* Il Codice dell’amministrazione digitale (d. l.vo n. 82/2005) fin dalla sua prima pubblicazione si è voluto proporre come un testo di ampio respiro volto a regolare i vari aspetti relativi alla digitalizzazione della pubblica amministrazione, partendo dalla disciplina del documento informatico fino ad arrivare al riconoscimento dei “diritti digitali” del cittadino, estesi in realtà con l’ultima novella del 2017 a chiunque si trovi a dover interagire con le amministrazioni italiane.
La norma cardine del codice è l’art. 12, il quale al primo comma indica le linee direttive per l’uso delle tecnologie nell’azione amministrativa.
La norma, attraverso gli obiettivi di efficienza, efficacia, economicità e semplificazione mira ad attuare innanzitutto la norma generale che disciplina l’azione amministrativa contenuta nell’art. 97 Cost., la quale individua quale cardine essenziale dell’agire amministrativo quello del buon andamento dell’amministrazione stessa. L’art. 12 citato inquadra l’uso delle tecnologie quale strumento idoneo a realizzare detti principi, anzi si potrebbe oramai sicuramente affermare che le tecnologie dell’informazione e della comunicazione sono divenute un elemento essenziale dell’organizzazione della pubblica amministrazione idoneo proprio a realizzare gli obiettivi di efficienza indicati dalla norma. D’altra parte, la lettura della stessa chiarisce che l’uso della tecnologia non è fine a sé stessa, non assume a norma giuridica se non nell’ottica dell’inquadramento all’interno dell’azione amministrativa. La rilevanza e vincolatività per le pubbliche amministrazioni dell’utilizzo delle nuove tecnologie risiede tutta nell’alveo dell’attuazione del principio dettato dalla norma Costituzionale che impone il rispetto della finalità del buon andamento nell’organizzazione amministrativa.
L’art. 12 del Codice dell’amministrazione digitale, dal canto suo, provvede a dettagliare i criteri secondo cui assicurare detta finalità, in una serie di obiettivi che si ritrovano poi nella disciplina positiva dell’uso strumenti tecnologici:

• così gli obiettivi di efficienza ed efficacia sono regolati dalle norme che disciplinano il documento informatico, ed, in questo caso, il documento amministrativo informatico, stabilendone i presupposti e requisiti affinché il medesimo possa appunto avere efficacia nel mondo giuridico contemporaneamente garantendo l’efficienza dell’agire dell’amministrazione – ossia la massimizzazione del rapporto tra gli obiettivi da raggiungere e le risorse da utilizzare – tramite l’uso di strumenti tecnologici con piena validità giuridica;
• l’economicità trova sicuramente un riscontro diretto nella disciplina del riuso dei software sviluppati per la pubblica amministrazione, ma anche indiretto dai risparmi di costi che si riescono ad ottenere attraverso la tecnologia (si pensi, ad esempio, ai risparmi rispetto agli oneri di postalizzazione consentiti dall’uso della posta elettronica certificata);
• la semplificazione deve ritenersi un naturale corollario derivante dalla digitalizzazione dei procedimenti amministrativi. Appare evidente, infatti che la gestione con modalità informatica di atti endoprocedimentali, comprese le comunicazioni verso il cittadino e gli altri eventuali enti coinvolti nel procedimento amministrativo, determina una notevole semplificazione nella gestione dei vari adempimenti, nel flusso di trattamento dei documenti e dei dati e nella successiva fase di archiviazione e conservazione del fascicolo amministrativo. Si pensi, ad esempio, ai vantaggi che sono stati introdotti attraverso l’introduzione dello Sportello Unico delle Attività Produttive (S.U.A.P.), che ha consentito, sfruttando le tecnologie informatico, di realizzare un’unica interfaccia verso i cittadini e le imprese con cui essi riescono a porre in essere in contemporanea una serie di adempimenti verso diverse pubbliche amministrazioni;
• gli obiettivi di imparzialità, uguaglianza e non discriminazione sono anch’essi connaturati all’uso della tecnologia. Da una parte, infatti, non viene fatta alcuna differenza tra cittadini o utenti basata sugli strumenti utilizzati per accedere ai servizi online della pubblica amministrazione (identità digitale (SPID), Carta Nazionale dei Servizi (CNS), Carta di Identità elettronica (CIE), dall’altra parte, proprio per evitare ipotesi di discriminazione, con la cd. Legge Stanca (l. n. 4/2004 di recente aggiornata con decreto legislativo n. 106/2018 di attuazione della Direttiva UE n. 2016/2102) sono state dettate regole inerenti all’accessibilità anche per i soggetti disabili ai siti web ed alle applicazioni della pubblica amministrazione, garantendo in tal modo che qualsiasi utente possa avere accesso ai servizi erogati senza essere penalizzato da sue eventuale condizioni particolari.
• Infine, il principio di trasparenza ha avuto un forte impulso tramite l’adozione del D.l.vo 14 marzo 2013 recante “Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte di pubbliche amministrazioni” come modificato con il D.l.vo n. 97/2016 che ha introdotto nel nostro ordinamento il cd. Freedom of Information Act (FOIA) estendendo il diritto di tutti i cittadini di accedere ai documenti della pubblica amministrazione, anche non resi pubblici, formulando un’apposita richiesta, anche in via telematica senza necessità di motivazione ed a cui deve essere dato riscontro dall’ente pubblico entro i 30 giorni successivi.

Una lettura Costituzionalmente orientata del Codice dell’amministrazione digitale consente di rinvenire ulteriori norme in cui sono dettati criteri organizzativi diretti alle pubbliche amministrazioni diretti a indirizzarne l’operato secondo il generale principio di buon andamento ex art. 97 della Costituzione.
Così l’art. 2 del CAD impone allo Stato, alle Regioni ed alle autonomie locali di organizzarsi ed agire al fine di assicurare la disponibilità, l’accesso, la trasmissione, la conservazione e la fruibilità delle informazioni in modalità digitale, utilizzando le tecnologie dell’informazione per soddisfare in maniera più adeguata gli interessi degli utenti. La norma in esame pone quindi delle precise direttive operative per le amministrazioni, che devono essere seguite nella gestione del ciclo di vita delle informazioni digitali – e che coinvolgono direttamente anche la realizzazione e manutenzione dei sistemi informativi – riguardando le varie fasi in cui queste informazioni sono create e trattate.
Così nel momento in cui si prevede l’obbligo di assicurare la disponibilità, l’accesso e la fruibilità delle informazioni si sta assicurando che le amministrazioni si organizzino per garantire la resilienza dei sistemi informativi.
La trasmissione delle informazioni viene garantita tramite l’utilizzo di quegli strumenti, poi più dettagliatamente disciplinati dal CAD, quali la posta elettronica certificata ed i servizi di recapito elettronico, ed in genere dalle previsioni di cui al CAPO IV del CAD relativo proprio alla trasmissione informativa dei documenti.
La conservazione delle informazioni è a sua volta ulteriormente regolamentata dalle previsioni contenute nel CAPO III del Codice in cui sono contenuti gli articoli che disciplinano il flusso dei documenti amministrativi, e che riguardano la gestione, conservazione ed accessibilità degli stessi.
Proseguendo la nostra analisi – sempre tesa all’individuazione dei principi costituzionali che costituiscono la base su cui è stato organizzato il Codice – non possiamo non citare l’art. 15 dello stesso, il quale, letto in congiunzione con l’art. 12 già citato, si pone quale linea direttrice per l’organizzazione “digitale” dei pubblici uffici, nel rispetto della riserva di legge posta dall’art. 97 della Costituzione.
L’art. 15 si occupa direttamente della riorganizzazione, derivante dall’introduzione delle tecnologie dell’informazione, degli uffici della pubblica amministrazione. Tale riorganizzazione coinvolge sia l’aspetto strutturale, intendendosi con tale locuzione l’approntamento di nuovi strumenti informatici, sia gestionale essendo evidentemente necessario ridisegnare i processi e procedimenti amministrativi in funzione dell’uso della tecnologia.
La norma individua anche l’oggetto diretto della riorganizzazione, chiarendo che la diffusione ed utilizzo delle tecnologie informatiche deve concretizzarsi in una razionalizzazione e semplificazione dei procedimenti amministrativi, delle attività gestionali, dei documenti, della modulistica e delle modalità di accesso e di presentazione delle istanze da parte dei cittadini e delle imprese. Si tratta, evidentemente, di una previsione che implica un ripensamento in chiave informatica del procedimento amministrativo in tutte le sue fasi: la fase di iniziativa (avviata in seguito alle eventuali istanze dei cittadini la cui presentazione in forma informatica è espressamente regolamentata dal’art. 65 del CAD nonché attraverso la razionalizzazione della modulistica richiesta), la fase istruttoria (semplificata anche con gli strumenti di comunicazione telematica utilizzabili per il dialogo tra le varie amministrazioni eventualmente coinvolte) e la fase decisoria (che può concludersi con un documento amministrativo informatico).
E’ bene evidenziare che tale riorganizzazione è già avvenuta in numerose amministrazioni, le quali hanno informatizzato i procedimenti amministrativi interni proprio sulla spinta del Codice in commento e delle previsioni in esso contenute. Numerose amministrazioni centrali (si pensi in primis all’amministrazione tributaria) e locali (Comuni, Regioni, etc.) consentono oramai ai cittadini di presentare istanze in forma telematica e partecipare, sempre con gli strumenti informatici, ai procedimenti in cui sono interessati.
Tale informatizzazione ha richiesto in molti casi una rielaborazione dei procedimenti amministrativi e, soprattutto, un cambiamento culturale, in verità ancora in atto, da parte dei funzionari pubblici, ma anche degli stessi cittadini. Non può infatti sfuggire che il momento formale, sempre e nella dimensione giuridica in particolare, condiziona decisamente i contenuti che attraverso di esso si manifestano. La digitalizzazione della funzione amministrativa, la rende di necessità più accessibile, più tempestiva, più immediata. Ciò comporta ulteriori e meno dirette conseguenze sul piano della trasparenza, che vuol dire esercizio più controllabile del potere.
Il “segreto”, che secondo l’insegnamento weberiano costituisce uno dei fondamenti del potere, avevo perso, se non tutto, almeno una parte del suo terreno. E, dunque, la legittimazione della scelta è garantita più dalla sostenibilità della stessa, e quindi razionale condivisibilità, che dalle risorse tradizionali dell’autorità, vale a dire la forza dell’imposizione. E questo, indubbiamente, è un qualcosa che si pone sul percorso della democratizzazione della funzione amministrativa, intendendosi per tale un ampliamento della piattaforma di condivisione delle decisioni pubbliche.
Non è un caso, d’altronde, che il Codice dell’amministrazione digitale contiene espressamente due norme dedicate alla formazione: la prima, art. 13, in favore dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, verso cui devono essere attuati piani di formazione per lo sviluppo di competenze tecnologiche, di informatica giuridica e manageriali per i dirigenti, al fine di favorire la transizione all’uso delle tecnologie informatiche. E qui deve segnalarsi un’esigenza formativa, che pare sfuggita al legislatore. L’accresciuta accessibilità, deve accompagnarsi, nella cultura del pubblico funzionario, ad un incremento di educazione politica, vale a dire ad una sua sensibilizzazione accentuata alla dimensione comunitativa, non riducibile alle forme della mera legittimità amministrativa, ma proiettata in quella cura degli interessi, che guarda prioritariamente alla ricaduta concreta in termini di benessere e non di mera conformità alla legge.
La seconda, art. 8, dedicata all’Alfabetizzazione informatica dei cittadini (che rappresenta anche uno dei pilastri dell’Agenda Digitale Europea) prevedendo che lo Stato e le pubbliche amministrazioni assumano un ruolo attivo per favorire la diffusione della cultura digitale sia verso i minori sia verso quelle categorie a rischio di esclusione, attraverso azioni concrete di divulgazione della conoscenza che dovrebbero prevedere anche l’utilizzo del servizio radiotelevisivo.
E’ importante evidenziare anche che l’articolo 15 del CAD rende maggiormente effettivo il principio di economicità già dettato dall’art. 12. E’ infatti stabilito un vincolo per le amministrazioni pubbliche circa la necessità di valutare gli effettivi risparmi derivanti dall’attuazione delle previsioni di semplificazione ed informatizzazione dei processi, dovendone poi dar evidenza nella relazione di rendiconto allegata al bilancio dell’ente.
La disciplina appena esaminata relativa all’organizzazione degli uffici amministrativi, ed ai procedimenti da essi gestiti, è per così dire rinforzata dalle norme, sempre contenute nel Codice dell’amministrazione digitale, con cui si è estesa la responsabilità dirigenziale di cui agli artt. 21 e 55 del decreto legislativo n. 165/2001 alle ipotesi di inosservanza delle disposizioni del Codice stesso, la cui attuazione è rilevante anche ai fini della misurazione e valutazione della performance organizzativa ed individuale dei dirigenti.
Tali previsioni devono intendersi riferite all’attuazione della riorganizzazione degli uffici che abbiamo appena esaminato nell’art. 15 del Codice, trattandosi di responsabilità dirigenziale direttamente collegata alle funzioni di organizzazione dell’ufficio dell’ente che grava, principalmente, proprio sul dirigente preposto alla direzione dello stesso, tanto che l’eventuale inadempimento incide sulla sua valutazione personale.
Con la novella del 2017 la spinta alla riorganizzazione degli uffici degli enti pubblici in ottica della loro digitalizzazione ha avuto un nuovo impulso con l’istituzione della figura del “Responsabile per la transizione digitale”. L’art. 17 del CAD è stato infatti riformulato prevedendo l’obbligo per tutte le pubbliche amministrazioni di affidare ad un unico ufficio dirigenziale generale i compiti necessari a garantire la transizione alla modalità operativa digitale ed a ridisegnare i processi organizzativi in tale modalità. La norma chiarisce che detto ufficio risponde direttamente all’organo politico dell’ente, e quindi dal punto di vista organizzativo interno non ha superiori gerarchici nelle materie ad esso affidate, e svolge una serie dettagliata di compiti di indirizzo, coordinamento, pianificazione e monitoraggio inerenti ai processi di digitalizzazione dell’ente.
E qui è opportuno segnalare che parte del successo del percorso di transizione verso l’amministrazione digitale sarà legato alla capacità di questo ufficio di coordinamento di acquisire a pieno le esigenze dai vari settori, per adeguare appropriatamente i software alla necessità della funzione pubblica e non, come non di rado accade, il contrario.
Da alcune parti è stato evidenziato che la diretta sottoposizione del Responsabile della transizione digitale all’organo politico dell’ente potrebbe determinare una lesione del principio di separazione della politica dall’amministrazione e che tale soluzione, d’altra parte, risponde alla necessità di attuare un disegno che, prima ancora che tecnologico, è riformatore (ossia politico latu sensu), ferma rimanendo la necessità di calibrare la soluzione con i principi fondamentali del sistema amministrativo.
Il Ministro per la Pubblica Amministrazione, Dipartimento della funzione pubblica, con circolare n. 3 del 1 ottobre 2018 ha sollecitato tutte le pubbliche amministrazioni ad individuare tale figura, dato il ruolo centrale della stessa nei processi di ammodernamento dell’azione amministrativa, indicando anche una serie di requisiti del soggetto designato e raccomandando l’inserimento di specifici poteri nell’atto di nomina dello stesso, quali: a) la possibilità di costituire tavoli di coordinamento con gli altri dirigenti dell’amministrazione; b) la possibilità di costituire gruppi tematici; c) la possibilità di adottare circolari ed atti di indirizzo nelle materia di propria competenza; d) l’adozione di strumenti di raccordo e consultazione con altre figure coinvolte nei processi di digitalizzazione della pubblica amministrazione; e) la competenza del referente per la predisposizione del Piano Triennale per l’informatica nella singola amministrazione (sulla scorta del Piano triennale definito dall’Agenzia per l’Italia Digitale); f) la predisposizione della relazione annuale sull’attività svolta.
L’istituzione di tale figura, come detto avvenuta con la novella del 2017, fa comprendere le difficoltà che si sono presentate nel corso del tempo, considerando che il CAD è stato promulgato nel 2005, per l’attuazione del progetto di una pubblica amministrazione digitale. È stato necessario, tenuto conto del profondo processo di cambiamento che implica la piena digitalizzazione, individuare una figura con competenze trasversali con il compito di indirizzare le scelte dell’ente riguardo a tematiche con contenuto tecnico affidandole una piena responsabilità in merito alle stesse.
L’organizzazione dell’amministrazione secondo i principi esaminati, la spinta alla digitalizzazione dei procedimenti e, in generale, dell’agire della PA non possono prescindere dalla ripartizione di competenze tra Stato, Regioni ed autonomie locali a cui è dedicato un apposito articolo nel Codice dell’amministrazione che si apre con il richiamo all’art. 117, secondo comma, lett. r) della Costituzione.
È opportuno ricordare che tale ultima norma conferisce la potestà legislativa esclusiva allo Stato con riguardo al “coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dell’amministrazione statale, regionale e locale“. La norma richiede uno sforzo interpretativo dato che l’oggetto della competenza dello Stato a legiferare potrebbe essere inteso in maniera diversa a seconda che si ponga l’accento sulla funzione di coordinamento o meno.
Su tale articolo è intervenuta la Corte Costituzionale con sentenza del 10/17 gennaio 2004, resa su ricorso della Basilicata avverso l’art. 29, comma 7, lett. a) della l. 28 dicembre 2001 n. 448, secondo cui “il Ministro per l’innovazione e le tecnologie definisce indirizzi per l’impiego ottimale dell’informatizzazione nelle pubbliche amministrazioni“.
Il motivo di impugnazione risiedeva nel fatto che la norma impugnata consentiva al governo di disciplinare l’organizzazione delle pubbliche amministrazioni, comprese Regioni ed enti locali, mentre, secondo la regione Basilicata, l’art. 117, 1° comma lett. r) deve essere letto nel senso di consentire allo Stato unicamente di dettare indirizzi di natura strettamente tecnica (e non, quindi, di incidere sull’organizzazione degli enti).
La Corte Costituzionale ha respinto il ricorso sottolineando che nell’ambito del termine “coordinamento” doveva ritenersi compresa anche la possibilità di definire “i profili della qualità dei servizi e della razionalizzazione della spesa in materia informatica, in quanto necessari a garantire la omogeneità nella elaborazione e trasmissione dei dati” precisando al contempo che tale coordinamento deve ritenersi “meramente tecnico, per assicurare una comunanza di linguaggi di procedure e di standard omogenei, in modo da permettere la comunicabilità tra i sistemi informatici della pubblica amministrazione“. E qui ci sarebbe pure da osservare che la stessa dirigenza politica, in presenza di un fenomeno globale come la digitalizzazione, dovrebbe mostrare una differente maturità, liberandosi da ristrette e localistiche visioni, gelose di improbabili competenze.
Nell’ambito delle attività di coordinamento riservate allo Stato, quindi, devono ritenersi comprese secondo la Corte Costituzionale unicamente quelle dirette ad assicurare l’interoperabilità tra i sistemi e la cd. cooperazione applicativa e quegli ulteriori aspetti necessari a garantire la omogeneità nella elaborazione e trasmissione dei dati.
Si tratta, pertanto, di confini ben precisi che limitano la potestà legislativa dello Stato in tale materia circoscrivendola alla disciplina meramente tecnica seppur dotata di un certo grado di elasticità. In tal senso, secondo la lettura della norma fornita dalla Corte, lo Stato ha facoltà di intervento relativamente alla necessità di assicurare il “dialogo informatico” tra i vari livelli della pubblica amministrazione, fermo rimanendo il potere di auto-organizzazione dei singoli enti.
D’altra parte è bene precisare che l’interpretazione fornita dalla Corte Costituzionale necessita di una lettura ampia dell’espressione “coordinamento informatico dei dati” contenuta nell’art. 117 Cost., dovendosi ritenere che essa comprenda tutti gli aspetti necessari al buon funzionamento e dialogo tra i sistemi informatici delle pubbliche amministrazioni: in tal senso lo Stato è individuato dalla norma Costituzionale come il soggetto deputato a fissare gli standard, a livello nazionale, che devono essere adottati da tutte le pubbliche amministrazioni nel processo di informatizzazione dell’agire amministrativo, ciò al fine di assicurare – e ritorna il principio di buon andamento della pubblica amministrazione – l’efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa.
Il dispositivo della lettera r) dell’art. 117 Cost. quindi, deve essere letto nel senso di limite alla natura delle norme che lo Stato può emanare in tale materia (ossia norme di carattere tecnico), ma comunque in un’ottica di flessibilità rispetto l’ambito che tali norme tecniche possono disciplinare, che potrà riguardare profili anche non strettamente tecnologici ma che rilevano sotto il profilo della razionalizzazione della spesa e qualità dei servizi erogati.
D’altra parte, non bisogna dimenticare che l’art. 117 della Costituzione riserva allo Stato la competenza su numerose altre materie che, a prescindere dagli aspetti strettamente tecnici, hanno consentito di prevedere un’apposita loro regolamentazione nel Codice dell’Amministrazione Digitale: così, ad esempio, l’art. 62 CAD relativo all’Anagrafe Nazionale della Popolazione Residente (ANPR) è espressione della lett. i) dell’art. 117 relativamente alla cittadinanza, stato civile e anagrafi; le norme relative ai diritti digitali dei cittadini (rectius di “chiunque”) ed in generale dei servizi online della pubblica amministrazione sono riconducibili alla lett. m) dell’art. 117, relativa alla potestà dello Stato di determinare i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali; la disciplina del documento informatico e della sua validità è basata sulla potestà dello Stato in materia di ordinamento civile (art. 117 Cost. lett. L)); l’individuazione delle banche dati di interesse nazionale e le altre previsioni del CAD in merito al ruolo svolto da AGID e dagli altri organi statali è riconducibile alla lett. g) dell’art. 117 Costituzione.
Tutto ciò per sottolineare che, seppur nella materia specifica dell’informatica la competenza della potestà legislativa dello Stato è limitata nel senso innanzi esaminato, ossia alla indicazione di regole tecniche per favorire il dialogo e l’uniformità di azione delle pubbliche amministrazioni, l’intervento Statale è comunque consentito, secondo la ripartizione di competenze disegnata dall’art. 117 Cost., ove l’informatica sia solo uno strumento – come in effetti essa è – per raggiungere altre finalità in ambiti e materie riservate appunto all’intervento statale.
Il Codice dell’Amministrazione Digitale nel suo complesso, quindi, rispecchia la ripartizione di competenze tra Stato, Regioni ed enti locali, nel quadro più ampio appena descritto, ma si preoccupa anche di disciplinare segnatamente anche quella stabilita dalla lett. r) dell’art. 117 della Costituzione sopra richiamato.
L’art. 14 del CAD esplicita la locuzione “coordinamento informatico dei dati“, precisando che è compito dello Stato disciplinare tale coordinamento dettando le regole tecniche necessarie a garantire la sicurezza e l’interoperabilità dei sistemi informatici, dei flussi informativi per la circolazione e lo scambio dei dati e per l’accesso ai servizi erogati in rete dalle amministrazioni.
In un’ottica di coordinamento nazionale la norma prevede la promozione di accordi ed intese tra i vari livelli delle amministrazioni, attraverso la Conferenza unificata, al fine di realizzare gli obiettivi dell’Agenda digitale europea e nazionale, conferendo all’Agenzia per l’Italia Digitale il ruolo di coordinare il processo di informatizzazione della P.A. progettando e monitorando l’evoluzione strategica del sistema informativo della stessa. In tale ambito ad AgID viene anche dato il compito di favorire l’adozione di infrastrutture e standard che riducano i costi e migliorino i servizi erogati.
L’articolo 14, inoltre, assegna alle Regioni il compito di coordinare il processo di digitalizzazione sul territorio, condividendolo con le autonomie locali, chiarendo anche che l’azione amministrativa in tale processo deve comunque essere diretta a garantire migliori servizi a cittadini ed imprese.
Tale ultima previsione, contenuta nel comma 2-ter dell’art. 14, può essere considerata la chiave di lettura di tutto il Codice dell’amministrazione digitale. Il principale obiettivo dei processi di informatizzazione della pubblica amministrazione è proprio quello di garantire la migliore erogazione dei servizi della stessa nei confronti dei cittadini e delle imprese.
In conclusione, quindi, si può affermare che una lettura del Codice dell’Amministrazione Digitale orientata dai principi Costituzionali porta necessariamente a ritenere che le modifiche organizzative richieste dall’informatizzazione dei processi e procedimenti all’interno della pubblica amministrazione devono comunque essere tese principalmente a garantire la migliore erogazione dei servizi in favore degli utenti (cittadini e non e imprese), obiettivo che si può raggiungere unicamente attraverso una maggiore diffusione di una cultura digitale sia nei confronti dei funzionari pubblici chiamati ad affrontare tale cambiamento sia da parte degli utenti, i quali, in ultimo, sono i soggetti destinati a maggiormente beneficiare delle norme che abbiamo esaminato.
Ed il contributo più proprio che la digitalizzazione può offrire, probabilmente, è nella diffusione di standard prestazionali elevati, grazie ad un incrementata comparabilità dei risultati e dell’efficienza, inevitabilmente scaturente da una forma dell’attività amministrativa per sua natura insuscettibile di occultamento.
 
     
*Relazione al Convegno “La Pubblica Amministrazione Digitale: stato dell’arte e prospettive” tenutosi presso l’Università di Roma 2 Tor Vergata, Facoltà di Economia, Dipartimento di Management e diritto, Centro di Ricerca sull’Amministrazione Digitale (CRAD) nei giorni da 29 a 31 maggio 2019
 
 

Note

L'articolo L’amministrazione digitale: norme costituzionali e principi organizzativi proviene da Giustamm.

Sommario: 1. L’intuizione di Giannini – 2. Obiettivo del lavoro e questioni terminologiche – 3. Linguaggio giuridico vs. ‘normalizzazione’ in algoritmo – 4. Poteri amministrativi vincolati e automatizzazione – 5. (Segue): i riflessi dell’automatizzazione sul diritto di accesso e l’incremento della ‘tecnicizzazione’ del processo amministrativo – 6. Perplessità in ordine all’automatizzazione dell’attività amministrativa discrezionale e possibili soluzioni. – 7. Brevi conclusioni e linee di sviluppo.

1. L’intuizione di Giannini.

Uno dei principali Maestri del diritto amministrativo italiano del secolo scorso, Massimo Severo Giannini, nel celebre ‘Rapporto sui principali problemi della amministrazione dello Stato‘, trasmesso alle Camere il 16 novembre 1979 in qualità di Ministro per la funzione pubblica nel Governo ‘Cossiga I’, affermava che « [&] i sistemi informativi non servono più alle amministrazioni per fatti di gestione interna, ma servono proprio per amministrare, si proiettano cioè sempre più verso l’esterno ».

Eppure, dal 1979 a oggi la questione dell’utilizzo delle tecnologie dell’Information and Communications Technology (I.C.T.) e, più in particolare, dell’Intelligenza Artificiale per l’adozione di atti amministrativi – nonostante l’attenzione dedicata dagli studiosi nell’ambito della riflessione giuridica (basti pensare, tra gli amministrativisti, ai lavori monografici di Giovanni Duni, Daniele Marongiu e Umberto Fantigrossi) – non ha ancora trovato un’applicazione diffusa e generalizzata (salvo taluni ambiti settoriali, quali le aste elettroniche, le procedure di assegnazione del personale docente, etc.).

2.Obiettivo del lavoro e questioni terminologiche.

Nell’ambito della più ampia tematica del rapporto tra Intelligenza Artificiale e diritto amministrativo il presente scritto si limita alla riflessione giuridica in merito alle principali criticità concernenti il c.d. atto amministrativo a elaborazione elettronica o – secondo diversa dizione – ‘atto amministrativo automatizzato’.

A tal fine, è opportuno rassegnare innanzitutto alcuni chiarimenti sul piano terminologico e, segnatamente, in merito al significato della formula ‘atto amministrativo a elaborazione elettronica’, quale oggetto d’esame nel presente lavoro.

Con la suddetta espressione non s’intenderà riferirsi né all’atto amministrativo redatto attraverso un sistema informatico nella sua mera funzione di ‘word processor‘, ossia, più semplicemente, quale programma di videoscrittura per la stesura di un atto, in seguito trasposto in formato cartaceo e ivi sottoscritto; né all’atto amministrativo c.d. in forma elettronica, vale a dire predisposto mediante l’utilizzo di un elaboratore e successivamente esternato in formato elettronico con apposizione della sottoscrizione a mezzo di firma digitale.

Diversamente, la tipologia di decisioni amministrative che s’intende analizzare si situa – potremmo dire – a un ‘terzo livello’: l’ipotesi concerne i provvedimenti amministrativi il cui contenuto è il risultato dell’elaborazione di un processore che, previa assunzione e successiva inter-relazione dei vari input immessi, provvede a emanare in via automatizzata una decisione amministrativa prescindendo totalmente dall’apporto umano. 

In altri termini, l’indagine si concentrerà sulla decisione amministrativa ‘robotizzata’ che vede l’elaboratore sostituirsi all’uomo nella determinazione del ‘contenuto’ provvedimentale e non soltanto del mero ‘contenitore’ (i.e. la forma ‘esteriore’ dell’atto). Il che ci pone al cospetto di una transizione dal ‘computer-archivio’ a una sorta di futuristico ‘computer-funzionario’, implicante il superamento della tradizionale burocrazia in favore di una nuova ‘burotica’ per effetto dell’interazione, sul piano organizzativo, tra l’ufficio amministrativo – ‘bureau‘ – e le tecnologie informatiche.

3.Linguaggio giuridico vs. ‘normalizzazione’ in algoritmo.

Da un punto di vista generale, la questione dell’ammissibilità di una decisione amministrativa integralmente automatizzata si situa a un livello che, prima ancora che giuridico, è prettamente linguistico. 

La necessaria premessa è che tutti gli elaboratori funzionano a mezzo di software strutturati sulla base di specifici algoritmi contenenti la sequenza di regole atte a consentire alle ‘macchine’ la soluzione dei casi che vengono loro sottoposti.

Sicché, la programmazione di un software finalizzato all’esercizio di un potere amministrativo richiede la conversione di un determinato precetto giuridico in una regola algoritmica, a sua volta tradotta in linguaggio informatico. Quest’attività – che assume tecnicamente il nome di ‘normalizzazione’ – richiede necessariamente un approccio logico-formale di natura deduttiva o puramente sillogistica (del tipo ‘if A  ðàthen B’)2, nel quale l’inferenza si basi su regole caratterizzate da assoluta consequenzialità e univocità.

Del resto, è proprio questa logica che consente la ripetibilità all’infinito dei processi dell’elaboratore e, così, la risoluzione seriale – in conformità ai principi di efficienza ed efficacia – dei diversi procedimenti amministrativi.

Eppure, com’è facile intuire, il nodo problematico di questo ‘processo’ si situa proprio nell’anzidetta fase di algoritmizzazione della regola giuridica, in ragione del fatto che il linguaggio giuridico non è caratterizzato unicamente da concetti c.d. empirico-descrittivi (ossia, auto-esplicativi e connotati da uno ‘statuto gnoseologico’ forte), ma al contrario abbonda di ‘clausole generali’ o, ancora, di quelli che sono definiti come ‘concetti giuridici indeterminati’ (buona fede, colpa, buon costume, etc.).

Di talché, poste la fisiologica ampiezza semantica e la polisemia di molte delle espressioni linguistiche utilizzate dal legislatore, nonché il frequente rinvio in esse contenuto ad ambiti del sapere extra-giuridico (ad esempio, dell’arte, della filosofia, etc.) o – financo – a sistemi di valore, con larga frequenza non è possibile ricavare un’interpretazione univoca e certa del testo normativo3.

Di conseguenza, l’automatizzazione della decisione amministrativa dovrebbe presuppore indefettibilmente la presenza di una norma attributiva del potere caratterizzata da un lessico così preciso da consentire l’esplicazione di un ragionamento puramente sillogistico. Il che si verifica con riguardo a quella particolare categoria di poteri amministrativi classificati come ‘vincolati’, per i quali tutti gli elementi dell’azione amministrativa sono analiticamente e precisamente predeterminati dalla norma attributiva di fonte legale.

Un esempio di fattispecie precettiva agevolmente ‘normalizzabile’ in algoritmo potrebbe essere la seguente: ‘chi supera il limite di velocità pari a X km/h è soggetto a una sanzione amministrativa pari a euro Y‘.

Ebbene, taluno potrebbe porsi il seguente interrogativo: se i poteri vincolati sono la massima garanzia per il destinatario del potere amministrativo, poiché riducono al minimo l’arbitrio dell’amministrazione agente, poiché il privato è in grado di conoscere esattamente e a priori il contenuto dell’azione amminitrativa dalla semplice lettura della legge, e poiché – ai nostri fini – ciò consentirebbe un compiuto sviluppo dell’informatizzazione nei rapporti amministrativi, perché non far strutturare dal legislatore tutta la funzione esecutiva in forma vincolata?

È evidente il carattere provocatorio di una siffatta domanda: il ‘mito’ dell’attività amministrativa integralmente vincolata è un’utopia al pari del modello di giudice ‘bouche de la loi‘ teorizzato dal filosofo francese Charles-Louis de Secondat (meglio noto come Montesquieu) nel suo fondamentale ‘De l’esprit des lois‘ del 1748.

Difatti, la realtà fenomenica che il legislatore si trova a dover rappresentare attraverso il lessico giuridico è sempre infinitamente più complessa e variegata rispetto alla mera sequenza di lemmi che compongono un testo giuridico o, per quanto qui rileva, una norma che attribuisce e disciplina un potere della pubblica amministrazione.

È noto come, tra le diverse tecniche di c.d. drafting legislativo, il metodo casistico ed esemplificativo non consenta un’adeguata adattabilità ed elasticità della regola rispetto alla pluralità dei casi concreti, prestando il fianco a una rapida obsolescenza del testo normativo oltre che a numerosi casi non ‘previsti’, con ogni conseguente difficoltà per l’interprete nel ricorrere allo strumento dell’analogia onde colmare le possibili ‘lacune’.

Di qui l’esistenza di poteri amministrativi c.d. discrezionali. E invero, è proprio la discrezionalità amministrativa quella caratteristica – forse ineliminabile per la funzione esecutiva – che consente il completamento e un adattamento elastico della fattispecie astratta al caso singolo, mediante la scelta più opportuna tra le plurime opzioni decisorie in concreto disponibili.

Assumiamo, ad esempio, la seguente norma attributiva di potere amministrativo contenuta nel c.d. Codice dei beni culturali e del paesaggio (art. 136 – ‘Immobili ed aree di notevole interesse pubblico’): « [s]ono soggetti alle disposizioni di questo Titolo per il loro notevole interesse pubblico: a) le cose immobili che hanno cospicui caratteri di bellezza naturale, singolarità geologica o memoria storica, ivi compresi gli alberi monumentali; b) le ville, i giardini e i parchi, non tutelati dalle disposizioni della Parte seconda del presente codice, che si distinguono per la loro non comune bellezza; c) i complessi di cose immobili che compongono un caratteristico aspetto avente valore estetico e tradizionale, inclusi i centri ed i nuclei storici; d) le bellezze panoramiche e così pure quei punti di vista o di belvedere, accessibili al pubblico, dai quali si goda lo spettacolo di quelle bellezze ».

Il lessico utilizzato del legislatore denota chiaramente l’infinita varietà di sfumature di apprezzamento che solo una persona umana – nel nostro caso: un organo-persona fisica facente parte di un determinato apparato amministrativo – è in grado di svolgere, se non altro per l’anzidetta impossibilità tecnica di tradurre in linguaggio informatico concetti quali quelli di ‘non comune bellezza’ o di ‘memoria storica’.

4.Poteri amministrativi vincolati e automatizzazione.

Rimarcata la fondamentale distinzione tra poteri amministrativi vincolati e discrezionali, è possibile per i primi evidenziare come la dottrina e la giurisprudenza siano pressoché unanimemente concordi nell’ammettere l’automatizzazione dei relativi procedimenti e, financo, l’emanazione compiutamente robotizzata del provvedimento amministrativo finale.

Anzi, si ribadisce come una siffatta estensione dell’Intelligenza Artificiale per questa tipologia di funzioni amministrative possa contribuire a una miglior implementazione dei principi di buon andamento – nei suoi corollari dell’efficienza e dell’efficacia dell’azione amministrativa – e di imparzialità di cui all’art. 97 della Costituzione.

Invero, specie con riferimento ai procedimenti amministrativi di carattere ‘massivo’ o seriale, una decisione automatizzata potrebbe contribuire a velocizzare significativamente l’attività amministrativa, ad abbattere i costi di gestione delle pratiche, a uniformare il processo di ‘decision making‘ e, infine, a ridurre eventuali rischi corruttivi o errori tipicamente umani.

A tal riguardo, da oltre vent’anni la giurisprudenza amministrativa italiana (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 7 febbraio 1995, n. 152) rimarca che « [&] l’uso di procedure informatizzate e di macchine elettroniche nello svolgimento dell’attività amministrativa [&] è consentito [&]anche per la maggiore oggettività ed imparzialità che la macchina può assicurare, specialmente nello svolgimento di operazioni ripetitive, non essendo soggetta alla caduta della curva di attenzione riscontrabile nell’uomo dopo un certo tempo di applicazione allo stesso compito ».

Occorre comunque avere contezza del fatto che ogni ipotetico errore, sia esso derivante dalla cattiva progettazione, ovvero dal malfunzionamento in concreto dell’elaboratore, rischia di produrre effetti a ‘larga scala’, con impatto su un rilevante numero di decisioni, a differenza del modello tradizionale di amministrazione ove, procedendosi per casi singoli, l’eventuale patologia dispiega effetti contenuti.

5.(Segue): i riflessi dell’automatizzazione sul diritto di accesso e l’incremento della ‘tecnicizzazione’ del processo amministrativo.

Lo sviluppo della decisione amministrativa vincolata a ‘elaborazione elettronica’ o ‘automatizzata’ genera alcuni importanti interrogativi in tema di diritto di accesso dei privati, nell’ottica di una successiva tutela giurisdizionale connotata da pienezza ed effettività.

Difatti, laddove il provvedimento lesivo per la sfera giuridica di un privato sia l’esito di un procedimento amministrativo integralmente automatizzato, l’esercizio del diritto costituzionale d’azione avverso la suddetta decisione, sub specie di azione di annullamento incardinata dinanzi al giudice amministrativo e fondata su asseriti vizi di legittimità, rischia di subire seri ostacoli in ragione dell’elevata imperscrutabilità dei meccanismi informatizzati.

In altri termini, rispetto al tradizionale provvedimento amministrativo elaborato dal ‘funzionario-persona fisica’, il cui iter logico-giuridico sotteso alla decisione concreta è riscontrabile dalla lettura della motivazione, nel caso del provvedimento a ‘elaborazione elettronica’ non è di per sé auto-evidente il percorso logico alla base del funzionamento dell’elaboratore, né l’insussistenza di ipotetici errori, se non una volta conosciuto il c.d. codice-sorgente e l’algoritmo che ne sta alla base.

Il che, dunque, si traduce nella più ampia questione dell’accessibilità da parte del destinatario di un atto amministrativo automatizzato dell’algoritmo e del relativo codice-sorgente in forza del quale esso è stato emanato.

Eppure, a una siffatta istanza di ostensione, si potrebbe anzitutto obiettare che il codice-sorgente non è un atto amministrativo e, di conseguenza, non rientrerebbe in ipotesi nel perimetro applicativo della disciplina in materia di accesso.

Inoltre, il software, in quanto opera dell’ingegno, è oggetto di specifica protezione da parte della normativa sulla proprietà intellettuale: sicché, come tale, questi dovrebbe risultare sottratto a ogni diffusione e utilizzo da parte di terzi.

È evidente come queste esigenze – senz’altro serie – non possano comunque in concreto condurre a un arretramento delle garanzie dei cittadini al cospetto dei pubblici poteri. Altrimenti, si finirebbe col far regredire il sistema di diritto amministrativo italiano verso antiche forme di segreto amministrativo che l’avvento del moderno Stato di diritto e la più evoluta legislazione in materia di trasparenza amministrativa hanno inteso superare strutturando le pubbliche amministrazioni come autentiche ‘case di vetro’ (il richiamo è, ovviamente, alla celebre metafora coniata da Filippo Turati nel 1908 e, in seguito, ripresa anche dalla c.d. Commissione Nigro).

A tal proposito, il Consiglio di Stato, con due recenti arresti giurisprudenziali (sez. VI, 8 aprile 2019, n. 2270 e sez. III-bis, 22 marzo 2017, n. 3769; il primo relativo alle destinazioni provinciali per le proposte di assunzione del personale docente e il secondo concernente i trasferimenti inter-provinciali del personale docente) ha ammesso l’accessibilità dell’algoritmo e del codice-sorgente in caso di atti amministrativi vincolati a elaborazione elettronica, ritenendo non sufficiente la mera descrizione amministrativa del funzionamento dell’elaboratore.

Questi casi sono di estremo interesse giacché dimostrano chiaramente una linea tendenziale di sviluppo nel contenzioso relativo alle controversie di diritto pubblico.

In particolare, la diffusione sempre maggiore dell’atto amministrativo a elaborazione elettronica comporterà, indefettibilmente, un incremento della tecnicità dei giudizi dinanzi al giudice amministrativo, il quale dovrà sempre più far ricorso alla consulenza tecnica d’ufficio onde esercitare il proprio sindacato di legittimità. Un ragionamento analogo varrà anche per il privato ricorrente, il cui patrocinatore, nell’attività di predisposizione del ricorso e, ancor prima, di valutazione della legittimità di un dato atto amministrativo lesivo, dovrà spesso avvalersi del supporto di esperti in materia informatica.

6.Perplessità in ordine all’automatizzazione dell’attività amministrativa discrezionale e possibili soluzioni.

A differenza dell’attività amministrativa vincolata, quella discrezionale (in senso ‘puro’) parrebbe a tutt’oggi non passibile di un’integrale automatizzazione, nonostante le suggestioni di una parte della letteratura giuridica che ha cercato di proporre modelli algoritmici per ‘normalizzare’ le regole proprie della ponderazione di interessi e del giudizio di ragionevolezza tipici di questa tipologia di decisioni amministrative.

Tale conclusione di segno negativo – e che potremmo anche definire ‘cyber-scettica’ – è la conseguenza dell’anzidetta impossibilità di tradurre secondo precisi sillogismi e criteri logico-formali le espressioni del lessico giuridico connotate da fisiologica incertezza interpretativa e ampiezza semantica.

Cionondimeno, uno sviluppo dell’automatizzazione (anche) dell’agire amministrativo discrezionale potrebbe concretizzarsi laddove si valorizzasse sul piano giuridico il potere di ‘autolimitazione’ della pubblica amministrazione, quale espressione della rispettiva sfera di autonomia organizzativa e funzionale. Ci si riferisce alla possibilità di trasformare ex ante, ossia prima dell’avvio dei singoli procedimenti amministrativi, il potere amministrativo da discrezionale in ‘astratto’ a vincolato in ‘concreto’. 

Più chiaramente, le pubbliche amministrazioni potrebbero predeterminare a priori la propria azione futura auto-vincolandosi a specifiche regole, da loro stesse scelte (e, dunque, con correlata assunzione di responsabilità per i successivi atti, anche se automatizzati), al fine di declinare ed esaurire gli spazi di discrezionalità del potere così da consentirne la traduzione in precise istruzioni e algoritmi per l’elaboratore.

Tuttavia, questo modello potrebbe trovare un’efficace attuazione soltanto con riguardo a specifici procedimenti amministrativi e, segnatamente, a quelli di natura concorsuale e comparativa ovvero, più in generale, di attribuzione di vantaggi economici, laddove le scelte amministrative si fondino su griglie di parametri specifici preventivamente pubblicati dall’amministrazione procedente (questo, del resto, è il modello generale prefigurato dall’art. 12 della l. n. 241/1990).

Diversamente, tutta l’ampia e restante massa di poteri amministrativi discrezionali sembrerebbero richiedere indefettibilmente che l’individuazione della miglior regola per il caso singolo avvenga soltanto a posteriori, ossia in esito a un’approfondita istruttoria e alla conseguente ponderazione dei diversi interessi pubblici e privati emersi nella singola fattispecie concreta.

Cionondimeno, anche per queste tipologie di attività amministrativa discrezionale potrebbe ravvisarsi un’utilità dell’Intelligenza Artificiale.

Quest’ultima andrebbe valorizzata quale supporto istruttorio per il decisore-funzionario ‘persona umana’, assumendo così la funzione di strumento di prospettazione delle diverse ipotesi decisorie, con i relativi pro e contra, ad ausilio dell’attività intellettiva di ponderazione dei diversi interessi compresenti nell’obiettivo di pervenire alla miglior scelta provvedimentale.

Peraltro, in questo modo si supererebbe anche il complesso problema dell’imputazione formale dell’atto amministrativo a integrale elaborazione elettronica, il quale richiederebbe altrimenti di confrontarsi con il più ampio tema della soggettività giuridica degli elaboratori elettronici (ma, in argomento, ci si limita a rinviare alle importanti riflessioni del civilista tedesco Gunther Teubner).

In conclusione, la rilevanza dell’Intelligenza Artificiale per i poteri amministrativi discrezionali dovrebbe tradursi in un modello – per così dire – di tipo ‘mix‘, basato su una simbiosi ‘uomo-macchina’ piuttosto che sulla creazione di un ‘funzionario-robot’.

Del resto, non va altresì dimenticato che nell’agire discrezionale è sempre presente un minimo di ‘politicità’ della decisione che si giustifica unicamente in ragione della legittimazione democratica degli apparati amministrativi, i cui organi -intesi in senso tradizionale – sono in ultima istanza riconducibili al circuito democratico-rappresentativo.

7.Breviconclusioni e linee di sviluppo.

Da un punto di vista più generale, la scelta di affidare l’esercizio di funzioni sovrane, delle quali l’attività amministrativa è una specie, a elaboratori e software programmati da soggetti privati, per definizione sforniti di legittimazione democratica e – spesso – aventi sede legale in Stati stranieri, è certamente problematica e potenzialmente fonte di pericolose criticità.

Ogni serio tentativo di sviluppo dell’utilizzo dell’Intelligenza Artificiale a supporto o in sostituzione della decisione amministrativa richiede necessariamente la messa in capo di adeguate forme di vigilanza e, ancor prima, la predisposizione di una cornice regolatoria pubblicistica chiara e completa.

Il che, adottando un approccio giusrealistico, pare allo stato difficilmente praticabile, se non altro a causa dell’elevato tasso di asimmetria informativa che concerne l’attuale burocrazia italiana rispetto al ‘know-how‘ strettamente informatico.

Occorrerebbe, dunque, intervenire in modo radicale sui meccanismi più profondi della ‘macchina amministrativa’ italiana, e in primo luogo sui metodi e criteri di selezione della burocrazia, a tutt’oggi essenzialmente incentrati su profili di estrazione per lo più giuridica o economica.

Oltre a ciò, dovrebbero essere introdotte talune cautele pubblicistiche con specifico riguardo alla fase di scelta dell’aggiudicatario incaricato, nella forma dell’appalto di servizi, dell’elaborazione del software e della predisposizione del sottostante algoritmo di funzionamento, onde evitare che si possano ‘mascherare’ pericolosi sviamenti di potere celati dietro il ‘velo’ della tecnica.

Da ultimo, l’automatizzazione delle decisioni amministrative postula una moltiplicazione degli ‘attori’ coinvolti nella gestione della funzione esecutiva in senso lato. Di conseguenza, sarà necessario predisporre un sistema chiaro d’imputazione di responsabilità al fine di evitare che l’aumento della complessità e delle figure coinvolte si traduca in una difficoltà – se non addirittura in un’impossibilità – per il privato danneggiato di provare la colpa dell’amministrazione danneggiante.

Una possibile linea di sviluppo potrebbe essere quella di ancorare la responsabilità amministrativa da attività provvedimentale illegittima a modelli di responsabilità oggettiva correlati alla gestione di procedure ‘rischiose’: appunto il c.d. rischio informatico.

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1. Il presente scritto riproduce la relazione tenuta dall’autore al Convegno, presieduto dal prof. Alfonso Celotto, ‘I.A. Scenari e suggestioni‘, Roma, Palazzo Ferrajoli, 18 settembre 2019. 

2. Per ragioni di economia del presente scritto non saranno oggetto di studio le nuove frontiere dell’ingegneria informatica, rappresentate dalle c.d. reti neurali, dai ‘meta-algoritmi’ e dai sistemi c.d. esperti, le quali imporrebbero un serio confronto con la delicata e complessa questione dell’intenzionalità dei sistemi informatici (come è stato autorevolmente evidenziato dal filososo del diritto Giovanni Sartor).

3. Sul punto è possibile rinviare agli studi di teoria generale del diritto di Riccardo Guastini, ove si rimarca la differenza sussistente tra la disposizione e la norma giuridica: una distinzione ben nota (soprattutto) ai costituzionalisti, siccome posta alla base delle tecniche di sindacato di costituzionalità della legge.

Note

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Sommario: 1. Introduzione. – 2. Il caso in esame. – 3. Il quadro normativo di riferimento: premessa generale. – 3.1. Segue: la suddivisione in lotti. – 3.1.2. Segue: il principio del c.d. apply or explain. – 3.2. Segue: le modalità di affidamento del servizio. – 3.2.1. Segue: la procedura competitiva con negoziazione. – 4. La decisione del T.R.G.A. di Bolzano n. 139/2019: sulla suddivisione territoriale. – 4.1. Segue: sulla compatibilità del modello della procedura competitiva con negoziazione per l’affidamento di servizi di trasporto di linea extra-urbano. – 5. Considerazioni conclusive.

1. Introduzione.

La sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa Sezione Autonoma di Bolzano del 6 giugno 2019, n. 139 ha rappresentato l’occasione per svolgere una riflessione in ordine ai temi della suddivisione in lotti e della compatibilità della procedura competitiva con negoziazione rispetto alla disciplina di settore prevista in materia di trasporto pubblico locale di passeggeri.

Nello specifico, sono stati sottoposti ad analisi il rapporto esistente tra la disciplina statale e quella provinciale, da un lato, e il rapporto esistente tra discipline generali e speciali, di livello nazionale e sovranazionale, dall’altro, tentando di individuare un criterio ermeneutico applicabile in ipotesi di sovrapposizione tra le diverse discipline.

Con riferimento al rapporto tra la disciplina statale e quella provinciale, si è trattato di verificare se vi sia stata o meno violazione delle norme statali che dettano uniformemente i criteri dimensionali minimi dei bacini di mobilità, a fronte di una legge della Provincia Autonoma di Bolzano che prevede esplicitamente la suddivisione del territorio interessato in un numero indeterminato di aree, da individuarsi sulla scorta di criteri di omogeneità territoriale e socio-economica.

Con riguardo al rapporto tra discipline generali e discipline speciali – di rango nazionale e sovra-nazionale – si è trattato invece di capire se sia o meno compatibile la procedura competitiva con negoziazione, disciplinata dal Codice dei contratti pubblici, di attuazione del c.d. “Pacchetto Direttive” del 2014 in materia di appalti e concessioni, con le regole di settore, già dettate dal Legislatore nazionale, con il d.lgs. n. 422/1997 e dal Legislatore comunitario, con il Regolamento (CE) – self-executing, s’intende – n. 1370/2007.

L’analisi è stata svolta alla luce di due fondamentali principi che costituiscono una vera e propria chiave di lettura del composito quadro normativo di riferimento, vale a dire i principi di trasparenza e di non discriminazione, anche in una prospettiva di tutela delle piccole e medie imprese.

2. Il caso in esame.

La pronuncia in commento scaturisce dall’impugnazione, da parte di una società che già gestiva i servizi provinciali di trasporto pubblico locale di persone su gomma, su rotaia e con impianti fissi, di una delibera adottata dalla Giunta della Provincia Autonoma di Bolzano, avente a oggetto l’approvazione del “Piano provinciale della mobilità”.

Attraverso il suddetto Piano di mobilità, la Giunta provinciale prevedeva, in primo luogo, la suddivisione dell’ambito territoriale provinciale in quattro bacini di traffico ottimali extraurbani e la relativa esternalizzazione tramite procedura competitiva con negoziazione; in secondo luogo, l’affidamento in house dell’unico bacino di trasporto pubblico urbano e, da ultimo, il ricorso al modello remunerativo c.d. di gross cost, con rischio operativo, legato ai proventi tariffari, a carico del concedente.

Per converso, l’amministrazione provinciale aveva rigettato diverse proposte di project financing avanzate dalla società uscente1 al fine di conseguire l’affidamento in concessione del servizio di trasporto pubblico locale – su gomma e su sede fissa -sull’intero bacino omogeneo extraurbano di dimensione provinciale.

Nella prospettazione fornita dalla società ricorrente, la scelta maggiormente conforme alla normativa vigente avrebbe dovuto invero individuarsi nell’istituzione di un unico bacino di mobilità2 extraurbana con conseguente affidamento di tutti i servizi sulla base di un singolo lotto di gara coincidente con il suddetto bacino provinciale. Ciò in quanto a una tale coincidenza non potrebbe asseritamente derogarsi sulla scorta di generiche esigenze di maggiore contendibilità della procedura selettiva.

La società ricorrente ha peraltro contestato il frazionamento del bacino unico provinciale in più bacini di traffico minori, poiché ritenuta non compatibile con l’unitarietà del tessuto orografico e viario, caratteristica tipica del bacino di mobilità altoatesino.

Veniva altresì censurato il superamento del limite minimo di 350.000 abitanti, di cui all’art. 48, comma 2, D.L. n. 50/20173e la violazione dell’art. 3-bis D.L. n. 138/20114, convertito in L. n. 148/2011, che prescrive l’individuazione di bacini di dimensioni non inferiori a quelle del territorio provinciale. Nella prospettazione operata dalla società uscente, l’inderogabilità della disciplina stabilita a livello nazionale deriverebbe dall’esigenza, perseguita dalla stessa, di garantire, su tutto il territorio, i «livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali».

Ancora, la società operante nel settore dei trasporti pubblici di persone, riteneva che i parametri di cui sopra potessero essere derogati solo in casi eccezionali e sulla scorta di un onere motivazionale rafforzato.

Infatti, secondo la ricostruzione di parte ricorrente, in ipotesi di servizi “a domanda debole“5, quali sarebbero quelli di trasporto pubblico locale, gli effetti benefici delle economie di scala presupporrebbero l’accorpamento e non invero la frammentazione dei servizi stessi.

Veniva altresì criticata la scelta di ricorrere, ai fini dell’affidamento dei servizi di trasporto dei quattro bacini extraurbani, alla procedura competitiva con negoziazione, disciplinata dall’art. 62, d.lgs. n. 50/20166, c.d. Codice degli appalti.

La suddetta scelta, infatti, non era ritenuta conforme alle prescrizioni di cui all’art. 59 del medesimo Codice dei contratti pubblici, che individua i casi eccezionali in cui è ammesso, appunto, il ricorso alla procedura competitiva con negoziazione, a discapito del ricorso alla gara.

Secondo la ricostruzione operata dalla società ricorrente, alla procedura competitiva con negoziazione dovrebbero applicarsi le regole proprie dell’appalto di servizi e non invero quelle in materia di concessione. Se così fosse, non potrebbe trovare applicazione la c.d. clausola di esonero dal regime ordinario dei contratti pubblici, prevista dall’art. 18 del Codice degli appalti, e confermata, a livello euro-unitario, dall’art. 5 del Regolamento (CE) n. 1370/2007, nella parte in cui circoscrive l’ambito di operatività del regime di affidamento meno restrittivo ai soli contratti di concessione.

Secondo la società di trasporti ricorrente, inoltre, il ricorso alla procedura negoziata determinerebbe un illegittimo ricorso agli aiuti di Stato.

Parte ricorrente lamentava altresì che il criterio di remunerazione più favorevole per l’amministrazione provinciale e per il conseguimento di una maggiore qualità nell’erogazione del servizio pubblico fosse da individuarsi non nel modello gross-cost, ma nel modello net-cost, con rischio operativo, legato ai proventi tariffari, a carico del concessionario7.

