Sommario: 1. Il fondamento del welfare urbano. 2. Il baratto amministrativo: prime formulazioni. 3. La nuova disciplina nel Codice dei contratti pubblici. 4. Conclusioni: criticità applicative e potenzialità.

Abstract
L’articolo analizza lo strumento del baratto amministrativo nell’ottica del recupero del bene comune “città” e del rilancio delle pratiche democratiche e partecipative. Partendo dal fondamento giuridico dell’istituto, sono state analizzate le discipline ad esso attinenti in un’ottica di confronto tra la prima formulazione e quella attuale contenuta del nuovo Codice dei contratti pubblici. Ciò che emerge è un quadro ancora piuttosto frastagliato e non definitivo che lascia spazi di ulteriore manovra sia a livello legislativo sia a livello amministrativo, ma che rappresenta un significativo trampolino di lancio per il recupero dei beni comuni e dei rapporti di vicinanza tra istituzioni pubbliche e società civile, nell’ottica della costruzione della coesione sociale, dell’innovazione e del welfare urbano.

1. Il fondamento del welfare urbano
Il tema dell’innovazione sociale è oggi quanto mai discusso ed occupa un ruolo di rilievo nei processi decisionali dei policy maker. Non potrebbe essere diversamente alla luce della crisi economica e finanziaria che ha investito il mondo occidentale a partire dal 2008 – che ha determinato, peraltro, il definitivo collasso del tradizionale modello del welfare state – e della conseguente sempre maggiore attenzione verso i temi dell’inclusione e della coesione sociale[1]. Per innovazione sociale, si intende generalmente lo sviluppo di “nuove idee (prodotti, servizi e modelli) che contemporaneamente soddisfano esigenze sociali (in modo più efficace delle alternative) e creano nuove relazioni sociali e collaborazioni. In altre parole sono innovazioni che non sono solo buone per la società ma migliorano anche la capacità della società di agire[2]“. Le iniziative socialmente innovative si caratterizzano, dunque, per i mezzi utilizzati, sia in termine di risorse strumentali sia di agenti e risorse umane impiegate; per i fini perseguiti, orientati al benessere della collettività e più in generale all’interesse pubblico; per il tipo di servizi che sono realizzati dalla collettività per la collettività stessa; ed infine, per il sistema relazionale istituito che favorisce nuove forme di governance multi-livello e multi-attore[3] per la costruzione del cosiddetto welfare collaborativo o della demarchia, secondo la definizione di Benvenuti. In altre parole, l’innovazione sociale si realizza attraverso forme di partecipazione attiva della collettività ai processi decisionali, pianificatori e programmatori degli interventi di pubblico interesse, nonché alla realizzazione effettiva e concreta degli stessi, segnando il passaggio dal government alla governance[4]. In questo senso, nel nostro ordinamento essa trova fondamento nel principio di sussidiarietà orizzontale[5] inteso proprio come strumento attraverso cui è possibile conoscere la comunità e il suo territorio di riferimento, costruire relazioni di prossimità, partecipare all’individuazione dei problemi e alla organizzazione delle risposte, nonché integrare competenze, professionalità e responsabilità[6]. È chiaro che, in attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale e in virtù della vicinanza e della funzionale rappresentatività della collettività di riferimento, il livello di governo maggiormente coinvolto nei processi di welfare collaborativo è certamente quello comunale. Nell’ordinamento nazionale, infatti, le esperienze di sussidiarietà orizzontale stanno trovando uno spazio sempre maggiore nei contesti locali, in particolar modo in riferimento agli interventi di cura e rigenerazione dei cosiddetti beni comuni[7]. Il legame con il territorio risulta allora fondamentale sotto un duplice aspetto: da un lato, infatti, la dimensione locale è il presupposto per attivare e mantenere un efficace rapporto collaborativo con la collettività, basato sulla conoscenza e sulla condivisione e, dall’altro, il territorio diventa oggetto stesso degli interventi di collaborazione. Il primo profilo rileva nel senso della legittimazione della collaborazione, che prende le mosse, come detto, dalle logiche sussidiarie e dall’esigenza di colmare il vuoto lasciato dalla crisi del welfare state senza aggravare le casse pubbliche; risponde alla necessità di rilancio delle pratiche democratiche con forme partecipative che vadano oltre la mera rappresentanza e che riconoscano veri e propri poteri di intervento in capo ai cittadini nell’ambito dell’esercizio delle funzioni amministrative[8] e favorisce l’attuazione dei principi personalista e del pluralismo sociale di cui all’art. 2 della Carta costituzionale, per i quali il singolo e le formazioni sociali assumono un ruolo centrale nella realizzazione di sé stessi[9]. Il secondo profilo, invece, definisce il perimetro della collaborazione, individuato per lo più nella dimensione “città”, che diventa lo spazio privilegiato in cui esercitare lo sviluppo della personalità umana e l’esercizio del diritto di cittadinanza, nell’ottica del perseguimento del benessere individuale e collettivo e costituisce, altresì, il luogo in cui si avverte maggiormente l’esigenza di uscire dalle logiche centralistiche e gerarchiche a favore di un modello policentrico e relazionale[10], ossia di welfare urbano. Ciò assume rilievo ancora maggiore in considerazione della peculiarità dello spazio urbano rispetto alla generica categoria dei beni comuni. Parte della dottrina ha infatti ritenuto che lo spazio urbano configura un vero e proprio “diritto di cura[11]” da esercitarsi attraverso l’azione libera e solidale del cittadino attivo, che ha acquisito la consapevolezza di un nuovo modo di partecipare e vivere la collettività, diventando corresponsabile della cura del bene “città”. La costruzione del nuovo Stato sociale condiviso non può dunque prescindere dalla dimensione spaziale e non può non rivolgersi alla costruzione del benessere urbano al fine di fronteggiare le disuguaglianze distributive, i conflitti sociali e le situazioni di disagio personale che nella città trovano la loro più drammatica rappresentazione[12]. Intervenire sullo spazio urbano coinvolgendo attivamente la collettività diventa allora il modo più concreto e diretto per riavvicinare istituzioni e cittadini e per fronteggiare la crisi economica e sociale che sta investendo il mondo globale.

2. Il baratto amministrativo: prime formulazioni
Nel solco del principio della sussidiarietà orizzontale e della valorizzazione dello spazio urbano come “cosa umana per eccellenza[13]” si colloca, tra i vari strumenti di sussidiarietà finora attivati[14] per la valorizzazione e la tutela del territorio, l’istituto giuridico del baratto amministrativo introdotto allo scopo di istaurare e conservare un legame tra il bene comune “città” e la collettività che la abita. Lo strumento si configura come uno scambio tra amministrazione pubblica e collettività, che realizza un reciproco vantaggio per le parti. Da un lato, infatti, i cittadini si impegnano a realizzare qualcosa di utile per la comunità, contribuendo al perseguimento dell’interesse pubblico che l’amministrazione locale rappresenta e di cui l’intera collettività potrà beneficiare in cambio di agevolazioni a carattere fiscale, ottenendo così il doppio vantaggio di soddisfare un’esigenza personale e collettiva che difficilmente sarebbe stata oggetto dell’attenzione pubblica e di ridurre il peso della fiscalità; dall’altro, l’ente locale rinuncia a parte delle entrate tributarie e contestualmente sostiene e favorisce la gestione sussidiaria e condivisa degli spazi urbani comuni attraverso la predisposizione di agevolazioni fiscali per i cittadini attivi, ottenendo sia un alleggerimento della spesa pubblica destinata ai servizi e sia una diminuzione del carico degli adempimenti amministrativi da assolvere. Il baratto amministrativo è, in questo senso, un istituto che permette di cogliere a pieno il significato della sussidiarietà orizzontale e di favorire lo sviluppo del welfare collaborativo, giacché esprime in modo chiaro e semplice il senso di reciprocità e corresponsabilità[15] che deve legare istituzioni e cittadini nell’ottica del perseguimento dell’obiettivo dell’innovazione sociale e della costruzione di un’amministrazione condivisa, in grado di affrontare le sfide attuali in modo efficace, efficiente ed economico.
L’istituto è stato introdotto per la prima volta nell’ordinamento nazionale[16] con l’art. 24 del D.L. 12 settembre 2014, n. 133 recante “Misure di agevolazione della partecipazione delle comunità locali in materia di tutela e valorizzazione del territorio” e delineato più dettagliatamente con le modifiche apportate dalla legge di conversione 11 novembre 2014, n. 164. La norma prevede che i Comuni si dotino di un’apposita disciplina per definire i “criteri e le condizioni per la realizzazione di interventi su progetti presentati da cittadini singoli o associati, purché individuati in relazione al territorio da riqualificare“. In riferimento all’oggetto degli interventi, la norma consente azioni di pulizia, manutenzione ed abbellimento di aree verdi, piazze e strade; interventi di recupero e riuso di aree e beni immobili inutilizzati; nonché la generale valorizzazione di specifiche porzioni di territorio urbano o extraurbano. Si tratta di un elenco piuttosto ampio e generico che è suscettibile, peraltro, di essere ulteriormente ampliato[17] giacché il legislatore ha scelto di utilizzare la formula “possono riguardare“, di richiamare le “finalità di interesse generale” e di riferirsi alla valorizzazione “in genere“, suggerendo il carattere non rigidamente tassativo[18] e piuttosto discrezionale dell’elenco. In cambio dell’intervento volontario[19] dei cittadini, l’amministrazione può deliberare incentivi fiscali in forma di riduzione o esenzione di tributi che siano inerenti all’attività svolta. La norma precisa, altresì, che le agevolazioni sono accordate per periodi di tempo limitati e definiti, per specifici tributi e per determinate attività individuate dai Comuni, in ragione di quella shared responsability[20], anche di carattere economico, tra amministrazione e cittadini che si attiva nell’esercizio sussidiario della cura del bene comune. Tali specificazioni si rendono necessarie giacché l’espletamento della funzione amministrativa deve in ogni caso rispondere ai principi generali dell’ordinamento, quali il buon andamento, la trasparenza e l’equilibrio di bilancio, anche laddove conferita alla collettività. Infine, riguardo ai soggetti beneficiari delle agevolazioni, la norma si riferisce genericamente ai “cittadini“, sottintendendo tuttavia che essi devono necessariamente risiedere nel Comune nel quale svolgono l’attività sussidiaria ai fini delle agevolazioni fiscali[21]. La norma, infine, riconosce una predilezione per le comunità di cittadini costituite in forme associative stabili e giuridicamente riconosciute[22], piuttosto che per i cittadini singoli, sacrificando in parte la portata pluralistica e partecipativa insita nell’istituto. Poziorità che è stata, peraltro, prontamente eliminata in sede di conversione del decreto, per garantire forme di pluralismo e partecipazione più ampie.
Mentre la partecipazione dei cittadini alle funzioni amministrative è ormai esperienza acquisita nell’ordinamento, la corresponsione di tale attività con agevolazioni fiscali è ancora piuttosto dibattuta ed è stata più volte sottoposta al giudizio del giudice contabile. Il legislatore, infatti, ha espressamente previsto che il mezzo di scambio venisse individuato nella fiscalità, scartando ipotesi alternative di mutualità. Peraltro, di fronte alla genericità e vaghezza della norma, i Comuni hanno inteso la disposizione così formulata assimilabile alla disciplina civilistica della datio in solutum ex art. 1197 c.c.[23], generando nei cittadini morosi la convinzione di poter barattare[24] un debito già contratto verso l’amministrazione pubblica con attività di cura e recupero degli spazi urbani. L’incertezza circa l’interpretazione della disposizione[25] ha spinto il Comune di Bologna a chiedere un parere alla Sezione Regionale di controllo della Corte dei Conti dell’Emilia-Romagna, affinché venissero chiariti il significato e le modalità di utilizzo del baratto amministrativo e dispiegate a pieno le potenzialità dello stesso, senza pregiudizio per le finanze comunali e senza ricadere in ipotesi di danno erariale. Il quesito riguarda nello specifico la possibilità di barattabilità del debito e, indirettamente, l’interpretazione della disposizione normativa recante la disciplina del baratto amministrativo. In questa occasione[26], il giudice ha preliminarmente chiarito che la norma è espressione del principio di sussidiarietà orizzontale e contribuisce a quell’intreccio di risorse, competenze ed esperienze tra operatori pubblici e privati che caratterizzano la cosiddetta welfare society e che definiscono i processi di innovazione sociale. Ha poi precisato, in risposta al quesito posto dal Comune di Bologna, che la ratio del collegamento tra i due termini dello scambio si rinviene nella possibilità di governare e contenere gli effetti che il mancato o ridotto gettito di tributi possono generare sugli stanziamenti dei bilanci di previsione degli enti locali che si sono preventivamente dotati di regolamenti contenenti la disciplina del baratto amministrativo, ritenendo di conseguenza inammissibile il rinvio alla datio in solutum[27]. In caso contrario, verrebbe meno il requisito dell’inerenza tra agevolazione tributaria e tipologia di attività svolta dai soggetti amministrati e, ancor più rilevante, si potrebbero determinare effetti pregiudizievoli sugli equilibri di bilancio dato che i debiti tributari risultano già allocati nel bilancio dell’ente tra i residui attivi. In altre parole, il giudice riconosce l’ammissibilità della deroga al principio dell’indisponibilità dell’obbligazione tributaria[28], purché nei limiti definiti dal testo stesso, suggerendo una lettura particolarmente restrittiva della disposizione in oggetto.

3. La nuova disciplina nel Codice dei contratti pubblici
L’art. 190 del nuovo Codice dei contratti pubblici ripropone lo strumento del baratto amministrativo, collocandolo tra le forme di partenariato pubblico privato[29] contrattuale e, più nello specifico, tra le forme di partenariato sociale. La formulazione ricalca per molti aspetti quella contenuta nel D.L. n. 133/2014 e non risolve, peraltro, il problema della mancata chiarezza della disposizione nonostante i dubbi sollevati già in precedenza dai vari Comuni dotatisi di apposito regolamento. Rimangono fermi il potere di iniziativa dei cittadini e le logiche dello scambio, nonché il rinvio alla potestà regolamentare degli enti per la disciplina di dettaglio. È altresì posto in risalto il valore sociale dello strumento giacché il legislatore ha tenuto a precisare che lo scambio avviene in un’ottica di recupero del valore sociale della partecipazione dei cittadini, a fronte della vecchia formulazione che richiamava esclusivamente il principio dell’esercizio sussidiario dell’attività. Significativi cambiamenti vengono invece rinvenuti in riferimento all’ambito soggettivo e oggettivo di applicazione. Sotto il primo profilo, emerge subito l’estensione dalla dimensione esclusivamente comunale a quella più ampia degli enti territoriali, consentendo anche a Città metropolitane, Province e Regioni di dotarsi di regolamenti per l’utilizzo del baratto amministrativo. Ciò favorisce senz’altro un allineamento con il principio di sussidiarietà così come declinato dall’art. 118, ultimo comma, della Costituzione[30] ma, per altro verso, produce un’estensione del concetto di spazio urbano che rischia di sacrificare la dimensione di prossimità che rappresenta un nodo centrale per la sussidiarietà in generale e per il welfare urbano collaborativo in particolare. In riferimento al profilo oggettivo, invece, l’art. 190 ripropone integralmente le attività previste nella vecchia disciplina aggiungendo la possibilità di valorizzazione di aree verdi, piazze o strade anche per iniziative culturali di vario genere. L’elenco, già piuttosto ampio e suscettibile di un’interpretazione piuttosto vasta e variegata, viene dunque arricchito ulteriormente attribuendo un potere discrezionale ancora più ampio alle amministrazioni pubbliche interessate. Significativa è pure la conferma del depennamento della priorità accordata alle comunità di cittadini costituiti in associazioni stabili e giuridicamente riconosciute, rispetto ai cittadini considerati singolarmente, a favore di forme di attivismo più ampie. Tuttavia, se da un lato questo sembrerebbe favorire un maggior accesso dei singoli cittadini ai rapporti con le amministrazioni pubbliche, dall’altro risulta inevitabilmente ridotto il peso che essi possono esercitare se non strutturati e organizzati[31], anche in considerazione del rilancio del Terzo settore operato con il nuovo d. lgs. 3 luglio 2017, n. 117 e dunque della concorrenza con enti organizzati e riconosciuti, per i quali vige un regime speciale e, in qualche modo, privilegiato. Tanto più che l’istituto rischia di sovrapporsi ed essere scavalcato dagli artt. 70, co. 1 e 71, co. 2 del Codice del Terzo settore, relativi alla possibilità di utilizzazione non onerosa di beni mobili e immobili per manifestazioni e iniziative temporanee degli enti del Terzo settore, nel rispetto dei principi di trasparenza, pluralismo e uguaglianza e di gestione in comodato di beni pubblici mobili ed immobili inutilizzati con l’onere di effettuare sull’immobile, a proprie cura e spese, gli interventi di manutenzione e gli altri interventi necessari a mantenere la funzionalità dell’immobile. Infine, restano ancora solo tratteggiate le disposizioni relative alle agevolazioni fiscali ed anzi la disciplina si fa ancora più scarna rispetto a questo punto. Rileva infatti in modo significativo l’alleggerimento dei presupposti per i quali è possibile accordare esenzioni o riduzioni di tributi ai cittadini attivi. Scompaiono infatti nella nuova formulazione i riferimenti ai limiti temporali delle agevolazioni e alla specificità del tributo; inoltre, il presupposto dell’inerenza al tipo di attività posta in essere viene sostituito dal più debole[32] rapporto di corrispondenza. Ancora una volta gli enti interessati sono stati costretti a rivolgersi al giudice contabile al fine di chiarire il significato della disposizione, tanto più che – data la iniziale vigenza di entrambe le norme[33] – si è reso necessario un intervento di coordinamento delle due. I pareri resi dal giudice contabile[34], sebbene richiesti espressamente per l’interpretazione dell’art. 24 del D.L. n. 133/2014, hanno infatti riguardato anche l’istituto delineato dall’art. 190 del Codice dei contratti pubblici entrato nel frattempo in vigore, proprio perché le due norme erano suscettibili di intersecarsi e sovrapporsi. In queste sedi, si registra un sostanziale allineamento con quanto già chiarito dalla Corte dei Conti dell’Emilia Romagna, relativamente all’impossibilità di barattabilità dei debiti pregressi con attività di pubblico interesse anche laddove sia caduto il presupposto dell’inerenza; nonché una tendenziale equiparazione dei due modelli di baratto amministrativo in vigore. Elementi di novità si rilevano nell’interpretazione dell’art. 190, in virtù del quale si ritiene che cittadini ed enti pubblici siano legati da un rapporto di “collaborazione sociale senza corrispettività con il contributo economico elargito” che viene più semplicemente definito, nel Codice degli appalti, come contratto di partenariato sociale. Viene inoltre chiarito che ai fini della efficace applicazione del principio di sussidiarietà orizzontale le amministrazioni pubbliche interessate sono legittimate a ricorrere a forme procedimentali “estremamente semplificate“. A tal proposito, occorre segnalare l’atipicità e unicità[35] del partenariato latu sensu sociale[36] rispetto alle altre forme di partenariato pubblico privato rintracciate dal Codice. Essi si fondano infatti su presupposti e regole differenti, giacché quello pubblico-privato risponde alle generali regole della concorrenza e del mercato; quello sociale, invece, deroga parzialmente a tali regole in vista di un fine collettivo, per così dire, più alto che attiene agli obiettivi di inclusione e innovazione sociale.

