Contratti della p.a. – Gara di appalto – Suddivisione in lotti – Art. 51 del d.lgs. n. 50/2016 – Mancata suddivisione in lotti – Discrezionalità della stazione appaltante – Obbligo di motivazione.

L’art. 51 del d.lgs. n. 50/2016 prescrive la suddivisione degli appalti in lotti funzionali al dichiarato fine di favorire l’accesso delle microimprese e delle piccole e medie imprese al mercato dei contratti pubblici in diretta attuazione dei “considerando” 78 e 79 della Direttiva 2014/24/UE, secondo cui l’affidamento degli appalti pubblici deve essere adeguato alle necessità delle PMI. Per cui va motivata la mancata suddivisione in lotti, e tale onere ha il ruolo di tutelare i soggetti cui la norma intende garantire l’accesso al mercato, vale a dire le micro, piccole e medie imprese: ne discende la sussistenza di un margine di discrezionalità del quale le stazioni appaltanti pubbliche godono, e che, quanto alla divisione in lotti, non è un precetto inviolabile, ma un principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie. Di conseguenza la scelta della stazione appaltante sulla suddivisione in lotti di un appalto è il frutto di una valutazione ordinariamente ancorata a considerazioni di carattere tecnico e/o economico, commisurata al contemperamento di tutti gli interessi in gioco ed è sindacabile sotto i profili della proporzionalità, ragionevolezza e idoneità dell’istruttoria, come da pacifica giurisprudenza.

Pres. Prosperi – Est. Prosperi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 268 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Sandoz S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesca Libanori, Caterina Menon, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

S.C.R. – Società di Committenza Regione Piemonte S.p.A., in persona del legale rappresentante pro -tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Vecchione, Riccardo Vecchione, Claudia Bonifanti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Piemonte, non costituita in giudizio;

nei confronti

Teva Italia S.r.l., Accord Healthcare Italia S.r.l., non costituite in giudizio;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della lettera di invito del 7 febbraio 2022 per il “primo appalto specifico per la fornitura di farmaci ed emoderivati ai fini del consumo ospedaliero, distribuzione dirette e in nome e per conto e servizi connessi per le aziende del Servizio sanitario delle Regioni Piemonte, Valle d’Aosta e Molise (gara 04-2022) codice procedura: SCRDAFA04CC01” e dei documenti di gara che ne costituiscono gli allegati;

– del capitolato tecnico;

– della Tabella Prodotti, che costituisce l’Allegato A del Capitolato Tecnico con riferimento specifico ai Lotti composti n. 808 riferito al medicinale a base del principio attivo “Fentanil Citrato” e n. 1141 riferito “Lenalidomide”;

– dei chiarimenti resi nel corso della procedura e in particolare di quello reso in risposta del quesito n. 72;

– della determinazione del Direttore Appalti n. 20 del 7 febbraio 2022 che ha indetto il Primo Appalto Specifico e, ove occorra, della Determinazione del Direttore Appalti ad interim n. 199 del 10 dicembre 2021 che ha indetto un Sistema Dinamico di Acquisizione per la fornitura di farmaci ed emoderivati;

– nonché di ogni altro atto, verbale, progetto di gara, provvedimento e comportamento presupposto, connesso o consequenziale agli atti impugnati ancorché non conosciuti, ivi compresi, in particolare, gli atti relativi all’istruttoria compiuta per la redazione degli atti di gara, l’ammissione e la valutazione delle offerte, relativamente ai lotti di interesse e per l’accertamento previo annullamento dei Lotti n. 808 e n. 1141, del diritto di Sandoz di partecipare alla gara offrendo i farmaci dalla stessa commercializzati a base del principio attivo “Fentanil Citrato” e a base di “Lenalidomide”,

nonché per la condanna della Stazione Appaltante al risarcimento dei danni patiti dall’odierna ricorrente per effetto del suo operato, in forma specifica o, in subordine, per equivalente, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicataria del lotto n. 808 e del lotto n. 1141;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Sandoz S.p.A. il 6/5/2022:

– della determinazione del Direttore Appalti n. 72 del 31/03/2022, pubblicata e comunicata ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. a), d. lgs. 50 del 2016 e s. in data 5 aprile 2022 cui si è proceduto all’aggiudicazione del Primo Appalto Specifico per la fornitura di farmaci ed emoderivati ai fini del consumo ospedaliero, distribuzione dirette e in nome e per conto e servizi connessi per le aziende del Servizio sanitario delle Regioni Piemonte, valle d’Aosta e Molise (gara 04-2022) codice procedura: SCR-DAFA04CC01 e allegati A e B alla stessa;

– nonché di ogni altro atto, progetto di gara, verbale delle sedute di gara, provvedimento, tra cui quelli emessi del Nucleo Tecnico, o comportamento presupposto, connesso o consequenziale agli atti impugnati ancorché non conosciuti, ivi compresi, in particolare, gli atti relativi all’istruttoria compiuta per la redazione degli atti di gara, l’ammissione e la valutazione delle offerte, relativamente ai lotti di interesse e per l’accertamento del diritto di Sandoz di partecipare alla gara offrendo i farmaci dalla stessa commercializzati a base del principio attivo “Fentanil Citrato” e a base di “Lenalidomide”, e per la condanna della Stazione Appaltante al risarcimento dei danni patiti dall’odierna ricorrente per effetto del suo operato, in forma specifica o, in subordine, per equivalente, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicataria del Lotto n. 808 e del Lotto n. 1141;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di S.C.R. – Società di Committenza Regione Piemonte S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2022 il dott. Raffaele Prosperi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe la ricorrente, Sandoz S.p.A., ha chiesto l’annullamento della lettera di invito del 7 febbraio 2022 per il “Primo Appalto Specifico per la fornitura di farmaci ed emoderivati ai fini del consumo ospedaliero, distribuzione dirette e in nome e per conto e servizi connessi per le aziende del Servizio sanitario delle Regioni Piemonte, valle d’Aosta e Molise (gara 04-2022) codice procedura: SCRDAFA04CC01, del Capitolato Tecnico e del relativo allegato A con riferimento specifico ai Lotti composti n. 808 riferito al medicinale a base del principio attivo “Fentanil Citrato” e n. 1141 riferito “Lenalidomide”, della determinazione del Direttore Appalti n. 20 del 7 febbraio 2022 che ha indetto il primo appalto specifico e, ove occorra, della determinazione del Direttore Appalti ad interim n. 199 del 10 dicembre 2021 che ha indetto un sistema dinamico di acquisizione per la fornitura di farmaci ed emoderivati, di tutti gli atti di gara connessi e per l’accertamento del diritto a partecipare alla gara offrendo i farmaci dalla stessa commercializzati a base del principio attivo a base di “Lenalidomide”, nonché la condanna della stazione appaltante in forma specifica o, in subordine, per equivalente.

Esponeva in fatto la ricorrente di essere titolare in Italia dei diritti di commercializzazione di diversi medicinali generici e biosimilari a farmaci di costo contenuto, contribuendo così alla sostenibilità del sistema sanitario. Nel caso di specie erano coinvolti i medicinali equivalenti basati su «Dogetic», un oppioide sintetico generico a base del principio attivo “Fentanil Citrato” indicato per il trattamento del dolore episodico intenso nei pazienti adulti già in terapia a base di oppiacei per il dolore cronico da cancro, ammesso alla rimborsabilità a carico del Servizio Sanitario Nazionale in classe “A” e disponibili nelle seguenti confezioni rimborsate dal SSN: “100 mcg” 10 compresse sublinguali AIC n. 048270019, “200 mcg» 10 compresse sublinguali AIC n. 048270033 «300 mcg» 10 compresse sublinguali AIC n. 048270058 «400 mcg» 10 compresse sublinguali AIC n. 048270072, mentre altri due dosaggi, «600 mcg» e «800 mcg», erano classificati in “C”, quindi non rimborsati dal SSN. Sul mercato vi erano altri medicinali generici a base del medesimo principio attivo “Fentanil Citrato” commercializzati da altre aziende farmaceutiche, tra cui Teva Italia S.r.l. con “Effentora”. Dal 18 febbraio 2022 sono disponibili in commercio e rimborsate dal SSN le seguenti confezioni e formulazioni di «Lenalidomide Sandoz»: «5 mg capsule rigide» 21 capsule – A.I.C. n. 045986080 «10 mg capsule rigide» 21 capsule – A.I.C. n. 045986130 «15 mg capsule rigide» 21 capsule – A.I.C. n. 045986181 «25 mg capsule rigide» 21 capsule – A.I.C. n. 045986231 «2,5 mg capsule rigide» 21 capsule – A.I.C. n. 045986039 «5 mg capsule rigide» 7 capsule – A.I.C. n. 045986066 «10 mg capsule rigide» 7 capsule – A.I.C. n. 045986116 «15 mg capsule rigide» 7 capsule – A.I.C. n. 045986167 «25 mg capsule rigide» 7 capsule – A.I.C. n. 045986217 «2,5 mg capsule rigide» 7 capsule – A.I.C. n. 045986015, Lenalidomide Sandoz è il medicinale generico di «Revlimid», oggi commercializzato in Italia dalla società Bristol-Myers Squibb S.r.l., ma altri medicinali generici a base del medesimo principio attivo Lenalidomide sono commercializzati sul mercato italiano da altre aziende che si reperiscono nella banca dati “Trova Farmaco” sul sito di AIFA; una di queste è Teva Italia S.r.l. che ha immesso in commercio il generico denominato «Lenalidomide Teva» in tutti i dosaggi commercializzati da Sandoz e anche quello di 20 mg in capsule rigide, come risulta dagli stampati del medicinale.

La lettera di invito in controversia rientrava in un primo appalto specifico per la fornitura di farmaci ed emoderivati ai fini del consumo ospedaliero, distribuzione diretta e in nome e per conto e relativi servizi connessi per le Aziende del Servizio Sanitario delle Regioni Piemonte, Valle d’Aosta e Molise con un valore massimo stimato dell’appalto pari ad €. 2.595.146.303,22, I.V.A. esclusa, gara suddivisa in 2155 lotti con una durata di 24 mesi e da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo. L’allegato A al capitolato tecnico denominato “Tabella Prodotti” riportava in sintesi i requisiti tecnici del prodotto, le quantità richieste, gli importi a base d’asta, gli importi complessivi dei lotti, l’unità di misura per la formulazione del prezzo, la scadenza contrattuale per ciascun lotto, tra i quali quelli formati con indicazione del principio attivo e del singolo dosaggio, alcuni con l’indicazione “Tutti i dosaggi”; altri come quelli contraddistinti al n. 808, per il principio attivo il “Fentanil Citrato” e al n. 1141, per il principio attivo “Lenalidomide”, composti da una serie di sub lotti riferiti a tutti i dosaggi richiesti. Appunto per il lotto 808 “Fentanil Citrato” SCR Piemonte indicava di volere accettare, a pena di esclusione, solo le offerte di aziende in grado di fornire tutti i dosaggi elencati nei sub lotti: per il lotto 808, il cui valore totale era pari a €. 135.804,71 la rappresentazione nella tabella prodotti per i sub lotti comprendeva i dosaggi per 100 mg., 200 mg., 400 mg., 600 mg., 800 mg., mentre per il lotto 1141, “Lenalidomide forma orale solida” il cui valore totale era pari ad €. 59.822.647,78, i dosaggi per 5 mg., 10 mg., 15 mg., 25 mg., 2,5 mg. e 20 mg.

Sandoz, pur commercializzando tali farmaci generici a base di “Fentanil Citrato” e di “Lenalidomide”, ravvisava la non commercializzazione come rimborsabili dal SSN i dosaggi da 600 mg e 800 mg, richiesti nei sub lotti 808 d) e 808 f); e per «Lenalidomide Sandoz» Sandoz non forniva il dosaggio di 20 mg richiesto nel sub lotto 1141 f): per questi motivi, rilevando che ogni lotto doveva essere complessivamente composto da sub lotti con i dosaggi specificati, formulava una richiesta di chiarimenti, segnalando la necessità di suddivisione dei lotti composti 808 e 1141, il rispetto al principio di maggiore concorrenzialità. Avverso la risposa negativa di SCR Piemonte Sandoz s.p.a. impugnava gli atti di gara indicati in epigrafe per i seguenti motivi di diritto:

Violazione degli artt. 30, 51 e 68 D.lgs. 50/2016, anche con riferimento alla violazione dell’art. 41 e 97 della Costituzione, dei principi di concorrenza e massima partecipazione alle gare e di imparzialità e non discriminazione tra gli operatori economici. Eccesso di potere per insussistenza e falsità dei presupposti; travisamento dei fatti; carenza di istruttoria; difetto di motivazione e sviamento. L’evidente differenziazione tra i fornitori di questi farmaci era del tutto immotivata e confliggeva apertamente con i principi costituzionali di libera iniziativa economica ed imparzialità dell’Amministrazione; era evidente il soffocamento della libera concorrenza che non trovava ragioni, vista anche l’equivalenza dei prodotti e la mancata suddivisione in micro lotti andava in sfavore delle piccole e medie imprese, mentre l’aggregazione forzata danneggiava anche i trattamenti medici.

Tali affermazioni venivano vieppiù rafforzate con la notifica di motivi aggiunti aventi analogo contenuto notificati il 4 maggio 2022.

La Sandoz s.p.a. concludeva per l’accoglimento del ricorso con l’annullamento dei provvedimenti impugnati, l’accertamento del proprio diritto a concorrere la condanna di SCR Piemonte al risarcimento dei danni in forma specifica in via subordinata per equivalente.

Si è costituita in giudizio la Società di committenza della Regione Piemonte, sostenendo l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto, mente non si sono costituite le due controinteressate evocate.

All’udienza del 19 ottobre 2022 la causa è passata in decisione.

Nella gara indetta da SCR Piemonte, i farmaci “Fentanil Citrato” e “Lenalidomide” sono stati inseriti in lotti composti, che impegnano i concorrenti a formulare un’offerta comprensiva di tutti i dosaggi indicati nei sub lotti.

Con un unico articolato motivo la ricorrente sostiene che tale clausola stabilisce in buona sostanza una differenziazione priva di motivazione delle condizioni di partecipazione tra fornitori, poiché non tutti tra questi avrebbero la possibilità di offrire in blocco tutti i dosaggi richiesti; ciò sarebbe contrario ai principi che governano l’evidenza pubblica e che sono enunciati negli articoli artt. 30, 51 e 68 del d. lgs. 50 del 2016, di tutela del diritto di libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost. e dei principi di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 Cost. e la parità di trattamento tra gli offerenti da cui discende la tutela della concorrenza, con l’imporre che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità nella formulazione delle offerte: nella pratica un’ingiustificata clausola ostativa alla partecipazione di Sandoz alla gara in aperto contrasto con il principio di equivalenza. La violazione di tale principio della formulazione dei lotti n. 808 e 1141 con la specifica riferita ai dosaggi esclude ingiustificatamente Sandoz, che perde la possibilità di offrire in gara i suoi medicinali, che in quanto generici sono per definizione di legge prodotti equivalenti e fungibili a quelli richiesti nei suddetti lotti della “Tabella Prodotti”, in quanto esclusa automaticamente dalla gara, laddove l’art. 51 del d. lgs. 50 del 2016 in combinato disposto con l’art. 30 e i principi ivi dettati prevede come regola generale quella della suddivisione degli appalti in lotti funzionali, evitando aggregazioni artificiose di prodotti, le quali realizzano di fatto un illegittimo “favor” per le aziende che disponendo di tutti i dosaggi inseriti nel lotto, beneficiano del lotto composto, anche se il bene richiesto fa riferimento a un medicinale equivalente sanitarie.

Il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato sulla scorta di quanto già affermato dal Tribunale amministrativo della Toscana con la sentenza 6 giugno 2022 n. 758 e dal Tribunale amministrativo con la sentenza dell’Emilia-Romagna 20 luglio 2022 n. 561, entrambe date su controversie del tutto identiche a quella in esame.

L’art. 51 del d.lgs. n. 50/2016 prescrive la suddivisione degli appalti in lotti funzionali al dichiarato fine di favorire l’accesso delle microimprese e delle piccole e medie imprese al mercato dei contratti pubblici in diretta attuazione dei “considerando” 78 e 79 della Direttiva 2014/24/UE, secondo cui l’affidamento degli appalti pubblici deve essere adeguato alle necessità delle PMI.

Per cui va motivata la mancata suddivisione in lotti, e tale onere ha il ruolo di tutelare i soggetti cui la norma intende garantire l’accesso al mercato, vale a dire le micro, piccole e medie imprese: ne discende la sussistenza di un margine di discrezionalità del quale le stazioni appaltanti pubbliche godono, e che, quanto alla divisione in lotti, non è un precetto inviolabile, ma un principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie.

Di conseguenza la scelta della stazione appaltante sulla suddivisione in lotti di un appalto è il frutto di una valutazione ordinariamente ancorata a considerazioni di carattere tecnico e/o economico, commisurata al contemperamento di tutti gli interessi in gioco ed è sindacabile sotto i profili della proporzionalità, ragionevolezza e idoneità dell’istruttoria, come da pacifica giurisprudenza.

Ora, la ricorrente è espressione notoria a un gruppo di imprese leader mondiale nel settore farmaceutico ed è uno dei principali operatori attivi sul mercato italiano e dunque del tutto estranee a quelle esigenze di protezione delle P.M.I. di cui all’art. 51 del d.lgs. 50 del 2016 prima richiamate e non può perciò dolersi dell’assenza, nella legge di gara, di una specifica motivazione sul non formare, per il medicinale a base di Lenalidomide, un numero di lotti singoli corrispondenti a ciascun dosaggio del farmaco, ma un unico lotto “composto” che include tutti i dosaggi e confezionamenti, ma nel sostenere l’irragionevolezza della scelta deve dimostrare l’insussistenza di plausibili ragioni giustificative delle determinazioni criticate e la conseguenziale eventuale violazione dei principi e delle regole che presiedono all’affidamento dei contratti pubblici.

Quindi va considerata nella sostanza la correttezza della decisione di formare un unico lotto composto, in luogo di lotti singoli per ciascun dosaggio di medicinale.

Come richiamato dalle difese di SCR e nei precedenti giurisprudenza prima citati, costituisce fatto notorio che il Lenalidomide, al pari degli altri farmaci oncologici, contenga un grado elevato di tossicità, quindi con la possibilità di controindicazioni a causa di eventi avversi a carico dei pazienti e perciò la necessità di modifica dei dosaggi nel corso della cura, spesso condotta in associazione con altri farmaci, come del resto trascritto caratteristiche dei prodotti in commercio.

Le stesse difese di SCR senza contestazione sostanziale alcuna, fanno rilevare come sia fatto notorio, per la comunità scientifica, che farmaci come la Lenalidomide (ATC L) (anche se analogo principio vale per il Fentanil Citrato – ATC N), richiedono ripetuti aggiustamenti e adeguamenti di dose con passaggi frequenti da un dosaggio ad un altro in conseguenza degli effetti indesiderati, non rari. In alcuni casi viene prevista l’assunzione di una combinazione di dosaggi dello stesso farmaco e spesso l’assunzione in associazione ad altri farmaci a seconda della patologia da trattare. Per quanto riguarda la Lenalidomide, nella terapia oncologica l’associazione avviene spesso con altri principi attivi quali desametasone, rituximab, bortezomib, melfalan e prednisone. Si tratta, quindi, di terapie molto complesse che impongono una continua e costante vigilanza clinica anche e soprattutto per determinare la causa degli effetti avversi ed intervenire prontamente. Basta leggere un qualsiasi “Riassunto delle Caratteristiche del Prodotto” (R.C.P.) per rendersi conto di come effettivamente funzionino le terapie con Lenalidomide spesso assunto in associazione con altri farmaci; a tal fine si producono i R.C.P. del farmaco brand Revlimid e di quello prodotto dalla TEVA. Come si evince dalla lettura del punto 4.2 (Posologia e modo di somministrazione) dei due R.C.P. prodotti (identici agli altri), gli aggiustamenti del dosaggio vengono non solo previsti, ma espressamente raccomandati per “… gestire la trombocitopenia e la neutropenia di grado 3 o 4, o altra tossicità di grado 3 o 4 ritenuta correlata a lenalidomide”.

Ad esempio per il trattamento del “Linfoma mantellare” i RCP dei farmaci prevedono nuovamente una riduzione graduale dal dosaggio da 25 mg a quello di 20 mg e così via fino a quello più blando da 2,5 mg, mentre il trattamento del “Linfoma follicolare” (LF) prevede come dose iniziale proprio il dosaggio da 20 mg.; il RCP del Lenalidomide Sandoz non prevede, tra le indicazioni terapeutiche, proprio il trattamento dei due linfomi che necessitano del dosaggio da 20 mg.

Non si può che reiterare quanto affermato nella sentenza n. 758 cit. del Tribunale amministrativo della Toscana, per cui è “intuitivo che il contemporaneo impiego di farmaci provenienti da diversi produttori renderebbe più difficoltoso, se non impossibile, attribuire con certezza all’uno o all’altro prodotto gli effetti avversi, di modo che l’opzione del lotto composto risulta munita di attendibile fondamento a livello scientifico e non può dirsi irragionevole, né sproporzionata a livello operativo e con riferimento ai quantitativi effettivamente impiegati del dosaggio da 20 mg.”

Per quanto finora rilevato l’aver richiesto come condizione necessaria di partecipazione alla gara un unico lotto per i medicinali a base di Lenalidomide non può ritenersi discriminatorio, ma conseguente ad una valutazione tecnico-discrezionale del tutto razionale e non in violazione dell’art. 68 d.lgs. n. 50/2016, essendo dipesa da una mancanza dell’offerta non superabile in virtù del generale principio di equivalenza sancito dalla disposizione invocata.

Del resto si impone il dato di fatto per il quale per quanto riguarda il lotto n 808 solamente la Sandoz ha formulato un’offerta incompleta, mentre per il lotto n. 1141 sono pervenute ben otto offerte (Accord, Dr Reddy’s, EG, Krka, Mylan, Sandoz, Teva, Celgene); ciò sta a dimostrare che la stazione appaltante ha pienamente garantito la concorrenza e la massima partecipazione: nessuna azienda, ad eccezione di Sandoz, si è trovata nelle condizioni di presentare offerte incomplete, poiché hanno tutte offerto i dosaggi richiesti nel lotto, contestato unicamente dalla Sandoz.

In conclusione il Collegio non può che affermare l’oggettività delle ragioni tecnico-cliniche che erano alla base delle ragioni della stazione appaltante e reiterare quanto riportato nelle sentenze n. 561 cit. del Tribunale amministrativo in Bologna e n. 758 del Tribunale amministrativo di Firenze, per le quali la previsione di un unico lotto composito non ha comportato alcuna illegittima compressione della concorrenza, vista la presentazione di plurime domande di un alto numero di operatori ammissibili secondo la legge di gara e che l’esclusione della ricorrente dalla gara non può di conseguenza aver comportato un’illegittima restrizione della concorrenza, sia perché in ogni caso il confronto tra operatori vi è stato, sia perché l’esclusione derivava da una concreta necessità interesse.

Altrettanto deve essere rilevato per quanto concerne i motivi aggiunti, proposti per illegittimità derivata avverso l’aggiudicazione ad Accord Healthcare Italia s.r.l del lotto 1141 – andato deserto il lotto 808.

Per cui il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere respinti, mentre le spese seguono soccombenza nei riguardi della SCR, mentre non vi è luogo pronuncia sulle spese in quanto concerne le controinteressate e la Regione Piemonte, non essendosi queste costituite in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio liquidate complessivi €. 3.000,00 (tremila/00) oltre agli accessori di legge, mentre non vi è luogo a pronuncia sulle spese per quanto concerne le parti non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Prosperi, Presidente, Estensore

Paola Malanetto, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Referendario

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Contratti della p.a. – ANAC – Casellario informatico – Annotazioni – Invio delle segnalazioni da parte delle stazioni appaltanti ai fini dell’annotazione – Termine previsto dall’art. 11 del Regolamento ANAC per la gestione del casellario informatico – Non ha natura perentoria – Natura acceleratoria.

Il termine previsto dall’art. 11 del Regolamento ANAC per la gestione del casellario informatico ai fini dell’invio delle segnalazioni da parte delle stazioni appaltanti non ha carattere perentorio con riferimento all’avvio del procedimento di annotazione (che, peraltro, potrebbe essere avviato da ANAC anche d’ufficio, ove acquisisse aliunde l’informazione da annotare, colpevolmente taciuta dalla stazione appaltante), assumendo rilievo al solo fine dell’irrogazione di sanzioni nei confronti del soggetto inadempiente all’obbligo informativo. A sostegno della natura non perentoria del termine, peraltro, depone la circostanza per cui il termine stabilito dai regolamenti ANAC per l’invio delle segnalazioni da parte delle stazioni appaltanti presenta natura acceleratoria, non essendone espressamente prevista la perentorietà, cosicché il suo superamento non può comportare la decadenza dal potere sanzionatorio.

Pres. Anastasi – Est. Lanzafame

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13750 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Sanchini e Francesco Sanchini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Stefano Viti in Roma, viale Bruno Buozzi n. 32;

contro

Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione e Ufficio Territoriale del Governo Crotone, Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, Ufficio Sanzioni Contratti Pubblici, prot. USAN/NU.26514.21.ads/Fasc. 2046/2021, avente a oggetto “Procedimento per l’inserimento dell’annotazione nel Casellario informatico, ai sensi dell’art. 213, comma 10, del d.lgs. 50/2016”, notificato al -OMISSIS- in data 17 novembre 2021 con il quale è stata disposta in danno del ricorrente l’annotazione nell’“Area B” del Casellario informatico degli Operatori economici, esecutori dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (nonché della relativa pubblicazione nel Casellario medesimo intervenuta in data successiva), oltre a tutti gli atti necessari, presupposti, connessi e conseguenti, ivi compresi quelli a carattere generale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione e di Ufficio Territoriale del Governo Crotone e di Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 giugno 2022 il dott. Agatino Giuseppe Lanzafame e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con provvedimento 5 agosto 2020, prot. n. 19911, la Prefettura di Crotone ha disposto «la risoluzione della convenzione sottoscritta in data 28 febbraio 2019 con il -OMISSIS- relativa all’affidamento dei servizi di fornitura di beni vari (effetti letterecci, vestiario, prodotti per l’igiene personale, materiale scolastico, didattico e ludico, altri beni) in favore degli ospiti del -OMISSIS- – -OMISSIS- di -OMISSIS- della durata triennale» per «grave inadempimento degli obblighi contrattuali ai sensi dell’art. 108, comma 3 del Codice degli Appalti tali da compromettere la buona riuscita delle prestazioni e violazione della disposizione di cui all’art. 23 della convenzione stessa in base alla quale l’ente gestore s’impegna a trasmettere, entro quindici giorni dalla sottoscrizione, l’elenco dei propri fornitori (…), essendo consapevole che tali soggetti potranno essere sottoposti a specifica attività informativa da parte della stazione appaltante, nonché a trasmettere con la massima celerità le medesime informazioni per ogni eventuale nuovo fornitore», nonché «per violazione del patto di integrità, parte integrante della suddetta convenzione, nella parte in cui (art. 2) vincola l’impresa a conformare il proprio operato ai principi di lealtà, trasparenza e collaborazione».

A sostegno della propria decisione l’amministrazione – nel preavviso di risoluzione, prima, e nel provvedimento del 5 agosto 2020, poi – ha evidenziato:

– che il servizio oggetto della convenzione prevedeva tra l’altro la consegna agli ospiti del centro del c.d. pocket money (buono giornaliero del valore economico di € 2,50 sotto forma di vari generi di conforto);

– che il Consorzio, secondo una soluzione già sperimentata in passato e accettata dalla Prefettura, ha erogato tale prestazione mediante l’assegnazione di una chiavetta elettronica agli ospiti del Centro d’accoglienza ricaricabile con un credito spendibile presso distributori ubicati in loco;

– per l’esperimento di tale servizio la consorziata esecutrice -OMISSIS- (come si dirà ancora infra, già sottoposta ad amministrazione giudiziaria al tempo dei fatti di cui alla presente controversia) si avvaleva come fornitore di -OMISSIS- con cui aveva stipulato un contratto (noto alla p.a. e stipulato previa autorizzazione del GIP del Tribunale di Catanzaro) che prevedeva che l’attività di assistenza tecnica dei distributori sarebbe stata svolta da personale dipendente di quest’ultima società;

– che a seguito di controlli amministrativi era emerso che il personale indicato da -OMISSIS- per il servizio di assistenza tecnica dei distributori automatici non era dipendente di tale società ma di -OMISSIS- con cui -OMISSIS- aveva stipulato un ulteriore contratto mai comunicato alla Prefettura, in violazione sia dei generali obblighi di correttezza e buona fede, sia dell’art. 23 della Convezione (che prevedeva l’obbligo di comunicare ogni nuovo fornitore al fine di consentire alla Prefettura di svolgere la necessaria attività informativa sui soggetti operanti presso il -OMISSIS-);

– che la circostanza che tanto il Consorzio quanto la Consorziata -OMISSIS- non fossero a conoscenza di tale contratto non era idonea ad escludere la responsabilità del Consorzio contraente che – unico responsabile dell’appalto – aveva il dovere vigilare sulle modalità di esecuzione contrattuale e sul rispetto delle norme della convezione.

2. Con nota acquisita al protocollo dell’Autorità Nazionale Anticorruzione in data 30 marzo 2021 al n. 26514, la Prefettura di Crotone ha comunicato all’ANAC la risoluzione della convenzione con il -OMISSIS- (d’ora in poi anche “il Consorzio”) ai fini dell’adozione dei provvedimenti di competenza.

3. Con nota 13 maggio 2021, prot. n. 3889, l’Autorità ha conseguentemente avviato nei confronti del Consorzio il procedimento per l’inserimento dell’annotazione nel Casellario Informatico dell’Autorità di cui all’art. 213, comma 10, del d.lgs. 50/2016, invitandolo a presentare memorie difensive.

4. Il Consorzio ha partecipato al procedimento, presentando memorie e richiedendo di essere convocato in audizione ai sensi dell’art. 15 del Regolamento ANAC per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Durante l’audizione – svoltasi in data 20 settembre 2021 – l’operatore economico ha sostenuto la propria estraneità ai fatti che avevano dato luogo alla risoluzione, evidenziando che gli stessi erano riferibili esclusivamente alla consorziata esecutrice -OMISSIS- che, peraltro, all’epoca dei fatti su cui era fondato il provvedimento di risoluzione, era posta in amministrazione giudiziaria dal Tribunale di Catanzaro e sulla quale, quindi, il Consorzio riteneva di non potere né dovere esercitare alcun controllo.

5. Con provvedimento USAN/NU.26514.21.ads/Fasc.2046/2021, notificato il 17 novembre 2021, l’Autorità ha disposto l’annotazione della segnalazione nell’Area B del Casellario nei confronti del -OMISSIS-, sottolineando che «la notizia segnalata dalla stazione appaltante, alla luce della valutazione delle contestazioni formulate al Consorzio e valutate le controdeduzioni del Consorzio è stata ritenuta utile e non inconferente con le finalità di tenuta del Casellario economico»; evidenziando che in sede di istruttoria era stata «accertata la non manifesta infondatezza della notizia»; e rilevando che l’annotazione di una risoluzione contrattuale segnalata da una stazione appaltante doveva essere considerata «un atto sostanzialmente vincolato».

6. Con ricorso notificato il 15 dicembre 2021 e iscritto innanzi a questo Tribunale il 27 dicembre 2021 al r.g. n. -OMISSIS-, il -OMISSIS- ha impugnato il provvedimento con cui l’Autorità ha disposto l’annotazione nei suoi confronti e ne ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, sulla base di tre motivi in diritto.

6.1. Con il primo motivo, ha lamentato l’illegittimità del provvedimento gravato per violazione dell’art. 213, d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 11 del Regolamento ANAC per la Gestione del Casellario nonché per «eccesso di potere, difetto e/o carenza di istruttoria, difetto e/o carenza di motivazione [ed] erroneità nei presupposti», notando che l’annotazione è stata disposta sulla base di una segnalazione inoltrata dalla Prefettura di Crotone «ben oltre i 30 giorni previsti dalla normativa».

6.2. Con il secondo motivo, parte ricorrente ha contestato la violazione dell’art. 213, d.lgs. n. 50/2016 e degli art. 17, 18 e 19 del Regolamento ANAC per la Gestione del Casellario e per «eccesso di potere, mancata osservanza di autolimiti, manifesta ingiustizia ed illogicità, contraddittorietà, carenza e/o difetto di motivazione, carenza e/o difetto di istruttoria, perplessità», lamentando – in sintesi – che l’ANAC non ha sufficientemente motivato la propria decisione con riferimento all’utilità dell’annotazione e – in particolare – non ha considerato che il -OMISSIS- «non poteva effettuare alcun controllo sull’operato della -OMISSIS-, atteso che tale società è sotto amministrazione giudiziaria e pertanto tutti gli atti da questa adottati sono sotto approvazione e sorveglianza dell’Autorità giudiziaria competente». Circostanza, quest’ultima, in ragione della quale «l’attività di controllo del Consorzio non poteva “spingersi” in un riscontro così incidente e prevaricante a fronte delle scelte dei soggetti dipendenti dall’Amministrazione della Giustizia che li ha autorizzati a seguito di nomina del Tribunale di Catanzaro».

6.3. Con l’ultimo motivo di ricorso, ha lamentato l’illegittimità dell’annotazione per violazione degli artt. 3 e 97 Cost. e per «violazione del principio di proporzionalità, eccesso di potere, carenza e/o difetto di motivazione, irragionevolezza, sviamento, contraddittorietà, manifesta ingiustizia, illogicità, perplessità», insistendo su profili di carenza di istruttoria e di motivazione dell’atto impugnato e sostenendo – in sintesi – che l’Autorità si è limitata «a convalidare pedissequamente la segnalazione proveniente dalla stazione appaltante» senza valutare autonomamente i fatti e le circostanze.

7. Con successiva memoria del 12 febbraio 2022, l’ANAC ha spiegato le proprie difese e ha insistito per il rigetto del gravame contestando quanto dedotto da parte ricorrente nei tre motivi di ricorso.

7.1. In particolare, con riferimento al primo motivo, l’Autorità ha evidenziato che «è incontestabile che il termine apposto nel citato Regolamento abbia una mera valenza acceleratoria e che dal suo superamento non possa conseguire un’archiviazione per improcedibilità (salvo che la risalenza nel tempo non renda del tutto inconferente la notizia segnalata)», ricordando che in «una vicenda analoga (relativa ad un procedimento sanzionatorio di ANAC, quindi maggiormente afflittiva) … con la decisione n. 9807/2021 [questo Tar] ha [affermato che] «il termine di 30 giorni per la segnalazione di cui all’art. 10, co. 2 del Regolamento sull’esercizio della potestà sanzionatoria di ANAC presenta natura acceleratoria, non essendone espressamente prevista la perentorietà, cosicché il suo superamento non può comportare la decadenza dal potere sanzionatorio».

7.2. In relazione alle censure spiegate negli ulteriori due motivi di gravame l’ANAC ha invece evidenziato che la risoluzione per grave inadempimento «rientra nel novero delle ipotesi predeterminate ex lege che consentono all’Autorità, su segnalazione della stazione appaltante, di procedere all’iscrizione nel casellario informatico» e che proprio per tale ragione la giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che l’obbligo di motivazione in ordine all’utilità della notizia «può ritenersi “alleggerito” quando vengano in considerazione fatti rilevanti quali illeciti professionali gravi, poiché rispetto ad essi il legislatore ha già effettuato a monte una valutazione in termini di “utilità” della annotazione» (cfr. Tar Lazio, I, sentenza n. 7199 del 25 giugno 2020».

8. Con ordinanza Tar Lazio, I-quater, 17 gennaio 2022, n. -OMISSIS- questo Tribunale ha accolto la domanda di sospensione del provvedimento gravato – rilevando che il ricorso «non appare prima facie infondato» e che «sussistono sufficienti ragioni di periculum in mora per l’adozione delle richieste misure cautelari» – e ha disposto «l’acquisizione da parte della Prefettura – Ufficio Territoriale di Governo di Crotone di una dettagliata e documentata relazione in ordine alle vicende che hanno portato alla risoluzione della convenzione del 28 febbraio 2019 … nei confronti del Consorzio ricorrente».

9. In data 28 aprile 2022, l’amministrazione ha depositato in giudizio la relazione della Prefettura di Crotone in ordine ai fatti che hanno condotto alla risoluzione della convenzione tra la stessa e il Consorzio.

In detta relazione, in particolare, la Prefettura ha confermato che la risoluzione è stata determinata da condotte ascrivibili alla consorziata -OMISSIS- che «ha omesso, in difformità rispetto alla convenzione in essere, di comunicare uno dei principali fornitori impegnati nell’erogazione del servizio in quanto schermato dall’interposizione della Essenza bar srl, precludendo alla Prefettura di Crotone di seguire, a ritroso, la filiera di produzione del servizio e, dunque, il reale esecutore della prestazione», sottolineando tra l’altro che «le caratteristiche e l’ubicazione dell’appalto, ben note all’amministrazione giudiziaria che ha preso in gestione la -OMISSIS- all’indomani dell’operazione di polizia giudiziaria denominata -OMISSIS-, avrebbero dovuto consigliare all’Amministrazione stessa una maggiore prudenza ed attenzione nell’individuazione delle imprese sub-fornitrici, nonché un’informazione corretta e tempestiva a questa Prefettura».

La Prefettura di Crotone ha poi sottolineato la responsabilità del Consorzio per gli inadempimenti e gli errori della consorziata «in base alla normativa di settore, nonché ai precisi richiami nella documentazione contrattuale (vedasi art. 2 della Convenzione)», notando che in capo allo stesso sussistono «precisi obblighi di vigilanza».

10. Con memoria del 27 maggio 2022, il Consorzio ricorrente ha insistito nei motivi di ricorso, eccependo in primo luogo l’inammissibilità, per tardività, della relazione depositata dall’amministrazione in adempimento di quanto disposto con ordinanza Tar Lazio, I-quater, n. -OMISSIS-/2022.

Il ricorrente ha poi ribadito le argomentazioni svolte nei tre motivi di gravame, evidenziando in particolar modo che «né la Prefettura di Crotone né l’ANAC hanno tenuto nella debita considerazione il fatto che il Consorzio si trovava in una particolare circostanza rappresentata dal fatto che la -OMISSIS- era ed è sotto amministrazione giudiziaria e pertanto tutti gli atti da questa adottati lo sono sotto approvazione e sorveglianza dell’Autorità giudiziaria competente (ossia, in specie, il Tribunale di Catanzaro)».

11. Con repliche del 3 giugno 2022, l’ANAC ha insistito per il rigetto del ricorso.

In particolare, l’amministrazione ha ribadito che la tesi della perentorietà del termine entro cui la stazione appaltante è tenuta alla segnalazione all’ANAC delle vicende che possono condurre all’annotazione nel Casellario non ha fondamento e che il superamento di detto termine può condurre a un’archiviazione per improcedibilità solo nell’ipotesi in cui la risalenza nel tempo del fatto «renda del tutto inconferente la notizia segnalata».

L’amministrazione ha poi sottolineato l’infondatezza del secondo motivo di ricorso, rilevando che, così come notato dalla Prefettura di Crotone nella propria relazione, «è pacifico che il contraente è da ritenersi responsabile unico in ordine all’esecuzione contrattuale, con precisi obblighi di vigilanza su eventuali consorziate esecutrici e fornitori impiegati nell’appalto» ed evidenziando che «la circostanza per cui una delle consorziate esecutrici fosse affidata ad amministratori giudiziari non può costituire per il titolare della convenzione, causa di esonero da qualsivoglia dovere di gestione, coordinamento e vigilanza dell’esecuzione contrattuale».

Con riferimento al terzo motivo di ricorso, l’amministrazione ha infine rilevato che «la relazione della Prefettura di Crotone chiarisce le valutazioni compiute da ANAC circa la gravità dell’inadempimento delle obbligazioni contrattuali in un contesto, quale quello dei centri di accoglienza, particolarmente delicato in relazione sia alla delicatezza delle situazioni personali dei soggetti ivi ospitati sia in relazione al contesto ambientale in cui la struttura si trova ad operare».

12. All’udienza del 14 giugno 2022 la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso deve essere accolto nei termini e per le ragioni di seguito illustrate.

2. In primo luogo, deve respingersi l’eccezione di inammissibilità della relazione della Prefettura di Crotone formulata dal ricorrente con memoria del 27 maggio 2022: la giurisprudenza amministrativa è infatti costante nell’affermare che il termine per il deposito di documenti assegnato con ordinanza istruttoria è meramente ordinatorio, non essendo la sua inosservanza sanzionata da decadenze o preclusioni dalle norme del codice regolatrici del potere istruttorio (artt. 65 e 68 c.p.a.), sicché la relazione richiesta alla p.a., anche se depositata oltre il termine assegnato dall’ordinanza per gli incombenti istruttori, è del tutto ammissibile ed utilizzabile ai fini processuali (cfr. ex multis Tar Catania, IV, 4 agosto 2021, n. 2639).

3. Ciò premesso, va poi evidenziata l’infondatezza del primo motivo di gravame con cui il ricorrente, in sostanza, ha lamentato che il provvedimento gravato sarebbe stato adottato sulla base di una segnalazione tardiva della stazione appaltante.

A tal proposito, è noto che l’art. 11 del Regolamento ANAC per la gestione del casellario informatico prevede che «le s.a. e gli altri soggetti detentori di informazioni concernenti l’esclusione dalle gare ovvero fatti emersi nel corso di esecuzione del contratto devono inviare all’Autorità tali informazioni nel termine di 30 giorni decorrenti dalla conoscenza o dall’accertamento delle stesse» e specifica che «decorso inutilmente il termine di cui al comma 1, l’Autorità avvia il procedimento sanzionatorio nei confronti del soggetto inadempiente all’obbligo informativo, ai sensi dell’art. 213, co. 13, del codice e del regolamento sanzionatori».

Il tenore letterale della disposizione appena richiamata consente di affermare che il termine previsto dalla stessa non ha carattere perentorio con riferimento all’avvio del procedimento di annotazione (che, peraltro, potrebbe essere avviato da ANAC anche d’ufficio, ove acquisisse aliunde l’informazione da annotare, colpevolmente taciuta dalla stazione appaltante), assumendo rilievo al solo fine dell’irrogazione di sanzioni nei confronti del soggetto inadempiente all’obbligo informativo.

