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Il ruolo delle pubbliche amministrazioni e dei loro atti nella c.d. legge Gelli in materia di sicurezza delle cure, della persona assistita e di riforma della responsabilità sanitaria (l. 24/2017).

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:35:45 +0000

Il ruolo delle pubbliche amministrazioni e dei loro atti nella c.d. legge Gelli in materia di sicurezza delle cure, della persona assistita e di riforma della responsabilità sanitaria (l. 24/2017).

sommario: 1. La c.d. legge Gelli in materia di sicurezza delle cure, della persona assistita e di riforma della responsabilità sanitaria. – 2. La prevenzione ed il dominio del rischio sanitario. Il ruolo della vigilanza pubblica sulle strutture di diagnosi e cura e prospettive di responsabilizzazione della P.A. – 3. Continua. La verifica di effettività ed adeguatezza dei sistemi di prevenzione del rischio e delle responsabilità. – 4. Persistenza di talune difficoltà applicative. Il problema dell’identificazione delle strutture rilevanti. – 5. L’individuazione in via amministrativa delle idonee misure di prevenzione, delle raccomandazioni di buone pratiche e delle linee guida. – 6. Decretazione ministeriale e assicurazioni sanitarie. – 7. Decretazione ministeriale relativa alle <>. – 8. Decretazione ministeriale concernente il fondo di garanzia per i danni derivanti dall’attività sanitaria.

1. – La c.d. legge Gelli in materia di sicurezza delle cure, della persona assistita e di riforma della responsabilità sanitaria. Dopo un lungo dibattito parlamentare viene alla luce la l. 8 marzo 2017, n. 24 recante <<disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie>>.
Il frutto della non breve gestazione è stato diversamente apprezzato, rispettivamente, dai politici e dagli studiosi. L’atto, che si prefigge d’ordinare un regime pretorio, connotato a un’accentuata attenzione per le ragioni dei pazienti[1] – è stato salutato con grande soddisfazione dai primi mentre i secondi lo hanno accolto con una misurata cautela. Il presentatore della proposta legislativa, nel sottolineare l’importanza del provvedimento, non esitava ad affermare che la data della sua definitiva approvazione sarebbe stata ricordata “nella storia della sanità italiana”[2]. Al primo, peraltro, facevano eco alcuni esponenti dell’amministrazione che sottolineavano come la legge portava l’Italia “a livello degli altri paesi europei”, con un sostanziale guadagno di efficienza, certezza e sicurezza per tutti i prestatori ed utenti di servizi sanitari ampiamente intesi[3]. I primi commentatori, invece, manifestavano diversi ordini di perplessità. Si interrogavano in merito all’effettiva capacità del prodotto normativo di conciliare le molteplici e confliggenti esigenze quali: un’efficacie protezione – sia preventiva che successiva – del paziente; l’efficienza ed economicità dell’offerta curativa – e, dunque, la sostenibilità dei relativi costi; il “rasserenamento” o “tranquilizzazione” del personale sanitario, sistematicamente coinvolto nei contenziosi avviati dai pazienti delusi[4].
La lettura del complesso articolato ha subito stimolato una nutritissima produzione di studi civilistici, la maggior parte dei quali presenta il minimo comun denominatore di rinviare la riflessione finale sull’oggetto d’esame al momento successivo all’adozione di una variegata serie di determinazioni amministrative previste dal documento normativo[5]. Invero, l’operatività della disciplina è rinviata al completamento, delegato ad una serie di determinazioni amministrative regolatorie (normative, accertative, ricognitive, commendatorie), come si trae dal semplice “scorrimento” del documento. Il legislatore si affida all’opera della P.A. per l’individuazione/elaborazione delle linee guida e delle prassi rilevanti al fine della valutazione dell’attività sanitaria, per la fissazione di talune caratteristiche delle polizze sanitarie, per la definizione dei requisiti qualificanti le c.d. misure alternative all’assicurazione nonché per quanto concerne il funzionamento del fondo di garanzia.
Nella sostanza all’azione amministrativa viene affidato il compito di “mettere a punto” la disciplina degli “istituti” che dovrebbero garantire il conseguimento della finalità legislativa della conciliazione delle confliggenti esigenze di pazienti, esercenti le professioni sanitarie e strutture erogatrici delle prestazioni.
A fronte della attribuzione alla P.A. d’un tanto ampio potere conformativo viene spontaneo chiedersi, non solo, come potrà mutare l’azione amministrativa puntuale ma, prima, se non sia stato delegato più di quanto si possa fare. Interrogativo che sembra più che giustificato dal fatto che la volontà politica di chiudere una lunga discussione, giungendo così ad un risultato, è andata a discapito di una seria considerazione dell’equilibrio e delle conseguenze delle nuove regole. In particolare, ha spinto a prescindere da una appropriata analisi di impatto regolamentare (AIR)[6] e, quindi, da un incombente preventivo, ragionevolmente, imposto dalla necessità di garantire una buona qualità delle regole.
Dunque, la legge Gelli potrebbe rivelarsi non solo “sfortunata” ma anche “burlona”. Sfortunata, secondo la logica napoletana, perché approvata il 1° aprile e pubblicata il 17 marzo[7], “burlona” perché delinea una disciplina ad applicazione differita, la cui attuazione è di difficile realizzazione essendosi delegato alla P.A. ciò che rasenta l’impossibile o che non potrebbe fare.

2. – La prevenzione ed il dominio del rischio sanitario. Il ruolo della vigilanza pubblica sulle strutture di diagnosi e cura e prospettive di responsabilizzazione della P.A. Se si segue l’ordito normativo – per il momento prescindendo dalle ampie prerogative di completamento affidate alla P.A. – si ha l’impressione che la riforma, nella parte in cui si occupa di sicurezza delle cure, abbia posto in risalto ed accentuato il ruolo dell’amministrazione, con tutto quel che poi consegue in termini di responsabilità anche verso gli utenti del servizio sanitario.
A tanto induce la lettura delle disposizioni d’apertura che esplicitano che la <<sicurezza delle cure è parte costitutiva del diritto alla salute>>, da realizzarsi tramite <<l’insieme di tutte le attività finalizzate alla prevenzione e alla gestione del rischio connesso alla erogazione delle prestazioni sanitarie e l’utilizzo appropriato delle risorse strutturali tecnologiche e organizzative>> (art. 1, commi 1 – 2).
Quelle prescrizioni, nel fissare l’interpretazione autentica di una componente del diritto alla salute, hanno come effetto quello di indirizzare anche verso quella specifica finalità l’azione degli uffici e degli apparati investiti della tutela del primo dal decreto di riordino della materia sanitaria (art. 1, comma 1, d. legis., 30 dicembre 1992, n. 502). Dunque, le varie articolazioni amministrative del servizio sanitario nazionale e dei servizi sanitari regionali sono tenute ad orientare la loro azione specifica in modo da garantire una prevenzione ampiamente intesa. Solo così, infatti, potranno assolvere correttamente a quella funzione di filtro che le varie disposizioni primarie loro assegnano quando le chiamano a controllare la sussistenza delle condizioni richieste per l’avvio dell’attività d’interesse (artt. 8, 8-bis, 8-ter, 8-quater, 8-quinquies, d. legis. 502/1992) e, poi, la loro persistenza (art. 8-octies, d. legis. 502/1992). Funzione di controllo, attenta ed intensa, la cui necessità sembra direttamente confermata dalla previsione, da parte della c.d. legge Gelli, di un sistema – a base regionale – di monitoraggio del rischio clinico e del contenzioso i cui dati devono essere trasmessi, con cadenza annuale, all’Osservatorio nazionale delle buone pratiche sulla sicurezza nella sanità (art. 2).
Dunque, diversamente da quanto da altri sostenuto[8], alla prima disposizione non è dato attribuire un mero valore programmatico o di principio, ponendo un’esplicita finalità all’azione degli enti – regioni e provincie[9] – cui spetta sia la competenza legislativa che amministrativa in materia di assistenza sanitaria ed ospedaliera (art. 2, comma 1, d. legis. 502/1992) e che sono chiamati, appunto, a verificare la capacità, idoneità ed affidabilità dei soggetti pubblici e privati che intendono operare in tale settore di attività[10]. Dalla lettura coordinata di vecchie e nuove prescrizioni legislative, infatti, pare emergere ragionevolmente l’affidamento a loro di un obbligo di protezione o posizione di garanzia “rinforzata” che, ulteriormente, in una prospettiva civilistica, può dischiudere le porte ad un contenzioso per responsabilità omissiva della p.a. per aver immesso nel circuito – o poi mantenuto in esso – strutture prive di quei requisiti minimi o la cui esistenza è – successivamente – venuta meno.
Il corretto esercizio dell’attività amministrativa di verifica, quindi, impone di svolgere nei confronti di ciascun soggetto passivo il controllo del rispetto di quelle prescrizioni normative che contemplano presidi organizzativi e di prevenzione od a delle altre indicazioni – ritraibili da atti non normativi – in cui siano precisati standard funzionali od ulteriori presidi prudenziali.
In specie, la P.A. dovrà verificare la predisposizione da parte della singola struttura di quelle misure che il legislatore nazionale ha rimesso alla definizione delle autonomie territoriali (1, comma 539, l. 28 dicembre 2015, n. 208)[11], tra cui si ricorda l’istituzione di un sistema di audit o di processi di rilevazione delle criticità interne nonché dell’opportunità dei percorsi diagnostico/terapeutici seguiti. Ancora, nel corso dell’istruttoria, la P.A. sarà tenuta a riscontrare la competenza specifica dei soggetti che, all’interno delle strutture, sono incaricati di attività particolarmente sensibili quale la “gestione del rischio” (art. 1, comma 540, l. 208/2015)[12] e, più in generale se, avendo riguardo alla situazione concreta di ciascun soggetto passivo, possano ritenersi rispettate quelle linee d’indirizzo per la prevenzione e gestione del rischio che saranno apprestate da un nuovo osservatorio di AGENAS[13].
È anche da segnalare come la verifica amministrativa dovrà, ragionevolmente, essere anche più ampia ed andare oltre l’assetto tecnico organizzativo materiale, legato all’erogazione della prestazione sanitaria su cui sino ad oggi si è polarizzata l’attività della P.A.[14]. L’azione pubblica, invero, dovrà essere diretta anche a riscontrare la sussistenza di adeguate coperture assicurative o di appropriate <<analoghe misure di responsabilità civile>> (art. 10, comma 2), preventivamente attivate dagli esercenti le professioni sanitarie o dalle strutture in cui operano, presidi tanto più necessari per le seconde nei cui confronti si vorrebbe “canalizzare” la responsabilità per l’insuccesso della prestazione[15].
Tanto sembra una necessaria conseguenza dell’interpretazione autentica del diritto alla salute compiuta dalla legge Gelli (art. 1, comma 2). La P.A. non potrà esimersi dal riscontrare tale aspetto se è vero che la sicurezza delle cure – parte costitutiva del diritto alla salute – include tutte le misure di gestione del rischio tra cui si comprendono anche gli strumenti tesi a garantire la reintegrazione “per equivalente” di un bene fondamentale della persona. In altri termini, un’azione amministrativa conforme alle indicazioni della legge non richiede solo che quella garantisca la selezione di soggetti e strutture dotati di specifiche competenze e di adeguati strumenti necessari per l’erogazione – in condizione di sicurezza – dell’atto sanitario ma che sia anche in grado – nel caso di sinistro colpevole – di rendere certo il risarcimento del danno.
Come anticipato, dall’estensione dei contenuti del controllo verosimilmente deriva un’estensione delle responsabilità – a seconda dell’ambito di competenza[16] – della regione o delle aziende sanitarie – che abbiano consentito l’operatività di soggetti che non sono in grado di garantire la soddisfazione della pretesa risarcitoria del paziente danneggiato perché non dotati di adeguate coperture assicurative o di efficaci ed appropriate analoghe misure alternative.
Tanto deriva, appunto, dall’investitura delle P.A. di settore di una vigilanza all’ingresso e poi continuativa in merito alla sussistenza dei requisiti prudenziali previsti per il singolo “operatore” e la cui adeguatezza è da valutare, similmente all’ottica precauzionale che caratterizza la vigilanza bancaria[17], avendo riguardo alle peculiarità di ciascuno d’essi ed al rischio connesso alla concreta attività esercitata o che si prefigge d’avviare. Dunque, si richiede alla P.A. una valutazione specifica e continuativa nel tempo della persistente idoneità strutturale, organizzativa, impiegando – ai fini dei controlli – anche quelle informazioni acquisite tramite i “centri” regionali di monitoraggio del rischio clinico e del contenzioso, alimentati dalle informazioni trasmesse dalle singole strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private.

3. – Continua. La verifica di effettività ed adeguatezza dei sistemi di prevenzione del rischio e delle responsabilità. La verifica dell’adempimento dell’obbligo di apprestare <<tutte le attività finalizzate alla prevenzione e alla gestione del rischio>> risulta particolarmente complessa per i diversi piani su cui quella si deve sviluppare ed, ulteriormente, pone in luce, per il caso di suo inadempimento, distinti profili di responsabilità.
In sede d’esercizio dei propri poteri di vigilanza[18], l’amministrazione dovrà riscontrare l’esistenza e la funzionalità dei sistemi organizzativi e la loro rispondenza, nel concreto, alla loro finalità di dominio degli eventi avversi. In particolare verificando se l’apparato interno è adeguatamente strutturato sia per contenere nei minimi termini l’avveramento di eventi avversi[19] sia per individuarne, con ragionevole approssimazione, l’origine e le cause al fine consentire un quanto più sollecito intervento correttivo. Il fattore d’insuccesso deve divenire elemento di riflessione utile ad un miglioramento dei presidi posti a garanzia della sicurezza delle cure.
Similmente a quanto accade negli ambiti in cui è prevista una vigilanza prudenziale, tale verifica di idoneità dovrà svilupparsi anche tramite l’esame dell’adeguatezza e completezza della disciplina interna che il titolare del potere di gestione della struttura dovrà predisporre con particolare attenzione anche avendo come termine di riferimento le buone pratiche di prevenzione e gestione del rischio clinico predisposte dall’istituendo omonimo osservatorio (art. 4, comma 2).
In altri termini, poiché è impossibile individuare un assetto organizzativo idoneo a garantire una prevenzione assoluta, la P.A. sarà chiamata verificare se quella struttura disponga di un’organizzazione – quanto meno – congeniata per prevenire i rischi noti e tenga conto di quelli ragionevolmente prevedibili. Di qui la necessità per le strutture di una codificazione puntuale delle regole operative, d’una precisa definizione delle competenze nell’ambito dei processi di erogazione della prestazione, della sua attività preparatoria, di documentazione e di controllo successivo di qualità[20].
È, peraltro, da sottolineare come la codificazione dei ruoli, e delle regole da seguire – ad esempio, tramite la fissazione di protocolli – non rileva solo quale mezzo di elevazione della qualità delle prestazioni, per essere veicolo di imposizione di elevati standard operativi. Infatti, quella pianificazione e distribuzione di competenze a precisi individui garantisce l’individuazione dei responsabili di ogni fase o sottofase di lavoro onde anche consentire un’eventuale ricollocazione delle conseguenze dell’esisto infausto dell’intervento nell’ipotesi in cui sia ravvisabile dolo o colpa grave dei sanitari (art. 9, comma 1 e 5)[21] od, ancora, in ipotesi di condanna per mancata dimostrazione della correttezza della prestazione che il paziente/utente afferma essere la causa del danno lamentato[22].

4. – Persistenza di talune difficoltà applicative. Il problema dell’identificazione delle strutture rilevanti. La legge Gelli – come altre disposizioni dedicate ai sistemi di prevenzione (art. 1, comma 359, l. 208/2015) – individua nelle <<strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private>> le entità destinatarie di un fascio di peculiari prescrizioni normative. Infatti, il provvedimento pone, quale termine di riferimento per una modulazione dei regimi prudenziali e di responsabilità, la complessità organizzativa del soggetto cui è imputabile la prestazione. Il soggetto che offre “servizi sanitari” materialmente altrui è, invero, sottoposto ad obblighi più rigorosi rispetto a quelli di cui è destinatario il sanitario che si pone quale controparte contrattuale diretta del paziente. Solo al primo, si impone la predisposizione di sistemi di prevenzione e gestione del rischio nonché di sicurezza, così come nei confronti del medesimo si vorrebbe canalizzare il rischio per l’esito negativo della prestazione, offrendogli però la possibilità dell’assolvimento, in forma alternativa, all’obbligo assicurativo tramite la predisposizione delle <> per la copertura della responsabilità civile.
Se si scorrono le prescrizioni legislative ci si accorge di come la segnalata distinzione disciplinare è fondata su d’un fattore “composito”, rappresentato da una pur minima complessità organizzativa dell’apparato e dalla diversità soggettiva tra chi lo predispone e chi eroga prestazioni sanitarie. Tanto si rileva dalla lettura di quelle disposizioni che prevedono l’appostazione in bilancio di specifici fondi (art. 10, comma 6) e, dunque, un adempimento amministrativo/contabile normalmente posto a carico di soggetti diversi dalle persone fisiche.
Se ben ci si avvede, però, questa distinzione ripresa dalla legge Gelli non copre tutte le ipotesi della realtà né quelle prese in considerazione dal decreto sul riordino della disciplina sanitaria (d. legis. 502/1992), con una conseguente non lieve complicazione per chi è chiamato allo svolgimento delle verifiche amministrative dalle cui finalità si può far discendere l’attribuzione di una posizione di garanzia[23].
Tanto la normativa quanto l’esperienza evidenziano come non sempre l’organizzazione dei mezzi impiegati dai sanitari è riferibile a centri autonomi d’imputazione di rapporti giuridici diversi dalle persone fisiche. Si pensi, ad esempio, allo studio odontoiatrico in cui si effettuano interventi di piccola chirurgia ed esami radiografici in cui lavorano con il “titolare” altri specialisti. Il fatto dell’operare di più sanitari nel medesimo luogo e con mezzi messi a disposizione da uno d’essi, dovrebbe elevare l’ultimo a termine di riferimento di una struttura ai fini della legge Gelli con tutto quello che poi ne consegue in termini di riscontri amministrativi, controllo dei requisiti di operatività e, in fine, di responsabilità omissive. E ciò, tacendo gli effetti della canalizzazione della responsabilità nei confronti del “titolare” e le conseguenti limitazioni – in termini di regresso nei rapporti interni[24].
Ancora potrebbe pensarsi allo studio associato tramite cui più professionisti approntano un “apparato strumentale” che è, di per sé, fatto da cui dovrebbero farsi derivare, ai termini di legge[25], tanto obblighi che responsabilità[26], così anche stimolando un ulteriore quesito. L’associazione professionale in quanto “entità” verso cui si vuole canalizzata la responsabilità potrebbe assolvere, alternativamente, l’obbligo assicurativo tramite la predisposizione di altre analoghe misure?
Interrogativi che si rivelano tutt’altro che marginali se si considera che il decreto di riordino della disciplina sanitaria non considera solo la figura del singolo e della struttura apprestata da soggetti entificati (società, fondazioni ecc.) ma fa leva anche sulla predisposizione di apparati di mezzi strumentali all’erogazione delle prestazioni di diagnosi e cura da parte di una pluralità di soggetti che ben possono operare individualmente avvalendosi delle risorse tecniche e materiali “raccolte” con l’apporto di tutti. Così si pensi alle c.d. <<aggregazioni funzionali territoriali>> dei medici di medicina generale (art. 8, comma 1, lett. b-bis, d. legis. 502/1992), la cui partecipazione è resa obbligatoria dalla contrattazione collettiva. Per garantire la continuità giornaliera delle cure e l’ottimizzazione delle risorse viene sostanzialmente imposta una condivisione di mezzi ed un’interlocuzione aggregata con le regioni di riferimento atteso che nell’ambito di ciascuna, sempre la contrattazione collettiva, prevede l’individuazione di un delegato avente <<compiti di raccordo funzionale e professionale>>[27].
La riflessione potrebbe, ancora, continuare interrogandosi sul trattamento delle aggregazioni di medici – diversi da quelli di medicina generale e dai pediatri di libera scelta – che si coordinano stabilmente per dar consistenza a quelle <<forme organizzative multiprofessionali>> indicate dallo stesso provvedimento normativo (art. 8, comma 1, lett. b-ter, d. legis. 502/1992).