4. Conclusioni: criticità applicative e potenzialità
Come già evidenziato in più punti, l’essenza del baratto amministrativo è lo scambio, come d’altronde suggerisce il nome stesso dell’istituto. Ciò lascerebbe intendere che cittadini e pubblica amministrazione siano posti su uno stesso piano ed anzi, visto il ruolo propulsivo attribuito ai singoli[37], sembrerebbe che il buono ed efficace utilizzo dello strumento dipenda prioritariamente dalla capacità di iniziativa della collettività. Per la verità, affinché il baratto amministrativo possa essere attivato è necessario che i singoli enti territoriali si dotino di apposito regolamento, come definito dalla normativa. In questo senso, al fine della buona riuscita della strategia di welfare urbano per il rilancio della partecipazione e la valorizzazione dei beni comuni, è necessario che si segni in modo definitivo il passaggio del ruolo delle pubbliche amministrazioni da provider[38] esclusivo di certi servizi a enabler, ossia di attivatore e facilitatore di processi progettuali autonomi della collettività per la collettività – come richiesto, per altro, dal verbo “favoriscono” utilizzato nell’art. 118, ultimo comma, della Costituzione. Tale ruolo diventa tanto più importante in considerazione del fatto che la possibilità di adozione del regolamento è una scelta del tutto discrezionale degli enti territoriali[39], rispetto ai quali i cittadini non hanno poteri sollecitatori vincolanti. In altre parole, la collocazione dell’istituto tra le forme di partenariato pubblico privato – che per sua natura giuridica riconosce il ruolo del privato come promotore del progetto, nonché di interlocutore e partner[40] della pubblica amministrazione – non è di per sé sufficiente a legittimare il ricorso allo strumento, laddove si attesti l’inerzia dell’amministrazione rispetto all’adozione della delibera richiesta. Sotto questo profilo è bene peraltro precisare – come hanno avuto modo di chiarire le sezioni Emilia-Romagna e Veneto della Corte dei Conti nei pareri citati – che la delibera, cui si riferiva precedentemente l’art. 24 del decreto Sblocca Italia e ora prevista dall’art. 190 del Codice degli appalti, deve essere adottata in forma regolamentare dal Consiglio comunale – in quanto essa investe la disciplina dei tributi locali di specifica competenza dell’organo consigliare[41] – e che l’atto deve essere adottato non oltre il termine di approvazione del bilancio di previsione, per avere effetto dal 1° gennaio dell’anno successivo[42]. Per di più, l’intenzione di ricorrere al baratto deve essere preventivamente inserita nel bilancio di previsione di ciascun esercizio finanziario e l’ente pubblico è tenuto a motivare e giustificare la decisione di avvalersi del baratto amministrativo in termini di efficienza, efficacia ed economicità, nonché del rispetto delle regole dell’equilibrio di bilancio poiché esso è vincolato, in ogni caso, al rispetto dei principi generali del diritto amministrativo e della contabilità pubblica. Si tratta certamente di un iter macchinoso, che deve però diventare quanto più possibile ordinario e routinario, al fine di assicurare il pieno dispiegamento delle potenzialità dell’istituto e la buona riuscita del processo di innovazione sociale. A tal fine, alcuni enti territoriali[43] hanno già predisposto strutture amministrative ad hoc che si occupino della gestione dello strumento: dalla predisposizione del regolamento stesso, alla ricezione e accettazione delle proposte di collaborazione, fino allo svolgimento di un ruolo propulsivo, promozionale e di supporto nella presentazione dei progetti nei confronti dei cittadini. Ciò consente, peraltro, ai cittadini di individuare in modo chiaro ed immediato l’interlocutore nel rapporto con l’amministrazione favorendo e facilitando la partecipazione.
Ulteriori limiti provengono poi dalla collocazione dell’istituto nel Codice dei contratti pubblici. Ciò comporta, evidentemente, che il baratto amministrativo deve seguire le regole dei contratti pubblici ed in particolare quelle della concorrenza e dell’evidenza pubblica, generando un aggravamento rispetto alla disciplina precedente. Il baratto amministrativo così come disciplinato dall’art. 24 del D.L. 133/2014 era infatti riconducibile all’istituto degli accordi sostitutivi di provvedimento[44] ex art. 11 della legge sul procedimento amministrativo. Esso era pertanto subordinato al potere discrezionale dell’amministrazione – con opportuno riguardo alla disciplina dei provvedimenti attribuitivi di vantaggi economici contenuta nell’articolo successivo – nonché ad un ruolo particolarmente attivo dei soggetti privati, chiamati ad intervenire nella definizione delle soluzioni presentando osservazioni e proposte ex art. 10, l. n. 241/1990. La collocazione tra le forme di partenariato pubblico privato ha invece comportato un aggravamento della disciplina dell’istituto dal punto di vista sostanziale, processuale e dei controlli esercitati dall’ANAC[45]. Va tuttavia precisato che il rapporto tra concorrenza e sussidiarietà[46] è oggi sempre più spesso declinato nel senso di privilegiare le forme di sussidiarietà in vista del perseguimento dell’interesse generale, messo a rischio dalla crisi economica. Si tratta, peraltro, di un orientamento che sta trovando particolare diffusione anche nel contesto dell’Unione europea in cui, nonostante l’interesse per la tutela della concorrenza resti a livelli altissimi, l’attenzione per i temi sociali si fa sempre più forte[47] al punto da derogare, in alcuni casi, le regole del mercato[48]. D’altronde, come già riportato, lo stesso giudice contabile si è dimostrato favorevole alla predisposizione di procedure semplificate, riportando il parere favorevole dell’ANAC[49] sulla questione. Innegabile, dunque, che l’innovazione sociale sia diventata una priorità nella costruzione dei rapporti tra enti pubblici e cittadini, ancor più perché perfettamente in sintonia con le esigenze di equilibrio di bilancio che gravano su tutte le amministrazioni pubbliche dello Stato. È dunque lecito chiedersi se la decisione del legislatore di collocare l’istituto nel Codice dei contratti pubblici sia stata una scelta vincente, giacché questa ha comportato un sacrificio della flessibilità nell’utilizzo dello strumento nonché difficoltà interpretative rispetto al significato del partenariato sociale e alle differenze con il più tradizionale modello di partenariato pubblico privato.
Infine, si segnala che aldilà delle pronunce del giudice contabile, la questione della barattabilità del debito contratto con le pubbliche amministrazioni non è ancora chiusa. Il Ministero dell’Ambiente[50] ha infatti recentemente riaperto i termini del discorso, richiamando la natura dinamica dei bilanci di previsione e affermando che l’ipotesi della compensazione non è da ritenersi del tutto esclusa, sebbene il ricorso all’istituto esige la necessaria cautela applicativa. Questa conclusione del Ministero riapre certamente il dibattito sull’istituto, ma potrebbe d’altro canto ampliare le ipotesi applicative dello strumento, giacché la prospettiva di estinzione di un debito già contratto potrebbe significativamente accrescere la forza attrattiva del baratto amministrativo.
Aldilà delle criticità operative, così come riferite, cui le amministrazioni pubbliche possono andare incontro nella predisposizione dei regolamenti e nell’implementazione dell’istituto, il baratto amministrativo si propone come strumento di sussidiarietà orizzontale perfettamente idoneo alla realizzazione dell’innovazione sociale declinata nella sua dimensione urbana. È chiaro che un ruolo centrale è ancora svolto dalle amministrazioni, giacché esse sono chiamate a stimolare la collettività attraverso la predisposizione di criteri, condizioni e agevolazioni fiscali che risultino in qualche modo allettanti per i cittadini[51] e, in questo senso, la deliberazione del Ministero dell’Ambiente apre nuovi scenari e possibilità. È altresì evidente che la predisposizione dell’apposito regolamento non esonera l’amministrazione dall’attività di cura del bene pubblico, giacché la titolarità della funzione[52] resta in capo all’istituzione pubblica e, in ogni caso, la sussidiarietà orizzontale non produce uno spostamento delle responsabilità dal soggetto pubblico a quello privato, quanto piuttosto una condivisione delle stesse. E d’altronde è questo il fondamento della sussidiarietà orizzontale, nonché il senso dell’aggettivo “collaborativo” spesso affiancato al termine “welfare“, ossia un senso di partecipazione attiva basata sul reciproco sostegno e su reciproci vantaggi, proprio nell’ottica dell’azione sussidiaria.
Infine, a sostegno dello strumento, si segnala che il baratto amministrativo ha certamente una valenza solidale e di supporto significativa. Molti Comuni hanno infatti già approfittato dello strumento per sostenere cittadini particolarmente in difficoltà, con il duplice obiettivo di agevolarli con sgravi fiscali e di reinserirli nella collettività attraverso l’esercizio di un lavoro[53] utile a tutta la comunità. Il fine ultimo del baratto amministrativo è quello di offrire ai cittadini l’opportunità di prendersi cura dello spazio urbano in cui si esprime la loro personalità e socialità, attraverso la costruzione di reti di solidarietà, cooperazione sociale e reciprocità[54]. Non va poi sottovalutato che l’accrescimento del senso di appartenenza dovuto al lavoro svolto sul territorio favorisce anche il proliferare di processi di preservazione e conservazione degli spazi urbani riqualificati, consentendo non solo la nascita e la costruzione del welfare urbano, ma anche il mantenimento e l’accrescimento dello stesso. Numerosissimi sono gli enti pubblici che si sono già dotati dell’apposita delibera per l’attivazione dello strumento[55] favorendo la diffusione di quel processo di gestione economica e condivisa dei beni comuni che produce benefici per soggetti pubblici e privati e che è l’essenza dell’innovazione sociale.

Note

L'articolo Il valore e i limiti del baratto amministrativo per il rilancio del welfare urbano proviene da Giustamm.

Ha suscitato molto interesse e un acceso dibattito, sia in ambito politico-istituzionale che giuridico[1], il disegno di legge con primo firmatario il Senatore Pillon (AS375) sulla c.d. co-genitorialità. I principi sui quali si muove il disegno di legge sono individuabili: nell’introduzione della mediazione civile obbligatoria per le questioni in cui siano coinvolti i figli minorenni; nell’equilibrio tra entrambe le figure genitoriali, perseguito attraverso la determinazione di tempi tendenzialmente paritari per ciascun genitore da trascorrere con i figli; nell’introduzione del mantenimento in forma diretta; nel contrasto, infine,della c.d. “alienazione genitoriale”.
La delicatezza della materia, la rilevanza e complessità degli interessi coinvolti e la problematicità di trovare un punto di sintesi soddisfacente non hanno agevolato sinora il confronto dialettico e si sono tradotte, spesso, in prese di posizione radicali o preconcette, che, altrettanto spesso, hanno evocato violazioni costituzionali della proposta legislativa. Limitandoci a quest’ultimo aspetto e prescindendo da valutazioni di opportunità politica, il primo punto di possibile criticità è l’asserito contrasto delle disposizioni previste nell’articolato rispetto all’interesse della prole, di cui pacificamente si ammette la (ragionevole) prevalenza rispetto a quello dei genitori[2].
Più in particolare, si evidenzia come il diretto intervento del legislatore sui concreti tempi e modi di permanenza dei figli presso i genitori sia tutto orientato a garantire a questi ultimi un “paritario godimento” della prole, trascurando le ripercussioni che gli spostamenti, i continui adattamenti e l’instabilità possono provocare sul minore[3]. Da un punto costituzionale, l’assetto delineato nell’articolato non sembra, tuttavia, esporsi a censure di legittimità: ferma la necessità di assicurare la (si ripete, costituzionalmente imposta) prevalenza degli interessi della prole rispetto a quello dei genitori, la determinazione di quale sia la modalità più adeguata per soddisfare le esigenze dei minori è valutazione affidata alla discrezionalità del legislatore e, prima ancora, alla scienza psicologica, pedagogica e comportamentale. E a tal riguardo, in ambito scientifico si contendono il campo, con altrettanta autorevolezza, tesi volte a sostenere che per il minore (esclusi casi patologici di violenza domestica, abusi o negligenze verso la prole) sia comunque più opportuno avere un “centro” di riferimento fisso e stabile, così come tesi che, all’opposto, ritengono necessario conservare il più possibile il rapporto, anche fisico, con entrambi i genitori. In questa prospettiva di incertezza nel contesto scientifico di riferimento, spetta al legislatore individuare il punto di equilibrio; violazioni della Costituzione possono prospettarsi solo in caso di apprezzamenti manifestamente irragionevoli, che nella specie non appaiono ravvisabili[4].
Del resto, la previsione sembra rispondere anche alle sollecitazioni contenute nella risoluzione n. 2079 del 2 ottobre 2015 del Consiglio d’Europa, la quale consiglia agli Stati membri di adottare legislazioni che assicurino l’effettiva uguaglianza tra padre e madre nei confronti dei propri figli e che prevedano il principio della doppia residenza o del doppio domicilio dei figli in caso di separazione, limitando le eccezioni ai casi di abuso o di negligenza verso un minore, o di violenza domestica.
Un secondo profilo di dubbia costituzionalità riguarderebbe la disciplina dell’assegnazione della casa coniugale. L’articolato in esame dispone, in proposito, che “il giudice può stabilire nell’interesse dei figli minori che questi mantengano la residenza nella casa familiare, indicando in caso di disaccordo quale dei due genitori può continuare a risiedervi. Quest’ultimo è comunque tenuto a versare al
proprietario dell’immobile un indennizzo pari al canone di locazione computato sulla base dei correnti prezzi di mercato“. Analogamente, poi, a quanto già attualmente previsto nel codice civile dall’art. 155-quater, si aggiunge che non possa “continuare a risedere nella casa familiare il genitore che non ne sia proprietario o titolare di specifico diritto di usufrutto, uso, abitazione, comodato o locazione e che non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio“.
Il dubbio è duplice: anzitutto si potrebbe contestare il pagamento del canone di locazione per la casa affidata; in secondo luogo potrebbero suscitare perplessità gli automatismi relativi alla perdita del diritto di risiedere nella casa familiare.
Sotto il primo profilo, la questione è più apparente che reale, perché lo stesso disegno di legge, e prima ancora la Costituzione, impone ad entrambi i genitori di concorrere al mantenimento dei figli, in misura proporzionale al proprio reddito e alla proprie possibilità economiche. Tra le spese ordinarie non possono non rientrare, infatti, anche quelle relative alla residenza del minore, con l’effetto che in caso di significative differenze economiche tra i due genitori, il piano genitoriale dovrà prevedere un contributo anche per la residenza della prole quando si trova con l’altro genitore. Il canone di locazione potrebbe essere, quindi, integralmente o parzialmente compensato dal contributo del genitore più abbiente per la residenza della prole[5].
Quanto, invece, agli automatismi relativi alla perdita del diritto di risiedere nella casa familiare, appare dirimente quanto affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza, interpretativa di rigetto, n. 308 del 2008[6]. La sentenza, infatti, è stata resa su una questione in larga parte coincidente, riguardante l’art. 155-quater c.c., e dalla quale si ricava il principio per cui devono ritenersi tendenzialmente illegittime le revoche automatiche dell’assegnazione (anche in caso di convivenza more uxorio o nuovo matrimonio), non subordinate ad un effettivo accertamento circa l’interesse della prole. Per la Corte, infatti “non solo l’assegnazione della casa familiare, ma anche la cessazione della stessa, è stata sempre subordinata, pur nel silenzio della legge, ad una valutazione, da parte del giudice, di rispondenza all’interesse della prole. Ne deriva che l’art. 155-quater cod. civ., ove interpretato, sulla base del dato letterale, nel senso che la convivenza more uxorio o il nuovo matrimonio dell’assegnatario della casa sono circostanze idonee, di per se stesse, a determinare la cessazione dell’assegnazione, non è coerente con i fini di tutela della prole, per i quale l’istituto è sorto. La coerenza della disciplina e la sua costituzionalità possono essere recuperate ove la normativa sia interpretata nel senso che l’assegnazione della casa coniugale non venga meno di diritto al verificarsi degli eventi di cui si tratta (instaurazione di una convivenza di fatto, nuovo matrimonio), ma che la decadenza dalla stessa sia subordinata ad un giudizio di conformità all’interesse del minore. Tale lettura non fa altro che evidenziare un principio in realtà già presente nell’ordinamento, e consente di attribuire alla norma censurata un contenuto conforme ai parametri costituzionali, come, del resto, già ritenuto da diversi giudici di merito e dalla prevalente dottrina“.
Sulla base di quanto precede si può dunque ritenere che la menzionata decisione del giudice costituzionale se, da un lato, esclude l’incostituzionalità, attraverso una lettura costituzionalmente orientata, dell’art. 155-quater cod. civ. e, quindi, della analoga formulazione contenuta nel disegno di legge; dall’altro, sollecita (e di questo il d.d.l. dovrebbe far tesoro) un’opportuna puntualizzazione da parte del legislatore, attraverso l’introduzione di un’espressa clausola di salvaguardia che faccia salvo, anche relativamente alla revoca, l’interesse prioritario della prole[7].
Un ultimo aspetto sul quale sono state sollevate perplessità di ordine costituzionale riguarda la previsione della mediazione obbligatoria. Anche a tale riguardo, le censure appaiono infondate: nel configurare la disciplina, si sono, infatti, tenuti presenti i principi stabiliti dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, secondo cui la mediazione, anche obbligatoria, è legittima, purché non si traduca in una preclusione assoluta o anche solo irragionevole del diritto di agire in giudizio ex art. 24 Cost[8].
Dello stesso avviso è stata la Corte di Giustizia dell’UE[9], la quale ha statuito tra l’altro che non confligge con il principio di effettività della tutela giurisdizionale la previsione di un tentativo obbligatorio di conciliazione, che generi “costi non ingenti“.
In proposito attiene, semmai, ad un profilo di opportunità il coordinamento fra i “tempi brevi” previsti di recente per la separazione e il divorzio e i “tempi lunghi” implicati dalla mediazione.

Note

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[1] SOMMARIO: 1. Introduzione al tema. 2. Il codice del processo amministrativo (c.p.a.). 3. L’esistenza di funzioni giustiziali nella pubblica amministrazione. 4. L’introduzione di strumenti di composizione delle liti alternativi alla giurisdizione. 5. La normativa europea. 6. La normativa interna. 7. Problemi conseguenti. 8. La legge francese 18 novembre 2016, n. 1547 e le proposte dell’UNAA (Unione nazionale avvocati amministrativisti). 9. Considerazioni finali.

1. Quando si parla di metodi alternativi di risoluzione delle controversie o anche di ADR (alternative dispute resolution) il pensiero va subito alla mediazione, la quale, tuttavia, non ne esaurisce il fenomeno anche se ne rappresenta una delle maggiori figure.
L’alternatività è con il processo instaurato innanzi a un giudice.
Ebbene la mediazione, come anche i metodi di risoluzione delle controversie alternativi al giudizio amministrativo, costituiscono oggetto pressoché sconosciuto al nostro ordinamento; che è tutto incentrato nel demandare al giudice amministrativo la risoluzione dei conflitti[2].
Per cui trattare dell’effettività e della qualità delle tutele consensuali extragiudiziali in ambito amministrativo sarebbe quasi come trattare del nulla.
Accade comunque, sempre più frequentemente, che i conflitti insorgono non più solo tra pubblica amministrazione, che esercita il potere, e soggetti privati destinatari dello stesso – sia nel caso in cui ci si opponga all’esercizio del potere che nell’ipotesi in cui si pretenda qualcosa dall’amministrazione (interessi, rispettivamente, di tipo oppositivo e pretensivo) – ma anche tra pubbliche amministrazioni stesse, nei diversi livelli di interessi pubblici devoluti alla cura delle stesse.
Si pensi a quello che è successo recentemente in ambito di gasdotto TAP e di Ilva, dove si sono verificati dei conflitti tra Regione Puglia e lo Stato portati innanzi al giudice amministrativo, oppure nel contenzioso instaurato da un comune che contestava la legittimità dei provvedimenti del commissario straordinario del Governo che aveva disposto l’eradicazione delle piante sane esistenti entro un dato raggio dalle piante infette dal batterio della xylella fastidiosa; comune, il quale si faceva portatore dell’interesse della collettività a tutelare la bellezza esteriore del paesaggio locale di cui gli ulivi erano diventati un simbolo.
La diffusione dei conflitti tra pubbliche amministrazioni rende oltremodo evidente l’esigenza di meccanismi di soluzione delle controversie preventivi e alternativi al giudice amministrativo, che possano allo stesso modo rappresentarne anche stanza di compensazione.
L’ostacolo alla previsione della mediazione come misura alternativa al giudizio amministrativo viene tutto incentrato sull’indisponibilità dell’interesse legittimo. Il giudice amministrativo, infatti, conosce dei diritti soggettivi solo in determinate materie indicate dalla legge (giurisdizione esclusiva), mentre tutela in via generale le posizioni di interesse legittimo (giurisdizione generale di legittimità).
Gli interessi legittimi esistono come contraltare all’esercizio, o anche al non esercizio, del potere. E il potere, che in base al principio di legalità deve essere previsto da una legge, non è nella disponibilità del soggetto pubblico che ne è titolare. Se le situazioni soggettive sono indisponibili, esse teoricamente non possono essere oggetto di strumenti di tipo transattivo.
Ma l’indisponibilità dell’interesse legittimo costituisce un dogma proprio perché la legge ormai da tempo consente gli accordi modificativi o sostitutivi di provvedimenti amministrativi. Ciò ai sensi dell’art. 11 della legge sul procedimento amministrativo, la l. n. 241 del 1990, che codifica i principi e le regole dell’attività della pubblica amministrazione.
Infatti, ai sensi del comma 1 del citato art. 11, dal titolo “Accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento”, “&l’amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo“. E questo sin dal 1990, anche se fino all’emanazione della l. n. 15/2005 la conclusione degli accordi sostitutivi non era consentita sempre ma solo nei casi previsti dalla legge.
Una volta che si consente l’accordo tra le parti nell’esercizio del potere, le relative situazioni soggettive sottostanti (di interesse legittimo) non possono ritenersi più indisponibili.
Allo stesso modo non ne costituisce ostacolo la cosiddetta sovraordinazione della pubblica amministrazione. Tra le parti – pubblica e privata – non vi è un rapporto di gerarchia e il concetto indica soltanto una delle tipicità della titolarità e dell’esercizio del potere, ossia quella di incidere direttamente sulle posizioni giuridiche dei destinatari del potere o comunque dei soggetti interessati dallo stesso. Tanto è vero che nel processo amministrativo le parti devono essere poste in situazione di parità, vigendo l’ulteriore principio (costituzionale) della parità delle armi.

2. Il codice del processo amministrativo (c.p.a.), ovvero il d.lgs. n. 104/2010, non tratta di metodi alternativi di risoluzione delle controversie, disciplinando solo il processo. Non vi è alcun cenno alla mediazione, né essa trova disciplina in interventi normativi sul giudizio amministrativo.
Eppure il c.p.a. dà attuazione ai principi costituzionali di effettività, giusto processo e ragionevole durata (artt. 24, 111 e 113 Cost.), indicandoli, agli artt. 1, 2 e 3, come principi generali della giurisdizione amministrativa, insieme al dovere di motivazione e a quello di sinteticità degli atti.
Il principio di effettività affermato nell’art. 1 del c.p.a. – secondo cui “La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo“) – lo si ritrova anche nel successivo art. 7, comma 7: “Il principio di effettività è realizzato attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi“.
Gli stessi principi di effettività e tempestività, ossia di ragionevole durata – da quest’ultimo, in particolare, deriva l’aforisma “giustizia ritardata è giustizia denegata” – dovrebbero incentivare anche la ricerca di rimedi alternativi al giudice amministrativo. Ciò al fine di risolvere, a monte del processo e a prescindere dallo stesso, diversi problemi; quali, soprattutto, l’ingiustizia della pubblica amministrazione e l’inefficacia della sentenza amministrativa che consegue al ritardo nella sua emanazione.