A sostegno della natura non perentoria del termine, peraltro, depone la circostanza – correttamente rilevata dall’Autorità nelle proprie difese – che in una vicenda sovrapponibile a quella oggetto del presente giudizio (relativa all’irrogazione di una sanzione da parte di ANAC, e quindi ad un provvedimento maggiormente afflittivo), la sentenza Tar Lazio, I, 16 settembre 2021, n. 9807 ha evidenziato che il termine stabilito dai regolamenti ANAC per l’invio delle segnalazioni da parte delle stazioni appaltanti «presenta natura acceleratoria, non essendone espressamente prevista la perentorietà, cosicché il suo superamento non può comportare la decadenza dal potere sanzionatorio» (nel caso di specie il giudizio era relativo al termine di cui all’art. 10 del “Regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50”, ma il principio non può che valere – maggior ragione – anche per il termine di cui all’art. 11 del Regolamento per la Gestione del Casellario.

4. Sono invece fondate le doglianze svolte dal Consorzio ricorrente nel secondo e nel terzo motivo di ricorso in ordine agli evidenti vizi di istruttoria e di motivazione che interessano l’atto impugnato, con cui l’Autorità ha disposto l’annotazione nei confronti del Consorzio ricorrente senza valutare (e motivare) adeguatamente in ordine all’utilità della notizia per le finalità proprie del Casellario.

4.1. A tal proposito, deve infatti ricordarsi che, ai sensi dell’art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, l’ANAC «gestisce il Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, istituito presso l’Osservatorio, contenente tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’articolo 80» e stabilisce «le ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario ritenute utili ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c), dell’attribuzione del rating di impresa di cui all’articolo 83, comma 10, o del conseguimento dell’attestazione di qualificazione di cui all’articolo 84».

All’art. 8, c. 2, del “Regolamento per la gestione del Casellario Informatico” adottato dall’Autorità è stato poi specificato che la sezione B del casellario contiene, tra l’altro, a) «le notizie, le informazioni e i dati concernenti i provvedimenti di esclusione dalla partecipazione alle procedure d’appalto o di concessione e di revoca dell’aggiudicazione per la presenza di uno dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 del codice, che consolidano il grave illecito professionale posto in essere nello svolgimento della procedura di gara od altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o affidabilità dell’operatore economico», nonché b) «le notizie, le informazioni e i dati emersi nel corso di esecuzione dei contratti pubblici, relativi a: i) provvedimenti di risoluzione del contratto per grave inadempimento, anche se contestati in giudizio; ii) provvedimenti di applicazione delle penali o altri provvedimenti di condanna al risarcimento del danno o sanzioni di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all’1 % del suo importo; iii) altri comportamenti sintomatici di persistenti carenze professionali».

4.2. In ordine al corretto esercizio del potere di annotazione, la giurisprudenza ha poi specificato che l’ANAC ha il dovere di valutare sia la conferenza della notizia rispetto alle finalità di tenuta del Casellario informatico, sia l’utilità della stessa quale indice rivelatore di inaffidabilità dell’operatore economico attinto dalla annotazione.

In particolare, è stato precisato che «in tutti in casi in cui le annotazioni non rientrino tra quelle tipizzate dal legislatore come “atto dovuto”, le stesse devono essere adeguatamente motivate in ordine alle ragioni della ritenuta utilità (Tar Lazio, I, 8 marzo 2019, n. 3098)» e che «la mera valenza di “pubblicità notizia” delle circostanze annotate come “utili” e il fatto che le stesse non impediscano, in via automatica, la partecipazione alle gare, non esonera l’Autorità da una valutazione in ordine all’interesse alla conoscenza di dette vicende, la cui emersione deve avvenire in forza di un processo motivazionale che, per quanto sintetico, non può ridursi ad una assertiva affermazione di conferenza della notizia (Tar Lazio, I, 11 giugno 2019 n. 7595)» (Tar Lazio, I, 7 aprile 2021, n. 4107).

Analogamente, il giudice d’appello ha evidenziato che  l’Autorità, prima di procedere all’iscrizione nel casellario informatico, è tenuta «a valutare l’utilità della notizia alla luce delle circostanze di fatto esposte dall’operatore economico nella sua memoria, poiché effettivamente incidenti … sulla gravità dell’errore professionale commesso e, in via indiretta, sull’apprezzamento dell’affidabilità della società da parte delle stazione appaltanti, cui è imposta la consultazione del Casellario, per ogni procedura di gara indetta successivamente all’iscrizione» (Consiglio di Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1318).

Ancora è stato evidenziato che l’astratta valutazione dell’utilità dell’informazione non è sufficiente a giustificare l’annotazione nel casellario, dovendo – al contrario – l’Autorità «procedere ad un’attenta valutazione dell’utilità in concreto dell’annotazione ai fini dell’apprezzamento dell’affidabilità dell’operatore che le stazioni appaltanti avrebbero potuto compiere in relazione a successive procedure di gara» (cfr. Consiglio di Stato V, 21 febbraio 2020, n. 1318).

La stessa giurisprudenza – così come ricordato dall’amministrazione – ha affermato che l’obbligo di motivazione in ordine all’utilità della notizia può ritenersi alleggerito nelle ipotesi in cui vengono in considerazione «fatti rilevanti quali illeciti professionali gravi, poiché rispetto ad essi il legislatore ha già effettuato a monte una valutazione in termini di “utilità” della annotazione» (cfr. ancora Tar Lazio, I, n. 4107/2021 e più di recente Tar Lazio, I-quater, 13 maggio 2022, n. 6032 e 11 luglio 2022, n. 9451).

4.3. Ricostruito il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, non può non notarsi che, nel caso di specie, l’Autorità ha ritenuto di dover senz’altro procedere all’annotazione (senza motivare puntualmente sulla sua utilità) in ragione del fatto che la stessa riguarda un provvedimento di risoluzione contrattuale, sicché – così come indicato dalla giurisprudenza, anche di questo Tribunale – si verserebbe in una fattispecie in cui l’annotazione costituisce un «atto sostanzialmente vincolato» (cfr. ord. Tar Lazio, I, 8 settembre 2021, n. 4731).

4.4. L’assunto – tenuto conto della specificità del caso oggetto nel presente giudizio – non può essere condiviso.

Se è vero, infatti, che la risoluzione del contratto disposta da una stazione appaltante costituisce un’ipotesi tipica di annotazione rispetto alla quale può riconoscersi ad ANAC un’attenuazione dell’obbligo di motivazione in ordine all’utilità della notizia, è altrettanto vero che – in presenza di fattispecie connotate da evidenti elementi di “straordinarietà” (come è, a tutta evidenza, quella di cui al presente giudizio) – il giudizio sull’effettiva rilevanza del fatto, ovvero “sull’utilità in concreto” della notizia, per la valutazione delle s.a. in ordine all’affidabilità dell’operatore economico (che deve sempre essere svolto dall’Autorità), non può prescindere da un’attenta considerazione delle circostanze concrete in cui è stato adottato il provvedimento di risoluzione.

Ora, nel caso di specie, va innanzitutto evidenziato che la Prefettura di Crotone ha disposto la risoluzione della convenzione con il -OMISSIS- lamentando, in sintesi, che quest’ultimo, in qualità di unico responsabile del contratto, aveva il dovere di controllare che la propria consorziata -OMISSIS- controllasse a sua volta in maniera adeguata che i propri fornitori non violassero il contratto di fornitura, ovvero non stipulassero a loro volta un contratto con altra società.

A fronte di tale risoluzione, il Consorzio ha posto all’attenzione dell’Autorità una peculiare (e, invero, straordinaria) circostanza di fatto che appare idonea a incidere, quantomeno in potenza, sui rapporti tra Consorzio e consorziata (e sull’esercizio in concreto del potere/dovere di vigilanza del primo sulla seconda), ovvero il fatto che la società -OMISSIS- – all’epoca dei fatti – era già sottoposta ad amministrazione giudiziaria.

Tale circostanza avrebbe dovuto essere adeguatamente considerata dall’Autorità ai fini di una più attenta valutazione in ordine all’utilità della notizia.

E, infatti, se è vero che «gli amministratori giudiziari, per quanto di nomina del Tribunale cui devono rispondere in merito alle funzioni gestorie espletate, non sono al di sopra delle regole pattizie, aventi natura legislativa o regolamentare» (sicché le eventuali azioni e omissioni commesse dagli stessi possono certamente dar luogo a una legittima risoluzione del contratto ove costituiscano grave inadempimento), non può non evidenziarsi che, in punto di fatto, la sottoposizione di una consorziata ad amministrazione giudiziaria non solo può influire sulla fisiologia dei rapporti tra il Consorzio e la stessa ma soprattutto può determinare, in concreto, la formazione di un affidamento in capo al Consorzio in ordine al fatto che l’attività degli amministratori nominati dall’autorità giudiziaria (e, come ricordato dalla Prefettura, sottoposti al controllo di quest’ultima) sia svolta con la massima diligenza e nel pieno rispetto di tutte le disposizioni di legge.

Un siffatto affidamento, peraltro, è tanto più legittimo con riferimento all’attività di controllo, ovvero proprio a quell’attività che – secondo la Prefettura di Crotone – gli amministratori giudiziari di -OMISSIS- non avrebbero esercitato con adeguata diligenza su un proprio fornitore.

Se, infatti, può risultare condivisibile quanto affermato dalla Prefettura in ordine al fatto che le vicende di cui all’inchiesta “-OMISSIS-”, in conseguenza della quale gli amministratori giudiziari sono stati nominati, avrebbero dovuto consigliare agli stessi «una maggiore prudenza ed attenzione nell’individuazione delle imprese sub-fornitrici, nonché un’informazione corretta e tempestiva a questa Prefettura» (cfr. relazione, pag. 5) è ragionevole che, proprio in ragione dei fatti che avevano condotto alla nomina degli amministratori giudiziari, il Consorzio avesse maturato un ragionevole affidamento in ordine ad un diligente svolgimento dell’attività di controllo degli stessi sui fornitori.

Ciò non significa – è bene chiarirlo – che nella vicenda che viene in rilievo nel caso di specie, il Consorzio fosse esonerato dallo svolgimento della propria attività di controllo nei confronti della propria consorziata in amministrazione giudiziaria, ma importa tuttavia che la risoluzione del contratto disposta nei suoi confronti (sulla cui legittimità questo giudice non può pronunciarsi, essendo riservata tale valutazione al Tribunale competente) non può essere considerata ex se una notizia utile e rilevante per la valutazione da parte delle s.a. in ordine all’affidabilità del Consorzio ricorrente.

Ciò in quanto proprio l’evidente elemento di “straordinarietà” che connota la fattispecie concreta non consente di trarre dalla condotta tenuta dal Consorzio nella vicenda di cui è causa utili indicazioni sulla diligenza con cui lo stesso operatore economico svolge ordinariamente la propria attività di controllo sull’esecuzione dei contratti da parte delle proprie consorziate.

4.5. Né tantomeno può ritenersi che una così puntuale valutazione della rilevanza del fatto annotato per il giudizio di affidabilità dell’operatore (ovvero dell’utilità “in concreto” della notizia oggetto di annotazione) sia del tutto estranea al perimetro dei poteri dell’ANAC e sia riservata esclusivamente alle stazioni appaltanti.

A tal proposito, se è vero che la giurisprudenza ha in più occasioni sottolineato che l’Autorità non deve sostituirsi alle valutazioni proprie della stazione appaltante e che, quindi, «l’iscrizione non deve essere preceduta dall’accertamento della concreta rilevanza del fatto ai fini della sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c)» (cfr. Consiglio di Stato, V, 7 giugno 2021, n. 4299), è altrettanto vero che la stessa giurisprudenza ha sempre evidenziato «l’esigenza di verificare, da parte dell’ANAC, l’utilità (concreta) della notizia in relazione alla sua possibile rilevanza nell’accertamento della causa di esclusione dell’inaffidabilità professionale dell’operatore economico» (cfr. ancora Consiglio di Stato, V, n. 4299/2021).

In altri termini, l’Autorità non deve certo valutare se la notizia annotata costituisce di per sé motivo di esclusione ex art. 80, comma 5, lett. c, d.lgs. n. 50/2016, ma non può esimersi dal considerare se la stessa è idonea o meno a fornire alle stazioni appaltanti indicazioni utili per il giudizio sull’affidabilità dell’operatore economico di cui alla citata disposizione.

Conseguentemente, l’Autorità ha quindi il dovere di non procedere all’annotazione di fatti che, per gli elementi che li caratterizzano in concreto, non risultano a tutt’evidenza utili e rilevanti per un giudizio sull’affidabilità dell’operatore economico.

D’altronde, è evidente che l’inserimento di annotazioni di dubbia utilità all’interno del Casellario non avrebbe altra conseguenza che quella di aggravare sensibilmente – e per ciò stesso rendere maggiormente esposta a errori – l’attività di verifica delle stazioni appaltanti.

Non può non notarsi, peraltro, l’opportunità che il controllo dell’utilità in concreto della notizia annotata sia svolto in maniera tanto più rigorosa con riferimento alle iscrizioni disposte contro operatori economici che rivestono forma consortile: e ciò non solo in ragione del fatto che il flusso di notizie potenzialmente annotabili nei confronti di tali operatori può essere considerevolmente elevato in ragione del fatto che gli stessi sono spesso inevitabilmente coinvolti nei procedimenti di risoluzione per vicende che riguardano inadempimenti delle singole consorziate, ma anche in considerazione del fatto che tutte le annotazioni nei confronti degli stessi possono (rectius: devono) essere valutate  delle stazioni appaltanti anche in procedure di gara in cui la consorziata esecutrice designata nella nuova procedura sia diversa da quella coinvolta nelle precedenti risoluzioni (Consiglio di Stato, V, 3 maggio 2022, n. 3453).

5. Per tutte le superiori ragioni, l’atto impugnato è illegittimo e va annullato.

6. Le spese – vista la peculiarità della fattispecie – possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Concetta Anastasi, Presidente

Mariangela Caminiti, Consigliere

Agatino Giuseppe Lanzafame, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla natura del termine stabilito dai regolamenti ANAC per l’invio delle segnalazioni da parte delle stazioni appaltanti. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Partecipazione alla gara di appalto – Esclusione – Per inadempienza contrattuale – Basata su note della stazione appaltante emesse da funzionari non aventi titolo sulla regolarità dell’esecuzione dell’appalto – Non può essere disposta.

Nessuna inadempienza contrattuale, avente rilievo ai fini della partecipazione a una gara d’appalto, può ritenersi addebitata da parte della stazione appaltante a un operatore economico, non rilevando in senso contrario il contenuto delle note della medesima stazione appaltante che risultino emesse da funzionari non aventi titolo a pronunciarsi in ordine alla regolarità dell’esecuzione dell’appalto e altresì di tenore contrastante rispetto ai certificati di regolare esecuzione rilasciati dal R.U.P., il cui contenuto è stato altresì confermato con apposita determinazione dirigenziale. Neppure può assumersi come indice rivelatore di inadempimento  la circostanza dell’avvenuta rateizzazione del pagamento dei canoni arretrati e della rivisitazione delle condizioni contrattuali poste in essere nel periodo Covid-19, in quanto legata alle relative e notorie difficoltà.

Pres. Nunziata – Est. De Vita

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 696 del 2022, proposto da
– Compark S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Daniele Marrama e domiciliata ai sensi dell’art. 25 cod. proc. amm.;

contro

– il Comune di Luino, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Rusconi e domiciliato ai sensi dell’art. 25 cod. proc. amm.;

nei confronti

– Ecoparking S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Massimiliano Mangano e Lucia Interlandi e domiciliata ai sensi dell’art. 25 cod. proc. amm.;

per l’annullamento

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva disposto in favore della controinteressata con determina dirigenziale n. 78 del 4 marzo 2022, comunicato via p.e.c. alla ricorrente in data 7 marzo 2022, relativo alla procedura per l’affidamento in “concessione del servizio di gestione parcheggi a pagamento mediante parcometri – manutenzione a assistenza tecnica – gestione e controllo delle aree di sosta a pagamento senza custodia e raccolta monete” (CIG 899223423F 2) del Comune di Luino;

– per quanto occorrer possa, della nota prot. n. 8462 del 17 marzo 2022, con la quale l’Amministrazione resistente ha rigettato l’istanza di esclusione formulata in data 8 marzo 2022 dall’impresa ricorrente;

– di tutti i verbali di gara;

– di ogni altro atto presupposto, collegato e/o consequenziale;

– per la dichiarazione di inefficacia dell’eventuale contratto nelle more sottoscritto, ovvero per il subentro in esso della ricorrente a titolo di risarcimento in forma specifica;

– ovvero per il risarcimento di tutti i danni subiti dalla ricorrente a causa dell’illegittimo agire dell’Amministrazione resistente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Luino e di Ecoparking S.r.l.;

Vista l’ordinanza n. 498/2022 con cui è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati e fissata l’udienza pubblica per la trattazione del merito della controversia;

Vista l’ordinanza n. 2483/2022 con cui la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha confermato la pronuncia cautelare di primo grado;

Viste le istanze di passaggio in decisione della causa sugli scritti e senza discussione presentate dai difensori di tutte le parti del giudizio;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore il consigliere Antonio De Vita;

Nessun difensore presente all’udienza pubblica del 6 ottobre 2022, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 6 aprile 2022 e depositato il 16 aprile successivo, la società ricorrente ha impugnato, unitamente agli atti presupposti e conseguenti, il provvedimento di aggiudicazione definitiva disposto in favore della controinteressata Ecoparking tramite la determina dirigenziale n. 78 del 4 marzo 2022, comunicata via p.e.c. in data 7 marzo 2022, relativo alla procedura per l’affidamento in “concessione del servizio di gestione parcheggi a pagamento mediante parcometri – manutenzione a assistenza tecnica – gestione e controllo delle aree di sosta a pagamento senza custodia e raccolta monete” del Comune di Luino (VA).

Con Bando di gara pubblicato in data 23 novembre 2022, il Comune di Luino ha indetto una procedura aperta avente a oggetto la “Concessione di servizi per la fornitura, l’installazione, la manutenzione ordinaria e straordinaria di n. 16 parcometri alimentazione a batteria/alimentazione elettrica o con pannelli solari, nonché le attività di controllo e di gestione del parcheggio a pagamento nelle aree a sosta controllata sul territorio del Comune di Luino”. La durata del servizio è stata stabilita in cinque anni, rinnovabili per altri due, con un importo stimato della concessione pari a € 1.659.000,00, individuando quale criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (70 punti per l’offerta tecnica e 30 punti per quella economica). Alla procedura a evidenza pubblica hanno preso parte sei concorrenti. All’esito della gara la ricorrente Compark si è classificata al secondo posto, con 87,77 punti, alle spalle di Ecoparking, che ha totalizzato 89,99 punti. A seguito dell’aggiudicazione in favore di Ecoparking, la ricorrente Compark ha formulato una richiesta di esclusione dalla procedura della predetta aggiudicataria, poiché, con riguardo al requisito tecnico-operativo che prevede una “esperienza significativa almeno triennale nella prestazione di servizi analoghi in favore di enti pubblici o privati, da comprovarsi mediante l’elenco, con la gestione di almeno 350 stalli annui e almeno 16 parcometri” (art. 17 del Bando), Ecoparking si è avvalsa di ACS Automobile Club Servizi S.r.l., cha sarebbe risultata inadempiente rispetto agli obblighi contrattuali assunti con il Comune di Monreale; tale circostanza non è stata dichiarata in sede di partecipazione alla gara pubblica e quindi avrebbe dovuto determinare l’esclusione dell’operatore economico per falsa dichiarazione. Con nota del 17 marzo 2022, il Comune di Luino ha respinto la richiesta della ricorrente, poiché le vicende segnalate non avrebbero costituito motivo sufficiente a escludere dalla procedura l’aggiudicataria. La ricorrente ha inoltrato in data 21 marzo 2022 una nuova istanza di autotutela, rimasta priva di riscontro.

Assumendo l’illegittimità della mancata esclusione dell’aggiudicataria, la ricorrente ha chiesto l’annullamento della determina conclusiva della procedura e del diniego di autotutela, in primo luogo, per violazione e falsa applicazione dell’art. 17 del Bando di gara e dell’art. 3, comma 2, lett. 2, del Capitolato speciale di appalto.

Successivamente sono stati dedotti la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis, del D. Lgs. n. 50 del 2016 e lo sviamento.

Ancora sono stati eccepiti la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis, del D. Lgs. n. 50 del 2016 e lo sviamento.

Ulteriormente è stata dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 75 del D.P.R. n. 445 del 2000 e dell’art. 45 della Direttiva 2004/18/UE.

Infine è stata dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 8 del Disciplinare di gara e dell’art. 80, comma 12, del D. Lgs. n. 50 del 2016.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Luino ed Ecoparking S.r.l., che hanno chiesto il rigetto del ricorso; con separata memoria, la difesa del Comune ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso sia perché l’aggiudicataria potrebbe sostituire l’ausiliaria priva dei requisiti senza subire alcuna conseguenza, sia perché nessuna censura sarebbe stata rivolta avverso l’atto di diniego di autotutela del 17 marzo 2022, pure formalmente impugnato.

Con l’ordinanza n. 498/2022 è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati ed è stata fissata l’udienza pubblica per la trattazione del merito della controversia; con l’ordinanza n. 2483/2022, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha confermato la pronuncia cautelare di primo grado.

In prossimità dell’udienza di merito, i difensori delle parti hanno depositato memorie e documentazione a sostegno delle rispettive posizioni; in particolare, la difesa della ricorrente ha replicato alle eccezioni preliminari formulate dalla difesa del Comune di Luino, eccependone l’infondatezza, e ha insistito per l’accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 6 ottobre 2022, il Collegio, preso atto delle istanze di passaggio in decisione della causa sugli scritti e senza discussione presentate dai difensori di tutte le parti del giudizio, ha trattenuto in decisione la controversia.

DIRITTO

1. Si può prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari di inammissibilità del ricorso formulate dalla difesa del Comune di Luino, in quanto il ricorso è infondato nel merito.

2. Prima di scrutinare le censure del ricorso deve evidenziarsi che, secondo la prospettazione della ricorrente, la società ACS Automobile Club Servizi difetterebbe del requisito della “esperienza significativa almeno triennale nella prestazione di servizi analoghi, a favore di enti pubblici o privati, da comprovarsi mediante l’elenco, con la gestione di almeno 350 stalli annui e almeno 16 parcometri”, attesa l’asserita sussistenza di un inadempimento professionale della stessa nei confronti del Comune di Monreale (PA); quindi, la circostanza che tale società non sarebbe in possesso del richiamato requisito e avrebbe prodotto una falsa dichiarazione in tal senso ridonderebbe immediatamente anche a carico dell’aggiudicataria Ecoparking, che sarebbe ricorsa all’avvalimento per ottenere il predetto requisito proprio alla società ACS Automobile Club Servizi.

3. Con tutte le censure del ricorso, che per la loro stretta connessione possono essere trattate unitariamente, la ricorrente assume l’illegittimità dell’aggiudicazione della gara de qua in capo a Ecoparking, poiché la riscontrata carenza del requisito dell’esperienza significativa nella prestazione di servizi analoghi in capo all’ausiliaria della stessa, ovvero alla società ACS Automobile Club Servizi, avrebbe dovuto determinare l’esclusione della concorrente beneficiaria dell’avvalimento dalla procedura sia per carenza del requisito sia per averne falsamente dichiarato il possesso.

3.1. Le doglianze sono infondate.

La ricorrente fonda le proprie contestazioni sul contenuto dalla nota del Comune di Monreale datata 21 marzo 2022, dove è specificato che «vista la nota n. 7430 del 21/02/2022. Si rettifica il contenuto della nota suddetta, relativamente al “buon esito del servizio di gestione dei parcheggi”, considerato che alla data odierna la ditta ACS Servizi S.r.l. risulta inadempiente rispetto agli obblighi contrattuali, di cui al servizio indicato in oggetto, nei confronti del Comune di Monreale» (all. 11 al ricorso); a sua volta nella precedente nota del 21 febbraio 2021, richiamata in quella testé riportata, è stato certificato «che a prescindere dai debiti contratti con l’Amministrazione Comunale, la Società ACS nel triennio 2019/2021 ha gestito con buon esito il servizio di gestione dei parcheggi con la presenza di ausiliari del traffico, regolarmente formati dal personale dipendente del Corpo di Polizia Municipale, come si evince dalle nove Determine Sindacali allegate» (all. 8 al ricorso).

Tuttavia, va rilevato, in primo luogo, che la nota del 21 marzo 2022 è stata sottoscritta in maniera congiunta dal funzionario tecnico e dal Capo Sezione del Servizio Tributi e Patrimonio del Comune di Monreale, che per loro stessa ammissione non sono i responsabili dell’appalto e quindi non avrebbero avuto il potere di accertare la regolare esecuzione del servizio da parte di ACS. Tale ultimo compito è stato affidato al Comandante del Corpo di Polizia Municipale, che ha rilasciato alla predetta società ben due certificati di regolare esecuzione, datati 4 giugno e 29 novembre 2021 (all. 5 e 6 della controinteressata). Quindi la nota del 21 marzo 2022, provenendo da soggetti privi della responsabilità in ordine all’esecuzione dell’appalto, non può assumere alcun rilievo in ordine all’avvenuta regolare (o meno) effettuazione della prestazione da parte dell’appaltatore, tanto più che la citata nota ha un contenuto divergente rispetto alle certificazioni di regolare esecuzione emanate dal Comandante del Corpo di Polizia Municipale, nella veste di R.U.P. (cfr., sui compiti del R.U.P., il punto 8.1 delle Linee guida A.N.A.C. n. 3, di attuazione del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni»).

Inoltre, con determinazione dirigenziale n. 557 del 22 aprile 2022, il Comune di Monreale ha stabilito “di confermare la validità dei certificati di regolare esecuzione emessi dal Comandante del Corpo di Polizia Municipale, Magg. Marulli Luigi, limitandone l’efficacia per quella parte dei servizi completata con buon esito, e specificando che i servizi sono in corso di esecuzione” (all. 1 della controinteressata). In precedenza, a riprova dell’assenza di inadempimenti imputabili ad ACS, la Giunta comunale di Monreale ha ritenuto possibile prorogare l’affidamento in capo alla citata società fino all’assunzione della “gestione diretta” dei servizi di gestione dei parcheggi pubblici (Deliberazione della Giunta municipale di Monreale n. 69/IE del 7 aprile 2021: all. 10 del Comune).

Da quanto rilevato in precedenza emerge che nessuna inadempienza contrattuale, avente rilievo ai fini della partecipazione a una gara d’appalto, è stata addebitata da parte del Comune di Monreale ad ACS Automobile Club Servizi, ausiliaria della Ecoparking, non rilevando in senso contrario il contenuto della nota del predetto Comune datata 21 marzo 2022, in quanto, come già sottolineato in precedenza, emessa da funzionari non aventi titolo a pronunciarsi in ordine alla regolarità dell’esecuzione dell’appalto e altresì di tenore contrastante rispetto ai certificati di regolare esecuzione rilasciati dal R.U.P., il cui contenuto è stato altresì confermato con determinazione dirigenziale n. 557 del 22 aprile 2022. Neppure può assumersi come indice rivelatore di inadempimento di ACS la circostanza dell’avvenuta rateizzazione del pagamento dei canoni arretrati e della rivisitazione delle condizioni contrattuali con il Comune di Monreale, poiché tale esigenza è conseguita soprattutto alle difficoltà legate al periodo Covid, visto che la gran parte dei debiti risale ai periodi novembre-dicembre 2019 e gennaio-marzo 2020 (cfr. la richiamata Deliberazione della Giunta municipale di Monreale n. 69/IE del 7 aprile 2021: all. 10 del Comune).

3.2. L’assenza di gravi illeciti professionali in capo all’ausiliaria ACS Automobile Club Servizi rende insussistente, da un punto di vista fattuale, la contestazione rivolta ad essa e a Ecoparking di aver reso false dichiarazioni in ordine al possesso del requisito dell’esperienza significativa nella prestazione di servizi analoghi.

Da ciò discende l’infondatezza di tutte le censure formulate attraverso il ricorso oggetto di scrutinio, per la non veridicità delle circostanze poste a fondamento dello stesso.

3.3. Tale esito trova conferma anche nelle pronunce rese in sede cautelare – e relative alla identica vicenda di cui al presente giudizio – dal T.A.R. Sicilia, Catania, IV, 27 luglio 2022, n. 423 e del C.G.A.R.S., Sez. giur., 8 settembre 2022, n. 350, che hanno ritenuto non sussistente “un grave illecito professionale e di dichiarazione mendace o comunque reticente”, “né un inadempimento connotato da gravità da parte di ACS”. Sulla scorta della citata pronuncia del T.A.R. Sicilia, l’A.N.A.C. ha sospeso il procedimento avviato nei confronti di ACS (originato dalla vicenda occorsa con il Comune di Monreale) per l’applicazione della sanzione dell’iscrizione nel casellario informatico e di una sanzione amministrativa pecuniaria (cfr. depositi documentali del 14 e del 15 settembre 2022, rispettivamente, della ricorrente e della controinteressata).

3.4. In conclusione, l’infondatezza delle scrutinate censure determina il rigetto del ricorso.

4. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso indicato in epigrafe.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Luino e di Ecoparking S.r.l. nella misura di € 1.500,00 (millecinquecento/00) ciascuno (3.000,00 complessivi), oltre spese e oneri generali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 6 ottobre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Silvia Cattaneo, Consigliere

Antonio De Vita, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla provenienza dei certificati comprovanti pregresse inadempienze contrattuali nelle gare di appalto. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Esclusione dalla gara – Art. 80, comma 5, lettera c), c-bis) – Causa di esclusione – Valutazione discrezionale della stazione appaltante – Oggetto della valutazione.

Sulla portata della fattispecie ex art. 80, comma 5, lettera c), c-bis), va ribadito – alla luce dei consolidati principi interpretativi declinati in sede giurisprudenziale – che l’omissione dichiarativa (ossia, la mancata rappresentazione di pregresse condotte inerenti all’attività professionale dell’impresa) non costituisce di per sé autonoma causa di esclusione, dovendo piuttosto il suddetto elemento essere apprezzato nel contesto della complessiva valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, senza alcun automatismo espulsivo. Infatti, l’esistenza dei “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia l’integrità o affidabilità” dell’operatore economico è rimessa alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione. Nel contesto di questa valutazione l’amministrazione dovrà stabilire se l’operatore economico ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità, con la precisazione che qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo, ostando a ciò il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo.

Pres.(f.f.) Cavallari – Est. Cavallari

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8279 del -OMISSIS-, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Iovane, con domicilio digitale come da -OMISSIS-EC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, viale G. Verdi, 12/M;

contro

Rete Ferroviaria Italiana Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Claudio Guccione, Margherita Scalise, Adriano Cavina, con domicilio digitale come da -OMISSIS-EC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Claudio Guccione in Roma, corso Italia 45;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gianluigi -OMISSIS-ellegrino, Arturo Testa, con domicilio digitale come da -OMISSIS-EC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS- non costituiti in giudizio;

p-OMISSIS-l’annullamento, previa concessione di misura cautelare

– della Lettera di aggiudicazione del -OMISSIS- -OMISSIS-, prot. -OMISSIS—OMISSIS-\-OMISSIS-\-OMISSIS-\-OMISSIS-\-OMISSIS- (doc. 2) – comunicata via p.e.c. in pari data (doc. 3) – con la quale il Responsabile del procedimento ha disposto l’aggiudicazione definitiva, in favore della odierna controinteressata -OMISSIS-, del -OMISSIS-della procedura di gara indetta da R.F.I. p-OMISSIS-l’affidamento del «servizio di vigilanza con guardie particolari giurate non armate p-OMISSIS-il presidio nelle stazioni ferroviarie e servizio di presidio degli impianti tecnici di stazione (presidio tornelli e apertura e chiusura stazione – presidio degli impianti di stazioni)»;

-della nota -OMISSIS- -OMISSIS-, prot. -OMISSIS—OMISSIS-\-OMISSIS-\-OMISSIS-\-OMISSIS-\0000228 (doc. 4), a firma del Responsabile del procedimento, con la quale è stata trasmessa in allegato la suddetta Lettera di aggiudicazione;

-di tutti i verbali di gara, della documentazione amministrativa, tecnica ed economica prodotta dai controinteressati nella procedura di gara;

-della lex specialis di gara, ove interpretabile diversamente da quanto ritenuto in ricorso;

-di ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, consequenziale e/o connesso.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana Spa e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2022 la dott.ssa Chiara Cavallari e uditi p-OMISSIS-le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il proposto gravame la società ricorrente in epigrafe individuata ha impugnato, in proprio e nella qualità di designata capogruppo del costituendo RTI, l’aggiudicazione disposta in favore della società evocata come controinteressata, unitamente alla lex specialis e agli atti della procedura aperta di gara, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di vigilanza con guardie particolari giurate non armate p-OMISSIS-il presidio nelle stazioni ferroviarie e degli impianti tecnici di stazione, con riguardo ad uno specifico lotto territoriale.

2. Il ricorso è affidato a tre motivi di doglianza, tutti incentrati sulla dedotta sussistenza di ragioni che avrebbero dovuto condurre, a norma dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, all’esclusione dell’impresa aggiudicataria dalla procedura di gara e alla conseguente aggiudicazione in favore della ricorrente medesima p-OMISSIS-scorrimento della graduatoria.

2.1. Con il primo motivo di gravame, rubricato “I. Violazione dell’art. 80, co. 5, lett. m), d.lgs. 50/2016 – Violazione e falsa applicazione della lex specialis (disciplinare di gara, lett. J)”, la società medesima sostiene che nel caso di specie ricorre la “imputabilità ad un unico centro decisionale” delle offerte presentate dalle imprese risultate aggiudicatarie nell’ambito di tre lotti territoriali (incluso quello p-OMISSIS-cui è causa) in ragione delle intercorrenti relazioni societarie, sull’assunto della “unicità” della procedura di gara in considerazione – pur articolata in più lotti – alla luce di una serie di indici rivelatori secondo il richiamato orientamento giurisprudenziale sul punto (tra cui, ex multis, Cons. St., sez. III, sent. 6 maggio 2020, n. 2865), quali in concreto: la nomina di una Commissione di gara unica e di una Commissione giudicatrice unica p-OMISSIS-tutti i lotti previsti; l’identità dei requisiti richiesti ai concorrenti; l’identità del criterio di aggiudicazione nonché dei criteri di valutazione dell’offerta e della relativa ponderazione; la comune obbligatorietà della presentazione di un’offerta (unica) in via telematica; l’identità delle prestazioni richieste; la specificazione (riportata nel bando di gara) circa la necessità di far coincidere il numero dei lotti con l’assetto organizzativo della Stazione appaltante; nonché (in aggiunta agli elementi corrispondenti ai criteri identificati in via giurisprudenziale), la previsione circa la presentazione di una garanzia provvisoria unica p-OMISSIS-tutti i lotti ai quali si concorre (contenuta nel disciplinare di gara).

2.2. Con il secondo motivo di gravame, rubricato “II. Violazione dell’art. 80, co. 5, lett. a-c, d.lgs. 50/2016 – Violazione della lex specialis – Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalita’ – Eccesso di potere – motivazione illogica e irragionevole – travisamento ed erronea valutazione dei fatti – difetto di istruttoria”, la società ricorrente, nel richiamare il contenuto del verbale di gara n. 4 circa l’adozione a carico della medesima aggiudicataria di un decreto prefettizio in relazione ad “alcune irregolarità contestate … nell’esecuzione di alcuni servizi di vigilanza”, da un lato censura l’omessa attivazione del soccorso istruttorio sul punto a fronte della estrema genericità delle informazioni riportate (che non consentirebbero una conoscenza esaustiva dei fatti contestati e accertati nei riguardi della società aggiudicataria), dall’altro deduce la sussistenza di “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la…integrità o affidabilità dell’operatore economico” e di “gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro”, come emergenti dal contenuto della sentenza di reiezione della proposta impugnazione avverso il suddetto decreto prefettizio (cfr. -OMISSIS- -OMISSIS-, n. -OMISSIS-), p-OMISSIS-l’effetto deducendo a carico dell’aggiudicataria medesima l’integrazione delle ipotesi di esclusione rispettivamente previste alle lettere c) e a) del comma 5 del menzionato articolo 80 d.lgs. n. 50/2016.

La società ricorrente, inoltre, censura la motivazione espressa dalla Stazione appaltante nell’ambito della valutazione sul punto condotta, denunciandone la manifesta illogicità ed irragionevolezza, oltre all’erronea valutazione dei fatti e al difetto di istruttoria, rispetto al contenuto della richiamata sentenza n. -OMISSIS-/-OMISSIS- (quanto ai fatti contestati e accertati nei riguardi della medesima aggiudicataria).

2.3. Con il terzo motivo di gravame, rubricato “III. Violazione degli obblighi informativi (o dichiarativi) gravanti sui concorrenti (art. 80, co. 5, lett. c-bis, d.lgs. 50/2016) – Conseguente violazione dell’art. 80, co. 5, lett. a-c), d.lgs. 50/2016”, parte ricorrente deduce l’integrazione di una palese e grave violazione dei c.d. obblighi informativi e/o dichiarativi in capo agli operatori economici – strumentali alle valutazioni che la Stazione appaltante è tenuta a compiere circa la sussistenza o meno delle cause di esclusione di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 – con riguardo a tre aspetti specifici (riportati nella formulazione del motivo di ricorso, rispettivamente, sub lettere “a”, “b”, “c”), in particolare:

a) in relazione ai medesimi fatti riportati nell’ambito del superiore motivo di doglianza (motivo II), in quanto l’impresa aggiudicataria avrebbe omesso di informare la Stazione appaltante di tutte le circostanze (inerenti al decreto prefettizio menzionato) emergenti dalla lettura della richiamata sentenza (n. -OMISSIS-/-OMISSIS-) idonee ad influire sul giudizio di affidabilità del concorrente;

b) in relazione a plurime violazioni della normativa a tutela del lavoro oggetto di contestazione, in quanto l’impresa aggiudicataria avrebbe omesso di comunicare l’esistenza a carico della medesima società dei verbali unici di accertamento del-OMISSIS- emessi dall’Ispettorato territoriale del lavoro di -OMISSIS- (come emergenti dal contenuto delle sentenze-OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS-), quali elementi suscettibili di incidere sul giudizio di affidabilità dell’impresa;

c) circa l’esistenza di relazioni societarie con le imprese risultate aggiudicatarie in altri lotti della medesima procedura di gara, omettendo la comunicazione di informazioni rilevanti ai fini della valutazione ad opera della Stazione appaltante circa la sussistenza o meno di un unico centro decisionale, ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. m), d.lgs. n. 50/2016, tra le predette tre Società concorrenti, nonché ai fini dell’applicazione delle clausole pro-concorrenziali previste dalla lex specialis di gara (vincolo di aggiudicazione e formazioni bloccate), come esposto nell’ambito del superiore motivo di doglianza numerato in ricorso come I.

In proposito, oltre all’impossibilità p-OMISSIS-l’Amministrazione di condurre la necessaria valutazione in merito ai fatti (non dichiarati dall’impresa aggiudicataria) suscettibili di incidere sul giudizio di affidabilità dell’operatore, parte ricorrente assume l’integrazione nel caso di specie del c.d. “illecito professionale endoprocedimentale”, configurabile sull’assunto della evidente e reiterata violazione degli obblighi informativi da parte dell’aggiudicatario, suscettibile di integrare una autonoma (e concorrente) causa di esclusione a norma dell’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis), d.lgs. n. 50/2016.

2.4. Conclude parte ricorrente con la richiesta di “… annullare gli atti indicati in epigrafe ed ogni altro ad essi preordinato, presupposto, conseguenziale e/o comunque connesso, riconoscendo alla ricorrente il risarcimento in forma specifica (aggiudicazione della commessa) previa dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente già stipulato o, in subordine, il risarcimento del danno p-OMISSIS-equivalente”.

3. Con successivo atto di motivi aggiunti la società ricorrente ha articolato altri quattro motivi di doglianza avverso i medesimi atti impugnati a fronte della documentazione acquisita all’esito della richiesta di accesso presentata alla Stazione appaltante.

3.1. Con il primo motivo, rubricato “I. … ulteriore violazione degli obblighi informativi (o dichiarativi) gravanti sui concorrenti (art. 80, co. 5, lett. c-bis, d.lgs. 50/2016) – conseguente ulteriore violazione dell’art. 80, co. 5, lett. a-c), d.lgs. 50/2016”, parte ricorrente deduce una ulteriore violazione degli obblighi informativi – suscettibile di integrare il c.d. “illecito professionale endoprocedimentale” quale autonoma (e concorrente) causa di esclusione – nello specifico correlata alla circostanza che l’impresa aggiudicataria in sede di presentazione della documentazione amministrativa di gara non avrebbe menzionato l’esistenza del decreto prefettizio (del 14 novembre 2019) a suo carico (come dedotto nell’ambito dei motivi II e III del ricorso introduttivo), della quale avrebbe informato la Stazione appaltante soltanto in riscontro alla nota di attivazione del soccorso istruttorio (senza sul punto ricevere, peraltro, alcuna richiesta informativa).

3.2. Con il secondo motivo, rubricato “II. Violazione di legge ex art. 3 della l. n. 241/1990 p-OMISSIS-difetto assoluto di motivazione – Violazione dell’art. 80, co. 5, lett. a-c, d.lgs. 50/2016 – Violazione della lex specialis – Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalita’ – Eccesso di potere – motivazione illogica e irragionevole – travisamento ed erronea valutazione dei fatti – difetto di istruttoria”, la società ricorrente deduce – sempre in riferimento all’elemento rappresentato dall’esistenza del decreto prefettizio a carico dell’impresa aggiudicataria – l’omessa valutazione ad opera della Stazione appaltante della suddetta omissione informativa (emergente dalla comunicazione effettuata dall’aggiudicataria soltanto in via successiva), denunciando il difetto assoluto di motivazione sul punto.

3.3. Con il terzo motivo di gravame, rubricato “III. Sulla conferma dell’esistenza di un «unico centro decisionale» …”, parte ricorrente deduce ulteriori circostanze a supporto della sostenuta riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale – a fondamento della configurabilità nel caso di specie dell’ipotesi di esclusione invocata nell’ambito del primo motivo del ricorso introduttivo – quali in particolare: a) l’identità di contenuto e la medesima provenienza soggettiva delle cauzioni provvisorie prodotte dai tre operatori economici nei rispettivi lotti; b) l’identità delle relazioni tecniche prodotte in sede di gara nell’ambito di ciascun lotto.