5. – L’individuazione in via amministrativa delle idonee misure di prevenzione, delle raccomandazioni di buone pratiche e delle linee guida. Per cercare un punto di equilibrio tra qualità, efficienza e ragionevole certezza, il legislatore affida alla pubblica amministrazione il compito di selezionare attendibili parametri d’orientamento delle iniziative organizzative delle attività sanitarie, di quelle di prevenzione e gestione dei loro rischi e, come tali, anche utilizzabili nella fase successiva del giudizio di sufficienza delle prestazioni erogate.
Seguendo l’ordine di menzione, un istituendo osservatorio – operante presso l’Agenzia nazionale per i servizi sanitari regionali (AGENAS) – viene deputato alla predisposizione – con il supporto delle associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie accreditate[28] – <<di linee d’indirizzo>>, relative ad <<idonee misure di prevenzione e gestione del rischio sanitario>> nonché del <<monitoraggio delle buone pratiche per la sicurezza delle cure>> (art. 3, comma 2). Ulteriormente si incarica l’Istituto superiore della sanità dell’elaborazione di <<linee guida>> contenti <<raccomandazioni>> da osservare <<nell’esecuzione delle prestazioni sanitarie con finalità preventive, diagnostiche, terapeutiche, palliative, riabilitative e di medicina legale>> (art. 5, comma 3).
Le due amministrazioni specialistiche – stando ai lavori preparatori – dovrebbero operarsi per semplificare la verifica della correttezza delle attività sanitarie e, prima, offrire ausilio a persone e strutture tramite l’elaborazione e selezione di affidabili parametri tecnico scientifici utili per orientare le opzioni organizzative ed operative/terapeutiche ampiamente intese[29].
Tale scelta, da taluno sostanzialmente criticata[30], pur assolutamente perfettibile, non credo debba essere demonizzata, offrendo agli operatori dei criteri indicativi – che raccomandano soluzioni ritenute attendibili per la loro suffragata base motivazionale o condivisione – e che, per la loro stessa natura, in principio, non hanno carattere vincolante[31].
Il poter disporre di un “punto di partenza” attendibile è utile tanto a chi deve “fare” quanto a chi è chiamato a “verificare” (P.A.) o “giudicare” (A.G.O)[32]. Ma proprio perché quel riferimento offerto dalla determinazione amministrativa si prefigge di selezionare od indicare, in astratto, delle condotte ottimali, l’adeguamento o la mancata osservanza di quelle non condiziona l’esito del giudizio concreto che dipendono dalla presa in considerazione delle specificità del caso, cui è subordinata la valutazione in termini di inadeguatezza o – al contrario – di correttezza della soluzione praticata[33].
Pur nella convinzione dell’utilità dell’azione amministrativa, se non ci si inganna, sarebbe opportuno quanto meno introdurre forme di coordinamento tra l’attività dell’Osservatorio e quella dell’Istituto superiore della sanità attesa l’impossibilità obbiettiva di tracciare una rigorosa linea di confine tra indicazioni attinenti alla prevenzione del rischio sanitario e buone pratiche relative alla sicurezza, da un lato, e raccomandazioni previste nelle linee guida destinate ad orientare l’esecuzione delle prestazioni sanitarie ampiamente intese, dall’altro. Una ragione di efficienza, infatti, avrebbe dovuto già indurre ad ordinare preventivamente le modalità d’azione dei soggetti chiamati ad operare in zone “finitime” o, quanto meno, a porre un obbligo di dialogo e collaborazione, anche per le possibili frizioni tra le rispettive iniziative ed i loro risultati.
La legge di riforma – tramite l’istituzione dell’osservatorio – amplia le competenze originariamente assegnate ad AGENAS (art. 5, comma 1, d. legis., 30 giugno 1993, n. 266)[34], elevando a compito istituzionale ciò che, in parte, la seconda già svolgeva in esito all’estensione interpretativa delle sue finalità di supporto all’azione delle regioni[35].
Nell’attribuirle formalmente la descritta competenza, peraltro, la disposizione pone anche dei vincoli procedurali per la formazione delle determinazioni imponendo un adempimento istruttorio. Le linee d’indirizzo dell’osservatorio, infatti, devono essere predisposte con l’ausilio delle associazioni tecnico scientifiche delle professioni sanitarie “accreditate”, con il loro coinvolgimento sia nella fase di elaborazione che in quella di revisione del risultato dell’attività deliberativa.
Ragionevolmente, quindi, il qualificato punto di vista delle associazioni e delle “comunità scientifiche” rileverà in tre diversi momenti. La sollecitazione proveniente da taluni dei soggetti indicati può essere considerata sufficiente atto d’innesco del dovere della P.A. di verificare la necessità d’elaborare nuove linee di indirizzo. Ancora, l’acquisizione del punto di vista delle associazioni – tramite forme di consultazione selettiva – costituisce un momento caratterizzante – e, dunque, imprescindibile – della fase dell’istruttoria sul progetto di decisione. In fine, la sollecitazione delle organizzazioni indicate è elemento sufficiente per dare avvio all’attività di revisione e/o aggiornamento dei precedenti elaborati.
L’indicazione normativa, in altri termini, sembra voler legare il ciclo dell’azione amministrativa all’apporto esterno, imponendole di tener conto o stimolare necessariamente quei contributi “conoscitivi” qualificati dalla loro provenienza, destinati ad arricchire il patrimonio informativo della P.A., alimentato sia da flussi di dati previsti dalla legge[36], sia dalle altre iniziative d’indagine che possono essere liberamente compiute durante l’istruttoria[37].
Il confronto tra la disposizione dedicata all’Osservatorio istituito presso AGENAS e quella all’Istituto nazionale della sanità evidenzia, peraltro, come alla fissazione di un compito per il primo non si sia accompagnata l’indicazione delle modalità di pubblicazione del prodotto della sua attività.
L’assenza d’un’indicazione espressa può essere ovviata valorizzando due elementi, quali, l’autonomia dell’Agenzia ed il rapporto qualificato di collaborazione che la lega alle regioni, titolari della vigilanza sugli esercenti le attività sanitarie. Il prodotto dell’osservatorio sarà reso conoscibile alla generalità sia tramite la pubblicazione sul sito internet dell’agenzia, sia attraverso il “canale” regionale e cioè per mezzo degli enti cui spetta la potestà normativa concorrente e quella amministrativa e di vigilanza. Questi, per il loro ruolo, visto in un’ottica collaborativa con i soggetti vigilati, si devono ritenere tenuti a rendere quanto più effettiva e diffusa la conoscenza delle “linee guida”.
Come anticipato, il secondo fondamentale apporto dell’amministrazione proviene dall’Istituto superiore della sanità, organo tecnico-scientifico del servizio sanitario nazionale, con funzioni di ricerca, informazione e consulenza anche a favore delle Regioni (art. 9, l. 23 dicembre 1978, n. 833). A questo è attribuita la competenza all’accertamento d’attendibilità delle linee guida relative all’esecuzione delle prestazioni sanitarie. Il legislatore, valorizzando la vocazione specialistica dell’ente pubblico, gli affida il compito di verifica della “qualità” delle buone pratiche e linee guida elaborate da una cerchia qualificata di soggetti operanti in ambito sanitario.
La specifica disposizione prevede che l’Istituto pubblica nel proprio sito internet[38] le linee guida elaborate ed aggiornate <<da enti ed istituzioni pubblici e privati nonché dalle società scientifiche e dalle associazioni tecnico scientifiche delle professioni sanitarie>> che hanno, nella sostanza, hanno superato una verifica condotta dal primo sulla base di parametri parzialmente fissati dalla stessa legge(art. 5, comma 3)^{^[39]} .
Il giudizio di affidabilità, invero, dovrà essere svolto valutando la fondatezza, coerenza e sufficienza delle ragioni scientifiche su cui viene giustificata la condotta raccomandata nelle linee guida, così come formulata secondo i criteri (standard) preventivamente resi pubblici dall’Istituto. Tramite la definizione dei criteri, dunque, l’amministrazione potrà fissare le modalità di rappresentazione e selezione delle evidenze scientifiche giustificative delle esaminande linee guida, indicare il livello minimo di sperimentazione che deve supportare la proposta od, ancora, quello della sua condivisione da parte della comunità scientifica internazionale. Dunque, in tal modo la P.A. viene chiamata a fissare le caratteristiche qualitative minime in assenza delle quali non è dato attendersi neppure l’avvio dell’esame.
Coerentemente con i principi generali, la fase istruttoria del procedimento – retta dal principio inquisitorio[40] – consentirà lo sviluppo d’un dialogo costruttivo tra chi propone e chi controlla. La parte pubblica, infatti, non vincolata dagli elementi sottoposti al suo vaglio, potrà suggerire aggiustamenti o correzioni agli elaborati oggetto d’attenzione, concorrendo al superamento di quelle imperfezioni od incompletezze che possono ostare ad una conclusione positiva e, dunque, alla pubblicazione nel sito internet dell’istituto che è il momento d’esternalizzazione dell’approvazione amministrativa con effetti accertativi.
Al pari di quanto rilevato per l’attività dell’Osservatorio, i fondamentali principi di efficienza ed efficacia – che caratterizzano il procedimento amministrativo – ostano al paventato rischio di provincializzazione dei protocolli “nostrani” perché insensibili alle elaborazioni internazionali[41]. È, infatti, quel dovere di giungere ad un risultato utile, da concludere con una verifica di ragionevole affidabilità delle raccomandazioni contenute nelle linee guida, che impone all’Istituto di “guardare oltre confine” e di non limitarsi ai soli elementi portati a supporto dai soggetti proponenti, iscritti nell’elenco previsto dalla c.d. legge Gelli (art. 2, comma 2)[42].
Prima di concludere, per completezza, si rende necessaria un’ultima osservazione, utile per apprezzare la concreta portata o rilevanza, rispettivamente, delle determinazioni dell’Osservatorio e del Istituto superiore di sanità.
Pur con diverso ambito e finalità le decisioni dell’Osservatorio e dell’Istituto – anche se le si ritiene espressione di discrezionalità tecnica – sono sempre atti amministrativi, con tutto quel che ne consegue, anche quando attestano l’affidabilità od attendibilità di pratiche, condotte o protocolli e, dunque, possono avere, in principio, una forza di condizionamento dell’esito del processo in cui si discute di responsabilità sanitaria.
Si deve ricordare che l’atto amministrativo, per la sua stessa natura, non è idoneo a vincolare rigorosamente la decisione finale del giudizio poiché il giudice ordinario, chiamato a risolvere una controversia in cui rilevino gli effetti di una determinazione della P.A., ha il potere di disapplicarla. Il secondo invero, anche d’ufficio, può sempre effettuare un accertamento incidentale della legittimità della determinazione della P.A., e decidere come se quella non fosse mai stata adottata qualora la reputi viziata (art. 5, all. E, l. 20 marzo 1865, n. 2248)[43].

6. – Decretazione ministeriale ed assicurazioni sanitarie. Anche le disposizioni relative alle assicurazioni sanitarie richiedono il completamento da parte di distinti provvedimenti amministrativi[44]. La “nuova versione” dell’obbligo della sottoscrizione di una polizza da parte di singoli e strutture – mezzo di conciliazione tra la certezza dei risarcimenti dei danni patiti pazienti e, relativa, socializzazione dei costi degli eventi infausti – risulta subordinata all’adozione di norme regolamentari incaricate di un compito complesso, forse, al limite dell’esigibile.
Alla decretazione del Ministero dello sviluppo economico, di concerto con quello della sanità, infatti, spetta, in specie: la definizione dei <<criteri e (…) modalità per lo svolgimento delle funzioni di vigilanza e controllo esercitate dall’Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni (IVASS) sulle imprese di assicurazione che intendano stipulare polizze con le strutture di cui al comma 1 e con gli esercenti la professione sanitaria>> (art. 10, comma 5); la determinazione dei <<requisiti minimi delle polizze assicurative per le strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche o private e per gli esercenti le professioni sanitarie, prevedendo l’individuazione di classi di rischio a cui far corrispondere massimali differenziati>> (art. 10, comma 6)[45].
Il legislatore, dunque, sembra voler ritrarre la più elevata utilità da un istituto che si può considerare un uno dei “pilastri” della riforma[46], impiegando il regolamento come strumento conformativo destinato ad operare su diversi piani. Su d’un primo, a livello d’azione dell’autorità di vigilanza, delineando criteri tali da orientarne l’attività, sensibilizzandola alle problematiche di settore, così inducendola ad una più rigorosa verifica delle condotte di chi offre polizze sanitarie. Su d’un secondo, a livello di tessuto negoziale, definendo l’insieme delle clausole speciali ed inderogabili destinate, peraltro, a rilevare anche nei rapporti con i terzi danneggiati[47]. Solamente le eccezioni corrispondenti a clausole individuate dal decreto ministeriale saranno, infatti, opponibili al danneggiato per ridurre o paralizzare la sua domanda diretta verso l’assicuratore nei limiti del massimale di polizza (art. 12, comma 2).
Se non ci si inganna, le disposizioni d’interesse – ispirate da un’esigenza di effettività reintegratoria – non sono in grado di “centrare” gli obbiettivi delineati dal dibattito parlamentare.
Inidoneo allo scopo sembra il primo documento normativo. Deve, infatti, escludersi che vi possa essere spazio per un potere prescrittivo ministeriale nei confronti di Ivass e, dunque, tale da vincolarne le modalità d’esercizio dell’attività di vigilanza, ampiamente intesa, sulle imprese che offrono polizze sanitarie.
Innanzi tutto, l’imposizione – per via regolamentare – di criteri obbligatori per l’azione dell’autorità di settore collide con l’indipendenza che è tratto qualificante sia dell’organizzazione che dell’attività della prima. Attività, si sottolinea, che solo da una posizione di terziarietà può essere diretta a garantire la trasparenza e correttezza di comportamenti dei soggetti vigilati, il buon funzionamento del mercato assicurativo ed la tutela degli assicurati e degli altri aventi diritto alla prestazione assicurativa (art. 3, comma 1, cod. ass.).
Ancora, la pretesa ad una conformazione ministeriale – seppur indiretta – delle condotte di coloro che emettono polizze sanitarie collide con il diritto europeo perché in tal modo si introdurrebbero – in modo discriminatorio – situazioni penalizzanti per chi opera in questo “subsettore”, offrendo un particolare insieme di contratti ricadenti nel ramo danni – responsabilità civile generale (art. 2, comma 3, n. 13, cod. ass.). L’imposizione del compimento di specifiche attività di verifica sulle imprese considerate dalla legge Gelli – per l’ampliamento dello stato di soggezione a controlli che si vorrebbe conseguisse – verrebbe a compromettere la realizzazione di quella omogeneità di trattamento di tutti gli operatori di uno specifico settore che è uno dei presupposti per la realizzazione di un mercato unico.
In conclusione non è praticabile quella pretesa “dirigistica” – che traspare dalla disposizione – che vorrebbe condizionare, anche tramite l’opera di Ivass, le imprese a serbare condotte quanto più aderenti agli obbiettivi del legislatore. Conseguentemente, anche nell’ipotesi di pubblicazione del regolamento interministeriale, l’autorità dovrà continuare a vigilare in modo autonomo ed indipendente sulle imprese che offrono polizze sanitarie, verificando se quest’ultime osservano la normativa primaria e secondaria (art. 189, commi 1 – 2, cod. ass.) o quelle altre prescrizioni adottate per tener conto – a livello di regolazione – delle peculiarità della natura e tipologia del rischio (art. 183, comma 3, cod. ass.).
Diversi ordini di perplessità desta, anche, la disposizione relativa al decreto interministeriale delegato alla determinazione dei contenuti minimi delle polizze sanitarie e delle classi di rischio cui corrispondono massimali differenziati. Al dubbio sulla correttezza dell’attribuzione normativa sostanziale, peraltro, se ne affianca uno relativo alla procedura “rinforzata” speciale che appare inutilmente complicata.
Per quanto riguarda gli aspetti procedimentali è da segnalare, da un lato, la previsione di un obbligo di audizione d’una nutrita serie di soggetti collettivi, il cui “peso” viene posto sullo stesso piano di quello di Ivass e, dall’altro, l’obbligo del conseguimento d’un intesa sul testo a livello di Conferenza permanente Stato Regioni (art. 10, comma 6) [48].
La prescrizione sull’istruttoria, in primo luogo, non convince e per la sostanziale svalutazione dell’apporto tecnico di Ivass e per la richiesta d’effettuare, in fase di acquisizione degli interessi, la raccolta del punto di vista di soggetti collettivi non precisamente indentificati od identificabili. Il legislatore, nel porre sullo stesso piano il contributo dell’autorità di vigilanza con quello di una moltitudine di soggetti collettivi non riconducibili ad un insieme dai tratti definiti, ne appiattisce i ruoli così svalutando apertamente la competenza specialistica e l’indipendenza del primo. Posizione istituzionale di indipendenza e terziarietà rispetto agli altri interessi che si fronteggiano sul mercato assicurativo che, ragionevolmente, avrebbe dovuto imporre di dar rilevo all’attività collaborativa di Ivass, riconoscendo a quest’ultimo un ruolo attivo/formale, tramite la previsione dell’emissione di un suo parere obbligatorio[49].
La scelta relativa all’indicazione dei soggetti che devono necessariamente essere ascoltati nel corso dell’istruttoria ministeriale si presta ad un ulteriore rilievo critico. Il legislatore, non solo non pone dei criteri selettivi della rappresentatività ma si dimentica anche d’includere nell’elenco le associazioni degli intermediari. Dunque, trascura di menzionare le aggregazioni di quei soggetti che meglio di altri – per la loro esperienza internazionale e per il ruolo di veicolatori di polizze emesse da imprese non aderenti ad A.N.I.A. – possono contribuire significativamente, offrendo informazioni in merito alla sensibilità delle imprese aventi sede al di fuori della Repubblica le quali, per quel che consta, sono i principali operatori del mercato delle assicurazioni sanitarie.
In fine, pare criticabile la previsione della necessità dell’intesa a livello di Conferenza unificata. Tale forma di concertazione, in primo luogo, comporta una dilatazione dei tempi necessari per il varo del regolamento attuativo legato sia ai carichi di lavoro ed alla sensibilità dei componenti dell’organismo la cui inerzia – o mancato raggiungimento del consenso all’unanimità – è superabile con deliberazione del consiglio dei ministri (art. 3, d. legis., 28 agosto 1998 n. 281)[50], cui spetta la prerogativa discrezionale di ovviarvi con propria decisione.
Se poi ci si pone nella prospettiva della “sostanza” la richiesta dell’intesa non pare avere una propria ragione sostanziale perché la definizione degli aspetti peculiari delle polizze sanitarie non ricade nell’ambito delle materie in cui è lambita la competenza concorrente delle regioni.
La disciplina delle polizze rientra nelle questioni attinenti lo stato civile, riguardo le modalità di reintegrazione per equivalente del rischio non neutralizzato dalle misure di prevenzione che sono parte della sicurezza delle cure. Dunque, solo in modo assolutamente indiretto l’oggetto d’interesse può essere ricondotto alla competenza regionale, tramite un doppio passaggio: prima escludendo che il diritto dei contratti speciali miranti alla reintegrazione effettiva del danno rientri nell’ambito della materia dello stato civile (art. 117, comma 1, lett. i, Cost.); poi, assimilando, tale oggetto ad una misura organizzativa del diritto alla salute, materia in cui le regioni legiferano nel rispetto dei principi fondamentali fissati dalla disciplina statale (art. 117, comma 2, Cost.)[51].
Come anticipato, anche la delega conferita dalla legge Gelli si presta a sostanziali profili di criticità per l’ampiezza della stessa. Infatti, sembra che l’amministrazione venga investita d’un potere normativo senza che siano tracciati adeguati limiti e criteri cui attenersi nel relativo esercizio, con tutto ciò che consegue sia per quanto riguarda la disposizione che la contiene che per quanto concerne il prodotto del potere delegato[52].
L’introduzione di vincoli o prestazioni patrimoniali – tra cui è dato comprendere l’obbligo assicurativo per importi minimi[53] – deve necessariamente trovare una propria in base o fondamento in una legge formale (art. 23 Cost.). Legge che, per assolvere alla sua funzione di garanzia, deve contenere parametri sufficienti e specifici per essere “(…) idonei ad indirizzare la discrezionalità amministrativa nella fase di attuazione della normativa primaria”[54]. Come sottolinea la Consulta[55], per quanto si possa ammettere l’attribuzione di un ampio margine di manovra nella regolazione delle fattispecie, tale apertura non può giungere sino al punto di relegare la legge sullo sfondo od a ritener “(…) sufficiente un mero richiamo formale ad una prescrizione normativa in bianco genericamente orientata ad un principio valore, senza una precisazione, anche non dettagliata, dei contenuti e modi dell’azione amministrativa”[56].
Il legislatore, pertanto, si sarebbe dovuto far carico di un maggior dettaglio, magari indicando l’entità minima di copertura assicurativa od i parametri da cui indirettamente muovere per la sua determinazione. Il silenzio assoluto, da un lato, e l’impossibilità di inferire, tramite un’interpretazione sistematica, elementi utili a “contenere” il potere di scelta porta ad affermare la violazione del principio della riserva di legge, in uno con quello di legalità, che impediscono di delegare puramente e semplicemente al regolamento la fissazione delle classi di rischio e massimali minimi[57]. Tale determinazione, definendo un livello minimo di garanzia da offrire ai danneggiati esula dall’ambito strettamente “tecnico amministrativo” implicando il compimento di una scelta politica che spetta solo alla legge formale.
La soluzione seguita per le assicurazioni sanitarie, peraltro, risulta distonica rispetto a precedenti scelte compiute nell’ordinare altre ipotesi di assicurazioni obbligatorie ove il legislatore ha preso posizione espressa su d’un tema tanto delicato. È sufficiente ricordare come in materia di r.c. veicoli è la fonte primaria che prevede l’obbligo di concludere il contratto per somme non inferiori a determinati importi che, poi, sono oggetto di rivalutazione periodica con modalità dalla stessa indicati (art. 128 cod. ass.).
Altrettanto gravi rilievi possono essere mossi all’altra parte della disposizione. Infatti, è ragionevole ritenere che il vizio dato dalla carenza di criteri ordinatori – e, dunque, per contrasto con la riserva di legge relativa (art. 23 Cost.) – sia prospettabile anche per la delega alla individuazione dei requisiti minimi di garanzia delle polizze, la cui consistenza risente immediatamente dell’ampiezza dell’insieme delle clausole – contenti eccezioni opponibili – che sarà delineata dal decreto (art. 12, comma 2). La portata e l’impatto dell’azione diretta del danneggiato nei confronti dell’assicuratore e, dunque, la consistenza del “beneficio” che il secondo può trarre dal riconoscimento di un autonomo diritto nei confronti di chi emise la polizza è, infatti, necessariamente condizionata dalla latitudine di quella “classe” di patti negoziali che sarà fissata dal regolamento. Invero, anche un elevato importo, indicato come minimo di garanzia dal decreto, potrebbe rivelarsi assolutamente irrisorio se si dovesse ammettere la possibilità che la prestazione dell’assicuratore possa essere “erosa” dalla spinta riduttiva – delle clausole opponibili – abilitate ad incidere sul massimale di polizza o, comunque, a “ritagliare” l’obbligo dell’assicuratore.
Alla luce di questa constatazione può, dunque, ritenersi che era proprio, l’abbandono della soluzione dell’insensibilità assoluta del danneggiato a tutte le eccezioni derivanti dal contratto – seguita nella r.c. autoveicoli (art. 144, comma 2, cod. ass.) – che imponeva la fissazione di specifici criteri cui la normativa secondaria si sarebbe dovuta attenere nell’attuare quella modulazione degli effetti dell’azione diretta[58]. In altri termini, si poteva certamente tentare – evitando soluzioni “draconiane” – di rendere assicurabili situazioni che, altrimenti, difficilmente lo sarebbero state introducendo dei temperamenti agli effetti dell’azione diretta. Sembra, però, parimenti certo che un tale esperimento imponeva di fissare dei precisi limiti alla discrezionalità conferita all’attuatore poiché una eventuale scelta “troppo spinta” potrebbe condurre ad una “parzializzazione sovrabbondante” dell’intervento dell’assicuratore. Dunque, la formulazione un minimo dettagliata di principi e criteri da seguire in sede regolamentare, a prescindere da una considerazione strutturale, si imponeva per evitare il pericolo che l’apertura alla libertà negoziale – tradottasi in una minuziosa limitazione del rischio tramite clausole di scoperto e franchigie – posse vanificare il risultato sperato.
In conclusione – pur se non strettamente necessario per rispettare il limite della riserva di legge relativa (ex art. 23 Cost.) – anche in quest’ipotesi specifica ben sarebbe stato utile indicare criteri quantitativi[59] tesi ad arginare le ricadute sulla rilevanza esterna dell’obbligo assicurativo, onde non vanificare o non rendere marginale la possibilità per il terzo danneggiato d’esperire l’azione diretta. Ed, ancora, è da sottolineare come una soluzione improntata da una preventiva chiarezza quantitativa si dovrebbe ritenere imposta non solo da ragioni di tecnica normativa ma anche perché la definizione dei criteri avrebbe materializzato quella scelta politica – non delegabile al regolamento – da cui dipende la vivacizzazione di un mercato rarefatto se non, secondo alcuni, inesistente[60].