3. Funzioni giustiziali nella pubblica amministrazione esistono da tempo.
Ne sono esempio i ricorsi amministrativi e il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (d.P.R. n. 1199/1971).
I ricorsi amministrativi, sin dalla l. n. 1034/1971 con cui vennero istituiti i Tribunali amministrativi regionali (TAR), non rappresentano più rimedi preventivi necessari al ricorso giurisdizionale, che può essere proposto indipendentemente dalla previa presentazione di un ricorso amministrativo.
Il sistema dei ricorsi amministrativi, come rimedio giustiziale demandato alla pubblica amministrazione, è sostanzialmente fallito per varie ragioni. I ricorsi amministrativi accolti hanno rappresentato eventi rari, la devoluzione della risoluzione dei conflitti alla stessa pubblica amministrazione non dà alcuna garanzia di terzietà e di obiettività, il ricorrente non ha lo stesso strumentario di azioni e di tutele che l’ordinamento gli concede innanzi al giudice amministrativo; così che si preferisce adire direttamente il giudice senza perdere tempo ulteriore.
Il discorso è diverso per quanto riguarda il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, rimedio di origini antiche.
Esso, a seguito di recenti interventi normativi e dell’evoluzione giurisprudenziale della Corte costituzionale, della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato, è diventato uno strumento alternativo al ricorso al giudice amministrativo nell’ambito del sistema di giustizia amministrativa. Il ricorso straordinario è stato ormai “giurisdizionalizzato”, così che non può essere più visto come rimedio giustiziale all’interno della pubblica amministrazione.

4. L’introduzione di strumenti di composizione delle liti alternativi alla giurisdizione è tema ormai avvertito da tempo e di estrema attualità anche nel contenzioso amministrativo.
L’esigenza è non più solo quella di deflazionare il contenzioso, ma anche di ricercare la migliore (per le parti e per l’ordinamento) soluzione dei conflitti e una maggiore rapidità nella risoluzione delle liti.
Il sistema giustizia è in crisi. I fattori sono molteplici, ma alcuni risultano all’evidenza:
a) elevato costo sociale del servizio;
b) lunghezza e imprevedibilità della via giurisdizionale;
c) scarsità della risorsa “giurisdizione”; nel senso di limitata e preziosa. Il suo utilizzo deve essere razionale ed efficiente. Essa, infatti, non è effettiva se non è messa nelle condizioni di avvalersi di risorse idonee e adeguate a soddisfare la domanda di giustizia;
d) costante aumento dei costi della giustizia (nel giudizio amministrativo ne è esempio il contributo unificato).
Le forme di ADR possono essere le più varie. Diverse sono le tipologie che si riscontrano soprattutto negli ordinamenti dei paesi anglosassoni. In estrema sintesi se ne possono enucleare le seguenti:
a) transazione;
b) conciliazione (il terzo conciliatore tende a far raggiungere alle parti un accordo transattivo);
c) mediazione (il mediatore ha un ruolo più ampio perché, a conclusione del procedimento, deve formulare una proposta di soluzione della controversia);
d) mini trials (negli ordinamenti di common law; una prima fase di matrice conciliativa che tende a far giungere le parti a una composizione bonaria e una seconda che prevede la formalizzazione di una proposta dinanzi a un mediatore).
Le ADR possono essere endoprocessuali ed extraprocessuali, a seconda che il procedimento nasca all’interno di un processo già pendente o al di fuori di esso. Si distinguono, inoltre, ADR amministrate e libere (si veda nel nostro ordinamento l’arbitrato, rituale e libero).
Non vi sono limiti al legislatore nella previsione di ADR, a eccezione del rispetto dell’art. 24 della Costituzione, in base al quale deve essere comunque garantito il diritto di promuovere l’azione dinanzi al giudice naturale precostituito per legge. Così che strumenti facoltativi o obbligatori di ADR non possono essere fini a se stessi, non potendo impedire l’accesso al giudice.

5. La normativa europea spinge verso la mediazione.
L’art. 1 della direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 2008/52/CE, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale, dal titolo “Obiettivo e ambito di applicazione“, così dispone al comma 1:
“La presente direttiva ha l’obiettivo di facilitare l’accesso alla risoluzione alternativa delle controversie e di promuovere la composizione amichevole delle medesime incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario“.
Il comma 2 però prevede che “La presente direttiva si applica, nelle controversie transfrontaliere, in materia civile e commerciale tranne per i diritti e gli obblighi non riconosciuti alle parti dalla pertinente legge applicabile. Essa non si estende, in particolare, alla materia fiscale, doganale e amministrativa né alla responsabilità dello Stato per atti o omissioni nell’esercizio di pubblici poteri (acta iure imperii)“.
Nello stesso senso va la legge delega di cui all’art. 60 l. n. 69/2009, attuata dal d.lgs. n. 28/2010.
Il percorso verso la mediazione, anche se con alcune eccezioni, è seguito dalla direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 2013/11/UE sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (sull’ADR per i consumatori). L’art. 2, comma 2, lett. c), della direttiva specifica che essa non si applica ai servizi non economici d’interesse generale.
Le direttive non impediscono però ai singoli Stati membri dell’Unione europea di operare altrimenti, anche incrementando le ipotesi di mediazione utilizzabili nei confronti della pubblica amministrazione.
Di recente la Francia ha approvato la legge 18 novembre 2016, n. 1547 che consente in generale la mediazione in materia di diritto amministrativo senza limitazione alcuna, sia pure attraverso particolari procedure (la legge ha avuto una prima attuazione attraverso il decreto 16 febbraio 2018, n. 2018-101, che ha introdotto una fase sperimentale).

6. Con riguardo alla normativa interna, l’art. 12 del c.p.a., e il precedente art. 6, comma 2, della l. n. 205/2000 (abrogato dal c.p.a.), hanno consentito l’arbitrato rituale di diritto, ai sensi degli artt. 806 e seguenti del c.p.c., nelle controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Il nostro ordinamento già conosce alcune ipotesi di ADR in settori speciali affidati alla vigilanza e alla garanzia di autorità indipendenti [Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM) e Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente (ARERA)]. Soprattutto al fine di risolvere preventivamente controversie tra gli utenti e i soggetti gestori.
In ambito di contratti pubblici, nei criteri di delega indicati all’art. 1 della l. n. 11/2016 (legge delega del d.lgs. n. 50/2016 approvativo del codice dei contratti pubblici), troviamo al comma 1, lett. aaa): razionalizzazione dei metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale, anche in materia di esecuzione del contratto.
Nei contratti pubblici si distingue la fase della scelta del contraente da quella dell’esecuzione contrattuale. Nella prima, di tipo procedimentale e caratterizzata dall’esercizio del potere, vi sono situazioni d’interesse legittimo; mentre nella seconda, successiva alla stipula del contratto, si rinvengono tendenzialmente, anche se non esclusivamente, posizioni di diritto soggettivo.
Il codice dei contratti pubblici dedica nella parte VI un titolo I al “Contenzioso”, articolato in due capi: il primo sui “Ricorsi giurisdizionali” (art. 204); il secondo, sui “Rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale”. In questi ultimi sono ricompresi:
a) l’accordo bonario;
b) la transazione;
c) l’arbitrato;
d) i pareri di precontenzioso dell’Autorità nazionale anticorruzione (Anac).
Mentre i primi tre rimedi, intervenendo nella fase dell’esecuzione, interessano situazioni di diritto soggettivo, il quarto e ultimo rimedio riguarda questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara e quindi situazioni di interesse legittimo.
Esso si regge sulla libera iniziativa di una delle parti in contesa (stazione appaltante e soggetti partecipanti) e obbliga le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto stabilito nel parere reso dall’Anac; il quale ha carattere vincolante ed è impugnabile innanzi al giudice amministrativo secondo procedure accelerate.
Di rilievo, infine, il D.M. del Ministero della giustizia n. 34/2017, dal titolo “Regolamento sulle modalità di costituzione delle camere arbitrali, di conciliazione e degli organismi di risoluzione alternativa delle controversie di cui agli articoli 1, comma 3, e 29, comma 1, lettera n), della legge 31 dicembre 2012, n. 247“.
In esso, in attuazione della legge professionale forense, si prevede l’istituzione – non obbligatoria – presso i Consigli dell’Ordine, di Camere di conciliazione, arbitrali e anche di ADR che espressamente possono decidere pure controversie in materia di diritto amministrativo.
Il punto di arrivo segnato dal regolamento ministeriale è certamente rilevante, ma non è sufficiente a consentire l’avvio di un’attività conciliativa o giustiziale nelle controversie nelle quali sia proponibile un ricorso al giudice amministrativo. Per cui sono necessari interventi legislativi che promuovano, sia fuori che dentro il processo, aspetti dell’esercizio garantito di funzione giustiziale.

7. Ritenuto necessario l’intervento legislativo, quali potrebbero essere i problemi conseguenti alla previsione di strumenti alternativi alla risoluzione delle controversie innanzi il giudice amministrativo?
Non certo, come si è visto, l’esistenza degli interessi legittimi né la sovraordinazione della pubblica amministrazione.
Innanzitutto il termine per impugnare, che andrebbe sospeso nel periodo di tempo necessario per cercare di addivenire a una soluzione extragiudiziale.
Poi l’individuazione del soggetto cui affidare il ruolo di terzo facilitatore del percorso di risoluzione della controversia. Il quale dovrebbe avere alcune caratteristiche imprescindibili, tra cui, in particolare, la terzietà e l’indipendenza rispetto alle parti oltre che l’autorevolezza e la necessaria cognizione tecnica.
Ostacoli pratici alla mediazione si manifestano anche nel rischio di danno erariale e di sospetti di corruzione. E nel nostro ordinamento si sa come l’attività della pubblica amministrazione, ma soprattutto la discrezionalità amministrativa e le scelte conseguenti, spesso sono “intimidite” dal controllo della Corte dei conti, dell’Anac e delle Procure della Repubblica.
Si tratta, comunque, di problemi di per sé superabili.

8. Nella legge francese 18 novembre 2016, n. 1547 l’intervento del mediatore finisce per collocarsi al di fuori del giudizio, o meglio da “qualsiasi procedura giurisdizionale”, perché le parti hanno assunto l’iniziativa conciliativa senza incardinare il giudizio secondo le previsioni della sezione II del nuovo capitolo III del codice della giustizia amministrativa francese.
Sul piano soggettivo, uno o più mediatori possono essere scelti dalle parti d’accordo, oppure, su loro istanza, dal presidente del Tribunale amministrativo o della Corte amministrativa d’appello.
Viceversa, la mediazione disciplinata dalla sezione III, quella “ad iniziativa del giudice”, presuppone ordinariamente l’accordo delle parti, già in giudizio, acquisito il quale il giudice “ordina” la mediazione attingendo per la nomina all’elenco predisposto dalla Corte amministrativa di appello competente per territorio.
L’UNAA (Unione nazionale avvocati amministrativisti) ha elaborato due proposte.
Una prima riguarda l’introduzione della mediazione a 360 gradi.
E’ stato predisposto un disegno di legge delega volto a introdurre la mediazione amministrativa anche per le controversie in cui è parte una pubblica amministrazione, avanti ogni giurisdizione, in particolare avanti la giurisdizione amministrativa.
Si prevedono due ipotesi di mediazione: la prima modellata sull’istituto della mediazione nel giudizio tributario, e cioè che presuppone l’intervenuta notificazione del ricorso, la seconda, invece, che prescinde dal medesimo.
La seconda proposta di legge ha ad oggetto la soluzione alternativa alle controversie in materia di appalti, avente le seguenti finalità:
a) evitare e/o comunque ridurre il pagamento del contributo unificato nella materia in questione;
b) ridurre o quantomeno offrire un’alternativa al rimedio previsto dal codice dei contratti pubblici (art. 211) di ricorrere, quale ADR, ai pareri di precontenzioso espressi dall’Anac;
c) snellire il procedimento, riducendo i tempi di decisione, anche omettendo un grado di giudizio pur nel rispetto delle prerogative costituzionali.
Nel caso di provvedimento di ammissione, esclusione o aggiudicazione di un appalto, il soggetto legittimato può proporre ricorso al TAR o, in alternativa, presentare un’istanza di parere entro il termine perentorio di 15 giorni dalla comunicazione dei predetti provvedimenti.
La richiesta di parere dovrà essere trasmessa via pec al TAR competente per territorio ove si trova un apposito albo approvato dal Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa (C.P.G.A.) contenente i nominativi dei giudici che hanno dato la propria disponibilità a svolgere il compito di rendere il parere.
E’ prevista una procedura con termini perentori per la presentazione dell’istanza, per la presentazione di memorie, per la fissazione dell’incontro tra le parti, per la comunicazione del parere e per l’accettazione o meno dello stesso (circa 70 giorni), anche mediante silenzio assenso. Se la stazione appaltante non accetta il parere oppure nell’eventualità che il parere sia di senso contrario alle ragioni del privato richiedente il parere, egli potrà comunque impugnare i provvedimenti emessi dalla stazione appaltante dinnanzi il Consiglio di Stato.
La soluzione elaborata dall’UNAA è una misura alternativa alla tradizionale impugnazione dei provvedimenti dinnanzi il giudice amministrativo, così che il concorrente che ritenga di aver subito una lesione potrà alternativamente ricorrere al TAR oppure alla procedura di ADR descritta nella proposta di legge.
Una volta presentata l’istanza di parere, la stazione appaltante e le parti vi devono obbligatoriamente partecipare; il che costituisce condizione fondamentale perché la procedura abbia senso.
Sia nel caso che la stazione appaltante decida di non condividere il parere reso, sia nel caso che lo condivida, essa emetterà un provvedimento che potrà essere impugnato, insieme a quello originario, dinnanzi il Consiglio di Stato dal soggetto che ha proposto l’istanza o dai controinteressati.

9. È ormai arrivato il tempo di pensare seriamente alla previsione di efficaci strumenti di risoluzione dei conflitti alternativi al giudice amministrativo.
Si pensi innanzitutto all’esigenza di riduzione dei tempi e di deflazionare il contenzioso, alleggerendo il giudice amministrativo del numero dei ricorsi portati al suo esame. La situazione dei vuoti di organico della giustizia amministrativa va avanti da anni e non ha ancora trovato soluzione; tra l’altro, in un organico di diritto nettamente inferiore a quello di altri Paesi europei (Francia e Germania su di tutti), mentre è necessario assicurare un servizio di giustizia efficace, efficiente e tempestivo. La giustizia amministrativa, infatti, è un servizio pubblico reso alla collettività.
Solo qualche numero a titolo indicativo.
I ricorsi presentati innanzi al Consiglio di Stato nel 2017 sono stati 9.343; i ricorsi presentati innanzi ai TAR nello stesso anno sono stati 48.555, di cui 13.407 solo innanzi al TAR del Lazio.
Alla data del 31 dicembre 2017 i ricorsi pendenti al Consiglio di Stato erano 26.015, quelli innanzi ai TAR 184.410, di cui 54.659 al TAR del Lazio. Ma va anche sottolineato che i ricorsi pendenti al TAR del Lazio nel 2005 erano 165.639.
E’ evidente il ruolo che potrebbe essere demandato a un serio sistema di ADR in ambito pubblicistico, da collocarsi temporalmente, ma non necessariamente, tra il procedimento amministrativo e il processo. Ruolo che sarebbe quanto più efficace tanto più se lo si riuscisse a scollegare dall’obbligatorietà del rimedio, concentrandosi invece sulla volontarietà di un accordo preventivo tra le parti e sugli effetti premiali conseguenti.
È noto il fallimento di sistemi obbligatori di tentativi di conciliazione, che sono stati frequentemente visti come un’inutile e defatigante fase preliminare alla ineliminabile fase contenziosa innanzi al giudice.
Accanto al modello di giustizia informale precontenziosa, si potrebbe prospettare anche la possibilità che nel corso del processo amministrativo si inserisca una parentesi destinata al tentativo di conciliazione della controversia prima che si giunga alla sua decisione. In tal modo attribuendo un ruolo attivo al giudice, che potrebbe anche essere monocratico (e non necessariamente collegiale).
L’utilità della mediazione non è di per sé contestabile.
Soprattutto, ma non solo, in un’amministrazione concepita da tempo per consenso (art. 11 della l. n. 241/1990), anche se, nella pratica, fa fatica a procedere per strumenti consensuali. Un’amministrazione per consenso dovrebbe di per sé solo incentivare sistemi di mediazione.
In tale ambito il dirigente competente deve trovare, senza timori che non hanno base normativa, le ragioni di una sua iniziativa tendente all’estinzione del contenzioso per transazione della lite o per l’intervento del mediatore, che potrebbe anche ottenere l’approvazione-omologazione del giudice amministrativo (competente nel caso in cui fosse stato proposto ricorso giurisdizionale).
La soluzione dei conflitti tra le parti non può essere rimessa sempre e comunque al giudice. L’effettività della tutela non si persegue solo nell’ambito del processo ma, a maggiore ragione, al di fuori dello stesso, se si riesce ad evitare il processo.
Si pensi, come già detto in precedenza, alla risoluzione dei conflitti tra pubbliche amministrazioni. Il legislatore potrebbe, proprio in questi casi, prevedere – per fattispecie determinate – il tentativo di accordo tra l’ufficio amministrativo e il destinatario dell’esercizio della sua attività (involgente interessi legittimi o diritti soggettivi).
Senza parlare poi delle controversie di modico valore o di facile soluzione, proprio per questo ipotesi tipiche in cui la mediazione amministrativa si può esprimere al meglio.
Non si pretende introdurre la mediazione in ogni ipotesi di controversie conoscibili dal giudice amministrativo.
Si comprende come essa in alcuni casi possa non avere senso, non riuscendo appieno a svolgere la sua funzione. Come nelle controversie avverso provvedimenti che scaturiscono da procedimenti amministrativi di tipo para contenzioso (si pensi ai procedimenti innanzi all’AGCM in caso di comportamenti anticoncorrenziali, abuso di posizione dominante o pratiche commerciali scorrette). Ma la mediazione non può più continuare a essere un oggetto sconosciuto al processo amministrativo.
Nell’ambito di iniziative di riforma della giustizia amministrativa le tutele extragiudiziali dovranno avere rilievo centrale.
Allo stato, nella materia manca una cultura della mediazione, che va invece ricercata e perseguita. E ora, più che mai, sulla spinta della normativa europea e dei principi costituzionali, i tempi sembrano maturi perché anche la mediazione trovi spazio adeguato nelle controversie devolute al giudice amministrativo.

