Contratti della p.a. – Commissione di gara – Composizione – Art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 – RUP – Possibilità di nomina – Ammissibilità – Condizioni.

L’art. 77, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016 dispone che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. Il precetto è stato poi integrato in sede di correttivo dall’art. 46, comma 1, lett. d), D. Lgs. n. 56/2017, secondo cui la “la nomina del rup a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”. In argomento, condivisibile giurisprudenza sostiene -in contrapposizione all’orientamento teso a configurare una secca inconciliabilità tra le funzioni del r.u.p. e l’incarico di componente o di presidente della commissione – che l’incompatibilità prevista dall’art. 77, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016, finalizzata ad evitare commistioni tra la fase di predisposizione degli atti di gara e la fase di valutazione delle offerte, debba sussistere in concreto, mediante la definizione delle regole applicabili per la selezione del contraente e delle attività di valutazione delle offerte. Non è, dunque, illegittima la nomina a membro della Commissione di gara del r.u.p. che non abbia partecipato alla predisposizione degli atti della gara in esame, attività riconducibile invece al precedente r.u.p.

Pres. Pennetti – Est. Levato

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1670 del 2022, proposto da:
Athena s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura C.I.G. 9081315A34, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Carlo Licci Marini, Silvia Vitale, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Montegiordano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Peppino Mariano, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

nei confronti

di Labconsulenze s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Saverio Sticchi Damiani, Walter Perrotta, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della determina del Comune di Montegiordano n. 533 del 16.11.2022 di aggiudicazione definitiva, in favore della LaBconsulenze s.r.l., della procedura di gara per l’affidamento dell’appalto avente ad oggetto “servizio di gestione del ciclo delle sanzioni del codice della strada, del relativo software di gestione, del servizio di gestione delle riscossioni coattive, del servizio di noleggio, installazione, manutenzione ordinaria e straordinaria delle postazioni fisse approvate per il controllo della velocità con sistema di rilevamento automatico delle infrazioni…”;

– degli allegati alla determina di aggiudicazione;

– della comunicazione del Comune prot. 4114 del 16.11.2022 di avvenuta aggiudicazione;

– della mancata esclusione della Labconsulenze s.r.l. dalla gara;

– della graduatoria definitiva e degli esiti finali della procedura e degli atti, comunque denominati, di approvazione della graduatoria;

– della nota del r.u.p., prot. n. 4067 del 14.11.2022, di trasmissione degli atti al responsabile dell’area vigilanza del Comune;

– della proposta di aggiudicazione del Comune in favore della controinteressata;

– del verbale 7.06.2022 di rimessione della documentazione di gara da parte del Presidente della Commissione giudicatrice al r.u.p.;

– della nota del r.u.p. 30.06.2022, n. 73/295, di presa d’atto dei verbali di gara e di attivazione della verifica d’anomalia dell’offerta di Labconsulenze;

– di tutti gli atti, relazioni e relativi allegati del procedimento di verifica d’anomalia dell’offerta della Labconsulenze;

– degli atti di valutazione della relazione di giustificazioni prodotta dalla Labconsulenze, compiuti dalla Commissione ad hoc nominata per lo svolgimento del sub-procedimento di verifica dell’anomalia e dell’eventuale relazione adottata dal r.u.p.;

– del verbale delle sedute riservate dell’anzidetta Commissione del 19.09.2022 e del 23.09.2022;

– di tutti atti e verbali della medesima Commissione, trasmessi dal relativo Presidente con p.e.c. 27.09.2022 e della nota di trasmissione acquisiti al prot. n. 3627 del Comune il 29.09.2022;

– degli atti di verifica dei requisiti ex art. 80, D. Lgs. 50/2016 dell’aggiudicataria;

– del report, comunque denominato, della procedura in oggetto;

– del verbale della seduta riservata della Commissione giudicatrice n. 2 del 23.05.2022, nelle parti di interesse;

– di tutti i verbali delle sedute della Commissione giudicatrice, inclusi il verbale n. 1 del 16.05.2022 e il verbale n. 3 del 27.05.2022, nelle parti di interesse, e degli eventuali ulteriori verbali delle sedute di gara, riservate e pubbliche, delle determine, o atti comunque denominati, di approvazione dei verbali di gara, nei limiti dell’interesse;

– della determinazione n. 52RS-220RG del 12.05.2022 del Responsabile dell’Area Vigilanza del Comune, di nomina della Commissione giudicatrice;

– della deliberazione della Giunta Comunale di Montegiordano n. 109 del 26.07.2022 di nomina del Responsabile dell’Area Tecnica come nuovo r.u.p.;

– delle determinazioni del Responsabile dell’Area Tecnica n. 200RS/395RG del 7.09.2022 e n. 208RS/406RG del 9.09.2022, di nomina della Commissione, composta di una terna di liberi professionisti, per lo svolgimento delle attività di verifica dell’anomalia dell’offerta;

– del verbale del 31.08.2022 di sorteggio della terna dei professionisti componenti della predetta Commissione, del precedente avviso esplorativo e dell’avviso della seduta pubblica di sorteggio, adottati dal Comune;

– del bando, del disciplinare, del capitolato speciale e relativi allegati, ove interpretati in senso difforme da quanto in questa sede argomentato e censurato;

– di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e consequenziale, anche non cognito, inclusa, per quanto occorrer possa, la nota n. 4197 del 23.11.2022 dell’Area Vigilanza del Comune, nei limiti dell’interesse di parte ricorrente;

nonché per l’annullamento ex art. 116, c.p.a.,

– della nota del Comune di Montegiordano 7.12.2022 di diniego dell’istanza della ricorrente del 29 novembre 2022 di accesso integrale agli atti;

– della comunicazione del Comune 22.11.2022, di parziale evasione dell’istanza di accesso della ricorrente del 19 novembre 2022;

– di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e consequenziale, anche non cognito,

e per l’accertamento, in accoglimento del ricorso/istanza ex art. 116 c.p.a., del diritto di accesso della ricorrente ai richiesti atti e documenti di gara di cui in narrativa, in primis, offerta tecnica della controinteressata, con consequenziale adozione dell’ordine all’amministrazione intimata di esibire e/o di consentire l’accesso integrale agli stessi;

nonché per la condanna

della stazione appaltante al risarcimento in forma specifica mediante l’adozione del provvedimento di aggiudicazione in favore di Athena s.r.l. e, in subordine, per la condanna della stazione appaltante al risarcimento per equivalente dei danni dalla ricorrente a causa della mancata aggiudicazione, con espressa riserva di quantificarli in corso di causa

e per la dichiarazione

dell’inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato medio tempore dal Comune di Montegiordano con la LaBconsulenze s.r.l., per il quale la ricorrente formula espressamente domanda di subentro, e per la condanna, anche in detta eventualità, della stazione appaltante alla tutela in forma specifica, mediante l’adozione del provvedimento d’aggiudicazione e dei consequenziali atti, incluso il subentro nel contratto, in favore di Athena s.r.l., nonché, in subordine, per la condanna del Comune di Montegiordano al risarcimento per equivalente dei danni, con espressa riserva di quantificarli in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Montegiordano e di Labconsulenze s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 ottobre 2023 il dott. Arturo Levato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Athena s.r.l. agisce per l’annullamento della determina n. 533 del 16.11.2022, con cui il Comune di Montegiordano ha disposto l’aggiudicazione definitiva, in favore di LaBconsulenze s.r.l., dell’appalto per il “servizio di gestione del ciclo delle sanzioni del codice della strada, del relativo software di gestione, del servizio di gestione delle riscossioni coattive, del servizio di noleggio, installazione, manutenzione ordinaria e straordinaria delle postazioni fisse approvate per il controllo della velocità con sistema di rilevamento automatico delle infrazioni …”, nonché per la caducazione degli ulteriori atti in epigrafe meglio indicati, instando altresì per l’adozione del provvedimento di aggiudicazione in proprio favore e per il risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente.

Espone la ricorrente che l’importo complessivo dell’appalto è stato fissato in euro 1.114.909,73, il criterio di aggiudicazione è stato individuato nell’offerta economicamente più vantaggiosa e alla selezione ha partecipato anche Labconsulenze s.r.l.

Con determinazione n. 52RS/220RG del 12.05.2022 è stata nominata la commissione giudicatrice, presieduta dal responsabile dell’area tecnica comunale, ing. Giuseppe Vitale.

All’esito delle operazioni è stata redatta la graduatoria provvisoria, risultando prima Labconsulenze, con un punteggio complessivo di 99,259 -79,259 punti per l’offerta tecnica e 20,000 punti per l’offerta economica- e seconda Athena, con 93,160 punti, 80,000 per l’offerta tecnica e 13,160 per quella economica.

Con verbale n. 3 del 27.05.2022 la commissione ha proposto l’aggiudicazione in favore di Labconsulenze e con determina n. 73 del 30.06.2022 è stata disposta la verifica d’anomalia dell’offerta prima graduata.

Con comunicazione del 7.07.2022 il r.u.p., d.ssa Marilena Donadio, ha rassegnato le dimissioni.

L’amministrazione, con delibera di Giunta n. 109 del 26.07.2022, ha quindi individuato quale nuovo r.u.p. l’ing. Giuseppe Vitale, che con determine n. 200RS/395RG del 7.09.2022 e n. 208RS/406RG del 9.09.2022 ha nominato un’apposita commissione, composta da una terna di liberi professionisti, per lo svolgimento delle attività di verifica dell’anomalia dell’offerta economica di LaBconsulenze. Tale commissione nella seduta il 23.09.2022 ha esaminato, in un’ora e mezza, le giustificazioni della prima classificata e concluso per la congruità dell’offerta.

È seguita l’emanazione dell’avversata determina di aggiudicazione n. 533/2022 in favore di Labconsulenze per l’importo complessivo, al netto del ribasso offerto del 28,00%, di euro 803.668,72, di cui euro 800.334,00 per servizi ed euro 3.334,73 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.

A fronte di ciò, con istanze de1 9.11.2022 e del 29.11.2022 Athena ha richiesto l’accesso alla documentazione di gara, consentito solo parzialmente dalla stazione appaltante.

La ricorrente denuncia pertanto l’illegittimità delle determinazioni avversate, per violazione del D. Lgs. n. 50/2016, della L. n. 241/1990, nonché vizio incompetenza e di eccesso di potere.

1.1. Si è costituita Labconsulenze, che ha confutato le avverse censure, concludendo per il rigetto del ricorso.

1.2. Resiste inoltre il Comune di Montegiordano.

2. Con decisione n. 23/2023 è stata respinta la richiesta di tutela cautelare per carenza di periculum in mora.

2.1. Con ordinanze n. 85/2023 e n. 826/2023 sono state accolte, rispettivamente, le domande di accesso endoprocessuale avanzate dalla ricorrente e dalla controinteressata.

3. All’udienza pubblica del 18 ottobre 2023, in vista della quale sono state depositate memorie di replica, la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Occorre premettere che nelle more della trattazione del merito della controversia è stato sottoscritto il contratto tra la stazione appaltante e l’aggiudicataria, ed il servizio è stato avviato.

5. Ciò chiarito, con il primo motivo di gravame Athena denuncia la violazione dell’art. 77, comma 4, D. Lgs. 50/2016, integratasi dopo la sopravvenuta nomina a r.u.p., a seguito delle dimissioni del precedente r.u.p. d.ssa Donadio, del presidente della commissione giudicatrice ing. Giuseppe Vitale, stante l’incompatibilità tra i due ruoli e il potenziale conflitto derivante dal vaglio eseguito dal nuovo r.u.p., ex art. 97 D. Lgs. n. 50/2016, sulla congruità dell’offerta economica della prima graduata, già esaminata positivamente dallo stesso ing. Vitale in qualità di presidente dell’organo tecnico.

Con motivo suscettibile di trattazione congiunta, la deducente lamenta inoltre che il r.u.p., in contrasto con le relative competenze, avrebbe omesso di fare proprie le conclusioni di congruità dell’offerta cui è pervenuta l’apposita commissione.

I rilievi vanno disattesi.

L’art. 77, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016 dispone che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. Il precetto è stato poi integrato in sede di correttivo dall’art. 46, comma 1, lett. d), D. Lgs. n. 56/2017, secondo cui la “la nomina del rup a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.

In argomento, condivisibile giurisprudenza sostiene -in contrapposizione all’orientamento teso a configurare una secca inconciliabilità tra le funzioni del r.u.p. e l’incarico di componente o di presidente della commissione (T.A.R Roma, Latina, Sez. I, 23 maggio 2017, n. 325)- che l’incompatibilità prevista dall’art. 77, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016, finalizzata ad evitare commistioni tra la fase di predisposizione degli atti di gara e la fase di valutazione delle offerte, debba sussistere in concreto, mediante la definizione delle regole applicabili per la selezione del contraente e delle attività di valutazione delle offerte (Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 novembre 2021, n. 7419).

Trasponendo le richiamate coordinate ermeneutiche al caso di specie, dalle emergenze documentali, per un verso, non risulta che l’ing. Vitale abbia partecipato alla predisposizione degli atti della gara in esame, attività riconducibile invece al precedente r.u.p. d.ssa Donadio. Sotto concorrente profilo inoltre, in disparte il rilievo di inammissibilità eccepito della controinteressata, la verifica di anomalia dell’offerta eseguita dal r.u.p., con l’ausilio di un distinto organo collegiale nominato ad hoc, postula un apprezzamento di diverso contenuto rispetto alla valutazione delle offerte, cosicché in concreto non è ravvisabile il prospettato conflitto di interessi (Consiglio di Stato, Sez. V, 10 gennaio 2022, n. 167).

In linea con il richiamato orientamento, l’art. 51 D. Lgs. n. 36/2023, contenente il nuovo codice degli appalti, prevede -per l’ipotesi di aggiudicazione di appalti con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per contratti sottosoglia- che alla commissione giudicatrice possa partecipare il r.u.p., anche in qualità di presidente.

In riferimento, poi, alla deduzione difensiva secondo cui il r.u.p. non avrebbe avallato le conclusioni di congruità dell’offerta alle quali è pervenuta la commissione in sede di verifica dell’anomalia, essa risulta superabile, poiché l’ing. Vitale, in qualità di r.u.p., in esito allo svolgimento delle attività di propria competenza, tra cui appunto quelle inerenti all’anomalia dell’offerta, con nota protocollo n. 4067 del 14.11.2022 ha operato, per come evincibile dal provvedimento di aggiudicazione, una ratifica dell’intera attività al medesimo ascrivibile.

5.1. Con la seconda censura l’esponente si duole dell’illegittimità della nomina della commissione incaricata per la verifica dell’anomalia dell’offerta, poiché i professionisti componenti della stessa sarebbero risultati sprovvisti di un’esperienza specifica sui profili oggetto della gara, in quanto individuati tramite sorteggio tra gli ingegneri dell’ordine di Cosenza in assenza di adeguata motivazione.

L’assunto è infondato, potendosi prescindere dal vaglio di inammissibilità della censura.

Invero, ha precisato la giurisprudenza che l’art. 77, comma 1, D. Lgs. n. 50/2016, inerente alla commissione giudicatrice, “non richiede una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto; ciò anche sul presupposto che all’esperienza nel settore primario, cui si riferisce l’oggetto del contratto, si accompagna una analoga esperienza nei settori secondari, che con quell’oggetto interferiscono o si intersecano” (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7832).

Nella fattispecie la scelta dei componenti della commissione di verifica di anomalia dell’offerta è ricaduta su professionisti iscritti nell’ordine degli ingegneri di Cosenza, muniti pertanto di adeguata competenza tecnica, posto che lo “specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto” -richiamato dal comma 1 dell’art. 77 in riferimento alla competenza dei commissari- dev’essere riferito ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto (Consiglio di Stato, Sez. V, 1 ottobre 2018, n. 5603). In particolare, dall’esame dei curricula dei componenti la commissione risulta infatti che l’ing. Antonio Gatto è stato “consulente per servizi di supporto ed assistenza ad enti pubblici relativamente a bandi di gara, supporto tecnico amministrativo RUP, commissione gara, perizie tecniche…”, mentre l’ing. Raffaele Russo Raffaele è stato componente in precedenti di appalti pubblici e ciò al pari dell’ing. Salvatore Risoli.

5.2. Con la terza, la quarta e la quinta censura, suscettibili di trattazione congiunta poiché connesse, la deducente lamenta che l’attività della commissione per la verifica d’anomalia dell’offerta economica della prima classificata risulterebbe, in base al contenuto del verbale del 19.09.2022, lacunosa, illogica ed erronea, essendo stati accolti in modo acritico gli assunti, anche privi di idoneo supporto probatorio, espressi da Labconsulenze nelle giustificazioni, avuto riguardo al costo e alla qualificazione della manodopera, alla disponibilità dei macchinari, alla impropria sovrapposizione operata dall’organo collegiale tra costi di manodopera e costi di sicurezza aziendali, alle spese generali quantificate dalla controinteressata nella misura del 6% e, da ultimo, all’omessa indicazione della controinteressata di ricorrere al subappalto.

L’erroneità della valutazione della commissione risulterebbe inoltre evincibile dall’esiguo tempo di esame -pari ad appena un’ora e trenta minuti- dell’offerta anomala.

Le deduzioni difensive vanno respinte.

Giova premettere che secondo costante giurisprudenza “il giudizio di anomalia dell’offerta è connotato da ampi margini di discrezionalità e costituisce espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, di esclusiva pertinenza dell’amministrazione, esulando dalla competenza del giudice amministrativo, il cui sindacato è limitato solo al caso in cui le valutazioni della pubblica amministrazione siano inficiate da macroscopiche illegittimità, quali gravi e plateali errori di valutazione” (ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. V, 2 ottobre 2020, n. 5777).

Applicando le richiamate coordinate ermeneutiche alla fattispecie -in assenza di palese inattendibilità delle valutazioni della competente commissione- vanno disattese, poiché inammissibili:

– le censure inerenti agli apprezzamenti dell’organo collegiale riguardanti la manodopera della prima graduata in riferimento all’inidoneità e mancata formazione del personale a svolgere tali prestazioni e a rispettare le relative norme di sicurezza, al sottostimato costo e numero di ore ipotizzato dall’aggiudicataria per il compimento di tali attività, nonché all’omessa indicazione dei costi relativi alle attività di manutenzione e di ripristino da remoto;

– l’insieme di rilievi, contenuto nel quinto motivo di gravame, teso a confutare con unilaterali stime economiche le singole voci dei costi indicati da Labconsulenze.

Tali censure, invero, impingono nel merito delle scelte operate dall’organo di valutazione, risolvendosi, in sostanza, in una sovrapposizione del giudizio tecnico dell’esponente rispetto a quello eseguito dal collegio di gara.

In ogni caso, il primo dei due gruppi di censure appena descritti e le ulteriori deduzioni difensive sono infondati poiché:

– la controinteressata ha dato conto in sede di offerta della comprovata esperienza del proprio personale; gli oneri per le opere civili e impiantistiche sono stati quantificati nelle giustificazioni sotto la voce “Costi di installazione”; la proposta migliorativa di adeguare il monte orario del personale distaccato integra un costo solo eventuale;

– il costo della manodopera è stato calcolato in conformità alle tabelle ministeriali di determinazione del costo medio orario del lavoro per il contratto di categoria di riferimento -c.c.n.l. dipendenti da aziende del terziario, della distribuzione e dei servizi- attualizzato ai valori della retribuzione corrente per livello di inquadramento;

– la congruità dei costi di sicurezza aziendale, indicati in euro 3.335,00 e rimessi all’esclusiva sfera di valutazione del singolo partecipante (Consiglio di Stato, Sez. IV, 26 aprile 2022, n. 3169), non si palesa irragionevole, avuto riguardo alla giustificazione, ritenuta coerente dalla commissione, della natura prettamente intellettuale dei servizi prestati ed al rilievo secondario dell’attività di installazione su strada delle apparecchiature di rilevazione della velocità, poiché strumentale allo svolgimento del servizio primario e prevalente di gestione del ciclo sanzionatorio;

– l’asserita carenza di supporto documentale delle giustificazioni dell’anomalia dell’offerta fornite da LaBconsulenze è smentita dalla circostanza che la prima graduata ha prodotto a sostegno dei propri chiarimenti una relazione dettagliata, per come richiesto dal r.u.p. con p.e.c. del 30.06.2023, non prescrivendo sul punto né la lex specialis né l’art. 97, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016, in tema di anomalia dell’offerta, la necessità di specifici documenti, ferma comunque la produzione in giudizio di pertinente documentazione;

– la ritenuta esiguità del tempo impiegato dalla commissione in sede vaglio dell’anomalia dell’offerta, pari ad un’ora e mezza, non è di per sé sola indicativa dell’erroneità della valutazione operata dall’organo collegiale (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 21 febbraio 2020, n.1323);

– il mancato ricorso al subappalto, in ragione dell’asserita impossibilità di LaBconsulenze di eseguire in proprio la “componente dei lavori” e le “attività relative al contenzioso”, non assume rilievo, avendo dedotto la controinteressata, per un verso, di possedere i requisiti richiesti dal bando e le attrezzature necessarie per eseguire in proprio i lavori per l’installazione dei dispositivi offerti, per come evincibile dai costi di installazione dei dispositivi di rilevazione specificati in sede di giustificativi e, sotto il distinto e concorrente profilo, di avere affidato a terzi le attività relative al contenzioso in base ad un precedente contratto continuativo di cooperazione ex art. 105, comma 3, lett. c-bis), del D.lgs. 50/2016;

– la licenza ai sensi del R.D. n. 773/1931 per lo svolgimento delle attività extragiudiziali non è prescritta dalla lex specialis e comunque la controinteressata risulta iscritta all’albo dei gestori dell’accertamento e della riscossione dei tributi locali istituito ex art. 53, comma 1, D. Lgs. 446/1997.

5.3. Con la sesta censura è denunciata l’illegittimità dell’offerta tecnica della prima graduata con riferimento alle caratteristiche del sistema di rilevazione della velocità media da essa proposto, T-Exspeed V. 2.0, di cui, invece, il sistema stesso risulterebbe privo e che non può compiere a causa dei limiti stabiliti dal decreto ministeriale di approvazione.

La doglianza non coglie nel segno.

Giova premettere che è costante la giurisprudenza nello statuire che “il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio della propria attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo. … Le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica … Ne deriva che, come da consolidato indirizzo giurisprudenziale, per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto” (ex plurimis, Consiglio di Stato, III, 2 settembre 2019, n. 6058).

In assenza di palese inattendibilità delle valutazioni del seggio di gara vanno pertanto disattese, poiché inammissibili, le censure inerenti agli apprezzamenti della commissione riguardanti l’offerta tecnica della controinteressata.

L’assunto è comunque infondato.

Le contestazioni della ricorrente investono, in particolare, le funzionalità accessorie del sistema T-Exspeed V. 2.0, cioè di verifica della regolarità degli adempimenti assicurativi e di revisione dei veicoli, di lettura dei codici per la rilevazione delle merci pericolose e delle targhe straniere, di classificazione dei veicoli, di rilevazione dei veicoli che appaiono adiacenti e su un’unica corsia, di certificazione della velocità in ogni direzione e fino a 600 km/h. Tali funzionalità secondarie sono presenti nel dispositivo in base alle attestazioni della casa costruttrice Kria e, sebbene non autorizzate, non ostano all’impiego dello strumento per la funzione principale del rilevamento della velocità media dei veicoli in transito, necessitante invece dell’approvazione ministeriale.

Parimenti, sotto distinto profilo, l’asserita carenza di linea di connessione internet nell’area interessata dal servizio è meramente prospettata dall’esponente e comunque superata dalla prassi operativa del settore con l’ausilio di sistemi integrativi di connessione.

Con riguardo, poi, alla funzionalità delle telecamere aggiuntive per effettuare il riconoscimento ottico dei caratteri, essa è da intendersi, secondo un’interpretazione ragionevole dell’offerta tecnica, come funzionalità aggiuntiva rispetto alle attività necessarie prescritte dal capitolato e cioè la rilevazione automatica delle infrazioni ai limiti massimi di velocità media di percorrenza, fermo restando che l’ipotetica inidoneità della miglioria indicata dalla controinteressata non determinerebbe l’esclusione dalla procedura selettiva ma al più impedirebbe una valutazione della medesima miglioria da parte del collegio esaminatore (Consiglio di Stato, Sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923).

5.4. Con l’ultima doglianza la ricorrente denuncia la mancata esclusione della controinteressata, avendo offerto un dispositivo per il rilevamento della velocità, c.d. Scout Speed, con funzioni eccedenti i limiti dell’approvazione ministeriale e in violazione della lex specialis, con riguardo al rispetto degli obblighi di revisione e di assicurazione.

L’assunto è infondato.

Giova premettere sul punto che il dispositivo Scout Speed per la rilevazione della velocità -suscettibile di impiego sia condizioni di movimento degli organi accertatori sia in condizioni di stazionamento- non è finalizzato, per come dedotto dalla difesa della controinteressata, alle registrazioni e all’utilizzo in modo massivo ed indifferenziato dei dati di tutti i veicoli -non consentiti per esigenze di tutela della privacy e comunque non previsti dalla lex specialis– poiché tale funzione si attiva manualmente e in via alternativa dal personale addetto al controllo, non operando in modo automatico come per i dispositivi fissi, non risultando pertanto aderenti alla fattispecie le pronunce richiamate dalla ricorrente.

Infine, la natura accessoria della funzione di verifica del rispetto degli obblighi di revisione e di assicurazione presente nello Scout Speed -non omologata dal decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti a differenza di quella principale di accertamento del superamento del limite di velocità- osta a che essa possa costituire motivo di esclusione, risultando comunque omologate le funzioni del dispositivo richieste dalle prescrizioni della disciplina di gara.

6. La domanda di annullamento è pertanto respinta.

7. La richiesta di ristoro è parimenti da respingere, poiché il mancato accertamento dell’illegittimità del provvedimento impugnato, che rappresenta un coelemento necessario per l’imputazione alla p.a. di un illecito exart. 2043 c.c., è ostativo all’integrazione di una responsabilità della pubblica amministrazione.

8. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore della controinteressata e del Comune di Montegiordano nella misura di euro 4.000,00 ciascuno, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Pennetti, Presidente

Arturo Levato, Primo Referendario, Estensore

Simona Saracino, Referendario

L'articolo Sulla possibilità per il r.u.p. di far parte della Commissione di valutazione nelle gare di appalto. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Suddivisione in lotti – Ratio – Deroga – Adeguata motivazione – Principi di proporzionalità e ragionevolezza.

La suddivisione in lotti di una procedura di gara favorisce l’apertura del mercato alla concorrenza, rendendo possibile la presentazione dell’offerta anche da parte delle piccole e medie imprese (c.d. P.M.I.), poiché consente alla stazione appaltante di richiedere requisiti di partecipazione che, in quanto parametrati su singoli lotti, sono inevitabilmente meno gravosi di quelli che, in termini di capacità economica e prestazionale, sarebbero richiesti per la partecipazione all’intera procedura di gara; requisiti questi ultimi dei quali sono in possesso solo imprese di grandi dimensioni.

In definitiva, l’apertura alla concorrenza è realizzata rendendo possibile la formulazione di un’offerta che, invece, per una procedura unitaria, non sarebbe neppure proponibile.

Il principio della suddivisione in lotti  può essere derogato, attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata ed è espressione di scelta discrezionale , il cui concreto esercizio deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto; il potere medesimo resta delimitato, oltre che da specifiche norme del Codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza.

Pres. Greco – Est. Ferrari

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 7758 del 2023, proposto dalla società Stryker Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura codice CIG 990144855F, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Paolo Francica e Roberta Valentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

l’Azienda di Rilievo Nazionale e Alta Specializzazione G. Brotzu, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Umberto Cossu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza breve del Tar Sardegna, sez. I, n. 661 del 18 settembre 2023, con la quale è stato respinto il ricorso proposto avverso gli atti della gara indetta dall’Azienda di Rilievo Nazionale e Alta Specializzazione G. Brotzu, denominata “P.A. inf. AQ fornitura di Strumentario e Dispositivi Medici Impiantabili per Interventi di osteosintesi e materiale correlato per S.O. S.C. Ortopedia e Traumatologia dell’Azienda Ospedaliera G. Brotzu”, limitatamente al Lotto n. 3, codice CIG 990144855F, denominato “Placche (dispositivi impiantabili sterili)”.

Visto il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda di Rilievo Nazionale e Alta Specializzazione G. Brotzu;

Vista la memoria difensiva depositata dall’Azienda di Rilievo Nazionale e Alta Specializzazione G. Brotzu in data 17 ottobre 2023;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice, alla camera di consiglio del 19 ottobre 2023, il Cons. Giulia Ferrari e uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Considerato che nella suddetta camera di consiglio il Collegio, chiamato a pronunciare sulla domanda cautelare di sospensiva dell’atto impugnato, ha deciso di definire immediatamente il giudizio nel merito con sentenza resa ai sensi dell’art. 60 c.p.a., e ne ha dato comunicazione (riportandola a verbale) ai difensori presenti delle parti in causa;

Considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. L’Azienda di Rilievo Nazionale e Alta Specializzazione G. Brotzu (d’ora in poi “Arnas”) ha indetto il bando, pubblicato sulla G.U. 5a Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 72 del 26 giugno 2023, relativo alla “Procedura aperta finalizzata alla conclusione di un Accordo Quadro per la fornitura con contratto estimatorio di Strumentario e Dispositivi Medici Impiantabili per Interventi di osteosintesi e materiale correlato per la Sala Operatoria della S.C. Ortopedia e Traumatologia dell’Azienda Ospedaliera G. Brotzu per il periodo di 24 mesi, con facoltà di rinnovo per ulteriori 12 mesi”. La procedura è stata suddivisa in lotti e, con riferimento al lotto n. 3, inerente a “Placche (dispositivi impiantabili sterili)” e oggetto della presente controversia, l’Arnas ha previsto 37 sub-lotti, ciascuno dedicato ad una tipologia di placche diversa.

Il capitolato speciale ha previsto che l’aggiudicazione è effettuata a singolo lotto completo, con la conseguenza che gli operatori economici che intendono presentare offerta per il lotto n. 3 devono disporre di tutte le diverse tipologie di placche elencate nei 37 sub-lotti.

2. La società Stryker Italia S.r.l. (d’ora in poi “Stryker”), attiva nel settore dei dispositivi medici, interessata a partecipare alla gara in oggetto e non disponendo di tutti i device compresi nel lotto n. 3 (in particolare, Stryker può rispondere con propri prodotti per tutti i sub-lotti, ad eccezione dei soli riferimenti 18, 19, 20, 32, 33 e 36), ha proposto ricorso dinanzi al Tar Sardegna, lamentando l’estrema eterogeneità del lotto n. 3 tale da non consentire la partecipazione e/o la presentazione dell’offerta.

Nello specifico, l’allora società ricorrente ha dedotto l’illegittimità degli atti di gara in parte qua, limitatamente al lotto n. 3, deducendo: i) la violazione dell’art. 51, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, atteso che l’accorpamento in un unico lotto di numerosi device eterogenei impedirebbe la partecipazione alla gara delle piccole e medie imprese, che non riuscirebbero a coprire la richiesta di fornitura per tutti i 37 sub-lotti, in violazione del principio del favor partecipationis; ii) la carenza di motivazione in ordine alla scelta di riunire in un unico lotto eterogeneo tutte le diverse tipologie di placche, qualunque siano le loro caratteristiche funzionali e strutturali; iii) la violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa, dato che la scelta operata dalla stazione appaltante risulterebbe contraria ad ogni interesse della stessa Amministrazione.

3. Con sentenza breve n. 661 del 18 settembre 2023, il Tar Sardegna, dopo aver ritenuto infondata l’eccezione di inammissibilità per carenza di legittimazione attiva in capo all’allora parte ricorrente, ha respinto il gravame evidenziando che non può dirsi irragionevole la scelta della stazione appaltante di suddividere l’oggetto dell’appalto in 18 lotti, includendo nel lotto n. 3 le varie e numerose tipologie di placche e sistemi di placche, considerato anche che si tratta di dispositivi tra essi assimilabili dal punto di vista qualitativo e funzionale e ben distinti rispetto a quelli fatti oggetto degli altri lotti. Inoltre, il primo giudice ha ritenuto che l’art. 51, d.lgs. n. 50 del 2016 imporrebbe l’obbligo di motivare la mancata suddivisione dell’appalto in lotti e non anche la mancata suddivisione di un lotto in ulteriori lotti e che l’incapacità della società Stryker di offrire tutti i device inclusi nel lotto n. 3 non costituirebbe di per sé un ostacolo insormontabile alla sua partecipazione alla gara, ben potendo la stessa fare ricorso ad istituti quali il raggruppamento temporaneo d’impresa (c.d. RTI).

4. La citata sentenza n. 661 del 18 settembre 2023 è stata impugnata con appello notificato e depositato il 26 settembre 2023, contestando, anzitutto, l’assunto del primo giudice secondo cui i diversi dispositivi sarebbero assimilabili dal punto di vista qualitativo e funzionale. Al contrario, ciascuna singola placca costituirebbe un dispositivo del tutto autonomo dal punto di vista funzionale rispetto agli altri atteso che ognuna di essa non può che essere utilizzata unicamente sulla specifica sezione scheletrica o osso per cui è stata progettata.

Inoltre, Stryker ha dedotto l’erroneità dell’interpretazione dell’art. 51, d.lgs. n. 50 del 2016 proposta dal Tar Sardegna, laddove ha distinto l’ipotesi della gara indivisa dalla suddivisione dei lotti. Infine, in ordine alla possibilità di partecipare alla gara attraverso un RTI, la società ha rilevato che le offerte commerciali dei diversi operatori economici si sovrappongono tra loro e non sono semplicemente complementari.

5. L’Azienda di Rilievo Nazionale e Alta Specializzazione G. Brotzu si è costituita in giudizio sostenendo l’infondatezza dell’appello.

6. Con decreto cautelare n. 3979 del 28 settembre 2023 è stata accolta l’istanza di misure cautelari monocratiche.

7. Alla camera di consiglio del 19 ottobre 2023, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In camera di consiglio il Collegio, chiamato a pronunciare sulla domanda cautelare di sospensiva dell’impugnata sentenza del Tar, ha deciso di definire immediatamente il giudizio nel merito con sentenza resa ai sensi dell’art. 60 c.p.a., e ne ha dato comunicazione (riportandola a verbale) ai difensori presenti delle parti in causa.

2. Come esposto in narrativa, giunge all’esame del Collegio la gara bandita dall’Arnas concernente la fornitura di Strumentario e Dispositivi Medici Impiantabili per Interventi di osteosintesi e materiale correlato per S.O. S.C. Ortopedia e Traumatologia dell’Azienda Ospedaliera G. Brotzu. In particolare, l’oggetto della controversia attiene al lotto n. 3 inerente a “Placche (dispositivi impiantabili sterili)” per il quale l’Arnas ha previsto 37 sub-lotti, ciascuno dedicato ad una tipologia di placche diversa. L’aggiudicazione è effettuata a singolo lotto completo, con la conseguenza che gli operatori economici che intendono presentare offerta per il lotto n. 3 devono disporre di tutte le diverse tipologie di placche elencate nei 37 sub-lotti.

La società odierna appellante ha contestato l’eterogeneità dei dispositivi ricompresi nel lotto n. 3 tale da non consentire la partecipazione delle piccole e medie imprese alla gara, le quali non sono in grado di rispondere ad una richiesta così variegata. Nello specifico, infatti, la Stryker non dispone di alcune delle placche richieste per il distretto del femore (rif. 18-20) e del piede (rif. 32, 33 e 36), sicché non può partecipare al lotto n. 3 con tutti gli altri suoi prodotti destinati ad essere utilizzati sulle fratture di altre ossa, addirittura di altri distretti scheletrici e, dunque, funzionalmente del tutto diversi e non interferenti con quelli di cui ai citati sub-lotti nn. 18-20 e 32, 33 e 36.

3. L’appello è fondato, potendo riscontarsi la violazione dell’art. 51, d.lgs. n. 50 del 2016.

Occorre premettere che, in conformità alle indicazioni provenienti dal diritto eurounitario, il legislatore italiano ha recepito, nella previsione di cui all’art. 51, d.lgs. n. 50 del 2016, le indicazioni della direttiva 2014/24/UE, fissando la regola, salvo deroga motivata, della suddivisione in lotti.

Secondo un consolidato orientamento interpretativo di questo Consiglio di Stato la regola della suddivisione in lotti risponde all’esigenza di apertura del mercato ed opposizione alla creazione di posizioni monopolistiche o, comunque, di predominio, obiettivo ritenuto meritevole dal legislatore per la convinzione – che v’è sottesa – che per questa via si possa migliorare l’efficienza del servizio all’utenza e, dunque, in ragione delle stesse preoccupazioni che l’appellante assume a fondamento della sua critica alla regola della suddivisione in lotti (Cons. Stato, sez. V, 20 settembre 2021, n. 6402).

Infatti, la suddivisione in lotti di una procedura di gara favorisce l’apertura del mercato alla concorrenza, rendendo possibile la presentazione dell’offerta anche da parte delle piccole e medie imprese (c.d. P.M.I.), poiché consente alla stazione appaltante di richiedere requisiti di partecipazione che, in quanto parametrati su singoli lotti, sono inevitabilmente meno gravosi di quelli che, in termini di capacità economica e prestazionale, sarebbero richiesti per la partecipazione all’intera procedura di gara; requisiti questi ultimi dei quali sono in possesso solo imprese di grandi dimensioni.

In definitiva, l’apertura alla concorrenza è realizzata rendendo possibile la formulazione di un’offerta che, invece, per una procedura unitaria, non sarebbe neppure proponibile.

Deve, altresì, considerarsi che il rafforzato favor per la suddivisione dell’appalto in lotti è dovuto alla crescente attenzione riservata dal legislatore europeo all’accesso al mercato delle commesse pubbliche da parte delle P.M.I., costituendo la riduzione del valore dei contratti un efficace incentivo alla partecipazione degli operatori di mercato di più ridotte dimensioni alle procedure di affidamento.

Ed infatti la Direttiva 2014/24/UE, al Considerando 2, dopo avere premesso che “gli appalti pubblici …..costituiscono uno degli strumenti basati sul mercato necessari alla realizzazione di una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva garantendo contemporaneamente l’uso più efficiente possibile dei finanziamenti pubblici”, afferma che tra le proprie primarie finalità vi è quella di aggiornare la precedente Direttiva 2004/18/CE “in modo da accrescere l’efficienza della spesa pubblica, facilitando in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici e permettendo ai committenti di farne un miglior uso per sostenere il conseguimento di obiettivi condivisi a valenza sociale”.

Il considerando 78 precisa, poi, che “le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate a suddividere in lotti i grandi appalti” e che “se l’amministrazione aggiudicatrice decide che non è appropriato suddividere l’appalto in lotti, la relazione individuale o i documenti di gara dovrebbero contenere un’indicazione dei principali motivi della scelta dell’amministrazione aggiudicatrice. Tali motivi potrebbero, per esempio, consistere nel fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ritiene che tale suddivisione possa rischiare di limitare la concorrenza o di rendere l’esecuzione dell’appalto eccessivamente difficile dal punto di vista tecnico o troppo costosa, ovvero che l’esigenza di coordinare i diversi operatori economici per i lotti possa rischiare seriamente di pregiudicare la corretta esecuzione dell’appalto”.

L’art. 46 della stessa Direttiva afferma, infine, che “Le amministrazioni aggiudicatrici possono decidere di aggiudicare un appalto sotto forma di lotti separati e possono determinare le dimensioni e l’oggetto di tali lotti. … Le amministrazioni aggiudicatrici indicano i motivi principali della loro decisione di non suddividere in lotti; tali motivi sono riportati nei documenti di gara o nella relazione unica di cui all’articolo 84”.

Si tratta, insomma, come ritenuto dalla giurisprudenza (cfr., in particolare, Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2023, n. 1607) di una misura pro-concorrenziale espressamente volta ad assicurare la maggiore partecipazione possibile alle gare di imprese di non grandi dimensioni.

La giurisprudenza è assolutamente concorde nel dare la esposta lettura della disposizione in esame, rimarcando più volte non solo la legittimità, ma anche il rispetto del principio del buon andamento nella divisione di un pubblico appalto in lotti, con il rammentare che in materia di appalti pubblici è senz’altro principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto regola diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese e funzionale alla tutela della concorrenza.

L’art. 51 consente, inoltre, alla stazione appaltante di derogare alla regola della suddivisione in lotti per giustificati motivi, che devono essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito.

Infatti, poiché l’art. 51, comma 1, del Codice è norma giuridica costruita nella forma linguistica della proposizione prescrittiva (di modo che colui che non si adegua al precetto, non manifestando ad esso adesione, deve giustificarsi per evitare la sanzione, fornendo la prova di trovarsi in uno dei casi in cui la regola fa eccezione), in coerenza, il legislatore onera la stazione appaltante di motivare la scelta di non suddividere la procedura di gara in lotti, ossia di non adeguarsi al precetto.

In conclusione, il principio della suddivisione in lotti, prevista dall’art. 51 del Codice può, dunque, essere derogato, attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) ed è espressione di scelta discrezionale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1081), il cui concreto esercizio deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto; il potere medesimo resta delimitato, oltre che da specifiche norme del Codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 giugno 2023, n. 5992; sez. III, 7 maggio 2020, n. 2881; 21 marzo 2019, nr 1857; 22 febbraio 2019, n. 1222; sez. V, 3 aprile 2018, n. 2044; sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1138; 13 novembre 2017 n. 5224; sez. V, 6 marzo 2017, n. 1038).

Alla stregua di quest’orientamento ermeneutico, la principale questione da esaminare attiene alla valutazione della logicità e ragionevolezza della suddivisione in lotti operata dalla stazione appaltante.

Contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, i dispositivi contenuti nel lotto n. 3 appaiono eterogenei e singolarmente dotati di autonomia funzionale. Invero, le placche ivi ricomprese (e formanti oggetto dei ben 37 sub-lotti) sono notevolmente diverse non solo per caratteristiche tecniche e strutturali, a seconda della diversa regione dello scheletro su cui devono essere innestate, ma anche dal punto di vista funzionale, non potendo esservi tra di esse alcuna fungibilità, donde è del tutto verosimile che esse formino oggetto di forte “specializzazione” nella produzione da parte degli operatori economici.

La siffatta disomogeneità avrebbe, pertanto, ragionevolmente giustificato la suddivisione dell’unitario lotto n. 3 in plurimi lotti, distinti per tipologia di prodotti e non per macro-categorie, così da favorire l’accesso alla procedura anche a quegli operatori economici che non commercializzano tutte le tipologie di placche contenute nel lotto n. 3.

Né può condividersi l’interpretazione del primo giudice in ordine all’art. 51, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, laddove ha ritenuto che, per il solo fatto che la procedura de qua fosse suddivisa già in 18 lotti, non vi fosse alcun obbligo per la stazione appaltante di esternare le ragioni tecnico-economiche che la hanno indotta a prevedere un unico lotto (lotto n. 3) così composito e diversificato nel suo oggetto.

Ritiene, invero, il Collegio che il semplice fatto che vi sia stata una suddivisione in lotti non esclude affatto che possano essere sindacate, sotto il profilo della legittimità e del rispetto sostanziale della ratio della disposizione, anche le modalità con le quali la suddivisione è avvenuta.

Del resto, ex post, ciò risulta confermato dalla disposizione oggi contenuta nell’art. 58, comma 3, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (non applicabile ratione temporis alla presente vicenda, ma certamente utilizzabile quale criterio ermeneutico della finalità della retrostante previsione eurounitaria), laddove impone alle stazioni appaltanti di esplicitare in ogni caso “i criteri di natura qualitativa o quantitativa concretamente seguiti nella suddivisione in lotti”, avuto riguardo ai parametri evincibili dai princìpi europei sulla promozione di condizioni di concorrenza paritarie per le piccole e medie imprese.

In definitiva, la disciplina di gara, limitatamente al lotto n. 3, è stata confezionata in modo da rendere estremamente difficoltoso presentare un’offerta tecnica ammissibile non solo alle piccole e medie imprese, ma anche a primari operatori del settore che sono però specializzati nella produzione di dispositivi relativi alla chirurgia di specifiche parti del corpo umano, con potenziali effetti negativi per la stessa Amministrazione, che potrebbe trovarsi esposta a maggiori costi ove il confronto competitivo fosse realmente circoscritto a pochi operatori economici.

4. Per le ragioni che precedono, l’appello deve essere accolto con assorbimento dei motivi non espressamente esaminati e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata del Tar Sardegna, sez. I, n. 661 del 18 settembre 2023, devono essere annullati in parte qua gli atti di gara impugnati in primo grado, limitatamente al lotto n. 3.

5. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza breve del Tar Sardegna, sez. I, n. 661 del 18 settembre 2023, che annulla, accoglie il ricorso di primo grado e annulla in parte qua, limitatamente al lotto n. 3, gli atti di gara con esso impugnati.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere

Nicola D’Angelo, Consigliere

Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore

Antonio Massimo Marra, Consigliere

L'articolo Sul principio della suddivisione in lotti della gara di appalto e sulla derogabilità alla relativa regola. proviene da Giustamm.

Avv. Gianni Fischione

Self cleaning, estromissione, sostituzione  e recesso nel contesto dell’ATI : le nuove frontiere del  Codice di cui al D. Lgs. n. 36/23.

1. La seconda parte del comma 15 del Codice dei contratti pubblici approvato con D.  Lgs. n. 36/23  (per brevità, Codice)   disciplina i casi in cui è ammessa la variazione dei raggruppamenti temporanei di impresa (in seguito indicati, per brevità, come RTI o ATI, sia al singolare sia al plurale ) con importanti variazioni rispetto all’analoga disciplina contenuta  nella seconda parte del comma 9 D. Lgs. n. 50/16[1].

La novella   non reitera il divieto di modifica dell’ATI, ma  si limita a determinare, in positivo,   i casi in cui è ammessa la variazione e ciò  attraverso il rinvio,  tra l’altro, ad una norma, l’art 97 Codice, che amplia ancor più (rispetto alla precedente normativa che pure era stata “generosa”) il perimetro delle fattispecie in presenza delle quali sono ammesse le variazioni del  RTI.

Indubbiamente, i casi in cui il Codice ammette  le modifiche alla compagine associativa  sono pur sempre da intendere,  tendenzialmente,  come tassativi  (“…nei limiti”),  ma l’ampliamento delle fattispecie in presenza delle quali si può procedere alla estromissione/sostituzione (sostanzialmente per qualsiasi carenza o perdita  di requisito generale o speciale; infra) ben giustifica il superamento di un enunciato generale sul divieto di modifica e le correlate vischiosità.

Dunque, una nuova impostazione che è sintomatica di un salto culturale del Codice che complessivamente segue una logica meno dirigistica, che , per diversi profili, riallineata maggiormente l’ordinamento nazionale con quello eurounitario.

Peraltro, il comma 15 cit. ,  rispetto alla disposizione contenuta nella seconda parte del comma 9 cit., non contiene più un  riferimento all’offerta quale estremo di ordine temporale per poter procedere alla variazione soggettiva. Scelta questa più logica  considerato che il Codice ammette la variazione in sede di gara e  in fase di esecuzione.  Semmai , la precedente normativa presentava un’incongruenza  tenuto conto che nonostante l’enunciato del comma 9 cit. sul limite temporale dell’offerta,  ammetteva , poi,  con i commi 17 e 18 D. Lgs. n.50/16, le variazioni in sede esecutiva[2].

Il comma 15 cit. prevede, come accennato , il divieto di modifica dell’ATI  nei limiti previsti dall’art. 97 Codice (che reca la seguente rubrica: << Cause di esclusione dei partecipanti  a raggruppamenti >> )   e dal comma 17 dell’art. 68 Codice,  che disciplina il recesso .

Tuttavia, l’art. 97 cit. oltre ad occuparsi dei  tradizionali istituti dell’estromissione/sostituzione nel contesto del RTI,  contempla  l’ipotesi  – ed  è una novità significativa  –  in cui l’impresa raggruppata adotta  misure di self cleaning  per cercare di  rimanere nel raggruppamento nonostante una carenza di requisito a suo carico (infra) .

Va, inoltre, sottolineato che   la  materia della sostituzione/estromissione  dell’impresa raggruppata trova nel Codice una collocazione  innovativa rispetto alla normativa pregressa  (Legge 584/77,  D. Lgs.  406/91, Legge 109/94, D. Lgs 163/06, e, infine, D. Lgs. 50/16) in quanto ora non è più contenuta  nell’articolo che specificamente si occupa dei RTI  (ossia, l’art. 68 Codice),  ma è inserita in un articolo ad essa dedicata  nel plesso normativo concernente i requisiti di ordine generale e le correlate cause di esclusione (artt 94-98 Codice), plesso quest’ultimo che  a sua volta racchiude una disciplina molto più ampia  rispetto a quella prevista in precedenza dal solo  art. 80 nel  D.  Lgs. 50/16 .

La Relazione del Consiglio di Stato (per brevità, Relazione) agli articoli e agli allegati dello Schema definitivo del Codice ( datato 7 dicembre 2022; in seguito per brevità Schema, mentre il testo pubblicato in GU è definito, come accennato, Codice)[3] così chiarisce la peculiare collocazione della materia: <<  La disposizione contiene la disciplina specifica delle cause di esclusione che riguarda i raggruppamenti di imprese. Come accennato nella relazione generale questa collocazione è stata suggerita da una considerazione. Posto che, sotto il profilo sostanziale, le disposizioni ivi contenute “corrispondono” e “superano” quanto previsto ai commi 17 e 18 dell’art. 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016, tenuto conto delle incertezze applicative che avevano indotto la giurisprudenza ad intervenire a più riprese sulle antevigenti disposizioni, è sembrato corretto, a fini sistematici e di chiarificazione, allocare in questa parte del codice la disciplina della c.d. “sostituzione” od “estromissione” del partecipante al raggruppamento, che, sebbene successiva al verificarsi dell’evento passibile di conseguenze espulsive, in realtà si pone a monte delle iniziative della stazione appaltante e previene l’adozione di misure espulsive >>[4].

Infine, si osserva, sempre in via generale, che i commi 1 e 2  dell’art 97 cit. si riferiscono  al  raggruppamento tout court  sicché si potrebbe argomentare nel senso che i predetti commi trovano applicazione per qualsiasi modulo aggregativo tra imprese, quindi ai RTI in senso stretto, ai consorzi ordinari , ai consorzi stabili, ai consorzi di imprese artigiane.  Ma la circostanza che l’art.  97 dedica, poi,  ai consorzi ordinari e a quelli con  soggettività una specifica norma (il comma 3),  con una  disciplina di rinvio ai commi 1 e 2  diversificata per ciascun dei predetti moduli,  porta a ritenere che i   commi 1 e 2 si applicano ai soli RTI/ATI (costituiti e costituendi) di cui all’art.  68 Codice.