7. – Decretazione ministeriale relativa alle <>. Ancora, il decreto interministeriale viene incaricato di delineare la consistenza e le caratteristiche delle <<altre analoghe misure>>[61]. Il regolamento deve, infatti, definire i <<requisiti minimi di garanzia e le condizioni generali di operatività>> del surrogato delle polizze, cui potranno ricorrere tutte le strutture pubbliche e private.
La legge, dunque, delega sostanzialmente alla fonte secondaria la determinazione di tutti gli elementi che dovrebbero arginare quel presunto ampio margine di scelta che nel recente passato aveva portato gli erogatori di prestazioni sanitarie ad attuare soluzioni la cui idoneità era evidentemente dubbia per molteplici ragioni[62].
Presupponendo di non dover rispettare alcun limite o parametro funzionale, soprattutto le amministrazioni sanitarie, ritenevano di massima, sufficiente – per risparmiare i costi delle polizze ed ovviare alla carenza di copertura – destinare i premi in precedenza corrisposti al risarcimento dei danni, incaricando propri uffici interni della “gestione” diretta delle domande di ristoro[63]. Per garantire un minimo di efficienza e rendere quanto meno tendenzialmente omogeneo l’eterogeneo insieme delle soluzioni “autoassicurative”, la legge, dunque, prevede un intervento ministeriale di “omologazione”.
Il silenzio del legislatore sui parametri di regolamentazione dei criteri di misurazione del “tasso” di similitudine delle misure alternative all’assicurazione qui non è tale da determinare quei riflessi negativi prospettati analizzando altre parti del provvedimento legislativo. Il silenzio, infatti, non incide né sulla validità della delega né su quella del prodotto finale poiché la disposizione già di per sé pone un termine di riferimento che vincola l’azione regolamentare, ulteriormente orientata da alcuni principi generali.
È, peraltro, da evidenziare, come in questo caso la “parsimonia” del legislatore storico sortisca un effetto contrario a quello da lui sperato, comprimendo rigidamente, la discrezionalità del delegato. Dunque, quel silenzio della legge non si presta ad essere considerato fattore di destabilizzazione della norma sulla normazione bensì comporta per il regolatore un vincolo quanto più stringente a confezionare disposizioni che garantiscano un ragionevole livello di efficienza/funzionalità della misura alternativa. Quindi il decreto interministeriale non potrà operare come momento o strumento di compensazione delle contrapposte esigenze di efficienza, tutela dei danneggiati e di sostenibilità dei costi dei sistemi alternativi, introducendo disposizioni che consentono alle strutture di far fronte agli obblighi destinandovi complessivamente somme minori rispetto a quelle necessarie per la copertura dei premi[64].
Il regolamento, quindi, dovrà selezionare – guardando alla disciplina assicurativa – ciò in cui si deve sostanziare un’analoga misura astrattamente idonea a soddisfare la propria funzione. Peraltro, un principio di coerenza con il modello di riferimento sembra anche impedire che – giocando sulla differenza tra una situazione di analogia ed una d’identità – si rendano ammissibili soluzioni che non offrono una ragionevole certezza di soddisfazione comparabile od avvicinabile a quella dello strumento principale che ne costituisce il necessario parametro di paragone.
Le limitazioni regolamentari sopra indicate paiono essere le logiche conseguenze della prospettiva funzionale[65] accolta dal legislatore quando pone come termine di paragone e d’ispirazione della disciplina regolamentare delle <<altre analoghe misure>> la normativa dettata per le imprese di assicurazione[66]. Cioè un “ambiente” normativo in cui si rinviene un plesso di prescrizioni specifiche, adeguatamente testate, che trovano una condivisione ed un fondamento al livello europeo, per quanto concerne la loro idoneità al conseguimento degli obbiettivi che si prefiggono[67].
Se l’assetto organizzativo delle <<altre analoghe misure>> deve essere “plasmato” coerentemente con le prescrizioni della disciplina assicurativa, il regolamento dovrà prevedere che le prime si sostanzino in “congegni” tali da rendere ragionevole un accantonamento di somme adeguato a far fronte al complessivo costo delle domande risarcitorie generate dall’accadimento dei sinistri “sanitari”.
Nell’ordine: (i) il regolamento dovrà essere improntato alle indicazioni ritraibili dall’art. 37 cod. ass.; dunque, prescrivere che le strutture pubbliche e private accantonino <<quanto sufficiente a far fronte, per quanto ragionevolmente prevedibile>> alla verificazione dei sinistri previa adeguata ed attendibile ponderazione della probabilità del loro accadimento (art. 37, comma 1, cod. ass.); (ii) l’accantonamento, per ciascun esercizio, ulteriormente, dovrà essere effettuato tenendo conto nelle somme che – <<da una prudente valutazione effettuata in base ad elementi obbiettivi>> – risultano necessarie a far fonte al pagamento dei sinistri avvenuti e denunciati degli esercizi precedenti od accaduti e non ancora noti – nonché alle loro spese di liquidazione (art. 37, comma 5 e 6, cod. ass.).
Nel procedere alla definizione dell’assetto organizzativo minimo delle <<altre analoghe misure>> il regolamento, poi, trova un secondo momento d’ispirazione nella disciplina assicurativa subrimaria elaborata da Ivass (art. 30 cod. ass. e reg. Ivass n. 16 del 4 marzo 2008). Sulla base di quella è da attendersi che il decreto interministeriale si faccia carico di imporre l’istituzione di una unità specialistica minima incaricata di garantire il rispetto dei principi prudenziali/procedurali ed ad effettuare quelle misurazioni e valutazioni dei dati che portano alla corretta individuazione dell’accantonamento finalizzato a far fronte ai sinistri[68].
Tenendo presente la disciplina elaborata da Ivass, poi, ci si potrà attendere che il regolamento interministeriale ponga delle indicazioni in merito ad una appropriata formazione e gestione di quel fondo rischi e di quello costituito tramite la <<messa a riserva per competenza dei risarcimenti relativi ai sinistri denunciati>> (art. 10, comma 6), disegnando una disciplina di raccordo con quella che ne pone un vincolo di destinazione, e di impignorabilità, tramite il richiamo d’una normativa emergenziale, adottata per garantire il funzionamento delle strutture sanitarie pubbliche (d.l., 19, gennaio 1993, n. 3).

8. – Decretazione ministeriale concernente il fondo di garanzia per i danni derivanti dall’attività sanitaria. La legge, da ultimo, assegna al regolamento interministeriale un ruolo assolutamente determinante anche nella costruzione della disciplina dell’istituito fondo di garanzia per i danni derivanti dalla responsabilità sanitaria.
Il decreto, infatti, è delegato a “fissare” l’entità dei finanziamenti che alimenteranno il fondo stesso e le disposizioni che ordineranno, nei casi previsti dalla legge, il suo concorso nel pagamento di tutto o parte del risarcimento. In particolare, alla fonte secondaria, spetta la determinazione del contributo dovuto dalle imprese di assicurazione che emettono polizze sanitarie, la definizione delle modalità di versamento dello stesso, di quelle di suo intervento e del regresso del Fondo di garanzia nei confronti del responsabile del sinistro (art. 14, comma 2, lett. a, b, d).
Com’è evidente dalla disciplina secondaria dipende l’utilità d’un strumento immediatamente istituito dalla legge e che dovrebbe costituire uno degli ultimi argini posti a protezione di una – almeno parziale – soddisfazione della pretesa del danneggiato.
La rilevanza della disciplina secondaria, peraltro, non si arresta a quanto ricordato poiché alcuni tra i primi commentatori della legge sollecitarono – con una sorta di sua sovraesposizione – immaginando che la prima potesse offrire qualche ausilio per il superamento dei molteplici dubbi sollevati dal non perspicuo testo della disposizione dedicata al fondo di garanzia (art. 14)[69].
Se non ci si inganna, come sottolineato per altre parti della legge, anche la disposizione d’interesse è affetta da un vizio radicale che – se non prontamente corretto – impedirà alla disposizione di sortire alcun effetto, rendendo così a dir poco futili le perplessità sollevate dai primi commentatori in merito all’idoneità del fondo a svolgere una funzione sostanziale anziché limitarsi al ruolo di mero corredo ornamentale perché costante delle normative relative alle assicurazioni obbligatorie (art. 283 e art. 302 cod. ass.).
Pure la delega alla definizione degli aspetti fondamentali della regolazione del fondo non è, verosimilmente, rispettosa delle indicazioni costituzionali sulla riserva di legge relativa (art. 23 Cost.) né del principio di legalità. La legge Gelli individua la fonte di alimentazione del fondo di garanzia nel versamento <<(…) di un contributo annuale dovuto dalle imprese d’assicurazione autorizzate>> per poi rimettersi integralmente – per quanto concerne la sua misura – alla determinazione che sarà compiuta dal regolamento interministeriale (art. 14, comma 1, e comma 2, lett. a).
Discostandosi da quei principi che vogliono un minimo circoscritta la discrezionalità amministrativa – specie impositiva – ed allontanandosi dalle soluzioni seguite in altre ipotesi di assicurazione obbligatoria, la legge Gelli nulla dice sulla “base di calcolo del contributo” né pone un limite massimo alla percentuale esigibile. È da ricordare, infatti, come sia per il fondo di garanzie vittime della strada (art. 285, comma 3, cod. ass.) che per quello delle vittime della caccia (art. 303, comma 3, cod. ass.) è la stessa fonte primaria ad indicare che il contributo deve essere <<commisurato al premio incassato per ciascun contratto stipulato in adempimento dell’obbligo di assicurazione>> e poi ne prevede un tetto massimo indicato, rispettivamente, nel 4% e 5% della “base imponibile” (art. 285, comma 4 e 303, comma 4, cod. ass.).
In conclusione, anche in questo caso, la mancata individuazione dei criteri di riferimento, in uno con l’impossibilità di colmare la lacuna in via interpretativa, svela l’esistenza di un vizio di legittimità costituzionale della delega con inevitabili riflessi sulla validità dell’eventuale prodotto delegato.
Volendo trarre le fila di queste riflessioni si potrebbe ritenere che la legge Gelli – da un lato – si pone quale fonte diretta di reinterpretazione dell’ampiezza e modalità d’esercizio della vigilanza sanitaria e – dall’altro – una sua parte importante si rivela inidonea a conseguire gli ambiziosi obbiettivi che si volevano raggiungere.
La disposizione sul fondo di garanzia, così come quelle sulle assicurazioni sanitarie – parti fondamentali della tutela della salute – nasce malata, afflitta da una patologia sino ad oggi non diagnosticata dal ministero della salute, peraltro, privo di significative esperienze nella regolazione dei fondi di garanzia[70]. Disposizione malata che – come le altre qui criticate – non è da escludere che si riveli anche “infeconda” stante la non trascurabile probabilità che il frutto della delega venga bloccato dal parere che le sezioni consultive del Consiglio di Stato sono chiamate preventivamente ad esprimere sui regolamenti ministeriali (art. 17, ultimo comma, l. 23 agosto, 1988, n. 400).

[1] G. Ponzanelli, Medical malpractice la legge Bianco- Gelli, in Contr. e impr., 2017, p. 356.

[2] Si veda la dichiarazione del deputato Federico Gelli, relatore della proposta di legge, pubblicata da A.N.S.A. il 28 febbraio 2017, in www.ansa.it. Analogamente si vedano le dichiarazioni della vicepresidente del Senato Giuseppina Maturani nonché dei deputati D’Ambrosio, Lettieri e Fucci, tutte in www.quotidianosanità.it.

[3] Cfr. la dichiarazione del coordinatore nazionale del Comitato tecnico delle regioni e delle provincie autonome per la sicurezza delle cure – dott. Riccardo Tartaglia – del 28 febbraio 2017, in www.quotidianosanità.it.

[4] Per tutti, M. Hazan, Alla vigilia di un cambiamento profondo: la riforma della responsabilità medica e della sua assicurazione (DdL Gelli), in Danno e resp. 2017, p. 75 ss.; C. Masieri, Novità in tema di responsabilità sanitaria, in Nuova giur. civ., 2017, II, p. 752 ss.; A. Palmieri – R. Pardolesi, Le novità (ancora mascherate e neppure tanto inedite) dell’assicurazione della responsabilità sanitaria, in Foro it., 2017, IV, c. 161 ss.; E. Quadri, Il parto travagliato della riforma in materia di responsabilità sanitaria (2017), in www.giustiziacivile.com.

[5] La nuova disciplina sulla sicurezza delle cure e responsabilità sanitaria ha stimolato una ponderosissima produzione di scritti di cui non è facile né utile dare conto. Tendenzialmente in tutti i lavori – in modo più o meno accentuato – viene evidenziato il ruolo essenziale che la legge attribuisce alla determinazione amministrativa per il completamento del sistema cui s’accompagna il frequente auspicio che quella possa ovviare ad alcuni punti od aspetti lasciati “irrisolti” dal legislatore. Tra i tanti, oltre alla dottrina citata nella nota precedente si vedano i contributi raccolti nel fascicolo monografico n. 3/2017 della rivista Danno e responsabilità, nonché nel n. 6/22017 del Corriere giuridico.

[6] Per l’esame della tecnica di produzione e giustificazione delle regole nonché per una considerazione del ruolo dell’analisi d’impatto regolamentare si vedano gli scritti raccolti in M. De Benedetto, M. Martelli, N. Rangone (a cura di), La qualità delle regole, Bologna, 2011, passim.