3.4. Con il quarto ed ultimo motivo di doglianza, rubricato “IV. Sulla conferma del II e III motivo di ricorso”, parte ricorrente articola, sulla base del tenore dell’acquisita nota di chiarimenti presentata dall’impresa aggiudicataria in sede di soccorso istruttorio, molteplici considerazioni a supporto delle doglianze già formulate nell’ambito del ricorso introduttivo circa le relative omissioni informative, nello specifico riguardanti le circostanze riportate nell’ambito del menzionato decreto prefettizio come emergenti dal contenuto della richiamata sentenza n. -OMISSIS-/-OMISSIS-, all’epoca già intervenuta, con la quale è stato rigettato il ricorso avverso il suddetto decreto proposto dalla controinteressata medesima.

4. La Stazione appaltante e la società cointrointeressata si sono costituite in giudizio p-OMISSIS-resistere al ricorso, depositando rispettive memorie difensive recanti le ragioni articolate a sostegno della dedotta infondatezza del ricorso come integrato dal successivo atto di motivi aggiunti.

5. Con ordinanza -OMISSIS–OMISSIS-, n. -OMISSIS- la Sezione ha respinto l’istanza cautelare avanzata, ritenendo l’insussistenza di sufficienti profili di “fumus boni iuris”.

6. In vista dell’udienza fissata p-OMISSIS-la trattazione nel merito del ricorso, la società ricorrente e la resistente Stazione appaltante hanno depositato documentazione e memoria difensiva.

6.1. La società ricorrente, la Stazione appaltante e la società controinteressata hanno depositato le rispettive memorie di replica.

7. All’udienza pubblica del 6 aprile 2022, la causa è stata trattenuta in decisione sulla base degli atti depositati.

DIRITTO

1. Il ricorso, come integrato dal successivo atto di motivi aggiunti, è meritevole di parziale accoglimento, nei limiti di seguito precisati, risultando fondata la censura proposta nell’ambito del motivo III del ricorso introduttivo p-OMISSIS-la parte circoscritta all’ipotesi ivi individuata sub lettera b), p-OMISSIS-le ragioni e nei termini illustrati nel prosieguo.

1.1. I singoli motivi di doglianza formulati nel ricorso introduttivo possono essere esaminati congiuntamente alle corrispondenti censure prospettate nel successivo atto di motivi aggiunti, costituenti un ulteriore sviluppo delle argomentazioni svolte a sostegno dei profili di illegittimità dedotti in ricorso.

1.2. Al riguardo, il thema decidendum – come delimitato in base al contenuto del ricorso introduttivo e dell’atto di motivi aggiunti – attiene alla sussistenza nel caso di specie degli elementi integranti le condizioni ostative ex art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, rispettivamente coincidenti con quelle contemplate alle lettere m), a)-c), c-bis), ai fini dell’invocata esclusione dell’aggiudicataria, odierna controinteressata, dalla procedura di gara p-OMISSIS-cui è causa.

2. Il primo motivo di ricorso, come integrato dal successivo atto di motivi aggiunti al punto n. 3, risulta infondato, unitamente alla correlata censura formulata nell’ambito del terzo motivo di ricorso (segnatamente, p-OMISSIS-la parte riferita all’ipotesi ivi individuata sub lettera “c”).

2.1. L’assunto posto alla base delle censure articolate, in particolare, poggia sull’interpretazione – propugnata in ricorso – della locuzione normativa “medesima procedura di affidamento”, identificante il presupposto di applicabilità della fattispecie di esclusione contemplata in relazione alla prevista ipotesi di imputabilità ad “un unico centro decisionale” delle offerte provenienti da più partecipanti legati da relazioni societarie, secondo il disposto della lettera m) del richiamato art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016.

La doglianza formulata postula l’estensione in via interpretativa della menzionata fattispecie (ex lett. “m”) all’ipotesi in cui la procedura di gara in considerazione risulti articolata in più lotti, ove ricorrano in concreto una serie di elementi “unificanti”, alla stregua dell’orientamento giurisprudenziale sul punto invocato dalla medesima ricorrente (tra cui, Cons. St., sez. III, sent. 18 maggio 2020, n. 3135).

In proposito, giova anzitutto evidenziare che l’orientamento prevalente in seno alla giurisprudenza amministrativa tende ad escludere l’applicabilità della regola di cui all’articolo 80, comma 5, lett. m), all’ipotesi di suddivisione della procedura di gara in più lotti – corrispondente al caso specifico in esame – affermandosi al riguardo che “… un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce infatti un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, p-OMISSIS-ognuna delle quali vi è formalmente un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione”(cfr. ex multis Cons. St., sez. V, sent. 27 settembre -OMISSIS-, n. 6481 e in termini analoghi, da ultimo, Cons. St., sez. III, sent. 23 febbraio 2022, n. 1281).

Tale conclusione trova altresì conferma nel contesto dei medesimi pronunciamenti invocati a supporto della doglianza articolata, laddove è espressamente riconosciuto che “La questione dell’unitarietà o della pluralità di gara, in caso di suddivisione in lotti, è ancora dibattuta in dottrina e in giurisprudenza”, pur ammettendosi che … “la giurisprudenza maggioritaria, almeno di questo Consiglio, è tendenzialmente nel senso che un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare …” (in tal senso, cfr. Cons. St., sez. III, sent. n. 3135/2020, cit.; sulle diverse posizioni interpretative emerse in sede giurisprudenziale, cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II, sent. 30 marzo 2022, n. 3622).

La stessa giurisprudenza, in particolare, ha evidenziato che dal riferito orientamento in senso prevalente il giudice amministrativo si è discostato soltanto in “casi peculiari” (in tal senso, cfr. Cons. St., sez. III, sent. n. 1281/2022, cit.).

Ciò posto, anche ove si intendesse considerare l’indirizzo giurisprudenziale (minoritario) invocato in ricorso, va evidenziato che comunque nel caso di specie difetta – alla luce di quanto emerge dalla lex specialis di gara – uno dei principali indici valorizzati nell’ambito del suddetto orientamento quale “elemento unificante” idoneo a disvelare la natura unitaria della procedura di gara pur suddivisa in più lotti, rappresentato in particolare dalla “identità … delle modalità di prestazione del servizio e delle prestazioni richieste”.

Il bando di gara, infatti, al punto II.1.4, individua testualmente l’oggetto della procedura di appalto, consistente nel “Servizio di vigilanza con guardie particolari giurate non armate p-OMISSIS-il presidio nelle stazioni ferroviarie e servizio di presidio degli impianti tecnici di stazione (presidio tornelli e apertura e chiusura stazione — presidio degli impianti di stazioni)”, inserendo l’apposita precisazione che “-OMISSIS-” – coincidente con quello in controversia – “è prevista la vigilanza con guardie particolari giurate armate p-OMISSIS-le attività di security presso la-OMISSIS- …”.

Non può pertanto condividersi, p-OMISSIS-le ragioni esposte, la tesi propugnata in ricorso circa la “unitarietà” della procedura di gara in considerazione, articolata in più lotti.

Di conseguenza, non può trovare applicazione la fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lettera m), invocata quale parametro normativo oggetto della dedotta violazione normativa.

Ne discende l’infondatezza del primo motivo di doglianza articolato, come integrato dal successivo atto di motivi aggiunti al punto n. 3.

2.2. In senso analogo, va disattesa la censura – correlata al motivo di doglianza sopra esaminato – formulata nell’ambito del terzo motivo di ricorso, p-OMISSIS-la parte riferita all’ipotesi ivi individuata sub lettera c).

La non configurabilità nel caso di specie dell’ipotesi di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50/2016, infatti, esclude di p-OMISSIS-sé la sussistenza di una “omissione informativa” suscettibile di rilievo ai fini dell’integrazione del c.d. “illecito professionale endoprocedimentale” quale concorrente fattispecie di esclusione invocata da parte ricorrente ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50/2016.

3. Il secondo motivo di ricorso, come integrato dal successivo atto di motivi aggiunti ai punti nn. 1, 2 e 4, risulta altresì infondato, unitamente alla correlata censura formulata nell’ambito del terzo motivo di ricorso (p-OMISSIS-la parte riferita all’ipotesi ivi individuata sub lettera “a”).

3.1. Le doglianze formulate appaiono incentrate sulla pretesa ricorrenza di gravi illeciti professionali a carico dell’impresa risultata aggiudicataria, emergenti dal contenuto del decreto del -OMISSIS–OMISSIS- di -OMISSIS- n. -OMISSIS-/-OMISSIS-/-OMISSIS–OMISSIS- prospettati come idonei a compromettere l’affidabilità dell’impresa medesima e a giustificarne l’esclusione a norma dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016.

I plurimi profili di doglianza sul punto articolati possono essenzialmente ricondursi a due ordini di censure: i) la dedotta sussistenza di omissioni informative da parte della società risultata aggiudicataria – integranti motivo di esclusione ai sensi e p-OMISSIS-gli effetti dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50/2016 – riguardanti in particolare la mancata comunicazione dell’intervenuta sentenza di reiezione del ricorso proposto dalla medesima impresa avverso il suddetto decreto (TAR Campania, Salerno, sent. n. -OMISSIS-/-OMISSIS-) e l’omessa rappresentazione del relativo contenuto, nonché la mancata comunicazione del medesimo decreto prefettizio da parte della controinteressata all’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla procedura di gara; ii) la contestazione della valutazione sul punto condotta dalla Stazione appaltante (sotto il profilo del denunciato difetto di istruttoria e di motivazione) e del formulato giudizio in termini di affidabilità, a fronte della dedotta integrazione delle fattispecie di esclusione a norma delle lettere c), a), del richiamato comma 5 dell’articolo 80 d.lgs. n. 50/2016.

3.2. Tali censure possono essere esaminate congiuntamente, in ragione della stretta connessione sul piano logico-giuridico.

4. Al riguardo, giova richiamare in via preliminare i consolidati principi espressi in sede giurisprudenziale sulla fattispecie ostativa di cui alla lettera c) dell’articolo 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, avuto riguardo alla ricostruzione della natura e dei contenuti dell’attività sul punto demandata alla Stazione appaltante e alla consistenza del connesso onere motivazionale, nonché alla conseguente perimetrazione dell’oggetto e dei limiti del relativo sindacato giudiziale.

L’invocata ipotesi escludente, in base a quanto emerge dalla formulazione normativa, postula un duplice apprezzamento, che investe da un lato la qualificazione come “grave illecito professionale” delle condotte tenute dall’operatore economico nel pregresso svolgimento della sua attività professionale, dall’altro la relativa attitudine ad incidere sulla “integrità” ed “affidabilità” dell’impresa medesima rispetto al contratto p-OMISSIS-il quale è stata indetta la specifica procedura di affidamento.

Gli aspetti indicati, dunque, costituiscono oggetto di apposita valutazione rimessa alla discrezionalità della Stazione appaltante, alla quale il legislatore ha inteso riconoscere un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore (in tal senso, cfr. ex multis Cons. St., sez. IV, sent. 8 ottobre 2020, n. 5967 e sez. V, sent. 27 febbraio 2019, n. 1367).

I relativi atti, aventi contenuto valutativo, in quanto espressivi di lata discrezionalità amministrativa sono quindi suscettibili di sindacato giudiziale nei soli limiti della illogicità e irragionevolezza ovvero del travisamento fattuale (cfr. ex multis Cons. St, sez. V, sent. 14 giugno 2019, n. 4023).

In sede interpretativa è stata altresì evidenziata la diversa consistenza dell’onere motivazionale in capo alla Stazione appaltante a seconda dell’esito dell’apprezzamento reso in ordine all’affidabilità del concorrente, richiedendo puntuale e adeguata motivazione solo l’ipotesi di giudizio espresso in termini negativi, conducente all’esclusione dell’operatore medesimo ex art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50/2016.

Sul punto è stato affermato, con specifico riguardo all’ipotesi escludente in considerazione, che “-OMISSIS–OMISSIS-come formulata la disposizione, quindi, è la ricorrenza in positivo di elementi che facciano venir meno il giudizio positivo di affidabilità e serietà del concorrente a richiedere adeguata motivazione, laddove la non sussistenza dei presupposti della fattispecie non richiede, al pari di altre valutazioni positive circa l’assenza di elementi potenzialmente escludenti (come la verifica di anomalia), di essere accompagnate da un particolare motivazione in positivo” (in tal senso, cfr. Cons. giust. amm., sent. -OMISSIS- -OMISSIS-, n. 722, punto 22.2).

5. Ciò premesso, va anzitutto evidenziato che dal contenuto della documentazione relativa alla procedura di gara p-OMISSIS-cui è causa (depositata in giudizio) risulta che la Stazione appaltante, in sede di verifica della documentazione acquisita all’esito del soccorso istruttorio attivato, ha effettuato una apposita valutazione – ai fini dell’articolo 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 – delle vicende sottese al decreto del -OMISSIS–OMISSIS- di -OMISSIS- (-OMISSIS-/-OMISSIS-/-OMISSIS-.A. del 14/11/2019) adottato a carico della società controinteressata (conducente all’incameramento parziale della fideiussione costituita dalla società medesima ai fini dell’esercizio dell’attività di vigilanza armata), con particolare riferimento alle contestate irregolarità inerenti all’esecuzione di alcuni servizi di vigilanza, formulando – all’esito della compiuta attività valutativa – un giudizio di affidabilità dell’operatore, nel cui contesto risultano esternate le ragioni p-OMISSIS-le quali i suddetti elementi sono stati ritenuti non ostativi alla partecipazione alla gara.

Le ragioni espresse, in particolare, appaiono essenzialmente riconducibili alla considerazione di una serie di fattori, puntualmente indicati dalla medesima Stazione appaltante (al riguardo, cfr. verbale IV del 10 maggio -OMISSIS-, punto 7, di cui al doc. n. 8 depositato dalla Stazione appaltante in data 6 settembre -OMISSIS-).

5.1. Non può dunque ritenersi sussistente nel caso di specie la dedotta carenza di motivazione, risultando esplicitate le ragioni alla base del giudizio di affidabilità della società aggiudicataria, tenuto altresì conto della portata dell’onere motivazionale richiesto alla luce del quadro giurisprudenziale sopra riportato, venendo in rilievo una valutazione resa in termini positivi (implicante l’ammissione dell’impresa alla procedura di gara).

5.2. Neppure può configurarsi il prospettato difetto di motivazione – asseritamente inficiante il giudizio di affidabilità formulato – circoscritto alla presunta omissione informativa da parte dell’impresa aggiudicataria (circa l’esistenza del decreto prefettizio a suo carico) all’atto della presentazione della domanda di partecipazione, in ragione della tardiva comunicazione effettuata dalla medesima impresa (soltanto in occasione del riscontro alla richiesta di soccorso istruttorio attivata dalla Stazione appaltante con riguardo ad aspetti distinti, non riconducibili al profilo in rilievo).

Sul punto, va osservato che nel caso di specie il momento di avvenuta comunicazione dell’esistenza del decreto e delle contestazioni ivi riportate non assume rilievo ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, p-OMISSIS-l’assorbente ragione che la Stazione appaltante è stata comunque messa nelle condizioni di effettuare in sede di gara la necessaria valutazione in concreto dei fatti sul punto addotti dall’impresa aggiudicataria.

5.3. Inoltre, non si ravvisa la dedotta carenza istruttoria, emergendo dal contenuto della comunicazione effettuata dalla società aggiudicataria la puntuale indicazione dei fatti contestati nell’ambito del richiamato decreto prefettizio (cfr., in particolare, la nota della società controinteressata di cui al doc. n. 7 depositato dalla Stazione appaltante in data 6 settembre -OMISSIS-, pagine 13-16), costituenti oggetto di valutazione ad opera della Stazione appaltante.

5.4. Risultano altresì infondate le ulteriori doglianze formulate, connesse alla pretesa integrazione dei presupposti di esclusione a norma delle ipotesi di cui alle lettere c), a), del comma 5 dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016.

Le deduzioni in proposito articolate, infatti, sostanzialmente si incentrano sulla contestazione nel merito delle valutazioni condotte dalla Stazione appaltante, rientranti nell’ampia discrezionalità amministrativa riconosciuta all’Amministrazione e dunque suscettibili di sindacato giudiziale nei soli limiti della manifesta illogicità e irragionevolezza, che nel caso di specie non risultano integrate in relazione allo specifico tenore delle censure mosse.

5.5. Gli elementi dedotti dalla società ricorrente, inoltre, non appaiono idonei a configurare indici rivelatori del prospettato travisamento fattuale – asseritamente inficiante l’apprezzamento svolto dalla Stazione appaltante – né tantomeno ad integrare l’invocata fattispecie escludente p-OMISSIS-omissione informativa ex art. 80, comma 5, lettera c-bis), d.lgs. n. 50/2016.

Le esposte censure poggiano sul medesimo assunto, riconducibile al contenuto della sentenza di primo grado (Tar Campania, Salerno, -OMISSIS–OMISSIS-, n. -OMISSIS-) recante la reiezione del ricorso proposto dalla medesima controinteressata (avverso il menzionato decreto prefettizio), la cui adozione non è stata resa oggetto di comunicazione alla Stazione appaltante.

In proposito, occorre muovere dalla considerazione dell’oggetto dell’apprezzamento demandato all’Amministrazione ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, nonché del contenuto e delle finalità della relativa valutazione, come individuati e delimitati in sede giurisprudenziale.

Al riguardo, è stato affermato che “il giudizio dell’amministrazione non può che investire il fatto in sé, in tutti i suoi profili sostanziali”, ossia il “pregresso fatto, nel suo effettivo portato sostanziale e storico”, evidenziando al contempo il carattere autonomo della valutazione in merito alle suddette circostanze fattuali alla luce delle finalità proprie della verifica di pertinenza della Stazione appaltante, riconoscendo in proposito che “l’amministrazione ha l’onere di una sua espressa e distinta valutazione della condotta: … dove ciò che soprattutto conta, p-OMISSIS-l’immanente finalità di selezione di un potenziale contraente affidabile in relazione al contratto da stipulare e alle sue caratteristiche, è il fatto storico nella sua completezza” (in tal senso, cfr. ex multis Cons. St., sez. V, sent. 8 gennaio -OMISSIS-, n. 307).

L’autonomia dell’apprezzamento delle circostanze fattuali ad opera della Stazione appaltante è stata altresì evidenziata in sede giurisprudenziale rispetto ai parametri valutativi individuati in via legislativa e al delineato contenuto della complessiva verifica posta dall’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, affermando che “Nell’apprezzare tale fatto l’amministrazione è chiamata a svolgere un sillogismo giuridico complesso che si articola su due livelli, dalla cui integrazione discende la complessiva verifica del grave illecito professionale a effetto escludente: da un lato occorre che il comportamento pregresso assuma la qualificazione oggettiva di comportamento in grado d’incrinare l’affidabilità e integrità dell’operatore nei rapporti con l’amministrazione; dall’altro, il fatto così qualificato va messo in relazione con il contratto oggetto dell’affidamento, così da pot-OMISSIS-declinare in termini relativi e concreti la nozione d’inaffidabilità e assenza d’integrità, ai fini della specifica procedura di gara interessata” (in tal senso, cfr. Cons. St., sez. V, sent. n. 307/-OMISSIS-, cit., nonché Cons. St., sez. V, sent. 13 maggio -OMISSIS-, n. 3772).

Declinando i principi giurisprudenziale sin qui esposti rispetto alle censure in esame, va osservato che la valutazione condotta nel caso di specie dalla Stazione appaltante ha investito le riferite circostanze fattuali nella loro obiettiva dimensione storica.

Emerge, infatti, dalla documentazione in atti che la medesima impresa controinteressata ha specificato nella nota trasmessa i fatti costituenti oggetto di contestazione nell’ambito del menzionato decreto prefettizio – riconducibili, in particolare, alla carenza di dotazioni che sarebbe stata riscontrata nel corso di controlli svolti tra fine 2018 e metà 2019 presso alcuni uffici postali relativamente ad alcune guardie giurate impiegate dalla medesima società nel servizio di vigilanza fissa (nello specifico, carenza di radioricetrasmittente e in alcuni limitati casi di giubbotto antiproiettile) – unitamente alla rappresentazione della circostanza inerente alla pendenza del giudizio instaurato avverso il medesimo decreto prefettizio (suscettibile di includere l’ipotesi di pendenza del giudizio di appello), introducendo poi la medesima impresa nel contenuto della suddetta nota alcuni elementi dedotti a supporto della sostenuta inidoneità delle suddette circostanze ad inficiare l’affidabilità dell’operatore medesimo (al riguardo, cfr. la nota della società controinteressata di cui al doc. n. 7 depositato dalla Stazione appaltante in data 6 settembre -OMISSIS-, pagine 13-16).

Non può, pertanto, ravvisarsi il dedotto travisamento fattuale, alla luce del richiamato orientamento giurisprudenziale e sulla base del contenuto della documentazione in atti relativa allo svolgimento della procedura di gara.

-OMISSIS–OMISSIS-le ragioni esposte, non sussistono altresì i presupposti della fattispecie escludente ex art. 80, comma 5, lettera c-bis), d.lgs. n. 50/2016 invocata sull’assunto della prospettata omissione informativa asseritamente integrante il cd. “illecito endoprocedimentale”.

Al riguardo, oltre ad evidenziare in via preliminare che alla fattispecie in considerazione non risulta connaturato alcun automatismo espulsivo alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale sul punto maturato (cfr. Cons. St., Ad. -OMISSIS-len., sent. 28 agosto 2020, n. 16), occorre osservare che nel caso di specie la dedotta omissione informativa non ha investito l’indicazione ovvero la descrizione delle condotte pregresse che potrebbero assurgere a “gravi illeciti professionali”, come sopra illustrato.

Le censure scrutinate risultano, quindi, infondate.

6. Risulta viceversa fondato il terzo motivo di ricorso p-OMISSIS-la parte circoscritta all’ipotesi ivi individuata sub lettera b), nei limiti di seguito precisati.

6.1. In proposito, va rilevato che la società ricorrente ha allegato l’esistenza a carico dell’impresa risultata aggiudicataria di alcuni verbali unici di accertamento dell’Ispettorato territoriale del lavoro in data-OMISSIS-, desunta dal contenuto di due pronunciamenti del giudice amministrativo del 2020–OMISSIS- versati in atti (cfr. documenti 15 e 16 depositati da parte ricorrente).

I suddetti verbali, secondo quanto testualmente riportato nell’ambito delle menzionate sentenze (rese in tema di accesso documentale), “… riguardano violazioni amministrative contestate ex art. 14 l. 689/1981 a vario titolo, p-OMISSIS-violazioni di varie norme concernenti la tutela del lavoro, come il ritardato pagamento di indennità di malattia o di assegni familiari, la mancata corresponsione di retribuzioni, la mancata fruizione di ferie, infedeli registrazioni nel libro dei lavoratori dipendenti, etc. …” e “intimano anche il pagamento di sanzioni amministrative …” (in tal senso, cfr. Cons. St., sez. III, sent. 26 gennaio -OMISSIS-, -OMISSIS-).

6.2. Rispetto alle circostanze allegate dalla società ricorrente, emerge dalla documentazione depositata in giudizio e dagli atti di causa che i fatti relativi ai richiamati verbali di accertamento non sono stati oggetto di comunicazione da parte dell’impresa controinteressata nell’ambito della procedura di gara p-OMISSIS-cui è causa; p-OMISSIS-l’effetto, relativamente ai suddetti fatti non è stata condotta alcuna valutazione ad opera della Stazione appaltante ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 (quale fattispecie espressamente invocata in ricorso nell’articolazione della specifica censura in esame).

6.3. Sul punto, va altresì rilevato che le controdeduzioni difensive svolte dalla società controinteressata risultano incentrate sulla sostenuta irrilevanza delle evocate circostanze in ragione dell’addotto carattere non definitivo dell’accertamento recato dai menzionati verbali e della avvenuta contestazione dei suddetti atti nelle pertinenti sedi dichiarata dalla società medesima.

6.4. Dagli atti di causa, dunque, non risulta l’effettiva consistenza dei fatti sottesi ai verbali medesimi, emergendo soltanto, da un lato, la qualificazione giuridica ad essi attribuita in sede amministrativa (in termini di integrata violazione della disciplina a tutela del lavoro), dall’altro, l’operata contestazione della società (aggiudicataria) interessata.

7. Ciò posto, l’ipotesi in rilievo può ritenersi sussumibile nella nozione di “omissione informativa” come delineata nell’ambito del consolidato orientamento giurisprudenziale sviluppatosi in materia (sul punto, cfr. ex multis Cons. St., sez. V, sent. 31marzo -OMISSIS-, n. 2708), integrando la mancata rappresentazione di pregresse condotte inerenti all’attività professionale dell’impresa controinteressata – nello specifico, coincidenti con le circostanze fattuali relative ai menzionati verbali di accertamento ispettivo – che possono considerarsi, p-OMISSIS-quanto dedotto nel presente giudizio sul piano della prospettata contrarietà ad alcune norme giuridiche in materia di lavoro, potenzialmente rilevanti rispetto alla valutazione di affidabilità dell’impresa medesima.

7.1. Sulla portata della fattispecie ex art. 80, comma 5, lettera c), c-bis) nella quale può ricadere l’ipotesi in rilievo, va in ogni caso ribadito – alla luce dei consolidati principi interpretativi declinati in sede giurisprudenziale – che l’omissione dichiarativa non costituisce di p-OMISSIS-sé autonoma causa di esclusione, dovendo piuttosto il suddetto elemento essere apprezzato nel contesto della complessiva valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, senza alcun automatismo espulsivo (in tal senso, cfr. Cons. St. Ad. -OMISSIS-len., sent. n. 16/2020, cit.).

Nella prospettiva delineata, è stato infatti affermato “… che l’esistenza dei “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia l’integrità o affidabilità” dell’operatore economico è rimessa alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione, che l’esclusione dalla gara dell’operatore economico può essere disposta solo in presenza di tale concreto ed effettivo apprezzamento da parte della Stazione appaltante delle circostanze rilevanti ai fini della partecipazione alla gara, ma non p-OMISSIS-la mera omessa dichiarazione di siffatte circostanze” (cfr. Cons. St., sez. V, sent. 27 luglio -OMISSIS-, n. 5558).

La giurisprudenza amministrativa, in particolare, ha ricostruito il contenuto della complessiva attività di apprezzamento riservata alla Stazione appaltante nel caso in cui venga in rilievo una ipotesi di omissione informativa, affermando che “Nel contesto di questa valutazione l’amministrazione dovrà … stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo [l’operatore economico] ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità”, con la precisazione che “Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo …”, ostando a ciò “… il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo …” (in tal senso, cfr. Cons. St., Ad. -OMISSIS-len., sent. 16/2020, cit., punto 15).

8. I rilievi che precedono inducono, p-OMISSIS-le ragioni illustrate, a ritenere fondato il motivo di doglianza scrutinato, p-OMISSIS-la parte corrispondente all’ipotesi individuata nel terzo motivo di ricorso sub lettera b), nei limiti sopra precisati; p-OMISSIS-l’effetto, la Stazione appaltante dovrà procedere ad una motivata valutazione in concreto, ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, della incidenza dei fatti relativi ai riferiti verbali di accertamento dell’Ispettorato territoriale del lavoro del-OMISSIS- a carico dell’impresa aggiudicataria, nell’ambito del complessivo giudizio sull’affidabilità dell’operatore economico, da condurre nell’esercizio della sua discrezionalità e all’esito del relativo procedimento in contraddittorio con l’impresa medesima previa rappresentazione dei suddetti fatti ad opera dell’impresa stessa.

8.1. Non possono invece adottarsi, nella presente sede, statuizioni inerenti al subentro della società ricorrente nel rapporto contrattuale già instaurato dalla Stazione appaltante con l’impresa aggiudicataria, né statuizioni inerenti all’efficacia del relativo contratto, presupponendo le stesse il compimento diretto da parte del giudice adito di una valutazione che esula dal perimetro della potestas decidendi in quanto espressamente riservata all’Amministrazione, p-OMISSIS-le ragioni sopra esposte.

9. In conclusione il ricorso proposto, come integrato dal successivo atto di motivi aggiunti, è accolto parzialmente, nei limiti e con gli effetti sopra precisati.

10. Le spese di giudizio vengono poste parzialmente a carico della Stazione appaltante e della società controinteressata e vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo, in favore della società ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale p-OMISSIS-il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso integrato dall’atto di motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente, nei limiti e con gli effetti precisati in motivazione.

Condanna la Stazione appaltante e la società controinteressata alla parziale rifusione delle spese di giudizio in favore di parte ricorrente, liquidandole forfetariamente in € 1.000,00 (mila/00) a carico di ciascuna parte resistente, oltre ad oneri di legge e rimborso del contributo unificato versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Vista la richiesta dell’interessato e ritenuto altresì che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, comma 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti e della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti del giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2022 con l’intervento dei magistrati:

Chiara Cavallari, Presidente FF, Estensore

Roberto Montixi, Referendario

Luca Biffaro, Referendario

L'articolo Sull’omissione dichiarativa in sede di gara di appalto. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Soccorso procedimentale – Soccorso istruttorio – Differenze.

Il soccorso “procedimentale” è un rimedio diverso dal “soccorso istruttorio” di cui all’art. 83 comma 9 d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50, che non puòriguardare né il profilo economico né quello tecnico dell’offerta, e consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta.

Pres.(f.f.) Lotti – Est. Bottiglieri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 1828 del 2021, proposto da
Centurylink Communications Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ermanno Vaglio e Mario Valentini, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Consiglio Nazionale delle Ricerche – Istituto di informatica e telematica, in persona
del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi;

nei confronti

Telecom Italia Sparkle s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi e Francesco Saverio Cantella, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione terza) n. 12696/2020, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello di Centurylink Communications Italia s.r.l.;

Visto l’appello incidentale di Telecom Italia Sparkle s.p.a.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consiglio Nazionale delle Ricerche;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la sentenza non definitiva della Sezione 20 gennaio 2022 n. 365;

Relatore nell’udienza pubblica del 7 giugno 2022 il Cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti gli avvocati Vaglio, Cantella e dello Stato De Vergori;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza non definitiva 20 gennaio 2022 n. 365 questa Sezione del Consiglio di Stato:

A) Ha accolto l’appello principale proposto da Centurylink Communications Italia s.r.l. (di seguito, Centurylink) avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione terza, n. 12696/2020, che, in accoglimento del ricorso di Telecom Italia Sparkle s.p.a. (di seguito, Telecom o appellante incidentale), aveva annullato l’aggiudicazione a favore di Centurlink della procedura aperta telematica bandita l’8 ottobre 2019 dal Consiglio Nazionale delle Ricerche (di seguito, CNR o stazione appaltante) per l’affidamento per 72 mesi, prorogabili per 12 mesi, della “fornitura di un servizio di transito IP per il punto di presenza (POP) di Milano del registro e per altri POP internazionali”, e dichiarato l’inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato nelle more.

In particolare, laddove il Tar, aderendo al primo motivo di ricorso di Telecom (e respinti i restanti), aveva ritenuto che Centurylink, nelle more divenuta Lumen Technologies Italia s.r.l., avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per aver prodotto, in esito al soccorso istruttorio, un PassOE generato dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, la Sezione: in forza della ripetuta giurisprudenza amministrativa ivi richiamata, secondo cui la mancata impugnazione della nuova aggiudicazione pronunciata in esecuzione della sentenza di primo grado non determina la declaratoria di inammissibilità o di improcedibilità dell’appello, ha respinto l’eccezione di Telecom di inammissibilità o improcedibilità dell’appello principale di Centurylink per mancata impugnazione dei provvedimenti sopravvenuti con cui il CNR, in esecuzione della sentenza di primo grado, ha annullato l’aggiudicazione a Centurylink, ha escluso questa dalla procedura e ha aggiudicato la stessa a Telecom (da cui la successiva sottoscrizione del contratto con Telecom, avvenuta nel febbraio 2021); nel merito, ha osservato, sempre in uno alla giurisprudenza ormai costante di questo Consiglio di Stato, che, come sostenuto dall’appellante principale, “l’iscrizione nel sistema AVCPass e l’indicazione del PassOE non sono richieste a pena di esclusione da alcuna norma di legge (l’art. 216 comma 13 del d.lgs. 50/2016 si limita a stabilire che le stazioni appaltanti e gli operatori economici utilizzano la banca dati AVC Pass istituita presso l’Anac), e che non è consentito alla stazione appaltante imporne il possesso all’operatore economico partecipante alla gara a pena di esclusione, e ciò sia tenuto conto della natura di tale atto, sia del principio generale di tassatività delle cause di esclusione. Il PassOE non costituisce infatti un ‘pre-requisito’ dell’operatore economico, secondo il modello erroneamente considerato dal primo giudice sulla base di una giurisprudenza che non può trovare conferma, bensì rappresenta solo uno strumento di controllo del possesso dei requisiti auto-dichiarati dai concorrenti, che, in mancanza dell’esplicita previsione normativa della sua essenzialità, non si configura, sotto il profilo operativo e funzionale, come elemento essenziale incidente sulla par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, V, 30 dicembre 2020, n. 8505; 21 agosto 2020, n. 5164; 4 maggio 2017, n. 2036; 26 settembre 2017, n. 4506; in diversa prospettiva, 16 marzo 2020, n. 1863); ha indi concluso che “bene ha fatto la stazione appaltante a consentire a Centurlink la produzione del PassOE in sede di soccorso istruttorio: la sua mancata produzione nell’ambito della domanda di partecipazione, rappresentando una mera carenza documentale e non una irregolarità essenziale, non poteva costituire causa di esclusione dalla gara della società, potendo essere sanata successivamente, né vi era necessità, a tal fine, di acquisire la prova che la sottesa iscrizione fosse avvenuta nel termine previsto per la presentazione delle offerte”; ha respinto, perché assorbito da quanto sopra, il primo motivo dell’appello incidentale condizionato di Telecom, volto a sostenere l’erroneità dell’affermazione implicita del primo giudice secondo cui Centurlink o la stazione appaltante avrebbero potuto dimostrare in giudizio la tempestiva iscrizione della prima all’AVCPass e l’impossibilità da parte di Centurlink di dimostrare per la prima volta in questo giudizio detta condizione, a fronte del divieto di produzione di nuovi documenti in appello;

B) Ha osservato che “l’accertamento della insussistenza del vizio ritenuto dal Tar non esaurisce le questioni dibattute nell’odierno giudizio”.

Ciò in quanto “la sentenza gravata ha respinto altri motivi del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, con cui Telecom ha sostenuto che l’offerta tecnica di Centurylink avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per mancato rispetto dei requisiti tecnici minimi di cui ai nn. 11, 4 e 1 del disciplinare, e comunque che la sua offerta avrebbe dovuto prevalere su quella della controinteressata quanto ai punteggi tecnici di cui ai criteri di valutazione nn. 10 e 13, ciò che le avrebbe consentito di essere prima in graduatoria, motivi che Telecom ha riproposto nell’appello incidentale condizionato. Questi vanno quindi delibati ai fini del completo scrutinio di legittimità dell’impugnata aggiudicazione”;

C) In considerazione della natura squisitamente tecnica di alcune delle appena dette residue doglianze dell’appello incidentale, e ai fini della loro decisione, ha disposto una verificazione ai sensi degli artt. 19 e 66 Cod. proc. amm., ha nominato quale verificatore il Direttore del Dipartimento di Ingegneria Informatica della Facoltà di Ingegneria dell’informazione, informatica e statistica dell’Università degli Studi di Roma “La Sapienza”, con facoltà di delega ad altro docente idoneo, ha stabilito che l’incombente fosse espletato nel contraddittorio delle parti, facoltizzate a nominare propri consulenti di fiducia, ne ha fissato i termini e ha posto provvisoriamente a carico di Telecom l’acconto sul compenso spettante al verificatore.

2. Con atto depositato il 2 febbraio 2022, il verificatore nominato, considerate le competenze richieste per la verifica, ha delegato per la verifica il Professore Fabrizio D’Amore, “Professore Associato – settore scientifico disciplinare ING/INF 05 – Sistemi di elaborazione delle informazioni; con esperienza da verificatore e conoscenza delle tematiche di verifica”, indicando altresì un diverso nominativo per il caso di impedimento.

3. Con dichiarazioni depositate il 31 gennaio 3 e il 17 marzo 2022, Telecom e Centurylink hanno nominato i propri consulenti tecnici di parte, nelle persone, rispettivamente, del Professore Antonio Cianfrani, Professore Associato di Telecomunicazioni all’Università di Roma “La Sapienza”, e del Professore Stefano Salsano, Professore Associato del Dipartimento di Ingegneria Elettronica dell’Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”.

4. Il Professore Fabrizio D’Amore ha depositato la relazione di verificazione il 2 febbraio 2022, nella quale ha dato atto che l’incombente istruttorio si è svolto mediante l’esame dei documenti, un incontro con le parti avvenuto il 21 marzo 2022, un successivo scambio sulla bozza di relazione e l’esame delle relative osservazioni.

5. Nel prosieguo, Telecom e Centurlink hanno depositato memorie e repliche.

La stazione appaltante non ha invece depositato difese ulteriori rispetto a quelle svolte precedentemente alla ridetta sentenza non definitiva n. 365/2022.

6. La causa è stata indi trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 7 giugno 2022.

7. In via preliminare, va esaminata l’eccezione della difesa erariale secondo cui “l’appello incidentale, trattandosi di impugnazione proposta nel termine di 30 giorni dalla notifica dell’appello principale ma, in ogni caso, oltre il termine di impugnazione della pronuncia di primo grado, assume la natura di impugnazione c.d. tardiva, il cui vaglio, oltre ad essere condizionato (come chiaramente evidenziato dall’appellante incidentale) dall’accoglimento dell’impugnazione principale, discende anche dalla accertata ammissibilità del primo, ammissibilità che è stata peraltro contestata proprio dalla TIS s.p.a. nella memoria depositata in data 26.03.2021”.

L’eccezione, che adombra l’applicazione dell’art. 334 secondo comma Cod. proc. civ., Impugnazioni incidentali tardive (“Le parti, contro le quali è stata proposta impugnazione e quelle chiamate ad integrare il contraddittorio a norma dell’articolo 331, possono proporre impugnazione incidentale anche quando per esse è decorso il termine o hanno fatto acquiescenza alla sentenza. In tal caso, se l’impugnazione principale è dichiarata inammissibile, l’impugnazione incidentale perde ogni efficacia”), e dell’art. 96 comma 4 Cod. proc. amm., Impugnazioni avverso la medesima sentenza (“Con l’impugnazione incidentale proposta ai sensi dell’articolo 334 del codice di procedura civile possono essere impugnati anche capi autonomi della sentenza; tuttavia, se l’impugnazione principale è dichiarata inammissibile, l’impugnazione incidentale perde ogni efficacia”), non è fondata: come già sopra riferito, la citata sentenza parziale della Sezione 365/2022 (capo 6) ha accertato la ritualità dell’appello principale, che ha anche accolto nel merito.

8. Passando alle questioni poste all’attuale giudizio, va premesso che con la verificazione disposta con la ridetta sentenza 365/2022 è stato chiesto al verificatore di accertare:

I) se l’offerta tecnica di Centurlink, tenuto conto del suo tenore complessivo, e quindi anche alla luce della connessa relazione tecnica, rispettasse il requisito minimo n. 11 di cui alla legge di gara (“Il livello di disponibilità del servizio di connettività IP rilasciato mediante porta non protetta, calcolato su base annua, dovrà avere un valore non inferiore al 99,98%. Il livello di disponibilità del servizio di connettività IP rilasciato mediante porta protetta, calcolato su base annua, dovrà avere un valore non inferiore al 99,99%. Questi sono i livelli di servizio SLA che il Fornitore dovrà garantire”), avendo dichiarato che “Lo SLA di Centurylink sulla disponibilità del servizio negli Stati Uniti e in Canada è del 99,99%. Fuori dagli Stati Uniti e Canada, lo SLA di disponibilità è del 99,98% per il servizio su sedi on-net e del 99,9% per il servizio su sedi off-net”.

Tanto anche in riferimento al chiarimento istruttorio promosso dalla stazione appaltante, in relazione al quale Centurlink ha reso la precisazione che “Il livello di disponibilità del servizio di connettività IP rilasciato mediante porta non protetta, calcolato su base annua, ha un valore non inferiore al 99,98%. Il livello di disponibilità del servizio di connettività IP rilasciato mediante porta protetta, calcolato su base annua, ha un valore non inferiore al 99,99”, che Telecom afferma essere una modifica dell’offerta;

II) se l’offerta tecnica di Centurlink rispettasse il requisito minimo n. 4 (obbligo di configurare “gli apparati di instradamento dati del fornitore di connettività IP e, nello specifico, il piano di for-warding dei pacchetti IPv4 e IPv6 e le sessioni eBGP tra il router del Registro e i router del fornitore di connettività … in modo da implementare un meccanismo di bilanciamento del traffico (load-balancing) sulle due interfacce gigabit-ethernet …”), laddove ha previsto che “Per ciascuno dei due router del Registro saranno configurate due sessioni eBGP tra l’Autonomous System Number (ASN) del Registro, AS 2597, e l’AS 3356 di Centurylink. Tali sessioni saranno distribuite su due differenti apparati di instradamento (router) di Centurylink, ovvero ogni apparato di instradamento dati Century-link implementerà due sessioni eBGP, una IPv4 e una IPv6. Questa configurazione garantirà una maggiore disponibilità del servizio per il Cliente ed entrambi i circuiti potranno essere utilizzati contemporaneamente (load sharing). Come richiesto, per ciascuno dei due router del Registro saranno inoltre configurate due sessioni eBGP, una IPv4 e una IPv6, tra l’Autonomous System Number (ASN) 197440 del Registro e l’AS 3356 di Centurylink; tali sessioni saranno attestate su due differenti apparati di instradamento (router) di Centurylink”).

Tanto in riferimento alla censura di Telecom secondo cui Centurlink, in difetto di ogni equipollenza tra il richiesto e l’offerto, abbia in tale modo prospettato una variante, garantendo il solo “load sharing” senza offrire, né esplicitamente né implicitamente, il meccanismo di “load balancing”;

III) se l’offerta tecnica di Centurlink rispettasse il requisito minimo n. 1 (“L’interconnessione fisica tra gli apparati d’instradamento dati del Registro.it (elencati in Tabella A ed in Tabella B) e quelli dell’Operatore economico di connettività IP dovrà essere realizzata mediante cablatura dedicata: non è ammessa la presenza di apparati di livello 2 sul link. Il Fornitore dovrà descrivere dettagliatamente la topologia con cui intende realizzare l’interconnessione fisica di ciascuno dei POP del Registro elencati nelle Tabelle A e B, indicando anche il tipo di transceiver che intende impiegare e i connettori della fibra ottica”), con particolare riferimento ai siti off-net, avendo essa illustrato nella relazione tecnica che “L’interconnessione fisica tra gli apparati d’instradamento dati del Registro.it e quelli di Centurylink indicati in Tabella C sarà realizzata mediante cablatura dedicata. Nella maggior parte dei siti in esame Centurylink è onnet e la connessione tra i propri apparati ed i router Cliente avviene mediante cross connect. Per i siti offnet (Stoccolma, Hong Kong, San Paolo e Mosca) Centurylink ordinerà una coda di accesso all’operatore locale ed un cross connect al proprietario del Data Centre per fornire il collegamento tra il proprio router ed il router Cliente. L’operatore locale consegnerà il servizio mediante le proprie apparecchiature di terminazione”.