Quanto all’affidamento in house del quinto bacino, l’unico di dimensione urbana, la società uscente riteneva che lo scopo dichiarato dall’Ente affidante di soddisfacimento di esigenze di innovazione e di ecosostenibilità, oltre a essere egualmente perseguibile mediante il ricorso al mercato, dissimulerebbe un affidamento in via diretta a un soggetto – già società in house – di diversi Comuni, tra cui quello di Bolzano.

Inoltre, si criticava l’inserimento nel bacino urbano di collegamenti di ritenuta naturale pertinenza al bacino extraurbano, con conseguente violazione delle disposizioni normative statali e provinciali sulla definizione dei bacini di mobilità in base a omogenei criteri – oltre che socio-economici – demografici e comportamentali degli utenti.

3. Il quadro normativo di riferimento: premessa generale.

La società ricorrente concessionaria sin dal 2008 dei servizi di trasporto pubblico locale di persone nella Provincia autonoma di Bolzano, prima di procedere all’individuazione dei singoli motivi di gravame afferenti al provvedimento oggetto di impugnativa, ha effettuato una premessa di carattere generale allo scopo di delineare il quadro normativo entro il quale ricade la controversia in esame.

La ricostruzione del quadro normativo di riferimento in materia di affidamento del servizio di trasporto pubblico locale di persone, per come operata da parte ricorrente, non ha trovato condivisione da parte dei Giudici trentini.

E infatti, il T.R.G.A. di Bolzano evidenzia una «confusione terminologica»8 registratasi in sede applicativa di «concorrenti fonti normative eurounitarie (reg. n. 1370/2007), statali (D.L. n. 50/2017) e provinciali (L.P. n. 15/2015), integrate dalle delibere e dai pareri rilasciati dalle autorità di settore (delibere ART n. 46/20149 e 83/201610), non sempre coordinate tra loro»11.

Senza alcun dubbio, le fonti normative applicabili al caso de quo vanno individuate, a livello eurounitario, nel Regolamento (CE) n. 1370/200712, come modificato dal successivo Regolamento (UE) n. 2338/201613, e, a livello nazionale, oltre che nelle norme contenute nella fonte di disciplina settoriale, di cui al D.lgs. n. 422/199714, in alcune disposizioni del D.lgs. n. 50/2016, c.d. Codice dei contratti pubblici o Codice degli appalti, e del successivo D.L. n. 50/2017, in quanto applicabili anche ai c.d. «settori esclusi», entro la quale categoria ricadono anche i trasporti.

3.1. Segue: la suddivisione in lotti.

Con «lotti di affidamento»15 si intende quella specifica rete di servizi di trasporto, delimitata dall’amministrazione affidante su base geografica e/o modale.

L’obiettivo dell’individuazione dei suddetti lotti è quello di incrementare il numero dei partecipanti a una eventuale procedura di affidamento del servizio di trasporto.

L’art. 48, comma 4, D.L. n. 50/2017, prevede che i bacini di mobilità siano articolati in più lotti, oggetto di procedure di gara e di contratti di servizio, ai fini della promozione di una partecipazione, quanto più ampia, alle procedure di scelta dell’affidatario del servizio di trasporto pubblico locale e regionale. A tal fine, occorre appunto tenere in considerazione le caratteristiche della domanda.

L’art. 30, comma 7, del Codice degli appalti individua quale principio generale, applicabile anche ai settori esclusi, quello in forza del quale «i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e le medie imprese».

La sopra citata disposizione trova attuazione anche attraverso la suddivisione delle prestazioni di una gara unica in diversi lotti16 da aggiudicarsi a distinti operatori.

La disciplina dell’istituto in questione si rinviene, a livello nazionale, negli artt. 35 e 51 del Codice dei contratti pubblici, di attuazione degli artt. 46 della Direttiva 2014/24/UE17 e 65 della Direttiva 2014/25/UE18.

L’art. 51 del Codice degli appalti, in materia di gare uniche aggiudicate per lotti separati, trova applicazione tanto nei settori ordinari, quanto nei settori speciali, in quanto espressamente menzionati dall’art. 51.

La suddivisione in lotti, se non adoperata artificiosamente, risulta posta a tutela della concorrenza poiché idonea a determinare un ampliamento della platea dei potenziali concorrenti e ad aprire la partecipazione, appunto, anche alle piccole e medie imprese. Inoltre, viene contemplato un numero massimo di lotti aggiudicabili allo stesso concorrente, in modo tale da evirare la creazione di posizioni dominanti sul mercato. Un simile principio trova conforto tanto nel panorama normativo esistente a livello sovranazionale, quanto entro quello vigente a livello nazionale.

Il Legislatore comunitario, infatti, nello specifico settore dei trasporti pubblici di passeggeri, ha manifestato un chiaro intento di tutela in favore delle piccole e medie imprese già con la formulazione del 9° Considerando del Regolamento (CE) n. 1370/200719 e, in tempi più recenti, con l’adozione del c.d. Pacchetto Direttive, ove si individua un generale principio di tutela della concorrenza da attuarsi anche attraverso l’apertura del mercato alle piccole e medie imprese20.

La ratio pro-concorrenziale che pervade l’intera disciplina euro-unitaria in materia di appalti pubblici si manifesta appunto anche nella previsione di un generale principio di suddivisione in lotti, il cui contenuto può delinearsi attraverso la lettura del Considerando n. 78 della Direttiva n. 24/2014.

Il Considerando n. 78 qualifica espressamente il ricorso alla suddivisione in lotti come un vero e proprio strumento per rafforzare la concorrenza, favorendo l’ingresso ai singoli appalti anche alle piccole e medie imprese.

Rimane di fondamentale importanza, in una prospettiva di promozione delle piccole e medie imprese, il contributo fornito dall’Autorità di Regolazione dei Trasporti, A.R.T., con la Delibera n. 48 del 30 marzo 2017.

Con la Delibera A.R.T. n. 48/2017, è stato precisato che l’affidamento di servizi a pochi grandi operatori del settore per lunghi periodi porta con sé un importante rischio di fuoriuscita dal mercato degli operatori di dimensioni minori. Ciò senza considerare che questi ultimi ben potrebbero essere in possesso di eguali potenzialità nel garantire un servizio efficiente.

A livello di legislazione nazionale e, con specifico riferimento al settore dei trasporti pubblici di passeggeri, il suddetto principio trova conferma nel disposto del già citato art. 48 del D.L. n. 50/2017, convertito in L. n. 96/2017, intitolato «Misure urgenti per la promozione della concorrenza e la lotta all’evasione tariffaria nel trasporto pubblico locale», in forza del quale: « [&] ai fini dello svolgimento delle procedure di scelta del contraente per i servizi di trasporto locale e regionale, gli enti affidanti, con l’obiettivo di promuovere la più ampia partecipazione alle medesime, articolano i bacini di mobilità in più lotti, oggetto di procedure di gara e di contratti di servizio, tenuto conto delle caratteristiche della domanda e salvo eccezioni motivate da economie di scala proprie di ciascuna modalità e da altre ragioni di efficienza economica, nonché relative alla specificità territoriale dell’area soggetta alle disposizioni di cui alla legge 16 aprile 1973, n. 171 e successive modificazioni».

In altri termini, la mancata suddivisione in lotti dovrà necessariamente trovare giustificazione in esigenze dettate dalle economie di scala, ovvero in ragioni di efficienza economica o sulla base di motivi legati alla specificità territoriale di una determinata area.

3.1.2 Segue: il principio del c.d. apply or explain.

In tema di suddivisione in lotti, esiste un principio c.d. apply or explain21, introdotto per la prima volta nel nostro ordinamento con l’art. 2, comma 1-bis, che ha novellato il vecchio Codice degli appalti, di cui al d.lgs. n. 163/200622.

Come facilmente desumibile dalla locuzione utilizzata, tale principio si traduce in un aggravio motivazionale a fronte di una mancata suddivisione.

Deve tuttavia chiarirsi che, se da un lato, l’obbligo di motivare la mancata suddivisione in lotti è previsto espressamente con riferimento ai settori ordinari, dall’art. 46 della Direttiva 2014/24/UE, così non è, per ciò che concerne i settori speciali.

Diversamente, il Legislatore nazionale ha inteso estendere l’obbligo di motivazione anche in ipotesi di gara afferente ai settori speciali.

Nella specie, il citato art. 48, comma 4, D.L. n. 50/2017 qualifica la mancata suddivisione in lotti in termini di eccezione, che dovrà essere motivata per le peculiarità delle economie di scala, per ragioni di efficienza economica o per la specificità territoriale che interessa una determinata porzione di territorio.

Le suddette eccezioni, peraltro, non possono essere individuate in via del tutto discrezionale dai singoli Enti affidanti, ma devono essere disciplinate con delibera dell’Autorità di Regolazione dei Trasporti, A.R.T., ai sensi dell’art. 37, comma 2, lettera f), D.L. n. 201/201123.

La motivazione deve essere contenuta – cumulativamente – nella documentazione di gara e nella relazione unica24, ad ulteriore aggravio della disciplina dettata a livello sovranazionale, ove si prescrive, invero, che la motivazione possa essere contenuta – alternativamente – nell’atto di indizione di gara, ovvero nella relazione unica.

Da ultimo, va chiarito che la scelta circa la mancata suddivisione in lotti è pienamente giustiziabile – mediante l’impugnazione del bando di gara o del diverso atto con il quale si indice la procedura competitiva – sotto i profili della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria25.

3.2 Segue: le modalità di affidamento del servizio.

Deve anzitutto premettersi che la disciplina applicabile varia a seconda che si tratti di servizi di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia o metropolitana, ovvero di trasporto mediante autobus o tram.

La materia dell’aggiudicazione dei contratti di servizio pubblico in materia di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia e metropolitana è esclusa dall’ambito di applicazione delle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, che restano disciplinate dal Regolamento (CE) n. 1370/2007, da coordinarsi con il d.lgs. n. 422/1997.

Diversamente le altre forme di trasporto mediante autobus o tram sono soggette alla disciplina generale sui contratti pubblici laddove si faccia ricorso alla forma dell’appalto, ovvero alla disciplina settoriale, ove si faccia ricorso allo schema concessorio.

Ad ogni modo, va chiarito che l’affidamento dei servizi nei suddetti «settori esclusi» è pur sempre sottoposto al rispetto dei principi generali di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica, come espressamente stabilito dall’art. 4 del d.gs. n. 50/2016.

Le modalità di affidamento del servizio risultano disciplinate dall’art. 5 del Regolamento (CE) n. 1370/2007, che attribuisce agli Enti locali la possibilità di scegliere tra distinti modelli, quali la gestione in proprio; l’affidamento in house ovvero l’esternalizzazione del servizio in favore di un operatore selezionato sulla base di una procedura a evidenza pubblica26.

È stato evidenziato, tanto in dottrina, quanto in giurisprudenza, un chiaro favor27 nei confronti dell’esternalizzazione del servizio, espresso dal Legislatore nazionale, già con l’art. 18 del d.lgs. n. 422/1997 che disciplina la regola generale della gara.

A livello comunitario, invece, si stabilisce che, laddove si scelga di ricorrere a un operatore esterno alla Pubblica Amministrazione, ciò dovrà avvenire mediante il ricorso a procedure di gara che siano aperte a tutti gli operatori e che siano aderenti ai principi di trasparenza e non discriminazione28.

Nello specifico, occorre fare riferimento al disposto dell’art. 5, rubricato «Aggiudicazione di contratti di servizio» del sopra citato Regolamento (CE) n. 1370/2007.

Il paragrafo 3 dell’art. 5 stabilisce che l’aggiudicazione dei contratti di servizio di trasporto pubblico a un terzo – diverso da un operatore interno29 – debba avvenire mediante il ricorso a una procedura di gara «equa, aperta a tutti gli operatori», nel rispetto dei «principi di trasparenza e di non discriminazione»30.

Invece, con riferimento specifico al trasporto su ferrovia, l’art. 5, par. 6, del Regolamento prevede la possibilità di ricorso ad affidamenti diretti – in favore di operatori economici esterni alla compagine amministrativa – per i contratti di servizio di trasporto ferroviario, a meno che ciò non risulti espressamente vietato dalla legislazione nazionale dei singoli Paesi membri.

Il problema degli affidamenti diretti nel settore dei trasporti ferroviari esula dall’oggetto della pronuncia in commento. Pertanto, per completezza, basti ricordare che, a oggi, rimane aperta la questione in ordine alla sussistenza o meno di un siffatto divieto all’interno del nostro ordinamento, a seguito della devoluzione della questione ermeneutica alla Corte di Giustizia dell’Unione europea31, che, tuttavia, non si è ancora pronunciata sul punto.

3.2.1 Segue: la procedura competitiva con negoziazione.

La procedura competitiva con negoziazione32, o procedura negoziata previo bando, è disciplinata dagli artt. 62 e 59, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, il cui contenuto è stato integralmente mutuato dal dettato normativo di cui all’art. 29 della Direttiva 2014/24/UE.

La procedura in discorso è ammessa ove ricorrano una o più condizioni di cui all’art. 59, comma 2, del Codice degli appalti pubblici.

Sulla base del disposto del sopra richiamato art. 59, comma 2, gli Enti affidanti possono fare ricorso alla procedura competitiva con negoziazione per l’aggiudicazione di contratti di lavori, forniture o servizi, in primo luogo, laddove le esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice perseguite con l’appalto non possano essere soddisfatte senza adottare soluzioni immediatamente disponibili; in secondo luogo, ove si tratti di lavori, forniture o servizi che implichino progettazione o soluzioni innovative; in terzo luogo, nell’ipotesi in cui l’appalto non possa essere aggiudicato senza preventive negoziazioni a causa di circostanze particolari in relazione alla natura, complessità o impostazione finanziaria e giuridica dell’oggetto dell’appalto o a causa dei rischi a esso connessi e, da ultimo, se le specifiche tecniche non possano essere stabilite con sufficiente precisione dall’amministrazione aggiudicatrice con riferimento a una norma, una valutazione tecnica europea, una specifica tecnica comune o un riferimento tecnico.

Le condizioni sopra elencate rispondono tutte all’esigenza di procedere alla negoziazione per la definizione delle prestazioni che costituiranno l’oggetto del contratto.

La sequenza procedimentale della procedura competitiva con negoziazione prende le mosse dalla pubblicazione di un bando di gara, da cui possono derivare una o più richieste di invito; ovvero dalla pubblicazione di un avviso di pre-informazione, cui possono conseguire manifestazioni di interesse da parte degli operatori del settore.

Successivamente, selezionati dall’Amministrazione procedente gli operatori da invitare, questi ultimi potranno formulare le proprie offerte.

A seguito della presentazione delle offerte, si prospetta una duplice opportunità in capo all’Ente interessato, che potrà procedere o a un’aggiudicazione diretta del contratto senza negoziazione, o a negoziazioni individuali con gli offerenti, con successiva riduzione progressiva delle offerte ammesse, fino a giungere alla presentazione delle offerte finali e alla definitiva selezione dell’offerta ritenuta migliore.

Ciò che qui maggiormente preme sottolineare è che, nei documenti di gara dovrà essere individuato anzitutto l’oggetto dell’appalto, con precisa indicazione delle caratteristiche e dei requisiti minimi richiesti per le forniture, i lavori o i servizi e con specificazione dei criteri di selezione del miglior offerente.

Ai sensi del comma 3, dell’art. 62 del nuovo Codice appalti, le informazioni fornite dalla Pubblica Amministrazione devono essere sufficientemente precise, in modo da permettere a tutti gli operatori economici interessati di operare una scelta consapevole anzitutto in ordine alla partecipazione o meno alla procedura competitiva e, in seconda battuta, in ordine alla redazione dell’offerta.

4. La decisione del T.R.G.A. di Bolzano n. 139/2019: sulla suddivisione territoriale.

Il T.R.G.A. di Bolzano, con la sentenza in commento, ha rigettato in toto il ricorso avanzato dalla società di trasporti uscente.

Si tratta ora di ripercorrere l’iter motivazionale della pronuncia, anche al fine di rendere meno oscuro il sopra descritto quadro normativo applicabile alla fattispecie in esame.

Anzitutto, vengono disattese le censure volte a denunciare la violazione delle norme statali in materia di criteri dimensionali minimi dei bacini.

I suddetti criteri minimi vanno infatti riferiti alle Regioni ordinarie e comunque le norme che li contemplano non possono configurarsi quali norme fondamentali di riforma economico-sociale, come preteso da parte ricorrente.

Va condivisa, conseguentemente, la derogabilità delle norme in oggetto ad opera delle speciali disposizioni della legge provinciale. Queste ultime sono infatti state adottate nel rispetto dei criteri di distribuzione delle funzioni legislative riservate dallo Statuto d’autonomia alla Provincia Autonoma di Bolzano e tenendo in adeguata considerazione le peculiarità territoriali caratterizzanti l’Ente ad autonomia differenziata.

La legge della Provincia Autonoma di Bolzano prevede esplicitamente la suddivisione del territorio interessato in un numero indeterminato di aree, da individuarsi sulla scorta di criteri di omogeneità territoriale e socio-economica.

La ratio di una tale frammentazione territoriale si radica nell’esigenza – individuata anche nella citata definizione di «lotto di affidamento» fornita dall’Autorità di regolazione dei Trasporti – di garantire il più ampio grado di contendibilità della procedura e di favorire l’accesso alla medesima da parte del più alto numero possibile di operatori, che possano individuarsi anche in piccole e medie imprese.

La scelta della Provincia autonoma di Bolzano di individuare una pluralità di bacini territoriali, poiché conforme alla regola generale di cui all’art. 51 del Codice degli appalti e volta alla tutela di esigenze dal contenuto sicuramente pro-concorrenziale, non risulta subordinata a un onere motivazionale stingente.

Al contrario, in applicazione del principio c.d. apply or explain, sarà piuttosto la scelta del bacino unico a dover essere sottoposta a una rafforzata giustificazione, considerato il suo valore di eccezione, rispetto alla regola della frammentazione territoriale.

Si tratta di un approdo senza alcun dubbio in linea con i principi fissati in ambito eurounitario al fine di favorire una quanto più ampia apertura del mercato alle piccole e medie imprese.

Al fine di corroborare i principi di diritto espressi e sin qui riportati, i Giudici amministrativi del T.R.G.A. di Bolzano hanno richiamato quanto affermato dall’Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato, c.d. A.G.C.M., nell’ambito di un’importante indagine conoscitiva, conclusasi con un provvedimento datato 1° giugno 2016, e titolata «Condizioni concorrenziali nei mercati del trasporto pubblico locale»33.

L’Authority sottolinea l’esistenza di molteplici effetti anticoncorrenziali derivanti dal ricorso a gare a lotto unico: la riduzione dei potenziali partecipanti alla procedura selettiva (si pensi, in particolare, alle imprese medio-piccole) e la riduzione dell’efficacia dei meccanismi incentivanti.

Dalla scelta del lotto unico di gara discende il rischio di dar vita a «duraturi e inefficienti monopoli regionali»34 e a fenomeni di aggregazione con gli operatori incumbent, sì da mantenere le precedenti rendite di posizione, anche in assenza di un effettivo miglioramento dell’efficienza.

Un ulteriore aspetto di rilievo sottolineato dalla pronuncia sottoposta a commento si individua poi nel depotenziamento degli effetti delle economie di scala nel settore del trasporto pubblico locale di persone, nella specie su gomma, ai fini del dimensionamento ottimale dei lotti di gara.

Secondo la giurisprudenza amministrativa più recente35, condivisa dai Giudici amministrativi trentini, infatti, le gare bandite su lotti unitari o, comunque, su macro-lotti, non determinerebbero effetti positivi ai fini di un’ottimizzazione dei processi produttivi. Diversamente, anche in vista di un obiettivo di tutela delle piccole e medie imprese, le gare indette su plurimi lotti sono da considerarsi preferibili.

Sotto il profilo procedimentale, si richiede unicamente di verificare se la suddivisione e, al tempo stesso, la previsione di limiti all’affidamento di tutti i lotti a un solo operatore costituiscano una scelta possibile dal punto di vista tecnico e non eccessivamente onerosa per l’ente affidante. Ne consegue che l’opzione della mancata suddivisione in lotti sarà da considerarsi legittima ove la suddetta verifica dia esito negativo36.

Nel caso in esame, in conformità con quanto disposto dall’art. 48, D.L. n. 50/2017, da coordinarsi con la L.P. n. 15/2015 e con la Delibera A.R.T. n. 48/2017, la scelta operata dall’Ente affidante di suddivisione dell’unico bacino di mobilità in quattro macro-aree riferite ai servizi extraurbani e una macro-area funzionale dei servizi urbani e sub-urbani è supportata in base all’analisi di criteri di differenziazione territoriali e socioeconomici, con riferimento alla domanda di mobilità e in base a un’analisi delle caratteristiche del tessuto orografico e viario.

Ne deriva un giudizio di legittimità in ordine alla scelta di individuazione di un unico bacino provinciale di mobilità e di suddivisione dello stesso in più lotti o «bacini territoriali ottimali».

Quanto alla scelta circa la perimetrazione di una macro-area funzionale per i servizi di interesse comunale all’interno del bacino urbano e sub-urbano, il Collegio giudicante ne ha ritenuto la legittimità.

La relativa legittimità deriva dalle peculiarità del bacino in questione, che comprende appunto aree urbane e sub-urbane. La soluzione individuata nel Piano provinciale di mobilità risulta ragionevole in considerazione della prevalenza attribuita agli aspetti funzionali che connotano il lotto, caratterizzato da cospicui investimenti pubblici volti a ridurre il traffico individuale e all’individuazione di nuovi centri di interscambio tra le diverse modalità di trasporto.

Secondo la valutazione di opportunità operata dall’Ente pianificatore, si tratterebbe, appunto ragionevolmente, di elementi che trarrebbero giovamento dall’essere soggetti a un unico centro gestionale.

4.1. Segue. Sulla compatibilità del modello della procedura competitiva con negoziazione per l’affidamento di servizi di trasporto di linea extra-urbano.

Se la scelta operata dall’Amministrazione resistente in ordine alla modalità di gestione del servizio di trasporto riferito al bacino urbano e sub-urbano non è stata oggetto di controversia alcuna, non può dirsi lo stesso con riguardo alla scelta di dar corso a una procedura competitiva con negoziazione per l’aggiudicazione dei restanti quattro lotti extra-urbani, che, come già accennato, è stata sottoposta al vaglio dei Giudici amministrativi37.

La società ricorrente riteneva che la procedura competitiva con negoziazione di cui all’art. 62 del Codice appalti non fosse conforme alla disciplina dettata dal Regolamento (CE) n. 1370/2007, quale fonte di “legge speciale europea“38, direttamente applicabile agli affidamenti dei contratti di servizio di trasporto pubblico e prevalente rispetto alle discipline comunitarie, euro-unitarie e nazionali di carattere generale riferite agli appalti di servizi39.

Deve premettersi che la suddetta fonte euro-unitaria self-executing non contempla espressamente la possibilità di ricorso alla procedura in questione nell’ambito oggetto della controversia in esame.

Si tratta quindi di stabilire se tale procedura debba ascriversi alla categoria delle procedure negoziate, basate sull’affidamento discrezionale o comunque fiduciario del servizio, come ritenuto da parte ricorrente, ovvero, se possa considerarsi compatibile40 con quanto disposto dalla disciplina sovra-nazionale di stampo pro-concorrenziale, poiché basata su criteri oggettivi di selezione.

Ebbene, avendo a mente i tratti essenziali caratterizzanti la procedura competitiva con negoziazione, è possibile evincerne la conformità rispetto al modello delineato dal Regolamento di settore, che impone alle Amministrazioni procedenti, ai sensi dell’art. 5, par. 3, di ricorrere a procedure di gara eque e aperte a tutti i potenziali interessati operatori, nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione.

E infatti, l’art. 62 del Codice appalti «contempla tutti gli elementi distintivi di una procedura competitiva ordinaria»41: la previa pubblicazione di un bando di gara ovvero di un avviso di pre-informazione; la possibilità di partecipazione di tutti i potenziali interessati; la predeterminazione dei criteri di selezione e la parità di informazione e di trattamento di tutti i partecipanti, sia nella fase preselettiva che nella fase della selezione della migliore offerta.

Peraltro, il modello procedurale definito dall’art. 62 del nuovo Codice appalti risulta perfettamente compatibile con il Regolamento settoriale del 2007 e con le peculiarità dei trasporti quali servizi pubblici42, in quanto, come accennato, il procedimento contemplato prevede l’esistenza di un contraddittorio tra Ente affidante e operatori potenziali, tale da garantire uno sviluppo progressivo della soluzione maggiormente idonea a soddisfare le esigenze prospettate nel caso di specie43.

Il riferimento è ancora una volta al disposto di cui all’art. 5, par. 3, già più volte citato, ove si ammette che la competizione possa essere declinata, a seguito della presentazione delle offerte e di un’eventuale preselezione, in successivi negoziati.

Si ritiene pertanto di poter condividere la soluzione cui è pervenuto il Collegio giudicante, il quale ritiene «decisivo» il disposto di cui sopra ai fini della valutazione di compatibilità tra lo specifico modulo di affidamento disciplinato dall’art. 62 del Codice degli appalti e l’esigenza manifestata a livello europeo di affidamenti secondo procedure di gara eque, aperte ai potenziali interessati e poste in essere nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione.

5. Considerazioni conclusive.

Con l’occasione della pronuncia emessa dal T.R.G.A. di Bolzano si è tentato di proporre una ricostruzione del quadro normativo frammentario esistente in materia di affidamento dei contratti di servizio di trasporto pubblico, con particolare riferimento ai delicati temi della suddivisione in lotti e della compatibilità della procedura competitiva con negoziazione non espressamente richiamata dalla normativa settoriale – self-executing – esistente sul punto.

La controversia in commento è stata risolta valorizzando alcuni principi che costituisco il sostrato dell’intera materia dei contratti pubblici, sia che si tratti dei settori ordinari, sia che si abbia riguardo ai settori speciali.

Ci si riferisce, come già accennato, ai principi di non discriminazione, trasparenza, rotazione e tutela della concorrenza.

E infatti, in primo luogo, va ribadito che il superamento del limite dimensionale minimo di utenti per bacino di mobilità previsto dalla legge provinciale speciale trova risposta nella volontà di garantire una maggiore contendibilità della procedura selettiva, anche in favore di piccole e medie imprese, in attuazione di tutti i suddetti principi.

E ancora, la suddivisione in lotti delle prestazioni oggetto dell’affidamento, così come il ricorso a una procedura che, seppur con negoziazioni, viene nella sua stessa definizione individuata come competitiva, sono anch’essi strumenti posti a tutela dei principi sopra richiamati.

Si intende, chiaramente, che la suddivisione in lotti debba adoperarsi in modo conforme a quanto stabilito dal Legislatore e non, invero, al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del Codice dei contratti.

È per tale ragione che il difetto di motivazione in ordine alla mancata suddivisione in lotti è stato considerato in evidente contrasto con il principio di tutela della concorrenza, il principio di parità di trattamento e il principio di proporzionalità, tutti previsti già dal Trattato istitutivo della Comunità Europea e oggi dal TFUE e successivamente cristallizzati, dapprima, nella Direttiva 2004/18/CE e nell’art. 2 del vecchio Codice dei contratti pubblici, di cui al D.lgs. n. 163/2006, e oggi, nella Direttiva 2014/23/UE44 e nell’art. 4 del nuovo Codice dei contratti pubblici, deliberatamente applicabile anche agli affidamenti nei settori esclusi45.

Trattasi di principi fondamentali, la cui attuazione garantisce che la selezione dell’affidatario del servizio sia effettivamente seguita a un confronto concorrenziale.

La suddivisione in lotti costituisce, insieme all’individuazione di paramenti ben delineati per la partecipazione al bando di gara, applicazione del suddetto principio di tutela della concorrenza, che diviene corollario del principio di non discriminazione.

Il principio di parità di trattamento, attuazione del principio di imparzialità, già disciplinato dall’art. 97 della Cost., richiede all’Ente affidante la più ampia diffusione e pubblicizzazione della volontà di procedere all’affidamento, con previsione di una tempistica congrua, tale da consentire l’accesso a un numero di operatori economici più ampio possibile.

Il principio di proporzionalità, espressione dell’idoneità, necessarietà e adeguatezza nel rapporto tra mezzo utilizzato e fine perseguito, non trova applicazione in ipotesi di mancata suddivisione in lotti o nel caso in cui difetti la motivazione della scelta del lotto unico.

Obiettivi come quelli di trasparenza e non discriminazione, poi, ben possono trovare attuazione anche attraverso il ricorso a una procedura che sia preceduta da un bando, ovvero da un avviso di pre-informazione che abbia reso possibile a tutti gli interessati la formulazione di un’offerta seria e, per così dire, “appetibile”.

In questo senso, il bando di gara, così come l’avviso di pre-informazione su cui si è soffermata la Segnalazione congiunta adottata dalle tre Authorities A.G.C.M., A.R.T. e A.N.A.C., non sono altro che mezzi per conseguire risultati trasparenti e non discriminatori46.

Infatti, se le imprese potenzialmente interessate all’affidamento entrano effettivamente in possesso di tutte le informazioni necessarie per dar vita a un’offerta suscettibile di essere selezionata, non v’è ragione di ritenere che la procedura competitiva con negoziazione non rispetti quanto imposto, seppur a grandi maglie, dal Legislatore comunitario, per il settore dei pubblici trasporti di passeggeri.

Peraltro, anche la già citata segnalazione congiunta delle tre Authorities, A.G.C.M., A.R.T. e A.N.A.C., del 25 ottobre 2017, ha ritenuto applicabile il disposto dell’art. 62 del Codice dei contratti pubblici agli affidamenti dei contratti di servizio nel settore dei trasporti, anche in considerazione del fatto che la procedura competitiva con negoziazione perseguirebbe il vantaggio di migliorare la qualità nel servizio pubblico, attraverso la promozione di nuove soluzioni provenienti dal mercato47.

In definitiva, sulla base di quanto sinora esposto, è possibile affermare che il fondamentale quesito sorto dalla lettura della pronuncia in esame possa trovare soluzione attraverso l’applicazione di tutti i principi sinora richiamati.

In altri termini, in ipotesi di sovrapposizione tra le varie discipline di legge esistenti in materia – legge speciale europea self-executing, legge speciale nazionale, legge speciale provinciale, legge generale europea e legge generale nazionale – le disposizioni applicabili dovranno essere interpretate in modo tale da garantire gli individuati obiettivi di trasparenza, non discriminazione e tutela della concorrenza.

Peraltro, tali obiettivi, nel nostro ordinamento, dovrebbero assumere ancor più valenza, considerato che il Legislatore nazionale, con il d.lgs. n. 422/1997, dal carattere chiaramente avanguardistico, nel suo art. 18, aveva già individuato la gara come regola generale per le procedure di affidamento dei contratti di servizio nel settore dei trasporti pubblici locali e, come noto, la gara a evidenza pubblica è il modello che maggiormente rispecchia principi come quelli di trasparenza, non discriminazione e proporzionalità, nel perseguimento del più generico obiettivo di tutela della concorrenza.

Abstract

Il saggio, a commento della pronuncia del T.R.G.A., Sez. Autonoma di Bolzano, n. 139/2019, offre una ricostruzione del quadro normativo in materia di affidamento del servizio di trasporto pubblico di passeggeri, con riferimento ai temi della suddivisione in lotti e della compatibilità della procedura competitiva con negoziazione. La pronuncia si inserisce perfettamente nell’ambito di un ordinamento che manifesta una preferenza ai lotti plurimi in termini di efficientamento dei trasporti pubblici e conferma la compatibilità della procedura competitiva con negoziazione rispetto all’art. 5, par. 3, del Reg. (CE) n. 1370/2007, di chiaro stampo pro-concorrenziale. Il contesto sottoposto a esame è connotato dalla compenetrazione di diverse fonti: una fonte di legge speciale europea self-executing, di cui al Reg. (CE) n. 1370/2009, una fonte di legge speciale a livello nazionale risalente agli anni Novanta e definita “avanguardistica” nel segno della tutela della concorrenza e una fonte di legge generale a livello nazionale, di cui al nuovo Codice degli appalti: il tutto da integrarsi – ulteriormente – con il portato delle delibere emesse dalle Authorities di settore. Lo scritto, in conclusione, raggiunge la consapevolezza che, in ipotesi di sovrapposizione tra le varie discipline esistenti in materia, le disposizioni applicabili debbano essere interpretate alla luce dei principi fondamentali di trasparenza e non discriminazione, tutti inclusi nel più generico obiettivo di salvaguardia della concorrenza, seppur regolamentata.

Abstact

The essay, concerning the judgement of the T.R.G.A., Sec. Autonomous of Bolzano, n. 139/2019, offers a reconstruction of the regulatory framework regarding the assignment of the public passengers’ transport, with reference to the issues of division into lots and the compatibility of the competitive procedure with negotiation. The ruling fits perfectly into the context of an order that manifests a preference for multiple lots in terms of improving the efficiency of public transports and confirms the compatibility of the competitive procedure with negotiation to art. 5, par. 3, of Reg. (EC) n. 1370/2007, clearly pro-competitive. The context under examination is based on the interpenetration of different sources: a source of special European self-executing law, Reg. (EC) n. 1370/2009, a source of special law at national level dating back to the Nineties and defined as “avant-garde” in the name of protecting competition and a source of general law at national level, the new Public Procurement Code: all to be integrated – further – with the result of the resolutions issued by the Autonomous Authorities. In conclusion, the paper reaches the awareness that, in case of overlap between the different disciplines, the applicable provisions must be interpreted on the basis of transparency and non-discrimination fundamental principles, all included in the more generic objective of safeguarding competition, although regulated.

Pubblicato il 06/06/2019

N. 00139/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00045/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 45 del 2018, proposto da 
Sad Trasporto Locale S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Alessandra Sandulli, Guglielmo Aldo Giuffre’, Flaminia Aperio Bella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Manfred Schullian in Bolzano, viale Stazione 5;

contro

Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Renate von Guggenberg, Stephan Beikircher, Alexandra Roilo, Patrizia Pignatta, domiciliata presso la sede dell’Avvocatura provinciale in Bolzano, piazza Silvius Magnago 1;

nei confronti

Sasa S.p.A. – Ag, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Vinti e Angelo Buongiorno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Stefano Vinti in Roma, via Emilia, 88;

per l’annullamento:

A) della Deliberazione della Giunta Provinciale di Bolzano n 20, datata 09.01.2018, ma concretamente pubblicata e accessibile dal 01.02.2018, avente ad oggetto l’approvazione del “Piano provinciale della mobilità”, e del Piano ivi allegato (di seguito anche “Piano” o “PPM”);

B) nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o e consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi espressamente compresa, ove occorrer possa e nei limiti di quanto di interesse, la nota PAB 21.02.2018, con oggetto “Piano provinciale della mobilità – Risposta alle osservazioni presentate alla proposta del piano”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Bolzano e di Sasa S.p.A. – Ag;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2018 il dott. Sarre Pirrone e uditi per le parti i difensori avv. M. A. Sandulli e avv. B.F. Aperio per la parte ricorrente; avv. S. Beikircher per la Provincia autonoma di Bolzano e avv. A. Buongiorno per la Sasa S.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Dalla documentazione versata in atti e dalle deduzioni in fatto non specificamente contestate dalle parti costituite (art. 64, c. 2 cod. proc. amm.), si ricavano i seguenti elementi di valutazione, rilevanti ai fini del decidere (i documenti citati in prosieguo si riferiscono – salva diversa specificazione – alla produzione effettuata dalla Provincia autonoma di Bolzano). 

2. L’odierna ricorrente, SAD Trasporto Locale S.p.A. (d’ora in poi, SAD), agisce nella sua veste di operatore del settore della mobilità di persone, nonché di attuale gestore dei servizi provinciali di trasporto pubblico locale (TPL) di persone su gomma (autobus), su rotaia (treno) e con impianti fissi (funicolare della Mendola, trenino/funivia del Renon, funivia di S.Genesio). Le relative concessioni sono state rilasciate dalla Provincia autonoma di Bolzano negli anni 2008-2009.

3. In forza della suddetta qualificazione ed in vista della scadenza delle concessioni richiamate (prevista per fine novembre del 2018, poi prorogata a fine 2019), SAD presentava, a partire dal 16.02.2016, diverse proposte di project financing (PF) alla Provincia autonoma di Bolzano (PAB). I menzionati progetti, formulati ai sensi dell’art. 183, c. 15 del D.Lgs. n.50/2016, avevano ad oggetto l’affidamento in concessione del servizio di trasporto pubblico locale (TPL) su gomma e su sede fissa, sull’intero bacino omogeneo extraurbano di dimensione provinciale.

4. L’ultima (in ordine di tempo) di tali proposte di PF, presentata il 10.04.2017 da SAD insieme ad un consorzio di 19 imprese di trasporto operanti in provincia di Bolzano (LIBUS), veniva dichiarata “non ammissibile” dalla Giunta provinciale con delibera n. 1147 del 24.10.2017 (doc. 3), impugnata dalle proponenti avanti a questo TRGA con ricorsi rubricati sub RG n. 279 e 280/2017.

5. In attuazione del disposto dell’art. 7 della legge provinciale sulla mobilità, (L.P. n. 15/2015), la Giunta provinciale aveva altresì approvato, con delibera n. 502 del 09.05.2017, la proposta di Piano provinciale di mobilità (PPM) contemplato dall’art. 7 della L.P. n. 15/2015 (doc. 2).

6. Con nota del 14.09.2017, SAD presentava osservazioni al suddetto progetto di PPM, contestando, in sintesi, le seguenti scelte prefigurate dalla Giunta provinciale: l’imposizione del modello remunerativo c.d. di gross-cost (con rischio operativo, legato ai proventi tariffari, a carico del concedente); la suddivisione dell’ambito territoriale provinciale in quattro bacini di traffico ottimali extraurbani; l’affidamento in house dell’unico bacino di trasporto pubblico urbano (doc. 7 di SAD). 

7. Secondo SAD, la scelta imposta dalla normativa vigente, nonché la più coerente con gli interessi generali affidati alla cura del gestore pubblico, sarebbe stata quella di istituire un unico bacino di mobilità extraurbana e di procedere all’affidamento di tutti i servizi sulla base di un singolo lotto di gara coincidente con il suddetto bacino provinciale.

8. Il criterio di remunerazione più favorevole per l’amministrazione e “per il conseguimento della maggior qualità del servizio pubblico” veniva invece indicato nel modello “net-cost” (con rischio operativo, legato ai proventi tariffari, a carico del concessionario). 

9. La Giunta provinciale interveniva anche sul versante del trasporto urbano, ponendo le premesse per il programmato affidamento in house del relativo servizio pubblico, mediante adozione della delibera n. 1256 del 21.11.2017, con la quale acquistava una quota azionaria di controllo nella partecipata pubblica SASA s.p.a. per un investimento pari ad ¬ 499.972,00 (doc.4). 

10. SAD impugnava la suddetta delibera n. 1256/2017 con ricorso proposto avanti a questo TRGA ed iscritto sub RG n. 292/2017.

11. In data 01.02.2018 veniva pubblicata la delibera della Giunta provinciale del 09.01.2018 n. 20, avente ad oggetto la definitiva approvazione del Piano provinciale della mobilità previsto dalla L.P. n. 15/2015 (doc. 5).

12. Avverso il suddetto provvedimento insorgeva SAD presentando, inizialmente, ricorso per motivi aggiunti, depositato il 21.02.2018 nel giudizio già pendente sub 280/2017 ed avente ad oggetto l’impugnativa della delibera n. 1147/2017 di declaratoria di inammissibilità della proposta di PF presentata da LIBUS e SAD congiuntamente. 

13. La medesima delibera n. 20/2018, di approvazione del Piano provinciale di mobilità (PPM), veniva poi impugnata da SAD con il ricorso introduttivo del presente giudizio, depositato il 07.03.2018 e rubricato sub RG 45/2018.

DIRITTO

14. Parte ricorrente fa precedere la formulazione dei singoli mezzi di gravame da una premessa di carattere generale, volta a tracciare le coordinate normative nel cui ambito iscrivere la presente controversia. Le fonti primarie di disciplina dei rapporti dedotti in giudizio vengono individuate, a livello eurounitario, nel regolamento CE n. 1370/2007, nonché in ambito nazionale, nelle norme, ritenute espressione di interessi nazionali e di riforme economico-sociali, recate dal D. Lgs. N. 50/2016 e dal D.L. n. 50/2017.

15. Queste ultime – nella parte in cui contemplano un limite dimensionale minimo di 350.000 utenti per bacino di mobilità (v. art. 48, comma 2 del D.L. n.50/2017) – non sarebbero derogabili dalle norme provinciali di cui alla L.P. n. 15/2015, potenzialmente istitutive di una pluralità di bacini di dimensioni “sub-provinciali“. 

16. Il carattere “rigido” della disciplina statale richiamata viene, altresì, fatto derivare dall’essere la medesima posta a garanzia dei “livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale“.

17. Qualsiasi interpretazione difforme da quella proposta da parte ricorrente si risolverebbe nell’inammissibile introduzione di un regime differenziato provinciale oltre che nell’illegittimità costituzionale (per violazione dei principi di ragionevolezza e degli artt. 3 e 117 della Carta fondamentale) delle disposizioni normative derogatorie. 

18. Sulla base del prospettato inquadramento normativo, parte ricorrente formula un primo ordine di censure volte a contestare la legittimità e sostenibilità tecnica del frazionamento del bacino unico provinciale in più bacini di traffico “minori“. Detta suddivisione non sarebbe compatibile con l’unitarietà del tessuto orografico e viario che costituirebbe la specificità del bacino di mobilità altoatesino. 

19. Si denuncia, altresì, oltre al già accennato superamento del limite dei 350.000 abitanti (art. 48, c. 2 del D.L. n. 50/2017), anche la violazione delle norme statali che prescrivono bacini di dimensioni non inferiori a quelle del territorio provinciale (art. 3 bis D.L. n. 138/90, convertito in L. n. 148/2011). 

20. I parametri suddetti sarebbero derogabili soltanto in casi eccezionali, soggetti ad onere motivazionale rafforzato, dovendo l’ente gestore fornire compiuta dimostrazione dei vantaggi in concreto raggiungibili tramite l’adozione di ambiti territoriali sub-provinciali.

21. Nella fattispecie in esame, il suddetto onere non sarebbe stato assolto, non potendosi, in particolare, fare riferimento agli effetti benefici delle economie di scale, le quali presuppongono l’accorpamento e non la frammentazione dei servizi a “a domanda debole” quali sarebbero quelli resi nel settore del TPL. 

22. Di tanto fornirebbe conferma anche il parere AGCM AS 1164 del 18.06.2014, con il quale la predetta Autority si sarebbe pronunciata in senso favorevole all’accorpamento dei quattro bacini originariamente previsti dalla Regione Friuli-Venezia Giulia, condividendosi l’opzione a favore di procedure di affidamento riferite ad un lotto unico di dimensione regionale.

23. Con riguardo alla disciplina degli ambiti ottimali di bacino dettata dal citato art. 3bis del D.L. n. 138/2011, la ricorrente SAD deduce, altresì, che la PAB sarebbe decaduta dalla possibilità di istituire bacini diversi da quello provinciale, non avendovi provveduto – a differenza di quanto disposto per il settore dei servizi idrico integrato e di distribuzione dell’energia elettrica – entro il termine perentorio del 25.06.2012 previsto dalla norma sopra richiamata.

24. Completa l’articolazione del primo mezzo di gravame la censura di erroneità della delibera impugnata, basata sulla ritenuta equivalenza dei concetti giuridici di “bacino di mobilità” e di “bacino territoriale omogeneo“, per cui si rivelerebbe del tutto incongruente la pretesa di scomporre l’unico bacino di mobilità provinciale in cinque bacini territoriali di dimensioni inferiori.

25. L’unicità del bacino di mobilità provinciale comporterebbe, altresì, la configurazione unitaria anche del lotto di gara, coincidenza cui non sarebbe consentito derogare per generiche esigenze di maggiore “contendibilità” della procedura selettiva. 

26. La seconda rubrica di censura denunciata dalla società ricorrente si rivolge contro l’ulteriore parcellizzazione dei servizi oggetto di affidamento che si assume dovuta allo scorporo dagli stessi di quelli di “esclusivo interesse comunale“. 

27. Il PPM contestato stabilisce, infatti, che i menzionati servizi dovranno essere cofinanziati dai Comuni per quote che variano dal 3 al 9% del valore complessivo dell’affidamento. Il documento programmatico imporrebbe poi”una regolamentazione in termini di orario ed importo talmente integrata e coordinata con quella prevista a livello generale da tradirne il carattere sostanzialmente unitario e inscindibile“, con l’ulteriore conseguenza della “possibile (recte: probabile) elusione delle regole delle gare europee“. 

28. Ulteriore elemento invalidante della delibera impugnata viene individuato (tramite i motivi di ricorso III e IV) nella pretesemente artificiosa configurazione del quinto bacino “urbano“. Detto bacino si assume concepito dalla PAB al dichiarato scopo di soddisfare esigenze di innovazione e di ecosostenibilità, le quali, in realtà, oltre ad essere ugualmente perseguibili mediante il ricorso al mercato, dissimulerebbero “l’evidente unico (e sviato) fine di consentire l’affidamento in via diretta a SASA, già società in house dei Comuni di Bolzano, Merano e Laives“. 

29. Si sarebbero, in tal modo, inseriti nel bacino urbano collegamenti come quelli tra Bolzano e Merano che pertengono “naturalmente” al lotto extraurbano che va da Bolzano a Malles, violando le disposizioni normative statali (art. 48, c. 1 D.L. n. 50/2017) e provinciali (art. 8, c. 2 L.P. n.15/2015), nella parte in cui prescrivono che i bacini di mobilità siano definiti in base ad omogenei criteri socio-economici, demografici e comportamentali dell’utenza potenziale.

30. Con il quinto ed ultimo motivo di ricorso la società ricorrente censura l’impugnata delibera di approvazione del PPM nella parte in cui la Giunta incarica la Ripartizione mobilità della Provincia di predisporre gli atti di gara per l’affidamento dei servizi dei quattro bacini per i servizi di linea extraurbani definiti nel PPM secondo la “procedura competitiva con negoziazione” ai sensi dell’art. 62 del D.L.vo n. 50/2016, “tenendo conto in particolare, se possibile, delle esigenze delle piccole e medie imprese locali” (30° cpv. delle premesse della delibera).

31. La scelta di una procedura “negoziata” viene criticata in quanto non conforme alle prescrizioni contenute nell’art. 59 del D.Lgs. n. 50/2016, che enumera i casi in cui è ammesso – in via di eccezione alla regola della gara – il ricorso alla procedura competitiva con negoziazione. In particolare, andrebbe escluso il carattere innovativo dei servizi oggetto di affidamento (punto 2 dell’art. 59 cit.), ritenuto incompatibile con l’adozione del metodo di remunerazione del “gross-cost“.

32. Le condizioni tassative cui l’art. 59 del D.L.vo n. 50/2016 subordina la possibilità del ricorso alla procedura competitiva con negoziazione troverebbero, altresì, applicazione in considerazione dell’azzeramento del rischio operativo in capo all’affidatario conseguente all’adozione del contestato modello di remunerazione. La procedura in esame sarebbe, in definitiva, soggetta alle regole proprie dell’appalto di servizi e non a quelle della concessione, con conseguente inapplicabilità della clausola di “esonero” dal regime dei contratti pubblici dettata dall’art. 18 del medesimo codice degli appalti.

33. Analoghe considerazioni vengono svolte con riferimento alla normativa eurounitaria e, in particolare, con riguardo all’art. 5 del Regolamento CE n. 1370/2007, nella parte in cui circoscrive l’operatività del regime di affidamento “meno restrittivo” di cui ai commi da 2 a 6 del medesimo art. 5 ai contratti di concessione. Per gli appalti di servizi vale, per contro, il regime “ordinario” di cui alle direttive 17 e 18/2004 (oggi, 24 e 25/2014), che non prevede la facoltà di ricorso a procedure negoziate.

34. Da ultimo (motivo V), parte ricorrente introduce il tema dell’aiuto di stato in cui trasmoderebbe il ricorso alla procedura negoziata, se utilizzata al di fuori dei casi tassativamente previsti dalla legge. Vengono richiamati, a tale riguardo, i criteri stabiliti dalla sentenza della Corte di Giustizia UE “Altmark“, che legittimerebbero gli affidamenti negoziati soltanto in presenza di corrispettivi commisurati ai costi netti di esercizio e con esclusione di qualsiasi sovracompensazione.

35. Si è costituita in giudizio l’intimata Provincia autonoma di Bolzano facendo valere ragioni di inammissibilità del gravame proposto da SAD, legate a presunti vizi della procura alle liti, alla dedotta consumazione del potere impugnatorio già esercitato in separato giudizio, ovvero alla ritenuta insindacabilità delle scelte pianificatorie operate mediante il contestato provvedimento programmatico.

36. Nel merito, l’Amministrazione resistente, dopo aver proceduto ad una giustapposizione del quadro normativo di riferimento, con particolare riguardo ai rapporti tra le fonti statali e provinciali, contesta, punto per punto, la fondatezza dei motivi di gravame avversari concludendo per il rigetto del ricorso in quanto inammissibile e infondato.

37. Simili conclusioni vengono rassegnate da SASA s.p.a. costituitasi anch’essa in giudizio per contrastare l’azione proposta da SAD. 

38. Passando allo scrutinio delle deduzioni svolte dalle parti, e prendendo le mosse dalle eccezioni preliminari sollevate dalla PAB, il Tribunale rileva la palese inconsistenza delle stesse. 

39. Quanto alla nullità della procura conferita dal sig. Ingomar Gatterer in veste di legale rappresentante della SAD, anziché dal sig. Ingemar Gatterer, si tratta di mera irregolarità ovvero di errore scusabile da ascriversi, con ogni verosimiglianza, ad un refuso in fase di dattiloscrittura.

40. Si rimanda, a tale proposito, al pacifico approdo giurisprudenziale per cui il mero refuso non consente di dubitare dell’esistenza e della validità della procura speciale (Cass. civ., sez. III, n. 21783/2015 e id., sez. II, n. 18781/2011; Cons. Stato, IV, n. 1119/2014).

41. Dalla considerazione complessiva degli atti versati in causa discende, comunque, l’innegabile riferibilità a SAD dell’iniziativa giudiziaria in esame, qualificandosi il sottoscrittore della procura alla lite esplicitamente come amministratore delegato e rappresentante legale della società SAD-Trasporto Locale s.p.a..

42. Inoltre, con la sottoscrizione in calce al mandato riportato sull’ultimo foglio del ricorso, la parte ricorrente, non solo ha conferito la procura, ma ha fatto anche proprio il contenuto dell’atto che la precede (in tal senso, v. Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 283/2019) ed in particolare dell’epigrafe del ricorso, in cui si menziona il conferimento del mandato ad opera del sig. Ingemar Gatterer. 

43 In definitiva, può ragionevolmente escludersi qualsiasi incertezza in ordine all’identificazione del mandante e della società dal medesimo rappresentata, nonché alla riferibilità della procura all’impugnativa degli atti oggetto di ricorso.

44. Non coglie nel segno neanche l’eccezione di inammissibilità con cui la PAB deduce la presunta consumazione del potere di impugnativa della delibera n. 20/2018, già aggredita mediante ricorso per motivi aggiunti depositato nel procedimento pendente avanti a questo TRGA sub R.G. 280/2017 (poi riunito al 279/2017 e trattenuto in decisione all’udienza del 09.05.2018). 

45. Si tratta, invero, di azione caducatoria autonoma, basata su causa petendi (censure derivate dal diniego di esame dei progetti di PPP presentati da SAD)diversa da quella posta a fondamento della presente impugnativa (incentrata su vizi “propri” del provvedimento di approvazione del PPM). 

46. Alla luce della difformità delle causae petendi, non sussiste, quindi, una situazione di litispendenza in senso proprio tra le due vertenze, ciascuna delle quali mantiene la propria connotazione autonoma. 

47. Priva di fondamento è anche l’eccezione riferita alla presunta insindacabilità giudiziaria delle scelte pianificatorie contenute nel PPM, essendo del tutto pacifica in giurisprudenza la soggezione del potere di pianificazione, anche quando sia espressione di discrezionalità tecnica, al vaglio di legittimità del Giudice amministrativo. La pubblica amministrazione deve infatti dare conto degli obiettivi che essa, attraverso lo strumento di programmazione, intende perseguire e, quindi, della coerenza delle scelte in concreto effettuate con i detti obiettivi ed interessi pubblici agli stessi immanenti (v. ex pluribus, Consiglio di Stato, Sez. IV, sent. n. 2710/2012).

48. Nella fattispecie che ne occupa costituisce espressione della suddetta potestà pianificatoria anche la controversa suddivisione del territorio provinciale in cinque bacini territoriali ottimali (B.T.O.), che hanno costituito la base per la costituzione di altrettanti lotti di gara. 

49. Si tratta, invero, di una scelta di fondo operata dalla Provincia nell’esercizio dei poteri di programmazione e gestione conferiti dalla legge (art. 4 L.P. n. 15/2015), connotati dall’incontestabile ampiezza dei margini di valutazione ma, cionondimeno, soggetti a sindacato giurisdizionale confinato nei noti limiti rappresentati dai canoni generali dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, n. 5224/2017; Sez. V, n. 1038/2017). 

50. La verifica di legittimità sollecitata da parte ricorrente appare quindi pienamente ammissibile, ragione per cui si può passare alla disamina dei singoli motivi di gravame.

51. Con il primo mezzo la ricorrente deduce i molteplici profili di illegittimità già tratteggiati in narrativa (par. 18-22), nonché la presunta insostenibilità tecnica del frazionamento del bacino unico provinciale in cinque ambiti territoriali ottimali “minori” (uno urbano e quattro extraurbani; cfr. par. 23-24).

52. Con riguardo alle predette doglianze va preliminarmente disattesa la ricostruzione del riparto di competenze legislative operata nelle premesse alle difese della società ricorrente. A tale proposito, si rileva che il ruolo di ente preposto al settore dei trasporti pubblici di interesse provinciale che l’art. 4 della L.P. n. 15/2015 attribuisce alla Provincia autonoma di Bolzanorispecchia la distribuzione delle funzioni legislative che lo Statuto d’autonomia riserva in via primaria alla PAB (art. 8, comma 1, cifra 18 del D.P.R. n. 670/1972). 

53. Devono quindi, per ciò soltanto, disattendersi le censure rivolte a denunciare l’obliterazione di norme statali (art. 48 del D.L. n. 50/2017 e art. 3-bis del D.L. n. 138/2011) che dettano criteri dimensionali minimi dei bacini riferiti alle Regioni ordinarie e che, per tale aspetto – contrariamente a quanto assunto da parte ricorrente – non paiono suscettibili di essere qualificate come norme fondamentali di riforma economico-sociale della Repubblica, venendo legittimamente derogate dalle richiamate, speciali disposizioni di legge provinciali.

54. L’interpretazione suddetta trova chiaro avallo nei lavori parlamentari relativi all’approvazione da parte del Senato del testo dell’art. 48 D.L. n. 50/2017 e dall’ivi disposta espunzione del riferimento – originariamente presente – alle Province autonome di Trento e Bolzano (p. 1048 della relazione al PPM; doc. 2 SAD).

55. L’interprete deve quindi orientarsi principalmente sulla base del dato normativo provinciale che tiene conto delle peculiarità territoriali dell’ente ad autonomia differenziata. Senza contare che, comunque, eventuali divaricazioni tra i due livelli di normazione andrebbero appianate attribuendo prevalenza alle norme provinciali, anche in virtù dei meccanismi di adeguamento stabiliti dalle norme di attuazione recate dall’art. 2 del D.Lgs. n. 266/1992.