[7] Così, G. Ponzanelli, Medical malpractice: la legge Bianco Gelli. Una premessa, in Danno e resp.,2017, p. 268.

[8] Così M. Hazan, op. cit., p. 79, secondo cui il testo della riforma si aprirebbe “(…) con un’altisonante dichiarazione di principio”. In senso critico “svalutativo” sembra esprimersi anche R. Pardolesi, Chi (vince e chi) perde nella riforma della responsabilità sanitaria, in Danno e resp., 2017, pp. 261 – 262, secondo cui la legge conterrebbe “(…) molta roba in salsa burocratica”.

[9] Nonché alle loro articolazioni territoriali quali le aziende sanitarie.

[10] Verifica amministrativa di idonea funzionalità delle strutture che costituisce principio fondamentale della disciplina sanitaria e che non può essere ridimensionato o “contenuto” dalla legislazione concorrente (Cort. cost., 19 dicembre 2012, n. 292, in www.cortecostituzionale.it). E ciò in coerenza con una recente pronuncia che ha dichiarato illegittimità di alcune disposizioni di una legge regionale che prevedeva l’accreditamento automatico di strutture sanitarie private già beneficiarie di un precedente “preaccreditamento” su base documentale e rinviavano il controllo della sussistenza dei requisiti funzionali ad una verifica eventuale e successiva.

[11] L’art. 1, comma 539, l. 208/2015, in particolare dispone che <<(…) le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano dispongono che tutte le strutture pubbliche e private che erogano prestazioni sanitarie attivino un’adeguata funzione di monitoraggio, prevenzione e gestione del rischio sanitario (risk management), per l’esercizio dei seguenti compiti:
a) attivazione dei percorsi di audit o altre metodologie finalizzati allo studio dei pro-cessi interni e delle criticità più frequenti, con segnalazione anonima del quasi-errore e analisi delle possibili attività finalizzate alla messa in sicurezza dei percorsi sanitari. Ai verbali e agli atti conseguenti all’attività di gestione aziendale del rischio clinico, svolta in occasione del verificarsi di un evento avverso (…);
b) rilevazione del rischio di inappropriatezza nei percorsi diagnostici e terapeutici e facilitazione dell’emersione di eventuali attività di medicina difensiva attiva e passiva;
c) predisposizione e attuazione di attività di sensibilizzazione e formazione continua del personale finalizzata alla prevenzione del rischio sanitario;
d) assistenza tecnica verso gli uffici legali della struttura sanitaria nel caso di contenzioso e nelle attività di stipulazione di coperture assicurative o di gestione di coperture auto-assicurative>>.

[12] La disposizione prevede che <<L’attività di gestione del rischio sanitario è coordinata da personale medico dotato delle specializzazioni in igiene, epidemiologia e sanità pubblica o equipollenti ovvero con comprovata esperienza almeno triennale nel settore>>.

[13] Sulle cui funzioni si veda par. 5.

[14] Per la rilevanza, ai fini del controllo amministrativo, degli standard organizzativi rinvenibili dalle linee guida, già prima della l. 24/2017, cfr., L. Nocco, Le linee guida e le buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica nella “legge Balduzzi”: un opportuno strumento di soft law o un incentivo alla medicina difensiva?, in Riv. it. med. leg., 2013, p. 781 ss.

[15] Cfr. M. Franzoni, Colpa e linee guida nella nuova legge, in Danno e resp., 2017, p. 272; C. Masieri, op. cit., p. 764.

[16] Si deve ricordare come il d. legis. 502/1992 preveda un’articolata forma di controllo su coloro che si prefiggono di avviare un’attività sanitaria o realizzare strutture a ciò destinate. Controllo che viene via via intensificandosi nel caso in cui i soggetti pubblici o privati – diversi dagli apparati riferibili alle aziende sanitarie – si propongano di concorrere alla soddisfazione del diritto alla salute in modo coordinato con l’erogazione delle prestazioni in regime di accreditamento.

[17] Sulla logica precauzionale dei controlli sull’attività bancaria per tutti si veda, S. Amorosino, Il controllo pubblico sulle banche, Padova 2016, p. 47 ss. e spec. 53, ove viene sottolineata la tendenza, comune a molti settori del diritto amministrativo, di contemplare, come nel caso della sanità, prescrizioni orientate, alternativamente, dal principio di prevenzione o da quello di precauzione del danno e limitazione dei rischi insiti nelle attività regolate.

[18] Eventualmente stimolati dall’impulso del difensore civico ove le regioni e le province autonome – che ne prevedano l’istituzione – intendano affidagli anche la funzione di <<garante per il diritto alla salute>> (art. 2, comma 1). Quest’organo, originariamente concepito come presidio imparziale di correttezza dell’azione amministrativa – cfr. G. Napolitano, La logica del diritto amministrativo, Bologna, 2014, p. 326 – in tale ipotesi diventa il destinatario delle segnalazioni <<di disfunzioni del sistema dell’assistenza sanitaria e sociosanitaria>> e, verificatane la fondatezza, dovrebbe intervenire <<a tutela del diritto leso con i poteri e le modalità stabilite dalla legislazione regionale>> (art. 2, comma 3). L’azione del difensore civico, destinata a svilupparsi sul piano amministrativo non contenzioso, peraltro, non si rivelerà essere uno strumento particolarmente incisivo, potendo al più sollecitare un intervento correttivo o sanzionatorio dell’amministrazione investita della vigilanza sul settore d’interesse. La legislazione regionale, di massima, gli attribuisce un diritto d’accesso alla documentazione degli enti di cui è denunciata la scorrettezza ed un più o meno inteso potere di convocazione dei loro vertici ma non prevede alcun dovere di adeguamento alle sue determinazioni o suggerimenti.

[19] Idoneità organizzativa del soggetto – come sottolinea S. Amorosino, op. cit., p. 119 – che nel diritto bancario è oggetto di controllo preventivo e successivo anche relativamente alla capacità dello stesso soggetto passivo di svolgere un’appropriata “autovigilanza” sulla persistente idoneità a garantire una sufficiente azione di prevenzione. Dunque, l’azione amministrativa si dirige, in un’ottica di prevenzione ampiamente intesa, a sviluppare un costate rappresentata da una tendenza ad una penetrante verifica sulla qualità della gestione che, appunto, va oltre il controllo teso a riscontrare il formale rispetto delle regole, C. Brescia Morra, Il diritto delle banche², Torino, 2014, p. 119.

[20] Dunque la capacità dell’organizzazione di dominare i rischi insiti nel tipo di attività che si svolge non dovrà essere misurata verificando solo l’esistenza di “uffici” incaricati di “gestirli” ma anche riscontrando l’effettiva idoneità operatività di tali “servizi” interni. Particolare attenzione, quindi, andrà prestata alla pianificazione di processi “concreti di spiegazione e prevenzioni delle fonti del danno, acquisendone piena consapevolezza” – G. Porcu, A. Capiello ed altri, La misurazione del rischio sanitario attraverso indicatori idonei e la formazione attraverso la simulazione; un approccio interdisciplinare, in Riv. it. med. leg., 2016, p. 1111 ss. – all’adozione di protocolli prudenziali, ad esempio, relativamente all’impiego di farmaci o di taluni strumenti che statisticamente comportano un alto pericolo di infezione, come i cateteri venosi, S. D’Enrico, D. Bucelli, M. Martelloni, Indicatori di qualità dell’assistenza “orpello di insufficienza” probatoria? Il duplice volto delle buone pratiche cliniche. L’esperienza della regione Toscana, in Resp. civ., e prev., 2014, p. 1737 ss,

[21] Per quanto la disciplina positiva contempli la responsabilità del sanitario solo per dolo o colpa grave non è dato escludere che la violazione delle prescrizioni delle linee guida, delle prescrizioni contenute nei mansionari od, ancora, degli ordini di servizio o delle specifiche disposizioni impartite da chi è titolare d’un potere operativo interno rispetto al suo collaboratore, possa ingenerare un’autonoma linea di responsabilità. La prescrizione specifica – nei rapporti tra struttura e suo collaboratore od in quelli tra medico apicale e medico subordinato o paramedico – può integrare concretizzazione di una delle – imprecisate ed, a priori, indefinibili – misure di prevenzione che tutto il personale delle strutture pubbliche o private deve concorrere all’attuazione (art. 1, comma 3).

[22] L’individuazione del responsabile della tenuta ed aggiornamento della cartella clinica, ad esempio, consentirebbe di riversare su di questo le conseguenze della soccombenza dell’ente che non ha potuto assolvere all’onere dimostrativo che si deriva dal principio della c.d. vicinanza della prova, su cui, R. Pardolesi, R. Simone, Nuova responsabilità medica: il dito e la luna (contro i guasti da contatto sociale?), in Foro it., 2017, c. 166 e, spec. nota 19.

[23] Vedi par. 2.

[24] Si ricorda, infatti, che la legge Gelli prevede che la struttura tenuta a risarcire il paziente possa rivalersi nei confronti del collaboratore solo nel caso di dolo o colpa grave (art. 9, comma 6).

[25] I sanitari, ben possono, costituire un’associazione di mezzi, cioè, che tende a mettere a disposizione degli aderenti la strumentazione necessaria allo svolgimento dell’attività, pur conservando a ciascuno degli aderenti il profitto che ognuno ritrae dalla propria attività professionale.

[26] Ora le, credo, non coordinate finalità della disciplina sanitaria di prevenzione – concentrata sugli apparati strumentali di rilevante dimensione, normalmente apprestati da organizzazioni complesse – e quella della legge Gelli – tesa ad allocare le responsabilità per l’evento infausto – sembrano portare ad una conseguenza paradossale. Tutti i “condomini” dei beni, in quanto contitolari della struttura, rischiano di rispondere del danno da fonte non identificata che si è realizzato durante l’esercizio dell’attività autonoma e separata di ciascuno.

[27] L’aggregazione funzionale – che da un punto di vista organizzativo si può realizzare tramite la contitolarità d’un fascio di contratti (locazione, leasing, erogazione di beni di consumo, pulizia, sterilizzazione) e da un mandato collettivo ad interloquire con la P.A. – dunque, potrebbe essere considerata base “materiale” sufficiente per la sua qualificazione in termini di struttura con tutto quello che consegue, sul piano assicurativo, ai fini della descrizione del rischio.

[28] L’art. 3, comma 2, prevede il coinvolgimento delle entità scientifiche iscritte in un apposito elenco istituito presso il ministero della salute (art. 5, comma 1) che rispondano ai requisiti di rappresentatività, trasparenza ed imparzialità (art. 5, comma 2).

[29] Confidando, in tal modo, di risolvere quelle incertezze generate dalla legge Balduzzi che ancorava il giudizio sulla responsabilità sanitaria al rispetto delle buone pratiche accreditate dalla <<comunità scientifica>>. In tal modo concorrendo al superamento di quelle difficoltà che s’incontrano nell’individuazione della “collettività” abilitata a legittimare le regole di condotta e, poi, nella selezione delle indicazioni da tener come termine di riferimento a fronte d’una copiosa produzione di linee guida e raccomandazioni da parte di enti pubblici, privati, internazionali, nazionali e regionali, F. Cerbani, La legge Balduzzi e pericolose derive di un drafting normativo che (forse) cambia l’abito della responsabilità del professionista della salute, in Riv. med. leg., 2012, p. 792 ss.

[30] C. Masieri, op. cit., p. 757.

[31] M. Franzoni, op. cit., p. 276 ss.

[32] Offrendo, soprattutto, in sede contenziosa quel primo parametro di riferimento – tra più linee guida – che altrimenti viene data dal consulente tecnico d’ufficio, L. Nocco, op. cit., p. 792,

[33] Sul potere pubblicistico di raccomandare principi elaborati dalla prassi e per le diverse conseguenze in caso di loro osservanza mi si permetta il rinvio a G. Romagnoli, Consob. Profili e attività, Torino, 2012, p. 124 ss.

[34] L’art. 5, comma 1, d. legis. 266/1993, dispone <<E’ istituita una agenzia dotata di personalità giuridica e sottoposta alla vigilanza del Ministero della sanità, con compiti di supporto delle attività regionali, di valutazione comparativa dei costi e dei rendimenti dei servizi resi ai cittadini e di segnalazione di disfunzioni e sprechi nella gestione delle risorse personali e materiali e nelle forniture, di trasferimento dell’innovazione e delle sperimentazioni in materia sanitaria>>.

[35] Per una panoramica delle attività svolte dall’agenzia si rinvia al sito istituzionale della stessa, www.agenas.it.

[36] Tra cui, oltre a quelli trasmessi dai Centri di gestione del rischio sanitario (art. 3, comma 2), anche quelli ricavabili dal Sistema informativo per il monitoraggio degli errori in sanità (SIMES), istituito con decreto del Ministro del lavoro, della salute e delle politiche sociali 11 dicembre 2009, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 8 del 12 gennaio 2010 (art. 3, comma 4).

[37] Si deve ricordare che la fase istruttoria dei procedimenti amministrativi – se non è diversamente disposto dalla legge – è retta dal c.d. principio inquisitorio. Dunque, chi ne è incaricato acquisisce od accerta quanto necessario ai fini dell’assunzione di una ponderata decisione. Nel caso d’interesse la P.A., raccolti i suggerimenti delle associazioni, potrà sottoporli a revisione critica confrontandoli con le evidenze della prassi internazionali o le elaborazioni di altre istituzioni od associazioni operanti in altri paesi. E’, peraltro, da sottolineare come il rischio di una provincializzazione – in tesi – dovrebbe essere scongiurato da due altri principi – quello di efficienza ed efficacia – che permeano l’azione amministrativa. Questi, nell’imporre la ricerca della soluzione più utile e quanto più idonea alla soddisfazione del fine assegnato alla P.A., la obbligano a non prescindere dall’acquisizione dei punti di vista e delle evidenze accreditate a livello di comunità scientifica internazionale od elaborati da analoghe organizzazioni pubbliche. Sul procedimento e sul principio inquisitorio, per una sintesi, si vedano, per tutti, G. Napolitano, op. cit., p. 215 ss; M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo³, Bologna, 2017, p. 246 ss.

[38] Anche nel caso in esame, come per AGENAS, ci si trova innanzi ad una forma di valorizzazione di ciò che già l’Istituto faceva ancorché se ne venga a circostanziare il ruolo, affidandogli il compito di verifica e non di produzione delle linee guida. L’Istituto superiore della sanità, infatti, nel corso del tempo – Cfr. F. Cerbani, op. loc. cit. – s’era impegnato nell’opera di individuazione di linee guida nei più disparati campi, spaziando dalla profilassi preoperatoria alla prevenzione degli infortuni domestici.

[39] La prima parte dell’art. 5, comma 3, prevede, peraltro, l’inserimento delle linee guida e dei loro aggiornamenti nel <<sistema nazionale delle linee guida (SNLG)>>, disciplinato da un distinto decreto del ministro della salute, da emanarsi previa intesa con la conferenza unificata Stato Regioni con la procedura di cui all’art. 1, comma 28, l. 23 dicembre 1996, n. 662. Tale adempimento – ai fini della valutazione dei vari profili di responsabilità – verosimilmente ha una funzione ricognitiva delle linee guida esistenti e che hanno superato positivamente la verifica amministrativa; conseguentemente si può ritenere che questo non incide sulla capacità e sulla forza d’orientamento delle raccomandazioni. La natura meramente ricognitiva dell’inserimento nel sistema ha, peraltro, il non secondario effetto di rendere insensibile l’azione amministrativa dell’Istituto superiore della sanità rispetto all’adozione del decreto ministeriale. Quindi il primo potrà avviare la propria attività, semplicemente, dopo aver fissato gli standard che intende osservare nel corso delle successive valutazioni. Tanto sembra conseguire, oltre che dallo spirito del provvedimento, anche dalla particolare disciplina cui lo stesso rinvia. Questa prevede, infatti, che l’intesa tra Stato e conferenza unificata sul <<sistema nazionale per le linee guida (SNGL)>> debba essere raggiunta su una proposta licenziata da un organismo particolare individuato nel <<Comitato strategico del Sistema delle linee guida>> operante in composizione integrata da un rappresentante della Federazione nazionale degli ordini dei medici e degli odontoiatri.

[40] Si veda nota 37.

[41] C. Masieri, op. loc. cit.; D. Roncati, Linee-guida e buone pratiche: riflessioni medico-legali a margine della legge Gelli-Bianco, in Danno e resp., 2017, p. 280.

[42] E ciò, si osserva, in continuità con la pregressa prassi dell’Istituto che, in più occasioni, s’è fatto carico di rendere accessibili, tramite la loro traduzione, elaborati di accreditate “istituzioni” od “organizzazioni a carattere transnazionale contenenti linee guida. Dunque, importando raccomandazioni che, anche per la loro provenienza, potevano godere di una base di attendibilità scientifica. È, peraltro, immaginabile che l’Istituto, nell’esercizio della propria discrezionalità nella confezione dei criteri d’esame delle linee guida di “produzione domestica”, si orienti recependo quelle indicazioni metodologiche condivise a livello internazionale per la selezione delle raccomandazioni relative alle attività di diagnosi e cura. Si deve ricordare, infatti, come, alcune realtà – quali il Guidelines International Network – si siano fatte carico di elaborare delle c.d. “griglie di processo” o liste di criteri condivisi per la valutazione della qualità delle linee guida medico sanitarie.

[43] M. Clarich, op. cit., pp. 76 – 77; G. Napolitano, op. cit., pp. 278 – 279.

[44] Con conseguente necessità di rinvio d’ogni valutazione finale alla loro adozione, come rilevato dalla più attenta dottrina specialistica, P. Corrias, La copertura obbligatoria dei rischi relativi alla responsabilità civile, in Corriere giur. 2017, p. 749.

[45] Al decreto del Ministro dell’Industria, di concerto con quello della sanità e sentito Ivass, è infine demandata la regolamentazione di un aspetto “informativo” secondario. All’atto interministeriale spetta l’individuazione dei dati relativi alle polizze assicurative stipulate da sanitari e strutture – compresi quelli delle altre analoghe misure – e la fissazione delle modalità e dei termini di loro comunicazione all’Osservatorio nazionale delle buone pratiche sulla sicurezza nella sanità (art. 10, comma 7).

[46] Sulle criticità dell’impiego dello strumento assicurativo, si veda anche L. Bugliacchi, Le strutture sanitarie e l’assicurazione obbligatoria per la r.c. verso terzi: natura e funzione dell’assicurazione obbligatoria nella legge n. 24/2017 (legge <>, in Resp. civ. e prev., 2017, p. 1032 ss.

[47] Per un tentativo di delimitazione dell’area delle clausole opponibili si veda, M. Hazan, L’azione diretta nell’assicurazione obbligatoria della rc sanitaria (e il regime delle eccezioni), in Danno e resp., 2017, p. 324 ss.

[48] L’art. 10, comma 6, in termini di procedura, dispone che il decreto interministeriale d’interesse è adottato <<previa intesa in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, sentiti l’Ivass, l’Associazione nazionale fra le imprese assicuratrici (ANIA), la Federazione nazionale degli ordini dei medici chirurghi e degli odontoiatri, le Federazioni nazionali degli ordini e dei collegi delle professioni sanitarie e le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative delle categorie professionali interessate, nonché le associazioni di tutela dei cittadini e dei pazienti>>.