Tanto in riferimento alla censura di Telecom secondo cui un siffatto sistema implica necessariamente, per i predetti siti, l’adozione di soluzioni Ethernet L2 volte a estendere il servizio di Transito IP ai DC non coperti dalla sua rete, non ammesse dal disciplinare.

9. Al riguardo, il Verificatore ha ritenuto di esporre le seguenti premesse:

“La lettura del disciplinare di gara non ha consentito di evidenziare se i requisiti (pagg. 23 – 29 del disciplinare) distinguessero fra soluzioni on-net ed off-net. Con tali dizioni si fa riferimento a soluzioni offerte in una determinata locazione da un operatore che possiede completamente tutti gli apparati in quella locazione (soluzione on-net) o che si serva di una terza parte usando i suoi apparati e la sua infrastruttura (soluzione off-net, che implica un accordo con terza parte). Si osserva che in un qualunque scenario umano è di norma possibile operare molte classificazioni, anche totalmente indipendenti fra loro. A scopo esemplificativo si farà riferimento a uno scenario che vede una popolazione di individui, nella quale si possono distinguere coloro che parlano la lingua italiana come lingua nativa e coloro che hanno una diversa lingua nativa: si tratta di una classificazione che suddivide la popolazione in due gruppi disgiunti, la cui unione ricompone lo stesso universo. Sulla stessa popolazione possiamo distinguere anche chi ha almeno 50 anni di età e chi ne ha al più 50. Anche questa è una classificazione in due gruppi distinti, disgiunti, la cui unione fornisce l’intera popolazione. Le due classificazioni operate sono fra loro indipendenti o, come si dice più tecnicamente, ortogonali fra loro. Chiaramente è possibile operare altre classificazioni che raggruppano gli individui in ulteriori gruppi, raffinando una precedente classificazione, o definendone una nuova. Ora, con riferimento al disciplinare di gara, è possibile osservare che nella tabella a pag. 27, punto 11, esso parla di porte protette e non protette. Diversi produttori di apparecchiature usano questa terminologia per indicare l’impossibilità di inoltrare pacchetti da una porta protetta a un’altra protetta; viceversa, l’instradamento pacchetti nelle altre tre combinazioni è consentito; ciò ha delle conseguenze in termini di funzioni di instradamento pacchetti che si rendono disponibili. Altra è la classificazione è quella già menzionata che distingue fra sedi on-net (nella rete del fornitore) e off-net (in altra rete). Le classificazioni indotte dall’essere protette o non, e dall’essere on-net o off-net appaiono ortogonali (una porta può essere protetta o non, a prescindere dal fatto che sia on-net o off-net). Si rileva dunque che il disciplinare, mancando di rilevare la differenza fra on-net ed off-net, esprima vincoli indipendentemente dal trovarsi on-net o off-net, il che significa che i vincoli descritti debbano valere per tutti i tipi di soluzione, sia on-net che off-net. Peraltro, i servizi off-net, basati su fornitore terzo, sono una implementazione di come Centurylink offra servizio in alcuni casi, rimanendo comunque servizi offerti da Centurylink; che si serva di altri fornitori è fatto marginale”.

Ciò posto, il Verificatore si è espresso sui quesiti formulati nel modo che segue.

9.1. Quesito n. 1.

“Con riferimento al requisito n. 11 (tabella dei criteri, che inizia a pag. 23 del disciplinare), si ribadisce che nel disciplinare non compare alcuna specificazione che le porte protette e non protette di cui si parla al punto 11 siano una caratteristica ristretta ai nodi on-net, nonostante il CNR abbia successivamente specificato il contrario (cioè che i vincoli sullo SLA espressi a pag. 27 del disciplinare sono riferiti alla parte on-net; v. memoria del 30-3-2021, documento proposto durante il giudizio di 1° grado). Nella memoria si sostiene ‘che il punto 11 della tabella si riferisca proprio al servizio offerto sulla rete del Fornitore emerge dalla lettura complessiva del disciplinare di gara, che in ciascuno dei punti fa riferimento ai livelli di servizi e connettività relativi alle reti del fornitore stesso.’ Si dissente da quanto sostenuto poiché non emerge nel documento la presenza di una qualche evidenza che autorizzi a sostenere la tesi. Accettando questa ulteriore specificazione si giungerebbe peraltro alla possibilità di poter operare off-net senza vincoli di SLA minimo, con evidente vantaggio del fornitore, che potrebbe operare a costi inferiori usando il massimo numero di sedi off-net prive di SLA minimi.

Alla luce di quanto chiarito, si ritiene che l’indicazione di uno SLA pari al 99.9% per le sedi off-net (al di fuori di Stati Uniti e Canada) sia una violazione di quanto disposto dal disciplinare, che non distingue fra le due casistiche on-net e off-net. In particolare, nelle sedi off-net al di fuori di Canada e Stati Uniti, le porte (sia protette che non) avevano uno SLA inferiore a quanto richiesto.

Il ragionamento può essere perfezionato dall’osservazione che lo SLA dichiarato da Centurylink pari al 99,9% è indicato da un numero avente tre cifre significative (per averne quattro avrebbero dovuto scrivere 99,90%, differentemente da quanto sostenuto nell’Appello incidentale condizionato TIS in cui si sottolinea l’equivalenza di 99,9% e 99,90%), mentre nel disciplinare erano indicati numeri con quattro cifre significative (99,98% e 99,99%). La teoria base dell’approssimazione stabilisce che non ha senso il confronto fra numeri con una diversa quantità di cifre significative (che corrispondono a diverse granularità nell’errore di misura di una grandezza continua) e che bisognerebbe uniformare i numeri a quello con il minimo numero di cifre significative. Questo porterebbe a intendere sia 99,99% che 99,98% approssimati al numero di tre cifre significative più vicino (100%), rendendo, qualora necessario, ancora più evidente la discrepanza (confronto fra 99,9% e 100%).

Infine, l’offerta tecnica di Centurylink recita ‘Fuori dagli Stati Uniti e Canada, lo SLA di disponibilità è del 99,98% per il servizio su sedi on-net e del 99,9% per il servizio su sedi off-net,’ lasciando intendere uno SLA fuori dagli Stati Uniti e Canada del 99,98% per le sedi on-net, anche su porte protette. Questo è un elemento di non rispetto del requisito minimo che va al di là di ogni possibile valutazione relativa alla pertinenza dei requisiti minimi nei confronti di sedi on-net ed off-net. In altre parole, anche accettando come chiarimento quanto asserito nella memoria del CNR, rimarrebbe una violazione relativa alle porte protette on-net al di fuori di Canada e Stati Uniti.

La successiva precisazione (chiarimento prot. n. 0012120/2019) è importante perché – se accettata – sana il rispetto di detto punto 11. Va detto che il documento desta alcuni dubbi che questo verificatore non è chiamato a dirimere, in quanto il documento sembra non prendere in considerazione la diretta richiesta del CNR (‘quale relazione intercorre tra ‘sedi on-net,’ ‘sedi off-net’ e il requisito n. 11…’) e non fornisce risposta diretta, ma si limita a parlare solo di ‘livello di disponibilità del servizio di connettività IP rilasciato mediante porta’ protetta e non. Da un lato autorizza a ritenere che Centurylink fosse in quel momento consapevole di non rispettare i requisiti al punto 11, dall’altro, poiché la risposta era attesa entro un preciso limite di tempo ‘pena l’esclusione dalla gara,’ introduce un elemento di dubbio relativo all’accettabilità della stessa perché essa, se di fatto sana la posizione, non risponde assolutamente al quesito del CNR. Anche se il fine ultimo del CNR fosse stato quello di accertare il soddisfacimento del vincolo, rimane un quesito preciso sulle sedi on-net/off-net che è stato completamente disatteso. Sembra allora lecito domandarsi: perché il CNR non ha escluso Centurylink sulla base di una mancata diretta risposta al quesito, nonostante la dicitura ‘pena l’esclusione dalla gara’?

Il verificatore raccoglie parte delle osservazioni inoltrate da TIS (cfr. osservazioni TIS trasmesse al verificatore entro il 10 aprile 2022). Si ritiene opportuno infatti fornire un parziale riscontro a dette osservazioni in merito alla scarsa attendibilità di quanto dichiarato nella risposta fornita da Centurylink, in quanto TIS, in più di un documento, segnala la ricostruzione di SLA offerti da Centurylink più bassi; in effetti, sembra possibile ricostruire informazioni che testimoniano a favore di SLA effettivi che non raggiungono quanto richiesto: non si ritiene tuttavia che le valutazioni ottenute considerando documenti online siano sempre pertinenti ed attuali. Talvolta i motori di ricerca estraggono documenti obsoleti (e non più esplicitamente pubblicati), oppure il ciclo di vita del documento stesso non è sufficientemente accurato. In aggiunta, il documento suggerito da TIS1 reca la frase ‘Ethernet services provided by CenturyLink Communications, LLC d/b/a Lumen Technologies Group are not eligible for this Service Level Agreement,’ (tradotto dal sottoscritto in ‘I servizi Ethernet forniti da CenturyLink Communications, LLC d/b/a Lumen Technologies Group non sono idonei per il presente Accordo sul livello di servizio’) il che lascia intendere che non coprano completamente l’offerta Centurylink. Possono inoltre esistere elementi che consentano eccezioni che Centurylink non desidera divulgare in un documento sul Web ma che portano agli SLA desiderati. Pertanto, il verificatore propende per l’accettazione delle asserzioni generiche esplicitamente fornite, pur nutrendo dei dubbi sull’ammissibilità della risposta, da Centurylink.

Si ritiene dunque che la posizione di Centurylink possa essere considerata regolare nella misura in cui si ritenga accettabile la precisazione fornita tramite la citata risposta.

In conclusione, se nel quesito si chiede se l’offerta tecnica, inclusa la successiva specificazione ‘chiarimento prot. n. 0012120/2019,’ rispettasse il disciplinare, si ritiene di rispondere positivamente. Se, al contrario, non si ritiene di includere la precisazione ‘chiarimento prot. n. 0012120/2019,’ allora il responso sarà negativo”.

9.2. Quesito n. 2.

Il Verificatore ha chiarito la differenza fra load balancing e load sharing, rilevando che “Entrambi i concetti si poggiano sulla possibilità di avere più canali comunicativi e ripartire il traffico fra i canali in base ad alcuni criteri. Il balancing è più una tecnica dinamica per distribuire equamente il carico sui canali, mentre lo sharing funziona suddividendo staticamente i tipi di traffico e distribuendo il carico su più collegamenti. Naturalmente la distribuzione dinamica del carico sarà più efficiente a parità di distribuzione del carico. Mentre il balancing utilizza specifici criteri dinamici per bilanciare il carico, lo sharing effettua una suddivisione del traffico sulla base di regole statiche (es., indirizzo IP/MAC di sorgente e/o destinazione). Va da sé che per entrambi i casi una condizione necessaria è la presenza di canali multipli. È tuttavia palese la non equivalenza fra i due criteri (balancing e sharing)”.

Ha poi proseguito rilevando che la tabella dei requisiti recita che “Gli apparati di instradamento dati del fornitore di connettività IP e, nello specifico, il piano di forwarding dei pacchetti IPv4 e IPv6 e le sessioni eBGP tra il router del Registro e i router del fornitore di connettività, dovranno essere configurati in modo da implementare un meccanismo di bilanciamento del traffico (load-balancing) sulle due interfacce gigabit-ethernet, da concordare con il Fornitore” e che “Nel caso in cui il Fornitore si presenti verso il Registro con due porte fisiche distinte per l’interconnessione con gli apparati di instradamento del Registro stesso, sia per l’AS 2597 che per l’AS 197440, la configurazione delle suddette porte fisiche dovrà essere concordata con il personale del Registro”.

Ha quindi osservato che “Nell’offerta tecnica di Centurylink è presente la descrizione delle sessioni eBGP instaurate fra i router del fornitore e quelli del Registro e si sottolinea che tale ‘configurazione garantirà una maggiore disponibilità del servizio per il Cliente ed entrambi i circuiti potranno essere utilizzati contemporaneamente (load sharing).’ Non si condivide la scelta di Centurylink che omette il tema ‘load balancing,’ ma si reputa corretto sottolineare le frasi del disciplinare riferite a una configurazione concordata fra fornitore e personale del Registro. Si condivide in parte la tesi del prof. Cianfarani quando sostiene che load sharing e balancing non sono equipollenti e che non sembra ovvio che la proposta Centurylink possa realizzare un meccanismo di balancing, considerata la natura della soluzione proposta: tuttavia questa non è una prova di impossibilità e si ritiene che possa essere rinviato a un secondo momento il tentativo di soluzione di balancing. Infatti, la possibilità di concordare i dettagli di configurazione, che includono anche i meccanismi di balancing, porta a rilevare la possibilità di definirli in un secondo momento e ciò consentirebbe anche di realizzare – almeno in teoria – l’omesso balancing. Si noti che nell’offerta tecnica il balancing è semplicemente omesso, e non negato.

Non si condivide la tesi sostenuta da TIS nelle menzionate osservazioni, in cui si sottolinea che nel quesito posto nella sentenza non è riportato l’inciso ‘da concordare con il Fornitore’, attribuendo a tale omissione un preciso e intenzionale significato. L’omissione è relativa a un frammento riportato ‘fra parentesi,’ peraltro contenenti puntini di sospensione. Si ritiene che se il quesito avesse inteso porre una domanda ignorando l’inciso non avrebbe chiesto ‘se l’offerta tecnica di Centurylink rispetti il requisito minimo n. 4’ ma l’avrebbe formulato diversamente. Questo verificatore considera il contenuto fra parentesi un mero meccanismo di maggiore chiarimento che evita la riformulazione di tutti i dettagli presenti nel disciplinare. La tesi combacia con la definizione di parentesi data dal vocabolario Treccani […]; in particolare, non si considera una non rimarcata omissione la definizione di un limite o di una eccezione. Pertanto, prende in esame il requisito 4 nella sua interezza.

Nonostante una specificazione tecnica al requisito 4 che sembra insufficiente, si conclude che non sussiste violazione di quanto richiesto, in quanto i relativi dettagli, per quanto possano sembrare difficili o impossibili, possono essere rinviati a un secondo momento, secondo disciplinare (oggetto rispetto al quale è fatta la verificazione).

Si sottolinea infine che, almeno in linea teorica, un meccanismo di balancing permetterebbe di affrontare meglio possibili attacchi informatici, assieme ad altre misure di mitigazione e diversamente dallo sharing”.

9.3. Quesito n. 3.

Il Verificatore ha rilevato che “Il requisito 1 a pag. 25 del disciplinare recita ‘L’interconnessione fisica tra gli apparati d’instradamento dati del Registro.it (elencati in Tabella A ed in Tabella B) e quelli dell’Operatore economico di connettività IP dovrà essere realizzata mediante cablatura dedicata: non è ammessa la presenza di apparati di livello 2 sul link,’ indicando chiaramente un vincolo molto preciso”. Tanto chiarito, ha osservato che “L’offerta tecnica di Centurylink ammette esplicitamente che per quanto riguarda il Brasile che ‘il collegamento sarà in rame, interfaccia 100Base-T, connettore RJ45’, denunciando un elemento tecnico che appare come una violazione del requisito che non ammette il livello 2 sul link. È pur vero che non sono dati ulteriori dettagli, ma sembra del tutto inverosimile il fatto che il collegamento in rame non riguardi l’interconnessione fisica tra gli apparati d’instradamento dati del Registro.it e quelli dell’Operatore economico di connettività IP, talmente da ritenere improponibile il beneficio del dubbio. Che invece appare percorribile per quello che concerne l’interfacciamento fra apparati del fornitore di servizio e dell’operatore locale (caso off-net); seppur appare condivisibile la tesi del Prof. Cianfarani, per cui la realizzazione è di norma basata sull’impiego di soluzioni di livello 2, questo non prova il necessario ricorso a tale livello, e l’assenza di dettagli non consente un utile approfondimento.

Si rimarca tuttavia la denuncia della presenza di un collegamento in rame e l’uso di ‘sarà’ al posto di ‘è’ ad indicare l’introduzione del rame nella costituzione della soluzione. Altro elemento che appare significativo a questo verificatore è che nella interpretazione lievemente più dettagliata, assente nell’offerta e fornita successivamente, è presente uno schema in cui il router CNR è interconnesso a un cavo di rame. Questa è una violazione dello spirito su cui si basa il disciplinare; non si può essere più precisi perché il disciplinare usa il termine ‘link’ e, sebbene questo sia molto usato, non risultano definizioni sufficientemente precise del suo significato da cui poter dedurre quali apparati e quale porzione dell’infrastruttura rispondono con precisione al significato di link. Si fa dunque ricorso allo ‘spirito’ del disciplinare che descrive l’idea che i pacchetti che giungono a dispositivi del CNR definiscano un percorso (chiamato appunto link) in cui non debbano aver attraversato protocolli e infrastrutture che appartengono al livello 2.

D’altra parte, non si capirebbe perché Centurylink si sia sentita in dovere di precisare nell’offerta tecnica per San Paolo la dicitura ‘Rame, 100Base-T, RJ45’, laddove in tutte le altre sedi si usava “Fibra monomodale, 1000Base-LX.’

In conclusione, l’ammesso uso del rame nella sede brasiliana evidenzia la violazione del requisito 1”.

10. I predetti esiti conducono all’accoglimento dell’appello incidentale.

11. Nella procedura per cui è causa, il requisito tecnico minimo di offerta n. 11 ha prescritto che: “Il livello di disponibilità del servizio di connettività IP rilasciato mediante porta non protetta, calcolato su base annua, dovrà avere un valore non inferiore al 99,98%. Il livello di disponibilità del servizio di connettività IP rilasciato mediante porta protetta, calcolato su base annua, dovrà avere un valore non inferiore al 99,99%. Questi sono i livelli di servizio SLA che il Fornitore dovrà garantire”.

Centurylink nella propria offerta ha indicato che “Lo SLA di Centurylink sulla disponibilità del servizio negli Stati Uniti e in Canada è del 99,99%. Fuori dagli Stati Uniti e Canada, lo SLA di disponibilità è del 99,98% per il servizio su sedi on-net e del 99,9% per il servizio su sedi off-net”.

Ha poi chiarito, in esito al chiarimento istruttorio promosso dalla stazione appaltante (“quale relazione intercorre tra ‘sedi on-net,’ ‘sedi off-net’ e il requisito n. 11, pag. 27 del disciplinare di gara”), che “Il livello di disponibilità del servizio di connettività IP rilasciato mediante porta non protetta, calcolato su base annua, ha un valore non inferiore al 99,98%. Il livello di disponibilità del servizio di connettività IP rilasciato mediante porta protetta, calcolato su base annua, ha un valore non inferiore al 99,99”.

Telecom nel proprio ricorso di primo grado ha affermato che la stazione appaltante, con il predetto chiarimento, avesse consentito a Centurylink di apportare una modifica alla propria offerta, che era da escludere in quanto la percentuale del 99,9% relativa alle sedi off-net non poteva dirsi affetta da alcun errore materiale ed era da considerarsi pari al 99,90%, inferiore allo SLA minimo del 99,99% da garantirsi per le porte protette.

Il Tar ha respinto la censura. Ha ritenuto che il chiarimento istruttorio fosse legittimo “perché volto a ottenere una precisazione e non a integrare un elemento dell’offerta tecnica” e ha poi osservato che “tale dato non aveva conseguenze quanto al punteggio per la valutazione” della stessa.

Chiarito che il rilievo di interesse del presente giudizio è quello espresso nella prima delle predette argomentazioni, giacchè la censura di Telecom tendeva all’accertamento della dovutezza dell’esclusione dell’offerta di Centurylink per mancato rispetto del requisito minimo in parola e non dell’erroneità nell’attribuzione del punteggio tecnico cui rimanda la seconda argomentazione, la valutazione del primo giudice non merita conferma.

Nella logica di una corretta cooperazione tra operatori economici partecipanti alle gare pubbliche e stazioni appaltanti, il soccorso “procedimentale”, quale quello attivato nella specie, deve ritenersi senz’altro ammesso.

Il rimedio – diverso dal “soccorso istruttorio” di cui all’art. 83 comma 9 d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50, che non potrebbe riguardare né il profilo economico né quello tecnico dell’offerta (tra altre, Cons. Stato, III, 2 febbraio 2021, n. 1225; V, 27 gennaio 2020, n. 680, che rammenta che, nei pareri nn. 855 del 21 marzo 2016 e 782 del 22 marzo 2017 relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici e del “correttivo” di cui al d.lgs. 56/2017 resi dalla Commissione speciale, questo Consiglio di Stato ha espressamene sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare il “soccorso procedimentale” in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”) – consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta (Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039; 3 agosto 2018, n. 4809; V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487).

Nella fattispecie, la stazione appaltante, prima, e il Tar, poi, non si sono attenuti a tali coordinate ermeneutiche.

Segnatamente, mediante il soccorso procedimentale di cui alla nota del 31 dicembre 2019 in atti la stazione appaltante ha chiesto a Centurylink di chiarire “quale relazione intercorre tra ‘sedi on-net,’ ‘sedi off-net’ e il requisito n. 11, pag. 27 del disciplinare di gara”.

In risposta, Centurylink ha rappresentato che “Il livello di disponibilità del servizio di connettività IP rilasciato mediante porta non protetta, calcolato su base annua, ha un valore non inferiore al 99,98%. Il livello di disponibilità del servizio di connettività IP rilasciato mediante porta protetta, calcolato su base annua, ha un valore non inferiore al 99,99%”.

Tale corrispondenza si connota per i profili di illegittimità bene evidenziati dal Verificatore, condivisi dal Collegio.

In primo luogo, è corretta l’osservazione in punto di diritto del Verificatore circa l’implausibilità della tesi difensiva del CNR, qui ribadita da Centurylink, secondo cui i vincoli sullo SLA erano da riferire alla sola parte on-net, e ciò alla luce della lettera del disciplinare, che non ha mai specificato che le porte protette e non protette richiamate dal requisito n. 11 fossero una caratteristica ristretta ai nodi on-net, nonché, ulteriormente, considerando che la mancata previsione di un vincolo di SLA minimo per la parte off-net avrebbe comportato indebiti vantaggi al fornitore, che avrebbe potuto operare “a costi inferiori usando il massimo numero di sedi off-net prive di SLA minimi”.

Sul punto, basti rammentare che ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis trovano applicazione le norme in materia di contratti e anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 Cod. civ. (da ultimo, Cons. Stato, V, 2 marzo 2022 n.1486; 6 agosto 2021, n. 5781; 8 aprile 2021, n. 2844; 8 gennaio 2021, n. 298; III, 24 novembre 2020, n. 7345; 15 febbraio 2021, n. 1322): conseguentemente, le stesse clausole non possono essere assoggettate a procedimento ermeneutico in una funzione integrativa, diretta a evidenziare in esse pretesi significati impliciti o inespressi, ma vanno interpretate secondo il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione, operazione che, nella specie, non dà spazio alla tesi delle parti resistenti; e soltanto ove il dato testuale presenti evidenti ambiguità – qui non riscontrabili – deve essere prescelto dall’interprete il significato più favorevole al privato (Cons. Stato, VI, 6 marzo 2018, n. 1447; V, 27 maggio 2014, n. 2709).

Tanto chiarito, il Verificatore ha correttamente osservato come:

– il valore dichiarato nell’offerta tecnica di Centurylink per le sedi off-net al di fuori dagli Stati Uniti e Canada (99,9%) fosse inferiore a quello minimo richiesto dal disciplinare e, più in radice, per come espresso, non rapportabile a quest’ultimo in termini favorevoli a Centurylink;

– l’offerta tecnica di Centurylink rimandasse a uno SLA fuori dagli Stati Uniti e Canada del 98,98%, per le sedi on-net anche su porte protette, “elemento di non rispetto del requisito minimo che va al di là di ogni possibile valutazione relativa alla pertinenza dei requisiti minimi nei confronti di sedi on-net e off-net. In altre parole, anche accettando come chiarimento quanto asserito nella memoria del CNR, rimarrebbe una violazione relativa alle porte protette on-net al di fuori di Canada e Stati Uniti”;

– i chiarimenti forniti da Centurylink, aventi carattere per un verso modificativo dell’offerta e per altro verso assertivo, non rispondessero neanche a quella specifica richiesta che la stazione appaltante aveva avanzato a pena di esclusione.

Sicchè, deve concordarsi con l’appellante incidentale quando lamenta, nell’ambito del secondo motivo del suo gravame (Error in iudicando per violazione e falsa applicazione degli artt. 59 commi 3 e 4, 83 comma 9, 95 comma 14 del d.lgs. 50/2016, nonché dei paragrafi 14 e 16 del disciplinare di gara; error in procedendo per violazione dell’art. 112 Cod. proc. civ. e dell’art. 39 Cod. proc. amm., sotto il profilo della omessa pronuncia; motivazione insufficiente e contraddittoria), che il giudice di prime cure non sia avveduto che l’impossibilità di ricavare dall’offerta di Cenurlink il rispetto del requisito tecnico minimo n. 11 imponeva l’esclusione dell’operatore economico, rendendo illegittimo qualsiasi chiarimento che, per sua natura, non poteva che comportare una inammissibile, tardiva integrazione dell’offerta difforme dalla legge di gara, poi di fatto posta in essere mediante il chiarimento reso, e che, in ogni caso, l’esclusione stessa si imponeva anche perché con lo stesso chiarimento Centurylink, piuttosto che fugare i dubbi prospettati dalla stazione appaltante, ha manipolato la propria offerta nel tentativo di renderla conforme alla legge di gara.

Si rammenta, in uno alla costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (bene illustrata da III, 19 agosto 2020, n. 5144), che le caratteristiche essenziali e indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis di gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva (ex multis, Cons. Stato, V, 25 luglio 2019, n. 5260). È principio pacifico, invero, che le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto (Cons. Stato, III , 26 febbraio 2019 , n. 1333; 26 aprile 2017, n. 1926).

Ciò anche in ossequio alla pacifica giurisprudenza per la quale nelle gare pubbliche le offerte tecniche devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare alla pubblica amministrazione un quadro certo dei rispettivi doveri e obblighi contrattuali in corrispondenza agli atti di gara (C.G.A.R.S., 18 gennaio 2017, n. 23).

E nemmeno è possibile ovviare alle divisate carenze strutturali dell’offerta tecnica ricorrendo a un approfondimento istruttorio, dal momento che le rilevate lacune riflettono una carenza essenziale dell’offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto (Cons. Stato, V, 13 febbraio 2019, n. 1030.

12. E’ parzialmente fondata anche la censura con cui, sempre nell’ambito del secondo motivo del suo appello incidentale, Telecom afferma l’erroneità della sentenza gravata per non avere questa rilevato che l’offerta di Centurylink, con riferimento ai siti off-net (Stoccolma, Hong Kong, San Paolo e Mosca), andava esclusa per il mancato rispetto del requisito tecnico minimo n. 1, secondo cui “L’interconnessione fisica tra gli apparati d’instradamento dati del Registro.it (elencati in Tabella A ed in Tabella B) e quelli dell’Operatore economico di connettività IP dovrà essere realizzata mediante cablatura dedicata: non è ammessa la presenza di apparati di livello 2 sul link. Il Fornitore dovrà descrivere dettagliatamente la topologia con cui intende realizzare l’interconnessione fisica di ciascuno dei POP del Registro elencati nelle Tabelle A e B, indicando anche il tipo di transceiver che intende impiegare e i connettori della fibra ottica”.

In particolare, Telecom aveva tra altro lamentato nel giudizio di primo grado che l’offerta di Centurylink, nel prevedere per i predetti siti la richiesta di “una coda di accesso all’operatore locale ed un cross connect al proprietario del Data Centre per fornire il collegamento tra il proprio router ed il router Cliente”, implicasse necessariamente l’adozione di soluzioni Ethernet L2 per estendere il servizio di transito IP ai DC non coperti dalla sua rete, non ammesse dal disciplinare di gara.

Il Tar ha respinto la censura, limitandosi a rilevare che Centurylink “non ha dichiarato che sarebbero stati utilizzati apparati di livello due”.

Si tratta di una affermazione sbrigativa che, oltre a essere fondata su un dato meramente formale, si rivela anche erronea.

Invero, ancorchè la verificazione (siccome riportata al capo 8.3 che precede) non confermi “con assoluta certezza” che l’offerta di Centurylink prevedesse apparati di livello 2 per tutti i link off-net, e ciò nonostante il sistema proposto sia “di norma” basato sul loro impiego, il Verificatore ha osservato che è la stessa offerta tecnica di Centurylink ad ammettere, per quanto riguarda il Brasile, la presenza di un collegamento in rame.

Indi, deve convenirsi con l’appellante incidentale quando rileva nelle difese successive che una siffatta condizione (utilizzo di apparati di secondo livello), anche se riguardante un solo collegamento off-net, è sufficiente a concludere nel senso della violazione del requisito minimo n. 1 in parola.

Di contro, non può aderirsi alle difese di Centurylink secondo cui le conclusioni del Verificatore si basano su presupposti tutt’altro che certi, perché vaghi e ipotetici.

Il rilievo invero non si attaglia a quanto specificamente accertato dal Verificatore quanto al Brasile, sulla base del contenuto della offerta della stessa deducente, fatta oggetto sul punto di una piana ed esauriente lettura fondata sulle regole tecniche che presiedono la materia, mentre la pure asserita non chiara interpretazione del disciplinare da parte dello stesso Verificatore è affermazione meramente assertiva, di cui non risulta bene chiara la portata.

13. La portata escludente delle irritualità dell’offerta di Centurylink per i profili di cui sopra assume in questo giudizio rilievo dirimente [per la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato anche la carenza di uno soltanto dei requisiti minimi prescritti dalla legge di gara legittima l’esclusione (III, 4809/2018, cit.)], con assorbimento di ogni altra questione pure dedotta da Telecom nell’appello incidentale in esame (presenza nell’offerta tecnica di Centurylink di altra irregolarità escludente, pure oggetto di verificazione a mezzo del quesito n. 2; erroneità dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche; insufficienza motivazionale e contraddittorietà della sentenza impugnata).

14. In definitiva, a integrazione della sentenza non definitiva della Sezione n. 365/2022, l’appello incidentale di Telecom deve essere accolto nei sensi di cui in motivazione.

Consegue l’accoglimento del ricorso di primo grado e l’annullamento dell’aggiudicazione gravata con diversa motivazione.

Nulla va disposto quanto all’affidamento della fornitura, in assenza di specifiche domande di Telecom e considerato che, come già sopra rilevato, nelle more dell’appello la stazione appaltante ha stipulato con questa il relativo contratto.

Le spese del grado possono essere compensate tra le parti, in ragione del già disposto accoglimento a mezzo della citata sentenza non definitiva dell’appello principale e della complessità tecnica delle questioni esaminate.

Le spese di verificazione, liquidate come in dispositivo, vanno invece poste a carico della soccombente Centurylink.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sulla causa di cui in epigrafe a integrazione della sentenza non definitiva della Sezione n. 365/2022, accoglie l’appello incidentale di Telecom nei sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto, accoglie il ricorso di primo grado e dispone l’annullamento dell’aggiudicazione gravata con diversa motivazione.

Compensa tra le parti le spese del grado.

Pone le spese di verificazione, complessivamente liquidate in € 5.000,00 (euro cinquemila/00), a carico di Centurylink Communications Italia s.r.l. (nelle more divenuta Lumen Technologies Italia s.r.l.), che provvederà alla refusione in favore di Telecom Italia Sparkle s.p.a. dell’importo da questa anticipato a tale titolo ai sensi della ridetta sentenza non definitiva.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 7 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Presidente FF

Stefano Fantini, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

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Atto amministrativo – Provvedimento di diniego di rilascio di visto di ingresso in Italia – Modulo prestampato – Onere motivazionale della p.a. – Art. 32, comma 2, del Reg. CE 810/2009 – Condizioni di ammissibilità.

Laddove il provvedimento di diniego di rilascio di visto di ingresso in Italia sia redatto su un modulo prestampato, la motivazione, sebbene resa attraverso l’uso di espressioni alternativamente predefinite, è comunque idonea a dare conto dell’iter logico-giuridico seguito dall’Amministrazione e contiene gli elementi necessari e sufficienti dai cui risulta, in modo non equivoco, la sussistenza nel singolo caso della ragione del diniego, consistente nella carenza dei presupposti richiesti dalla legge per il rilascio del visto di ingresso nel Paese, giustificando il rigetto della domanda del ricorrente. Peraltro, l’art. 32, comma 2, del Reg. CE 810/2009 (codice dei visti), dispone che «la decisione di rifiuto e i motivi su cui si basa sono notificati al richiedente mediante il modulo uniforme di cui all’Allegato VI». E’, pertanto, legittimo il provvedimento di diniego di rilascio di visto di ingresso in Italia per motivi di turismo, adottato dall’Ufficio diplomatico con sede all’estero, perché conforme a tale modulo e, quindi, conforme a una disciplina eurounitaria a cui lo Stato italiano deve attenersi.

Pres. Politi – Est. Politi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5245 del 2019, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Gianluigi Pagani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

– Ministero degli Affari Esteri, in persona del Ministro pro tempore;
– Ambasciata d’Italia a Yaoundé (Camerun), in persona del legale rappresentante;
rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono domiciliati in Roma, alla Via dei Portoghesi, n. 12;

per l’annullamento

del provvedimento dell’Ambasciata d’Italia a Yaoundé protocollo n. -OMISSIS-, dell’11 febbraio 2019, codice pratica n. -OMISSIS-, nonché di tutti gli atti preordinati, connessi e/o consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 24 giugno 2022 il dott. Roberto Politi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Espone parte ricorrente – educatore pastorale nella comunità di Yaoundé – di essere stato invitato presso la Parrocchia SS. Pietro e Girolamo di Rastignano, per frequentare un percorso di testimonianza guidata dal 1° marzo 2019 al 30 maggio 2019, prorogato fino a fine luglio, e lettura biblica, rivolte alle famiglie ed ai giovani, che si preparano alla celebrazione del sacramento della Confermazione.

L’Ambasciata d’Italia a Yaoundé negava, in data 11 febbraio 2019, il visto per motivi turistici in base alla seguente motivazione:

– “le informazioni fornite per giustificare lo scopo e le condizioni del soggiorno previsto non sono attendibili”;

– “l’intenzione di lasciare il territorio degli stati membri prima della scadenza del visto non può essere stabilita con certezza”.

2. A sostegno della proposta impugnativa, la parte ha dedotto i seguenti argomenti di censura:

2.1) Violazione degli artt. 24 e 111 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, nonché del D.Lgs. n. 286/1998. Eccesso di potere per difetto di motivazione, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

Il provvedimento impugnato non recherebbe alcuna motivazione concreta sulle circostanze che hanno indotto l’Ufficio consolare a negare il visto per motivi di turismo al ricorrente.

Viene, inoltre, sottolineato che la richiesta di rilascio del visto sia dettata da un interesse giuridicamente e moralmente rilevante, meritevole della massima considerazione e tutela, “essendo evidente l’interesse del credente ed educatore spirituale a partecipare (professare ed esercitare) ad un percorso formativo religioso, ad approfondire, a confrontare (manifestare) esperienze e vissuti spirituali diversi”.

Soggiunge l’interessato, onde scongiurare ogni forma di dubbio in merito al (non sussistente) “rischio migratorio”, di aver dimostrato di avere legami familiari e significativi interessi (anche economici) con la sua Patria; e precisa di aver fornito tutte le garanzie richieste dalla normativa non solo per il soggiorno ma, anche e soprattutto, per il rientro in Patria.

2.2) Violazione degli art. 7 e 10-bis, della legge n. 241/1990. Difetto di istruttoria

Per effetto dell’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento, nonché del preavviso di rigetto, parte ricorrente assume di non aver potuto esercitare le prerogative di partecipazione in ambito endoprocedimentale, come stabilito dalle disposizioni indicate in epigrafe.

3. Conclude la parte per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti con esso avversati.

4. In data 17 maggio 2019, l’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio.

5. La richiesta cautelare, dalla parte ricorrente incidentalmente formulata, è stata respinta con ordinanza della Sezione III-ter di questo Tribunale, n. -OMISSIS-in data 31 maggio 2019.

6. La manifesta infondatezza del ricorso – trattenuto per la decisione alla pubblica udienza di smaltimento del 24 giugno 2022 – consente di prescindere dalla disamina dell’eccezione di inammissibilità del gravame per difetto dello jus postulandi, sollevata dalla difesa erariale in ragione della sostenuta non legalizzazione della procura dall’interessato rilasciata.

7. Va innanzi tutto, osservato che, laddove – come, appunto, nella fattispecie all’esame – il provvedimento di diniego di rilascio di visto di ingresso in Italia sia redatto su un modulo prestampato, la motivazione, sebbene resa attraverso l’uso di espressioni alternativamente predefinite, è comunque idonea a dare conto dell’iter logico-giuridico seguito dall’Amministrazione e contiene gli elementi necessari e sufficienti dai cui risulta, in modo non equivoco, la sussistenza nel singolo caso della ragione del diniego, consistente nella carenza dei presupposti richiesti dalla legge per il rilascio del visto di ingresso nel Paese, giustificando il rigetto della domanda del ricorrente.

Peraltro, l’art. 32, comma 2, del Reg. CE 810/2009 (codice dei visti), dispone che «la decisione di rifiuto e i motivi su cui si basa sono notificati al richiedente mediante il modulo uniforme di cui all’Allegato VI».

Nel caso di specie, pertanto, il provvedimento di diniego di rilascio di visto di ingresso in Italia per motivi di turismo, adottato dall’Ufficio diplomatico in Yaoundé, è conforme a tale modulo; e, pertanto, legittimo, perché conformi a una disciplina eurounitaria a cui lo Stato italiano deve attenersi.

Detto codice impone (art. 21) agli Stati membri di effettuare l’esame delle domande per verificare che il richiedente soddisfi le condizioni di ingresso stabilite dal codice frontiere Schengen, non presenti un rischio di immigrazione illegale o un rischio per la sicurezza del paese e intenda partire prima della scadenza del visto.

L’articolo 14, lettera d), del citato codice prevede, infatti, che il richiedente debba fornire «informazioni che consentano di valutare l’intenzione […] di lasciare il territorio degli Stati membri prima della scadenza del visto richiesto», cioè elementi utili affinché sia evidenziata l’effettività dell’intenzione di far rientro in patria alla fine del periodo dichiarato di viaggio.

La verifica della sussistenza di siffatte intenzioni impone, pertanto, di effettuare la valutazione del cosiddetto «rischio migratorio», cioè un attento esame della situazione socio-economica del richiedente, della condizione lavorativa, della regolarità delle entrate, del livello del reddito nel paese di origine (Cons. Stato, sez. I, pareri nn. 02585/2019 dell’11 novembre 2019 e 02530/2018 del 6 novembre 2018).

8. Dall’analisi degli atti necessari a comprovare lo scopo e le condizioni del soggiorno e le finalità dello stesso, nonché dall’esame della situazione economico-sociale del ricorrente, l’Ufficio diplomatico in Camerun è pervenuto alla conclusione di negare il visto.

La resistente Amministrazione ha prodotto in giudizio la relazione dell’Ambasciata d’Italia a Yaoundé, nella quale viene evidenziato che l’interessato:

– dalla documentazione presentata risultava “studente”, pur avendo dichiarato di essere artigiano;

– ha fornito discordanti indicazioni in ordine al luogo di residenza, nonché di svolgimento dell’anzidetta attività professionale in Camerun (Bandjoun, Bangou, Yaoundé);

– non ha addotto concludenti elementi di garanzia sotto il profilo patrimoniale;

– non ha, inoltre, fornito dirimenti elementi di giudizio in ordine alla effettiva esistenza di un rapporto di parentela con l’invitante (dall’interessato qualificata come “sorella”).

Il Collegio ritiene che l’istruttoria condotta dall’Amministrazione sia indenne da mende; e, ferma restando la discrezionalità propria delle determinazioni assunte in materia (che, se vincolate alla sussistenza di predeterminati presupposti, tuttavia sono attributarie di un apprezzamento in relazione al contenuto ed all’attendibilità della documentazione offerta in esame alla decidente autorità consolare, segnatamente per quanto concerne la valutazione del c.d. “rischio migratorio”), non è dato rilevare nelle conclusioni cui è pervenuta quest’ultima alcun travisamento, o erronea valutazione, dei fatti, ovvero violazione delle norme dalla parte ricorrente richiamate.

9. In ordine all’affermata illegittimità dell’atto gravato per violazione degli articoli 7 e 10-bis della legge n. 241 del 1990, in quanto non è stata data comunicazione dell’avvio del procedimento e del preavviso di rigetto del provvedimento, va in primo luogo rilevato come, quanto alla prima delle citate disposizioni, l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento non trova applicazione nei procedimenti ad istanza di parte.

Costituisce, poi, jus receptum che l’art. 10-bis della stessa legge n. 241 vada letto unitamente all’art. 21-octies, comma 2, della stessa legge n. 241 del 1990, che prevede l’irrilevanza delle violazioni meramente formali delle norme sul procedimento (“nell’ordinamento vigente la violazione dell’art. 10-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241 non produce ex se l’illegittimità del provvedimento amministrativo finale, dovendo la disposizione sul preavviso di rigetto essere interpretata comunque alla luce del successivo art. 21-octies, comma 2, il quale impone al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo”: ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 3 marzo 2017, n. 1001 e 2 gennaio 2019, n. 18).

Orbene, stante il contenuto sostanziale del diniego di visto, giustificato dalle risultanze istruttorie che hanno indotto l’Amministrazione a ritenere che le informazioni fornite per giustificare lo scopo del viaggio non fossero adeguatamente attendibili e che, conseguentemente, non potesse essere considerata attendibile l’intenzione del ricorrente di lasciare il territorio entro la data di scadenza del visto, la mancanza del preavviso di rigetto non comporta illegittimità del provvedimento finale, che non avrebbe potuto avere un contenuto diverso dal diniego di visto in concreto adottato.