2. Passando all’esame dell’art. 97 Codice[5] si osserva che  tale norma prevede, come accennato,  la possibilità dell’impresa raggruppata in default di requisito di rimanere nel RTI mediante adozione di  misure di self cleaning e sempreché le stesse  siano ritenute idonee dalla S.A; in sostanza è contemplato il beneficio del  self cleaning anche in capo all’impresa raggruppata e anche per le gare in corso di svolgimento [6].

Ciò si desume  dalle previsioni che in apertura dei commi 1 e 2 dell’art 97 Codice fanno salva l’applicazione dell’art. 96, il quale  si occupa, appunto, del self cleaning da parte dell’operatore che partecipa alla gara uti singulus.

L’art. 97 cit. sembra configurare un diritto dell’impresa raggruppata (in default di un requisito) anche verso le altre imprese raggruppate, a conservare la posizione di componente del RTI,  sicché quest’ultime potrebbero procedere all’estromissione/esclusione  qualora l’impresa deficitaria abbia infruttuosamente offerto le misure di self cleaning adottate, oppure abbia rinunciato allo strumento del self cleaning.

Nel contempo, il Codice non sembra dare, come accennato,  dei riferimenti del tutto  puntuali sulle modalità e termini a disposizione dei   soggetti interessati (l’impresa raggruppata deficitaria , le altre imprese raggruppate, la stessa S.A);  tuttavia ,  da un lato, impone all’impresa raggruppata e al RTI (per quanto di spettanza ) di comunicare  tempestivamente, entro determinate fasi della procedura, l’esistenza di un’ evenienza atta ad incidere sul possesso dei requisiti e le misure adottate; dall’altro, e in via generale, stabilisce la regola in forza del quale: << In nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni in ragione dell’adozione delle misure di cui al comma 6 >>  (art. 96, comma 5, Codice ).

Orbene, le  tempistiche  degli incombenti a carico della singola raggruppata ( comunicazione cui essa è tenuta per  offrire misure di self cleaning al fine di  rimanere  nel raggruppamento,  ai sensi dell’art. 96 Codice)   e del RTI ( comunicazione, ai sensi del  comma 2 dell’art 97 Codice, delle misure dell’estromissione e/o sostituzione  adottate in danno dell’impresa raggruppata deficitaria  dal RTI per non essere sanzionato con l’esclusione dalla gara) sembrano sovrapporsi[7],  determinando qualche incertezza  sulla  primazia del predetto diritto della singola raggruppata verso le altre raggruppate.

A nostro avviso, appare  più convincente l’interpretazione secondo la quale l’impresa deficitaria ha diritto ad esperire il tentativo di rimanere nel raggruppamento offrendo idonee misure  di self cleaning non giustificandosi, altrimenti,  la  reiterata, chiara e  ferma   statuizione volta a far salva l’applicazione dell’art 96 Codice proprio nel mentre si riconosce la facoltà del RTI di procedere all’estromissione/sostituzione. La sovrapposizione temporale sembra finalizzata a evitare lungaggini/ perditempo laddove la S.A. dovesse ritenere non idonee le misure di self cleaning adottate dall’impresa singola; in tale prospettiva, nelle  more del giudizio di idoneità sulle predette misure, il RTI può  già proporre , in via condizionata (rispetto al giudizio negativo sulle misure di self cleaning adottate dalla singola raggruppata)  l’estromissione/ sostituzione.

Resterebbe, comunque , salva la facoltà del RTI di adottare successivamente le misure della estromissione/sostituzione in caso di impossibilità ad assumerle nei tempi stabiliti in via ordinaria dal Codice; quanto precede ai sensi dell’art 97, comma 1, Codice [8].

In passato, la giurisprudenza aveva affermato – a fronte dell’ esigenza di sostituire una raggruppata ed in un contesto normativo che non sembrava prevedere il diritto dell’impresa singola di offrire misure di self cleaning per rimanere nel RTI –   che le SS. AA.  erano tenute ad assicurare la fase della c.d. sostituzione procedimentalizzata[9] .

2.1 Comunque,  i tempi a disposizione degli operatori economici dovranno essere calibrati  in ragione della doppia opzione prevista dal legislatore (adozione delle misure   di self cleaning da parte della raggruppata e relativa valutazione di idoneità delle misure stesse;  fase di estromissione/sostituzione della raggruppata le cui misure siano risultate non idonee) e  tenuto  conto dell’interesse pubblico sotteso ad accelerare l’affidamento del contratto e la esecuzione delle correlate  prestazioni.

Anche il Consiglio di Stato si sofferma  sull’esigenza di tempestività delle condotte delle parti interessate per non ledere il principio di par condicio:  << Quanto alla procedimentalizzazione della facoltà di sostituzione, si è optato per una disciplina “snella”: a fronte dell’onere dell’operatore economico di comunicare tempestivamente il verificarsi della causa di esclusione e delle misure adottate (o dell’intenzione di adottarle se sono venute meno in corso di gara o prima e l’operatore economico ha comprovato l’impossibilità di porvi rimedio per tempo) ed è stato ribadito nel successivo comma 2 che la intempestività della adozione delle misure comporta l’esclusione >>  (Relazione cit.).

In tale prospettiva,   appare opportuno che la  S.A. integri le indicazioni contenute negli artt. 96 e 97 Codice con specifiche clausole negli atti di gara  (es. determinazione dei termini per valutazione delle misure di self cleaning) , ciò al fine di  massimizzare la trasparenza e par condicio.

Anche dal lato delle imprese raggruppate appare  opportuno che nell’atto che regola i rapporti tra le  stesse si disciplini la materia e i correlati  profili di responsabilità e/o si prevedano pertinenti clausole  di manleva , soprattutto  per il caso in cui l’esperimento  della fase di adozione delle misure di self cleaning dovesse in concreto incidere negativamente sulla tempistica per esercitare la  facoltà di adottare utilmente le misure della estromissione/ esclusione.

3. Il comma 1 dell’art. 97 Codice utilizza diverse locuzioni per descrivere le condizioni di esclusione; in particolare, contiene un generico riferimento alla causa di esclusione che interessa la raggruppata  (<< …. partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione >>); inoltre, nel caso di patologia verificatasi prima dell’offerta impone di comunicare alla S.A. , in sede di offerta, la <<causa escludente  verificatasi>>    e il <<venir meno  del requisito di qualificazione>> .

Il venir meno di un requisito di qualificazione implica un requisito posseduto originariamente e , poi, perduto;  la causa escludente è locuzione che può ricomprendere sia la causa di esclusione sussistente ab ovo , sia quella sopravvenuta,

Tale incertezza rimane anche considerando l’ulteriore locuzione  “verificatasi prima della presentazione dell’offerta” , poiché verificata può significare  accertata/emersa  prima dell’offerta (e, quindi, in tal caso,  sia una causa escludente originaria emersa/accertata solo in corso di procedura, sia una causa sopravvenuta in corso di procedura), o, invece, una causa concretizzata /materializzata e rilevata nel corso della procedura.

Ora, se si considera che l’art 97, comma 1 , parla contestualmente  di causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta e del venir meno prima della presentazione dell’offerta ( << causa  escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta e il venir meno, prima della presentazione dell’offerta, del requisito di qualificazione ….>>), ci sembra che il termine verificata vada inteso nel senso di accertata/emersa in corso di procedura  anche se sussistente ab ovo , ciò al fine di dare un qualche  effetto utile alla locuzione << causa escludente verificatasi>> che, altrimenti, avrebbe portata del tutto equivalente a quella della locuzione  << venir meno del requisito>>. Del resto, il medesimo art. 97, con il comma 2,  si riferisce, come accennato, al caso di partecipante al RTI  interessato da una causa di esclusione senza limitare il perimetro alle sole cause escludenti sopravvenute; esso prospetta l’estromissione/sostituzione in funzione di rimedio avvero l’impresa raggruppata che si trovi in una qualsiasi situazione che la porta all’esclusione (<< ….. se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata…..omissis ….   >> )[10].

In sostanza, ci sembra che le misure del self cleaning , della estromissione/sostituzione possano essere adottate anche per le ipotesi in cui la raggruppata è carente ad ovo di un requisito.

3.1 In via di più ampia determinazione, si osserva che ai fini dell’applicazione dell’art 96 Codice , le misure di self cleaning possono essere utilmente offerte dall’operatore deficitario anche in relazione a cause originarie di carenza del requisito; stabilisce, infatti, il comma 1 dell’art. 96 Codice quanto segue:  << Salvo quanto previsto dai commi 2, 3, 4, 5 e 6 (ossia, salva l’adozione di utili misure di self cleaning; ndr) , le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 >> [11].

Inoltre, il Codice, recependo un orientamento di autorevole giurisprudenza (  Cons. Stato, Ad Pl, n. 16/20)  impedisce l’esclusione automatica in ragione della omessa dichiarazione di cause di esclusione, ipotesi che all’evidenza significa che non può essere escluso automaticamente l’operatore che versi ad ovo in una causa di esclusione (infra).

Ancora  e soprattutto,  la non esclusione del RTI per fatto originario della raggruppata si impone perché il Codice recepisce  l’art. 63 Direttiva UE  2014/24 ed il correlato orientamento della giurisprudenza eurounitaria che ammettono , sostanzialmente, la sostituzione dell’impresa che presta i requisiti anche se quest’ultima ha una carenza originaria del requisito[12].

Del resto, è conforme al principio di proporzionalità sancito dall’art.  18 della Direttiva UE 2014/24 evitare  un’ingiusta esclusione per “contagio” di tutte le imprese raggruppate

In definitiva, ci sembra che le misure del self cleaning da parte dell’impresa raggruppata (o di un operatore che partecipa alla gara singolarmente), nonché le misure della  estromissione/sostituzione di una raggruppata da parte del relativo RTI possano essere adottate anche per le ipotesi in cui si discute di carenza  ad ovo di un requisito.

Resta fermo che secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza, ora recepito  con il comma 14 dell’art. 96 Codice, i principi di lealtà e correttezza impongono a qualsiasi operatore economico, di aggiornare tempestivamente  la S.A. delle variazioni che possono incidere sul possesso dei requisiti.

Ovviamente,  non è sufficiente la tempestiva adozione delle misure previste dal comma 2 dell’art. 97 Codice,  dovendo le stesse superare positivamente il vaglio di idoneità da parte della Stazione Appaltante, ai sensi di quanto previsto dal medesimo comma 2 ( << …… il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti    …>>).

4. Nel caso di dichiarazione omissiva o falsa, il Codice , confermando gli approdi dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ( n. 16/20), ha statuito con il comma 14 dell’art. 96 quanto segue: <<  L’operatore economico ha l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante la sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95, ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale. L’omissione di tale comunicazione o la non veridicità della medesima, pur non costituendo di per sé causa di esclusione, può rilevare ai sensi del comma 4 dell’articolo 98 >> .

Inoltre, con il comma 15 del medesimo art. 96 ribadisce  quanto già  previsto dal comma 12 dell’art. 80 D. Lgs. n. 50/16 in materia di comunicazione degli atti all’ANAC in caso di falsa dichiarazione e del rilievo del dolo o colpa grave ai fini della eventuale sanzione << L’operatore economico ha l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante la sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95, ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale. L’omissione di tale comunicazione o la non veridicità della medesima, pur non costituendo di per sé causa di esclusione, può rilevare ai sensi del comma 4 dell’articolo 98>> [13].

Resta fermo che la S.A. oltre a valutare le misure di self cleaning adottate dall’impresa raggruppata,  deve valutare la condotta dell’impresa stessa anche in relazione alla dichiarazione omissiva/non veritiera in sé e per sé considerata ( coordinato disposto dei commi 14  dell’art 96 e 4 dell’art. 98).  In tale sede assumerà rilievo l’eventuale  dolo  o  colpa grave nella condotta posta in essere dall’impresa, dolo o colpa grave che il legislatore menziona puntualmente nel procedimento innanzi all’ANAC ex comma 15  dell’art. 96 Codice.

4.1 Analoghe considerazioni valgono, mutatis mutandis, nel caso di consapevolezza da parte delle imprese del raggruppamento  dell’omissione / reticenza operata dalla raggruppata che intendono estromettere, non potendosi, comunque,  procedere all’esclusione automatica

Giova evidenziare che, in precedenza,  un orientamento della giurisprudenza eurounitaria ha osservato: << L’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, Direttiva 2014/24, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafi 4 e 6, di tale Direttiva, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale, qualora un operatore economico, membro di un raggruppamento di operatori economici, si sia reso colpevole di false dichiarazioni fornendo le informazioni richieste per la verifica dell’assenza di motivi di esclusione del raggruppamento o della soddisfazione da parte di quest’ultimo dei criteri di selezione, senza che i suoi partner abbiano avuto conoscenza di tale falsa dichiarazione, è possibile pronunciare un provvedimento di esclusione da qualsiasi procedura di aggiudicazione di appalti pubblici nei confronti di tutti i membri di tale raggruppamento>> (CGUE  7 settembre 2021 , C-927/19 ).

E’ utile evidenziare che la questione posta dal giudice (lituano)  del rinvio riguardava specificatamente non tanto la conseguenza della falsa dichiarazione nell’ambito della gara in cui tale dichiarazione era stata resa (ossia l ’esclusione dalla gara) quanto la possibilità di comminare all’intera ATI,  e non solo all’impresa responsabile della falsa dichiarazione, l’espulsione anche dalle future gare d’appalto fino ad un anno. La CGUE  giunge, sostanzialmente, ad affermare. come accennato,  il principio secondo il quale una falsa dichiarazione resa da un operatore economico facente parte di un’ATI non può mai comportare automaticamente l’esclusione degli altri operatori partner dell’ATI da qualsiasi gara d’appalto, laddove questi non fossero a conoscenza delle circostanze oggetto della falsa dichiarazione[14].

Comunque è significativo che anche tale orientamento   si incardina, sostanzialmente, e ancora una volta, sull’art 63 Direttiva UE 2014/24 (afferma la CGUE: << ….l’articolo 63 di tale direttiva presuppone che l’amministrazione aggiudicatrice dia a tale offerente e/o a tale soggetto la possibilità di presentarle le misure correttive che esso ha eventualmente adottato al fine di rimediare all’irregolarità constatata…..>>), sulla sentenze della  CGUE relative alla sostituzione  dell’ausiliaria (CGUE  3 giugno 2021 , C-210/20; infra) e alla sostituzione della  subappaltatrice (CGUE 30 gennaio 2020, C-395/18) , nonché sul doveroso rispetto del principio di  proporzionalità in sede di esercizio del potere di esclusione dalla gara  (CGUE 3 ottobre 2019 , C-267/18 ).

5. La raggruppata può senz’altro, come accennato, ricorrere al self cleaning in caso di perdita del requisito. La perdita si concretizza, di norma, quando il requisito è effettivamente posseduto nel momento in cui l’operatore economico rende la relativa dichiarazione ed esso viene poi meno  in una fase successiva; non si versa , dunque, in una situazione di perdita se ab ovo il requisito è carente, ma viene dichiarato, in modo infedele, come se fosse posseduto[15].    In sostanza, la perdita implica, a nostro avviso,  la sopravvenienza di un fatto privativo in relazione ad un quid effettivamente posseduto. In tutti i casi di perdita può farsi ricorso ai rimedi dei commi 2 e seg dell’art 96 Codice.

Sul perimetro del concetto di perdita del requisito confermiamo quanto già osservato  con riferimento all’art. 80 D. Lgs.  n. 50/16 (non essendo in merito intervenute variazioni) [16] , ossia  che in esso  rientra anche l’ipotesi in cui una S.A. valuti in concreto come grave un evento dichiarato in gara dall’operatore economico quale possibile illecito professionale/contrattuale rilevante.  In effetti, in tale peculiare fattispecie,  nel momento in cui l’impresa raggruppata dichiara  l’evento de quo  essa possiede il relativo requisito, requisito che  verrà meno solo a seguito del giudizio di gravità emesso dalla S.A. :  è la valutazione di gravità  (cui la S.A. è tenuta , ora in base, soprattutto  ai  commi 2, 4, 7 e 8 dell’art 98 Codice; in precedenza in base al comma 5 dell’art 80 D. Lgs. 50/16) che concretizza il  default del requisito morale, ossia l’elemento costitutivo della carenza del requisito. In altri termini, il  giudizio di gravità  non ha natura  dichiarativa bensì costitutiva ai fini della configurazione della causa escludente, peraltro, con valenza circoscritta alla gara specifica in cui è emesso; ne consegue che la fattispecie “grave illecito professionale” si perfeziona nell’attualità, senza alcun effetto retroattivo. Quindi  si tratterebbe pur sempre di un’ipotesi di perdita sopravvenuta con la conseguente ammissibilità del rimedio previsto dall’art.  96  Codice (adozione di misure di self cleaning) da parte della raggruppata atte ad evitare , qualora ritenute idonee dalla S.A. , la sua esclusione dalla gara [17].

A tale esegesi si è, ora,  conformato un recente orientamento della giurisprudenza [18].

6. Il comma 1 dell’art. 97 Codice si premura di richiamare i commi 2-6 dell’art. 96 Codice perché esso si occupa della questione del self cleaning da parte dell’impresa raggruppata, ossia della materia trattata più direttamente dai commi 2-6 cit.. Il circoscritto richiamo non esclude che pur in relazione all’impresa raggruppata trovino applicazione tutte quelle ulteriori norme dell’art. 96 che costituiscono un sistema unico con il regime delle esclusioni di cui agli artt. 94, 95, 98 Codice (si pensi, ad esempio, ai  commi 7-9 sugli effetti della sentenza penale; ai commi 10 e 11 sulla  durata del rilievo delle cause di esclusione; ai commi 12 e 14 sugli obblighi di lealtà, trasparenza  e tempestività delle comunicazioni sui requisiti).  Del resto, il comma 2 dell’art. 97 afferma poi che resta fermo l’art 96 Codice, senza limitare il richiamo a questo o quel comma dell’art. 96 cit..

7. Entrando ancor di più nel merito degli istituti della sostituzione ed estromissione si osserva quanto segue[19].   Il Codice esclude , come la pregressa normativa, la  personalità giuridica o la soggettività  del RTI e conferma  che titolari della posizione di concorrente o di aggiudicatario o di controparte contrattuale della S.A. sono  – nel contempo –  ciascuna e tutte le imprese raggruppate in ATI (ciò si evince, in particolare dal coordinamento tra art. 65, comma 2, lettera e) Codice  e art. 68 Codice ).

Quindi, le sopravvenienze/patologie     concernenti un’impresa  riunita , qualora questa   non fornisca  ( secondo le modalità e termini di cui all’art. 96 Codice, sopra esaminato) idonee prove sul recupero  dell’integrità morale,   si “ripercuotono” –  attesa la predetta inscindibilità e contitolarità delle posizioni giuridiche  – su tutte  le imprese raggruppate superstiti[20].   le quali  possono utilmente conservare la loro posizione di partecipanti alla gara o di contraenti procedendo alla estromissione dell’impresa deficitaria e se necessario alla sua sostituzione,  ovviamente nei casi previsti dal Codice.

Il D. Lgs.  n. 36/23,  ampliando  le fattispecie in presenza delle quali è ammessa la estromissione/ sostituzione dell’impresa raggruppata e prevedendo in modo esplicito  che il deficit sanabile con l’estromissione/sostituzione può riguardare anche qualsiasi requisito di ordine speciale,  ha scalfito  ulteriormente la portata del   principio di indissolubilità  del vincolo tra le imprese raggruppate e, comunque, il principio di invariabilità del RTI originario.

Del resto, attenta giurisprudenza ha rilevato tale tendenza normativa già con riferimento al D. Lgs. n.50/16,   osservando che:  <<   …omissis… Né potrebbe argomentarsi diversamente rilevando che, così statuendo, si determinerebbe una violazione del principio di immodificabilità soggettiva del concorrente, pure consacrato (come osservato) in materia di raggruppamenti temporanei di impresa dall’art. 48, comma 9, D. Lgs. n. 50/16. Difatti, tale principio, da un lato, non ha natura assoluta, in quanto già derogato dal legislatore a fronte di esigenze di riorganizzazione aziendale ex art. 48, commi 17, 18, 19 e 19 ter D. Lgs. n. 50/16, dall’altro, deve essere coordinato con altri principi altrettanto rilevanti in ambito nazionale ed unionale, potendo dunque subire delle attenuazioni per assicurare un’adeguata concorrenza nel mercato delle commesse pubbliche  …omissis ….     >> ( Cons Stato, VI, n. 8081/21).

Ruolo centrale in  siffatta  evoluzione  va attribuito ad una raggiunta  consapevolezza da parte del legislatore nazionale dell’ampia portata applicativa da conferire all’art. 63 Direttiva UE 2014/24, in linea con l’interpretazione datane dal  giudice eurounitario.

L’art 63 cit. prevede, tra  l’altro,  quanto segue: << un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi  ….. L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione >> .

In passato, tale disposizione   è stata spesso considerata   con riferimento quasi esclusivo al modulo dell’avvalimento in senso stretto. Ma,  il frammento normativo costituito dalla locuzione   << a prescindere dalla natura giuridica dei suoi  legami>>  impone, a nostro avviso[21]  di riconoscere che la richiamata  normativa eurounitaria è finalizzata ad attribuire  una sorta di diritto alla  sostituzione dell’operatore economico (che non soddisfa un requisito) a favore di una o più  imprese ad esso operatore  legata/e nel contesto di una  gara e ciò in presenza di  qualsiasi modulo di collaborazione in concreto adottato dalle imprese,  compreso, quindi e per quanto qui rileva,  quello del RTI/ATI.    In tale direzione depone anche la a norma di chiusura del paragrafo 1 dell’art 63 cit.   per effetto del quale <<  Alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 19, paragrafo 2, può fare valere le capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti >>).

Nel contempo, l’art 63 cit.  prevede la sostituzione tout court: quindi, il sostituto ben può essere un soggetto non originariamente qualificato  e, comunque, un  terzo rispetto al soggetto che originariamente partecipa alla gara. In effetti, la norma contempla anche  tale evenienza del terzo in veste di sostituto perché si applica  all’ ipotesi di base  in cui un  operatore-concorrente    fa ricorso all’avvalimento in senso stretto e in tal caso l’ausiliaria subentrante è necessariamente un terzo rispetto all’ausiliata e all’originaria ausiliaria (sulla c.d. ATI additiva si tornerà in seguito). Resta fermo che  la norma de qua  pone in materia un regime unitario ai fini della sostituzione (“Alle stesse condizioni…”) , senza distinzioni in ragione del modulo di collaborazione adottato, che appunto ha un rilievo neutro; quindi, la sostituzione mediante impresa terza appare praticabile anche nel caso di impresa raggruppata in ATI.

Sull’importanza di dare un effetto utile all’art 63 cit.  e, comunque, sull’importanza di dare concretezza alla possibilità di sostituire l’impresa deficitaria, senza introdurre limiti non previsti dalla normativa, va richiamata la giurisprudenza eurounitaria la quale ha sostanzialmente affermato che l’art 63 cit. osta ad una normativa nazionale che  non consenta  il salvataggio dell’impresa superstite addirittura anche nel caso di originaria carenza del requisito in capo al soggetto che presta i requisiti  (e non solo nel caso di perdita del requisito stesso)[22].

In particolare, la Corte di Giustizia UE (Sez. IX, 3/6/2021, c-210/20) ha ritenuto che : a) l’art. 63 Direttiva UE  2014/14 osta ad una norma che prevede l’esclusione automatica di un offerente nel caso in cui un soggetto sulle cui capacità tale offerente intende fare affidamento abbia trasmesso informazioni false; b) l’articolo 63 cit. , in  combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale Direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale la S.A.  deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto[23].

Inoltre nella Relazione si precisa: << Il comma 2 [dell’art 97 Schema del Codice, ndr] è stato formulato sulla scorta della convinzione che l’istituto di cui all’art. 63, paragrafo 1, comma 2, della direttiva 24/2014 possa applicarsi non solo alla sostituzione, prevista espressamente dalla direttiva medesima, ma anche alla modifica per riduzione dell’operatore economico con identità plurisoggettiva, in ragione del minore impatto di tale ultimo fenomeno sull’identità dell’operatore economico offerente e delle pronunce dell’Adunanze plenarie nn. 5 del 2021, 9 del 2021 e 2 del 2022, che hanno ammesso detta ultima tipologia di modificazione. Il rispetto della par condicio e delle regole di gara ha imposto – sulla scorta di quanto affermato dalla Corte di giustizia in merito alla circostanza che “la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica- sostanziale dell’offerta di tale offerente” (Corte di giustizia, sez. IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/20) – di assicurare che la modificazione della compagine dell’operatore economico avvenga “fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata …omissis….. >>.

8. 8. L’estromissione o la sostituzione ( se necessaria)[24] di un’impresa raggruppata (da parte delle imprese superstiti del RTI/ATI) può operare in presenza di una qualsiasi delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 Codice, come si evince chiaramente dal comma 2 dell’art. 97 Codice ( << …… se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti>> ).

In sostanza ,  il comma 2 dell’art  97 dopo aver riconfermato che  resta fermo l’art. 96[25], il cui regime si applica, come detto all’impresa singola o alla impresa raggruppata, afferma chiaramente  che può essere sostituito il partecipante che si trova in una qualsiasi  situazioni previste dall’art. 94 (quindi anche quella del comma 6) o dell’art 95 (quindi anche quella del comma 2)

Va, quindi sottolineato la differenza rispetto  al regime del self cleaning di cui all’art 96 Codice, essendo questo azionabile nel rispetto dei limiti stabiliti nel comma 2 dell’art 96 cit.,  per effetto del quale: << L’operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, a eccezione del comma 6, e all’articolo 95, a eccezione del comma 2, non è escluso se si sono verificate le condizioni di cui al comma 6 del presente articolo e ha adempiuto agli oneri di cui ai commi 3 o 4 del presente articolo  >>.

La natura plurisoggettiva del RTI e  l’esigenza di non gravare tutte le imprese del raggruppamento  della posizione deficitaria di una di essa (anche in ossequio all’orientamento della giurisprudenza eurounitaria sulla portata dell’art 63 cit., sopra già richiamato) hanno , verosimilmente, portato il legislatore  a consentire la sostituzione in presenza di una qualsiasi delle cause di esclusione previste dagli artt 95 e 96 Codice, senza , dunque, replicare le eccezioni contenute nel comma 2 dell’art. 96.

8.1  Il comma 2 dell’art. 97 Codice prevede espressamente, come accennato, che le misure dell’estromissione e sostituzione  possono essere adottate anche per supplire alle carenze di un requisito di ordine speciale di cui all’art 100 Codice ( << …… non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100  >>). Quindi,  si può far fronte alla perdita  di uno o più requisiti speciali  (compreso il peculiare  requisito costituito dall’attestazione SOA; sulla perdita della SOA infra) in capo alla raggruppata esclusa  attraverso un accrescimento dell’apporto dei requisiti speciali da parte delle imprese superstiti[26] o  (nel caso di ATI additiva) attraverso i requisiti speciali che porta l’impresa che entra a far parte della compagine associativa.

8.2  In passato si è posta la questione se potesse essere sostituita un’impresa raggruppata nel caso di perdita dell’attestazione SOA.  Secondo un orientamento  non può ritenersi ammissibile tale sostituzione  in quanto i  commi 17 e 18 dell’art 48 D. Lgs. n. 50/16 sono di stretta interpretazione ed essi non contemplano tale ipotesi, né in via specifica,   nè in via generale, posto che la fattispecie sulla perdita dei requisiti è circoscritta ai soli requisiti ex art. 80.   In particolare, è stato affermato quanto segue:  << ….omissis…. come puntualmente posto in evidenza dal giudice di primo grado: “non è consentito al raggruppamento temporaneo di imprese di modificare la propria organizzazione, se non nelle limitate e tassative ipotesi previste dai commi 17, 18 e 19 ter”. Infine che: “La mancanza di attestazione SOA non rientra nei casi previsti dai commi 17, 18 e 19 ter che, come visto, vanno interpretati in senso tassativo e restrittivo”. …..omissis… . Ne consegue da quanto riportato che deve essere ribadito il principio della generale immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei ai sensi dell’art. 48 del Codice dei contratti, principio il quale soffre di talune specifiche eccezioni (e sempre che si tratti sul piano soggettivo di modificazioni “in riduzione” e mai “in addizione”) soltanto ove vengano in essere ipotesi di fallimento, liquidazione coatta, morte o interdizione della mandataria/mandante oppure nei casi di esclusione di cui all’art. 80 del codice appalti, laddove nel caso di specie si tratta di perdita del requisito della attestazione SOA ex art. 84 codice dei contratti. In altre parole, trattandosi di eccezione da applicare come tale secondo un criterio di stretta interpretazione, poiché la fattispecie relativa alla perdita del requisito di qualificazione non rientra tra quelle espressamente contemplate dall’art. 48 (commi 17 per la mandataria e 18 per le mandanti) va da sé che alcuna sostituzione anche soltanto “in riduzione” poteva essere legittimamente accordata nel caso di specie. Per tutte le ragioni sopra esposte, anche il secondo motivo di appello deve dunque essere respinto. ….omissis….>>. ( Cons Stato, V, n. 434/23. Contra, TAR Liguria, I,  n. 355/22, ad avviso della quale, a fronte del venir meno di un requisito partecipativo, quale un’attestazione SOA, la S.A.  deve assegnare alle imprese raggruppate superstiti un termine per l’eventuale modifica riduttiva della propria compagine e, nell’ipotesi di verifica positiva in ordine alla sussistenza della qualifica in capo alle imprese rimanenti, consentire all’ATI la perdurante partecipazione alla gara; tale  evenienza – perdita di un requisito di qualificazione nel corso della procedura di gara- può integrare un’esigenza organizzativa che consente il recesso dal raggruppamento dell’impresa colpita dalla sopravvenienza, ai sensi dell’art. 48, comma 19, del d.lgs. 50/2016).

Senza entrare nel merito della corretta interpretazione del D. Lgs. n. 50/16 per quanto concerne la questione qui in esame,  è sufficiente evidenziare che l’art 97 del Codice 2023  ammette esplicitamente  la sostituzione anche nel caso di perdita dei requisiti previsti dall’art. 100 Codice, ossia nel caso di requisiti speciali  tra cui l’attestazione SOA. Peraltro, il comma 2 dell’art. 97 Codice usa una espressione molto ampia  ( << … o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’art. 100 …>>) idonea a ricomprendere qualsiasi ipotesi di non possesso dei requisiti speciali

8.3 L’art 122 Codice dispone che <<  Le stazioni appaltanti risolvono un contratto di appalto qualora nei confronti dell’appaltatore: a)  sia intervenuta la decadenza dell’attestazione di qualificazione per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci>>.

La risoluzione ivi prevista può essere dichiarata (anzi, va dichiarata)  in danno dell’impresa singola titolare del contratto; quando, però,  si tratta di ATI , la S.A. non può risolvere il contratto in danno delle imprese superstiti incolpevoli, pena la violazione dell’art 97 Codice, che assicura ad esse la generale e ampia  facoltà di estromettere e sostituire l’impresa che risulti  per qualsiasi ragione in default di requisito speciale  (tra cui l’attestazione SOA), e pena la violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza . Ovviamente le imprese superstiti devono assicurare il possesso del requisito speciale che si perde a seguito dell’estromissione.

E’ opportuno evidenziare che l’accertata carenza di un requisito  in sede di esecuzione del contratto non porta sempre alla risoluzione del contratto stesso, considerato che il Codice prevede l’effetto risolutivo ope legis solo in casi puntuali.

In particolare , e per quanto qui rileva, l’art 122 Codice dispone:

<< 1.    Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 121 (in materia di sospensione; ndr) , le stazioni appaltanti possono risolvere un contratto di appalto senza limiti di tempo, se si verificano una o più delle seguenti condizioni: a) omissis…..;   b)  omissis….;  c)  l’aggiudicatario si è trovato, al momento dell’aggiudicazione dell’appalto, in una delle situazioni di cui all’articolo 94, comma 1  (concernente le causa di esclusione di un operatore economico dalle agere per  condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile per i reati ivi menzionati, ndr) e avrebbe dovuto pertanto essere escluso dalla procedura di gara;  d)  omissis… .

2.   Le stazioni appaltanti risolvono un contratto di appalto qualora nei confronti dell’appaltatore: a)  sia intervenuta la decadenza dell’attestazione di qualificazione per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci; b)  sia intervenuto un provvedimento definitivo che dispone l’applicazione di una o più misure di prevenzione di cui al codice delle leggi antimafia e delle relative misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, ovvero sia intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato per i reati di cui al Capo II del Titolo IV della Parte V del presente Libro…..omissis… >>.

Restano salvi i casi di risoluzione previsti dal contratto/CSA o dal  terzo comma dell’art. 122 Codice per effetto del quale ; <<   Il contratto di appalto può inoltre essere risolto per grave inadempimento delle obbligazioni contrattuali da parte dell’appaltatore, tale da compromettere la buona riuscita delle prestazioni. Il direttore dei lavori o il direttore dell’esecuzione, se nominato, quando accerta un grave inadempimento ai sensi del primo periodo avvia in contraddittorio con l’appaltatore il procedimento disciplinato dall’articolo 10 dell’allegato II.14. All’esito del procedimento, la stazione appaltante, su proposta del RUP, dichiara risolto il contratto con atto scritto comunicato all’appaltatore  ….omissis  >>.

9. 9. Si passa ora ad approfondire la vexata quaestio sull’ammissibilità o meno della variazione additiva, ossia della sostituzione di una raggruppata da parte di una impresa non facente parte dell’originario

In merito è , innanzitutto, opportuno esporre lo stato della questione prima dell’emanazione del D. Lgs.  n. 36/23.  A seguito di un contrasto giurisprudenziale, è intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che , con sentenza  n 10/21, relativa al plesso normativo contenuto nell’art. 48 D. Lgs. n. 50/16,  ha affermato i seguenti principi di diritto:

<<   a) l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara;

1. b)l’evento che conduce alla sostituzione meramente interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale >> .

Più nel dettaglio, tale decisione, rispondendo ai quesiti sollevati da CGARS  (sentenza non definitiva  n.  37/21), ha precisato quanto segue:  << ….omissis….  La sostituzione esterna non è consentita né per la figura della mandataria né per quella della mandante e, in senso contrario, non assume alcun rilievo sul piano letterale né deve trarre in errore la diversa formulazione del comma 17 al rispetto al comma 18 dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici, perché il riferimento del comma 18 all’operatore economico “subentrante” non allude certo all’ingresso nel raggruppamento di soggetto esterno, ma semplicemente alla struttura stessa del raggruppamento, che presuppone una pluralità di mandanti, e al subentro, appunto, di un mandante in possesso dei prescritti requisiti di idoneità ad altro mandante, salvo l’obbligo, per il mandatario, di eseguire direttamente le prestazioni, direttamente o a mezzo degli «altri mandanti», purché abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori e ai servizi o fornitura “ancora da eseguire”.  33.2. La disposizione del comma 18 correttamente interpretata intende disciplinare la prosecuzione del rapporto contrattuale tra la stazione appaltante e i rimanenti soggetti del raggruppamento, mandatario e mandanti, non certo – e quasi surrettiziamente – introdurre ab externo un terzo soggetto mandante nell’esecuzione di un rapporto contrattuale tra l’originario raggruppamento aggiudicatario e la stazione appaltante.  33.3. La stessa conclusione vale a fortiori per il comma 17, in rapporto alla figura della mandataria, centrale nell’esecuzione dell’appalto (v., su questo punto, Corte cost., 7 maggio 2020, n. 85), essendo necessario costituire un nuovo rapporto di mandato, ai sensi dei commi 12 e 13 del medesimo art. 48, nella «prosecuzione del rapporto» tra i medesimi soggetti, esclusa, appunto, la mandataria colpita dall’evento ostativo, da sostituirsi con uno dei mandanti, purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.  33.4. Altrimenti, non sussistendo tali condizioni, così come ancora prevede l’ultimo periodo del comma 17 novellato dal d. lgs. n. 56 del 2017, la “stazione appaltante deve recedere dal contratto”.  33.5. Disposizione ancor più rigorosa, va solo qui ricordato a fini sistematici, è quella dell’art. 95, comma 1, del d. lgs. n. 159 del 2011, prevista dalla normativa antimafia, che consente la sostituzione interna della sola impresa mandante, eventualmente colpita da provvedimento interdittivo antimafia ed estromessa anteriormente alla stipulazione del contratto, e non della mandataria, proprio a cagione del suo essenziale ruolo nell’esecuzione della commessa, con la conseguente esclusione, in questa ultima ipotesi, dell’intero raggruppamento della gara senza possibilità di estromissione/sostituzione interna.   34. Le disposizioni dell’art. 48 del d. lgs. n. 50 del 2016 non intendono certo “sanzionare” gli altri incolpevoli partecipanti al raggruppamento, che non abbiano alcuna responsabilità nell’evento che ha colpito la mandataria o la mandante, né avvilire il principio dell’iniziativa economica, sancito dall’art. 41 Cost., con l’esclusione del raggruppamento al quale viene impedito di ricorrere ad una sostituzione aggiuntiva, mediante l’inserzione di un soggetto nuovo, ma semplicemente regolare la prosecuzione del rapporto contrattuale o – in forza di quanto prevede ora il comma 19-ter – anche della gara con il raggruppamento in cui un’impresa partecipante, mandataria o mandante, sia stata raggiunta da un evento eccezionale, che impedisce la sua partecipazione alla fase della gara o all’esecuzione del contratto.     34.1. È semmai l’aggiunta di un soggetto esterno all’originario raggruppamento a ledere non solo l’interesse pubblico al corretto svolgimento della gara e alla trasparenza nell’esecuzione del contratto aggiudicato al contraente più affidabile, ma anche lo stesso interesse alla concorrenza, tutelato dall’art. 41 Cost., degli altri partecipanti alla gara, che devono concorrere a parità di condizioni con soggetti che, tendenzialmente, abbiano preso parte a tutte le sue fasi a tutela della trasparenza e, insieme, della concorrenza stessa.   34.2. Rispetto a questi interessi, ben delineati dalla Corte di Giustizia nella propria giurisprudenza e dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 85 del 2020, l’interesse del raggruppamento è senz’altro recessivo e non può prevalere per un malinteso senso della concorrenza che, paradossalmente, produrrebbe effetti anticoncorrenziali a livello più generale.    35. Né può accogliersi l’interpretazione riduttiva delle disposizioni qui in esame, proposta dalla sentenza n. 37 del 2021, laddove afferma che la loro applicabilità nel senso suggerito della sostituzione esterna presupporrebbe che il raggruppamento abbia tutti i requisiti di partecipazione al momento in cui scade il termine per presentare l’offerta e ne perda uno o alcuni in corso di gara, perché, in questo modo, il divieto di sostituzione opererebbe, in contrasto con la portata generale del principio di immodificabilità, solo per l’ipotesi di carenze soggettive esistenti al momento in cui è stata presentata l’offerta, più o meno maliziosamente taciute, e non già per eventi sopravvenuti in corso di gara: il senso stesso del principio è, invece, proprio quello di garantire che tendenzialmente sia lo stesso soggetto che ha presentato l’offerta ad aggiudicarsi la gara e ad eseguire il contratto, senza eludere i controlli e le verifiche a monte mediante la successiva inserzione di soggetti esterni al raggruppamento per eventi intervenuti proprio in corso di gara, ipotesi, questa, ben più frequente della carenza ab origine dei requisiti nel momento in cui l’offerta viene presentata.    36. E ciò prescindendo, peraltro, dal rilievo che più in generale la sostituzione – interna – consentita per la perdita dei requisiti di cui all’art. 80 del d. lgs. n. 50 del 2016, nel necessario coordinamento tra il comma 19-ter, introdotto dall’art. 32, comma 1, lett. h), del d. lgs. n. 56 del 2017, e i commi 17 e 18 come novellati essi pure dall’art. 19, comma 1, lett. e) d. lgs. n. 56 del 2017, vale solo in corso di esecuzione, alla quale la novella ha inteso solo riferirsi e limitarsi, e non in fase di gara (v., sul punto, le già richiamate pronunce di Cons. St., sez. V, 28 gennaio 2021, n. 833, Cons. St., sez. V, 27 agosto 2020, n. 5255 nonché l’ANAC nella delibera n. 555 del 12 giugno 2011 su istanza di parere precontenzioso ai sensi dell’art. 211, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016) >> [27].

Inoltre,  l’Ad. Pl. n. 10/21  osserva  che il legislatore del D. Lgs. n. 50/16 si è limitato ad operare dei “ritocchi” della precedente normativa, mantenendo un perimetro ristretto degli ambiti che consentono la sostituzione delle imprese raggruppate[28]; infine, afferma quanto segue che: << …omissis….  Le disposizioni appena menzionate (commi 17, 18 e 19 ter, ndr), che consentono nella fase dell’esecuzione del contratto la modificabilità soggettiva del raggruppamento solo in tassative, eccezionali, ipotesi, ora estese anche alla fase pubblicistica di gara, rispondono ad una duplice esigenza, fortemente avvertita sia a livello nazionale che, come si dirà, a livello europeo, di evitare, da un lato, che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto, del quale non abbia potuto verificare i requisiti, generali o speciali, di partecipazione, in conseguenza di modifiche della composizione del raggruppamento avvenute nel corso della procedura ad evidenza pubblica o nella fase esecutiva del contratto, e dall’altro all’esigenza di tutelare la par condicio dei partecipanti alla gara con modifiche della composizione soggettiva del raggruppamento “calibrate” sull’evoluzione della gara o sull’andamento del rapporto contrattuale.   23.1. In questa prospettiva l’addizione di soggetti esterni all’originaria composizione del raggruppamento, che ha presentato la propria offerta con una determinata composizione soggettiva, costituisce un vulnus non solo al fondamentale interesse pubblico alla trasparenza e, dunque, al buon andamento della pubblica amministrazione, dovendo l’iter della gara svolgersi secondo determinate e non alterabili – salvo deroghe espressamente consentite – scansioni procedurali che consentano la previa verifica dei requisiti in capo ai concorrenti che hanno presentato le offerte e, poi, la valutazione delle offerte nell’interesse pubblico all’aggiudicazione al miglior offerente, ma anche un vulnus al principio di parità di trattamento tra le imprese interessate all’aggiudicazione e, dunque, al valore primario della concorrenza nel suo corretto esplicarsi >>.

La citata  sentenza  n. 10/21 non è , a nostro avviso, condivisibile, per diverse considerazioni che si passano ad esporre.

9.1.  Innanzitutto, l’Ad. Pl. n. 10/21  da,  con i passaggi della motivazione sopra richiamati,  una  lettura estremamente subordinata  e condizionata dei commi 17 e 18 dell’art. 48 D. Lgs. n. 50/16 rispetto al disposto del comma 9 del medesimo art. 48  nella parte in cui fa riferimento all’immodificabilità , così fornendo un’esegesi non aderente al dato letterale e all’ampia portata delle eccezioni contenute nei citati commi 17 e 18.   Non si vuole dire che non esista (peraltro in via tendenziale, come riconosce la stessa Ad. Pl. )  un principio di immodificabilità, ma semplicemente che l’espressa salvezza dei commi 17 e 18 contenuto nel comma 9 dell’art 48 cit. ne   impone un’applicazione che deve tener effettivamente conto del loro ampio contenuto derogatorio al principio di cristallizzazione della compagine associativa, anche al fine di  non penalizzare le imprese superstiti.     Invero, non ci sembra che il legislatore del D. Lgs. n. 50/16 si sia limitato ad alcuni  “ritocchi” alla precedente normativa poiché  esso  prevede la sostituzione dell’impresa raggruppata per casi significativi e mai previsti  in precedenza, come accade per la fattispecie della perdita dei requisiti ex art. 80 D. Lgs. n. 50/16;  inoltre, si prevede la reductio ad unum nel caso di recesso dall’ATI costituita solo da due imprese (quindi, si ammette una notevole variazione soggettiva perché si può passare da un operatore plurisoggettivo ad un operatore singolo); ancora, si prevede  in modo esplicito che la sostituzione/modifica dell’ATI (costituita o costituenda) può intervenire sia in fase di esecuzione che in fase di gara (come si evince chiaramente dal comma 19  ter  dell’art. 48 D. Lgs. n. 50/16 che estende i commi 17-19 citt. anche alla fase della gara).   Tutto ciò in un contesto ordinamentale che ammette la sostituzione dell’impresa ausiliaria per deficit di requisiti, con conseguente (rilevante)  riapertura della fase di qualificazione nei confronti dell’ausiliaria chiamata in sostituzione ( ossia di un soggetto che partecipa al processo di qualificazione del concorrente)   e che afferma, con l’art. 106 D. Lgs. n. 50/16, il fondamentale principio secondo il quale sono ammissibili le modifiche del contraente se  previste a monte negli atti di gara.

Questa prospettiva della ratio della norma non tiene conto che il legislatore nazionale, attraverso i  commi 17, 18 e 19 ter ,  ha voluto dare maggiori chanches alle imprese superstiti dell’originaria compagine associativa, ossia non ha voluto penalizzarle con l’esclusione dalla gara  o con lo scioglimento del vincolo contrattuale a causa di una patologia che colpisce una di esse, comportandone l’esclusione/estromissione dall’ATI (costituita o costituenda); quanto precede anche per assicurare maggiore concorrenza  nel mercato di riferimento, dando stabilità ed effettività alla partecipazione delle medie e piccole imprese che ricorrono all’ATI  per essere presenti in  mercati altrimenti ad esse non accessibili[29].

Va precisato che la predetta  finalità della norma (tutela dell’interesse delle imprese superstiti) non è, invero, del tutto ignorata dall’Ad. Pl. n.10/21, che, però, l’assicura  solo consentendo  la rimodulazione /redistribuzione tra le imprese superstiti dei requisiti speciali già portati nel raggruppamento  dall’impresa costretta ad  abbandonare l’ATI (costituita o costituenda) a causa di una delle evenienze dei commi 17 e 18.

Ma, così ragionando, l’Ad. Pl.  sembra non avvedersi che  riduce davvero a casi eccezionali le ipotesi di tutela delle imprese superstiti. In effetti, se la sostituzione è ammessa solo per rimodulazione dei requisiti speciali tra le imprese originarie, vuol dire che i commi 17, 18 e 19 ter possono essere utilmente invocati  solo se a monte, ossia ab ovo, in sede di accesso alla gara, le imprese hanno dato luogo al modulo peculiare ed eccezionale della c.d. ATI sovrabbondante :  un’impresa superstite solo se dispone di un requisito in eccedenza (requisito in origine posseduto ma non speso per accedere alla determinata gara dove si verifica l’emergenza della sostituzione )  sarà in grado , di norma, di supplire alla perdita del requisito speciale  conseguente al  recesso/estromissione/esclusione dell’impresa deficitaria.

Più in particolare, l’eccezionale modulo dell’ATI sovrabbondante si appalesa necessario in caso di sostituzione in fase di gara, mentre potrebbe non esserlo nei casi (invero rari) in cui  la sostituzione avvenga in fase avanzata di  esecuzione, potendo in questa fase assicurarsi i requisiti (così  come previsto dall’art 48 D. Lgs. n. 50/16) in rapporto al solo valore delle prestazioni ancora da eseguire (e non in base al valore apportato inizialmente al raggruppamento dall’impresa poi esclusa a causa di una delle patologie previste dai commi 17 e 18).

Quanto precede è ancor più evidente nei casi in cui  la S.A. , utilizzando la facoltà prevista  dall’art. 45 D. Lgs. n. 50/16[30], richiede un surplus di requisiti in capo alle imprese raggruppate.

Quindi, desta forti perplessità constatare che in base alla   decisione dell’Ad. Pl. n. 10/21 l’utile applicazione dei commi 17, 18 e 19 ter passa sostanzialmente attraverso il modulo dell’ATI sovrabbondante, considerata la denuncia da più parti avanzata (AGCM, ANAC e qualche sentenza del giudice amministrativo) secondo la quale siffatto modulo  si risolve in uno strumento eccezionale in quanto anticoncorrenziale[31].

Inoltre, va osservato che la ricostruzione che ammette la sola  sostituzione per rimodulazione finirebbe , almeno nel caso in cui va  sostituita la mandante ( comma 18), con il  privare di utilità la norma da ultimo richiamata anche sotto un diverso profilo, posto che essa  spiegherebbe  sostanzialmente lo stesso effetto della disposizione sul recesso di cui al comma 19 dell’art 48.D. Lgs. n. 50/16. In effetti, il recesso di una mandante  determina, di per sé, sempre una mera rimodulazione tra le superstiti (in relazione alla perdita dei requisiti della mandante recedente)  e nelle esigenze organizzative che ai sensi del comma 19 giustificano il recesso ben possono rientrare tutte le evenienze in presenza delle quali il comma 18 ammette la sostituzione.

In definitiva, la lettura restrittiva dell’Ad. Pl. sulla normativa de qua (i.e. : ammissione delle sostituzioni solo per rimodulazione/redistribuzione  dei requisiti tra le originarie imprese raggruppate)  sortisce di fatto quell’effetto sanzionatorio sull’imprese superstiti, incolpevoli, effetto  che, invece,  le disposizioni dell’art. 48 D. Lgs. n. 50/16 intendono  proprio evitare, come ammette apertis verbis la stessa Ad. Pl.  [32]: un cortocircuito rilevante, considerato l’impatto che è destinato ad avere la sentenza in questione sulle scelte organizzative e gestionali delle imprese che partecipano in ATI alle gare .

Resta fermo che la  sostituzione/modifica dell’ATI per addizione non avverrebbe senza la previa verifica dei  requisiti generali e  speciali in capo all’impresa “aggiunta”, dovendo pur sempre trovare applicazione il principio generale secondo il quale  l’operatore economico deve essere qualificato; siffatto supplemento di istruttoria non determinerebbe una violazione della par condicio – come paventa l’Ad. Pl. –  in quanto opererebbe a favore di qualsiasi raggruppamento superstite che venga a trovarsi in una delle condizioni previste dalla normativa di riferimento (ciò ovviamente una volta che si ammette –  come a nostro avviso dovrebbe essere ammesso – che i commi 17, 18 e 19 ter consentono la sostituzione per addizione). Del resto, anche la variazione per mera rimodulazione tra le sole imprese originariamente raggruppate  implica sempre un supplemento di verifica dei requisiti,  ancorché sui soli  requisiti speciali.