[49] Previsione di un parere obbligatorio di Ivass che, ragionevolmente, sarebbe stata coerente con la complessità dell’oggetto di regolamentazione secondaria. Peculiarità, quest’ultima, che è tale da differenziarla da un’altra ipotesi in cui il punto di vista dell’autorità è stato posto – a livello istruttorio – sullo stesso piano delle associazioni rappresentative (art. 22, comma 4, d.l., 18 ottobre 2012, n. 179). Il decreto del Ministro delle attività produttive che definisce il c.d. contratto base r.c. obbligatoria veicoli – tramite l’individuazione di condizioni minime ai fini dell’adempimento dell’obbligo di legge – è, invero, chiamato ad operare in un contesto in cui la normativa primaria interviene con maggior dettaglio indicando sia gli importi minimi di copertura sia l’inopponibilità assoluta delle clausole di polizza che contemplano limitazioni nei rapporti interni ai fini del pagamento del risarcimento. La legge Gelli, a prescindere dalla legittimità di tale scelta, si affida invece integralmente al decreto ministeriale.

[50] In particolare, l’art. 3, comma 3, d. legis. 281/1997 dispone che <<Quando un’intesa espressamente prevista dalla legge non è raggiunta entro trenta giorni dalla prima seduta della Conferenza Stato – regioni in cui l’oggetto è posto all’ordine del giorno, il Consiglio dei Ministri provvede con deliberazione motivata>>.

[51] Ulteriormente, si deve evidenziare come il contenuto minimo delle polizze sanitarie – per la sua finalità teorica diretta a garantire la reintegrazione del diritto alla salute – può essere ricondotto nell’ambito della competenza statale relativa alla <<determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale>> (art. 117, comma 2, lett. m, Cost.), cioè in un insieme che non tollera negoziazioni con le autonomie locali per quanto concerne il suo contenuto. E, peraltro, la materia dei livelli essenziali – per la sua stessa natura – non parrebbe ammettere che i livelli minimi possano essere definiti – in assenza di criteri legislativi – da un atto adottato dal consiglio dei ministri, per superare il mancato assenso di tutti i componenti della conferenza Stato Regioni (art. 3, comma 3, d.legis., 281/1997). Alla luce di quanto esposto, non è da escludere che una plausibile ragione della previsione dell’assenso a livello di conferenza sia ravvisabile nell’aspirazione a colmare, in qualche modo, con forme di partecipazione procedurale, la palese carenza di criteri per l’esercizio della delega, ponendo così la disposizione al riparo dalla censura di contrasto con l’art. 23 Cost. Sul tema si veda nota n. 56.

[52] Per un recente e clamoroso caso di contestazione della legittimità, per indeterminatezza, della norma attributiva d’un potere regolamentare, con prospettazione di invalidità, derivata dell’atto delegato si veda, Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 2015, n. 3 (ord.), in www-giustizia-amministrativa.it, relativo alla disciplina primaria e subprimaria di trasformazione delle banche popolari in s.p.a.

[53] Previsione che si riflette sui costi che devono essere sostenuti necessariamente dall’obbligato e che vengono elevati dalla legge ad elemento necessario per l’esercizio dell’attività sanitaria. Infatti, l’entità della garanzia assicurativa si riflette sulla determinazione del premio tecnico, la cui determinazione è necessaria ai fini della creazione della comunione dei rischi omogenei che è alla base dell’attività assicurativa.

[54] Cort. cost., 15 maggio 2015, n. 83, in www.cortecostituzionale.it. In precedenza si veda Cort. cost., 14 gennaio 2007, n. 190. Con questa sentenza la Consulta – pronunciandosi su d’una situazione normativa che presentava una marcata similitudine con quella d’interesse – ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di una disposizione primaria che attribuiva al c.d.a. della Fondazione Opera nazionale orfani sanitari il potere di definire modalità di versamento e l’entità del contributo annuale dovuto dagli iscritti. In particolare ha escluso che vi potesse essere uno spazio per un’integrazione procedimentale del silenzio del legislatore e ciò anche se la stessa norma prevedeva la sottoposizione delle relative delibere ad approvazione ministeriale.

[55] Si veda nota precedente.

[56] Sulla portata dell’art. 23 Cost. e sulla evoluzione esegetica che ha interessato la disposizione, per tutti, si veda L. Antonini, Sub art.23, in Commentario alla Costituzione, Leggi d’Italia, Kluver. Il documento normativo – e da segnalare – è interessato da un duplice profilo evolutivo. La giurisprudenza costituzionale, da un lato, tende a ricomprendere nell’ambito della disposizione tutte le misure unilateralmente prescritte ai soggetti passivi del precetto e, dall’altro, è incline ad attenuare il rigore richiesto alla legge nella definizione dei criteri destinati a contenere la discrezionalità amministrativa. La sufficienza dei criteri, in particolare, si ritiene possa essere affermata se, tramite una interpretazione sistematica, sia possibile “riempire” i vuoti, od altrimenti, se si rinvengono prescrizioni procedimentali idonee – tramite un adeguato confronto partecipativo o l’interlocuzione con soggetti esterni – a contenere il potere amministrativo di “completamento”. Dunque, la compatibilità costituzionale della legge non “dettagliata” viene recuperata reputando compensabile la “legalità formale” con qualche forma di “legalità procedurale”. In tal ultimo senso si veda Cort. cost. 83/2015 che ha dichiarato l’illegittimità d’una disposizione impositiva perché l’elasticità delle indicazioni normative non risultava “accompagnata da forme procedurali partecipative già indicate da questa Corte come possibile correttivo (sentenza n. 180 e 175 del 1996; n. 182 del 1994 e n. 507 del 1998)”. Per una revisione critica dell’impostazione “lassista” del giudice delle leggi si veda, anche per ulteriori riferimenti bibliografici, P. Torretta, Riserva di legge e prestazioni patrimoniali imposte; un tentativo di fermare la “relativizzazione” delle garanzie ex art. 23 Cost.?. Nota a margine di Cort. cost. 190/2007, (2007), in www.aic.it.

[57] Ragionevolmente, il difetto d’indicazione dei criteri sulla normazione non può neppure essere, in qualche modo, compensato dalla prescrizione procedurale dell’art. 10, comma 6, che contempla la consultazione dei soggetti pubblici e privati nonché il raggiungimento dell’intesa sul testo da parte della Conferenza Stato Regioni. La compensazione procedurale, come chiarito dalla Consulta (Cort. cost., 7 marzo 2017, n. 69, in www.cortecostituzionale.it), può essere praticata per ovviare a qualunque carenza – anche assoluta – della disposizione attributiva del potere. Infatti, ha reputato legittima l’attribuzione del potere regolamentare dell’autorità dei trasporti in quanto la sua discrezionalità normativa, da esercitarsi tramite forme procedurali partecipative, risulta contenuta in uno spazio definito direttamente dalla legge. Infatti, l’art. 37, comma 6, lett. b, d.l., 6 dicembre 2011, n. 201 prevede che l’amministrazione sia finanziata con un <<(…) contributo versato dai gestori delle infrastrutture e dei servizi regolati, in misura non superiore all’uno per mille del fatturato derivante dall’esercizio delle attività svolta percepiti nell’ultimo esercizio>>. Come si vede, la norma sulla normazione, contempla una fascia massima di oscillazione del potere impositivo il cui esercizio deve essere comunque orientato dalla considerazione di elementi obbiettivi per la determinazione delle risorse necessarie per il funzionamento dell’autorità quali il bilancio preventivo e del rendiconto della gestione della stessa amministrazione. In tale contesto disciplinare, quindi, l’interlocuzione con i soggetti tenuti al contributo e l’approvazione della sua misura da parte del ministero dei trasporti si atteggiano ad elementi d’integrazione e precisazione di prerogative già definite per l’essere il primo momento necessario dell’istruttoria ed il secondo, espressione di un controllo di stretta legalità da parte di un soggetto terzo rispetto all’amministrazione.

[58] Concorrendo in tal modo a rendere assicurabili situazioni che prima lo sarebbero state difficilmente, cfr. G. Ponzanelli, Medical malpractice: la legge Bianco Gelli. Una premessa, in Danno e resp., 2017, p. 270.

[59] Destinati ad incidere non solo sulla definizione della franchigia per singolo sinistro ma anche a definire l’ammissibilità di franchige aggregate, scoperti nonché la compatibilità con il sistema anche delle clausole di gestione del sinistro che, tante volte, hanno condizionato una sollecita definizione della controversia sul versante esterno e poi si sono rivelate foriere di complicazioni ed incomprensioni tra assicurato ed assicuratore.

[60] G. Ponzanelli, ult. op. loc. cit.

[61] Sul cui precedente assetto mi si consenta di rinviare a, G. Romagnoli, Autoassicuraizone della responsabilità medica: compatibilità con i principi di diritto interno ed europeo, in Danno e resp., 2015, p. 329 ss.

[62] G. Romagnoli, ult. op. cit., p. 335 ss.

[63] Cfr. V. Selini, Passato e il presente dell’obbligo assicurativo in ambito sanitario, in Danno e resp., 2017, p. 314.

[64] Compensazione cui alludono A. Palmieri – R. Pardolesi, op. cit., c. 203 – quando evidenziano come sul versante del decreto ministeriale “si andrà a giocare una partita assai delicata” tra contrapposte esigenze.

[65] G. Romagnoli, op. cit., p. 336.

[66] Cfr. P. Corrias, op. cit., p. 753. Sul problema dell’idoneità delle misure alternative, alla luce dell’esperienza nordamericana, si veda L. Velliscig, Autoassicurazione e rischio sanitario. Riflessioni critiche alla luce dell’esperienza statunitense, in Resp. civ. e prev., 2017, p. 666 ss.

[67] A livello europeo non mancano indicazioni normative che depongono per l’ammissibilità di alternative all’assicurazione sanitaria se queste possono considerarsi funzionalmente equivalenti. A tal proposito si può segnalare, l’art. 4, par. 2, lett. d, dir./2011/24/Ue. Tale disposizione prevede che ogni stato membro garantisce che <<per le cure prestate nel proprio territorio esistano sistemi di assicurazione di responsabilità professionale o garanzie o analoghi meccanismi che siano equivalenti o essenzialmente comparabili quanto a finalità e che siano commisurati alla natura e portata del rischio>>. L’omogeneizzazione delle discipline a tutela del paziente, dunque, viene perseguita attraverso l’assegnazione ai paesi membri di un obbiettivo, il cui conseguimento deve essere realizzato in modo, parzialmente vincolato; cioè tramite copertura assicurativa, eventualmente, sostituibile da altra organizzativa alternativa, parimenti idonea a soddisfare le finalità di protezione espresse dall’atto d’armonizzazione.

[68] Eventualmente indiando se ed a quali condizioni tale “funzione” possa essere esternalizzata.

[69] E. V. Piccolo, Il nuovo Fondo di garanzia per i danni derivanti dalla responsabilità sanitaria, in Danno e resp., 2017, p. 335.

[70] Si ricorda, infatti, come la disciplina positiva sulle assicurazioni obbligatorie assegna al ministero delle attività produttive la potestà regolamentare e la vigilanza relativa ai fondi rischi (art. 285, commi 1 e 2 cod. ass.; art. 303, commi 1 e 2, cod. ass.) e pongono dei limiti percentuali quantitativi al potere di determinazione del contributo allo stesso delegato (art. 285, comma 4, e 303, comma 4, cod. ass.).

Note

Allegati

Ruolo delle PA nella l. Gelli 18.10.17 (2) (319 kB)

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Una svolta “europea” nell’interpretazione del ne bis in idem rispetto alle sanzioni amministrative sostanzialmente penali. Le conclusioni dell’Avvocato generale alla Corte di Giustizia

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:35:12 +0000

Una svolta “europea” nell’interpretazione del ne bis in idem rispetto alle sanzioni amministrative sostanzialmente penali. Le conclusioni dell’Avvocato generale alla Corte di Giustizia

Sommario: – 1. I casi. 2. I precedenti della Corte europea dei diritti dell’uomo. 3. I precedenti della Corte di Giustizia della U.E. 4. Le conclusioni dell’Avvocato generale. 5. Prospettive.

1. L’Avvocato generale Campos Sanchez Bordona ha depositato il 12 settembre 2017 le proprie conclusioni rispetto a quattro rinvii pregiudiziali, uno proveniente dal Tribunale di Bergamo, uno dalla Sezione Tributaria della Cassazione civile, due provenienti dalla seconda sezione civile della Cassazione. Tutti dovranno essere decisi dalla Grande Sezione della Corte di Giustizia della U.E^{^[1]}.
Le questioni pregiudiziali riguardavano tutte il problema del c.d. doppio binario rispetto al principio del ne bis in idem sancito a livello europeo dall’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE). In sostanza i giudici rimettenti chiedevano alla Corte di Giustizia se fosse compatibile con tale principio l’irrogazione ad un medesimo soggetto per un medesimo fatto, di una sanzione penale e di una sanzione amministrativa ritenuta di natura materialmente penale.
Le fattispecie concrete riguardavano un caso di processo penale per evasione dell’IVA nel quale l’imputato era già stato sanzionato in via definitiva dalla amministrazione tributaria; un procedimento sanzionatorio Consob per l’illecito amministrativo di manipolazione del mercato (nel caso la questione penale era stata definita con sentenza di patteggiamento); due ulteriori procedimenti sanzionatori Consob per l’illecito amministrativo di abuso di informazioni privilegiate in un caso, invece, nel quale le persone fisiche erano state assolte in sede penale^{^[2]}.
Gli argomenti dell’Avvocato generale nelle quattro cause sono sostanzialmente simili e ampiamente articolati. Le conclusioni finali sono chiare e in gran parte innovative. Nel caso dei reati tributari il giudice deve verificare se la sanzione amministrativa presenta i caratteri dei criteri Engel, scattando in questa ipotesi il divieto di bis in idem. Il caso di specie, tuttavia, è risolto nel senso della natura penale della sanzione, il che, come vedremo, ha un significato rilevante. Nella materia degli abusi di mercato la sanzione amministrativa prevista ha senz’altro natura penale, e quindi la duplice irrogazione di sanzione penale in senso proprio e di sanzione amministrativa avente natura penale costituisce violazione del principio del ne bis in idem.
Se la Corte di Giustizia confermerà questa impostazione, come diremo nelle conclusioni, si tratterà di una vera svolta per tutti i reati che prevedono il modello del c.d. doppio binario (sanzione amministrativa con natura penale sommata alla sanzione penale).
Prima di descrivere gli argomenti dell’Avvocato generale, è tuttavia opportuno ricordare brevemente la “storia” della giurisprudenza sovranazionale sul problema (Corte EDU e Corte di Giustizia), nonché le problematicità che le conclusioni dell’Avvocato generale mirano a risolvere.

2. È ormai ben noto che il problema della violazione del principio del ne bis in idem è sorto da quando la Corte EDU ha iniziato ad applicare le garanzie previste dalla Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) in materia penale anche a quelle sanzioni formalmente amministrative ma sostanzialmente penali sulla base di alcuni criteri (poi definiti criteri Engel dalla prima sentenza in questa materia)^{^[3]}.
Sulla base di questa sentenza il carattere penale della sanzione amministrativa è definita da tre criteri che sono alternativi e non cumulativi: è quindi sufficiente che ve ne sia uno dei tre perché la sanzione possa essere qualificata come penale. Nondimeno, un approccio cumulativo è sempre possibile quando l’analisi separata di ciascun criterio non permetta di raggiungere conclusioni chiare circa l’esistenza di una «accusa in materia penale»[4].
Il primo criterio è il criterio formale, relativo cioè alla qualificazione giuridica che una data sanzione riceve nell’ordinamento nazionale. Il secondo e il terzo criterio sono invece sostanziali: la natura stessa della sanzione, determinata attraverso lo scopo punitivo, deterrente e repressivo, e il grado di severità della medesima[5] (con particolare riferimento al massimo edittale, ossia alla particolare intensità del malum infliggibile)[6].
La qualificazione sostanzialistica della natura penale della sanzione,x in ragione dei tre criteri Engel, ha permesso alla Corte EDU di precisare quale sia l’ambito di applicazione del principio del ne bis in idem sancito nell’art. 4, Prot. n. 7 e di fissare alcuni paletti, soprattutto grazie a due sentenze –Sergey Zolotukhin c. Russia e Grande Stevens e a. c. Italia–^{^[7]} che possono essere considerate in questa materia due leading cases: la prima ha chiarito cosa si debba intendere per medesimo fatto (“idem”) e la seconda cosa si debba intendere per divieto di un secondo giudizio (“bis”).
In relazione al primo profilo, nel 2009, con il caso Zolotukhin, la Corte di Strasburgo ha accolto una accezione materiale dell’idem (l’idem factum e non l’idem legale)[8]. La Corte ha richiesto che la valutazione sulla sussistenza del medesimo fatto sia effettuata in concreto e non in relazione agli elementi costitutivi dei due illeciti. Essa ha ravvisato l’identità del fatto allorquando, da un insieme di circostanze fattuali, i due giudizi riguardino lo stesso accusato in relazione a situazioni inestricabilmente collegate nel tempo e nello spazio.^{^[9]} L’identità va intesa, dunque, in senso materiale e quindi la diversa qualificazione giuridica dei fatti contestati non impedisce la garanzia del ne bis in idem.
In relazione al secondo profilo, nel 2014, con il caso Grande Stevens, la Corte ha ritenuto che per «divieto di un secondo giudizio» (il c.d. “bis”) si deve intendere « una garanzia contro nuove azioni penali o contro il rischio di tali azioni», e non soltanto «il divieto di una seconda condanna o di una seconda assoluzione»^{^[10]}. Il divieto scatta, pertanto, fin dal momento d’inizio del nuovo procedimento, quando vi è già un precedente passato in giudicato, non importa se di assoluzione o di condanna. E per stabilire quando si sia in presenza di un precedente “definitivo” avverso il quale non sono più esperibili mezzi ordinari di impugnazione, bisogna rifarsi -secondo l’interpretazione della Corte EDU- alle regole del diritto interno dei singoli Stati membri. La carenza di un meccanismo di interruzione del secondo procedimento instaurato, dopo che il primo si sia concluso con pronuncia definitiva (a fronte dell’identità dei fatti), determina la violazione del divieto di bis in idem sancito nell’art. 4, Prot. n. 7, CEDU. La conclusione del procedimento per l’irrogazione della sanzione formalmente amministrativa, ma sostanzialmente penale, comporta pertanto il divieto di duplicare la sanzione e preclude la celebrazione di un doppio procedimento sul medesimo fatto.
Questa impostazione è stata poi ribadita in una sentenza di due mesi successiva, ancorché in materia tributaria, con riguardo ad una sovrattassa il cui importo era ben lontano dalla pesante afflittività delle sanzioni in materia di abusi di mercato (sentenza Nykänen c. Finlandia del 20 maggio 2014)^{^[11]}.
Questi principi, che sembravano chiari e consolidati, sono stati poi modificati dalla stessa Corte EDU nella sentenza A e B c. Norvegia del 15 novembre 2016[12]. In questa sentenza la Corte EDU è tornata non poco indietro, introducendo complesse cause di flessibilità per verificare la lesione del principio del ne bis in idem. In particolare la lesione del bis non vi sarebbe allorquando tra i due procedimenti sanzionatori, penale ed amministrativo, sussista una «connessione sostanziale e temporale sufficientemente stretta» (sentenza A e B c. Norvegia).
La connessione sostanziale vi sarebbe se i giudizi perseguono scopi differenti e se valutano aspetti diversi della medesima condotta illecita (nel caso di specie, il procedimento penale esaminava anche l’elemento delle frode, non rilevante in quello amministrativo); se non sussiste duplicazione nella raccolta e nella valutazione delle prove, in particolare attraverso una «adeguata interazione tra le varie autorità competenti in modo da far sì che l’accertamento dei fatti in un procedimento sia utilizzato altresì nell’altro procedimento»; se è previsto un meccanismo di compensazione atto ad assicurare che le sanzioni complessivamente irrogate siano proporzionate, in modo da evitare che il soggetto sanzionato sopporti un onere eccessivo (cfr. i parr. 132 e 144)[13].
La connessione temporale invece, sarebbe ravvisabile quando tra i due procedimenti vi sia anche un nesso di natura cronologica. Il loro svolgimento deve essere «sufficientemente vicino», altrimenti il soggetto sanzionato verrebbe a subire un pregiudizio sproporzionato in quanto esposto a uno stato di perenne incertezza, ritardi e eccessiva durata nel tempo dei procedimenti (cfr. il par. 134)[14].
Il sistema del doppio binario sanzionatorio non sarebbe altro dunque che «un sistema integrato che permette di affrontare i diversi aspetti dell’illecito in maniera prevedibile e proporzionata nel quadro di una strategia unitaria»[15].
L’erompere del criterio della connessione sostanziale e temporale era, senza dubbio, frutto del tentativo di venire incontro alle istanze degli Stati membri dirette a difendere il sistema del doppio binario sanzionatorio; nel caso A e B c. Norvegia, erano infatti intervenuti ben sei Stati per sostenere le ragioni della Norvegia (cfr. il par. 119). La close connection diventava, dunque, lo strumento per correggere il tiro e evitare una applicazione rigorosa, non gradita agli Stati membri, del divieto di bis in idem[16].