56. Ciò premesso, si ritiene che il carattere rigidamente unitario del bacino provinciale e del lotto di gara che si pretende di fare derivare dalle menzionate disposizioni normative statali non sia compatibile con i precisi vincoli normativi posti dalla L.P. n. 15/2015, la quale, non soltanto declina i concetti di bacini territoriali ottimali al plurale, ma prefigura esplicitamente la suddivisione del territorio provinciale in un numero non determinato (ma comunque superiore ad uno) di aree definite in base a criteri di omogeneità territoriale e socio-economica, al fine di assicurare la maggiore contendibilità della procedura nonché di favorire l’accesso alla medesima da parte di operatori medio-piccoli (artt. 7, 8 e 11).

57. Anche il legislatore comunitario si è fatto carico della questione, sollecitando le autorità nazionali competenti a tenere conto nella gestione dei servizi pubblici di rilevanza economica, “delle piccole e medie imprese” (cfr. capoverso n. 9 delle premesse al regolamento CE n. 1370/2007). Tale particolare considerazione si traduce nel criterio della normale suddivisione in lotti, ovvero nell’aggravio motivazionale per la mancata suddivisione (principio del cosiddetto “apply or explain“; v le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2015/25/UE nonché l’art. 51 del D.Lgs. n. 50/2016).

58. Al principio suddetto si ispira, del resto, la stessa normativa nazionale richiamata dall’odierna ricorrente e, segnatamente, l’art. 48 del D.L. n. 50/2017, convertito in L. n. 96/2017, intitolato “misure urgenti per la promozione della concorrenza e la lotta all’evasione tariffaria nel trasporto pubblico locale“, a termini del quale: “& ai fini dello svolgimento delle procedure di scelta del contraente per i servizi di trasporto locale e regionale, gli enti affidanti, con l’obiettivo di promuovere la più ampia partecipazione alle medesime, articolano i bacini di mobilità in più lotti, oggetto di procedure di gara e di contratti di servizio, tenuto conto delle caratteristiche della domanda e salvo eccezioni motivate da economie di scala proprie di ciascuna modalità e da altre ragioni di efficienza economica, nonché relative alla specificità territoriale dell’area soggetta alle disposizioni di cui alla legge 16 aprile 1973, n. 171 e successive modificazioni.”

59. Va quindi rovesciata la prospettiva adottata dalla ricorrente secondo cui la scelta di istituire una pluralità di bacini territoriali sarebbe subordinata ad onere motivazionale particolarmente pregnante, essendo, al contrario, la scelta del bacino unico ad avere valore di eccezione che richiede un’apposita, rafforzata giustificazione.

60. Quanto alla necessità di determinare gli ambiti territoriali diversi da quello unico provinciale in data anteriore al 30.06.2012, va rilevato che la norma istitutiva di tale termine (art. 3 bis del sopra citato D.L. n. 138/2011) è stata superata dallo stesso art. 48 del D.L. n. 50/2017 e, soprattutto dall’approvazione della L.P. n. 15/2015, la quale, dopo aver individuato e circoscritto l’ambito territoriale ottimale su base provinciale, prevede – come già accennato – la suddivisione del territorio in più bacini di mobilità e in più lotti di gara senza contemplare termini di decadenza (art. 7, 8 e 11).

61. Va comunque segnalata la mancata sanzione di perentorietà del termine richiamato dalla ricorrente, l’inutile decorso del quale non determina perenzioni di sorta, legittimando unicamente l’intervento sostitutivo dello Stato che, nella fattispecie, non c’è stato, a conferma dei poteri di gestione pacificamente riconosciuti in capo alla Provincia autonoma.

62. La normativa provinciale citata, applicabile in via primaria in virtù del riparto di competenze sopra segnalato, fornisce chiara evidenza della propensione del legislatore provinciale (condizionato dai principi fissati in ambito eurounitario) a favorire la tendenziale apertura al mercato, con attenzione alla pluralità dei suoi attori, a fronte delle riscontrate storiche inefficienze generate dai mercati monopolisti od oligopolisti (cfr. TAR Piemonte, II, sent. 219/2018).

63. Sul piano eurounitario va altresì richiamato il criterio ermeneutico di cui al “considerando” n. 79, della Direttiva “concessioni” (2014/24/UE), secondo cui le Amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero limitare il numero dei lotti che possono essere aggiudicati a uno stesso offerente “&allo scopo di salvaguardare la concorrenza“.

64. Appare quindi improprio il riferimento alla trasversale competenza statale in materia di tutela della concorrenza, operato da parte ricorrente per contrastare misure proconcorrenziali, quali sono quelle che favoriscono la partecipazione di un maggior numero di offerenti mediante la suddivisione dei bacini di mobilità in una pluralità di lotti. 

65. Sulle dimensioni dei lotti – e sulla ridotta incidenza delle economie di scala ai fini della determinazione degli stessi – si è espressa anche l’Autorità competente in materia di concorrenza (AGCM) nell’ambito dell’indagine conoscitiva menzionata nella relazione generale al PPM (p. 1049 e ss.). 

66. Nell’indagine richiamata, costituente parte integrante della delibera in contestazione, l’Autority evidenzia che gli effetti delle economie di scala “si esauriscono in corrispondenza di dimensioni produttive limitate, per poi trasformarsi, a partire da modelli produttivi superiori ad un valore di 4 milioni di km/anno in diseconomie di scala” (p. 1051 della relazione). 

67. Al riguardo, mette conto di sottolineare che l’entità della produzione annuale dei servizi di linea extraurbani ed urbani dell’intera rete provinciale altoatesina superava nel 2016 i 29 milioni di bus*km/anno, come attestato dalla tabella riportata a pag. 1037 della relazione generale.

68. L’Autority evidenzia altresì gli aspetti negativi delle gare a lotto unico sotto il profilo degli effetti anticoncorrenziali di riduzione dei partecipanti alla procedura e dell’attenuazione dell’efficacia dei meccanismi incentivanti, arrivando alla conclusione che detta scelta rischia “di determinare solo la costituzione sic et simpliciter di duraturi ed inefficienti monopoli regionali“, ovvero di favorire “fenomeni di aggregazione che frequentemente coinvolgono gli operatori incumbent e mirano al mero mantenimento delle precedenti rendite di posizione senza garantire alcun miglioramento dell’efficienza”  (citazione riportata a pag. 327 della Relazione). 

69. Si ricorda- a proposito dei rilievi svolti dall’AGCM – che la società odierna ricorrente gestisce parte preponderante dei servizi di mobilità extraurbana in Provincia di Bolzano dal 2008 ad oggi.

70. Non deprimono la rilevanza delle valutazioni operate dall’autorità preposta alla tutela della concorrenza le generiche ed autoreferenziali (in quanto riferite alle osservazioni presentate da SAD in seno al procedimento di approvazione del PPM; doc. 7 di SAD) deduzioni di parte ricorrente, contraddette dai numerosi studi citati nella relazione generale al PPM (p. 1051, nota 13) che smentiscono la presunta mancanza “di riferimenti scientifici esaustivi“. Questi ultimi esistono in numero cospicuo e concordano nel rimarcare la modesta incidenza delle economie di scale nel settore delle TPL su gomma, rilevando come le stesse, escluse le dimensioni produttive più limitate, si risolvino in vere e proprie “diseconomie di scala“. 

71. Il depotenziamento degli effetti delle economie di scala nel nostro settore ai fini del dimensionamento ottimale dei lotti di gara viene corroborato dalla posizione assunta dalla giurisprudenza, la quale appare attestata su posizioni contrarie alle gare bandite su lotti unitari o su “macrolotti“, in quanto non utili in termini di ottimizzazione dei processi produttivi, mentre sono giudicate favorevolmente la gare indette su lotti plurimi, più facilmente “aggredibili” dalle piccole e medie imprese (TAR Piemonte, II, sent. 219/2018; TAR Lazio, sent. n. 3475/2018, TRGA Trento, sent. n. 293/2015).

72. Il Consiglio di Stato ha avuto modo di sottolineare la preferenza dell’ordinamento per una ragionevole divisione in lotti, fondandola non solo sull’esigenza di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese ex art. 51 del d.lgs. n. 50/2016 (ed in precedenza ex art. 2, comma 1 bis, dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006), ma anche, e soprattutto, sulla necessità di assicurare realmente la libera concorrenza e la massima partecipazione non solo al momento dell’effettuazione della gara ma anche in relazione a tutto il periodo successivo di svolgimento del rapporto (Cons. Stato, Sez. III, sent. n. 1491/2019; id. sent. n. 1138/2018, id, sent. n. 5534/2018, ed in precedenza con riguardo all’art. 2 co. 1 dell’abrogato D.Lgs. n. 163 del 2006, Cons. Stato, Sez. VI, sent. n. 4669/2014).

73. I profili di eccesso di potere sollevati da parte ricorrente con riguardo alla mancata previsione del lotto unico risultano quindi, alla luce delle contrarie evidenze sopra esposte, infondati e, comunque, non integranti quei macroscopici travisamenti o quelle gravi incongruenze suscettibili di delegittimare gli apprezzamenti tecnico-discrezionali che presiedono all’individuazione di plurimi lotti di gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sent. n. 1038/2017; id., sent. n. 3110/2017 e id., sent, n. 2044/2018).

74. Ulteriore versante di censura riguarda la dedotta incongruenza in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione nel suddividere l’unico bacino di mobilità provinciale in cinque bacini territoriali omogenei/ottimali, sul presupposto, ritenuto erroneo, che si trattasse di entità territoriali identiche o equivalenti.

75. La tesi trae spunto da una certa confusione terminologica che si registra talvolta in sede applicativa di concorrenti fonti normative eurounitarie (reg. n. 1370/2007), statali (D.L. n. 50/2017) e provinciali (L.P. n. 15/2015), integrate dalle delibere e dai pareri rilasciati dalle autorità di settore (delibere ART n. 46/2014 e 83/2016), non sempre coordinate tra loro.

76. Il Collegio ritiene tuttavia che – al di là delle possibili strumentalizzazioni nominalistiche – il quadro normativo-regolatorio sia chiaro nel distinguere il livello di programmazione, riferito ai “bacini di mobilità” che coincidono con l’ambito di governance regionale e provinciale (di cui a par. 3.5.2.1., della relazione al PPM; p. 1043 e ss.), da quello di gestione concreta del servizio parametrato sui “bacini territoriali ottimali” (i B.T.O. di cui al par. 3.5.2.2. della relazione al PPM, altrimenti definiti dalla L.P. n. 15/2015 come “aree territoriali omogenee“). 

77. Questi ultimi si identificano nelle macroaree connotate dall’omogeneità delle caratteristiche territoriali e funzionali che le rendono idonee a fungere da unità di affidamento, garantendo condizioni di contendibilità e di tutela delle possibilità di partecipazione di piccole e medie imprese (art. 48, c. 4 del D.L. n. 50/2017). 

78. I rapporti tra i due livelli di regolamentazione non si basano – come preteso da parte ricorrente – sulla rigida equazione per cui all’unicità del bacino di mobilità corrisponderebbe l’unicità del lotto di affidamento. Vale, per contro, l’opposto principio codificato dall’art, 48, comma 6 (come modificato dall’art. 37 del D.L. n. 201/2011) della minore estensione territoriale dei lotti di gara rispetto ai bacini di pianificazione. 

79. La suddivisione in più lotti non è peraltro affidata al mero arbitrio dell’ente gestore, dovendo le aree territoriali ottimali essere determinate in base a “criteri di differenziazione territoriali e socioeconomici“, con riferimento alla domanda di mobilità oltre che “in coerenza al sistema di cadenzamento ed in funzione dell’interconnessione con le direttrici principali verso i centri urbani maggiori” (art. 8 L.P. n. 15/2015).

80. Tutti i requisiti suddetti sono stati fatti oggetto di accurata verifica nell’ambito del PPM ove si individuano, all’interno del bacino unico di mobilità, quattro macro aree riferite ai servizi extraurbani, definite essenzialmente in ragione della conformazione territoriale e insediativa oltre che dell’analisi della struttura della domanda di trasporto (v. par. 3.5. p. 1045 e ss. della relazione).

81. Si è pervenuti in tal modo all’individuazione dei bacini ottimali di Bolzano Bassa Atesina, Val Venosta, Valle Isarco e Val Pusteria, cui si è aggiunta la macro area funzionale dei servizi urbani e suburbani di Merano e Bolzano, configurata in funzione della previa istituzione, con delibera n. 1256 del 21.11.2017, della società in house della Provincia SASA s.p.a. e del già previsto affidamento diretto in favore della stessa dei servizi in questione (l’avviso di preinformazione risulta pubblicato il 29.11.2017). 

82. La scelta appare supportata dalle caratteristiche del tessuto orografico e viario evidenziate nella relazione al PPM che costituiscono la specificità del bacino di mobilità altoatesino, il quale non pare assimilabile a quello proprio della Regione Friuli Venezia Giulia, oggetto del parere richiamato dalla ricorrente adottato dall’AGCM nel 2014 e, quindi, anteriormente all’indagine conoscitiva (conclusa nel 2016) sopra citata, riferita specificamente alla peculiare situazione altoatesina. 

83. Esaminato sotto tutti i rilevati profili, il provvedimento impugnato resiste, quindi, alle critiche mosse da parte ricorrente, apparendo supportato da un’approfondita istruttoria oltre che da una più che esaustiva estrinsecazione delle motivazioni poste a base della individuazione di un unico bacino provinciale di mobilità (par. 3.5.2.1.) e della suddivisione del medesimo bacino in più lotti di gara o “bacini territoriali omogenei” (3.5.2.2.).

84. Non ha pregio neanche il secondo motivo di ricorso con il quale si denuncia l’ulteriore parcellizzazione del “per sua natura unitario” bacino provinciale di mobilità attraverso l’istituzione di servizi di trasporto persone di esclusivo interesse comunale.

85. Anche volendo trascurare la palese inammissibilità della censura, riferita ad ipotizzati, futuri procedimenti di assegnazione diretta di “microlotti” comunali, assume carattere assorbente l’infondatezza nel merito della stessa. 

86. Al riguardo, valgono, in primo luogo, le considerazioni svolte supra con riferimento alla preferenza accordata dall’ordinamento ai lotti plurimi in termini di efficentamento dei servizi di TPL a detrimento dello schema del bacino e lotto unico.

87. In secondo luogo, si rileva che il riconoscimento dei servizi di interesse comunale, oltre a corrispondere ad una facoltà espressamente contemplata dalla legge (art. 5 L.P. n. 15/2015 e art. 5 del DPGP n. 33/2016), implica unicamente la compartecipazione dei Comuni al finanziamento dei servizi di TPL in proporzione alla misura dell’interesse comunale. 

88. I servizi di interesse comunale restano (come riconosciuto dalla stessa SAD a pag. 14 del ricorso) integrati all’interno di ciascun bacino territoriale ottimale e sono destinati ad essere affidati unitariamente dalla Provincia (v. tab. 54 a pag. 987 della relazione). 

89. Non vi sarà quindi l’affidamento di lotti di interesse comunale ad opera degli enti locali interessati, né alcuna parcellizzazione artificiosa, fissando le quote stabilite nel PPM unicamente la misura del cofinanziamento posto a carico dei Comuni interessati.

90. Prive di fondamento si appalesano anche le censure rivolte contro la determinazione del bacino “urbano/suburbano” che si assume artificiosamente confezionato al fine di consentirne l’affidamento in via diretta all’odierna controinteressata SASA, società in house partecipata dalla PAB e dai Comuni di Bolzano, Merano e Laives (III e IV motivo di ricorso).

91. Al riguardo va precisato che nel presente giudizio non si controverte della scelta operata dall’Amministrazione – nel contesto di sostanziale equiordinazione tra i vari modelli gestionali disponibili per l’esercizio dei servizi pubblici locali (ricorso al mercato, partenariato pubblico- privato, società mista ovvero affidamento diretto in house) – della migliore modalità di gestione del servizio in questione. Detta scelta risulta, infatti già operata a monte, con delibera di Giunta n. 1256/2017 (citata a pag. 1054 della relazione), sottoposta al vaglio di questo Tribunale nel separato giudizio pendente sub RG 292/2017.

92. In questa sede si discute unicamente della legittimità della perimetrazione di una macroarea funzionale che sostanzialmente riproduce quella su cui la SASA, in forza di precedenti atti concessori, sta già operando.

93. La peculiarità del bacino in questione – che comprende aree urbane e suburbane che si sovrappongono parzialmente a due macroaree di analisi (Burgraviato e Bassa Atesina, v. pag. 1059 della relazione) – è frutto di un atto di indirizzo politico dell’ente pianificatore il quale ha inteso esercitare una dichiarata e motivata opzione a favore della esternalizzazione del servizio di TPL nell’area in questione. 

94. La scelta appare tuttavia anche adeguatamente supportata da evidenziate considerazioni di omogeneità socio-economica del bacino, avendo la Provincia esercitato la propria potestà di governo del settore valorizzando la specificità del contesto urbano-suburbano che collega Merano e Bolzano, in quanto distretto interessato dalla maggior concentrazione di trasferimenti (pag. 1055 della relazione). 

95. Si è in tal modo attribuito prevalenza agli aspetti funzionali che connotano il lotto in questione, interessato da cospicui investimenti pubblici finalizzati alla riduzione del traffico individuale ed al riequilibrio modale attraverso più centri di interscambio tra i vari mezzi di trasporto, tutti elementi che trarrebbero evidente giovamento dall’essere soggetti ad un unico centro gestionale.

96. Alla (apparente) ragionevolezza della soluzione precostituita dal PPM parte ricorrente non ha saputo opporre alcuna concreta controindicazione, limitandosi ad attribuire valenza sintomatica di sviamento di potere alla coincidenza del bacino “urbano/suburbano” con l’area oggetto dell’attuale gestione ad opera di SASA, omettendo di considerare che tale coincidenza costituisce soltanto uno degli elementi di contesto presi in considerazione nel PPM (v. pag. 1054 e ss. della relazione).

97. E’ legittimamente prevalsa nel caso di specie, sulla connotazione meramente territoriale degli ambiti di affidamento, la valutazione funzionale riferita all’operazione di esternalizzazione di cui alla delibera n, 1256/2017 99. Gli atti qui impugnati costituiscono, invero, il portato della doverosa coordinazione dell’azione amministrativa con decisioni pregresse, frutto di valutazioni di opportunità e discrezionalità amministrativa che hanno ragionevolmente indotto l’ente provinciale di governo ad adottare misure compatibili con le pregresse determinazioni assunte.

98. Anche il motivo sopra esaminato risulta pertanto infondato e va disatteso.

99. Rimane da valutare la quinta rubrica di censura volta a denunciare la violazione delle norme in tema di appalti pubblici che, secondo la prospettazione di parte ricorrente, sarebbero applicabili in ragione dell’assenza di rischi operativi in capo all’affidatario del servizio.

100. SAD critica, in particolare, quel paragrafo della delibera impugnata in cui la Giunta demanda alla Ripartizione mobilità “di predisporre gli atti di gara per l’affidamento dei quattro bacini per i servizi di linea extraurbani definiti nel PPM secondo la “Procedura competitiva con negoziazione” ai sensi dell’art. 62 del D.Lgs n.50 del 18.04.2016″.

101. La doglianza in esame, riferita alle modalità di aggiudicazione dei quattro lotti extraurbani – lascia, in primo luogo, impregiudicato il previsto affidamento diretto del lotto urbano.

102. Essa non convince poi per la parte in cui critica la prevista esternalizzazione dei lotti extraurbani tramite “procedura competitiva con negoziazione” di cui all’art. 62 del D.Lgs. n. 50/2016, ritenendola non conforme alla disciplina dettata dalla fonte primaria eurounitaria (regolamento CE n. 1370/2007). Quest’ultima “legge speciale europea“, non contemplando esplicitamente la possibilità di ricorso alla “procedura negoziata” escluderebbe l’applicabilità della “procedura competitiva con negoziazione“.

103. La censura tradisce l’erronea convinzione che la modalità di scelta del contraente indicata dalla Giunta nel PPM (procedura competitiva con negoziazione) sia ascrivibile alla categoria delle procedure “negoziate“, basate cioè sull’affidamento discrezionale o fiduciario anziché su una procedura competitiva esperita sulla scorta di oggettivi criteri di selezione.

104. Così non è, come si può agevolmente ricavare dalla denominazione e, soprattutto, dalla disciplina positiva dell’istituto, recata dall’art. 62 del codice degli appalti, che contempla tutti gli elementi distintivi di una procedura competitiva ordinaria: la previa pubblicazione di un avviso di gara, la possibilità di partecipazione di qualsiasi interessato, la predeterminazione dei criteri di selezione, la parità di informazione e trattamento di tutti i concorrenti, sia nella fase preselettiva che in quella di scelta finale. 

105. Si tratta di requisiti sostanzialmente coincidenti con quelli stabiliti dall’art. 5 comma 3 del regolamento CE n. 1370/2007, il quale esige una “procedura di gara equa, aperta a tutti gli operatori” e che rispetti “i principi di trasparenza e non discriminazione“. Il riferimento operato nella delibera oggetto di impugnativa alla possibilità che il procedimento dia luogo a negoziati successivi alla fase preselettiva appare poi decisivo ai fini della riconducibilità della fattispecie allo specifico modulo di affidamento disciplinato dall’art. 62 del codice degli appalti.

106. La Giunta provinciale, richiamando detto modulo, si è quindi mossa nel solco tracciato dall’art. 5, comma 3 del regolamento CE n. 1370/2007, che costituisce norma speciale direttamente applicabile agli affidamenti di contratti di servizio pubblico nonchè prevalente sulle discipline comunitarie e nazionali di carattere generale riferite agli appalti di servizi. 

107. La procedura competitiva con negoziazione risulta, quindi, ammissibile perché conforme ai requisiti stabiliti dall’art. 5, comma 3 del regolamento comunitario, non ostandovi i più restrittivi criteri stabiliti dall’art. 59, comma 2 del Codice dei contratti pubblici che parte ricorrente chiama erroneamente in causa in forza della negata configurabilità di un affidamento concessorio.

108. L’ammissibilità del ricorso alla procedura competitiva con negoziazione esclude, altresì, la configurabilità di problematiche attinenti al divieto di aiuti di stato, non potendosi – per quanto sopra esposto – ipotizzare che nel caso di specie si sia dato corso ad una procedura negoziata, al di fuori dei casi tassativamente previsti dalla legge e dai criteri stabiliti dalla sentenza “Altmark“.

109. Il complesso degli elementi di valutazione sopra analizzati induce, in definitiva, a concludere favorevolmente lo scrutinio di legittimità della delibera oggetto di impugnativa la quale resiste alle critiche mosse da parte ricorrente, sia in ragione della ritenuta congruenza della suddivisione in lotti del bacino unico provinciale come efficace elemento di apertura del mercato degli affidamenti delle concessioni di servizi di TPL, sia alla stregua della rilevata infondatezza degli altri motivi di doglianza.

110. Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto irrilevanti ai fini della decisione o comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso da quella assunta.

111. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione autonoma di Bolzano definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta per le ragioni indicate nella parte motiva.

Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite che liquida in ¬ 3.000,00 a favore della Provincia ed in ¬ 3.000,00 a favore della società controinteressata. 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Edith Engl, Presidente

Lorenza Pantozzi Lerjefors, Consigliere

Sarre Pirrone, Consigliere, Estensore

Michele Menestrina, Consigliere

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Sarre Pirrone

Edith Engl

IL SEGRETARIO

1 L’ultima delle suddette proposte di project financing è stata avanzata dalla società uscente congiuntamente a un consorzio di 19 imprese di trasporto operanti in Provincia di Bolzano. Quest’ultima è stata dichiarata «non ammissibile» dalla Giunta provinciale con delibera impugnata dalle proponenti con distinti ricorsi innanzi al medesimo T.R.G.A., Sezione Autonoma di Bolzano, sub Reg. Ric. n. 279/2017 e Reg. Ric. n. 280/2017. Gli anzidetti ricorsi, poi riuniti, sono stati rigettati con sentenza del T.R.G.A., Sez. Autonoma Bolzano, 5 febbraio 2019, n. 23, in www.giustizia-amministrativa.it, siccome in parte inammissibili e per il resto infondati, in quanto la procedura di project financing è da considerarsi incompatibile con l’affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale, laddove non preveda la realizzazione di nuove infrastrutture o di nuovi impianti, poiché il sistema delle contribuzioni non determina la traslazione del rischio sul soggetto gestore. Trattasi di una pronuncia di fondamentale importanza nel panorama giurisprudenziale in materia di affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale, in quanto esclude che si possa dar corso a una procedura come quella del project financing nell’ipotesi in oggetto. In verità, la pronuncia giurisprudenziale di cui sopra si pone in linea con quanto già affermato dall’Autorità Nazionale Anticorruzione, A.N.A.C., con la delibera n. 566 del 31 maggio 2017, con la quale l’Authority chiarisce l’illegittimità dell’utilizzo del project financing per una concessione di servizi di trasporto pubblico locale non avente a oggetto anche l’esecuzione di lavori infrastrutturali e sottolinea la necessità che l’affidamento avvenga mediante il ricorso a una procedura di gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico. Ciò in considerazione del fatto che il trasporto pubblico locale è un settore caratterizzato dall’esistenza di cospicue contribuzioni pubbliche esorbitanti il limite finanziario di matrice pubblica (49%), di cui all’art. 165 del d.lgs. n. 50/2016, c.d. Codice degli appalti. Non può darsi corso a una concessione di servizi poiché, in tale ipotesi, permarrebbe in capo al concessionario il rischio operativo nell’esecuzione delle opere e/o dei servizi, rischio non sussistente in ipotesi di affidamento di servizi di trasporto pubblico locale proprio in ragione della sussistenza delle suddette contribuzioni pubbliche. Nello stesso senso, si veda T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, 28 marzo 2018, n. 3475, in www.giustizia-amministrativa.it.

2 Ai fini dell’individuazione delle nozioni di bacino di mobilità, ambito di servizio pubblico e lotto di affidamento deve farsi riferimento a una delibera, fondamentale in tal senso, dell’Autorità di Regolazione dei Trasporti, c.d. A.R.T.: trattasi della Delibera n. 48 del 30 marzo 2017, rubricata «Atto di regolazione recante la definizione della metodologia per l’individuazione degli ambiti di servizio pubblico e delle modalità più efficienti di finanziamento, ai sensi dell’articolo 37, comma 3, lettera a), del decreto-legge n. 201/2011 e dell’articolo 37, comma 1, del decreto- legge n. 1/2012», il cui testo integrale è disponibile sul sito internet dell’Authority, www.autorita-trasporti.it. Nello specifico, con «bacino di mobilità» si intende una determinata porzione di territorio, caratterizzata da omogeneità, ove si osserva un fenomeno di auto-contenimento dei flussi di mobilità , sulla scorta di una preventiva analisi della domanda In materia, va richiamato l’art. 48, D.L. n. 50/2017, che recepisce quanto precedentemente affermato dall’Autorità di Regolazione dei Trasporti, con la Delibera n. 48/2017 per l’individuazione degli ambiti di servizio pubblico e delle modalità più efficienti di finanziamento. L’art. 48, D.L. n. 50/2017, stabilisce infatti che i bacini di mobilità e i relativi enti di governo, siano individuati dalle Regioni, sentite le Città metropolitane, gli altri Enti di area vasta e i Comuni capoluogo di Provincia, nell’ambito dell’attività di pianificazione del trasporto pubblico regionale e locale. L’analisi della domanda deve tenere in considerazione le caratteristiche socio-economiche, demografiche e comportamentali dei potenziali utenti, la struttura orografica, il livello di urbanizzazione e l’articolazione produttiva del territorio di riferimento. Diversamente, con «ambito di servizio pubblico» si intende quel complesso sistema di servizi di trasporto, individuato, sulla base dell’analisi dell’offerta, dagli enti affidanti, teso a soddisfare gli obblighi di servizio pubblico e le esigenze di mobilità dell’utenza di uno specifico bacino di mobilità. Il sistema di servizi è composito in quanto normalmente caratterizzato dalla coesistenza all’interno della medesima porzione di territorio di diverse modalità e tipologie di trasporto, nonché di diversi modelli di remuneratività. L’obiettivo dell’individuazione dell’ambito di servizio pubblico si individua nel garantire efficienza, efficacia, economicità, qualità, sicurezza, innovatività degli eterogenei servizi di trasporto, minimizzazione dei costi, anche in termini di compensazioni pubbliche, e soddisfacimento dei previsti obblighi di servizio pubblico.

3 Decreto-legge 24 aprile 2017, n. 50, «Disposizioni urgenti in materia finanziaria, iniziative a favore degli enti territoriali, ulteriori interventi per le zone colpite da eventi sismici e misure per lo sviluppo», pubblicato in G.U. del 24 aprile 2017, n. 95. Convertito con modificazioni dalla L. 21 giugno 2017, n. 96, G.U. del 23 giugno 2017, n. 144, Suppl. Ord., n. 31. L’art. 48, D.L. n. 50/2017, è rubricato «Misure urgenti per la promozione della concorrenza e la lotta all’evasione tariffaria nel trasporto pubblico locale».

4 Decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, su G.U., 13 agosto 2011, n. 188, coordinato con la Legge di conversione 14 settembre 2011, n. 148, recante: «Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo». L’art. 3-bis D.L. n. 138/2011, rubricato «Ambiti territoriali e criteri di organizzazione dello svolgimento dei servizi pubblici locali», è stato inserito dall’art. 25, comma 1, lett. a), D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27.

5 Così li definisce la società di trasporti ricorrente: a tal proposito, si veda il punto n. 20 della parte in Diritto della sentenza in commento.

6 D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, «Codice dei contratti pubblici», c.d. “Codice appalti”, pubblicato in G.U. del 19 aprile 2016, n. 91. In dottrina, per un commento organico al codice dei contratti pubblici, per come modificato dal d.l. n. 50/2017, si rinvia a R. De Nictolis, I nuovi appalti pubblici. Appalti e concessioni dopo il d.lgs. 56/2017, Torino, 2017. Con specifico riferimento al settore speciale dei trasporti, si vedano le pagine 1779-1780.

7 In materia di differenziazione tra le due tipologie contrattuali di gross cost e di net-cost, che si distinguono sulla base dei parametri del rischio industriale e del rischio commerciale, si veda S. Zunarelli, A. Romagnoli, A. Claroni, Casi e materiali di diritto pubblico dei trasporti, Bologna, 2018, 354-355.

8 La «confusione terminologica», al di là delle «possibili strumentalizzazioni nominalistiche», di cui parla il Collegio giudicante, afferisce alla distinzione tra il livello di programmazione, riferito ai «bacini di mobilità», che coincidono con l’ambito di governance regionale e provinciale, da quello di gestione concreta del servizio parametrato sui «bacini territoriali ottimali», quali macro-aree connotate dall’omogeneità delle caratteristiche territoriali e funzionali che le rendono idonee a fungere da unità di affidamento in condizioni di contendibilità e di tutela delle possibilità di partecipazione di piccole e medie imprese. Il T.R.G.A. di Bolzano ha chiarito che non sussiste alcuna rigida equazione per la quale all’unicità del bacino di mobilità corrisponderebbe l’unicità del lotto di affidamento. Il dato normativo di riferimento a sostegno di quanto affermato si individua nell’art. 48, comma 6, che modifica l’art. 37, comma 2, lett. f), del D.L. n. 201/2011, codificando il principio della minore estensione territoriale dei lotti di gara rispetto ai bacini di pianificazione.

9 Delibera A.R.T. 19 giugno 2014, n. 46, recante «Avvio del procedimento di adozione di misure regolatorie per la redazione dei bandi e delle convenzioni relativi alle gare per l’assegnazione in esclusiva dei servizi di trasporto pubblico locale passeggeri e della relativa consultazione dei criteri per la nomina delle commissioni aggiudicatrici», in www.autorita-trasporti.it.

10 Delibera A.R.T. 21 luglio 2016, n. 83, recante «Procedimento per la definizione della metodologia per l’individuazione degli ambiti di servizio pubblico e delle modalità più efficienti di finanziamento avviato con la delibera n. 49/2015. Avvio consultazione e differimento termine», sempre in www.autorita-trasporti.it. Deve darsi conto del fatto che la suddetta consultazione è culminata nella Delibera A.R.T. n. 48/2017, già sottoposta ad analisi.

11 Così, punto n. 75 della parte in Diritto della sentenza in commento.

12 Regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007, «relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia e che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70». Il testo completo del Regolamento n. 1370/2007 è disponibile in lingua italiana sul sito www.eur-lex.europa.eu. Per una prima riflessione in ordine alla trasposizione della disciplina europea nel quadro normativo tracciato a livello nazionale, si rinvia a M.A. Sandulli, Affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale su strada e riforma dei servizi pubblici locali, in www.federalismi.it, 2010; per un resoconto più recente, si rinvia invece a L.R. Perfetti, Le procedure di affidamento dei trasporti pubblici locali, in Munus, I, 2015, 129-145.

13 Regolamento (UE) n. 2338/2016 del Parlamento europeo e del Consiglio del 14 dicembre 2016 «che modifica il regolamento (CE) n. 1370/2007 relativamente all’apertura del mercato dei servizi di trasporto ferroviario nazionale di passeggeri», il cui testo integrale è disponibile al sito www.eur-lex.europa.eu.

14 D.lgs. 19 novembre 1997, n. 422, recante «Conferimento alle regioni ed agli enti locali di funzioni e compiti in materia di trasporto pubblico locale, a norma dell’articolo 4, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59», pubblicato in G.U. Serie Generale n. 287 del 10 dicembre 1997. Il D.lgs. n. 422/1997, c.d. “Decreto Burlando” è stato definito come vera e propria riforma del settore dei trasporti pubblici locali. In questo senso, si è espresso S. Busti, Profilo storico della disciplina del trasporto pubblico locale, in A. Claroni, a cura di, La disciplina del trasporto pubblico locale: recenti sviluppi e prospettive, Trento, 2011, 27. Sempre di «riforma del 1997» parla G. D’Angelo, La liberalizzazione del trasporto pubblico locale in Italia fra incertezze delle regole e diritto europeo, in jus-online, n. 1/2016. Di «processo riformatore» parla A. Cabianca, Profili evolutivi delle modalità di gestione del trasporto pubblico locale: verso un mutamento di paradigma?, in Istituzioni del federalismo, Rivista di studi giuridici e politici, 5-6, 2010, 589. Ancora, in termini di riforma, A. Boitani, C Cambini, Il trasporto pubblico locale in Italia. Dopo la riforma i difficili albori di un mercato, in Mercato Concorrenza Regole, 2002, 45 ss. Sul «faticoso percorso della riforma dei trasporti pubblici locali» si veda inoltre D-U. Galetta, M. Giavazzi, Trasporti terrestri, in M.P. Chiti, G. Greco, diretto da, Trattato di diritto amministrativo europeo, Milano, 2007, 2212, che rinvia a A. Boitani, Concorrenza e regolazione nei trasporti, in Economia e politica industriale, 2004, 17, ove vengono individuati i fini della riforma come segue: «1) recuperare efficienza ed efficacia tramite una iniezione di concorrenza per il mercato; 2) ridurre – grazie alla maggiore efficienza e ai minori costi – i sussidi pubblici che risultano essere i più rilevanti d’Europa; 3) responsabilizzare finanziariamente regioni ed enti locali al fine di evitare i periodici ricorsi alle casse dello Stato per ripianare i disavanzi accumulati dalle aziende; 4) promuovere la crescita industriale del settore [&]». Si veda inoltre S. Zunarelli, A. Romagnoli, A. Claroni, Diritto pubblico dei trasporti, II^ edizione, Bologna, 2015, 189, che individua nella situazione di crisi del settore del trasporto pubblico locale la ragione della necessaria attuazione di un complesso processo di riforma volto a realizzare un sistema più efficace ed efficiente e idoneo a perseguire l’esigenza di mobilità urbana in condizioni di economicità e di stabilità patrimoniale e finanziaria. Il criterio di riforma del servizio di trasporto pubblico locale viene individuato dagli Autori nel decentramento di funzioni e compiti amministrativi dallo Stato alle Regioni ed agli enti locali.

15 Per completezza, va chiarito che la delimitazione in lotti discende da un’analisi delle condizioni di produzione dei servizi e di mercato, in relazione a due aspetti: la dimensione ottima minima di produzione del servizio e la contendibilità del servizio di trasporto interessato. Va richiamato anche l’art. 3, D.lgs. n. 50/2016, c.d. Codice degli appalti, rubricato «Definizioni», ove si legge che: «Ai fini del presente codice si intende per: [&] qq) “lotto funzionale”, uno specifico oggetto di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, ovvero parti di un lavoro o servizio generale la cui progettazione e realizzazione sia tale da assicurarne funzionalità, fruibilità e fattibilità, indipendentemente dalla realizzazione delle altre parti; [&] ggggg) “lotto prestazionale”, uno specifico oggetto di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, definito su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti o in conformità alle diverse fasi successive del progetto».

16 Sul tema della suddivisione in lotti, si veda, di recente, il contributo di D. Galli, A. Cavina, Suddivisione in lotti e tutela della concorrenza. Commento a Consiglio di Stato, Sez. V, 26 giugno 2017, n. 3110, in Giornale di diritto amministrativo, 3, 2018, 359-367.

In giurisprudenza, si ravvisa l’esistenza di un nuovo orientamento giurisprudenziale che definisce l’accorpamento in un unico lotto di prestazioni eterogenee e autonome come irrazionalmente restrittivo della partecipazione alle gare degli operatori del settore e lesivo dei principi di concorrenza e favor partecipationis, dei principi di buon andamento della pubblica amministrazione, di ragionevolezza e di proporzionalità. In questo senso, cfr. Cons. St. , Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2044; T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 16 marzo 2018, n. 3002; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 16 marzo 2018, n. 3002; Id., Sez. II, 30 gennaio 2018, n. 1090; Id., Sez. III, 16 marzo 2018, n. 3002; Cons. St., Sez. V, 26 giugno 2017, n. 3110; Cons. St., Sez. III, 13 novembre 2017, n. 5224; Id., Sez. V, 6 marzo 2017, n. 1038; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, 7 novembre 2017, n. 11064; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 11 ottobre 2017, n. 2338; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III ter, 26 settembre 2017, n. 9909; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 20 aprile 2017, n. 906; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I quater, 6 aprile 2017, n. 4293; Id., Sez. II, 26 gennaio 2017, n. 1345; Id., Sez. II, 30 agosto 2016, n. 9441; T.A.R. Liguria, Sez. II, 29 agosto 2014, n. 1320; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 26 giugno 2014, n. 1570; Id., Sez. IV, 18 marzo 2014, n. 694; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III quater, 8 maggio 2009, n. 4924, tutte in www.giustizia-amministrativa.it. In senso difforme, Cons. St., Sez. V, 21 marzo 2018, n. 1811; Id., Sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1138; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 15 maggio 2017, n. 2607; T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. III, 12 dicembre 2016, n. 1755; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 1° dicembre 2016, n. 5550; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 27 settembre 2016, n. 9952M T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 11 marzo 2010, n. 891, tutte ivi. In senso parzialmente difforme, si veda, da ultimo, T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 30 aprile 2019, n. 231, ivi, che afferma un principio di diritto non del tutto in linea con il nuovo orientamento giurisprudenziale, in quanto parla della suddivisione in lotti non configurandola come espressione di un principio generale, ma più in termini di un generale divieto, nel senso che la suddivisione in lotti sarebbe da considerarsi vietata salvo che per le ipotesi in cui la stessa sia giustificata dalla diversità dei servizi forniti ovvero da un’esigenza di apertura del mercato alle piccole e medie imprese.

17 Direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 «sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE», su G.U.U.E., 28 marzo 2014, n. L94/65.

18 Direttiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 «sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE», su G.U., 28 marzo 2014, n. L94/243.

19 9° Considerando del Regolamento (CE) n. 1370/2007, ove si legge che: «Per poter organizzare i propri servizi di trasporto pubblico di passeggeri nel modo più rispondente alle esigenze del pubblico, tutte le autorità competenti devono avere la facoltà di scegliere liberamente i loro operatori di servizio pubblico, tenendo conto degli interessi delle piccole e medie imprese, secondo le modalità prescritte dal presente regolamento. [&]».

20 In ordine al chiaro intento di tutela delle piccole e medie imprese manifestato dal Legislatore euro-unitario con il Pacchetto Direttive del 2014, vanno richiamati alcuni Considerando della Direttiva n. 24/2014. Nello specifico, ci si riferisce al Considerando n. 2, ove si individua un generico obiettivo di facilitazione della partecipazione delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, al fine di garantire una maggiore efficienza dei finanziamenti pubblici e al Considerando n. 59, nella parte in cui si richiede lo svolgimento di un’attività di monitoraggio in ipotesi di aggregazione e centralizzazione delle committenze, al fine di scongiurare collusioni e un’eccessiva concentrazione del potere di acquisto. Va altresì ricordato il Considerando n. 79, secondo cui «Se l’appalto è suddiviso in lotti, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avere la facoltà di limitare il numero dei lotti per i quali un operatore economico può presentare un’offerta, ad esempio allo scopo di salvaguardare la concorrenza o per garantire l’affidabilità dell’approvvigionamento; dovrebbero altresì avere la facoltà di limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a uno stesso offerente». Tale affermazione è ancora una volta posta a tutela di una massiccia partecipazione delle piccole e medie imprese alle procedure di affidamento che non potranno considerarsi legittime laddove vi sia stata l’imposizione, da parte dell’Ente affidante, di partecipazione a tutti i lotti di gara, con chiaro effetto distorsivo della concorrenza. Si veda, sul punto, la Delibera dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, A.n.a.c., 20 dicembre 2017, n. 1338, il cui testo è disponibile su www.anticorruzione.it, avente a oggetto: «Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da F.C.V. Broker S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento dei servizi assicurativi suddiviso in 3 lotti – Importo totale a base d’asta: euro 16.408.796,99 – S.A. ASIA Napoli S.p.a.».

21 In giurisprudenza, sulla valenza di principio generale da attribuirsi alla suddivisione in lotti, si veda T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. II, 14 febbraio 2018, nn. 219 e 220, in www.giustizia-amministrativa.it. Il ricorso scaturisce dall’impugnazione, ad opera di un operatore economico del settore, di un bando di gara ritenuto illegittimo in quanto, nella ricostruzione operata dal ricorrente, avrebbe abbinato, senza giustificazione, diverse prestazioni tra loro non omogenee e, nella specie, aventi a riguardo servizi di trasporto su gomma e servizi di trasporto su rotaia. Il Collegio, nella pronuncia in esame, ha evidenziato come il trasporto ferroviario, in ragione dell’indispensabile ricorso a infrastrutture rilevanti, presenta profili di monopolio naturale. Peraltro, il T.A.R. Piemonte ha ribadito che la concorrenza nel settore dei trasporti pubblici è al più una concorrenza “per il mercato”, che si esplica nel solo momento dell’affidamento, destinato a perdurare, in capo all’affidatario, per lunghi periodi di tempo, in considerazione della necessità di dare attuazione a principi, come quelli della continuità ed efficienza. In definitiva, l’abbinamento di due servizi eterogenei, senza addurre alcuna giustificazione, nonostante l’evidente effetto restrittivo della concorrenza determinato, non può considerarsi compatibile con la normativa vigente. Nel caso di specie, vi era stato un avviso di preinformazione e, anche a voler ritenere che quest’ultimo non rientri tra gli atti elencati dall’art. 51 del d.lgs. n. 50/2016 nei quali deve essere esplicitata la motivazione della mancata suddivisione in lotti, l’obbligo di suddividere in lotti e di evitare “artificiose aggregazioni degli appalti” incide, al di là degli oneri motivazionali espliciti, sulla struttura della gara. Merita altresì di essere richiamata, in senso parzialmente difforme, la pronuncia del T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 11 ottobre 2017, n. 2338, ivi, con nota di E. Pistis, Suddivisione in lotti e centralizzazione degli acquisti. Uno sguardo critico, in Giornale di diritto amministrativo, 2018, 1, 95-101. L’Autrice offre una critica della pronuncia in considerazione del fatto che il T.A.R. siciliano avrebbe dato per scontato che la suddivisione in lotti e la conseguente partecipazione alla gara delle piccole e medie imprese fosse – a priori – più funzionale, rispetto all’aggregazione della domanda, al conseguimento di un maggior risparmio di spesa. In altri termini, continua l’A.: «la sentenza del T.A.R. Sicilia non pare porsi perfettamente in linea con il contesto normativo, ma anche economico e giurisprudenziale, [&] che porta a riconoscere nella suddivisione in lotti uno strumento da privilegiare se ed in quanto sia utile ad incentivare la concorrenza tra le imprese e senza comunque svilire l’interesse pubblico alla razionalizzazione degli acquisiti per la tutela del quale le centrali di committenza sono state istituite e chiamate ad operare».

22 D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE», su G.U., 2 maggio 2006, n. 100 – Suppl. Ordinario n. 107. Ci si riferisce alla modifica intervenuta con il D.l. 21 giugno 2013, n. 69, «Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia», su G.U. 21 giugno 2013, n. 144 – Suppl. Ordinario n. 50.

23 Decreto-Legge 6 dicembre 2011, n. 201, recante «Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici», pubblicato su G.U. n. 284 del 6 dicembre 2011 – Suppl. Ord. n. 251. L’art. 37 del D.L. n 201/2011 è rubricato «Liberalizzazione del settore dei trasporti» ed è istitutivo dell’Autorità di Regolazione dei Trasporti, c.d. A.R.T.

24 Un’approfondita relazione tecnico economica viene richiesta anche a fronte della scelta di procedere all’affidamento in house nel settore del trasporto pubblico locale su gomma, ai sensi dell’art. 192, comma 2, del Codice dei contratti pubblici e dell’art. 5 del D.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, meglio noto come «Testo Unico in materia di società a partecipazione unica», su G.U., 8 settembre 2016, n. 10. La suddetta relazione, anche in questo caso a presidio della tutela della concorrenza, serve a evidenziare i vantaggi perseguiti mediante la scelta di carattere discrezionale, che rimane pur sempre sindacabile, in sede giurisdizionale, sotto i profili dell’arbitrarietà, illogicità e irragionevolezza. Si precisa che la decisione di ricorrere all’in house non deve presentare solo profili di maggiore convenienza dal punto di vista eminentemente economico, ma deve altresì soddisfare gli interessi pubblici sottesi all’ambito materiale di intervento. Così, M. Pani, C. Sanna, Affidamento in house nel trasporto pubblico locale, in Lexitalia.it, 21 luglio 2018, 10.

In giurisprudenza: Cons. St., Sez. V, 18 luglio 2017, n. 3554, che sottolinea, nonostante l’esistenza di un obbligo di motivazione in ipotesi di scelta di ricorso all’in house, l’ordinarietà del modello e non, invero, l’eccezionalità; Id., Sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5732; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 17 maggio 2016, n. 690 (con specifico riguardo al servizio di raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti e altri servizi di igiene ambientale), tutte in www.giustizia-amministrativa.it.

25 Ad esempio, la scelta discrezionale in ordine alla mancata suddivisione in lotti è stata considerata legittima in un’ipotesi in cui l’unitarietà veniva richiesta dall’oggetto stesso dell’appalto, in considerazione dei profili logistici e tecnici, complessivamente considerati e in ragione del risparmio di spesa che l’esecuzione unitaria avrebbe determinato. Ci si riferisce alla controversia risolta con la sentenza Cons. St., Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1081, in www.giustizia-amministrativa.it. Nello stesso senso, Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 15 maggio 2017, n. 2607; Cons. St., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2044, ivi. Diversa la statuizione cui è pervenuto il T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 20 aprile 2019, n. 231, ivi, ove si afferma il principio desumibile a contrario dall’obbligo di motivazione in caso di mancata suddivisione in lotti. In particolare, la richiamata pronuncia precisa che è vietato suddividere le gare in lotti distinti laddove ciò non sia giustificato dalla diversità dei servizi o delle forniture oggetto dei vari lotti, ovvero dalla esigenza di favorire la partecipazione delle piccole medie imprese. Ciò, in quanto suddivisione in lotti deve comunque rispondere a finalità di eminente interesse pubblico. L’art. 51 del d.lgs. 50/2016 prevede infatti il divieto di suddivisione in lotti, ove quest’ultima sia sorretta dal solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del Codice degli appalti.

26 Per una ricostruzione del quadro normativo di riferimento in materia di affidamento del servizio di trasporto ferroviario locale, con particolare riguardo ai rapporti tra la disciplina europea e la disciplina involutiva nazionale, si rinvia a anche M. Nunziata, L’affidamento diretto del trasporto locale ferroviario tra concorrenza e protezionismo, cit., 185 ss.

27 A sostegno dell’esistenza di un vero e proprio favor, nei confronti dell’esternalizzazione e della competitività delle procedure per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico, dell’intero assetto normativo comunitario, rectius eurounitario, deve richiamarsi il parere reso dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, 13 febbraio 2018, n. 1513, il cui testo è reperibile in www.agcm.it, in seno alla vicenda che ha riguardato il Comune di Roma, con riferimento alla proroga dell’affidamento in house del servizio di trasporto pubblico locale ad ATAC S.p.a., ove l’AGCM ha precisato che: «è pacifico che l’intero impianto normativo del Regolamento si caratterizza per un favor nei confronti del ricorso alle procedure ad evidenza pubblica, indirizzato a tutelare al massimo il principio della libera concorrenza. Di talché, eventuali deroghe allo stesso – quali le proroghe dell’affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale (a maggior ragione se concesso nella forma dell’in house providing) – sono ammesse solo in circostanze eccezionali. Dette circostanze sono, innanzitutto, tassativamente tipizzate dall’art. 5, par. 5, del Reg. (CE) n. 1370/2007, il quale ritiene legittime le proroghe dell’affidamento del servizio solo ed esclusivamente per evitare l'”interruzione del servizio” o far fronte ad un “pericolo di imminente interruzione del servizio”. Inoltre, esse, proprio in quanto eccezionali, sono soggette ad un’interpretazione restrittiva».

In dottrina, si veda M. Nunziata, L’affidamento diretto del trasporto locale ferroviario tra concorrenza e protezionismo, cit., 187, ove si legge che: «nonostante il favor espresso per l’attivazione di meccanismi competitivi, il diritto europeo rimette alle autorità nazionali l’individuazione delle modalità di gestione del servizio ritenuta più adeguata». Non manca chi ritiene, invero, che il quadro regolatorio proposto dal Regolamento (CE) n. 1370/2007 sia del tutto neutrale nei confronti delle forme di gestione adoperate. In questo senso, si veda G. Caia, Il trasporto pubblico locale come paradigma del servizio pubblico, (disciplina attuale ed esigenze di riordino), in Osservatorio costituzionale, 3, 2018, 334, ove l’Autore, in relazione al Regolamento CE n. 1370/2007, «ci si trova di fronte a finalità non concentrate sulla concorrenza ma sui bisogni e sulle richieste dell’utenza, sicché le procedure di aggiudicazione non sono viste come il metodo determinante per assicurare la qualità del servizio». Ciò, invero, risulta corroborato anche dal già citato disposto dell’art. 1, paragrafo 1, del regolamento speciale in discorso, in forza del quale: «Il presente regolamento ha lo scopo di definire con quali modalità le autorità competenti possono intervenire, nel rispetto del diritto comunitario, nel settore dei trasporti pubblici di passeggeri per garantire la fornitura di servizi di interesse generale che siano, tra l’altro, più numerosi, più sicuri, di migliore qualità o offerti a prezzi inferiori a quelli che il semplice gioco delle forze del mercato consentirebbe di fornire».

28 I requisiti richiesti per l’esternalizzazione del servizio dall’art. 5, par. 3, del Regolamento (CE) n. 1370/2007 vengono richiamati anche dalla pronuncia in commento sub punto 105 della parte in Diritto.

29 Sulla nozione di «operatore interno», si veda A. Giusti, Trasporto pubblico locale – L’affidamento diretto del servizio di trasporto passeggeri per ferrovia al vaglio della Corte di Giustizia, in Giur. it., 2018, 11, 2472.

30 Art. 5, par. 3, Regolamento (CE), n. 1370/2007, recita: «L’autorità competente che si rivolge a un terzo diverso da un operatore interno aggiudica i contratti di servizio pubblico mediante una procedura di gara, ad esclusione dei casi contemplati nei paragrafi 4, 5 e 6. La procedura di gara è equa, aperta a tutti gli operatori e rispetta i principi di trasparenza e di non discriminazione. Dopo la presentazione delle offerte e un’eventuale preselezione, il procedimento può dar luogo a negoziati, nel rispetto dei suddetti principi, allo scopo di determinare il modo migliore per soddisfare requisiti elementari o complessi».

31 In dottrina risulta pacifica l’adesione al modello di concorrenza “per il mercato” operata dal Legislatore già con il d.lgs. n. 422 del 1997. La giurisprudenza nazionale risulta a oggi incerta sulla portata dell’art. 18, del sopra citato d.lgs. n. 422 del 1997, che sembrerebbe contemplare un divieto in tal senso, tanto da aver rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la questione sulla ammissibilità o meno dell’affidamento diretto del servizio di trasporto pubblico su ferrovia. In particolare, ciò che ha richiesto il Consiglio di Stato al Giudice europeo è un chiarimento in ordine alla nozione di “divieto posto dalla legislazione nazionale”, di cui all’art. 5, par. 4, del Regolamento CE 1370/2007. Ci si riferisce a Cons. St., ord. 16 luglio 2018, n. 4303, in www.giustizia-amministrativa.it. Si deve evidenziare che il presente quesito sorge nell’ambito di una controversia decisa in primo grado dal T.A.R. Molise, Sez. I, 3 agosto 2017, n. 278, che enuncia il seguente principio di diritto: «La disciplina degli affidamenti delle concessioni del servizio di trasporto pubblico è speciale rispetto a quella generale prevista in materia di appalti pubblici di servizi e prevede, in via generale, che l’affidamento del servizio ad un soggetto terzo avvenga mediante procedura di gara equa, aperta a tutti gli operatori e rispettosa dei principi di trasparenza e di non discriminazione», reperibile in Red. Giuffrè amm., 2017. I giudici amministrativi di primo grado, nello specifico, avevano accolto il ricorso presentato contro il provvedimento amministrativo regionale attraverso il quale erano stati previsti l’estensione della rete dei servizi regionali di trasporto pubblico locale e l’affidamento diretto della gestione degli incrementi chilometrici alla società titolare del contratto di servizio. Il T.A.R. Molise aveva ritenuto fondato il primo motivo di ricorso, relativo alla ritenuta illegittimità dell’affidamento diretto del servizio in forza del combinato disposto di cui al Regolamento CE n. 1370/2007 e della normativa italiana di settore, di cui all’art. 18, comma 2, del d.lgs. n. 422 del 1997. Se infatti, l’art. 5, par. 3, del Regolamento CE sopra citato ammette l’affidamento diretto dei contratti che abbiano un valore annuo medio e riguardino la fornitura di servizi di trasporto pubblico sotto le soglie indicate, a condizione che non sia vietato dalla legislazione nazionale, al tempo stesso, «la legislazione nazionale preclude la possibilità di un affidamento diretto, avendo l’art. 18 del d.lgs. n. 422 del 1997 previsto la gara come regola generale». Di conseguenza, nel primo grado di giudizio, il T.A.R. Molise ha annullato il provvedimento amministrativo impugnato. La questione, come già ricordato, rimane tuttavia ancora aperta, stante l’esistenza del recente rinvio alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea operato dall’appellato Consiglio di Stato ai sensi dell’art. 267 TFUE.

32 Per un approfondimento in ordine alla procedura competitiva con negoziazione, con riferimento al quadro normativo di riferimento, al procedimento della procedura competitiva con negoziazione, alla scelta degli operatori da invitare, alla presentazione e ai termini per le offerte, alle negoziazioni individuali, ai criteri selettivi delle offerte e alle offerte anomale, si rinvia R. De Nictolis, I nuovi appalti pubblici, cit., 1116-1128.