Quindi, anche l’esigenza della par condicio e della trasparenza non appare pregiudicata dalla variazione additiva, trattandosi di applicare una legge (che appunto consente, a nostro avviso, la variazione additiva)  a favore di qualsiasi compagine associativa la cui raggruppata  versi in una delle ipotesi previste dalla legge stessa: la preventiva determinazione da parte della legge delle condizioni in presenza delle quali è ammessa la variazione (additiva)  nell’ATI soddisfa quantomeno la condizione (della predeterminazione)  che consente  le variazioni (anche del contraente )   ai sensi dell’art. 72 Direttiva UE 2014/24 e  della pedissequa norma attuativa di cui all’art. 106 D. Lgs. n. 50/16[33]. 

Ora, se l’art. 72 Direttiva UE e l’art. 106 cit prevedono la sostituzione del contraente con un’impresa terza  (altro contraente) in presenza della mera condizione costituita dalla previa determinazione della sostituzione stessa negli atti di gara davvero  non si comprende perché  la sostituzione additiva di un’impresa raggruppata prevista da una norma nazionale a favore di qualsiasi operatore che venga a trovarsi nelle evenienze previste dalla norma stessa violi la par condicio e/o il principio di trasparenza.    Del resto, se la condizione che giustifica la variazione (anche additiva ) e che evita il vulnus alla par condicio è la preventiva determinazione dei presupposti che consentono la variazione stessa, quest’ultima   può ben  riguardare sia il caso di sostituzione additiva dell’impresa raggruppata che sta eseguendo il contratto (il “contraente” di cui agli artt. 72 e 106 cit.. ) sia il  caso di impresa raggruppata in veste di concorrente, risultando sufficiente ,  per l’appunto, che la variazione in questione sia prevista a monte da una legge (o da una clausola della lex specialis).  Proprio a questo scopo a noi sembra che sia finalizzata la trama dei commi 17, 18 (fase della esecuzione) e del comma 19ter (fase della gara) .   Inopinatamente, l’Ad. Pl. n.10/21 esclude , invece, che una norma nazionale possa ammettere la variazione additiva addirittura nella fase di esecuzione, ossia quando concerne il contraente  .

L’ammissione della variante soggettiva  per addizione quale riconoscimento del portato della norma nazionale sembra, a nostro avviso, elemento sufficiente per escludere quelle  vischiosità di impatto evocate dall’Ad. Pl. con riferimento al Considerando 101 della Direttiva UE 2014/24  e  alla  sentenza della  Corte di Giustizia UE 24 maggio 2016,  C-396/14,cit.,  tenuto conto, da un lato, che tali atti non sembrano vietare al legislatore nazionale di emanare una norma che ammette la variante per  addizione in presenza di evenienze specificamente indicate dalla norma stessa  (invero , pure l’Ad.Pl. non parla di divieti ma di assenza di un espresso e chiaro fondamento nella normativa eurounitaria; infra); dall’altro, che la parità è assicurata dall’applicazione (astratta e generale ) della norma  a favore di chiunque versi in una delle condizioni da essa previste.

Qualora si ritenesse (come a nostro avviso avrebbe ben potuto/dovuto  ritenersi) che i commi 17, 18 e 19 ter  consentono la sostituzione per addizione, si tratterebbe all’uopo di applicare la legge a favore di chiunque si trovi nelle condizioni da essa previste ( e non alle condizioni stabilite discrezionalmente dalla S.A dopo che si è verificato un dato evento); pertanto,  si staziona nella    << terra di tutti>> e  non già nella <<terra di nessuno>> (per parafrasare un  espressione ad effetto dell’Ad Pl n.10, che vede solo “la terra di nessuno”).

Resta fermo, comunque, che  nessuna disposizione eurounitaria , come riconosce la stessa Ad. Pl.,  vieta una norma nazionale  che ammette puntualmente la sostituzione per addizione, sicché potrebbe anche non essere necessario che siffatta  norma nazionale debba trovare  un puntuale fondamento  nel diritto dell’Unione, essendo sufficiente che essa stessa assicura la par condicio (in quanto ad applicazione astratta e generale)  e persegue l’obiettivo eurounitario di tutela della piccola e media imprenditoria.   Nel contempo, va osservato che il  prefato art. 72 Direttiva UE 2014/24 sembra – per le ragioni da noi sopra esposte –  costituire un chiaro fondamento  per l’ammissione di varianti  soggettive per addizione  previste da una norma nazionale (almeno con riferimento alla  fase di esecuzione).

Anche l’art 63 Direttiva UE 2014/24 sembra costituire una base per giustificare una norma nazionale sulla variazione additiva.   In effetti,  tale norma  e soprattutto l’inciso << a prescindere dalla natura giuridica dei suoi  legami>>  sembra implicare  che la sostituzione  del soggetto che non soddisfa un requisito vada riconosciuta a favore dell’operatore superstite  (anzi imposta  all’operatore superstite), senza comminare automaticamente  l’esclusione dalla gara dello stesso, qualsiasi modulo di collaborazione sia  stato in concreto adottato tra le imprese interessate;  dunque, compreso il caso di ATI/RTI (sull’art 63 cit e sulla correlata giurisprudenza eurounitaria si rinvia a quanto sopra più ampiamente evidenziato).

Quindi, anche l’affermazione dell’Ad. Pl. n.10/21 sull’assenza di un chiaro  fondamento nel diritto dell’Unione non convince[34].

9.2 La sentenza dell’Ad. Pl. in questione, dopo aver argomentato sui diversi profili  sopra richiamati, giunge finalmente (punto 29.3 della sentenza) a porsi la questione nodale, dalla quale forse sarebbe stato più logico muovere, ossia se il legislatore con i commi 17 e 18 abbia ammesso o meno  la variazione  additiva. Orbene,  il dato letterale della normativa richiamato sembra deporre  per una risposta positiva.  Il comma 17, relativo alla sostituzione della mandataria,  da un lato, si riferisce al subentro di altro operatore , che è locuzione ampia, senz’altro idonea a ricomprendere  anche l’impresa esterna all’originaria compagine associativa; dall’altro, non contiene, comunque, limiti o divieti di sorta sulla natura di tale soggetto, fermo restando che deve avere la prescritta qualificazione.  Ancor più chiaro ed esplicito sembra  il comma 18, relativo alla sostituzione della mandante, comma questo  che non solo non contiene divieti, ma  contempla tre possibili  sostituzioni della mandante: il subentro del mandatario, il subentro di altra mandante o il subentro di altro operatore, il quale, a logica,  non può che essere un terzo rispetto all’originaria compagine [35]. In effetti, l’altro operatore, puntualmente diverso dalla mandataria e dalla mandante nella struttura della norma, può ragionevolmente considerarsi un’impresa non facente parte dell’originaria compagine ( si veda CGARS, sentenza non definitiva n. 37/21).

Al dato letterale, si accompagna, poi, la ratio sopra richiamata: tutela delle piccole e medie imprese; evitare di restringere la concorrenza e, quindi, evitare di sanzionare le imprese superstiti con l’esclusione a causa di un’evenienza che riguarda solo una di esse,  finalità questa  perseguibili sostanzialmente riconoscendo (per le ragioni pure sopra esposte) le variazioni additive.

Il dato letterale sembra così forte  che la stessa Plenaria afferma, ancorché in prima lettura, quanto segue:    << Da una lettura testuale del combinato disposto – specialmente laddove al comma 18 utilizza la formula «altro operatore economico subentrante» – si potrebbe ritenere ad una prima lettura che in effetti il legislatore si sia mosso in tale direzione, privilegiando la continuità ovvero la prosecuzione del rapporto contrattuale come anche della partecipazione alla procedura di gara, e in nome di questa continuità consenta ora, come afferma il giudice rimettente, la modifica del raggruppamento anche per addizione>> .

Tale importante dato è, però , sottostimato  dall’Ad. Pl. n.10/21  attraverso, innanzitutto,  un secco richiamo alle argomentazioni di carattere generale in precedenza sviluppate dalla stessa Ad. Pl. (esigenze di trasparenza, asserito  vulnus alla  par condicio, assenza di un chiaro fondamento nel diritto dell’Unione; irrilevanza della normativa sul’avvalimento, etc etc)  e dalle quali, invero, quest’ultima aveva già fatto derivare, come sopra evidenziato,  l’affermazione secondo la quale i  commi 17, 18 e 19 ter citt. escludono le variazioni additive.

In secondo luogo, l’Ad. Pl. richiama  una norma extracodicistica  e segnatamente la disposizione contenuta nell’ art. 5, comma 4, D.L. n. 76/20 ,  convertito con mod. dalla legge n. 220/ 20[36] , osservando  che con  tale norma,  di natura dichiaratamente emergenziale e, quindi, almeno nelle intenzioni volta ad assicurare ancora di più del D. Lgs. n. 50/16  la sollecita esecuzione dei contratti pubblici << …..il legislatore è sembrato invece circoscrivere l’orizzonte della modifica limitando l’avvicendamento solo (se realizzato) “con altra impresa del raggruppamento designato”…... E se questo ha ritenuto di fare (o riaffermare) nella fase dell’esecuzione, a maggior ragione parrebbe logico doversi escludere che abbia voluto ammettere una modifica additiva nella fase della gara, dove il profilo del rispetto della concorrenza è più acuto >>.

Orbene, in ordine alla non fondatezza, a nostro avviso,    delle predette argomentazioni di carattere generali sulla immodificabilità  ci permettiamo di rinviare a quanto più sopra già osservato sulle ampie facoltà riconosciute dal D. Lgs. n. 50/16 a favore delle imprese superstiti e  sulla portata dell’art. 63 Direttiva UE 2014/24, il tutto fermo restando il dato letterale centrato sull’ampio concetto di “altro operatore”.

In ordine  alla norma extracodicistica   sembra che l’interpretazione fornita dall’Ad. Pl. non sia ancorata ad elementi chiari , attesa anche la farraginosità del reperto normativo de quo.

Innanzitutto, la  norma del comma 4 , davvero eccezionale, ha  presupposti e finalità marcatamente derogatori rispetto alla disciplina ordinaria ( tant’è che  per alcuni profili ha suscitato e suscita dubbi di   compatibilità con l’ordinamento eurounitario)  : si applica   per un determinato periodo di tempo e ai soli appalti di  lavori,  concerne  anche l’impresa singola; considera evenienze in parte diverse da quelli dei commi 17 e 18 (si riferisce a “ qualsiasi motivo”, alla  crisi o alla mera insolvenza dell’esecutore, al concordato con continuità aziendale ovvero di autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impresa); prevede l’interferenza nelle valutazioni della S.A.  da parte del Collegio Consultivo Tecnico; contempla il subentro di società pubbliche nell’ esecuzione dei lavori, determinando .

Si tratta all’evidenza di  elementi assenti o in gran parte assenti nella disciplina dei commi 17 e 18

sicché appare in ogni caso  non del tutto  coerente  desumere dal comma 4 criteri per interpretare la portata di norme a regime ordinario, quali sono i commi 17 e 18 citt. .

Inoltre, ci sembra che  << altra impresa del raggruppamento designato >> sia locuzione generica e opaca, che si presta a varie interpretazioni.  Secondo un’interpretazione, il legislatore , per accelerare l’attuazione dei rimedi da esso previsti nella novella al fine di completare i lavori, avrebbe escluso nell’attualità, in via eccezionale e derogatoria,  il ricorso all’impresa terza (esterna  all’ATI)  per sostituire l’impresa raggruppata deficitaria/inadempiente, fermo restando che nell’ATI già potrebbe essere presente un’impresa terza in ragione di una precedente sostituzione  (in effetti per rispettare le dinamiche già in essere avrebbe usato la  locuzione   “raggruppamento designato” di certo più ampia di quella “raggruppamento aggiudicatario”).  Secondo altra interpretazione, che muove da una premessa opposta rispetto a quella propria  dell’esegesi appena esposta, non può ritenersi  che una norma di natura dichiaratamente emergenziale e, quindi, volta ad assicurare ancora di più del D. Lgs. n. 50/16  la sollecita esecuzione dei contratti pubblici, abbia voluto escludere ( attraverso la mera e incerta locuzione “altra impresa”)  il ricorso ad una chanche  ordinaria , molto efficace in concreto , ossia, alla sostituzione dell’impresa deficitaria dell’ATI  attraverso un’impresa terza (ovviamente, tale interpretazione sconta una lettura dei commi 17 e 18 nel senso che essi ammettono  la variazione additiva).

Secondo un’ ulteriore interpretazione, “altra impresa” potrebbe essere anche  l’impresa terza chiamata nell’attualità a far parte del raggruppamento designato, dovendosi il perimetro di questo definire in modo dinamico in base a tutte le facoltà riconosciute dai  commi 17 e 18  del’art 48 D. Lgs. n. 50/16 (anche tale interpretazione sconta una lettura dei commi 17 e 18 nel senso che essi ammettono  la variazione additiva).

Sulla scorta di tutte le considerazioni che precedono sembra potersi affermare che la norma extacodicistica in questione non contiene elementi per escludere che i commi 17 e 18 citt.  (o altre disposizioni del D. Lgs. n.50/169) ammettono la variazione di tipo additivo[37].

9.3 Orbene, il  D. Lgs. n. 36/23 non sembra prendere specifica posizione sul tema in esame.  La locuzione   “altro soggetto” contenuta nel comma 2 dell’art. 97  D. Lgs. n. 36/23 (<< …… il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti,  fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata…>>) consente di ritenere  (come già in passato la locuzione  “ altro operatore economico “,  di cui al comma 17 dell’art. 48 D. Lgs. n. 50/16) che il sostituto possa essere un’impresa sia interna, sia esterna rispetto all’originaria compagine associativa .

Inoltre, come sopra rilevato, l’art. 97 proseguendo sulla linea tracciata dai commi 17 e 18 D. Lgs. n. 50/16  amplia  le fattispecie in presenza delle quali è ammessa la sostituzione, confermando ulteriormente la tendenza a “demolire” il principio di immodificabilità .

Va , poi , rilevato che l’art. 120 Codice conferma il principio sancito dall’art. 106  D. Lgs. n. 50/16 secondo il quale sono ammesse le variazioni soggettive predeterminate per legge o dagli atti di gara, variazione che, qui, si ancorano alla circostanza che l’art. 97  Codice  non utilizza la ristretta locuzione sostituzione con altra impresa raggruppata, bensì adopera l’ampia locuzione sostituzione con altro soggetto  (locuzione quest’ultima idonea a ricomprendere, come sopra accennato,  sia un’impresa raggruppata superstite, sia un’impresa terza rispetto all’originario raggruppamento).

Resta , inoltre, ferma l’esigenza di dare un effetto utile alla norma, effetto precluso qualora la sostituzione fosse ristretta ad una delle imprese raggruppate superstiti , posto che in tal caso la norma si applicherebbe solo alle ipotesi peculiari e inusuali dei c.d. RTI sovrabbondanti.

Infine, ma non per ordine di importanza, si osserva che la predetta interpretazione estensiva dell’art 97 Codice non costituisce un’eccezione nel sistema normativo risultando in linea con  l’art 194 Codice in  materia di società di scopo (un tempo definita società di progetto), norma quest’ultima la quale prevede che la  società di scopo può  assegnare l’esecuzione delle prestazioni ai soci non facenti parte dell’originario RTI/ATI  (i quali possono  aggiungersi all’originaria compagine o possono sostituire, in tutto o in parte,  un’impresa raggruppata-socio originario). In sostanza,  il sistema normativo ammette, a nostro avviso,  l’ingresso dell’impresa terza sia con l’art. 97 Codice (che prevede il subentro di qualsiasi   altro soggetto), sia con l’art.194 cit. ( che prevede la fattispecie di socio-esecutore terzo rispetto all’originaria compagine associativa aggiudicataria del contratto) .

In tale prospettiva possono confermarsi  tutte le predette argomentazioni  con le quali si è anche confutata la sentenza dell’Ad. Pl. n. 10/21 .

Appare opportuno evidenziare che la   Relazione  non sembra escludere l’ATI additiva;  invero, essa,  da un lato rimarca, come già evidenziato, l’esigenza di dare un effetto utile all’art 63 Direttiva UE 2014/23 che si occupa anche della sostituzione con impresa diversa da quella originaria; da un altro, sembra giustificare la sostituzione per riduzione proprio perché l’ordinamento eurounitario impone quella per ampliamento[38].

10. Il comma 2 dell’art. 97 D. Lgs. n. 36/23 ammette l’estromissione o la sostituzione facendo <<salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata…>>).

Il frammento normativo richiamato non contiene, all’evidenza,  un divieto di sostituzione; in altri termini, non esclude che si possa procedere anche alla sostituzione di un’impresa che abbia assunto un ruolo essenziale nella  elaborazione dell’offerta, ma afferma più semplicemente che non sono ammissibili le sostituzioni che non assicurino la sostanza dell’originaria offerta.

Del resto, anche la  giurisprudenza eurounitaria  più recente (CGUE  3 giugno 2021 , C-210/20, cit.)  sembra preoccupata di precludere la sostituzione  solo in  quelle ipotesi eccezionali in cui la variazione soggettiva si ripercuote su contenuti essenziali dell’offerta, determinandone una inammissibile variazione sostanziale[39] .

In tale prospettiva, la S.A. sarà, quindi ,  tenuta , prima di ammettere la modifica soggettiva del RTI, a verificare che la sostituzione proposta  non implichi variazione sostanziale dell’offerta.

Il mantenimento degli standard qualitativi e  quantitativi dell’offerta originaria esclude, verosimilmente, che si versi in una situazione di variazione sostanziale della stessa; possono, inoltre, esserci casi in cui,  pur senza conferma degli standard  originari , l’offerta complessivamente non muta sotto il profilo sostanziale;  in tal senso depone  la scelta del legislatore di non predeterminare gli elementi che assicurano la non variazione sostanziale dell’offerta.

Poiché il riferimento all’offerta è da intendersi soltanto in senso oggettivo (come precisato anche dalla Relazione),  non comporta variazione sostanziale dell’offerta il caso in cui la sostituzione riguardi un soggetto che con i propri requisiti (di ordine speciale)  abbia eventualmente consentito al RTI di ottenere un punteggio in sede di valutazione dell’offerta; comunque,  in tale ipotesi, il RTI conserva il punteggio attribuito qualora il sostituto abbia i  requisiti premianti già in capo all’impresa raggruppata che viene estromessa.

Resta fermo che pure nel caso di RTI  va riconosciuta, in via generale,  la facoltà di sostituire la  raggruppata anche  nei casi in cui  la stessa abbia apportato  autorizzazioni e/o altri titoli abilitativi e/o titoli di studio/professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto [40] .

11. Si passa ora ad esaminare la questione sul perimetro di applicazione (fase di gara e/o fase di esecuzione ) del regime dell’ estromissione/sostituzioni previsto dal comma 2 dell’art 97 Codice .

In merito, appare opportuno un breve   richiamo alla  disciplina prevista dalla pregressa normativa.  I commi 17 e 18 dell’art 48 D. Lgs.  n. 50/16 si riferiscono alla fase esecutiva del rapporto, come emerge già dal mero dato letterale delle norme de quibus; in particolare, quanto al comma 17  laddove  si precisa che << la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice …….. purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire…. >>; quanto al comma 18 laddove si stabilisce: << il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti>> .   Tale perimetro  è confermata dal comma 19 ter dell’art. 48 D. Lgs. 50/16 che, con una espressione indiretta  centrata sulla congiunzione “anche” [41],   estende il regime dei commi 17 e 18 (nonché del comma 19 in materia di recesso) alla fase della gara: in effetti, l’estensione rimarca che i commi 17 e 18 riguardano la distinta e diversa   fase della esecuzione del contratto.

Nel contempo, il  D. Lgs. n. 50/16 si è occupato in prima battuta , per così dire, di determinare le fattispecie di variazione del RTI in sede esecutiva[42],  poi estese con il Correttivo alla fase di partecipazione alla gara[43] .

Del resto, lo stesso Considerando 110 Direttiva UE n.2014/24 focalizza il rilievo della fase esecutiva[44].

Orbene, il comma 2 dell’art 97 Codice contempla  espressamente la sostituzione al fine di evitare l’esclusione dalla gara da parte delle imprese raggruppate diverse da quella deficitaria  ( << … Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata….>>)  . Non sembra che nel contesto dell’art. 97 ci siano frammenti correlati alla fase di esecuzione  del contratto.

La stessa Relazione  sembra focalizzarsi  solo sulla fase della gara:   << La facoltà di sostituire o estromettere l’operatore è stata riconosciuta per le cause escludenti che si verificano in corso di gara e per le cause che si verificano in precedenza per le quali l’offerente abbia comprovato l’impossibilità di farvi fronte prima della presentazione dell’offerta, così ritenendo di contemperare il principio di par condicio con la pretesa del candidato di partecipare alla gara, sacrificando la posizione di colui che non ha posto rimedio per tempo alla causa (pur potendolo fare) a favore della parità di trattamento con gli altri offerenti che si sono adoperati per presentare un’offerta ammissibile e della velocità della procedura >>.

Ma, tale passaggio della Relazione sembra esprimere  la preoccupazione di evitare in sede di gara che lo strumento della sostituzione possa ledere la par condicio e non già la convinzione di escludere la sostituzione in fase di esecuzione, opzione questa che se effettivamente voluta sarebbe stata verosimilmente accompagnata  da specifica motivazione in quanto avrebbe dato luogo ad una limitazione in controtendenza con  la  normativa e la giurisprudenza consolidata  che da oltre un ventennio, come già evidenziato, hanno  ammesso la sostituzione soprattutto   in fase di esecuzione.

Orbene, considerato,  da un lato, l’esigenza fondamentale, qualora si verifichi un default di requisito da parte di un’impresa raggruppata , di consentire  la perdurante esecuzione del contratto da parte delle imprese raggruppate superstiti che dimostrino di possedere i prescritti requisiti (da sole o per variazione additiva,  se ritenuta  ammissibile); dall’altro, l’assenza di divieti sulla sostituzione nella fase esecutiva nel contesto dell’art. 97 Codice e l’assenza di qualsivoglia argomentazione nella   Relazione diretta a limitare la sostituzione dell’impresa raggruppata alla sola fase di gara,  si potrebbe ritenere che la mancata esplicita previsione, nel contesto dell’art.  97 Codice,  della sostituzione dell’impresa raggruppata in fase di esecuzione sia frutto di una mera “distrazione/dimenticanza ” da parte del legislatore (una dimenticanza inversa a quella che si era verificata con la prima stesura del D. Lgs. n. 50/16 che aveva, invece, disciplinato, come sopra già ricordato,  la sostituzione nella sola fase di esecuzione , poi estesa alla fase di gara); quanto precede, fermo restando l’insussistenza di un divieto di modifica soggettiva  in fase esecutiva.

A ben vedere, invece, la disciplina dell’estromissione/sostituzione in fase esecutiva sembra collocarsi deliberatamente  nel comma 15 dell’art. 68 Codice, il quale, da un lato,  prevede che  la modifica tout court  dei raggruppamenti è ammissibile nei termini indicati dall’articolo 97 Codice e dal comma 17  del medesimo art. 68 (norma quest’ultima che si riferisce al recesso dal raggruppamento); dall’altro,   non contiene  più –  rispetto alla disposizione contenuta nella seconda parte del comma 9 dell’art 48 D. Lgs. n. 50/16 –   un  riferimento all’offerta quale estremo temporale per poter procedere alle variazioni soggettive da esso comma 15 ammesse.

Quindi, il comma 15 prevede che le variazioni soggettive di cui all’art. 97 Codice possono essere praticate anche dopo l’offerta e, dunque, in fase di esecuzione del contratto.

Inoltre, si evidenzia che il  comma 16 dell’art. 68  stabilisce che l’inosservanza di quanto prescritto al comma 15 cit. comporta l’esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, nonché l’annullamento dell’aggiudicazione o la risoluzione del contratto.

Orbene, il  riferimento alla risoluzione del contratto e la sua correlazione sia al caso di  violazione delle norme sul recesso, sia al caso di violazione  delle norme sulla  sostituzione dell’impresa raggruppata di cui all’art. 97 Codice,  sono elementi  (ulteriori e distinti rispetto a quanto già osservato con riferimento al solo comma 15 cit.) che portano a ritenere, a nostro avviso,  che il legislatore del Codice del 2023 considera la disciplina sulla sostituzione ex art 97 cit. applicabile anche in  fase esecutiva.

In definitiva, i commi 15 e 16 citt.comportano l’applicazione dell’art. 97 anche in sede esecutiva.

Tale conclusione è , del resto, in linea con il già richiamato  considerando 110 della Direttiva  2014/24/UE, che  è mirato proprio a riconoscere l’ammissibilità della  sostituzione di un operatore economico raggruppato  in fase di esecuzione .

12. L’art 97 afferma che la sostituzione deve avvenire con altro soggetto munito dei requisiti necessari. Quindi il “sostituto” dovrà avere i requisiti generali e dovrà avere i requisiti speciali , questi ultimi nella misura che assicurava l’impresa estromessa.

Nel caso di sostituzione in corso di esecuzione del contratto , è sufficiente che la  sostituta abbia (oltre ai requisiti generali, se si verte nel caso di ATI additiva)  i requisiti speciali nella sola misura occorrente per completare la quota di esecuzione attribuita all’impresa estromessa, posto che siffatta misura è sufficiente/adeguata  per assicurare la corretta esecuzione delle prestazioni residue.

Trattasi di criterio di ragionevolezza e proporzionalità a cui il legislatore fa espresso riferimento anche  nel comma 17 dell’art 68 Codice in materia di recesso ( <<  ……. le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire   >>).

Ovviamente, non si porrà una questione di comprova dei requisiti generali se la sostituta   è impresa già facente parte dell’originaria compagine associativa perché in tal caso già qualificata in gara su tali requisiti .

13. Si passa ora ad esaminare la disciplina del recesso da parte di una raggruppata, disciplina non inserita nel contesto dell’art. 97 Codice, bensì nell’art.  68 Codice, che  contiene la disciplina generale sui RTI;  segnatamente, il recesso è oggetto del comma 17 dell’art 68 cit. , il quale riproduce,  con alcune importanti modifiche, le regole  già presenti nel D. Lgs.  n. 50/16.

Resta fermo che  anche il recesso produce una variazione soggettiva (per riduzione)  del RTI, considerato che quest’ultimo non è un soggetto con personalità giuridica/soggettività, ma un mero modulo plurisoggettivo[45].

Del resto,  che il recesso ex comma 17 dell’art. 68 Codice  rappresenti una modifica al RTI così come l’estromissione/sostituzione di cui all’art 97 Codice  è precisato dal comma 15, seconda parte, dell’art 68 Codice per effetto del quale: << La modifica dei consorzi e dei raggruppamenti è ammissibile nei termini indicati dall’articolo 97 e dal comma 17 del presente articolo>>.

Il  comma 17 cit  stabilisce in particolare quanto segue: << È ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. Il recesso è ammesso anche se il raggruppamento si riduce a un unico soggetto >>.

La novella non prevede condizioni/limiti  per l’esercizio del recesso .

Rispetto all’analoga disposizione contenuta nel comma 19 dell’art 48 D. Lgs. n. 50/16[46] non si riproduce la previsione secondo la quale  il recesso è ammesso  esclusivamente per esigenze organizzative ; trattasi di scelta senz’altro condivisibile risolvendosi la  condizione in precedenza  prevista in un quid  comunque potenzialmente in grado di ricomprendere qualsiasi finalità ad esclusione di quella elusiva, quest’ultima espressamente vietata dal medesimo comma 19 [47].

Inoltre,  la novella, ed è questa una  novità molto rilevante, non prevede (e quindi non conferma)  il divieto di azionare il recesso qualora   finalizzato ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara. Per comprendere la portata di tale  novità ci sembra che vada  preliminarmente determinato il perimetro della locuzione << …non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara >> di cui al comma 19 dell’abrogato art. 48 cit..    In base ad una prima lettura,  sembrerebbe che la sostituzione non possa essere praticata qualora risulti mancare per qualsiasi ragione un requisito; in effetti, facendo il legislatore riferimento alla  mancanza tout court di un requisito, il recesso non sarebbe consentito sia nel caso di carenza originaria di un requisito, infedelmente  dichiarato come posseduto, sia nel caso di sopraggiunta perdita di un requisito ab ovo effettivamente posseduto.

Tuttavia, siffatta interpretazione della norma non appare praticabile in quanto la  priverebbe, sostanzialmente,  di un utile effetto,  riducendone il perimetro del recesso  a ipotesi davvero marginali e inconsistenti.  Risulta, allora, più convincente   focalizzare la portata del termine eludere sempre contenuto nella norma in questione. In tale prospettiva appare utile evidenziare che l’orientamento giurisprudenziale da cui il comma 19 dell’art 48 D. Lgs. n. 50/16 ha avuto origine escludeva che il recesso potesse essere utilmente attivato per evitare la sanzione dell’esclusione dalla gara, mentre lo ammetteva per mere  esigenze sopravvenute.

Nel contempo, va rilevato  che il D. Lgs. n. 50/16 : a) con i  commi 17 e 18 dell’art. 48  consente la sostituzione dell’impresa raggruppata nel caso di perdita dei requisiti di cui all’art. 80, ossia nel caso di sopraggiunta carenza di un requisito posseduto alla data della sua dichiarazione; b) con il comma terzo dell’art 89 consente la sostituzione dell’ausiliaria per perdita sopraggiunta dei requisiti.

Orbene, in coerenza con quanto appena osservato  (orientamento della giurisprudenza; portata dei commi 17, 18 dell’art. 48 cit. e del comma 3 dell’art. 89 cit.) riteniamo che  attraverso il termine eludere di cui al comma 19 cit. il legislatore abbia inteso impedire il ricorso al recesso  per evitare l’applicazione da parte della S.A. di una sanzione ( esclusione dalla gara o risoluzione del contratto in corso di esecuzione) in danno dell’impresa deficitaria e di tutto il raggruppamento;  mentre il recesso resta ammissibile   nel caso di sopravvenuta perdita del requisito.  In sostanza,  ci sembra che la ratio del comma 19 dell’art. 48 D. Lgs. n. 50/16 sia questa :  il recesso è ammesso per qualsiasi esigenza organizzativa sopravvenuta (compresa la perdita del requisito), ma mai  per  evitare   sanzioni per condotte contra ius  assunte da una raggruppata in sede di qualificazione.

In definitiva, appare ragionevole ritenere che con la locuzione <<non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito>> il legislatore abbia inteso  non ammettere  il recesso,  con conseguente penalizzazione di  tutte le imprese raggruppate, nel solo caso di originaria carenza del requisito infedelmente dichiarato come posseduto dall’impresa recedente.

In tal senso si è espressa anche la giurisprudenza  la quale  ha, in effetti,  ritenuto che il D. Lgs. n. 50/16 non consentisse la sostituzione per eludere la censura sulla mancanza di un requisito [48] .

Comunque,  tale esegesi del comma 19 cit. poteva e può prestare il fianco a censure di compatibilità con l’ordinamento eurounitario alla luce della sentenza della Corte di Giustizia UE, Sez. IX, 3/6/2021,  C-210/20 , già richiamata, la quale  ha ritenuto che l’art. 63 Direttiva 2014/24/UE osta ad una norma  nazionale in forza della quale la S.A. deve automaticamente escludere dalla gara  un offerente qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera, senza consentire  a tale offerente di sostituire detto soggetto. Tale sentenza impone, ripetesi, di non penalizzare le imprese superstiti che  in buona fede hanno confidato sulla bontà della dichiarazione della raggruppata “infedele”; a tali imprese va consentito di estromettere e (se occorre) di sostituire la raggruppata “infedele”,  alla quale , quindi, va riconosciuto la possibilità di recedere ancor prima di essere estromessa[49].

Ora se si tiene conto della prefata giurisprudenza e della circostanza che il Codice, da un lato (art 97, comma 1, che richiama l’art. 96 Codice) sembra ammettere, il self cleaning dell’impresa raggruppata per cercare di rimanere nel raggruppamento anche in presenza di una sua  carenza originaria di requisito (supra); dall’altro (art. 97, comma 2, Codice) consente alle imprese raggruppate di  estromettere e  sostituire l’impresa raggruppata che risulti priva per qualsiasi ragione di un requisito morale  e speciale (ivi compresa una carenza originaria del requisito dichiarato infedelmente come posseduto; supra) , ben si comprende perché la disposizione sul recesso di cui al comma 17 dell’art.68 Codice non  abbia confermato la precedente norma che inibiva in via generale  il recesso  << per fini elusivi >>.

Infine, è opportuno osservare che il  recesso e l’estromissione non inibiscono alla S.A. di adottare nei confronti della  raggruppata infedele gli atti/provvedimenti previsti dal Codice  (ad esempio, segnalazione all’ANAC nei casi previsti dal  comma 15 dell’art.96 Codice).

13.1  Al  recesso va parificata, a nostro avviso, l’ipotesi di abbandono dell’ATI da parte di una mandante  a seguito di mero accordo tra le imprese raggruppate; del resto, già in passato è stato ritenuto sufficiente un mero  accordo,  ferma la sussistenza delle condizioni normative allora previste, ossia esigenze organizzative senza  intenti elusivi ; in particolare la giurisprudenza ha avuto modo di osservare: << … che l’uscita di …….  sia stata determinata non da un atto di recesso unilaterale, ma sia avvenuta sulla base di un atto di transazione tra le imprese raggruppate, rafforzando invero l’atto contrattuale, avente forza di legge tra le parti, l’effetto dell’uscita dal raggruppamento, ed unicamente rilevando che la modificazione soggettiva in riduzione della compagine – qualunque sia la forma in concreto adottata – sia stata determinata da esigenze organizzative e senza intenti elusivi nel senso sopra evidenziato>> ( Cons. Stato, VI, n. 4858/20). 

13.2  Il comma 17 dell’art. 68 Codice prevede, come sostanzialmente già il  comma 19 dell’art. 48 D. Lgs. n. 50/16, la sopravvivenza del rapporto anche nel caso di un’unica impresa superstite ( << ….  Il recesso è ammesso  anche se il raggruppamento si riduce a un unico soggetto …..>>).              Quindi, non vi è l’obbligo di ripristinare una compagine con conferimento di un nuovo mandato.

Inoltre, la novella ha confermato la congrua  disposizione secondo la quale è sufficiente, in caso di recesso, che   le imprese rimanenti (o l’unica impresa rimanente)  abbiano (abbia) i requisiti di qualificazione sufficienti in relazione  ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.

Qualora  le imprese superstiti non abbiano    i requisiti speciali richiesti, il recesso  potrà essere ugualmente ammesso qualora si riconosca (come secondo noi va riconosciuto per le ragioni sopra evidenziate) che le imprese superstiti possano ricorrere alla c.d. variazione additiva; resta fermo che  la nuova impresa raggruppata dovrà avere i requisiti morali e quelli speciali (questi nella predetta misura; ossia sufficienti in relazione  ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire).

13.3 La disposizione del comma 17 cit.  opera un riferimento alle prestazioni ancora da eseguire  una prima lettura della norma potrebbe  portare a ritenere che il legislatore abbia avuto a riferimento un recesso che interviene durante l’esecuzione dei lavori, con un residuo di prestazioni da eseguire alla data di esternazione del recesso; in tal direzione, il recesso sarebbe praticabile solo in fase di esecuzione del contratto. Ma altra e più convincente lettura porta a ritenere che il legislatore non si sia preoccupato della sola fase di esecuzione, ma abbia voluto affermare  il principio per cui i requisiti (speciali) di qualificazione sono correlati alle prestazioni da eseguire in qualsiasi fase intervenga il recesso,  con la conseguenza che il recesso può intervenire anche in fase di gara e in tal caso i  requisiti speciali da comprovare da parte delle imprese raggruppate superstiti dovranno essere interi  perché tutte le prestazioni sono ancora da eseguire.

Del resto,  sarebbe illogico ritenere che il legislatore con l’art 97  Codice consente in sede di gara sia il self cleaning da parte della singola raggruppata in deficit di requisito, sia la sua estromissione/sostituzione   e, tuttavia, non consente il recesso (in sede di gara) che sostanzialmente produce effetti analoghi ai predetti rimedi .

Inoltre, la statuizione del comma 15 dell’art. 68 ( << La modifica dei consorzi e dei raggruppamenti è ammissibile nei termini indicati dall’articolo 97 e dal comma 17 del presente articolo>>) ammette la variazione per recesso sia in fase di gara , sia in fase di esecuzione, non essendo la modifica  circoscritta a questa o quella fase (come sopra già evidenziato, la novella , a differenza della corrispondente norma contenuta nell’art. 48 D. Lgs. n. 50/16, non contiene più il riferimento all’offerta  quale limite temporale per la modifica del RTI).

Infine, come pure già osservato,  dal plesso normativo dei commi 15 e 16 dell’art. 68 Codice risulta che la disciplina sul recesso e quella sulla  sostituzione si applicano  sia in fase di gara sia in fase di esecuzione del contratto , considerato che la loro violazione determina sanzioni che impattano sulla gara, sull’aggiudicazione e sul contratto (<< …omissis…l’esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, nonché l’annullamento dell’aggiudicazione o la risoluzione del contratto>>).

13.4 Appare utile evidenziare che  nella disciplina  del comma 17 dell’art. 68 Codice rientra sia il recesso dal RTI costituito, sia il recesso dagli accordi sul costituendo raggruppamento, facendo la norma riferimento generico al recesso di una o più imprese raggruppate tout court e non al recesso dal mandato per la costituzione di un RTI. Del resto, davvero non sussiste alcuna ratio che possa giustificare il recesso solo nel caso di RTI costituito.

13.5 A seguito del mero recesso vi è, di norma, una naturale e senz’altro ammissibile redistribuzione delle quote  di esecuzione  tra le imprese  superstiti ; in merito è stato osservato già con riferimento alla pregressa normativa, quanto segue : << … una volta consentita la modifica riduttiva della compagine del raggruppamento nei casi previsti dai commi 17 ss. dell’art. 48 d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., sorge l’esigenza – prima ancora logica che giuridica – di attribuire la quota dell’impresa uscita dal raggruppamento a quelle superstiti. In altri termini, la facoltà di riduzione del raggruppamento nei casi previsti dalla legge – connotati dal carattere oggettivo e imprevedibile degli eventi sopravvenuti alla presentazione dell’offerta, legittimanti la modifica – comporta la necessità di redistribuire le quote. Ed infatti, i commi 17 e 19 dell’art. 48, nella versione applicabile ratione temporis alla fattispecie sub iudice, non prevedono affatto che la quota della nuova mandataria debba esattamente corrispondere a quella precedente, ma richiedono unicamente che l’operatore economico subentrante abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori oggetto dell’appalto. Opinando diversamente, le quote di qualificazione e di esecuzione della mandataria originaria e di quella subentrante (originaria mandante) dovrebbero essere identiche sin dall’origine (ossia, sin dalla presentazione dell’offerta), il che condurrebbe sostanzialmente ad un’inammissibile interpretatio abrogans della disciplina che ammette le modifiche soggettive, di fatto imponendo in via cautelativa la costituzione di raggruppamenti sovrabbondanti e così immobilizzando inutilmente (e dunque irragionevolmente) i fattori produttivi aziendali di molte imprese. Resta, naturalmente, ferma la necessità del possesso, in capo alla mandataria, dei requisiti di qualificazione richiesti nel bando per l’impresa singola, in misura non inferiore al 40% …..omissis…>> ( Cons. Stato, VI, 4855/20, che sembrerebbe ammettere anche l’abbandono dell’ATI da parte dell’originaria mandataria).

Quindi, il  recesso, pur avendo solo effetti riduttivi dell’originaria compagine, comporta, di norma,  una deroga al principio sul perdurante possesso dei requisiti, se non altro perché le imprese superstiti  devono attestare  anche il possesso dei  requisiti di ordine speciale già  comprovati  dall’impresa recedente.  Del resto, non è immaginabile e, comunque, praticabile  un atto prenotativo e anticipatorio, da parte delle imprese raggruppate superstiti, sugli effetti dell’eventuale recesso da parte di una di esse.

[1] Per pronto riferimento si riporta il testo completo dei commi 15 e 9.    Il comma 15 del Codice prevede: <<  E’ vietata l’associazione in partecipazione sia durante la procedura di gara sia successivamente all’aggiudicazione. La modifica dei consorzi e dei raggruppamenti è ammissibile nei termini indicati dall’articolo 97 e dal comma 17 del presente articolo >>.

Il comma 9 D. Lgs. n. 50/16 stabilisce:   << 9.  E’ vietata l’associazione in partecipazione sia durante la procedura di gara sia successivamente all’aggiudicazione. Salvo quanto disposto ai commi 17 e 18, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta  >>.

[2] Giova evidenziare che la manifestazione di interesse è , comunque, attività distinta dalla presentazione dell’offerta: <<. ..omissis…    L’art. 48 del Codice [ di cui al D. Lgs. n. 50/16], infatti, vieta le modificazioni soggettive del R.T.I. rispetto all’impegno ‘presentato in sede di offerta’, in quanto la sottoscrizione di impegni negoziali è il momento effettivamente preclusivo per la individuazione dell’offerente, quello in cui si cristallizza la compagine associativa partecipante alla procedura di gara. L’indagine di mercato è una fase distinta da quella della presentazione delle offerte, in quanto è preordinata a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione, sicché tale momento di interlocuzione non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura, né obblighi per la stazione appaltante.  …omissis….. 11.3. Né può essere condivisa la tesi sostenuta dall’appellante, secondo cui la richiesta del possesso di determinati requisiti in fase di manifestazione di interesse può essere indice dell’esistenza di un avviso –bando, atteso che anche quando l’indagine di mercato sia avviata con richiesta di requisiti particolarmente stringenti, non si modifica la natura di fase pre – gara finalizzata alla sola raccolta di informazioni, tanto che “l’operatore che avverta di poter essere escluso per la mancanza di tali requisiti ha la facoltà, ma non l’onere a pena di decadenza, di impugnazione, potendo attendere gli sviluppi della successiva fase procedurale (id. est. gli atti di indizione della procedura di gara) contenenti le definitive scelte della stazione appaltante per l’affidamento del contratto pubblico” (Cons. Stato, sez.V, n. 7329/2020 cit., Cons. Stato, sez. III, n. 6302 del 2019).  12. Il Collegio, pertanto, ribadisce l’indirizzo della giurisprudenza amministrativa, secondo cui, nelle procedure negoziate, il principio di immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei di imprese viene in rilievo solo dopo la formulazione dell’offerta e non con la manifestazione di interesse. Ciò in quanto, la fase di prequalifica ha il dichiarato scopo di individuare potenziali soggetti da invitare come concorrenti, mentre la fase di presentazione delle offerte ha lo scopo di accertare in concreto la sussistenza dei requisiti di ordine generale e speciale in capo ai soggetti invitati, sicché la fase di prequalifica assume una valenza meramente esplorativa, avente carattere sommario e prodromico rispetto al procedimento selettivo vero e proprio, e conseguentemente la manifestazione di interesse non costituisce partecipazione alla gara e non impegna, in alcun modo, chi la presenta.  Ne consegue che è consentito ai costituendi R.T.I. provvedere alla modificazione soggettiva nella fase antecedente alla presentazione delle offerte, senza tuttavia che tale modificazione influisca sul possesso dei requisiti del raggruppamento temporaneo, che abbia manifestato interesse. Il suddetto principio è stato sostenuto in passato dalla giurisprudenza più datata  …omissis…. .  Anche la dottrina più attenta ha ritenuto che nelle procedure articolate su più segmenti procedimentali (procedure ristrette, procedure negoziate, dialogo competitivo) è praticabile la modificazione soggettiva dell’operatore partecipante prima della presentazione dell’offerta. La diversa interpretazione sostenuta dall’appellante sottende una ratio difficilmente sostenibile sul piano logico: non si intende, invero, per quale ragione debba essere esclusa la possibilità di modificare soggettivamente un R.T.I. che ha manifestato interesse alla procedura negoziata, in sede di presentazione dell’offerta, in fattispecie in cui tale modificazione comporta una ‘riduzione’ della compagine del soggetto invitato alla gara, ossia in ipotesi in cui una delle imprese  …omissis ….. già sottoposte al vaglio della prequalificazione, si sia ritirata dalla competizione, dovendosi dare rilievo al fatto che, in sostanza, l’offerta è stata presentata dal medesimo operatore economico del costituendo R.T.I. che si è già prequalificato, senza necessità di una nuova verifica da parte della stazione appaltante dei requisiti di partecipazione e senza che la mancata partecipazione alla gara dell’impresa ‘ritirata’ influisca sul possesso globale dei requisiti di R.T.I., o sulla qualificazione del soggetto medesimo. …..omissis….>> (Cons Stato, V, n. 8687/22).

[3] Gran parte dello Schema è stato confermato nel testo definitivo del Codice di cui al D. Lgs. n. 36/23.

[4] Nella Relazione, sub artt 94-98  si legge anche quanto segue : << …. Queste le più rilevanti novità dell’articolato complessivo che si ritiene opportuno segnalare in via preliminare. Sotto il profilo formale e di collocazione:

1. a) la formulazione di cinque distinti articoli (in luogo del vigente art. 80 del decreto legislativo n. 50 del 2016); detta opzione si è resa opportuna a fini di semplificazione e chiarificazione, per consentire agli operatori economici ed alle stazioni appaltanti ed enti concedenti di meglio orientarsi;
2. b) invero, la disposizione di cui all’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016 è stata quella sulla quale si è concentrata la maggior parte del contenzioso in materia di contratti pubblici: essa, sebbene mutuasse in larga parte il testo dell’art. 57 della direttiva n. 24/2014, neppure distingueva al proprio interno le cause di esclusione c.d. “obbligatorie” (cioè quelle che trovavano applicazione in via diretta, senza che alla stazione appaltante restasse alcun margine di apprezzamento valutativo sulla sussistenza dei presupposti) rispetto a quelle c.d. “facoltative”;
3. c) la pressante esigenza di un riordino e della introduzione di una disciplina chiarificatrice ha determinato la necessità di suddividere l’originaria disposizione in cinque distinti articoli integralmente nuovi, le cui rispettive rubriche sono, del pari, innovative, a partire dalla terminologia utilizzata.
4. d) In particolare:

…omissis…. IV) il quarto articolo (art. 97) contiene la disciplina specifica che riguarda i raggruppamenti di imprese. Proprio per le incertezze applicative che avevano indotto la giurisprudenza ad intervenire a più riprese sul tema, è sembrato corretto, a fini sistematici e di chiarificazione, allocare in questa parte del codice la disciplina della c.d. “sostituzione” od “estromissione” del partecipante al raggruppamento, che, sebbene successiva al verificarsi dell’evento passibile di conseguenze espulsive, in realtà si pone a monte delle iniziative della stazione appaltante e previene l’adozione di misure espulsive. Sotto il profilo sostanziale, come meglio sarà chiarito in sede di relazione specifica su detto articolo, le disposizioni ivi contenute “corrispondono” e “superano” quanto previsto ai commi 17 e 18 dell’art. 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016  …omissis…>>.

[5] L’art 97 Codice dispone: << [Comma 1] Fermo restando quanto previsto dall’articolo 96, commi 2, 3, 4, 5 e 6, il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai

seguenti oneri:

1. a) in sede di presentazione dell’offerta:

1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta e il venir meno, prima della presentazione dell’offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;

2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l’impossibilità di adottarle prima di quella data;

1. b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell’aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell’offerta. [ Comma 2]    Fermo restando l’articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata.  [Comma 3]  I commi 1 e 2 si applicano anche ai consorzi ordinari. Si applicano altresì ai consorzi fra imprese artigiane, nonché ai consorzi stabili limitatamente alle consorziate esecutrici e alle consorziate aventi i requisiti di cui i consorzi si avvalgono >>.

[6] La possibilità di adottare misure  di self cleaning da spendere anche nella gara in corso di esecuzione ( art. 96 richiamato dall’art. 97) costituisce una novità posto che, in vigenza dell’art. 80 D. Lgs. n. 50/16, l’interpretazione prevalente, avallata anche dall’ANAC (Linee Guida n. 6) era nel senso che le misure di self cleaning potessero  essere utilmente spese solo per le gare bandite successive. Tuttavia, di recente, Cons Stato , V, n. 4979/23  ha osservato che una corretta interpretazione dell’art. 80 cit.,  alla luce dell’art. 57 Direttive UE 2014/14, impone alla S.A. di valutare anche le misure di self cleaning adottate nella gara in corso.

[7] Ai sensi dell’art 97, comma 1, Codice, il RTI è tenuto alla comunicazione sulla estromissione/sostituzione anche quando l’impresa raggruppata è interessata da cause non automatiche di esclusione (<< …. partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione >>)  , il che conferma nettamente la sovrapposizione temporale di cui si discorre , non potendosi sanzionare la raggruppata (e a maggior ragione il RTI) prima della verifica/valutazione sulle cause non automatiche in danno della raggruppata stessa.

[8] Peraltro,  non sembra che l’impossibilità sia destinata    a coincidere con i casi di vis maior o factum principis pena un’eccessiva restrizione di tale esimente; si tratterà all’uopo di una valutazione di congruità delle circostanze di tempo e luogo dovendosi fare applicazione del principio di proporzionalità ex art.  57 Direttiva UE 2014/24.