3. La questione del divieto di bis in idem, però, non è soltanto un tema di diritto convenzionale ma anche di diritto europeo. L’art. 52, par. 3, CDFUE, prevede infatti che laddove i diritti garantiti dalla Carta europea corrispondano a quelli tutelati nella CEDU, «il significato e la portata degli stessi sono uguali a quelli conferiti dalla suddetta convenzione», salvo che «il diritto dell’Unione conceda una protezione più estesa». In tal modo l’acquis della giurisprudenza di Strasburgo «penetra all’interno della Carta attraverso il trasformatore rappresentato dall’art. 52 par. 3 – assumendo così la particolare forza vincolante caratteristica del diritto primario dell’Unione»[17]. E poiché l’art. 50 CDFUE prevede a sua volta il principio del ne bis in idem, è evidente che la Corte di Giustizia deve fare i conti con la giurisprudenza della Corte EDU.
La Corte di Giustizia, sino ad ora, aveva accolto il punto di partenza della giurisprudenza della Corte EDU, e cioè i criteri Engel come strumento per definire la natura penale della sanzione. Nel caso Fransson, aveva poi pronunciato un’importante sentenza sul tema del ne bis in idem e sull’ambito di applicabilità dell’art. 50 CDFUE [18]. Con quest’ ultima decisione, secondo l’Avvocato generale Campos Sanchez Bordona, la Corte di giustizia aveva infatti affermato che il divieto di bis in idem ex art. 50 non impedisce ad uno Stato membro di cumulare sanzione fiscale e penale, sempre che la sanzione fiscale non celi una natura penale da accertare in concreto mediante l’applicazione dei criteri Engel. Non era dunque esclusa la combinazione di sanzioni fiscali e penali. Tuttavia i giudici avrebbero dovuto verificare in concreto la natura della sanzione fiscale, alla luce dei criteri fissati dalla giurisprudenza europea, per impedire l’applicazione di una doppia sanzione penale per i medesimi fatti.
Dopo aver determinato il principio di diritto, tuttavia, la Corte non aveva provveduto a qualificare le sanzioni, lasciando questo compito al giudice di rinvio. Come vedremo sotto questo profilo le conclusioni dell’Avvocato generale hanno portata assai differente[19].
A questo punto, tuttavia, si era creata una differenza interpretativa sul medesimo principio del ne bis in idem tra la sentenza Fransson (della Corte di Giustizia) e la sentenza A e B c. Norvegia, con la seconda che appariva meno garantista della prima. Data la clausola di cui all’art. 52, par. 3, CDFUE di rinvio alle interpretazioni effettuate dalla Corte EDU, la Corte di Giustizia deve sentirsi vincolata ai principi espressi in A e B c. Norvegia, oppure può sentirsi autonoma nella interpretazione dell’art. 50 CDFUE magari valorizzando gli altri precedenti della stessa Corte EDU (in primis Grande Stevens e a. c. Italia)?

4. A questo e agli altri interrogativi rispondono le conclusioni dell’Avvocato generale Campos Sanchez Bordona.
In queste conclusioni, in primo luogo, emerge una limpida definizione degli “Engel criteria” per stabilire quando una sanzione formalmente amministrativa possa essere definita penale[20]. Tale definizione pare addirittura più precisa e stringente di quella effettuata dalla Corte EDU, e non è irrilevante, ed anzi foriero di ulteriori implicazioni, il fatto che questi criteri siano ormai considerati facenti parte del diritto europeo.
In secondo luogo, è lucidamente argomentato perché l’interpretazione restrittiva al principio del ne bis in idem data dalla Corte EDU nella sentenza A e B c. Norvegia non debba essere seguita dalla Corte di Giustizia.
In terzo luogo, diversamente dalla “prassi” di determinare il solo principio di diritto (come ad esempio nel precedente caso Fransson), le conclusioni dell’Avvocato generale si spingono ad una qualificazione precisa delle fattispecie. Sia le sanzioni in materia di abusi di mercato, sia le sanzioni in materia tributaria (evasione dell’IVA), vengono espressamente qualificate sulla base degli Engel criteria come materialmente penali, senza rinviare per questo compito al giudice interno. Su questo punto pare quasi che l’Avvocato generale conosca a fondo la giurisprudenza italiana in materia, notoriamente restrittiva nell’applicazione dei criteri Engel alle sole sanzioni amministrative per abusi di mercato, e che attraverso la qualificazione diretta della fattispecie voglia limitare la discrezionalità interpretativa del giudice interno[21].
Se la Corte accoglierà questa impostazione gli effetti saranno di enorme rilievo. Come sostenuto da tempo da una acuta dottrina, l’art. 50 CDFUE è norma europea direttamente applicabile, e questo obbligherebbe il giudice a disapplicare le norme in contrasto e dunque archiviare direttamente il procedimento penale pendente laddove sia già concluso il procedimento amministrativo, o al contrario, archiviare il procedimento amministrativo allorquando sia concluso il procedimento penale[22]. Il legislatore non potrà non intervenire per evitare di lasciare ai giudici e allo svolgimento casuale dei tempi dei processi una questione tanto importante. La questione del “doppio binario” dovrà essere radicalmente rivista.
Per arrivare a questo risultato l’Avvocato generale segue questo ragionamento.
L’art. 52, par. 3, CDFUE prevede che laddove questa “contenga diritti corrispondenti a quelli garantiti dalla Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali, il significato e la portata degli stessi sono uguali a quelli conferiti dalla suddetta convenzione”. Posto che l’art. 50 della Carta contiene un principio eguale a quello previsto dall’art. 4 del protocollo n. 7 della CEDU (divieto di ne bis in idem) il primo compito della Corte è quello di verificare l’ interpretazione data dalla Corte EDU all’art. 4, Prot. 7, CEDU. L’applicazione del principio del ne bis in idem da parte della Corte EDU è subordinata a quattro condizioni:
1) l’identità della persona imputata o sanzionata;
2) l’identità dei fatti sui quali vertono i procedimenti (idem);
3) la duplicità di procedimenti sanzionatori (bis);
4) il carattere definitivo di una delle due decisioni.
Sul tema dell’identità del fatto si è già visto come la Corte abbia ormai chiarito con la famosa sentenza Zolotukhin, che l’idem si riferisce al fatto. In questa sentenza ha affermato che l’art. 4, Prot. 7, CEDU vieta di punire una seconda violazione sulla base di fatti identici o sostanzialmente uguali a quelli sui quali è stata basata la prima sanzione. Tale orientamento è stato poi confermato nella giurisprudenza successiva tanto che può considerarsi ormai consolidato[23].
Al contrario il tema del bis e, in particolare, la questione della irrogazione di sanzioni amministrative sostanzialmente penali insieme a sanzioni penali tout court, non appaiono del tutto pacifici nella giurisprudenza EDU. Dopo la sentenza Grande Stevens, che aveva escluso la possibilità del bis in presenza di una sanzione formalmente amministrativa ma di natura penale, la Corte EDU aveva effettuato alcuni complessi distinguo nella successiva decisione A e B. Come si è visto in quest’ultima sentenza, infatti, la Corte sostanzialmente aveva ammesso il cumulo purché tra i due procedimenti vi fosse un nesso materiale e temporale sufficientemente stretto.
Tuttavia tale nuovo orientamento non è condiviso dall’Avvocato generale, nelle cui conclusioni si legge: «orbene il nuovo orientamento giurisprudenziale adottato dalla Corte EDU nella sentenza A e B contro Norvegia rappresenta una notevole sfida per la Corte di Giustizia. Il rispetto istituzionale tra i due organi giurisdizionali osta a qualsiasi commento critico, ma non vieta di osservare che, con il suo nuovo approccio, la Corte EDU ha modificato in misura significativa la portata finora attribuita al principio del ne bis in idem». Come si accennava però, secondo l’Avvocato generale questo cambio di rotta non deve essere seguito dalla Corte di Giustizia.
Infatti:
a) il cambiamento di giurisprudenza della Corte EDU sarebbe ispirato a “una posizione di deferenza” verso alcuni Stati dovuta anche al fatto che il principio del ne bis in idem era stato aggiunto alla Convenzione con un protocollo successivo con esplicite riserve da parte di alcuni Stati[24]. Nondimeno, dice l’Avvocato generale, l’interpretazione dell’art. 50 non può dipendere dalla maggiore o minore predisposizione degli Stati a rispettarne il contenuto.
b) La Corte di Giustizia, dato che l’Unione Europea non ha aderito giuridicamente alla Convenzione europea, è autonoma nell’interpretare tale disposizioni, con il solo vincolo di non garantire i diritti ad un livello inferiore a quanto effettuato dalla Corte EDU. Ciò significa che la Corte può sempre stabilire un livello di garanzia più elevato sempre che ciò non leda un altro diritto garantito dalla Carta.
c) L’art. 52, par. 1, CDFUE, inoltre, prevede che limitazioni al principio del ne bis in idem possano essere effettuate solo laddove siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale. Se il doppio binario può rispondere a finalità di interesse generale esso non è però necessario. Vi sono infatti molti ordinamenti qualificabili come “a binario unico” in cui la sanzione penale è sufficientemente dissuasiva.
Inoltre l’argomento della lentezza o inefficienza della giustizia penale per giustificare un parallelo procedimento sanzionatorio amministrativo non è un argomento valido, perché invece gli Stati dovrebbero dotarsi di strumenti efficaci, anziché duplicare i procedimenti sanzionatori. In questo senso vi si può leggere anche un collegamento implicito con la famosissima sentenza Taricco: lo Stato deve essere capace di irrogare la sanzione e portare a termine la sua funzione punitiva[25]. Prevedere due sanzioni perché si presuppone che lo Stato non sia dotato degli strumenti per renderne una efficace e dissuasiva ,appare un illogico bizantinismo.
Ciò detto, l’Avvocato generale non ha dubbi nel qualificare le sanzioni in materia di evasione dell’IVA come materialmente penali (così come le sanzioni per abusi di mercato, ma ciò era più scontato) e soprattutto nel confermare la sussistenza dell’idem fattuale nelle fattispecie poste alla sua attenzione. L’effetto dell’accoglimento di questa impostazione da parte della Corte di giustizia sarebbe quello di vincolare il giudice italiano alla soluzione del caso in maniera conforme al diritto europeo, senza possibilità di una diversa qualificazione in fatto delle fattispecie. In relazione a questo profilo la decisione suona un po’ come una risposta ad alcuni orientamenti della Cassazione che, per giustificare il doppio binario, hanno teorizzato la ipotesi della “progressione criminosa” intesa come una serie di comportamenti i primi dei quali coperti dalla sanzione amministrativa mentre i successivi dalla sanzione penale. Su questa ipotesi del resto era basata la difesa del Governo italiano sulla questione dell’evasione dell’IVA[26].

5. Se la Corte di Giustizia confermerà l’impalcatura di queste tre conformi conclusioni dell’Avvocato Generale, le conseguenze saranno di notevole importanza, sotto un profilo giuridico, istituzionale e pratico.
In relazione al primo profilo appare meritevole di attenzione il punto di partenza del ragionamento sull’art. 50 CDFUE. L’interpretazione effettuata dalla Corte EDU costituisce la garanzia “minima” dalla quale partire, ma la Corte di Giustizia può estendere ulteriormente tali garanzie avendo un potere autonomo di interpretazione della Carta. Il metodo interpretativo è dunque molto diverso da quello della nostra Corte costituzionale. Nel caso di contrasti giurisprudenziali a livello CEDU, per l’Avvocato generale la Corte di Giustizia deve ampliare la garanzia dei diritti. In presenza dello stesso problema, la Corte costituzionale ritiene semplicemente che il giudice non debba tenere conto della questione[27].
Da un punto di vista istituzionale, se le conclusioni dovessero essere confermate, la Corte di Giustizia si porrebbe veramente come Corte dei diritti, dopo tante -e non sempre chiare- sollecitazioni in questo senso. Il peso di una decisione della Corte di Giustizia è oggettivamente molto diverso dal peso di una decisione della Corte EDU, se non altro per i differenti effetti nell’ordinamento interno.
Nel caso della Corte EDU, il contrasto tra legge e Convenzione, come interpretata dalla Corte EDU, si traduce in un possibile caso di incostituzionalità, con la conseguenza che la Corte costituzionale ha comunque l’ultima parola. E le recenti decisioni della Corte mostrano chiaramente quanto quest’ultima parola sia spesso ostile, soprattutto sulla complessa questione della estensione delle garanzie costituzionali alle sanzioni definite come sostanzialmente penali.[28] Nell’altro caso, invece, vige il principio della disapplicazione della legge contrastante con la norma di diritto europeo da parte del giudice e dell’amministrazione.
Inoltre le decisioni della Corte EDU, che deve comunque bilanciare istanze di 47 Stati con tradizione giuridica assai diversa, si prestano da parte dei giudici interni a letture riduttive, fatte di distinguo e di differenziazioni, vere o presunte, delle fattispecie concrete. Una pronuncia della Corte di Giustizia che riprendesse il lucido ragionamento delle Conclusioni dell’Avvocato generale, non lascerebbe possibilità di distinguo né ai giudici ordinari né al legislatore. La Corte di Giustizia sarebbe allora veramente Corte dei diritti, come più volte auspicato.
Da un punto di vista pratico, poi, la disapplicazione di norme come il 649 c.p.p. (nella parte in cui non prevede il divieto del bis in idem anche per le sanzioni amministrative sostanzialmente penali) sarebbe inevitabile. È lo stesso Avvocato Generale, nelle cause Di Puma e Zecca a precisarlo. Tale norma è definita come «chiara, precisa e incondizionata, che conferisce direttamente a chiunque il diritto a non essere perseguito o condannato penalmente due volte per un medesimo fatto». Inoltre, prosegue l’Avvocato generale «l’articolo 50 della Carta forma parte integrante del diritto primario dell’Unione e, in quanto tale, prevale sulle norme di diritto derivato dell’Unione medesima nonché sulle norme degli Stati membri. In caso di conflitto tra il proprio diritto interno e i diritti garantiti dalla Carta, il giudice nazionale, incaricato di applicare, nell’ambito della propria competenza, il diritto dell’Unione, ha l’obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme. Pertanto esso dovrà disapplicare, all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante con la legislazione nazionale, anche posteriore, senza doverne chiedere o attenderne la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale». Cosicché, «in caso di norme incompatibili con il diritto al ne bis in idem tutelato dall’articolo 50 della Carta, il giudice nazionale o le autorità amministrative competenti dovrebbero, pertanto, archiviare i procedimenti pendenti, senza conseguenze negative per l’interessato che sia già stato perseguito o sanzionato in un altro procedimento penale o amministrativo avente natura penale».
Le conclusioni degli Avvocati generali nelle tre cause sono quindi chiare e sostanzialmente speculari. Alla Corte di Giustizia la scelta se dare a sua volta un segnale chiaro e garantista su un tema molto complesso, o continuare a favorire l’incertezza interpretativa che domina in questa materia.

[1] Cfr. le Conclusioni dell’Avvocato generale M. Campos Sánchez-Bordona presentate il 12 settembre 2017 nelle cause C-524/15, Menci, C-537/16, Garisson Real Estate SA e a., e nelle cause riunite C-596/16 e C-597/16, Di Puma e Zecca.

[2] Cfr. Trib. Bergamo, ord. 16 settembre 2015, Menci (C-524/15), in Diritto penale contemporaneo, con osservazioni di F. Viganò, Ne bis in idem e omesso versamento dell’IVA: la parola alla Corte di giustizia, 28 settembre 2015; Cass., Sez. trib. civ., ord. 20 settembre 2016, n. 20675, in Diritto penale contemporaneo, 17 ottobre 2016, con osservazioni di F. Viganò, A never ending story? Alla Corte di giustizia dell’Unione europea la questione della compatibilità tra ne bis in idem e doppio binario sanzionatorio in materia, questa volta, di abusi di mercato; Cass. civ., Sez. II, ord. 15 novembre 2016, n. 23232, Di Puma c. Consob, in Diritto penale contemporaneo, 28 novembre 2016, con osservazioni di F. Viganò, Ne bis in idem e doppio binario sanzionatorio: nuovo rinvio pregiudiziale della Cassazione in materia di abuso di informazioni privilegiate; Cass. civ., Sez. II, ord. 23 novembre 2016, Consob c. Zecca.

[3] Come ha affermato la Corte EDU, a partire dalla sentenza 8 giugno 1976, ric. n. 5100/71, Engel e a. c. Paesi Bassi, par. 22, la qualificazione giuridica formale ai sensi dell’ordinamento nazionale non è sufficiente per negare l’applicabilità delle garanzie del giusto processo ex art. 6 CEDU. Su questa base la Corte ha poi riconosciuto alle sanzioni Consob la natura penale e quindi l’applicabilità dell’art. 6 della Convenzione al procedimento per la loro irrogazione. Sul punto v. S. Mirate, The right to be heard: equa riparazione e giusto procedimento amministrativo nella giurisprudenza CEDU, in Resp. civ. prev., 2011, 550. In generale sulle ricadute dell’art. 6 CEDU nell’ambito del diritto amministrativo, v. D.J. Galligan, Due Process and Fair Procedures: A Study of Administrative Procedures, Oxford, 1997, 214 ss.; P. Craig, The Human Rights Act, Article 6 and Procedural Rights, in Public law, 2003, 753 ss.; T. Prossner, L’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo ed il controllo giurisdizionale delle decisioni di regolazione nel Regno Unito, in E. Ferrari, M. Ramajoli, M. Sica (a cura di), Il ruolo del giudice di fronte alle decisioni amministrative per il funzionamento dei mercati, Torino, 2006, 227 ss. Per la dottrina italiana G. Greco, La Convenzione europea dei diritti dell’uomo e il diritto amministrativo in Italia, in Riv. it. dir. pub. com., 2000, 25 ss.; S. Cassese, Le basi costituzionali, in Id. (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, II ed., Diritto amministrativo generale, Milano, 2003, I, 173 ss., spec. 239; S. Mirate, Giustizia amministrativa e Convenzione europea dei diritti dell’uomo. L’«altro» diritto europeo in Italia, Francia ed Inghilterra, Napoli, 2007; B.G. Mattarella, Pubblica amministrazione e interessi, in AA.VV., Il diritto amministrativo oltre i confini, Milano, 2012, 113 ss.; M. Allena, La rilevanza dell’art. 6, par. 1, CEDU per il procedimento e il processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2012, 569 ss.; Ead., L’art. 6 CEDU come parametro di effettività della tutela procedimentale e giudiziale all’interno degli Stati membri dell’Unione europea, in Riv. it. dir. pub. com., 2012, 267 ss.; M. Pacini, Diritti umani e amministrazioni pubbliche, Milano, 2012. In tema di applicazione dell’art. 6 CEDU ai procedimenti amministrativi cfr., Corte EDU, 21 gennaio 2014, ric. n. 4875/11, Placì v. Italia, e il commento di L. Prudenzano, Giusto procedimento amministrativo, discrezionalità tecnica ed effettività della tutela giurisdizionale nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, Corte europea dei diritti dell’uomo, 21 gennaio 2014, ricorso n. 4875/11, Placì v. Italy), Rivista AIC, Osservatorio costituzionale, (http: //www.associazionedeicostituzionalisti.it), maggio 2014.