Note

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Con il decreto legge 5 ottobre 2018, n. 115, visti gli incagli occorsi nella giustizia sportiva relativamente alle recenti vicende delle esclusioni (ed eventuali ripescaggi) di talune squadre di calcio dal campionato 2018/2019 della serie cadetta, seguiti dalle (repentine) oscillazioni cautelari registrate, persino in sede monocratica, in seno a quella amministrativa, il Governo è intervenuto sul tema dettando “Disposizioni urgenti in materia di giustizia amministrativa, di difesa erariale e per il regolare svolgimento delle competizioni sportive”.
Per quanto qui di interesse, il comma 1 dell’art. 1 del citato d.l. – rispettivamente alle lettere a), b) e c) – ha annoverato le “controversie relative ai provvedimenti di ammissione ed esclusione dalle competizioni professionistiche delle società o associazioni sportive professionistiche, o comunque incidenti sulla partecipazione a competizioni professionistiche” tra le fattispecie riservate alla “giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo” (art. 133 c.p.a.), riconducendole, altresì, alla “competenza funzionale inderogabile del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma” (art. 135 c.p.a.), nonché assoggettandole al rito accelerato di cui all’art. 119 c.p.a.
L’intervento più rilevante, tuttavia, scaturisce dalla lettera d) del comma 1 in esame[1], che, mercé l’inserimento del comma 3-bis nell’art. 62 c.p.a., solo (ed esclusivamente) per le “controversie sportive” sopra citate ha introdotto nel processo amministrativo l’appello avverso il decreto presidenziale adottato ai sensi dell’art. 56 c.p.a. o dell’art. 61 c.p.a., purché efficace e “positivo” (ossia concedente le misure cautelari provvisorie richieste).
La novella, dunque, ha limitato la proponibilità dell’appello in questione ai soli decreti cautelari efficaci e “positivi” (i) che, come detto, siano stati adottati in relazione alle controversie anzidette (ii).
Ebbene, in disparte la riflessione sul se – per quanto gli sport professionistici in generale, e il calcio in particolare, abbiano un’indubbia “rilevanza industriale” nel nostro Paese – le suddette vicende sportive, possano giustificare l’introduzione di uno strumento di tutela ad hoc tramite decreto legge, al lume dell’art. 77 della Costituzione che ne ammette il ricorso solo “in casi straordinari di necessità e di urgenza“, sono le suddette limitazioni, dagli effetti pratici (e processuali) immediati, a destare (ancor più) forti sospetti di incostituzionalità.
Limitare l’oggetto dell’appello ai soli decreti cautelari positivi (i), così precludendo[2] un’ulteriore chance di tutela a chi (id est la parte ricorrente), invece, abbia eventualmente ottenuto un decreto (a contenuto) negativo, pare, infatti, integrare una sperequazione tra la parte ricorrente e quelle ad essa contrapposte (resistente e controinteressata) tanto intensa, irragionevole e ingiustificata da porsi in stridente contrasto con gli artt. 3, 24, 103, 111 e 113 della Costituzione.
Parimenti può dirsi, rispetto agli stessi parametri costituzionali appena richiamati, per la (ulteriore) restrizione ratione materiae dell’appello cautelare in esame (ii), siccome, allo stato, proponibile innanzi al Presidente della preposta Sezione del Consiglio di Stato soltanto contro i decreti (positivi) adottati, esclusivamente in subiecta materia, dal Presidente della competente Sezione della sede di Roma del T.A.R. del Lazio.
Un ulteriore profilo di dubbia costituzionalità, sempre rispetto ai parametri anzidetti, è, infine, insito nell’inciso “il Presidente, omessa ogni formalità, provvede con decreto sulla domanda solo se la ritiene ammissibile e fondata”.
È stata, in tal modo, coniata una figura “spuria” di silenzio-rifiuto processuale, svincolata da un qualsivoglia termine e, per ciò, caratterizzata da un’indeterminatezza che non pare idonea, se non irragionevolmente, ad abilitarla a derogare al principio generale (suggellato nell’art. 112 c.p.c.) di corrispondenza tra chiesto e pronunciato (che, salvo l’istituto dell’assorbimento, deve trovare esplicito riscontro in ogni provvedimento giudiziale).
Per effetto di ciò, quindi, verrebbe demandato alla “sensibilità” delle parti in causa – in particolare, di quelle legittimate alla proposizione dell’appello (ossia la parte resistente e/o la parte controinteressata, salva l’ipotesi remota di cui alla nota 2) – l’onere di “intuire” se la rispettiva domanda sia (già) stata considerata inammissibile o infondata, oppure se, invece, ancora residuino delle speranze di riscontro tramite un decreto scritto (che si assottigliano man mano che un – non meglio definito – periodo di tempo trascorra, ndr).
Ebbene, è noto che la rimessione alla Corte Costituzionale di una questione di sospetta incostituzionalità è condizionata all’impossibilità di optare, in sua vece, per un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma da applicare: questa alternativa, tuttavia, pare difficilmente percorribile nella specie, stante la specificità degli elementi delimitatori che testualmente connotano tutte le previsioni dianzi prese in considerazione.
In sede di conversione, al fine di rendere compatibile con il dettato costituzionale la disposizione di cui al comma 1, lett. d), dell’art. 1 del d.l. n. 115/2018, scongiurando il rischio della relativa rimessione, anche in parte qua, al vaglio (o, per restare in tema, al “VAR”[3]) della Corte Costituzionale, il Parlamento dovrebbe, pertanto, procedere a codificare l’appello avverso i decreti cautelari alla stregua di uno strumento ordinario di tutela, che prescinda, cioè, dalla materia e dal contenuto dispositivo del decreto che ne forma oggetto e che sia affrancato da ogni forma di delibazione implicita, in linea con un certo orientamento giurisprudenziale[4] che, nel silentium precedentemente serbato al riguardo dal c.p.a., alla stessa stregua già lo ammetteva.

Note

L'articolo L’appello contro il decreto cautelare: il Governo entra “a gamba tesa” sul processo amministrativo proviene da Giustamm.

1.  Premessa

Il presente scritto intende svolgere, anche in termini comparatistici, sintetiche riflessioni su di una questione attualmente dibattuta: in particolare si vuole provare a chiarire se sia legittima l’esclusione dalle procedure per l’affidamento di appalti pubblici celebrate ai sensi del D.lgs. 50/2016 basata su di un provvedimento sanzionatorio dell’AGCM per illecito anticoncorrenziale che sia esecutivo (non  ancora oggetto d’impugnazione oppure, ove impugnato, non  sospeso dal giudice), ma non ancora definitivo (vuoi perché il termine per l’impugnazione nelle sedi giurisdizionali e nelle sedi del ricorso straordinario al Capo dello Stato non è ancora decorso; vuoi perché il giudizio proposto per contestarne la legittimità è ancora in corso)[1].

2. Esecutività del provvedimento sanzionatorio antitrust: obbligo di dichiarazione e di valutazione autonoma da parte della stazione appaltante.

2.1. Sul tema d’analisi il TAR Lazio in una recente sentenza[2] ha affermato, anche alla luce delle previsioni di cui alla direttiva 2014/24/UE, la legittimità dell’ascrizione dell’illecito anticoncorrenziale ad un’ipotesi escludente, sottolineando, poi, come l’art. 80, comma 5, lettera c) del D.Lgs 50/2016 non contenga un’indicazione generale di mezzi esclusivi o privilegiati di prova in ordine alla commissione dell’illecito professionale.
Il TAR Lazio, muovendo dalla considerazione delle garanzie procedimentali che assistono il procedimento dinanzi all’Antitrust, ha ritenuto che il provvedimento sanzionatorio AGCM non impugnato o, se impugnato, non sospeso, deve essere dichiarato in gara e deve essere valutato dalla stazione appaltante ai fini di una motivata ammissione o esclusione del concorrente che ne è destinatario.[3]
Nella richiamata decisione il giudice amministrativo prende posizione anche sulla questione presupposta della inoppugnabilità della decisione sanzionatoria, avallando un deciso cambio di orientamento dell’ANAC, non condiviso dalla stessa Autorità Antitrust, che avrà un rilevante impatto nella stessa gestione delle gare. Aggiunge il TAR Lazio che ricollegare la rilevanza del provvedimento sanzionatorio antitrust alla definitività dello stesso (in quanto inoppugnabile per decorrenza del termine d’impugnazione o rigetto dell’impugnazione con sentenza passata in giudicato) “offrirebbe agli operatori economici destinatari di sanzioni per comportamenti anticoncorrenziali una possibilità di elusione della disposizione in esame, attesa la necessaria delimitazione temporale della causa ostativa”.
A sostegno della tesi della non necessità dell’accertamento definitivo dell’illecito anticoncorrenziale il TAR ricorda che in questo stesso senso si è espressa anche l’ANAC, la quale, modificando il suo precedente avviso nelle linee guida n. 6, aggiornate con determina dell’11 ottobre 2017, al punto 2.2.3.1, n. 1, ora menziona, tra le altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico che la stazione appaltante deve valutare, i provvedimenti “esecutivi” dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato di condanna per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare.
Prima di analizzare le linee guida ANAC n. 6 può essere utile ricordare i dati normativi di riferimento.
L’art. 57, paragrafo 4, lettera d) della Direttiva 2014/24/UE prevede che: “Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni: (&) c) se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità; d) le stazioni appaltanti possono escludere o può essere loro richiesto, da parte degli Stati Membri, di escludere dalla partecipazione ad una gara pubblica un operatore economico (&), laddove la medesima stazione appaltante abbia indizi plausibili sufficienti per concludere che il medesimo operatore abbia concluso accordi con altri operatori allo scopo di produrre effetti distorsivi della concorrenza; (&) “.
L’art. 80, comma 5, del d.lgs. 50/2016 stabilisce che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: & c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione“.
Dal raffronto delle disposizioni di cui si è riportato il testo per maggiore comodità di lettura è subito chiaro che mentre la direttiva comunitaria, nel caso di accordi anticoncorrenziali, consentirebbe esclusioni fondate su di un quadro meramente indiziario, la disciplina nazionale (ove interpretata nel senso di ricomprendere il provvedimento sanzionatorio antitrust tra i gravi illeciti professionali) richiede invece che l’esclusione sia fondata su di una dimostrazione con mezzi (di prova) adeguati.
Un ulteriore elemento che merita attenzione è che la direttiva comunitaria tiene distinta l’esclusione per grave errore professionale dall’esclusione per accordi anticoncorrenziali, mentre nella disciplina nazionale non si riscontra un chiaro recepimento della previsione di cui all’art. 57, comma 4, lett. d) della citata direttiva comunitaria e l’ANAC nelle linee guida n. 6 – di cui si dirà più oltre – fa rientrare l’illecito antitrust nel novero dei “gravi errori professionali”.
Sul punto, in occasione del parere reso dal Consiglio di Stato sulle citate Linee guida ANAC n. 6, si è evidenziato che la nozione di illecito professionale accolta da quest’ultima disposizione «abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, come si riteneva nella disciplina previgente [Cons. St., V, 21.7.2015 n. 3595], ma anche in fase di gara»[4].
In questa prospettiva interpretativa (cioè del grave illecito professionale come nozione indeterminata e quindi “aperta” a specificazioni ad opera dell’interprete[5]) il provvedimento sanzionatorio antitrust anche non definitivo potrebbe costituire mezzo di prova adeguato di una compromissione dell’integrità dell’operatore economico attinto[6] e quindi sorreggere l’esclusione da procedura di gara regolata dal D.lgs 50/2016.
Al riguardo, parte della giurisprudenza[7] ha assunto un orientamento di segno opposto, ritenendo, in applicazione del principio ubi voluit dixit ubi noluit tacuit, che non possa essere trascurata la circostanza per cui nel recepire la direttiva n. 2014/24/UE il Legislatore nazionale ha omesso di riprodurre la predetta disposizione comunitaria, ricavandone che ciò manifesterebbe la volontà legislativa di non ricollegare alcuna efficacia escludente ai provvedimenti dell’AGCM sanzionatori di illeciti antitrust.
Sottacendo in questa sede le riflessioni connesse all’efficacia della direttiva che certamente va ascritta al novero delle direttive self-executing, va detto che in senso contrario[8] si è però nuovamente sottolineata la natura esemplificativa e non tassativa dell’elencazione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del D.lgs n. 80/2016 e la sua corrispondenza alle disposizioni comunitarie.
2.2. Dato atto di quanto precede e dato altresì per assunto che, nella sostanza, è in astratto condivisibile che un provvedimento sanzionatorio antitrust possa rientrare tra gli elementi che la Stazione appaltante può valutare ai fini dell’esclusione di un concorrente per difetto d’integrità professionale, l’attuazione non può che essere focalizzata sulla natura (definitiva o meno) del provvedimento, stante l’impatto che l’una o l’altra soluzione hanno sul sistema delle garanzie del concorrente, con particolare riferimento ai principi di certezza, tutela dell’affidamento e garanzia della partecipazione alla gara anche per quei soggetti che magari a loro volta sono vittime di comportamenti scorretti, e che si vedrebbero esclusi da una gara in base a un provvedimento che, all’esito del giudizio, viene annullato dal giudice amministrativo.
Come è noto, nella loro formulazione originaria le linee guida ANAC n. 6 prevedevano in tale senso, mentre a seguito dell’aggiornamento delle stesse si è radicalmente mutato orientamento.
Più in dettaglio, gli aggiornamenti delle linee guida n. 6 individuano, al punto 2.1.3, le “altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico“, innovando il testo precedente delle linee guida n. 6 e stabilendo che, al ricorrere dei presupposti di cui al punto 2.1., la stazione appaltante deve valutare i provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di condanna, “divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza esecutiva“.
Al riguardo si deve osservare che anche dall’analisi della relazione illustrativa delle modifiche alle linee guida in questione non emergono le ragioni per le quali l’ANAC ha ritenuto di modificare la previsione in oggetto, facendo riferimento non più alle sentenze passate in giudicato (come era nella versione originale delle linee guida n. 6) e ritenendo invece sufficienti sentenze di primo grado esecutive.
Su questo specifico aspetto si deve però evidenziare che in relazione all’art. 80, comma 5, lett. c)  del D.lgs 50/2016 (il quale prevede come rilevante ai fini dell’esclusione la risoluzione anticipata di un precedente contratto “non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio“), a fronte di un orientamento secondo cui  se non si sono prodotti gli effetti giuridici della risoluzione anticipata “definitiva” (perché non contestata in giudizio oppure, se contestata, confermata in giudizio) o dell’applicazione di sanzioni (penali, risarcimento, incameramento della garanzia), sarebbe preclusa all’amministrazione ogni possibilità di valutazione sull’affidabilità del concorrente[9], si è andata poi affermando una diversa prospettiva interpretativa  che  ha invece ritenuto di dubbia compatibilità con la normativa comunitaria la predetta disposizione.
Per tale ragione il TAR Campania, con ordinanza 13.12.2017, n. 5893[10] ha disposto un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’UE formulando il seguente quesito interpretativo: <<se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), ed i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, la proporzionalità e la effettività, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, nonché la disposizione di cui all’art. 57, comma 4, lettere c) e g) di detta Direttiva, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dall’art. 80, comma 5, lettera c) del D. Lg.vo n. 50/2016, secondo la quale la contestazione in giudizio di significative carenze evidenziate nell’esecuzione di un pregresso appalto, che hanno condotto alla risoluzione anticipata di un precedente contratto di appalto, preclude ogni valutazione alla stazione appaltante circa l’affidabilità del concorrente, sino alla definitiva statuizione del giudizio civile, e senza che la ditta abbia dimostrato la adozione delle misure di self cleaning volte a porre rimedio alle violazioni e ad evitare la loro reiterazione>>.
Si pone quindi nel medesimo solco interpretativo l’orientamento delle Linee guida n. 6 secondo cui la stazione appaltante deve valutare i provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di condanna, “divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza esecutiva“. Appare inoltre evidente che risulterà decisivo l’orientamento che assumerà la Corte di Giustizia CE in ordine alla compatibilità o meno, rispetto al diritto comunitario, della citata norma nazionale. Si è però già detto – limitatamente alla rilevanza degli illeciti antitrust – che la normativa comunitaria consente l’esclusione anche su base indiziaria; di tal che tale normativa non prevede la necessità di un accertamento giudiziale definitivo sulla legittimità o meno del provvedimento sanzionatorio antitrust e anzi l’interpretazione di segno contrario appare difficilmente compatibile in chiave euro unitaria.
Se il richiamo al quadro comunitario offre una base normativa che, sia pure non senza perplessità rispetto ai principi generali, sostiene l’impostazione che vuole radicare l’esclusione in presenza di provvedimenti inoppugnabili confermati con sentenza esecutiva, ben più ardua risulta la ricostruzione e riconduzione a sistema della estensione contenuta nelle Linee guida. In esse, infatti, la rilevanza ai fini della menzionata esclusione viene riconosciuta anche al solo   provvedimento sanzionatorio per illecito antitrust “grave”. La sola lettura palesa l’ampia problematicità connessa a una simile, diversa impostazione. In primo luogo, la individuazione degli elementi in base ai quali un illecito antitrust può essere considerato grave. Siamo nuovamente al cospetto di un concetto giuridico indeterminato, che spetta all’interprete riempire di contenuti. Sul punto si può richiamare, ad esempio, la Delibera AGCM 22 ottobre 2014, n. 25152, recante: “Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’Autorità in applicazione dell’articolo 15, comma 1, della legge n. 287/90“.
In tali linee guida, per quanto qui interessa, si legge che: “Con la decisione che accerta un’infrazione grave degli articoli 2 e 3 della legge n. 287/90 o degli articoli 101 e 102 TFUE, l’Autorità, tenuto conto della gravità e della durata dell’infrazione, dispone “l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria fino al dieci per cento del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida“, ai sensi dell’articolo 15, comma 1, della legge n. 287/90. Inoltre, l’articolo 31 della medesima legge stabilisce che per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alla violazione delle norme in materia di concorrenza “si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni contenute nel capo I, sezioni I e II, della legge 24 novembre 1981, n. 689“. In particolare, l’articolo 11 della legge n. 689/81 prevede che nel determinare l’importo della sanzione “si ha riguardo alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche“.  Dunque – volendo leggere le previsioni in discorso attraverso la lente del principio di tassatività delle clausole di esclusione – si dovrebbe giungere a concludere che la valutazione di gravità non è di competenza della stazione appaltante, ma deve risultare direttamente ed espressamente dal provvedimento sanzionatorio adottato dall’AGCM, spostando, e certo non eliminando, l’alea connessa all’utilizzo di un concetto giuridico indeterminato in capo a un soggetto diverso, sottraendola comunque a quella della stazione appaltante.

3. La posizione dell’AGCM e le note critiche in ordine alla modifica delle linee guida ANAC n. 6

La posizione assunta dall’ANAC, come già rilevato, solleva forti perplessità interpretative nel quadro sistematico complessivo, alcune delle quali evidenziate dalla stessa autorità Antitrust, i cui provvedimenti sanzionatori sono stati elevati a prova di comportamenti tali da giustificare l’esclusione del concorrente dalla procedura di gara. Le osservazioni dell’Autorità Antitrust rispetto alle modifiche alle linee guida ANAC n. 6 sono rinvenibili nel parere AS1474, pubblicato il 19 febbraio 2018.
L’AGCM si concentra, in particolare, sul passaggio delle modifiche introdotte alle citate linee guida ANAC secondo cui possono costituire legittima causa di esclusione «i provvedimenti esecutivi dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato di condanna per pratiche commerciali scorrette e per illeciti gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare».
In questi casi, la stazione appaltante è lasciata libera di valutare l’integrità dell’operatore e può motivatamente decidere per la sua esclusione.
Secondo l’AGCM la nuova opzione ermeneutica svolta dall’ANAC potrebbe comportare “alcune criticità”  in quanto attribuisce rilevanza, ai fini di una possibile esclusione dalla gara, anche al provvedimento meramente “esecutivo” della medesima AGCM (e non più solo ai “provvedimenti di condanna divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato“, come era diversamente previsto nella precedente versione delle linee guida).
Più in dettaglio, l’AGCM ritiene che quanto precede possa rivelarsi potenzialmente in contrasto con la disposizione di cui all’art. 80, co. 10, del D.lgs n. 50/2016, il quale ha stabilito che il “fatto” che può costituire causa di esclusione ha rilevanza per un periodo pari a tre anni decorrenti dalla data del suo “accertamento definitivo”, da intendersi – come ha osservato il Consiglio di Stato nel citato parere n.2286/2016 – quale data non già della consumazione del fatto, ma del suo accertamento giudiziale definitivo.
Sul punto però nuovamente emerge una divergenza tra la norma nazionale e quella comunitaria, la quale prevede la decorrenza del predetto periodo triennale a far data dalla consumazione del “fatto”[11].
La principale preoccupazione dell’AGCM è che possa determinarsi una proliferazione del contenzioso. Quindi, anche per esigenze d’economia processuale, sarebbe preferibile collegare la rilevanza del provvedimento sanzionatorio AGCM, ai fini dell’eventuale esclusione dalle gare, non all’esecutività dello stesso, caratteristica tipica di ogni provvedimento amministrativo all’atto della sua emanazione, a meno che la fattispecie procedimentale non contempli una fase integrativa dell’efficacia, ma all’intervenire dell’inoppugnabilità dell’accertamento (in caso di omessa impugnazione) o nella pronuncia definitiva del giudice amministrativo nel doppio grado di giudizio (in caso di impugnazione), senza necessità di attendere il formarsi del c.d. “giudicato formale” (onde evitare l’uso strumentale del ricorso per Cassazione ex art. 111 Cost.). Del resto, una cosa è ricondurre l’esclusione alla emanazione di un provvedimento esecutivo, altra a un provvedimento inoppugnabile o a una sentenza esecutiva.
Questa soluzione, sempre secondo l’Antitrust, “appare inoltre coerente con quanto affermato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, che, nel confermare l’ascrivibilità dell’illecito anticoncorrenziale all’ipotesi escludente del grave errore professionale – nozione già prevista dalla normativa europea precedente alle direttive del 2014 attuate con il Codice dei contratti pubblici – riconosce la compatibilità con gli artt. 49 e 56 TFUE di una normativa nazionale che esclude la partecipazione a una procedura di gara d’appalto di un operatore economico che abbia commesso “un’infrazione al diritto della concorrenza, constatata con decisione giurisdizionale passata in giudicato, per la quale gli è stata inflitta un’ammenda” (causa C-470/13, cit., § 39“[12].
L’AGCM evidenzia anche che i provvedimenti di condanna per pratiche commerciali scorrette non dovrebbero avere diretta rilevanza ai fini dell’esclusione dalle procedure per l’affidamento di appalti pubblici in quanto dette pratiche – anche ove sanzionate – non configurerebbero un illecito professionale riferibile alla contrattualistica pubblica; ciò in quanto non è da inquadrare  nel contesto di un rapporto di consumo  il comportamento posto in essere dall’operatore economico nella fase di partecipazione alla gara.
Da ultimo, l’AGCM (presumibilmente più preoccupata da possibili responsabilità risarcitorie a proprio carico, che animata da rigore definitorio e classificatorio)  auspica che l’ANAC possa tornare alla precedente impostazione delle linee guida  modificando il par. 2.2.3.1 delle citate Linee Guida n. 6, come detto, nel senso di conferire rilevanza, per l’eventuale esclusione del concorrente, ai “provvedimenti divenuti inoppugnabili o definitivamente confermati dal giudice amministrativo, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che contengono l’accertamento di illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare“.