33 Nello specifico, si annoverano di seguito i provvedimenti di apertura e chiusura dell’indagine conoscitiva posta in essere da A.G.C.M.: Provvedimento n. 24697 del 10 dicembre 2013 – Apertura indagine conoscitiva e Provvedimento n. 26061 del 01 giugno 2016 – Chiusura indagine conoscitiva: entrambi i provvedimenti e il testo dell’indagine sono pubblicati sul sito internet dell’Authority, www.agcm.it.

34 Così si è espressa l’A.G.C.M. nell’Indagine conoscitiva «Condizioni concorrenziali nei mercati del trasporto pubblico locale», cit., 119. Peraltro, la suddetta affermazione viene ribadita dalla pronuncia in commento sub punto n. 68 della parte in Diritto.

35 In questo senso, oltre alle pronunce giurisprudenziali già richiamate sub note nn. 13 e 14, si veda T.R.G.A. Trento, Sez. Unica, 23 luglio 2015, n. 293, in www.giustizia-amministrativa.it, ove si afferma che in un’ipotesi di difetto di motivazione sulla mancata suddivisione dell’appalto in lotti, si verifica una smisurata diminuzione del numero di potenziali imprese che avrebbero potuto partecipare alla gara, al punto tale da non garantire una reale concorrenza.

36 In tema di tendenziale preferenza dell’ordinamento, tanto sovranazionale, quanto nazionale, per una ragionevole divisione in lotti, si veda Cons. St., Sez. III, 4 marzo 2019, n. 1491, in www.giustizia-amministrativa.it. La suddetta preferenza per la suddivisione in lotti trova fondamento anzitutto sulla esigenza di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese, già contemplata ai sensi dell’art. 2, comma 1-bis del vecchio D.lgs. n. 163/2006 e oggi prevista dall’art. 51 del D.lgs. n. 50/2016. Un’ulteriore esigenza garantita si individua altresì nell’assicurare la libera concorrenza e la massima partecipazione degli interessati per l’intero periodo di svolgimento del rapporto. In questo senso, si vedano altresì, Cons. St., Sez. III, 26 settembre 2018, n. 5534 e Id., Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669.

37 Sulla libertà di scelta attribuita alle Pubbliche amministrazioni nell’individuazione delle modalità di gestione dei servizi economici di interesse generale, si veda V. Parisio, Principio di libera amministrazione delle amministrazioni pubbliche e gestione diretta dei servizi di interesse economico generale: questioni vecchie e nuove, in V. Fanti, a cura di, Diritto e processo amministrativo. Quaderni, 30. Giornate di studio in onore di Enrico Follieri, Napoli, 2019, 557-578.

38 Così si legge al punto n. 102 della parte in Diritto della sentenza in rassegna.

39 Va chiarito che con l’entrata in vigore delle Direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, in materia di appalti e concessioni, l’ambito di operatività del Regolamento (CE) n. 1370/2007 è stato interessato da notevoli modificazioni: il servizio di trasporto pubblico locale di passeggeri mediante autobus o tram aggiudicato mediante un contratto di appalto è sottoposto alla disciplina generale di cui alla Direttiva appalti e, di conseguenza, al Codice dei contratti pubblici. Diversamente, se il modulo prescelto è quello concessorio, si applica la legge speciale europea di cui al Regolamento (CE) n. 1370/2007. Quanto invece al servizio di trasporto pubblico di passeggeri su ferrovia, le Direttive richiamate non contemplano alcuna disciplina in materia, la quale, pertanto, rimane regolata dal solo Regolamento di carattere speciale e direttamente applicabile. In questo senso si è espressa A. Giusti, Trasporto pubblico locale – L’affidamento diretto del servizio di trasporto passeggeri per ferrovia al vaglio della Corte di Giustizia, cit., 11, 2465 ss. Il contributo, occasione per la definizione del quadro normativo di riferimento in materia di affidamento del servizio di trasporto passeggeri su ferrovia, è una nota a un’ordinanza del T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, ord. 14 maggio 2018, n. 255, in www.giustizia-amministrativa.it, con la quale i Giudici amministrativi hanno segnalato alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la necessità di pronunciarsi in ordine ai limiti dell’affidamento diretto del servizio di trasporto pubblico locale ferroviario. Per un approfondimento in ordine ai servizi di trasporto, quale settore speciale, si rinvia a R. De Nictolis, I nuovi appalti pubblici, cit., 1779, ove si legge che: «Sono del tutto esclusi dall’ambito di applicazione del codice [degli appalti] i servizi di trasporto di cui all’art. 17, c. 1, lett. i), codice, vale a dire il trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia o metropolitana». In tal senso depone altresì la Comunicazione interpretativa della Commissione europea n. 2014/C92/01, con la quale è stato chiarito che l’aggiudicazione dei contratti di servizio pubblico afferenti al trasporto pubblico di passeggeri mediante ferrovia e metropolitana è esclusa dall’applicazione delle norme di cui alle Direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE. Il testo della Comunicazione interpretativa è disponibile su www.eur-lex.europa.eu.

40 Sulla questione della compatibilità della procedura competitiva con negoziazione in materia di aggiudicazione dei contratti di servizio nel settore del trasporto pubblico di passeggeri si veda L. Saltari, Anomalie di una segnalazione “normativa” – Il commento, cit., 260.

41 Così recita il punto n. 104 della parte in Diritto della sentenza, T.R.G.A. Bolzano, n. 139/2019, in commento.

42 Circa l’influenza delle differenti teorie esistenti sul tema della nozione di servizio pubblico (locale) rispetto alla spiegazione del fenomeno delle procedure di assegnazione del servizio di trasporto pubblico, si è espresso L. Perfetti, Le procedure di affidamento dei trasporti pubblici locali, cit., 143-145. L’Autore sostiene, con riferimento al settore del trasporto pubblico locale, il modello di servizio pubblico in senso oggettivo, nel senso che, considerato il servizio pubblico come attività diretta al soddisfacimento di diritti fondamentali, come quello alla circolazione, ai privati deve essere riconosciuta la facoltà di organizzarli liberamente, senza che con ciò venga meno il relativo carattere pubblicistico del servizio. Per converso, in capo alla Pubblica Amministrazione residua il compito di regolare l’attività in modo tale da garantire che la stessa persegua al meglio i propri obiettivi e, in secondo luogo, il compito di intervenire assumendola, solo ove i privati non siano in grado di assolvere adeguatamente il compito. Premesso quanto sopra, l’Autore ritiene che, per conseguire una piena garanzia della concorrenza, debba ridursi l’oggetto dell’affidamento a singoli segmenti di servizio che sono caratterizzati da obblighi di servizio e da conseguenti compensazioni pubbliche, delimitando così i vantaggi assegnati alle imprese, che verranno a correlarsi con le diseconomie imposte dagli obblighi di servizio e garantendo, anche in tali settori, dove in sostanza si manifesta un fallimento del mercato (stante l’imposizione di obblighi di servizio), un confronto concorrenziale.

43 In questo senso, si veda M. Nunziata, L’affidamento diretto del trasporto locale ferroviario tra concorrenza e protezionismo, cit., 187, che, nell’analizzare le diverse forme di gestione del servizio di trasporto pubblico prevista ai sensi dell’art. 5 del Regolamento settoriale del 2007, effettua un riferimento al modello dei negoziati successivi. I negoziati successivi, così come il dialogo competitivo, postulano l’esistenza di un dialogo, o comunque di un contatto, tra l’Amministrazione e i concorrenti in sede di redazione dell’offerta finale. Nello specifico, il riferimento è al comma 3 dell’art. 5 del Regolamento (CE) n. 1370/2007, ove si legge, nell’ultimo periodo, che: «Dopo la presentazione delle offerte e un’eventuale preselezione, il procedimento può dar luogo a negoziati, nel rispetto dei suddetti principi, allo scopo di determinare il modo migliore per soddisfare requisiti elementari o complessi».

44 In materia di concessioni nel settore del servizio idrico integrato, si veda V. Parisio, Services of general economic interest, integreted water service “in-house” management in light of directive 2014/23EU: a general overview, in Munus, 2018, 3, 1135-1162.

45 Sul rapporto e la possibile sovrapposizione dell’ambito applicativo della Direttiva 2014/23/UE e del Regolamento (CE) n. 1370/2007 in materia di affidamento delle concessioni di servizi pubblici di trasporto, si vedano N. Aicardi, L’affidamento delle concessioni di servizi pubblici nella Direttiva 2014/23/UE ed il rapporto con il Regolamento (CE) n. 1370/2007 sui servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada o ferrovia, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2018, 3/4, 533-553 e più in generale, sulla direttiva concessioni e sui relativi spazi di discrezionalità attribuiti agli Stati membri in ambito applicativo, V. Parisio, La directiva “Concesiones” 2014/23 y la gestion de los servicios de interes economico general en Italia: entre la flexibilidad y la limitacion de la discrecionalidad, in Id.; V. Aguado i Cudolà, B. Noguera de la Muela, editori, Servicios de interés general, colaboraciòn pùblico-privada y sectores éspecificos, Torino-Valencia, 2016, 129-159.

46 R. De Nictolis, I nuovi appalti pubblici, cit., 1122, definisce la procedimentalizzazione della procedura come «strumento di garanzia della par condicio e della trasparenza». Il processo di procedimentalizzazione ha avuto avvio già con la Direttiva 2004/18/CE e, successivamente con la Direttiva 2014/24/UE che ha definito le modalità di svolgimento della procedura, dettando regole per l’individuazione dell’offerta migliore e, quindi, per garantire la mancata discriminazione dei potenziali interessati.

47 Si pensi, ad esempio, alla citata Segnalazione congiunta di A.G.C.M., A.R.T. e A.N.A.C. del 25 ottobre 2017, che, mediante un’operazione ermeneutica di stampo pro-concorrenziale, ha inteso rendere residuale l’affidamento diretto, o in house, del servizio, consentendo ai terzi interessati di presentare le proprie offerte anche nelle ipotesi in cui l’amministrazione affidante abbia escluso la procedura di gara. Ciò mediante l’attribuzione al c.d. avviso di pre-informazione, in caso di affidamento diretto, di nuovi contenuti, seppur tutti corollario di principi di applicazione generale. Dall’avviso di pre-informazione, infatti, deriva il diritto dei terzi di presentare offerte; dal principio di trasparenza, deriva il diritto dei terzi di ricevere informazioni propedeutiche alla presentazione di un’offerta e dal principio di motivazione degli atti, discende l’obbligo di procedere a un’analisi comparativa delle offerte eventualmente presentate a seguito dell’avviso di pre-informazione e del diritto di accesso esercitato. Di perseguimento di effetti normativi, parla L. Saltari, Anomalie di una segnalazione “normativa” – Il commento, cit., 256.

Note

L'articolo Lottizzazione e procedura competitiva con negoziazione nel settore dei trasporti: due presidi a tutela della trasparenza e non discriminazione. proviene da Giustamm.

 
Sommario. 1. Premessa: il dictum giurisprudenziale. 2. Le farmacie: biunivocità e diarchia del diritto d’esercizio e della gestione. 3. I modelli dalle farmacie private e i moduli dalle farmacie comunali. 3.1. Le farmacie comunali. 3.2. Le farmacie private. 3.3. Equivoci e problematiche. 3.3a. nell’ambito comunale. 3.3b. nell’ambito privato. 4. La legge n.124/2017 (articolo 1, commi da 157 a 160) relativa alle farmacie private. 4.1. Una società di professionisti? 4.2. Una società speziale aperta al capitale. 5. La rimozione delle criticità. 5.1. La maggiorazione della quota capitaria delle società speziali in favore della professione di cui alla proposta di legge Trizzino A.C. n. 1715 5.2. I limiti numerici e territoriale di farmacie aperti al capitale di cui al disegno di legge Sileri AS n.1457 5.3. Le incompatibilità nella partecipazione societaria. 6. La ricaduta sulle farmacie comunali 7. Conclusioni
 
1. La presente ricerca si muove alla luce della giurisprudenza  che si è consolidata, non sempre in termini uniformi, sulle società speziali – così chiamate anche in giurisprudenza (1) – titolari del diritto d’esercizio e della gestione delle farmacie private e sulla società speziali di gestione delle farmacie comunali ovvero nei due sottoinsiemi in cui si articola il “sistema farmacia” pianificato sul territorio (2) nonché sulla vis espansiva, affermata a livello costituzionale (3) ma ripresa a livello amministrativo (4), della normativa che disciplina gli istituti nei due sottoinsiemi di cui s’è detto.
 
2. In via preliminare si pone la biunivocità tra il diritto d’esercizio e la gestione delle farmacie private (articoli 11 e 12, Legge n.475/1968) sia nella forma monocratica che nella forma collettiva del relativo esercizio (5).
Del pari si pone la diarchia tra il diritto d’esercizio della farmacie prelate dai Comuni (articolo 9, Legge n.475/1968) che rimane a questi ascritta, qualunque sia il modulo della relativa gestione (6).
 Non può essere così condiviso in limine, per la sua attualità, l’assunto della pretesa contitolarità pro indiviso del diritto d’esercizio delle farmacie private riservata ai graduati in associazione nel concorso straordinario di cui all’articolo 11, comma 3, della Legge n.27/2012 rispetto alla gestione delle aziende da loro costituite in forma d’impresa per il relativo esercizio (7), in quanto appaiono evidenti, da un lato, il limite dell’ordinamento civilistico che non consente una comunione di godimento per l’esercizio di un’impresa (articolo 2228 in riferimento agli articoli 2247 e 2555, Codice Civile), quale è la farmacia afferente ciascuna sede farmaceutica assegnata a concorso, ma ne impone la trasformazione in una società di fatto al primo atto di gestione (8)  nonché, d’altro lato, il limite dell’ordinamento sezionale che impone la biunivocità, messa acriticamente in discussione, tra il diritto d’esercizio delle farmacie afferenti le sedi farmaceutiche assegnate all’esercizio privata e la gestione delle aziende organizzate in forma d’impresa per il relativo esercizio (articolo 11, comma 1, Legge n.36271991) e per il loro trasferimento unitario inter vivos et mortis causa, che è condizionato al riconoscimento amministrativo (articolo 12, commi 3 e 12, Legge n.475/1968), così da porsi in contrasto con entrambi gli ordinamenti: quello generale di diritto privato e quello sezionale di diritto pubblico (9). Non può essere di conseguenza accettata la pretesa biunivocità tra tale assegnazione in comunione pro indiviso delle sedi farmaceutico ai graduati a concorso in forma associata con la titolarità del diritto di esercizio delle farmacie a questa afferenti e la pretesa diarchia con la loro gestione, che viene riferita alla società tra questi costituita allo scopo, quando la sede farmaceutica costituisce solo la circoscrizione territoriale virtuale che viene assegnata al termine della procedura concorsuale (10) in cui possa essere localizzata, successivamente e con un diverso provvedimento, la farmacia oggetto della concessione sanitaria che attribuisce alla società speziale, costituita tra gli assegnatari in forma associata, la titolarità biunivoca del diritto d’esercizio e della gestione della farmacia a questa afferente (11), che è stata messa in discussione dalla pretesa titolarità in comunione pro indiviso delle sedi farmaceutiche e delle farmacie afferenti tali graduati a concorso in associazione e del preteso affidamento della  sola  gestione della farmacia alla società speziale tra loro costituita (12). Su tale problematica è sorta l’ulteriore questione relativa alla assegnazione binaria di due sedi farmaceutiche nelle due diverse Regioni in cui i graduati in forma associata nel concorso straordinario in cui abbiano potuto partecipare (articolo 1, comma 7, Legge n. 27/2012) che vi sta a valle, in termini di incompatibilità degli assegnatari in comunione delle sedi farmaceutiche e delle farmacie a queste afferenti (13), ed è stata deferita –  trattandosi di questione di massima che investe materie e tematiche sensibili attinenti in particolare, da un lato, la tutela della salute e, d’altro lato la tutela della libertà di iniziativa economica, peraltro già affrontate dal Giudice delle leggi, che ha considerato “marginale” la seconda rispetto alla prima (14) – allo scrutinio nomofilattico della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, cui sono stati formulati i seguenti quesiti: se il concorrere in forma associata ai sensi dell’articolo 11, comma 5, della Legge n. 27/2012, sia da intendere come una variante della titolarità della farmacia in forma individuale oppure sia invece da ascrivere al modello societario, consentendo quindi di assegnare la titolarità della farmacia alla società così formata e di applicare il nuovo regime (di cumulabilità temperata) quanto alla titolarità di più di una farmacia; b) se, nel silenzio dell’articolo 11 della Legge n. 27/2012, la previsione di cui al comma 7 del medesimo articolo 11 della Legge n. 27/2012. che consente la partecipazione al concorso in (non più) di due Regioni, sia da intendere come contenente anche una regola (implicita) di incompatibilità che vieterebbe di cumulare le due sedi, dovendo per forza scegliere gli interessati di quali delle due avere la gestione, pena l’improcedibilità delle loro domande (15): questo, se pure, indipendentemente dalla formulazione della consecutio dei due quesiti e delle risposte che si avranno nel contesto del postulato contrasto tra la tutela dei due diritti costituzionali (articoli 32 e 41, Costituzione),  per quanto fin qui detto sul primo di essi, si possa ragionevolmente ritenere privilegiato il secondo, già validato nelle logiche dell’accesso alla titolarità delle farmacie messe a concorso da parte di un  più ampio numero di aspiranti, che sono espresse testualmente dall’articolo 11, comma 1, della Legge n. 27/2012 (16) e che mal si conciliano con la bitolarità delle farmacie assegnate ad uno stesso soggetto indipendentemente dall’indagine tra la tutela della salute e la tutela della libertà dell’iniziativa economica (17).
Tutto questo vien detto a prescindere dal fatto che la diarchia sussista tra la assegnazione della sede farmaceutica e la concessione in forma biunivoca del diritto d’esercizio e della gestione della farmacia privata a questa afferente nel contesto degli articoli 11 e 12 della Legge n. 475/1968 che disciplinano sia l’esercizio di una farmacia privata che il suo unitario  trasferimento inter vivos et mortis causa, quale universitas bonorun (18) e che invece sussista in forma diarchica per le farmacie comunali la titolarità del cui diritto d’esercizio permane ai Comuni qualunque siano le modalità d’affidamento della loro gestione (19).
Su questa premessa istituzionale, che vale per ogni titolo di acquisizione di una farmacia, si possono esaminare i moduli per l’esercizio e la gestione delle relative aziende organizzate in forma d’impresa.
 
3. I modelli d’impresa per l’esercizio e la gestione delle farmacie private e per la gestione delle farmacie comunali, nel contesto della biunivocità e della diarchia di cui s’è detto, sono ben differenziati tra loro, se pure garantiscano il medesimo numus publicum (20) svolto in utroque i sottoinsiemi del “sistema farmacia” da parte della professione sanitaria svolta nell’ambito delle aziende (private e pubbliche) organizzate, come s’è detto, in forma d’impresa: le farmacie, che assicurano con continuità temporale e territoriale  il servizio farmaceutico in un unicum di professione-struttura-servizio (21), se pure la valenza operativa nei due sottoinsiemi in cui si articola detto sistema culturale di servizi risenta della peculiarità del rapporto tra l’ordinamento generale e l’ordinamento  speziale che li disciplinano e della trabeazione costituzionale in cui si muove il servizio farmaceutico come servizio pubblico e sociale (22) ed in cui la stessa imprenditorialità della struttura sia marginale rispetto al servizio affidato alla professione (23), se pur ne risenta in termini d’appropriatezza (24).
 
3.1. I moduli di gestione delle farmacie comunali, sono disciplinati congiunta-mente dall’ordinamento sezionale sul servizio farmaceutico (articolo 9, Legge n.475/1968 emendato dall’articolo 10, Legge n.362/1991) e dall’ordinamento generale sui servizi pubblici locali (articolo 113, TU n. 267/2000 in riferimento all’articolo 4, Legge n. 148/2011 emendato dall’articolo 9, Legge n. 183/2011 e dall’articolo 25, Legge n. 27/2012), che sono complementari tra loro, atteso che in tale coacervo la normativa di principio non comprime ma dilata quella di settore (25).
Questo appare evidente, se pure, come vedremo, sia stato autorevolmente  sostenuto – confondendo il servizio farmaceutico garantito dalle farmacie comunali come servizio pubblico (articolo 32, Legge n.833/1978) con l’assistenza farmaceutica assicurata dalle farmacie comunali in regime convenzionale come servizio sociale nell’ambito del servizio pubblico (articolo 28, Legge n. 833/1978) – che la normativa di settore possa prevalere nella apodittica considerazione che le farmacie comunali non garantiscano un servizio pubblico locale, ma un servizio pubblico esercitato in nome e per conto del Servizio Sanitario Nazionale (26).
 Secondo la normativa sul servizio farmaceutico le farmacie comunali possono essere gestite direttamente: a) in economia da parte dei Comuni per il tramite le proprie strutture ovvero indirettamente attraverso degli enti strumentali: b) mediante un’azienda speciale istituita dai singoli Comuni; c) mediante un consorzio costituito da più Comuni ovvero indirettamente attraverso degli enti autonomi partecipati: d) mediante una società costituita dai singoli Comuni con i farmacisti dipendenti (27).
Secondo la normativa sui servizi pubblici locali le farmacie comunali possono essere gestite dai Comuni mediante il loro affidamento: a) in house, ma a condizione che sia garantito un controllo analogo a quello esercitato sui servizi pubblici locali (28); b) in forma societaria partecipata mediante un unico procedimento ad evidenza pubblica relativo all’affidamento del servizio e alla scelta del socio strategico, ma a condizione che sia data garanzia delle trasparenza e della qualità del servizio (29); c) in forma concessoria ad un operatore strategico che sia individuato mediante un procedimento ad evidenza pubblica tipicizzata dal riferimento ai principi generali del Codice dei contratti pubblici (30).
Rimane comunque indiscusso che, come s’é già detto, la titolarità del diritto d’esercizio delle farmacie assunta dai Comuni mediante l’esercizio del diritto di prelazione sulle sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione (articolo 9, Legge n.475/1968) rimane inderogabilmente ascritta ai Comuni e mai trasferita agli enti pubblici o privati che ne hanno la gestione (31), qualunque sia il relativo modulo, che pur risente della valenza pubblica attinente l’attività funzionale al servizio pubblico, ma soggetta in quanto compatibile alla disciplina civilistica (32).
C’è infatti da chiedersi, nell’un caso e nell’altro, se mai a tali moduli di gestione delle farmacie comunali possa, ad esempio, essere applicata la disciplina del “contratto di rete” concluso al fine di assicurare la loro competitività sul mercato (articolo 3, Legge n. 33/2009), ma in contrasto con la mens legis della normativa di settore, che prevede una tale larvata prospettiva solo attraverso i consorzi, istituiti  tra i Comuni titolari delle farmacie (articolo 9, Legge n. 475/1968) e non certo tra gli enti strumentali o tra gli enti autonomi che gestiscano le farmacie comunali.
 
3.2. Quanto alle farmacie private, i relativi modelli di esercizio sono disciplinati dall’ordinamento sezionale sul servizio farmaceutico (articoli 7 e 8, Legge n. 362/1991 modificati dall’articolo 1, commi da 157 a 160, Legge n. 124/2017) che prevede la forma monocratica della ditta individuale e la forma collettiva delle società lucrative di persone o di capitali e delle società cooperative di lavoro nonché delle residuali società cooperative di consumo e delle fondazioni in cui sono state trasferite le istituzioni di assistenza e beneficenza (IPAB), ma rimangono assoggettate alla disciplina civilistica in quanto compatibile (33). Rimane infatti da chiedersi al riguardo come si concili, ad esempio, la previsione di un’atipica loro partecipazione in una “rete delle reti” di livello orizzontale tra le farmacie e di livello verticale tra le farmacie ed i loro fornitori, pur soggetta alla vigilanza sanzionatoria della Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in materia di intese e di abusi (articoli 2 e 3, Legge n. 267/1990) se mai in contrasto con la normativa comunitaria a tutela della concorrenza (articolo 101, TFUE) nelle logiche del Diritto europeo dell’economia (34).
 
3.3. Tra gli equivoci che si ripetono con una certa frequenza nell’esegesi della normativa che regola detti moduli e modelli d’esercizio delle farmacie si pongono quelli relativi al rapporto tra l’ordinamento generale e quello di settore che li disciplinano e che riguardano entrambe le componenti dei due sottoinsiemi: le farmacie pubbliche (comunali) e le farmacie private, in cui si articola il “sistema farmacia” attraverso un equilibrato rapporto complementare delle une e delle altre, entrambe depositarie di un medesimo munus pubblicum, che talora si pone in termini critici in entrambi i sottoinsiemi.
 
3.3a. Quanto alle farmacie comunali viene messo in discussione il rapporto di complementarietà esistente tra la normativa di principio sugli enti locali (Testo Unico n.267/2000) ed a quella in materia di contratti pubblici (D.L.vo n.50/2016) rispetto alla normativa di settore attinente il servizio farmaceutico (Leggi n.475/1968 e Legge n.362/1991): il che ha provocato tra l’altro una querelle sui moduli societari di gestione delle farmacie comunali, da parte di chi le nega, privilegiando la normativa di settore (35), e di chi al contrario privilegia la normativa  di principio sui servizi pubblici locali (36).
Si possono avanzare delle riserve sulla ermetica motivazione della involuzione giurisprudenziale minimalista che suscita più di un dubbio, perché mette in discussione lo stessa natura del servizio farmaceutico svolto dalle farmacie comunali, quale presupposto logico-giuridico dell’indagine sulla loro gestione e della rivisitazione della relativa disciplina normativa, che si colloca nel coacervo della legislazione di principio e di quella di settore relative tale servizio pubblico locale che affonda le radici nell’articolo 1, n.6 del R.D. n. 2578/1925, richiamato dall’articolo 9 della Legge n. 475/1968, sul diritto di prelazione dei Comuni sulle farmacie vacanti o di nuova istituzione nel testo originario novellato dall’articolo 10 della Legge n. 362/1991, che fa riferimento alla Legge n. 142/1990, poi integrato dall’articolo 12 della Legge n. 49/1992 ed infine ricondotto all’articolo 113 del T.U. n. 267/2000, che risente inequivocabilmente la rispondenza ai principi comunitari sui servizi pubblici locali di rilevanza economica generale (37).
L’ostracismo che in linea di principio  viene al contrario dato al riconoscimento della natura di servizio pubblico locale a quello svolto dalle farmacie comunali deriva dalla erronea presupposizione che la titolarità del diritto d’esercizio delle farmacie pianificate sul territorio si ponga in nome e per conto del Servizio sanitario nazionale e sia ascritta alle Regioni che rilasciano, per il tramite delle Aziende Sanitarie Locali (loro enti strumentali), il relativo provvedimento d’accesso ai Comuni e subordinano lo svolgimento della relativa attività alla sottoscrizione duna apposita convenzione ad evidenza pubblica (38).
 Nel dir questo si è però equivocata  la concessione contratto, conclusa a livello nazionale e resa esecutiva con Decreto del Presidente della Repubblica, che regola la erogazione della assistenza farmaceutica garantita dalle Aziende Sanitarie Locali per il tramite delle farmacie (comunali e private) nell’ambito delle prestazioni di beni e di servizi poste a carico del Servizio Sanitario Nazionale (articoli 28 e 48, Legge n. 833/1978, articolo 8, D.L.vo n.50/1992 e articolo 3, D.L.vo n. 153/2010)  con  la concessione provvedimento rilasciata (ai Comuni ed ai farmacisti privati) dalla Autorità sanitaria (individuata dalla legislazione regionale di dettaglio) che integra le farmacie (comunali e private) nel pluralismo organizzatorio del Servizio Sanitario Nazionale e le abilita allo svolgimento del servizio farmaceutico, come servizio pubblico (articolo 32, Legge n. 833/1978 in riferimento alle Leggi n. 475/1968 e n. 362/1991), ma nel cui contesto erogano, come servizio sociale, le prestazioni di assistenza farmaceutica (articoli 28 e 48, Legge n. 833/1978) nonchè le prestazioni di servizi sanitari a questa complementari (articolo 9, Legge n. 69/2009 e articolo 1, Legge n. 38/2010), secondo accordi ad evidenza pubblica, originariamente circoscritti alla assistenza farmaceutica (D.P.R. n.371/1998), ma che sono stati dilatati ai servizi a questa complementari (D.L.vo n. 153/2009), se pure siano ancora da ricondurre in detti accordi operativi (39).
Da questo è derivata un’apodittica commistione concettuale tra i due provvedimenti concessori (40) attraverso una illegittima trasposizione del primo nel secondo. Il che, tra l’altro, ma in termini decisivi, non esclude che le stesse prestazioni di beni e di servizi possano essere garantite delle farmacie (comunali e private) anche al di fuori di quelle poste a carico del Servizio Sanitario Nazionale  sulla scorta della concessione provvedimento che abilita i loro titolari ad erogare tali prestazioni poste a carico dell’assistito (articolo 32, Legge n. 833/1978), ma che non potrebbero certo svolgere se la loro attività fosse ricondotta esclusivamente alla concessione contratto che li abilita solo alla erogazione delle prestazioni svolte a carico del Servizio Sanitario Nazionale (articoli 28 e 48, Legge n. 833/1978), configurando una sorta di contraddizione in termini (41).
A tacere del fatto che ben prima dell’avvento del Servizio Sanitario Nazionale le farmacie (comunali e private) hanno svolto il servizio farmaceutico sulla scorta di una autorizzazione al relativo esercizio (articolo 112, T.U. n. 1265/1934) ed hanno erogato l’assistenza farmaceutica, se pure ad altro titolo, posta a carco degli enti mutualistici, ad esempio, l’INAM (D.L.C.P.S. n. 435/1947), poi soppressi dalla riforma sanitaria (Legge n. 833/1978); il negare la natura di servizio pubblico locale al servizio farmaceutico svolto dalle farmacie comunali, ritenuta forse troppo espansiva in chiave comunitaria, si pone pertanto ben al di là del rinvio recettizio alla relativa disciplina, che è stata operata da parte dell’ordinamento farmaceutico e che alla fine ha consentito allo stesso interprete minimalista di  postularla come complementare ed ascriverla anche alla gestione delle farmacie comunali, smentendo proprio la pregiudiziale di segno negativo, già espressa in apparenti termini di ragion pura  da cui si è partiti, ed è quel che viene fatto in apparenti termini di ragion pratica (42).
Ricondotto il servizio pubblico locale garantito dalle farmacie comunali tra i servizi pubblici locali a tendenziale rilevanza economica -che rientrano nella categoria dei servizi d’interesse generale per la loro natura coincidente con quella dei servizi pubblici, in quanto svolti nell’esercizio di un’impresa soggetta ad obblighi di servizio pubblico rivolti ai fini sociali-  si comprende perché la relativa disciplina, lungi dall’escludere l’esercizio delle farmacie comunali dallo svolgimento di un servizio pubblico locale, trovi il suo punto focale nel rapporto tra la normativa di principio sulla gestione dei servizi pubblici locali e la disciplina del settore farmaceutico (43), quale servizio pubblico e sociale in senso oggettivo (44).
In una parola la normativa di principio sui servizi pubblici locali dilata e non comprime i moduli di gestione delle farmacie comunali rispetto agli altri servizi pubblici locali (45) ed al contrario la normativa di settore non ne impedisce l’applicazione (46). In tal modo l’una e l’altra normativa si pongono in termini di compatibilità con i principi comunitari in materia di servizi pubblici, derivante dal processo di penetrazione delle regole comunitarie nell’ordinamento statale che incide direttamente e in termini decisivi, nelle logiche del Diritto europeo dell’economia (47), anche sui moduli di gestione delle farmacie comunali (48). Tutto questo risponde alla previsione di cui all’articolo 117, primo comma, della Costituzione secondo cui “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordina-mento comunitario e dagli obblighi internazionali“: il che vale a monte di ogni altra considerazione.
 I moduli di gestione delle farmacie comunali – il cui diritto d’esercizio rimane ascritto, come sé detto, ai Comuni qualunque sia la loro tipologia (49)- rispondono così alla diarchia istituzionale, di cui s’è detto, tra il diritto d’esercizio e la gestione delle farmacie (50), che è al contrario vietata per i modelli della farmacia privata in cui si pone la biunivocità tra il diritto d’esercizio e la gestione delle farmacie (51).
Detti elementi sono collegati tra loro nel sottoinsieme pubblico da un “contratto di servizio” che caratterizza in termini di evidenza pubblica i moduli di gestione delle farmacie comunali rispetto all’autonomia contrattuale che caratterizza per conto nel sottoinsieme privato i modelli delle farmacie private.
La scelta dei moduli di gestione delle farmacie comunali richiede peraltro l’esercizio di una discrezionalità amministrativa, da parte dei Comuni, che deve essere motivata in termini di efficienza, efficacia ed economicità, nel privilegiare, da un lato, gli enti strumentali di gestione in economia, mediante azienda speciale (comunale o consortile) e società partecipate con i dipendenti (articolo 9, Legge n. 475/1968 come modificato all’articolo  10, Legge n.362/1991) ovvero, d’altro lato, gli enti autonomi di gestione in house, mediante società pubblico-privata e in concessione (articolo 113, T.U. n.267/2000 modificato dall’articolo 4, Legge n. 148/2011 ed emendato dall’articolo 9, Legge n. 183/2011 e dall’articolo 25, Legge n. 27/2012). Appare pacifica al riguardo la deteriore imprenditorialità dei primi moduli di gestione delle farmacie comunali rispetto ai secondi e, tra questi ultimi, la maggiore flessibilità del loro affidamento in concessione ad un soggetto privato strategico scelto mediante procedimento d’evidenza pubblica

• Si ritiene pertanto opportuna de jure condendo una codificazione unitaria del moduli di tali moduli di gestione in un unico testo normativo che ne fissi la tipologia.

 
3.3b. Quanto alle farmacie private non è sempre pacifico il rapporto tra la normativa di principio data dal Codice civile rispetto alla normativa di settore: il che ha provocato, come s’è visto, la querelle sulla contitolarità del diritto d’esercizio delle farmacie private assegnate nel concorso straordinario di cui all’articolo 11, comma 3, della Legge n.27/2012 (52).
Appare al riguardo ragionevole ritenere che i modelli di gestione delle farmacie private in forma di ditta individuale o di società personale di farmacisti idonei (articolo 7, Legge n.362/1991) ora aperta al capitale (articolo 1, comma 157, Legge n.124/2017), impongano non solo la loro congiunzione in una biunivocità tra il diritto d’esercizio delle farmacie di valenza pubblicistica con i modelli per la loro gestione di valenza privatistica (articoli 11 e 12, Legge n.475/1968), ma anche il rispetto della normativa civilistica nei postulati limiti d’evidenza pubblica che possono incidere sulla applicazione dei relativi istituti giuridici: si pensi, ad esempio, alla criticità del trust in farmacia (53).

• Si ritiene pertanto opportuna de jure condendo una revisione del dettato normativo che codifichi la biunivocità e la diarchia che stanno a monte dei modelli per l’esercizio e la gestione delle farmacie private e dei moduli di gestione delle farmacie comunali ed una unificazione in un unico testo normativo della tipologia di questi ultimi.

 
4. Sul sottoinsieme privato del “sistema farmacia” sul territorio, ma con parziali ricadute sul sottoinsieme pubblico (comunale) per la vis espansiva di cui s’è detto, si è calata la novella normativa di cui alla Legge n.124/2017 (articolo 1, commi da 157 a 160) che ha inciso in particolare sulle società speziali titolari di farmacia, ma che possono riguardare direttamente o indirettamente, le società speziali di gestione delle farmacie comunali (54)
Tale novella normativa rappresenta un punto d’arrivo nella rivoluzione copernicana del “sistema farmacia” pianificato sul territorio, che si è attuata attraverso una consecuzione di riforma normative che hanno cadenzato la sua evoluzione che viene qui riassunta:
 a) sul piano istituzionale (articoli 32 e 48, Legge n. 833/1978, relativi alla integrazione della farmacia nel Servizio Sanitario Nazionale),
b) sul piano sistematico (articolo 8, Legge n. 405/ 2001 e articolo 5, Legge n. 458/2006, relativi alla dispensazione del farmaco dal farmacista ma non solo nelle farmacie),
c) sul piano culturale (articolo 11, Legge n. 69/2009, relativo ai servizi diagnostici, interprofessionali e clinici in farmacia),
d) sul piano concettuale (articolo 1, Legge n. 38/2010, relativo alla terapia del dolore in farmacia),
e) sul piano strutturale attinente la pianificazione (articolo 32, Legge n. 214/2011 e articolo 11, Legge n. 27/2012, relativi al potenziamento delle strutture farmaceutiche non solo in farmacia) ed attinente l’organizzazione (articolo unico, commi da 362 a 386, Legge n. 298/2015, relativo alle società benefit anche in farmacia, e articolo 1, commi da 157 a 160, Legge n. 124/2017, relativo alle società lucrative aperte al capitale),
f) sul piano professionale (articolo 3, Legge n.189/2012, articolo 8, Legge n. 24/2017, articolo 4, Legge n. 3/2018 relativi alle responsabilità del farmacista in farmacia) in una sinergia tra la normativa di principio e la normativa di settore che lo disciplinano (55).  
 
 4.1. Deve essere precisato in limine che in nessun caso la società speziale, partecipata e non partecipata da farmacisti, possa essere considerata una “società tra professionisti (stp)”,  che attiene una società per l’esercizio di una attività non imprenditoriale e ne ipotizza una  partecipazione maggioritaria, ma non può essere riferita, per sua espressa natura, alla società speziale per l’esercizio di una farmacia, che non ha per oggetto un’attività squisitamente professionale – come ad esempio per la società tra avvocati, che tra l’altro, non è soggetta a liquidazione giudiziale, a norma dell’articolo 2, comma 1, lettera a, della Legge n.155/2017 in riferimento all’articolo 16, comma 3, del D.L.vo n.96/200- ma  l’esercizio di un’attività commerciale , che, tra l’altro, l’assoggetta alle procedure di cui al Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza di cui al D.L.vo n.14/2019, se pur diretta ed eventualmente partecipata da professionisti (articolo 2238, Codice Civile). Di tal che appare problematica, se non incoerente, l’applicazione alla società speziale della disciplina riservata alla società tra professionisti di cui al D.M. 8 febbraio 2013, n. 39 ed in concreto appare tale la previsione di una quota maggioritaria riservata ai farmacisti ovvero alle società di soli farmacisti nella relativa compagine sociale (56). Questo si pone, quand’anche si tratti di una impresa sui generis finalizzata, come s’è detto, a un servizio pubblico: il che implica interessi sociali ed è per questo assoggettata a vigilanza pubblicistica ed a una disciplina mista e complementare di diritto privato e di diritto pubblico, che può incidere sui relativi istituti giuridici e sulla loro pubblicità notizia: si pensi, ad esempio, all’obbligo di informativa dell’atto costitutivo delle società speziali e di ogni sua modificazione alle Autorità sanitarie, che è sanzionato in caso d’inadempimento in misura pesante (articolo 8, comma 2, Legge n. n. 362/1991 confermato dall’articolo 1, comma 160, Legge n. 127/2017) quanto irragionevole (57).
Nella stessa logica desta più di una perplessità la controriforma normativa relativa alla previsione di una quota maggioritaria di almeno il cinquantuno per cento del capitale sociale e del diritto di voto, riservato ai soci farmacisti iscritti all’Albo professionale, nelle società speziali titolari di farmacia privata (58), che si porrebbe anche in evidente contrato con la normativa comunitaria sulla libera circolazione delle imprese (articolo 49 sgg, TFUE, già articolo 43, TCE), dei servizi (articolo 56 sgg, TFUE, già articolo 49, TCE) e dei capitali (articolo 63 sgg TFUE, già articolo 56, FCE), mettendo in discussione, nelle logiche del Diritto europeo dell’economia (59), il dettato di conformità legislativa all’ordinamento comunitario di cui all’articolo 117, primo comma, della Costituzione. Il che è stato censurato dalla stessa Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato anche in riferimento alle stesse “società tra professionisti” (60), se mai le società speziali, titolari di farmacia, potessero essere acriticamente assimilate a queste società (stp), come non si può per quanto già detto.
 
4.2. L’atto costitutivo delle società speziali nel contesto della novella normativa deve rispondere alla osservanza di precisi presupposti e condizioni di seguito enunciati, ma deve tener conto di come la novella normativa applicabile ai casi di specie regoli l’intera materia e si possano ritenere abrogate per incompatibilità le precedenti disposizioni non richiamate espressamente (articolo 15 delle Preleggi).
a) Possono essere soci, oltre alle persone fisiche, qualunque ente (fondazioni, associazioni, enti anche pubblici, fondi di investimento, società estere, et cetera), fatto salvo solo il rispetto delle incompatibilità previste ex lege (articolo 1, comma 157, Legge n.124/2017). La partecipazione dei soci non farmacisti non viene limitata alle società speziali di capitali, ma può essere estesa alle  società speziali di persone senza soci farmacisti ed  anche alle società speziali  senza persone fisiche, come pure appare possibile la partecipazione di soli farmacisti nelle società speziali costituite anche in forma di società di capitali (se pure unipersonali, atteso che si può ritenere abrogata, nelle logiche dell’articolo 15 delle Preleggi, la previsione di una pluralità di soci di cui all’articolo 7, comma 12, Legge n. 362/1991) ed infine appare possibile la fusione di società speziali già esistenti.
b) Nulla vieta che, qualunque sia la tipologia societaria possa essere adottato uno statuto che riservi ai farmacisti l’intero capitale sociale o la sua maggioranza ovvero che attribuisca ai soci farmacisti una qualche golden share: come, ad esempio, i diritti speciali nella società a responsabilità limitata oppure le azioni speciali o gli strumenti finanziari partecipativi nella società per azioni  ovvero la riserva della posizione di accomandatario in una società in accomandita per azioni ed ancora la laurea in farmacia quale requisito di ammissione del socio nella società cooperativa.
c) Ogni società speziale può essere titolare del diritto d’esercizio di più farmacie sul territorio nazionale, essendo venuto meno il limite della titolarità di una sola farmacia (articolo 7, comma 2, Legge n.362/1991 nel testo originario) poi elevato a quattro farmacie (articolo 4bis, Legge n.258/2006, abrogato dall’articolo 1, comma 158, Legge n.124/2017), e così senza limiti numerici, fatto salvo il 20% delle farmacie di cui una società speziale possa essere titolare in ciascuna Regione o Provincia autonoma (articolo 1, commi 158 e 159, Legge n.124/2017) che, pur soggetto al controllo della Autorità garante della concorrenza e del mercato,  ha destato perplessità (61).
d) La società speziale può esercitare nell’ambito dello Stato tutte le attività attinenti alla prestazione di beni nell’area del farmaco e nell’area del salutare e dei servizi attinenti a tali aree nonché nell’ambito della distribuzione intermedia dei medicinali (articolo 100, comma 1 bis, D.L.vo n.219/2016), con esclusione di ogni altra attività sanitaria e socio sanitaria soggetta ad autorizzazione (articolo 8 ter, D.L.vo n.502/1992) se pure latamente similari (62).
e) La liberalizzazione delle società speziali per l’esercizio delle farmacie private è limitata da specifiche disposizioni al fine di salvaguardare il corretto svolgimento del servizio farmaceutico e in ultima analisi alla tutela del bene salute e ad un tempo a prevenire delle situazioni di monopolio nelle erogazioni di un servizio d’interesse generale fissati anche a livello comunitario (articolo 101, TFUE, già articolo 81, TCE). Sotto il primo profilo si ritiene che per ciascuna farmacia debba essere nominato a tempo pieno un direttore, anche non socio, che sia in possesso della idoneità all’esercizio della farmacia (articolo 12, comma 2, Legge n.475/1968), a cui compete l’obbligo di vigilare sul regolare esercizio della farmacia ed assicurare il rispetto di tutte le disposizioni settoriali che lo disciplinano nonché essere soggetto alla vigilanza dell’Autorità sanitaria e dell’Ordine professionale attinenti il regolare svolgimento del servizio farmaceutico e la corretta erogazione della assistenza farmaceutica erogata nell’ambito di detto servizio, la farmacovigilanza, la tracciabilità del farmaco, et cetera, che, sempre a tutela della salute pubblica, riguardano tutte le farmacie pianificate sul territorio (articolo 1, comma 157, Legge n.124/2017): il che non comporta una dissociazione tra la titolarità del diritto d’esercizio della farmacia/e e la sua/loro gestione (63). Sotto il secondo profilo si ritiene che sia vietato, come s’è detto, a un singolo soggetto di controllare, direttamente o indirettamente, più del 20% delle farmacie in ambito regionale (articolo 1, commi 158 e 159, Legge n.124/2017): il che appare critico in termini concorrenziali lesi dal possibile oligopolio, se non  in termini di coerenza con le stesse logiche del “sistema farmacia” nel contesto costituzionale del diritto/dovere alla salute e della finalizzazione dell’attività economica all’utilità sociale (articoli 32 e 41, Costitu-zione), così da suggerire una compressione di tale limite sia in riferimento al quorum numerico delle farmacie riservate alle società speziali di capitali o con la partecipazione di capitali, sia al parametro territoriale, meglio rispondente al livello provinciale o metropolitano, così come individuato dalla Legge n.56/2014 nel contesto della riforma di sistema della geografia territoriale della Repubblica (64).
f) Sempre a tutela della salute pubblica appare riferibile alle società speziali la disciplina sulla pianificazione ordinaria e straordinaria delle sedi farmaceutiche sul territorio cui afferiscono (65) e sulla riserva di legge nella dispensazione dei medicinali da un farmacista in farmacia. Si sono accese al riguardo non assopite questioni, non già -a tacere di un acritico iniziale  assunto burocratico negazioni-sta smentito sul nascere (66)-  in ordine alla vigenza della pianta organica delle sedi farmaceutiche soggetta a periodica revisione biennale, quale strumento di programmazione del servizio farmaceutico sul territorio, ma in punto di competenza e di compatibilità dei Comuni nella pianificazione delle sedi farmaceutiche che possono poi anche gestire esercitando il diritto di prelazione sulla titolarità delle farmacie a queste afferenti. Tale possibilità è stata messa in discussione in relazione ai principi comunitari sulla incoerenza della dissociazione tra la funzione di programmazione e di gestione di un servizio pubblico di portata economica ed interesse generale (articolo 101, TFUE già articolo 81, TFC), con un conseguente ricaduta di illegittimità costituzionale della questione, già affrontata ma non definita dalla Consulta (67), ma non ancora affrontata esaustivamente con riferimento alla revisione ordinaria della pianta organica delle sedi farmaceutiche (68): questo, se pure sembra essersi spenta, a seguito della consolidata ascrivibilità riservata ai Comuni delle funzioni pianificatorie delle sedi farmaceutiche sul proprio territorio (69).
E’ venuta altresì in discussione la dispensazione di medicinali da un farmacista, ma non in una farmacia, che ha avuto uno scrutinio a livello di giustizia costituzionale, comunitaria e amministrativa in relazione alla legittimità di una tale riserva di legge (70). 
g) Nella stessa ottica di tutela della salute pubblica si pongono una serie di incompatibilità relative alla assunzione della qualità di socio nella società speziale (articolo 1, comma 160, Legge n.124/2017 in riferimento agli articoli 7 e 8, Legge n.362/1991), che erano già operanti nei precedenti modelli delle società di persone, titolari delle farmacie private (71) e venivano estese anche ai moduli delle società di gestione delle farmacie comunali (72). A tali situazioni d’incompatibilità -che appaiono rilevanti solo al momento del rilascio alle società speziali delle concessioni sanitarie per l’esercizio delle farmacie- è stata riconosciuta una vis espansiva a livello costituzionale (73) che è stata ripresa a livello amministrativo (74). Il che ha suscitato delle criticità esegetiche tali da farla ritenere distonica e tralatizia (75) se mai riferita ad ogni tipo di società speziale e non soltanto a quelle costituite con la partecipazione di farmacisti che ne muterebbero le logiche originarie, peraltro riferite al farmacista che partecipava intuitu personae alla società personale di farmacisti idonei all’esercizio di una farmacia.
h) Rimane preclusa la facoltà di assumere la qualità di socio a chiunque, direttamente o indirettamente, svolga un’attività nei settori “sensibili” (articolo 1, comma 160, Legge n.124/2017 in riferimento all’articolo 7, comma 2, della Legge n.362). Tale incompatibilità assoluta viene riferita a qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e della informazione scientifica del farmaco nonché nell’esercizio della professione medica, estensibile non solo ai medici ed agli odontoiatri (e loro associati in una società tra professionisti), ma anche ai titolari di case di cura, poliambulatori o altre strutture sanitarie accreditate (76). Allo stesso modo, tale incompatibilità può essere estesa a tutta la catena di controllo dei soci: come, ad esempio, quella posta a carico dei produttori di medicinali, che non è limitata alla industria produttrice, ma si estende alle società controllanti, alle società controllate e alle società sottoposte a comune controllo secondo gli ordinari principi del diritto societario che disciplinano anche il controllo indiretto e a mezzo di interposta persona o società fiduciaria.
i) Rimane altresì interdetta la facoltà di assumere la qualità di socio con la posizione titolare, gestore provvisorio o collaboratore di un’altra farmacia (articolo 160, Legge n. 124/2017 in riferimento all’articolo 8, comma 2, lettera b, Legge n.362/1991). Anche tale incompatibilità appare assoluta ed inderogabile.
j) Ci si chiede invece se sia operante ovvero tacitamente soppressa l’incompa-tibilità relativa della qualità di socio in una società speziale con qualsiasi attività da lavoro pubblico o privato (articolo 8, comma 1, sub c, Legge n.362/1991 non modificato,  ma reiterato dall’articolo 1, comma 160, Legge n.124/2017), atteso che questa restrizione del diritto costituzionale al lavoro vantato dalle persone fisiche (articoli 1, 4 e 35, Costituzione) ad assumere la qualità di socio in una società speziale, che in passato poteva considerarsi latamente coerente col sistema in riferimento all’intuitu personae che lo caratterizzava, ma che non può essere estesa tout court alle società speziali, titolari di farmacia, e tanto meno se riferita ai soli soci farmacisti, come pure è stato detto (77), così da comportare una irragionevole ed irrazionale disuguaglianza di posizioni simili (articoli 2, 3 comma 2 e 11, Costituzione) rispetto, ad esempio alla posizione dei pubblici dipendenti che non assumano poteri di gestione nelle società cui partecipino come soci (78) ovvero da comportare un altrettanto irragionevole ed irrazionale posizione di disuguaglianza di posizioni simili con la partecipazione societaria di soggetti diversi dalle persone fisiche, come è per la società di persone e per la società di capitali che possono assumere una tale partecipazione societaria (79), che è stata peraltro estesa a soggetti diversi dalle persone fisiche anche nelle società partecipate di gestione delle farmacie comunali (80). Ciò appare evidente, tenuto altresì conto che detti limiti si pongono acriticamente “per quanto compatibili” (articolo 1, comma 157, Legge n.124/2017) con una dizione che suscita perplessità non solo per l’equivoco intrinseco al testo normativo (81), ma perché detti limiti sono posti direttamente ex lege (articolo 1, comma 160, Legge n.124/2017), di tal che è ragionevole ritenere che se ne possa semmai essere data una interpretazione evolutiva ed adeguatrice secundum tractatum, meglio ancora che possa essere sollevata l’eccezione di non manifesta infondatezza della questione di illegittimità costituzionale (articolo 137, Costituzione) di tale previsione normativa per contrasto con gli articoli 1, 3, 4, 35, 41 e 117 della Costituzione anche in riferimento al principio di conformità comunitaria  di cui all’articolo 117, comma 1, Costituzione, in relazione 16 e 49 del TFUE, ma che possa essere comunque coltivata la pregiudiziale comunitaria avanti la Corte di Giustizia delle Unione Europea a norma dell’articolo 267 del TFUE.
k) Ci si chiede altresì se un farmacista possa essere socio in due o più società speziali per l’esercizio di due o più farmacie, atteso che la incompatibilità di cui s’è detto non attiene la qualità di socio, ma si pone “con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia” (articolo 8, comma 1 sub b, Legge n.362/1991 non modificato ma reiterato dall’articolo 1, comma 160, Legge n. 124/2017). Questo può apparire possibile per la semplice partecipazione del socio nell’una e nell’altra compagine delle due o più società di cui ciascuna sia “titolare” di farmacia, ma pur sempre senza l’assunzione della posizione di “direttore o collaboratore di altra farmacia”, intendendosi per “altra farmacia”, secondo l’interpretazione espansiva di tale incompatibilità,  in nessuna delle due (o più) farmacie di cui siano titolari le due (o più) società speziali ovvero, secondo una sua interpretazione evolutiva, in nessuna altra farmacia diversa da quella/quelle di cui siano titolari le due (o più) società speziali, se pure si debba più ragionevolmente ritenere che il socio possa essere soltanto il direttore tecnico-professionale di una delle due (o più) farmacie di cui siano titolari le due (o più) società speziali della cui compagine societaria faccia parte. Tutto questo appare coerente con la posizione giuridica di titolari delle farmacie che viene assunta dalle due (o più) società speziali, se mai costituite in forma di società di persone per la relativa soggettività societaria, e se mai costituite in forma di società di capitali per la relativa personalità giuridica, che le rendono ben distinte dalla posizione giuridica dei soci (82). Il che è oltretutto facilitato dal fatto che la posizione di direttore tecnico-professionale di una farmacia può essere assunta anche da un farmacista non socio della società speziale che è titolare del diritto d’esercizio della farmacia, sempre che sia in possesso del requisito dell’idoneità di cui s’è detto. Mentre all’eventuale presenza del socio in una delle due o più farmacie di cui non sia direttore non può essere ascritta di per sé ad una posizione di “collaboratore”, sinonimo di dipendente, ma può attenere ad un semplice aspetto della qualità di socio nella relativa compagine societaria (articolo 2247, Codice Civile), ma non certo di dipendente (83).
l) In punto poi di responsabilità della società speziale per la violazione della normativa (non solo) farmaceutica, attuata da parte dei suoi rappresentanti, appare indubitabile che la società ne risponda sul piano amministrativo e civile, mentre sul piano penale si pone a loro carico personale, ma rimane ascritta in via indiretta alla società per gli illeciti dipendenti da reato loro commessi, quali soggetti  apicali ed esponenziali della società speziale che non abbia predisposto gli accorgimenti per prevenire la loro realizzazione mediante la stesura e la gestione del  Modello di organizzazione, gestione e controllo che é previsto dal D.Lvo 8 giugno 2001, n. 231 (84).
m) Di tutto questo deve essere tenuto conto nella conclusione dei patti sociali dell’atto costitutivo delle società speziali in forma di società di persone e di società di capitali anche ai fini della pubblicità notizia che ne deve essere data all’Autorità sanitaria ai fini del riconoscimento amministrativo cui sono condizionati (articolo 12, comma 3, Legge n.475/1968), che viene peraltro sanzionata oltre misura in caso di inadempimento (articolo 8, comma 2, Legge n.362/1991) nella ipotesi in cui possa essere riferita a carico di un socio farmacista che ne abbia la responsabilità (85).
 
5. La criticità lamentata in ordine alla novella normativa di cui alla Legge n.124/2017 per quanto riguarda il “sistema farmacia” pianificato sul territorio attengono in particolare la portata dell’avvento del capitale nelle società speziali per l’esercizio della farmacia privata ed il regime della incompatibilità alla partecipazione in tali società che vengono messe in discussione attraverso delle iniziative de jure condendo.
 