[9] Con   riferimento alla pregressa normativa sui contratti pubblici la giurisprudenza ha configurato, come accennato, l’istituto della  c.d.  sostituzione  procedimentalizzata; inoltre  ha osservato che le  questioni sulla tempistica relativa  alle modifiche /sostituzioni nel contesto di un RTI vanno risolte in chiave bifasica, tenendo conto dei principi generali sul procedimento amministrativo e dell’esigenza di  tutela del concorrente che, ignorando  in buona fede la sussistenza  un pregiudizio in suo danno, non può utilmente e prontamente azionare i rimedi previsti dall’ordinamento in suo favore.  In particolare  è stato affermato che il procedimento che conduce, dopo l’estromissione della mandataria, alla sostituzione della stessa  va ricostruito: << …omissis…  in “chiave bifasica”…….. omissis  ……  [quindi, ndr]….. la richiesta di sostituzione debba essere introdotta a seguito dell’iniziativa della stazione appaltante, che abbia appreso (come nel caso in questione) della vicenda ostativa che ha colpito la mandataria.  Esigenze sistematiche (di coordinamento con la normativa sul cd. procedimento) e di economicità del procedimento di gara suggerirebbero che, appreso della situazione a carico della mandataria, la stazione appaltante interpelli le mandanti (magari attraverso l’inoltro di un preavviso di espulsione dalla gara) assegnando un termine per esercitare la facoltà di sostituzione della mandataria.  In ogni caso, ove l’Amministrazione pervenga direttamente all’esclusione (come avvenuto nel caso in questione), ben potranno le mandanti esercitare la facoltà di sostituzione, in coerenza con la ricostruzione di cui alla richiamata decisione di questo C.G.A. n.34/2016.  Deve anche ritenersi, ad avviso del Collegio, che, qualora anteriormente alla conclusione della gara le mandanti vengano a conoscenza della causa di esclusione, possano spontaneamente proporre l’estromissione della capogruppo e la sostituzione della stessa, in ragione di esigenze di speditezza della procedura.  Ma poiché si tratta sovente di vicende delle quali le imprese riunite possono non avere alcuna conoscenza, deve ritenersi consentito loro di esercitare la facoltà di sostituzione fino al momento in cui acquisiscano la notizia della vicenda che interessa la mandataria dalla stazione appaltante (che abbia notificato interpello ovvero esclusione dalla gara), e ciò in coerenza con l’intenzione del Legislatore che – nel bilanciamento dei contrapposti interessi – ha inteso contemperare l’iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze delle stazioni appaltanti a contrattare con soggetti in possesso dei necessari requisiti…..>>  ( CGARS, sentenza non def.  n. 37/21).

La  sentenza n. 37/21 cit.  richiama un conforme orientamento, segnatamente CGARS n.34/16, che  si riferiva alla fase di esecuzione del contratto; qui la chiave bifasica più idonea è stata articolata nel  previo recesso della PA dal contratto originariamente stipulato e nella sostituzione di questo con altro contratto che prevedeva  altra capogruppo . Dunque, la  c.d. chiave bifasica si articola su elementi che variano di caso in caso , tenuto conto soprattutto del parametro della conoscibilità (non si comprende bene perché la sentenza CGARS n. 37/21 attribuisca, poi, rilievo decisivo alla fase dell’offerta, potendo l’offerta, a nostro avviso, costituire il punto nodale solo se il deficit di requisito risulti noto in sede di offerta e le imprese raggruppate in ATI non abbiamo apprestato in tale fase i rimedi previsti dalla legge per non essere escluse dalla gara).

La sentenza  n. 37/21 si riferisce ad una fattispecie concernente la fase di gara; comunque, essa, riscontrato sulla materia interpretazioni  divergenti,   ha  posto all’Ad. Pl. del Consiglio di Stato alcune questioni di diritto ; di quest’ultime  si è occupata la sentenza Cons. Stato, Ad. Pl. n. 10/21.

E’ stato, altresì,  osservato quanto segue: <<  ….omissis…. , il solo venir meno di una delle imprese mandanti per la perdita dei requisiti di cui all’art. 80 non determina ex se l’esclusione dell’intero raggruppamento senza la preventiva verifica della possibilità di procedere ai sensi dell’art. 48, comma 17: pertanto, nel caso in cui l’irregolarità del DURC in corso di gara riguardi l’impresa mandante di raggruppamento temporaneo il mandatario può indicare un altro operatore in subingresso, che abbia i requisiti di idoneità, oppure eseguire l’appalto – qualora abbia ottenuto o ottenga l’aggiudicazione – direttamente o a mezzo degli altri mandanti che abbiano gli adeguati requisiti di qualificazione. Ne consegue che laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, ……omissis…., la Stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, deve provvedere ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione.>>  (Cons. Stato, V, n. 4725/23; si veda anche Cons. Stato, Ad. Pl. n. 9/21 , secondo la quale  l’evento che conduce alla sostituzione  deve essere portato a conoscenza dal raggruppamento alla S.A.  al fine di consentirle, secondo un principio di c.d. “sostituibilità procedimentalizzata”, di assegnare all’operatore un termine congruo e proporzionato per la riorganizzazione del proprio assetto interno così da riprendere la partecipazione alla gara).        

E’ stato anche configurato un vero e proprio obbligo della S.A.  di  interpellare  il RTI perché effettui la sostituzione: << …omissis… Il riconoscimento della possibilità di modificare (in diminuzione) il raggruppamento temporaneo di imprese, anche nel caso di perdita sopravvenuta dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del Codice dei contratti, determina che, laddove si verifichi un caso riconducibile a tale fattispecie, la stazione appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all’art. 1 della l. n. 241/1990 e all’art. 4 d. lgs. n. 50/2016, debba interpellare il raggruppamento (se questo non abbia già manifestato la propria volontà) in ordine alla volontà di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la propria partecipazione alla gara.  In modo non dissimile da quanto avviene ai fini del soccorso istruttorio, la stazione appaltante concederà un termine ragionevole e proporzionale al caso concretamente verificatosi, riprendendo all’esito l’ordinario procedimento di gara. Tali considerazioni non necessitano della formulazione di un principio di diritto, in quanto pianamente desumibili dall’ordinamento giuridico amministrativo vigente.  …omissis…   >>  (Cons. Stato, Ad. Pl. n. 2/22) .

Ancora, è stato affermato quanto segue:  <<  …….  l’Amministrazione, riscontrato che la società mandante -OMISSIS- ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva a norma dell’art. 161, comma 6, l. fall, senza essere stata utilmente autorizzata dal tribunale fallimentare a partecipare alla gara, ritenute insufficienti le misure riparatorie all’uopo documentate, dovrebbe consentire l’estromissione della mandante, assegnando, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno, tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara (cfr. Adunanza Plenaria n. 9 del 2021 cit.), comunque verificando se il RTI, nella eventuale composizione così modificata in riduzione, sia comunque in possesso dei requisiti occorrenti per l’espletamento della commessa. …omissis….   >>  (Cons. Stato, VI, n. 8081/21).

[10] Sotto la vigenza del D. Lgs. n. 50/16 che  conteneva una normativa che, in effetti, faceva riferimento specifico al caso di perdita del requisito, senza, nel contempo,  una norma che ammetteva in via generale l’estromissione,  un orientamento della giurisprudenza ha affermato quanto segue: <<  .…omissis… prescindendo dalla possibilità di applicare, in  quanto espressione di un principio generale, la norma introdotta dal decreto correttivo al codice dei contratti pubblici (che consente le modificazioni del raggruppamento temporaneo di imprese anche nella fase precedente alla stipulazione del contratto, per ragioni organizzative inerenti la libertà di iniziativa economica) è necessario, in ogni caso, accertare se la modificazione non sia vietata in quanto proposta in violazione della norma che impedisce le modificazioni del raggruppamento elusive rispetto al possesso dei requisiti per l’affidamento di contratti pubblici.  Al riguardo l’articolo 48 del decreto legislativo numero 50 del 2016, codice dei contratti pubblici, al comma 19 consente il recesso di una o più imprese raggruppate e quindi la modificazione soggettiva del raggruppamento, purché essa non sia finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.  La legittimità del recesso della   ……  dal RTI, con sostituzione della stessa …………  è condizionata, quindi, dalla verifica che la mandante originaria non sia incorsa in una causa di esclusione dalla procedura di affidamento, per perdita dei requisiti soggettivi. …omissis…>> ( TAR Lazio , I Quater, n. 386/20; si vedano , anche , Cons. Stato, V,  n. 946/19 secondo la quale sono inammissibili le  modifiche se ab ovo non sussiste un requisito d’idoneità).

[11] La Relazione (sub art 96) osserva: << il self cleaning può riguardare anche eventi verificatisi nel corso della  procedura e dopo la presentazione dell’offerta (si rammenta in proposito che le Linee Guida ANAC n. 6, capo 6.2., finora applicate, così recitano: “L’adozione delle misure di self-cleaning deve essere intervenuta entro il termine fissato per la presentazione delle offerte o, nel caso di attestazione, entro la data di sottoscrizione del contratto con la SOA. Nel DGUE o nel contratto di attestazione l’operatore economico deve indicare le specifiche misure adottate.”)  È stato ivi previsto l’onere dell’operatore economico di comunicare tempestivamente il verificarsi della causa di esclusione e delle misure adottate (con riferimento a queste ultime: salvo che ciò sia impossibile, ad esempio perché ha avuto notizia della causa di esclusione stessa in epoca assai prossima alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta) ….omissis…>>.

[12] CGUE  UE, IX, 3/6/2021, c-210/20 sulla quale si tornerà in seguito. Si veda anche CGUE  30 gennaio 2020, C-395/18 in materia di sostituzione della subappaltatrice.

[13] La  Relazione  afferma in merito quanto segue:   <<Il comma 14, ribadisce ed estende a tutte le fattispecie di cui agli artt. 94 e 95 l’onere di comunicazione che già è contenuto al comma 12 con riferimento all’illecito professionale (e per il vero già ritraibile dalle disposizioni relative al c.d. “self- cleaning”) e chiarisce che l’omissione di tale comunicazione o la non veridicità della medesima, pur non costituendo di per sé causa di esclusione, può rilevare ai sensi della valutazione sulla sussistenza di una condotta integrante illecito professionale; viene quindi resa esplicita l’irrilevanza della mera omissione od inesattezza della medesima quale autonoma causa escludente >> .

La comunicazione di cui discorre il comma 12 serve a far decorrere il triennio di rilievo dell’illecito e tale esigenza è avvertita già in sede di DGUE. Va, peraltro, osservato che  non sussistono plausibili ragion per prevedere regimi diversi in ordine alle conseguenze di omissioni in sede di DGUE o in sede di successive comunicazioni .

[14] La CGUE ha affermato, sul caso lituano,  quanto segue:  <<  …omissis…    il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, della direttiva 2014/24, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafi 4 e 6, di tale direttiva, debba essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale in forza della quale, qualora un operatore economico, membro di un raggruppamento di operatori economici, si sia reso colpevole di false dichiarazioni fornendo le informazioni richieste per la verifica dell’assenza di motivi di esclusione del raggruppamento o della soddisfazione da parte di quest’ultimo dei criteri di selezione, senza che i suoi partner abbiano avuto conoscenza di tale falsa dichiarazione, è possibile pronunciare un provvedimento di esclusione da qualsiasi procedura di aggiudicazione di appalti pubblici nei confronti di tutti i membri di tale raggruppamento.  150    A tale riguardo, occorre rammentare che l’articolo 63, paragrafo 1, primo comma, della direttiva 2014/24 prevede il diritto per un operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, al fine di soddisfare sia i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, di tale direttiva, sia i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali, stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, di detta direttiva (sentenza del 3 giugno 2021, Rad Service e a., C 210/20, EU:C:2021:445, punto 30 e giurisprudenza citata).    151    L’operatore economico che intenda avvalersi di tale diritto deve, in forza dell’articolo 59, paragrafo 1, secondo e terzo comma, della direttiva 2014/24, trasmettere all’amministrazione aggiudicatrice, all’atto della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta, un documento di gara unico europeo (DGUE) con il quale tale operatore afferma che egli stesso e i soggetti alle cui capacità intende affidarsi non si trovano in una delle situazioni di cui all’articolo 57 di tale direttiva, che deve o può comportare l’esclusione di un operatore economico, e/o che il criterio di selezione interessato è soddisfatto.   152. Spetta quindi all’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi dell’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, della direttiva 2014/24, verificare, in particolare, se sussistano motivi di esclusione, a norma dell’articolo 57 di tale direttiva, riguardanti tale operatore economico o uno di tali soggetti. In caso affermativo, essa può esigere, o addirittura può essere obbligata dallo Stato membro da cui dipende ad esigere che l’operatore economico interessato sostituisca il soggetto alle cui capacità intende affidarsi, ma nei confronti del quale sussistono motivi di esclusione non obbligatori.   153    Occorre tuttavia precisare che, ancor prima di esigere da un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità intende fare affidamento, a motivo del fatto che quest’ultimo si trova in una delle situazioni di cui all’articolo 57, paragrafi 1 e 4, della direttiva 2014/24, l’articolo 63 di tale direttiva presuppone che l’amministrazione aggiudicatrice dia a tale offerente e/o a tale soggetto la possibilità di presentarle le misure correttive che esso ha eventualmente adottato al fine di rimediare all’irregolarità constatata e, di conseguenza, di dimostrare che esso può essere nuovamente considerato un soggetto affidabile (v., in tal senso, sentenze del 3 ottobre 2019, Delta Antrepriză de Construcții și Montaj 93, C 267/18, EU:C:2019:826, punto 37, e del 3 giugno 2021, Rad Service e a., C 210/20, EU:C:2021:445, punto 36).   154    Tale interpretazione dell’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, di tale direttiva è idonea a garantire l’effetto utile dell’articolo 57, paragrafo 6, primo comma, di detta direttiva, il quale garantisce, in linea di principio, il diritto per ogni operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 di tale disposizione di fornire prove che le misure da esso adottate sono sufficienti ad attestare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione (v., in tal senso, sentenza del 3 giugno 2021, Rad Service e a., C 210/20, EU:C:2021:445, punto 35).   155    Detta interpretazione contribuisce inoltre a garantire il rispetto del principio di proporzionalità da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, conformemente all’articolo 18, paragrafo 1, primo comma, di tale direttiva. Da tale principio, che costituisce un principio generale del diritto dell’Unione, discende infatti che le norme stabilite dagli Stati membri o dalle amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito dell’attuazione delle disposizioni di detta direttiva non devono andare oltre quanto è necessario per raggiungere gli obiettivi previsti da quest’ultima (v., in tal senso, sentenze del 16 dicembre 2008, Michaniki, C 213/07, EU:C:2008:731, punto 48, e del 30 gennaio 2020, Tim, C 395/18, EU:C:2020:58, punto 45).       156    A tale proposito occorre ricordare che, quando applicano motivi facoltativi di esclusione, le amministrazioni aggiudicatrici devono prestare particolare attenzione a tale principio. Orbene, tale attenzione deve essere ancora maggiore quando l’esclusione prevista dalla normativa nazionale interessa l’offerente non per una violazione ad esso imputabile, bensì per una violazione commessa da un soggetto sulle cui capacità egli intende fare affidamento e nei confronti del quale non dispone di alcun potere di controllo (v., in tal senso, sentenza del 30 gennaio 2020, Tim, C 395/18, EU:C:2020:58, punto 48, e del 3 giugno 2021, Rad Service e a., C 210/20, EU:C:2021:445, punto 39).    157.Il principio di proporzionalità impone, infatti, all’amministrazione aggiudicatrice di procedere ad una valutazione concreta e individualizzata dell’atteggiamento del soggetto interessato. A tale titolo, l’amministrazione aggiudicatrice deve tener conto dei mezzi di cui l’offerente disponeva per verificare l’esistenza di una violazione in capo al soggetto sulle cui capacità intendeva fare affidamento (sentenza del 3 giugno 2021, Rad Service e a., C 210/20, EU:C:2021:445, punto 40).   158    …omissis….  l’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, della direttiva 2014/24, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafi 4 e 6, di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale, qualora un operatore economico, membro di un raggruppamento di operatori economici, si sia reso colpevole di false dichiarazioni fornendo le informazioni richieste per la verifica dell’assenza di motivi di esclusione del raggruppamento o della soddisfazione da parte di quest’ultimo dei criteri di selezione, senza che i suoi partner abbiano avuto conoscenza di tale falsa dichiarazione, è possibile pronunciare un provvedimento di esclusione da qualsiasi procedura di aggiudicazione di appalti pubblici nei confronti di tutti i membri di tale raggruppamento …omissis… >>   (CGUE , Grande Sez., 7 settembre 2021, n. C-927/19).

[15] Anche secondo un orientamento della giurisprudenza sembra che per  perdita del requisito vada intesa la situazione in cui un requisito è  pienamente e legittimamente  posseduto ab ovo e si perde successivamente per una sopravvenienza, mentre  non si versa in una situazione di perdita del requisito  qualora il possesso dello stesso risulti  dichiarato e/o comprovato in modo falso/infedele e, poi, emerga un’originaria situazione deficitaria in capo all’operatore economico (cfr. Cons. Stato, V, ord. n. 309/21; Cons. Stato, VI,  n. 4858/20 e Cons. Stato, III, n. 2245/20).

[16] G. Fischione- F. Lilli,  Casi e materiale sull’illecito professionale e contrattuale nelle gare pubbliche, , con introduzione  del Prof. Avv. Angelo Clarizia; Napoli, ESI, 2021, p.142 .

[17] Sul rapporto tra  comma  18 art. 48 D. Lgs. n. 50/16  in materia di sostituzione dell’impresa raggruppata per perdita dei  requisiti e  comma 19 art. 48 cit. in materia di recesso si veda  Cons Stato, V, ord. n. 309/21,  secondo il quale:  <<  Le previsioni dell’art. 48, commi 18 e 19 ter, d.lgs. n. 50/2016 andrebbero coordinate, quindi, con il disposto di cui al comma 19 della stessa norma, che, nel vietare espressamente che si possa utilizzare il recesso per eludere il profilo della mancanza dei requisiti in capo a una o più delle imprese raggruppate, sembrerebbe essere applicazione di un principio di carattere generale che non può non incidere sulla portata applicativa del comma 19 ter.   È, infatti, proprio il disposto di cui al comma 19 dell’art. 48 cit. a vietare che le modifiche soggettive del r.t.i. possano essere utilizzate per eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara: per la stessa ragione non si potrebbe, infatti, eludere il problema della mancanza dei requisiti sostituendo un’impresa idonea a un’altra deficitaria.   Se, infatti, la ratio della normativa in esame è quella di consentire, anche in fase di gara, in ragione dei principi di proporzionalità e massima partecipazione, la modifica dell’assetto del raggruppamento, non potrebbe, tuttavia, ritenersi corretta un’applicazione troppo estensiva o dilatata della stessa, essendovi in gioco altri principi (par condicio, celerità, stabilità della platea dei partecipanti), anch’essi meritevoli di tutela  ….omissis …  >>.

Quanto precede vale anche con riferimento al comma 17 dell’art. 48 cit., attesa la sua analogia, per quanto qui in considerazione, con il comma 18 .

[18] In particolare, è stato osservato quanto segue: << …..  la parte ricorrente ha però evidenziato come nel caso di specie non verrebbe in rilievo una perdita sopravvenuta dei requisiti occorrenti per la partecipazione alla gara, quanto piuttosto una mancanza ab origine degli stessi. Ciò in considerazione del fatto che la mandante -OMISSIS-e la consorziata-OMISSIS- sarebbero state prive dei requisiti di moralità sin da epoca antecedente alla partecipazione alla gara, in quanto il rinvio a giudizio – per condotte relative ai reati di cui agli artt. 110, 117, 81 cpv, e 479 c.p. – era intervenuto, nei confronti dei soggetti apicali delle predette società, già nel 2019.    Al riguardo occorre tuttavia osservare che nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica, le stazioni appaltanti godono di ampia discrezionalità nello stabilire se un comportamento tenuto da un operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett.c), del d.lgs. n. 50 del 2016. In particolare, nell’attuale formulazione, l’art. 80, comma 5, lett. c) commina la sanzione espulsiva per l’ipotesi in cui “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.  Dunque, rispetto alla precedente formulazione, essendo venuto meno l’elenco dei comportamenti valutabili alla stregua di un “grave illecito professionale”, si determina un notevole ed ulteriore ampliamento del margine di discrezionalità spettante alla stazione appaltante. Pertanto, anche in conseguenza dell’interpretazione della norma offerta dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 2020, qualsiasi condotta contra legem, ove collegata all’esercizio dell’attività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere sulla moralità e affidabilità dell’operatore economico, ma diviene effettivamente causa di esclusione dell’operatore economico solo a posteriori, ovvero in seguito all’apprezzamento discrezionale di quella condotta da parte della stazione appaltante, senza che sussista alcun automatismo espulsivo. Se ne ricava, dunque, che la valutazione operata dall’amministrazione non ha natura semplicemente dichiarativa ma ha valore costitutivo ai fini della configurazione della causa escludente, e tale fattispecie non può che produrre effetti dal momento del suo perfezionarsi in forza del generale principio dell’irretroattività.  Appare peraltro ragionevole ritenere che se il grave illecito professionale non preesiste alla gara ma è individuato come tale, di volta in volta, dalla stazione appaltante sulla base di una propria valutazione discrezionale, il concorrente che partecipa in raggruppamento d’imprese e che veda recapitarsi un giudizio d’inaffidabilità formulato dalla stazione appaltante relativamente a una o più delle imprese consorziate, debba essere messo in condizione di poter rimodulare, in diminuzione, la propria composizione, e non possa invece, automaticamente essere escluso dalla gara in ragione di una valutazione discrezionale che si è verificata in corso di gara e che non era da parte sua prevedibile. Nella fattispecie, dunque, pur se il rinvio a giudizio, che aveva interessato il procuratore di una mandante e il socio di maggioranza di una consorziata esecutrice, preesisteva alla gara, tale fatto storico di per sé non era automaticamente ostativo alla partecipazione ad essa, necessitando di un apprezzamento discrezionale da parte della stazione appaltante circa la concreta incidenza di tale circostanza sull’integrità ed affidabilità degli operatori economici interessati, ed in questo senso la perdita del requisito soggettivo da parte dei detti operatori economici può ritenersi sopravvenuta rispetto alla presentazione delle offerte.  Per tali ragioni il primo motivo di ricorso deve essere respinto….. >> ( TAR Toscana, II, n. 243/22 ) .

Sempre in linea con la predetta esegesi è stato rilevato che:  <<….omissis….  Una volta chiarito, dunque, che secondo i principi affermati dall’Adunanza Plenaria n. 2 del 2022, è certamente consentita una modifica del RTI per la perdita sopravvenuta, da parte di uno dei suoi componenti, di un requisito di qualificazione, si tratta quindi di stabilire se, nella fattispecie in esame, effettivamente, possa dirsi che la perdita del requisito in capo alla -OMISSIS-. sia sopravvenuta in corso di gara …omissis…  o se, viceversa, la perdita del requisito si debba far risalire alla richiesta di rinvio a giudizio (come sostiene la ricorrente).  Il Collegio, in linea con la prima impostazione, ritiene che la perdita del requisito di qualificazione in capo all’-OMISSIS-. si sia verificata nel momento in cui la stazione appaltante ha ravvisato, nei suoi confronti, la sussistenza di un “grave illecito professionale”, comunicandolo al RTI aggiudicatario.   La contraria tesi che fa retroagire la perdita del requisito al momento della commissione del “fatto storico”, poi qualificato dall’Amministrazione in termini di grave illecito professionale, trova un ostacolo nel tenore letterale dell’articolo 80, comma 5, lett. c) del codice appalti, il quale chiarisce che è onere della stazione appaltante, dimostrare, con mezzi adeguati, che il comportamento sia qualificabile, per l’appunto, come grave illecito professionale. Si tratta di una valutazione estremamente discrezionale, circostanziata al caso di specie, e in quanto tale non può che produrre effetti all’interno della singola procedura di gara; ben potendo uno stesso “comportamento” essere o meno considerato come grave illecito professionale a seconda della procedura di appalto in cui viene in rilievo.  L’avversata tesi si scontra, peraltro, con il rilievo che in ipotesi, come quella in esame, in cui c’è una semplice richiesta di rinvio a giudizio, non sussiste un comportamento che possa dirsi già illecito per l’ordinamento, dovendosi, a tal fine, attendere la definizione del giudizio penale.  Orbene, se certamente l’Amministrazione può, nell’ambito della sua amplissima discrezionalità, dar rilievo a fatti che sono, per così dire ancora “neutri” per l’ordinamento, al fine di tutelare l’interesse, d’indubbio rilievo, alla scelta di operatori economici che diano garanzia di massima affidabilità e serietà nell’esecuzione degli appalti, non sussiste, viceversa, alcuna ragione per far retroagire gli effetti di tale valutazione al momento della commissione del fatto; e ciò in quanto il fatto contestato, per come è stato chiarito, solo nella valutazione dell’amministrazione (e proprio per effetto di essa) assume la connotazione di “illecito” (peraltro solo in relazione alla specifica procedura di gara). Alla luce delle suesposte considerazioni il primo motivo di ricorso va respinto….. >> ( TAR Lazio, IV, n. 1745/22)

Altro orientamento sembrerebbe correlare il concetto di perdita irreparabile alla fase dell’offerta: << …..omissis…. , la modifica soggettiva del RTI, nei termini sopra descritti, è possibile, all’esito del necessario contraddittorio procedimentale, non solo in fase di esecuzione ma anche in fase di gara, purché la perdita dei requisiti di uno degli operatori del Raggruppamento sia sopravvenuta, e non preesistent, rispetto alla presentazione dell’offerta. Qualora si ammettesse la sostituzione anche a fronte di mancanza originaria dei requisiti di partecipazione, la modifica soggettiva del Raggruppamento si presterebbe ad agevoli attività elusive, che non potrebbero essere evitate asserendo, come ritiene l’odierna parte ricorrente, che sia sopravvenuta, in capo agli altri operatori del Raggruppamento, la conoscenza dello specifico motivo escludente. La preesistenza rispetto alla presentazione dell’offerta deve infatti essere parametrata al dato oggettivo dell’esistenza del motivo escludente, e non alla conoscenza che di esso abbiano acquisito gli altri componenti del Raggruppamento…omissis…. >> (TAR Campania , Salerno I, n 348/23, ma  tale sentenza non sembra tener conto che l’art. 48 cit. ammette le sostituzioni anche nella fase successiva all’offerta, ossia  in fase di esecuzione, qualora ricorrano i presupposti/condizioni dei commi 17 e 18 dell’art. 48 D. Lgs. n. 50/16; comunque, le restrizioni oggetto della citata sentenza n.348 sono superate dagli artt. 97 e 96 Codice).

[19] La questione sulla sostituzione dell’impresa raggruppata è stata sempre molto complessa ed ha trovato (e trova) soluzioni  normative e giurisprudenziale non sempre lineari, anche per l’impatto traumatico  che ha avuto (ed ha)  su alcuni principi basilari del plesso normativo di riferimento ( quali, soprattutto:  il principio di par condicio; il  principio  di stabilità dei concorrenti; il principio del perdurante possesso dei requisiti) .  Del resto, diverse erano (e sono) le  variabili  potenzialmente portatrici di  soluzioni  non unitarie in ordine alla praticabilità delle modifiche della compagine associativa (  variazione in ampliamento rispetto a quella in riduzione;  sostituzione della mandataria rispetto alla sostituzione della mandante;  variazione in sede di gara rispetto alla modifica in sede esecutiva).

[20] Con la locuzione “imprese superstiti” tende a definirsi la posizione delle imprese raggruppate in un RTI  diverse da quella del medesimo raggruppamento colpita da deficit di un requisito.

[21] Nel senso di applicare in modo pieno  l’ art 63 cit. anche con riferimento al modulo dell’ATI  ci eravamo  già espressi  in G. Fischione – F. Lilli,  Casi e materiale sull’illecito professionale e contrattuale nelle gare pubbliche, op. cit.,  p. 170 e seg..

[22] E’  interessante osservare che già con riferimento al D. Lgs. n. 50/16 la giurisprudenza ha osservato che l’estromissione della mandante e la sua sostituzione  rende irrilevante l’omessa dichiarazione in cui essa  risulterebbe essere incorsa  << Con il secondo motivo di ricorso, la parte ricorrente ha dedotto che la mancata dichiarazione, da parte della mandante e della consorziata, del detto provvedimento di rinvio a giudizio, configurerebbe la causa di esclusione della falsa dichiarazione.   Tale motivo non può meritare positivo apprezzamento, in quanto l’avvenuta estromissione della mandante e della consorziata esecutrice, a seguito di preavviso di esclusione, deve considerarsi assorbente rispetto alla mancata dichiarazione oggetto di censura; potendo tale omissione, alla stregua dei canoni ermeneutici forniti dall’A.P. n. 16 del 2020, dare al più adito ad un giudizio negativo sull’affidabilità delle imprese responsabili della stessa, giudizio che nella specie è stato comunque compiuto, portando all’estromissione dal raggruppamento di tale mandante e di tale consorziata esecutrice….. >>     ( TAR Toscana, II, n. 243/22 ) .

[23] Con la sentenza CGUE, Sez. IX, 3/6/2021, c-210/20, si afferma anche quanto segue:  <<  … quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre a un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l’amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all’articolo 18, paragrafo 1, Direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta di tale offerente. Infatti, l’obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di rispettare il principio di parità di trattamento degli offerenti, che ha lo scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed efficace tra le imprese che partecipano ad un appalto pubblico e che rientra nell’essenza stessa delle norme di diritto dell’Unione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici implica, in particolare, che gli offerenti devono trovarsi su un piano di parità sia al momento in cui preparano le loro offerte sia al momento in cui queste sono valutate da tale amministrazione aggiudicatrice. Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza ostano quindi a qualsiasi trattativa tra l’amministrazione aggiudicatrice e un offerente nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, il che implica che, in linea di principio, un’offerta non può essere modificata dopo il suo deposito, né su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice né dell’offerente (v., in tal senso, sentenza dell’11 maggio 2017, Archuse Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, punti 25 e 27 nonché giurisprudenza ivi citata)”. Ne consegue che, al pari di una richiesta di chiarimenti di un’offerta, la richiesta di un’amministrazione aggiudicatrice che esige la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità un offerente intende fare affidamento non deve condurre alla presentazione, da parte di quest’ultimo, di quella che in realtà sarebbe una nuova offerta, talmente essa modificherebbe in modo sostanziale l’offerta iniziale (v., in tal senso, sentenze del 29 marzo 2012, SAG ELV Slovensko e a., C‑599/10, EU:C:2012:191, punto 40; del 7 aprile 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punto 64, nonché dell’11 maggio 2017, Archus e Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, punti 31 e 37)”. >> .

A tale approdo è ora pervenuto, come accennato, il legislatore del D. Lgs. n. 36/23, come reso palese anche dalla   Relazione, la quale rimarca, appunto,  il rilievo che ha assunto,   in sede di  stesura dell’art. 97 Codice,  sia  l’art. 63 cit., sia  l’interpretazione estensiva  datane dalla CGUE:   << ….. con riferimento al comma 1 [dell’art 97 Schema del Codice, ndr] nel rispetto della lett. s) della legge-delega (“Revisione e semplificazione del sistema di qualificazione generale degli operatori”) si è ritenuto di attuare l’art. 63 paragrafo 1 comma 2 della direttiva 24/2014 considerando l’interpretazione resa da Corte di giustizia, sez. IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/20.  L’art. 63, paragrafo 1, comma 2, della direttiva dispone che l’amministrazione aggiudicatrice:…omissis… . Detto articolo è stato interpretato da Corte di giustizia, sez. IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/20 nel senso che esso “osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto”. Si è pertanto provveduto a disciplinare l’applicazione di detto principio ai raggruppamenti temporanei di impresa, che operano in qualità di mandatari delle imprese della compagine, ripetendo i requisiti di qualificazione attraverso di esse e così rappresentando una modalità alternativa rispetto all’avvalimento (oggetto della pronuncia della Corte di giustizia) per consentire di partecipare a gare d’appalto a soggettività non munite dei necessari requisiti di qualificazione. ……..omissis….   L’ambito oggettivo di applicazione della disposizione è stato perimetrato, nel rispetto dell’art. 63 Direttiva, con riferimento alle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95, comprese le cause di esclusione riguardanti le irregolarità fiscali e contributive (a differenza dell’istituto del self cleaning, che le esclude – in quanto l’art. 57 comma paragrafo 6 “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4”, nella parte in cui non richiama il paragrafo 2, esclude dal perimetro applicativo dell’istituto le violazioni fiscali e previdenziali), e all’art. 100….. >> .

[24] All’estromissione si accompagna necessariamente la sostituzione se occorre supplire ai requisiti di ordine speciale dell’impresa raggruppata estromessa; questo accade nel caso di estromissione in sede di gara, ma può non verificarsi in sede  di esecuzione, come nel caso in cui , ad esempio,  venga estromessa un’impresa che, comunque, ha già eseguito la sua quota di prestazioni.

[25] Parliamo di riconferma perché, come già evidenziato, anche il primo comma dell’art 97 dichiara che resta fermo l’art 96, ancorché con riferimento ad alcuni commi.

[26]  E’ utile rilevare che secondo un orientamento qualora la  lex specialis richieda l’iscrizione alla CCIAA in un dato settore, tutte le  imprese dell’ATI, anche verticale,   devono possedere  tale certificato di idoneità professionale ( così,  Cons. Stato, V, n. 6131/22).

[27] L’Ad. Pl. n. 2/22  ha confermato  l’Ad. Pl. n. 10/21 per quanto concerne  la non ammissibilità delle variazioni di tipo additivo del RTI.

[28] La predetta asfittica considerazione dei commi 17 e 18 citt. si percepisce anche nell’affermazione che si trova sostanzialmente  nella parte iniziale della  motivazione della sentenza, quando l’Ad. Pl., richiamate le esigenze che (a suo dire) presidiano la disciplina sulla modificabilità soggettiva dell’ATI,  senza ancora  entrare nel merito dell’analisi dei predetti commi e delle norme correlate, già  afferma : <<Le uniche modifiche consentite dal legislatore sono quelle interne allo stesso raggruppamento, con una diversa distribuzione di ruoli e compiti tra mandanti e mandataria, secondo la disciplina dei richiamati commi 17 e 18, in ragione di eventi imprevedibili tassativamente definiti del legislatore, che abbiano colpito taluno degli originari componenti, eventi che costituiscono all’evidenza eccezioni, di stretta interpretazione, al principio di immutabilità soggettiva>> (punto 23.2 della sentenza; l’esame di merito dei citati commi verrà svolto dalla sentenza nel  punto 29.3).

[29] Anche la Corte Costituzionale ( sentenza n. 85/20,  pure richiamata dall’Ad Pl. 10/21) stigmatizza la finalità dell’istituto dell’ATI in chiave concorrenziale e di tutela delle imprese di piccola e media dimensione: << Occorre ricordare, a questo proposito, il favor espresso dalla legislazione per la partecipazione alle gare dei raggruppamenti temporanei di imprese , che risponde sia ad una logica pro-concorrenziale , giacché la partecipazione in forma riunita  consente alle imprese di concorrere  a commesse per le quali potrebbero non avere singolarmente i requisiti, sia all’interesse della stazione appaltante  alla migliore realizzazione dell’appalto, tramite la valorizzazione delle risorse , dei requisiti tecnico- organizzativi  e della capacità economico-finanziaria delle imprese riunite >>.

[30] L’art 45 cit. stabilisce : << Le stazioni appaltanti possono richiedere ai raggruppamenti di operatori economici condizioni per l’esecuzione di un appalto o di una concessione diverse da quelle imposte ai singoli partecipanti, purché siano proporzionate e giustificate da ragioni oggettive>>.

[31] Peraltro, sembra non considerarsi che l’inserimento di un soggetto terzo riespande  la platea dei soggetti responsabili verso la S.A. .

[32]  In particolare,  l’Ad. Pl. afferma : << Le disposizioni dell’art. 48 del d. lgs. n. 50 del 2016 non intendono certo “sanzionare” gli altri incolpevoli partecipanti al raggruppamento, che non abbiano alcuna responsabilità nell’evento che ha colpito la mandataria o la mandante, né avvilire il principio dell’iniziativa economica, sancito dall’art. 41 Cost., con l’esclusione del raggruppamento al quale viene impedito di ricorrere ad una sostituzione aggiuntiva, mediante l’inserzione di un soggetto nuovo, ma semplicemente regolare la prosecuzione del rapporto contrattuale o – in forza di quanto prevede ora il comma 19-ter – anche della gara con il raggruppamento in cui un’impresa partecipante, mandataria o mandante, sia stata raggiunta da un evento eccezionale, che impedisce la sua partecipazione alla fase della gara o all’esecuzione del contratto >> .

[33] L’art. 106 cit ( in attuazione, lo si ripete, dell’art 72 cit.)   stabilisce , al suo comma 1 lettera a),  che le variazioni  sono ammissibili : <<  …. se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi   >> e precisa , al suo comma 1 lettera d),  che le variazioni sono ammissibili anche quando riguardano il contraente ( << ….. d) se un nuovo contraente sostituisce quello a cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l’appalto a causa di una delle seguenti circostanze: 1) una clausola di revisione inequivocabile in conformità alle disposizioni di cui alla lettera a)…>>).

[34] Anche alla luce della Corte di Giustizia UE , Sez. IX, 3/6/2021 n. C-210/20, cit.,    emerge , altresì, l’assoluta non condivisibilità della sentenza dell’ Ad. Pl. n.10/21 nella parte in cui esclude che “la perdita dei requisiti di cui all’art 80” sia  evenienza che consente la sostituzione anche in fase di gara.

[35] Prevede il comma 18 cit. : << ….   il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire >>. Quindi, contrariamente a quanto afferma l‘Ad. Pl ., l’altro operatore è alternativo al subentro di un altro mandante  o del mandatario .

[36] Tale comma 4 dispone: <<Nel caso in cui la prosecuzione dei lavori, per qualsiasi motivo, ivi incluse la crisi o l’insolvenza dell’esecutore anche in caso di concordato con continuità aziendale ovvero di autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impresa, non possa procedere con il soggetto designato, né, in caso di esecutore plurisoggettivo, con altra impresa del raggruppamento designato, ove in possesso dei requisiti adeguati ai lavori ancora da realizzare, la stazione appaltante, previo parere del collegio consultivo tecnico, salvo che per gravi motivi tecnici ed economici sia comunque, anche in base al citato parere, possibile o preferibile proseguire con il medesimo soggetto, dichiara senza indugio, in deroga alla procedura di cui all’articolo 108, commi 3 e 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la risoluzione del contratto, che opera di diritto, e provvede secondo una delle seguenti alternative modalità: a)  procede all’esecuzione in via diretta dei lavori, anche avvalendosi, nei casi consentiti dalla legge, previa convenzione, di altri enti o società pubbliche nell’ambito del quadro economico dell’opera …omissis… >> .

[37] Le argomentazioni sopra riportate che giustificano , a nostro avviso, la sostituzione additiva della mandataria valgono a maggior ragione nel caso di sostituzione della mandante , considerato che il comma 18 dell’art.48 D Lgs. n. 50/16, come già evidenziato,  usa un’espressione molto più ampia di quella prevista per il caso di sostituzione della mandataria; in particolare si prevedono espressamente tre ipotesi di sostituzione: a) con altro operatore; b) con la mandataria; c) con altra mandante (<<  ……. il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti…… >>) . In effetti, per altro operatore, puntualmente diverso dalla mandataria e dalla mandante nella struttura della norma, può ragionevolmente considerarsi un’impresa non facente parte dell’originaria compagine ( si veda CGARS, sentenza non definitiva n. 37/21).

[38] In effetti vi è un passaggio della Relazione relativo al comma 2 dell’art. 97 , già richiamato, che parla della sostituzione per riduzione da ritenersi senz’altro ammissibile una volta  ammessa la sostituzione con ingresso di impresa terza ai sensi dell’art 63 Direttiva UE 2014/24 : << …….omissis… Il comma 2 è stato formulato sulla scorta della convinzione che l’istituto di cui all’art. 63, paragrafo 1, comma 2, della direttiva 24/2014 possa applicarsi non solo alla sostituzione, prevista espressamente dalla direttiva medesima, ma anche alla modifica per riduzione dell’operatore economico con identità plurisoggettiva, in ragione del minore impatto di tale ultimo fenomeno sull’identità dell’operatore economico offerente e delle pronunce dell’Adunanze plenarie nn. 5 del 2021, 9 del 2021 e 2 del 2022, che hanno ammesso detta ultima tipologia di modificazione>>.

Si ribadisce che in altro precedente passaggio della medesima  Relazione si  rappresenta :  << …omissis….   con riferimento al comma 1, nel rispetto della lett. s) della legge-delega (“Revisione e semplificazione del sistema di qualificazione generale degli operatori”) si è ritenuto di attuare l’art. 63 paragrafo 1 comma 2 della direttiva 24/2014 considerando l’interpretazione resa da Corte di giustizia, sez. IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/20. L’art. 63, paragrafo 1, comma 2, della direttiva dispone che l’amministrazione aggiudicatrice:

– “impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione”; 

– “può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione” …omissis…. >>.

[39] In particolare la CGUE ha  osservato: <<   ….omissis…. la Corte afferma che “quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre a un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l’amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all’articolo 18, paragrafo 1, Direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta di tale offerente. Infatti, l’obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di rispettare il principio di parità di trattamento degli offerenti, che ha lo scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed efficace tra le imprese che partecipano ad un appalto pubblico e che rientra nell’essenza stessa delle norme di diritto dell’Unione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici implica, in particolare, che gli offerenti devono trovarsi su un piano di parità sia al momento in cui preparano le loro offerte sia al momento in cui queste sono valutate da tale amministrazione aggiudicatrice. Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza ostano quindi a qualsiasi trattativa tra l’amministrazione aggiudicatrice e un offerente nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, il che implica che, in linea di principio, un’offerta non può essere modificata dopo il suo deposito, né su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice né dell’offerente (v., in tal senso, sentenza dell’11 maggio 2017, Archuse Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, punti 25 e 27 nonché giurisprudenza ivi citata)”. Ne consegue che, al pari di una richiesta di chiarimenti di un’offerta, la richiesta di un’amministrazione aggiudicatrice che esige la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità un offerente intende fare affidamento non deve condurre alla presentazione, da parte di quest’ultimo, di quella che in realtà sarebbe una nuova offerta, talmente essa modificherebbe in modo sostanziale l’offerta iniziale (v., in tal senso, sentenze del 29 marzo 2012, SAG ELV Slovensko e a., C‑599/10, EU:C:2012:191, punto 40; del 7 aprile 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punto 64, nonché dell’11 maggio 2017, Archus e Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, punti 31 e 37)”. >>  (CGUE  3 giugno 2021 , C-210/20, sentenza puntualmente richiamata anche nella Relazione per giustificare il testo del secondo comma dell’art. 97 Codice ).

[40] Può essere utile richiamare anche le norme in materia di avvalimento;  in  particolare, il comma 3 dell’art 104 Codice dispone:  <<3. Qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 100, comma 3, o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria. Si applicano le disposizioni in materia di subappalto>> .

Il comma 5 dell’art 104 prevede: <<L’impresa ausiliaria trasmette la propria attestazione di qualificazione nel caso di avvalimento finalizzato all’acquisizione del requisito di partecipazione a una procedura di aggiudicazione di lavori. In caso di dichiarazioni mendaci, fermo restando l’applicazione dell’articolo 96, comma 15, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante assegna all’operatore economico concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, per indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, purché la sostituzione dell’impresa ausiliaria non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta dell’operatore economico. Nel caso di mancato rispetto del termine assegnato, la stazione appaltante esclude l’operatore economico >>.

Il successivo comma  6 ammette in via generale la sostituzione dell’ausiliaria: <<  6. La stazione appaltante verifica se l’impresa ausiliaria è in possesso dei requisiti dichiarati con le modalità di cui agli articoli 91 e 105, quest’ultimo con riguardo ai mezzi di prova e al registro online, e se sussistono cause di esclusione ai sensi del Capo II del presente Titolo. La stazione appaltante consente all’operatore  economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi di esclusione.  >>.

[41] Il  comma 19 ter dell’art 48 D. Lgs. n. 50/16 dispone appunto che: << Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara >> .

[42] Giova evidenziare che  l’orientamento prevalente della giurisprudenza ha osservato che la normativa sui contratti pubblici, già in epoca precedente al D. Lgs. n. 50/16 ,  ammetteva  la sostituzione in corso di esecuzione del contratto, mentre la limitava  in corso di gara, sul presupposto che solo nel primo caso, da un lato,  essendo terminata la fase della gara, non si poneva un questione di violazione  – attraverso la variazione – dei principi di par condicio e trasparenza; dall’altro, occorreva  assicurare l’interesse pubblico sotteso ad una rapida conclusione delle prestazioni contrattuali, interesse che sarebbe stato minato  dalla risoluzione del contratto di appalto  in danno dell’ imprese superstiti con avvio di una procedura per selezionare un  nuovo affidatario  (Cons. Stato, V, n. 5431/19; Cons. Stato, V, n. 4086/17; Cons. Stato, V, n. 169/15).

[43] Anche la  giurisprudenza ha rilevato tale evoluzione normativa : << Il fondamento della deroga ……va individuato nell’esigenza di assicurare l’esecuzione del contratto nei termini stabiliti e di ovviare quindi ad un evento che colpisca uno dei componenti del raggruppamento temporaneo di imprese, che si è aggiudicato la commessa (C.d.S. sez. V, 18/07/2017, n. 3539)….omissis….  contrariamente alla tesi sostenuta dall’appellante, il comma 19 ter dell’art. 48, comma aggiunto dall’articolo 32, comma 1, lettera h), del D. Lgs. 19 aprile 2017 n. 56, estende espressamente la possibilità di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19, anche in corso di gara. A fronte del chiaro disposto del comma 19 ter, che rinvia alle disposizioni di cui ai commi 17, 18 e 19, non sono conducenti gli argomenti che l’appellante  …omissis… >> (Cons. Stato, III, n. 2245/20) .

[44] ll considerando 110 Direttiva UE n.2014/24 stabilisce  quanto segue: << In linea con i principi di parità di trattamento e di trasparenza, l’aggiudicatario non dovrebbe essere sostituito da un altro operatore economico, ad esempio in caso di cessazione dell’appalto a motivo di carenze nell’esecuzione, senza riaprire l’appalto alla concorrenza. Tuttavia, in corso d’esecuzione del contratto, in particolare qualora sia stato aggiudicato a più di un’impresa, l’aggiudicatario dell’appalto dovrebbe poter subire talune modifiche strutturali dovute, ad esempio, a riorganizzazioni puramente interne, incorporazioni, fusioni e acquisizioni oppure insolvenza >> .     

Secondo un’interpretazione , l’istituto della sostituzione è ammissibile solo in fase di esecuzione e ciò in ragione del  predetto considerando 110  che contempla , appunto, solo tale  sostituzione. Siffatta conclusione ha il pregio di evidenziare la centralità del regime della sostituzione dell’impresa raggruppata nella fase esecutiva, ma non convince nella parte in cui vuole sostanzialmente affermare che la sostituzione non è ammissibile nella fase di gara per contrasto con l’ordinamento eurounitario. In effetti, il considerando 110 ammette  la sostituzione di un’ impresa raggruppata nella fase dell’esecuzione ma non la vieta  nella fase di gara, sicché appare ammissibile che il legislatore nazionale si premuri di colmare il relativo vuoto normativo stabilendo, a vantaggio di tutti gli operatori economici del settore, nel pieno rispetto dei principi di trasparenza e par condicio,  che le sostituzioni  sono ammissibili anche in fase di gara per le stesse  sopravvenienza rilevanti nella fase di esecuzione. La portata non assorbente del considerando 110 si desume anche da CGARS, sentenza non def. n. 37/21 , la quale, richiamata la sentenza della Corte di Giustizia UE, X, 28 marzo 2019, C-101/18 , ha evidenziato  che quest’ultima ha affermato :  << … gli Stati membri hanno la facoltà di non applicare le cause di esclusione previste dalla direttiva appalti o di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che potrebbe variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale. Nella legislazione interna, è stata, quindi, espressamente prevista la deroga, in sede di gara, ed al ricorrere di particolari situazioni, alla regola generale dell’immodificabilità del raggruppamento temporaneo rispetto alla composizione risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, mediante il richiamato comma 19 ter dell’art. 48, applicabile, tra gli altri, al caso del fallimento, contemplato dal comma 17 …omissis…>> .

[45]Verosimilmente, la circostanza che il recesso può essere attivato  anche per ragioni diverse dalla perdita di un requisito o, comunque, per ragioni  diverse dalla sussistenza di una causa di esclusione ha portato  il legislatore a collocare la norma sul recesso  nell’art 68 Codice.

[46] Il comma 19 cit. dispone: <<  E’ ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara>>.

[47]  In G. Fischione – F. Lilli , Casi e materiale sull’illecito professionale e contrattuale nelle gare pubbliche. op. cit. , p.177 .  abbiamo più diffusamente  osservato (con riferimento al comma 19 dell’art. 48 D. Lgs. n. 50/16) quanto segue: <<   Il comma 19  non è del tutto lineare e di agevole lettura. In effetti, che il recesso di un’impresa dall’ATI possa essere esternato esclusivamente per esigenze organizzative delle imprese raggruppate appare espressione impropria, incompleta e anodina ,  che rischia di non dar pieno valore alla portata applicativa della  norma. Sembrerebbe  quasi che il legislatore anteponga l’esternazione di un’esigenza organizzativa  delle imprese che non recedono dall’ATI all’esternazione dell’atto del recesso; ossia che la finalità del recesso risieda sempre nella previa esigenza organizzativa  delle imprese che rimangono nell’ATI o di un concerto di tutte le imprese dell’ATI, compresa quella che intende recedere (in sostanza, il recesso come una sorta di conseguenza  di una loro richiesta).  Ma, se si focalizza che, nella  normalità  delle relazioni economico-sociali, il recesso è atto di esternazione unilaterale, diretto e immediato,  della volontà del soggetto recedente, atto adottato  motu proprio dallo stesso per sciogliersi da un certo vincolo,  non appare necessario il previo concerto di tutte le imprese raggruppate  poter utilmente esercitarsi il recesso[47].  In tale prospettiva, appare allora più logico affermare che con la locuzione “per esigenze organizzative del raggruppamento” il legislatore abbia inteso semplicemente affermare che il recesso può trovare giustificazione in esigenze organizzative che sorgono nel contesto del raggruppamento; quindi, sia quelle facenti capo direttamente e in prima battuta, per così dire, sulla  sola recedente , e poi , indirettamente , e inevitabilmente, sulle imprese superstiti; sia quelle facenti capo direttamente e in prima battuta su alcune o più tra le imprese raggruppate, tra cui la recedente. Con quanto precede, quindi,  non si vuole dire che non possa esserci un recesso concordato previamente tra la recedente e le altre imprese dell’ATI o da queste compulsato (per una caso di recesso a seguito di accordo transattivo tra le imprese raggruppate , infra) ma semplicemente che l’esigenza organizzativa diretta di tutte le imprese raggruppate  non può essere considerata il motore imprescindibile dell’esercizio del recesso, che è e rimane una facoltà propria del soggetto che lo dichiara; resta, quindi,  fermo che  il recesso  può essere  esercitato anche direttamente e immediatamente dall’impresa che intende recedere, senza preamboli di sorta con le altre imprese raggruppate  >>.