4. Il recepimento in Francia dell’art. 57, par. 4, della Dir. 2014/24/UE

La direttiva 2014/24/UE è stata recepita nell’ordinamento francese attraverso il decreto no. 2015-899 del 23 luglio 2015, entrato in vigore in data 1 aprile 2016 e ratificato dal Parlamento per mezzo dell’art. 39 della legge n. 2016-1961 del 9 dicembre 2016 in materia di trasparenza, lotta alla corruzione e modernizzazione della vita economica (meglio conosciuta come “Legge Sapin“). La ratifica del Parlamento è ciò che consente al decreto di entrare in vigore (ai sensi dell’art. 38 della Costituzione del 4 ottobre 1958). Inoltre, la direttiva 2014/24/UE è stata altresì recepita con decreto no. 2016-360 del 25 marzo 2016.
Più nello specifico, l’art. 57 paragrafo 4 della direttiva è stato recepito dall’articolo 48, paragrafo 4 del decreto citato nel modo seguente: “La stazione appaltante può escludere dalla procedura di appalto: [&] Soggetti rispetto a cui la stazione appaltante ha prove sufficienti ovvero indizi costituenti un complesso serio e consistente di prove tali da far presumere che tali soggetti abbiano concluso un accordo con altri operatori economici allo scopo di produrre un effetto distorsivo della concorrenza.”
Da ciò emerge come il legislatore francese non abbia riprodotto esattamente, parola per parola, l’articolo 57 paragrafo 4 della Direttiva. Tale disposizione prevede infatti che: “Le stazioni appaltanti possono escludere o può essere loro richiesto, da parte degli Stati Membri, di escludere dalla partecipazione a procedure di appalto gli operatori economici che si trovino in una delle seguenti situazioni: [&] ovvero laddove la stazione appaltante abbia indizi plausibili e sufficienti per ritenere che l’operatore economico abbia concluso accordi con altri operatori allo scopo di alterare la concorrenza“.
Innanzitutto, il legislatore francese ha aggiunto un’espressione non utilizzata dalla direttiva ovvero: “o indicazioni costituenti un complesso serio e consistente di prove“. Tale espressione è simile a quella utilizzata dall’autorità francese competente in materia di concorrenza (“Autorité de la concurrence“) per condannare un operatore economico che abbia concluso un accordo con effetti distorsivi.
In secondo luogo, il decreto ha sostituito l’espressione “indizi sufficientemente plausibili” della direttiva con la dicitura “prove sufficienti“. La disposizione francese è pertanto più severa di quella comunitaria.
Si segnala che il termine “accordo” (“entente“) è definito, dalla legislazione francese, ed in particolare dal Codice del Commercio, all’art. L.420-1. Tale definizione è abbastanza simile a quella prevista dall’art. 101 del TFUE.
Il legislatore francese lascia alla stazione appaltante la possibilità di scegliere se procedere all’esclusione dalla gara alla luce del materiale probatorio raccolto. Si tratta quindi di una esclusione facoltativa (“interdiction de soumissioner facultative“) e non obbligatoria (“interdiction obligatoire de soumissioner“). Ciò in quanto l’art. 57 paragrafo 4 della Direttiva ha dato agli Stati membri la possibilità di scegliere tra queste due opzioni.
Le cause di esclusione facoltativa sono elencate all’art. 48 del decreto; viceversa, le cause di esclusione obbligatoria sono previste dall’art. 45.
La dottrina in merito all’art. 48 non è particolarmente consistente. Alcuni autori si interrogano sull’opportunità di escludere un concorrente sulla base di sospetti della stazione appaltante dal momento che, per tale ipotesi, sono previste procedure e sanzioni amministrative – così come procedure e sanzioni penali – il cui obiettivo è già quello di sanzionare gli operatori che non rispettano il principio della concorrenza[13]. Altri invece sostengono che l’esclusione avrebbe dovuto essere prevista come obbligatoria[14] .
Per quanto consta, la giurisprudenza non si è ancora pronunciata in merito alle ipotesi di esclusione facoltativa da una procedura pubblica a seguito di una violazione delle norme in materia di concorrenza.
L’assenza di pronunce giurisprudenziali in merito è in primo luogo dovuta solo alla recente entrata in vigore di tale decreto. Ulteriori possibili cause sono individuabili nella complessità dell’attuazione della procedura nonché nella necessità che la stazione appaltante proceda al contraddittorio con il concorrente prima di procedere alla sua esclusione.
Nonostante l’assenza di giurisprudenza sul punto, è possibile, ad ogni modo, procedere ad alcune considerazioni.
Innanzitutto, il Dipartimento francese Affari Legali (“Direction des affaires juridiques“), sottoposto al controllo del Ministero dell’Economia e delle Finanze, punto di riferimento in ambito dottrinale, ha fornito alcune linee guida per l’interpretazione dell’art. 48 del decreto.
Da una parte, il Dipartimento francese Affari Legali prevede che le ipotesi di esclusione obbligatoria debbano fondarsi su osservazioni provenienti da soggetti diversi dalla stazione appaltante, che risulta quindi vincolata alla decisione di un soggetto esterno[15].
D’altra parte, le ipotesi di esclusione facoltativa discendono da fatti osservati dalla stessa stazione appaltante. In particolare, a seconda degli elementi raccolti, la stazione appaltante può scegliere di escludere il concorrente laddove tale misura appaia proporzionata in relazione ai fatti oggetto di evidenza probatoria.
Secondo il Dipartimento francese Affari Legali, “A differenza delle ipotesi di esclusione obbligatoria di cui all’art. 45, le ipotesi di esclusione facoltativa elencate all’art. 48 del decreto ricorrono nel caso di fatti accertati dalla stessa stazione appaltante. In questi casi, la decisione di escludere il concorrente dipende dagli elementi probatori disponibili e dalla possibilità di considerarli sufficienti“[16].
Inoltre, “in caso di esclusione facoltativa, il provvedimento di esclusione è assunto sulla base di un approccio differente. [&] La stazione appaltante verifica gli elementi a sua disposizione che possono portare all’esclusione dell’operatore economico dalla procedura di affidamento ed accerta che tali elementi siano sufficienti. Se considera l’esclusione come una misura proporzionata in relazione ai fatti che possono essere provati, deve procedere al contraddittorio con il soggetto interessato” [17].
Nel caso in cui la stazione appaltante escluda un concorrente a seguito di una violazione delle regole in materia di concorrenza, il candidato escluso potrà ricorrere al giudice amministrativo. In particolare, potrà esperire una procedura sommaria precontrattuale o contrattuale se ritiene che la stazione appaltante abbia violato i suoi obblighi nell’ambito della procedura competitiva. Potrà inoltre proporre ricorso (“recours de plein contentieux“) al giudice amministrativo entro due mesi dalla stipula del contratto. Dal momento che una tale ipotesi non si è ancora verificata, la questione circa l’ammissibilità di un tale ricorso rimane aperta.
In conclusione, per quanto consta, non esiste giurisprudenza in materia di esclusione di un operatore economico da una procedura di appalto a causa di violazioni in materia di concorrenza. Tuttavia, il Dipartimento francese Affari Legali ha affermato che se una stazione appaltante vuole procedere all’esclusione di un candidato a causa di tali violazioni, la decisione dovrà fondarsi unicamente sulle informazioni raccolte dalla stessa e dovrà rispettare il principio di proporzionalità.
Viceversa, sempre per quanto consta, l’autorità francese competente in materia di concorrenza non ha adottato alcuna posizione in merito, nonostante siano frequenti casi di accordi nell’ambito delle procedure di appalto.
Allo stesso modo, non hanno assunto alcuna posizione il Direttorato Generale della concorrenza, dei consumi e della repressione delle frodi (“Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes“) e la autorità francese in materia di concorrenza (“Agence francaise anti-corruption“), entrambe sottoposte al controllo del Ministero dell’Economia e delle Finanze.
Soltanto il Dipartimento francese Affari Legali ha assunto una posizione in merito, così come dianzi esposto.

5. Il recepimento in Germania dell’art. 57, par. 4, della Dir. 2014/24/UE
La direttiva 2014/24/UE è stata integralmente trasposta nell’ordinamento giuridico tedesco. L’articolo 57 paragrafo 4 lett. d) della Direttiva 2014/24/UE è stato recepito dall’articolo 124, paragrafo 1, n. 4 della legge tedesca contro le restrizioni sulla concorrenza (“Gesetz gegen WETTbewerbsbeschrankungen – GWB“), part. 4.
Sotto la rubrica “cause di esclusione facoltativa“, è previsto che: (1) Tenuto conto del principio di proporzionalità, le stazioni appaltanti possono, in ogni momento della procedura d’appalto, escludere un’impresa dalla partecipazione ad una procedura pubblica laddove [&] 4. la stazione appaltante abbia indizi sufficienti circa la conclusione di un accordo con altre imprese che hanno come oggetto o come effetto, la prevenzione, la restrizione o la distorsione della concorrenza;
La giurisprudenza tedesca in materia di appalti pubblici sostiene che, per procedere all’esclusione da una gara ai sensi dell’art. 124, paragrafo 1, no. 4 della Legge Tedesca, non è necessaria una pronuncia definitiva da parte dell’autorità, tedesca o europea, competente in materia di concorrenza ovvero della competente corte giurisdizionale. Tuttavia, l’esistenza di questa causa di esclusione è soggetta alla sussistenza di criteri molto restrittivi fissati dall’autorità di vigilanza sugli appalti pubblici. Ai sensi di tali criteri, non sono sufficienti circostanze o indizi per ritenere esistente una causa di esclusione; viceversa, è necessario avere pressoché la certezza che sia stata commessa una violazione delle regole in materia di concorrenza.
Nel memorandum esplicativo[18] in merito all’art. 124, paragrafo 1, n. 4 della Legge Tedesca, si afferma che una causa di esclusione può in ogni caso dirsi esistente laddove un’autorità antitrust abbia ritenuto integrata una violazione in una sua decisione; viceversa, non è generalmente sufficiente a costituire un motivo di esclusione, il semplice svolgimento di indagini in materia di concorrenza.
L’ufficio competente in materia di appalti pubblici del Tribunale Regionale Superiore di Düsseldorf (“Düsseldorf Higher Regional Court“), che rappresenta l’autorità di vigilanza in materia di appalti pubblici competente per le autorità federali – e quindi la più importante autorità di vigilanza in Germania – ha concluso, in relazione a quanto sopra che, anche se i criteri sulla base dei quali può dirsi sussistente una causa di esclusione sono molto stringenti, non è necessario che sia stata adottata una decisione definitiva dell’autorità antitrust in merito. Tuttavia, come già detto, è necessario che la commissione di tale violazione sia pressoché certa.
Di conseguenza, l’ufficio del Tribunale Regionale Superiore di Düsseldorf competente in materia di appalti pubblici ha segnalato quanto segue, in merito all’art. 124, paragrafo 1, no. 4 della Legge Tedesca: “la verifica circa la sussistenza di indizi sufficienti di accordi restrittivi della concorrenza richiede l’applicazione di requisiti stringenti. Secondo l’opinione dell’ufficio competente in materia di appalti pubblici, possono dirsi esistenti indizi sufficienti, ai sensi di quanto previsto dall’articolo 124, paragrafo 1, no. 4 della Legge Tedesca se, sulla base di fatti oggettivi, è possibile concludere che è altamente probabile che sia stata commessa una violazione dell’articolo 1 della Legge Tedesca. I fatti e gli indizi in merito devono essere così specifici e significativi che la commissione di una violazione in materia di concorrenza anche se non è totalmente chiara appare pressoché certa” [19].
Nelle argomentazioni a sostegno di questa conclusione, muovendo dalla considerazione dei tempi occorrenti per raggiungere la “certezza” in reazione alla commissione di un illecito antitrust, il giudice offre un inquadramento della disposizione comunitaria teso a bilanciare l’esigenza di garantire la correttezza nello svolgimento della procedura, anche attraverso l’esclusione di soggetti responsabili di un illecito antitrust, con la garanzia dei partecipanti alla gara a non vedersi ingiustamente esclusi in relazione a un fatto contestato. E in questo senso non giustifica quell’abbassamento di garanzia operato dal legislatore comunitario evidenziando come “non è giustificato assumere che con l’espressione <> non si intenda richiedere una pressoché certezza in merito a tale violazione”. In altri termini, precisa lo stesso giudice, “la scelta del requisito <> anziché della <>[20] è presumibilmente finalizzata a rendere meno stringenti le condizioni necessarie per l’adozione di una decisione di esclusione”.  E in altra parte si argomenta che “Tale schema legislativo non può infatti essere usato per argomentare un tale abbassamento dei requisiti richiesti. Piuttosto, l’inserimento della previsione di cui all’art. 124 paragrafo 1, no. 4 della Legge Tedesca nell’ambito delle cause di esclusione che richiedono certezza, può portare alla tesi interpretativa per cui il criterio di indizi sufficienti non può essere troppo lontano dall’esigenza di certezza”[21].  Non risulta alcuna posizione adottata in merito dalla autorità antitrust ma, a ben vedere, non si attende alcuna particolare posizione in merito dal momento che l’autorità di vigilanza predetta ed in particolare l’ufficio competente in materia di appalti pubblici del Tribunale Regionale Superiore di Düsseldorf è responsabile dell’interpretazione dell’art. 124, paragrafo 1, no. 4 della Legge Tedesca.

6. Il recepimento in Portogallo dell’art. 57, par. 4, della Dir. 2014/24/UE

6.1. La direttiva 2014/24/UE è stata recepita nell’ordinamento giuridico portoghese attraverso l’approvazione del Decreto-Legge no. 111-B/2017 del 31 agosto, che ha introdotto alcune modifiche al previgente Codice dei Contratti Pubblici.
Ciò nondimeno, la previsione specifica di cui all’articolo 57, paragrafo 4, sottoparagrafo d) della direttiva citata non è stata recepita: ciò in quanto il Codice dei Contratti Pubblici già contiene una disposizione simile. Viceversa, la parte restante dell’art. 57 (ossia, le disposizioni concernenti le misure anticorruzione e antifrode) è stata per la maggior parte recepita.
Ai sensi dell’art. 70, paragrafo 2, sottoparagrafo g) del Codice dei Contratti Pubblici in vigore quando la Direttiva 2014/24/UE era in corso di recepimento, si doveva procedere obbligatoriamente all’esclusione delle offerte nell’ambito delle quali la stazione appaltante avesse riscontrato prove evidenti di atti, accordi, pratiche o informazioni suscettibili di avere effetti distorsivi della concorrenza. Anche se l’ordinamento giuridico portoghese prevede l’esclusione delle offerte e non esattamente l’esclusione di un operatore economico, il risultato è lo stesso. Questa previsione è in vigore dall’approvazione del Decreto – Legge 55/99, che regola il regime dei Lavori Pubblici. L’unica differenza era che il Decreto – Legge 55/99, al posto dell’esclusione delle offerte, proibiva l’aggiudicazione della gara a quel determinato offerente e la stipula del relativo contratto. Pertanto, la trasposizione della norma comunitaria sarebbe stata pleonastica. La preoccupazione di garantire la concorrenza leale è ulteriormente evidenziata da alcune modifiche apportate nel recepimento della menzionata Direttiva e dalla successiva entrata in vigore del Decreto-Legge 111-B/2017 del 31 agosto. Infatti, pur non avendo recepito la disposizione prevista dall’art. 57, paragrafo 4, sottoparagrafo g) in maniera identica, il legislatore portoghese ha scelto di mantenere la sopracitata clausola di esclusione di cui all’art. 70 comma 2, prevedendo l’obbligatorietà della denuncia all’autorità portoghese competente in materia di concorrenza di qualsiasi prova di atti, accordi, pratiche o informazioni suscettibili di avere effetti distorsivi della concorrenza, anche se tali prove non possono considerarsi sufficienti per fondare l’esclusione dell’offerta dalla gara.
In termini simili, è stata aggiunta una previsione all’articolo 55, paragrafo 1, sottoparagrafo f) del Codice dei Contratti Pubblici, ai sensi della quale i soggetti sanzionati nell’ambito di specifiche procedure competitive sono esclusi dalla partecipazione a procedure di appalto per un certo limitato periodo di tempo.
Inoltre, nel caso specifico di procedure d’appalto, l’art. 146 paragrafo 2 sottoparagrafo c) del Codice dei Contratti Pubblici impone l’esclusione di qualsiasi offerta presentata da un concorrente che si trovi in una delle situazioni elencate all’art. 55 (ossia, per esempio, aver ricevuto sanzioni per condotte anticoncorrenziali). È importante ricordare che, ai sensi della medesima disposizione, nel caso di un gruppo di offerenti, è sufficiente, per l’esclusione dell’offerta congiunta, che uno soltanto degli offerenti che compone il gruppo sia stato sanzionato.
In generale, si potrebbe dire che il legislatore portoghese ha scelto di non attribuire alle stazioni appaltanti molto margine di discrezionalità per l’apprezzamento della condotta professionale degli offerenti, con riferimento alle questioni in materia di concorrenza, quale causa di esclusione dalle gare di appalto – a differenza di quanto previsto all’art 57, paragrafo 4, sottoparagrafo d) della direttiva; infatti, in questo caso, l’esistenza di indizi, per quanto plausibili possano essere, circa il fatto che l’operatore economico possa aver concluso accordi finalizzati a provocare effetti distorsivi della concorrenza, non è ritenuto sufficiente a fondare una decisione di esclusione degli offerenti dalla partecipazione a gare di appalto. La stazione appaltante deve essere in grado di fare affidamento su sanzioni già irrogate al fine di poter escludere un offerente a causa della violazione delle norme in materia di concorrenza.
6.2. Esiste ampia giurisprudenza in materia di esclusione delle offerte (e non degli offerenti) a causa della violazione delle norme in materia di concorrenza da parte degli operatori economici. Tale giurisprudenza si fonda sull’articolo 70, paragrafo 2, sottoparagrafo g) del Codice dei Contratti Pubblici. Si può citare, per esempio la decisione della Corte Suprema Amministrativa del 11 gennaio 2011 (Caso no. 0851/10). Secondo questa decisione, il requisito di “prove evidenti” impone alla stazione appaltante, per poter escludere un’offerta a causa di una presunta violazione delle norme in materia di concorrenza, di accertare l’esistenza di situazioni concrete, specifiche che abbiano effettivamente causato un danno alla concorrenza. Pertanto, tale danno deve obbligatoriamente essere il risultato del comportamento degli operatori economici nell’ambito della procedura d’appalto, a prescindere dal comportamento precedente delle parti[22].
Si segnala che, ad oggi, non esiste giurisprudenza in merito alla previsione recentemente approvata, di cui dall’art. 55, paragrafo 1, sottoparagrafo f) del Codice dei Contratti Pubblici, che impedisce la partecipazione alle procedure di appalto agli enti che sono stati sanzionati in specifici procedimenti in materia di concorrenza: ciò in quanto la versione aggiornata del Codice dei Contratti Pubblici è entrata in vigore solo nel gennaio 2018. Tuttavia, secondo un’interpretazione letterale della legge, un operatore economico deve essere escluso se “soggetto all’applicazione di una sanzione accessoria avente ad oggetto il divieto di partecipazione a procedure di gara, come previsto nella legislazione specifica, ossia dai regimi in materia di responsabilità in ambito lavoristico, di concorrenza, di eguaglianza e di non discriminazione“. Pertanto, sulla base di un’interpretazione letterale della norma, è sufficiente che sia stata irrogata una sanzione da parte dell’autorità in materia di concorrenza.
6.3. L’autorità portoghese competente in materia di concorrenza ha recentemente pubblicato delle linee guida non vincolanti (“Guia de Boas Practicas“) rivolte alle stazioni appaltanti. Tali linee guida comprendono un’analisi dettagliata delle pratiche anticoncorrenziali nell’ambito delle procedure d’appalto. In questo documento di sintesi, l’autorità competente in materia di concorrenza avverte le stazioni appaltanti circa elementi sintomatici di collusione e di pratiche concordate che possono emergere nell’ambito di una procedura d’appalto, fornendo quindi consigli per l’identificazione di situazioni preoccupanti. In sostanza, tali linee guida riguardano le forme di pratiche anticoncorrenziali più tipicamente accertate nell’ambito di procedure d’appalto e le modalità attraverso cui identificarle e prevenirle. Ad oggi, non è stata adottata una norma che stabilisca se un operatore economico debba essere escluso dalla partecipazione ad una gara, nel caso in cui la stazione appaltante abbia indizi plausibili sufficienti da cui emerge che lo stesso operatore ha concluso accordi con altri soggetti finalizzati a produrre effetti distorsivi della concorrenza; a tal proposito, al fine di orientarsi, ci si dovrà pertanto unicamente basare sulle decisioni adottate in merito dalla autorità in materia di concorrenza. Sul punto, si segnala che esistono diverse pronunce della Autorità portoghese competente in materia di concorrenza circa casi di collusione e delle pratiche anticoncorrenziali concluse tra operatori nell’ambito di procedure di appalto. In merito, è possibile fare riferimento ad un caso recente (reference – PRC 2014/2) concernente la fornitura, ad un ente pubblico (Parque Escolar), di materiali di costruzione; in questo caso, erano state presentate offerte fittizie basate su una segmentazione territoriale del mercato, consentendo quindi a colui che aveva presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa di aggiudicarsi la gara.