10. Conclusivamente ribadita l’infondatezza dei motivi di doglianza articolati con il presente gravame – che va, conseguentemente, respinto – ritiene il Collegio di porre le spese di lite – in ragione della soccombenza – a carico della parte ricorrente, giusta la liquidazione come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il ricorrente al pagamento, in favore della resistente Amministrazione, delle spese di lite, complessivamente liquidate nella misura di € 2.000,00 (euro duemila/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità della parte ricorrente.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente, Estensore

Angelo Fanizza, Consigliere

Angelo Maria Testini, Referendario

L'articolo Sulla motivazione del provvedimento di diniego di rilascio di visto di ingresso in Italia. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Accesso agli atti – Accesso alla Relazione del RUP – Art. 53, comma 4, lettera c), d.lgs. n. 50/2016 – Ammissibilità.

In ordine alla invocata riservatezza della Relazione del RUP, occorre osservare che: a) l’art. 202, comma 2, del DPR n. 207 del 2010 prevedeva in effetti una certa esclusione dall’accesso di simili relazioni; b) il suddetto art. 202 è stato tuttavia abrogato dal decreto legislativo n. 50 del 2016 il cui art. 53, comma 4, lettera c) prevede ora, tra gli atti oggetto di esclusione dall’accesso, le “relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto”: tra questi non figurano, altresì, le relazioni riservate del RUP; c) dunque, in applicazione del principio secondo cui le ipotesi di esclusione del diritto di accesso hanno natura eccezionale e come tali sono di stretta interpretazione e non suscettibili di essere applicate analogicamente, va da sé che la citata previsione codicistica [art. 53, comma 4, lettera c)] non potrebbe giammai essere estensivamente applicata anche alle relazioni del RUP (figura questa ivi non espressamente contemplata).

Pres. (f.f.) Lotti – Est. Santini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10644 del 2021, proposto da
Eredi Galasso Vincenzo S.a.s. di Galasso Donato S. & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Abriola, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Salvatore De Bonis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Maria Laviensi in Roma, via Pompeo Magno n. 10/B;

nei confronti

Mancusimmobiliare S.r.l., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima) n. 00611/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Abriola;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2022 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti gli avvocati Romano e De Bonis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ditta appellante si aggiudicava la gara per la messa in sicurezza di alcuni edifici scolastici del Comune di Abriola.

Il TAR Basilicata, dietro ricorso della seconda classificata (Mancusimmobiliare), accoglieva tuttavia il gravame e dichiarava l’inefficacia del contratto medio temporestipulato con la odierna ditta appellante.

Poiché i lavori erano stati utilmente avviati, il Comune di Abriola riconosceva e corrispondeva la somma di oltre 143 mila euro, in favore della stessa ditta appellante, per le opere sino a quel momento realizzate.

Successivamente, in forza di una relazione riservata del RUP del 2016 la stessa amministrazione comunale avviava il procedimento di parziale recupero della ridetta somma, per un importo pari ad oltre 7 mila euro.

2. A questo punto la EREDI GALASSO chiedeva in data 2 febbraio 2021 l’accesso agli atti che, a parte alcuni rapporti di consulenza (da parte di taluni enti universitari), veniva in gran parte rigettata nel corso della seduta del 4 marzo 2021 (cfr. verbale in pari data). Ciò in quanto “afferente alla fase esecutiva del rapporto contrattuale in essere tra il Comune di Abriola e la ditta subentrata nella realizzazione dei lavori pubblici”, ossia la ridetta Mancusimmobiliare (cfr. pag. 3 memoria difensiva del Comune di Abriola).

3. Il rigetto veniva impugnato dinanzi al TAR Basilicata che, con la gravata sentenza, dichiarava inammissibile il gravame in quanto l’istanza di accesso non avrebbe formato oggetto di un formale diniego. Ciò dal momento che, in coda al verbale, così si afferma: “Comunque il Comune si riserva la valutazione della richiesta”. In ogni caso non sarebbe ancora spirato il termine di 30 giorni per il maturarsi del silenzio rigetto atteso che il ricorso, rispetto al suddetto verbale del 4 marzo 2021, era stato comunque notificato il 2 aprile 2021.

4. La sentenza di primo grado veniva appellata per error in iudicando nella parte in cui non avrebbe tenuto conto: da un lato, della effettiva portata di rigetto del verbale in data 4 marzo 2021 (secondo motivo di appello); dall’altro lato, della ingiustificata mancata ostensione della richiesta documentazione (primo motivo di appello).

5. Si costituiva in giudizio l’appellata amministrazione comunale per chiedere il rigetto del gravame.

6. Alla camera di consiglio del 6 ottobre 2022 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso veniva infine trattenuto in decisione.

7. L’appello formulato dalla EREDI GALASSO, i cui motivi sono stati enunciati in modo piuttosto specifico e circostanziato (di qui il rigetto della generica censura sollevata in tal senso dalla difesa dell’appellata amministrazione comunale), si rivela condivisibile sulla base delle seguenti considerazioni:

7.1. Il diniego ostensivo dell’amministrazione comunale è sì contenuto in un verbale che dà conto delle operazioni di accesso agli atti ma possiede comunque un inequivoco senso di rigetto (“L’ing. Savino … nega l’accesso ai suddetti documenti”). La formula utilizzata alla fine del verbale (“Comunque il Comune si riserva la valutazione della richiesta”) ha piuttosto il valore di mera clausola di stile peraltro non seguita da una effettiva procedura di riesame.

Una simile riserva riveste in altre parole natura sostanzialmente soprassessoria e risulta dunque priva di ogni rilevanza specifica, in termini più strettamente giuridici, in merito alla posizione assunta dalla società appellante.

Dal valore di diniego del suddetto verbale discende, piuttosto, l’inutilità di attendere trenta giorni per il formarsi del silenzio rigetto, rigetto che si era invece già cristallizzato – come già evidenziato – mediante il verbale stesso.

Da quanto sinora detto discende l’accoglimento dello specifico motivo di appello (il secondo, ossia, nella prospettiva della difesa di parte appellante).

7.2. Nel merito:

7.2.1. Va preliminarmente evidenziato che le richieste ostensive riguardano, in particolare:

– Relazione riservata del RUP del 20/09/2016;

– Consulenza rilasciata nell’agosto 2017 da parte dell’USB in forza della convenzione tra USB e il Comune di Abriola approvata con D.S G. 67/2017 del 09.03.2017;

– Ogni altra consulenza aggiuntiva o integrativa elaborata dalla USB in forza della medesima convenzione 67/2017 o di altre convenzioni afferenti lo stesso argomento;

– Atto di transazione tra il Comune di Abriola la ditta Mancusimmobiliare del 31/07/2018 relative a varianti strutturali;

– Perizia di variante di cui al prot. 1684 del 05/04/019 ((relazione del RUP, atto di sottomissione/aggiuntivo, computo metrico estimativo, elenco prezzi, quadro di raffronto);

– Perizia di variante e suppletiva approvata con determinazione DSG n. 173/2018 del 27/11/2018 (relazione del RUP, atto di sottomissione/aggiuntivo, computo metrico estimativo, elenco prezzi, quadro di raffronto);

– Verbale di negoziazione tra il Comune di Abriola e la Mancusimmobiliare e allegato H2 – Computo metrico lavori di II stralcio approvato con determinazione del Responsabile n. 139 RG del 12/07/2019;

– Certificato di collaudo statico a firma dell’ing. Francesco Amendola.

– Stato finale dei lavori e relazione sul conto finale approvato con Determinazione reg. gen. 65 del 21.05.2020.

7.2.2. Ebbene le suddette richieste ostensive andrebbero comunque limitate alla relazione riservata del RUP 2016, sulla quale si è in concreto fondata la richiesta restitutoria dell’appellata amministrazione comunale, laddove andrebbe esclusa tutta la restante documentazione che riguarda, più da vicino, il rapporto esecutivo che si è svolto tra amministrazione comunale e seconda classificata (perizie di variante, atti transattivi, etc.).

E ciò dal momento che la società appellante mostra di avere interesse non alla risoluzione del contratto, per poi aspirare ad un eventuale scorrimento della graduatoria, quanto piuttosto alla sola cognizione delle ragioni poste alla base della richiesta di restituzione di parte delle somme già incassate.

7.2.3. Nel caso di specie l’interesse all’accesso, quanto alla documentazione diversa dalla relazione 2016 del RUP, sembra infatti rivestire natura meramente esplorativa. L’interesse all’accesso è in altre parole generico e non meglio motivato.

Ciò risulta tanto più evidente nella parte in cui la difesa di parte appellante riferisce che: “E’ evidente, infatti, che la ricorrente richiedeva i libri contabili, lo stato finale, il collaudo, le perizie di variante, le eventuali variazioni strutturali in quanto tali elaborati tecnico – contabili devono necessariamente comprendere al proprio interno tutti i lavori oggetto di riserve oggetto del provvedimento finale di rigetto” (cfr. pag. 8 atto di appello).

Del resto l’interesse concreto, attuale e diretto deve preesistere all’istanza di accesso e non scaturire soltanto in esito alla conoscenza dei documenti richiesti con la medesima istanza: l’istanza di accesso, in altre parole, non deve avere finalità esplorative e dunque risultare preordinata, per via di generiche motivazioni, ad un controllo generalizzato dell’attività amministrativa. La posizione sostanziale, in sintesi, “è la causa e il presupposto dell’accesso documentale e non la sua conseguenza”.

Quanto alla documentazione diversa dalla Relazione RUP 2016, pertanto, non vengono forniti più specifici elementi onde dimostrare la “necessità” ai fini della cura e della difesa dei propri interessi e dunque il collegamento tra i documenti richiesti e le sottese esigenze difensive (Cons. Stato, Ad. Plen., 18 marzo 2021, n. 4).

7.2.4. Quanto invece alla relazione del RUP, datata 20 settembre, 2016, sul conto finale relativo allo stato di consistenza delle opere realizzate e della relativa contabilità (c.d. Relazione riservata 2016 del RUP), l’interesse concreto, diretto e attuale all’accesso sussiste chiaramente nella parte in cui la difesa di parte appellante evidenzia che ciò sarebbe necessario “al fine di verificare l’esatta collocazione contabile degli ulteriori lavori strutturali eseguiti ed oggetto di riserva proprio per far valere le proprie ragioni di credito a seguito del rigetto delle riserve da parte dell’Amministrazione” (pagg. 8 e 9 atto di appello). Ed ancora nella parte in cui si afferma che: “Gli atti richiesti sono necessari al fine di consentire alla ricorrente la propria difesa in giudizio … sia per richiedere giudizialmente il pagamento dei lavori eseguiti … sia per poter adeguatamente contestare l’intervenuto rigetto nella determina n. 27 del 01.03.2021 delle riserve a suo tempo formulate”.

Quanto poi alla invocata riservatezza di tale stesso documento (argomento difensivo, questo, specificamente evidenziato dalla difesa dell’appellata amministrazione comunale), osserva al riguardo il collegio che:

a) l’art. 202, comma 2, del DPR n. 207 del 2010 prevedeva in effetti una certa esclusione dall’accesso di simili relazioni;

b) il suddetto art. 202 è stato tuttavia abrogato dal decreto legislativo n. 50 del 2016 il cui art. 53, comma 4, lettera c) prevede ora, tra gli atti oggetto di esclusione dall’accesso, le “relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto”: tra questi non figurano, altresì, le relazioni riservate del RUP;

c) dunque, proprio in applicazione del principio secondo cui “Le ipotesi di esclusione del diritto di accesso hanno, invero, natura eccezionale e come tali sono di stretta interpretazione e non suscettibili di essere applicate analogicamente” (Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2018, n. 3594, tra l’altro richiamata proprio dalla difesa della appellata amministrazione comunale), va da sé che la citata previsione codicistica [art. 53, comma 4, lettera c)] non potrebbe giammai essere estensivamente applicata anche alle relazioni del RUP (figura questa ivi non espressamente contemplata).

Né infine potrebbe essere opposto il giudicato formatosi sulla sentenza del medesimo TAR Basilicata n. 298 del 2021, atteso che una simile decisione aveva ad oggetto soltanto l’accesso agli atti del rapporto contrattuale intercorso tra Comune di Abriola e soggetto appaltatore cui era stata affidata, in seconda battuta, la commessa in questione (ossia, Mancusimmobiliare).

Da quanto detto deriva dunque la ostensibilità della (sola) relazione riservata 2016 del RUP.

7.2.5. Lo specifico motivo (prima censura di appello, nella prospettiva della difesa di parte appellante) va dunque accolto sebbene nei limiti sopra indicati (ostensione della relazione riservata RUP 2016 ma non anche della restante documentazione)

8. In conclusione l’appello è fondato nei limiti di cui sopra e deve essere accolto, con conseguente riforma della sentenza di primo grado.

9. Da tanto consegue l’ordine alla amministrazione comunale appellata di consentire l’accesso, entro e non oltre 30 giorni dalla comunicazione/notificazione della presente decisione, alla documentazione sopra evidenziata (Relazione riservata RUP del 20 settembre 2016).

10. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie come da motivazione. Per l’effetto, in riforma della sentenza gravata ordina all’amministrazione comunale appellata di consentire l’accesso documentale nei sensi, nei limiti e nei termini di cui alla parte motiva.

Condanna l’appellata amministrazione comunale alla rifusione delle spese di lite, da quantificare nella complessiva somma di euro 2.500 (duemilacinquecento/00), oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Presidente FF

Stefano Fantini, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’ostensibilità in sede di accesso agli atti di una gara di appalto della Relazione del RUP. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Previsioni della lex specialis – Sopralluogo obbligatorio – Natura – Strumentalità a garantire il rispetto delle ulteriori prescrizioni del bando – Strumentalità a consentire ai partecipanti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto.

Nelle gare di appalto, l’obbligatorietà del sopralluogo, quando prevista dalla lex specialis, ha carattere di adempimento strumentale a garantire anche il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara ed ha un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai partecipanti alla procedura selettiva di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto.

Pres. Pennetti – Est. Levato

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 642 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
R.T.I. Corest s.r.l. – Mirabelli Gianfranco – SL 1 System, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Elisabetta De Marco, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Spezzano Albanese, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Amato, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

nei confronti

di R.T.I Italyappalti s.r.l.s – Arca Restauri s.r.l., non costituito in giudizio;

per l’annullamento

riguardo al ricorso principale:

– della determina n 234 del 22.03.2022 avente ad oggetto approvazione proposta aggiudicazione in favore del R.T.I. Italyappalti dell’appalto di lavori di “completamento e valorizzazione parco archeologico di Torre Mordillo”, nonché l’esclusione del R.T.I. ricorrente;

per l’annullamento

riguardo ai motivi aggiunti:

della determina n. 123 dell’8.04.2022 avente ad oggetto la l’aggiudicazione definitiva.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Spezzano Albanese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2022 il dott. Arturo Levato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso principale il R.T.I. Corest s.r.l. – Mirabelli – SL l Systems s.r.l. espone che il Comune di Spezzano Albanese ha indetto una procedura di gara ai sensi dell’art. 60 D. Lgs n. 50/ 2016 per un appalto dei lavori per il “completamento e valorizzazione del parco archeologico di torre Mordillo”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa exart. 95, comma 2, D. Lgs n. 50/2016, per un importo pari ad euro 502.121,09, comprensivo degli oneri di sicurezza.

Per la partecipazione alla gara si richiedeva il possesso dell’attestazione S.O.A. nella categoria OG2 nella classifica II, categoria prevalente, OS 19 classifica I, categoria scorporabile e subappaltabile al 100%, e OS25 classifica I, categoria scorporabile e subappaltabile nei limiti di legge.

Alla gara partecipavano tre imprese, tra cui l’odierno ricorrente e il controinteressato R.T.I. Italyappalti s.r.l.s. – Arca Restauri s.r.l. ed entrambi venivano ammessi, nonostante il controinteressato non fosse in possesso della categoria OS19.

In esito alla valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica risultava aggiudicatario il R.T.I. Italyappalti, mentre il ricorrente si collocava al secondo posto.

Con nota dell’1.09.2021 il Comune di Spezzano chiedeva le giustificazioni dei prezzi, da presentarsi entro il 16.10.2021, sia al primo sia al secondo classificato. Con p.e.c del 14.10.2021 il R.T.I. Corest comunicava di aver ricevuto la richiesta delle giustificazioni solo in data 1.10.2021 e che pertanto, calcolando il termine concesso dalla predetta data di ricevimento della nota, avrebbe consegnato le giustificazioni entro il 16.11.2021. Tale nota rimaneva priva di riscontro.

Nelle more seguiva istanza di accesso agli atti di gara da parte dell’esponente, che, dopo aver visionato la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica e l’offerta economica presentata dall’aggiudicatario, con missiva del 29.12.2021 chiedeva un incontro con il r.u.p., avendo riscontrato nella documentazione esaminata delle anomalie. Dopo un’ulteriore nota del 4.01.2022, finalizzata alla richiesta di spiegazioni sul mancato rispetto del bando e del disciplinare, l’8.02.2022 il deducente invitava l’Ente ad annullare la proposta di aggiudicazione della gara in favore del primo graduato.

Con determina n. 234 del 22.03.2022 il Comune procedeva tuttavia all’esclusione dalla gara del R.T.I. ricorrente, “avendo rilevato la tardività nella trasmissione degli atti richiesti”, e all’approvazione della proposta di aggiudicazione in favore del R.T.I. Italyappalti.

Avverso tale provvedimento è insorto il ricorrente, denunciandone l’illegittimità per violazione dell’art. 97 D. Lgs. n. 50/2016, eccesso di potere, violazione della lex specialis.

1.1. Resiste il Comune di Spezzano Albanese, che eccepisce l’inammissibilità e l’irricevibilità del ricorso.

1.2. Il R.T.I. aggiudicatario, regolarmente intimato, non si è costituito in giudizio.

2. Per mezzo di successivi motivi aggiunti il ricorrente ha chiesto l’annullamento della determina n. 123 dell’8.04.2022 di aggiudicazione definitiva in favore del R.T.I. Italyappalti, poiché viziata per violazione dell’art. 97 D. Lgs. n. 50/2016, eccesso di potere, violazione della lex specialis, domandando inoltre la caducazione dei verbali di gara e la condanna della p.a. a disporre l’assegnazione della gara in favore dell’esponente e il subentro nel contratto nelle more eventualmente stipulato, previa declaratoria di inefficacia dello stesso.

2.1. Resiste il Comune di Spezzano Albanese, che ha eccepito l’irricevibilità dei motivi aggiunti e chiesto il rigetto.

2.2. Non si è costituito il raggruppamento aggiudicatario.

3. Con ordinanza n. 289/2022 è stata accolta la richiesta di tutela interinale.

4. All’udienza pubblica del 5 ottobre 2022, previo deposito di memorie, la causa è stata trattenuta in decisione.

5. Si impone in prima battuta lo scrutinio delle eccezioni formulate dalla difesa comunale con riguardo al ricorso principale.

5.1. Con la prima di esse è prospettata l’inammissibilità del gravame, in quanto la determina n. 234 del 22.03.2022 ha oggetto l’approvazione della proposta di aggiudicazione, la quale è da considerarsi alla stregua di un atto endoprocedimentale.

L’assunto è infondato.

Seppure, invero, l’approvazione della proposta di aggiudicazione consiste nell’attività di “verifica della proposta di aggiudicazione” prevista dall’art. 32, comma 5, D. Lgs n. 50/2016 e come tale sia atto privo di carattere lesivo, dovendo ad essa seguire l’aggiudicazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 27 aprile 2020 n. 2655), v’è tuttavia che il provvedimento impugnato contiene anche la statuizione espulsiva del deducente R.T.I. dalla procedura selettiva, che pertanto, incidendo negativamente nella sfera giuridica dello stesso, è suscettibile di impugnazione.

5.1.1. Sostiene ancora la resistente p.a. che il ricorso sarebbe tardivo, poiché portato alla notifica il 22.04.2022 a fronte della pubblicazione delle determina avvenuta il 22.03.2022.

L’eccezione va disattesa.

Dall’ultimo foglio della statuizione gravata risulta infatti che la determina è stata pubblicata sull’albo pretorio dal 30.03.2022 al 14.04.2020, cosicché la proposizione del ricorso il 22.04.2022 risulta eseguita nel termine perentorio di trenta giorni in conformità all’art. 120, comma 5, c.p.a.

5.2. Può quindi essere vagliato il merito del ricorso principale.

Lamenta il deducente la violazione dell’art. 97, comma 5, D. Lgs. n. 50/2016 ed il vizio di eccesso di potere, in quanto lo stesso sarebbe stato illegittimamente escluso per la tardività delle giustificazioni dell’offerta anomala inviate alla Commissione, le quali sarebbero dovute “… inderogabilmente pervenire entro il giorno 16/10/2021 alle ore 14:00”, mentre sono state inoltrate dal R.T.I. Corest il 16.11.2021.

La censura è fondata.

Condivisibile giurisprudenza sostiene che la tardiva produzione delle giustificazioni inerenti all’anomalia dell’offerta non può determinare di per sé solo l’esclusione dell’operatore economico, laddove la verifica della Commissione sia stata comunque eseguita successivamente all’acquisizione della documentazione (ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I-quater, 18 maggio 2018, n. 5534). Trasponendo il richiamato orientamento ermeneutico alla fattispecie, risulta che il collegio esaminatore si è riunito per la verifica della congruità delle offerte il 7.03.2022, cosicché in tale data aveva comunque a disposizione i rilievi giustificativi inoltrati dal raggruppamento deducente.

6. Il ricorso principale è pertanto accolto, con conseguente annullamento della determina di esclusione n. 234/2022.

7. È possibile passare allo scrutinio dei motivi aggiunti, con cui è avversato il provvedimento di aggiudicazione disposto in favore del R.T.I. Italyappalti.

7.1. In rito, si rende necessario il vaglio dell’eccezione di irricevibilità sollevata dal Comune resistente.

Sostiene, in particolare, la p.a. intimata la tardività della proposizione del ricorso, in quanto avviato alla notifica il 28.05.2022, oltre il termine di trenta giorni della conoscenza del provvedimento di assegnazione della gara n. 123 dell’8.04.2022, pubblicato il 22.04.2022.

Il rilievo processuale è infondato.

Nell’avviso di ricevimento depositato in giudizio, infatti, il timbro postale ivi impresso reca la data del 21.05.2022, cosicché il gravame risulta tempestivo.

7.1.1. Si palesa invece fondato, in rito, l’ulteriore rilievo di tardività del deposito, eseguito dal ricorrente il 22.09.2022, del documento di attestazione di presa visione dei luoghi, in quanto il medesimo deposito è avvenuto oltre il termine dimidiato di venti giorni dalla celebrazione dell’udienza ai sensi del combinato disposto degli artt. 73, comma 1, 119, commi 1, lett. a), 2, c.p.a.

A ciò consegue l’inutilizzabilità del descritto documento ai fini decisori.

7.2. Quanto al vaglio del merito dei motivi aggiunti, essi sono fondati.

7.2.1. Nello specifico, con la prima censura l’esponente deduce che il bando di gara, il disciplinare e anche il capitolato speciale d’appalto individuavano espressamente il possesso in capo ai partecipanti dell’attestazione S.O.A. nella categoria OG2 nella classifica II, categoria prevalente, OS 19 classifica I, categoria scorporabile e subappaltabile al 100%, e OS25 classifica I, categoria scorporabile e subappaltabile nei limiti di legge. Il R.T.I. Corest, mediante la formulazione di una faq, chiedeva quindi alla stazione appaltante se il possesso del requisito nella categoria OS19 fosse indispensabile per la partecipazione alla gara e, non avendo ricevuto alcun chiarimento, si impegnava nella ricerca di un’impresa qualificata nella categoria OS 19 da inserire nel medesimo R.T.I.

Considerato che di tale requisito l’aggiudicatario ne risulterebbe privo, illegittimamente quindi la resistente p.a. avrebbe omesso di escluderlo dalla gara.

La difesa del Comune sostiene che la categoria OS19 è stata erroneamente inserita tra le scorporabili e addirittura a qualificazione obbligatoria, non necessitando di nessuna delle due, essendo sia inferiore al 10% dell’importo che inferiore a euro 150.000,00, per cui non sarebbe stata necessaria alcuna qualificazione.

La censura è fondata.

Occorre premettere che il disciplinare di gara, al punto 8.3, lett a) prescriveva, tra i requisiti di capacità tecnica e professionale delle imprese partecipanti, da possedere “a pena di esclusione”, la “attestazione SOA nella categoria OG2 class. II, OS19 Classifica I e OS25 class. I”.

Ciò chiarito, è incontestato che il R.T.I. Italyappalti fosse privo dell’attestazione S.O.A nella categoria OS19 classifica I, per come richiesta invece dalla lex specialis, “… le cui prescrizioni risultano intangibili e non possono essere modificate o disapplicate, salvo naturalmente l’eventuale esercizio del potere di autotutela”, tuttavia non ravvisabile nella fattispecie (ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. III, 21 marzo 2022, n. 2003).

Ne consegue pertanto che, a fronte della cogenza delle indicate prescrizioni di gara, la stazione appaltante, nel vagliare positivamente la sussistenza dei requisiti tecnici in capo al raggruppamento aggiudicatario, è incorsa in una non consentita disapplicazione della lex specialis.

7.2.2. Lamenta ancora il ricorrente che il R.T.I. aggiudicatario non sarebbe in possesso dell’attestazione di avvenuto sopralluogo, conseguendo a ciò un ulteriore elemento di esclusione dello stesso.

L’assunto è suscettibile di favorevole scrutinio.

Rileva il Collegio che il disciplinare di gara prescriveva al punto 12, nonché al successivo punto 16.6, che “È obbligatoria la visita di sopralluogo da effettuarsi in forma assistita in sito” ma dalle emergenze documentali non risulta che tale visita di sopralluogo sia stata eseguita dal raggruppamento primo graduato.

Sul punto, questa Sezione ha statuito che l’obbligatorietà del sopralluogo ha carattere di adempimento strumentale a garantire anche il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara ed ha un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai partecipanti alla procedura selettiva di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 7 febbraio 2019, n. 258; Consiglio di Stato, Sez. VI, 23 giugno 2016, n. 2800). Né in senso contrario può assumere rilievo in fase di giudizio la deduzione difensiva del Comune, secondo cui dell’attestazione del sopralluogo ne risulterebbe sprovvisto anche il raggruppamento ricorrente, in quanto tale profilo non è emerso in sede di svolgimento della procedura selettiva, all’atto dell’esclusione del medesimo ricorrente.

8. In accoglimento dei motivi aggiunti va pertanto disposto l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione n. 123/2022, con assorbimento della residua censura.

9. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di n. 234/2022 e la determina di aggiudicazione n. 123/2022.

Condanna il Comune di Spezzano Albanese al pagamento delle spese di lite in favore del ricorrente raggruppamento, quantificate nella misura di euro 4.000,00, oltre accessori di legge

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Pennetti, Presidente

Arturo Levato, Primo Referendario, Estensore

Domenico Gaglioti, Referendario

L'articolo Sulla funzione del sopralluogo obbligatorio nelle gare di appalto. proviene da Giustamm.

Il regime delle concessioni demaniali marittime a scopo turistico-ricreativo alla luce dell’Adunanza plenaria n. 17 e n. 18 del 2021 e della l. n. 118/2022[1].

Cons. Dalila Satullo

1. L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con le sentenze n. 17 e n. 18 del 9 novembre 2021[2], ha ribadito il principio, già affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa[3], secondo cui la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime contrasta sia con l’art. 49 TFUE sia con la direttiva 2006/123/CE (direttiva servizi)[4].

L’affermazione di tale principio si inserisce in un particolare contesto di diritto interno in cui:

1. da anni si susseguono proroghe legislative automatiche[5], disposte anche successivamente alla sentenza Promoimpresa della Corte di Giustizia, che le ha dichiarate contrastanti con il diritto europeo^[6], ed alle procedure di infrazione avviate dalla Commissione nei confronti dell’Italia[7];
2. l’amministrazione, in applicazione delle predette disposizioni legislative ed al fine di soddisfare esigenze di certezza, ha spesso adottato provvedimenti espressi di proroga delle concessioni già in essere;
3. una parte, seppur minoritaria, della giurisprudenza di primo grado ha ritenuto legittima la proroga automatica delle concessioni e ha pertanto determinato il formarsi di giudicati favorevoli al concessionario[8].

L’Adunanza plenaria non si è potuta limitare a formulare il principio di diritto sopra richiamato, ma ha dovuto affrontare diverse questioni giuridiche molto delicate derivanti dall’impatto di tale principio in un simile contesto di diritto interno.

2. In primo luogo, bisognava verificare se l’esistenza di numerose proroghe normative avesse ingenerato nei concessionari un affidamento incolpevole, tale da impedire, anche alla luce del diritto europeo, la disapplicazione delle disposizioni contenenti le proroghe automatiche.

A tale quesito l’Adunanza plenaria ha fornito una soluzione negativa, ritenendo in radice insussistente un legittimo affidamento tutelabile, così come inteso dalla stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia.

L’affidamento è stato escluso per due principali ragioni: la sua pretesa fonte (costituita dalle disposizioni nazionali di proroga) non è conforme alle norme applicabili di matrice europea; gli interessati erano nelle condizioni di prevedere l’adozione di provvedimenti per loro sfavorevoli. Sotto tale profilo si ricorda, infatti, che la Commissione ha più volte aperto procedure di infrazione nei confronti dell’Italia, evidenziando il contrasto delle proroghe automatiche con il diritto europeo; il Consiglio di Stato si era già pronunciato, seppure a sezione semplice, sulla illegittimità della proroga; anche la Corte Costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittime numerose norme regionali che disponevano la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime[9].

3. In secondo luogo, bisognava verificare se il principio di leale collaborazione e di effettività del diritto europeo imponessero all’amministrazione di annullare d’ufficio i provvedimenti espressi di proroga adottati in applicazione delle disposizioni normative italiane ma in contrasto con il diritto europeo.

In relazione a tale questione, l’Adunanza plenaria, dopo avere richiamato la giurisprudenza della Corte di Giustizia sull’obbligo di riesame di provvedimenti contrastanti con il diritto europeo[10], ha rilevato che nel caso in esame non si pone, in radice, una questione di autotutela.

Ed infatti l’effetto di proroga deriva direttamente dalla disposizione normativa, che costituisce una legge-provvedimento, mentre il provvedimento amministrativo ha natura meramente ricognitiva e svolge la sola funzione di creare certezza.

Da ciò consegue che la proroga è automaticamente esclusa in virtù della disapplicazione della disposizione normativa, non essendo necessario alcun annullamento d’ufficio del provvedimento, né doveroso né tanto meno soggetto alle disposizioni generali di cui all’art. 21 nonies l. 241/1990. L’unico adempimento che si richiede all’amministrazione, sempre al fine di soddisfare quelle esigenze di certezza che avevano giustificato l’adozione di un provvedimento espresso di proroga, è quello di pubblicizzare e comunicare all’interessato la inefficacia dell’atto ricognitivo.

Tale soluzione ha un risvolto applicativo molto importante sulla tutela del concessionario: affermare che il provvedimento espresso di proroga è del tutto irrilevante e non deve essere neanche annullato, significa rendere inapplicabile la disciplina dell’annullamento d’ufficio prevista dall’art. 21 nonies l. n. 241/1990, che tutela il destinatario di un provvedimento favorevole prevedendo, tra l’altro, l’importante limite temporale di diciotto mesi per l’annullamento.

Va inoltre considerato che la ricostruzione proposta dal Consiglio di Stato dovrebbe riverberare i suoi effetti anche sulla impugnabilità giurisdizionale dei provvedimenti amministrativi espressi di proroga. Se tali provvedimenti non devono essere annullati d’ufficio, allora non devono neanche essere impugnati dai terzi con l’azione di annullamento sottoposta a termine decadenziale.

4. Infine, l’Adunanza plenaria affronta la questione relativa ai vincoli derivanti dai giudicati, favorevoli al concessionario, con cui è stata affermata la legittimità della proroga.

Si tratta di una questione molto delicata, che probabilmente costituisce uno dei punti più discussi delle decisioni in esame.

Il Consiglio di Stato evidenza dapprima che le concessioni danno vita ad un rapporto di durata e che le pronunce della Corte di Giustizia devono essere considerate come sopravvenienze normative: va quindi applicato il principio, generalmente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui la sopravvenienza normativa incide sulle situazioni giuridiche durevoli per quella parte che si svolge successivamente al giudicato. Conseguentemente, dopo la pubblicazione della sentenza Promoimpresa le concessioni già in essere devono essere assoggettate ai principi in essa affermati e quindi all’obbligo di gara, senza che possa a tal fine ostare il precedente giudicato.

Tali affermazioni, condivisibili in termini generali, rischiano di non essere pienamente soddisfacenti nel caso in esame. Quanto esposto, infatti, può valere per i giudicati formatisi prima della sentenza Promoimpresa della Corte di Giustizia del 2016; non vale invece per i giudicati successivi al 2016, relativi alle proroghe disposte in forza della legge del 2018, rispetto ai quali la sentenza Promoimpresa non costituisce una sopravvenienza normativa.

La difficolta di superare il giudicato favorevole è avvertita dalla stessa Adunanza plenaria che nei passaggi successivi (in particolare al punto 50. delle sentenze) ritorna sulla questione fornendo una spiegazione diversa. Il collegio, infatti, dopo aver riconosciuto la particolare importanza nomofilattica della propria pronuncia nella soluzione di un problema di notevole impatto socio-economico, ritiene che i principi da essa affermati vadano applicati anche ai rapporti coperti da giudicati per esigenze di certezza, non disparita di trattamento, esigenze di linearità e semplificazione della disciplina pubblicistica, così sostanzialmente neutralizzando il vincolo del giudicato[11].

5. Come risulta evidente da quanto detto, l’Adunanza plenaria fornisce a tutte e tre le questioni poste delle soluzioni che non consentono in alcun modo la perdurante efficacia delle proroghe automatiche già disposte: le disposizioni normative di proroga vanno disapplicate, senza che possa in contrario rilevare l’affidamento del privato; l’adozione di un provvedimento espresso di proroga è del tutto irrilevante ai fini del mantenimento della concessione, con conseguente inapplicabilità del regime dell’annullamento d’ufficio previsto dall’art. 21 nonies l. 241/1990 che tutela l’affidamento del privato; neanche un eventuale giudicato favorevole ottenuto dal concessionario è idoneo a consentire la permanenza della proroga.

L’intento, certamente apprezzabile sembra quindi quello di fare tabula rasa di tutte le vicende, normative, amministrative e giurisdizionali, relative alle proroghe delle concessioni demaniali marittime, parificando tutti i rapporti concessori in essere, in modo che possa ad essi essere applicato il nuovo statuto, conforme alla normativa europea delineato dalla stessa Adunanza plenaria, nella parte construens della pronuncia[12].

6. Occorre ora esaminare i principi e la disciplina che l’Adunanza plenaria ha ritenuto applicabili alle concessioni in esame e che sono stati in gran parte recepiti dal legislatore[13].

6.1. Innanzitutto anche le amministrazioni devono disapplicare le disposizioni normative che prevedono la proroga automatica e, in conformità all’art. 49 T.F.U.E. e all’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, devono indire gare pubbliche per l’affidamento in concessione dei beni. Tuttavia l’Adunanza plenaria, richiamando la propria precedente sentenza n. 13/2017 sull’istituto del prospective overruling e la giurisprudenza europea che consente di limitare la retroattività delle sentenze interpretative della Corte di Giustizia (sentenza 15 marzo 2005, in C-209/03), modula gli effetti temporali della propria decisione, affermando che le proroghe automatiche restano comunque efficaci fino al 31 dicembre 2023. Ciò al dichiarato fine di consentire alle amministrazioni di espletare le gare e di evitare il significativo impatto economico derivante dall’improvvisa decadenza dei rapporti concessori, permettendo altresì al legislatore di intervenire per regolare la materia.

La fissazione di questo termine costituisce il profilo più contestato della decisione.

Va preliminarmente evidenziato che la modulazione temporale operata dall’Adunanza plenaria non costituisce propriamente applicazione dell’istituto del prospective overruling, in base al quale, in presenza di un’obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni da interpretare e di un orientamento prevalente contrario alla decisione adottata, l’Adunanza plenaria decide di applicare la nuova interpretazione giurisprudenziale da essa proposta solo per il futuro al fine di tutelare uno o più principi costituzionali o, comunque, di evitare gravi ripercussioni socio-economiche ^[14]. Ed infatti, pur tenendo conto dell’ampiezza con cui il predetto istituto viene applicato dalla giurisprudenza amministrativa, nel caso in esame mancherebbe sia un’obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni da interpretare sia un orientamento prevalente contrario alla decisione, sussistendo solamente l’opportunità di tutelare alcune specifiche esigenze ritenute meritevoli (tempi dell’amministrazione per le nuove gare, una tutela economica minima dei concessionari).

Piuttosto, la modulazione degli effetti temporali operata dall’Adunanza plenaria può essere  accostata all’operazione compiuta dalle sentenze manipolative di nuovissima generazione emesse dalla Corte Costituzionale che, da ultimo con la sentenza n. 41/2021, ha dichiarato una norma incostituzionale con effetto solamente da un momento ampiamente successivo alla pronuncia, proprio al fine di tutelare altri interessi [15].

Ciò premesso l’affermazione secondo cui le proroghe automatiche resterebbero efficaci fino al dicembre 2023, ha suscitato alcune perplessità.

In primo luogo autorizza la perdurante vigenza, ancorché per un breve lasso di tempo, di norme contrastanti con il diritto europeo[16]. Sotto tale profilo sarebbe stato forse opportuno un rinvio pregiudiziale di interpretazione alla Corte di Giustizia, anche al solo fine di limitare l’efficacia retroattiva dell’interpretazione del diritto europeo ostativa alle proroghe automatiche delle concessioni[17]. Ed infatti, se è vero che la Corte di Giustizia, con la citata sentenza 15 marzo 2005, in C-209/03 ha affermato che “in via eccezionale, applicando il principio generale della certezza del diritto inerente all’ordinamento giuridico comunitario, la Corte può essere indotta a limitare la possibilità per gli interessati di far valere una disposizione da essa interpretata onde rimettere in discussione rapporti giuridici costituiti in buona fede”, tale potere non può ritenersi attribuito ai giudici comuni, ma spetta esclusivamente alla Corte di Giustizia che può esercitarlo in presenza di presupposti molto stringenti, che nel caso in esame risultano peraltro difficilmente configurabili (“la Corte ha fatto ricorso a tale soluzione soltanto in presenza di circostanze ben precise, quando, da un lato, vi era un rischio di gravi ripercussioni economiche dovute, in particolare, all’elevato numero di rapporti giuridici costituiti in buona fede sulla base della normativa ritenuta validamente vigente, e quando, dall’altro, risultava che i singoli e le autorità nazionali erano stati indotti ad un comportamento non conforme alla normativa comunitaria a causa di una obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni comunitarie, incertezza alla quale avevano eventualmente contribuito gli stessi comportamenti tenuti da altri Stati membri o dalla Commissione”).

In secondo luogo, l’Adunanza plenaria effettua un bilanciamento tra il diritto dell’Unione europea ed altri interessi meritevoli di tutela, all’esito del quale fa prevalere, seppure con efficacia limitata nel tempo, la norma nazionale antieuropea, prevalenza tuttavia possibile, almeno in teoria, solo mediante l’attivazione dei contro limiti. Inoltre le pronunce in esame, in ragione della particolare efficacia riconosciuta alle sentenze dell’Adunanza plenaria dall’art. 99 c.p.a., producono sostanzialmente un effetto di disapplicazione erga omnes.

Sotto questo profilo è stato osservato da più parti che l’operazione compiuta dal Consiglio di Stato sarebbe forse più opportunamente spettata alla Corte Costituzionale[18], alla quale è istituzionalmente riconosciuto il compito di bilanciare interessi di rilievo costituzionale, di attivare eventuali controlimiti, di accertare l’incostituzionalità di norme con efficacia erga omnes e di modulare temporalmente l’efficacia delle proprie decisioni.

Va comunque considerato che il legislatore è successivamente intervenuto con l’art. 3 l. 118/2022, che, recependo le indicazioni fornite dalla Adunanza plenaria, ha disposto che le concessioni demaniali marittime per l’esercizio di attività turistico-ricreative continuano ad avere efficacia fino al 31 dicembre 2023, e comunque non oltre il 31 dicembre 2024 nel caso in cui vi siano ragioni che impediscono la conclusione della procedura selettiva in data anteriore.

6.2. L’Adunanza plenaria affronta poi la questione relativa all’eventuale indennizzo spettante ai concessionari uscenti per gli investimenti effettuati[19].

Al riguardo si afferma che nel caso in cui il titolare della concessione poteva legittimamente aspettarsi il rinnovo della concessione e ha effettuato i relativi investimenti, la nuova procedura competitiva dovrà essere supportata dal riconoscimento di un indennizzo, necessario per tutelare l’affidamento del concessionario uscente, meritevole di tutela anche in base al diritto europeo.

Inoltre, se la durata della concessione non consente il recupero degli investimenti, si dovrà porre a base d’asta il valore, al momento della gara, degli investimenti già effettuati dal concessionario.

In ogni caso la valutazione degli investimenti effettuati deve avvenire secondo il parametro dell’efficienza, al fine di evitare che vengano considerati e indennizzati investimenti antieconomici o superflui.

La previsione di un indennizzo a favore dei concessionari uscenti è ora prevista tra i criteri direttivi per l’esercizio della delega diretta al riordino ed alla disciplina della materia (v. art. 4, comma 2, lett. i): “definizione di criteri uniformi per la quantificazione dell’indennizzo da riconoscere al concessionario uscente, posto a carico del concessionario subentrante”).

6.3. L’Adunanza plenaria si sofferma ampiamente sull’individuazione dei criteri per la selezione dei nuovi concessionari che, anche in mancanza di una disciplina specifica, sono desumibili dal quadro normativo nazionale ed europeo.

Si richiamano in primo luogo i criteri previsti dall’art. 12 della direttiva 2006/123/CE: imparzialità, trasparenza e adeguata pubblicità, con possibilità di apprezzare e valorizzare profili di politica sociale, del lavoro e di tutela ambientale; si precisa che il citato art. 12 non impone il principio della rotazione, ma occorre evitare l’adozione di criteri che in concreto comportino una preferenza automatica dei concessionari uscenti; si aggiunge che i criteri devono essere proporzionati, non discriminatori ed equi ma è comunque possibile, nel rispetto della par condicio, valorizzare  l’esperienza professionale e il know how acquisiti da soggetti che già svolgono attività di gestione di beni pubblici; infine si rileva che ulteriori elementi di valutazione possono riguardare gli standard qualitativi dei servizi e la sostenibilità sociale e ambientale del piano degli investimenti, in relazione alla tipologia della concessione.