[48]Alla predetta  interpretazione  sulla portata della locuzione   <<  eludere la mancanza di un requisito>> di cui al comma 19 cit. dell’art 48 D. Lgs. n. 50/16 si riconduce quella giurisprudenza secondo la quale: << ….omissis…. I limiti introdotti dal legislatore con il comma 19 paiono recepire quanto già affermato in precedenza dalla giurisprudenza (v., in particolare la sentenza n. 8/2012 dell’Adunanza plenaria).   Si precisa sin d’ora che il divieto di modifica per mancanza di requisiti in funzione anti-elusiva si riferisce alle ipotesi, nelle quali la carenza dei requisiti risale al momento della presentazione dell’offerta, e quindi ai casi in cui i requisiti manca(va)no ab origine, non invece anche alle ipotesi – quale quella sub iudice – in cui la carenza dei requisiti sia sopravvenuta alla domanda di partecipazione, nelle quali ai sensi dei commi 17 (per il mandatario) e 18 (per il mandante) è consentita la modifica in riduzione della compagine del raggruppamento (v. Cons. Stato, Sez. III, 2 aprile 2020, n. 2245).  A questo proposito deve distinguersi nettamente l’istituto – avente più rigidi limiti – della deroga all’esclusione per sopravvenuta mancanza di requisiti, dall’istituto della riduzione dell’ATI sovrabbondante. Nel primo caso infatti il raggruppamento ottiene di continuare ad avere un rapporto giuridico con l’amministrazione pur in presenza di situazioni riportabili all’insolvenza, nel secondo caso invece l’impresa incorsa in situazione riportabile all’insolvenza viene esclusa dall’ATI ed il rapporto giuridico può continuare, come si vedrà, se i membri residui del raggruppamento continuino ad avere i requisiti necessari per eseguire l’opera. ….omissis…. L’elusione, quale limite della modifica in riduzione, va quindi apprezzata in ragione del motivo posto alla base dell’operazione riduttiva e del tempo di emersione del relativo motivo: infatti, l’esercizio della facoltà non deve configurarsi come strumentale a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura riguardante il soggetto uscente/recedente sussistente al momento dell’offerta, a pena di violazione della par condicio tra i concorrenti. Qualora invece, come nel caso di specie, l’uscita della mandataria dal raggruppamento sia sopravvenuta all’aggiudicazione definitiva, dunque successivamente alla valutazione delle offerte di tutte le imprese concorrenti nel rispetto dei criteri fissati dal bando e della par condicio, le sopravvenute esigenze organizzative – tra le quali rientrano i casi in cui una delle imprese raggruppate sia colpita da un evento non volontario, quali (tra l’altro) l’apertura di una procedura concorsuale (ivi compreso il concordato preventivo) per effetto di una sopravvenuta situazione di insolvenza o di crisi aziendale implicante la perdita del requisito generale di cui all’art. 80, comma 5, lettera b), d.lgs. n. 50/2016 – consentono la modificazione soggettiva.   7.2.3.3. Infine, la disposizione contenuta nel comma 19-ter [aggiunto dall’articolo 32, comma 1, lettera h), d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56] estende espressamente la possibilità di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19 – ivi limitata alla fase dell’esecuzione del contratto – anche alla fase di gara.  7.2.3.4. La ratio che sorregge la sopra riportata disciplina estensiva delle deroghe al principio dell’immodificabilità della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari sancito dall’art. 48, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 è costituita sia dall’incentivazione della libera concorrenza e della massima partecipazione sia dall’esigenza di garantire, per quanto possibile, la stabilizzazione dell’offerta risultata migliore nell’interesse pubblico della qualità delle opere, nonché, nella fase dell’esecuzione, la continuità e tempestività dei lavori…..>>  (Cons. Stato, VI,  n. 4858/20, che richiama e conferma  Cons. Stato, III,  n. 2245/20 , con la quale è stato affermato :  << …. non è pertinente il richiamo al comma 19 dell’art. 48, poiché la norma si riferisce all’ipotesi di riduzione del Raggruppamento per esigenze organizzative.   In tal caso, il divieto di modifica per mancanza di requisiti si riferisce alla riduzione del raggruppamento dovuto a carenza di requisiti che risale alla presentazione dell’offerta, con finalità elusiva della mancanza ab origine dei requisiti, mentre i casi di cui ai commi 17 e 18 attengono alla fattispecie per la quale la perdita dei requisiti è sopravvenuta alla domanda di partecipazione, come nella fattispecie …omissis….  >>; si veda anche TAR Puglia, Bari,  n. 1340/19).

Altro orientamento nel condividere (anche sulla scorta di Cons. Stato, Ad. Pl. 8/12) la predetta delineata interpretazione del termine  << eludere >> ,  ha operato un coordinamento tra il comma 19 cit e i commi 17 e 18 dell’art 48 D. Lgs. n. 50/16 nella prospettiva di evidenziare, sostanzialmente,  che tutte queste norme vanno, in fine,  intese nel senso che il requisito deve essere posseduto ab ovo  per potersi invocare, successivamente,  il  beneficio della  sopravvivenza dell’ATI nella compagine superstite, ovviamente variata nei modi consentiti dalla legge, per coprire i  requisiti persi a causa del recesso/estromissione dell’impresa deficitaria. In particolare, tale orientamento ha affermato:  << …omissis…. Il recesso di una delle imprese del raggruppamento dopo l’aggiudicazione (come nel caso di specie) non frustra, invece, le esigenze succitate quando l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi.    Proprio in ragione della funzione della regola in esame non è, invece, ammissibile il recesso dell’impresa componente di un raggruppamento nel corso della procedura di gara che sia strumentale a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura sussistente al momento dell’offerta in ragione della sussistenza di cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti….omissis…. .  L’elusione quale limite del recesso è, quindi, apprezzata in ragione del motivo posto alla base del medesimo e del tempo di emersione di tale motivo: l’esercizio della facoltà non deve configurarsi come strumentale a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura sussistente al momento dell’offerta momento.    Si ha elusione allorchè, come nel caso di specie, il raggruppamento, di cui fa parte l’impresa che esercita una facoltà consentita dall’ordinamento (quella di recedere da un rapporto di mandato, così producendo conseguenze anche rispetto alla stazione appaltante), aggira la disciplina dei requisiti di partecipazione con una complessa operazione che si snoda a partire dalla presentazione dell’offerta e si conclude con l’acquisizione del bene della vita al quale aspira (il contratto).  …omissis….. .  la vicenda in esame si connota per integrare, almeno sulla base di un primo esame condotto sulla base della formulazione letterale, anche le fattispecie previste dall’art. 48, commi 18 e 19-ter del d. lgs. n. 50 del 2016, e dall’art. 95 del d. lgs. n. 159 del 2011, rispetto alle quali non è declinato il principio del divieto di condotte elusive, posto, invece, espressamente (dall’art. 48, comma 19) in relazione all’esercizio (volontario) della facoltà di recesso da parte dell’impresa che intende svincolarsi dal contratto di mandato. Le disposizioni di cui all’art. 48, commi 18 e 19-ter del d. lgs. n. 50 del 2016, e all’art. 95 del d. lgs. n. 159 del 2011, si caratterizzano per essere originate da una circostanza non volontaria (il ricorrere di una causa di esclusione) e dall’essere subite da parte della partecipante (estromessa) al raggruppamento: l’art. 48, commi 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016 attraverso un meccanismo automatico mentre l’art. 95 del d. lgs. n. 159 del 2011 sulla base di una scelta di estromissione o sostituzione che non richiede necessariamente la partecipazione dell’impresa priva del requisito di ordine generale. Il meccanismo delineato dalle due norme è connotato dal carattere obbligatorio, posto che il ricorrere della causa di esclusione (dalla prima disposizione individuata in varie vicende di perdita dei requisiti di ordine generale e dalla seconda disposizione circoscritta all’interdittiva antimafia), determina, in ossequio alla regola generale di cui all’art. 80 del d. lgs. n. 50 del 2016, l’esclusione del soggetto al quale quella circostanza si riferisce, nel caso individuabile nel raggruppamento che ha presentato l’offerta  … omissis … Le due norme consentono che l’associazione di imprese prosegua il rapporto con la stazione appaltante in ragione di un meccanismo espulsivo dell’impresa che ha perso il requisito predisposto, nel primo caso, direttamente dalla legge e, nel secondo caso, in ragione di un’iniziativa escludente della medesima da parte degli altri partecipanti al raggruppamento. Configurandosi come meccanismi obbligatori di “autodifesa” dell’interesse del raggruppamento rispetto alla posizione assunta da uno dei partecipanti al medesimo, che si connotano per costituire una condizione della possibilità di continuare la gara (o l’esecuzione del contratto) da parte del primo, non prevede clausole volte a sindacarne l’uso elusivo. Nondimeno l’art. 48, commi 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016 e l’art. 95 del d. lgs. n. 159 del 2011, rappresentando ipotesi derogatorie della regola generale di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alla gara, devono essere interpretate in tale prospettiva. Le due disposizioni intervengono proprio a consentire ad un soggetto collettivo di sopperire alla sopravvenuta lacuna dei requisiti di ordine generale di un’impresa componente del raggruppamento, al fine di non perdere la pretesa di partecipare alla gara (o di eseguire il contratto).  Esse non configurano, invece, una dispensa dalla regola per la quale i partecipanti alla gara devono possedere i requisiti (anche di ordine generale) già al momento di presentazione delle offerte (e devono in quell’occasione dichiarare di averli).  La concreta applicazione delle due disposizioni citate presuppone, pertanto, che la causa di esclusione relativa a uno dei componenti del raggruppamento sopravvenga rispetto al tempo di presentazione dell’offerta, allorquando, invece, il raggruppamento era in possesso dei requisiti prescritti.    In tal senso è anche la giurisprudenza della Corte di Giustizia ….omissis….  (Corte di Giustizia 24 maggio 2016 C 396/14 – MT Højgaard e Züblin). …omissis… >> ( CGARS , n. 298/20).

La giurisprudenza ha, altresì, osservato quanto segue: << ……omissis… La modifica della compagine soggettiva anche in senso riduttivo può avvenire per esigenze organizzative proprie dell’ATI o consorzio, e non invece per eludere la legge di gara, ovvero per sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura, sussistente al momento dell’offerta in ragione di cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti (Ad.Plen, 4 maggio 2012, n. 8; Cons. Stato, sez. V, n. 951/2018). ..…Nel caso di specie, la parte appellata pretenderebbe, in contrasto con gli illustrati limiti normativi, di espungere dalla composizione del raggruppamento la posizione dell’ausiliaria e di modificare la composizione percentuale del raggruppamento in modo da sopperire, attraverso una diversa distribuzione delle quote tra le imprese rimanenti, alla sopravvenuta carenza del requisito tecnico.  L’assunto, in chiaro contrasto con l’art. 48 comma 9, viene argomentato mediante richiamo a precedenti giurisprudenziali non pertinenti, in quanto riferiti a fattispecie nelle quali è sì stata ammessa la possibilità per il concorrente di modificare in sede di soccorso istruttorio le quote di esecuzione dell’ATI, ma ciò al solo fine di ovviare ad un mero errore materiale o di calcolo, giammai ad un motivo di esclusione …..>>  ( Cons. Stato, III, n. 1633/20; tale orientamento non appare condivisibile se da esso si fa derivare  un  principio generale di non modificabilità delle quote relative ai  requisiti e all’ esecuzione nel contesto di una ATI, dovendosi, invece, tenere conto delle facoltà riconosciute in capo alle imprese raggruppate dall’art 92 DPR 207/10, ancora applicabile in vigenza del D. Lgs. n. 50/16. Ammettono la facoltà di variazione, alle condizioni previste dall’art. 92 cit, ossia previa autorizzazione della S.A., che verifica la compatibilità della variazione stessa con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate:  Cons. Stato,  III , n, 487/19; Cons  Stato, VI , n. 5919/ 18). 

Secondo un ulteriore  orientamento  della giurisprudenza :  <<  …omissis… è configurabile un’operazione elusiva qualora lo scopo concreto sotteso alla negoziazione, pur perseguito mediante schemi contrattuali approvati dall’ordinamento in quanto tipizzati sul piano normativo o economico/sociale, sia precluso da una norma imperativa posta a presidio di interessi superindividuali o, comunque, sia analogo ad uno espressamente vietato (cfr. Cass. civ. Sez. lavoro, 07 febbraio 2008, n. 2874, secondo cui la frode alla legge si realizza ove si manifesti una divergenza fra la causa tipica del contratto e la determinazione causale delle parti indirizzata alla elusione di una norma imperativa)  …omissis  >>  ( Cons Stato, VI, n. 8081/21).

Si veda anche Cons  Stato, V, ord. n. 309/21,  secondo la quale:  <<  Le previsioni dell’art. 48, commi 18 e 19 ter, d.lgs. n. 50/2016 andrebbero coordinate, quindi, con il disposto di cui al comma 19 della stessa norma, che, nel vietare espressamente che si possa utilizzare il recesso per eludere il profilo della mancanza dei requisiti in capo a una o più delle imprese raggruppate, sembrerebbe essere applicazione di un principio di carattere generale che non può non incidere sulla portata applicativa del comma 19 ter.   È, infatti, proprio il disposto di cui al comma 19 dell’art. 48 cit. a vietare che le modifiche soggettive del r.t.i. possano essere utilizzate per eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara: per la stessa ragione non si potrebbe, infatti, eludere il problema della mancanza dei requisiti sostituendo un’impresa idonea a un’altra deficitaria.   Se, infatti, la ratio della normativa in esame è quella di consentire, anche in fase di gara, in ragione dei principi di proporzionalità e massima partecipazione, la modifica dell’assetto del raggruppamento, non potrebbe, tuttavia, ritenersi corretta un’applicazione troppo estensiva o dilatata della stessa, essendovi in gioco altri principi (par condicio, celerità, stabilità della platea dei partecipanti), anch’essi meritevoli di tutela  ….omissis …  >>.

[49] Si veda anche CGUE, Sez. Grande, 7 settembre 2021, C-927/19.

L'articolo Self cleaning, estromissione, sostituzione e recesso nel contesto dell’ATI : le nuove frontiere del Codice di cui al D. Lgs. n. 36/23. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Requisiti tecnico-professionali – Avvalimento – Legittimità.

Ai sensi degli artt. 83 e 89 del d.lgs. n. 50/2016, applicabile alla procedura in esame ratione temporis, il requisito della qualificazione SOA richiesto ai fini della partecipazione a una gara pubblica possa essere soddisfatto anche mediante contratto di avvalimento, il che è perfettamente in linea con i principi eurounionali e, in particolare, con quello di massima partecipazione alle procedure d’appalto.

Pres. Lensi – Est. Plaisant

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 658 del 2023, proposto da:
Padana S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 98958509C0, rappresentata e difesa dall’avvocato Alberto Dal Bello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Mauro Barberio a Cagliari, via Garibaldi n. 105;

contro

Provincia di Nuoro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Pintus e Pietro Casu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

– Ditta Marceddu Giuseppe, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniele Bracci, Gianluca Podda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gianluca Podda in Roma, via G. Mercalli n. 13;
– Ecal Costruzioni S.r.l., non costituito in giudizio;

per l’annullamento, previa incidentale sospensiva:

– del “Verbale relativo all’espletamento della procedura negoziata, ai sensi dell’art. 1 comma 2 lett. b) della legge 11 settembre 2020, n. 120, per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria delle SS.PP della Provincia di Nuoro – completamento segnaletica verticale e rifacimento della segnaletica orizzontale – annualità 2023 [CUP J57H20001420001 CUI L00166520916202200054 CIG 98958509C0]”, di data 3 agosto 2023, con cui l’appalto è stato aggiudicato in via provvisoria alla Impresa Merceddu Giuseppe;

– della determinazione n. 970 del 05.09.2023 con cui la Provincia di Nuoro ha disposto l’aggiudicazione definitiva in favore della ditta individuale Marceddu Giuseppe dell’appalto di “Manutenzione straordinaria delle SS.PP della Provincia di Nuoro – completamento segnaletica verticale e rifacimento della segnaletica orizzontale – annualità 2023 [CUP J57H20001420001 CUI L00166520916202200054 CIG 98958509C0]”.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Nuoro e della Ditta Marceddu Giuseppe.

Visti tutti gli atti della causa.

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2023 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.

Con avviso del 15 giugno 2023 la Provincia di Nuoro ha pubblicato una richiesta di manifestazione d’interesse prodromica a un imminente procedura negoziata, da svolgersi sul Portale SardegnaCat, avente a oggetto l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria delle strade provinciali, con importo a base di gara di euro 1.340.000. Nell’avviso si specificava che, laddove fossero pervenute più di dieci manifestazioni di interesse, le ditte da invitare alla successiva procedura negoziata sarebbero state scelte utilizzando l’apposita funzione del Portale SardegnaCAT “Estrazione per selezione fornitori”, con cui sarebbe stato effettuato il sorteggio tra i soli operatori iscritti al Portale nella Categoria merceologica AQ23AN26, corrispondente alla categoria di lavori oggetto di gara OS10 classifica III bis.

Così, in effetti, è accaduto e all’esito del sorteggio e della conseguente procedura negoziata, l’appalto è stato aggiudicato alla ditta individuale Marceddu Giuseppe, mentre l’odierna ricorrente Padana S.r.l. si è classificata al secondo posto.

Con il ricorso in esame quest’ultima chiede l’annullamento degli atti di gara, sostenendo, sulla scorta di un’unica censura che sarà di seguito esaminata, che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura selettiva.

Si sono costituite in giudizio la Provincia di Cagliari e la ditta individuale Marceddu, sollevando eccezioni sia di rito che di merito.

Alla camera di consiglio dell’11 ottobre 2023, fissata per l’esame dell’istanza cautelare proposta in ricorso, le parti sono state avvisate che la controversia avrebbe potuto essere decisa nel merito con sentenza in forma semplificata.

All’esito della discussione si ritiene che effettivamente sussistano i presupposti per una decisione nel merito ai sensi dell’art. 60 c.p.a., considerato che il thema decidendum si esaurisce in un’unica, circoscritta, censura di parte ricorrente, la cui infondatezza esime il Collegio dall’esame delle questioni processuali sollevate dalle difese delle controparti.

Con la suddetta censura Padana S.r.l. evidenzia che l’iscrizione alla Categoria merceologica AQ23AN26, nell’ambito della quale sono state sorteggiate le ditte da invitare alla gara, presupponeva la qualificazione SOA per la categoria OS10, cl. III bis o superiore, di cui la controinteressata era personalmente sprovvista, tanto da avere dichiarato nella domanda di partecipazione che avrebbe garantito detta qualificazione SOA mediante contratto di avvalimento. Pertanto la controinteressata avrebbe conseguito l’iscrizione al Portale SardegnaCat nella predetta categoria merceologica mercé lo stratagemma di dichiarare falsamente, nella relativa domanda, il possesso della sopra citata qualificazione SOA, di cui in realtà era priva, per cui avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Tale censura non può essere condivisa.

Costituisce ius receptum il fatto che, ai sensi degli artt. 83 e 89 del d.lgs. n. 50/2016, applicabile alla procedura in esame ratione temporis, il requisito della qualificazione SOA richiesto ai fini della partecipazione a una gara pubblica possa essere soddisfatto anche mediante contratto di avvalimento (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 14 aprile 2016 n. 1504, da ultimo T.A.R. Latina, Sez. I, 17 febbraio 2020, n. 74 e TAR Toscana, Sez. II, 13 marzo 2019 n. 356), il che è perfettamente in linea con i principi eurounionali e, in particolare, con quello di massima partecipazione alle procedure d’appalto.

Su tale presupposto è evidente come l’intera disciplina di riferimento -compresa quella di settore che regola l’iscrizione ai portali per lo svolgimento di gare in via informatica- debba essere correttamente interpretata in termini tali da evitare irragionevoli disparità di trattamento ai danni degli operatori personalmente privi della richiesta qualificazione SOA che intendano partecipare alla gara ricorrendo al meccanismo dell’avvalimento.

È esattamente quanto accade nel caso ora in esame, ove subordinare l’iscrizione al Portale SardegnaCat, nella categoria merceologica di riferimento, al personale possesso, da parte della ditta interessata, della richiesta qualificazione SOA equivarrebbe a impedirle di ricorrere al meccanismo alternativo dell’avvalimento, in violazione delle norme e del principio sopra richiamato.

Pertanto, al fine di evitare un simile effetto distorsivo, deve ragionevolmente ritenersi che sia corretta la struttura del sistema informatico di gestione del Portale SardegnaCat laddove consente -come lo stesso ricorrente riferisce, seppur contestandolo- l’iscrizione alla categoria merceologica richiesta mediante semplice flag –nel modulo di domanda– della casella relativa al possesso della necessaria qualificazione SOA, dovendosi ritenere tale dichiarazione, nei casi come quello ora in esame, implicitamente riferita all’utilizzo del contratto di avvalimento, fermo restando che la successiva mancata produzione dello stesso comporterà l’esclusione del concorrente dalla gara.

Per quanto premesso il ricorso deve essere respinto, con spese di lite che seguono la soccombenza, come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe proposto.

Condanna la società ricorrente alla rifusione delle spese di lite, liquidate in euro 1.500,00, oltre agli accessori di legge se dovuti, in favore sia della parte resistente che di quella controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lensi, Presidente

Antonio Plaisant, Consigliere, Estensore

Gabriele Serra, Referendario

L'articolo Sulla possibilità di soddisfare, mediante contratto di avvalimento, il requisito della qualificazione SOA. proviene da Giustamm.

Avv. Romina Raponi

INDICE

1) Principi di autosufficienza e prossimità e determinazione del fabbisogno con riferimento agli impianti che trattano rifiuti speciali o comunque rifiuti assoggettati al libero mercato.

2) Determinazione del fabbisogno quale limite all’autorizzazione alla realizzazione di nuovi impianti e importanza strategica nazionale degli impianti che trattano rifiuti assoggettati al libero mercato.

3) Gli effetti della dilatazione dell’esercizio della discrezionalità amministrativa sul raggiungimento di obiettivi comunitari.

4) I principi a cui deve attenersi l’esercizio del potere discrezionale, con particolare riferimento ai principi di prevenzione e precauzione.

***

1) Principi di autosufficienza e prossimità e determinazione del fabbisogno con riferimento agli impianti che trattano rifiuti speciali o comunque rifiuti assoggettati al libero mercato.

Come noto, nella attuale normativa vigente nel settore della gestione dei rifiuti (in cui ora sono ricompresi anche i provvedimenti regolatori di Arera) convive un aspetto concorrenziale (attuato con il DL.116/2020 che ha modificato una parte del codice ambientale del 2006 e che recepisce la Dir. 2018/851/UE e il Pacchetto per l’Economia Circolare) con forme più o meno ampie di privativa pubblica che determina innumerevoli problematiche nella gestione pratica di questo essenziale servizio pubblico.

Come sottolineato da qualche editoriale[1], poi, “da quando il settore dei rifiuti urbani è stato sottoposto alla Regolazione nazionale di Arera, questa assenza di una policy nazionale sul settore in termini di assetti di mercato è apparsa sempre più evidente e… forse impropriamente Arera si è sostituita al legislatore nazionale nelle decisioni sugli assetti di mercato.

Tralasciando le problematiche dei massimi sistemi, per analizzare questioni più concrete, in diverse realtà regionali, ci si è posti spesso il problema di quale debba essere l’ampiezza dei poteri autorizzativi regionali con riferimento alla localizzazione e realizzazione di impianti (industriali) che trattano rifiuti assoggettati al libero mercato (ad esempio tutti i rifiuti speciali, e anche il Combustibile Solido Secondario CSS ottenuto dalla componente secca dei rifiuti non pericolosi destinato ai termovalorizzatori) o se questi poteri, ancor più se l’impianto da autorizzare svolge anche un servizio pubblico o di pubblica utilità, non debbano trovare una qualche limitazione.

Limitando l’oggetto del presente approfondimento agli impianti destinati al trattamento di rifiuti, nelle sue diverse forme, emerge subito che la presenza sul territorio di impianti, sia con riferimento al numero, sia con riferimento al livello di avanguardia/obsolescenza, è direttamente connessa alla pianificazione regionale, oltre che alla complessità e varietà delle norme applicabili.

Nel rilascio di autorizzazioni alla realizzazione di nuovi impianti, infatti, come noto, le regioni devono tenere presenti molteplici principi, tra cui quello di autosufficienza e di prossimità, a cui le pianificazioni regionali annettono spesso anche la necessità di soddisfare uno specifico e ben determinato fabbisogno.

Come chiarito dal Consiglio di Stato “i principi di “libera circolazione” nel territorio nazionale e di “prossimità” agli impianti di recupero (o di autosufficienza) sono entrambi presenti nella legislazione nazionale. Nella disciplina di settore il principio di libera circolazione sul territorio nazionale costituisce il criterio cardine, mentre il principio di prossimità è individuato come l’opzione preferibile tra più scelte“ (Consiglio di Stato sez. IV, 24/12/2020, n.8315).

In effetti, l’art. 182-bis del d.lgs. 152/2006 che ricalca i medesimi principi stabiliti a livello europeo (v. art. 16 della Direttiva rifiuti 2008/98/CE) sui principi di autosufficienza e prossimità, specifica che “Lo smaltimento dei rifiuti ed il recupero dei rifiuti urbani non differenziati sono attuati con il ricorso ad una rete integrata ed adeguata di impianti, tenendo conto delle migliori tecniche disponibili e del rapporto tra i costi e i benefici complessivi, al fine di: a) realizzare l’autosufficienza nello smaltimento dei rifiuti urbani non pericolosi e dei rifiuti del loro trattamento in ambiti territoriali ottimali; b) permettere lo smaltimento dei rifiuti ed il recupero dei rifiuti urbani indifferenziati in uno degli impianti idonei più vicini ai luoghi di produzione e raccolta, al fine di ridurre i movimenti dei rifiuti stessi, tenendo conto del contesto geografico o della necessità di impianti specializzati per determinati tipi di rifiuti“. Il successivo art. 199  aggiunge, che Regioni e  enti locali, sono chiamati a garantire che l’organizzazione della gestione dei rifiuti avvenga “secondo criteri di trasparenza, efficacia, efficienza, economicità e autosufficienza … all’interno di ciascuno degli ambiti territoriali ottimali di cui all’articolo 200, nonché ad assicurare lo smaltimento e il recupero dei rifiuti speciali in luoghi prossimi a quelli di produzione al fine di favorire la riduzione della movimentazione di rifiuti“.

La centralità dei principi di autosufficienza e prossimità, inoltre, è stata recentemente ed ulteriormente valorizzata nel Programma Nazionale di Gestione dei Rifiuti (PNGR).

Infine, la Corte Costituzionale, sul tema della prossimità, con la sentenza 23 gennaio 2009, n. 10, ha confermato che “nella disciplina statale l’utilizzazione dell’impianto di smaltimento più vicino al luogo di produzione dei rifiuti speciali viene a costituire la prima opzione da adottare, ma ne “permette” anche altre”.

Ciò detto, però, è il medesimo Codice dell’Ambiente a stabilire all’art. 181 comma 5 il principio della libera circolazione: “ Per  le  frazioni  di  rifiuti  urbani  oggetto   di   raccolta differenziata destinati al  riciclaggio  ed  al  recupero  è  sempre ammessa la libera circolazione sul territorio nazionale tramite  enti o imprese  iscritti  nelle  apposite  categorie  dell’Albo  nazionale gestori ambientali ai sensi dell’articolo 212, comma 5,  al  fine  di favorire il più possibile il loro recupero privilegiando, anche  con strumenti economici, il principio di  prossimità  agli  impianti  di recupero”.

Conciliare i principi di autosufficienza e prossimità con il principio del libero mercato, ovviamente non è semplice e le pronunce del Giudice Amministrativo hanno segnato una via interpretativa dettata dalla prudenza o comunque è stata attribuita prevalenza alla necessità di limitare le movimentazioni di rifiuti sul territorio, per cui il Consiglio di Stato, sulla scia della sentenza della Corte Costituzionale su vista, ha affermato che “l’utilizzazione dell’impianto di smaltimento più vicino al luogo di produzione dei rifiuti speciali viene a costituire la prima opzione da adottare “ (sentenza del 1° luglio 2021, n. 5025; sentenza 23 gennaio 2009, n. 10).

Con tale pronunciamento il Consiglio di Stato, quindi, ha ritenuto legittimo il diniego regionale alla realizzazione di un impianto destinato ad accogliere rifiuti (ancorché speciali, e quindi assoggettati al libero mercato) provenienti da altre regioni aggiungendo che pur dovendosi escludere una soluzione che preveda il divieto assoluto di trattamento di rifiuti speciali provenienti da altre regioni, il criterio della prossimità deve comunque ritenersi un criterio di cui tenere conto anche per i rifiuti speciali, unitamente agli ulteriori criteri rilevanti, ai fini della valutazione in questione.

Essendo quindi il principio di prossimità adottabile in via prioritaria ma non assoluta, allora le regioni, per poter avere maggiori margini di decisione in ambito procedimentale, hanno finito per inserire nell’ambito della pianificazione regionale il criterio del “fabbisogno”, nel senso che i nuovi impianti possono astrattamente essere autorizzati (fermo rimanendo il rispetto di tutti i principi su esaminati) se esiste un effettivo fabbisogno nell’ambito regionale da soddisfare (che in alcuni casi viene inteso in senso ampio e ricomprendente tutto il territorio regionale; in altri casi in senso più restrittivo riferito alle singole autorità d’ambito territoriali; si veda da ultimo la sentenza TAR Lazio, del 20 giugno 2023, n. 10455).

È evidente, però, che se questo combinato “prossimità/fabbisogno” viene utilizzato dalle regioni con la finalità di indurre al raggiungimento  dell’autosufficienza impiantistica regionale ed evitare movimentazioni di rifiuti (sia sul territorio regionale che  nazionale), mal si concilia  – in ogni caso – con la gestione dei rifiuti assoggettati al libero mercato.

Occorre avere presente, infatti, che assoggettare alcune tipologie di rifiuti al libero mercato ha proprio la finalità di consentirne più velocemente lo smaltimento ed il recupero laddove sia possibile, permettendo agli operatori che operano nel settore di superare le carenze impiantistiche esistenti sui singoli territori di appartenenza e di cui spesso la principale responsabilità è proprio attribuibile ad una inidonea pianificazione regionale.

Interpretazioni restrittive o l’utilizzo di criteri come quello del fabbisogno  quindi, si potrebbero risolvere in una violazione del principio del libero mercato.

Oltretutto, il criterio del fabbisogno è molto spesso slegato dalla realtà; la pianificazione regionale, infatti, copre un arco temporale ampio in cui il fabbisogno per gli anni futuri è indicato solo in via ipotetica e presuntiva.

Autorizzare o meno la realizzazione di nuovi impianti sulla base di fabbisogni presuntivi anziché su dati concreti e attuali non è rispondente alle finalità che la legge sul procedimento tende a valorizzare e  si risolve in una violazione della libera iniziativa economica che può essere limitata solo sulla base di parametri certi.

2) Determinazione del fabbisogno quale limite all’autorizzazione alla realizzazione di nuovi impianti e importanza strategica nazionale degli impianti che trattano rifiuti assoggettati al libero mercato.

Ma vi sono anche altre ragioni per cui la predeterminazione del fabbisogno quale criterio impeditivo alla realizzazione di nuovi impianti per il trattamento di rifiuti assoggettati al libero mercato si rivela inefficace, per non dire illegittima. Ed alcune di queste ragioni emergono anche dalla recente sentenza del TAR del Lazio sul termovalorizzatore voluto dal Sindaco Gualtieri (TAR Lazio sentenza n. 12165 del 19.7.2023 confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 3407 del 28/08/2023).

La sentenza del TAR, per prima, ha evidenziato un aspetto fondamentale, e precisamente che la risoluzione delle questioni legate alla gestione dei rifiuti e alla chiusura del ciclo degli stessi, anche assicurata da una razionalizzazione e realizzazione di nuovi impianti, ha “attinenza sia con le più generali politiche energetiche, sia con la realizzazione di condizioni atte a valorizzare la produttività delle imprese e l’attrazione degli investimenti”. È con riferimento al complesso delle normative e degli atti di pianificazione della gestione dell’intero ciclo dei rifiuti che deve apprezzarsi e valutarsi il rispetto dei criteri direttivi eurounitari, e non, atomisticamente, in funzione di uno specifico atto di pianificazione.

Il TAR Lazio ha anche aggiunto che “gli impianti di recupero di energia dai rifiuti, residuali alle raccolte differenziate e alle altre modalità di recupero e riciclo, fanno parte della gerarchia dei rifiuti, e sono comunque necessari alla chiusura del ciclo di gestione rifiuti, rendendo – come deve essere – residuale lo smaltimento in discarica, e costituendo punto importante del Piano energetico nazionale, anche in funzione della riduzione dell’utilizzo di fonti fossili”.

La sentenza, insomma, pone in risalto un aspetto più ampio, che del resto era sintetizzato nell’art. 35 del d.l. n. 133/2014, ossia che almeno determinate tipologie di impianti, al di là di una mera qualificazione formale, sono (a tutti gli effetti) infrastrutture e insediamenti strategici di preminente interesse nazionale perché inevitabilmente contribuiscono al raggiungimento degli obiettivi fissati a livello europeo che non sono soltanto quelli sulla raccolta differenziata e i minori conferimenti in discarica, ma anche sul riutilizzo, sul recupero di energia (a cui sono inevitabilmente connessi anche gli obiettivi sulla decarbonizzazione e l’utilizzo di energie alternative).

Quindi, le regioni (ma anche il Giudice Amministrativo nella successiva fase di impugnazione di provvedimenti negatori), nella valutazione complessiva relativamente all’autorizzazione alla realizzazione di un nuovo impianto per il trattamento di rifiuti assoggettati al libero mercato, dovrebbero valutare, prioritariamente (e quindi prima ancora di comprendere se l’impianto tratterà anche rifiuti provenienti da altre regioni), se quell’impianto può fornire un contributo essenziale  al raggiungimento di obiettivi nazionali (limitando anche i rischi di avvio di procedure di infrazione).

Ferma rimanendo la suddivisione territoriale per regioni e la necessità che ogni regione raggiunga l’autosufficienza, infatti, non si dovrebbe perdere di vista il Sistema Paese, le profonde diversità territoriali che in alcune regioni possono anche impedire la realizzazione di impianti per l’assenza delle necessarie infrastrutture, le divergenze tra nord e sud anche in termini di risorse pubbliche disponibili ma anche di maggiore o minore sussistenza di capitali privati per gli investimenti, la necessità di dover trovare in ogni caso un equilibrio generale che risponda a criteri di efficienza nella gestione complessiva del sistema dei rifiuti.

Occorrerebbe, quindi, trovare un contemperamento che tenga conto di questi fattori. Ad esempio, pur volendo mantenere il criterio del fabbisogno e della prossimità, prevedere la possibilità che un impianto soddisfi anche (se pure parzialmente) le esigenze (o il fabbisogno) della regione vicina se questo si rivela più efficace nella gestione dei rifiuti considerata anche in termini nazionali (o per macro aree: Nord, Centro e Sud).

3) Gli effetti della dilatazione dell’esercizio della discrezionalità amministrativa sul raggiungimento di obiettivi comunitari.

E noto però, che le regioni si trincerano spesso dietro il concetto di discrezionalità amministrativa, che dovrebbe comportare la valutazione di molteplici interessi, ma molto spesso si risolvono in decisioni che badano molto al giudizio dell’elettorato, o comunque decisioni che aspirano a non inimicarsi  la cittadinanza, per cui vietare la realizzazione di impianti sul territorio si rivela la scelta meno rischiosa, e gli interessi economici dei proponenti (benché contribuiscono ad incrementare posti di lavoro, a determinare una circolarità dell’economia anche locale e a fornire un servizio pubblico ecc) assumono un ruolo assolutamente subordinato.

Sul concetto di discrezionalità amministrativa laddove applicata ad impianti che trattano rifiuti assoggettati al libero mercato, però, occorre fare qualche riflessione.

Come sostenuto correttamente da una parte della dottrina, quando le autorità nazionali danno esecuzione alle norme dell’Unione, le loro attività sono funzionalizzate ai compiti e agli obiettivi comunitari, che quindi ne “conformano” i poteri, incidendo anche sulla loro natura. “Alla luce delle finalità dell’Unione, la principale (e tradizionale) direzione in cui questa conformazione avviene è quella dell’erosione del potere, cioè del suo possibile contenimento. La discrezionalità amministrativa è vista, infatti, come un potenziale ostacolo alle libertà economiche che sono alla base del mercato unico europeo. Se quest’ultimo si realizza attraverso il pieno dispiegarsi delle quattro libertà di circolazione, ogni potere amministrativo che condizioni o limiti l’accesso al mercato — come in ipotesi può fare il potere di autorizzazione e di concessione relativo alle attività economiche — costituisce una minaccia rispetto al raggiungimento di tali obiettivi. Un potere troppo dilatato delle amministrazioni pubbliche rende l’esercizio delle libertà economiche incerto e imprevedibile e determina condizioni difformi al loro godimento sul territorio dell’Unione. Per queste ragioni il potere di autorizzazione e di concessione delle amministrazioni nazionali viene sottoposto dal diritto Ue a criteri e condizioni il più possibile oggettivi e prevedibili, con conseguente (tendenziale) erosione della discrezionalità. Tale predeterminazione del potere valutativo non viene attuata nella prospettiva di assicurare la legalità/giustizia dell’azione amministrativa a favore dell’operatore economico o del cittadino, quanto nella prospettiva di assicurare la prevedibilità delle decisioni pubbliche capaci di incidere sull’accesso alle attività economiche e di minacciare l’uniforme applicazione del diritto Ue, il c.d. level playing field”[2]. Infatti, anche se l’art. 288 TFUE (prima 249 Trattato CE) autorizza gli Stati membri a scegliere forme e metodi di applicazione delle direttive, è evidente che decisioni discrezionali e dunque imprevedibili finirebbero per non garantire appieno i diritti dei cittadini[3] . E per questa ragione la Corte di giustizia ha ribadito che l’esercizio del potere discrezionale non deve superare quanto è necessario ad assicurare l’interesse pubblico, e non deve costituire un’interferenza con la libertà economica, o creare incertezza e imprevedibilità, o negare l’effettività della libertà economica[4].

Questo significa da un lato che se non strettamente necessario, un potere discrezionale non è ritenuto compatibile con il mercato europeo. E dall’altro, che  quando motivi imperativi di interesse generale lo giustificano, esso deve essere ridotto attraverso la predeterminazione delle sue condizioni di esercizio, che devono essere il più possibile chiare e oggettive. Sostanzialmente, quindi, la certezza necessaria a garantire il mercato unico è ottenuta trasformando la discrezionalità amministrativa vera e propria in operazioni di verifica collegate a requisiti oggettivi, chiari e conoscibili a priori da parte dell’operatore economico affinché si limiti l’arbitrio e si scongiurino i possibili effetti discriminatori di un’applicazione non uniforme delle norme. Gli effetti di tale impostazione si riverberano inevitabilmente sul fronte della giustiziabilità delle decisioni, con maggiore effettività (della tutela e) del diritto dell’Unione[5].

Ciò detto, quindi, tenuto conto che il sistema di gestione dei rifiuti contribuisce al raggiungimento di obiettivi a livello comunitario e che gli impianti, se pur nelle diverse tipologie, finiscono per questo per avere un ruolo di importanza strategica nazionale, e tenuto altresì conto che alcune tipologie di rifiuti trattati negli impianti di cui si discute sono assoggettati a libero mercato, ne dovrebbe conseguire una forte limitazione del potere discrezionale regionale.

***

4) I principi a cui deve attenersi l’esercizio del potere discrezionale, con particolare riferimento ai principi di prevenzione e precauzione.

Nell’esercizio del potere discrezionale, comunque, la regione deve attenersi alle seguenti disposizioni del Codice dell’Ambiente.

In base all’art. 178, “la gestione dei rifiuti è effettuata conformemente ai principi di precauzione, di prevenzione, di sostenibilità, di proporzionalità, di responsabilizzazione e di cooperazione di tutti i soggetti coinvolti nella produzione, nella distribuzione, nell’utilizzo e nel consumo di beni da cui originano i rifiuti, nonché del principio chi inquina paga. A tale fine la gestione dei rifiuti è effettuata secondo criteri di efficacia, efficienza, economicità, trasparenza, fattibilità tecnica ed economica, nonché nel rispetto delle norme vigenti in materia di partecipazione e di accesso alle informazioni ambientali”.

L’art. 179, stabilisce i criteri da seguire nella gestione dei rifiuti: “a) prevenzione; b) preparazione per il riutilizzo; c) riciclaggio; d) recupero di altro tipo, per esempio il recupero di energia; e) smaltimento”. Inoltre, ai sensi del comma 2 del citato art. 179, tali criteri hanno lo scopo di stabilire, in generale, un “ordine di priorità di ciò che costituisce la migliore opzione ambientale”, prescrivendo che “nel rispetto della gerarchia di cui al comma 1, devono essere adottate le misure volte a incoraggiare le opzioni che garantiscono, nel rispetto degli articoli 177, commi 1 e 4, e 178, il miglior risultato complessivo, tenendo conto degli impatti sanitari, sociali ed economici, ivi compresa la fattibilità tecnica e la praticabilità economica”.

L’art. 208 a sua volta nel definire più in dettaglio il procedimento di autorizzazione, specifica che il progetto presentato deve contenere anche la documentazione tecnica prevista per la realizzazione del progetto stesso dalle disposizioni vigenti in materia urbanistica, di tutela ambientale, di salute, di sicurezza sul lavoro e di igiene pubblica (ambiti, quindi, su cui le amministrazioni competenti dovranno esprimersi).

Il comma 11 dell’art. 208 specifica pure che l’autorizzazione individua le condizioni e le prescrizioni necessarie per garantire l’attuazione dei principi di cui all’articolo 178 e contiene almeno i seguenti elementi:

1. i tipi ed i quantitativi di rifiuti che possono essere trattati;
2. per ciascun tipo di operazione autorizzata, i requisiti tecnici con particolare riferimento alla compatibilità del sito, alle attrezzature utilizzate, ai tipi ed ai quantitativi massimi di rifiuti e alla modalità di verifica, monitoraggio e controllo della conformità dell’impianto al progetto approvato;
3. le misure precauzionali e di sicurezza da adottare;
4. la localizzazione dell’impianto autorizzato;
5. il metodo da utilizzare per ciascun tipo di operazione;
6. le disposizioni relative alla chiusura e agli interventi ad essa successivi che si rivelino necessarie;
7. le garanzie finanziarie richieste, che devono essere prestate solo al momento dell’avvio effettivo dell’esercizio dell’impianto; le garanzie finanziarie per la gestione della discarica, anche per la fase successiva alla sua chiusura, dovranno essere prestate conformemente a quanto disposto dall’articolo 14 del decreto legislativo 13 gennaio 2003, n. 36;
8. la data di scadenza dell’autorizzazione, in conformità con quanto previsto al comma 12;
9. i limiti di emissione in atmosfera per i processi di trattamento termico dei rifiuti, anche accompagnati da recupero energetico.

Il comma  11-bis, invece, chiarisce che le autorizzazioni concernenti l’incenerimento o il coincenerimento con recupero di energia sono subordinate alla condizione che il recupero avvenga con un livello elevato di efficienza energetica, tenendo conto delle migliori tecniche disponibili.

Insomma, anche le norme su viste, pur concedendo ampi margini di discrezionalità (che come su detto, dovrebbero trovare un contemperamento quando gli impianti finiscono per avere anche una valenza strategica nazionale) pongono dei precisi paletti oltre i quali la decisione amministrativa regionale non può andare.

Con riferimento poi ad impianti per rifiuti assoggettati al libero mercato, anche quanto stabilito dalle norme suddette (in mancanza di una specifica distinzione normativa) dovrebbe trovare un contemperamento; diversamente verrebbe meno la ragion d’essere di una distinzione tra rifiuti assoggettati al libero mercato e rifiuti che non lo sono.

Un contemperamento che consiste nel riconoscere alla regione poteri di disamina e valutazione per tutti gli aspetti che attengono alla funzionalità dell’impianto e alle possibili conseguenze sull’ambiente e la salute dei cittadini, ma che non dovrebbero trasmodare nel potere assoluto di decidere se un impianto (una volta che il progetto garantisca che ad esempio applica le migliori tecniche disponibili, non produce danni all’ambiente, non reca danni alla salute dei cittadini, si inserisce nel contesto territoriale senza particolari problematiche al pari di qualunque altra attività industriale, garantisce l’adozione di misure necessarie a forme di ripristino ambientale alla cessazione dell’attività ecc)  può o non può essere realizzato.

Pare innegabile, che quello che non si può evitare è che la regione, al di là della valutazione tra gli altri, di eventuali vincoli urbanistico-paesaggistici, eserciti la propria attività discrezionale applicando i principi che l’art. 178 cit ad essa impone, ed in particolare i principi di precauzione, di prevenzione, di sostenibilità, di proporzionalità. Si tratta di principi che trovano la loro fonte nella Direttiva 2004/35/CE, ribaditi anche nell’art. 3 ter del D.lgs 152/06 secondo il quale “ La tutela dell’ambiente e degli ecosistemi naturali e del patrimonio culturale deve essere garantita da tutti gli enti pubblici e privati e dalle persone fisiche e giuridiche pubbliche o private, mediante una adeguata azione che sia informata ai principi della precauzione, dell’azione preventiva, della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all’ambiente, nonché al principio «chi inquina paga» che, ai sensi dell’articolo 174, comma 2, del Trattato delle unioni europee, regolano la politica della comunità in materia ambientale “ (disposizione che infatti ricalca quanto stabilito all’art. 174 comma 2 TFUE) e nell’art. 301.

Tralasciando i principi di sostenibilità e proporzionalità che paiono intuitivamente di facile applicazione senza particolari problematiche quanto all’ampiezza del potere discrezionale da esercitarsi, qualche considerazione occorre fare sui principi di precauzione e prevenzione.

Il principio di prevenzione è stato ritenuto operante in un rapporto di complementarità con quello, più giovane, di precauzione, il quale pare consentire una tutela anticipata rispetto alla fase dell’applicazione delle migliori tecniche previste, tutela che non impone, quindi, un monitoraggio dell’attività da farsi al fine di prevenire i danni, ma esige di verificare preventivamente che l’attività non danneggi l’uomo o l’ambiente[6]

Quindi il principio di precauzione ammette l’adozione di misure riparatorie anche in riferimento a circostanze la cui dannosità per l’ambiente non sia scientificamente accertata, mentre il principio della prevenzione postula che è necessario predisporre tutte le misure necessarie per prevenire eventi nocivi per l’ambiente.

Il principio di prevenzione è connesso alla necessità di impedire l’evento dannoso nel caso in cui sussista con certezza il rischio del verificarsi dello stesso.

Il principio di precauzione opera nel caso in cui non vi sia assoluta certezza sullo stesso. In sostanza, dunque, il principio in parola intende evitare un potenziale danno ambientale anche laddove non vi sia evidenza scientifica circa il verificarsi del medesimo.

In entrambi i casi, però, per tornare ai possibili limiti del potere discrezionale, non è che la certezza del rischio possa valutarla o determinarla aprioristicamente la regione con il solo scopo di impedire la realizzazione di nuovi impianti, ma sarà necessario fare riferimento a prove concrete (studi scientifici, precedenti significativi e assimilabili ecc).

Ecco che, sul punto, soccorre finalmente un significativo pronunciamento del Consiglio di Stato (sez. IV, 31/08/2023, n.8098). Con questa sentenza viene nuovamente ribadita la distinzione tra i due principi su esposti per cui mentre, la prevenzione può entrare in gioco solo a fronte di “rischi certi”, ossia in presenza “di rischi scientificamente accertati e dimostrabili, ovverosia in presenza di rischi noti, misurabili e controllabili” (in mancanza dei quali, quindi, non pare possibile che la regione possa negare l’autorizzazione alla realizzazione di un impianto), la precauzione, al contrario, trova il proprio campo di applicazione allorché un determinato rischio risulti ancora caratterizzato da margini più o meno ampi di incertezza scientifica circa le sue cause o i suoi effetti.

Il Consiglio di Stato, concentrandosi prioritariamente sul secondo,  rammenta che il fondamento concettuale della logica precauzionale  può essere ricondotto al principio del cosiddetto maximin, in base al quale, quando si tratta di assumere una decisione in condizioni di incertezza, le scelte devono essere valutate tenendo conto del peggior scenario possibile in termini di possibili conseguenze.

Ne discende che, in nome dell’idea di precauzione, l’intervento preventivo non può attendere l’inconfutabile prova scientifica degli effetti dannosi, ma deve essere predisposto sulla base di attendibili valutazioni di semplice possibilità/probabilità del rischio, sulla base delle conoscenze scientifiche e tecniche “attualmente” e “progressivamente” disponibili, e dopo aver richiamato un noto precedente della Corte di giustizia (c.d. sentenza Artegodan Tribunale CE, Seconda Sezione ampliata, 26 novembre 2002, in cause riunite T-74/00 e altre, Artegodan GmbH e aa. c. Commissione delle Comunità europee,) aggiunge però che i giudici europei hanno avuto modo di individuare, con maggiore dettaglio, gli elementi qualificanti del principio di precauzione. Questi, infatti, hanno chiarito che “la valutazione del rischio non può basarsi su considerazioni puramente ipotetiche” e che deve sussistere comunque la “probabilità di un danno reale” (Tribunale CE, Seconda Sezione ampliata, 26 novembre 2002, in cause riunite T-74/00 e altre, Artegodan GmbH e aa. c. Commissione delle Comunità europee). Ed ancora che (c.d. “sentenza Pfizer” – Tribunale CE, Sez. III, 11 settembre 2002, in causa T-13/99, Pfizer Animal Health SA c. Consiglio dell’Unione europea): “Nel contesto dell’applicazione del principio di precauzione – che è per definizione un contesto d’incertezza scientifica – non si può esigere che una valutazione dei rischi fornisca obbligatoriamente alle istituzioni comunitarie prove scientifiche decisive sulla realtà del rischio e sulla gravità dei potenziali effetti nocivi in caso di avveramento di tale rischio. (..) Tuttavia, (..) una misura preventiva non può essere validamente motivata con un approccio puramente ipotetico del rischio, fondato su semplici supposizioni non ancora accertate scientificamente. (..) Dal principio di precauzione, come interpretato dal giudice comunitario, deriva, al contrario, che una misura preventiva può essere adottata esclusivamente qualora il rischio, senza che la sua esistenza e la sua portata siano state dimostrate pienamente” da dati scientifici concludenti, appaia nondimeno sufficientemente documentato sulla base dei dati scientifici disponibili al momento dell’adozione di tale misura. (..) Il principio di precauzione può, dunque, essere applicato solamente a situazioni in cui il rischio, in particolare per la salute umana, pur non essendo fondato su semplici ipotesi non provate scientificamente, non ha ancora potuto essere pienamente dimostrato. In un tale contesto, la nozione di “rischio” corrisponde dunque ad una funzione della probabilità di effetti nocivi per il bene protetto dall’ordinamento giuridico cagionati dall’impiego di un prodotto o di un processo. La nozione di pericolo è, in tale ambito, usata comunemente in un’accezione più ampia e definisce ogni prodotto o processo che possa avere un effetto negativo per la salute umana (..). Di conseguenza, in un contesto come quello del caso di specie, la valutazione dei rischi ha ad oggetto la stima del grado di probabilità che un determinato prodotto o processo provochi effetti nocivi sulla salute umana e della gravità di tali potenziali effetti”.