7. Il recepimento in Spagna dell’art. 57, par. 4, della Dir. 2014/24/UE
7.1. La Direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sui contratti pubblici, sostitutiva della Direttiva 2004/18/CE (d’ora in avanti, la “Direttiva Contratti Pubblici”) è stata recentemente recepita nell’ordinamento giuridico spagnolo. Più nello specifico, in data 8 novembre 2017, il Parlamento spagnolo ha adottato la legge no. 9/2017 in materia di contratti pubblici per mezzo della quale la Direttiva Contratti è stata recepita. La legge 9/2017 è entrata in esercizio il 9 marzo 2018, così come previsto dalla sua 16esima disposizione transitoria.
Alla luce della previsione contenuta all’art. 57, uno dei principali obiettivi della Legge 9/2017 è la tutela della libera concorrenza. Questo è espressamente definito come uno degli obiettivi della legge (articolo 1): essa mira infatti a garantire un processo equo e trasparente per tutti i candidati partecipanti alla procedura di appalto.
L’Articolo 57.4.d della direttiva è stato recepito dalla Legge 9/2017 (ed in particolare dagli articoli 64, 69 e 150).
L’articolo 64 riconosce alle stazioni appaltanti la capacità di adottare misure adeguate per evitare restrizioni della concorrenza, senza specificare però a quali pratiche restrittive o a quali misure di prevenzione si intende far riferimento.
Indicazioni più specifiche sono previste all’art. 150. Questo articolo attribuisce alle stazioni appaltanti la capacità di sospendere automaticamente la procedura di appalto nel momento in cui vengano rilevate distorsioni della concorrenza volute dagli offerenti. Questa sospensione è subordinata alla trasmissione della comunicazione, da parte della stazione appaltante, alla Commissione Nazionale per i Mercati e la Concorrenza (d’ora in avanti, il “CNMC”), di qualsiasi potenziale restrizione della concorrenza sorta nell’ambito della procedura di gara. A seguito di tale comunicazione il CNMC valuterà l’effettiva esistenza di pratiche restrittive e la necessità di instaurare un procedimento nei confronti dell’offerente/i oggetto di sospetti.
In aggiunta e a prescindere da quanto sin qui esposto, la Legge 9/2017 regola una specifica pratica di limitazione della concorrenza. L’articolo 69 paragrafo 2 disciplina le restrizioni della concorrenza operate attraverso la costituzione di associazioni temporanee tra gli offerenti. È bene segnalare che questa pratica trova la sua disciplina nella Legge 9/2017, dal momento che l’associazione temporanea è ivi regolata come modo per contrattare con le pubbliche amministrazioni.
Al fine di evitare pratiche anticoncorrenziali nell’ambito di associazioni temporanee, l’articolo 69 consente alle stazioni appaltanti di utilizzare le stesse modalità di controllo usate dal CNMC per rilevare potenziali turbative della concorrenza dovute alla costituzione di un’associazione temporanea tra diversi concorrenti: in particolare, le stazioni appaltanti avranno quindi il potere di investigare sulle ragioni di tale costituzione. Il CNMC ha più volte affermato che, ai sensi della legge spagnola, un’associazione temporanea dovrebbe essere costituita solo quando le singole società non sono capaci di partecipare separatamente ad un appalto pubblico perché prive dei requisiti richiesti dalla Pubblica Amministrazione nel bando di gara. Pertanto, laddove le stazioni appaltanti rilevino potenziali segni sintomatici di fenomeni di distorsione della concorrenza, dovranno richiedere agli offerenti le ragioni su cui si fonda la costituzione dell’associazione temporanea.
Inoltre, ai sensi dell’art. 69, la stazione appaltante è tenuta a riferire al CNMC ogni caso in cui ritenga che le ragioni che hanno portato alla costituzione della associazione temporanea non siano ricollegabili alla effettiva necessità di una partnership. Questa comunicazione ha per effetto la sospensione della procedura di appalto.
Infine, ai sensi dell’art. 150, il procedimento attraverso cui il CNMC accerta l’esistenza di pratiche anticoncorrenziali sarà disciplinato da un apposito regolamento che il governo deve ancora adottare.
7.2. Il CNMC ha adottato diverse decisioni in materia di restrizione della concorrenza nell’ambito di appalti pubblici. A titolo esemplificativo, si riportano i seguenti: (i) Caso n. S/0545/15 del 23 febbraio 2017: diverse società del settore industriale hanno commesso pratiche anticoncorrenziali tra il 2009 e il 2013 in diverse procedure di appalto pubblico e con diverse pubbliche amministrazioni. Tali società hanno provocato effetti restrittivi della concorrenza accordandosi sul prezzo e sulla ripartizione del mercato; (ii) Caso S/0519/14 del 30 giugno 2016: diverse società di trasporto hanno costituito una associazione temporanea attraverso cui presentare offerte con riferimento a tre diverse procedure di appalto riconducibili alla stessa pubblica amministrazione. Queste società hanno definito e comunicato alla stazione appaltante un lavoro condiviso che successivamente non corrispondeva alla realtà. Le medesime avevano accordi interni con diverse dichiarazioni di lavoro (“Statement of Works“), comprovanti la non necessità di procedere alla costituzione di un’associazione temporanea ai fini dell’aggiudicazione della gara; (iii) Caso no. 476/99 del 25 novembre 2000 e CNMC caso no. 565/05 del 20 settembre 2006: diverse agenzie di viaggi hanno presentato un’offerta in relazione ad una procedura di appalto sotto la forma di associazione di interesse economico. Questo accordo ha determinato l’esclusione di altri operatori economici in competizione per l’aggiudicazione della gara. Pertanto, questa pratica costituisce una restrizione della competizione dal momento che non consente agli altri operatori di partecipare liberamente alla gara; (iv) Attuale investigazione del CNMC contro undici società IT per pratiche anticoncorrenziali: le pratiche oggetto di ricerca riguardano condotte di ripartizione di mercato, accordi sui prezzi e scambio di informazioni confidenziali.
7.3. Ai sensi della procedura disciplinata dalla legge 3/2013 del 4 giugno sulla costituzione del CNMC, il CNMC può iniziare un’indagine su un operatore economico sulla base di semplici indizi, ma necessita di prove evidenti per poter imporre sanzioni per violazione delle norme della concorrenza.
Ai sensi della legge 3/2013, il CNMC è un organo amministrativo soggetto al controllo giudiziale. Ne consegue che le decisioni assunte dal CNMC in merito a pratiche anticoncorrenziali accertate nell’ambito di contratti pubblici possono essere impugnate davanti alle corti giudiziali, che possono modificare o annullare tali decisioni. Un esempio di pronuncia che ha confermato la sanzione applicata dal CNMC è quella adottata dalla Corte Suprema spagnola in data 23 marzo 2015, n. 1060/2015. La Corte Suprema ha confermato la pronuncia della corte amministrativa di primo grado, che già aveva ritenuto legittima la sanzione applicata dal CNMC al caso relativo a un cartello in un procedimento di appalto.
Un esempio di segno opposto è la decisione no. 38/2016 della Alta Corte Nazionale del 17 dicembre 2016, che ha respinto la decisione della corte amministrativa di primo grado che aveva stimato la sanzione imposta dal CNMC per le pratiche anticoncorrenziali di cui al caso S/0519/14 del 30 giugno 2016sopracitato.
L’orientamento giurisprudenziale consolidato (ed in linea con quanto sostenuto dal CNMC) sostiene quindi che le pratiche anticoncorrenziali necessitano di prove sufficienti per poter essere sanzionate. Conseguentemente, laddove le prove non siano sufficienti, non si può ritenere integrata una restrizione della concorrenza.
7.4. Il CNMC, a cui si fa riferimento nei paragrafi che precedono, è l’autorità nazionale per la tutela della concorrenza. Come dato interessante, nel 2015, il CNMC ha sciolto 14 cartelli, alcuni dei quali avevano agito nell’ambito delle procedure di appalto [23], con l’irrogazione di multe di ammontare pari a 554 milioni di euro.
Il CNMC distingue tra distorsioni della concorrenza ad opera delle autorità, compiute attraverso violazioni procedurali e/o limitazioni nei documenti di gara e le distorsioni compiute dagli offerenti.
Il CNMC di solito aggiorna le linee guida dove sono definite le principali pratiche anticoncorrenziali che possono verificarsi nell’ambito di appalti pubblici e dà alle pubbliche autorità e agli operatori economici privati criteri per identificarle nonché raccomandazioni per prevenirle.
Recentemente, il CNMC ha segnalato[24] l’esistenza di alcune pratiche da considerarsi segni di restrizione della concorrenza, in conformità a quanto disciplinato dall’art. 1 della Legge 15/2007 del 3 luglio sulla protezione della concorrenza, che definisce condotte collusive. Alcune di queste pratiche sono: Ridotto numero degli offerenti; Offerte incoerenti da parte dello stesso offerente; Somiglianze sospette tra offerte; Segni di boicottaggio; Offerte non competitive; Strani comportamenti degli offerenti; Non giustificato subappalto tra gli offerenti; Offerte presentate da persone fisiche; Offerte economiche con lo stesso lessico format e errori; Non giustificate joint venture tra offerenti.
Al fine di individuare queste pratiche, il CNMC ha anche creato un gruppo speciale di lavoro incaricato di raccogliere informazioni su fenomeni di manipolazione delle offerte e formare sul punto le stazioni appaltanti.

8. Conclusioni
Alla luce delle considerazioni sin qui svolte è evidente la problematicità insita nella scelta operata dall’ANAC in sede di riscrittura delle Linee guida n. 6, laddove si riconosce efficacia escludente al provvedimento esecutivo dell’autorità antitrust di condanna per illecito grave.
In disparte le complesse questioni sul tema della discrezionalità dell’Autorità nella definizione della fattispecie che ha a base un concetto giuridico indeterminato, in questa sede non si può non rilevare come si sia registrata una sorta di spinta in avanti da parte dell’ANAC che, se da un lato risulta comprensibile se ancorata a una rigida lettura del disposto contenuto all’articolo 57 paragrafo 4 lett. d) della Direttiva 2014/24/UE, dall’altro non si può nascondere che sia foriera di numerosi profili problematici soprattutto ove inquadrata nel contesto sistematico complessivo, come del resto evidenziato  dalla stessa Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
La soluzione interpretativa ora assunta dall’ANAC non differisce di molto da quella assunta in altre giurisdizioni europee e, segnatamente, in Francia, Germania, Portogallo e Spagna dove però, come visto, si registrano alcune attenuazioni.
Il potere di autonoma valutazione di provvedimento antitrust esecutivo non risulta, in astratto, in contrasto con il principio di proporzionalità e leale cooperazione tra stazione appaltante e operatori economici nell’ambito delle procedure per l’affidamento di appalti pubblici, sebbene ne risulti complessa la coniugazione con i principi di certezza e di tutela dell’affidamento di quei soggetti che, destinatari del provvedimento sanzionatorio, si vedrebbero esclusi per un dato oggettivo, potendo poi risultare irragionevolmente (o forse illegittimamente) esclusi ove, in un momento successivo alla chiusura della gara, il giudice amministrativo dovesse sancire la illegittimità di quello stesso provvedimento sul quale l’esclusione era stata fondata.

Note

L'articolo Esclusione dalle gare pubbliche a seguito di sanzione antitrust tra accertamento definitivo dell’illecito ed esecutività del provvedimento sanzionatorio: le linee guida ANAC n. 6, la posizione dell’AGCM e gli orientamenti dei giudizi nazionali letti anche in chiave comparatistica (Francia, Germania, Portogallo e Spagna). proviene da Giustamm.

Commento alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, del 3 ottobre 2017, n. 4614

1. Le ragioni della controversia, cosa è successo

Con la sentenza 4614 del 3 ottobre 2017, la sezione V del Consiglio di Stato ha affrontato un tema non nuovo nel nostro ordinamento giuridico, ossia la onerosità del contratto, fornendo una lettura inedita, che potrebbe avere delle conseguenze interessanti per ciò che concerne la definizione di contratto di appalto pubblico e, dunque, la possibilità di estendere l’ambito di applicazione della normativa dei contratti pubblici.
Nel merito, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello del comune di Catanzaro, sovvertendo la sentenza di primo grado che dichiarava inammissibile la stipulazione di un contratto di appalto di servizi a titolo gratuito. Infatti, il Tar Calabria aveva accolto il ricorso presentato da diversi Ordini e Collegi provinciali e regionali di professionisti, i quali avevano chiesto l’annullamento dei provvedimenti dirigenziali comunali dell’ottobre 2016, che avevano approvato un bando ed il relativo disciplinare di gara, finalizzato ad avviare una procedura aperta per l’affidamento dell’incarico per la realizzazione del piano strutturale del comune di Catanzaro e del suo regolamento urbanistico. Tra gli atti impugnati vi era anche la delibera della giunta comunale del 17 febbraio 2016, che, ottenuto un parere favorevole anche da parte della Corte dei Conti, prevedeva, in assenza di una adeguata copertura finanziaria per una spesa di circa 800mila euro, la possibilità di indire un bando che potesse affidare incarichi professionali a titolo gratuito. Le parti sono ricorse al Tar Calabria per ottenere l’annullamento dei suddetti atti, dal momento che si prevedeva un corrispettivo pari ad un euro ed il solo rimborso, pari a 250mila euro, di tutte le spese documentate ed autorizzate dal RUP. In seguito alla sentenza di primo grado, il comune di Catanzaro è ricorso in appello davanti al Consiglio di Stato, che ha ribaltato la precedente pronuncia, risolvendo una questione interpretativa in merito alla concezione di ‘onerosità del contratto’.

2. La mancanza del corrispettivo in danaro non concorre a definire la natura giuridica del contratto

Il Tar Calabria era giunto a dichiarare illegittimo il bando di gara finalizzato alla conclusione di un contratto di servizi a titolo gratuito, poiché tale natura gratuita è contraria tanto alla normativa nazionale quanto a quella comunitaria. L’ordinamento nazionale, conformatosi alle indicazioni comunitarie, infatti, definisce, all’art. 3, comma 1, lettera ss) del d.lgs. 50 del 2016, il ‘contratto di appalto di servizi’ come un “contratt[o] tra una o più stazioni appaltanti ed uno o più soggetti economici [&]” e quindi è da ricomprendere nella categoria dei contratti di ‘appalti pubblici’, definiti all’art. 3, comma 1, lettera ii), quali “contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione dei lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione dei servizi”. Anche la normativa europea, all’art. 2, comma 1, punto 5) della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, definisce gli appalti pubblici come dei contratti a titolo oneroso[1].
Dalle norme citate, l’onerosità appare essere un elemento fondamentale e tipico del contratto di appalto, dal quale dipende l’applicazione delle norme concernenti la disciplina dei contratti pubblici. Sul carattere oneroso del negozio, infatti, si basano diverse regole e principi della disciplina dei contratti pubblici, come quelle concernenti l’individuazione delle soglie di rilevanza europea (ex art. 35 del d.lgs. 50 del 2016) e la possibilità di ricorrere a diverse modalità di affidamento nell’ipotesi di contratti sotto soglia (ex art. 36 del d.lgs. 50 del 2016); quelle che prevedono l’obbligo di prestare una garanzia fideiussoria (ex art. 93 del d.lgs. 50 del 2016); quelle che stabiliscono i criteri di aggiudicazione del contratto di appalto (ex art. 95 del d.lgs. 50 del 2016). È, peraltro, in base al carattere oneroso, che si ammette una sottrazione, o meno, alla disciplina dei contratti pubblici. Quindi, facendo riferimento tanto alla normativa nazionale, quanto a quella comunitaria, il contratto di appalto, sia di lavori che di servizi e forniture, sembra fissare nell’onerosità[2] e nella sinallagmaticità delle prestazioni la sua propria natura[3]. Per tali ragioni il Tar Calabria ha considerato non accettabile la configurazione di un contratto di appalto a titolo gratuito.
Considerando la normativa attualmente vigente in materia di appalti pubblici, la disposizione contenuta all’art. 24, comma 8-ter, prevede che “[n]ei contratti aventi ad oggetto servizi di ingegneria e architettura la stazione appaltante non può prevedere quale corrispettivo forme di sponsorizzazioni o di rimborso [&]”[4]. Alla luce di ciò, pertanto, il legislatore delegato nazionale sembra escludere, anche se non in modo assoluto[5], la possibilità di prevedere quale forma di corrispettivo il mero rimborso spese.
A sostenere l’impossibilità di poter ascrivere nel complesso dei contratti di appalto anche quelli ‘a titolo gratuito’, è la stessa normativa civilistica[6]. All’articolo 1655 c.c., il contratto di appalto è definito come un “contratto con il quale una parte assume [&] il compimento di un’opera o di un servizio, verso un corrispettivo in danaro”. Per la dottrina civilistica, il corrispettivo in danaro è l’elemento fondamentale del contratto di appalto[7], dal momento che una sua mancata previsione non permetterebbe neppure di poter qualificare il negozio come tale[8]. Sulla centralità dell’onerosità del contratto di appalto e l’importanza del corrispettivo in danaro, si può rilevare anche la presenza dell’art. 1657 c.c., che rimette al giudice la determinazione del suddetto qualora le parti non ne abbiano convenuto.
Contrariamente a ciò, il Consiglio di Stato ha fornito una lettura ampia del carattere oneroso del contratto di appalto, che ribalta tanto le precedenti osservazioni, quanto la sua stessa giurisprudenza. In primo luogo, l’interesse del collegio è stato quello di comprendere la ratio alla base della scelta del legislatore, sia comunitario che nazionale, di configurare i contratti pubblici quali negozi onerosi. L’onerosità, infatti, deve essere intesa quale elemento di garanzia per il buon funzionamento del mercato dell’Unione europea, mercato improntato alla libera concorrenza e rispettoso dei principi generali riconosciuti dall’ordinamento. L’intera disciplina dei contratti pubblici si ispira a questi, ossia il rispetto della libertà di circolazione dei servizi e quella di stabilimento, nonché il rispetto delle regole della concorrenza; la natura onerosa dei contratti pubblici, pertanto, persegue proprio tali fini, poiché essa costituisce l’elemento necessario a valutare la serietà delle offerte dei vari operatori economici e la loro affidabilità. Infatti, un contraente che si prestasse a realizzare un servizio, o un lavoro, a titolo gratuito apparirebbe come una sospettabile controparte per la pubblica amministrazione e, inoltre, si potrebbero generare delle conseguenze negative per ciò che concerne la possibilità di garantire la par condicio tra i concorrenti. Eppure, per il Consiglio di Stato, la garanzia di serietà dell’offerta e della affidabilità della controparte privata, in un contratto concluso con la pubblica amministrazione, può dipendere anche da altri fattori, che non concernono necessariamente un corrispettivo, dunque non dipendono dall’onerosità, tradizionalmente intesa, dell’istituto. Nel mercato dei contratti pubblici, un contraente privato potrebbe essere mosso da altri interessi che prescindono da quelli meramente finanziari, pertanto potrebbe trarre la propria utilità economica da “leciti elementi immateriali inerenti il fatto stesso del divenire ed apparire esecutore [&] diligente della prestazione richiesta dall’amministrazione”.
Il Consiglio di Stato, con questa sentenza, perciò, continuando a considerare la natura onerosa del contratto di appalto nel mondo inter privato come elemento necessario, per ciò che concerne quelli pubblici, ammette che la natura onerosa può assumere un significato diverso, poiché i fini che si intendono perseguire con essa possono essere raggiunti ricorrendo ad altri fattori. Per il collegio, il contratto di appalto è a titolo oneroso quando, anche se il bando di gara non prevede un corrispettivo in danaro, bensì il solo rimborso delle spese, permette al contraente privato di trarre comunque un’utilità economica lecita ed immateriale[9].