5.1. Una prima iniziativa si è risolta nella previsione una riserva di legge in favore dei farmacisti ovvero delle società di farmacisti di una quota maggioritaria al 51% nella loro partecipazione nelle società speziali, titolari del diritto d’esercizio e della gestione delle farmacie private, che viene motivata dalla postulata prevalenza della professione sull’impresa per l’esercizio della farmacia che contrasterebbe con l’avvento del capitale in farmacia, ed  ha suggerito un intervento già in sede di approvazione del disegno di legge di bilancio n.145/1978 con il subemendamento Trizzino 0.41.029, espunto perché inammissibile, ma successivamente riproposto nella Proposta di legge Trizzino, 24 luglio 2019, A.C. n. 1715 e nel Disegno di legge Silieri, 5 agosto 2019, A.S. n.1457, che sono all’esame del Parlamento.
Su tale “rimedio”, che si pone come una vera e propria controriforma normativa, vengono avanzati, come s’è già detto, degli interrogativi sul piano concettuale ed operativo, perché rimane ancora tutta da capire se e come le società speziali partecipate da farmacisti possano essere assimilate, come si vorrebbe, alle società tra professionisti di cui al D.M.6 febbraio 2013, n.34, atteso che, come s’è già detto,  non hanno per oggetto l’esercizio di un’attività squisitamente professionale, ma l’esercizio di un’impresa commerciale se pur diretta ed eventualmente partecipata da professionisti (articolo 2238, Codice Civile).
Di tal che permangono le predette ragionevoli perplessità in ordine a tale iniziativa che dovrebbe codificare la previsione di una tale quota maggioritaria imposta ex lege, che sembra porsi anche in contrasto con la normativa comunitaria sulla libera circolazione delle imprese (articolo 49 sgg., TFUE, già articolo 43. TCE), dei servizi (articolo 56 sgg., TFUE, già articolo 49, TCE) e dei capitali (articolo 63 sgg, TFUE, già articolo 56, TCE), mettendo in discussione il dettato di conformità legislativa all’ordinamento comunitario di cui all’articolo 117, primo comma, della Costituzione. Il che è stato censurato dalla Autorità Garante dalla Concorrenza e del Mercato anche in riferimento alle stesse “società tra professionisti” (86), ma questo vien detto se mai le società speziali, titolari e gestori delle farmacie private, potessero essere acriticamente assimilate, come è stato messo in dubbio, a queste società tra professionisti.
Tutto questo, già critico in sé, non può concettualmente riguardare le società di gestione delle farmacie comunali del cui diritto d’esercizio sono titolari i Comuni e non le società speziali per la loro gestione (87). 
 
5.2. Non sembra invece destare un’analoga perplessità l’intervento di analogo segno tutorio, riferibile alla quota numerica (fino al 20%) delle farmacie riservate alle società speziali di capitali o con la partecipazione di capitali, titolari di farmacia privata che viene parametrata, da parte della stessa normativa che l’ha introdotta, al livello regionale della loro pianificazione sul territorio, ed assoggettata alla vigilanza della Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (articolo 1, commi 158 e 159, della Legge n.124/2017), che si è già mossa in tal senso (88), se pure appaia ancora critico, in riferimento all’abuso di posizione dominante che può comunque assumere l’oligopolio così ascritto alle società speziali in questione nei confronti dei titolari e/gestori delle farmacie (private e comunali) pianificate sul territorio: ciò in evidente violazione dell’articolo 102 del TFUE: ciò sia sul piano numerico che sul piano territoriale delle farmacie delle società speziali aperte al capitale, incidendo sotto entrambi i profili sul principio di conformità legislativa all’ordinamento comunitario fissato dall’articolo 117, primo comma, della Costituzione.

• Si ritiene pertanto opportuna de jure condendo una riduzione della quota numerica delle farmacie riservate alle società speziali aperte al capitale quanto meno al 10% e l’individuazione di un bacino d’utenza parametrato al livello provinciale ovvero metropolitano, così come individuato dalla Legge n.56/2014 nel contesto della riforma di sistema della geografia istituzionale della Repubblica in vista di una semplificazione dell’ordina-mento degli enti territoriali (89): il che è stata peraltro già intravisto dalla stessa novella normativa in riferimento alle province di Trento e di Bolzano, e per la Valle d’Aosta, il cui territorio coincide con la provincia di Aosta. In questo senso si muove, pur in diversi termini territoriali, il Disegno di legge Silieri, 5 agosto 2019, A.S. n.1457 all’esame del Parlamento.

 
5.3. Del pari, ma sotto un ben altro profilo, non sembra incontrare vincoli un’analoga iniziativa tutoria volta a limitare, come s’è già detto, l’incompatibilità alla partecipazione nelle società speziali di cui all’articolo 1, comma 160, richiamato dal comma della Legge n. 124/2017.
Tale incompatibilità può essere legittimamente riferita alla incompatibilità assolu-ta fissata dall’articolo 7, comma 2 della Legge n. 362/1991 come sostituito dall’articolo 1, comma 157, lettera b) della Legge n. 124/2017 e rivolta a chiunque svolga, direttamente o indirettamente, un’attività nei settori sensibili attinenti “la produzione e l’informazione scientifica del farmaco nonché l’esercizio della professione medica”, ma anche quella fissata dall’articolo 8, comma 1, lettera b) della Legge n. 362/1991 non modificato dall’articolo 1, comma, 160 della Legge n. 124/2017 e riferita alla posizione di “titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia”.
Tale vincolo non può invece ragionevolmente riguardare l’incompatibilità relativa fissata dall’articolo 8, comma 1, lettera c) della Legge n. 362/1991 non modificata dall’articolo 1, comma 160, della Legge n. 124/2017 e riferita ad ogni “rapporto di lavoro pubblico o privato”: ciò in quanto tale incompatibilità, già fissata alla partecipazione dei farmacisti idonei nelle società personali per l’esercizio delle farmacie private per l’intuitu personae che le caratterizza, non può essere tout court trasferita alle società di capitali o con la partecipazione di capitali ovvero possa riguardare solo le società di capitali costituite solo da farmacisti (90) per la illegittima restrizione del diritto al lavoro che si pone anche in contrasto con i principi di uguaglianza sostanziale e di libertà anche economica di cui agli articoli 1, 3, 4, 35, 41 e 97 della Costituzione, che vi oppongono – e che sono già stati posti all’esame della Corte Costituzionale con ordinanza arbitrale di Catania 6 dicembre 2018 (91) – e possono riguardare sia i soci delle società speziali titolari del diritto d’esercizio e della gestione delle farmacie private che i soci delle società di gestione delle farmacie comunali di cui sono e rimangono titolari i Comuni (92) per la specifica vis espansiva attribuita a tale incompatibilità (93).

• Si rende pertanto opportuno che de jure condendo questa incompatibilità relativa venga de jure condendo riferita esclusivamente ai soci (farmacisti e non farmacisti) che possano assumere poteri di gestione e rappresentanza nelle società speziali nei due sottoinsiemi del sistema farmacia pianificate sul territorio: il che viene peraltro previsto già per il pubblici dipendenti che non assumano poteri di gestione nelle società in cui possono assumere una partecipazione societaria (94) sempre che non sia preferibile optare per la tranciante abrogazione di una tale previsione normativa che si pone contra tractatum. 

 
6. I una parola, la vis espansiva della criticità della novella normativa di cui alla Legge n.124/2017 (articolo 1, comma da 157 a 160) relativa alle società speziali titolari del diritto d’esercizio e della gestione delle farmacie private riferita alle società di gestione delle farmacie comunali delle farmacie comunali è indiretta per quanto riguarda il profilo della concorrenza da parte dell’oligopolio delle società speziali di capitali o con la partecipazione di capitali nei limiti quantitativi e territoriali  fissati per la titolarità e la gestione delle farmacie private, pur con i critici limiti già evidenziati, ma può riguardare direttamente il regime delle incompatibilità nella sola ipotesi della partecipazione delle persone fisiche, anche costituite in società, che possano partecipare alla costituzione delle società speziali che assumano la titolarità del diritto d’esercizio e della gestione delle farmacie comunali.
Mentre a monte di questo si pone la diarchia, di cui s’è già detto, tra il diritto d’esercizio delle farmacie comunali ed i moduli della loro gestione con una specifica sua enunciazione ed una precisa indicazione delle varie loro titpologie, così come previste dall’integrazione della normativa farmaceutica con quella sui servizi pubblici.
 
7. La postulata rivisitazione de jure condendo della novella normativa di cui alla Legge n. 124/2017 (articolo 1, commi da 157 a 160) nella sua dissimile ricaduta su entrambi i sottoinsiemi in cui si articola il “sistema farmacia” pianificato sul territorio, sembra rispondere in questi termini alle logiche della trabeazione costituzionale che pone il servizio farmaceutico, assicurato con continuità e territorialità dalla “rete delle farmacie” (comunali e private), quale sistema culturale di servizi affidato alla professione farmaceutica  svolta in una struttura integrata nel Servizio sanitario nazionale come un munus publicum che deve essere garantito in un unicum di professione-struttura-servizio a tutela della qualità e della dignità della vita attraverso la cura della salute e la terapia del dolore (95) e sembra rispondere alle logiche della tutela della salute, così intesa quale diritto “fondamentale” di tutti e di ciascuno (articolo 32, Costituzione), che viene assicurato dallo Stato sociale nel rispetto dei principi di solidarietà sociale (articolo 2, Costituzione), di uguaglianza sostanziale (articolo 3, Costituzione), di sicurezza sociale (articolo 38, Costituzione), di libertà economica finalizzata all’utilità sociale (articolo 41, Costituzione), di razionalità, imparzialità e buon andamento dell’amministrazione (articolo 97, Costituzione), della ripartizione delle competenze legislative e amministrative concorrenti dello Stato e delle Regioni in materia sanitaria nonchè nel rispetto della Costituzione e della conformità all’ordinamento comunitario ed agli accordi internazionali (articolo 117. Costituzione), che costituiscono i cardini del “sistema farmacia” nella esegesi sistematica secundum tractatum dei principi giuridici e dei canoni etici che lo disciplinano e si traducono in termini di responsabilità in tale sistema (96).
 
Note
1.  Consiglio di Stato, Sezione terza, 20 novembre 2013, n. 5485
2. B.R. NICOLOSO, Il sistema farmacia (I^ ed. Milano 1991: II^ ed. Milano 1994; III^ ed. Milano 2001; IV^ ed. Milano 2010); id. La farmacia concessionaria di un pubblico servizio, in Sanità Pubblica e privata 1955, fascicolo 2, pag. 431; id. L’esternalizzazione e la razionalizzazione del sistema farmacia nei presidi ospedalieri e sul territorio, in Sanità Pubblica e privata, 2000, fascicolo 1, pag.89; id. Il futuro del sistema farmacia, in Rass.Giur.Farm., 2005, fascicolo 86, pag.32; id. Il sistema farmacia ed i principi che lo regolano, in Sanità pubblica e privata, 2004, fascicolo 2, pag.179 sgg; id. Il sistema farmacia come unicum di professione, struttura e servizio a tutela di un diritto di libertà e di un dovere di salute, in Sanità pubblica e privata 2006, fascicolo 4, pag. 57; id. L’evoluzione del sistema farmacia a tutela della qualità e della dignità della vita attraverso la cura della salute e la terapia del dolore, in Sanità pubblica e privata, 2012, fascicolo 1, pag.18 sgg.; id. L’evoluzione del servizio farmaceutico nell’Ordinamento giuridico italiano, Comunicazione al Dipartimento di Legge dell’istituto Universitario Europeo (JUE) del Parlamento europeo, in Rass. Dir. Farm., 2016, fascicolo 3, pag. 473 sgg. id. Il sistema farmacia nel cinquantennale delle Leggi n.139/1968, n.221/1968 e n.475/1978 e nel quarantennale della Legge n.833/1978, in Sanità pubblica e privata, 2019, fascicolo 2, pag. 5
3. Corte Costituzionale, 8 luglio 2003, n.275
4. Consiglio di Stato, Sezione terza, 3 febbraio 2017, n.474
5. Consiglio di Stato, Commissione speciale 28 dicembre 2018, n.69
6. Consiglio di Stato, Sezione terza, 21 marzo 2011, n.1724
7. TAR Emilia Romagna, Bologna, Sezione seconda, 30 agosto 2018, n.657 confermata da Consiglio di Stato, Sezione terza, 30 aprile 2019, n.2804
8. Cassazione civile, Sezione prima, 14 luglio 1997, n.3195
9. B.R.NICOLOSO, Normativa di principio e normativa di settore, in Punto Effe 2017, fascicolo 1
10. Consiglio di Stato, Sezione quarta, 14 novembre 2004, n.7468
11. Cassazione civile, Sezioni unite, 5 marzo 2014, n.5087, Consiglio di Stato, Sezione terza, 7 settembre 2015, n.4128, contra: Consiglio di Stato, sezione Terza, 27 aprile 2018, n.2569
12. Consiglio di Stato, Sezione terza, 30 aprile 2019, n. 2804
13. B.R.NICOLOSO, La persona fisica formata in modo plurimo titolare di farmacia privata, in Rass. Dir. Farm. 2019, in corso di stampa
14. Corte Costituzionale, 10 marzo 2006, n. 87
15. CGA Regione Siciliana, ordinanza 19 agosto 2019, n. 759
16. Consiglio di Stato, Sezione terza, ordinanza cautelare 14 ottobre 2016, n. 4621; TAR Lazio, Roma, 9 marzo 2018, n. 2720
17. B.R.NICOLOSO. L’assegnazione delle farmacie di cui alla Legge n. 124/2017, op. l oc. cit.; id. Il dono dell’ubiquità, in Punto effe, 2016, fascicolo 7
18. Consiglio di Stato, Sezione terza, 13 novembre 2014, n.5587
19. Consiglio di Stato, Sezione terza, 21 marzo 2011, n.1724
20. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 31 maggio 2002, n.5
21. B.R.NICOLOSO, Il sistema farmacia come unicum di professione-struttura-servizio, a tutela di un diritto di libertà e di tutela della salute, op.loc.cit.
22. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 31 maggio 2002, n. 5
23. Corte Costituzionale, 10 marzo 2006, n. 87;
24. Consiglio di Stato, Sezione terza, 27 febbraio 2018, n.1205
25. Consiglio di Stato, Sezione terza, 13 novembre 2014, n.5587
26. A.SANTUARI, Le forme di gestione delle farmacie comunali, in Osservatorio appalti, Unitr.it; S.COLOMBARI, La specialità della disciplina amministrativa delle farmacie comunali, in Giust.Amm. 2011, fascicolo 2, pag.419: contra: B.R.NICO-LOSO-M.TARABUSI, La gestione delle farmacie comunali nel coecervo delle leggi di stabilità del biennio 2011 e 2012, in Giust.Amm., 2006, fascicolo 6 (one line)
27. B.R.NICOLOSO, La privatizzazione delle farmacie comunali attraverso gli enti strumentali partecipati di gestione, in Atti del Convegno sulle società partecipate di gestione, Bologna, 20 febbraio 1993
28. Consiglio di Stato, Sezione terza, 4 settembre 2015, n.4129
29. Consiglio di Stato, Sezione quarta, 28 settembre 2016, n.4014
30. Consiglio di Stato, Sezione terza, 13 novembre 2014, n.5587
31. Consiglio di Stato, Sezione quinta, 5 agosto 2005, n.4207
32. B.R.NICOLOSO – L.GIORDANI, I moduli di gestione delle farmacie comunali, Napoli 2008, pagg.136
33. B.R.NICOLOSO – L.GIORDANI, I modelli d’esercizio delle farmacie private, Napoli 2008, pagg. 186
34. Corte Costituzionale, 17 novembre 2010, n.325
35. Consiglio di Stato, Sezione terza, 11 febbraio 2019, n.992 (obiter dictum): contra Consiglio di Stato, Sezione terza, 4 settembre 2015, n.4120, Consiglio di Stato, Sezione quinta, 6 ottobre 2010, n.7336
36. Consiglio di Stato, Sezione terza, 4 settembre 2015, n.4120
37. Consiglio di Stato, Sezione terza, 28 febbraio 2018, n.1254
38. Consiglio di Stato, Sezione terza, 11 febbraio 2019, n. 992 (obiter dictum), in riferimento a Consiglio di Stato, Sezione prima 3 febbraio 2017, n.474 contra: Consiglio di Stato, Sezione terza, 13 novembre 2014, n. 5587; Consiglio di Stato, Sezione terza, 7 settembre 2015, n.4120
39. B.B.NICOLOSO, La farmacia dei servizi, in Società pubblica e privata, 2012, fascicolo 1, pag.18
40. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 20 gennaio 2000, n.1
41. B.R.NICOLOSO – M.TARABUSI, La gestione delle farmacie comunali, op. loc. cit.; B.R.NICOLOSO, Busillis, in Punto effe 2019, fascicolo 13
42. Consiglio di Stato, Sezione Terza, 11 febbraio 2019, n.992 (decisum) in riferimento al rinvio recettizio delle normative di settore alla disciplina dei servizi pubblici locali: Consiglio di Stato, Sezione quinta, 6 ottobre 2010, n.7336
43. Consiglio di Stato, Sezione terza, 5 febbraio 2007, n.637
44. Corte Costitizionale, 20 luglio 2017, n.199
45. Consiglio di Stato, Sezione terza, 13 novembre 2014, n.5587
46. Consiglio di Stato, Sezione terza, 9 luglio 2013, n.3647
47. Corte Costituzionale, 17 novembre 2010, n. 325
48. Corte Costituzionale, 14 gennaio 2011, n.24
49. Consiglio di Stato, Sezione terza, 27 marzo 2011, n.1724
50. Consiglio di Stato, Sezione terza, 4 agosto 2005, n.4207: contra Consiglio di Stato, Sezione terza, 30 aprile 2019, n.2804
51. Consiglio di Stato, Sezione terza, 13 novembre 2014, n.5587
52. B.R. NICOLOSO, La criticità nell’assegnazione delle sedi farmaceutiche di cui alla Legge n, 27/2012, in Rass Dir. Farm., 2017, fascicolo 5, pag. 047 sgg
53. TAR Calabria, Reggio Calabria, 28 dicembre 2018, n.781, contra TAR Lombar-dia, Brescia, 30 luglio 2014, n.890
54. M.TARABUSI-TROMBETTA-B.R.NICOLOSO, Le società di capitali in farmacia, Convegno Cosmofarma, Bologna, 2015; M.TARABUSI-G.TROMBET-TA, Intervista al Sole 24 Ore, 27 settembre 2017; M.LUCIANI, La farmacia dopo la Legge n.124/2017, relazione alla Assemblea Federfarma Roma, 27 settembre 2017, ripresa a Cosmofarma, Bologna, 22 aprile 2018; P.GUIDA-A.RUOTOLO-D.BOGGIANI, Le società per la gestione delle farmacie private, in Consiglio nazionale del notariato, Studi d’impresa, n.75/2018; B.R.NICOLOSO, La riforma normativa della disciplina delle farmacie private, in Rass.Dir.Farm. 2018, fascicolo 3, pag.514; id. Ancora sulle società speziali per l’esercizio delle farmacie private, in Giust.Amm. – Riv.Dir.Pubblico, 2018, fascicolo 11 (on line), ripreso in Le Corti fiorentine, 2018, fascicolo 2, pag.88 sgg. G.A.FERRO, Concorrenza a l’italienne osservazioni sulla recente apertura della titolarità di farmacie alle società di capitali, in Riv. Centro Doc. Eur. Della Università Kore, 2018, fascicolo 12; R.CAVALLI, La legge sulla concorrenza n.124/2017: Le novità nel settore farmaceutico, in Sanità pubblica e privata, 2019, fascicolo 1, pag.58 sgg;
55. B.R.NICOLOSO, La riforma copernicana delle farmacie territoriali, in Sanità pubblica e privata, 2002, fascicolo 2, pag.235 sgg.
56. B.R.NICOLOSO, La quota maggioritaria del 51% da riservare ai farmacisti nelle società speziali titolari di farmacia: una panacea oppure un’aporia?, in Rass.Dir.Farm. 2019, fasc.2, pag272 sgg.; id. Il dilemma cinquantuno per cento, in Punto Effe, 2019, fascicolo 9; id. L’elephant célebès, in Punto effe, 2019, fascicolo 10; P.GUIDA – A. Ruotolo – D. BOGGIANI, Le società per l’esercizio delle farmacie private, op.loc.cit
57. B.R.NICOLOSO, La sospensione dall’esercizio della professione nelle società speziali, in Rass.Dir.Farm. 2017, fasc. 5, pag. 1229 sgg.
58.  B.R.NICOLOSO, La quota maggioritaria del 51% da riservare ai farmacisti nella società speziali titolari di farmacia: una panacea oppure un’aporia, op.loc.cit.
59. Corte costituzionale, 17 novembre 2010, n. 325
60. AGCM – ASI589 – 12 giugno 2019, in Bollettino AGCM n.24/2019
61. M.LUCIANI, La farmacia dopo la Legge n.124/2017, op.loc.cit.; A.RUOTOLO – D.BOGGIALI, Titolarità di più farmacie da parte di una s.r.l., in Consiglio del notariato, Ufficio studi, 2018, n.2; P.GUIDA, L’oggetto sociale nelle società di gestione delle farmacie, in Riv. Not., 2010, pag.39; P.GUIDA – A.RUOTOLO – D.BOGGIALI, Le società per la gestione delle farmacie private, in Consiglio del notariato, Ufficio studi, 2018, n.75.
62. B.R.NICOLOSO, Le aree d’intervento delle farmacie: concessione sanitaria ed autorizzazione commerciale, in Rass. Giur. Farm., 1991, fascicolo 4, pag. 6
63. Consiglio di Stato, Sezione terza, 7 settembre 2013, n.4128; Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 4 giugno 2018, n.69; contra, Consiglio di Stato, Sezione terza, 27 aprile 2018, n.2569
64. Corte Costituzionale, 26 marzo 2015, n. 50
65. Consiglio di Stato, Sezione terza, 14 settembre 2013, n.4667
66. Consiglio di Stato, Sezione terza, ordinanza 1 marzo 2013, n.751; Consiglio di Stato, Sezione terza, 19 settembre 2013, n.4667
67. Corte Costituzionale, ordinanza, 25 febbraio 2015, n.24
68. B.R.NICOLOSO, La revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche, in Rass.Dir.Farm., 2017, fascicolo 5, pag.947
69. Consiglio di Stato, Sezione terza, 14 febbraio 2017, n.652
70. Corte Costituzionale, 18 luglio 2014, n.216; Corte di giustizia UE, 5 dicembre 2013, C-159/12 e C-161/12, Venturini; Consiglio di Stato, Sezione seconda, parere 6 dicembre 2017 nel ricorso straordinario al Capo dello Stato RG 2374/2014 (inedito) 71. B.R.NICOLOSO – L.GIORDANI, I modelli di gestione delle farmacie private, op.loc,: id. I moduli di gestione delle farmacie comunali, op.loc.cit.; B.R. NICOLOSO, L’affidamento in forma concessoria della gestione delle farmacie comunali, in Sanità pubblica e privata, 2017, fascicolo 2, pag. 5 sgg.; id, La gestione delle farmacie comunali nelle leggi di stabilità e di crescita 2011-2012, in Giust.Amm., 2006, fascicolo 6; id. Le società partecipate di gestione delle farmacie comunali, in Sanità pubblica, 1996, fascicolo 5, pag.1097; id. La privatizzazione delle farmacie comunali attraverso le società partecipate di gestione, in Sanità pubblica, 1993, fascicolo 3, pagina 473; id. Gestione delle farmacie comunali per conto del titolare, in Sanità pubblica 1990, fascicolo 2, pagina 351; id. Evoluzione normativa nella gestione delle farmacie comunali, in Sanità pubblica 1990, fascicolo 6, pag.1329.
72. Consiglio di Stato, Sezione terza, 3 febbraio 2017, n.474
73. Corte Costituzionale, 24 luglio 2003, n.275
74. TAR Calabria, Catanzaro, Sezione seconda, 25 gennaio 2018, n.214; Consiglio di Stato, Sezione terza, 3 febbraio 2017, n.474
75. A.G.FERRO, Concorrenza a l’italienne, op.loc.cit.
76. P.GUIDA – A.RUOTOLO – D.BOGGIALI, La società per la gestione delle farmacie private, op. loc. cit.
77. TAR Lazio, Roma, Sezione seconda, 2 maggio 2019, n. 5557
78. Cassazione civile, Sezione Lavoro, 19 gennaio 2006, n.967; Consiglio di Stato, Sezione quarta, 4 giugno 1985, n.271; TAR Lazio, Roma, ordinanza 17 settembre 2018, n.5488 (obiter dictum)
79. B.R.NICOLOSO, La riforma normativa della disciplina delle farmacie private, in Giust.Amm,, 2016, fascicolo 6, on line;  id. Ancora sulle società speziali di capitali o con la partecipazione di capitali, in Rass. Dir. Farm. 2018, fasc. 3, pag.512 sgg. id. La riforma delle società speziali per l’esercizio delle farmacie private, ne Le Corti fiorentine, 2018, fasc.2, pag.87 sgg.
80. TAR Lombardia, Brescia, Sezione seconda, 16 gennaio 2013, n.20; TAR Veneto, Sezione prima, 20 marzo 2014, n.358
81. Sullo stesso uso della dizione “per quanto compatibile” si pone a contrariis la Guida per la redazione dei testi normativi, Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio, in G.U. 3 maggio 2001, n.101; C.DUCHI, L’incompatibilità compatibile, in Iusfarma, 2018, fasc,9; A.CECCHI. Riforma dell’ordinamento farmaceutico ad opera della legge sulla concorrenza e parere del Consiglio di Stato: un’interpretazione che per certi aspetti non convince, in Rass.Dir.Farm., 2018, fascicolo 2, pag. 292 sgg.; G.A.FERRO, Concorrenza a l’italienne, op.loc.cit.; B.R.NICOLOSO, Due laccioli da sbrigliare, in Punto Effe, 2019, fascicolo 12
82. Consiglio di Stato, Sezione terza, 4 settembre 2015, n.4128
83. B.R.NICOLOSO, Socio in utroque, in Punto Effe, 2018, fascicolo.4
84. B.R.NICOLOSO, Il 231 in farmacia, in Punto Effe, 2017, fasicolo.7
85. B.R.NICOLOSO, La sospensione dall’esercizio della professione, op.loc.cit.
86. AGCM – ASI 589B – 12 giugno 2019, in Bollettino AGCM n.15/2019
87. Consiglio di Stato, 21 marzo 2011, n. 1724
88. AGCM – CSI 2196 – 31 ottobre 2018, in Bollettino AGCM n.43/2018
89. Corte Costituzionale, 26 marzo 2015, n.50
90. TAR Lazio, Roma, 2 maggio 2019, n.5557
91. Collegio arbitrale di Catania, 6 dicembre 2018, in G.U. 10 aprile 2019, n.15
92. Consiglio di Stato, Sezione terza, 21 marzo 2011, n. 1724
93. Corte Costituzionale, 8 luglio 2013, n.275
94. Cassazione Civile, Sezione prima, 18 gennaio 2006, n.967
95. B.R.NICOLOSO, Il sistema farmacia come unicum di professione, struttura e servizio, a tutela di un diritto di libertà e di un dovere di salute, op.loc.cit.
96. B.R.NICOLOSO, Le responsabilità professionali, giuridiche e deontologiche del farmacista nel sistema farmacia, Rass.Dir.Farm. 2018, pag. 989

Note

L'articolo La vis espansiva della Legge n. 124/2017 sulle società speziali proviene da Giustamm.

SOMMARRIO- 1. Premessa – 2. Il cuore della pronuncia- 3. Cenni sulla “non candidabilità”-  4.L ‘art. 143 comma 11 TUEL -5. Considerazioni conclusive
“Il campo di indagine nella valutazione della condotta dell’amministratore locale ai fini dell’applicazione della misura interdittiva della  non candidabilità -ai sensi dall’art. 143 comma 11 del D.lgs. 267/2000- in armonia con i principi interpretativi esistenti, deve disancorarsi da una prospettiva meramente “soggettiva” dell’operato dell’amministratore ( capacità gestionale, correttezza nell’operato, sussistenza di condotte riconducibili a fatti costituenti reato) e ricollegarsi esclusivamente ad un’analisi “oggettiva” tesa a comprovare se i comportamenti sospetti determinino,  pur solo in via presuntiva, un’illecita ingerenza della criminalità nelle attività deliberative e gestionali dell’ente pubblico. Laddove il nesso tra condotta ed ingerenza non appaia chiaro, alla luce di un’analisi posta in essere caso per caso, la misura non può trovare applicazione.”

1. Premessa
Le conclusioni alle quali giunge la Prima sezione civile della Corte di Appello di Catanzaro si pongono a corollario di un ragionamento giuridico che prende le mosse da una lettura”meticolosa” del comma 11 dell’art. 143 del 267/2000[1]  e che brillantemente richiama  principi in tema di non candidabiltà già  formatisi nel diretto vivente.
Le indicazioni dell’Organo di secondo grado forniscono coordinate che si pongono in parziale disarmonia con la posizione del Tribunale di Castrovillari, primariamente adito, che con la sentenza appellata, la n. 4/2018, resa nel procedimento R.G. n. 899/2018, ha ritenuto insussistenti i presupposti per la dichiarazione di incandidabilità dei sigg. P.G. e G.L. mentre ha dichiarato l’applicazione della misura interdittiva nei confronti del Consigliere L.G.  ( rispettivamente sindaco e consiglieri comunali  del Comune calabrese di C.).
La Corte di Appello di Catanzaro pronunciandosi sul reclamo proposto dal Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t, avverso la sentenza del Tribunale di Castrovillari n. 4 del 19.11.2018, e sul reclamo proposto da L.G.  ha infatti accolto, acontraris al Giudice di prime cure, il reclamo proposto dal consigliere appellante e, in parziale riforma dell’impugnata sentenza, rigettato la dichiarazione di incandidabilità di L.G. comminata dei confronti dello stesso.
La pregevolezza della sentenza in corso di commento è tale per due ordini di motivi: il primo relativo al “percorso a ritroso” del Giudicante che ricalca con limpidezza i principi fondamentali in materia di presupposti applicativi per la misura della incandidabilità in seguito a scioglimento[2] del comune per infiltrazione mafiosa; il secondo che attiene alla chiarezza esplicativa con cui viene descritto  un dato normativo eccessivamente denso e per certi versi farraginoso.
In estrema sintesi, il Giudice ci ricorda che ogni qual volta la querelle si incentra su questioni delicatissime incidenti ” su status[3]” ( limitazioni al diritto elettorale passivo), quali quelle che attengono alle dichiarazioni di non candidabilità,  ruolo fondamentale nel coadiuvare l’indagine del giurista giocherà sempre  “un’idonea valutazione” del grado di interferenza delle condotte attribuite agli amministratori nella gestione dell’ente locale[4]. Valutazione idonea che non può prescindere, per poter essere oggettivamente ritenuta come tale, dalla piena consapevolezza della natura ontologica e dalla reale funzione dell’applicazione della misura interdittiva della quale si discorre.

2. Il cuore della pronuncia
Giova riavvolgere brevemente il nastro della vicenda contenziosa.
Con nota del 4.01.2018 il Ministero dell’Interno, come specificatamente previsto in termini procedurali[5], comunicava al tribunale di Castrovillari il risultato della procedura di scioglimento per infiltrazioni mafiose del comune di C., chiedendo così l’incandidabilità degli amministratori superiormente menzionati, considerati essere responsabili delle condotte che avevano imposto la misura nei confronti dell’ente locale.
Costituitesi le parti, con sentenza n . 4 del 19.11.2018 il tribunale di Castrovillari dichiarava la non candidabilità[6] del consigliere G., rigettando la richiesta nei confronti di P. e L.
A tale decisione il Ministero dell’Interno proponeva reclamo con atto depositato il 27.11.2018. Ulteriore reclamo veniva proposto da L.G. 
La  Corte di Appello riteneva la causa in decisione all’udienza del 23.5.2019.
Orbene, il giudice di secondo grado si riportava integralmente alle valutazioni del Tribunale di Castrovillari per ciò che concerne l’insussistenza degli elementi oggettivi relativi alle posizioni dei sigg. P. e L. mentre ribaltava  la posizione del G.
Dirimente ai fini della controversia e della stesura delle motivazioni della sentenza n. 43 del 2019, il richiamo ad un rigido orientamento della Corte di Cassazione, la quale sembra aver tracciato un percorso difficilmente aggirabile, oggi, dall’interprete ( Cass.ss.uu.n. 1747/2015 e Cass. N. 15038/2018). Il Giudice Monofilattico, difatti, sottolinea che la misura interdittiva contemplata dall’art. 143 comma 11 del D.lgs. 267/2000: ” rappresenta un rimedio extra ratio, volto ad evitare il ricrearsi delle situazioni che la misura dissolutoria ha inteso ovviare, e a salvaguardare così beni primari dell’intera collettività nazionale – accanto alla sicurezza pubblica, la trasparenza e il buon andamento delle amministrazioni comunali nonché il regolare funzionamento dei servizi loro affidati, capaci di alimentare la ” credibilità” delle amministrazioni locali presso il pubblico e il rapporto di fiducia dei cittadini verso le istituzioni- , beni compromessi o messi in pericolo, non solo dalla collusione tra amministrazioni locali e criminalità organizzata ma anche dal condizionamento comunque subito dai primi, non fronteggiabile secondo la scelta non irragionevolmente compiuta dal legislatore, con altri apparati preventivi o sanzionatori dell’ordinameno.” e che la stessa, stante l’incidenza su di un fondamentalissimo diritto, quale quello di elettorato passivo, deve essere giustificata da un “apprezzamento negativo in ordine alla condotta degli amministratori ed al contributo della stessa fornito alla determinazione della situazione che ha condotto allo scioglimento dell’amministrazione.”
Il campo di indagine, secondo la Corte d’Appello ed in armonia con il filone superiormente descritto, deve sempre spostarsi da una prospettiva meramente “soggettiva” dell’operato dell’amministratore ( capacità gestionale, correttezza nell’operato, sussistenza di condotte riconducibili a fatti costituenti reato) , ad una “oggettiva”, tesa a comprovare se i comportamenti sospetti, indicati dalle relative relazioni prefettizie, determinino, pur solo in via presuntiva, un’illecita ingerenza della criminalità nelle attività deliberative e gestionali dell’ente pubblico.
Nel caso specifico, i criteri di lettura appena esposti hanno supportato le motivazioni della Corte di Appello che, sulle scorte dell’assenza di un riscontro “oggettivo”[7] teso ad indicare l’incidenza di L.G:  nell’ azione amministrativa e contabile dell’ente, ha confutato il valore della documentazione prodotta in primo grado, dalla quale non si evincono comportamenti sintomatici di una condotta influente sulla vita dell’amministrazione stessa[8].
Il Giudice di seconde cure precisando la vaghezza delle risultanze documentali inerenti la posizione di L.G: e sottolineando il ricorrere di  altri  motivi ostativi per l’applicazione della misura,” rigettava la dichiarazione di non candidabilità di L.G., confutando gli aspetti legittimanti la sentenza di primo grado : “a) i movimenti di quote sospetti attenevano ad un lasso temporale nel quale il G. non ricopriva il ruolo di assessore comunale; b) i contratti ed i rapporti contenuti nella relazione prefettizia sono stati gestiti in grossa parte dal Commissario Prefettizio in carica; b) l’interdittiva antimafia che colpiva il G. interveniva nel 2016 dopo la cessione delle quote tra il G. e le sorelle ( titolari della ditta colpita dall’interdittiva); d)  dal contenuto della stessa interdittiva non si evinceva alcuna indicazione sulle responsabilità di L.G:.”
 
3. Cenni sulla ” non candidabilità”
La pronuncia in oggetto richiama principi fondamentali in materia, soffermandosi su una ipotesi particolare di non candidabilità, disciplinata dal comma 11 dell’art 143 del d.lgs. 267/2000[9].
L’incandidabilità viene considerata, a ben vedere, come una nuova figura di incapacità giuridica speciale che, differentemente dell’ineleggibilità e dell’incompatibilità, incide sulla legittimazione del diritto di “candidarsi” e non semplicemente sull’esercizio del diritto elettorale passivo[10].
L’istituto in questione trova una sua sistemazione  nell’ambito della legislazione antimafia. A tal proposito si segnala la  l. 10 febbraio 1962 n. 57[11], integrata poi da altre normative[12],  confluita nella l. 19 marzo 1990 n. 55[13].
Molti sono stati gli interventi di modifica del legislatore; il testo dell’art. 15 della l. 55/1990, infatti, non contemplava nella sua prima versione l’incandidabilità, ma prevedeva la sospensione dalle funzioni dei membri degli Esecutivi delle Regioni e degli enti locali, dei consiglieri comunali e provinciali e di altri enti, qualora fossero stati sottoposti a procedimento penale[14]o a misura di prevenzione, seppure con provvedimento non definitivo, per il delitto di cui all’art. 416 bis cod. pen.[15] oppure per i delitti di favoreggiamento commessi in relazione ad esso[16]. In sintesi, anche in assenza di un accertamento coperto da giudicato, la disposizione normativa permetteva la sospensione dalla carica nei casi di ipotizzato coinvolgimento in alcune categorie di reati. Oltre alla sospensione, la l. n.55/1990  prevedeva, anche, la decadenza dall’ufficio per le stesse figure di reato in caso di condanna passata in giudicato o di definitività del provvedimento giudiziario disponente la misura di prevenzione.
Orbene, tale impianto normativo veniva sostituito con la l. 18 gennaio 1992 n. 16[17], al dichiarato fine di intervenire “a monte“, attraverso l’introduzione dell’istituto dell’incandidabilità[18], inibendo di modo totale l’accesso alle cariche regionali e locali e limitando la misura della sospensione alla sola ipotesi in cui la sentenza fosse intervenuta dopo l’inizio del mandato.
Nello specifico, l’art. 1 della l. n. 16/1992, sostituendo i primi quattro commi dell’art. 15 l. 55/1990, prevedeva l’incandidabilità alle elezioni regionali, provinciali, comunali e circoscrizionali per quanti fossero stati – anche se non in via definitiva – condannati, o anche sottoposti a misure di prevenzione o  a procedimento penale, per una serie di fattispecie in materia di mafia, sostanze stupefacenti, armi e delitti contro la pubblica amministrazione (come, tra gli altri, peculato, concussione, corruzione)[19].
L’incandidabilità era, inoltre, prevista nelle peculiari ipotesi condanna definitiva, o comminata con  sentenza di primo grado confermata in appello, per delitti commessi con abuso dei poteri o violazione dei doveri inerenti ad una pubblica funzione o ad un pubblico servizio ( mercimonio della cosa pubblica), nonché per i casi di condanna definitiva, o con sentenza di primo grado confermata in appello, ad una pena non inferiore a due anni di reclusione, per delitto non colposo.
Egualmente era sancita nelle stesse fattispecie, l’impossibilità di ricoprire le cariche di Presidente della Giunta regionale, assessore e consigliere regionale, Presidente della Giunta provinciale, Sindaco, assessore e consigliere provinciale e comunale. L’eventuale elezione di soggetti che si fossero trovati nelle condizioni di legge appena dette era sanzionata con la nullità e l’organo che aveva deliberato la nomina o la convalida dell’elezione era tenuto a revocarla non appena fosse venuto a conoscenza dell’esistenza della causa di incandidabilità[20]..
In epoca più recente, il Parlamento ha dato corso ad un complesso percorso di riforma della disciplina dell‘incandidabilità faticosamente terminato, dopo quasi tre anni, nell’approvazione della l. n. 475 del 1999[21], che ha modificato l’art. 15 l. 55/1990.  Confermate, in linea generale, le ipotesi di reato ostative alla candidatura previste nelle leggi precedenti, la nuova disciplina dell’incandidabilità se ne differenziava profondamente, comminandola soltanto a seguito di sentenza definitiva di condanna ed in caso di misure, parimenti definitive, di prevenzione del Tribunale nei confronti di soggetti indiziati di appartenere ad associazioni di stampo mafioso. Veniva, altresì, introdotta  l’equiparazione dei provvedimenti giurisdizionali ex art. 444 c.p.p. (c.d. “di patteggiamento”) a quelle di condanna[22] e ripresentata la sospensione a tempo determinato, per un massimo di diciotto mesi, in caso di condanna non definitiva, o di misure non definitive di prevenzione, sfocianti in decadenza dalla carica nel caso di irrevocabilità delle medesime[23].
I medesimi indirizzi venivano trasposti, pedissequamente, nel T.U. degli enti locali[24], prevedendo all’art. 58 le cause di incandidabilità vera e propria, connesse alla condanna definitiva, eliminando dal testo (in ossequio all’autonomia regionale ex art. 123 Cost.) qualsiasi riferimento ai candidati al Consiglio regionale, alla Presidenza della Regione od alla nomina a membro di enti strumentali della Regione. L’art. 58, in particolare, attraverso un procedimento di ricognizione ed integrazione della disciplina previgente, parzialmente poi modificato dalla l. 140/2004, prevedeva l’incandidabilità alle cariche locali (Provincia e Comune) dei soggetti che avessero riportato una condanna definitiva per delitti di particolare gravità e pericolosità sociale (come, ad esempio, il delitto di associazione mafiosa, quello di traffico di sostanze stupefacenti), o per i delitti di cui agli artt. 314-320 c.p. L’incandidabilità era ulteriormente contemplata per quanti fossero stati condannati per abuso di poteri o violazioni di doveri inerenti ad una pubblica funzione o ad un pubblico servizio, per i soggetti che fossero stati condannati, sempre con sentenza definitiva, ad una pena non inferiore a due anni di reclusione per un delitto non colposo e, infine,  per i soggetti che fossero stati destinatari, in via definitiva, di una misura di prevenzione del Tribunale, in quanto indiziati di appartenere ad associazioni di tipo mafioso. Il terzo comma dell’articolo disponeva, inoltre, con l’intento di estendere l’ambito oggettivo di applicabilità della disciplina, l’applicabilità delle disposizioni di cui al co. 1 a qualsiasi altro incarico, la cui elezione o nomina fosse di competenza del Consiglio comunale, provinciale o circoscrizionale, ovvero della Giunta provinciale o del Presidente della Giunta comunale o del Sindaco, di assessori provinciali o comunali.
Il successivo art.59, invece, contemplava la sospensione e la decadenza di diritto da tutte le cariche, per le quali non è costituzionalmente necessario attendere una sentenza definitiva che accerti la responsabilità penale, per i soggetti che avessero riportato una condanna non definitiva per i delitti di particolare gravità e pericolosità sociale di cui all’art. 58, co. 1 lett. a), o per i delitti di cui agli artt. 314-320 c.p., per i soggetti che, dopo l’elezione o la nomina, fossero stati condannati in primo grado e in grado di appello ad una pena non inferiore a due anni per un delitto non colposo e per i soggetti che fossero stati destinatari di un provvedimento non definitivo dell’autorità giudiziaria recante una misura di prevenzione, in quanto indiziati di appartenere ad un’associazione di tipo mafioso. La sospensione, nelle ipotesi disciplinate dall’art. 59, operava ex lege; il quinto comma dello stesso articolo prevedeva, ulteriormente, la decadenza di diritto dalla data del passaggio in giudicato della sentenza di condanna o da quella in cui fosse divenuto definitivo il provvedimento di applicazione della misura di prevenzione.
Le disposizioni sull’incandidabilità sono state poi completamente riversate nel Decreto legislativo n. 235/2012 meglio noto come legge Severino[25].
 
4. L’art. 143 comma 11 TUEL
L’art. 143 T.U.E.L., come modifcato dall’art. 2, comma 30, della legge 15 luglio 2009, n. 94, prevede che “Fatta salva ogni altra misura interdittiva ed accessoria eventualmente prevista, gli amministratori responsabili delle condotte che hanno dato causa allo scioglimento di cui al presente articolo non possono essere candidati alle elezioni regionali, provinciali, comunali e circoscrizionali, che si svolgono nella regione nel cui territorio si trova l’ente interessato dallo scioglimento, limitatamente al primo turno elettorale successivo allo scioglimento stesso, qualora la loro incandidabilità sia dichiarata con provvedimento definitivo. Ai fini della dichiarazione d’incandidabilità il Ministro dell’interno invia senza ritardo la proposta di scioglimento di cui al comma 4 al tribunale competente per territorio, che valuta la sussistenza degli elementi di cui al comma 1con riferimento agli amministratori indicati nella proposta stessa. Si applicano, in quanto compatibili, le procedure di cui al libro IV, titolo II, capo VI, del codice di procedura civile“.
 Si è evidenziato che l’ipotesi di incandidabilità disciplinata all’art. 143, comma 11, T.U.E.L. presenta “presupposti, funzione ed effetti non assimilabili a quelli di cui all’ipotesi contemplata dall’art. 58 del medesimo T.U.E.L.”
Si è osservato, tra le peculiarità che connotano la norma, che mentre l’incandidabilità di cui all’art. 58 del T.U.E.L. consegue automaticamente al verificarsi dei presupposti enucleati dalla legge (sentenza di condanna definitiva per determinati delitti, applicazione di misure di prevenzione con provvedimento definitivo) e limita considerevolmente il diritto di elettorato passivo in quanto opera senza limiti di tempo ed è esclusa solo se è concessa la riabilitazione ai sensi dell’art. 178 c.p., l’incandidabilità di cui all’art. 143, comma 11, T.U.E.L. “deve essere dichiarata con un provvedimento definitivo di carattere giurisdizionale”, è circosrcitta sotto il profilo temporale, al primo turno elettorale successivo allo scioglimento[26] e, da un punto di vista territoriale, alle elezioni regionali, provinciali, comunali e circoscrizionali relative al territorio regionale in cui si trova l’ente locale il cui consiglio sia stato attinto dal provvedimento dissolutorio, ed è infine connessa non alla condanna definitiva per specifici titoli di reato (ovvero alla applicazione, sempre con provvedimento definitivo, di misure di prevenzione) “bensì a condotte, in ipotesi non contestate in sede penale, che abbiano dato causa allo scioglimento del consiglio dell’ente locale.[27]

5. Considerazioni conclusive
Il contesto emergenziale che affligge il Paese ha comportato la nascita di soluzioni normative che hanno dovuto necessariamente incidere sulla partecipazione democratica[28].
I titolari di cariche pubbliche e di governo devono necessariamente possedere requisiti morali, non soltanto giuridici, per ricoprire il ruolo ad essi assegnati ed adempiere alle funzioni di pubblico interesse alle quali sono chiamati.
Tuttavia, le limitazioni al diritto elettorale passivo devono essere ricondotte entro confini idonei allo scopo da realizzare: le cause ostative al “fondamentalissimo” diritto elettorale passivo devono aspirare a garantire il corretto esercizio del potere pubblico. Il raggio d’azione della non candidabilità è ampio ed è da dover ricondurre prima di tutto al buon andamento dei pubblici uffici[29].
Nondimeno, se l’opera di razionalizzazione in subiecta materia ha riguardato la sola incandidabilità di tipo parlamentare ( nella duplice forma di non candidabilità originaria e sopravvenuta) non si è ancora fatta chiarezza nella disciplina delle limitazioni del diritto elettorale passivo a livello regionale e locale.
Questo deficit di chiarezza denota un’allarmante disorganicità di una disciplina delicata e che riguarda la partecipazione alla vita democratica.
Come si è visto, attuali restano i dubbi con riferimento ai presupposti applicativi della non candidabilità connessa allo scioglimento dei consiglio comunali per infiltrazioni mafiosa.
Molti restano gli interrogativi: scioglimento ed incandidablità sono facce della stessa moneta? Il buon andamento prevale in un’opera di bilanciamento sulla titolarità di un diritto fondamentalissimo?
Ebbene, la non candidabilità, ancora oggi, è avvolta da un alone di mistero del quale se ne avverte un’impellente esigenza di dissipazione.
La sentenza in commento offre pertanto numerosi spunti di riflessione che partono dal caso pratico e pongono, poi, quesiti  di ” teoria generale” .
L’auspicio è che il Legislatore non perda tempo ed inizi un’opera di riorganizzazione normativa prodromica a guidare l’interprete, soprattutto a livello locale, così da evitare l'”abbandono”  dell’operatore del diritto alle sole indicazioni del dato giurisprudenziale, carente di quella forza che solo possiede il dato positivo.
 
 

Note

L'articolo La non candidabilità degli amministratori ex. art. 143 comma 11 del D.lgs. 267/2000: presupposti applicativi e nodi problematici.  proviene da Giustamm.

Con la recente ordinanza n. 18265 dell’8 luglio 2019, le Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione delimitano i confini dell’autodichia delle Camere1.

L’ordinanza affronta, nell’ambito di un regolamento preventivo di giurisdizione, la dibattuta questione della ridefinizione dei cd. vitalizi spettanti agli exparlamentari, già oggetto di un ampio contenzioso2.

Non è questo, tuttavia, l’aspetto più interessante della decisione; la pronuncia appare rilevante soprattutto per le affermazioni relative all’ambito dell’autodichia riconosciuta alle Camere e, in questo senso, può essere letta come il “seguito” della nota sentenza n. 262 del 2017, con la quale la Corte costituzionale si è pronunciata in tema di autodichia3.

Il ricorso preventivo di giurisdizione era stato presentato dall’ex deputato Paolo Armaroli.

L’ex parlamentare -dopo aver proposto ricorso al Consiglio di Giurisdizione della Camera dei Deputati per ottenere l’annullamento della deliberazione n. 14/2018 dell’Ufficio di Presidenza della Camera (in forza della quale il suo vitalizio era stato decurtato del 44,41%) e l’accertamento del proprio diritto a percepire l’assegno nella misura iniziale – si rivolge alla Corte di Cassazione chiedendole di dichiarare, per le stesse domande, la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario o, in via subordinata, di quello amministrativo4.

Le Sezioni unite si trovano, dunque, a pronunciarsi sui confini riconosciuti all’autodichia delle Camere e in particolare a chiarire quanto la Corte costituzionale aveva lasciato in sospeso con la sentenza del 2017.

Come è noto, in quella importante decisione, la Corte, risolvendo un conflitto di attribuzioni sollevato dalla Corte di Cassazione nei confronti del Senato della Repubblica, aveva, per la prima volta, affrontato e risolto la questione del fondamento costituzionale dell’autodichia5.

Secondo il giudice costituzionale, l’autodichia costituisce un riflesso della più ampia autonomia organizzativa riconosciuta alle Camere dall’articolo 64 Cost. ed è funzionale al migliore esercizio delle loro competenze. In questa prospettiva, «le Camere [&] hanno provveduto a disciplinare, attraverso le fonti di autonomia, il rapporto di lavoro con i propri dipendenti, poiché hanno ritenuto tale scelta funzionale alla più completa garanzia della propria autonomia»6.

Per questo motivo, secondo la Corte, «la conseguente riserva agli organi di autodichia dell’interpretazione e dell’applicazione di tali fonti non comporta un’alterazione dell’ordine costituzionale delle competenze e, in particolare, una lesione delle attribuzioni dell’autorità giudiziaria », rappresentando, al contrario, «il razionale completamento dell’autonomia organizzativa degli organi costituzionali in questione, in relazione ai loro apparati serventi, la cui disciplina e gestione viene in tal modo sottratta a qualunque ingerenza esterna»7.

In questo modo, la Corte chiarisce, in via definitiva, che l’ambito di competenza costituzionalmente riservato ai regolamenti parlamentari riguarda anche la cosiddetta autodichia e non soltanto l’organizzazione, il funzionamento e il procedimento legislativo. 

Il giudice costituzionale lascia invece sospesa la sorte delle norme regolamentari che estendono l’autodichia ai soggetti terzi, quali, per esempio, i fornitori di beni e servizi.

Anche se, in un obiter dictum, osserva che «l’autonomia normativa [&] ha un fondamento che ne rappresenta anche il confine: giacché, se è consentito agli organi costituzionali disciplinare il rapporto di lavoro con i propri dipendenti, non spetta invece loro, in via di principio, ricorrere alla propria potestà normativa, né per disciplinare rapporti giuridici con soggetti terzi, né per riservare agli organi di autodichia la decisione di eventuali controversie che ne coinvolgano le situazioni soggettive (si pensi, ad esempio, alle controversie relative ad appalti e forniture di servizi prestati a favore delle amministrazioni degli organi costituzionali)»8.

Tale obiter dictum aveva da subito fatto pensare che, qualora si sollevasse un conflitto su queste norme, la Corte potrebbe ritenerlo non solo ammissibile, ma anche fondato e, dunque, che la riserva di competenza riconosciuta ai regolamenti non si estenda anche a comprendere le norme che disciplinano tali controversie.

Nella decisione, tuttavia, il giudice costituzionale non identifica puntualmente i terzi, lasciando aperte una serie di ipotesi. Così, già all’indomani della pronuncia, la dottrina si era interrogata sulla possibilità che soggetti terzi rispetto alle Camere potessero essere considerati, per esempio, gli ex parlamentari9.

In questa pronuncia, la Corte di Cassazione ritiene che gli ex parlamentari non possano essere considerati terzi rispetto alle Camere di appartenenza e rispetto alla questione della attribuzione dei vitalizi, per questo motivo anche le controversie relative al cd. taglio dei vitalizi ricadono sotto la competenza degli organi interni delle Camere.

Le ragioni che secondo la Corte sorreggono tale ricostruzione sono individuabili innanzitutto nel fatto che gli ex parlamentari non possono essere considerati “soggetti terzi” solo perché la loro carica è cessata.

Per quanto riguarda il vitalizio, inoltre, esso può essere considerato come «la proiezione economica dell’indennità parlamentare per la parentesi di vita successiva allo svolgimento del mandato»10 e con quest’ultima ne condivide la funzione di garantire lo svolgimento del libero mandato.

In particolare, allo stesso modo dell’indennità prevista dall’art. 69 Cost., anche il vitalizio è funzionale a incentivare l’accesso al libero mandato parlamentare, venendo utilizzato dall’ex parlamentare al posto di un trattamento previdenziale ottenibile da un’attività lavorativa. In questa prospettiva, «come l’assenza di emolumento disincentiverebbe l’accesso al mandato parlamentare o il suo pieno libero svolgimento, rispetto all’esercizio di altra attività che sia lavorativa remunerativa; così l’assenza di un riconoscimento economico futuro del mandato parlamentare svolto varrebbe quale disincentivo, rispetto al trattamento previdenziale per un’attività lavorativa che fosse stata intrapresa per il medesimo lasso temporale»11.

Posta questa equivalenza, la Corte di Cassazione precisa che, sia per le questioni relative alle indennità dei parlamentari sia per quelle relative ai cd. vitalizi degli ex parlamentari, deve essere riconosciuta la competenza a giudicare degli organi interni delle Camere12.

L’autodichia, infatti, risponde alla finalità «di garantire la particolare autonomia del Parlamento e quindi rientra nell’ambito della suindicata normativa di "diritto singolare" la cui applicazione consente il superamento anche del principio dell’unicità della giurisdizione, in base al quale il giudice ordinario è dotato della giurisdizione generale e i giudici speciali previsti dalla Costituzione operano in via meramente derogatoria e sulla base di previsioni legislative»13.

Si tratta di affermazioni molto importanti da parte della Corte di Cassazione volte a delimitare il campo dell’autodichia delle Camere che, alla luce dell’identità di funzioni tra indennità e vitalizi, le Sezioni Unite finiscono per estendere, non solo alle controversie relative ai vitalizi degli ex parlamentari, ma anche a quelle che riguardano le indennità dei parlamentari.

Appare sorprendente, tuttavia, come la Corte non si preoccupi di motivare minimamente sul punto, sottolineando, in modo piuttosto sbrigativo, soltanto che «la previsione dell’autodichia per le controversie relative alle condizioni di attribuzione e alla misura dell’indennità parlamentare e/o degli assegni vitalizi per gli ex parlamentari [&]trova fondamento nella normativa "da qualificare come di diritto singolare" che si riferisce al Parlamento nazionale o ai suoi membri, a presidio della posizione costituzionale del tutto peculiare di indipendenza e autonomia loro riconosciuta dagli artt. 64, primo comma, 66 e 68 Cost.»14 Al contrario, appare tutt’altro che scontato che l’autodichia riconosciuta agli organi interni delle Camere possa essere esercitata anche nei confronti dei parlamentari15.

Alla luce della giurisprudenza costituzionale in tema di sindacabilità dei regolamenti parlamentari, questa decisione delle Sezioni Unite sembra rappresentare un nuovo significativo tassello della questione16.

Come è noto, infatti, la Corte costituzionale nella sentenza n. 120 del 2014 ha chiarito definitivamente che i regolamenti parlamentari non possono essere oggetto del sindacato di legittimità costituzionale in quanto atti privi di forza di legge17.