L’art. 4, comma 2, lett. b), l. n. 118/2022 individua ora quale criterio per l’esercizio della delega l’“affidamento delle concessioni sulla base di procedure selettive, nel rispetto dei principi di imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento, massima partecipazione, trasparenza e adeguata pubblicità”. Inoltre la medesima disposizione delega il Governo a definire una disciplina uniforme delle procedure selettive sulla base dei seguenti criteri: individuazione di requisiti di ammissione che consentano la massima partecipazione di imprese, anche di piccole dimensioni; previsioni di criteri premiali per le imprese in possesso del certificato della parità di genere e per le imprese a totale o prevalente partecipazione giovanile; previsione di termini non inferiori trenta giorni per la presentazione delle domande; adeguata considerazione della qualità e delle condizioni del servizio offerto agli utenti, alla luce del programma di interventi indicati dall’offerente per migliorare l’accessibilità e la fruibilità dell’area demaniale, anche da parte dei soggetti con disabilità, e dell’idoneità di tali interventi ad assicurare il minimo impatto sul paesaggio, sull’ambiente e sull’ecosistema, con preferenza per il programma di interventi che preveda attrezzature non fisse e completamente amovibili; valorizzazione e adeguata considerazione dell’esperienza tecnica e professionale già acquisita in relazione all’attività oggetto di concessione, secondo criteri di proporzionalità e di adeguatezza e, comunque, in maniera tale da non precludere l’accesso al settore di nuovi operatori; valorizzazione e adeguata considerazione della posizione dei soggetti che, nei cinque anni antecedenti l’avvio della procedura selettiva, hanno utilizzato una concessione quale prevalente fonte di reddito per sé e per il proprio nucleo familiare, nei limiti definiti anche tenendo conto della titolarità, alla data di avvio della procedura selettiva, in via diretta o indiretta, di altra concessione o di altre attività d’impresa o di tipo professionale del settore; previsione di clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato nell’attività del concessionario uscente (art. 4, comma 2, lett. e), n. 1), 2), 3), 4), 5.1), 5.2), 6), l. n. 118/2022).

6.4. Le sentenze in esame affrontano anche il delicato profilo della quantificazione dei canoni concessori che, come noto, sono stati sempre determinati in misura irrisoria rispetto alle potenzialità di guadagno derivanti dallo sfruttamento economico del bene concesso.

L’Adunanza plenaria auspica che le amministrazioni sfruttino il reale valore del bene concesso, obiettivo che può essere realizzato ponendo anche la misura del canone quale oggetto della procedura competitiva.

Al riguardo l’art. 4, comma 2, lett. f), l. n. 118/2022 prevede, tra i criteri di delega: la “definizione di criteri uniformi per la quantificazione di canoni annui concessori che tengono conto del pregio naturale e dell’effettiva redditività delle aree demaniali da affidare in concessione, nonché dell’utilizzo di tali aree per attività sportive, ricreative, sociali e legate alle tradizioni locali, svolte in forma singola e associata senza scopo di lucro, ovvero per finalità di interesse pubblico”.

6.5. Infine, l’Adunanza plenaria fornisce indicazioni anche sulla durata delle concessioni, evidenziando che la durata delle concessioni, di volta in volta determinata dalle amministrazioni ma il cui limite massimo dovrebbe essere normativamente previsto, deve essere giustificata sulla base di valutazioni tecniche, economiche e finanziarie, al fine di evitare la preclusione dell’accesso al mercato. Inoltre, la durata dovrebbe essere commisurata al valore ed alla complessità organizzativa della concessione e non dovrebbe eccedere il tempo necessario per il recupero degli investimenti per la remunerazione del capitale investito; nel caso in cui tale recupero richieda tempi eccessivi, il valore degli investimenti effettuati dovrà essere messo a base d’asta della successiva gara.

L’art. 4, comma 2, lett. e), n. 7), recependo i suggerimenti dell’Adunanza plenaria, prevede sul punto che tra i criteri per la disciplina delle procedure selettive la “previsione della durata della concessione per un periodo non superiore a quanto necessario per garantire al concessionario l’ammortamento e l’equa remunerazione degli investimenti autorizzati dall’ente concedente in sede di assegnazione della concessione e comunque da determinare in ragione dell’entità e della rilevanza economica delle opere da realizzare, con divieto espresso di proroghe e rinnovi anche automatici”[20].

7. Pur sollevando alcune perplessità di carattere processuale su specifici aspetti, la soluzione dell’Adunanza plenaria ha il merito di aver posto le condizioni per la piena applicazione del diritto europeo a tutte le concessioni demaniali marittime a scopo turistico ricreativo ancora in essere, indipendentemente dalle vicende amministrative e giurisdizionali che le hanno riguardate.

Tale obiettivo viene realizzato oltre quanto sarebbe stato richiesto dal diritto dell’Unione, che non impone di annullare i provvedimenti amministrativi e di privare di efficacia i giudicati contrastanti con il diritto europeo. Ciò si spiega probabilmente, oltre che con esigenze di semplificazione, anche con la necessità di impedire ogni possibile residua applicazione di una normativa contraria al diritto dell’Unione, non modificata dal legislatore nonostante le già risalenti e reiterate censure da parte degli organi dell’Unione europea.

Inoltre, la soluzione proposta dall’Adunanza plenaria dovrebbe mettere lo Stato a riparo da procedure di infrazione o giudizi di responsabilità, salvo che con riferimento al periodo fino al 31 dicembre 2023. Si tratta tuttavia di un arco temporale ridotto, probabilmente non idoneo a giustificare una condanna dello Stato italiano.

Infine, ma non ultimo per importanza, va rilevata l’importante utilità della decisione de iure condendo: la presa di posizione del Consiglio di Stato, unitamente alle specifiche indicazioni da esso fornite in ordine alla disciplina delle concessioni in esame compatibile con il diritto europeo, hanno finalmente indotto il legislatore ad avviare il riordino della materia.

[1]  Il contributo, che rielabora la relazione tenuta al convegno “Concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative: questioni ancora aperte” (Università di Messina, 8-9 luglio 2022), è destinato al volume “Concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative”, collana Ricerche CUST, Editoriale Scientifica, Napoli, in corso di stampa.

[2] Per un ampio commento a queste sentenze possono richiamarsi M.A. Sandulli, Introduzione al numero speciale sulle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze nn. 17 e 18 del 2021 dell’Adunanza Plenaria, in Dir. e Soc., 3/2021, 331 ss.; F. Ferraro, Diritto dell’Unione europea e concessioni demaniali: più luci o più ombre nelle sentenze gemelle dell’Adunanza Plenaria?, ivi, 359 ss.; G. Morbidelli, Stesse spiagge, stessi concessionari?, ivi, 385 ss.;  M. Gola, Il Consiglio di Stato, l’Europa e le “concessioni balneari”: si chiude una – annosa – vicenda o resta ancora aperta?, ivi, 401 ss.; R. Dipace, L’incerta natura giuridica delle concessioni demaniali marittime: verso l’erosione della categoria, ivi, 419 ss.; M. Calabrò, Concessioni demaniali marittime ad uso turistico-ricreativo e acquisizione al patrimonio dello Stato delle opere non amovibili: una riforma necessaria, ivi, 441 ss.; E. Lamarque, Le due sentenze dell’Adunanza plenaria… le gemelle di Shining?, ivi, 473 ss.; E. Zampetti, La proroga delle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreativa tra libertà di iniziativa economica e concorrenza. Osservazioni a margine, ivi, 507 ss.; R. Rolli e D. Sammarro, L’obbligo di “disapplicazione” alla luce delle sentenze n. 17 e n. 18 del 2021 del Consiglio di Stato (Adunanza Plenaria), ivi, 489 ss.; G. Iacovone, Concessioni demaniali marittime tra concorrenza e valorizzazione, ivi, 529, ss.; M. Ragusa, Demanio marittimo e concessione: quali novità dalle pronunce del novembre 2021?, ivi, 545 ss.; P. Otranto, Proroga ex lege delle concessioni balneari e autotutela, ivi, 583 ss.; B. Caravita Di Toritto e G. Carlomagno, La proroga ex lege delle concessioni demaniali marittime. Tra tutela della concorrenza ed economia sociale di mercato. Una prospettiva di riforma, ivi, 621 ss.; C. Feliziani, Norma interna in contrasto con il diritto europeo, doveri del funzionario pubblico e sorte del provvedimento amministrativo “antieuropeo”, in Dir. proc. amm., 2/2022, 460 ss.; N. Durante, È davvero sceso il sipario sulle concessioni turistico-ricreative, in www.giustizia-amministrativa.it, 2022.

[3] V. Cons. Stato, sez. IV, n. 7874/2019; Tar Toscana, sez. II, n. 363/2021; Tar Abbruzzo-Pescara, sez. I, n. 40/2021; Tar Sicilia-Catania, sez. III, n. 505/2021; Tar Campania-Salerno, sez. II, n. 265/2021; Tar Veneto, sez. I, n. 218/2020.

[4] Nelle pronunce in esame vengono esaminate e superate le obiezioni mosse dall’orientamento minoritario all’applicabilità dell’art. 49 TFUE e dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE.

In particolare, l’Adunanza plenaria ritiene che sussiste il presupposto dell’interesse transfrontaliero certo, necessario per l’applicazione dell’art. 49 T.F.U.E., evidenziando che: l’oggetto delle concessioni è costituito da uno dei patrimoni naturalistici più rinomati e attrattivi del mondo; il canone concessorio è molto ridotto e il concessionario, mediante la sub-concessione, può ricavare un prezzo più elevato del canone. Tali considerazioni vengono ritenute valide per l’intero patrimonio costiero nazionale, non ritenendosene possibile un frazionamento, contrario alle disposizioni nazionali, che hanno sempre considerato unitariamente il predetto patrimonio, e suscettibile di creare disparità di trattamento.

Con riferimento all’applicazione dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, l’Adunanza plenaria ritiene che: 1) la predetta direttiva ha una funzione di liberalizzazione e non di armonizzazione, con la conseguenza che la sua approvazione non necessitava dell’unanimità di cui all’art. 115 T.F.U.E. e che non viene in rilievo l’art. 195 T.F.U.E, anche in considerazione del carattere trasversale della tutela della concorrenza; 2) il provvedimento di concessione, nella misura in cui si traduce nell’attribuzione del diritto di sfruttare in via esclusiva una risorsa naturale contingentata al fine di svolgere un’attività economica, diventa una fattispecie che, a prescindere dalla qualificazione giuridica che riceve nell’ordinamento nazionale, procura vantaggi economicamente rilevanti in grado di incidere sensibilmente sull’assetto concorrenziale del mercato e sulla libera circolazione dei servizi, con conseguente applicabilità dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE; 3) sussiste il presupposto della scarsità della risorsa, atteso che quasi la metà del litorale italiano e già occupato da stabilimenti e sussistono limiti regionali alle aree che possono essere concesse; 4) l’art. 12 della direttiva, in relazione all’obiettivo perseguito di aprire il mercato delle attività economiche il cui esercizio richiede l’utilizzo di risorse naturali scarse, ha un livello di dettaglio sufficiente ad impedire la non applicazione della disciplina nazionale che prevede la proroga fino al 2033 e ad imporre l’indizione di una gara, nel rispetto dei principi di trasparenza, pubblicità, imparzialità, non discriminazione, mutuo riconoscimento e proporzionalità.

Tale argomenti sono stati criticati dalla dottrina, che ha principalmente evidenziato che l’interesse transfrontaliero certo e la scarsità della risorsa non può indistintamente riguardare tutte le aree del litorale italiano.

In giurisprudenza v. ord. T.a.r. Puglia Lecce, sez. I, 11 maggio 2022, n. 743 che ha sollevato davanti alla Corte di Giustizia una questione pregiudiziale sia di validità che di interpretazione, sottoponendo questioni analoghe a quelle esaminate e risolte dall’Adunanza plenaria. Su tale ordinanza di rimessione v. M. Timo, Le proroghe ex lege delle concessioni “balneari” alla Corte di Giustizia: andata e ritorno di un istituto controverso (nota a Tar Puglia, Lecce, Sez. I, ordinanza 11 maggio 2022, n. 743), in www.giustiziainsieme.it; l’A. rileva, tra l’altro, che sia l’Adunanza plenaria che il Tar Lecce affrontano il problema dell’efficacia diretta della direttiva servizi, senza valorizzare adeguatamente il suo intervenuto recepimento ad opera del D.lgs. n. 59/2010. V. anche R. Di Pace, Concessioni “balneari” e la persistente necessità della pronuncia della Corte di Giustizia, in www.giustiziainsieme.it.

[5] V. art. 1, comma 18, d.l. n. 194/2009; art. 34 duodecies d.l. n. 179/2012; art. 1, commi 683, 683 e 684, l. n. 145/2018; art. 182, comma 2, d.l. n. 34/2020.

[6] Si fa in particolare riferimento alla sentenza della Corte di Giustizia U.E., 14 luglio 2016, in cause riunite C-458/14 e C-67/15 che ha affermato che “1) L’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, deve essere interpretato nel senso che osta a una misura nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico‑ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati; 2) l’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che consente una proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività turistico‑ricreative, nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo“. La sentenza rimette comunque ai giudici nazionali il compito di verificare la sussistenza del presupposto della scarsità delle risorse, necessario per l’applicazione della direttiva 2006/123/CE, nonché il presupposto dell’interesse transfrontaliero certo, necessario per l’applicazione dell’art. 49 T.F.U.E.

[7] Si fa riferimento alla procedura di infrazione n. 2008/4908, avviata con riferimento all’art. 37, comma 2, cod. nav., che prevedeva il diritto di insistenza del concessionario uscente, e archiviata nel 2012, a seguito dell’approvazione dell’art. 11 d.l. n. 194/2009, conv. in l. n. 25/2010, che ha abrogato il predetto art. 37 cod. nav. e ha delegato il Governo a emanare un decreto legislativo per la revisione ed il riordino della legislazione in materia di concessioni demaniali marittime; più recentemente, in ragione del permanente inadempimento dello Stato italiano, consistente nella previsione delle proroghe automatiche delle concessioni in essere, è stata avviata l’ulteriore procedura di infrazione n. 2020/4118.

[8] In particolare si fa riferimento alla giurisprudenza del Tar Puglia – Lecce, n. 1321-1322/2020; n. 71-72-73-74-75/2021; n. 268/2021.

[9] Tra le altre v. Corte Cost., n.  10/2021; Corte Cost. n. 157/2017; Corte Cost. n. 40/2017; Corte Cost. n. 213/2011 Corte Cost. n. 340/2010; Corte Cost. n. 180/2010. La dichiarazione di incostituzionalità è motivata in questi casi non dalla violazione del diritto europeo, ma dalla violazione del riparto delle competenze legislative, atteso che la previsione di proroghe e rinnovi incide sulla materia della concorrenza, affidata dall’art. 117, comma 2, lett. e) alla competenza esclusiva statale.

[10] Al riguardo vengono richiamate le sentenze Corte di Giustizia U. E., 13 gennaio 2004, in C-453/2000 e Corte di Giustizia, grande sezione, 12 febbraio 2008, in C-2/06, dalle quali si desume che l’obbligo di riesame sussiste solo quando: “a) l’amministrazione disponga secondo il diritto nazionale del potere di riesame; b) l’atto amministrativo sia divenuto definitivo a seguito di una sentenza di un giudice nazionale di ultima istanza; c) tale sentenza, alla luce di una giurisprudenza della CGUE successiva alla medesima, risulti fondata su una interpretazione errata del diritto adottata senza che la Corte fosse stata adita in via pregiudiziale”. In argomento v. V. Cerulli Irelli, Violazioni del diritto europeo e rimedi nazionali, in Riv. trim. dir. pubbl., 3/2014, 657 ss.; più recentemente P. Otranto, Autotutela decisoria e certezza giuridica tra ordinamento nazionale e sovranazionale, in www.federalismi.it, n. 14/2020, 247 ss.

[11] Sul punto v. F. Ferraro, op. cit., 377 ss., secondo cui, al fine di escludere la rilevanza del giudicato favorevole, sarebbe stato possibile richiamare la giurisprudenza europea, che ha ritenuto che la reiterazione di una condotta abusiva in materia di Iva, contrastante con il diritto dell’Unione, non potesse essere giustificata dal rispetto di un precedente giudicato (Corte di giustizia, sentenza 3 settembre 2009, causa C-2/08). Va tuttavia tenuto conto che il precedente richiamato dall’A. esclude l’efficacia esterna del giudicato, con riferimento ad un’annualità fiscale diversa da quella oggetto della sentenza definitiva.

[12] Le specifiche indicazioni fornite dal Consiglio di Stato, anche de iure condendo, per la disciplina delle concessioni in esame sono state ritenute, da una minoranza parlamentare, lesive delle attribuzioni spettanti al Parlamento. Il conflitto di attribuzione, sollevato davanti alla Corte Costituzionale, è stato dichiarato inammissibile con ordinanza n. 154/2022.

In particolare la Corte Costituzionale ha ritenuto che i ricorrenti fossero carenti di legittimazione attiva: ai sensi dell’art. 70 Cost., la funzione legislativa spetta collettivamente alle due Camere che sono gli unici organi competenti a dichiarare definitivamente la volontà del potere cui appartengono e legittimati a sollevare il conflitto di attribuzione. La Corte precisa peraltro che se è vero che i singoli parlamentari potrebbero far valere la lesione delle attribuzioni ad essi singolarmente attribuite (diritto di parola, proposta, voto), nel caso in esame i ricorrenti non lamentano la violazione di tali prerogative, limitandosi a denunciare il condizionamento a carico della funzione legislativa delle Camere. In ogni caso, secondo la Corte non vi sarebbe comunque alcuna lesione del diritto di parola, proposta e voto dei deputati, tenuto conto dell’avvenuto deposito di un disegno di legge ancora suscettibile di approvazione.

[13] La materia è stata disciplinata dagli artt. 3 e 4 l. n. 112/2022.

[14] Sul tema, anche con riferimento alla diversa applicazione dell’istituto nella giurisprudenza civile e in quella amministrativa, v. A De Siano, Il prospective overruling tra giusto processo e sentenza giusta, in Dir. proc. amm., 4/2019, 1134 ss.; F. Saitta, Prevedibilità delle decisioni del giudice amministrativo e prospective overruling, in www.giustamm.it, pubblicato il 18 luglio 2018.

[15] Su tale giurisprudenza V. Onida, Modulazione degli effetti della pronuncia di incostituzionalità o “sospensione” temporanea della norma costituzionale, in Osservatorio costituzionale, 2/2021, 130 ss.; F. Zammartino, Corte costituzionale e nuovi sviluppi sulla modulazione temporale degli effetti delle sentenze di annullamento, in Nuove autonomie, 2/2021, 359 ss.; N. Fiano, Una nuova frontiera della modulazione degli effetti nel tempo. Riflessioni a margine della sentenza Cost. n. 41 del 2021, in Nomos, 1/2021. L’accostamento tra la citata giurisprudenza costituzionale e le decisioni dell’Adunanza plenaria sulle concessioni è stato condivisibilmente effettuato da E. Lamarque, op. cit., 474 ss.

[16] V. ampiamente M. Giavazzi, Una seducente eresia: la modulazione temporale degli effetti delle sentenze interpretative del giudice della nomofilachia amministrativa negli ambiti di competenza esclusiva della Corte di Giustizia, in Rivista interdisciplinare sul diritto delle amministrazioni pubbliche, 1/2022, 32 ss.

[17] Nelle sentenze in esame il Consiglio di Stato ha affrontato la questione relativa all’eventuale obbligo su di esso gravante, quale giudice di ultima istanza, di sollevare la questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 T.F.U.E. L’adunanza plenaria, facendo applicazione dei criteri affermati dalla giurisprudenza europea (da ultimo Corte di Giustizia, grande camera, 6 ottobre 2021, in C-569/2019) ha ritenuto che tale obbligo non fosse sussistente atteso che sulla questione si era già pronunciata la Corte di Giustizia con la sentenza Promoimpresa, a cui si è confermata la quasi unanime giurisprudenza amministrativa, e che non erano stati sollevati in giudizio elementi idonei a superare l’interpretazione del giudice europeo.

Va peraltro rilevato che l’individuazione dei presupposti dell’obbligo del giudice di ultima istanza di sollevare la questione pregiudiziale è ancora controversa, come dimostra la recente sentenza non definitiva del Consiglio di Stato, sez. IV, 21 luglio 2022, n. 6410, che ha di nuovo interpellato sul punto la Corte di Giustizia.

[18] V. E. Lamarque, op. cit., 476 ss.; E. Di Salvatore, Proroghe legislative automatiche, non applicazione e disapplicazione: l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato si pronuncia sulla direttiva servizi, in Giur. Cost., 6/2021, 2935 ss.

[19] Sull’apertura del Consiglio di Stato al riconoscimento dell’indennizzo v. G. MORBIDELLI, op. cit., 390 ss. L’A. evidenzia che la previsione di un indennizzo è addirittura obbligata atteso che: 1) non è applicabile l’art. 49 cod. nav., che esclude il riconoscimento dell’indennizzo, dal momento che nel caso in esame “la concessione è di beni connessi ad attività, anzi prodromici e funzionali ad un’attività, la quale ha deter­minato la realizzazione di impianti utilizzabili dal subentrante e insieme l’insorgere e lo stabilizzarsi di un avviamento” e “già nell’ordina­mento statutario a fronte di concessioni di beni connessi funzionali ad at­tività imprenditoriali era previsto che il concessionario subentrante fosse tenuto a corrispondere un indennizzo al pregresso concessionario”; 2) con riferimento alle concessioni aeroportuali, in cui è presente un’attività imprenditoriale conseguente alla concessione del bene, l’art. 703, comma 5, cod. nav. prevede che “alla scadenza naturale della concessione, il concessionario subentrante ha l’obbligo di corrisponde­re al concessionario uscente il valore di subentro”; pertanto l’eventuale esclusione dell’indennizzo per il concessionario uscente di beni demaniali marittimi a scopo turistico-ricreativo contrasterebbe con l’art. 3 Cost. avuto riguardo al citato tertium comparationis; 3) l’obbligo di indennizzo deriverebbe dallo stesso artt. 49 e 56 T.F.U.E. che vanno interpretati “nel senso che essi ostano a una disposizione nazionale restrittiva, quale quella in questione nel procedimento principale, la quale impone al concessionario di cedere a titolo non oneroso, all’atto della cessa­zione dell’attività per scadenza del termine della concessione, l’uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, qualora detta restrizione ecceda quanto è necessario al conseguimento dell’obiettivo effettivamente perseguito da detta dispo­sizione, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare” (v. Corte di Giustizia U.E., sez. III, 28 gennaio 2016 in C-375).

Va rilevato che, proprio con riguardo all’art. 49 cod. nav., il Consiglio di Stato ha recentemente sollevato davanti alla Corte di Giustizia una questione pregiudiziale di interpretazione, ponendo il seguente quesito: “Se gli artt. 49 e 56 TFUE ed i principi desumibili dalla sentenza Laezza (C- 375/14) ove ritenuti applicabili, ostino all’interpretazione di una disposizione nazionale quale l’art. 49 cod. nav. nel senso di determinare la cessione a titolo non oneroso e senza indennizzo da parte del concessionario alla scadenza della concessione quando questa venga rinnovata, senza soluzione di continuità, pure in forza di un nuovo provvedimento, delle opere edilizie realizzate sull’area demaniale facenti parte del complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa balneare, potendo configurare tale effetto di immediato incameramento una restrizione eccedente quanto necessario al conseguimento dell’obiettivo effettivamente perseguito dal legislatore nazionale e dunque sproporzionato allo scopo” (v. ord. Cons. Stato, sez. VII, n. 8010/2022). Tale ordinanza dubita della compatibilità con il diritto europeo dell’art. 49 cod. nav. non in quanto esclude il diritto all’indennizzo, ma in quanto le opere edilizie realizzate sull’area sono cedute all’amministrazione senza indennizzo al termine della concessione, anche nel caso in cui quest’ultima venga rinnovata.

[20] Tale disposizione presenta elementi di novità nella parte in cui vieta non solo la proroga automatica ma anche la proroga disposta caso per caso con provvedimento amministrativo. Sulla opportunità di consentire all’amministrazione di adottare proroghe amministrative rapportate alla specificità del caso concreto, v. E. Zampetti, op. cit., 524 ss., secondo cui “un intervento normativo che, nel rispetto del diritto europeo, volesse adeguatamente salvaguardare la po­sizione dei concessionari, dovrebbe escludere le proroghe automatiche e generalizzate e ammettere soltanto quelle rapportate alla specificità dei singoli casi, ferma restando la previsione di un termine massimo”.

L'articolo Il regime delle concessioni demaniali marittime a scopo turistico-ricreativo alla luce dell’Adunanza plenaria n. 17 e n. 18 del 2021 e della l. n. 118/2022. proviene da Giustamm.

A cura dell’Avv. Stefania Valeri  

Abstract. Una recentissima sentenza del Consiglio di Stato offre all’interprete una preziosa occasione per ricostruire lo stato dell’arte in materia di progetto di finanza ad iniziativa ad iniziativa privata, in un momento storico in cui gli scenari globali impongono delle scelte immediate in ordine alla valorizzazione e all’implementazione della compartecipazione del privato nello sviluppo delle sfide economiche, culturali e sociali che l’Italia deve affrontare anche grazie all’utilizzo dei fondi stanziati dall’Europa in generale, e in special modo nell’ambito del PNRR (Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza) e del PNC (Piano Nazionale degli Investimenti Complementari).

Abstract. A very recent ruling by the Council of State offers the interpreter one valuable opportunity to reconstruct the state of the art in the field of finance projects to private initiative, in a historical moment in which the global scenarios require immediate choices in terms of enhancement and implementation of private participation in the development of economic and cultural challenges social issues that Italy must face also thanks to the use of the allocated funds from Europe in general, and especially in the context of the PNRR (National Plan of Recovery and Resilience) and the PNC (National Plan of Complementary Investments). 

1. Il crescente interesse per gli strumenti di realizzazione delle opere pubbliche diversi dall’appalto classico. Il contratto di partenariato pubblico-privato. 3. Il Project Financing (o finanza di progetto): caratteristiche generali  4. Le procedure di Project Financing descritte nel Codice degli appalti: a) la finanza di progetto su iniziativa della P.A. 4.1.(segue): b) la procedura della finanza di progetto su iniziativa di un operatore economico  4.2.  (segue) In particolare i poteri della Pubblica Amministrazione e la situazione giuridica soggettiva del promotore 5.Il caso deciso dalla sentenza n.8072/2022 della Terza Sezione del Consiglio di Stato ed i principi di diritto riaffermati sul project financing ad iniziativa privata. 

1. Il crescente interesse per gli strumenti di realizzazione delle opere pubbliche diversi dall’appalto classico

            Una recentissima sentenza del Consiglio di Stato offre all’interprete una preziosa occasione per ricostruire lo stato dell’arte in materia di progetto di finanza ad iniziativa ad iniziativa privata, in un momento storico in cui gli scenari globali impongono delle scelte immediate in ordine alla valorizzazione e all’implementazione della compartecipazione del privato nello sviluppo delle sfide economiche, culturali e sociali che l’Italia deve affrontare anche grazie all’utilizzo dei fondi stanziati dall’Europa in generale, e in special modo nell’ambito del PNRR (Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza) e del PNC (Piano Nazionale degli Investimenti Complementari).

            L’individuazione di sistemi di realizzazione delle opere pubbliche diversi rispetto al tradizionale contratto di appalto ha del resto rappresentato, specie nel corso dell’ultimo decennio, un tema oggetto di grande attenzione, sia a livello nazionale, sia in misura forse anche maggiore, a livello comunitario.

E’ sempre più avvertita e condivisa, infatti, la necessità di individuare modelli contrattuali alternativi rispetto al classico appalto pubblico, in grado di assicurare un maggiore coinvolgimento del partner privato nelle fasi di finanziamento, progettazione e gestione dell’opera pubblica, anche mediante il trasferimento al medesimo di alcuni “rischi” contrattuali normalmente assunti dalla pubblica amministrazione.

A livello comunitario, il crescente interesse verso queste nuove figure negoziali è testimoniato dalle numerose comunicazioni interpretative dedicate al fenomeno del cosiddetto partenariato pubblico-privato, categoria ampia in grado di racchiudere gran parte degli strumenti di realizzazione e di finanziamento delle opere pubbliche alternativi all’appalto.

Il legislatore nazionale, a sua volta, non è rimasto indifferente rispetto a queste esigenze emergenti, come dimostrano i frequenti interventi normativi succedutisi nel corso di questi ultimi anni, che hanno via via introdotto figure negoziali alternative al contratto di appalto. L’espressa previsione nel Codice dei contratti pubblici dei “contratti di partenariato pubblico privato” segna il punto di arrivo di questa evoluzione e finisce di fatto per superare il tradizionale principio di tipicità ed esclusività delle forme contrattuali.[1]

            Le ragioni di questo crescente interesse per le forme negoziali alternative all’appalto e, in particolare, per quelle inquadrabili nello schema del c.d. partenariato pubblico-privato sono riconducibili a più fattori.

In primo luogo, la crisi economica e finanziaria e le conseguenti restrizioni di finanza pubblica rendono oggi particolarmente appetibili per gli Stati quegli strumenti contrattuali in grado di spostare, in tutto o in parte, il peso del finanziamento dell’opera pubblica sul settore privato. Sotto tale profilo, peraltro, è noto come a livello comunitario siano stati riconosciuti particolari benefici contabili per le operazioni di partenariato: in base alla decisione Eurostat dell’11 febbraio 2004 (espressamente richiamata dall’art.3 del Codice dei contratti pubblici) gli Stati membri, ricorrendo determinate condizioni, possono infatti non classificare come debito pubblico i relativi costi[2].

            La partecipazione del privato, con le sue specifiche competenze tecniche, alle fasi di progettazione, finanziamento, esecuzione e gestione dell’opera viene, inoltre, considerata come un elemento in grado di accrescere l’efficienza e la qualità del servizio pubblico e della relativa infrastruttura e di diminuire anche il costo complessivo dell’intervento. Esso, infatti, consente al settore pubblico di beneficiare del Know-how e dei metodi di funzionamento del settore privato.

            Anche a livello macroeconomico, come dimostra l’attenzione ad esso dedicata dagli ultimi documenti di programmazione economico-finanziaria, il partenariato viene oramai visto da anni come una valida soluzione per porre in essere una adeguata politica di innovazione e sviluppo delle infrastrutture e dei servizi.

            Un’ulteriore criticità che il partenariato pubblico privato mira a superare attiene, poi, alla procedura di selezione del contraente privato. Nella Comunicazione sui PPP del 2008, la Commissione ha infatti segnalato il pericolo che le tradizionali procedure d’evidenza pubblica (aperte o ristrette) non offrano una sufficiente flessibilità per l’aggiudicazione di un appalto particolarmente complesso sotto il profilo finanziario o giuridico ed ha soggiunto che per le amministrazioni aggiudicatrici è sempre possibile ricorrere alla procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara per l’aggiudicazione di concessioni o contratti pubblici diversi da quelli disciplinati. E’ stato a questo proposito rilevato che quando si tratta di procedure concorsuali che non mirano unicamente alla convenienza dei prezzi o alla minimizzazione dei costi, ma anche alla individuazione della soluzione più innovativa e vantaggiosa, dovrebbero trovare applicazione regole più flessibili rispetto a quelle tipiche dell’aggiudicazione degli appalti, in grado di lasciare alle Amministrazioni maggiori margini di scelta, valorizzando all’occorrenza anche elementi di discrezionalità amministrativa, che consentano di scegliere la soluzione in grado di massimizzare il benessere sociale. La rigida applicazione delle regole tradizionali dell’evidenza pubblica, oltre a poter rappresentare una remora all’iniziativa e al coinvolgimento del privato, rischia di obliterare variabili di giudizio, di natura economica ed extraeconomica, spesso necessarie per la riuscita dell’operazione di PPP[3].

            La diffusione di forme negoziali in grado di assicurare un maggiore coinvolgimento del settore privato è, infine, coerente con il nuovo ruolo dello Stato che, alla luce anche del principio di sussidiarietà orizzontale fissato dall’art.118 Cost, ha dismesso i panni interventisti, per assumere quelli del regolatore, dell’organizzatore e del controllore dei mercati, attirando così le energie dei privati, ormai liberi di investire anche in progetti di rilevanza pubblica[4].

2. Il contratto di partenariato pubblico-privato

            Il nuovo Codice dei contratti – approvato con il D.Lgs.18.04.2016 n.50 e ss.mm.ii. – si pone in controtendenza rispetto all’idea del legislatore consolidatasi fino a quel momento secondo cui, per garantire l’assenza di corruzione, l’Amministrazione doveva agire tramite modelli rigidi, sacrificando, però, l’efficienza.

Recependo le direttive del 2014 (Direttiva 2014/23/UE – Direttiva 2014/24/UE – Direttiva 2014/25/UE) il D.Lgs 50/2016 ha così inserito e/o implementato modelli, procedure e istituti più flessibili rispetto a quelli utilizzati nel passato, prevendo in particolare una disciplina generale del partenariato pubblico privato contrattuale (di seguito pppc)  valevole , oltre che per le figure tipizzate (“la finanza di progetto , la concessione di costruzione e gestione, il contratto di disponibilità”) , anche per le figure atipiche, definite nell’art.180, co.8, come “qualunque altra procedura di realizzazione di partenariato in materia di opere o servizi che presentino le caratteristiche” descritte nello stesso art.180.

L’art.3, lett.eee) definisce il contratto di partenariato pubblico privato come un contratto a titolo oneroso con cui “una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici, per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore“.

L’art.180 precisa poi che nei contratti di partenariato pubblico privato:

• i ricavi di gestione dell’operatore economico provengono dal canone riconosciuto dall’ente concedente e/o da qualsiasi altra forma di contropartita economica ricevuta dal medesimo operatore economico, anche sotto forma di introito diretto della gestione del servizio ad utenza esterna;
• il trasferimento del rischio in capo all’operatore economico comporta l’allocazione a quest’ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilita’ o, nei casi di attivita’ redditizia verso l’esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell’opera come definiti, rispettivamente, dall’articolo 3, comma 1, lettere aaa), bbb) e ccc). Il contenuto del contratto e’ definito tra le parti in modo che il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall’operatore economico, per eseguire il lavoro o fornire il servizio, dipenda dall’effettiva fornitura del servizio o utilizzabilita’ dell’opera o dal volume dei servizi erogati in corrispondenza della domanda e, in ogni caso, dal rispetto dei livelli di qualita’ contrattualizzati, purche’ la valutazione avvenga ex ante. Con il contratto di partenariato pubblico privato sono altresi’ disciplinati anche i rischi, incidenti sui corrispettivi, derivanti da fatti non imputabili all’operatore economico.
• a fronte della disponibilita’ dell’opera o della domanda di servizi, l’amministrazione aggiudicatrice puo’ scegliere di versare un canone all’operatore economico che e’ proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o mancata disponibilita’ dell’opera, nonche’ ridotta o mancata prestazione dei servizi. ((Se la ridotta o mancata disponibilita’ dell’opera o prestazione del servizio e’ imputabile all’operatore, tali variazioni)) del canone devono, in ogni caso, essere in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi dell’operatore economico;
• l’amministrazione aggiudicatrice sceglie altresi’ che a fronte della disponibilita’ dell’opera o della domanda di servizi, venga corrisposta una diversa utilita’ economica comunque pattuita ex ante, ovvero rimette la remunerazione del servizio allo sfruttamento diretto della stessa da parte dell’operatore economico, che pertanto si assume il rischio delle fluttuazioni negative di mercato della domanda del servizio medesimo.
• l’equilibrio economico finanziario, come definito all’articolo 3, comma 1, lettera fff), rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui al comma 3. Ai soli fini del raggiungimento del predetto equilibrio, in sede di gara l’amministrazione aggiudicatrice puo’ stabilire anche un prezzo consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili che non assolvono piu’ a funzioni di interesse pubblico. A titolo di contributo puo’ essere riconosciuto un diritto di godimento, la cui utilizzazione sia strumentale e tecnicamente connessa all’opera da affidare in concessione. Le modalita’ di utilizzazione dei beni immobili sono definite dall’amministrazione aggiudicatrice e costituiscono uno dei presupposti che determinano l’equilibrio economico-finanziario della concessione. In ogni caso, l’eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non puo’ essere superiore al ((quarantanove)) per cento del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari”.

            Secondo la stessa definizione normativa, elemento caratterizzante del partenariato pubblico privato è dunque la gestione dei rischi: sotto tale aspetto i fenomeni di PPP  si fondano sull’assunto che un’opportuna “risk allocation“, tra i diversi attori coinvolti in un investimento, offra il migliore risultato possibile per la collettività tenuto conto di tutti i benefici, i costi e i rischi dell’opera nell’intero suo ciclo di vita (cd. Value for Money). Un investimento crea VfM quando consente di ottenere una riduzione dei costi di costruzione e gestione, una migliore allocazione dei rischi, una più rapida realizzazione dell’opera, un incremento degli standard qualitativi o della redditività dell’investimento.

La massimizzazione del “Value for Money” per la Pubblica Amministrazione può essere ottenuta proprio grazie a un’efficiente allocazione dei rischi, finalizzata a trasferirli per quanto possibile al soggetto privato, lasciando la stazione appaltante indenne dal pericolo di accadimento di fenomeni che potrebbero in qualsiasi modo minare la buona riuscita del progetto.

Ai fini della corretta ed efficiente allocazione dei rischi, è tuttavia necessario svolgere una procedura prodromica che si compone delle seguenti fasi: individuazione delle possibili categorie di rischi connessi all’iniziativa; valutazione dell’esposizione ai diversi fattori di rischio: quantificazione della probabilità che i rischi si verifichino e del relativo impatto in termini economico-finanziari; riduzione (o almeno mitigazione) della probabilità di concretizzazione dei rischi e l’entità delle possibili conseguenze degli stessi per chi li assume; identificazione degli elementi di rischio trasferibili e di quelli non trasferibili; allocazione ovvero assegnazione delle responsabilità della gestione delle conseguenze di alcuni rischi a una delle parti del contratto di PPP, o definizione di un particolare meccanismo di gestione del rischio che comporti una condivisione dello stesso; monitoraggio e riesame dei rischi individuati e di quelli che emergono nel corso dello sviluppo del progetto di PPP’.

            Più nel dettaglio, gli indirizzi comunitari vigenti – che vengono ad integrare il contenuto precettivo dell’art.180 innanzi citato – individuano tre principali forme di rischio nei rapporti di PPP. 1) il rischio di costruzione (è il rischio correlato agli eventi connessi alla fase progettuale e di realizzazione dell’infrastruttura quali ad esempio ritardata consegna, costi aggiuntivi di importi rilevanti, deficienze tecniche, inadeguatezza degli standard); 2) il rischio di disponibilità (è il rischio legato alla performance dei servizi che il partner privato deve rendere o alla capacità dell’opera di soddisfare le esigenze dell’Amministrazione o dell’utenza); 3) il rischio di domanda ( è il rischio legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il partner privato deve soddisfare). In particolar, tenendo conto di quanto emerge dalal già citata decisione Eurostat del 2004, ciò che distingue il contratto di partenariato dall’appalto è proprio l’allocazione di questi rischi, nel senso che il partenariato implica il trasferimento al soggetto privato, oltre al rischio di costruzione, di almeno uno degli altri due rischi (rischio di disponibilità e rischio di domanda)[5].

Nella concessione –e, in generale, nelle altre forme di partenariato – al rischio di costruzione proprio anche dell’appalto, si aggiunge dunque il rischio di mercato dei servizi cui è strumentale l’opera realizzata (rischio di domanda), oppure il rischio di disponibilità.

In relazione a ciò si usa classificare le opere suscettibili di realizzazione mediante strumenti alternativi all’appalto in tre categorie: opere calde, opere tiepide, opere fredde.

Le prime sono quelle dotate di una intrinseca capacità di generare reddito attraverso ricavi di utenza, in misura tale da ripagare i costi di investimento e di remunerare adeguatamente il capitale coinvolto nell’arco della vita della concessione; le seconde sono quelle che, pur avendo la capacità di generare reddito, non producono tuttavia ricavi di utenza in misura tale da ripagare interamente le risorse impiegate per la loro realizzazione, rendendo così necessario un contributo pubblico. Le opere c.d. fredde, infine, sono quelle per le quali il privato che le realizza e gestisce fornisce direttamente servizi alla Pubblica Amministrazione e trae la propria remunerazione da pagamenti effettuati dalla stessa (ad es. ospedali, strutture penitenziarie, scuole).

Le opere fredde possono essere oggetto di PPP a condizione che al privato venga trasferito il c.d. rischio di disponibilità: l’esborso effettuato dall’Amministrazione deve essere subordinato all’esatto adempimento delle obbligazioni contrattuali da parte del privato concessionari, il che richiede una costante ed efficace attività di controllo da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice sulla corretta attuazione del contratto e sulla gestione del servizio.

            Come la giurisprudenza ha avuto modo di precisare, si può pertanto avere concessione di lavori (o, più in generale, si può ricorrere al PPP) non solo quando il privato possa ritrarre un utile diretto, tramite il pagamento del prezzo dei fruitori, dalla gestione dell’opera da lui realizzata, ma anche nel caso in cui detta gestione non comporti un’offerta o un prodotto divisibile , oppure un servizio a domanda individuale e non sia così possibile chiedere a ciascun consumatore il prezzo della singola prestazione. Tanto però a condizione che attraverso appositi meccanismi disincentivanti la cattiva qualità delle prestazioni, il privato, pur eventualmente ottenendo l’intero prezzo pattuito, se ne vedrà ridurre l’importo in caso di inadempienza nella gestione dell’opera e nell’erogazione del servizio.

3. Il Project Financing (o finanza di progetto): caratteristiche generali

                        Una delle modalità applicative del PPP finalizzata alla realizzazione di opere infrastrutturali e di pubblica utilità è rappresentata dal Project Financing (o Finanza di progetto), istituto che  approda in Italia all’inizio degli anni Novanta – periodo in cui storicamente si dava il via alle grandi privatizzazioni dei servizi di pubblica utilità, specialmente nel mercato della produzione dell’energia elettrica -, in un momento in cui era necessario procedere al risanamento dei conti pubblici e rimediare alla mancanza di risorse finanziarie da investire nella realizzazione di opere pubbliche.