A conclusioni sostanzialmente analoghe è giunto altro pronunciamento del Consiglio di Stato (Sezione Terza, n. 6655/2019).

Proseguendo, però, nella puntuale ricostruzione operata dal Consiglio di Stato nella sentenza su citata n.8098/2023, si legge che la valutazione scientifica del rischio deve essere preceduta – logicamente e cronologicamente – all'”identificazione di effetti potenzialmente negativi derivanti da un fenomeno” e comprende, essenzialmente, quattro componenti: l’identificazione del pericolo, la caratterizzazione del pericolo, la valutazione dell’esposizione e la caratterizzazione del rischio. Essa consiste, dunque, in un processo scientifico che deve necessariamente spettare a esperti scientifici, cioè agli scienziati. La valutazione scientifica deve fondarsi su “dati scientifici affidabili” e su un ragionamento logico “che porti ad una conclusione, la quale esprima la possibilità del verificarsi e l’eventuale gravità del pericolo sull’ambiente o sulla salute di una popolazione data, compresa la portata dei possibili danni, la persistenza, la reversibilità e gli effetti ritardati”.

Il principio di precauzione consente, quindi, di adottare, sulla base di conoscenze scientifiche ancora lacunose, misure di protezione che possono andare a ledere posizioni giuridiche soggettive, sia pure nel rispetto del principio di proporzionalità inteso nella sua triplice dimensione di idoneità, necessarietà e proporzionalità in senso stretto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6250).

Il Consiglio di Stato, quindi da atto di un dato di fatto incontestabile, ossia che se la fase della valutazione del rischio è caratterizzata prevalentemente (anche se non esclusivamente) dalla “scientificità”, la fase di gestione del rischio si connota altrettanto prevalentemente (anche se non esclusivamente) per la sua “politicità”.

Da tale dato di fatto ne trae la conclusione assolutamente condivisibile che il principio di precauzione non può legittimare un’interpretazione delle disposizioni normative, tecniche ed amministrative vigenti in un dato settore che ne dilati il senso fino a ricomprendervi vicende non significativamente pregiudizievoli (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 27.12.2013, n. 6250; Cons. Giust. Amm. Sicilia Sez. giurisd., 3.09.2015, n. 581).

La sua corretta applicazione non conduce automaticamente a vietare ogni attività che, in via di mera ipotesi, si assuma foriera di eventuali rischi per la salute delle persone e per l’ambiente, in assenza di un riscontro oggettivo e verificabile, richiedendo, di contro, una seria e prudenziale valutazione, alla stregua dell’attuale stato delle conoscenze scientifiche disponibili, dell’attività che potrebbe ipoteticamente presentare dei rischi, valutazione consistente nella formulazione di un giudizio scientificamente attendibile.

Ricondotta nei termini su esposti e nei conseguenti limiti l’attività discrezionale della pubblica amministrazione, non può che rimarcarsi, ancora una volta, che quanto sopra stabilito deve valere ancor più per le attività assoggettate a libero mercato, con gli ovvi e conseguenziali contemperamenti se comunque si tratta di offrire un servizio pubblico, spesso essenziale.

Nella realtà, invece, si assiste prevalentemente a fenomeni di eccessiva dilatazione del potere discrezionale che senza una base concreta e scientifica in merito all’evidenza di possibili rischi alla salute, si ricorre a mere ipotesi, di fatto arrestando ogni potere di iniziativa economica dei privati, e a tutto discapito, conseguentemente, del servizio pubblico che quel privato può offrire (nella maggior parte dei casi in sostituzione della pubblica amministrazione che non dispone di sufficienti risorse economiche).

Una dilatazione del potere discrezionale della pubblica amministrazione che nella maggior parte dei casi (specie se ci si muove nell’ambito dei diritti pretensivi) non trova un arresto neppure in sede giurisdizionale. Da un lato perché, come noto, sono assai rari i casi in cui il G.A. può interferire nelle scelte discrezionali della P.A.; dall’altro perché anche il Giudice, laddove vi fossero i presupposti per rimettere in discussione la legittimità di una decisione della pubblica amministrazione, risente inevitabilmente anche di forme di  condizionamento diretto e/o indiretto (si pensi al solo condizionamento mediatico, costantemente allarmistico sui pericoli dell’ambiente) per cui predilige non interferire nelle decisioni assunte dalla pubblica amministrazione, a meno che non vi siano evidenti errori o manifeste irrazionalità delle decisioni assunte.

La sentenza del Consiglio di Stato su esaminata, però, riconduce il tema in un sufficiente clima di chiarezza a cui si spera  che le regioni sappiano adeguarsi.

Ciò non toglie, comunque, che proprio al fine di aderire all’imposizione comunitaria che giustifica l’esercizio del potere discrezionale sulla base di criteri chiari che non limitino la libera iniziativa economica, occorrerebbe sia una iniziativa del legislatore nazionale che introduca una differenziazione tra rifiuti assoggettati al libero mercato e quelli che non lo sono, con conseguenti procedure semplificate nel primo caso. E del legislatore regionale che elimini o delimiti il criterio del fabbisogno nel PRGR e  che stabilisca criteri più chiari ai fini dell’applicazione dei principi di prevenzione  e precauzione.

[1] https://qds.it/la-gestione-dei-rifiuti-urbani-fra-mercato-regolazione-e-programmazione-regionale/

[2] Barbara Marchetti “VINCOLI SOVRANAZIONALI E DISCREZIONALITÀ AMMINISTRATIVA” su  Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, fasc.5-6, 1 OTTOBRE 2022, pag. 721, che fa a sua volta riferimento a S. Torricelli, “Libertà economiche europee e regime del provvedimento amministrativo nazionale”, Rimini, Maggioli, 2013; C. C. Eriksen, The European Constitution, Welfare States and Democracy. The four freedoms vs national administrative discretion, cit.; E. Chiti, Diritto amministrativo europeo, stabilizzazione dei comportamenti e costruzione dell’ordine sociale, in Dir. pubbl., 2015, 3, 909

[3] Causa C-29/84, Commissione c. Germania, 1985 in ECR 1985, 1661 e causa C-361/88 Commissione c. Germania, (1991) ECR, 2567.

[4] Si veda anche cause Watts C-372/04 e Commissione c. Germania C-178/84 (p.to 47):

[5] Barbara Marchetti, v. nota n. 1

[6] Gloria Mancini Palamoni IL PRINCIPIO DI PREVENZIONE in AmbienteDiritto.it https://www.ambientediritto.it/home/sites/default/files/IL%20PRINCIPIO%20DI%20PREVENZIONE%20Gloria%20Mancini%20Palamoni.pdf

L'articolo L’AUTORIZZAZIONE ALLA REALIZZAZIONE DI NUOVI IMPIANTI NEL SETTORE DELLA GESTIONE DEI RIFIUTI ASSOGGETTATI AL LIBERO MERCATO. QUALI LIMITI INCONTRA LA DISCREZIONALITÀ AMMINISTRATIVA E IL PRINCIPIO DI PRECAUZIONE? proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – Sanatoria – Diniego – Manufatto abusivo – Difetto di titolo all’occupazione dell’area – Ordine di demolizione – Legittimità.

E’ legittimo il diniego di sanatoria che sia stato opposto dalla p.a. nel caso in cui la richiesta sia stata avanzata dal privato con riferimento a un manufatto abusivo realizzato in mancanza di una valida concessione dell’area su cui insiste, da cui deriva il difetto di legittimazione a occupare il suolo pubblico.

Pres. De Felice – Est. Mathà

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2613 del 2023, proposto da
Elettronica Masel S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Aldo Cecic e Marco Bielli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marco Bielli in Roma, via Corsica n. 6;

contro

Comune di Sezze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alfredo Zaza D’Aulisio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Cardarelli in Roma, via G.P. Da Palestrina, n. 47;

nei confronti

Radio Immagine Uno S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alfonso Celotto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emilio de’ Cavalieri 11;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina (Sezione Prima) n. 1021/2022, resa tra le parti, per l’annullamento della nota prot. 6489 dell’08.03.2021, notificata in pari data, del Responsabile del Settore VII, Servizi di Gestione del Patrimonio, del Comune di Sezze e della determina prot. 8427 del 29.03.2021 del Settore VI, Servizi Edilizia Privata, datata 23.03.2021 e notificata in data 29.03.2021; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sezze e di Radio Immagine Uno S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2023 il Cons. Thomas Mathà e uditi per le parti gli avvocati Marco Bielli e Alfonso Celotto, anche in sostituzione dell’avv. Alfredo Zaza D’Aulisio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. È appellata la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, di reiezione del ricorso integrato da motivi aggiunti proposto dalla società Elettronica Masel srl avverso gli atti adottati dal Comune di Sezze aventi ad oggetto un impianto di radiodiffusione ed il collegato diritto di superficie dell’area sulla quale è stato realizzato. L’impianto oggetto del contenzioso consiste in un manufatto interrato (ad uso locale tecnico) ed in un traliccio metallico con antenne di un’altezza di 30 metri, sito a Sezze, località Monte Trevi, e catastalmente identificato al foglio 45, particella 16.

2. Giova ricordare che la vicenda che fa da sfondo al presente contenzioso, ricostruita in base ai documenti e agli atti prodotti dalle parti controvertenti nei due gradi di giudizio nonché da quanto richiamato nella parte in fatto della sentenza oggetto di appello, iniziava sostanzialmente già nel 1968, con una domanda del signor Enzo Angeletti, asserito dante causa della società ricorrente, e rivolta al Comune di Sezze per la concessione di un terreno per l’istallazione di apparati di trasmissioni radiofoniche a carattere locale. Per tale domanda del 19.1.1968 non è stato però mai rilasciato alcun provvedimento formale da parte dell’ente locale (deliberazione, lettera protocollata, ecc.). L’unico riscontro dell’istanza risulta essere una firma difficilmente leggibile sulla predetta domanda del 1968 (doc. 5 dell’odierno appellante), sotto la dicitura che sembra predisposta dallo stesso richiedente (“VISTO si autorizza/IL SINDACO”).

3. Con domanda del 31.3.1985 e protocollata dal Comune di Sezze al numero 5121 Enzo Angeletti aveva chiesto una sanatoria ai sensi della legge n. 47/1985. Successivamente l’istante cedeva nel 1996 l’impianto alla ditta Sabaudia Telecomunicazioni (SA.T.) S.r.l. Quest’ultima chiedeva al Comune di Sezze nel 2015 (domande del 21.10.2015 e del 9.11.2015) formalmente l’assegnazione dell’area in concessione, ma l’ente locale respingeva tali domande con provvedimento del 23.12.2015 prot. 30214, mai gravate. Successivamente l’impianto veniva ceduto alla Elettronica Masel S.r.l. (fattura del 71.1.2020).

4. Nel 2020 la predetta Elettronica Masel presentava una SCIA (acquisita al protocollo del Comune al numero 6917 del 19.3.2020) per lavori di manutenzione straordinaria e di risanamento conservativo. La segnalazione certificata veniva denegata dal Comune di Sezze con nota del 29.5.2020 prot. n. 12104. Successivamente, con lettera del 12.6.2020 prot. 13116, riscontrando negativamente un’istanza di “accertamento di un diritto di superficie” sulla particella 16, il Comune aveva ribadito l’inesistenza di un atto concessorio.

5. Seguiva un’ulteriore istanza della Elettronica Masel (prot. n. 3863 del 12.2.2021) che chiedeva il rilascio della concessione del diritto di superficie dell’area nell’ambito della procedura di autorizzazione dell’impianto dinanzi ad Arpa Lazio per quanto riguarda le emissioni delle antenne.

6. Il Comune di Sezze, con atto del 8.3.2021 prot. 6489, respingeva la domanda di concessione del diritto di superficie in quanto l’area de qua risultava nell’elenco dei terreni del demanio civico gestiti dal Comune di Sezze.

7. A distanza di poche settimane il Comune di Sezze definiva anche la domanda di sanatoria del lontano 1985, previo dialogo partecipativo con l’istante ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990, respingendola con provvedimento del 29.3.2021 prot. 8427. La motivazione del rigetto era basata sulla circostanza che l’area sulla quale era stato realizzato l’impianto era di proprietà comunale (e gravata da usi civici) ed inoltre la particella risultava gravata da due vincoli (paesaggistico ed idrogeologico) e quindi la domanda era carente dei presupposti ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47/1985.

8. I provvedimenti negativi del 2021 descritti poc’anzi (quindi sostanzialmente il diniego di una concessione ed il rigetto della sanatoria) venivano gravati con ricorso dinanzi il TAR del Lazio, Sezione Latina, n.r.g. 317 del 2021. Con tale ricorso l’Elettronica Masel censurava:

a) l’omesso invio del preavviso di rigetto riguardante il diniego della concessione del diritto di superficie dell’area;

b) l’incompetenza del dirigente ad adottare il rigetto, ritenendo che fosse invece di competenza del Consiglio Comunale;

c) l’inesistenza di un divieto per rilasciare la concessione di beni demaniali gravati da uso civico per l’installazione di opere di interesse pubblico e la disparità di trattamento, avendo il Comune in passato concesso l’analogo diritto di superficie ad altri terzi;

d) l’invalidità derivata del diniego della sanatoria, motivato unicamente sull’assenza del presupposto legittimante.

9. Nelle more del giudizio istaurato dinanzi al TAR il Comune di Sezze adottava un’ordinanza di demolizione e rispristino dell’impianto (provvedimento del 11.5.2021, prot. 11956).

10. Tale provvedimento veniva gravato con motivi aggiunti dall’Elettronica Masel, che lo censurava inoltre per l’invalidità derivata, sostenendo che i vincoli menzionati nel diniego di condono non sarebbero stati vincoli di inedificabilità ai sensi dell’art. 33 della legge n. 47/1985, e quindi neanche ostativi al rilascio del titolo edilizio.

11. Si costituiva in giudizio il Comune di Sezze e, in qualità di interventore ad opponendum, la società Radio Immagine Uno S.r.l., titolare di un impianto limitrofo, chiedendo il rigetto del ricorso.

12. Il TAR, previo rigetto dell’eccezione di inammissibilità dell’intervento ad opponendum di Radio Immagine Uno, con la sentenza n. 1021 pubblicata il 24.12.2022 ha dichiarato il ricorso ed i motivi aggiunti inammissibili per difetto di legittimazione attiva, oltreché per omessa impugnazione nei termini degli ulteriori motivi avverso il diniego di condono.

13. Appella la sentenza Elettronica Masel, con atto ritualmente notificato il 21.2.2023 e depositato il 20.3.2023.

14. Resistono in giudizio il Comune di Sezze e Radio Immagine Uno srl, sostenendo l’infondatezza del ricorso in appello.

15. La Sezione, con ordinanza del 5.4.2023, n. 1321 ha accolto parzialmente l’incidentale richiesta cautelare, limitatamente all’ordine di demolizione delle opere e al ripristino dello stato dei luoghi.

16. In vista della trattazione dell’appello nel merito l’appellante ha depositato ulteriori documenti. In particolare l’appellante deduce circostanze sopravvenute consistenti nella sdemanializzazione delle aree a seguito di permuta del demanio civico mediante la delibera del consiglio comunale del 29.5.2023, n. 19. Risulterebbe che anche l’area identificata al foglio 45, particella 16, ove insiste l’impianto contestato, sia stata oggetto della permuta e della conseguente sdemanializzazione. Sarebbe pertanto venuta meno l’unica ragione che aveva indotto il Comune di Sezze al diniego della concessione del diritto di superficie sull’area e anche al rigetto del condono. Successivamente le parti si sono scambiate memorie e memorie di replica.

17. Alla pubblica udienza del 12 ottobre 2023 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

18. Con il primo motivo, l’appellante lamenta che i Giudici di primo grado abbiano erroneamente accertato l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione attiva. Le ragioni del TAR sarebbero erronee in quanto:

i) il Comune di Sezze non avrebbe mai contestato alla Elettronica Masel S.r.l. la legittimazione attiva, facilmente dimostrabile dalle diverse comunicazioni durante il procedimento che riguarda la pratica di condono, quindi l’eccezione sollevata in primo grado avrebbe la qualità di un’integrazione postuma della motivazione degli atti e la decisione del TAR sarebbe viziata da ultrapetizione;

ii) la motivazione sarebbe poi frutto di un errore nella ricostruzione della fattispecie e dell’oggetto del giudizio, avendo chiesto – in aderenza al primo riscontro negativo del Comune – la formale concessione del diritto di superficie sull’area, poi denegata. Questo sarebbe quindi stato l’unico presupposto del successivo diniego del condono. L’appellante sostiene che non poteva dimostrare o produrre alcun titolo di legittimazione idoneo alla occupazione dell’area, essendo proprio questo l’oggetto del contendere. Ad avviso dell’appellante il Primo Giudice non avrebbe valorizzato il fatto che la sanatoria sia ammissibile anche laddove la pratica per la concessione in uso del suolo pubblico non risulti essere già istruita al momento della presentazione della istanza di condono;

iii) viene ulteriormente contestato che la documentazione prodotta in giudizio sarebbe stata erroneamente analizzata dal TAR, essendo l’atto di frazionamento del 1990 precedente al contratto di concessione in favore della RAI (1993) e quindi al momento della concessione della più ampia particella n. 1 (ora particella 15) alla RAI non sarebbe stata affidata l’area in esame, ma posseduta dall’appellante;

iv) il TAR avrebbe confuso la proprietà del terreno (bene immobile) e relative risultanze catastali, rispetto alla proprietà del traliccio (bene mobile) ed i relativi apparati. L’appellante, in quanto acquirente, sarebbe l’effettiva proprietaria del traliccio e l’unica avente causa del Sig. Enzo Angeletti, allora titolare dell’istanza di sanatoria, mentre il pignoramento opposto riferibile al distinto Sig. Eugenio Giovannone e sue pendenze con l’Erario sarebbe del tutto inefficace poiché l’atto di compravendita del diritto di superficie sul terreno demaniale in favore del pignorato è stato dichiarato nullo dal medesimo Comune di Sezze.

19. Con la seconda censura l’appellante critica la pronuncia del TAR perché, a suo avviso, erroneamente avrebbe dichiarato (punti 14 e 15 della sentenza gravata) l’inammissibilità del ricorso per la tardiva impugnazione della motivazione del diniego del condono nella parte relativa alla presenza dei vicoli ambientali gravanti sull’area. Sarebbe evidente che il diniego impugnato in primo grado è stato emanato solo ed esclusivamente per l’impossibilità di rilasciare la concessione ex art. 32, comma 5, legge n. 47/1985 per terreni gravati da uso civico. Solo nella successiva ordinanza di demolizione l’ente locale avrebbe integrato la motivazione. L’odierna appellante avrebbe integrato l’impugnativa, evidenziando come i vincoli riferibili al cd. “primo condono” e ad opera di interesse pubblico (impianto di comunicazione elettronica) non erano ostativi al rilascio del condono e ciò sarebbe stato accertato anche dalla medesima Sezione Pontina del TAR del Lazio e, pertanto, secondo l’appellante, la decisione sarebbe affetta di contraddittorietà. L’impugnativa in primo grado sarebbe al contrario tempestiva, in quanto né il diniego della concessione del diritto di superficie né il provvedimento di diniego del condono sarebbero stati motivati con riferimento a vincoli ambientali. Da ciò discenderebbe l’assenza di qualsivoglia obbligo di impugnazione immediata.

20. L’appellante prosegue con il terzo ordine di censure riproponendo i motivi di gravame spiegati in primo grado.

20.1 Sul difetto del preavviso di rigetto ex art. 10-bis legge n. 241/1990. Il diniego della concessione del diritto di superficie non sarebbe mai stato anticipato da un preavviso di rigetto, mentre la nota prot. n. 22386 del 2020, riguarderebbe solo il procedimento di diniego del condono, concluso con il provvedimento prot. n. 8437 del 29.3.2021. In tale preavviso di diniego non sarebbe mai stata menzionata l’impossibilità di concedere l’area gravata da uso civico.

20.2 Sull’incompetenza del dirigente. Il rilascio ed il diniego della concessione del diritto di superficie sarebbe di competenza del Consiglio Comunale, ai sensi dell’art. 42 del d.lgs n. 267/2020. Ciò sarebbe anche provato dalla circostanza che nelle premesse del contratto di concessione dell’area attigua alla RAI, rep. n. 6437 del 15.5.1993, il Comune di Sezze avrebbe richiamato la delibera del Consiglio Comunale n. 169 del 28.12.1992. Anche le concessioni in favore della Radio Immagine Uno (rep. n. 8.067 del 16.03.2003 e rep. n. 9119 del 19.10.2010) richiamerebbero le delibere del Consiglio Comunale.

20.3 Sull’assenza del divieto di concessione dei beni gravati da uso civico e sulla disparità di trattamento. Emergerebbe dagli atti depositati in giudizio che l’area adiacente a quella oggetto del giudizio sarebbe parimenti demaniale e gravata da uso civico, ma comunque sarebbe stata oggetto di specifico contratto rep. n. 6437 del 15.5.1993, con cui il Comune di Sezze aveva concesso un diritto di superficie alla RAI sul terreno al foglio 45, particella n. 1 (ora part. 15), per l’istallazione del traliccio televisivo. Anche Radio Immagine Uno sarebbe titolare della concessione rep. n. 8.067 del 16.3.2003, integrato da rep. n. 9119 del 19.10.2010, relativo al bene demaniale in foglio 45, particella 502 (già particella 15/p), di natura demaniale e gravato dal medesimo uso civico, limitrofo e confinante con quello contestato. La disparità di trattamento sarebbe evidente, come sarebbe evidente la possibilità di concedere un bene demaniale gravato da uso civico. Nel corso del giudizio di primo grado, con delibera n. 107 del 27.5.2022 e successiva determina n. 282 del 1.6.2022, il Comune di Sezze prorogava la concessione scaduta nel maggio 2022 in favore della RAI.

20.4 Sull’inesistenza di vincoli di inedificabilità assoluta in relazione alla domanda di condono. I vincoli ambientali non sarebbero mai stati opposti dal Comune di Sezze quali ostativi al rilascio del condono, ma – secondo l’appellante – si dovrebbero esaminare per la verifica della compatibilità dell’opera con i vincoli gravanti nella zona, però tenuto conto che il primo condono ai sensi della legge n. 47/1985 non impedirebbe la sanabilità delle opere in presenza di vincoli e della natura di interesse pubblico dell’opera in esame.

21. L’appello non è fondato e deve essere respinto.

22. Risulta al collegio che:

i) si litiga di un manufatto per il quale è stata richiesta, senza mai aver ottenuto previamente alcun titolo concessorio ed edilizio, e segnatamente da un soggetto diverso dal quale risulta essere stato realizzato, la concessione di un diritto di superficie;

ii) l’area della quale si stratta è senza dubbio un bene demaniale comunale, gravato, ratione temporis vigente, da usi civici e da plurimi vincoli ambientali;

iii) l’unico titolo prospettato risulta essere un’autorizzazione sindacale della cui legittimità è doveroso dubitare, mancando qualsiasi supporto formale (non è un provvedimento, ma solo una firma illeggibile, senza numero di protocollo o timbro ufficiale, e si deve altresì constatare che il Comune di Sezze ha al contrario negato l’esistenza di un provvedimento a supporto);

iv) l’interessata particella 16, come hanno utilmente spiegato sia il Comune che l’interventore ad opponendum, è ricompresa nell’area concessa a terzi con contratto rep. 6.437 del 15.5.1993;

v) inoltre non vi è neppure l’identità soggettiva catastale con l’appellante (doc. 6 di primo grado).

23. Si controverte dunque se nel caso di specie manchi la legittimazione attiva del ricorrente di primo grado, stante il difetto di interesse in mancanza di specifici diritti.

24. La Sezione ha già accertato, sotto diverso profilo, la carenza di interesse, e precisamente nell’appello riguardante il giudizio di accesso (Cons. Stato, sez. VI, n. 4512/2022), confermando il rigetto del TAR Lazio, sez. Latina, n. 518/2021, in quanto “la società ricorrente non risulta in atti essere titolare di una posizione giuridicamente qualificata all’ottenimento dei suddetti documenti amministrativi che le derivi da un diritto di proprietà o di godimento localizzato in prossimità dell’impianto di Radio Immagine Uno s.r.l. o, addirittura, sul suolo da quest’ultima occupato”.

25. Stante la provata titolarità di un diritto reale di RAI – Radiotelevisione Italiana S.p.A. sulla medesima area, e la mancanza totale di qualsiasi altro diritto in capo all’appellante che legittimi la sua connessione (sia per il profilo di occupazione che per quello edilizio), l’inammissibilità del ricorso per mancanza di interesse accertato dal TAR può essere confermata anche da questo giudice d’appello.

25.1 L’appellante sostiene che il TAR avrebbe errato in punto di fatto, in quanto l’atto di frazionamento da cui è originata l’attuale particella n. 16 del foglio 45, essendo del 1990, sarebbe precedente al contratto di concessione in favore di RAI, rep. n. 6437 del 15.5.1992. La censura non convince, in primis in quanto l’intervenuto frazionamento non è in alcun modo idoneo a dimostrare che l’appellante, sulla predetta area frazionata, sia in possesso di un titolo che lo legittimi al suo uso, ed in secundis il frazionamento è avvenuto in maniera unilaterale e senza alcun tipo di autorizzazione da parte del Comune.

25.2 La fattura di vendita per un impianto realizzato abusivamente da un soggetto terzo non è idonea ad incardinare la proprietà di un bene immobile, nel caso di specie ulteriormente aggravato dalla mancanza di identità formale al catasto. La cessione del bene immobile alla Elettronica Masel nel 2020 non soddisfa i criteri imposti dall’ordinamento giuridico per trasferire la proprietà di beni immobiliari, atteso che: i) non è stato depositato in giudizio nessun’atto di vendita con le dovute formalità richieste dal legislatore, ma solo una fattura; ii) manca un idoneo titolo possessorio; iii) non risulta un riferimento ad un titolo edilizio (inesistente poi nel caso di specie). Mancano pertanto tutte le altre formalità previste dalla legge per la cessione di proprietà di un immobile (art. 30 comma 2 del D.P.R. n. 380/2001), il Collegio può certamente accertare l’assenza della qualifica di proprietario in capo all’appellante.

26. A nulla rileva che il Comune di Sezze non abbia formalmente contestato la mancanza della legittimazione attiva durante i procedimenti per ottenere il diritto di superficie. Al contrario, è sempre stata – correttamente – evidenziata la mancanza di qualsiasi titolo in capo alla Elettronica Masel (e, per quanto di interesse, anche prima alla Sabaudia Telecomunicazioni (SA.T.) S.r.l. nel 2015). Sicuramente l’eccezione processuale di mancanza di legittimazione a presentare un ricorso presentata in primo grado non può essere considerata un’integrazione postuma del provvedimento, essendo stata sufficientemente ed indipendentemente evidenziata dal Comune in tutti gli atti gravati l’assenza di un titolo concessorio. Dunque con la detta eccezione non è stata introdotta un’argomentazione nuova e diversa.

27. Altrettanto infondata risulta al Collegio la censura che riguarda la ulteriore dichiarazione di inammissibilità e che concerne la tardiva censura in merito alla situazione vincolistica dell’area de qua. Per poter giungere a tale conclusione è sufficiente rilevare che:

– con il ricorso introduttivo contro i provvedimenti che avevano respinto la richiesta di concedere un diritto di superficie (il vincolo di uso civico risulta nella prima pagina dell’atto gravato) e la domanda di sanatoria (i vincoli ambientali risultano a pagina 2 di tale secondo provvedimento impugnato) tale specifica censura non risulta, mentre compare unicamente nei successivi motivi aggiunti contro l’ordinanza di demolizione;

– correttamente il TAR aveva quindi sollevato tale vizio processuale nell’ordinanza cautelare n. 298/2021 (“che non sono dedotti nei termini di legge motivi in ordine alla presenza in zona dei vincoli ambientali indicati nel provvedimento di diniego della concessione in superficie”);

– la presenza di vincoli è già ragione sufficiente per il rigetto della sanatoria, come disciplinato dall’art. 33 comma 1 della legge n. 47/1985 (ex plurimis Cons. Stato, sez. VI, n. 10709/2022);

– non si può neanche sostenere che la ricorrente di primo grado non fosse a conoscenza di ciò, visto che ha contestato questo punto specificamente nel dialogo partecipativo ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990 in seguito alla comunicazione dei motivi ostativi da parte del Comune, come dimostra chiaramente il provvedimento conclusionale di reiezione.

28. Ad abundantiam, la Sezione rileva che l’appello non è comunque fondato nel merito, atteso che:

a) in disparte il fatto che con la nota gravata il Comune di Sezze ha riscontrato un’istanza dell’odierna appellante e rivolta ad ARPA Lazio (e per conoscenza al Comune) intesa ad ottenere il parere tecnico di compatibilità dei livelli di campo elettromagnetico della struttura radioelettrica, ma stante la più volte reiterata istruttoria nel corso del tempo (2015 e 2020) l’esito dei procedimenti definiti con i provvedimenti oggetto del gravame di primo grado non avrebbe mai potuto essere diverso ai sensi dell’art. 21-octies della legge n. 241/90); inoltre è stato documentato utilmente che il Comune ha sempre dato possibilità di dialogo con il privato, che infatti lo ha anche avuto (così come il soggetto istante precedentemente);

b) la nota del 8.3.2021, adottato dal Responsabile del Settore VII del Comune di Sezze, non si è espressa su una domanda di concessione del diritto di superfice, ma sull’istanza acquisita dall’Ente al prot. n. 3863 del 12.2.2021 con la quale la ricorrente aveva chiesto ad Arpa Lazio di rilasciare un parere tecnico preventivo per controllare le emissioni radioelettriche nell’ambiente della struttura (traliccio), richiamando la delibera della G.C. n. 142/2019, che aveva approvato la ricognizione delle terre destinate ad uso civico, già approvate con determinazione della Regione Lazio n. 60050 del 4.1.2018;

c) l’appellante non può essere seguita neanche laddove sostiene l’illegittimità del diniego del condono in quanto l’art. 32, co. 5, della legge n. 47/1995, consentirebbe la possibilità di procedere alla concessione del diritto di superficie anche per terreni gravati da uso civico, essendo il traliccio un’opera di interesse pubblico. Risulta invece provata l’inedificabilità della area (sentenza n. 50/2020 del Commissario per la liquidazione degli usi civici per la Regione Lazio, Umbria e Toscana, doc. 13 del Comune di primo grado), e quindi è pacifico che l’art. 33 della legge n. 47/1985 è ostativo. L’interesse pubblico dell’impianto è poi affermato dall’Elettronica Masel, ma non risulta in nessun documento depositato in giudizio. Il Collegio ritiene che si tratti di un manufatto abusivamente realizzato sul suolo pubblico sotto il profilo “dominicale”, vista la mancanza di una valida concessione dell’area che non comporta la legittimazione ad occupare il suolo pubblico. L’abuso non può quindi considerarsi al pari di quello realizzato sulla proprietà privata, sanabile con la ricorrenza di quanto previsto dalla legislazione sulla sanatoria. La Sezione ha chiarito che “Considerato che è pacifico che l’onere della prova circa la sussistenza dei requisiti per accedere alla sanatoria (tra cui evidentemente la titolarità del bene) incombe sul privato e non sull’amministrazione (tra le molte, Cons. St., sez. VI, nn. 6112, e 1840 del 2020, 6107 del 2019, 5988 e 1391 del 2018), deve essere confermata la statuizione del Tar relativamente agli accertamenti sul punto. Il Comune non doveva pertanto svolgere alcun approfondimento sulla proprietà dell’area in presenza della dichiarazione di parte e della richiesta della stessa di ottenerne la disponibilità. D’altra parte, l’articolo 32, quinto comma, della legge n. 47 del 1985 stabilisce che “per le opere eseguite da terzi su aree di proprietà dello Stato o di enti pubblici territoriali, in assenza di un titolo che abiliti al godimento del suolo, il rilascio della sanatoria edilizia è subordinato alla disponibilità dell’ente proprietario a concedere onerosamente, alle condizioni previste da leggi statali o regionali vigenti, l’uso del suolo su cui insiste la costruzione”. Non è contestato che la suddetta disponibilità non sia stata mai concessa dal Comune di Tropea nonostante le richieste e sollecitazioni susseguitesi nel tempo. Pertanto, non solo al momento della presentazione dell’istanza di condono, ma anche successivamente, non vi erano le condizioni per poterla accogliere.” (Cons. Stato, sez. VI, n. 2786/2021);

d) il Collegio non può nemmeno apprezzare una disparità di trattamento, in quanto la figura sintomatica dell’eccesso di potere per disparità di trattamento si può configurare solo sul presupposto (ed incombe al ricorrente darne la prova, cosa che non è avvenuta in primo grado), della identità assoluta della situazione considerata (Cons. Stato, sez. III, n. 7478/2019), non essendo a tal fine sufficiente una mera affermazione o un semplice indizio; i documenti depositati in secondo grado provano al contrario una diversa situazione giuridica della RAI (che aveva ottenuto tutte le autorizzazioni e diritti dominicali), non comparabile con il caso di specie, ed i documenti riguardanti altri emittenti sono solamente pareri di ARPA in merito alle emissioni delle antenne;

29. Anche i provvedimenti adottati dal Comune nel 2023 non sono utili a modificare la situazione giuridica complessiva, atteso che risulta che il Consiglio Comunale di Sezze con la delibera 19/2023 ha avviato la procedura ed ordinato al competente ufficio di trasmettere gli atti alla Regione Lazio ed al Ministero della Cultura per il perfezionamento della procedura di permuta e conseguente sdemanializzazione dell’area, e quindi la sdemanializzazione non risulta completata. Inoltre è irrilevante ai fini del decidere essendo stata adottata a distanza di molti anni dagli atti gravati.

30. Conclusivamente l’appello è infondato.

31. La soccombenza determina la decisione sulle spese di lite che saranno liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna l’appellante alla rifusione delle spese del giudizio a favore del Comune di Sezze e di Radio Immagine Uno, che vengono liquidate in rispettive 3.000 Euro (tremila), oltre accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Thomas Mathà, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla legittimità del diniego di sanatoria opposto in caso di difetto di legittimazione del privato a occupare l’area su cui insiste il manufatto abusivo. proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – Pergolato in legno – Chiusura – Permesso di costruire – Necessità.

Come risulta dall’attività istruttoria posta in essere dal Comune e dai relativi documenti versati in giudizio, l’opera eseguita senza titolo è una struttura metallica con telo sovrastante e con lastre di plexiglas imbullonate al pergolato di legno regolarmente assentito, il che ha portato alla chiusura del pergolato stesso, in origine aperto su tutti e quattro i lati. Tale struttura metallica ha modificato stabilmente la sagoma dell’edificio, per cui non può essere qualificata come un semplice elemento di arredo, quale è invece una vera tenda retraibile. Trattandosi di un “nuovo organismo” edilizio, lo stesso è soggetto al necessario titolo abilitativo e la mancanza di quest’ultimo impone al Comune l’adozione dei provvedimenti sanzionatori di cui al DPR n. 380 del 2001.

Pres. (f.f.) Zucchini – Est. Zucchini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 376 del 2020, proposto da
Immobiliare Petra S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Berton, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso il suo studio in Milano, via Carlo Giuseppe Merlo, 1;

contro

Comune di Lavena Ponte Tresa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Cristina Colombo e Roberto Ragozzino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso il loro studio in Milano, via Durini, 24;

per l’annullamento

dell’Ordinanza di demolizione di opera realizzata in assenza di permesso di costruire n. 117 del 12/12/2019, del Comune di Lavena Ponte Tresa, notificata alla ricorrente il successivo 20/12/2019, con la quale è stata ordinata la rimozione di una tenda avvolgibile con sottostanti lastre in plexiglas; nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lavena Ponte Tresa;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 6 ottobre 2023 il dott. Giovanni Zucchini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società esponente (di seguito anche solo “Petra”) ha realizzato in Comune di Lavena Ponte Tresa (VA) un complesso edilizio con una pluralità di unità immobiliari destinate alla vendita.

L’edificio ha una scala interna di collegamento fra i diversi piani, sormontata da un pergolato in legno aperto sui quattro lati.

A seguito di una segnalazione, gli uffici comunali (Ufficio Tecnico e Polizia Locale) effettuavano un sopralluogo ed accertavano l’avvenuta installazione, senza titolo edilizio, di una struttura metallica con telo ancorata al pergolato con viti e bulloni.

Inoltre, fra il pergolato e la struttura metallica erano state posate delle lastre in plexiglas.

A seguito dell’avvio del procedimento finalizzato alla repressione dell’abuso così riscontrato, la società Petra presentava una memoria difensiva, che non era però condivisa dall’Amministrazione comunale.

Quest’ultima adottava di conseguenza l’ordinanza n. 117 del 19.12.2019, con la quale ingiungeva la demolizione delle opere sopra indicate.

Contro la citata ordinanza era proposto il ricorso in epigrafe, affidato a tre distinti motivi.

Si costituiva in giudizio il Comune intimato, concludendo per il rigetto del gravame.

All’udienza straordinaria di smaltimento del 6 ottobre 2023 la causa era trattenuta in decisione.

2.1 Nel provvedimento impugnato (cfr. il doc. 1 della ricorrente ed il doc. 2 del resistente) l’Amministrazione sostiene che l’opera realizzata (struttura metallica ancorata con viti e bulloni al pergolato in legno e posa di lastre in plexiglas) non rientra nell’attività edilizia libera di cui all’art. 6 del DPR n. 380/2001 (Testo Unico dell’edilizia o anche “TUE”) ma necessita di un idoneo titolo edilizio oltre che di un’autorizzazione paesaggistica ai sensi del D.Lgs. n. 42/2004, posto che l’edificio di cui è causa è sito in una zona soggetta a vincolo paesaggistico.

L’esponente sostiene invece, nel primo motivo di ricorso, che il manufatto realizzato è una semplice tenda mobile retraibile, non ancorata al pergolato e non necessitante quindi di alcun titolo edilizio ai sensi dell’art. 6, comma 1, lettera e-quinquies, del TUE.

Tale norma comprende, fra le attività di edilizia libera, gli «elementi di arredo delle aree pertinenziali degli edifici».

La società istante richiama anche il decreto ministeriale (DM) del 2.3.2018 che elenca fra le opere di attività edilizia libera le tende, le tende a pergola, le pergotende e le coperture leggere di arredo (voce 50 del glossario delle opere di attività libera, glossario allegato al DM succitato).

La tesi della ricorrente non può essere condivisa.

L’opera realizzata non è una semplice tenda retraibile o “pergotenda”; quest’ultima è un telo amovibile che serve a rendere meglio vivibili gli spazi esterni delle unità abitative (cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza n. 306 del 2017).

Affinché si possa parlare di “pergotenda”, come tale non soggetta a titolo abilitativo, occorre che l’elemento principale sia costituito da una tenda di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici, mentre la struttura di supporto alla tenda ha un carattere accessorio, senza contare che gli elementi di copertura e di chiusura devono essere facilmente amovibili, privi di quelle caratteristiche di consistenza e di rilevanza proprie delle componenti edilizie di copertura o di tamponatura di un edificio.

Ne consegue che la “pergotenda” non deve dare luogo ad un volume oppure ad una superficie rilevanti sul piano urbanistico, né deve realizzare un nuovo organismo edilizio (cfr., fra le tante, Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenze n. 3309/2020 e n. 5737/2018 e TAR Lombardia, Milano, Sezione II, sentenza n. 1921 del 2019).

Nel caso di specie, come risulta dall’attività istruttoria posta in essere dal Comune e dai relativi documenti versati in giudizio, l’opera eseguita senza titolo è una struttura metallica con telo sovrastante e con lastre di plexiglas imbullonate al pergolato di legno regolarmente assentito, il che ha portato alla chiusura del pergolato stesso, in origine aperto su tutti e quattro i lati (cfr. i documenti n. 11 e n. 12 e dal n. 15 al n. 17 del resistente).

Tale struttura metallica ha modificato stabilmente la sagoma dell’edificio, per cui non può essere qualificata come un semplice elemento di arredo, quale è invece una vera tenda retraibile.

Trattandosi di un “nuovo organismo” edilizio, lo stesso è soggetto al necessario titolo abilitativo e la mancanza di quest’ultimo impone al Comune l’adozione dei provvedimenti sanzionatori di cui al DPR n. 380 del 2001.

Ne consegue il rigetto del primo mezzo di gravame.

2.2. Le considerazioni sopra svolte al punto 2.1 consentono di respingere anche il secondo mezzo di ricorso, dove Petra sostiene che l’opera realizzata non sarebbe neppure soggetta ad autorizzazione paesaggistica.

In realtà, la creazione di un organismo edilizio, con nuova superficie e volume utili, deve reputarsi assoggetta a titolo paesaggistico, alla luce del vincolo insistente in zona.

La società esponente richiama a proprio favore la tabella “A” allegata al DPR n. 31 del 2017, laddove la stessa esclude dall’autorizzazione le “tende parasole” su terrazzi o spazi privati (voce A.22).

In realtà, l’opera di cui è causa – come già più volte ricordato – non può essere qualificata come una semplice tenda parasole retraibile.

2.3 Nel terzo mezzo di gravame viene lamentata la violazione dell’art. 3 e degli articoli 7 e seguenti della legge n. 241 del 1990 e degli articoli 3, 6, 10 e 31 del TUE, oltre che l’eccesso di potere sotto vari profili.

Secondo l’esponente il provvedimento finale di demolizione contiene nella propria motivazione taluni argomenti non risultanti invece dalla comunicazione di avvio del procedimento (cfr. per quest’ultima il doc. 4 della ricorrente ed il doc. 13 del resistente).

In particolare, l’avviso di avvio non farebbe riferimento alle lastre in plexiglas, senza contare che l’ordine di demolizione conterebbe anche un inedito richiamo all’inosservanza degli indici urbanistici previsti dallo strumento urbanistico generale (Piano di Governo del Territorio o PGT ai sensi della legge regionale n. 12 del 2005), con particolare riguardo alle distanze fra edifici.

Quanto sopra, sempre secondo Petra, renderebbe insufficiente la motivazione del provvedimento demolitorio.

Anche tale doglianza non merita condivisione.

Quanto al primo profilo (presenza del plexiglas) si rileva che il Comune ha compiuto diversi sopralluoghi, rilevando dapprima la posa della struttura metallica e poi delle lastre.

L’attività istruttoria ha sempre riguardato l’intero manufatto, oggetto di modifiche da parte di Petra, per cui il provvedimento finale non può che tenere conto dell’evoluzione della fattispecie (si vedano ancora i documenti del resistente numeri 11, 12, 16 e 17).

Con riguardo al riferimento alla violazione del PGT sulle distanze, considerato che l’opera realizzata ha il carattere di un nuovo organismo edilizio, appare evidente il suo assoggettamento alla disciplina sulle distanze minime fra costruzioni.

Non si ravvisa quindi alcuna violazione dell’obbligo di motivazione, considerato anche che le ordinanze di demolizione, essendo atti vincolati, sono sufficientemente motivate con il semplice riferimento all’intervento eseguito ed al suo carattere abusivo (cfr., fra le tante, TAR Lombardia, Milano, Sezione II, sentenza n. 1345 del 2022).

Quanto alla rilevanza della comunicazione di avvio nei procedimenti di demolizione secondo il DPR n. 380 del 2001, la prevalente giurisprudenza ne esclude addirittura la necessità, visto il carattere vincolato dell’ingiunzione di demolizione, che rende superfluo il momento partecipativo, senza contare che l’Amministrazione può sempre dare la prova che il contenuto del provvedimento non poteva essere diverso (così l’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 e in giurisprudenza, fra le tante, TAR Lombardia, Milano, Sezione II, sentenza n. 70 del 2022, confermata in appello).

Con riferimento poi all’asserita discrasia fra la comunicazione di avvio ed il provvedimento finale, appare condivisibile l’orientamento della giurisprudenza amministrativa che non impone una perfetta coincidenza fra motivi dell’avvio del procedimento e motivi del provvedimento finale, giacché questi ultimi presuppongono lo svolgimento dell’istruttoria successiva all’avvio del procedimento.

Il contenuto dell’avvio del procedimento è soltanto quello dell’art. 8 della legge n. 241 del 1990 ed esigere la corrispondenza piena fra comunicazione di avvio e atto finale significa trasformare la prima in una sorta di provvedimento anticipato, il che esula dalla “ratio” della legge n. 241 del 1990 (cfr. sul punto TAR Sardegna, Sezione II, sentenza n. 255 del 2017).

Anche il terzo ed ultimo motivo del ricorso non è quindi fondato.

In conclusione, l’intero ricorso in epigrafe deve rigettarsi.

3. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente al pagamento a favore del Comune di Lavena Ponte Tresa delle spese di lite, che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge (IVA, CPA e spese generali nella misura del 15%).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Zucchini, Presidente FF, Estensore

Alberto Di Mario, Consigliere

Luca Pavia, Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Sulla necessità del titolo edilizio per la chiusura di un pergolato in legno. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Chiamata in causa del terzo garante – Termine decadenziale – Individuazione.

Nel processo amministrativo, quantomeno laddove si tratti di controversie che hanno ad oggetto diritti soggettivi rientranti nella giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, l’istanza dell’Amministrazione intimata, che intenda chiedere Giudice di essere autorizzata a chiamare in causa il terzo garante, è disciplinata del combinato disposto dell’art. 39 cod. proc. amm. con gli articoli 106, 167 e 269 cod. proc. civ. e, quindi, l’istanza stessa dev’essere formulata entro un termine decadenziale coincidente con quello di sessanta giorni di cui all’art. 46 cod. proc. amm. perché le esigenze di garanzia del contraddittorio impongono di anticipare il più possibile la sua corretta e integrale costituzione, ai fini di tutela non solo della controparte, ma anche dello stesso chiamato.