Secondo la Corte, tuttavia, essi possono essere oggetto di un conflitto di attribuzioni laddove risultino lesivi della sfera di competenza che la Costituzione attribuisce ad un altro potere dello Stato.

Con questa decisione, la Corte di Cassazione sembra invece intenzionata a non rivendicare la propria competenza in tema di giurisdizione per quanto riguarda le controversie relative a parlamentari e ex parlamentari, ritenendola al contrario radicata negli organi interni delle Camere18.

In questa prospettiva, il diritto dei parlamentari e degli ex parlamentari alla tutela giurisdizionale resta inevitabilmente compromesso, in quanto, per questi diritti, il conflitto di attribuzioni rappresenta, l’unica, seppure indiretta (perché rimessa alla decisione del giudice che si ritenga eventualmente leso nella sua sfera di attribuzioni), forma di tutela.

Come ricorda la stessa Corte di Cassazione, invece, i parlamentari potranno eccepire eventuali questioni di legittimità costituzionale sulle disposizioni legislative che disciplinano l’indennità ritenute lesive dei loro diritti, in quanto la Corte costituzionale ha riconosciuto la legittimità a sollevare questione di legittimità costituzionale agli organi del contenzioso interni alle Camere19.

Ma quale tutela è offerta agli ex parlamentari relativamente ai vitalizi, la cui disciplina non è contenuta in una legge e, secondo parte della dottrina, non è neppure a essa riservata?20

Fino ad oggi, infatti, i cd. vitalizi sono stati disciplinati esclusivamente con delibere degli Uffici di presidenza delle due Camere. Un tentativo di “legificare” la materia è stato fatto nella XVII legislatura, in cui è stato presentato il disegno di legge "Disposizioni in materia di abolizione dei vitalizi e nuova disciplina dei trattamenti pensionistici dei membri del Parlamento e dei consiglieri regionali", approvato alla Camera il 26 luglio 2017, che, tuttavia, non ha concluso l’iterparlamentare21.

Per quanto riguarda, invece, l’indennità parlamentare, la sua disciplina è contenuta nella legge del 1965, ma anche in questo caso, la legge ha lasciato ampio spazio agli atti delle due Camere. In particolare, sono gli Uffici di presidenza delle due Camere (rectius Ufficio di Presidenza alla Camera e Consiglio di Presidenza al Senato) a determinare la concreta misura del trattamento, sebbene sulla base di criteri individuati dalla legge22.

E’ su questo aggiramento della riserva di legge che potrebbe essere eccepita la questione di legittimità costituzionale sulla legge del 1965, anche se naturalmente non è sufficiente che la questione venga eccepita, è necessario che ci sia un giudice che ritenga di doverla sollevare. 

Ma gli organi interni delle Camere, a prescindere da quello che ha affermato la Corte nella sentenza del 2017 e prima ancora la Corte EDU nella nota sentenza Savino del 2009, sarebbero organi terzi ed imparziali?

L’indirizzo delle Sezioni unite sembra dunque attestarsi nel senso di un riconoscimento e addirittura un ampliamento dell’ambito di autodichia riconosciuto alle Camere. Ma cosa potrebbe accadere se un parlamentare o un ex parlamentare, dopo che gli organi di autodichia abbiano respinto il suo ricorso, proponesse ricorso al giudice competente e quest’ultimo, ritenendosi leso nelle sue attribuzioni, sollevasse conflitto di attribuzioni di fronte alla Corte costituzionale? A questo punto, «si vedrà se quest’ultima, a fronte di una fattispecie diversa sotto il profilo soggettivo (parlamentari e non dipendenti delle Camere) ma uguale nella sostanza (terzietà e imparzialità degli organi di autodichia?), confermerà o meno quanto deciso con la sentenza n. 262»23.

La partita sembra allora tutt’altro che conclusa24.

1 Per commento a tale ordinanza cfr. anche S. Galdieri, Autodichia del Parlamento, giustizia domestica e verifica dei poteri, in www.diritticomparati.it 25.7.2019; G. Bonomo, La Cassazione giudice dell’attrazione in autodichia, in Questione giustizia, 2019; E. Rinaldi, Le vacillanti colonne d’Ercole dell’autodichia e i paradossi dell’antipolitica: tra volontà di “fare giustizia” dei privilegi dei parlamentari, ingiustificate disparità di trattamento e collocazione dei regolamenti parlamentari nel sistema delle fonti, in Consulta online, 2019.

2 Come è noto, dal 2012, entrambe le Camere hanno abolito i vitalizi spettanti agli ex parlamentari, che sono stati sostituiti da un ordinario trattamento previdenziale cui i parlamentari contribuiscono con trattenute sull’indennità durante il loro mandato. Cfr. Il regolamento per il trattamento previdenziale dei deputati e il regolamento delle pensioni dei Senatori. Tali misure si inseriscono in una stagione di più ampia riduzione dei costi della politica.

3R. DICKMANN, La Corte costituzionale consolida l’autodichia degli organi costituzionali, in Federalismi.it, 20.12.2017; N. LUPO, Sull’autodichia la Corte Costituzionale, dopo lunga attesa, opta per la continuità, in www. forumcostituzionale.it 21.12.2017; G. BUONOMO, La Corte, la sete e il prosciutto, in www.forumcostituzionale.it, 20.1.2017; L. BRUNETTI, Giudicare in autonomia: il nuovo vestito dell’autodichia, in www.forumcostituzionale.it, 29.1.2017; L. CASTELLI, Il “combinato disposto” delle sentenze n. 213 e n. 262 del 2017 e i suoi (non convincenti) riflessi sull’autodichia degli organi costituzionali, in Osservatorio AIC, 2018; G. MAROLDA, Fumata nera per il punto di equilibrio tra l’autonomia costituzionale delle Camere e del Presidente della Repubblica e il potere giudiziario. Breve nota alla sentenza n. 262/2017 della Consulta, in www.forumcostituzionale.it, 20.2.2017; G. BARCELLONA, I “paradisi normativi” e la grande regola dello Stato di diritto: l’autodichia degli organi costituzionali e la tutela dei diritti dei “terzi”, in www.forumcostituzionale.it, 31.3.2017; G. D’AMICO, La Corte adegua la sua autodichia alla «propria» giurisprudenza ma fino a che punto?, in www.forumcostituzionale.it, 23.4.2018.

4 La delibera dell’Ufficio di Presidenza dispone la rideterminazione della misura degli assegni vitalizi, diretti e di reversibilità, e delle quote di assegno vitalizio dei trattamenti previdenziali pro rata, diretti e di reversibilità. Cfr. deliberazione dell’Ufficio di Presidenza della Camera n. 14 del 12 luglio 2018 e deliberazione del Consiglio di Presidenza del Senato n. 6 del 6 ottobre 2018.

5 La Corte aveva dichiarato la questione inammissibile in sede di giudizio di legittimità costituzionale sia nella sentenza n. 154 del 1985 sia nella più recente 120 del 2014, nella quale aveva, tuttavia, indicato la strada della sindacabilità dei regolamenti parlamentari in sede di conflitto di attribuzioni.

6 Così Corte cost., sent. n. 262 del 2017, punto 7.3 del Considerato in diritto.

7 Cfr., ancora, Corte cost., sent. n. 262 del 2017, punto 7.3 del Considerato in diritto.

8 Corte cost., sent. n. 262 del 2017, punto 7.2 del Considerato in diritto.

9 In questo senso, cfr. S. M. Cicconetti, Diritto parlamentare, Torino, 2019, 91.

10 Così, Cassazione, sez. unite civ., ord. 18265 del 2019.

11 Cfr., Cassazione, sez. unite civ., ord. 18265 del 2019. La Corte costituzionale si è espressa sulla natura dei vitalizi, prima della loro sostanziale riforma, con la sentenza n. 289 del 1994, nella quale ha sottolineato che «non sussiste una identità né di natura né di regime giuridico" tra i vitalizi e le pensioni ordinarie derivanti da rapporti di pubblico impiego». Questo argomento è ripreso, anche dopo le profonde modifiche cui sono stati soggetti i vitalizi, dalla Corte di cassazione nell’ordinanza in commento.

12 Alla stessa sorte vengono assoggettati anche i trattamenti di reversibilità spettanti a soggetti che con le Camere non hanno e non hanno mai avuto rapporti. Su tale profilo E. Rinaldi, Le vacillanti colonne d’Ercole dell’autodichia e i paradossi dell’antipolitica: tra volontà di “fare giustizia” dei privilegi dei parlamentari, ingiustificate disparità di trattamento e collocazione dei regolamenti parlamentari nel sistema delle fonti, cit., 19 ed E. GIANFRANCESCO, La fine della XVII Legislatura e la questione dei vitalizi dei parlamentari, in Quad. cost., n. 4/2017, 887.

13 Cfr., ancora, ord. n. 18265.

14 Così, ord. n. 18265.

15 Cfr. S. M. Cicconetti, Diritto parlamentare, cit., 91.

16 Come osserva E. Rinaldi, Le vacillanti colonne d’Ercole dell’autodichia e i paradossi dell’antipolitica: tra volontà di “fare giustizia” dei privilegi dei parlamentari, ingiustificate disparità di trattamento e collocazione dei regolamenti parlamentari nel sistema delle fonti, cit., 1 ss. questa posizione della Corte di Cassazione è ribadita anche dalla successiva ordinanza n. 18266 del 2019. Con questa ordinanza, le Sezioni Unite civili della Cassazione decidono sulla diversa questione della cessazione dell’erogazione dell’assegno vitalizio e della pensione in favore di deputati che abbiano riportato condanne definitive per reati di particolare gravità.

17 Su questa importante decisione cfr. in dottrina A. Ruggeri, Novità in tema di (in)sindacabilità dei regolamenti parlamentari, in una pronunzia-ponte della Consulta (a margine di Corte cost. n. 120 del 2014), in Consulta online, 2014; R. Dickmann, Tramonto o rilegittimazione dell’autodichia delle Camere?, in Federalismi.it, 14.5.2014; A. Lo Calzo, Il principio di unicità della giurisdizione costituzionale e la giustizia domestica delle Camere, in Federalismi.it 14.5.2014; L. Testa, La Corte salva (ma non troppo) l’autodichia del senato. Brevi note sulla sent. Corte cost. n. 120 del 2014, in Federalismi.it, 14.5.2014; G. Buonomo, Il diritto pretorio sull’autodichia, resistenze e desistenze, in www.forumcostituzionale.it; L. Brunetti, Un significativo passo avanti della giurisprudenza costituzionale sull’autodichia delle camere, in www.forumcostituzionale.it ; R. Ibrido, “In direzione ostinata e contraria”. la risposta della Corte costituzionale alla dottrina della sindacabilità dei regolamenti parlamentari, in Rivista AIC, 11.7.2014; T. F. Giupponi, La Corte e la “sindacabilità indiretta” dei regolamenti parlamentari: il caso dell’autodichia, inwww.forumcostituzionale.it; R. Lugarà, I regolamenti parlamentari al vaglio di costituzionalità: la Consulta indica la strada, in Rivista AIC, 3/2014; M. Manetti, La Corte costituzionale ridefinisce l’autonomia delle Camere (ben oltre i regolamenti parlamentari e l’autodichia), in Osservatorio AIC, 3/2014.

18 La decisione si conclude con l’affermazione che «deve escludersi l’ammissibilità del presente ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione per l’assorbente ragione che non si profila l’eventualità che l’organo di autodichia al quale il ricorrente si è rivolto possa non decidere la controversia e che quindi l’attività già svolta in quella sede dal ricorrente possa risultare inutile, in considerazione della natura della controversia stessa e delle deduzioni della Camera dei deputati convenuta».

19 Cfr. Corte cost., sent. n. 213 del 2017 con cui la Corte ha ritenuto la Commissione giurisdizionale per il personale della Camera dei deputati giudice a quo. Su tale decisione cfr. L. Brunetti, Il “contributo di solidarietà” sulle pensioni degli ex dipendenti della Camera non viola l’autonomia dell’organo, in www.forumcostituzionale.it; R. Dickmann, La Corte costituzionale consolida l’autodichia degli organi costituzionali,  Federalismi.it, 20.12.2017; A. Lo Calzo, Il controllo di legittimità costituzionale sugli atti normativi interni di Camera e Senato (a margine della sent. n. 213 del 2017 della Corte costituzionale), in Consulta on line, 2017; L. Castelli, Il “combinato disposto” delle sentenze n. 213 e n. 262 del 2017 e i suoi (non convincenti) riflessi sull’autodichia degli organi costituzionali, in Osservatorio Aic, 1/2018; A. Vaccari, La Corte e l’autodichia degli organi costituzionali, in Rass. Parl., 2018, 319 ss.

20 I cd. vitalizi sono stati fino ad oggi disciplinati esclusivamente con delibere degli Uffici di Presidenza delle due Camere. In dottrina sono state sostenute invece tesi differenti, che così sono state sintetizzate dal parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato n. 1403 del 2018 (richiesto dal Consiglio di Presidenza del Senato prima di adottare la recente delibera sui vitalizi agli ex parlamentari): «a) quella della riserva relativa di legge, che muove dalla integrale riconducibilità del trattamento di quiescenza alla “indennità” di cui all’art. 69 Cost. e che, di fatto, riconosce allo strumento regolamentare attitudine meramente esecutiva o, al più, integrativa, nella complessiva logica di una concorrenza necessariamente cumulativa delle fonti; b) quella della (mera) preferenza di legge, che, di fatto, argomenta la maggiore idoneità dello strumento legislativo, in quanto atto non monocamerale e, come tale, utile a garantire una auspicata parità di trattamento, sotto il profilo economico, per i membri delle due Camere; c) quella della riserva di regolamento, che – in prospettiva esattamente reciproca – ritiene che la necessità di coinvolgere, in materia, entrambi i rami del Parlamento, costituirebbe, di fatto, un vulnus all’autonomia decisionale di ciascuna; d) quella della (mera) preferenza di regolamento; e) quella – infine – della concorrenza alternativa delle fonti che, in difetto di indicazioni della Carta costituzionale, riconosce alle Camere autonomia formale, in ordine alla scelta della fonte, prendendo atto, per un verso – sul piano storico e retrospettivo – che, allo stato, lo strumento regolamentare è risultato quello concretamente elettivo, ma non escludendo né precludendo – sul piano politico e prospettico – l’utilizzazione della legge, in funzione di omogeneizzazione dei trattamenti».

21 Si tratta dell’A.C. 3225 trasmesso al sentato il 27 luglio 2017. Sul quale cfr. le audizioni di G. Azzariti, M. Belletti, G. Cerrina Feroni, M. Luciani, G. Cazzola, M. Esposito, N. Lupo, E. Menegatti e A. Morrone presso la Commissione Affari Costituzionali del Senato pubblicate in Osservatorio Aic, 3/2017.

22 Cfr. la legge 31 ottobre 1965, n. 1261, così come modificata dall’art. 1, comma 52 della legge 23 dicembre 2005, n. 266.

Sui problemi posti dalla concreta determinazione della misura dell’indennità si sofferma ampiamente A. Manzella, Il parlamento, 2003, 259 ss.

23 Così, S. M. Cicconetti, Diritto parlamentare, cit., 91. Per tale soluzione cfr., più di recente, anche E. Rinaldi, Le vacillanti colonne d’Ercole, cit., 21.

24 Per parafrasare il titolo del noto saggio in tema di autodichia di G. Floridia, Finale di partita, in Dir. proc. amm., 1986, 270 ss.

Note

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Dall’esame della giurisprudenza penale sia di merito sia di legittimità, in tema di reati edilizi, il rapporto o connessione esistente tra l’ordinamento amministrativo e quello penale risulta essere un effetto o una conseguenza derivante non soltanto dalla tipizzazione normativa di alcune fattispecie di reato, ma anche dal processo penale, sottoponendo il giudizio ad un “confronto” diretto con principi ed istituti propri del diritto amministrativo.
Sin dalla emanazione della legge sull’abolizione del contenzioso amministrativo (L. 2245/1865) si è posto un quesito di fondamentale rilevanza nel panorama dottrinale e giurisprudenziale: il rapporto nascente dalla “interferenza” tra distinte discipline giuridiche, di carattere penale ed amministrativo.
In particolare, emerge la necessità di indagare l’influenza che il diritto amministrativo esercita sul diritto penale non solo in base alla disciplina generale e ai principi propri del diritto amministrativo, ma anche alla luce del ruolo svolto dall’atto amministrativo rispetto alla fattispecie penale, in modo tale da ritenere, in astratto, ammissibile o meno, da parte del giudice penale, l’utilizzo di categorie afferenti il diritto amministrativo, funzionali, nel dettaglio, a qualificare la fattispecie di reato.
La differenza tra i due ordinamenti si manifesta soprattutto alla luce del rapporto tra la norma e la realtà, dato che nel diritto amministrativo maggiore è la mediazione tecnica, ossia la separazione tra la norma e la realtà.
Ciò è provato dal concetto stesso di “funzione amministrativa“, definita da Benvenuti come il potere che si fa atto, per cui l’interposizione a mo’ di diaframma di una valutazione della pubblica amministrazione implica, rispetto alla rappresentazione fattuale della realtà, una chiara distinzione strutturale tra gli ordinamenti. Aspetto significativo può essere tratto dal differente significato che assume la condotta o il comportamento nei rispettivi ordinamenti, posto che nel diritto penale non è assolutamente ignota la categoria del comportamento, dato che tutti i reati sono comportamenti, differentemente dal diritto amministrativo laddove il comportamento qualificato come “amministrativo” trova una propria dimensione e giustificazione giuridica[1].
Peraltro, anche il concetto di “attività” (concetto che sintetizza la presenza sia di atti sia di comportamenti qualificati) non può essere utilizzato concettualmente nel diritto penale, essendo di per sé un concetto già tecnico, di tal che nella disciplina penalistica si fa riferimento diretto alla “condotta”, termine capace di circoscrivere la fattispecie penale nell’esclusivo ambito penale.
Così, nel diritto penale le categorie del diritto amministrativo trovano un riconoscimento specifico come nel caso dei reati “atto amministrativo”: sono fattispecie penalmente illecite che costituiscono reati “tecnici”, capaci di assimilare le categorie elaborate da altri ordinamenti[2].
Ciò posto, la ragione per cui sia presente un problema di “interferenze” è riconoscibile anche in ragione della consistenza del giudicato penale e, in particolare, dei suoi effetti extrapenali.
Il problema, tuttavia, presenta sfaccettature complesse, specie per la posizione assunta dalla giurisprudenza in merito agli effetti del giudicato, idonea a specificare la connessione tra ordinamento penale e ordinamento amministrativo.
La giurisprudenza amministrativa[3] specifica il valore attribuito all’art. 654 c.p.p., concernente l’efficacia extrapenale della sentenza penale, asserendo che la nozione di fatti materiali deve essere limitata alla realtà fenomenica, materiale e storica che ha determinato il convincimento del giudice penale e non può essere anche riferita all’ulteriore procedimento di sussunzione logica del materiale probatorio svolta dal giudice stesso anche attraverso processi argomentativi (la cui articolazione non riguarda l’accertamento del fatto, ma la valutazione di esso).
Si tratta di un corollario del principio secondo cui i mutamenti della disciplina del processo penale giustificano sempre meno la compressione del diritto alla prova e del principio del libero convincimento del giudice che l’efficacia extrapenale del giudicato penale comporta.
Pertanto, il fatto materiale accertato in sede penale può e deve essere autonomamente valutato nell’ambito del giudizio amministrativo senza che operi al riguardo alcun vincolo di pregiudizialità[4].
Peraltro, seguendo il limite oggettivo del giudicato, come indicato dall’art. 654 c.p.p., è evidente, secondo la giurisprudenza amministrativa, che “sotto il profilo oggettivo, il vincolo copre solo l’accertamento dei “fatti materiali” e non anche la loro qualificazione o valutazione giuridica, che rimane circoscritta al processo penale e non può condizionare l’autonoma valutazione da parte del giudice amministrativo o civile. Da ciò deriva che l’eventuale qualificazione giuridica in termini di invalidità (annullabilità o nullità) che il giudice penale dovesse attribuire al provvedimento amministrativo rilevante nella fattispecie di reato esulerebbe, in quanto tale, dal vincolo del giudicato, atteso che il giudizio di invalidità non riguarda l’accertamento del fatto, ma la sua qualificazione giuridica”.
Il che ha poi condotto la medesima giurisprudenza[5] a ritenere che “la valutazione incidentale della legittimità di un provvedimento che il giudice penale talvolta compie al fine di stabilire se sono integrati gli elementi della fattispecie tipica, non attiene all’accertamento dei fatti materiali, e rileva solo sul piano della qualificazione giuridica. Il giudizio di invalidità provvedimentale, infatti, anche quando presuppone l’accertamento di fatti materiali, rappresenta sempre un quid pluris rispetto all’attività di accertamento, perché comunque involge la qualificazione giuridica del fatto accertato e la sua sussunzione sotto un determinato paradigma normativo. La valutazione giuridica di invalidità (o validità) è estranea, quindi, al vincolo extra moenia che ai sensi dell’art. 654 Cod. proc. pen. deriva dal giudicato penale».
Nel dettaglio, la qualificazione giuridica che il giudice penale dà al fatto riconducendolo alla fattispecie di reato non riesce a vincolare il giudice amministrativo nel rispetto della separazione e indipendenza dei giudizi.
Tale considerazione risulta essere valida laddove l’accertamento-valutazione dell’atto non si consolida attraverso il vincolo del giudicato, ma rimane ancora qualificabile dallo stesso giudice amministrativo.
Peraltro, appare opportuno, in via del tutto logica e razionale, segnare il limite o il confine del sindacato del giudice penale proprio in virtù di una sentenza irrevocabile del giudice amministrativo: tuttavia tale preclusione non si estende ai profili di illegittimità, fatti valere in sede penale, che non siano stati dedotti ed effettivamente decisi in sede amministrativa.
Innanzi a tale limite del potere del giudice penale, rimane l’autonomia della giurisdizione penale rispetto a quella amministrativa e l’assoluta rilevanza ed inderogabilità del giudice ordinario nella valutazione dell’atto amministrativo illegittimo: pertanto la Cassazione ha affermato che “l’effetto preclusivo resta confinato ai casi in cui un provvedimento giurisdizionale del giudice amministrativo passato in giudicato abbia espressamente esaminato lo specifico profilo di illegittimità dell’atto fatto valere, incidentalmente, in sede penale, richiamando, per le diverse ipotesi, quanto già affermato in materia di processo esecutivo, sulla esclusiva rilevanza del giudicato amministrativo rispetto alle questioni dedotte ed effettivamente decise e non anche a quelle deducibili.[6]
La qualificazione operata dal giudice ordinario comporta una diversa rilevanza rispetto all’attività giudiziale del giudice amministrativo, dato che, nelle ipotesi del sindacato del giudice ordinario, l’accertamento da quest’ultimo operata con riferimento all’atto è soltanto strumentale alla definizione del fatto e della fattispecie rilevante dal punto di vista penale.
Il che non esclude che la medesima qualificazione, consistente nella valutazione degli elementi costitutivi o vizianti dell’atto amministrativo, rappresenti il punto di collegamento o di connessione tra ordinamenti, dato che la stessa struttura dell’atto, anche dal punto di vista patologico, debba essere oggetto di valutazione giudiziale, influenzando direttamente il giudizio sulla fattispecie di reato (contravvenzionale).
Nel dettaglio è il diritto amministrativo (con tutti i suoi principi ed istituti) ad entrare in un distinto giudizio, influenzandone l’operatività diretta all’accertamento del fatto penalmente rilevante.
Allora, è chiaro che il problema oggetto della presente analisi coinvolga molteplici aspetti afferenti non soltanto la fattispecie penale, ma anche l’operato del giudice ordinario, il quale non può non esimersi da un giudizio o valutazione dell’attività amministrativa, mediante una serie di strumenti giuridici e di limiti idonei a circoscrivere, nel rispetto della separazione dei poteri, il proprio sindacato.
In particolare, la stessa conformazione della fattispecie penale, che nel caso in esame si concentrerà sui reati edilizi, implica, nel dettaglio, non soltanto il compito di indagare la struttura della fattispecie penale, attraverso il rinvio ad atti o provvedimenti amministrativi, ma anche la necessità di inquadrare nel dettaglio il ruolo del giudice penale e il sindacato ad esso competente con i relativi strumenti decisori, ad esso spettanti,  in relazione all’esame della tipicità del fatto e dei poteri disapplicatori, di cui alla legge abolitiva del contenzioso amministrativo (L. n. 2245 del 1865).
Con la legge sull’abolizione del contenzioso amministrativo si è perseguito l’obiettivo di garantire i c.d. diritti individuali, attraverso una adeguata ripartizione del contenzioso amministrativo: il che ha portato ad evidenziare l’importanza di un giudice indipendente rispetto alla pubblica amministrazione, al quale sia attribuita la protezione dei diritti fondamentali dei cittadini[7].
È “in virtù della separazione dei poteri” che il giudice ordinario ben può controllare la legalità dell’azione amministrativa[8].
Nella legge del 1865 si pone l’istituto della “disapplicazione” come un rimedio di carattere processuale[9], che permette al giudice penale di decidere il caso concreto portato alla sua attenzione, considerando l’atto stesso come “tamquam non esset”, ossia considerandolo improduttivo dei sui effetti tipici rispetto al processo che il giudice ordinario è tenuto ad espletare.
Il che pone la necessità di distinguere concettualmente la disapplicazione dal medesimo sindacato operato dall’organo giurisdizionale ordinario.
Segnatamente, mediante il sindacato del giudice penale, l’attività giudiziaria si esplica mediante un giudizio “critico” sulla legittimità, ossia del rispetto dei parametri previsti dal legislatore, traducendosi nella verifica dei requisiti di legalità, rilevante in varia guisa ai fini dell’accertamento dell’integrazione di una norma incriminatrice da parte di una condotta umana.
Diversamente, con la disapplicazione il giudice ben può esercitare le proprie funzioni, senza tener conto di un determinato atto amministrativo, ritenuto illegittimo: in particolare, con la disapplicazione, il giudice non estende la sua funzione ad un giudizio concernente la patologia dell’atto in termini di inesistenza, invalidità (nullità e annullabilità), considerandolo improduttivo dei suoi effetti tipici limitatamente al processo che è chiamato a decidere (“cognitio incidenter tantum“).
Allora è la disapplicazione a presupporre il sindacato del giudice amministrativo.
Il potere-dovere di disapplicazione del giudice deriva in primo luogo dalla legge abolitiva del contenzioso amministrativo (L.A.C.) e, in secondo luogo, da altre fonti normative, (come l’art. 4 disp.prel.c.c valevole come criterio di risoluzione dei conflitti tra norme, l’art. 101 comma 2 Cost, che sancisce il principio di soggezione del giudice alla legge ed, infine, l’art. 2 c.p.p. concernente la cognizione incidenter tantum del giudice penale sulle questioni amministrative).
Inoltre, la questione non deve essere circoscritta alla sola interferenza “esterna” che l’atto amministrativo pone nei confronti della fattispecie penale, ma anche all’influenza che il medesimo provvedimento amministrativo svolge sui singoli elementi del reato, posto che il medesimo  interviene come elemento oggettivo-strutturale del reato, e ben può anche influenzare l’assetto o la consistenza della colpevolezza (psicologica e normativa) del  soggetto agente, responsabile della condotta criminosa.
Di tal che il giudice penale ben può desumere dalla consistenza giuridica dei principi e degli istituti del diritto amministrativo non soltanto la sussistenza o meno di un atto incidente sull’assetto oggettivo del reato, ma anche sull’elemento soggettivo del soggetto agente, dimostrando invero come la consistenza psicologica (colpevolezza psicologica del dolo e della colpa) o la conoscenza della norma (colpevolezza normativa) possono risentire della complessità degli istituti del diritto amministrativo.
La stessa giurisprudenza di merito e di legittimità, come vedremo nel dettaglio più avanti, non sembra essere all’oscuro di tale quesito, intervenendo, invero, in modo esaustivo, anche se in via del tutto casistica, sugli effetti complessi della disciplina amministrativa sull’approccio soggettivo del soggetto agente.
Dalla formulazione del c.d. “fatto tipico” sorge il problema di individuare non soltanto la sussistenza di elementi di diritto amministrativo, come il provvedimento, ma anche la specifica collocazione del medesimo rispetto alla formulazione della fattispecie di reato, posto che non soltanto all’interno, ma anche all’esterno del reato può essere collegato[10].
In particolare, c’è l’ipotesi in cui l’atto amministrativo rilevi all’esterno rispetto alla fattispecie senza entrare a comporre direttamente la norma, ossia senza essere elemento integrante o costitutivo, come nel caso in cui sia adottato un atto di ammissione all’oblazione, atto capace di estinguere il reato oppure anche nell’ipotesi della richiesta del Ministro della Giustizia, operante come condizione di procedibilità dei reati di cui agli articoli 7 e seguenti del c.p.
L’atto amministrativo può entrare in contatto con la fattispecie di reato, configurandosi come elemento scriminante, ossia come causa di giustificazione del reato, come nell’ipotesi dell’ordinanza contingibile ed urgente che autorizza la commissione di un fatto altrimenti integrante reato, rientrante nella fattispecie di cui all’art. 51 c.p.
Altra situazione può essere ravvisata nel caso in cui un provvedimento risulti essere mezzo esecutivo della condotta di reato, posto che è lo stesso atto amministrativo ad integrare la condotta penalmente rilevante: è il caso dell’abuso di ufficio in cui nella versione dell’art. 323 c.p. si è stabilito che il reato consiste nel fatto del pubblico ufficiale o incaricato di un pubblico servizio che violando norme di legge o di regolamento intenzionalmente procura ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale. In tal caso la condotta consiste proprio nell’adozione di un atto amministrativo violativo di norme di legge o di regolamento[11].
Ben più complesso è il caso in cui il medesimo atto amministrativo rilevi all’interno, come elemento compositivo della fattispecie, dato che è possibile indagare molteplici aspetti come nell’ipotesi di atto amministrativo, “presupposto” del reato, per cui la condotta esecutiva integrante la fattispecie viene in essere come ipotesi di divieto, dell’ordine legalmente dato dall’autorità, la cui inosservanza integra la fattispecie di cui all’art. 650 c.p.
È tuttavia opportuno evidenziare lo spettro di indagine che il giudice (diverso da quello amministrativo) può effettuare sull’atto, non solo per il disposto normativo dell’art. 29 c.p.a., ma anche per l’art. 21 octies della legge n. 241/1990, relativo ai vizi di annullabilità.
Il che ha condotto a valutare del puntuale dettato normativo dell’art. 21 octies, il quale ha inteso i vizi di incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge come cause di annullabilità del provvedimento amministrativo, determinando la conseguenza di assicurare piena autonomia concettuale all’annullabilità rispetto al potere giudiziale di annullamento[12].
Posto ciò il problema del sindacato da parte di un giudice diverso da quello amministrativo si pone al cospetto del vizio di eccesso di potere, dato che una tesi negativa (Sezioni Unite penali del 1955) affermarono, proprio in relazione all’art. 650 c.p., che il controllo che il giudice penale è chiamato ad esercitare sugli atti amministrativi non può estendersi fino al punto di sindacare l’uso della potestà discrezionale da parte della pubblica amministrazione, posto che anche il sindacato non può risolversi in una indagine sul merito dell’atto[13].
Invero, non può essere sostenuta la tesi negativa, dato che la discrezionalità amministrativa non è un potere libero, ma pur sempre sindacabile dal giudice, in ossequio al principio di legalità dell’azione amministrativa.
Peraltro, nel corso del tempo e delle riforme legislative, la natura dell’eccesso di potere ha mutato i connotati, trasformandosi da vizio ad accertamento sintomatico in patologia inerente alla violazione dei principi generali sulla attività amministrativa, avvicinandosi notevolmente alla cognizione della violazione di legge.
Posto ciò, non è da escludere l’estensione del sindacato del giudice anche al merito amministrativo, con specifico riferimento alla sua consistenza amministrativa, dato che è ben possibile trovarsi al cospetto di un “apparente merito amministrativo” idoneo a celare un “merito privato” di natura criminosa: segnatamente, non verrebbe sindacato la convenienza o l’opportunità dell’atto, ma solo accertato che un merito amministrativo esista e non vi sia in realtà il perseguimento di una finalità criminosa[14].
Esplicato sinteticamente la rilevanza delle patologie dell’atto amministrativo nel sindacato del giudice penale, occorre evidenziare gli effetti (restrittivi o ampliativi) del provvedimento amministrativo capaci di produrre ulteriori conseguenze nell’ipotesi di sindacato mediante disapplicazione del giudice penale.
Pertanto è necessario discernere il caso in cui l’atto amministrativo sia un atto restrittivo della posizione soggettiva del privato (come nel caso dell’ordine o divieto dell’autorità la cui violazione o inosservanza è penalmente perseguita) dall’ipotesi in cui l’atto amministrativo che funzioni da possibile presupposto della condotta sia un atto ampliativo della sfera giuridica, come nel caso di un atto autorizzativo (si pensi al permesso di costruire di cui al d.p.r. n. 380/2001).
È allora evidente che il giudizio sull’atto amministrativo da parte del giudice penale ben può generare effetti in bonam partem o in malam partem, a seconda della rilevanza restrittiva o ampliativa dell’atto.
Di modo che, mentre nel primo frangente non sono sorti problemi ermeneutici rilevanti, dato che, considerando l’atto “tamquam non esset” ai fini della sua valutazione, la fattispecie di reato, consistente nell’inosservanza dell’ordine, non verrebbe integrata, producendo l’istituto della disapplicazione un effetto processuale positivo, nel secondo viceversa, le conseguenze sarebbero opposte, cioè negative, posto che il sindacato del giudice penale, mediante disapplicazione, coinvolgerebbe un atto ampliativo, il quale, ritenuto “tamquam non esset” per la sua invalidità, produrrebbe effetti negativi per avere il soggetto agito illegalmente sulla base di un titolo invalido.
È l’ipotesi in cui il giudice è tenuto a verificare se il reato possa dirsi essere integrato quando il soggetto abbia costruito sulla base di un titolo abilitativo, tuttavia ritenuto dal medesimo giudice illegittimo e, conseguentemente, disapplicato e considerato equivalente alla fattispecie contemplata ex art. 17 lett. b L. 101970, art. 20 lett. b L. 481985 refluiti nell’art. 44 del T.U. edilizia.
Certo è che, oltre alla fattispecie di cui all’art. 650 c.p. laddove la discussione è più teorica che pratica, le fattispecie specificamente indagate in questo contesto sono inquadrate nell’art. 44 T.U. edilizia, per la costruzione in assenza di titolo abilitativo.
Si è allora discusso sulla ravvisabilità di questo reato non soltanto nel caso espresso dall’art. 44 lett. b, ma anche nel caso di chi costruisce sulla base di un permesso di edificare illegittimo.
Si è discusso in merito alla ravvisabilità del reato di lottizzazione abusiva di cui all’art. 40 T.U. edilizia, nell’ipotesi in cui la lottizzazione sia stata autorizzata, ma, ciononostante, la stessa sia in contrasto con la programmazione dell’assetto del territorio come risultante di una serie di atti a valenza tecnicamente normativa e cioè di atti di rango primario a carattere programmatorio, come il piano regolatore generale, il regolamento edilizio, etc.
In un primo momento, la giurisprudenza prevalente riteneva che il sindacato debba passare per l’esercizio del potere di disapplicazione di cui all’art. 5 L.A.C., in modo da ravvisare il potere-dovere di controllo della legittimità dell’atto.
È adesso una tesi recessiva ma prevalente fino agli anni ’80.
È l’art. 5 il fondamento normativo di questo potere-dovere di sindacare la legittimità dell’atto, il che ha posto il problema di definire il potere di controllo e il limite entro il quale questo sindacato del giudice penale debba estendersi.
La giurisprudenza ha messo in risalto l’art. 5, valorizzando le sue prescrizioni secondo le quali il giudice ordinario deve verificare la conformità dell’atto alle norme dell’ordinamento non solo nell’ipotesi del precedente art. 4 L.A.C. (che prevede che sia il G.A. ad annullare l’atto lesivo di posizioni soggettive) ma “anche in ogni altro caso“.
In tal modo tale interpretazione avrebbe dovuto indurre ad estendere l’ambito di operatività del potere di disapplicazione, estendo il potere disapplicatorio non soltanto nell’ipotesi in cui si sia al cospetto di una incidenza restrittiva del soggetto, operando effetti in bonam partem come nell’art. 650 c.p.
Ciò avrebbe dovuto indurre ad estendere l’ambito di operatività del potere di disapplicazione del giudice ordinario dovendosi ritenere che al giudice penale spetti lo strumento della disapplicazione non soltanto quando l’atto produca effetti restrittivi o negativi sul soggetto da esso attenzionato (operatività in bonam partem), come nell’ipotesi di cui all’art. 650 c.p., ma anche nel caso in cui vengano esaminati atti al privato favorevoli, produttivi di effetti estensivi della posizione soggettiva vantata, così da generare mediante la disapplicazione un effetto negativo, in peius, nei confronti del beneficiario dell’atto.
Si tratta in questa ultima ipotesi del caso dell’autorizzazione a costruire – (oggi permesso) – che risulti viziato. I vizi di legittimità imporrebbero al giudice il dovere di disapplicazione producendo, conseguentemente, gli effetti negativi, in quanto, mediante i poteri di cui all’art. 5, il provvedimento favorevole verrebbe considerato “tamquam non esset” e la condotta, seppur originaria lecita, verrebbe, per tal ragione, parificata a chi costruisce senza provvedimento.
I palesi effetti sfavorevoli, contrari ai principi di tassatività e di irretroattività, hanno fatto maturare critiche in dottrina e in giurisprudenza.
In particolare il principio di tassatività  reca con sé il corollario applicativo del divieto di analogia “in malam partem” della fattispecie penale: l’equiparazione dell’ipotesi di costruzione sulla base di un titolo illegittimo, poi ritenuto “tamquam non esset” con l’ipotesi di costruzione in assenza di permesso a costruire, implicherebbe, in concreto, una estensione dell’ambito applicativo dell’art. 44, al di là dei casi tipizzati dal legislatore, e quindi dare luogo ad un’inammissibile applicazione analogica in malam partem, vietata dall’art. 14 disp. prel. c.c., che prevede il divieto di analogia per tutte le leggi penali e per le leggi cosiddette eccezionali.
Peraltro, oltre al principio di tassatività, si è ritenuto che una estensione così ampia della tecnica disapplicatoria genererebbe contrasti con il principio di irretroattività (art. 25 Cost e art. 2 c.p.) nella parte in cui implica la perseguibilità penale di colui il quale, sulla base del permesso illegittimo, ha posto in essere una condotta al momento non rientrante nella fattispecie contravvenzionale di cui all’art. 44.
Il che evidenzia come la sopravvenuta disapplicazione produrrebbe effetti retroattivi contrastanti con la previsione di cui all’artt. 25 Cost. e 2 c.p.
Pertanto, nelle ipotesi in cui il provvedimento ricada all’interno della fattispecie penale si è giunti alla valutazione di intendere il sindacato giurisdizionale come potere di accertamento-controllo della tipicità (tesi della tipicità), essendo il giudice penale chiamato a verificare la corrispondenza della fattispecie concreta con quella astratta, tipizzata dal legislatore.
In particolare, risultato l’atto amministrativo parte costitutiva del reato, l’attività giudiziaria non abbisogna dello specifico potere disapplicatorio, ben potendo esercitare quei poteri di accertamento della rilevanza penale del fatto concreto in cui opera la legittimità o illegittimità del provvedimento[15].
Nell’ambito della tesi della tipicità si sono delineate nel corso degli ultimi quarant’anni, due subposizioni, finalizzate ad indicare, per un verso, una rilevanza solo formale della tipicità (tesi della tipicità formale) e, per altro verso, un valore anche sostanziale della tipicità (tesi della tipicità sostanziale).
Conseguentemente, avallando la prima posizione interpretativa, concernente il valore formale della tipicità, una parte della giurisprudenza ha circoscritto il sindacato del giudice penale, alla sola presenza o meno del provvedimento amministrativo. L’accertamento della legittimità o illegittimità dell’atto può essere ammesso solo nell’ipotesi in cui sia la medesima norma incriminatrice a contenere un riferimento testuale esplicito alla legittimità o meno dell’atto amministrativo, elevando ad elemento costitutivo testuale l’elemento della legittimità o meno dell’atto amministrativo, come nel caso dell’art. 650 c.p. in cui il legislatore tipizza un esplicito riferimento testuale alla legittimità del provvedimento.
Al di fuori di quest’ipotesi al giudice penale non competerebbe verificare la legittimità dell’atto e quindi l’autorità giurisdizionale dovrebbe fermarsi a verificare se un atto amministrativo esista e in particolare se non sia inesistente, cioè che non sia stato adottato in carenza di potere in astratto. Soltanto nell’ipotesi in cui l’atto sia esistente e non in carenza di potere, al giudice non spetterebbe alcuna verifica della legittimità dell’atto.
Seguendo una impostazione sostanziale della tipicità, il giudice vedrebbe ampliato il proprio spettro di indagine e di sindacato, ben potendo verificare i requisiti di legittimità dell’atto, non soltanto nelle ipotesi in cui sia la medesima norma ad evidenziare la presenza dell’elemento della legittimità, quale elemento costitutivo ed essenziale della norma, ma anche in tutte quelle circostanze in cui, a fronte del silenzio della norma, la legittimità dell’atto possa dirsi elemento costitutivo della fattispecie sulla base dell’interpretazione della norma, dovendo tenere in particolare conto della finalità della norma e quindi anche dei beni che la medesima intende presidiare (oggettività giuridica del reato).
Se la tesi della tipicità formale appare più coerente con i principi di legalità e tassatività, la teoria della tipicità sostanziale consente una maggiore e più effettiva tutela nei confronti del cittadino, sebbene si presti al rischio di mutamenti o oscillazioni giurisprudenziali, come nelle ipotesi qui indagate di costruzione in assenza di titolo edilizio.
Infatti diverse sono le tappe che hanno segnato l’interpretazione giurisprudenziale.
In un primo momento (prima fase) la giurisprudenza avallò la tesi volta alla disapplicazione, dovendolo considerare “tanquam non esset” nell’ipotesi di illegittimità del titolo, realizzando, conseguentemente, un effetto in malam partem: tuttavia, sul piano dell’elemento soggettivo del reato, quest’orientamento cercò di recuperare gli effetti negativi derivanti dall’ampliamento dell’interpretazione dell’elemento oggettivo, valorizzando in favore del soggetto l’elemento psicologico della mera colpa, così come indicato dall’art. 42 comma 4 c.p.
Pertanto, tranne le ipotesi di eclatante o macroscopica illegittimità dell’atto o nell’ipotesi in cui l’atto fosse il risultato di un’attività collusiva criminosa, la “buona fede” del soggetto agente risultava idonea ad escludere l’assenza della colpa, sulla base della normale presunzione di legittimità degli atti amministrativi.
In un secondo momento (seconda fase), l’orientamento giurisprudenziale cambiò, ritenendo sufficiente valutare l’esistenza del titolo, senza estendere l’ambito applicativo della disapplicazione. Il che ha condotto a valorizzare pienamente la tipicità della fattispecie penale, dovendo, in ossequio al dettato normativo, il giudice penale soltanto verificare l’esistenza o meno del titolo edilizio[16].
In tale frangente, l’intervento delle Sezioni Unite n. 3 del 1987 (Sezioni unite “Giordano”) chiarì, sostenendo la tesi delle “soluzioni differenziate”, l’utilizzo della disapplicazione soltanto in alcune determinate ipotesi, alla luce del ruolo svolto dall’art. 5 L.A.C. volto ad ammettere l’uso dello strumento disapplicatorio nelle ipotesi di lesione o di messa in pericolo di un diritto soggettivo e quindi nell’ipotesi in cui l’atto amministrativo risulti essere restrittivo di una posizione giuridica del privato[17].
Nel caso di permesso di costruire, atto di carattere ampliativo, il giudice penale potrebbe, secondo le Sezioni Unite del 1987, continuare a verificare la legittimità dell’atto amministrativo, non attraverso l’art. 5 L.A.C., ma mediante il sindacato penale dell’atto procedendo, secondo la tesi della tipicità, alla valutazione della corrispondenza del fatto concreto alla fattispecie astratta delineata dal legislatore, in cui l’atto amministrativo (legittimo o illegittimo) costituisce un elemento costitutivo.
Pur seguendo la teoria delle soluzioni differenziate, nell’ipotesi di atto ampliativo, le Sezioni unite aderirono all’orientamento della tipicità sostanziale, secondo cui al giudice penale compete di verificare la presenza dei requisiti di legittimità (o illegittimità) in base all’interpretazione normativa, tenendo conto della ratio normativa della fattispecie penale.
E la sentenza delle Sezioni unite, dopo aver aderito alla tesi della tipicità sostanziale, cionondimeno, ha ritenuto che il bene tutelato dall’art. 20 della legge n. 47/85 sia un bene solo formale: secondo le Sezioni unite, il legislatore avrebbe richiesto che qualsiasi forma di costruzione fosse sottoposta ad un previo controllo della p.a., cosicché il reato deve ritenersi sussistente nell’ipotesi in cui il soggetto costruisce in assenza del titolo anche se nel pieno rispetto della disciplina urbanistica edilizia di settore (come il P.R.G., il piano attuativo ed il regolamento edilizio). Questo perché il bene giuridico protetto non è il bene sostanziale della conformità dell’opera costruita rispetto alla disciplina urbanistica ed edilizia ma è il bene formale strumentale a che l’attività edilizia sia effettuata soltanto dopo che vi sia stato l’atto amministrativo autorizzatorio.
Pertanto, le Sezioni Unite del 1987 finirono per concludere nel senso che il giudice penale debba verificare soltanto che un provvedimento vi sia stato, ragione per cui la stessa sussistenza dell’atto autorizzatorio permette di concludere che il bene protetto (individuato appunto nel bene strumentale del previo controllo) sia oramai soddisfatto.
Pertanto, fino alla sentenza Giordano rimanevano saldi i confini sul sindacato del giudice penale limitati all’esistenza giuridica dell’atto e preclusi alla legittimità dell’atto, dato che il bene giuridico tutelato è individuato proprio nel previo controllo.
Peraltro, la stessa Cassazione con la sentenza “Bisceglia” del 1989 ha cercato di superare la posizione della precedente Sezioni unite, muovendo dalle radici storiche della disciplina giuridica dell’istituto della disapplicazione, mettendo in risalto che la legge sulla abolizione del contenzioso amministrativo è sorta come delimitazione dei poteri dello Stato in quel tempo e per fare salvo il controllo di legalità dei giudici anche sugli atti amministrativi, in certi limiti; peraltro, l’art. 5 L.A.C. non distingue tra atti nei confronti dei quali può essere effettuato il controllo di legalità e tra atti che ne sono immuni.  Ogni atto della pubblica amministrazione è soggetto al controllo di legalità dei giudici e deve essere disapplicato se non conforme a legge.
Solo con le Sezioni Unite n. 11635/1993 c.d. “Borgia”, la Cassazione è riuscita a superare la precedente impostazione, abbandonando ogni riferimento all’art. 5 L.A.C. come base giuridica del potere di controllo di legittimità dell’atto, ritenendo sempre che il giudice penale sia chiamato a verificare la legittimità dell’atto amministrativo mediante il suo normale potere di accertamento della tipicità del fatto.
Vertendosi in tema di norme penali in bianco, il giudice penale è, nell’esercizio della potestà penale, tenuto ad accertare la conformità tra ipotesi di fatto (opera eseguendo ed opera eseguita) e fattispecie legale, in vista dell’interesse sostanziale che tale fattispecie assume a tutela, nella quale gli elementi di natura extrapenale suddetti convergono organicamente assumendo un significato descrittivo.
Il potere di accertamento penale del giudice fuoriesce pertanto dai binari dell’art. 5 “in quanto tale potere non è volto ad incidere sulla sfera dei poteri riservati alla pubblica amministrazione, e quindi ad esercitare un’indebita ingerenza, ma trova fondamento e giustificazione in un’esplicita previsione normativa, la quale postula la potestà del giudice di procedere ad un’identificazione in concreto della fattispecie sanzionata”.
La Cassazione del 1993 valorizza il bene sostanziale a che ogni forma di intervento edilizio si svolga in coerenza con la disciplina edilizia complessivamente intesa come risultato non solo dal titolo edilizio ma a monte dalle norme primarie, dalle norme di piano regolatore generale ed attuativo, dal regolamento edilizio (in particolare modo le norme tecniche di attuazione del piano regolatore generale).
Peraltro la stessa giurisprudenza della Cassazione (Sez. 3, n. 12389 del 21/2/2017, Minosi), ripercorrendo quanto sostenuto nel corso degli anni, ha affermato che per l’accertamento dell’illegittimità, non può che riferirsi alle finalità della disciplina urbanistica e ai presupposti per il rilascio del permesso di costruire che l’art. 12 D.P.R. n. 380/2001 individua nella “conformità” alla previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente, con la conseguenza che, dalla non conformità del titolo abilitativo alla normativa posta a monte che ne regola l’emanazione e alle diposizioni di settore, deriva l’illegittimità rilevante ai fini del giudizio penale.
Valutazioni poi confermate dalla successiva giurisprudenza come nella pronuncia della Cassazione n. 17866 del 29.03.2019[18] in cui si dà conto dell’evoluzione del sindacato del giudice penale, mettendo in evidenza il potere di accertamento della tipicità del giudice penale.
Pertanto compito del giudice penale è quello di verificare la corrispondenza tra l’opera costruita o costruenda e l’opera edilizia che la normativa di settore consente sia realizzata, questo essendo il bene giuridico presidiato dalla disciplina urbanistica: di conseguenza il giudice ben può ravvisare la sussistenza del reato anche in presenza di un titolo edilizio[19].
Aspetto di particolare rilevanza posto che la struttura del reato contravvenzionale di cui all’art. 44 d.p.r. n. 380/2001[20], recependo l’art. 20 della Legge n. 47/1985, modificata ed integrata con D.L. 23 aprile 1985 n. 298 convertito nella L 21 giugno 1985 n. 298, si connota per la sua esigua formulazione, condensando in poche parole le previsioni di numerose ipotesi incriminatrici. Pertanto all’interno dell’articolo in esame si ricava che:

1. Lett. a)[21], sanzionando l’inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità esecutive previste dallo stesso D.P.R., nonché dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici e dal permesso di costruire, reprime l’intervento in contrasto:

1. con la pianificazione,
2. con il regolamento,
3. con le altre fonti della disciplina della edificazione,
4. parziale difformità dal permesso di costruire.

2. Lett. b), sanzionando la costruzione in totale difformità o assenza del permesso di costruire nonché la prosecuzione dei lavori dopo l’ordine di sospensione degli stessi, reprime l’intervento:

1. In totale difformità dal permesso di costruire,
2. In assenza di permesso,
3. In violazione dell’ordine di sospensione

3. La lett. c), sanziona

1. La lottizzazione abusiva;
2. Gli interventi edilizi nelle zone sottoposte a vincolo storico, artistico, archeologico, paesistico, ambientale, in variazione essenziale, in totale difformità o in assenza del permesso di costruire.