In questo contesto, la finanza di progetto si presenta proprio come un fenomeno finanziario volto a ovviare alle problematiche connesse al rischio di insolvenza dei costruttori e alla necessità di reperimento di capitali personali di ingente rilievo per la costruzione di opere a rilevanza pubblica, i cui costi non permettevano la relativa realizzazione direttamente da parte delle pubbliche amministrazioni o di un unico soggetto privato.

            ll project financing costituisce dunque uno strumento giuridico, economico e finanziario, attraverso cui un soggetto può realizzare un progetto infrastrutturale specifico, caratterizzato generalmente da elevata complessità e da alto fabbisogno di capitale in grado di garantire con ragionevole certezza dei flussi di cassa, che possano remunerare i finanziatori, ripagando costi operativi e capitale investito. Esso viene infatti generalmente definito come un’operazione di finanziamento a lungo termine in cui la controprestazione sinallagmatica del finanziamento stesso, totalmente o parzialmente a carico di privati, è garantita dai flussi di cassa derivanti dall’attività di gestione dell’opera prevista nel progetto.[6]

            Il carattere innovativo della figura in esame si desume in primis dal suo ricomprendere, in essa, un insieme di contratti ben noti nell’ordinamento: contratti di fornitura, appalto, finanziamento, garanzia, concessione e gestione di opere pubbliche[7].

La finanza di progetto viene considerata come una vera e propria «rivoluzione copernicana» nella cultura finanziaria italiana in cui, generalmente, il finanziamento viene erogato dall’Amministrazione appaltante all’impresa. Con il project financing invece sono gli investimenti dell’operatore economico-promotore ad essere finanziati. Attualmente prima di erogare un finanziamento, la banca valuta un’impresa, il rischio legato alla capacità di credito della stessa e si assumono le adeguate garanzie. Nel project financing, invece, la valutazione della capacità del credito è nel progetto.

Ulteriore elemento che differenzia tale istituto dal generico finanziamento concesso dalle banche consiste nel fatto che mentre le banche concedono finanziamenti all’impresa nel suo complesso, nella finanza di progetto l’erogazione creditizia riguarda la singola attività imprenditoriale. Questo ha sicuramente dei risvolti in tema di rischio: nel primo caso, I’impresa è responsabile del buon fine del prestito con l’intero suo patrimonio; nel secondo caso, invece, il rischio riguarda il singolo progetto e la società che lo gestisce. Il tutto avviene, nella finanza di progetto, grazie alla costituzione di una società ad hoc – la società di progetto -: un’entità giuridicamente distinta da quella del promotore del progetto, con la conseguente separazione dei flussi generati dal progetto da quelli relativi alle altre attività del promotore. Il duplice risultato è che, in caso di fallimento del progetto, il finanziatore non potrà rivalersi su beni del promotore diversi da quelli di proprietà della società di progetto e, simmetricamente, in caso di fallimento del promotore, la società di progetto continuerà ad esistere perseguendo le proprie finalità (cd. ringfence).

            Al pari di tutti i fenomeni di PPP, tratto caratteristico anche dell’istituto in esame è poi I’immanenza causale del rischio devoluto all’operatore economico, rischio che nella fattispecie in esame presenta le seguenti facce: il rischio di domanda consiste nel fatto che la fruizione di quel servizio possa avere un calo per l’insorgere nel mercato di un’offerta competitiva di altri operatori, o a causa di fattori esogeni come quello di una contrazione dei consumi generata da una crisi economica. Il Codice definisce all’art. 3, lett ccc) il “rischio di domanda” come “rischio legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il concessionario deve soddisfare, ovvero il rischio legato alla mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa”. Per quanto riguarda il rischio operativo dal lato dell’offerta, questo coincide con il rischio di disponibilità e può riguardare i contratti in cui i privati vengono “remunerati-esclusivamente dall’amministrazione aggiudicatrice”, cioè in presenza delle cd. opere fredde” come la realizzazione di ospedali, strutture penitenziarie, uffici pubblici. La definizione di rischio di disponibilità- è data dall’art. 3, bbb) del Codice; “rischio legato alla capacità, da parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti”. Infine, va esaminato il rischio di costruzione” legato al ritardo nei tempi di consegna, al non rispetto degli standard di progetto, all’aumento dei costi, ad inconvenienti di tipo tecnico nell’opera ed al mancato completamento dell’opera” (art. 3 lett. aaa, d.lgs. 50/2016). Il “rischio di costruzione” riguarda eventi connessi alla fase progettuale e di realizzazione dell’infrastruttura quali, ad esempio, ritardata consegna, mancato rispetto di standard predeterminati, costi aggiuntivi di importo rilevante, deficienze tecniche, esternalità negative, compreso il rischio ambientale.

L’assunzione del rischio da parte del privato implica conseguentemente che non siano ammessi pagamenti pubblici non correlati alle condizioni prestabilite per la costruzione dell’opera. L’eventualità che il soggetto pubblico corrisponda a quanto stabilito nel contratto indipendentemente dalla verifica dello stato di avanzamento effettivo della realizzazione dell’infrastruttura o ripiani ogni costo aggiuntivo emerso, quale ne sia la causa, comporta invece l’assunzione del rischio di costruzione da parte del soggetto pubblico, tradendo la finalità propria dell’istituto.

Il project financing raccoglie, quindi, in sé, diversi elementi positivi che si ripercuotono sulle Amministrazioni e sull’impresa/società che realizza l’opera.

Guardando dal punto di vista delle Amministrazioni, infatti, si annovera una serie di vantaggi: l’incremento di efficienza attraverso il rispetto dei tempi di realizzazione e l’efficace gestione dell’opera; I’incremento di efficacia, che avviene mediante l’interessamento dei privati che, ponendo in comune competenze e risorse su progetti innovativi e, seguendo una logica di mercato, riescono a conseguire effetti positivi in termini di tempo e flessibilità; una maggiore trasparenza nelle procedure di realizzazione e gestione dell’opera, dovuta principalmente alla presenza di controlli incrociati tra i diversi soggetti portatori di interessi differenziati e tenuti ad operare in stretta interdipendenza; minori rischi di realizzazione di opere inutili con conseguenti sprechi di denaro pubblico.

Utilizzando, invece, il punto di vista dell’impresa emergono altri benefici: una razionale distribuzione dei rischi tra i vari soggetti; una attenta valutazione” dei flussi reddituali su cui si basa l’insieme delle garanzie; la creazione di valore per l’impresa; il conseguimento di benefici contabili e fiscali.

            Va peraltro rimarcato che se tale istituto può essere utile agli enti locali nel permettere la realizzazione di opere pubbliche grazie all’ausilio finanziario, tecnologico ed organizzativo dei privati, il giudice contabile[8] ha costantemente posto in primo piano il coinvolgimento del privato e la necessità che l’opera venga ad essere realizzata con capitali privati, limitando la eventuale contribuzione pubblica ad importi non significativi[9].

4. Le procedure di Project Financing descritte nel Codice degli appalti: a) la finanza di progetto su iniziativa della P.A.

In termini generali, è stato sottolineato [10] come la procedura di Project Financing si articoli in due fasi:

1. la scelta del promotore;
2. il rilascio della concessione (insieme ad eventuali modifiche dell’offerta presentata) ovvero I’espletamento di una ulteriore fase ad evidenza pubblica ai fini del rilascio della concessione.

Sia la giurisprudenza[11] che l’ANAC[12] sono tuttavia concordi nell’affermare che mentre la scelta del promotore non può essere considerata una gara, essendo connotata da una forte discrezionalità, in quanto mirata alla scelta di una proposta che possa soddisfare I’interesse pubblico da perseguire nel caso concreto, al contrario, la gara successiva, essendo disciplinata di principi comunitari e nazionali, è una vera e propria procedura ad evidenza pubblica. Nonostante questa distinzione e separazione, le due procedure devono comunque essere considerate come due momenti di un procedimento selettivo unitario.

L’art.183 d.lgs. n.50/2016[13] contempla, in particolare, due diverse procedure di project financing:

1. Una procedura che si svolge su iniziativa della P.A. per la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità inseriti negli strumenti di programmazione approvati dalla P.A. stessa;
2. Una procedura che si svolge su iniziativa privata per la realizzazione di lavori non inclusi nella suddetta programmazione.

            Nel primo caso, la procedura di finanza pubblica viene attivata mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l’utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico degli operatori economici proponenti.

Il bando deve specificare che l’amministrazione ha la possibilità di richiedere all’operatore che si aggiudicherà la procedura di apportare al progetto definitivo eventuali modifiche intervenute in fase di approvazione del progetto, e che in tal caso la concessione verrà aggiudicata al promotore solo successivamente alla sua accettazione delle modifiche e dell’eventuale conseguente adeguamento al piano economico-finanziario.  In caso di mancata accettazione da parte dell’aggiudicatario di apportare tali modifiche, l’amministrazione ha facoltà di chiedere ai concorrenti successivi in graduatoria l’accettazione delle modifiche da apportare al progetto definitivo presentato dal promotore alle stesse condizioni proposte al promotore e da questi non accettate, stipulando quindi il contratto di concessione con uno di essi.

All’interno dell’offerta, i concorrenti devono presentare il progetto definitivo unitamente a una bozza di convenzione, a un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito (o da una società di servizi costituita dall’istituto di credito o una società di revisione) e alla specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione. I concorrenti devono altresì dar conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto.

Una volta ricevute le offerte entro i termini indicati nel bando, l’amministrazione aggiudicatrice le prende in esame, redige una graduatoria e nomina aggiudicatario del bando il soggetto che ha presentato la migliore offerta.

La procedura di finanza di progetto si aggiudica ricorrendo al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per qualità/prezzo, estendendo l’esame delle proposte agli aspetti relativi alla qualità del progetto definitivo presentato, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione.

La procedura di aggiudicazione di finanza pubblica si conclude con l’approvazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice del progetto definitivo presentato dal promotore aggiudicatario e con la stipula del contratto di convenzione.

• (segue): b) la procedura della finanza di progetto su iniziativa di un operatore economico.

            Attraverso la procedura della finanza di progetto su iniziativa di un operatore economico, invece, un soggetto privato sottopone alla pubblica amministrazione una proposta di realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità che non sono presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione.

Con questa modalità, unitamente alla bozza di convenzione, al piano economico-finanziario asseverato e alla specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, la proposta presentata dall’operatore economico deve contenere un progetto di fattibilità.

L’amministrazione valuta la proposta entro il termine perentorio di tre mesi, svolgendo una verifica di fattibilità e invitando l’operatore proponente ad apportare al progetto di fattibilità eventuali modifiche necessarie alla sua approvazione[14]; qualora il proponente non dovesse apportare le modifiche richieste, la proposta non potrà essere valutata positivamente.

In caso di valutazione positiva, il progetto di fattibilità viene inserito negli strumenti di programmazione approvati. In sede di approvazione del progetto, il proponente è tenuto ad apportare eventuali ulteriori modifiche richieste e in difetto, il progetto si considera non approvato.

Il progetto di fattibilità approvato viene quindi posto a base di una gara per l’affidamento della concessione, alla quale viene invitato il proponente.

Il bando di gara deve specificare che l’amministrazione ha la possibilità di richiedere al promotore e agli altri concorrenti la presentazione di eventuali varianti al progetto e deve specificare inoltre che il promotore potrà esercitare diritto di prelazione nel caso non dovesse aggiudicarsi la gara.

Pubblicato il bando, i concorrenti – promotore incluso – presentano un’offerta contenente una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito (o da una società di servizi costituita dall’istituto di credito o una società di revisione), la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione nonché le eventuali varianti al progetto di fattibilità.

Come già per la procedura a iniziativa pubblica, l’amministrazione aggiudica la procedura di finanza pubblica su iniziativa dell’operatore economico ricorrendo al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per qualità/prezzo, con esame degli aspetti relativi alla qualità del progetto definitivo, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione.

Se l’operatore economico proponente non dovesse risultare aggiudicatario, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, potrà esercitare il citato diritto di prelazione[15] e divenire aggiudicatario dichiarando di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario.

            La scansione procedimentale delineata dall’art. 183, comma 15, D. Lgs.vo n.50/2016  risulta, dunque, articolata in due fasi fondamentali: una prima fase, caratterizzata da ampia discrezionalità amministrativa, culminante nell’approvazione del progetto preliminare presentato dal soggetto proponente (che presuppone la valutazione fattibilità della proposta entro “il termine perentorio di tre mesi” dalla sua presentazione); una seconda fase, successiva alla delibera di inserimento del progetto negli atti generali  e di programmazione e di approvazione dello stesso, e finalizzata all’individuazione del concessionario tramite procedura selettiva ad evidenza pubblica (secondo le regole nazionali e comunitarie) fra più aspiranti alla concessione (ivi compreso il proponente, in veste di promotore) in base al progetto prescelto[16] .

Come è stato sottolineato dalla giurisprudenza amministrativa, siffatta scansione procedimentale riflette i principi generali di celerità, di doverosità e di certezza dei tempi dell’azione amministrativa[17], nonché di affidamento del privato nel suo corretto esercizio[18], così come consacrati nell’art. 2 della l. n. 241/1990, richiamati dall’art. 2 del d.lgs. n.163/2006 e riconducibili tutti al canone costituzionale di buon andamento[19].

            Il primo segmento procedimentale di tale procedura si caratterizza, invero, non già in termini di concorsualità, id est di gara comparativa finalizzata alla individuazione di un vincitore, perchè in questa fase ciò che rileva è esclusivamente I’interesse della Amministrazione ad includere le opere e i servizi proposti dal privato negli strumenti di programmazione, all’uopo nominando ‘promotore’ il soggetto imprenditoriale il cui progetto sia risultato maggiormente aderente ai desiderata e agli interessi dell’Ente. Si tratta di uno stadio preprocedimentale – funzionale alla acquisizione di elementi istruttori, di dati e di notizie in relazione alla convenienza e alla fattibilità di una determinata opera di pubblica utilità – in cui non è ancora stato individuato con chiarezza lo specifico modus di perseguimento degli interessi pubblici, di cui è normativamente attributaria la Amministrazione.

“Tale momento, prodromico alla selezione dello specifico interesse pubblico da perseguire ed alla conseguente emanazione di determinazioni provvedimentali, è connotato da profili di lata discrezionalità, segnatamente nella valutazione e nella cernita del progetto – eventualmente emendato – da successivamente porre a fondamento della procedura di evidenza pubblica… Gli interessi privati rimangono, per così dire, sullo sfondo, non essendosi ancora entrati nella fase della procedura pubblica di selezione finalizzata a consentire alle imprese interessate il conseguimento del sostanziale bene della vita, costituito dalla aggiudicazione di una pubblica commessa… la complessiva disciplina dell’istituto del project financing si contraddistingue proprio perché la fase di iniziativa non è assunta dall’Amministrazione stessa – con valutazioni prodromiche alla decisione di indire gare pubbliche che, normalmente, rimangono nella sfera di signoria di essa Amministrazione, non incidendo in sfere soggettive “terze” – bensì dal privato, i cui progetti e le cui proposte necessitano, dunque, di essere ‘introitate’ e fatte proprie dalla Amministrazione, in quanto reputate coerenti e confacenti con gli indirizzi programmatici e le esigenze pubbliche di cui sono istituzionalmente portatrici… Trattasi, indi, di valutazione per sua stessa natura connotata da ampi margini di discrezionalità, ciò che ha indotto di recente il Supremo Consesso, ad esempio, ad escludere che, anche una volta dichiarata di pubblico interesse la proposta del privato e individuato il promotore, l’Amministrazione sia tenuta a dar corso alla procedura di gara per I’affidamento della relativa concessione, ‘posto che, da un lato, tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all’effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, dall’altro, la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all’interno de[la gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta’ [20].

            Secondo tale ricostruzione assolutamente pacifica in giurisprudenza, dunque, nel project financing la fase preliminare non è da intendersi quale fase del “procedimento” di scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati – e quindi soggetta alle ordinarie regole di garanzia partecipativa -, ma è fase “procedimentalizzata” di valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore[21], ove assume prevalenza – nella specificità della procedura – l’interesse pubblico dell’amministrazione e in cui, di contro, gli interessi privati rimangono sullo sfondo [22].

 Va infatti chiarito che tale fase prodromica è caratterizzata dalla valutazione dell’interesse pubblico da parte dell’amministrazione; con essa non si è ancora entrati nella fase della procedura pubblica di selezione finalizzata a consentire alle imprese interessate il conseguimento del sostanziale bene della vita, costituito dalla aggiudicazione di una pubblica commessa, fase quest’ultima caratterizzata dalla imprescindibile logica partecipativa. “Ne consegue che, nello specifico contesto del project financing (non a caso disciplinato dalla normativa speciale di cui si è detto), l’incompletezza della proposta del privato non obbliga l’ente l’attivazione del soccorso procedimentale e legittima la determinazione (negativa) dell’amministrazione che non la ritenga meritevole di accoglimento alla luce degli interessi pubblici che essa intende perseguire”.[23]

            4.2.  (segue) In particolare i poteri della Pubblica Amministrazione e la situazione giuridica soggettiva del promotore.

            Secondo la giurisprudenza amministrativa, all’interno della fase ‘preventiva’ di acquisizione e di valutazione del progetto ex art. 183, comma 15, d.lgs. 50/16 e della sua collocazione nell’alveo dei pubblici interessi, grazie alla inserzione negli strumenti di programmazione approvati dalla Amministrazione, non v’è spazio per posizioni giuridiche differenziate e qualificate in capo alla platea dei consociati e neanche in capo agli operatori economici attivi nel settore economico cui afferisce il progetto presentato[24]. “Deve infatti essere confermato il consolidato indirizzo giurisprudenziale (…) secondo cui in materia di project financing, l’amministrazione – una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentalo – non è comunque tenuta a dare corso alla procedura di garo, essendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale se, per la tutela dell’interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto”[25].

Ne consegue che anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell’opera, la valutazione amministrativa della perdurante attualità dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera continua a essere immanente ed insindacabile nel merito.

            Anche in un momento successivo a quello in cui una proposta di realizzazione di lavori pubblici sia stata dichiarata di pubblico interesse e, quindi, sia stato individuato il promotore privato, l’amministrazione aggiudicatrice non è, infatti, tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione, per un duplice ordine di motivi[26]: i) la scelta del promotore costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa, che implica ampie valutazioni relativamente all’effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera e che – per tali – neppure possono essere coercibili nell’ambito del giudizio di legittimità in sede giurisdizionale amministrativa; ii) la posizione di vantaggio si esplica fattivamente solo in un momento successivo a quello dell’intervento della decisione di affidamento della concessione. Quindi, dalla dichiarazione di pubblico interesse della proposta del promotore privato non deriva alcun vincolo per l’Amministrazione di affidare la concessione, essendo necessaria da parte di quest’ultima una scelta ulteriore, analogamente a quanto avviene per qualsiasi decisione di affidare un contratto[27].

In particolare, rispetto ai tipici moduli contrattuali pubblicistici, la complessiva disciplina dell’istituto del project financing ex art.183, co.15, D.Lgs.50/2016 si contraddistingue perché in questo caso l’iniziativa non è assunta dall’amministrazione stessa, ma dal privato. Sennonché anche una volta che la proposta di quest’ultimo sia stata dichiarata di pubblico interesse, lo stesso non acquisisce alcun diritto pieno all’indizione della procedura, ma una mera aspettativa, condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza dell’amministrazione in ordine all’opportunità di contrattare sulla base della medesima proposta.

Infatti “dalla valutazione dell’interesse pubblico del progetto, che si giustifica solo se esso risulta fattibile e finanziabile, derivano altri effetti, per così dire collaterali, quali l’inserimento del progetto dell’opera pubblica nell’elenco annuale delle opere dell’amministrazione aggiudicatrice in coerenza con il bilancio dell’ente, ai sensi dell’art.21 del D.Lgs.n.50/2016. E’ per questa ragione che il ripensamento sull’intendimento, ancora in pectore, di realizzare l’opera pubblica deve seguire le stesse regole di trasparenza e pubblicità evidenziando l’interesse pubblico che giustifica l’abbandono dell’iniziativa, affinchè possano rimuoversi i vincoli che essa ha prodotto sull’attività programmatoria finanziaria e contabile delle amministrazioni coinvolte. E’ allora evidente che l’azione di governo dell’attuale interesse pubblico al riesame della convenienza della realizzazione di un’opera con la finanza di progetto non interferisce con un interesse strumentale del promotore alla progressione del relativo procedimento che matura solo con l’indizione della gara pubblica, poiché l’amministrazione oblata della proposta, in tale fase, non è tenuta alla ponderazione di interessi diversi da quello pubblico, né a sollecitare il proponente a modificare il progetto, avendone la facoltà, non l’obbligo, ai sensi del comma 15 dell’art.185 del D.Lgs.n.50/2016.”[28]

Detta aspettativa non è quindi giuridicamente tutelabile rispetto alle insindacabili scelte dell’amministrazione e la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all’interno della gara una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta.

            Neppure potrebbero essere invocati, in ipotesi, secondo un orientamento giurisprudenziale, i principi espressi dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 28 gennaio 2012, n. 1. In questa pronuncia si è infatti chiarito che la scelta del promotore determina una immediata posizione di vantaggio per il soggetto prescelto e che I’atto in questione è pertanto impugnabile in sede giurisdizionale amministrativa; “tuttavia, poiché questo vantaggio si sostanzia nella preferenza riconosciuta al progetto del promotore in sede di gara, lo stesso presuppone che l’amministrazione si sia già determinata nell’affidare la concessione. In altri termini, il vantaggio e l’aspettativa giuridicamente rilevante per il promotore si pone “a valle” della scelta di addivenire all’affidamento del contratto, che solo I’amministrazione stessa è titolata ad adottare. In conclusione, solo dopo aver stipulato il contratto, si erode lo spazio per la revoca pubblicistica. … la disciplina dell’art. 2l-quinquies della l. n. 241 del 1990, posta in termini generali per gli atti ad efficacia durevole, non può trovare applicazione per gli atti dei procedimenti di gara nella fase antecedente I’aggiudicazione definitiva, regolati dalla normativa speciale di cui al vigente Codice dei contratti pubblici. Nel caso della dichiarazione di pubblico interesse del proiect financing, poi, neppure potrebbe parlarsi di atto ad efficacia durevole, in quanto non attributiva di vantaggi a titolo definitivo ma semplicemente prodromica all’indizione (eventuale, come già detto) di una gara[29].

Sempre con riferimento specifico al project financing, trovano piuttosto applicazione i commi 12 e 15 dell’art. 183 d.lgs.n. 50 del 2016, concernenti il diritto al rimborso delle spese per la predisposizione del progetto, che viene però riconosciuto solo a conclusione della gara, nel caso in cui il promotore non risulti aggiudicatario tale diritto e non nei confronti dell’amministrazione, bensì dell’aggiudicatario. Ribadendo quanto in precedenza detto, anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell’opera non può ritenersi costituito un distinto, speciale ed autonomo rapporto (per tale, suscettibile di fondare una responsabilità precontrattuale o di altro tipo) a che l’amministrazione dia comunque corso alla procedura di finanza di progetto; la valutazione amministrativa della perdurante attualità dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera continua infatti ad essere immanente all’amministrazione e non è coercibile dall’esterno dipendendo da valutazioni in ordine all’attualità e alla convenienza dell’affidamento. Per l’effetto, l’operatore professionale che presenta il progetto si assume di fatto il rischio di una successiva valutazione di non conformità dello stesso all’interesse pubblico, anche sopravvenuta[30].

            La presentazione di una proposta di progetto non comporta, in definitiva, alcun obbligo in capo all’amministrazione, né di “portare ad approvazione” detta proposta né, anche a seguito dell’eventuale approvazione, di porre in essere il successivo iter procedimentale per l’individuazione dell’aggiudicatario, ben potendo l’amministrazione non dar corso alla gara per I’affidamento del progetto e intervenire in autotutela anche sulla dichiarazione di pubblico interesse, ogni qualvolta ravvisi la sussistenza di motivi sopravvenuti anche di natura economica in relazione al risparmio di spesa, addirittura anche a seguito di una rinnovata valutazione dell’interesse pubblico originario[31]. In particolare, ad una attenta lettura della norma, l’amministrazione non risulta vincolata a “portare ad approvazione” la proposta di progetto neppure quando si tratti di proposta di progetto tecnicamente adeguata e non abbisognevole di alcuna modifica: ed invero, resta pur sempre in carico all’amministrazione il potere di decidere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale, se l’approvazione del progetto assicuri il perseguimento dell’interesse pubblico sotteso, o sia invece più opportuno rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto[32]. “Se ciò è vero, a maggior ragione il Collegio ritiene che I’art. 183 comma 5 non possa interpretarsi nel senso che l’amministrazione, a fronte di una proposta ritenuta per varie ragioni “non fattibile”, debba ritenersi “obbligata” a richiedere, ad libitum, al proponente modifiche al progetto fintanto che lo stesso sia “maturo” per essere portato ad approvazione. Del resto, il fatto che l’art.185, comma 15, del D.lgs. n.40/2016, nel caso in cui la proposta di progetto avvenga su proposta dello stesso operatore economico, preveda il termine perentorio di 3 mesi per l’amministrazione per “valutare” la fattibilità del progetto, se da un lato implica che decorso tale temine la proposta del privato possa ritenersi decaduta senza obblighi per il proponente (come ritenuto dal T.A.R. Piemonte Torino Sez. I, 04/04/2019, n. 394), dall’altro comporta che neppure l’amministrazione possa ritenersi vincolata all’infinito dall’obbligo di proporre e valutare modifiche progettuali, fintanto che non si possa pervenire ad una approvazione del progetto. Ciò è del resto insito nella stessa natura della “finanza di progetto”, in cui nella presentazione della proposta su impulso del promotore vi è un’assunzione consapevole di rischio a che quanto proposto, anche ove tecnicamente adeguato, non venga poi stimato, sotto vari profili, conforme all’interesse pubblico (T.A.R. Veneto Venezia Sez. ‘1, 16/02/2018, n. 184) tanto da escludersi, in siffatte fattispecie, la sussistenza di un interesse qualificato che possa dar luogo a pretese risarcitorie[33].

            Secondo l’univoca giurisprudenza del Consiglio di Stato in tema di project financing, dunque, anche una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato quindi il promotore privalo, l’Amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione, posto che tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all’effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, tali da non potere essere rese coercibili nell’ambito del giudizio di legittimità che si svolge ìn sede giurisdizionale amministrativa[34].

Ne consegue che anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell’opera, la valutazione amministrativa della perdurante attualità dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera continua a essere immanente. Si tratta infatti di considerare, sino all’affidamento, l’attualità e la convenienza della realizzazione, senza condizionamenti da parte delle aspettative del promotore. Ne consegue ancora che nella presentazione del progetto da parte del promotore, vi è un’assunzione consapevole di rischio a che quanto proposto non venga poi stimato conforme all’interesse pubblico e dunque davvero da realizzare [35].

            Parimenti, con specifico riguardo alla possibilità, per il promotore, di reclamare una responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione, va rammentato come la giurisprudenza del Consiglio di Stato abbia escluso che la P.A. possa incorrere in tale tipo di responsabilità, non sussistendo, di regola, la violazione del dovere di correttezza negoziale da parte dell’Amministrazione che eserciti il proprio potere di revoca dell’approvazione del progetto, né un affidamento tutelabile da parte del promotore circa il consolidamento della propria posizione, con la conseguenza che l’abbandono del progetto da parte della prima non integra in capo al proponente alcuna pretesa risarcitoria e nemmeno indennitaria [36].

In effetti, la procedura prevista in materia di finanza di progetto vede concentrarsi I’ interesse dell’Amministrazione non su di un possibile contraente, bensì su di una proposta che risponda ad un determinato interesse pubblico, essendo ancora incerta, anche dopo I’ approvazione del progetto, la stessa cerchia dei possibili affidatari della concessione che prenderanno parte alla fase competitiva.  Né, comunque, tale procedura (per il caso di specie disciplinata dal comma 15 dell’art. 183 d.l.g. 50/2016) contempla atti che possano essere sussunti nel concetto di “trattative” tra proponente e P.A., o nel concetto di ‘formazione del contratto”, bensì una serie di passaggi, strettamente regolati dalla legge e dalla lex specialis di gara, in esito ai quali, peraltro, il progetto iniziale può trovare un intestatario diverso dal suo originario autore. In definitiva, la mancata individuazione dell’aspirante contraente e l’estraneità al momento formativo del contratto quantomeno delle prime fasi in cui si articola il complesso procedimento della finanza di progetto, non consentono di rintracciare nella fattispecie in esame gli elementi costituitivi della responsabilità precontrattuale prevista dall’art. 1337 c.c. Diversamente opinando, si finirebbe con il subordinare l’interesse pubblico alla migliore allocazione delle risorse in ossequio ad una dichiarazione di interesse erroneamente intesa come “paranegoziale, seppure priva completamente di effetti obbligatori”[37]

‘.. Quanto invece alla mancata liquidazione dell’indennizzo, il Collegio ritiene di convenire con la consolidata giurisprudenza formatasi sull’argomento, … per la quale la disciplina dell’art. 21 quinquies della L. 241/1990, posta per gli atti ad efficacia durevole, sia inapplicabile, in generale, agli atti dei procedimenti di gara prima dell’aggiudicazione definitiva e, in specie, alla finanza di progetto per la quale il codice dei contratti pubblici, già da tempo, ha posto una disciplina speciale. In particolare, tale giurisprudenza ritiene, del tutto condivisibilmente, che la disciplina generale di cui all’art. 21 quinquies sia inapplicabile alla materia del project financing, in quanto per tale materia vige una disciplina speciale che (ora ai commi 12 e 15 dell’art. 183 del d.lgs. l8 aprile 2016 n. 50) regolamenta espressamente il diritto al rimborso delle spese per la predisposizione del progetto, riconoscendo tale diritto (peraltro da far valere nei confronti dell’aggiudicatario e non dell’Amministrazione) solo a conclusione della gara, nel caso in cui il promotore non risulti aggiudicatario; ed inoltre, in quanto, come già detto, la dichiarazione di pubblico interesse di un progetto spontaneamente presentato dal promotore non è un atto durevole, ovvero attributivo in maniera definitiva di un vantaggio, ma meramente ed eventualmente prodromico alla indizione di una gara[38].

5. Il caso deciso dalla sentenza n.8072/2022 della Terza Sezione del Consiglio di Stato ed i principi di diritto riaffermati sul project financing ad iniziativa privata.

            La sentenza della Terza Sezione del Consiglio di Stato n.8072 del 19.09.2022 compendia e sviluppa gli approdi giurisprudenziali in tema di project financing ad iniziativa privata sopra illustrati, offrendo all’interprete una lettura complessiva e ragionevole delle disposizioni che governano il modulo in questione come interpretato dalla giurisprudenza prevalente.

            Per meglio comprendere la decisione resa nel caso di specie, appare tuttavia opportuno ripercorrere le tappe fondamentali del contenzioso in cui la sentenza interviene.

Le società ricorrenti avevano presentato una proposta di project financing, ai sensi dell’art. 153 comma 19 d.lgs. n. 163 del 2006, per la progettazione definitiva ed esecutiva, l’ esecuzione dei lavori di nuova costruzione, demolizione e ristrutturazione dell’Ospedale clinicizzato SS. Annunziata di Chieti e la gestione di alcuni servizi non sanitari e commerciali, con spese a carico dei proponenti, da recuperare nei successivi 25 anni. La Regione aveva disposto di procedimentalizzare la proposta di project financing, sia in ragione della precarietà strutturale di taluni corpi di fabbrica del compendio ospedaliero teatino, sia per la sua correlazione con le esigenze didattiche della facoltà di medicina di Chieti ed aveva successivamente individuato, ai fini della dichiarazione di pubblico interesse, le necessarie azioni e prescrizioni in capo alla ASL territorialmente competente ed alla Giunta Regionale. Preso atto della infruttuosità del procedimento di valutazione della proposta, aveva poi diffidato la stessa ASL a concludere il procedimento di valutazione della proposta stessa e con successivo atto, dato  atto della coerenza della proposta con le finalità di interesse pubblico evidenziate nelle precedenti deliberazioni regionali, aveva assegnato al RUP un termine per superare le criticità tecnico-funzionali ed economico- finanziarie riscontrate nello svolgimento dell’attività istruttoria della proposta. Confermate quindi l’urgenza e la rilevanza strategica di intervento, l’Amministrazione regionale aveva così dichiarato la fattibilità della proposta, laddove, l’Azienda sanitaria, con proprio atto deliberativo, ne aveva disposto l’inserimento nella programmazione dei lavori pubblici – triennio 2018-2020.

A fronte delle determinazioni assunte dalla Pubblica Amministrazione, la procedura di gara non veniva tuttavia bandita, cosicchè i soggetti proponenti, lamentando l’effetto soprassessorio di alcune note regionali, –  le quali, nel confermare la garanzia della copertura del contributo pubblico di cui all’art. 180 comma 6 del d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. con le risorse derivanti dall’art. 20 L. 67/1998, come stabilito dalla L. 145/2018, aveva rappresentato che in riferimento alla progettualità, comunicavano di restare in attesa di conoscere i fabbisogni assistenziali della Rete COVID e dell’approvazione della Rete Ospedaliera Regionale-, chiedevano al giudice amministrativo di dichiarare l’illegittimità dell’inerzia della Regione e della ASL nella conclusione del procedimento finalizzato alla selezione del concessionario per la progettazione de qua, provvedendo successivamente ad impugnare la delibera della Giunta Regionale n. 33 del 2021, a mezzo della quale era stata revocata la decisione relativa all’affidamento in regime di finanza di progetto della concessione in parola.

Il Tribunale amministrativo regionale aveva tuttavia dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo, sul rilievo dell’intervenuta d.G.R. n. 33 del 2021 ed aveva respinto i motivi aggiunti, così da spingere le società ricorrenti a proporre appello per chiedere la riforma della decisione di primo grado.

            L’oggetto della controversia decisa dalla sentenza in rassegna riguarda dunque la revoca delle deliberazioni con le quali la Regione Abruzzo aveva dichiarato la fattibilità e il pubblico interesse del progetto di realizzazione del nuovo ospedale “SS. Annunziata” di Chieti e di gestione di alcuni servizi non sanitari e commerciali.

Oggetto del contendere è, in particolare, l’intervento tutorio operato dall’Amministrazione regionale il cui atto di ritiro, ad avviso dell’appellante, nel disattendere le garanzie procedimentali con conseguente violazione del diritto di difesa, ne avrebbe in primis determinato la legittimazione ed anche il sottostante interesse del proponente. Secondo la prospettazione della parte appellante, infatti, nell’ipotesi in cui l’Amministrazione decidesse, come nella specie, di ritirare in autotutela un atto della procedura, la relativa determinazione non potrebbe comunque elidere l’interesse della parte ricorrente ad eventuali contestazioni.

Già il giudice di primo grado, nel solco della giurisprudenza innanzi richiamata,  aveva in realtà respinto la doglianza perché, le delibere gravate, nel rivestire tutte natura preparatoria della successiva indizione della gara per l’affidamento in concessione dell’opera (art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016), non avrebbero potuto far insorgere alcun obbligo per la p.a. di dare corso alla procedura di affidamento in projet financing, malgrado la intervenuta dichiarazione di p.i. della proposta presentata da un privato, trattandosi di atti, come innanzi detto, meramente preparatori. Di qui l’inammissibilità stigmatizzata dal primo giudice, vieppiù motivata dalla circostanza che il predetto carattere preprocedimentale degli atti gravati non sarebbe idoneo a determinare né vantaggi, né lesioni, insorgendo in capo al privato una mera aspettativa di fatto.

A tale proposito il Consiglio di Stato aggiunge che la giurisprudenza in materia di progetto di finanza (ad iniziativa privata), in base alla normativa di settore (art.183, co.15, d.lgs. n.50/2016), ritiene che la prima fase sia “pre-procedimentale”, funzionale alla fattibilità di una data opera ed incentrata sull’interesse pubblico in relazione a tale opera – fase dunque ad elevata discrezionalità – non sindacabile nel merito, a fronte della quale il privato promotore vanta mere aspettative di fatto, accollandosi il rischio che la proposta non vada a buon fine. “È stato ancora affermato (da Cons. Stato, sez. V, 23 giugno 2020, n. 4015) che: …”quand’anche fosse stato non solo individuato il promotore ma anche, ritenuto di pubblico interesse, il progetto dallo stesso presentato, l’Amministrazione pubblica …non sarebbe comunque vincolata a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito e non sindacabili in sede giurisdizionale se, per la tutela dell’interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione, ovvero non procedere affatto” (cfr.Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 820)”.

            Dalla riconosciuta conformità del ricorso all’atto tutorio da parte della Amministrazione pubblica alle prescrizioni normative come interpretate dalla suestesa giurisprudenza amministrativa  consegue, secondo la decisione in rassegna, che alcun ragionevole affidamento può ritenersi ingenerato in capo ai proponenti, dovendosi ritenere che, dalla proposta formulata illo tempore, non possa che originare favore del proponente un’unica mera aspettativa, inidonea a dar luogo, come adombrato da parte appellante, ad una responsabilità contrattuale, in assenza di un comportamento dell’amministrazione contrario ai principi di buona fede intesa in senso oggettivo.  “In tema di project financing, il Consiglio di Stato ha avuto modo di chiarire (sentenza 13 marzo 2017, n. 1139), che: “la dichiarazione di pubblico interesse” della proposta… non obbliga affatto l’amministrazione né ad approvare il progetto né ad indire la gara per l’affidamento della relativa concessione che, anche una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato il promotore privato, l’Amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione e la valutazione amministrativa della perdurante attualità dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera continua ad essere immanente ed insindacabile nel merito”.

            Sotto altro e complementare profilo, poi, il Consiglio di Stato non ritiene pervasive neanche le contestazioni, sollevate dalle società appellanti, afferenti, oltre la violazione dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, anche la violazione delle garanzie procedurali e partecipative, non essendo stata, a loro dire, la revisione dell’assetto degli interessi recato dall’atto originario, preceduta da un confronto procedimentale con il destinatario, così da permettergli di presentare le proprie osservazioni in una fase tuttora preparatoria, nella quale, cioè, non potevano dirsi non potenzialmente aperte ulteriori possibili opzioni a fronte di un atto per definizione “non vincolato”; e, ciò, proprio al fine di evitare che l’intervento spiegato -che aveva affermato il pubblico interesse e la fattibilità – si ponga in contrasto con il modulo tipico previsto dall’art. 7 e segg. della vista legge n. 241.

A sostegno di tale argomentazione si sarebbe costantemente mossa, secondo la prospettazione degli appellanti, la giurisprudenza del Consiglio di Stato che ha reiteratamente posto in evidenza la necessità che gli interessati siano in grado di contraddire all’interno del procedimento amministrativo, fermo l’obbligo della amministrazione pubblica di meditata valutazione di tutti i contributi a tal fine presentati tra cui la sopravvenuta esigenza di rimodulare l’interesse pubblico (cfr. Sez. VI 29.2.2002, n. 2983; Ad. plen. 15.9.1999, n. 14), sull’eventuale istruttoria da espletare sia sull’individuazione degli interessi pubblici e privati coinvolti sia, infine, sulla loro finale graduazione da parte della procedente Autorità per il perseguimento del poziore interesse pubblico (Cons. Stato Sez. V 5.6.1997).

            La decisione in rassegna, tuttavia, non reputa tali argomentazioni convincenti, “specie con riguardo all’istituto di una revoca intesa, per vero, non in senso classico, in quanto concernente atti non rientranti ancora nell’iter procedimentale…Ricorda la Sezione che l’Amministrazione è titolare del potere, riconosciuto dall’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, di revocare, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, un proprio precedente provvedimento amministrativo quando ciò avvenga prima del consolidarsi delle posizioni delle parti (cfr., proprio in relazione ad un project financing, Cons. Stato Sez. III, n. 4026, 30 luglio 2013; Sez. III, n. 2838 del 24 maggio 2013). In disparte ogni approfondimento in merito alla questione sulla assimilazione o meno dell’atto tutorio adottato nel caso concreto – in cui gli atti gravati hanno riguardato il solo primo segmento del complesso meccanismo della finanza di progetto, senza che gli stessi possano ritenersi, come accennato, incardinati in una sequenza procedimentale – alla revoca classica e, dunque, postulare l’ osservanza delle garanzie procedimentali invocate, deve osservarsi che, a fronte di un primo stadio per vero prodromico di un modulo che, utilizzando una locuzione civilistica, potrebbe essere assimilato ad una fattispecie a formazione successiva o progressiva, nessun vincolo può dirsi insorto sull’Amministrazione appellata e, dunque, ravvisarsi in capo alla stessa alcuna violazione del dovere di correttezza o buona fede intesa in senso oggettivo, dovendosi invero escludere la contestata violazione di obblighi di lealtà in un segmento della complessa fattispecie de qua, così anticipato da non configurare alcun affidamento tutelabile”.

            Né tale affidamento può, poi, invocarsi, secondo il giudice di appello, sul consolidamento di una posizione precontrattuale riconducibile a quella tipica del promotore, avendo le ricorrenti presentato il progetto di cui si tratta assumendosi il rischio che esso non venisse giudicato conforme all’interesse pubblico e dovendosi considerare insito nella posizione del promotore ( o, meglio, dell’aspirante a tale qualificazione ) il rischio economico della redazione e mancata realizzazione del progetto presentato, nella misura in cui esso è assoggettato al potere di verifica di fattibilità dell’amministrazione, con conseguente, concreta, possibilità di abbandono di qualsiasi ipotesi di esecuzione dell’intervento.

            Viene infine respinta, per lo stesso ordine di ragioni, la censura riguardante l’invocata applicabilità, nella specie, delle regole inerenti alla revoca in autotutela ex art 21 quinquies.

Richiamando infatti le statuizioni già enunciate dal giudice di prime cure, i principi di cui all’art. 21 quinquies, sono applicabili, secondo quanto statuito dalla giurisprudenza prevalente, solo in caso di revoca di atti durevoli, stabilmente attributivi di vantaggi; laddove, devono essere esclusi, nelle ipotesi di atti, come nella specie, “ad effetti instabili ed interinali”.  Ne consegue che essendo riconducibile la dichiarazione di pubblico interesse del progetto presentato dal promotore, nel novero di tale ultima categoria di atti, in quanto provvedimento che non attribuisce, invero, in maniera definitiva un vantaggio, ma meramente ed eventualmente prodromico alla successiva indizione della gara” (sent. V, n. 7244/21), tali principi non risultano applicabile nella specie.