3. L’onerosità del contratto di appalto: l’importanza di una sua definizione ai fini dell’applicazione della normativa relativa ai contratti pubblici
Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato è tornato a discutere di un tema che, come si è detto in apertura, non rappresenta una novità nel nostro ordinamento, poiché, già in passato, sia la giurisprudenza comunitaria che quella nazionale hanno avuto modo di interpretare il carattere oneroso dei contratti pubblici e, dunque, di ragionare sulla possibilità di ascriverli alla categoria dei contratti di appalto. È bene tener conto che è dalla presenza di onerosità che discende la possibilità di applicare la disciplina dei contratti pubblici, poiché, se è vero che tale materia è subordinata al rispetto dei principi generali riconosciuti dai Trattati europei, è pur vero che, ai sensi del considerando 4 della direttiva 2014/24/UE, “[&] la normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici non intende coprire tutte le forme di esborsi di fondi pubblici, ma solo quelle rivolte all’acquisizione di lavori, forniture o prestazioni di servizi a titolo oneroso per mezzo di un appalto pubblico [&]”. Pertanto, per stabilire se un contratto possa, o meno, essere assoggettato alla disciplina dei contratti pubblici, è necessario comprendere in che modo, negli anni, si è inteso il concetto di onerosità e quanto esso si sia andato estendendo.
Sebbene dall’esame delle diverse norme, che, a partire dagli anni Settanta, hanno disciplinato le modalità di determinare il valore dei contratti di appalti pubblici, l’onerosità pare essere intesa quale importo totale pagabile all’operatore economico valutato dall’amministrazione aggiudicatrice e, dunque, quale corrispettivo finanziario in grado di produrre un’utilità finanziaria; la giurisprudenza comunitaria ha, però nel tempo, esteso questo concetto. Infatti, la Corte di Giustizia dell’Unione europea, con la sentenza del 12 luglio 2001, in causa C-399/98 (a cui lo stesso Consiglio di Stato rimanda per sostenere la propria posizione), riconosce al contratto di appalto pubblico il carattere oneroso anche se non è possibile rilevare alcun esborso pecuniario; nel caso di specie, il contraente privato, titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione, realizzando opere di urbanizzazione secondaria, non esegue prestazioni a titolo gratuito, dato che estingue un debito di pari valore che sorge a favore dell’amministrazione aggiudicatrice. Dunque, nonostante non vi sia la presenza di un corrispettivo in danaro a favore di una delle parti, al contratto si riconosce la natura onerosa tipica dei contratti di appalto e, di conseguenza, l’assoggettamento alla relativa disciplina di riferimento.
Ad estendere il concetto di onerosità concorrono altre pronunce della Corte di Lussemburgo, dal momento che, sostenendo ed accettando le conclusioni dell’avvocato generale, depositate il 23 maggio 2012[10], nella causa C- 159/11, affermano che “[&] un contratto non può esulare dalla nozione di appalto pubblico per il solo fatto che la remunerazione in esso prevista sia limitata al rimborso delle spese sostenute per fornire il servizio convenuto”[11]. In quanto riconducibili alla categoria di appalti pubblici, anche a questi negozi, che non garantiscono all’operatore economico di trarre una utilità finanziaria, si applica la disciplina di riferimento. Così ragionando, la Corte di Giustizia limita le ipotesi in cui un contratto di appalto pubblico possa derogare al diritto dell’Unione europea relativamente a tale materia.
Da una giurisprudenza comunitaria consolidata[12], infatti, si rileva come soltanto due tipologie di contratti di appalti pubblici esulano dall’ambito di applicazione del diritto comunitario in materia di appalti. La prima fattispecie è costituita da quelli conclusi dall’ente pubblico con un soggetto giuridicamente distinto ma sul quale, allo stesso tempo, esercita un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi. Per potersi ammettere una deroga alla disciplina generale dei contratti pubblici di appalto, peraltro, il soggetto, sul quale viene esercitato un controllo analogo, deve realizzare la parte più importante della propria attività nei confronti dell’ente, o anche più enti, che lo controllano. La seconda tipologia contrattuale è costituita da quei negozi atti ad istituire una cooperazione tra enti pubblici, che mira ad adempiere ad una funzione di servizio pubblico comune ad entrambe le parti del contratto. Tuttavia, per poter ammettere una deroga alla disciplina generale, devono essere soddisfatti contemporaneamente diversi requisiti: le parti devono essere esclusivamente enti pubblici; nessun prestatore privato deve essere posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti e dunque si deve garantire il rispetto della par condicio; ed, infine, la cooperazione che si instaura deve essere retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi di interesse pubblico che essi hanno in comune[13]. È possibile rilevare come la Corte di Giustizia, pur ammettendo delle deroghe alla disciplina dei contratti pubblici, al fine di garantire un maggiore e pieno rispetto dei principi dei Trattati istitutivi dell’Unione europea, interpreti le condizioni in senso restrittivo[14].
L’estensione dell’ambito di applicazione della normativa concernente gli appalti pubblici si è resa possibile sostenendo un’interpretazione ampia, oppure ‘debole’ se si volesse utilizzare l’espressione del Consiglio di Stato, del contratto a titolo oneroso. Nella direzione di voler limitare ulteriormente il concetto di gratuità e, dunque, di ridurre le ipotesi di deroga alla disciplina generale in materia di contratti pubblici, sembra muoversi la stessa giurisprudenza amministrativa nazionale. La sentenza 4614 del 2017 non costituisce un tentativo isolato di ampliare il significato da attribuire all’onerosità del contratto; infatti, in questo senso si pone anche la sentenza 4631 del 4 ottobre 2017 del Consiglio di Stato[15].
Con tale pronuncia i giudici di palazzo Spada, interpretando la nozione di onerosità di cui all’art. 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva del 31 marzo 2004 (oggi abrogata con l’adozione delle direttive del 2014), sia in senso letterale che in quello sistematico, hanno manifestato la preferenza a sostenere questa seconda interpretazione, anche perché maggiormente rispondente a soddisfare l’effetto utile che l’atto stesso intende perseguire. Pertanto, se per ‘onerosità’ in senso letterale si fa riferimento al solo contenuto intrinseco del contratto, per quanto concerne un’interpretazione sostanziale, il carattere oneroso si rileva anche quando sia possibile individuare dei vantaggi economici che l’aggiudicatario riceve da altre amministrazioni pubbliche, interessate all’esecuzione del rapporto, in ragione delle proprie finalità istituzionali.
In attesa di una pronuncia da parte della Corte di Giustizia, che potrà confermare o meno una lettura così ampia della nozione di onerosità del contratto pubblico di appalto, ciò che si evince è come stia diminuendo, in misura sempre maggiore, la possibilità di qualificare un contratto come gratuito e, perciò, in grado di esulare dall’applicazione della normativa generale in materia di appalti di lavori, forniture e servizi.

4. Oltre la “gratuità” del contratto: le condizioni per derogare alla disciplina dei contratti pubblici
La sentenza 4614 del 2017 del Consiglio di Stato, pertanto, si inserisce all’interno di un dibattito vivace che, come si è avuto modo di rilevare nel precedente paragrafo, ha impegnato la stessa Corte di Giustizia dell’Unione europea. È, inoltre, interessante portare all’attenzione di chi legge che l’attività di interpretazione della Corte, su questo tema, non si è esaurita con la giurisprudenza precedentemente esaminata; infatti, essa ha avuto modo di definire la nozione di onerosità anche in relazione ai sempre più numerosi accordi conclusi dalle autorità pubbliche con i c.d. enti del Terzo settore[16].
A livello europeo, fino alla prima metà degli anni Duemila[17], nei confronti dei servizi sociali, e dei relativi accordi che le pubbliche amministrazioni nazionali concludevano con le diverse organizzazioni non profit, era possibile rilevare una sorta di indifferenza[18]. Questa era dovuta non solo al fatto che tali servizi, poiché collegati ad una funzione di benessere e di protezione sociale, rientravano tra le competenze degli Stati membri, bensì anche al fatto che essi presentavano una scarsa rilevanza economica, la cui disciplina, perciò, non era in grado di stravolgere il funzionamento del mercato interno anche se in deroga con la normativa comunitaria.
Nonostante l’adozione di atti di soft law inerenti i servizi sociali, indicazioni chiare sulla compatibilità delle loro discipline nazionali con i principi generali riconosciuti dall’ordinamento europeo non erano rilevabili; pertanto, tale compito interpretativo è spettato alla Corte di Giustizia. In particolare, per ciò che concerne l’ordinamento giuridico italiano, per la conclusione di accordi volti all’affidamento dei servizi sociali, generalmente intesi, si prevedevano delle norme[19] che miravano a favorire, come controparte delle pubbliche amministrazioni, le organizzazioni prive di scopo di lucro[20]. L’autorità giudiziaria europea è stata, pertanto, adita[21] per valutare la compatibilità di simili disposizioni con il diritto comunitario, dal momento che ad essere compromesso era il rispetto del principio della par condicio e della libera concorrenza. Per la Corte, la normativa nazionale, che consentiva ai soli operatori privati non profit di concorrere con la stipula di convenzioni, che danno diritto al solo rimborso delle spese sostenute e documentate, non violava il diritto comunitario, purché a tutte le organizzazioni prive di scopo di lucro, anche provenienti da altri Stati membri, diversi da quello di appartenenza dell’amministrazione aggiudicatrice, fossero riconosciuti gli stessi diritti.
Dunque, dall’interpretazione della Corte di Giustizia, sebbene si riconosca nei confronti degli enti aggiudicatori un obbligo a garantire uno spazio riservato all’offerta privata solidale, in quanto espressione del c.d. principio di sussidiarietà sociale[22], questi accordi, conclusi con le organizzazioni prive di scopi di lucro, non possono derogare completamente ai principi generali riconosciuti dall’ordinamento.
Per la Corte, infatti, una deroga tout court al diritto dell’Unione europea, e ai principi generali da esso garantiti, non è ammissibile neppure se le convenzioni siano concluse con le organizzazioni di volontariato. Infatti, gli accordi con questi enti del Terzo settore non esulano dalla nozione di contratti di appalti e, di conseguenza, dall’applicazione della normativa di riferimento per il solo motivo riconducibile all’assenza di lucro nell’attività dell’organizzazione[23]. Inoltre, non si deve ammettere un’esclusione automatica dal rispetto delle regole e dei principi dell’ordinamento europeo, per il motivo che queste convenzioni prevedano il solo rimborso delle spese documentate. Infatti, se delle deroghe al diritto comunitario sono ammesse, come la possibilità di non ricorrere ad una gara ad evidenza pubblica per individuare l’associazione di volontariato a cui affidare l’espletamento di un servizio sociale[24], ovvero la non necessità di procedere ad una comparazione delle diverse proposte avanzate dalle associazioni in questione[25], ciò non dipende dalla apparente gratuità del contratto[26], bensì dal fatto che il contesto normativo e convenzionale, in cui si svolge l’attività oggetto della convenzione, contribuisca effettivamente ad una finalità sociale e al perseguimento degli obiettivi di solidarietà, nonché di efficienza del bilancio delle stesse amministrazioni[27]. Da questa recente giurisprudenza, si rileva come nel bilanciamento tra l’interesse solidaristico e la garanzia del rispetto del principio della libera concorrenza, ad essere attenuato sia proprio quest’ultimo.

5. I rapporti tra pubblica amministrazione e gli enti del Terzo settore

5.1. I rapporti tra pubblica amministrazione e gli enti del Terzo settore nel Codice del Terzo settore

Come più volte è stato ribadito, l’intento del Consiglio di Stato, con la sentenza 4614 del 2017, è stato quello di ampliare il concetto di onerosità, in maniera tale da poter qualificare come contratti di appalto un numero sempre maggiore di commesse pubbliche, che altrimenti vi sarebbero rimaste escluse, in quanto mancanti del carattere ‘essenziale’ di questa fattispecie contrattuale. Riconoscendo a tali negozi la natura di contratti di appalto, è possibile assoggettarli alla disciplina dei contratti pubblici[28], che permette di garantire il rispetto dei principi fondamentali riconosciuti dall’ordinamento comunitario, nonché nazionale, in primis quello della libera concorrenza[29].
Tuttavia, qualora si dovesse consolidare tale giurisprudenza del Consiglio di Stato, si potrebbero avere delle conseguenze maggiori di quanto si pensasse. Infatti, essendo la tendenza quella di interpretare il carattere di onerosità in termini sempre meno tradizionali, finirebbero per essere attratte, all’interno della categoria di contratti di appalto, fattispecie che, invece, ne dovrebbero rimanere escluse. In particolare, si considererebbero come tali degli accordi che le pubbliche amministrazioni concludono con gli enti del Terzo settore, “che hanno ad oggetto delle attività di interesse generale, per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale”[30].
In attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale[31] e nel pieno rispetto del principio di collaborazione[32], gli organismi non profit collaborano con gli enti pubblici, istaurando così diversi tipi di rapporti[33]; questa eterogeneità delle relazioni è dovuta, in primo luogo, al differente ruolo che le parti assumono nell’esercizio delle attività di interesse generale. Infatti, in alcune circostanze, le pubbliche amministrazioni, “al fine di ammodernare le modalità di organizzazione ed erogazione dei servizi di welfare”[34], trovano, negli enti del Terzo settore, le controparti più idonee; essi, perciò, esercitano una attività che si affianca a quelle prestazioni che sono, comunque, dovute dai soggetti pubblici[35]. Vi sono casi in cui, invece, le organizzazioni non profit esercitano delle attività di utilità sociale per colmare il vuoto lasciato dalle pubbliche amministrazioni; quest’ultime, pertanto, si limitano a supportare e favorire gli interventi dei soggetti privati, nel pieno rispetto del principio di sussidiarietà orizzontale[36]. Le due diverse tipologie di relazioni si distinguono non solo per il ruolo tenuto dalle parti, ma, principalmente, perché assumono una dimensione diversa gli interessi che vengono perseguiti con l’esercizio delle attività realizzate dalle organizzazioni non profit. Infatti, nella prima delle due ipotesi considerate, nelle attività degli enti del Terzo settore, si rileva un interesse economico maggiore rispetto a quanto sia possibile cogliere nel secondo caso[37]. Le relazioni che si istaurano hanno una rilevanza economica diversa; di conseguenza devono essere regolate da strumenti giuridici altrettanto diversi, che permettano di tutelare e garantire adeguatamente gli interessi perseguiti.
La legge delega 106 del 6 giugno 2016, ‘Delega al governo per la riforma del Terzo settore, dell’impresa sociale e per la disciplina del servizio civile universale’, tra le diverse finalità che si proponeva, all’art. 1, comma 2, lettera b), prevedeva anche un riordino e una revisione della disciplina e delle disposizioni vigenti relative agli enti del Terzo settore; la nuova normativa, pertanto, avrebbe dovuto disciplinare in maniera puntuale anche i vari strumenti atti a regolare i rapporti che si istaurano tra gli organismi non profit e le stesse amministrazioni pubbliche[38]. Al contrario, invece, il decreto legislativo 117 del 3 luglio 2017 dedica a questo tema soltanto poche disposizioni, che non permettono di individuare quale sia, relativamente alla tipologia di attività che si intende realizzare, l’atto più idoneo per istaurare e disciplinare la collaborazione tra i due soggetti. L’articolo 55, del d.lgs. 117 del 2017, al comma 4, si limita[39] a prevedere, per i soggetti pubblici, la possibilità di attivare dei partenariati con gli enti del Terzo settore, al fine di definire e realizzare specifici progetti di servizi o determinati interventi[40]. Le controparti possono essere individuate ricorrendo a delle forme di accreditamento e nel rispetto dei principi di trasparenza, imparzialità, partecipazione e parità di trattamento. L’articolo 56 del codice del Terzo settore, al comma 1, fa riferimento alle convenzioni; ricorrendo ad esse, le pubbliche amministrazioni possono affidare, alle organizzazioni di volontariato e a quelle di promozione sociale, lo svolgimento di attività e di servizi sociali a favore di terzi, qualora tale soluzione si presenti più favorevole rispetto al ricorso al mercato[41].
Nei confronti di questa disposizione possono essere avanzate molteplici osservazioni; in primis, sebbene la recente giurisprudenza della Corte di Giustizia abbia dichiarato legittime le norme nazionali, che stabiliscono modalità di affidamento dei servizi in favore di determinati soggetti del Terzo settore, capaci di attenuare il rispetto del principio della concorrenza, allo stesso tempo ha sancito anche le condizioni che devono essere soddisfatte affinché non si possa rilevare un contrasto con il diritto dell’Unione europea. Nella disposizione legislativa, invece, nessuna menzione viene fatta relativamente alla ragione per cui si ammette la possibilità di esulare dalla disciplina generale in materia di contratti pubblici[42]; l’unico riferimento è ai soggetti che possono ‘beneficiare’ di tale regime più favorevole per la conclusione di accordi e alla maggiore convenienza che si trarrebbe da questi, piuttosto che dal ricorso al mercato[43].
Inoltre, si evince che non è stato operato alcun discrimine tra gli strumenti che possono essere più idonei a regolare i diversi rapporti tra gli organismi non profit e le pubbliche amministrazioni; soprattutto, rimane ancora incerta la natura giuridica da riconoscere alla convenzione. L’articolo 56 del d.lgs. 117 del 2017, così come non vi avevano provveduto gli articoli 7 e 10 della legge quadro 266 del 1991, non chiarisce tale aspetto, continuando a presentare la convenzione quale strumento dai contenuti più vari, in quanto teso ad essere applicato ad ambiti di intervento pubblico diversi[44]. Pertanto, essa si presta ad essere un atto negoziale mediante il quale le pubbliche amministrazioni e gli enti del Terzo settore individuano liberamente gli interventi di interesse generale che devono essere realizzati[45]. La stessa Autorità nazionale anticorruzione è intervenuta sul tema dell’affidamento dei servizi sociali agli enti del Terzo settore[46], senza, però, chiarire quale sia la natura giuridica da riconoscere agli strumenti[47] oggi previsti dall’art. 56 del d.lgs. 117 del 2017[48].
Ad oggi, la convenzione ex art. 56 del d.lgs. 117 del 2017 si presenta, allo stesso tempo, come atto potenzialmente idoneo a regolare gli affidamenti di servizi sociali economici (è il riferimento alla condizione più favorevole rispetto al ricorso al mercato a sostenere questa lettura); sia come strumento mediante il quale gli enti pubblici sostengono le attività delle organizzazioni di volontariato[49], quando queste sono principalmente espressione della cittadinanza attiva[50].

5.2. Estraneità dalla disciplina dei contratti pubblici: un problema aperto

In vista di un aggiornamento delle Linee guida per l’affidamento dei servizi agli enti del Terzo settore, la mancata chiarezza normativa ha indotto l’ANAC a chiedere al Consiglio di Stato una interpretazione delle disposizioni contenute nel Titolo VII del d.lgs. 117 del 2017[51]. In particolare, il collegio è stato chiamato ad esprimere un parere riguardo la compatibilità delle modalità di affidamento dei servizi sociali previsti nel codice del Terzo settore con quelle previste dal codice dei contratti pubblici.
Infatti, a differenza del decreto legislativo del 12 aprile 2006, n. 163, il nuovo codice del 2016 disciplina le procedure di affidamento di appalto dei servizi sociali[52], assoggettandole tuttavia ad un regime ‘alleggerito’[53] rispetto a quello ordinario. A queste procedure, con l’adozione del codice del Terzo settore, il legislatore delegato ha aggiunto altre modalità di affidamento dei servizi sociali, che si caratterizzano per il fatto di limitare il principio della concorrenza, in quanto prevedono come controparti della pubblica amministrazione solo gli enti non profit.
Ai fini della trattazione qui finora condotta, il parere n. 2052 del 2018 rileva per il fatto che il Consiglio di Stato, per stabilire il rispetto del diritto comunitario in materia di contratti pubblici da parte delle procedure previste nel Titolo VII del codice del Terzo settore, è tornato a trattare del tema dell’onerosità del contratto. Per il collegio, infatti, le procedure di affidamento dei servizi sociali disciplinate dal d.lgs. 117 del 2017 non sono da considerare soggette alla regolazione di matrice comunitaria quando con esse si mira all’affidamento di un servizio sociale ad un ente affidatario che lo svolge a titolo integralmente gratuito.
Per il Consiglio di Stato è da ritenere gratuito il servizio che produce ricchezza ad un soggetto, come la collettività, tramite il lavoro del prestatore di servizi non remunerato dal profitto e che opera “a puro scopo di solidarietà sociale”. Al fine di poter qualificare un contratto di servizi sociali prestato a titolo gratuito è fondamentale escludere la presenza di qualsiasi remunerazione dei fattori produttivi; di conseguenza, è gratuita ed estranea alla disciplina del codice dei contratti pubblici la fattispecie negoziale che prevede il solo rimborso delle spese vive, correnti e non di investimento, documentate e sostenute dall’ente. Per considerare non oneroso il contratto di servizi, inoltre, non vi devono essere forme di forfetizzazione dei rimborsi, né remunerazioni a carico dell’ente pubblico.
Le condizioni previste affinché un negozio giuridico si possa considerare estraneo alla disciplina dei contratti pubblici, perché gratuito, non hanno permesso al Consiglio di Stato di affermare con certezza che le convenzioni ex art. 56 del d.lgs. 117 del 2017 siano qualificabili come atti non onerosi e dunque non assoggettabili alla normativa di matrice comunitaria. Infatti, ai sensi del comma 4, la convenzione deve disciplinare anche i rapporti finanziari riguardanti le spese da ammettere a rimborso, tra le quali devono figurare necessariamente gli oneri relativi alla copertura assicurativa, a carico dell’amministrazione pubblica, e le modalità di rimborso delle spese, sostenute e documentate, con esclusione di qualsiasi attribuzione a titolo di maggiorazione, accantonamento, ricarico o simili, e con la limitazione del rimborso dei costi indiretti alla quota parte imputabile direttamente all’attività oggetto della convenzione.
Sebbene lo stesso Consiglio di Stato parli di “ipotesi limite”, quanto disposto dal comma 4 dell’art. 56 del codice del Terzo settore indurrebbe a considerare come contratti onerosi le convenzioni che riconducono tra le spese rimborsabili i costi indiretti e gli oneri relativi alla copertura assicurativa.

6. La causa solidaristica, la soluzione per limitare l’estensione della nozione di contratto di appalto

In attesa dell’aggiornamento delle “Linee guida per l’affidamento di servizi ad enti del Terzo settore ed alle cooperative sociali”, che dovrà necessariamente stabilire l’ambito del ricorso consentito alle convenzioni e fornire una più puntuale definizione del concetto di rimborso delle spese, ciò che si rileva, tenendo conto anche della sentenza del medesimo Collegio n. 4614 del 2017, è come l’elemento dell’onerosità sia inteso in senso sempre più ampio e meno tradizionale. Il rischio è, da una parte, quello di rendere impossibile il ricorso alle convenzioni, perché, in virtù della attuale disciplina e dell’interpretazione fornita dal Consiglio di Stato, esse risulterebbero istituti in conflitto con il diritto euro-comunitario, in quanto atti a carattere oneroso non idonei a derogare alla disciplina dei contratti pubblici. Dall’altra parte, si finirebbero per qualificare forzatamente ed erroneamente come contratti di appalto delle fattispecie che, caratterizzate da un certo animus donandi[54], al contrario, ne dovrebbero rimanere escluse, in quanto tese a soddisfare fini diversi da quello prettamente economico[55].
Ebbene, se si dovesse consolidare questa giurisprudenza amministrativa, le amministrazioni pubbliche sarebbero obbligate ad applicare la relativa normativa. La conseguenza di questo “eccesso di concorrenza”[56] sarebbe quella di limitare le esperienze della cittadinanza e della partecipazione attiva, nonché rendere, addirittura, inutile la conclusione di simili accordi con gli enti del Terzo settore[57].
Per evitare che esperienze solidaristiche, mera espressione della cittadinanza attiva, possano essere qualificate come contratti di appalto, è opportuno cambiare la lente attraverso la quale il giudice amministrativo sta procedendo a determinare la natura giuridica degli atti. Affinché a tali accordi non si riconosca la natura dei contratti di appalto, piuttosto che ragionare in termini economici[58], ricercando l’assenza del carattere oneroso, si potrebbe ragionare sulle cause che spingono le parti a concluderli[59].
Con la stipula delle convenzioni tra pubbliche amministrazioni ed enti del Terzo settore, la funzione economico- sociale è rinvenibile nel perseguimento, mediante l’esercizio di attività di interesse generale, di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale[60]. La causa che muove le parti, soprattutto quelle private, a concludere questi accordi non è quella economica, non si perseguono finalità lucrative[61], bensì il fine è voler corrispondere un livello di benessere elevato alla maggior parte degli individui della collettività, attraverso l’esercizio di attività di interesse generale[62]. Pertanto, dal momento in cui a dover essere garantiti sono tali interessi generali, in virtù del principio di sussidiarietà orizzontale, i soggetti pubblici ne favoriscono il perseguimento, ricorrendo a strumenti giuridici idonei a non cagionare rilevanti sacrifici in capo agli enti del Terzo settore[63].
In questo senso, individuando quali sono gli interessi che prioritariamente si intendono tutelare, non rileverebbe l’utilità di qualificare come contratti di appalto fattispecie negoziali che non ne presentano i caratteri, dal momento che la dimensione economica non sarebbe neppure considerata, o, comunque, non sarebbe più centrale.