Invero, sebbene la condotta non sia realmente esplicitata (se non appena accennata nella lettera c), il punto di connessione delle distinte disposizioni risulterà essere proprio la condotta caratterizzata dall’intervenuto mutamento edilizio o urbanistico del territorio comunale, attuato con opere o – almeno nella lett. c) – con atti di rilevanza giuridica.
Ciò che diverge è il piano di accertamento richiesto nelle lettere, in quanto mentre nella prima lettera, si pone il problema della conformità o meno alle previsioni di fonti generali o particolari della edificazione, nelle successive disposizioni si fa precipuamente riferimento alla coerenza tra l’attività di edificazione con il permesso ad edificare, mentre nella lettera finale (lett. c) si individua, per la lottizzazione abusiva, la sussistenza di vincoli territoriali all’edificazione e l’alterazione del carico urbanistico dell’area.
Pertanto, la trasgressione di norme strumentali di natura amministrativa, destinate ad affidare alla pubblica amministrazione la mediazione degli interessi coinvolti e il contemperamento dei valori di cui essi sono espressione[22], costituisce l’oggetto della contravvenzione edilizia: è l’assenza del preventivo vaglio amministrativo o il contrasto con esso[23] a costituire il carattere illecito delle attività edilizie.
La stessa individuazione delle contravvenzioni edilizie all’interno del D.P.R. n. 380 del 6 giugno 2001 volto a chiudere un articolato normativo volto da un lato a regolamentare il c.d. ius aedificandi, il diritto a costruire e dall’altro a reprimere le condotte di “abuso edilizio” dimostra la stretta connessione strutturale tra diritto penale (contravvenzioni) e disciplina amministrativa (urbanistica).
Posto ciò si pone il problema di individuare l’interferenza o la connessione tra la disciplina urbanistica o il provvedimento amministrativo e l’elemento della colpevolezza così come disciplinata per le contravvenzioni (edilizie) e quindi quale sia l’incidenza del primo sull’atteggiamento soggettivo del soggetto agente: segnatamente, il problema concerne l’incidenza diretta che il provvedimento amministrativo o la disciplina urbanistica ha sulla rappresentazione e volontà (elemento psicologico del reato) per un verso e sulla coscienza dell’antigiuridicità (colpevolezza normativa) [24]  per altro verso.
Del resto l’importanza della questione dell’elemento soggettivo all’interno delle fattispecie contravvenzionali, tra cui gli illeciti edilizi, si contrappone alla logica sanzionatoria di matrice amministrativa, di cui agli articoli 30 e seg. D.P.R. 380/2001, come descritta dalla giurisprudenza amministrativa dell’Ad. Plenaria n. 9/2018, che in particolare, a fronte del carattere vincolato del provvedimento sanzionatorio, senza alcun necessario supporto motivazionale, impone una sanzione di carattere reale nei confronti del proprietario, indipendentemente dall’autore della condotta.
Viceversa nell’illecito penale alla violazione delle regole urbanistiche non può essere negato il collegamento con l’elemento soggettivo della colpevolezza psicologica e normativa, anche in ragione della medesima struttura normativa del reato edilizio.
Questa analisi non può non muovere dalla struttura del reato e, nel dettaglio, delle contravvenzioni, dovendo l’interprete interrogarsi sia sulla natura dell’elemento “colpevolezza” sia sulla sua individuazione nell’ambito dei reati contravvenzionali: ugualmente che nei delitti anche nelle contravvenzioni, accanto alla tipicità oggettiva, costituita dalla condotta materiale posta in essere dal soggetto agente, si pone altresì una tipicità soggettiva, ossia quell’elemento soggettivo di carattere psicologico, individuato nel dolo e nella colpa, idonea a instaurare un nesso psicologico tra condotta materiale e psiche del soggetto agente.
Oltre all’elemento dell’antigiuridicità, collocato come qualificazione normativa oggettiva, si individua un ulteriore elemento del reato, caratterizzato da una qualificazione normativa soggettiva, definibile come “colpevolezza normativa”, al cui interno di individuare le c.d. cause di esclusione della colpevolezza[25].
Mentre nel confronti della tipicità soggettiva, si tratta per l’interprete di indagare il rapporto causale dal punto di vista meramente psicologico, connotato pertanto da un approccio intimo del soggetto agente, ravvisabile attraverso l’indagine fattuale degli accadimenti materiale compiuti anche attraverso la condotta del soggetto agente[26], nei casi della colpevolezza normativa, l’interpretazione si concentra sull’autore del reato[27] e, segnatamente, sulle sue capacità individuali di potere comprendere il significato normativo della fattispecie penale e il disvalore penale della condotta. Ecco perché nell’alveo della colpevolezza normativa rientrano gli istituti di cui al Titolo IV, Libro I, c.p. concernenti il reo, e le sue condizioni di imputabilità e le scusanti di cui all’art. 5 c.p. e quelle specifiche previste nel codice penale.
Nella sua dimensione di elemento costitutivo della responsabilità penale, secondo la dottrina[28], la colpevolezza tende ad includere quegli elementi della responsabilità che non risultano tipizzabili all’interno della fattispecie illecita.
Il che pone il quesito di distinguere l’incidenza dell’elemento soggettivo della tipicità (dolo e colpa) oppure dell’elemento soggettivo della colpevolezza normativa senza confondere i due piani di indagini attraverso il rapporto con la disciplina del diritto amministrativo.
Se questa analisi rileva dal punto di vista generale, per quanto concerne le contravvenzioni e, segnatamente, i reati edilizi, appare utile distinguere l’elemento soggettivo, di cui all’art. 42, comma 4, c.p. e all’art. 43 c.p., dalla colpevolezza normativa, anche in ragione della diversa incidenza del provvedimento amministrativo e della disciplina generale di diritto urbanistico.
Con riferimento all’elemento soggettivo delle contravvenzioni, oggi, ritenuta superata la tesi della “sufficienza della suitas“[29], si sostiene diffusamente la tesi della “alternatività equivalente del dolo e della colpa”[30], alla luce degli articoli 42 comma 4 e 43 c.p.
Anche la giurisprudenza ha ritenuto che “la semplice volontarietà della condotta non sia sufficiente ad integrare l’elemento psicologico del reato contravvenzionale, occorrendo sempre ed inderogabilmente almeno la sussistenza della colpa”[31] .
Peraltro, ancora difficile rimane individuare l’accertamento della tipicità soggettiva nelle contravvenzioni.
Si è, infatti, dubitato del valore di una colpa presunta iuris tantum[32] con la conseguenza che la prova della mancanza di colpa debba essere fornita dall’imputato, dimostrando di aver compiuto tutto quanto poteva per osservare la norma violata[33], posto che non è ravvisabile alcun fondamento normativo e sistematico, anche alla luce dell’art. 187 c.p.p. che non ammette alcuna presunzione.
Anche un’altra posizione dottrinale, incentrando sulla mera realizzazione materiale del fatto, riduce la colpa all’ignoranza inevitabile della legge penale e quindi la inquadra nell’alveo della colpevolezza normativa[34]: in tale caso allora si sposterebbe il ragionamento o l’indagine sul requisito soggettivo da un elemento strettamente psicologico alla colpevolezza normativa, attinente alla rimproverabilità dell’autore del fatto.
Invero, il collegamento della colpa all’ignoranza della legge penale dipende strettamente dalla struttura dei reati contravvenzionali, come quelli di tipo preventivo-cautelare e in quelle di tipo ammnistrativo, laddove la colpa consista nella violazione della medesima norma strumentale (cautelare o amministrativa).
La conseguenza di un simile approccio ermeneutico porterebbe ad attribuire all’imputato l’onere di dimostrare di aver fatto tutto il possibile, cioè di aver compiuto ogni condotta rientrante nelle sue possibilità per uniformare la sua condotta alle disposizioni vigenti, senza riuscirvi per motivi a lui non imputabili e, conseguentemente raggiungere la soglia della scusabilità soggettiva.
Particolarmente attenta all’inquadramento dell’elemento soggettivo della buona fede è sia la giurisprudenza di merito sia la giurisprudenza di legittimità
Nel dettaglio, l’esclusione della colpa nel caso di un intervento di un elemento esterno all’agente concerne l’apporto che un soggetto estraneo o un accadimento accidentale muove nell’ambito della condotta posta in essere dal soggetto agente, responsabile dell’attività edilizia. In questo modo ad essere escluso è l’elemento rientrante nella tipicità soggettiva[35]: l’atteggiamento psicologico della contravvenzione edilizia si manifesta secondo la “buona fede” consistente nella “mancanza di coscienza dell’illiceità del fatto”, corroborata da un comportamento della medesima pubblica amministrazione, da un orientamento giurisprudenziale o comunque “da un fattore positivo esterno” posto che “non può essere determinata dalla mera non conoscenza della legge“.
In tal caso è opportuno precisare che tale conclusione debba essere rivalutata in base alla consistenza della colpa stessa, dovendosi evitare il rischio di confondere l’elemento soggettivo intimo con la colpevolezza normativa: in particolare, il rischio risulta essere presente in ragione della possibile confusione dovuta alla affermazione relativa alla “mancanza di coscienza dell’illiceità del fatto” (e quindi alla “convinzione della liceità del fatto”) con la consapevolezza dell’antigiuridicità del fatto[36], laddove la stessa Corte Costituzionale con la nota sentenza n. 364/1988 ha asserito che, con riguardo alla antigiuridicità del fatto, sia sufficiente la mera possibilità di conoscere la norma penale e che tale “conoscibilità” rilevi a livello di colpevolezza in senso normativo.
Invero dalla giurisprudenza sembra potersi ricavare che la buona fede sia strettamente connessa ad obblighi di diligenza, il cui rispetto si traduce nell’assenza della coscienza dell’illiceità e quindi nella “coscienza della liceità del fatto”: con l’adempimento di tutti gli obblighi ascritti al soggetto agente, anche di natura tecnica, connessi anche alla natura tecnica delle opere edilizie, è possibile delimitare il concetto stesso di colpa connesso alla buona fede. Infatti, la colpa, connessa alla buona fede, non può non tradursi nel rispetto delle regole di cui alla colpa non soltanto generica, ma anche specifica, in relazione, segnatamente, al ruolo del soggetto attivo.
All’opposto, a diverse conclusioni si dovrebbe giungere qualora ci si trovi al cospetto di un dato soggettivo concernente la consapevolezza del disvalore normativo della propria condotta, afferente alla conoscenza o conoscibilità del dettato normativo o delle peculiarità tecnico-giuridiche afferenti al provvedimento amministrativo presupposto dell’attività edilizia rifluente nella c.d. colpevolezza normativa.
La giurisprudenza al riguardo presenta numerose pronunce idonee ad evidenziare la complessità del problema.
Da punto di vista del nesso psichico, è possibile individuare pronunce volte a riconoscere la presenza dell’elemento psicologico doloso, diretto alla violazione della disciplina urbanistica, inquadrato nel medesimo disegno criminoso dell’istituto della continuazione, secondo la pronuncia del Tribunale di Napoli del 24/04/2014 n. 3830[37].
Nell’ipotesi di sussistenza o meno della colpa, la giurisprudenza ha precisato che, trattandosi di una contravvenzione, realizzabile sia per difetto di autorizzazione a lottizzare sia per contrasto con le prescrizioni di legge o con gli strumenti urbanistici, l’elemento soggettivo è integrato da una mera colpa.
Ciononostante, ha evidenziato come la piena consapevolezza dell’illiceità della lottizzazione abusiva esclude in radice la buona fede, anche in ragione di molteplici circostanze fattuali forniti dai dati progettuali necessari all’edificazione (Tribunale di Latina con la sentenza del 30/07/2007).
La giurisprudenza ha messo in evidenza come l’esclusione della buona fede debba essere collegata all’assenza dell’elemento soggettivo della colpa, come nel caso del Tribunale di Napoli (Tribunale Napoli sez. I, 23/10/2014, (ud. 17/10/2014, dep. 23/10/2014), n.13951) che ha asserito come l’attività di ripristino dello stato dei luoghi, pur non elidendo la sussistenza materiale dei reati edilizi, influisca indubbiamente sull’elemento “psicologico” del dolo e della colpa[38].
Alle stesse conclusioni è giunto il Tribunale Napoli, 01/04/2015, n. 2756 che ha valutato strettamente connessa la situazione di buona fede all’elemento psicologico del reato[39], escludendo sia l’intenzionalità delle condotte sia una omissione di diligenza in merito all’assunzione di dati informativi inerenti alla disciplina di legge per la fattibilità degli interventi edilizi.
Il Tribunale – sez. I, Napoli, 15/01/2015, n. 382 – ha inquadrato il profilo soggettivo del committente dei lavori nella buona fede collegata all’adempimento di un dovere ordinario di informazione idoneo ad escludere la sussistenza della colpa.
Da punto di vista della colpevolezza normativa, il Tribunale di Firenze mediante sentenza del 07/04/2016 n. 2026 ha evidenziato il ruolo della colpevolezza, collegandolo precipuamente nell’ignoranza scusabile-inscusabile.
In particolare, trattandosi di reati edilizi, possono essergli addebitati, anche a titolo di colpa, per inesatta o incompleta conoscenza delle norme di legge che disciplinano la materia edilizia: chi pone in essere un’attività in un settore specifico come quello edilizio ha infatti l’obbligo di informarsi sulle norme che regolano tale attività e pertanto l’eventuale ignoranza delle medesime non scusa; sarà possibile invocare l’inevitabilità dell’ignoranza della legge penale soltanto ove l’agente abbia assolto, con il criterio dell’ordinaria diligenza, al dovere di informazione su di lui incombente compiendo ogni accertamento utile per conseguire la conoscenza della legislazione vigente.
Anche la giurisprudenza della Cassazione ha fornito un notevole contributo all’inquadramento dell’elemento soggettivo delle contravvenzioni: infatti, non può non essere revocato in dubbio che, in ragione della natura di contravvenzioni penali, secondo i principi generali di cui all’art. 42 comma 4 c.p. e all’art. 43 c.p., la responsabilità per i reati può esser ascritta anche a titolo colposo (anche per la contravvenzioni di lottizzazione abusiva, sia negoziale sia materiale, si può ravvisare la responsabilità per colpa), dovendosi peraltro valutare i casi di errore scusabile sulle norme integratrici del precetto penale (art. 47 c.p.) e quelli di ignoranza della legge penale di cui all’art. 5 c.p. (Cass. pen., Sez. III, 22 aprile 2010, n. 34882).
Allora un utile contributo ben può essere trovato nella dimensione dell’errore, a seconda che le norme legislative, regolamentari ed amministrative integrino o meno la fattispecie penale: in tale caso la differente conformazione dell’elemento soggettivo dipende dal ruolo svolto dalla disciplina amministrativa e dal provvedimento amministrativo posto come premessa all’attività edilizia.
Una differente incidenza di questi ultimi elementi caratterizza l’errore e, di conseguenza, l’elemento soggettivo del reato: la diversa consistenza del medesimo errore incidente sul fatto, ossia in una diversa capacità di intendere la realtà o sul precetto, ossia sulla rilevanza o meno della fattispecie penale, secondo la teoria degli “effetti psicologici ultimi”[40].
Sebbene, da un lato, l’errore sul fatto possa derivare da un errore di fatto, ossia ad un errore di percezione dovuto anche per la scorretta applicazione di un criterio di inferenza scientifico o di comune esperienza, è possibile ricavare, dall’altro lato, anche un errore sul fatto da un errore di diritto in base alla scorretta applicazione di un criterio giuridico di qualificazione.
È anche il caso dell’errore indicato dall’art. 47 comma 3 c.p. secondo il quale  “l’errore su una legge diversa da quella penale esclude la punibilità, quando ha cagionato un errore su fatto che costituisce reato”, dovendosi indagare la reale consistenza della natura della “legge diversa da quella penale“: quest’ultima deve essere intesa come ogni norma, anche penale, diversa da quella incriminatrice e da questa richiamata per la definizioni della fattispecie penale, incidendo sull’ampiezza del precetto penale, ossia sulla definizione della classe di oggetti individuati dalla fattispecie, potendo ravvisarsi in tal caso l’incidenza dell’errore sul fatto (e non sulla esistenza o inesistenza del precetto penale di cui all’art. 5 c.p.), facendosi nel dettaglio riferimento ad un errore sul fatto riguardante le distinte norme che condizionino la riferibilità del precetto ai singoli fatti concreti, dando luogo ad una rappresentazione di un fatto diverso da quello tipico.
Differentemente dall’errore sul precetto o sul divieto, in cui si determina la rappresentazione di un fatto corrispondente a quello tipico e cionondimeno supposto lecito: in quest’ultimo caso il ragionamento si sposterebbe sulla colpevolezza normativa, avendo già l’autore del reato commesso un fatto tipico sia dal punto di vista oggettivo sia da quello soggettivo (psicologico).
Il ruolo dell’errore diventa complesso con riferimento alle norme penali in bianco, dipendendo gli effetti dell’errore dalla natura stessa della norma in questione, dato che va accertato se la “norma richiamata” contribuisca a definire il significato del divieto ovvero valga soltanto ad ascrivere al fatto il significato qualificato come lesivo e quindi illecito dalla norma incriminatrice.
La Cassazione ha affermato che, nei casi di norma penale in bianco[41], l’errore sulle prescrizioni dell’autorizzazione costituisce errore sul precetto e non sul fatto con conseguente inescusabilità al di fuori dell’ignoranza inevitabile.
Ma le ipotesi divergono in virtù dei distinti ruoli svolti dai soggetti responsabili rispetto al provvedimento rilasciato e all’attività svolta, come nei casi dei reati edilizi dove l’art. 44 indica nel titolare del permesso di costruire, nel committente (se diverso dal titolare della concessione), nel costruttore e nel direttore dei lavori.
Appare allora evidente l’incidenza svolta dal provvedimento amministrativo in particolare e dalla normativa amministrativa in generale sull’elemento della colpevolezza sia psicologica sia normativa, dato che il mancato rispetto della disciplina amministrativa (e segnatamente del provvedimento amministrativo) può essere condizione ineluttabile per ravvisare il dolo[42] oppure la colpa[43] , mentre nel caso della colpevolezza normativa dovrà essere la causa di esclusione della colpevolezza ravvisata nell’ignoranza della legge ai sensi dell’art. 5 c.p.
In quest’ultimo caso, cioè nell’ipotesi della colpevolezza, si tratta di anomala alterazione del processo motivazionale del soggetto agente[44], anche a fronte della commissione di un fatto anche soggettivamente tipico, ossia doloso e colposo.
Alla luce della sentenza n. 364/88 della Corte Costituzionale, secondo cui l’ignoranza della legge penale è scusabile se incolpevole a cagione della sua inevitabilità, è possibile riconoscere i limiti di tale inevitabilità: mentre per il comune cittadino tale condizione è sussistente, ogni qualvolta egli abbia assolto, con il criterio dell’ordinaria diligenza, al cosiddetto “dovere di informazione, attraverso l’espletamento di qualsiasi utile accertamento, per conseguire la conoscenza della legislazione vigente in materia, quest’obbligo è particolarmente rigoroso per tutti coloro che svolgono professionalmente una determinata attività, i quali rispondono dell’illecito anche in virtù di una “culpa levis” nello svolgimento dell’indagine giuridica: aspetto rilevante proprio in settori, come quello edilizio, in cui vengono in considerazione aspetti complessi sotto il profilo tecnico-ingegneristico.
Rimane tuttavia presente la presunzione di conoscenza della legge penale, così che è onere di chi sostiene il contrario eccepirne l’ignoranza inevitabile, a meno che non risultino elementi che lascino ragionevolmente ritenere il contrario: questi ultimi possono essere ricavati dalla poca chiarezza delle prescrizioni violate,  anche per contrasti giurisprudenziali, dalle conoscenze professionali, dall’impegno o diligenza messe in atto presso la pubblica amministrazione per chiarire il senso della normativa o dell’atto provvedimentale o che la violazione sia stata ispirata da suggerimenti o comportamenti concludenti dei pubblici ufficiali medesimi, tra cui possono rientrare anche assicurazioni erronee di persone istituzionalmente destinate a provvedere sui fatti da realizzare (p.a. competente)[45].

Note

L'articolo Le interferenze tra ordinamento penale e ordinamento amministrativo: un rapporto asimmetrico. L’influenza dei principi e degli istituti di diritto amministrativo sul sindacato del giudice penale, il provvedimento amministrativo presupposto e la colpevolezza: i reati edilizi. proviene da Giustamm.

Nota a Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 22 agosto 2018, n. 5019

Indice: 1. Lo stato dell’arte: la giurisprudenza della Corte costituzionale in tema di giustizia sportiva.  2. L’intervento del Consiglio di Stato: fatto e decisione. 3. La ricostruzione del giudice: l’esclusione del diritto economico dello sport dalla competenza del giudice sportivo. 4. Gli effetti della sentenza: il superamento della sola tutela per equivalente in ambito professionistico e la conseguente possibilità di impugnare le decisioni disciplinari delle istituzioni sportive.

1. Lo stato dell’arte: la giurisprudenza della Corte costituzionale in tema di giustizia sportiva
Il quadro di riferimento della pronuncia del Consiglio di Stato in oggetto, legata al tema della giustizia sportiva[1], non può che avere come principale punto di riferimento la giurisprudenza della Corte costituzionale – la quale si è pronunciata sul tema, inizialmente, con la sentenza 7 febbraio 2011, n. 49[2], per poi confermare il suo orientamento con la sentenza 25 giugno 2019, n. 160[3] – attraverso la quale il giudice delle leggi è intervenuto in tema di rapporto tra giustizia statale e giustizia sportiva. Oggetto delle sentenze, come noto, è la legittimità costituzionale del decreto-legge 19 agosto 2003, n. 220, recante disposizioni urgenti in materia di giustizia sportiva, successivamente convertito, con modificazioni, dalla legge 17 Ottobre 2003, n. 280, con il quale il legislatore italiano ha curiosamente escluso la tutela giurisdizionale in ambito sportivo (disciplinare e tecnico)[4].
La Corte è intervenuta sulla legittimità costituzionale del decreto in oggetto al fine di realizzare un compromesso tra le seguenti esigenze: da un lato, garantire l’autonomia dell’ordinamento sportivo, quasi sacralmente affermata dal decreto[5]; dall’altro lato, permettere che l’ordinamento giuridico della Repubblica garantisca la tutela giurisdizionale di diritti soggettivi ed interessi legittimi, rispettando il precetto di cui all’art. 24 della Costituzione.
La prima pronuncia della Corte, intervenuta nel 2011, è stata oggetto di amplissima analisi da parte della dottrina successiva, la quale si è sostanzialmente suddivisa tra coloro che si sono trovati d’accordo su quanto statuito[6] e coloro che, al contrario, si sono mostrati profondamente critici[7].
In questa sede è opportuno soffermarsi sui due aspetti maggiormente rilevanti – per la ricostruzione storica e normativa della giustizia sportiva – sanciti dalla Corte costituzionale: anzitutto, in relazione al rapporto tra autonomia dell’ordinamento sportivo e tutela delle posizioni giuridiche rilevanti, rispettivamente ai commi primo e secondo dell’art. 1 del decreto n. 220 del 2003; in secondo luogo, in relazione al rapporto tra il decreto nel suo complesso e la Costituzione, rispettivamente agli artt. 24, 103 e 113.
Relativamente al primo punto in questione, il giudice delle leggi ha confermato, sorprendentemente, la netta prevalenza dell’autonomia dell’ordinamento sportivo rispetto alla tutela delle situazioni giuridiche rilevanti per quello della Repubblica: secondo espressa ammissione della Corte, quindi, il decreto n. 220 del 2003 ha inteso porre in sovra-ordinazione il principio autonomistico rispetto al principio di tutela giurisdizionale delle posizioni giuridiche dei consociati[8].
Diventa, dunque, decisivo il secondo punto in questione: se il decreto n. 220 è chiaro nel porre il principio autonomistico in sovra-ordinazione, il sistema di tutela in ambito disciplinare è certamente di dubbia compatibilità con la Costituzione.
Tuttavia, il giudice delle leggi non è giunto ad una radicale conclusione di incostituzionalità, poiché ha ritenuto possibile interpretare la legge in questione in modo da renderla compatibile con la Costituzione: in particolare, i precetti del decreto n. 220 opererebbero esclusivamente dal punto di vista della tutela “sostanziale”, precludendo al giudice amministrativo la possibilità di emanare decisioni in ambito disciplinare che incidano sulle posizioni giuridiche dei destinatari[9]; al contrario, il decreto n. 220 non vieta che questo intervenga garantendo una tutela “per equivalente”, attribuendo un ristoro economico in ordine ai danni che l’ordinamento sportivo causa attraverso un’erronea applicazione delle sue stesse disposizioni in ambito disciplinare[10].
Il quadro legislativo costituzionalmente orientato, a seguito della sentenza n. 49 del 2011, di conseguenza, è il seguente: il decreto n. 220 ha determinato una compressione della tutela delle posizioni giuridiche rilevanti in ambito sportivo-disciplinare, poiché ha sostanzialmente precluso la possibilità di tutelare diritti soggettivi e interessi legittimi di fronte al giudice ordinario o amministrativo; tuttavia, questa compressione non è incompatibile con il diritto alla difesa costituzionalmente garantito se permette di compensare questa compressione attraverso un ristoro dal punto di vista meramente risarcitorio.
Detto quadro è stato integralmente confermato con la recente pronuncia del 2019, la quale – ripercorrendo le medesime argomentazioni della sentenza n. 49[11] – ha respinto qualsiasi profilo di incostituzionalità giungendo alle stesse conclusioni sin qui esposte[12].

 2. L’intervento del Consiglio di Stato: fatto e decisione.  
All’interno del quadro giuridico come sopra individuato si inserisce la pronuncia del Consiglio di Stato in oggetto: al fine di comprenderne pienamente la portata precettiva, risulta opportuno riassumerne brevemente i fatti in oggetto.
Il signor Zillio Riccardo, atleta non professionista tesserato presso la Federazione Ginnastica d’Italia (F.G.I.), a seguito dell’irregolarità della procedura relativa a due assemblee elettive delle cariche federali – alle quali, a causa di problemi di carattere informatico e disciplinare, l’interessato non aveva potuto esprimere il suo voto – impugnava le deliberazioni presso gli organi di giustizia sportiva[13], senza ottenere un pieno accoglimento delle proprie doglianze. Alla luce di ciò, il signor Zillio ricorreva due volte presso il T.A.R. Lazio[14] – al fine di ottenere un annullamento delle decisioni della giustizia sportiva. Ciò determinava, tuttavia, l’apertura di due giudizi disciplinari nei suoi confronti (a causa della violazione del Regolamento di giustizia e disciplina della F.G.I.[15]), dal seguente sviluppo: il primo giudizio – relativo alla prima impugnazione presso il T.A.R. Lazio – dopo una sospensione in primo grado di dodici mesi, si concludeva, in appello, con un annullamento integrale di qualsiasi addebito[16]; il secondo giudizio – relativo alla seconda impugnazione – si concludeva, invece, con una sospensione definitiva di quattro mesi dalla partecipazione a qualunque attività ufficiale programmata dalla Federazione[17].
L’esito della complessa vicenda processuale esposta è stato il seguente: nel lasso di tempo intercorrente tra il 16 gennaio 2014 e il 26 giugno 2016 l’atleta Zillio Riccardo non aveva potuto partecipare alle attività federali a causa di una sospensione rivelatasi – per ammissione degli stessi organi di giustizia sportiva – illegittima. Ciò aveva causato all’associazione sportiva dell’atleta, la “Corpo Libero Gymnastics a.s.d.”, ingenti (ed ingiusti) danni economici, relativi alla perdita del main sponsor, retrocessione alla categoria inferiore e danno all’immagine[18]. L’associazione proponeva dunque ricorso presso il T.A.R. Lazio – chiedendo quella tutela “per equivalente” statuita dalla Corte costituzionale con la sentenza 49 del 2011 – ottenendo una condanna a carico della F.G.I. per il risarcimento dell’importo di euro 100.000,00 quale danno patrimoniale da perdita di sponsor[19].
La sentenza del Consiglio di Stato oggetto del presente approfondimento si inserisce all’interno del complesso quadro fattuale esposto, avendo ad oggetto la riforma della sentenza del T.A.R. che riconosce il risarcimento del danno: mentre, da un lato, si può osservare che il Tribunale amministrativo aveva cercato di realizzare pienamente quanto statuito dalla Corte costituzionale, garantendo una tutela “per equivalente” a fronte della privazione di qualsiasi tutela “sostanziale” dell’atleta[20], dall’altro lato, il Consiglio di Stato – sorprendentemente – ha ampiamente riformato la pronuncia in oggetto, attraverso una nuova interpretazione della materia sportiva.
Attraverso un’evoluzione argomentativa – la quale sarà successivamente oggetto di ampio approfondimento – il Consiglio di Stato ha annullato la pronuncia del T.A.R. Lazio, privando l’associazione di qualsiasi ristoro economico per il danno subito. Risulta rilevante, di conseguenza, analizzare le ragioni giuridiche che hanno portato a questa decisione, al fine di valutare se le stesse hanno comportato un superamento della giurisprudenza costituzionale sul tema.

 3. La ricostruzione del giudice: l’esclusione del diritto economico dello sport dalla competenza del giudice sportivo  
Il Consiglio di Stato – al fine di legittimare la suddetta pronuncia di annullamento della pronuncia del T.A.R. Lazio – ha provveduto ad una ricostruzione del panorama giuridico della giustizia sportiva. Al fine di comprendere le ragioni della pronuncia, si ritiene rilevante soffermarsi sulle tre seguenti conclusioni raggiunte dal giudice amministrativo: il sistema realizzato dal decreto n. 220 del 2003 è un modello progressivo a giurisdizione condizionata[21]; l’oggetto dell’ordinamento sportivo attiene allo sport inteso come attività di ricreazione umana[22]; la dimensione economica dello sport fuoriesce dall’oggetto di tutela dell’ordinamento sportivo[23].
Attraverso la prima conclusione, dunque, il Consiglio di Stato ha definito il sistema ‘giustizia sportiva-giustizia amministrativa’ – realizzato dal decreto n. 220 – quale “modello progressivo a giurisdizione condizionata, dove coesistono successivi livelli giustiziali, susseguentisi in ragione di oggetto e natura, più o meno specialistica, delle competenze dell’organo giudicante”[24]. Si tratta di una definizione che non si rinviene nella pronuncia della Corte costituzionale del 2011[25] e che si fonda sull’art. 3 del decreto n. 220, il quale prevede la c.d. pregiudiziale sportiva: il giudice sottolinea infatti che, poiché, per poter chiedere la tutela risarcitoria, occorre prima esaurire i gradi della giustizia sportiva – i quali, come noto, si concludono con un atto di un ente pubblico assimilabile ad un provvedimento amministrativo[26] – allora la giurisdizione in tema di ordinamento sportivo non può che essere condizionata. L’aspetto rilevante della conclusione raggiunta – come evidenziato dallo stesso Consiglio di Stato[27] – è che vi deve essere identità di oggetto tra quanto richiesto agli organi di giustizia sportiva e quanto successivamente oggetto della richiesta di risarcimento del danno al giudice amministrativo[28].
Con la seconda conclusione – e quale conseguenza logica della prima conclusione raggiunta dal Consiglio di Stato – il giudice si sofferma su quale sia l’oggetto dell’ordinamento sportivo al quale il legislatore attribuisce una rilevanza pubblicistica e (di conseguenza) in relazione al quale la protezione avviene attraverso questo meccanismo di giurisdizione condizionata. Al fine di definire questo ambito, il Consiglio di Stato si serve dello statuto del C.O.N.I. – il quale può essere ricostruito quale regolamento organizzativo della pubblica amministrazione[29], alla luce della personalità giuridica di diritto pubblico del Comitato[30]. Di conseguenza, il giudice rinviene nell’art. 1, secondo comma, dello statuto del C.O.N.I. una definizione (o delimitazione) di quella parte di attività sportiva che sia oggetto di tutela pubblicistica: si tratta di quell’attività che si caratterizza per essere “elemento essenziale della formazione fisica e morale dell’individuo e parte integrante dell’educazione e della cultura nazionale”.
Infine, la terza conclusione che raggiunge il Consiglio di Stato è che dall’oggetto dell’ordinamento sportivo – così come individuato dallo statuto del C.O.N.I. – fuoriesce la c.d. dimensione economica dello sport e, di conseguenza, tutto il professionismo sportivo[31]. Secondo il giudice, infatti, una tutela giurisdizionale “speciale” – rappresentata dalla giurisdizione condizionata sopra esposta – si giustificherebbe solo laddove sia volta a tutelare interessi pubblicisticamente rilevanti[32]: questi sono solo quelli individuati dalle norme relative all’ordinamento sportivo, nelle quali non rientrano gli aspetti economici legati alle prestazioni sportive, bensì esclusivamente quelli attinenti alla dimensione popolare, sociale, educativa e culturale[33].
Alla luce delle conclusioni raggiunte, è ora possibile comprendere pienamente la pronuncia del Consiglio di Stato: poiché il T.A.R. aveva riconosciuto un risarcimento fondato sulla perdita del contratto di sponsorizzazione – fatto che certamente rientra nella dimensione economica dello sport e fuoriesce dalla sua dimensione sociale – allora detto risarcimento non sarebbe dovuto: si tratterebbe, infatti, della lesione di un bene che fuoriesce dall’oggetto di tutela dell’ordinamento sportivo[34].

4. Gli effetti della sentenza: il superamento della sola tutela per equivalente in ambito professionistico e la conseguente possibilità di impugnare le decisioni disciplinari delle istituzioni sportive

Alla luce del percorso argomentativo del Consiglio di Stato è possibile raggiungere alcune conclusioni e spunti riflessivi che portano a ridimensionare notevolmente le sentenze della Corte costituzionale del 2011 e del 2019[35]. La conseguenza della pronuncia del giudice amministrativo, infatti, determinerebbe che in ambito professionistico (ed anche, in generale, qualora la decisione abbia ad oggetto la dimensione economica dello sport) si possa ottenere una tutela giurisdizionale piena non solo “per equivalente”, ma anche “sostanziale”.
Anzitutto, dall’analisi della pronuncia sembrerebbe concludersi che il Consiglio di Stato neghi in toto la tutela risarcitoria nell’ambito della dimensione economica dello sport. Tuttavia, attraverso un maggior approfondimento, in realtà, risulta che il giudice non priva affatto l’associazione della tutela, ma evidenzia solo che il mezzo processuale utilizzato è errato: al fine di ottenere un ristoro, infatti, non è necessario (e nemmeno possibile) servirsi di quel sistema “speciale” di risoluzione delle controversie – rappresentato dalla giustizia condizionata nella quale vi è una prima fase presso la giustizia sportiva ed una seconda fase presso la giurisdizione amministrativa – qualora la controversia non rientri nell’oggetto di tutela dell’ordinamento sportivo.
Alla luce di ciò, occorre interrogarsi su quale sia il mezzo di tutela idoneo ad ottenere tutela risarcitoria nell’ambito della dimensione economica dello sport e, da questo punto di vista, sembrerebbe potersi giungere alla seguente conclusione: poiché – come ribadito dal Consiglio di Stato – il sistema di giustizia “speciale” sopra descritto rappresenta una legittima deroga all’ordinaria tutela di giustizia solo qualora rientri nell’ambito oggetto dell’ordinamento sportivo, allora ciò che fuoriesce da questo ambito non può che essere tutelato dall’ordinario sistema giurisdizionale, senza alcuna giustizia condizionata.
Di conseguenza, per ottenere una tutela risarcitoria, l’associazione non avrebbe dovuto (né potuto) impugnare la decisione di fronte al giudice amministrativo seguendo il modello di tutela “speciale” delineato dall’art. 2 del decreto n. 220 (come evolutivamente interpretato dalla Corte costituzionale nel 2011) quale decisione erronea dell’organo di ultimo grado della giustizia sportiva.
Al contrario, avrebbe dovuto agire di fronte al giudice ordinario o al giudice amministrativo[36], seguendo il modello “ordinario” di tutela delineato dall’ordinamento per i danni cagionati da un provvedimento amministrativo[37], per il caso in cui sia invalido o semplicemente ingiusto[38].
Infine, si evidenzia che la portata della sentenza non produce i suoi effetti esclusivamente in ambito risarcitorio, ma anche in relazione alla tutela sostanziale: infatti, se nell’ambito del diritto economico dello sport non vi è alcuna deroga in relazione alla tutela giurisdizionale, allora ciò comporta che non vi è alcuna applicazione dei principi stabiliti dalla Corte costituzionale con le sentenze n. 49 del 2011 e n. 160 del 2019: questo settore fuoriesce dall’applicazione del decreto n. 220, il quale (in via del tutto eccezionale) preclude una tutela mediante impugnazione di un provvedimento amministrativo illegittimo. Di conseguenza, nel caso in cui l’atto che cagiona un danno sia anche invalido, l’associazione o chiunque sia interessato[39] potrà richiedere anche una tutela sostanziale, agendo di fronte al giudice amministrativo al fine di chiedere l’annullamento del provvedimento amministrativo o, in generale, la riforma di qualsiasi atto in materia disciplinare da parte delle istituzioni sportive[40].
Il quadro conclusivo – alla luce della pronuncia del Consiglio di Stato – è dunque il seguente: per quanto riguarda l’ambito sportivo relativo alla dimensione popolare, sociale, educativa e culturale, vige il sistema di tutela delle controversie disciplinato dal decreto n. 220 del 2003 così come evolutivamente interpretato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 49 del 2011; per quanto riguarda l’ambito sportivo relativo alla dimensione economica, al contrario, vige il generale sistema di tutela delle controversie dell’ordinamento italiano. Nulla vieterebbe, quindi, ai destinatari delle decisioni delle istituzioni sportive, di impugnare direttamente l’atto di fronte al giudice amministrativo al fine di ottenerne l’annullamento per la soddisfazione del proprio interesse economico (che fuoriesca dall’ambito pubblicistico dell’ordinamento sportivo).
Ad opinione di chi scrive, in conclusione, il quadro prospettato appare una distorsione della giustizia sportiva oltre ogni ragionevolezza, che non corrisponde né a quanto postulato dalle pronunce della Corte Costituzionale del 2011 e del 2019, né a quanto auspicato dallo stesso Consiglio di Stato. Il giudice delle leggi, infatti, aveva inteso garantire a coloro che subiscono un danno per effetto delle pronunce delle istituzioni sportive un risarcimento pieno ed effettivo. Il giudice amministrativo – al contrario – con lo scopo (quasi arbitrario) di ridurre l’ammontare del risarcimento, ha elaborato questa teoria della “dimensione popolare” del fenomeno sportivo, senza nemmeno rendersi conto dello stravolgimento che la stessa causerebbe su tutto il sistema[41].
La sensazione, infatti, è che il Consiglio di Stato lasci i soggetti dell’ordinamento sportivo titolari di interessi economici molto rilevanti del tutto privi di una tutela giurisdizionale (né effettiva né per equivalente), contravvenendo in toto all’obiettivo della giurisprudenza costituzionale sul tema.

Note

L'articolo Il Consiglio di Stato interviene in tema di giustizia sportiva: un sostanziale superamento della sentenza della Corte Costituzionale 7 febbraio 2011, n. 49 in ambito professionistico? proviene da Giustamm.

1. Premessa
Dall’angolazione del giurista – e dello studioso delle tematiche giuspubblicistiche in ispecie
– il tema dell’ambiente presenta talune caratteristiche decisamente peculiari.
Anzitutto, si tratta di un tema assai indagato anche se in maniera largamente asistematica.
Non sembra, invero, che si debba fare un ingegnoso esercizio di riflessione per registrare che il tema, in epoca relativamente recente, coinvolge contemporaneamente sia saperi scientifici e tecnici, sia saperi umanistici.
In secondo luogo, la trasversalità dell’interesse ambientale fa sì che spesso le funzioni di tutela ricadono su quelle indirizzate alla tutela di altri interessi[1].  Basti pensare che il più delle volte i procedimenti in materia ambientale sono inseriti in sub procedimenti appartenenti a un più ampio procedimento di carattere autorizzatorio[2].
Terza e ultima annotazione preliminare: nonostante le problematiche relative alla tutela dell’ambiente si siano manifestate in tutta la loro complessità con l’affiorare della consapevolezza degli effetti che il modello occidentale di sviluppo sta creando sulle risorse ambientali e sul loro bilanciamento, costituisce impresa estremamente ardua determinare con precisione il parametro giuridico della nozione di ambiente, quale oggetto di tutela da chiarire a livello normativo[3].
Ne consegue, in termini generali, che si è di fronte a un concetto dinamico e non unitario[4], che, coinvolgendo una rete fittissima di relazioni, rende difficile se non impossibile limitarne la visione giuridica nei rigidi schemi dei diritti e dei doveri[5].
Si vuol dire, in altri termini, che per quanti sforzi interpretativi siano stati compiuti e ancora continuino ad essere esperiti, ancora oggi parlare di un diritto all’ambiente rischia di scontrarsi con la difficoltà oggettiva di coglierne l’oggetto della tutela giuridica, che il classico schema delle situazioni giuridiche soggettive reclama[6], come, altresì, parlare di doveri nei confronti della natura apre a considerazioni che coinvolgono i «termini ampi del principio di solidarietà e responsabilità che investe una pluralità di rapporti e di esigenze che i vari settori del diritto affrontano in modo articolato»[7].
Sebbene rimangano, quindi, inevase alcune domande di fondo, è comunque pacifico ritenere che il tema dell’ambiente e della sua tutela costituisca un valore ben radicato nello Stato costituzionale.
La tutela ambientale è, invero, oggi al centro dell’attenzione dell’opinione pubblica mondiale. Nella coscienza collettiva si avverte sempre più una maggiore sensibilità riguardo alle questioni che possono pregiudicare la qualità della vita. La lotta contro il cambiamento climatico, la protezione e la gestione delle risorse idriche, l’inquinamento atmosferico e acustico, la biodiversità, la c.d. economia circolare in tema di efficienza delle risorse, sono solo alcune delle problematiche poste all’attenzione della politica internazionale e nazionale degli Stati, i quali, però, pur prendendo consapevolezza dell’importanza della questione, non sempre hanno attivato politiche ambientali integrate in termini di ambiti di applicazione e strumenti, suscitando il timore, (e qui si innesta una considerazione che ha un po’ il sapore di un bilancio), che dietro a politiche sull‘uso delle risorse, sulla mitigazione climatica, sull’economia circolare e sulla resilienza degli ecosistemi ecc&, ci siano pressioni che difendono grandissimi interessi economici [8].
Anche in Italia, questo Qqqq  grande recupero di attenzione volto alla tutela dell’ambiente ha indotto il legislatore italiano e le pubbliche amministrazioni a intervenire nella materia con una miriade di leggi, leggine, provvedimenti normativi e non, prassi amministrative[9].
Senonché, anche se si deve dire che il normatore italiano non ha mancato – in  tempi recenti – di mettere a segno qualche colpo[10], i provvedimenti adottati sono tesi generalmente a soddisfare, a parere dello scrivente, ancora prevalentemente interessi settoriali (quando non, più propriamente, microsettoriali)[11], talvolta con una fredda attuazione delle norme europee[12], che hanno in sostanza minato quella organicità e quella razionalità che dovrebbero caratterizzare le scelte di politica ambientale di un paese di democrazia avanzata.
Basti pensare, andando indietro nel tempo al d.p.r 616 del 1977 e al d.p.r 112 del 1998 che hanno attribuito generiche competenze alle regioni e agli enti locali in materie di protezione dell’ambiente[13], senza determinare con precisione i profili della disciplina, oppure, al d. lgs. n. 152 del 2006, il c.d. “codice dell’ambiente”, il quale, nelle pieghe delle sue disposizioni, manca di un preciso coordinamento delle più significative discipline settoriali che delineano il modello di tutela degli interessi ambientali del nostro ordinamento.
Sgomberato, quindi, il campo da queste brevi osservazioni preliminari, dalle quali  in sostanza si  evince che la definizione del concetto di ambiente, nella sua dimensione giuridica, sfugge ad una interpretazione uniforme nell’ordinamento italiano, si proverà a svolgere alcune brevi considerazioni  sul tema che qui ci occupa,  e dopo aver tracciato un breve quadro costituzionale, sul ruolo che negli ultimi anni ha assunto i giudici amministrativi in tema di responsabilità scaturente da danno ambientale, atteso che nel nostro ordinamento non esiste, a differenza di alcune esperienze costituzionali, un organo giurisdizionale specializzato nella materia ambientale.

2. L’ambiente nella Costituzione italiana.
Come è noto, il termine “ambiente” nella Costituzione repubblicana è stato del tutto assente per oltre 50 anni (non è forse superfluo ricordare sin d’ora che in altri ordinamenti esso non ha avuto vita e sorte diverse, valga per tutte l’esperienza francese che solo nel 2008 ha introdotto nel preambolo della Costituzione la Carta dell’ambiente del 2003[14]). Altre erano le priorità al centro dell’attenzione dei Padri costituenti, connesse al riconoscimento e all’indirizzo dei cambiamenti sociali allora in opera.
Il dibattito si sviluppò attorno all’articolo 9 della Costituzione, in un clima di tale scetticismo e di risentimento ideologico, che spinse taluni membri dell’Assemblea a considerare tale previsione costituzionale superflua se non addirittura inutile[15].
Detto ciò, nei primi anni quindi la prevalente dottrina individuò nel solo art. 9, co. 2, Cost., «La Repubblica tutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della nazione», l’unico riferimento di rango costituzionale per l’interpretazione delle esigenze ambientali.
Ne conseguiva, ad essere tutelato era il paesaggio quale «valore paesistico sotto il profilo dei quadri naturali che si realizzano»[16].
Successivamente, si rilevò la necessità di affrontare il tema diversamente, sulla base del ragionamento secondo cui la Costituzione dettata dai nostri costituenti era caratterizzata dalle necessarie premesse ed elasticità per adattare le proprie disposizioni al mutarsi dei problemi e delle esigenze che man mano affioravano in una società sempre più complessa ed eterogenea.
L’ambiente acquista così un valore costituzionale[17] in quanto la sua tutela si riconnette principalmente a principi fondanti del nostro Testo costituzionale, quali il principio personalista che antepone i valori e i bisogni, materiali e spirituali, dell’individuo allo Stato e il principio di solidarietà che impone l’obbligo di assumere la responsabilità nei confronti dei problemi che coinvolgono la società civile, quale quello dell’ambiente[18].
L’ambiente, quindi, da un punto di vista costituzionale, assume la veste di “paesaggio”, dovendosi intendere, «la forma del paese, creata dall’azione cosciente e sistematica della comunità umana che vi è insediata, in modo intensivo o estensivo, nella città o nella campagna, che agisce sul suolo, che produce segni nella sua cultura»[19].
Alla luce dell’interpretazione data da Predieri, la Corte costituzionale attraverso il combinato disposto di vari articoli (2, 3, 9, 32, 33, 41, 42), ha riconosciuto il bene ambientale come valore primario, assoluto e unitario, non passibile di essere subalterno ad altri interessi, un bene vitale da garantire nella sua interezza[20].
Come non rilevare, per esempio, il ruolo determinante che ha avuto l’estensiva lettura suggerita dal Giudice delle leggi[21] (nonché dalla Corte di Cassazione[22]) in ordine all’interpretazione dell’art. 32 Cost. che, affermando « La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti», ha incluso il diritto alla salubrità dell’ambiente quale «esplicita imposizione di limitare o eliminare le cause  dell’inquinamento dell’aria, dell’acqua ecc&, al fine di prevenire l’insorgenza di patologie nel singolo e nella società»[23].
Così come dell’art. 33, co. 1, «L’arte e la scienza sono libere e libero ne è l’insegnamento», dal quale la Consulta ha potuto ampliare i principi che si connettono ai concetti di «sviluppo sostenibile» e di precauzione che implicano la ricerca costante di un adeguamento dei dati scientifici capace di permettere l’immediata conoscenza dello stato delle risorse naturali e del relativo equilibrio[24].
E’ tuttavia con la revisione del Titolo V della seconda parte della Costituzione avvenuta nel 2001, che si assiste all’ingresso del termine “ambiente” nel nostro Testo costituzionale; in particolare, l’art. 117, co. 2, lettera s), attribuisce alla legislazione esclusiva dello Stato “la tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali”, mentre a titolo concorrente alle regioni “la valorizzazione dei beni ambientali e culturali”.
Nonostante sia stato apprezzato lo sforzo del legislatore costituzionale che ha il merito di aver rafforzato lo status costituzionale della materia “ambiente”, non poche sono le perplessità sollevate dalla dottrina[25] sulla scelta di inserire la materia “ambiente” tanto nella legislazione esclusiva statale, quanto nella legislazione concorrente tra Stato e regioni, e inoltre, di  utilizzare una formula che relega la disciplina de qua solo nella ripartizione delle “materie” e delle competenze.
Un vuoto formale che però, almeno parzialmente, è stato controbilanciato ancora una volta dalla Corte costituzionale, con le ormai storiche sentenze del 2003, nn. 303 e 307, rispettivamente sulla legge nazionale “obiettivo” relativa alle infrastrutture e sulle leggi regionali in materia di inquinamento elettromagnetico, nelle quali la Consulta, a fronte di un’enumerazione oggettivamente troppo rigida, ha espressamente invitato il legislatore affinché individuasse nelle clausole di flessibilità degli strumenti volti a mettere  mano al modello suindicato[26].
Quanto appena detto ci induce a ritenere sbagliato pensare che i problemi che riguardano l’ambiente e la sua tutela possano risolversi, sulla scia del dilagante “pensiero-unico” di mettere mano alla riforma costituzionale, introducendo nuove disposizioni nel Testo atte a tutelare e valorizzare l’ambiente.
L’ambiente già esiste nella Costituzione repubblicana, formale e sostanziale; ciò è ulteriormente confermato dal principio internazionalistico il quale, negli artt. 10, 11 e 117, sottopone la legislazione statale e regionale al vincolo degli obblighi internazionali e comunitari.
Questo principio costituisce un “trasformatore permanente” per l’ingresso nel nostro ordinamento di principi e norme del diritto internazionale e del diritto europeo in materia di risorse ambientali, di conservazione degli equilibri ambientali per la tutela delle future generazioni, di sviluppo sostenibile della Terra, di promozione del progresso scientifico e tecnologico al fine di migliorare la qualità dell’ambiente.
I principi fissati dalle Dichiarazioni internazionali e dalle norme, soprattutto dei Trattati dell’U.E., hanno in parte colmato le lacune legislative nazionali e indirizzato le incongrue politiche ambientali dei governi, definendo con maggiore precisione sia la definizione di ambiente e la disciplina e le azioni a sua tutela, sia la responsabilità dei soggetti e i modelli organizzativi degli interessi ambientali.
E quindi ci si permette di osservare che anziché verso il quadro costituzionale, l’attenzione andrebbe rivolta verso il quadro normativo stabilito dal nostro legislatore e, soprattutto, verso il codice dell’ambiente dal quale si evince l’assenza di una valutazione integrata degli interessi ambientali nella circostanza in cui vengono determinate le scelte di programmazione.
Si sta cercando di dire che il legislatore non è riuscito finora a definire una disciplina organica e unitaria che attuasse un corretto bilanciamento tra valori costituzionali, quali la salute e l’ambiente, da una parte, il lavoro e l’iniziativa economica, dall’altro, come del resto dimostra la recente vicenda dell’Ilva di Taranto, nella quale il confronto tra i bisogni ambientalistici e quelli dello sviluppo economico ha scatenato contenziosi giurisdizionali e perfino consultazioni referendarie.
E’ attraverso la ricerca di questo nuovo equilibrio, nel quale «i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri»[27], che il legislatore riuscirà a rendere concretamente l’ambiente un valore costituzionalmente tutelato[28].

3. Alcune riflessioni sul ruolo del giudice amministrativo tra ambiente e responsabilità
Alla luce del quadro appena delineato, emerge ancora la difficolta da parte del legislatore italiano di dare risposte tempestive e congrue ai nuovi e ai complessi problemi ambientali.
Di fronte a questo stato di cose, nel nostro ordinamento da anni si assiste al fenomeno per cui i giudici svolgono una funzione di “surroga” nei confronti dell’inerzia del legislatore.
Nel nostro ordinamento, come negli altri ordinamenti continentali, il giudice è figura assolutamente terza e non può fare alcuna valutazione contingente di interessi politici; l’opera del giudice dovrebbe consistere solamente in un’operazione di raffronto e non deve essere assolutamente influenzata da considerazioni politiche, in ossequio al ruolo di terzietà nel processo.
Ma questo fenomeno, che riflette la realtà di un diritto che sempre più si esprime in chiave di giurisdizionalizzazione[29], ha convolto anche il tema della tutela dell’ambiente. Specificamente, i giudici, attraverso un’interpretazione dinamica del loro ruolo, sono stati chiamati a svolgere adeguamenti di valore e a mediare ragionevolmente fra istanze di tutela della salute umana e dell’ambiente e istanze volte a garantire diritti economici e diritti sociali, alla luce di quei fondamenti normativi generali che si ricollegano al rispetto della dignità umana (art. 2 Cost.) e al principio di eguaglianza sostanziale (art. 3, comma 2, Cost.).
La giurisprudenza diffusa così ha trovato spesso la strada per garantire il diritto dell’individuo all’ambiente salubre e per affermare il connesso dovere dello Stato di tutelare il patrimonio ambientale.
Particolare importanza, soprattutto negli ultimi anni, ha assunto il ruolo dei giudici amministrativi nella capacità di percepire i problemi ambientali da parte del pubblico[30]. Ciò deriva principalmente dal fatto che proprio in materia ambientale la discrezionalità amministrativa raggiunge livelli “massimi” e il giudice degli interessi si è specializzato, pur in un giudizio tradizionalmente contraddistinto dall’avere ad oggetto solo la legittimità dell’atto, nel garantire che le scelte dell’amministrazione non fossero arbitrarie.
Va in questa direzione l’ampliamento del sindacato del giudice degli interessi su provvedimenti e omissioni della pubblica amministrazione, al punto che autorevole dottrina ha parlato di “amministrativizzazione della tutela dell’ambiente”[31] per spiegare come tale sindacato ormai assuma importanza a fronte anche delle competenze sulla stessa materia del giudice ordinario, civile e penale[32].
L’osservazione può apparire, a prima vista, non scontata. Lo diventa assai meno laddove si consideri che il sistema della responsabilità civile attribuita alla competenza del giudice ordinario appare, così come impiantata nell’ordinamento, in una posizione “subalterna”; basti pensare che in materia penale i reati ambientali generalmente rientrano in quelle fattispecie di diritto penale accessorio o sanzionatorio[33], rappresentate da reati scaturenti dalla non osservanza di provvedimenti amministrativi o dello svolgimento di attività senza autorizzazione amministrativa.
Inoltre, occorre ricordare l’importanza dei trattati internazionali e delle direttive comunitarie che offrono al giudice amministrativo nuovi criteri giuridici abilitati a sindacare l’operato della pubblica amministrazione e ad adattare il sistema interno a quello europeo.  Si pensi al  principio di precauzione, che  è diventato spesso uno strumento cui i giudici hanno ricorso al fine  di chiarire  dubbi scientifici che potevano provocare  danni per la salute umana o per l’ambiente scaturente da una specifica azione o  politica, oppure, al principio “chi inquina paga” che, disposto dalla direttiva sulla responsabilità ambientale, ha come scopo quello di prevenire o altrimenti riparare il danno ambientale alle specie e agli habitat naturali protetti, all’acqua e al suolo[34]. A ciò va aggiunto, in linea generale, l’introduzione di nuovi strumenti cognitori e di nuove azioni esperibili nel processo amministrativo[35] che permettono al giudice degli interessi di offrire nuove letture del contenzioso in materia ambientale. L’ampliamento della legittimazione ad agire in capo a singoli o a enti rappresentativi che  hanno attivato azioni popolari a tutela dell’ambiente[36], l’ampiezza del sindacato giurisdizionale sull’attività amministrativa che ha consentito al giudice degli interessi di sindacare l’omissione della pubblica amministrazione nel campo della tutela ambientale, e, ancora, i recenti sviluppi del controllo giurisdizionale sull’istruttoria procedimentale e sulla discrezionalità tecnica e amministrativa[37], che per le sue peculiari caratteristiche ha indotto autorevole dottrina a definirla “discrezionalità ambientale”[38], sono solo alcuni degli strumenti del vasto armentario attualmente a disposizione dei giudici in parola.
Sulla base di tale assunto, e avviandoci a conclusione di questo scritto, ci si limita a fare qualche breve considerazione riguardo al ruolo della giurisprudenza amministrativa sulla tutela risarcitoria e ripristinatoria dell’ambiente che, come è noto, si basa sul principio comunitario “chi inquina paga”.
Prima di tutto, preme sottolineare che ormai appartiene, per fortuna, ad una fase definitivamente superata la sterile quanto capziosa opinione volta ad attribuire a questo principio un carattere meramente programmatico, e quindi senza un concreto valore precettivo.
La natura precettiva del principio ormai si può dire pacificamente accolta e rappresenta una regola giuridica, su cui si fonda tutto il sistema di responsabilità ambientale.
A tal riguardo, proprio il supremo giudice degli interessi, interpretando il principio in senso sostanzialistico, ha evidenziato una duplice valenza normativa, non solo repressiva, ma anche preventiva affermando che «Il principio “chi inquina paga” consiste, in definitiva, nell’imputazione dei costi ambientali (c.d. esternalità ovvero costi sociali estranei alla contabilità ordinaria dell’impresa) al soggetto che ha causato la compromissione ecologica illecita (poiché esiste una compromissione ecologica lecita data dall’attività di trasformazione industriale dell’ambiente che non supera gli standards legali). Ciò, sia in una logica risarcitoria ex post factum[39], che in una logica preventiva dei fatti dannosi, poiché il principio esprime anche il tentativo di internalizzare detti costi sociali e di incentivare – per effetto del calcolo dei rischi di impresa – la loro generalizzata incorporazione nei prezzi delle merci, e, quindi, nelle dinamiche di mercato dei costi di alterazione dell’ambiente con conseguente minor prezzo delle merci prodotte senza incorrere nei predetti costi sociali attribuibili alle imprese e conseguente indiretta incentivazione per le imprese a non danneggiare l’ambiente»[40].
Certo quest’azione di “internalizzazione” del costo ambientale apre a un dibattito nel quale ci si pone una domanda di fondo: se la responsabilità del danno ambientale possa essere attribuita al soggetto che abbia realmente inquinato, o se, viceversa, anche nell’impossibilità di individuare il soggetto responsabile, il principio comunitario, invoca, in ogni caso di evitare che il costo degli interventi pesi sulla comunità, ponendo tali costi comunque a carico del proprietario.
In questa prospettiva, risulterebbe importante ai fini dell’individuazione del soggetto responsabile, non tanto il fatto di aver procurato la contaminazione, ma quello di adoperare, a scopo di profitto, i siti contaminati in modo funzionale nell’esercizio dell’attività di impresa.
A tal proposito, il Consiglio di Stato, contrariamente alla tesi estensiva accolta da una parte della giurisprudenza amministrativa di prime cure, soprattutto sotto il vigore del Decreto Ronchi del 1997, ha sancito che il danno ambientale possa essere attribuito soltanto all’ “autore” che ha procurato l’inquinamento (di cui sia stata, pertanto, accertata la responsabilità), non riconoscendo, a seguito anche dell’incertezza nel definire i caratteri dell’onere della prova, quindi un’oggettiva responsabilità imprenditoriale o anche del proprietario.
Secondo il supremo giudice «l’Amministrazione non può imporre al proprietario di un’area inquinata, che non sia ancora l’autore dell’inquinamento, l’obbligo di porre in essere le misure di messa in sicurezza di emergenza e di bonifica, di cui all’art. 240, comma 1, lettere m) e p) del decreto legislativo n. 152 del 2006, in quanto gli effetti a carico del proprietario incolpevole restano limitati a quanto espressamente previsto dall’articolo 253 del medesimo decreto legislativo in tema di onere reali e privilegi speciale immobiliare. Le disposizioni contenute nel Titolo V della Parte IV del decreto legislativo n. 152 del 2006 (articoli da 239 a 253) operano, infatti, una chiara e netta distinzione tra la figura del responsabile dell’inquinamento e quella del proprietario del sito che non abbia causato o concorso a causare la contaminazione.  A carico di quest’ultimo è prevista soltanto una responsabilità patrimoniale, limitata al valore del sito (che costituisce oggetto di un onere reale) dopo l’esecuzione da parte dell’Amministrazione delle opere di bonifica»[41].
Successivamente il Consiglio di Stato, attraverso un applicazione corretta degli artt. 239 e ss. del codice dell’ambiente e del principio comunitario sovraindicato, ha sancito che l’Amministrazione non può ordinare al proprietario di un’area contaminata, il quale non sia l’autore dell’inquinamento, la bonifica di siffatta area[42].
Tale decisione è stata anch’essa ritenuta dalla Corte di Giustizia conforme alla direttiva n. 2004/35 sulla responsabilità ambientale[43].
Nei più recenti approdi giurisprudenziali, il Supremo giudice degli interessi si è orientato nell’estendere la mancanza di obbligo, oltre alla bonifica, anche al programma di inquadramento del sito inquinato e alle misure di messa in sicurezza. Per il Consiglio di Stato «una volta riscontrato un fenomeno di potenziale contaminazione di un sito, gli interventi di caratterizzazione, messa in sicurezza d’emergenza o definitiva, di bonifica e di ripristino ambientale possono essere imposti dalla Pubblica amministrazione solamente ai soggetti responsabili dell’inquinamento»[44].
Ancora in tema di danno ambientale, ha assunto recentemente estrema importanza la questione relativa alla messa in sicurezza dei siti quale misura di prevenzione dei danni.
A tal riguardo, deve essere salutato positivamente, a parere dello scrivente, un certo orientamento giurisprudenziale che, nel valutare appunto la messa in sicurezza del sito come misura di prevenzione dei danni, ne omette la finalità sanzionatoria o ripristinatoria, con il risultato che «l’affermazione dell’obbligo del proprietario di adottare misure di prevenzione per eliminare/ridurre rischi sanitari e ambientali derivanti dalla contaminazione è conforme al regime giuridico vigente»[45].
In sintesi, attraverso una formula molto equilibrata, si è affermato che sul proprietario incolpevole grava solo l’obbligo di comunicare la contaminazione rilevata alle autorità competenti e di adottare le necessarie misure di prevenzione.
Per il Consiglio di Stato, infatti, nonostante l’Amministrazione non possa ordinare l’attività di risanamento e recupero ai titolari che non abbiano responsabilità nel possibile danno, la messa in sicurezza del sito rappresenta una misura di rilevamento dei danni e rientra quindi nel genere delle precauzioni che incombono sul proprietario o detentore del sito da cui possono derivare danni all’ambiente[46].