Pres. Rocco – Est. Polidori

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 17 del 2023, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Attilio Carta, Lorenza Cescatti e Stefano Tomaselli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia Autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giacomo Bernardi, Sabrina Azzolini e Maria Elena Merlino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Trento, piazza Dante n. 15, con l’avvocato Sabrina Azzolini, negli uffici dell’Avvocatura della Provincia;

per la condanna

della Provincia Autonoma di Trento, ai sensi degli articoli 2087 e 2049 cod. civ., a risarcire il ricorrente di tutti i danni, patrimoniali e non patrimoniali conseguenti all’infortunio occorso il -OMISSIS-, verificatosi per responsabilità addebitabile esclusivamente al datore di lavoro, anche in conseguenza della condotta colposa dei suoi dipendenti, danni da quantificarsi nell’importo complessivo pari a euro 616.081,01, o nel diverso maggiore o minor importo ritenuto di giustizia, maggiorato di rivalutazione monetaria ed interessi sulla somma rivalutata dalle singole scadenze del dovuto al saldo effettivo;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia Autonoma di Trento;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’istanza depositata dalla Provincia di Trento in data -OMISSIS-;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 settembre 2023 il dott. Carlo Polidori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che il signor -OMISSIS- in data -OMISSIS- ha notificato alla Provincia di Trento l’atto riproposizione, innanzi a questo Tribunale, della domanda risarcitoria in epigrafe indicata, inizialmente proposta innanzi alla Sezione lavoro del Tribunale di Trento, che con la sentenza n. -OMISSIS- ha negato la propria giurisdizione trattandosi di controversia in materia di pubblico impiego non privatizzato;

Considerato che la Provincia di Trento si è costituita in giudizio con memoria depositata in data -OMISSIS- chiedendo il rigetto della domanda risarcitoria e, in subordine, contestando la quantificazione dei danni operata dalla controparte;

Considerato che la Provincia di Trento con istanza depositata in data -OMISSIS- ha chiesto – previa concessione della rimessione in termini ai sensi dell’art. 37 cod. proc. amm. – di essere autorizzata, ai sensi del combinato disposto degli articoli 39 cod. proc. amm. e 106 cod. proc. civ., a chiamare in causa, quali terzi garanti, le società -OMISSIS- per l’estensione, nei confronti delle medesime società, dell’efficacia dell’accertamento giudiziale sulla domanda risarcitoria proposta dalla controparte, nonché per essere tenuta indenne e manlevata in ipotesi di condanna al pagamento di eventuali somme a favore della controparte;

Considerato che la Provincia di Trento a supporto della predetta istanza ha rappresentato quanto segue: A) il rischio di condanna al risarcimento del danno è coperto dalle predette società assicuratrici in virtù del contratto denominato “-OMISSIS-”, stipulato con -OMISSIS-, e del contratto denominato “Polizza assicurativa responsabilità civile verso terzi e dipendenti della Provincia autonoma di Trento -OMISSIS-”, stipulato con -OMISSIS-; B) la chiamata in causa dei due garanti consentirebbe di estendere ad esse l’efficacia dell’accertamento giudiziale contenuto in un’eventuale sentenza di condanna, nonché di ottenere la condanna delle società stesse a manlevare la Provincia; C) l’autorizzazione alla chiamata in causa dei due garanti non è stata chiesta all’atto della costituzione in giudizio «sull’erroneo presupposto del difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo in relazione al contratto di assicurazione che lega la Provincia autonoma di Trento alle due compagnie assicuratrici», ma dopo il deposito della memoria di costituzione in giudizio è stata rinvenuta una pronuncia (Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 marzo 2013, n. 1468) che ammette nel processo amministrativo la chiamata in causa del terzo ai sensi del combinato disposto degli articoli 39 cod. proc. amm. e 106 cod. proc. civ.; D) sebbene il codice del processo amministrativo non preveda un termine decadenziale per la presentazione dell’istanza di autorizzazione alla chiamata del terzo garante, tuttavia la giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 marzo 2013, n. 1468, cit.) ritiene applicabile il termine decadenziale di cui all’art. 167, comma 3, cod. proc. civ., sicché nella fattispecie i due garanti avrebbero dovuto essere chiamati in causa con la memoria di costituzione in giudizio, ossia nel rispetto del termine di sessanta giorni di cui all’art. 46 cod. proc. amm.; E) alla data del deposito dell’istanza di chiamata in causa dei due garanti erano decorsi solamente tre giorni dalla scadenza del termine per la costituzione in giudizio e, quindi, la rimessione in termini per proporre l’istanza stessa non arreca alcun vulnus al principio della ragionevole durata del processo; F) i dubbi in merito alla giurisdizione di questo Tribunale sul rapporto tra il terzo garante ed il soggetto garantito devono ritenersi superati dalla suddetta giurisprudenza, in forza della quale sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo «sia quando la chiamata del terzo garante è volta alla mera estensione al terzo garante dell’efficacia dell’accertamento del rapporto principale dedotto in giudizio con conseguente mera estensione soggettiva dell’accertamento giudiziale del solo rapporto principale, sia quando la chiamata è volta altresì all’accertamento dell’esistenza del rapporto di garanzia e all’attribuzione della prestazione di garanzia con conseguente allargamento dell’oggetto del giudizio dal solo rapporto principale al connesso rapporto di garanzia»; G) nella fattispecie la tardiva chiamata in causa dei due garanti è frutto di un errore scusabile ai sensi dell’art. 37 cod. proc. amm., perché l’istituto della chiamata del terzo garante non è espressamente disciplinato dal codice del processo amministrativo e l’applicabilità del termine decadenziale di cui all’art. 167, comma 3, cod. proc. civ. nell’ambito del processo amministrativo è affermata da una sola pronuncia del Giudice amministrativo;

Considerato che la Provincia di Trento con memoria depositata in data -OMISSIS- ha precisato e integrato il contenuto dell’istanza depositata in data -OMISSIS- osservando al riguardo che: A) «l’oscurità del quadro normativo è stata data dalla mancata espressa previsione dell’istituto della chiamata del terzo garante nell’ambito del giudizio amministrativo, oltre che dal raffronto con la costante giurisprudenza della Corte dei conti che esclude la chiamata del garante nei giudizi concernenti la responsabilità amministrativa dei funzionari pubblici»; B) con particolare riferimento alla sussistenza di un termine decadenziale per la chiamata del terzo garante nell’ambito del processo amministrativo, l’oscurità del quadro normativo è aggravata dalla circostanza che il codice, oltre a non disciplinare la domanda di autorizzazione alla chiamata, «non prevede la decadenza da facoltà processuali da esercitare entro il termine per la costituzione dell’Amministrazione resistente nel primo grado del giudizio», e comunque il termine per la costituzione delle parti in primo grado, fissato dall’art. 46 cod. proc. amm., ha natura ordinatoria, mentre ha natura perentoria il termine per la produzione di documenti, memorie e repliche scritte fissato dall’art. 73 cod. proc. amm.; C) fermo restando quanto precede, il codice del processo amministrativo comunque prevede la possibilità che il Giudice ordini l’intervento di un terzo “anche su istanza di parte”, ai sensi degli articoli 28, comma 3, e 51 cod. proc. amm., e quindi «alla luce di queste disposizioni parrebbe ragionevole ritenere che il Giudice amministrativo possa ordinare la comparizione in giudizio delle Compagnie assicuratrici …, al fine di estendere ad esse la legittimazione processuale a contraddire in ordine alla pretesa risarcitoria del ricorrente, nonché l’efficacia del giudicato, oltre che al fine di consentire al convenuto la formulazione della domanda di essere tenuto indenne dalla condanna al risarcimento»;

Considerato che, in definitiva, la Provincia di Trento chiede a questo Tribunale: A) in via principale – laddove fosse ritenuta esperibile nel caso in esame la chiamata in causa del terzo garante su ordine del Giudice ai sensi degli articoli 28, comma 3, e 51 cod. proc. amm. – di disporre ai sensi di tali articoli la chiamata in causa delle due società assicuratrici; B) in via subordinata – laddove si ritenga che nel caso in esame la chiamata in causa del terzo fosse esperibile solo ai sensi del combinato disposto dell’art. 39 cod. proc. amm. con gli articoli 106, 167 e 269 cod. proc. civ., o comunque si ritenga che nel processo amministrativo vige un termine decadenziale, coincidente con il termine di sessanta giorni di cui all’art. 46 cod. proc. amm., per la presentazione dell’istanza di autorizzazione di cui all’art. 269, comma 2, cod. proc. civ., ovvero dell’istanza di cui agli articoli 28, comma 3, e 51 cod. proc. amm. – di concedere il beneficio della rimessione in termini per poter chiamare in causa le due società assicuratrici;

Considerato che la parte ricorrente con memoria depositata in data -OMISSIS-: A) ha eccepito la tardività dell’istanza depositata dalla Provincia di Trento in data -OMISSIS- e comunque si è opposta all’accoglimento della stessa «sia per evidenti ragioni di rito (decadenza, mancanza assoluta di effetti di un eventuale giudicato nei confronti di terzi chiamati in manleva che non hanno partecipato al giudizio, difetto di giurisdizione del Tribunale amministrativo adito in ordine alle eventuali tematiche interprivatistiche destinate ad insorgere tra la parte danneggiante e la propria assicuratrice della responsabilità civile), che per ragioni di opportunità e necessaria concentrazione del giudizio»; B) ha precisato, con particolare riferimento all’esigenza di «concentrazione del giudizio», che la chiamata in causa delle due società assicuratrici comporterebbe «un indebito allungamento» dei tempi necessari per la definizione giudiziale della lite, anche perché «se sino ad ora la controversia non è stata ancora definita con una conveniente transazione, che parte ricorrente ha invocato in più occasioni, è perché le compagnie assicurative che l’amministrazione resistente vuole chiamare in causa hanno – sempre – da un canto contestato e d’altro canto reciprocamente rimpallato l’obbligo di copertura del sinistro in manleva, ed è presumibile che ciò avverrebbe anche nel corso del presente giudizio, aggravandolo di una disputa interprivatistica impropria ed estranea, come accennato, alla giurisdizione ammnistrativa»;

Considerato che, a giudizio del Collegio, l’istanza della Provincia di Trento di essere autorizzata a chiamare in causa le due società assicuratrici merita di essere accolta, e ciò in quanto: A) l’art. 28 cod. proc. amm., nel disciplinare l’intervento del terzo nel giudizio amministrativo, dispone al comma 3, che il giudice, “quando ritiene opportuno che il processo si svolga nei confronti di un terzo, ne ordina l’intervento”, senza fornire ulteriori indicazione sulle ragioni di opportunità che possono giustificare la chiamata in giudizio del terzo (indicazioni che non si rinvengono neppure nell’art. 51 cod. proc. amm., ove è disciplinato l’intervento del terzo per ordine del giudice); B) come evidenziato dalla giurisprudenza (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-bis, 18 marzo 2016, n. 3406), l’istituto della chiamata in causa del terzo «si fonda essenzialmente su ragioni di opportunità, la cui valutazione compete esclusivamente al giudice amministrativo, ordinariamente riconducibili … alla sussistenza di particolari rapporti giuridici tra le parti cc.dd. necessarie del processo e soggetti “terzi” che, in qualche modo, potrebbero risentire o, meglio, subire ricadute negative dalla decisione emessa in esito alla definizione del giudizio e, dunque, rivestono una posizione di “non indifferenza” rispetto a quest’ultima», e quindi l’istituito «tende essenzialmente a tutelare e garantire la posizione di tali soggetti, offrendo ad essi la possibilità di intervenire e, quindi, interloquire nel processo»; C) la disposizione generale dell’art. 1917, comma 4, cod. civ., secondo il quale “L’assicurato, convenuto dal danneggiato, può chiamare in causa l’assicuratore”, deve evidentemente trovare applicazione anche nel processo amministrativo, laddove l’Amministrazione evocata in giudizio abbia stipulato un contratto di assicurazione e intenda chiamare in causa l’assicuratore; D) come pure evidenziato dalla predetta giurisprudenza (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-bis, 18 marzo 2016, n. 3406, cit.), la chiamata in causa del terzo garante da parte dell’Amministrazione evocata in giudizio risulta più che giustificata anche perché il terzo, pur non essendo parte necessaria del giudizio amministrativo promosso nei confronti del soggetto garantito, ha comunque un interesse all’esito del giudizio, tenuto conto dell’obbligo derivante dal contratto stipulato con il soggetto garantito; E) nella fattispecie oggetto del presente giudizio le due società assicuratrici indicate dalla Provincia nella propria istanza ben potrebbero essere chiamate, in forza dei contratti di assicurazione indicati nell’istanza stessa, a tenere indenne la Provincia nel caso in cui fosse accolto, in tutto o in parte, il presente ricorso;

Considerato altresì che non osta all’accoglimento dell’istanza della Provincia di Trento la circostanza che il rapporto di garanzia con le due società assicuratrici, derivante dei contratti di assicurazione indicati in tale istanza, esuli dalla giurisdizione esclusiva di questo Tribunale, e ciò in quanto: A) come evidenziato dalla suddetta giurisprudenza (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-bis, 18 marzo 2016, n. 3406, cit.), la sussistenza di un rapporto di garanzia non vale, di per sé, ad estendere la materia del contendere, così come definita nell’atto introduttivo del giudizio (e rientrante nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per le ragioni indicate nella sentenza del Tribunale di Trento n. -OMISSIS-, sebbene si tratti di una controversia che non attiene all’esercizio di un potere di natura pubblicistica), «ad aspetti che risultano non solo estranei alla domanda avanzata dalla ricorrente ma anche strettamente attinenti all’instaurazione di rapporti prettamente privatistici»; B) le due società assicuratrici nel presente giudizio potranno quindi svolgere le proprie difese solamente con riferimento alla materia del contendere come definita nell’atto introduttivo del giudizio stesso, alla quale sono estranee tutte le questioni attinenti ai rapporti interni, prettamente privatistici, derivanti dai contratti di assicurazione stipulati dalle società stesse con la Provincia;

Considerato che la questione centrale che si pone all’attenzione del Collegio attiene piuttosto all’esistenza, o meno, di un termine decadenziale entro il quale la Provincia di Trento avrebbe dovuto chiedere a questo Tribunale di essere autorizzata a chiamare in causa i due garanti, e ciò in quanto l’istanza della Provincia non è stata formulata all’atto del deposito della memoria di costituzione in giudizio, ossia in data -OMISSIS-, bensì in data -OMISSIS-, quando era ormai decorso (seppure per soli tre giorni) il termine di 60 giorni per la costituzione delle parti intimate, fissato dall’art. 46 cod. proc. amm.;

Considerato che a favore della tesi secondo la quale l’istanza della Provincia di Trento non era sottoposta ad alcun termine decadenziale parrebbero militare i seguenti argomenti: A) come evidenziato dalla Provincia stessa nella memoria depositata in data -OMISSIS-, il codice del processo amministrativo, nel disciplinare l’istituto dell’intervento del terzo per ordine del giudice, non sancisce agli articoli 28, comma 3, e 51 «la decadenza da facoltà processuali da esercitare entro il termine per la costituzione dell’Amministrazione resistente nel primo grado del giudizio»; B) sebbene l’art. 51, comma 2, primo periodo, cod. proc. amm. disponga che la costituzione del terzo chiamato in causa “avviene secondo le modalità di cui all’articolo 46”, tuttavia secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 31 gennaio 2023, n. 1082) il termine di sessanta giorni fissato dall’art. 46 cod. proc. amm. non è perentorio e, quindi, le difese svolte posteriormente delle parti intimate devono rispettare solo i termini (perentori) fissati in vista dell’udienza pubblica dall’art. 73, comma, 1, cod. proc. amm.;

Considerato che alla predetta tesi si contrappone però l’orientamento secondo il quale nel processo amministrativo l’istanza dell’Amministrazione intimata, che intenda (come nel caso in esame) chiedere Giudice di essere autorizzata a chiamare in causa il terzo garante, è disciplinata del combinato disposto dell’art. 39 cod. proc. amm. con gli articoli 106, 167 e 269 cod. proc. civ. e, quindi, l’istanza stessa dev’essere formulata entro un termine decadenziale coincidente con quello di sessanta giorni di cui all’art. 46 cod. proc. amm. perché le esigenze di garanzia del contraddittorio impongono di «anticipare il più possibile la sua corretta e integrale costituzione, ai fini di tutela non solo della controparte, ma anche dello stesso chiamato» (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 marzo 2013, n. 1468, cit.);

Considerato che, a giudizio del Collegio, l’orientamento appena esposto merita di essere condiviso – quantomeno laddove si tratti di controversie che (come nel caso in esame) hanno ad oggetto diritti soggettivi rientranti nella giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo – alla luce delle seguenti considerazioni: A) secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 3 maggio 2006, n. 2463), nelle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo la natura della situazione giuridica azionata rileva ai fini della determinazione del regime processuale dell’atto introduttivo del giudizio; B) ai sensi dell’art. 39, comma 1, cod. proc. amm., “Per quanto non disciplinato dal presente codice si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali”; C) l’art. 28, comma 3, cod. proc. civ., nel disciplinare l’intervento del terzo per ordine del giudice prevede espressamente che il giudice provveda in tal senso “anche su istanza di parte”, ma nulla dispone in merito al termine entro il quale tale istanza dev’essere proposta dalla parte interessata, così come l’art. 51 si limita a disciplinare, al comma 1, il contenuto dell’ordine del giudice e, al comma 2, la costituzione del terzo chiamato in causa; D) qualora si ritenesse che la proposizione dell’istanza dell’Amministrazione intimata ad essere autorizzata dal giudice amministrativo a chiamare in causa il terzo garante non sia sottoposta ad alcun termine decadenziale, si determinerebbe una vistosa disparità di disciplina tra il processo amministrativo ed il processo civile, perché la mera circostanza che la controversia è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo andrebbe ad incidere sulla disciplina della situazione giuridica azionata, conferendo all’Amministrazione resistente un’ingiustificata situazione di privilegio; E) invece la previsione del termine decadenziale di cui agli articoli 167, comma 3, e 269, comma 2, cod. proc. civ. può ritenersi espressione di un principio generale posto a «garanzia del contraddittorio» (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 marzo 2013, n. 1468, cit.) e, come tale, applicabile nel processo amministrativo in forza dell’art. 39, comma 1, cod. proc. amm.;

Considerato che, fermo restando quanto precede, il Collegio comunque ritiene che l’errore commesso dalla Provincia di Trento debba essere considerato scusabile: sicché, in accoglimento dell’istanza formulata dalla stessa Provincia, nella fattispecie sussistono i presupposti per concedere il beneficio della rimessione in termini ai sensi dell’art. 37 cod. proc. amm. (secondo il quale “Il giudice può disporre, anche d’ufficio, la rimessione in termini per errore scusabile in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto”) per chiamare in causa i due garanti – e ciò in quanto: A) secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 20 luglio 2022, n. 6384), la rimessione in termini, come disciplinata dall’art. 37 cod. proc. amm., costituisce un istituto di carattere eccezionale e, quindi, di stretta interpretazione, operante in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto, dal momento che un uso eccessivamente ampio della discrezionalità giudiziaria, che esso presuppone, lungi dal rafforzare l’effettività della tutela giurisdizionale, potrebbe comportare un vulnus del pari ordinato principio di parità delle parti relativamente al rispetto dei termini perentori stabiliti dalla legge processuale, e mira ad evitare che le intervenute decadenze per decorso dei termini perentori possano danneggiare la parte che vi sia incorsa senza colpa; B) dalla giurisprudenza richiamata dalla Provincia nell’istanza depositata in data -OMISSIS- e nella memoria depositata in data -OMISSIS-, nonché dalle ulteriori considerazioni esposte nella presente ordinanza emerge chiaramente il non univoco quadro normativo di riferimento in materia di chiamata in causa del terzo garante da parte dell’Amministrazione che resiste nel processo amministrativo, sia con riferimento alla sussistenza del giurisdizione del Giudice amministrativo, sia con rifermento alla sussistenza di un termine decadenziale per chiedere l’autorizzazione a chiamare in causa il terzo; C) come pure evidenziato nell’istanza della Provincia, alla data del deposito dell’istanza stessa erano decorsi solo tre giorni dalla scadenza del termine per la costituzione in giudizio della Provincia e, quindi, la rimessione in termini neppure contrasta con il principio della ragionevole durata del processo, anche perché la chiamata in causa delle due società assicuratrici ben potrebbe stimolare le parti del presente giudizio ad addivenire ad una celere definizione stragiudiziale della controversia, come auspicato dal ricorrente nella memoria depositata in data -OMISSIS-;

Considerato che in ragione di quanto precede il Collegio, in accoglimento dell’istanza dalla formulata Provincia di Trento, ritiene opportuno che intervengano in giudizio, quali terzi garanti, le società-OMISSIS- e, per l’effetto, vada ordinato alla Provincia di provvedere ai sensi dell’art. 51, comma 1, cod. proc. amm. a chiamare in giudizio le predette società mediante la notificazione di copia del ricorso, della documentazione allo stesso allegata, nonché della presente ordinanza entro il termine perentorio di 60 (sessanta) giorni, decorrente dalla data di comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza, e di curare, nel successivo termine perentorio di 30 venti giorni, il deposito in giudizio di tali atti, corredati dall’attestazione delle formalità eseguite;

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa per la Regione Autonoma del Trentino – Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, salva e riservata ogni ulteriore pronuncia in rito, sul merito e sulle spese, accoglie l’istanza depositata dalla Provincia Autonoma di Trento in data -OMISSIS- e ordina alla Provincia di chiamare in giudizio, quali terzi garanti, le società-OMISSIS-, ponendo in essere gli adempimenti indicati in motivazione, nei termini ivi specificati.

Fissa per la prosecuzione del giudizio l’udienza pubblica del 4 aprile 2024.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità del ricorrente, nonché di qualsiasi dato idoneo a identificarlo.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Fulvio Rocco, Presidente

Carlo Polidori, Consigliere, Estensore

Cecilia Ambrosi, Consigliere

L'articolo Sul termine decadenziale per la chiamata in causa del terzo garante nel processo amministrativo. proviene da Giustamm.

Edilizia de urbanistica – Abuso edilizio – Ordine di demolizione – Inottemperanza – Acquisizione al patrimonio del comune – Atto di acquisizione – Natura – Illecito – Natura – Sanzione amministrativa pecuniaria – Presupposti.

Ritiene l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che:

a) la mancata ottemperanza all’ordine di demolizione entro il termine da esso fissato comporta la perduranza di una situazione contra ius e costituisce un illecito amministrativo omissivo propter rem, distinto dal precedente illecito – avente anche rilevanza penale – commesso con la realizzazione delle opere abusive;

b) la mancata ottemperanza – anche da parte del nudo proprietario – alla ordinanza di demolizione entro il termine previsto dall’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, impone l’emanazione dell’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, tranne il caso in cui sia stata formulata l’istanza prevista dall’art. 36 del medesimo d.P.R. o sia stata dedotta e comprovata la non imputabilità dell’inottemperanza;

c) l’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, emesso ai sensi dell’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, ha natura dichiarativa e comporta – in base alle regole dell’obbligo propter rem – l’acquisto ipso iure del bene identificato nell’ordinanza di demolizione alla scadenza del termine di 90 giorni fissato con l’ordinanza di demolizione. Qualora per la prima volta sia con esso identificata l’area ulteriore acquisita, in aggiunta al manufatto abusivo, l’ordinanza ha natura parzialmente costitutiva in relazione solo a quest’ultima (comportando una fattispecie a formazione progressiva);

d) l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione comporta la novazione oggettiva dell’obbligo del responsabile o del suo avente causa di ripristinare la legalità violata, poiché, a seguito dell’acquisto del bene da parte dell’Amministrazione, egli non può più demolire il manufatto abusivo e deve rimborsare all’Amministrazione le spese da essa sostenute per effettuare la demolizione d’ufficio, salva la possibilità che essa consenta anche in seguito che la demolizione venga posta in essere dal privato;

e) la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380 del 2001 non può essere irrogata nei confronti di chi – prima dell’entrata in vigore della legge n. 164 del 2014 – abbia già fatto decorrere inutilmente il termine di 90 giorni e sia risultato inottemperante all’ordine di demolizione, pur se tale inottemperanza sia stata accertata dopo la sua entrata in vigore.

Pres. Maruotti – Est. Tarantino

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sull’appello n. 2 del 2023 del ruolo dell’Adunanza Plenaria (n. 1603 del 2018 del ruolo della Sesta Sezione), proposto dalla signora Lucia Ruocco, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Saverio Cosenza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Meta, via Meta, n. 11;

contro

il Comune di Massa Lubrense, in persona del Sindaco in carica, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sede di Napoli (Sezione Settima), n. 4033 del 2017, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Vista l’ordinanza n. 3974 del 19 aprile 2023, con cui la Sesta Sezione ha rimesso l’esame della causa all’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99 del codice del processo amministrativo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2023 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e udito per le parti l’avvocato Francesco Saverio Cosenza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierno contenzioso veniva azionato dalla Sig.ra Lucia Ruocco, che adiva il TAR per la Campania, al fine di ottenere l’annullamento dell’atto di accertamento di inottemperanza edilizia con annesse sanzioni pecuniarie, pratica n. 532/2013 — 199/2013, emesso dal Comune di Massa Lubrense in data 18 novembre 2015.

L’appellante, infatti, con rogito del 30 dicembre 2011 acquisiva dal padre, Domenico Ruocco, per donazione la nuda proprietà del fondo ubicato in Massa Lubrense, via Parate, località Marciano, individuato al catasto al foglio 7, part.lle 1518-1540, mentre l’usufrutto sul detto bene restava riservato a quest’ultimo.

A seguito di un sopralluogo effettuato in data 5 settembre 2013 nella predetta proprietà, il Servizio Urbanistica del Comune di Massa Lubrense redigeva un accertamento tecnico, in cui rilevava che per il riferito immobile risultava trasmessa una s.c.i.a. per lavori di manutenzione ai muri di contenimento in pietrame calcareo, agli atti d’ufficio, pratica edilizia prot. 86 del 3 gennaio 2013 – pratica 3/2013 e relativa integrazione prot. 10061 del 9 maggio 2013. Si registrava che i suddetti lavori, finalizzati al ripristino ed al completamento in sommità di un tratto di muro di sostegno in pietrame calcareo, interposto tra preesistenti tratti di muratura prospiciente la pubblica strada Via Parate, erano ancora in corso al momento del sopralluogo.

In quell’occasione veniva acclarato che la sig.ra Ruocco Lucia era la nuda proprietaria ed il signor Ruocco Domenico era l’usufruttuario e si dava atto che all’interno del fondo agricolo erano state accertate opere risalenti ad un’epoca passata, nessuna delle quali risultava assentita da titoli edilizi. In ragione di ciò veniva adottata l’ordinanza di demolizione n. 66 del 3 aprile 2014 sia nei confronti del signor Ruocco Domenico, in qualità di usufruttuario, che nei confronti della signora Ruocco Lucia, in qualità di nuda proprietaria.

2. L’odierna appellante, deducendo di non avere alcuna responsabilità nella realizzazione degli abusi commessi dal padre prima della donazione, impugnava l’ordinanza di demolizione col ricorso n. 3499 del 2014, proposto innanzi al TAR per la Campania, Sede di Napoli, che con la sentenza n. 3870 del 20 luglio 2017 lo respingeva.

Ella proponeva appello avverso la sentenza del TAR innanzi al Consiglio di Stato, il quale, con la pronuncia n. 2769 del 17 marzo 2023 della Sesta Sezione, respingeva il gravame, rilevando – tra l’altro – che l’ordinanza di demolizione poteva essere emanata nei confronti del nudo proprietario dell’immobile abusivo.

3. Durante la pendenza del giudizio avente per oggetto l’ordinanza di demolizione n. 66 del 2014, il Comune di Massa Lubrense in data 18 novembre 2015 accertava l’inottemperanza alla medesima ordinanza, rilevava che l’Amministrazione aveva acquisito il bene al suo patrimonio indisponibile e irrogava – nei confronti di entrambi i titolari dei diritti reali – la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 31, comma 4-bis, del testo unico sull’edilizia, approvato con il d.P.R. n. 380 del 2001, per la realizzazione di interventi edilizi in assenza di titolo edilizio, in aree soggette a vincolo paesaggistico, ai sensi del d.lgs. n. 42/2004, quantificandola in euro 20.000, in ragione della oggettiva gravità ed entità degli interventi abusivamente realizzati.

4. Con il ricorso n. 610 del 2016, il padre dell’appellante impugnava autonomamente innanzi al TAR per la Campania, Sede di Napoli, il provvedimento di data 18 novembre 2015.

Il TAR respingeva il ricorso con la sentenza n. 4032 del 3 agosto 2017, contro la quale l’interessato interponeva l’appello n. 1985 del 2018, respinto dalla Settima Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 10087 del 16 novembre 2022.

5. A sua volta con il ricorso n. 612 del 2016 proposto dinanzi al TAR per la Campania la Sig.ra Lucia Ruocco impugnava lo stesso provvedimento, lamentando l’illegittimità dell’accertamento di inottemperanza edilizia con annesse sanzioni pecuniarie, sulla base di tre distinti motivi: a) la violazione del principio di irretroattività delle sanzioni amministrative, per avere il Comune irrogato la sanzione pecuniaria di cui all’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380 del 2001, in relazione ad un abuso commesso prima dell’entrata in vigore della disposizione di legge che ha introdotto tale sanzione pecuniaria. L’ordinanza di demolizione, infatti, era stata notificata in data 4 aprile 2014 e l’inottemperanza si era verificata allo scadere dei novanta giorni da tale notifica, mentre il comma 4-bis dell’art. 31 era stato introdotto solo successivamente con il D.L. 12 settembre 2014, n. 133, convertito con modifiche dalla legge 11 novembre 2014, n. 164; b) la violazione dell’art 31, comma 4, del d.P.R. n. 380 del 2001, per avere il Comune irrogato la sanzione dell’acquisizione al patrimonio comunale nei confronti di un soggetto non autore e non responsabile dell’abuso. L’appellante sosteneva, infatti, di essere la nuda proprietaria del fondo ove gli abusi erano stati realizzati e di non avere in alcun modo contribuito alla loro realizzazione, circostanza peraltro non contestata dal Comune. Ebbene, a differenza della sanzione demolitoria, che ha natura reale e può essere disposta anche nei confronti del proprietario non responsabile, l’acquisizione dell’opera al patrimonio comunale – sosteneva sempre parte appellante – potrebbe essere irrogata esclusivamente nei confronti del responsabile dell’abuso; c) l’illegittimità derivata del provvedimento impugnato, in ragione dei vizi inficianti il provvedimento presupposto ovvero l’ordinanza di demolizione.

6. Il TAR respingeva il ricorso sulla base delle seguenti considerazioni: a) l’irrogazione della sanzione non poteva dirsi adottata in violazione del principio di irretroattività, perché l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione va considerata alla stregua di un illecito permanente, che non esaurisce i propri effetti alla scadenza del termine di novanta giorni dalla notifica dell’ordinanza di demolizione. In altri termini, la parte ricorrente avrebbe ben potuto ottemperare anche successivamente alla scadenza di tale termine, mentre era rimasta inerte anche successivamente alla scadenza del termine e all’entrata in vigore del comma 4-bis. Sicché, legittimamente l’Amministrazione aveva inflitto alla ricorrente anche la sanzione pecuniaria: non poteva, infatti, sostenersi che fosse stata punita una condotta compiuta prima che entrasse in vigore la norma sanzionatoria, posto che la condotta da sanzionare aveva continuato a perpetuarsi anche dopo la sua entrata in vigore; b) la sanzione demolitoria ha natura oggettiva: essa colpisce il bene abusivo, indipendentemente da chi abbia commesso l’abuso, e dunque il proprietario (anche il nudo proprietario) ne subisce gli effetti indipendentemente dal suo ruolo di responsabile; c) risultando legittima l’ordinanza di demolizione, non sussiste il vizio di illegittimità derivata.

7. Con l’appello n. 1603 del 2018 del ruolo della Sesta Sezione del Consiglio di Stato, l’appellante impugna la sentenza del TAR n. 4033 del 2017, lamentandone l’erroneità per le seguenti ragioni:

a) l’accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione di demolizione, ex art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, sarebbe normativamente configurato alla stregua di un atto ad efficacia meramente dichiarativa, che si limiterebbe a formalizzare l’effetto istantaneo dell’acquisizione gratuita del bene al patrimonio comunale, già verificatasi alla scadenza del termine assegnato con l’ingiunzione stessa. Pertanto, la scadenza del termine per ottemperare determinerebbe in modo istantaneo il trasferimento al patrimonio comunale indisponibile del manufatto che sarà demolito o conservato in caso di accertati e prevalenti interessi pubblici al suo mantenimento, e la conseguente perdita della disponibilità dell’area interessata da parte del privato. La privazione della disponibilità dell’area allo scadere del termine di 90 giorni farebbe sorgere anche il divieto per il destinatario inadempiente di manomettere o demolire il manufatto abusivo, stante, altresì, la possibilità, in astratto, che il Comune, sussistendo un interesse pubblico, si determini, non per la demolizione, ma per l’acquisizione definitiva ai sensi del comma 5 dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001. Pertanto, l’inottemperanza all’ingiunzione ex art. 31 non avrebbe natura di illecito permanente, sicché l’irrogazione della sanzione pecuniaria di cui al comma 4 bis nei confronti dell’appellante violerebbe il divieto di irretroattività dell’applicazione di una sanzione ad una fattispecie omissiva istantanea maturata prima della sua introduzione legislativa, in violazione di quanto statuito dall’art. 25 Costituzione, dall’art. 1 della legge n. 689/1981 e dall’art. 11 delle disp. prel. del c.c. Ai fini della legittima irrogazione delle sanzioni pecuniarie de quibus, occorrerebbe, dunque, che l’inadempimento all’ordine di demolizione si fosse verificato dopo l’entrata in vigore del comma 4 bis dell’art. 31 del d.P.R. 380 del 2001, diversamente da quanto accaduto nella fattispecie;

b) la tesi sostenuta dal primo giudice, secondo la quale la sanzione demolitoria, ex art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, è una sanzione repressiva di natura reale, volta a ripristinare l’ordine urbanistico violato dall’abuso edilizio, che può essere indirizzata nei confronti del proprietario indipendentemente dalla sua responsabilità, dovrebbe trovare adeguato contemperamento, in alcuni casi limite, con altri imprescindibili principi di garanzia della proprietà privata, ogni qual volta l’ordine di demolizione è adottato a carico di un soggetto che non è nelle condizioni giuridiche di adempierlo. Nella fattispecie il nudo proprietario, in quanto tale, non avrebbe alcuna disponibilità, né facoltà d’uso sul bene gravato da usufrutto, né alcuna potestà negoziale o processuale per costringere l’usufruttuario ad eseguire un ordine pubblico di ripristino. In assenza di un’espressa previsione di legge, porre un obbligo o un onere di attivazione in capo al proprietario, sprovvisto per legge o per contratto o per factum principis, della disponibilità della res, per conseguire la demolizione dell’abuso edilizio, si tradurrebbe in una chiara lesione delle garanzie previste dall’art. 23 della Costituzione, che detta una riserva di legge per ogni genere di obbligo o prestazione imposta anche in via indiretta. Inoltre, il mancato accertamento della responsabilità dell’appellante nella commissione degli abusi impedirebbe di irrogare la sanzione dell’acquisizione gratuita al patrimonio comunale. Una sanzione prevista per l’ipotesi di inottemperanza all’ingiunzione di demolizione dovrebbe riferirsi esclusivamente al responsabile dell’abuso, non potendo operare nella sfera giuridica di altri soggetti e, in particolare, nei confronti del proprietario dell’area. Ciò sarebbe conforme ai principi formulati con la sentenza n. 345 del 15 luglio 1991 dalla Corte Costituzionale, nonché ai principi della CEDU, così come ritenuti applicabili dalla Corte di Strasburgo in materia di sanzioni di confisca e di acquisizione nella sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, decisione 20 gennaio 2009, Sud Fondi s.r.l. Pertanto, l’atto di accertamento di inottemperanza all’ingiunzione di ripristino, con acquisizione della res al patrimonio comunale, andrebbe notificato al proprietario, solo quando sia rilevabile una sua connivenza rispetto al commesso abuso edilizio;

c) a fronte dell’illegittimità dell’ordinanza di demolizione, il primo giudice avrebbe dovuto concludere per l’illegittimità derivata del provvedimento impugnato nel presente giudizio.

8. Con memoria depositata in data 30 dicembre 2022, l’appellante insisteva nelle proprie conclusioni.

9. L’Amministrazione appellata non si è costituita nel corso del secondo grado del giudizio.

10. Con l’ordinanza n. 3974/2023, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato, avendo ravvisato la presenza di contrasti giurisprudenziali circa la natura dell’illecito edilizio sanzionato che è destinato a riflettersi anche sulla questione dell’applicazione temporale del citato comma 4-bis dell’art. 31, rimetteva il ricorso all’esame dell’Adunanza Plenaria.

10.1. La Sezione remittente ricostruisce il quadro normativo e giurisprudenziale nei seguenti termini.

Il decreto legge 12 settembre 2014 n. 133, convertito con modifiche dalla legge 11 novembre 2014 n. 164, ha modificato l’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, inserendovi i commi 4-bis, 4-ter e 4-quater, che così recitano:

“4-bis. L’autorità competente, constatata l’inottemperanza, irroga una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 euro e 20.000 euro, salva l’applicazione di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti. La sanzione, in caso di abusi realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell’articolo 27, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato, è sempre irrogata nella misura massima. La mancata o tardiva emanazione del provvedimento sanzionatorio, fatte salve le responsabilità penali, costituisce elemento di valutazione della performance individuale nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente.

4-ter. I proventi delle sanzioni di cui al comma 4-bis spettano al comune e sono destinati esclusivamente alla demolizione e rimessione in pristino delle opere abusive e all’acquisizione e attrezzatura di aree destinate a verde pubblico.

4-quater. Ferme restando le competenze delle regioni a statuto speciale e delle province autonome di Trento e di Bolzano, le regioni a statuto ordinario possono aumentare l’importo delle sanzioni amministrative pecuniarie previste dal comma 4-bis e stabilire che siano periodicamente reiterabili qualora permanga l’inottemperanza all’ordine di demolizione”.

Dopo l’entrata in vigore della legge 11 novembre 2014, n. 164, un primo orientamento (Consiglio di Stato, Sez. II, 14 febbraio 2023, n. 1537; Sez. VI, 16 aprile 2019, n. 2484; Sez. VI, 9 agosto 2022, n. 7023) ha sostenuto che l’illecito in esame sanzioni il mancato ripristino dell’abuso edilizio e quindi sia applicabile anche agli abusi posti in essere prima dell’entrata in vigore della normativa e tali rimasti anche successivamente, in quanto gli abusi edilizi sono considerati illeciti permanenti.

Un secondo orientamento, invece, ha offerto una diversa interpretazione dell’art. 31 comma 4-bis, ritenendo che esso sanzioni segnatamente l’inottemperanza all’ordine di demolizione, ossia punisca una condotta omissiva specifica, consistente nel non provvedere alla rimessione in pristino dopo aver ricevuto il relativo ordine (Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 luglio 2019, n. 5242; Sez. VI, 25 luglio 2022, n. 6519).

Quanto, invece, alla questione dell’applicabilità della sanzione pecuniaria in esame alle situazioni createsi per effetto di ordinanze di demolizione che hanno fissato per l’ottemperanza il termine di 90 giorni già scaduto prima della entrata in vigore della legge n. 164 del 2014, si è formato un orientamento giurisprudenziale quasi unanime che ha ritenuto che la sanzione in esame sia applicabile anche a tali situazioni, purché l’inottemperanza all’ordine di demolizione si sia protratta anche dopo la sua entrata in vigore: si è osservato che l’inottemperanza all’ordine di demolizione costituisce un illecito avente natura permanente, che si protrae fino alla cessazione della situazione di illiceità, in quanto lo scadere del termine di 90 giorni dalla notifica dell’ordine di demolizione non determina il venir meno dell’obbligo di rimuovere le opere abusive (Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 luglio 2019, n. 5242; Sez. VII, 28 dicembre 2022, n. 11397; Sez. VI, 25 luglio 2022, n. 6519; cfr. Cass. Civ., Sez. II, 19 luglio 2022, n. 22646).

A sostegno di quest’impostazione viene, talvolta, utilizzato un argomento letterale tratto dall’art. 31, comma 4-quater, del d.P.R. n. 380 del 2001, il quale prevede il potere delle Regioni a statuto ordinario di “aumentare l’importo delle sanzioni amministrative pecuniarie previste dal comma 4-bis e stabilire che siano periodicamente reiterabili qualora permanga l’inottemperanza all’ordine di demolizione”, previsione questa che sarebbe compatibile solo con la configurazione dell’illecito come illecito permanente e che confermerebbe come l’obbligo di ripristino permanga, a carico del privato, anche allo scadere del termine indicato nell’ordine di demolizione.

Un orientamento giurisprudenziale minoritario (Consiglio di Stato, Sez. VI, ord. n. 178 del 2018), invece, in ragione della natura istantanea dell’illecito sostiene che il principio di irretroattività non consenta di imporre il pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria laddove la disposizione legislativa (l’art. 31, comma 4-bis, cit.) che ha introdotto la previsione punitiva sia entrata in vigore in epoca successiva rispetto al momento in cui si è maturata la trasgressione.

10.2. La Sezione remittente ritiene che l’illecito sanzionato dall’art. 31, comma 4-bis, sia autonomo e distinto rispetto all’abuso edilizio di base, constando di una condotta omissiva specifica, consistente nel non provvedere al ripristino dello stato dei luoghi nei termini indicati nella ordinanza di demolizione.

La differenza tra i due illeciti andrebbe, infatti, ravvisata nella loro natura giuridica. Mentre l’abuso edilizio dovrebbe essere qualificato in termini di illecito permanente, la mancata ottemperanza all’ordinanza di demolizione raffigurerebbe un illecito istantaneo con effetti permanenti, trattandosi di una condotta omissiva che è legata alla scadenza di un termine, il quale deve considerarsi perentorio in considerazione degli effetti, di natura sostanziale, assai gravi che scaturiscono dalla violazione di esso e che, secondo l’orientamento di gran lunga prevalente, sono stabiliti al comma 3, ovvero l’automatica acquisizione del bene e dell’area di sedime al patrimonio del Comune. A conferma di questa convinzione la Sezione richiama la giurisprudenza penale relativa ai reati omissivi legati alla scadenza di un termine (Cassazione penale, Sez. III, 28 febbraio 2019, n. 25541; Sez. V, 14 febbraio 2020, n. 12929; Sez. III, 14 dicembre 2010, n. 615; Sez. III, 12 giugno 2019, n. 36387) e, in particolare, quella riguardante il reato di cui all’art. 650 c.p., qualora l’esecuzione dell’ordine sia legata alla scadenza di un termine perentorio (Cassazione penale, sez. IV, 28 aprile 2022, n. 30805).

Inoltre, secondo la Sezione remittente la natura perentoria del termine di 90 giorni si evince dalla circostanza che:

a) il suo decorso comporta l’automatico trasferimento della proprietà del bene abusivo e dell’area di sedime al patrimonio comunale;

b) il provvedimento che dispone l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale in via automatica – ex lege senza necessità di un formale atto scritto di trasferimento – ha natura meramente dichiarativa;

c) è irrilevante l’eventuale adempimento tardivo al fine di evitare il trasferimento della proprietà a favore del Comune;

d) è illecita la demolizione posta in essere dal privato successivamente a tale passaggio di proprietà, in quanto il Comune potrebbe decidere di non demolire l’opera, esercitando le prerogative attribuitegli dal comma 5 dell’art. 31 del d.P.R. 380 del 2001, in base al quale l’opera acquisita è demolita salvo che con deliberazione consiliare non si dichiari l’esistenza di prevalenti interessi pubblici;

e) l’art. 36, comma 1, del d.P.R. n. 380 del 2001 consente di presentare istanza di sanatoria di conformità “fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative”.

La Sezione, infine, ha osservato che, pur se la legge dispone l’acquisizione di diritto del manufatto e dell’area di sedime, diversamente dovrebbe concludersi per l’area ulteriore “necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive”, la cui estensione “non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita”.

Per “l’area ulteriore” l’atto di accertamento avrebbe efficacia costitutiva traslativa della proprietà, atteso che l’individuazione di tale area implica l’esercizio di un potere di valutazione, sia tecnica che discrezionale in senso proprio, dell’Amministrazione.

Pertanto, si potrebbe inquadrare l’acquisizione gratuita nei termini di una fattispecie a formazione progressiva, ovvero di una sequenza di fatti e di atti, non tutti ad effetti dichiarativi, attraverso i quali dall’inottemperanza si giunge per distinte fasi procedimentali all’acquisizione al patrimonio comunale e un bene in origine privato diventa (può diventare) di proprietà pubblica.

Ad avviso della Sezione remittente, quindi, se il privato non può più demolire l’opera abusiva decorso il termine di 90 giorni, questi manterrebbe interesse a collaborare con l’Amministrazione, poiché l’adempimento tardivo all’ordine di demolizione varrebbe ad evitargli conseguenze più gravi, quali la perdita anche dell’area ulteriore rispetto a quella di sedime.

Militerebbero, infine, a sostegno della tesi dell’illecito istantaneo ad effetti permanenti due ulteriori argomenti:

a) la non ostatività dell’argomento letterale di cui al comma 4 quater, in quanto ai fini della definizione del presente giudizio è solo la disposizione statale ad applicarsi, che non prevede la possibilità di reiterazione della sanzione pecuniaria, non risultando che la Regione Campania abbia disciplinato l’esercizio del relativo potere;

b) la natura afflittiva e non ripristinatoria della sanzione, con conseguente applicazione del regime previsto per le sanzioni pecuniarie dalla legge n. 689/1981.

10.3. Tanto premesso la Sezione formula all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

I) se, e in che limiti, l’inottemperanza alla ingiunzione di demolizione adottata ai sensi dell’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, abbia effetti traslativi automatici che si verificano alla scadenza del termine di novanta giorni assegnato al privato per la demolizione;

II) se l’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380 del 2001 sanzioni l’illecito costituito dall’abuso edilizio o, invece, un illecito autonomo di natura omissiva, id est, l’inottemperanza alla ingiunzione di demolizione;

III) se l’inottemperanza all’ordine di demolizione configuri un illecito permanente ovvero un illecito istantaneo ad effetti eventualmente permanenti;

IV) se la sanzione di cui all’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380 del 2001 possa essere irrogata nei confronti di soggetti che hanno ricevuto la notifica dell’ordinanza di demolizione prima dell’entrata in vigore della L. n. 164 dell’11 novembre 2014, quando il termine di novanta giorni, di cui all’art. 31, comma 3, risulti a tale data già scaduto e detti soggetti più non possano demolire un bene non più loro, sempre sul presupposto che a tale data la perdita della proprietà in favore del Comune costituisca un effetto del tutto automatico.

10.4. Con memoria depositata in data 6 giugno 2023, l’appellante ha argomentato in ordine alla fondatezza dei motivi di gravame.

10.5. All’udienza del 12 luglio 2023, il Presidente del Collegio ha segnalato al difensore dell’appellante che per l’esame di alcuni motivi d’appello rilevano le statuizioni della sentenza n. 2769 del 2017 della Sesta Sezione del Consiglio di Stato, che ha respinto l’appello proposto dall’odierna appellante avverso la sentenza del TAR per la Campania n. 3870 del 20 luglio 2017.

Il difensore dell’appellante ha preso atto della segnalazione e la causa è stata trattenuta per la decisione.

11. Preliminarmente, deve evidenziarsi che il presente contenzioso è stato rimesso dalla Sezione a questa Adunanza Plenaria nella sua totalità e che sussistono i presupposti per decidere su tutti i motivi di ricorso, sicché il Collegio ritiene che ai sensi del comma 4 dell’art. 99 del c.p.a. vada risolta l’intera controversia.

12. Prima di scendere nel dettaglio della disamina dei singoli motivi di appello, è opportuno ricostruire il quadro di regole applicabili quando l’Amministrazione comunale esercita i propri poteri di vigilanza e repressione degli abusi edilizi disciplinati dagli articoli 27 e 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, come modificato dalla legge n. 164 del 2014.

13. Innanzitutto, va rimarcato come la commissione di un illecito edilizio comporti la sussistenza del reato previsto dall’art. 44, comma 1, lettere a) e b), del d.P.R. n. 380 del 2001 e la lesione dei valori tutelati dagli articoli 9, 41, 42 e 117 della Costituzione.

La realizzazione di opere edilizie, in assenza del relativo titolo e in contrasto con le previsioni urbanistiche, incide negativamente sul paesaggio, sull’ambiente, sull’ordinato assetto del territorio e sulla regola per la quale il godimento della proprietà privata deve svolgersi nel rispetto dell’utilità sociale.

Sotto il profilo penale, il reato edilizio è caratterizzato da una condotta attiva che perdura nel tempo sino alla ultimazione nel manufatto: il termine di prescrizione del reato comincia a decorrere dalla data dell’ultimazione delle opere (Cass. penale, n. 24407 del 2022; n. 7889 del 2022; n. 7407 del 2021; n. 30147 del 2017; Sez. Unite n. 17178 del 2002), inclusi i lavori di rifinitura interni ed esterni, quali gli intonaci e gli infissi (Cass. penale, n. 7404 del 2021, n. 48002 del 2014; n. 32969 del 2005) e le parti che costituiscano pertinenze dell’abitazione (Cass. penale, n. 8172 del 2010).

Per le opere abusive disciplinate dall’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, ai sensi del suo comma 9 “il giudice, con la sentenza di condanna…, ordina la demolizione… se ancora non sia stata altrimenti eseguita”.

14. Sotto il profilo amministrativo, a seguito della commissione di un illecito edilizio, il Comune è titolare dei poteri previsti dagli articoli 27 e 31 del d.P.R. n. 380 del 2001.

15. L’articolo 27, al comma 2, dispone che “il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale” “provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi”, “quando accerti l’inizio o l’esecuzione di opere eseguite senza titolo su aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità, o destinate ad opere e spazi pubblici ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica di cui alla legge 18 aprile 1962, n. 167, e successive modificazioni ed integrazioni, nonché in tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”.

Sulla base del comma 2, sin da quando cominciano i lavori abusivi e anche dopo la loro esecuzione, l’Autorità amministrativa può immediatamente disporre ed effettuare – senza la previa intimazione al proprietario – la materiale demolizione delle opere e il ripristino dello stato dei luoghi, anticipando le relative spese e ponendole a carico dei soggetti indicati dall’art. 29, comma 1.

Il comma 2 dell’art. 27 disciplina un peculiare e semplificato procedimento, volto alla immediata repressione dell’abuso, con il quale l’Amministrazione dispone la demolizione materiale senza alcun differimento, verosimilmente quando non vi sia bisogno di particolari accertamenti sull’abusività dei lavori e vi siano le relative risorse tecniche e finanziarie.

16. L’articolo 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, al comma 2, disciplina la diversa ipotesi in cui il Comune – anziché procedere esso stesso senz’altro alla demolizione o dopo avere attivato il procedimento previsto dall’art. 27 senza concluderlo – accerta “l’esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell’articolo 32” e “ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l’area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma 3”.

I successivi due commi dell’articolo 31 dispongono che:

“3. Se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune. L’area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita.

4. L’accertamento dell’inottemperanza alla ingiunzione a demolire, nel termine di cui al comma 3, previa notifica all’interessato, costituisce titolo per l’immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, che deve essere eseguita gratuitamente”.

Ai sensi dell’articolo 31 (che contiene disposizioni in parte riproduttive dei commi dell’art. 7 della legge n. 47 del 1985), dunque, il Comune, qualora non abbia effettuato esso stesso la demolizione materiale delle opere abusive e la rimessione in pristino, deve ordinare al responsabile la loro demolizione.

Se il responsabile non ottempera all’ordine di demolizione entro il termine perentorio di 90 giorni, si verificano le conseguenze previste dai commi 2, 3 e 4 del testo originario dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001 ed aventi per oggetto le opere abusive, nonché quelle previste dai commi 4-bis, 4-ter e 4-quater, introdotti nell’articolo 31 con la legge n. 164 del 2014, relative all’irrogazione delle sanzioni pecuniarie.

17. L’art. 31 struttura l’intervento repressivo del Comune in quattro distinte fasi.

18. Una prima fase è attivata dalla notizia dell’esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell’articolo 32, sfocia in un accertamento istruttorio e si conclude, in caso di verifica positiva dell’esistenza dell’illecito, con un’ordinanza che ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l’area che viene acquisita di diritto in caso di inottemperanza all’ordine. La mancata individuazione della detta area non comporta l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione, potendo la sua individuazione avvenire con il successivo atto di accertamento dell’inottemperanza (ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 maggio 2023, n. 4563).

Entro il termine perentorio di 90 giorni, il destinatario dell’ordine di demolizione può formulare l’istanza di accertamento di conformità prevista dall’art. 36, comma 1, del testo unico n. 380 del 2001.

L’art. 36, comma 1, infatti, consente la presentazione di tale istanza “fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative” e dunque prima della scadenza del termine indicato per demolire o ridurre in pristino ovvero – nel caso in cui ciò non sia possibile – prima dell’irrogazione delle sanzioni previste in alternativa dagli articoli 33 e 34 del d.P.R. n. 380 del 2001.

Va, altresì, precisato che l’art. 36 è entrato in vigore prima dell’introduzione del comma 4 bis dell’art. 31 e ovviamente non poteva far riferimento anche a quest’ultimo. Pertanto, la disposizione non può che essere interpretata nel senso che l’accertamento di conformità può essere richiesto prima della scadenza del termine indicato per demolire o ridurre in pristino ovvero – nel caso in cui ciò non sia possibile – prima dell’irrogazione delle sanzioni previste in alternativa dagli artt. 33 e 34 d.P.R. n. 380 del 2001.

Non può invece ritenersi che l’istanza ex art. 36 comma 1, possa essere presentata fino all’irrogazione della sanzione pecuniaria di cui al comma 4 bis dell’art. 31, facendo leva sul riferimento generico contenuto nell’art. 36 alla locuzione “fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative”. Infatti, la situazione del proprietario, che lascia trascorrere inutilmente il termine per demolire, è quella del soggetto non più legittimato a presentare l’istanza di accertamento di conformità, avendo perduto ogni titolo di legittimazione rispetto al bene.