Note

L'articolo La concezione debole del contratto pubblico a titolo oneroso: quali conseguenze per le convenzioni con gli enti del Terzo settore? proviene da Giustamm.

Carlo Saltelli, Presidente Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

Sulla revoca dell aggiudicazione provvisoria

1. Contratti P.A. Gara Provvedimenti Aggiudicazione provvisoria Revoca Comunicazione avvio procedimento Necessità Non sussiste Ragioni
 
2. Contratti P.A. Gara Responsabilità precontrattuale Provvedimento legittimo Parte Onere della prova Sussiste
 
 

1. La revoca dell aggiudicazione provvisoria non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di atto endoprocedimentale che si inserisce nell ambito del procedimento di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo; solamente l aggiudicazione definitiva attribuisce, in modo stabile, il bene della vita ed è pertanto idonea ad ingenerare un affidamento in capo all aggiudicatario, sì da imporre l instaurazione del contraddittorio procedimentale. In effetti, è del tutto fisiologico che all aggiudicazione provvisoria della gara non faccia seguito quella definitiva. Del resto, non può sostenersi che il lungo tempo trascorso tra l aggiudicazione e la revoca della stessa, nonché dell intera gara abbia mutato la natura giuridica di atto provvisorio, ad effetti instabili, dell aggiudicazione provvisoria.
 
2. In materia di appalti pubblici, per quel che concerne la domanda finalizzata ad ottenere il risarcimento a titolo di responsabilità precontrattuale, sebbene la predetta responsabilità possa coesistere con un provvedimento legittimo, ponendosi in funzione del comportamento scorretto, melius contrario ai canoni della buona fede e correttezza, è pur sempre onere della parte provare, anche in via presuntiva, ma sulla base di allegazioni di fatto certe e precise, il pregiudizio subito, nei limiti dell interesse negativo, e cioè il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale) ed il danno conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), nonchè i relativi rapporti di causalità tra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all Amministrazione.
 

Pubblicato il 10/10/2018
N. 05834/2018REG.PROV.COLL.
N. 04759/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4759 del 2017, proposto da: 
Andrea Rustichelli, Ditta individuale Rustichelli Andrea, in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con l Associazione Ippocampo, rappresentati e difesi dagli avvocati Fabrizio Pellegrino e Francesco Pignatiello, con domicilio eletto presso lo studio dell avvocato Francesco Pignatiello in Roma, via in Arcione, n. 71; 
contro
Comune di Fiumicino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sebastiano Capotorto, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di San Domenico, n. 20; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO ROMA, Sez. II bis, n. 03434/2017, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Fiumicino;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2018 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Pignatiello e Capotorto;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1.- Il R.T.I con mandataria la ditta individuale Rustichelli Andrea ha interposto appello avverso la sentenza 13 marzo 2017, n. 3434 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II bis, con la quale è stato respinto il suo ricorso finalizzato al risarcimento del danno da ritardo, come pure i motivi aggiunti avverso il provvedimento di revoca della gara e dell aggiudicazione.
Si tratta della procedura aperta indetta dal Comune di Fiumicino per l affidamento in concessione del suolo pubblico all interno di un area verde sita in località Isola Sacra, via di Villa Guglielmi, per la realizzazione di un chiosco e per la gestione, manutenzione, custodia e sorveglianza dell intero parco e correlata attività di somministrazione di alimenti e bevande aperta al pubblico ; il compenso è costituito dal diritto di gestire e sfruttare economicamente il chiosco e l area concessa.
Il R.T.I. ditta Rustichelli ha partecipato alla procedura avviata nell aprile 2013 ed è venuto informalmente a conoscenza del fatto che vi era stata solamente la sua offerta; nell ottobre 2013 ha formulato istanza di accesso agli atti di gara, all esito del quale ha appreso che era risultato aggiudicatario provvisorio fin dal 3 giugno 2013, con la conseguenza che, in applicazione dell art. 12, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, doveva intendersi ormai aggiudicatario.
Avendo l Amministrazione comunale opposto l inerzia sulla diffida dell appellante a provvedere alla stipulazione del contratto, ha adito il giudice amministrativo al fine di accertare l illegittimità del silenzio; con sentenza 25 giugno 2015, n. 8695 il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II bis, ha accolto il ricorso del raggruppamento e, per l effetto, ordinato al Comune di Fiumicino di assumere un provvedimento espresso entro novanta giorni.
Con la determina dirigenziale n. 39 del 14 giugno 2016 l Amministrazione comunale, anziché concludere il procedimento di gara, ha tuttavia disposto la revoca, ai sensi dell art. 21- quinquies della legge n. 241 del 1990, dell aggiudicazione e dello stesso bando di gara per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, ravvisati nel progetto della nuova Amministrazione, insediatasi nel mese di luglio 2013, volto alla realizzazione di un sottopasso viario nell area sulla quale era stata prevista la realizzazione del chiosco, precisando altresì l impossibilità di prendere in considerazione l eventuale ricollocazione della concessione.
Con il ricorso in primo grado il R.T.I. Rustichelli, oltre all azione avverso il silenzio, sulla quale è intervenuta la sentenza già ricordata, ha anche chiesto la condanna del Comune di Fiumicino a provvedere alla stipulazione del contratto e poi, con motivi aggiunti, ha impugnato il provvedimento di revoca, sopravvenuto a distanza di circa tre anni dall aggiudicazione, in asserita violazione della sentenza n. 8695 del 2015 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, chiedendo altresì la condanna del Comune di Fiumicino al risarcimento del danno conseguente all inosservanza dei termini di conclusione del procedimento, alla perdita dell aggiudicazione ed all impossibilità di eseguire il contratto a causa dell illegittimo provvedimento di revoca o comunque a titolo di responsabilità precontrattuale, nonché alla corresponsione dell indennizzo.
2. – La sentenza appellata, come esposto, ha respinto il ricorso, limitatamente alla pretesa risarcitoria ed i motivi aggiunti. Quanto alla domanda di risarcimento per danno da ritardo, la sentenza l ha ritenuto non provata; con riguardo ai motivi aggiunti, ha ritenuto legittima la revoca ed escluso la configurabilità di una responsabilità precontrattuale, come pure del diritto all indennizzo, vertendosi al cospetto di un aggiudicazione provvisoria.
3. – L appello censura la sentenza insistendo sulla domanda di risarcimento del danno da ritardo e reiterando i motivi aggiunti di primo grado.
4. – Si è costituito in resistenza il Comune di Fiumicino chiedendo la reiezione dell appello.
5. – All udienza pubblica del 15 febbraio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.- Il primo motivo di gravame censura la statuizione di rigetto della domanda di risarcimento del danno da ritardo formulata nell atto introduttivo e reiterata nei motivi aggiunti, motivata nella considerazione del mancato assolvimento dell onere della prova sia con riguardo ai presupposti di carattere oggettivo che all elemento soggettivo.
Assume l appellante che la violazione del termine finale del procedimento fa presumere la colpa dell Amministrazione, la quale è eventualmente tenuta alla dimostrazione dell esistenza di un errore scusabile; aggiunge inoltre che il danno da ritardo prescinde dalla fondatezza o meno della pretesa sostanziale e si sostanzia anzitutto nel pregiudizio derivante dalla mancata restituzione del deposito cauzionale provvisorio, per un ammontare di euro 6.237,00, cui vanno aggiunti gli interessi dal giugno del 2013.
Il motivo è infondato.
La pretesa finalizzata al risarcimento del danno da ritardo non è sostenuta dalla prova del danno subito, di cui è chiesta una liquidazione in via equitativa, circostanza che assume di per sé portata assorbente.
Secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale nel sistema attualmente vigente il risarcimento del danno da ritardo, relativo ad un interesse legittimo pretensivo, non può essere avulso da una valutazione concernente la spettanza del bene della vita ed è subordinato, tra l altro, anche alla dimostrazione che l aspirazione al provvedimento sia destinata ad esito favorevole e quindi alla dimostrazione della spettanza definitiva del bene della vita collegato a tale interesse; ciò in quanto l entrata in vigore dell art. 2-bis della legge n 241 del 1990 non ha elevato a bene della vita, suscettibile di autonoma protezione mediante il risarcimento del danno, l interesse procedimentale al rispetto dei termini dell azione amministrativa avulso da ogni riferimento alla spettanza dell interesse sostanziale, al cui conseguimento il procedimento stesso è finalizzato; sotto altro profilo deve altresì ricordarsi che il riconoscimento della responsabilità dell Amministrazione per il tardivo esercizio della funzione amministrativa richiede, oltre alla constatazione della violazione dei termini del procedimento, l accertamento che l inosservanza delle cadenze procedimentali è imputabile a colpa o dolo dell Amministrazione medesima, che il danno lamentato è conseguenza diretta ed immediata del ritardo dell Amministrazione, nonché la prova del danno lamentato (in termini, tra le tante, Cons. Stato, IV, 23 giugno 2017, n. 3068; IV, 2 novembre 2016, n. 4580; IV, 6 aprile 2016, n. 1371).
La sentenza appellata, pur ritenendo, in ciò discostandosi dal già richiamato indirizzo prevalente, superata la logica della spettanza, ha comunque condivisibilmente accertato l assenza di prova in ordine al danno ed anche all elemento soggettivo della colpa.
Quanto al profilo assorbente del danno, non può non rilevarsi l improprio e peraltro indimostrato riferimento alla mancata restituzione della cauzione provvisoria, atteso che, in caso di revoca dell aggiudicazione da parte della stazione appaltante, va presunta la restituzione all aggiudicatario della cauzione provvisoria (ed eventualmente anche di quella definitiva, ove versata), che deve essere richiesta e le cui pertinenti voci non possono dunque essere conteggiate in sede di risarcimento del danno, neppure a titolo di responsabilità precontrattuale (in termini Cons. Stato, VI, 19 giugno 2009, n. 4138; Ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6). Merita aggiungere come la sentenza di prime cure abbia, con riguardo al deposito cauzionale, evidenziato che si tratterebbe comunque di un importo sprovvisto di un valido nesso di derivazione con la condotta omissiva (rispetto all obbligo di provvedere entro un termine finale predeterminato) lamentata.
Nessun altra voce di danno risulta allegata e tanto meno documentata dall appellante.
2. – Con il secondo motivo di appello, riproduttivo del primo motivo aggiunto in primo grado, il R.T.I. Rustichelli critica la sentenza per non avere ritenuto configurabile una violazione della precedente sentenza n. 8695 del 2015, che non si sarebbe limitata ad accertare l obbligo, gravante sull Amministrazione, di provvedere portando a compimento la procedura di gara, ma di stipulare il contratto ovvero fornire le ragioni per cui la gara non era stata conclusa; di conseguenza sarebbe elusivo del giudicato, e dunque nullo, l impugnato provvedimento di revoca, che viene a reiterare, con sviamento di potere, l inadempimento già accertato dal primo giudice con la sentenza resa sull azione avverso il silenzio.
Anche tale motivo è infondato.
Condivisibilmente la sentenza appellata ha ritenuto che con la prima sentenza (la n. 8695 del 2015) il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha riconosciuto l illegittimità dell inerzia opposta dall Amministrazione, ritenendo «indubitabile che -a fronte delle richieste dei ricorrenti- si configura un obbligo di provvedere da parte dell Amministrazione intimata quanto meno nei limiti dell obbligo di fornire una risposta espressa agli stessi in ordine alla mancata conclusione della procedura di gara in questione», coerentemente ordinando, per l effetto, al Comune di Fiumicino di assumere un provvedimento espresso sulle istanze dei ricorrenti entro novanta giorni. Tale statuizione, in relazione ai suoi propri limiti oggettivi, non ha in alcun modo limitato l ambito della discrezionalità dell Amministrazione stessa in ordine al quid, con la conseguenza che non era preclusa la possibilità di adottare un provvedimento di revoca (dell aggiudicazione e del bando), espressione del potere di riesame proprio dell Amministrazione.
3. – Il terzo motivo di appello critica la sentenza per non avere rilevato i profili di illegittimità del provvedimento di revoca, nella prospettiva della mancata instaurazione del contraddittorio procedimentale, in violazione dell art. 7 della legge n. 241 del 1990, idonei ad escludere un ipotesi di provvedimento il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto assunto, rilevante ai sensi dell art. 21- octies, comma 2, della stessa legge.
Il motivo è infondato, in quanto, seppure il carattere discrezionale della revoca non consente, di per sé, di applicare la regola conservativa sancita dall art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 in merito alla natura non invalidante delle violazioni formali e procedurali non influenti sull esito finale del procedimento, occorre riconoscere come nella fattispecie in esame sia stata revocata un aggiudicazione provvisoria, per la quale non è richiesta la comunicazione di avvio del procedimento.
Infatti la possibilità che all aggiudicazione provvisoria della gara non faccia seguito quella definitiva è evento del tutto fisiologico, che esclude qualsivoglia affidamento tutelabile; pertanto la revoca (come pure l annullamento) dell aggiudicazione provvisoria non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di atto endoprocedimentale che si inserisce nell ambito del procedimento di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo; solamente l aggiudicazione definitiva attribuisce, in modo stabile, il bene della vita ed è pertanto idonea ad ingenerare un affidamento in capo all aggiudicatario, sì da imporre l instaurazione del contraddittorio procedimentale (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 4 dicembre 2017, n. 5689).
Né può sostenersi che il lungo tempo trascorso tra l aggiudicazione e la revoca della stessa, nonché dell intera gara abbia mutato la natura giuridica di atto provvisorio, ad effetti instabili, dell aggiudicazione provvisoria, atteso che il termine di trenta giorni stabilito dall art. 12 del d.lgs. n. 163 del 2006 comporta solamente che l aggiudicazione si consideri, nel silenzio dell Amministrazione, approvata, ma non che essa determini l aggiudicazione definitiva, la quale resta sempre sottoposta alla verifica del possesso dei requisiti in capo all aggiudicataria.
4.- Le considerazioni ora esposte inducono alla reiezione anche del quarto motivo, incentrato sull illegittimità del provvedimento di revoca, in quanto asseritamente non assistito dai presupposti di cui all art. 21- quinquiesdella legge n. 241 del 1990, non accompagnato da una motivazione rafforzata che tenga conto anche del lungo tempo decorso, specie con riguardo alla compatibilità della concessione (eventualmente ricollocata) con il progetto di sottopasso, ed in assenza dell indennizzo prescritto dall art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990.
La revoca dell aggiudicazione provvisoria non richiede infatti l assolvimento di un particolare obbligo motivazionale.
In ogni caso la determina n. 39 del 2016 dà adeguatamente conto delle ragioni della revoca dell aggiudicazione provvisoria e del bando di gara, ravvisandole nei sopravvenuti motivi di interesse pubblico, non previsti al momento dell aggiudicazione stessa e consistenti nella realizzazione, decisa dalla nuova Amministrazione comunale, di un sottopasso viario (invero in fase ancora di progettazione) proprio in corrispondenza dell area adiacente alla Villa Guglielmi sulla quale era stata prevista la realizzazione del chiosco, ed al contempo della impossibilità di una ricollocazione della concessione in ragione dell insistenza sulle aree adiacenti della riserva naturale statale del litorale romano, di cui al d.m. 29 marzo 1996, contenente restrittive misure provvisorie di salvaguardia.
5. – Con il quinto motivo viene poi censurata la sentenza per avere disatteso la domanda di risarcimento del danno a titolo di responsabilità precontrattuale e non avere riconosciuto il diritto all indennizzo di cui all art. 21– quinquies della legge n. 241 del 1990.
Anche tale motivo deve essere respinto.
L indennizzo non spetta in caso di aggiudicazione provvisoria, trattandosi, come già osservato, di provvedimento avente per sua natura efficacia destinata ad essere superata con l emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento, mentre l art. 21- quinquies della legge n. 241 del 1990 correla detto indennizzo ai soli provvedimenti amministrativi ad effetti durevoli (così Cons. Stato, V, 21 aprile 2016, n. 1600; III, 7 luglio 2017, n. 3359), locuzione nella quale non rientrano l aggiudicazione non definitiva e gli atti propedeutici, quale il bando di gara.
Con riguardo alla domanda finalizzata ad ottenere il risarcimento a titolo di responsabilità precontrattuale, osserva la Sezione che si tratta di pretesa sfornita della prova del danno sia in ordine all an che al quantum.
E vero che la responsabilità precontrattuale può coesistere con un provvedimento legittimo, ponendosi in funzione del comportamento scorretto, melius contrario ai canoni della buona fede e correttezza (così Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5; IV, 16 maggio 2018, n. 2907), ma ciò non toglie che sia onere della parte provare, anche in via presuntiva, ma sulla base di allegazioni di fatto certe e precise, il pregiudizio subito, nei limiti dell interesse negativo, e cioè il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale) ed il danno conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), nonchè i relativi rapporti di causalità tra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all Amministrazione.
6. – In conclusione, alla stregua di quanto esposto, l appello deve essere respinto.
La peculiarità e complessità della controversia integra le ragioni che per legge consentono la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere, Estensore
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 10/10/2018 n.5834 proviene da Giustamm.

Pres. Correale, Est. Cicchese

Sulla inammissibilità del ricorso di ottemperanza quando il decreto di accoglimento della domanda di equa riparazione non viene notificato all’Avvocatura di Stato.

Processo amministrativo Giudizio di ottemperanza Decreto di accoglimento domanda di equa riparazione Notifica all Avvocatura di Stato Necessità Omessa notifica Conseguenze.
 

In tema di esecuzione del decreto di accoglimento della domanda di equa riparazione ex art. 3 L.89/2001 è inammissibile il ricorso per ottemperanza  qualora non risulti notificato il decreto al Ministro convenuto nel domicilio eletto ex lege presso l Avvocatura di Stato.
 

Pubblicato il 08/10/2018

N. 09814/2018 REG.PROV.COLL.

N. 03521/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3521 del 2018, proposto da 
Avv. Gennaro Orlando, rappresentato e difeso in proprio e domiciliato, ex art. 25 c.p.a., presso la Segreteria del Tar Lazio in Roma, via Flaminia, 189; 

contro

Ministero della giustizia, non costituito in giudizio; 

per l’esecuzione

del giudicato costituito dal decreto della Corte d appello di Roma relativo al procedimento iscritto al n. 50640/2013 del ruolo generale degli Affari diversi, emesso in data 19/06/2013, depositato in cancelleria in data 26/06/2013.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2018 la dott.ssa Roberta Cicchese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe parte ricorrente ha agito dinanzi al Tribunale Amministrativo per l’ottemperanza al decreto della Corte d appello di Roma, indicato in epigrafe.

Il Ministero della giustizia non si è costituito in giudizio.

Il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla camera di consiglio del 3 ottobre 2018.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile, come prospettato in camera di consiglio alla parte ai sensi dell art. 73, comma 3, c.p.a., non essendovi in atti prova della notifica del titolo presso l Avvocatura Generale dello Stato.

Tale adempimento è necessario laddove il titolo di condanna sia costituito da un decreto monocratico emesso ai sensi del comma 4 dell art. 3 della legge n. 89/2001, come sostituito dall’articolo 55, comma 1, lettera c), del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, atteso che, ai sensi del successivo art. 5 ter, introdotto dal medesimo art. 55, comma 1, contro la decisione può essere proposta opposizione, davanti alla medesima Corte d appello che ha emesso il decreto, nel termine perentorio di trenta giorni dalla comunicazione del provvedimento ovvero dalla sua notificazione.

La notifica, ai sensi dell art. 11 del Regio decreto 30 ottobre 1933, n.1611, deve essere quindi fatta al Ministero convenuto, anche presso l Avvocatura Generale dello Stato.

In mancanza di prova della notifica all Avvocatura, nessun valore in ordine alla definitività del titolo posto in esecuzione può essere attribuita all attestazione della cancelleria della Corte d appello, depositata in atti da parte ricorrente, con la quale si afferma che alla data del 16 ottobre 2013 non risultava proposta opposizione avverso il decreto del quale è chiesta l esecuzione (sulla peculiare meccanismo di formazione della definitività del titolo costituito dal decreto /monocratico della Corte d appello, cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, sez. I, 11750/2015).

Non vi è luogo a pronuncia sulle spese, in considerazione della mancata costituzione dell amministrazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Ivo Correale, Presidente FF

Roberta Cicchese, Consigliere, Estensore

Roberta Ravasio, Consigliere

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