[4] Cfr. Corte EDU, Grande Chambre, 23 novembre 2006, ric. n. 73053/01, Jussila c. Finlandia, par. 30 e 31, e Grande Chambre, 31 luglio 2007, ric. n. 65022/01, Zaicevs c. Lettonia, par. 31; Corte EDU, 4 marzo 2014, ricc. nn. 18640/10, 18647/10, 18663/10, 18668/10 e 18698/10, Grande Stevens e a. c. Italia, par. 94.

[5] Questi tre criteri, elaborati inizialmente con riferimento a sanzioni qualificate come amministrative dalle normative nazionali ma caratterizzate per la previsione di misure in qualche modo incidenti sulla libertà personale e quindi molto simili ad una sanzione penale, sono stati poi estesi anche alle misure afflittive di natura patrimoniale, che non incidono in alcun modo sulla libertà personale, come ad esempio le sanzioni tributarie. Cfr., ex multis, Corte EDU, Grande Chambre, 23 novembre 2006, ric. n. 73053/01, Jussila c. Finlandia, nonché Corte EDU, 4 marzo 2004, ric. n. 47650/09, Silverster’s Horeca Service c. Belgio, par. 36, e le sanzioni amministrative pecuniarie per violazione del codice della strada: cfr. Corte EDU, 21 febbraio 1984, Oztürk c. Germania, par. 52, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1985, 894, con nota di C. E. Paliero, «Materia penale» e illecito amministrativo secondo la Corte europea dei diritti dell’uomo: una questione «classica» e una svolta radicale. Cfr. M. Allena, Art. 6 CEDU. Procedimento e processo amministrativo, Napoli, 2012, 48 ss.

[6] F. Goisis, Verso una nuova sanzione amministrativa in senso stretto: il contributo della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2014, 337 ss.; E. Bindi, L’incidenza delle pronunce della Corte EDU sui procedimenti sanzionatori delle autorità amministrative indipendenti, in Giur. cost., 2014, 3007 ss. e bibliografia ivi indicata.

[7] Cfr. Corte EDU, Grande Chambre, 10 febbraio 2009, ric. n. 14939/03, Sergey Zolotukhin c. Russia e Corte EDU, 4 marzo 2014, ricc. nn. 18640/10, 18647/10, 18663/10, 18668/10 e 18698/10, Grande Stevens e a. c. Italia.

[8] Con specifico riguardo all’“identità del fatto”, cioè all’“idem”, la Corte di Strasburgo aveva inizialmente accolto un’accezione formale e restrittiva, coincidente con la qualificazione giuridica della condotta (l’idem legale). Superando il proprio precedente orientamento, la Grande Chambre ha anche risolto un articolato conflitto interno alle stesse sezioni della Corte EDU, sulla portata dell’art. 4, Prot. n. 7, respingendo la tesi più restrittiva dell’idem legale precedentemente sostenuta da una parte della giurisprudenza (come rilevato anche dalla Corte costituzionale italiana nella sent. n. 200 del 2016).

[9] Come affermato testualmente nel caso Sergey Zolotukhin, cit.: «l’article 4 du Protocole no 7 doit être compris comme interdisant de poursuivre ou de juger une personne pour une seconde “infraction” pour autant que celle-ci a pour origine des faits identiques ou des faits qui sont en substance les mêmes»: Corte EDU, Sergey Zolotukhin c. Russia, cit., par. 82.

[10] V., Corte EDU, sent. Grande Stevens e a. c. Italia, cit.; nonché già anteriormente, Corte EDU, 3 ottobre 2002, ric. n. 48154/99, Zigarella c. Italia; più recentemente Corte EDU, 30 aprile 2015, Kapetanios e altri c. Grecia, ric. nn. 3453/12, 42941/12 e 9028/13.

[11] Corte EDU, Sezione IV, 20 maggio 2014, ric. n. 11828/11, Nykänen c. Finlandia. Sul punto cfr. M. Dova, Ne bis in idem in materia tributaria: prove tecniche di dialogo tra legislatori e giudici nazionali e sovranazionali, in Diritto penale contemporaneo, 5 giugno 2014.

[12] Cfr. Corte EDU, Grande Chambre, 15 novembre 2016, ricc. nn. 24130/11 e 29758/11, A e B c. Norvegia Per primi commenti cfr. F. Viganò, La Grande Camera della Corte di Strasburgo su ne bis in idem e doppio binario sanzionatorio, in Diritto penale contemporaneo, 18 novembre 2016, nonché S. Confalonieri, Ne bis in idem e reati tributari: il Tribunale di Monza solleva eccezione di legittimità costituzionale dell’art. 649 c.p.p. Quale possibile destino della questione pendente, dopo la pronuncia A e B c. Norvegia?, ivi, 5 dicembre 2016.

[13] La Corte identifica poi un ulteriore indice di connessione tra i due procedimenti nel fatto che le sanzioni non formalmente penali si riferiscano a illeciti estranei all’hard core of criminal law (le c. d. minor offences). Con riferimento agli illeciti minori, non solo si attenuano le garanzie del giusto processo, ma si affievolisce anche il grado di tutela del ne bis in idem, poiché le misure sanzionatorie non comportano un significativo degree of stigma e di conseguenza vi è un minor pericolo che esse perseguano uno scopo eminentemente punitivo (cfr. il par. 133).

[14] Questo principio è stato poi applicato nella successiva sentenza Jóhannesson e a. c. Islanda (cfr. Corte EDU, 18 maggio 2017, ric. n. 22007/11, Jóhannesson e a. c. Islanda), con la quale la Corte EDU ha accolto il ricorso per violazione del principio del ne bis in idem in quanto i due procedimenti non erano legati da «connessione sostanziale e temporale sufficientemente stretta»: sul punto cfr. F. Viganò, Una nuova sentenza di Strasburgo su ne bis in idem e reati tributari, in Diritto penale contemporaneo, 22 maggio 2017, che sottolinea come rappresenti il primo caso in tema «di ne bis in idem e doppio binario sanzionatorio in materia di violazioni tributarie dopo il riassestamento della giurisprudenza precedente compiuto dalla Grande Camera nel novembre scorso con A e B v. Norvegia».

[15] Cfr. ancora il par. 134 della sent. A e B c. Norvegia, cit.

[16] La scelta della Corte di superare i propri precedenti più importanti e riprenderne altri in materia di ritiro della patente, rimasti fino ad ora marginali, ha comunque raccolto un ampio consenso all’interno della Grande Chambre: ben sedici voti favorevoli e una solo voto contrario del giudice Pinto de Albuquerque. Nella sua articolata e densa opinione dissenziente Pinto de Albuquerque, tra le altre cose, evidenzia giustamente che nella sentenza Grande Stevens la Corte aveva messo bene in luce che la garanzia convenzionale è volta non a garantire la proporzionalità della sanzione, bensì a tutelare il diritto dell’individuo a non vedersi perseguito nuovamente per il medesimo fatto per il quale ha già subito una condanna definitiva (cfr. i parr. 65-66 della Opinione dissenziente del giudice Pinto de Albuquerque).

[17] Così I. Gittardi, La miccia è accesa: la corte di cassazione fa diretta applicazione dei principi della Carta di Nizza in materia di ne bis in idem, in Diritto penale contemporaneo, 7 aprile 2017. Tanto più che le Spiegazioni ufficiali alla Carta chiariscono a riguardo che il rinvio alla CEDU comprende anche l’interpretazione fornita dalla Corte di Strasburgo relativa all’insieme delle disposizioni convenzionali; in tal modo, il livello di tutela accordato dalla giurisprudenza EDU costituisce lo standard minimo di tutela dei corrispondenti diritti della Carta. Sul punto cfr. Cass. pen., Sez. VI, 15 novembre 2016 (dep. 21 dicembre 2016), n. 54467.

[18] Corte di Giustizia UE, Grande Sezione, sent. 26 febbraio 2013, causa C-617/10, Åkerberg Fransson. Il caso era originato da una questione pregiudiziale rinviata dall’autorità giudiziaria svedese e sorta durante un procedimento penale per frode fiscale aggravata a carico del signor Fransson, già condannato definitivamente al pagamento di una sovrattassa di natura fiscale per il medesimo fatto di inadempimento degli obblighi dichiarativi in materia di IVA. Il giudice svedese dubitava della legittimità del doppio binario sanzionatorio alla luce sia degli artt. 4, Prot. n. 7, CEDU, come interpretato dalla Corte EDU, sia dell’art. 50 CDFUE.

[19] Come è noto, alla Corte di Lussemburgo interessa assicurare l’effettività, la proporzionalità e la dissuasività della sanzione prevista dal diritto UE (sul punto v. A. Pisaneschi, Le sanzioni amministrative comunitarie, Padova, 1998, 57 ss., spec. 77 ss.). Tale Corte sembra pertanto prevedere, oltre ai tre criteri Engel, un ulteriore criterio di verifica della natura penale della sanzione ammnistrativa: la efficacia, la proporzionalità e la dissuasività. Ne consegue che il giudice non potrà proseguire nel secondo procedimento solo se già la prima sanzione irrogata sia effettiva, proporzionata e dissuasiva, in modo da non compromettere il livello di tutela previsto dalla Carta di diritti UE, né il primato, l’unità e l’effettività del diritto dell’Unione. Altrimenti, il cumulo tra sanzioni, penale e amministrativa (ancorché avente natura penale), potrà pur esserci, ma la misura sanzionatoria residuale dovrà essere contenuta nel limite necessario ad assicurare l’effettività, la proporzionalità e la dissuasività della sanzione prevista dal diritto UE. Cfr. il par. 36 della sent. Fransson, cit; sul punto v. D. Vozza, I confini applicativi del principio del ne bis in idem interno in materia penale: un recente contributo della Corte di giustizia dell’Unione europea, in Diritto penale contemporaneo, fasc. 3/2013, 297 ss. Del resto, la direttiva 2003/6/CE, Market Abuse Directive: MAD, prescriveva l’adozione di sanzioni amministrative e la possibilità di irrogare anche sanzioni penali, al fine di assicurare l’effettività, la proporzionalità e la dissuasività della sanzione prevista dal diritto UE. La Corte di giustizia ha preferito dunque adottare una soluzione che servisse a gettare le basi per un orientamento interpretativo/attuativo del ne bis in idem condivisibile sia dalla Corte EDU che dai legislatori e giudici nazionali. Nella sentenza Fransson, pertanto, pur riconoscendosi la compatibilità con la normativa dell’Unione europea del sistema nazionale di doppio binario sanzionatorio, si è affermato altresì che il giudice può interrompere il secondo procedimento solo se la sanzione già irrogata sia effettiva, proporzionata e dissuasiva, in modo da non pregiudicare né il livello di tutela previsto dalla Carta di diritti né il primato, l’unità e l’effettività del diritto dell’Unione. I principi accolti in tale sentenza sono stati poi posti a fondamento della scelta compiuta con il regolamento n. 596 e la direttiva n. 57 del 2014 dell’Unione europea, in tema di sanzioni per market abuse, sopra ricordati, che hanno fatto proprio un sistema di “gradualismo sanzionatorio”, ripreso anche dalla l. delega italiana n. 114 del 2015 (cfr. art. 11, lett. m), l. delega italiana n. 114/2015). Ma il legislatore delegato italiano, come si è visto, ancora si fa attendere. Sulle ricadute dalla produzione giuridica dell’Unione europea nell’ordinamento penale italiano v. C.E. Paliero, F. Viganò (a cura di), Europa e diritto penale, Milano, 2013, 1 ss.; A. Bernardi (a cura di), L’interpretazione conforme al diritto dell’Unione europea, Napoli, 2015, 1 ss.

[20] L’Avvocato generale ripercorre i c.d. criteri Engel ai quali aderisce così come la stessa Corte di Giustizia aveva già dimostrato di aderire nella sentenza Fransson. Se la legge non qualifica come penale una sanzione (criterio formale) si devono valutare altri due criteri e cioè la natura dell’illecito e il grado di severità della sanzione. Per verificare la natura dell’illecito si tiene conto di alcuni fattori, come la sua destinazione generale, il suo scopo non risarcitorio ma rispondente a finalità repressive e preventive, il fatto che sia destinato alla protezione di interessi che normalmente sono tutelati da norme penali. La severità della sanzione riguarda invece la pena massima edittale stabilita e non quella effettivamente irrogata, oltre alla previsioni di altri effetti di natura personale (interdizioni, pubblicazioni ecc) che incidono sulla dignità della persona.

[21] Così, ad esempio, Cass. civ., Sez. II, 24 febbraio 2016, n. 3656, in Diritto Penale Contemporaneo, 2017, con nota di F. Urbani, La natura delle sanzioni comminabili nei confronti degli esponenti aziendali ai sensi del testo unico bancario. Riflessioni a margine di due recenti pronunce della Suprema Corte; Cass. civ., Sez. II, 22 aprile 2016, n. 8210; Cass. civ., Sez. II, 3 agosto 2016, n. 13433; Cass. civ., Sez. II, 18 gennaio 2017, n. 1205; conforme Cass. civ., Sez. II, 13 gennaio 2017, n. 770.

[22] Cfr. F. Viganò, Ne bis in idem e doppio binario sanzionatorio in materia di abusi di mercato: dalla sentenza della Consulta un assist ai giudici comuni, in Diritto penale contemporaneo, 16 maggio 2016.

[23] Oscillazioni giurisprudenziali sulla nozione dell’idem fattuale con riferimento agli elementi costituivi dell’identità materiale non sono comunque mancate. Se nella sentenza Zolotukhin tale nozione si fonda «su fatti identici o sostanzialmente uguali», nella sentenza Grande Stevens si fonda sull’identità del «comportamento», per poi tornare a essere in un caso di pochi mesi successivo (Corte EDU, 27 novembre 2014, Lucky c. Svezia), «un insieme di circostanze fattuali concrete che riguardano lo stesso imputato e che sono inestricabilmente avvinte nel tempo e nello spazio» (P. Fimiani, Market abuse e doppio binario sanzionatorio dopo la sentenza della Corte E.D.U., Grande Camera, 15 novembre 2016, A e B c. Norvegia, in Diritto penale contemporaneo, 8 febbraio 2017). Oscillazioni che tuttavia possono trovare una spiegazione nell’essere la giurisprudenza europea «pur sempre legata alla concretezza della situazione che l’ha originata» (Corte cost., sent. n. 200 del 2016, Considerato in diritto punto n. 5; in tal senso già sent. n. 236 del 2011). Dato che la sentenza Grande Stevens verteva sulla comparazione di reati di sola condotta, l’indagine giudiziale non poteva aver per oggetto che la condotta stessa e non altri elementi fattuali.

[24] Come è noto, il Protocollo 7, contenente l’art. 4, già concluso a Strasburgo il 22 novembre 1984, è entrato in vigore il 1 novembre 1988, anche se ancora ben quattro Stati membri del Consiglio di Europa (Germania, Paesi Bassi, Regno Unito e Turchia) non lo hanno ratificato, mentre altri quattro (Austria, Francia, Italia e Portogallo) hanno espresso riserve precisando che l’espressione “penale” va intesa nel senso attribuito nei rispettivi ordinamenti (sul punto v. P. Costanzo, L. Trucco, Il principio del “ne bis in idem”, in Consulta online, 2015, fasc. 3, 853). Riserve tuttavia alle volte giudicate invalide dalla Corte stessa, perché non motivate, come è accaduto per l’Italia e l’Austria: cfr. il par. 117 della sent. A e B c. Norvegia, cit., dove si legge testualmente «Si les États contractants ont le devoir particulier de protéger les intérêts spécifiques du justiciable que l’article 4 du Protocole n^.7 entend sauvegarder, il est aussi nécessaire, ainsi que cela a déjà été indiqué au paragraphe 106 ci‑dessus, de laisser aux autorités nationales le choix des moyens à utiliser pour y parvenir. Il ne faut pas oublier à cet égard que le droit de ne pas être jugé ou puni deux fois n’était pas inscrit dans la Convention adoptée en 1950 mais qu’il a été ajouté dans un septième protocole, adopté en 1984 et entré en vigueur en 1988, soit près de 40 années plus tard. Quatre États (l’Allemagne, les Pays-Bas, le Royaume-Uni et la Turquie) n’ont pas ratifié le Protocole n. 7 et l’un d’entre eux (l’Allemagne) ainsi que quatre États qui l’ont ratifié (l’Autriche, la France, l’Italie et le Portugal) ont émis des réserves ou des déclarations interprétatives précisant que le mot «pénalement» devait leur être appliqué selon le sens donné à cette notion dans leurs lois nationales respectives. (Signalons que les réserves formulées par l’Autriche et l’Italie ont été jugées non valables parce qu’elles n’étaient pas accompagnées d’un bref exposé de la loi en cause comme le veut l’article 57 § 2 (voir, respectivement, Gradinger c. Autriche, 23 octobre 1995, § 51, série A n. 328‑C, et Grande Stevens, précité, §§ 204-211), contrairement à la réserve émise par la France (Göktan c. France, n^o 33402/96, § 51, CEDH 2002‑V).)».

[25] Cfr. Corte di giustizia dell’Unione Europea, Grande Sezione, sent. 8 settembre 2015, causa C-105/14, Ivo Taricco e a., in Diritto penale contemporaneo, 14 settembre 2015, con commento a cura di F. Viganò, Disapplicare le norme vigenti sulla prescrizione nelle frodi in materia di IVA? Primato del diritto UE e nullum crimen sine lege in una importante sentenza della Corte di Giustizia; sul punto v. anche C. Cupelli, Il caso Taricco e il controlimite della riserva di legge in materia penale, in Giur. cost., 2016, 1, 419 ss.; F. Falato, “Garantismo”: diritto e diritti nel “dialogo” tra Carte e Corte. A proposito della sentenza Taricco, in La Giustizia penale, 2016, fasc. 1-3, 41 ss.; F. Rossi, L’obbligo di disapplicazione “in malam partem” della normativa penale interna tra integrazione europea e controlimiti. La problematica sentenza “Taricco” della Corte di Giustizia, in Riv .it. dir. proc. pen., 2016, fasc.1, 376 ss.; G. Civello, Il “dialogo” fra le quattro corti: dalla sentenza “Varvara” (2013) della CEDU alla sentenza “Taricco” (2015) della CGUE, in Arch. pen., 2015, fasc. 3, 783; F. Plataroti, Il principio di legalità all’ombra della giurisprudenza delle Corti europee, in Studi senesi, 2017, in corso di pubblicazione.