Se così è, conclude il Consiglio di Stato nella sentenza in esame, si spiega anche perché la censura afferente alla mancata, previa, interlocuzione procedimentale, non comporti alcuna lesione di natura sostanziale alle prerogative della parte appellante ricorrente riveniente dalla asserita omissione procedimentale “addebitata” alla Amministrazione. “Invero, l’emergenza pandemica da SARSCOV-2 ha reso chiara… la necessità di disporre una ridefinizione delle reti ospedaliere e territoriali, nella quale si tenesse conto non solo della specificità dei bisogni assistenziali di carattere ordinario della popolazione, ma che fosse altresì adeguata ad affrontare – in luoghi e con strumentazioni tecnologiche performanti – eventi pandemici o eccezionali; quindi, delle reti volte a garantire al meglio l’assistenza necessaria in sede emergenziale, pur continuando ad assicurare i servizi essenziali alla popolazione, con modalità sistemica”.

In assenza della rappresentazione di un plausibile argomento la cui “introduzione” nel procedimento sarebbe stata in grado di diversamente orientarne il risultato, non può pertanto che escludersi la valenza incidente della mancata interlocuzione procedimentale sul contenuto sostanziale dei fatti fondanti i gravati atti, rivestendo questi ultimi carattere essenzialmente prodromico al modulo avviato dalla parte appellante in qualità di proponente[39].

[1] Cfr. in termini R.CHIEPPA- R.GIOVAGNOLI, Manuale di diritto amministrativo, IV ed., Milano, p.859

[2] La decisione Eurostat riguarda i contratti a lungo termine tra Amministrazione e privato aventi ad oggetto la realizzazione di infrastrutture e si applica solo nel caso in cui lo Stato membro sia il principale acquisitore di beni e servizi forniti dall’infrastruttura (ad es. sanità, istruzione, infrastrutture stradali). Affinchè l’infrastruttura venga classificata fuori bilancio devono essere soddisfatte alcune condizioni: innanzitutto, il partner privato si deve assumere, oltre al rischio della costruzione, almeno uno tra i rischi di domanda e disponibilità.

Eurostat precisa che il rischio di costruzione copre eventi relativi al ritardo nei tempi di consegna, al mancato rispetto di standard del progetto, all’aumento dei costi, agli inconvenienti di tipo tecnico e al mancato completamento dell’opera. Il rischio disponibilità consiste nella capacità da parte del soggetto privato di erogare le prestazioni contrattuali stabilite. Il rischio della domanda riguarda, invece, la variabilità della domanda che non dipende dalal qualità del servizio prestato dal concessionario della infrastruttura.

Diversamente, le opere realizzate con il partenariato pubblico privato ricadono sui bilanci pubblici con ovvie conseguenze in termini di impatto sul deficit. Tale decisione conferma che un contratto di partenariato pubblico privato si distingue in modo sostanziale dall’appalto, in relazione all’allocazione dei rischi in capo al partner privato.

[3] Così R.CHIEPPA- R.GIOVAGNOLI, po.cit., 861.

Eloquente a tale riguardo è la disciplina fissata dall’art.181, co.1, Codice dei contratti la quale prevede che la scelta dell’operatore economico avviene con procedure ad evidenza pubblica, anche mediante dialogo competitivo. Significativo è l’espresso richiamo al dialogo competitivo che, come è noto, è una procedura che consente al soggetto aggiudicatore di avviare un dialogo con i candidati al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le  offerte ed avente ad oggetto tutti gli aspetti dell’appalto.

Sempre nell’ottica della flessibilità, l’art.181, co.3, prevede che la scelta sia preceduta da adeguata istruttoria con particolare riferimento alla natura e all’intensità dei diversi rischi presenti nell’operazione di partenariato, anche facendo ricorso a tecniche di valutazione mediante strumenti di comparazione per verificare se una proposta di investimento attraverso forme di partenariato pubblico privato sia più conveniente rispetto alla realizzazione diretta con le normali procedure di appalto.

[4] Lo sviluppo di queste nuove forme negoziali apre in realtà scenari complessi e solleva problemi nuovi, con i quali oggi sia il Legislatore che i giudici sono chiamati a confrontarsi.

Innanzitutto c’è il rischio dell’abuso: il rischio, cioè, che le nuove forme negoziali vengano utilizzate per aggirare le misure restrittive di finanza pubblica o per eludere le regole dell’evidenza pubblica. Come ricordato anche nella Comunicazione della Commissione del 15 novembre 2005 “ i PPP non costituiscono una soluzione miracolosa: per ciascun progetto è necessario valutare se il partenariato apporti realmente un valore aggiunto allo specifico servizio o ai lavori pubblici in questione rispetto ad altre opzioni, come la conclusione di un contratto tradizionale”. Non è possibile, quindi, affermare, aprioristicamente la convenienza di una forma di finanziamento rispetto ad un’altra, essendo necessario effettuare, per ogni singolo intervento infrastrutturale, un’accurata analisi delle condizioni di contesto. In un sistema dove le pubbliche amministrazioni sono chiamate a svolgere la loro attività istituzionale ispirandosi ai criteri di efficacia ed economicità, una corretta gestione delle risorse pubbliche impone, infatti, anche di saper valutare, volta per volta, individuare i canali di finanziamento e le forme di realizzazione più economiche e di minor incidenza negativa sul bilancio e sulla collettività.

Un altro nodo problematico attiene alla possibilità di modifica delle condizioni contrattuali di affidamento. In proposito, la stessa Commissione europea ha ricordato che i principi del Trattato si oppongono a qualsiasi intervento del partner pubblico successivo alla selezione del partner privato che sia tale da pregiudicare la parità di trattamento tra operatori economici. Ciò in base alla considerazione che le modifiche intervenute in fase di esecuzione di un partenariato pubblico privato, quando non sono contemplate dai documenti contrattuali, sortiscono l’effetto di rimettere in discussione il principio di parità. Allo steso tempo, occorre tuttavia ricordare che la stessa Commissione ha riconosciuto che, venendo in rilievo un modello contrattuale finalizzato alla prestazione di un servizio nell’arco di un periodo di tempo abbastanza lungo, è necessario che il rapporto di partenariato sia in grado di adattarsi ad alcune variazioni intervenute nel contesto economico, giuridico e tecnico”. A tale fine, pertanto, qualora l’Autorità aggiudicatrice  “desideri, per ragioni precise, avere la possibilità di modificare determinate condizioni dell’appalto, dopo la scelta dell’aggiudicatario , dovrà prevedere espressamente  tale possibilità di adeguamento, così come le sue modalità di applicazione, nel bando di gara o capitolato d’oneri e delimitare l’ambito all’interno del quale la procedura deve svolgersi, cosicchè tutte le imprese interessate a partecipare all’appalto ne siano a conoscenza fin dall’inizio e si trovino pertanto su un piede di parità al momento della formulazione dell’offerta” .

[5] Secondo R.CHIEPPA- R.GIOVAGNOLI, po.cit., 864 Si tratta del resto di un criterio che richiama quello già da tempo utilizzato (ed ora espressamente recepito dal Codice dei contratti) per distinguere l’appalto da quella che è stata la prima forma di PPP, ovvero la concessione di lavori .

Caratteristica peculiare dell’istituto concessorio è, infatti, l’assunzione da parte del concessionario del rischio connesso alla gestione dei servizi cui è strumentale l’intervento realizzato, in relazione alla tendenziale capacità dell’opera di autofinanziarsi, ovvero di generare un flusso di cassa derivante dalla gestione che consentirà di remunerare l’investimento effettuato. Viceversa, in assenza di alea correlata alla gestione, non si configura la concessione, bensì l’appalto, nel quale vi è unicamente il rischio imprenditoriale derivante dalla errata valutazione dei costi di costruzione rispetto al corrispettivo che si percepirà a seguito dell’esecuzione dell’opera.

[6] Così Corte Conti, sez. Lombardia, deliberazione n. 26612015/PAR).

[7] Questo è sicuramente un aspetto positivo perché rende la finanza di progetto uno strumento flessibile; dall’altro lato, ha però portato con sé degli strascichi negativi: se i contratti di cui si compone la finanza di progetto, presi singolarmente, sono assolutamente chiari all’interprete, lo stesso non può dirsi della figura nel suo complesso. Si rinvia sul punto a Cons. Stato, sez. V, n.187212015 secondo cui, nel vigente ordinamento giuridico, il project financing si configura come una tecnica di finanziamento non sussumibile in una categoria contrattuale tipica, rappresentando invece la “sommatoria di singoli contratti (contratti di fornitura, di appalto, di finanziamento, di garanzia, di società, di concessione di costruzione e gestione/di management) che ne costituiscono la struttura”. In questa prospettiva, si ritiene che l’impiego del project hnancing non richieda tanto una disciplina ad hoc, quanto la valorizzazione del “collegamento negoziale” che si genera tra i rapporti contrattuali che, a diverso livello, si concentrano intorno all’operazione di finanziamento.

[8] Corte Conti, sez. Emilia Romagna, deliberazione n. 5/2O12/PAR; Corte dei Conti, Sez. riunite. deliberazione n. 15/2010

[9] E’ stato in particolare affermato che se la peculiarità della realizzazione di opere pubbliche/di pubblica utilità mediante lo schema del project financing è riconducibile, come detto, alla possibilità di utilizzare capitali alternativi a quelli di provenienza erariale, nelle prassi operative è dato tuttavia riscontrare contratti nei quali l’intervento pubblico è elevato, superando anche la metà del valore dell’opera. Si tratta di un uso improprio del contratto, anche in relazione ai parametri stabiliti in sede comunitaria in relazione alle partnership pubblico-private” (Corte dei Conti, Sezioni Riunite in sede di controllo, Delibera n.15/2010, cit.).

In quest’ottica, è stato anche affermato che ove “l’apporto pubblico sia superiore alla metà del valore dell’opera, i contratti posti in essere non possono più considerarsi riconducibili alla fattispecie tipizzata dal legislatore, finendo per avere il solo nome del proiect financing, ma natura giuridica del tutto diversa. Similmente, accade nel caso in cui l’ente locale si rendo garante presso il soggetto finanziatore, normalmente un istituto bancario, rispetto al capitale concesso in credito al promotore. In tal modo, infatti, si svilisce la funzione del project financing, la quale non può ridursi esclusivamente ad una tecnica di finanziamento delle opere pubbliche, ma deve anche consentire il trasferimento in capo ai privati, quantomeno in parte, dei rischi relativi al buon esito del progetto” (Deliberazione Corte dei Conti – sez. regionale controllo per l’Emilia Romagna, 19 gennaio 2012, n.5).

L’utilizzo improprio dei contratti di PPP – e nello specifico di finanza di progetto – è stato anche protagonista di un comunicato del Presidente dell’ANAC del 14 settembre 2016 nel quale si legge che l’uso improprio sia spinto “dai vantaggi della relativa disciplina giuridica (elusione del patto di stabilità”; traslazione nel futuro dell’onere finanziario dell’operazione)“. “A tal fine si rileva che un contratto di appalto si distingue da quello di concessione proprio per la ripartizione del rischio economico-finanziario tra concedente e concessionario, con allocazione di quest’ultimo principalmente a carico del privato, posto che, ai fini della corretta qualificazione giuridica, il contratto di concessione differisce dall’appalto perché il concessionario, a differenza dell’appaltatore, assume su di sé il rischio di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e a coprire i costi sostenuti per erogare i servizi oggetto del contratto in condizioni operative normali’ (Comunicato presidente Anac, 14 settembre 2016). Il comunicato di cui sopra, nello specifico, si occupava del settore della pubblica illuminazione e sottolineava come in questo caso ci fosse ,,l’assenza del rischio di domanda poiché la P.A. è l’unico payer”; pertanto le Stazioni appaltanti devono porre la massima attenzione nella redazione degli atti di gara e negli atti contrattuali, affinché si versi in una effettiva operazione di partenariato, prevedendo che il canone di “disponibilità” sia retributivo della effettiva funzionalità del servizio e non dovuto in caso di totale disservizio ovvero sottoposto a penali automatiche che implichino un rischio operativo “rilevante e/o significativo”.

Nell’appalto – come risulta dalla determinazione n.10 del 23.09.2015 dell’ANAC – vi è unicamente il rischio imprenditoriale derivante dalla errata valutazione dei costi di costruzione, da una cattiva gestione, da inadempimenti contrattuali da parte dell’operatore economico o da cause di forza maggiore. Nella concessione, invece, al rischio proprio dell’appalto, si aggiunge il rischio di  mercato. Pertanto – come detto chiaramente nella citata determinazione – “in assenza di un effettivo trasferimento del rischio in capo al concessionario, le procedure di aggiudicazione dovranno essere quelle tipiche dell’appalto e i relativi costi dovranno essere integralmente contabllizzati nei bilanci della stazione appaltante“.

L’uso improprio dello strumento presenta dei risvolti poi anche in merito al debito dell’ente pubblico. Infatti, “al fine di non includere l’importo riferito all’opera nel bilancio dell’Amministrazione, è necessario: 1) che la stessa sia realizzata effettivamente con capitali privati, mentre qualora sia prevista l’erogazione di contributi pubblici, a qualsivoglia titolo, deve essere valutata con attenzione la natura sostanziale dell’intervento, soprattutto se le risorse pubbliche investite sono prevalenti rispetto a quelle private (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, deliberazioni nn’ 1003/2013 PRSE e 405/2012/PAR); 2. che l’opera possa essere considerata off balance (se il soggetto privato assume il rischio di costruzione ed almeno un altro dei due rischi: di disponibilità o di domanda)’ Pertanto, laddove non si verifichino queste due condizioni, le operazioni dovranno essere considerate ” on balance”.

Va, infine, detto che nella decisione Eurostat 11 febbraio 2004 si afferma che un’opera realizzata con il PPP non inciderà sui bilanci pubblici solo se il partner privato sostiene il rischio di costruzione ed almeno uno degli altri due rischi (rischio di disponibilità o rischio di domanda)’.  Diversamente, le opere realizzate con il PPP ricadono sui bilanci pubblici con ovvie conseguenze in termini di impatto sul deficit’.

[10] Così Cons. Stato, sez. V, sent. n. 1872/2015, cit.

[11] Cons. Stato, Ad. Plen., n.2155/2010

[12] Determinazione n.20/2001

[13] Si trascrive, per comodità di lettura, il testo dell’art.183 D.Lgs.50/2016 “1. Per la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilita’, ivi inclusi quelli relativi alle strutture dedicate alla nautica da diporto, inseriti negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, ivi inclusi i Piani dei porti, finanziabili in tutto o in parte con capitali privati, le amministrazioni aggiudicatrici possono, in alternativa all’affidamento mediante concessione ai sensi della parte III, affidare una concessione ponendo a base di gara il progetto di fattibilita’, mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l’utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti. In ogni caso per le infrastrutture afferenti le opere in linea, e’ necessario che le relative proposte siano ricomprese negli strumenti di programmazione approvati dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.

2. Il bando di gara e’ pubblicato con le modalita’ di cui all’articolo 72 ovvero di cui all’articolo 36, comma 9, secondo l’importo dei lavori, ponendo a base di gara il progetto di fattibilita’ predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice. Il progetto di fattibilita’ da porre a base di gara e’ redatto dal personale delle amministrazioni aggiudicatrici in possesso dei requisiti soggettivi necessari per la sua predisposizione in funzione delle diverse professionalita’ coinvolte nell’approccio multidisciplinare proprio del progetto di fattibilita’. In caso di carenza in organico di personale idoneamente qualificato, le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare la redazione del progetto di fattibilita’ a soggetti esterni, individuati con le procedure previste dal presente codice. Gli oneri connessi all’affidamento di attivita’ a soggetti esterni possono essere ricompresi nel quadro economico dell’opera.
3. Il bando, oltre al contenuto previsto dall’allegato XXI specifica:
4. a) che l’amministrazione aggiudicatrice ha la possibilita’ di richiedere al promotore prescelto, di cui al comma 10, lettera b), di apportare al progetto definitivo, da questi presentato, le modifiche eventualmente intervenute in fase di approvazione del progetto, anche al fine del rilascio delle concessioni demaniali marittime, ove necessarie, e che, in tal caso, la concessione e’ aggiudicata al promotore solo successivamente all’accettazione, da parte di quest’ultimo, delle modifiche progettuali nonche’ del conseguente eventuale adeguamento del piano economico-finanziario;
5. b) che, in caso di mancata accettazione da parte del promotore di apportare modifiche al progetto definitivo, l’amministrazione ha facolta’ di chiedere progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria l’accettazione delle modifiche da apportare al progetto definitivo presentato dal promotore alle stesse condizioni proposte al promotore e non accettate dallo stesso.
6. Le amministrazioni aggiudicatrici valutano le offerte presentate con il criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualita’/prezzo.
7. Oltre a quanto previsto dall’articolo 95, l’esame delle proposte e’ esteso agli aspetti relativi alla qualita’ del progetto definitivo presentato, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione. Per quanto concerne le strutture dedicate alla nautica da diporto, l’esame e la valutazione delle proposte sono svolti anche con riferimento alla maggiore idoneita’ dell’iniziativa prescelta a soddisfare in via combinata gli interessi pubblici alla valorizzazione turistica ed economica dell’area interessata, alla tutela del paesaggio e dell’ambiente e alla sicurezza della navigazione.
8. Il bando indica i criteri, secondo l’ordine di importanza loro attribuita, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte. La pubblicazione del bando, nel caso di strutture destinate alla nautica da diporto, esaurisce gli oneri di pubblicita’ previsti per il rilascio della concessione demaniale marittima.
9. Il disciplinare di gara, richiamato espressamente nel bando, indica, in particolare, l’ubicazione e la descrizione dell’intervento da realizzare, la destinazione urbanistica, la consistenza, le tipologie del servizio da gestire, in modo da consentire che le proposte siano presentate secondo presupposti omogenei.
10. Alla procedura sono ammessi solo i soggetti in possesso dei requisiti per i concessionari, anche associando o consorziando altri soggetti, ferma restando l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80.
11. Le offerte devono contenere un progetto definitivo, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da societa’ di servizi costituite dall’istituto di credito stesso ed iscritte nell’elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell’articolo 106 del decreto legislativo 1º settembre 1993, n. 385, o da una societa’ di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966, nonche’ la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, e dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o piu’ istituti finanziatori nel progetto. Il piano economico-finanziario, oltre a prevedere il rimborso delle spese sostenute per la predisposizione del progetto di fattibilita’ posto a base di gara, comprende l’importo delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell’ingegno di cui all’articolo 2578 del codice civile. L’importo complessivo delle spese di cui al periodo precedente non puo’ superare il 2,5 per cento del valore dell’investimento, come desumibile dal progetto di fattibilita’ posto a base di gara. Nel caso di strutture destinate alla nautica da diporto, il progetto definitivo deve definire le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori ed il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire, deve contenere uno studio con la descrizione del progetto ed i dati necessari per individuare e valutare i principali effetti che il progetto puo’ avere sull’ambiente e deve essere integrato con le specifiche richieste dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti con propri decreti.
12. L’amministrazione aggiudicatrice:
13. a) prende in esame le offerte che sono pervenute nei termini indicati nel bando;
14. b) redige una graduatoria e nomina promotore il soggetto che ha presentato la migliore offerta; la nomina del promotore puo’ aver luogo anche in presenza di una sola offerta;
15. c) pone in approvazione il progetto definitivo presentato dal promotore, con le modalita’ indicate all’articolo 27, anche al fine del successivo rilascio della concessione demaniale marittima, ove necessaria. In tale fase e’ onere del promotore procedere alle modifiche progettuali necessarie ai fini dell’approvazione del progetto, nonche’ a tutti gli adempimenti di legge anche ai fini della valutazione di impatto ambientale, senza che cio’ comporti alcun compenso aggiuntivo, ne’ incremento delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte indicate nel piano finanziario;
16. d) quando il progetto non necessita di modifiche progettuali, procede direttamente alla stipula della concessione;
17. e) qualora il promotore non accetti di modificare il progetto, ha facolta’ di richiedere progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria l’accettazione delle modifiche al progetto presentato dal promotore alle stesse condizioni proposte al promotore e non accettate dallo stesso.
18. La stipulazione del contratto di concessione puo’ avvenire solamente a seguito della conclusione, con esito positivo, della procedura di approvazione del progetto definitivo e della accettazione delle modifiche progettuali da parte del promotore, ovvero del diverso concorrente aggiudicatario. Il rilascio della concessione demaniale marittima, ove necessaria, avviene sulla base del progetto definitivo, redatto in conformita’ al progetto di fattibilita’ approvato.
19. Nel caso in cui risulti aggiudicatario della concessione un soggetto diverso dal promotore, quest’ultimo ha diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese di cui al comma 9, terzo periodo.
20. Le offerte sono corredate dalla garanzia di cui all’articolo 93 e da un’ulteriore cauzione fissata dal bando in misura pari al 2,5 per cento del valore dell’investimento, come desumibile dal progetto di fattibilita’ posto a base di gara. Il soggetto aggiudicatario e’ tenuto a prestare la cauzione definitiva di cui all’articolo 103. Dalla data di inizio dell’esercizio del servizio, da parte del concessionario e’ dovuta una cauzione a garanzia delle penali relative al mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali relativi alla gestione dell’opera, da prestarsi nella misura del 10 per cento del costo annuo operativo di esercizio e con le modalita’ di cui all’articolo 103; la mancata presentazione di tale cauzione costituisce grave inadempimento contrattuale.
21. Si applicano, ove necessario, le disposizioni di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, e successive modificazioni.
22. Gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilita’, incluse le strutture dedicate alla nautica da diporto, anche se presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente. La proposta contiene un progetto di fattibilita’, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione. Nel caso di strutture destinate alla nautica da diporto, il progetto di fattibilita’ deve definire le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori e del quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire, deve contenere uno studio con la descrizione del progetto e i dati necessari per individuare e valutare i principali effetti che il progetto puo’ avere sull’ambiente e deve essere integrato con le specifiche richieste dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti con propri decreti. Il piano economico-finanziario comprende l’importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell’ingegno di cui all’articolo 2578 del codice civile. La proposta e’ corredata dalle autodichiarazioni relative al possesso dei requisiti di cui al comma 17, dalla cauzione di cui all’articolo 93, e dall’impegno a prestare una cauzione nella misura dell’importo di cui al comma 9, terzo periodo, nel caso di indizione di gara. L’amministrazione aggiudicatrice valuta, entro il termine perentorio di tre mesi, la fattibilita’ della proposta. A tal fine l’amministrazione aggiudicatrice puo’ invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilita’ le modifiche necessarie per la sua approvazione. Se il proponente non apporta le modifiche richieste, la proposta non puo’ essere valutata positivamente. Il progetto di fattibilita’ eventualmente modificato, qualora non sia già presente negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, e’ inserito in tali strumenti di programmazione ed e’ posto in approvazione con le modalita’ previste per l’approvazione di progetti; il proponente e’ tenuto ad apportare le eventuali ulteriori modifiche chieste in sede di approvazione del progetto; in difetto, il progetto si intende non approvato. Il progetto di fattibilita’ approvato e’ posto a base di gara, alla quale e’ invitato il proponente. Nel bando l’amministrazione aggiudicatrice puo’ chiedere ai concorrenti, compreso il proponente, la presentazione di eventuali varianti al progetto. Nel bando e’ specificato che il promotore puo’ esercitare il diritto di prelazione. I concorrenti, compreso il promotore, devono essere in possesso dei requisiti di cui al comma 8, e presentare un’offerta contenente una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, nonche’ le eventuali varianti al progetto di fattibilita’; si applicano i commi 4, 5, 6, 7 e 13. Se il promotore non risulta aggiudicatario, puo’ esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario. Se il promotore non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione ha diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese per la predisposizione della proposta nei limiti indicati nel comma 9. Se il promotore esercita la prelazione, l’originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell’importo delle spese per la predisposizione dell’offerta nei limiti di cui al comma 9.
23. La proposta di cui al comma 15, primo periodo, puo’ riguardare, in alternativa alla concessione, tutti i contratti di partenariato pubblico privato.
24. Possono presentare le proposte di cui al comma 15, primo periodo, i soggetti in possesso dei requisiti di cui al comma 8, nonche’ i soggetti con i requisiti per partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici anche per servizi di progettazione eventualmente associati o consorziati con enti finanziatori e con gestori di servizi. La realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilita’ rientra tra i settori ammessi di cui all’articolo 1, comma 1, lettera c-bis), del decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153. Le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, nell’ambito degli scopi di utilita’ sociale e di promozione dello sviluppo economico dalle stesse perseguiti, possono aggregarsi alla presentazione di proposte di realizzazione di lavori pubblici di cui al comma 1, ferma restando la loro autonomia decisionale.

17-bis. Gli investitori istituzionali indicati nell’elenco riportato all’articolo 32, comma 3, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, nonche’ i soggetti di cui all’articolo 2, numero 3), del regolamento (UE) 2015/1017 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 giugno 2015, secondo quanto previsto nella comunicazione (COM(2015) 361 final) della Commissione del 22 luglio 2015, possono presentare le proposte di cui al comma 15, primo periodo, associati o consorziati, qualora privi dei requisiti tecnici, con soggetti in possesso dei requisiti per partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici per servizi di progettazione.

18. Al fine di assicurare adeguati livelli di bancabilita’ e il coinvolgimento del sistema bancario nell’operazione, si applicano in quanto compatibili le disposizioni contenute all’articolo 185.
19. Limitatamente alle ipotesi di cui i commi 15 e 17, i soggetti che hanno presentato le proposte possono recedere dalla composizione dei proponenti in ogni fase della procedura fino alla pubblicazione del bando di gara purche’ tale recesso non faccia venir meno la presenza dei requisiti per la qualificazione. In ogni caso, la mancanza dei requisiti in capo a singoli soggetti comporta l’esclusione dei soggetti medesimi senza inficiare la validita’ della proposta, a condizione che i restanti componenti posseggano i requisiti necessari per la qualificazione.
20. Ai sensi dell’articolo 2 del presente codice, per quanto attiene alle strutture dedicate alla nautica da diporto, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano adeguano la propria normativa ai principi previsti dal presente articolo.

[14] In tema si segnala la recente sentenza del TAR Sicilia, Catania, sent.31.03.2022 n.933 secondo la quale In base all’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 (ai sensi del quale “A tal fine l’amministrazione aggiudicatrice può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione”), l’Amministrazione ha il potere (non il dovere) di disporre integrazioni istruttorie al fine di conseguire gli approfondimenti necessari a pervenire a una valutazione completa ed esaustiva. Tale potere non può ritenersi illimitato, ma presuppone pur sempre che la documentazione prodotta sia tale da consentire ad essa di valutare, sebbene prima facie, la fattibilità tecnica della proposta e la sua sostenibilità economica, insieme alla rispondenza della stessa al pubblico interesse: essa, in altre parole, deve consentire all’Amministrazione di estrapolare una proposta completa, coerente e munita dei suindicati requisiti di fattibilità, sostenibilità e coerenza con l’interesse pubblico, salvi gli approfondimenti e le integrazioni istruttorie necessarie a pervenire, in ordine ai profili indicati, ad una valutazione completa ed esaustiva.

Il potere di integrazione, rispondente alla detta finalità, non può certo risolversi nel completamento di una proposta che sia carente degli elementi minimi a definirla contenutisticamente e quindi a consentire di valutarla sotto il profilo della rispondenza al pubblico interesse, perché altrimenti si risolverebbe non nel perfezionamento documentale di una proposta già completa nei suoi elementi essenziali, ma nella presentazione di una proposta ex novo, non essendo la documentazione già presentata idonea a configurarla (Cons. Stato, sez. III, 12 ottobre 2020, n. 6042).

In particolare non è applicabile alla procedura del project financing l’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, in virtù della detta specialità della disciplina dettata dall’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016, che disciplina il peculiare segmento ivi codificato (antecedente al vero e proprio procedimento selettivo al quale si applicano le garanzie procedimentali), ove prevale, sugli altri, l’interesse pubblico dell’Amministrazione a scegliere una proposta progettuale da includere negli strumenti di programmazione che sia conforme ai suoi desiderata e obiettivi.

Ha chiarito il Tar che tale obbligo non può farsi derivare dall’art. 183 codice contratti pubblici, norma speciale che rimette alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione l’attivazione del contraddittorio procedimentale in ordine ai contenuti del progetto (Cons. Stato, sez. III, 12 ottobre 2020, n. 6042; Tar  Toscana, sez. I, 21 novembre 2019, n. 1593).

La norma fa riferimento alle modifiche da apportare a un progetto contenutisticamente definito, laddove nella specie si tratterebbe di completare un progetto carente di opere “importanti”, bisognevole cioè di una attività sostanzialmente emendativa.

Peraltro, ove si consideri che, ai sensi dell’art. 183, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, “le offerte devono contenere un progetto definitivo, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall’istituto di credito stesso ed iscritte nell’elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o da una società di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966”, non può non rilevarsi che la mancanza nello studio di fattibilità presentato dalla parte di opere ritenute necessarie (i parcheggi) induce ad assimilare la fattispecie a quella della mancata presentazione del documento medesimo, ovvero ad una ipotesi di carenza e non di irregolarità/incompletezza del documento medesimo, al cui superamento non si attaglia l’invocato istituto del cd. soccorso istruttorio​​​​​.

[15] Sul diritto di prelazione previsto in favore in favore del promotore ex art.183, comma 15, Codice dei contratti pubblici si segnala TAR Emilia Romagna, Parma, sent.6.03.2019 n.58 secondo il quale detto diritto ha connotazioni decisamente peculiari rispetto agli altri casi di prelazione legale, connotazioni non compatibili automaticamente con la disciplina generale evincibile in materia. Innanzitutto, si tratta di un diritto di prelazione che ha come oggetto una posizione di primato nell’ambito di una graduatoria pubblica di cui fanno previamente parte sia prelazionario che terzo, e non il subentro automatico in un diritto che il concedente ha intenzione di trasferire ad un terzo estraneo all’obbligo legale, o che addirittura, come nel caso della prelazione artistica, è già stato alienato. In secondo luogo, l’istituto della denuntiatio è sostituito de plano dalla ordinaria comunicazione dell’aggiudicazione della gara e l’unica formalità prevista a carico del prelazionario è la dichiarazione, entro il termine di quindici giorni dalla suddetta comunicazione, di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario, mentre il pagamento, a carico del promotore, dell’importo delle spese sostenute dal terzo per la predisposizione dell’offerta è previsto dalla legge come obbligazione da adempiere successivamente all’esercizio del diritto di prelazione, senza la previsione di alcun termine di decadenza.

Da queste semplici annotazioni, e al di là delle stringate previsioni di legge, derivano due conseguenze logico-giuridiche.

Da un lato, l’esercizio del diritto di prelazione nelle forme previste dal comma 15 dell’art. 183, d.lgs. n. 50 del 2016 fa nascere in capo all’amministrazione aggiudicatrice il mero obbligo di aggiudicare la gara al promotore, senza dunque generare alcun subentro automatico in un diritto da disporre o già acquisito da un terzo; dall’altro, il previo espletamento di una gara pubblica – in cui, tra l’altro, il diritto di prelazione legale del promotore è stato ribadito dal bando -, e la conclusione di tale gara con l’aggiudicazione provvisoria al terzo, in qualità di concorrente vincitore, esclude che la notificazione a costui del successivo esercizio del diritto di prelazione debba costituire un presupposto necessario per il perfezionamento di tale diritto.

[16] cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 28 gennaio 2012, n. l; sez. VI,5 marzo 2013, n. 1315; TAR Campania, Napoli, sez. 11,26 giugno 2015, n. 3401

[17] cfr. Cons. Stato, sez. IV, l8 ottobre 2007, n. 5433

[18] Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2007, n. 5772

[19] Pertanto, in virtù di tali principi e regole, oltre che in omaggio a ragioni di giustizia ed equità (cfr. Cons. Stato, sez. VI, ll maggio 2007, n. 2315), deducibili a presidio dell’interesse tutelabile vantato dalla società aspirante promotrice, il Comune di …, a seguilo della presentazione del progetto preliminare …, nonché a seguito dell’istanza-diffida rivoltagli da parte ricorrente, non avrebbe potuto legittimamente sottrarsi all’obbligo di proseguire ovvero di definitivamente arrestare in maniera espressa e motivata l’iter previsto dal citato art.183, comma 15, del D.Lgs.n.50/2016”  : così TAR Campania, Napoli, Sez,I, 4.12.2017 n.5722; TAR Lazio, Latina, 1.08.2012 n.626

 “Sussiste pure l’inerzia dell’amministrazione comunale resistente, atteso che quest’ultima non risulta essersi pronunciata con un provvedimento espresso e motivato, nonostante lo spirare del termine di tre mesi ex art.183, comma 15, del D.Lgs.n.50/2016 dal momento della presentazione della proposta di intervento…e nonostante l’istanza-diffida a dar corso alla procedura di project financing relativa a detta proposta” . Così Tar Campania, Napoli, Sez,I, 16.06.2020 n.2414.

[20] Cfr. CdS, V, 23 novembre 2018, n. 6633.

[21]   Cons. Stato, sez. V, 31 agosto 2015, n. 4035; Tar Molise 24 febbraio 2020, n. 63; Tar  Toscana, sez. I, 21 novembre 2019, n. 1593

[22] Tar Catania, sez. I, n. 1624 del 2020

[23] Così conclude TAR Sicilia, Catania, sent.31.03.2022 n.933

[24] TAR Lombardia – Milano, 4.3.2020, n. 41412020. Vedi, in argomento, anche TAR Sicilia – Catania, l, 6.7.2020, n. 162412020; TAR Piemonte – Torino, l, 4.4.2019, n. 3941′ TAR Molise – Campobasso, I, 20.7.2018, n. 476; idem, 24.2.2020, n. 63; Cons. Stato, V, 23.11.2018, n. 6633, nella quale, fra l’altro, si precisa: In tema di project financing, anche dopo I’approvazione della proposta non sorge un distinto, speciale e autonomo rapporto precontrattuale, interessato dalla responsabilità precontrattuale, a che I’amministrazione dia poi comunque corso alla procedura di finanza di progetto. La valutazione amministrativa della perdurante attualità dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera continua a essere immanente. Si tratta infatti di considerare, sino all’affidamento, I’attualità e la convenienza della realizzazione, senza condizionamenti finanche da eventuali previ e informali contatti, finalizzati all’elaborazione della proposta da parte del promotore.

[25] Cfr. ex multis, Cons. Stato, III, 20 marzo 2014, n. 1365; III, 30 luglio 2013, n. 4026; 24 maggio 2013, n. 2838; V, 6 maggio 2013, n. 2418

[26] Cfr. Cons.Stato, V, 18 gennaio 2017, n. 207; Cons. Stato, V, 21 giugno 2016, n. 2719

[27] Secondo un’interessante pronuncia del TAR Abruzzo, L’Aquila, n.530 del 29.11.2021, “le deliberazioni con le quali la Regione ha esaminato, dichiarato la fattibilità e la conformità al pubblico interesse e individuato le possibili fonti di finanziamento del progetto proposto dalle ricorrenti hanno tutte natura preparatoria della successiva indizione della gara per l’affidamento in concessione della realizzazione e gestione dell’opera, ai sensi dell’art.183, comma 15, D.Lgs.50/2016. Dette deliberazioni si collocano, infatti, in una fase preparatoria analoga a quella nella quale le pubbliche amministrazioni che intendono reperire sul mercato beni e servizi, adottano la deliberazione a contrarre prevista dall’art.32,comma 2, del D.Lgs.n.50/2016, individuando gli elementi essenziali del contratto; parimenti nella finanza di progetto l’amministrazione pondera, ai sensi dell’art.183, comma 15, del D.Lgs.n.50/2016, la convenienza della proposta d’iniziativa privata mediante l’approvazione dello stato di fattibilità e del suo inserimento nel piano triennale delle opere pubbliche, previa verifica della sostenibilità finanziaria. Ne consegue che alle deliberazioni regionali aventi detto contenuto (…) deve riconoscersi, come alla deliberazione a contrarre, efficacia meramente interna perché non determinano né l’insorgere di vantaggi, né la lesione di altrui situazioni soggettive e non sono quindi autonomamente impugnabili (fra le più recenti, sulla determina a contrarre, si rinvia a Consiglio di Stato, Sez.V, 15.05.2019 n.3147). Con l’ulteriore conseguenza che, se dette deliberazioni (…) non consolidano in capo al promotore situazioni meritevoli di tutela, ma secondo la giurisprudenza, solo un’aspettativa di fatto, deve escludersi anche che abbia effetti lesivi – e sia quindi impugnabile –l’atto che ne dispone il ritiro”.

[28] Cfr. in termini TAR Abruzzo, sent.530/2021 cit. la quale conclude affermando che le proponenti non sono titolari di una situazione sostanziale se non viene bandita la gara per l’affidamento della concessione e, a maggior ragione, non sono legittimati all’impugnazione della revoca degli atti ad essa prodromici.

[29] Secondo TAR Abruzzo, sent.530/2021 cit, l’Amministrazione non è tenuta a dare avviso dell’avvio del procedimento di revoca alle ricorrenti perché la revoca, da adottarsi all’esito della rinnovata valutazione del solo interesse pubblico, non è destinata a produrre effetti diretti nei loro confronti, né in senso ampliativo, né in senso limitativo del loro patrimonio giuridico.

[30] Cons. Stato, V,4.2.2019, n. 820. Fa eco TAR Friuli- V. Giulia –Trieste, I, 18.2.2019, n.74:

[31] Consiglio di Stato, sez.V, 11 gennaio 2018, n.111

[32] T.A.R. Molise Campobasso Sez, I, 24/02/2020, n. 63; T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, 28/03/2019, n. 691; Tar Milano, Sez. IV, sent. 28 marzo 2019 n. 279; T.A.R. Friuli-V. Giulia Trieste Sez, I, l8/02/2019, n. 74; T.A.R. Friuli-V. Giulia Trieste Sez. I, 18/02/2019, n.74; Cons. Stato Sez V,23/11/2018, n.6633.

In tema si segnalano anche le conclusioni cui è pervenuto il TRGA Trento, sent.16.02.2017 n.53:  nel caso in esame l’amministrazione provinciale, dopo l’annullamento giurisdizionale di una precedente procedura concorsuale relativa all’affidamento di lavori per la realizzazione di un ospedale (annullamento che comunque non aveva riguardato la forma  concorsuale ma era stato disposto per vizio della commissione), aveva deciso, per ragioni di economicità, di rinnovare la gara mediante appalto tradizionale anziché attraverso il project financing prima deliberato. Il Tribunale ha giudicato legittima la scelta e ha escluso qualsiasi forma di risarcimento e/o indennizzo. Ha ritenuto, in particolare condivisibili, tra l’altro, le argomentazioni secondo cui “il modello della finanza di progetto ha carattere recessivo in quanto: a) presenta non solo costi molto elevati, ma anche una forte rigidità, perché vincola l’Amministrazione per un lungo periodo; b) nel caso delle c.d. “opere fredde” (come, per l’appunto, gli ospedali), il rischio trasferito agli operatori privati risulta spesso insufficiente per configurare vere e proprie operazioni di partenariato pubblico privato e ciò comporta il rischio che le Amministrazioni debbano riclassificare operazioni della specie, ponendole a carico dei propri bilanci (a differenza di quanto accade con le operazioni di partenariato)”.

Il Trga Trento ha quindi ricordato l’ampiezza della discrezionalità di cui dispone l’Amministrazione nel valutare la convenienza dei diversi sistemi di realizzazione di un’opera pubblica e, in particolare, nel valutare quale sia la migliore allocazione dei rischi connessi al finanziamento, alla progettazione, alla realizzazione e alla gestione dell’opera. Anche alla luce di tale principio, e dunque nei limiti del proprio sindacato, ha quindi concluso nel senso della legittimità della motivazione incentrata sulla maggiore convenienza del ricorso ad un appalto complesso in luogo del project financing.

[33] TAR Lazio – Roma, I-Quater, 12.5.2020,,n.4975

[34] Cons. Stato, III, 20 marzo 2014, n. 1365; cfr. altresì Cons. Stato, 111,4026, 30 luglio 2013; 24 maggio 2013, n. 2838; V, 6 maggio 2013, n. 2418

[35] cfr.Cons. Stato, III,20 marzo 2014, n. 1365, cit. TAR Abruzzo, sent.530/2021 cit. , afferma in particolare che “Secondo un’analisi economica della vicenda si è ritenuto (fra le tante si rinvia a Consiglio di Stato, Sez.V, 18.01.2017 n.207) che grava sul proponente il rischio della mancata indizione della gara per l’affidamento in concessione della realizzazione dell’opera, in quanto, fino a quel momento, le amministrazioni restano libere di valutare, secondo le procedure interne, le proposte che ricevono dagli operatori economici, salvo il limite della responsabilità precontrattuale per lesione del ragionevole affidamento nella conclusione dell’affare, affidamento che di norma matura solo quando l’amministrazione, dopo averne valutato la convenienza per l’interesse pubblico, propone a sua volta tramite gli organi titolari del potere negoziali, l’esecuzione dell’opera al miglior offerente, avviando la fase concorsuale”.

[36] Cons. Stato: V, l8 gennaio 2017 n. 207; V, 26 giugno 2015, n. 3237; III, 20 marzo 2014, n. 1365, cit.

[37] In termini TAR Lazio, sent.25.10.2017 n.10695.

[38] T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, 25 ottobre 2017 n. 10695; T.A.R. Napoli, sez I, 04 aprile 2017 n. 1803; T.A.R. Palermo, sez. III, 13 ottobre 2016, n. 23639; T.A.R. Latina, 28 febbraio 2013, n. 207; TAR Veneto – Venezia, I, 16.2.2018, n. 184.

[39] La decisione in commento conclude così per l’ infondatezza della censura, avuto riguardo al di per sé risolutivo rilievo della mancata allegazione di un concreto pregiudizio al diritto di difesa e di partecipazione procedimentale: il ricorrente manca infatti di indicare in qual modo e in che misura il lamentato vizio abbia in concreto precluso la introduzione di deduzioni in grado di sostanzialmente incidere sulle determinazioni della Amministrazione regionale o sanitaria, ovvero abbia potuto in qualche modo ledere il diritto di essa parte appellante all’ottenimento di una decisione diversa, tenuto conto che l’interesse pubblico è stato valutato sotteso alla attività di edilizia sanitaria afferente il P.O. di Chieti, congiuntamente alla disamina dello strumento contrattuale da utilizzare. In ogni caso, le censure afferenti alla asserita violazione delle prerogative di partecipazione procedimentale sono ritenute prive di fondamento atteso che, come ha avuto modo di illustrare supra in sede di negativo scrutinio dei motivi “afferenti al merito”, il contenuto dispositivo dell’impugnato provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.

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