Conclusioni
Dalle brevi riflessioni svolte, appare pacifico affermare che l’ambiente costituisce nel nostro ordinamento un “valore costituzionale”.
Mediante il combinato disposto di vari articoli (2, 3, 9, 32, 41, 42, Cost.) la Corte Costituzionale, infatti, ancor prima della riforma del Titolo V della Costituzione, ha riconosciuto il bene ambientale come valore primario, non soggetto a essere condizionato da altri interessi, un bene fondamentale tutelato e protetto da preservare nella sua integrità.
Tuttavia, il quadro normativo in materia di ambiente appare ancora oggi alquanto eterogeneo, e, in parte, ancora da “codificare”. Basti pensare, per esempio, che all’assenza nel nostro ordinamento della nozione di ambiente, si aggiunge la difficoltà di attribuire un significato unitario allo stesso concetto di danno ambientale, atteso che non è di facile soluzione il collegamento tra quanto definisce l’art. 300 del t.u.a che afferma «È danno ambientale qualsiasi deterioramento significativo e misurabile, diretto o indiretto, di una risorsa naturale o dell’utilità assicurata da quest’ultima»  e quanto dispongono, in sede penale, gli articoli  452-bis e 452-quater, ove il legislatore ha individuato differenti  gradi  di  offesa  all’ambiente.
Queste e numerose altre difficoltà di ordine interpretativo ha spinto certa dottrina, sull’onda lunga della stagione (non ancora sopita) riformatrice,  ad avanzare proposte di modifiche della Costituzione, che vanno da quelle piuttosto “blande” che chiedono che la nozione di ambiente sia espressamente prevista nel Testo, fino a quelle “più estreme” che prevedano perfino l’istituzione di un organo giurisdizionale speciale in materia.
Proprio a tal ultimo riguardo, l’ansia neoterica che vorrebbe anche in Italia l’istituzione di un giudice specializzato che dirimesse le controversie in una materia quale quella ambientale in cui alto è il livello di complessità scientifica, rischia, a parere di chi scrive, di fare più danni di quanti benefici non apporti.  A parte il fatto che l’istituzione sovrandicata scatenerebbe argomentazioni d’ordine esegetico-interpretativo in riferimento alla sua conformità al dettato della Costituzione, che, come è noto, predispone un  modello giurisdizionale alquanto composito, composto da “giudici specializzati costituzionalizzati”[47], si ha l’impressione, che i tre modelli di tutela predisposti dal nostro ordinamento, amministrativa (si pensi, a titolo meramente semplificativo, a come il giudice amministrativo abbia svolto un ruolo essenziale in tema di danno all’ambiente, proponendo rimedi al fine di ottenere l’effettiva soddisfazione dell’interesse leso), civile e contabile, hanno ormai realizzato un solido e organico sistema di garanzie a favore dei cittadini lesi da danni ambientali, riuscendo il più delle volte anche a comporre l’incerto quadro normativo proposto dal legislatore.
Ciò induce a sollevare non pochi dubbi sulla tenuta di un unico giudice specializzato cui attribuire un ambito della giurisdizione capace di coprire sia la materia civile, sia quella penale, sia quella amministrativa
Inoltre e movendo da diversa angolazione, si è dell’idea che tale soluzione abbia dato buona prova di sé soprattutto in quegli ordinamenti di common law, in cui la “forza dirompente” del giudice specializzato è mitigata del principio dello stare decisis e, in taluni casi, dall’organizzazione in chiave federalistica dello Stato[48].  Certo, va rilevato che curiose aporie ancora vengono a determinarsi nelle politiche ambientali, che sono poi il vero problema di fondo. Mentre, da un canto, si procede verso un tentativo di universalizzazione dei diritti ambientali, la cui tutela ha assunto ormai un posto di grande rilievo sullo scenario nazionale, dall’altro, nuovi e non meno importanti interrogativi permangono all’orizzonte[49].
La giurisprudenza in genere, e particolarmente quella amministrativa, ha svolto un importante ruolo “creativo” nell’attuazione delle relative discipline troppo spesso disomogenee, ma i rilievi della giurisprudenza non sempre sono stati accolti dal legislatore.
E’ il caso recente della nota Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 2018, che, in riferimento all’adozione delle misure di messa in sicurezza, si è ben tenuto lontano dal prendere una ferma posizione sul punto (nonostante i rilievi mossi dal Consiglio di Stato), non indicando le misure di messa in sicurezza nello schema illustrativo delle azioni che devono essere adottate dal proprietario incolpevole.
Ciò ha fatto sì che restasse sullo sfondo, tra l’altro, ancora inevaso il quesito se l’Amministrazione possa imporre al proprietario non responsabile l’adozione di misure di messa in sicurezza d’emergenza, in quanto interventi che devono essere adottati in tempi brevi per contenere le sorgenti primarie di contaminazione, o anche la messa in sicurezza operativa e permanente, che invece presentano un carattere di stabilità e si pongono in alternativa alla bonifica[50].
A questo punto, AAA cercasi legislatore disperatamente.

Note

L'articolo Brevi note sull’ambiente: tra vecchi problemi e nuove questioni proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. La diversa estensione costituzionale dell’esimente politica per le Assemblee legislative; 2. L’autonomia consiliare come limite interno al sindacato contabile; 3. Il giudizio di “non inerenza” della Corte dei Conti; 4. Considerazioni conclusive.

1. La diversa estensione costituzionale dell’esimente politica per le Assemblee legislative

La nostra Costituzione presenta una serie di disposizioni dedicate allo status dei componenti delle principali Assemblee legislative: i due rami del Parlamento, a livello centrale, e i Consigli regionali, a livello locale. Tali disposizioni costruiscono in favore dei deputati una serie di immunità, le quali, al fine di non tramutarsi in forme di privilegio personale, vengono dalla Costituzione strettamente ancorate alle funzioni istituzionali cui sono titolari i rispettivi organi di appartenenza. La ratio di tali immunità è dunque quella di proteggere non già la persona del parlamentare o del consigliere, ma il corretto esercizio delle funzioni attribuite alle Assemblee legislative da indebite ingerenze e condizionamenti esterni, destinati a svilirne l’indipendenza e la democraticità che ne sono alla base.
Lo status dei consiglieri regionali è in linea di massima modellato su quello dei membri del Parlamento. Accanto a comuni garanzie volte a salvaguardare l’appartenenza del deputato all’assemblea elettiva – quali il divieto di mandato imperativo (art. 67 Cost.) o il diritto all’indennità (art. 69 Cost.) -, il cuore delle immunità politiche è rappresentato dalla non interferenza della magistratura con le funzioni esercitate dall’organo di appartenenza. Tale immunità funzionale si traduce in una generale irresponsabilità (civile, penale e amministrativa) per le esternazioni poste in essere nell’esercizio delle funzioni parlamentari e consiliari e nella c.d. immunità dagli arresti, in forza della quale i deputati non possono essere privati della propria libertà personale senza l’autorizzazione dell’Assemblea di appartenenza – salvi i casi di condanna definitiva e di flagranza di reato – (art. 68 Cost.). Di queste, tuttavia, soltanto la guarentigia dell’insindacabilità è stata espressamente riaffermata dalla costituente anche in relazione ai membri dei Consiglio regionale al comma 4 dell’art. 122 Cost.[1]
La disposizione originaria – approvata in assenza di discussione, nella seduta del 16 luglio 1947 – derivava da una proposta di Perassi, presentata alla seconda sottocommissione il 30 novembre 1946.[2]
Al pari dell’analoga prerogativa riconosciuta ai parlamentari dall’art. 68, co. 1 Cost. l’esimente politica dei consiglieri regionali non è da interpretare come privilegio personale nell’interesse del singolo, bensì come guarentigia a presidio dell’autonomia del corpo legislativo, funzionale alla libertà di discussione e determinazione dell’organo politicamente rappresentativo delle comunità territoriali e legittimato democraticamente all’esercizio delle funzioni preordinate alla cura degli interessi della comunità.[3] L’insindacabilità si atteggia, pertanto, ad immunità che tutela immediatamente il singolo consigliere, il quale può avvalersene personalmente nei giudizi comuni, ma che al contempo tutela mediatamente l’organo regionale da interferenze esterne[4]: pertanto, la regione potrà sollevare conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato in riferimento a quei provvedimenti giurisdizionali che abbiano omesso di applicare l’esimente politica, in quanto tale omissione determina una lesione diretta dell’autonomia costituzionalmente riconosciuta all’ente.[5] Quanto alla tipologia di atti giudiziari in grado di realizzare un indebito effetto intimidatorio nei confronti dell’attività politica consiliare, la Corte ha ritenuto lesivi dell’autonomia politica della regione tutti quegli atti giudiziari che per il modello legale o per il contenuto concreto affermano o presuppongono, anche implicitamente, una responsabilità del consigliere; mentre sono privi di lesività quegli atti giudiziari con cui il magistrato abbia posto in essere un’attività dovuta o meramente prodromica e comunque priva di alcun contenuto valutativo.[6]
L’esimente politica dell’insindacabilità accomuna, pertanto, entrambe le Assemblee legislative. Essa, riconoscendo in favore dei beneficiari un’area di irresponsabilità giuridica, realizza uno “strappo” particolarmente evidente rispetto al diritto costituzionale comune[7], tale da precluderne ogni estensione analogica a soggetti diversi da quelli espressamente indicati. Di qui la necessità di riprodurne il medesimo enunciato all’interno di due diverse disposizioni costituzionali, con il chiaro intento di rendere applicabile la medesima immunità sia all’Assemblea legislativa nazionale che all’Assemblea legislativa regionale.
La formulazione letterale degli artt. 68, comma 1 e 122, comma 4 Cost. è la medesima: il primo, infatti, statuisce che “i membri del Parlamento non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nell’esercizio delle loro funzioni”; il secondo specularmente afferma che “i consiglieri regionali non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nell’esercizio delle loro funzioni”.
L’identico tenore letterale delle disposizioni non è valso ad affermare un altrettanto identico ambito di applicazione dell’esimente politica. La Corte costituzionale ha storicamente insistito sulla diversità ontologica tra Parlamento e Consigli regionali[8], facendo leva su due tradizionali argomenti:
la differente posizione costituzionale del Parlamento rispetto ai Consigli regionali ed il carattere derogatorio delle norme in materia di immunità. In primo luogo, la Consulta[9] ha infatti chiarito che mentre la sovranità è elemento caratterizzante lo Stato, le Regioni trovano propria giustificazione istituzionale nell’autonomia. A ciò si aggiunga, sempre in termini generali, l’assoluta ed irripetibile unicità istituzionale del Parlamento, esclusiva “sede della rappresentanza politica nazionale”[10] – onde la netta esclusione giurisprudenziale che lo statuto possa denominare “parlamento” il Consiglio regionale -. In secondo luogo, va considerata la particolare natura derogatoria rispetto al diritto costituzionale comune di alcune delle regole specifiche proprie del trattamento riservato al Parlamento ed ai suoi componenti: trattasi di norme eccezionali rispetto a principi costituzionali di portata generale, ed in quanto tali non estensibili in via analogica ad organi e soggetti diversi da quelli cui sono riferiti. Ne deriva l’impossibilità di estendere ai consiglieri regionali quelle norme costituzionali non espressamente ad essi riconosciute.
La distinzione ha importanti ricadute pratiche. Ritiene infatti la Corte che, mentre in forza dell’art. 68, co. 1 Cost. è legittimo ritenere estesa la garanzia di insindacabilità parlamentare anche alle deliberazioni con cui l’Assemblea, a fronte di un’opinione espressa da un proprio componente, ritenga o meno operante l’esimente politica (c.d. pregiudiziale parlamentare), nel caso delle delibere consiliari – laddove previste – aventi ad oggetto le opinioni di propri componenti l’art. 122, co. 4 Cost. non si estenderebbe fino ad inibire anche rispetto a queste ultime il sindacato giurisdizionale.
L’esimente politica si atteggia, dunque, diversamente a seconda dell’Assemblea legislativa di appartenenza del deputato. Nel caso del Parlamento, l’operatività della garanzia è massima e l’effetto inibitorio nei confronti dell’autorità giudiziaria è assoluto. A giustificare tale “insindacabilità forte” è il fondamento dell’organo elettivo: la sovranità[11] intesa come sovra-ordinazione ed indipendenza da qualsiasi altro potere. Nel caso dei Consigli regionali, l’esimente politica opera in termini maggiormente attenuati, circoscrivendo l’effetto inibitorio nei confronti dell’autorità giudiziaria alle sole manifestazioni riconducibili ai singoli componenti dell’Assemblea. Il fondamento di tale “insindacabilità debole” è in tal caso rappresentato dal riconoscimento da parte dello Stato di forme di autonomia costituzionalmente garantite: il sindacato giurisdizionale potrà allora operare in relazione alle norme attributive della potestà legislativa regionale, misurando la conformità delle scelte politiche consiliari alle finalità ed alle regole fondamentali di organizzazione ed attività definite all’interno dello Statuto, “in armonia con la Costituzione” (ai sensi dell’art.  123 Cost., come novellato dalla l. cost. n. 1/1999) ossia nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico.[12]
L’esame della nutrita giurisprudenza costituzionale sul diverso ambito di applicazione delle garanzie costituzionali riservate ai componenti del Parlamento e dei Consigli regionali porta all’emersione di due contrapposte tendenze: una prima, più risalente, che sottovaluta il ruolo politico delle assemblee legislative regionali; una seconda, non ancora pienamente assestata, che tende a rivalutare il ruolo d Consigli regionali  quali organi legislativi espressione delle comunità territoriali di riferimento.
Il primo approccio è datato ma stenta ad essere abbandonato. Esso risale alla fase antecedente le riforme costituzionali del 1999 e del 2001, nella quale i Consigli regionali erano titolari di ampie funzioni di amministrazione attiva le quali finivano per adombrare la tipica funzione legislativa. In tale fase la Corte costituzionale da il via allo storico orientamento giurisprudenziale della diversità di posizione costituzionale tra le due Assemblee legislative, da cui discenderebbe la diversa natura giuridica. Solo le Camere, infatti, “sono espressione del potere di indirizzo politico generale”, mentre i Consigli regionali “appaiono manifestazione di autonomia politica costituzionalmente riconosciuta e delimitata”.[13] Infatti, l’analogia tra le funzioni delle due assemblee “non significa identità e non toglie che le prime si svolgano a livello di autonomia, anche se costituzionalmente garantita, le seconde, invece, a livello di sovranità”. Di conseguenza, con particolare riferimento alle tradizionali guarentigie delle assemblee parlamentari, “deroghe alla giurisdizione&sono ammissibili soltanto nei confronti di organi immediatamente partecipi del potere sovrano dello Stato, e perciò situati ai vertici dell’ordinamento, in posizione di assoluta indipendenza e di reciproca parità”.[14]
La giurisprudenza successiva alle riforme costituzionali realizza un parziale superamento della contrapposizione tra Parlamento e Consigli regionali in termini di sovranità-autonomia. La Consulta non motiva più le proprie pronunce sulla diversità di posizione delle assemblee elettive, ritenendo, anzi necessario un ripensamento della precedente impostazione. Tuttavia, se da un lato la Corte arriva ad affermare che la competenza del giudice ordinario in materia di incandidabilità dei consiglieri regionali   “non si radica in una ipotetica differenza di natura o di funzioni tra Assemblee elettive nazionali o regionali – espressione entrambe della sovranità popolare&- che precluda di per sé l’estensione alle seconde di norme e principi validi per le prime”[15], dall’altro si esprime con una certa ambiguità a proposito dell’impiego da parte di alcune regioni delle locuzioni “Parlamento” e “deputato” riferite al Consiglio ed al consigliere regionale, allorquando afferma che “la tesi per la quale, secondo la nostra Costituzione, nel Parlamento si risolverebbe, in sostanza, la sovranità popolare, senza che le autonomie territoriali concorrano a plasmarne l’essenza, non può essere condivisa nella sua assolutezza”. Questo, continua la Corte, perché “l’articolo 1 della Costituzione, nello stabilire, con formulazione netta e definitiva, che la sovranità appartiene al popolo, impedisce di ritenere che vi siano luoghi o sedi dell’organizzazione costituzionale nelle quali essa si possa insediare esaurendovisi”. Tuttavia, l’utilizzo della terminologia citata da parte delle Regioni non è compatibile con il dettato costituzionale, ma “non per il fatto che l’organo al quale&si riferisce ha carattere rappresentativo ed è titolare di competenze legislative, ma in quanto solo il Parlamento è sede della rappresentanza politica nazionale (art. 67 Cost.), la quale imprime alle sue funzioni una caratterizzazione tipica ed infungibile”.[16] Trattasi di affermazioni poco chiare e comunque prive della stabilità necessaria a superare lo storico filone giurisprudenziale precedente. Non a caso, la differenza di posizione tra Parlamento e Consigli regionali è tornata poco dopo ad essere nuovamente impiegata nella giurisprudenza della Corte, la quale, proprio in tema di non assimilabilità dell’esimente politica consiliare a quella parlamentare ha affermato che “l’identità formale degli enunciati di cui agli articoli 68, primo comma, e 122, quarto comma, Cost. non riflette&una compiuta assimilazione tra le Assemblee parlamentari e i Consigli regionali“, dal momento che “diversamente dalle funzioni assegnate alle Camere, le attribuzioni dei consigli regionali si inquadrano&nell’esplicazione di autonomie costituzionalmente garantite, ma non si esprimono a livello di sovranità”.[17] Trattasi, in ogni caso, di un fenomeno in divenire, come confermato dall’interscambio giurisprudenziale in tema di insindacabilità parlamentare e consiliare, che ha visto sempre più estendere le conclusioni raggiunte in un ambito anche all’altro, in forza di una sostanziale identità di situazioni tutelate.[18]
Nel tentativo di operare una rilettura della giurisprudenza costituzionale anzidetta, se proprio una differenza tra Parlamento e Consigli regionali è necessario ravvisare, più che la natura dell’assemblea elettiva, dovrebbe valorizzarsi il nesso funzionale richiesto dalla Costituzione ai fini dell’operatività dell’esimente politica. Come visto, sia l’art. 68, co. 1 che l’art. 122, co. 4 Cost. ancorano l’operatività della garanzia di insindacabilità all’esercizio delle funzioni parlamentari e consiliari. La diversa ampiezza della guarentigia va allora rapportata alla diversità di funzioni attribuite al Parlamento ed ai Consigli regionali. L’individuazione delle funzioni consiliari coperte dalla prerogativa dell’insindacabilità si rivela tuttavia problematica per via delle diverse previsioni contenute all’interno degli statuti regionali. La questione interpretativa non attiene tanto alle funzioni tipiche dell’Assemblea legislativa, quali quella legislativa[19] e di autorganizzazione interna degli uffici[20], quanto piuttosto alle funzioni amministrative (che potenzialmente sono nella titolarità della sola Assemblea legislativa regionale). La Corte costituzionale ha circoscritto l’operatività dell’esimente politica alle sole funzioni amministrative attribuite al Consiglio regionale direttamente dalla Costituzione e dalle leggi dello Stato, escludendo invece la riconducibilità nell’alveo dell’insindacabilità le altre funzioni amministrative di fonte regionale.[21] Soltanto recentemente la Corte ha esteso anche alla legge statutaria la possibilità di configurare funzioni amministrative coperte dalla garanzia dell’art. 122, co.  4 Cost.  sul presupposto che la Costituzione all’art. 123, co. 1 pone una riserva statutaria di definizione della forma di governo regionale, mentre l’art. 117, co. 4 Cost. configura l’organizzazione regionale come materia residuale di competenza regionale.[22]
In ogni caso, l’attività amministrativa consiliare si colloca in una “zona di confine” tra attività politica insindacabile ed attività amministrativa sindacabile, nell’ambito della quale resta preclusa ogni astrazione, dovendo essere la riconduzione dell’atto consiliare nell’ambito di una delle due categorie il risultato di una necessaria valutazione caso per caso. La reviviscenza del sindacato giurisdizionale è tanto maggiore quanto più l’autonomia politica del Consiglio regionale sia astretta da regole e principi che tracciano il confine entro cui è legittimo l’esercizio delle funzioni regionali. In altre parole, stando al tenore letterale dell’art. 122, co. 4 Cost., l’insindacabilità può operare rispetto a quelle manifestazioni poste in essere nell’esercizio delle funzioni consiliari, e quindi esclusivamente laddove rispettino i confini di legittimità tracciati dalle norme (costituzionali, legislative e statutarie) attributive del potere. Fuori da tali confini resta operante il sindacato giurisdizionale sull’attività dei membri del Consiglio regionale, il quale avrà ad oggetto il rispetto dei presupposti e dei limiti all’esercizio dell’autonomia regionale.
Per concludere, l’insindacabilità attiene alla funzione politica esercitata dai componenti dell’organo legislativo della regione, il Consiglio. Essa, dunque, non può invocarsi rispetto a qualsiasi atto o comportamento consiliare, quantunque connesso all’indirizzo politico locale, ma copre esclusivamente quelle determinazioni strettamente necessarie all’adempimento delle funzioni proprie dell’organo di appartenenza: tra esse la Corte costituzionale annovera pacificamente le funzioni legislative e regolamentari, nonché l’attività di indirizzo politico.
È perciò possibile individuare funzioni consiliari autonome ed insindacabili, poiché connotate da attività spiccatamente – se non esclusivamente – politica, in quanto tale priva di criteri o principi giuridici vincolanti ai fini della determinazione consiliare; e funzioni consiliari autonome e sindacabili, le quali si manifestano attraverso atti e comportamenti per i quali la legge predetermina in modo vincolante requisiti e modalità di esercizio del potere pubblico. Queste ultime, tuttavia, non sono del tutto prive di valutazioni extra-giuridiche di opportunità politica, ma tali scelte si collocano sempre all’interno di una cornice giuridica la cui osservanza è chiamata a verificare l’autorità giudiziaria.

2. L’autonomia consiliare come limite interno al sindacato contabile

Come visto, il sindacato giurisdizionale sugli atti di autonomia dei Consigli regionali non direttamente ascrivibili alle funzioni istituzionali dell’organo costituzionale riguarda essenzialmente l’esercizio di funzioni amministrative.  La non sindacabilità degli atti amministrativi consiliari non è, peraltro, assoluta. [23] La giurisprudenza costituzionale è ferma nel considerare comunque sottratti al sindacato giurisdizionale la funzione di autoorganizzazione interna e quelle attribuite al Consiglio regionale dalla legge dello Stato. Il ragionamento seguito dalla Corte è, in verità, risalente e riposa su due argomentazioni: a) la necessità che la norma di esenzione di responsabilità e quella di attribuzione della funzione consiliare avessero pari livello; b) l’inesistenza di norme costituzionali attributive di funzioni amministrative ai Consigli regionali.[24] La questione non è stata ulteriormente approfondita e difficilmente tornerà in auge per via del progressivo rafforzamento degli esecutivi regionali ma anche per l’affermazione di una netta separazione dei poteri di direzione politica da quelli di gestione concreta. Ciononostante, la generica formulazione costituzionale delle “funzioni” consiliari cui sarebbe riconnessa l’esimente politica, ex art. 122, co. 4 Cost., dovrebbe portare a ricondurre nel novero dell’insindacabilità tutti gli atti espressione di funzioni amministrative attribuite al Consiglio regionale da tutte le fonti a ciò legittimamente abilitate: non solo la Costituzione o le leggi statali, ma anche lo statuto regionale (o le leggi costituzionali di approvazione degli statuti speciali), cui la stessa Costituzione demanda l’individuazione della forma di governo regionale, riconoscendo dunque la possibilità di attribuire funzioni ulteriori o diverse da quelle previste all’interno del modello costituzionale, senza escludere peraltro la possibilità che lo statuto rinvii a sua volta a leggi regionali per la specificazione delle suddette funzioni . Al contrario, la Consulta, finisce per operare (forse preterintenzionalmente) una netta rottura tra la norma sulla insindacabilità e le norme costituzionali sulle funzioni consiliari. Una simile interpretazione, infatti, risulta difficilmente conciliabile con la novella costituzionale del 1999 con la quale la forma di governo regionale è stata demandata alla specifica competenza dello statuto (art. 123 Cost.), venendo a creare un modello “aperto” di compiti consiliari che – purché legittimamente attribuiti – potrebbe portare al riconoscimento di funzioni amministrative consiliari coperte, in quanto tali, dall’esimente politica[25].
Rispetto alle funzioni, formalmente o sostanzialmente, amministrative sorge il problema di individuare quali limiti l’autorità giudiziaria incontri, al fine di preservare l’integrità della scelta politica di cui tali funzioni siano manifestazione. La questione si rivela particolarmente rilevante in relazione alla responsabilità dei consiglieri regionali per maneggio di denaro pubblico, soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti, visto che la gestione dei contributi erogati ai gruppi consiliari si colloca nell’ambito di quella “zona grigia” rappresentata dalle funzioni autonome, ma sindacabili, del Consiglio regionale. È necessario pertanto chiedersi fino a che punto il giudice contabile possa spingersi nel verificare la sussistenza di un danno erariale.
L’interrogativo da cui occorre prendere le mosse è il seguente: prescindendo dalla verifica del nesso causale, qual è la portata del controllo giurisdizionale sugli atti per i quali i consiglieri sono chiamati a rispondere? Trattasi di un interrogativo soltanto lambito dalla giurisprudenza costituzionale, la quale – specie in relazione ad ipotesi di ritenuta responsabilità penale – non ha mai affrontato espressamente la questione, limitandosi a descrivere situazioni piuttosto che ad esprimere giudizi di valore.[26] L’unica eccezione in tal senso è rappresentata dalle decisioni della Corte in relazioni a procedimenti di responsabilità per danno erariale, rispetto ai quali vengono tratteggiati i confini di un controllo più penetrante poiché l’esimente politica prevista dall’art. 122, co. 4 Cost. “non copre gli atti non riconducibili ragionevolmente all’autonomia ed alle esigenze ad essa sottese”.[27]
L’attività di gestione od opera dei consiglieri regionali dei contributi erogati al gruppo consiliare di appartenenza è oggi disciplinata dal d.l. 171/2012, convertito dalla legge 213/2012, introdotto per contrastare fenomeni di mala gestio e di abusi precedentemente perpetrati in assenza della necessaria cornice legislativa statale[28]. In particolare, i commi da 9 a 12 dell’art. 1 della suddetta legge, introducono una serie di vincoli e di controlli alla gestione finanziaria consiliare, nell’ambito della quale è espressamente prevista la possibilità per la Corte dei Conti di sindacare la legittimità delle scelte di bilancio periodicamente approvate dai gruppi consiliari. L’art. 1, co.  9 impone, infatti, a ciascun gruppo di approvare un rendiconto di esercizio annuale articolato secondo linee guida deliberate dalla Conferenza Stato-regioni e poi recepite con il d.P.C.m. 21 dicembre 2012. La Corte dei conti è chiamata ad operare un controllo su tale rendiconto diretto a verificarne la conformità alle predette linee guida. La Corte costituzionale ritiene tale controllo costituzionalmente legittimo laddove esterno e documentale. [29]
In verità la Corte dei conti aveva in un primo momento negato tout court che il comma 4 dell’art 122 Cost. si estendesse oltre il campo penale, ma il giudice delle leggi ha esplicitamente respinto questa ricostruzione nella sentenza n. 100 del 1986. Ferma l’estensione in astratto dell’esimente politica anche rispetto a determinazioni da cui possa scaturire un danno erariale, la Corte dei conti ha allora tentato di ritagliarsi spazi sempre maggiori di controllo sul modo di esercizio della funzione consiliare, affermando che in concreto “restano esclusi dalla insindacabilità quegli atti che, secondo un criterio logico non arbitrario non siano riconducibili alla sfera di autonomia riservata agli organi assembleari e rispondano ad esigenze estranee alle ragioni di tale autonomia”.[30]
Come noto, il giudizio di responsabilità che si svolge innanzi al giudice contabile è profondamente differente da quello che ha luogo innanzi agli organi di giustizia amministrativa, dal quale si distingue tanto rispetto al petitum quanto rispetto alla causa petendi. L’avvio del giudizio di responsabilità ad opera del P.M. presso la Corte dei conti è infatti diretto ad ottenere la condanna di un impiegato pubblico al risarcimento del danno cagionato ad un ente pubblico per effetto di una condotta illecita. Spetta invece al giudice amministrativo il sindacato sulla legittimità del provvedimento amministrativo (nell’ambito della giurisdizione amministrativa di legittimità) ovvero sull’opportunità dello stesso (nell’ambito della giurisdizione amministrativa estesa al merito), salva la particolare tutela accordata in sede di giurisdizione esclusiva.[31] Inoltre, va osservato come l’accertamento – anche incidentale –  riguardante il provvedimento amministrativo operato dalla Corte dei conti non può mai vertere sulla legittimità-illegittimità dello stesso, dovendosi piuttosto limitare a valutare la liceità-illiceità del fatto giuridico che abbia comportato conseguenze patrimoniali negative per l’amministrazione pubblica.  Di qui discende l’importante considerazione in forza della quale l’accertamento definitivo sulla illegittimità dell’atto operato dal giudice amministrativo non preclude al giudice contabile la possibilità di compiere un’autonoma valutazione sul piano dell’illecito, al fine di verificare la sussistenza di un evento dannoso sul piano erariale.[32]
La Corte dei conti, pertanto, si trova spesso a lambire il contenuto dell’atto amministrativo e – senza potersi mai addentrare nel relativo sindacato – finisce per attribuirvi valenza indiziaria rispetto al fatto illecito contestato. In altri termini, per il giudice contabile il provvedimento amministrativo rileva esclusivamente come comportamento ed ha natura di fatto giuridico. Se è problematico definire con rigore i confini tra controllo sull’atto e controllo sull’attività, l’attività interpretativa si complica ove il sindacato contabile abbia a che fare con un’attività amministrativa connessa all’esercizio di funzioni pubbliche a garanzia delle quali la Costituzione prevede specifiche immunità, come nel caso degli atti di gestione dei contributi erogati dal Consiglio regionale ai gruppi consiliari. Problematico è, infatti, rispetto a tali atti tracciare con decisione il confine tra il contenuto politico della scelta di merito (non sindacabile) e la cornice normativa entro cui tale scelta è legittimata a porsi (sindacabile).
Anche rispetto a tale interrogativo, è necessario non confondere la responsabilità personale dei consiglieri con la legittimità degli atti imputabili alla regione. L’esimente politica di cui all’art. 122, co. 4 Cost. opera infatti limitatamente al modo in cui i consiglieri regionali abbiano svolto le loro funzioni. Altra cosa è invece il controllo amministrativo e giurisdizionale sugli atti regionali, rispetto ai quali il sindacato giurisdizionale non subisce limitazioni di sorta in conformità ai principi generali.[33] È poi possibile che il legislatore ordinario estenda, nella sua discrezionalità, la sfera di irresponsabilità del consigliere (oltre quanto imposto dall’art. 122, co. 4 Cost) limitando gli aspetti e i profili rispetto ai quali l’atto è sindacabile.[34]
Per comprendere il ragionamento operato dalla Corte di Cassazione a proposito dei limiti esterni del sindacato giurisdizionale della Corte dei Conti, occorre operare una doverosa premessa sul passaggio dell’efficienza ed economicità da regole extra-giuridiche – e quindi sottratte al sindacato giurisdizionale, in quanto attinenti al merito delle scelte amministrative – A regole giuridiche -così diventando a tutti gli effetti parametri di legittimità dell’azione amministrativa -.
L’art. 97, co. 2 Cost., come noto, consacra il principio di buon andamento della pubblica amministrazione il quale informa tanto l’organizzazione[35] quanto l’attività delle amministrazioni italiane[36], sia a livello centrale che periferico. Con tale clausola generale il Costituente ha voluto tracciare un parametro fondamentale di azione e al contempo di controllo amministrativo, in forza del quale orientare l’esercizio del potere amministrativo (rilevanza interna) e legittimare il sindacato giurisdizionale sul potere (rilevanza esterna). In particolare, proprio la necessità di riconoscere all’autorità giudiziaria margini di intervento sui provvedimenti e sui comportamenti amministrativi maggiormente definiti, il legislatore ha dato il via ad un’opera di estrinsecazione[37] dei criteri in cui il “buon andamento” sia destinato a trovare applicazione: l’art. 1 della legge 241 del 1990 prevede così che l’attività amministrativa sia retta da “criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza”, che così riempiono di significato il principio generale posto all’art. 97, co. 2 Cost.
È interessante evidenziare come il vincolo di buona amministrazione, come puntualmente costruito nella nuova formulazione legislativa, finisca per produrre a carico dei pubblici amministratori una sanzione di tipo economico per il mancato raggiungimento dello scopo e la correlata mancata soddisfazione del bisogno.[38] Tale funzionalizzazione del potere discrezionale, al di là delle specifiche manifestazioni di principio poste dalla legge sul procedimento amministrativo, costituisce la principale direttrice costituzionale in tema di attività  amministrativa latu sensu intesa. In tal modo, la “positivizzazione” del parametro di legittimità rappresentato dal buon andamento amministrativo finisce per attribuire all’art. 97, co. 2 Cost. portata immediatamente precettiva.
Il bilanciamento tra legalità formale e risultato sostanziale si è tradotto in una “semplificazione” delle funzioni della Corte dei conti, che ha avuto luogo a partire dalle leggi nn. 19 e 20 del 1994. Queste ultime hanno introdotto significativi mutamenti, concentrando l’attività di controllo sulla regolarità di gestione ed il sindacato giurisdizionale sul giudizio di responsabilità amministrativa, nell’ambito del quale assume fondamentale importanza la verifica della concordanza tra i fini istituzionali dell’ente e quelli concretamente perseguiti.[39] Il “buon andamento” è stato allora utilizzato dalla Corte dei conti quale cardine dell’azione di responsabilità, che avrebbe il precipuo scopo di ripristinare quella “funzionalizzazione” compromessa dal cattivo utilizzo delle risorse pubbliche.[40] In termini generali è stato affermato che in presenza di un rapporto specifico tra una spesa per fini pubblici e la sua utilità, il principio di buon andamento impone che vi sia una gestione ottimale delle risorse economiche nell’ambito del perseguimento degli scopi istituzionali dell’ente di riferimento. La responsabilità amministrativa del funzionario inefficiente avrebbe, pertanto, lo scopo di sanzionare la violazione del principio di buon andamento, come ripetutamente affermato dal giudice contabile.[41]
Così facendo, però, la Corte dei conti ha finito sostanzialmente per invadere il merito degli atti amministrativi ritenendo non sempre operanti davanti a sé i limiti del sindacato di legittimità, proprio perché il giudizio di responsabilità contabile è un giudizio sull’agente e non sulla legittimità dell’atto.[42] Tuttavia, solo apparentemente tale ricostruzione sembra porsi in contrasto con la lettera dell’art. 1, co. 1 l. n. 20 del 1994, il quale, dopo aver definito il contenuto del giudizio di responsabilità amministrativa, affermando che “La responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo o con colpa grave”, introduce un limite esplicito alla giurisdizione contabile: “ferma restando l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali”.
Le Sezioni Unite della Cassazione sono infatti intervenute a più riprese osservando che tale limite non debba essere inteso come assoluta preclusione dal sindacato contabile di tutte quelle decisioni aventi ad oggetto scelte discrezionali, giacché la verifica della legittimità dell’azione amministrativa non si esaurisce nel raffrontare in termini formalistici l’attività alla legge, ma si estende anche all’aspetto funzionale che impone la verifica circa la congruità delle scelte amministrative in relazione ai fini programmati.[43]
In dottrina si è cercato di coniugare lo stridente binomio legittimità-efficienza all’interno della comune cornice rappresentata dal principio di ragionevolezza, il quale permea di sé il sindacato contabile impedendo che lo stesso sconfini arbitrariamente nel merito.[44] Pertanto, anche laddove il potere in oggetto sia discrezionale o addirittura sia costruito in termini di “autonomia”, esso dovrà essere esercitato in modo “ragionevole”, nel senso che deve essere logicamente ripercorribile il relativo processo di formazione. Tale controllo esterno del merito amministrativo permette, dunque, al giudice contabile di beneficiare di parametri giuridici in forza dei quali sindacare delle scelte amministrative tradizionalmente ritenute insindacabili poiché espressione di valutazioni di merito e quindi non giuridiche.
È interessante notare come l’estensione del sindacato giurisdizionale – per quanto esterno – ha portato ad un’estrema compressione dell’ambito della c.d. riserva di amministrazione[45], così superando un modo autoritario di vedere i rapporti tra Stato e comunità, ormai non più sostenibile alla luce della Costituzione e dei principi generali dell’azione amministrativa contenuti all’interno della l. 241/1990.
Con una formula particolarmente efficace si è sostenuto che tale evoluzione ha permesso il passaggio da un “andamento formalmente corretto” ad un “andamento sostanzialmente buono“, in virtù del quale è potenzialmente affetto da antigiuridicità non solo il comportamento illegittimo ma anche quello inefficiente, alla luce dei principi della Costituzione economica.[46]

3. Il giudizio di “non inerenza” della Corte dei Conti

In seguito all’introduzione del limite al sindacato contabile delle scelte amministrative nell’ambito dei giudizi di responsabilità amministrative, la Corte dei conti e la Corte di Cassazione si sono mosse in simbiosi per chiarire i parametri del sindacato sulle scelte discrezionali dell’amministrazione. Da un lato la Corte dei conti ha ritenuto attratto nell’area della verifica di legittimità il sindacato sulla congruenza dell’attività amministrativa ai fini imposti dal legislatore, a seguito della trasposizione all’interno del diritto positivo dei principi di efficienza, economicità e buon andamento in apertura della legge sul procedimento amministrativo.[47] Dall’altro la Suprema Corte ha ribadito il principio di necessaria valutazione delle scelte amministrative alla luce dei fini dell’ente e delle risorse di cui questo dispone, non comportando tale verifica uno sconfinamento nel merito amministrativo.[48]
La giurisprudenza delle Sezioni Unite relativa ai limiti del sindacato giurisdizionale della Corte dei conti ha conosciuto una evoluzione che può essere ripartita in tre fasi.[49]
La prima fase (c.d. rigorista) è caratterizzata dall’affermazione dei limiti esterni della giurisdizione contabile, rappresentati dalle scelte amministrative “minute”[50]. Il giudice contabile, in altri termini, può legittimamente spingersi soltanto a valutare in chiave macroscopica la funzionalizzazione del potere.
In questa fase la Suprema Corte ritiene il limite esterno al sindacato giurisdizionale come prescrizione legislativa circoscritta alla sola giurisdizione contabile[51] – venendo per questo criticata dalla dottrina[52] – e limita ulteriormente la cognizione della Corte dei conti al solo giudizio di prognosi postuma.
La seconda fase (c.d. “temperata“) opera un ravvicinamento tra amministrazione e giudice contabile attraverso una rivalutazione in termini giuridici dei criteri-guida all’attività amministrativa dell’art. 1 l. 241/1990, in particolare quelli di efficacia ed economicità, intesi come precipitato del principio costituzionale di buon andamento (art. 97 Cost.).[53] Per la prima volta l’attenzione è posta, non già sui soli limiti esterni, ma sui limiti interni della giurisdizione contabile. La Corte di Cassazione definisce in positivo quali sono i poteri della Corte dei conti allorquando si trovi a giudicare della responsabilità amministrativa dei pubblici funzionari per maneggio di denaro pubblico. In tale fase il rapporto tra mezzi e fini è stato definitivamente ricondotto nell’alveo dei limiti interni.[54]
La terza fase (c.d. “di stabilizzazione“) opera una sintesi tra gli orientamenti precedenti, definendo quali posizioni debbano essere ribadite e quali invece abbandonate. Da un lato la Suprema Corte distingue il sindacato sull’attività discrezionale dal giudizio di ragionevolezza, ritenendo solo quest’ultimo applicabile alle decisioni amministrative; dall’altro, invece, superando l’orientamento della prima fase la Corte ritiene anche le scelte “minute” suscettibili di essere riesaminate alla luce di una diversa interpretazione delle norme interpretate e applicate dall’amministrazione. Così facendo la Cassazione nega definitivamente l’esistenza all’interno del nostro ordinamento di una espressa riserva di amministrazione, ritenendo al contrario che non vi sia esercizio di potere che non possa essere giustiziato.[55]
Nel recente passato, una volta riconosciuta in termini generali la possibilità per la Corte dei conti di sindacare le scelte discrezionali dei pubblici amministratori, la Corte di Cassazione ha affrontato specificatamente la questione della riconducibilità della gestione di contributi finanziari erogati dalla regione ai gruppi consiliari entro l’alveo dell’insindacabilità. Il primo nodo ermeneutico che la Suprema Corte è stata chiamata a sciogliere attiene alla natura giuridica dei gruppi consiliari, dalla cui qualificazione discende l’assoggettamento – al pari del Consiglio medesimo – al controllo giurisdizionale della Corte dei conti. I gruppi consiliari – al pari del loro omologo all’interno dei rami del Parlamento – svolgono una funzione nevralgica per l’organizzazione e il funzionamento del Consiglio regionale. Ad essi è affidata la programmazione dei lavori consiliari, in forza di quanto stabilito dalla Conferenza dei capigruppo, ed è in proporzione alla composizione numerica degli stessi che – in linea con quanto previsto dall’art. 72, co. 3 Cost. per il Parlamento – che viene determinata la composizione delle commissioni consiliari. In analogia con il modello delle Assemblee parlamentari, all’interno del Consiglio regionale i consiglieri confluiscono in gruppi consiliari che raccolgono i membri dell’assemblea eletti nella stessa lista o appartenenti allo stesso partito. La Corte costituzionale ha definito i gruppi come “organi del Consiglio regionali, caratterizzati da una peculiare autonomia in quanto espressione nell’ambito del Consiglio stesso, dei partiti o delle correnti politiche che hanno presentato liste di candidati al corpo elettorale, ottenendone i suffragi necessari alla elezione dei consiglieri” (sent. 187/1990). Secondo tale definizione i gruppi consiliari godono di una “doppia autonomia” rispetto all’Assemblea, poiché proiezione del partito politico, e rispetto al partito, in quanto costituiti da consiglieri che agiscono senza vincolo di mandato.[56]
La soluzione elaborata dalla Cassazione riconosce ai gruppi presenti all’interno delle Assemblee elettive, siano essi parlamentari o consiliari, una natura bivalente[57]: privatistica, limitatamente all’attività direttamente connessa alla matrice partitica dalla quale traggono origine; pubblicistica, in rapporto all’attività che li attrae nell’orbita della funzione istituzionale del soggetto giuridico, assemblea, parlamentare o regionale, nel cui ambito sono destinati ad operare sulla base dei medesimi presupposti. Quasi contestualmente la Corte Costituzionale, pur rilevando la natura mista dei gruppi consiliari, ha esaltato la connotazione pubblicistica della funzione da essi svolta in seno al Consiglio, definendoli “organi del consiglio e proiezioni del partiti politici in assemblea regionale, ovvero come uffici comunque necessari e strumentali alla formazione degli organi interni del consiglio”[58] Tale giurisprudenza qualifica i gruppi consiliari come organi interni necessari al funzionamento del Consiglio regionale, titolari di specifiche funzioni istituzionali – si pensi alla programmazione dei lavori consiliari, affidata alla Conferenza dei presidenti dei gruppi – prodromiche all’esercizio di quelle prerogative attraverso cui si esplica l’autonomia regionale.
Tuttavia, anche rispetto a tale analoga configurazione della natura giuridica prevalentemente pubblicistica dei gruppi assembleari, l’estensione della giurisdizione contabile nella giurisprudenza delle Sezioni Unite conserva delle differenze in ordine al sindacato delle scelte finanziarie di tali gruppi a seconda del loro operare nei rami del Parlamento ovvero all’interno dei Consigli regionali: mentre in relazione alla gestione dei finanziamenti pubblici ai partiti politici che siedono all’interno dei gruppi parlamentari la Cassazione ha negato la giurisdizione contabile[59]; rispetto agli atti di gestione dei contributi regionali ai gruppi che siedono in Consiglio la giurisdizione contabile continua ad essere affermata pacificamente,[60] pur in presenza del limite interno rappresentato dall’autonomia politica – il quale, non esclude il sindacato della Corte dei conti, potendo semmai rappresentare un error in iudicando comunque non ricorribile per cassazione -.
Con l’ordinanza delle Sezioni Unite n. 23257 del 31 ottobre 2014 viene consacrato un principio giurisprudenziale, poi divenuto pacifico nella giurisprudenza successiva contabile e di legittimità.[61]
La Cassazione ha in primo luogo precisato che “l’eventuale carattere puramente privatistico dei gruppi consiliari e dei relativi componenti&non presenterebbe comunque carattere dirimente ai fini dell’esclusione del sindacato della giurisdizione contabile della Corte dei conti sulla gestione dei contributi pubblici erogati ai gruppi consiliari per il loro funzionamento&la giurisdizione della Corte dei conti viene, infatti, a radicarsi in funzione, non della qualità dell’agente (che ben può essere un privato), ma della natura delle risorse utilizzate e dalla predeterminazione dello scopo attraverso di esse perseguito”.[62] Nella recente giurisprudenza sul sindacato contabile assistiamo dunque ad un passaggio da un criterio soggettivo di sindacabilità delle scelte finanziarie, legato alla natura pubblicistica dell’agente contabile, ad un criterio oggettivo connesso alla provenienza pubblica delle risorse impiegate ed alla sussistenza di vincoli pubblicistici di destinazione.
Le Sezioni Unite del 2014 si esprimono inoltre, in maniera tendenzialmente definitiva, sul rapporto tra maneggio di denaro pubblico da parte dei consiglieri regionali ed esimente politica prevista dall’art. 122, co. 4 Cost., affermando che “la giurisdizione contabile sulla gestione dei fondi erogati ai gruppi presso i consigli regionali non può ritenersi esclusa in funzione delle prerogative costituzionali riconosciute, a tutela dell’autonomia del consiglio regionale, dall’art. 122, comma 4, Cost.”. Tale massima si fonda in primo luogo sull’interpretazione letterale dell’art. 122, co. 4 Cost., il quale si riferisce testualmente alle sole “opinioni espresse e ai voti dati nell’esercizio delle funzioni” e dunque è destinato a coprire con la garanzia dell’insindacabilità “solo le più elevate funzioni di rappresentanza politica del consiglio regionale”[63] nel cui ambito non può certo farsi rientrare la gestione dei contributi erogati ai gruppi presso i Consigli regionali. In secondo luogo, viene ribadita la natura derogatoria della disposizione dell’art.  122, co. 4 Cost., al pari di tutte quelle in materia di immunità, da cui discende la necessità di un’applicazione eccezionale e di una stretta interpretazione “quale eccezione alla regola del normale controllo giurisdizionale, la cui disciplina è peraltro, per definizione, sottratta ad ogni competenza di enti diversi dallo Stato” [64]. La Cassazione non ritiene, a tal fine, espressione di autonomia regionale insindacabile la gestione dei predetti contributi, dal momento che la stessa non ha alcuna rilevante ripercussione sull’attività deliberativa dell’organo di appartenenza. Pertanto, non sussistendo un perfetto parallelismo con le garanzie riconosciute agli organi supremi (Camere parlamentari, Presidenza della Repubblica e Corte costituzionale), il sindacato del giudice contabile sulla gestione dei contributi regionali da parte dei gruppi consiliari “non potrebbe risolversi in inammissibile interferenza sul voto consiliare in tema di approvazione del bilancio consuntivo, quale sintesi documentale delle risultanze contabili afferenti alle attività e alle passività finanziarie e patrimoniali dell’ente.” [65]
In conclusione, nell’affermare un generale principio di non immunità costituzionale degli organi regionali per la gestione di contributi pubblici, la Corte di Cassazione costruisce il sindacato del giudice contabile in termini di “giudizio di non inerenza” delle attività di gestione del contributo erogato ai gruppi consiliari rispetto alle finalità, di preminente interesse pubblico, che allo stesso imprime la normativa vigente, in termini di congruità e di collegamento teologico delle singole voci di spesa ammesse al rimborso alle finalità pubblicistiche dei gruppi. In altri termini, l’accertamento rimesso alla Corte dei conti, onde evitare uno sconfinamento del sindacato giurisdizionale all’interno dell’area riservata all’autonomia politica consiliare (c.d. eccesso di potere giurisdizionale), non può investire l’attività politica del presidente del gruppo o le scelte di merito dallo stesso effettuate nell’esercizio del mandato, ma deve attestarsi nell’alveo di un giudizio di “ragionevole conformità alla legge dell’azione amministrativa”[66] Ne consegue che, l’astratta riconducibilità delle spese sostenute dai consiglieri alle categorie elencate all’interno della delibera consiliare attributiva del contributo al gruppo, non è sufficiente ad escludere la possibilità che le singole spese siano “non inerenti” all’attività del gruppo, ben potendo il giudice contabile sindacare la manifesta violazione dei criteri di ragionevolezza – specie in relazione all’entità ed alla proporzionalità della spesa –  anche sotto il profilo della veridicità della relativa documentazione.[67]

4. Considerazioni conclusive

Al termine della presente analisi della giurisprudenza costituzionale, contabile e di legittimità in tema di responsabilità amministrativo-contabile dei consiglieri regionali per l’attività di gestione dei contributi pubblici erogati ai gruppi consiliari, è possibile formulare alcune considerazioni conclusive.
Una prima considerazione attiene al rapporto tra le diverse Assemblee elettive legislative.
Non sembrano ad oggi più sostenibili le tradizionali argomentazioni impiegate dalla Corte costituzionale per escludere l’assoggettamento ad una medesima disciplina – in termini di presupposti, prerogative, autonomia, garanzie costituzionali e sindacabilità – tanto dei due rami del Parlamento quanto dei Consigli regionali. Con la riforma del Titolo V della Costituzione, il rapporto tra Stato e Regioni ha cessato di essere inquadrato in termini autocratici di dipendenza delle seconde al primo. Pur sussistendo ancora oggi spazi di intervento, in via sostitutiva, del Governo centrale nella gestione regionale, essi attengono perlopiù a situazioni estreme e “patologiche” di inefficienza della regione; al contrario, l’ordinarietà dei rapporti (legislativi ed amministrativi) tra centro e periferia è ormai improntata su un criterio di competenza, analiticamente sviscerato all’interno dell’art. 117 Cost. Tale distribuzione di funzioni tra centro e periferia, unita alla possibilità riconosciuta dall’art. 123 Cost. alle regioni di munirsi di una propria forma di governo, quantunque armonica rispetto al sistema costituzionale, lascia emergere un progressivo (ma inesorabile) superamento dell’antica concezione che vedeva il Parlamento come il solo organo costituzionale titolare dell’attributo della sovranità, relegando le regioni al subalterno ruolo di “enti autonomi”. In base ai nuovi presupposti costituzionali, così come tradotti nei vari statuti regionali ordinari e nelle leggi costituzionali di approvazione degli statuti delle regioni speciali, è possibile ravvisare una forma di Stato a sovranità differenziata, nell’ambito del quale Stato e Regioni sono parimenti sovrane nei rispettivi ambiti di competenza loro attribuiti dalla Costituzione.
Una seconda considerazione – derivante dalla prima – attiene alla ratio dell’esimente politica.
Se effettivamente, come qui sostenuto, può dirsi tramontata la “tirannia dello Stato” ed anche alle Regioni si attribuisca pari sovranità, il ruolo delle Assemblee elettive legislative finisce per coincidere, fermo restando il riparto di competenze costituzionali. Tale evoluzione della forma di governo – la quale finisce per plasmare la stessa forma di Stato – fa sì che la sovrapponibilità delle garanzie costituzionali riconosciute allo stesso modo tanto ai membri delle assemblee parlamentari quanto a quelli delle assemblee consiliari, non sia soltanto formale (in virtù dell’eguale tenore letterale delle disposizioni costituzionali) ma assuma altresì dimensione sostanziale. In altre parole, posto che Parlamento e Consiglio regionale siano da ritenersi Assemblee sovrane, le garanze costituzionali all’esercizio di detta sovranità dovranno operare in modo eguale tanto per i parlamentari quanto per i consiglieri regionali.
L’esimente politica prevista dagli artt. 68, comma 1 e 122, comma 4 Cost., che ha propria ragion d’essere nell’esclusione dall’esercizio di tali funzioni sovrane di condizionamenti ed ingerenze da parte di altri poteri dello Stato, deve dunque avere una medesima portata applicativa proprio perché soccorre ad una medesima garanzia di sovranità.
Un’ultima considerazione, infine, va fatta rispetto all’estensione del sindacato contabile rispetto alle scelte politiche (e dunque sovrane) dei membri delle due Assemblee legislative. La Corte di Cassazione, in parallelo con la Corte dei conti, mossa da esigenze di giustizia sostanziali – sicuramente non trascurabili – ha finito per sacrificare il senso e la portata delle immunità costituzionali riferite ai consiglieri regionali. Presa dalla “smania” di limitare il più possibile fenomeni di mala gestio contabile ha esteso a dismisura il sindacato giurisdizionale della Corte dei conti sugli atti di autoorganizzazione dei gruppi consiliari, funzione questa di rango costituzionale – stante la riserva di statuto prevista dall’art. 123 Cost. -. Così facendo, però, si è finito per sostituire con un sindacato diffuso di legittimità della spesa pubblica operata dai consiglieri regionali, quello che dovrebbe essere un sindacato accentrato sulla funzione attribuita ai Consigli regionali dallo statuto (o da leggi regionali in forza dello statuto) in armonia con la Costituzione. Occorre pertanto muoversi con cautela su un terreno scivoloso come quello del rapporto tra poteri dello Stato, nell’ambito del quale l’attribuzione di un sindacato di ragionevolezza (solo mascheratamente effettuato sulla scorta di criteri e principi giuridici, ma a loro volta estremamente elastici e di difficile definizione) ad un potere diverso da quello naturalmente ed esclusivamente legittimato ad effettuarlo, rischia di compromettere gli equilibri costituzionali trascinando con sé principi fondanti lo Stato di diritto, quali quello di democraticità, di rappresentatività e di rigidità costituzionale.

Note

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