Entro il termine di 90 giorni, il destinatario dell’ordinanza di demolizione può anche chiedere una sua proroga, qualora dimostri la sua concreta volontà di disporre la demolizione e sussistano ragioni oggettive che rendano impossibile il completamento della restitutio in integrum entro tale termine.

19. Una seconda fase si attiva decorso il termine di 90 giorni dalla notifica del provvedimento di demolizione agli interessati (o il diverso termine prorogato dall’Amministrazione su istanza di quest’ultimi) con un sopralluogo sull’immobile, che si conclude con l’accertamento positivo o negativo dell’esecuzione dell’ordinanza di ripristino.

19.1. Nel caso di accertamento positivo, l’autore dell’abuso mantiene la titolarità del suo diritto, non potendo l’Amministrazione emanare l’atto di acquisizione.

L’ordinamento, dunque, incentiva l’autore dell’illecito a rimuovere le sue conseguenze materiali, con la prospettiva del mantenimento del suo diritto reale nel caso di tempestiva esecuzione dell’ordinanza di demolizione.

19.2. Nel caso di accertamento negativo, l’Amministrazione rileva che vi è stata l’acquisizione ex lege al patrimonio comunale (salvi i casi previsti dal comma 6) del bene come descritto nell’ordinanza di demolizione (ovvero come descritto nello stesso atto di acquisizione con l’indicazione dell’ulteriore superficie nel limite del decuplo di quella abusivamente costruita).

19.3. Alla scadenza del termine di 90 giorni, l’Amministrazione è dunque ipso iure proprietaria del bene abusivo ed il responsabile non è più legittimato a proporre l’istanza di accertamento di conformità.

19.4. A seguito dell’entrata in vigore del comma 4-bis dell’art. 31, l’Amministrazione deve anche irrogare la sanzione amministrativa pecuniaria (anche con atto separato, qualora tale sanzione per una qualsiasi ragione non sia stata contestuale all’accertamento dell’inottemperanza).

19.5. Come ha evidenziato la Corte Costituzionale, l’ordine di demolizione e l’atto di acquisizione al patrimonio comunale costituiscono due distinte sanzioni, che rappresentano “la reazione dell’ordinamento al duplice illecito posto in essere da chi dapprima esegue un’opera abusiva e, poi, non adempie all’obbligo di demolirla” (sentenza n. 140 del 2018, § 3.5.1.1.; sentenza n. 427 del 1995; sentenza n. 345 del 1991).

La sanzione disposta con l’ordinanza di demolizione ha natura riparatoria ed ha per oggetto le opere abusive, per cui l’individuazione del suo destinatario comporta l’accertamento di chi sia obbligato propter rem a demolire e prescinde da qualsiasi valutazione sulla imputabilità e sullo stato soggettivo (dolo, colpa) del titolare del bene.

Invece, l’acquisizione gratuita, quale conseguenza dell’inottemperanza all’ordine di demolizione e della relativa omissione, ha natura afflittiva (così come la correlata sanzione pecuniaria).

19.6. In considerazione di tale natura afflittiva, ritiene l’Adunanza Plenaria che vada affermato in materia anche il principio per il quale deve esservi l’imputabilità dell’illecito omissivo della mancata ottemperanza.

Pertanto, l’atto di acquisizione delle opere abusive al patrimonio comunale non può essere emesso quando risulti la non imputabilità – per una malattia completamente invalidante – della mancata ottemperanza da parte del destinatario dell’ordine di demolizione (salvi gli obblighi del suo eventuale rappresentante legale).

Per il principio della vicinanza alla fonte della prova, è specifico onere per il destinatario dell’ordine di demolizione – o, in ipotesi, del suo rappresentante legale – dedurre e comprovare la sussistenza di tale non imputabilità: l’Amministrazione, in assenza di comprovate deduzioni, deve emanare l’atto di acquisizione.

20. Una terza fase – già disciplinata dal testo originario dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001 e poi disciplinata anche dalla legge n. 164 del 2014, che ha ivi aggiunto i commi 4-bis, 4-ter e 4-quater – si apre con la notifica dell’accertamento dell’inottemperanza all’interessato e concerne l’immissione nel possesso del bene e la trascrizione dell’acquisto nei registri immobiliari. Quest’ultimo adempimento, che deve essere compiuto con sollecitudine, rappresenta un atto indispensabile al fine di rendere pubblico nei rapporti con i terzi l’avvenuto trasferimento del diritto di proprietà e consolidarne gli effetti, sicché ai sensi di quanto disposto dal comma 4 bis dell’art. 31 deve ritenersi che rappresenti un elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente, al pari della tardiva o mancata adozione della stessa sanzione che con l’atto di accertamento viene irrogata.

20.1. Con tale notifica, il bene si intende acquisito a titolo originario al patrimonio pubblico – con decorrenza dalla scadenza del termine fissato dall’art. 31, salva la proroga eventualmente disposta – e di conseguenza eventuali ipoteche, pesi e vincoli preesistenti vengono caducati unitamente al precedente diritto dominicale, senza che rilevi l’eventuale anteriorità della relativa trascrizione o iscrizione (cfr. Cons. St., Sez. VII, 8 marzo 2023, n. 2459).

20.2. L’accertamento della inottemperanza certifica il passaggio di proprietà del bene al patrimonio pubblico e costituisce il titolo per l’immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, che deve essere eseguita gratuitamente.

20.3. Ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001 già nel suo testo originario, l’acquisto ipso iure del bene abusivo da parte dell’Amministrazione comporta la novazione oggettiva dell’obbligo ricadente propter rem sull’autore dell’abuso e sui suoi aventi causa.

Infatti, l’obbligo di demolire il proprio manufatto entro il termine fissato dall’Amministrazione dopo la scadenza di tale termine viene meno (non potendo più il responsabile demolire un bene che non è più suo) ed è sostituito ex lege dall’obbligo di rimborsare all’Amministrazione tutte le spese che essa poi sostenga per demolire il bene abusivo.

20.4. Con l’entrata in vigore della legge n. 164 del 2014, l’art. 31 è stato integrato con i commi 4-bis, 4-ter e 4-quater.

L’art. 31, comma 4-bis, dispone che: “L’autorità competente, constatata l’inottemperanza, irroga una sanzione amministrativa pecuniaria”.

Esso ha dunque previsto una ulteriore sanzione di natura afflittiva, nel caso di inottemperanza all’ordinanza di demolizione: alla tradizionale previsione dell’acquisizione di diritto al patrimonio comunale del bene abusivo e della ‘area ulteriore’, la riforma del 2014 ha aggiunto la doverosa irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria, che deve essere disposta senza indugio (col medesimo atto di accertamento dell’inottemperanza o con un atto integrativo autoritativo successivo).

La ratio di tale ulteriore previsione si basa anch’essa sull’esigenza di salvaguardare i valori tutelati dagli articoli 9, 41, 42 e 117 della Costituzione.

Poiché il responsabile dell’illecito ha cagionato un vulnus al paesaggio, all’ambiente ed all’ordinato assetto del territorio, in contraddizione con la funzione sociale della proprietà, il legislatore ha inteso sanzionarlo – oltre che con la perdita della proprietà – anche con una sanzione pecuniaria, qualora non abbia ottemperato all’ordinanza di demolizione.

In considerazione della scarsità delle risorse economiche di cui sono ordinariamente dotati i Comuni e della complessità delle procedure in base alle quali le Amministrazioni possono disporre la demolizione in danno e porre le spese a carico del responsabile, il legislatore ha inteso in questo modo stimolare il responsabile ad eliminare le conseguenze dell’illecito edilizio, con la previsione di una sanzione pecuniaria.

20.5. Sotto il profilo civilistico, l’acquisto ipso iure da parte del Comune comporta l’applicabilità dell’art. 2053 del codice civile, sulla responsabilità del proprietario nei confronti dei terzi per i danni derivanti dalla rovina dell’edificio, salva l’applicazione dell’articolo 2051 dello stesso codice, sulla responsabilità di chi continui a possedere l’edificio abusivo, fin quando l’Amministrazione si sia immessa nel possesso, in esecuzione dell’atto di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione.

21. La quarta (ed eventuale) fase riguarda il ‘come’ l’Amministrazione intenda gestire il bene ormai entrato nel patrimonio comunale.

21.1. A seguito della perdita ipso iure del bene, pur se accertata successivamente, chi lo possiede ormai senza idoneo titolo giuridico non può né demolirlo, né modificarlo, ed è tenuto a corrispondere un importo all’Amministrazione proprietaria per la sua disponibilità che avviene sine titulo.

21.2. In alternativa alla demolizione del bene il Consiglio comunale può, ai sensi del secondo periodo del comma 5 dell’art. 31, deliberare il mantenimento in essere dell’immobile abusivo, che secondo l’insegnamento della Corte costituzionale (Corte cost., n. 140 del 2018) è una via del tutto eccezionale, che può essere percorsa per la presenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico.

In assenza di tale motivata determinazione del Consiglio comunale, va senz’altro disposta, ai sensi del primo periodo del comma 5, la materiale demolizione del bene abusivo a spese del responsabile dell’abuso e dei suoi eventuali aventi causa, fermo restando che la demolizione non comporta il riacquisto dell’area di sedime, ormai definitivamente acquisita al patrimonio comunale.

Anche in tal caso, l’Amministrazione può consentire che la demolizione possa essere effettuata dal responsabile (o dal suo avente causa), il quale può averne uno specifico interesse, per contenerne le spese, che altrimenti sarebbero anticipate anche in misura superiore dall’Amministrazione, con rivalsa nei suoi confronti.

21.3. Salvo il caso eccezionale in cui l’Amministrazione ritenga di evitare la demolizione dell’immobile ormai entrato nel suo patrimonio per soddisfare interessi pubblici, l’esito finale ordinario dell’abuso edilizio è dunque costituito dalla demolizione del manufatto abusivo.

21.4. Il responsabile dell’illecito, il proprietario ed i suoi aventi causa hanno sempre il dovere di rimuoverne le conseguenze, sicché vanno distinte le seguenti fasi temporali:

a) fino a quando scade il termine fissato nell’ordinanza di demolizione, questi hanno il dovere di effettuare la demolizione, che, se viene posta in essere, evita il trasferimento della proprietà al patrimonio pubblico;

b) qualora il termine per demolire scada infruttuosamente, i destinatari dell’ordinanza di demolizione commettono un secondo illecito di natura omissiva, che comporta, da un lato, la perdita ipso iure della proprietà del bene con la conseguente e connessa irrogazione della sanzione pecuniaria e, dall’altro, la novazione oggettiva dell’obbligo propter rem, perché all’obbligo di demolire il bene si sostituisce l’obbligo di rimborsare l’Amministrazione, per le spese da essa anticipate per demolire le opere abusive entrate nel suo patrimonio, risultanti contra ius (qualora essa non abbia inteso eccezionalmente utilizzare il bene ai sensi dell’art. 31, comma 5, del d.P.R.n. 380 del 2001);

c) decorso il termine per demolire, qualora l’Amministrazione non decida di conservare il bene, resta la possibilità di un’ulteriore interlocuzione con il privato per un adempimento tardivo dell’ordine di demolire, che non comporta il sorgere di un diritto di quest’ultimo alla ‘retrocessione’ del bene, né fa venire meno la sanzione pecuniaria irrogata, ma può evitargli, da un lato, la perdita dell’ulteriore proprietà sino a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita se non è già stata individuata in sede di ordinanza di demolizione, nonché gli eventuali maggiori costi derivanti dalla demolizione in danno. Il proprietario non ha dunque alcun diritto a porre in essere la demolizione dopo la scadenza del termine dei 90 giorni, spettando alla discrezionalità dell’Amministrazione di valutare se coinvolgerlo ulteriormente nella demolizione.

22. Per quanto riguarda la ‘natura’ degli illeciti edilizi previsti dalle lettere a) e b) del comma 1 dell’art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001, va evidenziata la diversità delle qualificazioni rilevanti nel diritto penale e nel diritto amministrativo.

Come si è sopra rilevato nel § 13, sotto il profilo penale il termine di prescrizione del reato edilizio comincia a decorrere dalla data di ultimazione delle opere.

Talvolta la giurisprudenza e la dottrina richiamano la nozione di ‘reato permanente’, ma più propriamente – poiché il legislatore non ha disciplinato la condotta in modo bifasico e non ha inserito nel fatto tipico alcun richiamo alla mancata demolizione delle opere abusive – si tratta di reati caratterizzati unicamente da una ‘condotta attiva’ frazionata e perdurante nel tempo, quella di realizzazione delle opere abusive: quanto alla condotta punibile e alla decorrenza del termine di prescrizione del reato, non rileva che dopo l’ultimazione delle opere perduri la violazione dei valori tutelati dagli articoli 9, 41, 42 e 117 della Costituzione.

Pur se il responsabile dell’abuso ha l’obbligo (ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001) di demolire le opere abusive e sotto il profilo amministrativo risponde della mancata ottemperanza all’ordine di demolizione con la perdita del diritto di proprietà, sotto il profilo penale la legge non ha attributo di per sé rilevanza alla fase omissiva della mancata demolizione di quanto realizzato.

Si è dunque in presenza non di un reato permanente a condotta mista (dapprima commissiva e poi omissiva), ma di un reato commissivo caratterizzato dalla condotta costruttiva perdurante nel tempo, che termina o con l’interruzione o con l’ultimazione dei lavori (o il sequestro del bene, se non seguito dalla prosecuzione dei lavori).

23. Ben diversa è la natura ‘amministrativa’ dell’illecito edilizio.

Infatti, l’articolo 31 del testo unico n. 380 del 2001, proprio perché la realizzazione delle opere abusive comporta un perdurante vulnus ai valori tutelati dagli articoli 9, 41, 42 e 117 della Costituzione, ha previsto, da un lato, l’obbligo dell’autore dell’illecito di demolire le opere abusive entro il termine fissato con l’ordinanza di demolizione (cui segue l’obbligo di rimborsare gli oneri sostenuti dall’Amministrazione, per la demolizione del bene nel frattempo divenuto suo) e, dall’altro, il dovere del Comune di reprimere l’illecito.

L’inottemperanza all’ordinanza di demolizione comporta – come si è sopra rilevato – un secondo illecito di natura omissiva, che si aggiunge a quello di natura commissiva (insito nella realizzazione delle opere abusive) e comporta la perdita del diritto di proprietà.

La perdurante situazione contra ius – caratterizzata dalla novazione oggettiva dell’obbligo del responsabile, che dapprima è quello di demolire l’immobile abusivo ancora suo e poi diventa quello di rimborsare all’Amministrazione le spese sostenute per la demolizione d’ufficio – viene meno o quando è emesso un provvedimento con effetti sananti (l’accertamento di conformità previsto dall’art. 36 del testo unico n. 380 del 2001 o il condono in passato previsto dalle leggi speciali) o quando le opere abusive sono materialmente demolite.

Sotto il profilo amministrativo, dunque, l’abuso edilizio ha una peculiare natura di illecito con effetti permanenti, in quanto la lesione dei valori tutelati dagli articoli 9, 41, 42 e 117 della Costituzione si protrae nel tempo sino al ripristino della legittimità violata (col rilascio di un titolo abilitativo o con la materiale demolizione delle opere), mutando nel tempo l’obbligo del responsabile (poiché all’obbligo di demolire il proprio bene abusivo si sostituisce ex lege l’obbligo di rimborsare le spese sostenute dall’Amministrazione per la demolizione, salva la possibilità per l’Amministrazione di emanare nuovamente l’ordinanza di demolizione e di disporre una ulteriore sanzione pecuniaria nel caso di ottemperanza, qualora la competente Regione dia attuazione all’art. 31, comma 4-quater).

Al riguardo questa Adunanza Plenaria con la sentenza n. 9 del 2017 ha già chiarito che l’ordine di demolizione di una costruzione abusiva deve comunque essere emanato senza alcuna rilevanza del decorso del tempo, proprio perché la presenza del manufatto abusivo comporta una lesione permanente ai valori tutelati dalla Costituzione e l’eventuale connivenza o la mancata conoscenza della loro esistenza da parte degli organi comunali non incide sul dovere di disporne la demolizione.

Inoltre, la medesima sentenza dell’Adunanza Plenaria ha rimarcato come la sanzione amministrativa consistente nell’ordine di demolizione, avendo carattere reale, prescinda dalla responsabilità del proprietario o dell’occupante l’immobile, dovendo esso essere emanato anche nei confronti di chi non abbia commesso la violazione, ma si trovi al momento della sua emanazione in un rapporto con la res tale da consentire la restaurazione dell’ordine giuridico violato.

Con l’acquisto del diritto reale da parte dell’avente causa, si verifica una novazione soggettiva cumulativa dell’obbligo propter rem di demolire il bene.

24. Così ricostruito il quadro normativo in tema di conseguenze dell’illecito edilizio (e salve le osservazioni che saranno di seguito formulate a proposito della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 31, comma 4-bis), ritiene l’Adunanza Plenaria di dover prendere a questo punto in specifico esame la posizione del nudo proprietario che sia stato coinvolto nella commissione dell’illecito edilizio.

Invero, pur se in nessuno dei quesiti formulati dalla Sezione Sesta vi è un espresso richiamo a tale posizione, la motivazione dell’ordinanza di rimessione – così come la motivazione della sentenza del TAR impugnata in questa sede – si è diffusamente soffermata sulle peculiarità che caratterizzano il diritto reale della nuda proprietà.

25. Nell’esaminare la posizione del nudo proprietario, l’Adunanza Plenaria ritiene peraltro che vadano nettamente distinte due fattispecie.

26. La prima fattispecie si ha quando, come è avvenuto nel caso in esame, l’illecito edilizio sia stato commesso dal proprietario anche possessore del bene, il quale – dopo la commissione degli abusi – ponga in essere un atto a titolo derivativo in favore di un avente causa (sia esso una compravendita, una donazione o un altro contratto avente effetti reali).

In tale frequente ipotesi, come ha evidenziato la pacifica giurisprudenza di questo Consiglio ed ha rimarcato la sentenza di questa Adunanza Plenaria n. 9 del 2017, l’acquirente – tenuto secondo l’ordinaria diligenza ad informarsi della situazione giuridica in cui si trova l’immobile oggetto del contratto – subentra nella medesima posizione giuridica del suo dante causa, è obbligato propter rem ad effettuare la demolizione e il Comune deve emanare gli atti previsti dagli articoli 27 e 31 del testo unico n. 380 del 2001, così come li avrebbe potuti emanare nei confronti del dante causa e cioè deve emanare sia l’ordinanza di demolizione che il successivo atto di accertamento dell’inottemperanza.

27. Il caso in esame rientra pienamente in questa fattispecie: il padre dell’appellante ha dapprima commesso l’abuso edilizio e poi ha donato alla figlia la nuda proprietà dell’immobile, sicché del tutto legittimamente il Comune ha dapprima emanato l’ordine di demolizione anche nei confronti di quest’ultima e poi ha accertato la sua inottemperanza all’ordine.

28. La seconda fattispecie – alla quale si attagliano le argomentazioni dell’ordinanza di rimessione – si ha quando l’usufruttuario, ‘all’insaputa’ del nudo proprietario, commetta abusi edilizi sul bene oggetto del proprio diritto reale in re aliena e dunque quando il bene – al momento della commissione dell’illecito – sia già nella contitolarità del nudo proprietario e dell’usufruttuario.

28.1. In relazione a tale ipotesi, il Comune deve emanare l’ordinanza di demolizione anche nei confronti del nudo proprietario, risultando condivisibili e dovendosi qui ribadire le argomentazioni poste da questo Consiglio a base della sentenza n. 2769 del 2023:

– “il nudo proprietario di un terreno non perde la disponibilità del bene, sebbene concesso in usufrutto a terzi” e “l’usufruttuario, ancorché possessore rispetto ai terzi, è, nel rapporto con il nudo proprietario, mero detentore del bene”;

– “la giurisprudenza riconosce la legittimazione del nudo proprietario ad agire in giudizio contro tutti coloro che mettono in atto ingerenze sulla cosa oggetto di usufrutto” (cfr. Cass. Civ., Sez. II, 21 febbraio 2019, n. 5147);

– “il nudo proprietario non si trova affatto, contrariamente a quanto assume la odierna appellante, in posizione tale da non potersi opporre alla realizzazione, sull’immobile concesso in usufrutto, di opere abusive, né che gli è precluso di agire direttamente, o per via giudiziale, per procedere al ripristino dello stato dei luoghi” e “argomenti in tal senso si ricavano prima ancora dal diritto positivo: sia dall’art. 1005 c.c. che pone a carico del nudo proprietario le riparazioni straordinarie, sia dall’art. 1015 che – con un’elencazione di comportamenti ritenuta per lo più esemplificativa e non tassativa – annovera gli abusi dell’usufruttuario tra le cause di decadenza dell’usufrutto e prevede una serie di rimedi attivabili dal nudo proprietario”;

– risulta “legittima l’ordinanza di rimozione di opere abusive diretta anche al nudo proprietario”, poiché egli può attivarsi per recuperare il pieno godimento dell’immobile e provvedere direttamente alla rimozione delle opere abusivamente realizzate, potendo, in particolare in caso di opposizione dell’usufruttuario, agire in giudizio a tale scopo: ed è evidente che la domanda giudiziale con cui il nudo proprietario chieda accertarsi il suo diritto/dovere di rimuovere opere edilizie abusivamente realizzate sull’immobile concesso in usufrutto, essendo idonea a prenotare gli effetti scaturenti dalla futura sentenza, potrebbe precludere l’acquisizione del bene al patrimonio dell’Amministrazione, a seguito del vano decorso del termine assegnato per la demolizione.

28.2. D’altra parte, l’ordine di demolizione – allorquando sia emesso nei confronti del nudo proprietario, oltre che nei confronti dell’usufruttuario autore dell’illecito – radica un dovere in capo allo stesso nudo proprietario, consentendogli di attivarsi per ripristinare l’ordine giuridico violato dal responsabile dell’abuso e per evitare di perdere il proprio diritto reale a causa dell’illecito comportamento altrui.

L’ordine di demolizione costituisce quel factum principis che – a tutela dei sopra richiamati valori costituzionali – impone al nudo proprietario di attivarsi, qualora intenda mantenere il proprio diritto reale.

Va ancora ribadito, sotto tale profilo, il principio formulato da questa Adunanza Plenaria con la sentenza n. 9 del 2017, per il quale “gli ordini di demolizione di costruzioni abusive, avendo carattere reale, prescindono dalla responsabilità del proprietario o dell’occupante l’immobile (l’estraneità agli abusi assumendo comunque rilievo sotto altri profili), applicandosi anche a carico di chi non abbia commesso la violazione, ma si trovi al momento dell’irrogazione in un rapporto con la res tale da assicurare la restaurazione dell’ordine giuridico violato”.

29. Una volta rilevato che nel caso di abuso commesso dall’usufruttuario il Comune deve emanare l’ordinanza di demolizione anche nei confronti del nudo proprietario, si deve approfondire l’ulteriore questione se – nel caso di inottemperanza – l’atto di acquisizione vada anch’esso emanato nei confronti del nudo proprietario.

30. Tale questione va risolta senz’altro nel senso affermativo.

30.1. L’ordinanza di demolizione contiene non solo l’ordine di ripristino, ma anche l’avviso che la sua mancata ottemperanza comporterà la perdita del diritto di proprietà secondo un meccanismo che comporta l’estinzione ex lege del diritto in capo al proprietario e la sua acquisizione al patrimonio pubblico.

La regola della acquisizione di diritto con la scadenza del termine di 90 giorni si applica nei confronti di tutti coloro che siano stati destinatari dell’ordinanza di demolizione e dunque anche nei confronti del nudo proprietario che abbia in precedenza avuto la notifica della medesima ordinanza.

30.2. Peraltro, anche nei confronti del nudo proprietario si applica il principio sopra esposto al § 19.6., per il quale l’atto di acquisizione non può essere emesso quando risulti la non imputabilità della mancata ottemperanza da parte del destinatario dell’ordine di demolizione.

Anche il nudo proprietario, dunque, può dedurre e comprovare di essere stato impossibilitato ad effettuare la demolizione, in ragione di una malattia completamente invalidante, che non gli consente di compiere gli atti giuridici necessari all’uopo, né direttamente, né per interposta persona.

30.3. Con riferimento al caso in esame, non si pongono però questioni sulla non imputabilità all’appellante della mancata ottemperanza, poiché:

– è divenuta inoppugnabile l’ordinanza di demolizione a suo tempo emessa nei suoi confronti quale nuda proprietaria e non può essere rimessa in discussione la sua posizione di destinataria degli atti repressivi dell’illecito edilizio;

– nulla è stato dedotto dall’interessata su una ipotetica non imputabilità della sua mancata ottemperanza, né in sede processuale, né in sede procedimentale, nonostante il verbale di accertamento dell’inottemperanza del 12 gennaio 2015 sia stato formato alla sua presenza, con l’avviso che entro dieci giorni dalla sua notifica potessero essere proposte osservazioni o memorie all’Ufficio urbanistico comunale (e, del resto, neppure dopo la scadenza di tale termine di dieci giorni ella ha dedotto e comprovato la non imputabilità della mancata ottemperanza, finché il Comune ha accertato l’inottemperanza in data 18 novembre 2015).

31. I principi sopra affermati – per i quali l’atto di accertamento dell’inottemperanza va emesso anche nei confronti del nudo proprietario destinatario dell’ordine di demolizione, salva la sua possibilità di dedurre e di comprovare la non imputabilità della mancata ottemperanza – non si pongono in contrasto con la giurisprudenza della Corte europea per i diritti dell’uomo.

31.1. L’appellante ha richiamato la sentenza CEDU del 20 gennaio 2009, resa sul ricorso n. 75909/2001, con cui è stata rilevata la violazione dell’art. 1 del protocollo 1 della Convenzione.

31.2. Tuttavia, i principi affermati da tale sentenza non supportano la tesi secondo cui l’atto di acquisizione non potrebbe essere emesso nei confronti del nudo proprietario.

Nel caso esaminato dalla Corte europea, una sentenza del giudice penale aveva disposto la confisca, senza indennizzo, per un abuso paesaggistico caratterizzante una lottizzazione abusiva effettivamente sussistente sul piano oggettivo, malgrado vi fosse stato il proscioglimento degli imputati per l’assenza dell’elemento soggettivo del reato.

Tale sentenza ha dunque riguardato l’ipotesi (poi analizzata anche dalla Corte europea con la sentenza 28 giugno 2018, resa sul ricorso n. 1828/2006) della ‘confisca disposta in sede penale senza condanna’.

Questa ipotesi risulta ben diversa dalla fattispecie in esame, che riguarda l’ordinaria applicazione in sede amministrativa delle regole concernenti la repressione degli abusi edilizi, tra le quali – come si è sopra evidenziato – vi è la regola per cui l’atto di accertamento dell’inottemperanza e quella dell’acquisizione ipso iure del bene abusivo al patrimonio comunale costituiscono le naturali conseguenze giuridiche dell’illecito edilizio (che presuppongono l’imputabilità dell’inottemperanza, che, nella specie, è fuori discussione).

32. Per tutte le ragioni sopra esposte, il secondo motivo di appello risulta infondato e va respinto.

33. Stessa sorte segue il terzo motivo di appello, con il quale si deduce l’illegittimità derivata dell’accertamento di inottemperanza, che recepirebbe i vizi dell’ordinanza di demolizione.

In disparte la sua stessa ammissibilità per violazione del principio di specificità, la circostanza che l’ordine di demolizione abbia superato indenne il vaglio di legittimità del giudice amministrativo, con la citata sentenza n. 2769/2023, non consente di scrutinare favorevolmente la doglianza in esame. Vale, infatti, il principio secondo il quale, qualora l’ordinanza di demolizione dell’opera abusiva diventi inoppugnabile, gli atti ad essa consequenziali possono essere impugnati solo per vizi propri (cfr. ex plurimis, Cons. St., Sez. V, 11 luglio 2014, n. 3565).

34. Sulla base delle considerazioni che precedono, l’Adunanza Plenaria nell’esaminare i quesiti proposti enuncia i seguenti principi di diritto:

a) la mancata ottemperanza all’ordine di demolizione entro il termine da esso fissato comporta la perduranza di una situazione contra ius e costituisce un illecito amministrativo omissivo propter rem, distinto dal precedente ‘primo’ illecito – avente anche rilevanza penale – commesso con la realizzazione delle opere abusive;

b) la mancata ottemperanza – anche da parte del nudo proprietario – alla ordinanza di demolizione entro il termine previsto dall’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, impone l’emanazione dell’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, tranne il caso in cui sia stata formulata l’istanza prevista dall’art. 36 del medesimo d.P.R. o sia stata dedotta e comprovata la non imputabilità dell’inottemperanza;

c) l’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, emesso ai sensi dell’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, ha natura dichiarativa e comporta – in base alle regole dell’obbligo propter rem – l’acquisto ipso iure del bene identificato nell’ordinanza di demolizione alla scadenza del termine di 90 giorni fissato con l’ordinanza di demolizione. Qualora per la prima volta sia con esso identificata l’area ulteriore acquisita, in aggiunta al manufatto abusivo, l’ordinanza ha natura parzialmente costitutiva in relazione solo a quest’ultima (comportando una fattispecie a formazione progressiva);

d) l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione comporta la novazione oggettiva dell’obbligo del responsabile o del suo avente causa di ripristinare la legalità violata, poiché, a seguito dell’acquisto del bene da parte dell’Amministrazione, egli non può più demolire il manufatto abusivo e deve rimborsare all’Amministrazione le spese da essa sostenute per effettuare la demolizione d’ufficio, salva la possibilità che essa consenta anche in seguito che la demolizione venga posta in essere dal privato.

35. Deve a questo punto passarsi all’esame del primo motivo di appello con il quale si contesta nella sostanza l’irrogazione della sanzione pecuniaria di cui al comma 4-bis del citato art. 31 in capo all’appellante per violazione del principio di irretroattività, poiché il suo illecito – consistente nella mancata ottemperanza all’ordine di demolizione – è stato commesso prima dell’entrata in vigore della legge n. 164 del 2014.

Il motivo è fondato e, pertanto, il gravame in esame va in parte accolto.

36. In punto di fatto, va rilevato che:

– l’ordinanza di demolizione n. 66 del 3 aprile 2014 è stata notificata all’appellante in data 11 aprile 2014;

– l’interessata è rimasta successivamente inerte, non avendo nei successivi 90 giorni né ottemperato all’ordine di demolizione, né dedotto e comprovato la propria impossibilità di ottemperare, né presentato l’istanza di accertamento di conformità;

– in data 18 novembre 2015, il Comune ha preso atto dell’inottemperanza ed ha di conseguenza accertato l’acquisizione del bene al patrimonio comunale, rilevando l’effetto giuridico automatico dell’acquisto ipso iure, ai sensi dell’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001.

Ciò comporta che lo stesso atto di acquisizione, che ha contestualmente irrogato la sanzione prevista dal comma 4-bis dell’art. 31, ha rilevato come il bene si debba considerare acquisito al patrimonio comunale con la scadenza del termine di 90 giorni, fissato con l’atto notificato l’11 aprile 2014.

37. Il comma 4 bis del citato art. 31 prevede che: “L’autorità competente, constatata l’inottemperanza, irroga una sanzione amministrativa pecuniaria”.

La formulazione della disposizione non lascia adito a dubbi quanto al fatto che la sanzione pecuniaria è irrogata in ragione dell’inottemperanza all’ordine di demolizione: l’accertamento deve necessariamente precedere l’irrogazione della sanzione.

La condotta colpevolmente omissiva del destinatario dell’ordine di demolizione comporta, quindi, per il proprietario una duplice sanzione: a) la perdita della proprietà del bene; b) una sanzione pecuniaria variabile da 2.000 a 20.000 euro.

Si tratta di sanzioni che vengono irrogate a causa del mancato adempimento all’ordine di demolire, ossia in ragione di un illecito ad effetti permanenti, che si consuma con lo scadere del termine di 90 giorni assegnato dall’autorità amministrativa con l’ordine di demolizione: il loro presupposto è l’accertamento dell’inottemperanza dell’ordine di demolizione.

Deve, pertanto, concludersi nel senso che si è in presenza di un illecito ad effetti permanenti, in quanto la perdita del bene abusivo e dell’area di sedime consegue all’inerzia nel demolire protrattasi oltre il termine di 90 giorni assegnato dall’autorità.

Come sopra evidenziato, l’acquisto del bene avviene ope legis, sicché l’atto di accertamento dell’inottemperanza ha natura dichiarativa.

38. Sulla base dei principi nazionali e tenuto anche conto dei principi espressi dalla Corte europea dei diritti dell’uomo con la sentenza Engel e altri c. Paesi Bassi 8 giugno 1976, la sanzione pecuniaria in questione ha la finalità di prevenzione generale e speciale, mirando a dissuadere dalla commissione degli illeciti edilizi e a salvaguardare il territorio nazionale: il comma 4-bis sanziona chi non si è adoperato per porre rimedio alle conseguenze derivanti dagli abusi realizzati direttamente o a causa della mancata vigilanza sui propri beni.

Rilevano pertanto i seguenti tre principi:

a) il principio di irretroattività, desumibile nella materia sanzionatoria dall’art. 1 della legge n. 689 del 1981, oltre che dall’articolo 11 delle disposizioni preliminari al codice civile

b) il principio di certezza dei rapporti giuridici, perché chi non ha ottemperato all’ordine di demolizione, facendo decorrere il termine di 90 giorni prima dell’entrata in vigore della legge n. 164 del 2014, ha compiuto una omissione (che nella specie è maturata nel mese di luglio 2014) in un quadro normativo che prevedeva ‘unicamente’ la conseguenza della perdita della proprietà e non anche quella della irrogazione della sanzione pecuniaria;

c) il principio di tipicità ed il principio di coerenza, poiché – come si è sopra evidenziato – col decorso del termine di 90 giorni il responsabile non può più demolire il manufatto abusivo, poiché non è più suo, sicché non è più perdurante l’illecito omissivo (in quanto si è ‘consumata’ la fattispecie acquisitiva), sicché l’applicazione dell’art. 31, comma 4-bis, anche alle ipotesi in cui il termine di 90 giorni era già decorso prima della sua entrata in vigore, comporterebbe l’applicazione di una sanzione per una omissione giuridicamente non più sussistente, essendo preclusa ogni modifica del bene in assenza di ulteriori determinazioni del Comune sulla gestione del bene divenuto ormai suo.

39. Nel caso all’esame dell’Adunanza Plenaria, il termine fissato dall’ordinanza n. 66 del 3 aprile 2014 era indiscutibilmente già scaduto alla data del 12 novembre 2014, di entrata in vigore della legge n. 164 del 2014, sicché – essendo stati violati i principi sopra esposti – si deve annullare il provvedimento impugnato in primo grado, nella parte in cui esso ha irrogato la sanzione pecuniaria.

40. Va pertanto enunciato il seguente principio di diritto: la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380 del 2001 non può essere irrogata nei confronti di chi – prima dell’entrata in vigore della legge n. 164 del 2014 – abbia già fatto decorrere inutilmente il termine di 90 giorni e sia risultato inottemperante all’ordine di demolizione, pur se tale inottemperanza sia stata accertata dopo la sua entrata in vigore.

41. In via riassuntiva, rispetto ai quesiti formulati devono darsi le seguenti risposte:

a) la mancata ottemperanza all’ordine di demolizione entro il termine da esso fissato comporta la perduranza di una situazione contra ius e costituisce un illecito amministrativo omissivo propter rem, distinto dal precedente illecito – avente anche rilevanza penale – commesso con la realizzazione delle opere abusive;

b) la mancata ottemperanza – anche da parte del nudo proprietario – alla ordinanza di demolizione entro il termine previsto dall’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, impone l’emanazione dell’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, tranne il caso in cui sia stata formulata l’istanza prevista dall’art. 36 del medesimo d.P.R. o sia stata dedotta e comprovata la non imputabilità dell’inottemperanza;

c) l’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, emesso ai sensi dell’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, ha natura dichiarativa e comporta – in base alle regole dell’obbligo propter rem – l’acquisto ipso iure del bene identificato nell’ordinanza di demolizione alla scadenza del termine di 90 giorni fissato con l’ordinanza di demolizione. Qualora per la prima volta sia con esso identificata l’area ulteriore acquisita, in aggiunta al manufatto abusivo, l’ordinanza ha natura parzialmente costitutiva in relazione solo a quest’ultima (comportando una fattispecie a formazione progressiva);

d) l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione comporta la novazione oggettiva dell’obbligo del responsabile o del suo avente causa di ripristinare la legalità violata, poiché, a seguito dell’acquisto del bene da parte dell’Amministrazione, egli non può più demolire il manufatto abusivo e deve rimborsare all’Amministrazione le spese da essa sostenute per effettuare la demolizione d’ufficio, salva la possibilità che essa consenta anche in seguito che la demolizione venga posta in essere dal privato;

e) la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380 del 2001 non può essere irrogata nei confronti di chi – prima dell’entrata in vigore della legge n. 164 del 2014 – abbia già fatto decorrere inutilmente il termine di 90 giorni e sia risultato inottemperante all’ordine di demolizione, pur se tale inottemperanza sia stata accertata dopo la sua entrata in vigore.

42. In conclusione, ai fini della definizione del giudizio:

– va respinto il secondo motivo, sulla inapplicabilità dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001 al nudo proprietario;

– va respinto il terzo motivo, perché l’impugnato atto di accertamento dell’inottemperanza non è affetto da illegittimità derivata;

– va accolto il primo motivo, sicché – in parziale riforma della sentenza del TAR – va annullato l’atto impugnato in primo grado di data 18 novembre 2015, nella parte in cui ha disposto la sanzione amministrativa pecuniaria nei confronti dell’appellante.

43. La parziale novità delle questioni trattate e la parziale reciproca soccombenza giustificano la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello n. 2 del 2023 del ruolo dell’Adunanza Plenaria (n. 1603 del 2018 del ruolo della Sesta Sezione):

– respinge il secondo motivo d’appello;

– respinge il terzo motivo d’appello;

– accoglie il primo motivo d’appello e, in riforma parziale della sentenza impugnata, annulla il provvedimento di data 18 novembre 2015 emesso dal Comune di Massa Lubrense, nella parte in cui ha irrogato all’appellante la sanzione amministrativa pecuniaria;

– compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Mario Luigi Torsello, Presidente

Luigi Carbone, Presidente

Rosanna De Nictolis, Presidente

Marco Lipari, Presidente

Giulio Castriota Scanderbeg, Presidente

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Dario Simeoli, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

L'articolo Sulla natura dell’illecito della mancata ottemperanza all’ordine di demolizione e sul relativo atto di acquisizione del bene al patrimonio della p.a. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Actio iudicati – Art. 2953 c.c. – Termine decennale di prescrizione – Decorrenza – Dies a quo – Individuazione – Passaggio in giudicato della sentenza.

Il termine di prescrizione decennale dell’actio iudicati, previsto dall’art. 2953 cod. civ., decorre non dal giorno in cui sia possibile l’esecuzione della sentenza né da quello della sua pubblicazione, ma dal momento del suo passaggio in giudicato; per quanto riguarda le sentenze del giudice amministrativo, il carattere prescrizionale del termine decennale per la proposizione del giudizio di ottemperanza rinviene una conferma testuale nell’ambito dello stesso comma 1 dell’art. 114, Cod. proc. amm. (secondo cui “l’azione si prescrive con il decorso di dieci anni dal passaggio in giudicato della sentenza”).

Pres. Savo Amodio – Est. Petrucciani

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7646 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Vincenzo Lamberti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’esecuzione

della sentenza del Tar Lazio, sezione I, n. 4072 del 10.5.2004, depositata in segreteria il 10.4.2004, con la quale, in accoglimento del ricorso n.r.g. 1792/1995, è stato annullato il provvedimento del Ministero di Grazia e Giustizia – Direzione Generale dell’Organizzazione Giudiziaria e Affari Generali con il quale il ricorrente è stato dichiarato decaduto dalla nomina ad operatore Unep;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2023 la dott.ssa Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe è stata chiesta l’esecuzione della sentenza di questo Tribunale n. 4072 del 10.5.2004, passata in giudicato, con la quale, in accoglimento del ricorso n.r.g. 1792/1995, è stato annullato il provvedimento con cui il Ministero di Grazia e Giustizia aveva dichiarato il ricorrente decaduto dalla nomina ad operatore Unep.

Il ricorrente ha esposto che, a seguito della sentenza che aveva annullato il provvedimento di decadenza dalla nomina, in data 27.12.2004 era stato immesso nelle funzioni di operatore giudiziario UNEP- posizione economica B2- presso il Tribunale di Vallo della Lucania, con il riconoscimento dell’anzianità di servizio con decorrenza da tale data; successivamente, con la nota del 14 febbraio 2007, la Direzione generale del personale e della formazione del Ministero della Giustizia aveva confermato la decorrenza dell’anzianità di servizio dal 27 dicembre 2004, in violazione di quanto statuito dalla sentenza citata, che avrebbe imposto la retrodatazione dell’anzianità di servizio dal 1994 al 2004, con il conseguente inquadramento giuridico quale operatore giudiziario UNEP- posizione economica B2 dal mese di giugno 1994.

In ragione di tale inadempienza, il ricorrente non aveva beneficiato degli effetti economici -retribuzione e compensi accessori- connessi all’inquadramento nella posizione di operatore giudiziario UNEP- posizione B2- dal mese di giugno 1994, ma solo dal dicembre 2004.

Con le note del 2.5.2014 e del 9.4.2019 il ricorrente aveva chiesto all’Amministrazione di dare immediata ed integrale esecuzione alla sentenza n. 4072/2004, nonché di riconoscergli il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali derivanti dal colpevole ritardo dell’amministrazione nel dare attuazione alla predetta sentenza, senza riscontro.

Si è costituito il Ministero della Giustizia resistendo al ricorso ed eccependo la prescrizione dell’azione.

Alla camera di consiglio del 19 luglio 2023 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente deve essere disattesa l’eccezione di prescrizione.

Come costantemente affermato dalla giurisprudenza, infatti, il termine di prescrizione decennale dell’actio iudicati, previsto dall’art. 2953 cod. civ., decorre non dal giorno in cui sia possibile l’esecuzione della sentenza né da quello della sua pubblicazione, ma dal momento del suo passaggio in giudicato (Cassazione civile, sez. III, 10 luglio 2014, n.15765); per quanto riguarda le sentenze del giudice amministrativo, “il carattere prescrizionale del termine decennale per la proposizione del giudizio di ottemperanza rinviene una conferma testuale nell’ambito dello stesso comma 1 dell’art. 114, Cod. proc. amm. (secondo cui “l’azione si prescrive con il decorso di dieci anni dal passaggio in giudicato della sentenza”)” (Consiglio di Stato, sez. VI, 30 dicembre 2014, n. 6432).

Nella fattispecie, la sentenza della quale viene chiesta l’esecuzione è stata depositata in data 10 maggio 2004, con la conseguenza che gli atti interruttivi inviati dal ricorrente in data 2.5.2014 e 9.4.2019 hanno efficacemente interrotto il decorso del termine prescrizionale.

Nel merito il ricorso è parzialmente fondato e deve essere accolto per quanto di ragione.

Con la sentenza n. 4071/2004, questo Tribunale ha annullato il provvedimento del 5.10.1994 con cui il Ministero della Giustizia aveva dichiarato il ricorrente decaduto dalla nomina ad operatore UNEP.

A seguito di tale pronuncia la Direzione Generale del personale e della formazione del Ministero della Giustizia, con provvedimento del 5.10.2004, ha disposto l’assunzione del ricorrente nella posizione economica B2 della figura professionale dell’operatore giudiziario, assegnandolo al Tribunale di Vallo della Lucania, con decorrenza del rapporto “ad ogni effetto dal giorno di presentazione in servizio”.

Con il ricorso in esame il sig. -OMISSIS- ha lamentato che l’Amministrazione non avrebbe correttamente eseguito la sentenza del Tar, rivendicando l’inquadramento giuridico ed economico a decorrere dal 5.10.1994, data del provvedimento con cui era stato dichiarato decaduto.

Tuttavia, con la sentenza citata il Tar ha censurato l’operato del Ministero della Giustizia per non aver compiuto un approfondito esame della fattispecie che aveva dato adito alla decadenza, tenendo conto di tutti gli elementi oggettivi e soggettivi del fatto, senza però emettere alcuna statuizione in ordine al diritto alla nomina e alla decorrenza giuridica della stessa.

Il ricorrente è stato quindi immesso in servizio solo il 5 ottobre 2004, con decorrenza giuridica ed economica della nomina da tale data: nella fattispecie si è quindi in presenza di una ritardata assunzione, non avendo il ricorrente mai preso servizio in quanto inizialmente dichiarato decaduto dalla nomina.

Al riguardo la giurisprudenza in materia è consolidata nel senso che, ove il giudice amministrativo si sia pronunciato sulla illegittima mancata costituzione del rapporto di pubblico impiego in capo ad un determinato soggetto, l’Amministrazione, in presenza dei relativi presupposti, è tenuta ad emanare un provvedimento costitutivo del rapporto con efficacia retroattiva per gli effetti giuridici, ma non anche per quelli economici, dato che la retribuzione presuppone un rapporto sinallagmatico realmente iniziato con l’assunzione del servizio (la retroattività degli effetti economici può apparire giustificata soltanto nel caso di arbitraria interruzione di un rapporto di impiego legittimamente sorto e già in atto, in cui la qualità e la quantità delle prestazioni impiegatizie sono positivamente note – cfr., in ultimo, Cons. Stato, III, sentenza n. 1029/2015; IV, n. 134/2015; V, n. 1867/2015.

Per quanto concerne, invece, la decorrenza economica, secondo la costante giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2009, n. 1752), ai fini del diritto alla retrodatazione della decorrenza economica del rapporto di pubblico impiego occorre distinguere tra illegittima interruzione del rapporto in atto e illegittima mancata costituzione ex novo del rapporto stesso, riconoscendo solo nella prima ipotesi una piena reintegrazione giuridica ed economica del dipendente (pur se con alcuni temperamenti).

Di conseguenza, versandosi in un’ipotesi di costituzione ex novo del rapporto e non di interruzione di un rapporto in atto, al ricorrente spetta, per la corretta esecuzione del giudicato citato, la retrodatazione della nomina ai soli effetti giuridici e non anche economici, al momento dell’immissione in servizio dei colleghi di concorso.

Il ricorso deve quindi essere parzialmente accolto, nei termini indicati in motivazione, con ordine all’Amministrazione resistente di dare esecuzione al giudicato di cui in epigrafe nel termine di giorni 60 dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.

Alla eventuale nomina di un commissario ad acta si provvederà con separato provvedimento per il caso di ulteriore inerzia dell’Amministrazione, con spese a carico della stessa.

Va anche accolta la richiesta, formulata dal ricorrente, di applicazione nei confronti dell’amministrazione intimata della disposizione di cui all’art. 114, comma 4, lettera e), del codice del processo amministrativo.

La norma citata ha introdotto, in via generale, nel processo amministrativo, l’istituto della cd. penalità di mora, già regolato per il processo civile, con riguardo alle sentenze aventi per oggetto obblighi di fare infungibile o di non fare, dall’art. 614 bis del codice di procedura civile, aggiunto dall’art. 49 della legge 18 giugno 2009, n. 69; in particolare il giudice, con la sentenza di ottemperanza, può fissare, salvo che ciò sia manifestamente iniquo, e se non sussistono altre ragioni ostative, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato, con una statuizione costituisce titolo esecutivo.

Trattasi di una misura coercitiva indiretta a carattere pecuniario, inquadrabile nell’ambito delle pene private o delle sanzioni civili indirette, che intende vincere la resistenza del debitore, inducendolo ad adempiere all’obbligazione sancita a suo carico dall’ordine del giudice; assolve, quindi, a una finalità sanzionatoria e non risarcitoria perché non mira a riparare il pregiudizio cagionato dall’esecuzione della sentenza ma vuole “punire” la disobbedienza alla statuizione giudiziaria e stimolare il debitore all’adempimento (da ultimo Cons. Stato, sez. IV, 12 settembre 2018, n. 5345).

Nel caso in esame risultano sussistenti i tre presupposti stabiliti dall’art. 114 cit. per l’applicazione della penalità: quello positivo della richiesta di parte, formulata con il ricorso, e quelli negativi dell’insussistenza di profili di manifesta iniquità e della non ricorrenza di altre ragioni ostative.

Infatti la protrazione dell’inadempimento dell’amministrazione, a fronte del passaggio in giudicato della decisione del giudice amministrativo, unitamente alla non particolare complessità degli obblighi comportamentali imposti dalla sentenza da eseguire, consentono di escludere profili di manifesta iniquità nell’applicazione della norma in questione.

Sotto altro profilo non risultano dedotte, da parte dell’amministrazione, altre ragioni ostative all’applicazione della sanzione pecuniaria.

Venendo al quantum, facendo riferimento, in difetto di disposizione sul punto da parte del codice del processo amministrativo, ai parametri di cui all’art. 614 bis del codice di procedura civile si deve invece reputare congrua, in ragione della gravità dell’inadempimento, del valore della controversia, della natura della prestazione, dell’entità del danno e delle altre circostanze, oggettive e soggettive, del caso concreto, la misura di 20 euro al giorno, da corrispondere per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione della sentenza rispetto al termine prima assegnato di sessanta giorni dalla notificazione o comunicazione di questa decisione.

La sanzione pecuniaria sarà dovuta, quindi, a decorrere dal sessantunesimo giorno e fino all’effettivo adempimento ad opera dell’amministrazione.

Le spese di lite, tenuto conto della parziale soccombenza reciproca, possono essere compensate nella misura della metà, mentre per la restante metà vanno poste a carico dell’Amministrazione e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto, ordina al Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, di dare esecuzione alla sentenza di questo Tribunale n. 4072/2004 entro il termine di giorni 60 dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.

Condanna altresì l’Amministrazione intimata, in caso di ulteriore inottemperanza, al pagamento, in favore del ricorrente, delle somme in motivazione specificate e nei relativi termini, a titolo di sanzione pecuniaria ex art. 114, comma 4, lettera e), del codice del processo amministrativo.

Compensa per metà le spese di lite e condanna il Ministero della Giustizia alla rifusione in favore del ricorrente della residua metà, che si liquida in complessivi euro 800,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Francesca Petrucciani, Consigliere, Estensore

Matthias Viggiano, Referendario

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