[26] Cfr., Cass. pen., Sez. Un., 28 marzo 2013, n. 37425, Favellato, che ha stabilito come il reato di omesso versamento di ritenute certificate (art. 10-bis D.Lgs. n. 74 del 2000) non si pone in rapporto di specialità ma di progressione illecita con l’art. 13, comma primo, D.Lgs. n. 471 del 1997, che punisce con la sanzione amministrativa l’omesso versamento periodico delle ritenute alla data delle singole scadenze mensili, con la conseguenza che al trasgressore devono essere applicate entrambe le sanzioni. Negli stessi termini, Cass. pen., Sez. III, 8 aprile 2014, n. 20266, Zanchi, ha escluso che il concorso tra sanzioni amministrative e penali previste in caso di omesso versamento di ritenute potesse costituire una violazione del principio del ne bis in idem fissato dalla Convenzione (cfr. Relazione di orientamento dell’Ufficio del Massimario penale della Corte di Cassazione, Ne bis in idem. Percorsi interpretativi e recenti approdi della giurisprudenza nazionale ed europea, n. 26 del 21 marzo 2017 (a cura di M. Brancaccio), in Diritto penale contemporaneo, 31 marzo 2017, 21-22).

[27] Come è noto, con la sentenza sul c.d. caso Varvara (Corte cost., sent. n. 49 del 2015), la giurisprudenza costituzionale ha inaugurato la politica della presa di distanza rispetto alle decisioni della Corte EDU. Dopo aver riaffermato la prevalenza assiologica della Carta costituzionale sulla Convenzione, la Corte costituzionale ha difatti ulteriormente circoscritto il ruolo esercitato dalla Corte di Strasburgo, nella sua qualità di interprete esclusivo della CEDU, quando ha sottolineato che il giudice è tenuto a conformarsi alla giurisprudenza della Corte europea solo nei casi di sentenze pilota (ovvero le sentenze che colpiscono i vizi strutturali di un ordinamento e che hanno quindi valenza generale) o di diritto consolidato (e nel caso di specie il diritto non era consolidato. Valutare, tuttavia, quale debba essere considerata giurisprudenza consolidata e quale invece non lo sia non è operazione facile. L’affermazione della Corte secondo la quale solo l’interpretazione consolidata è vincolante (salvo sempre il margine di apprezzamento statale), equivale a chiedere ai giudici di compiere da soli la difficile valutazione se l’interpretazione della Corte europea sia consolidata o meno, perché da questa scelta dipende a sua volta la vincolatività o meno della interpretazione data da quest’ultima. Solo in ipotesi di “diritto vivente” i giudici nazionali debbono, dunque, adeguarsi ai criteri interpretativi dettati dalle decisioni della Corte di Strasburgo. E solo in questo caso hanno l’obbligo di sollevare la questione di legittimità costituzionale, potendo semplicemente, negli altri casi, non adeguarsi ai principi CEDU (cfr. V. Zagrebelsky, Corte cost. n. 49 del 2015, giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani, art. 117 Cost., obblighi derivanti dalla ratifica della Convenzione, in Rivista AIC, Osservatorio costituzionale, maggio 2015, 4). Ribadisce questo orientamento, da ultimo, Corte cost., sent. n. 43 del 2017, con osservazioni di M. C. Ubiali, Illegittimità sopravvenuta della sanzione amministrativa “sostanzialmente penale”: per la Corte costituzionale resta fermo il giudicato, in Diritto Penale Contemporaneo, 21 marzo 2017; e A. Chibelli, L’illegittimità sopravvenuta delle sanzioni “sostanzialmente penali” e la rimozione del giudicato di condanna: la decisione della Corte Costituzionale, ivi, 3 aprile 2017.

[28] La Corte infatti ha progressivamente abbandonato i principi sanciti nella sentenza 196 del 2010 (Corte cost., sent. n. 196 del 2010; con osservazioni di A. Travi, Corte europea dei diritti dell’uomo e Corte Costituzionale: alla ricerca di una nozione comune di “sanzione”, in Giur. cost., 2010, 2323 ss.) che prevedeva la estensione alle sanzioni amministrative sostanzialmente penali la estensione delle garanzie costituzionali. Le sanzioni amministrative, ancorché definite come criminal offences a livello CEDU, godrebbero infatti secondo la Corte costituzionale delle sole garanzie previste dalla Convenzione europea e non invece di quelle costituzionali (cfr. Corte cost., sent. n. 43 del 2017, cit.; sent. n. 68 del 2017, con osservazioni di F. Viganò, Un’altra deludente pronuncia della Corte costituzionale in materia di legalità e sanzioni amministrative ‘punitive’, ivi, 15 maggio 2017, e sent. n. 109 del 2017, con osservazioni di I. Pellizzone, Garanzie costituzionali e convenzionali della materia penale: osmosi o autonomia?, ivi, 26 settembre 2017). Le ragioni teoriche di questa giurisprudenza si rintracciano nel rafforzamento del modello dualista che la Corte ha accolto (la Corte EDU interpreta la Convenzione, la Corte costituzionale interpreta la Costituzione), nella scelta di valorizzare il margine di apprezzamento dello Stato. In linea con tale approccio, nella sent. n. 43 del 2017, la Corte costituzionale ha affermato che: «L’attrazione di una sanzione amministrativa nell’ambito della materia penale in virtù dei menzionati criteri trascina, dunque, con sé tutte e soltanto le garanzie previste dalle pertinenti disposizioni della Convenzione, come elaborate dalla Corte di Strasburgo. Rimane, invece, nel margine di apprezzamento di cui gode ciascuno Stato aderente la definizione dell’ambito di applicazione delle ulteriori tutele predisposte dal diritto nazionale, in sé e per sé valevoli per i soli precetti e le sole sanzioni che l’ordinamento interno considera espressione della potestà punitiva dello Stato, secondo i propri criteri. Ciò, del resto, corrisponde alla natura della Convenzione europea e del sistema di garanzie da essa approntato, volto a garantire una soglia minima di tutela comune, in funzione sussidiaria rispetto alle garanzie assicurate dalle Costituzioni nazionali». Detto diversamente, ciò che per la giurisprudenza europea ha natura “penale” deve essere assistito dalle garanzie che la stessa ha elaborato per la “materia penale”; mentre solo ciò che è penale per l’ordinamento nazionale beneficia degli ulteriori presídi rinvenibili nella legislazione interna.

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Servizi legali tra codice dei contratti pubblici e direttive ANAC

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:34:38 +0000

Servizi legali tra codice dei contratti pubblici e direttive ANAC

Sommario*: 1. Dal D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 alle direttive comunitarie del 2014 sui servizi legali. – 2. I contratti esclusi ed i principi applicabili nel D. Lgs. 18 aprile 2016 n. 50. – 3. I servizi legali esclusi dall’art. 17 D. Lgs. 18 aprile 2016 n. 50. – 4. Le adottande linee guida dell’ANAC sull’affidamento dei servizi legali. – 5. La scelta dell’avvocato secondo il documento dell’ANAC. – 6. Le (possibili) regole applicabili per la scelta dell’avvocato.

1. Dal D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 alle direttive comunitarie del 2014 sui servizi legali.

Gli incarichi legali sono oggetto di un contratto che il codice civile disciplina agli artt. 2229 e ss. e che è definito contratto di prestazione d’opera intellettuale.
Tale contratto interviene tra l’avvocato e il cliente ed ha la stessa disciplina, anche se il cliente sia un Ente pubblico.
La natura pubblica del cliente pone, però, delle questioni per quanto riguarda il conferimento dell’incarico perché, da un lato, il rapporto fiduciario che lega l’avvocato al cliente per la salvaguardia e tutela delle situazioni giuridiche soggettive di cui si lamenta la lesione, presuppone una scelta libera e intuitu personae e, dall’altro lato, l’ente pubblico, per la funzionalizzazione della sua attività e per il vincolo derivante dalla normativa sulla contabilità pubblica, deve rispettare le regole dell’evidenza pubblica che, in certo modo, vincola la scelta. Si deve aggiungere, altresì, che la prestazione dell’avvocato, fornita normalmente dietro retribuzione, è annoverata come servizio legale dalla normativa comunitaria che tutela la concorrenza e intende evitare discriminazioni nell’ambito dell’Unione Europea in linea con la previsione dell’art. 50 del Trattato UE che include le “attività delle libere professioni” tra i servizi, anche se non si è in presenza di imprenditori (1), e qualifica il rapporto come appalto per ricondurlo nell’ambito della disciplina dettata dalle direttive in materia.
La normativa, sia comunitaria che interna, ha cercato di comporre le esigenze contrastanti e, prima delle direttive comunitarie del 2014 e del D. Lgs. n. 50/2016, la giurisprudenza dominante e l’A.V.P.C. (ora ANAC) erano giunti a questa conclusione: prevaleva la scelta fiduciaria e, quindi, l’individuazione del singolo professionista, da incaricare intuitu personae, per una specifica e singola consulenza o patrocinio in una questione determinata e ben definita, pur nel rispetto dei principi propri dell’azione amministrativa; viceversa, per l’affidamento di rapporti più complessi, come attività di assistenza e consulenza che si protraggono per un certo periodo di tempo e richiedono specifica organizzazione di mezzi e personale, si applicava il criterio selettivo previsto per i contratti nei settori c.d. esclusi e quindi: “rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto” (2).
Tutte e tre le direttive comunitarie del 2014 escludono la loro applicazione ai servizi di arbitrato e di conciliazione ed ai servizi legali (3). In particolare, nei considerando identici della direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture e della direttiva 2014/25/UE per gli appalti pubblici degli Enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali è esposta la ratio dell’esclusione: “Taluni servizi legali sono forniti da prestatori di servizi designati da un organo giurisdizionale di uno Stato membro, comportano la rappresentanza dei clienti in procedimenti giudiziari da parte di avvocato, devono essere prestati da notai o sono connessi all’esercizio di pubblici poteri. Tali servizi legali sono di solito prestati da organi o persone selezionate o designate secondo modalità che non possono essere disciplinate da norme di aggiudicazione degli appalti… Tali servizi legali dovrebbero pertanto essere esclusi dall’ambito di applicazione della presente direttiva” (4).
I servizi legali esclusi vengono individuati dalle direttive in quelli di: arbitrato e conciliazione; rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato in un arbitrato o in una conciliazione, nazionale o internazionale; consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti giudiziari, amministrativi, internazionali, innanzi ad arbitri o organi di conciliazione.
Inoltre: servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o “altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale nello Stato membro interessato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali” (5). Infine, altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri.
Vanno, invece, applicate le direttive, pur con un regime giuridico semplificato, per i servizi legali, diversi da quelli esclusi, riportati negli allegati XIV della direttiva 2014/24/UE, IV della direttiva 2014/23/UE e XVII della direttiva 2014/25/UE.
Negli allegati si specifica che si tratta sì di servizi legali, ma “nella misura in cui non siano esclusi a norma” degli articoli delle direttive innanzi esposti. Sono, quindi, residuali.
Nelle direttive si opera un distinguo ben chiaro: da una parte assistenza, consulenza e patrocinio legale in procedimenti contenziosi che costituiscono attività proprie degli avvocati e che sono escluse dall’applicazione delle regole di affidamento stabilite nelle direttive; dall’altra parte, gli altri servizi legali per i quali vale un regime semplificato, ma concorsuale, e che il considerando 116 della direttiva 2014/24/UE individua come servizi riguardanti “esclusivamente questioni di puro diritto nazionale e sono pertanto offerti generalmente solo da operatori ubicati nello Stato membro”, per cui dovrebbero “rientrare solo nel regime alleggerito, con una soglia di 750.000,00” euro.
Il dato da considerare e che, per i servizi in genere, vi sono tre regimi: applicazione piena delle regole di gara per l’affidamento; disciplina alleggerita; free dalle disposizioni concorrenziali. Per i servizi legali, invece, sono solo gli ultimi due: selezione alleggerita, se si supera la soglia di 750.000,00 euro, ed esclusione dall’applicazione delle direttive.
Per gli avvocati rileva soprattutto l’area dei servizi legali esclusi.
È mia intenzione esporre come sia avvenuto il recepimento delle direttive nel D. Lgs. n. 50/2016; la disciplina applicabile per i contratti sui servizi legali esclusi; il documento diffuso dall’ANAC per elaborare linee guida per l’affidamento dei servizi legali e alcune considerazioni conclusive.

2. I contratti esclusi ed i principi applicabili nel D. Lgs. 18 aprile 2016 n. 50
La legge delega 28.1.2016 n. 11 stabilisce che il decreto delegato procede all’individuazione dei contratti “esclusi dall’ambito di applicazione del decreto di recepimento delle direttive e del decreto di riordino in coerenza con quanto previsto dalle direttive” (6).
Il decreto legislativo 18.4.2016 n. 50 indica all’art. 17 tra “i contratti di appalto e concessioni di servizi”, esclusi dall’ambito di applicazione delle disposizioni del codice, i servizi legali specificati alla lettera d) e che riproducono quelli che le direttive hanno previsto tra i contratti esclusi e all’allegato IX gli altri servizi legali “nella misura in cui non siano esclusi a norma dell’art. 17, comma 1, lett. d)”, soggetti alle previsioni dettate dagli artt. 140, 142, 143 e 144 del codice per l’aggiudicazione degli appalti nei servizi sociali.
Vi è stato un pedissequo recepimento delle direttive nel rispetto di quanto stabilito dalla legge delega per quanto concerne le esclusioni e la disciplina differenziata tra le due tipologie di servizi legali.
Altro discorso è da fare per quanto riguarda i principi e le regole applicabili per i contratti esclusi per i quali le direttive nulla dispongono, lasciando agli Stati membri la disciplina ritenuta opportuna. Tale disciplina, però, sebbene non abbia a parametro di legittimità le direttive, deve pur sempre rispettare i principi derivanti dai trattati e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia nonché dalla Costituzione e, nello specifico, anche dalla legge delega n. 11/2016.
Per i limiti derivanti dal diritto europeo, i contratti esclusi devono rispettare: a) la parità di trattamento e, in particolare, la non discriminazione in base alla nazionalità; b) la trasparenza; c) la proporzionalità; d) il mutuo riconoscimento; e) le libertà fondamentali (7).
Per quelli derivanti dalla Costituzione, rilevano l’imparzialità ed il buon andamento della pubblica amministrazione ed i principi generali relativi all’azione amministrativa (8).
Quanto alla legge delega, vi è, per così dire, un controlimite: il divieto di introdurre o di mantenere livelli superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive (9), secondo le definizioni dell’art. 14, commi 24 ter e 24 quater, della L. 28.11.2005 n. 246 (10).
Il D. Lgs. n. 50/2016 fissa i principi relativi all’affidamento dei contratti esclusi nei seguenti: economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica.
Il confronto con i principi relativi ai contratti esclusi contenuti nel previgente art. 24 del D. Lgs. n. 163/2006 evidenzia che sono gli stessi con l’aggiunta, nella nuova previsione della “pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica” (11) e con l’eliminazione della regola (non del principio) secondo cui “L’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto”. La regola non riprodotta stabiliva, pur sempre, una gara, anche se su invito e in forma semplificata, per cui si deve affermare che una selezione competitiva tra più offerte non è normalmente richiesta per i contratti esclusi, in base alla normativa vigente.
Il D. Lgs. n. 50/2016 non detta regole, ma solo principi per l’affidamento che trovano applicazione secondo lo specifico contratto escluso, per cui possono variare, nel concreto, le modalità di affidamento in relazione al bilanciamento degli interessi e dei soggetti coinvolti. Così, non avrebbe senso procedere a gara per i contratti (esclusi) da concludere in house providing o per gli accordi fra amministrazioni aggiudicatrici dove il soggetto è già individuato e si procede all’affidamento in via diretta.

3. I servizi legali esclusi dall’art. 17 D. Lgs. 18 aprile 2016 n. 50.
Per il contratto di prestazione d’opera professionale tra l’avvocato ed il cliente ente pubblico relativo alla specifica controversia o alla singola consulenza non trovano applicazione le disposizioni del D. Lgs. n. 50 del 2016, come dispone l’art. 17.
Invero, l’art. 17 del D. Lgs. n. 50/2016 reca: “Le disposizioni del presente codice non si applicano agli appalti e alle concessioni di servizi: … d) concernenti uno qualsiasi dei seguenti servizi legali…”.
Questa previsione, a mio avviso, non modifica il rapporto che intercorre tra il cliente ente pubblico e l’avvocato, facendolo divenire un appalto o una concessione di servizio legale.
Certamente, la normativa comunitaria, specie quella delle direttive, abbraccia una nozione molto ampia di appalto e vi fa rientrare ogni committenza pubblica rivolta sia ad imprenditori che a professionisti e, quando si va a recepire una direttiva, si è proni a ricalcare gli schemi concettuali utilizzati dal diritto comunitario.
Ciò non toglie che debba essere considerata la ragione per la quale ogni rapporto con il soggetto pubblico venga incasellato tra gli appalti o le concessioni che è quello di applicare regole di selezione (gara) per consentire la concorrenza a qualunque operatore economico.
Quando, come in questo caso, per la particolarità del contratto, si esclude l’applicazione delle regole sugli affidamenti proprie degli appalti, occorre prendere atto che è fuor d’opera qualificare il rapporto come appalto.
In ogni caso, l’art. 17 de quo, nell’includere questi contratti tra quelli ai quali non si applicano le direttive sugli appalti e le concessioni e, quindi, il decreto legislativo che le ha recepite, ha usato l’espressione appalti e concessioni di servizi, per significare che le regole di derivazione comunitaria che riguardano, appunto, gli appalti e le concessioni non disciplinano questi specifici contratti.
Non si è voluto, in altri termini, superare la disciplina dettata dal codice civile agli artt. 2229 e ss., per applicare gli artt. 1655 e ss. che riguardano il contratto di appalto.
La terminologia usata nell’art. 17 D. Lgs. n. 50/2016 non vale a mutare il contratto di prestazione d’opera intellettuale in contratto di appalto, ma si riferisce alla scelta del contraente (avvocato) con il quale l’Amministrazione concluderà il contratto di prestazione d’opera intellettuale, scelta che non deve rispettare le regole per l’affidamento degli appalti e delle concessioni di servizi previste dal codice dei contratti.
Se, passando ad un altro ordine di considerazioni, si prendono in esame i “servizi legali” esclusi, essi, a parte il conferimento di incarichi da parte di un “organo giurisdizionale dello Stato” o “altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri”, riguardano la rappresentanza legale dell’Ente pubblico in un arbitrato o in una conciliazione, in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o in procedimenti amministrativi innanzi ad autorità pubbliche nazionali, estere o internazionali; nella sostanza, in procedimenti contenziosi intesi in senso ampio, comprendenti, quindi, quelli amministrativi e giurisdizionali.
Tra le prestazioni professionali sono comprese anche quelle di consulenza legale, ma se “fornita in preparazione” di un procedimento contenzioso o “qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento” contenzioso.
Credo si debba ritenere che sia confermato l’impianto dato dal Consiglio di Stato nella sentenza della Sez. V 11.5.2012 n. 2730 (12), dall’A.V.P.C. (13), dalla Sezione regionale di controllo della Corte dei Conti della Basilicata (14) e dal TAR Campania, Sezione di Salerno (15), sulla base della normativa previgente (16).
Prevale l’intuitus personae nell’affidamento di un singolo specifico incarico professionale per la difesa in giudizio (qualunque tipo di giudizio) o in un procedimento amministrativo o per l’assistenza e la consulenza per un affare determinato collegato ad un contenzioso esistente o probabile, per cui non si procede ad alcun confronto comparativo tra offerte, né ad una gara, ancorchè su invito e in forma semplificata.
Viceversa, si applicano gli artt. 140, 142, 143 e 144 del codice per l’affidamento di attività di assistenza e consulenza complessa, che si protraggano nel tempo e richiedono specifica organizzazione di mezzi e personale, dal momento che rientra negli altri servizi legali non esclusi a norma dell’art. 17, comma 1, lett. d) del codice dei contratti. Va, però, evidenziato che gli altri servizi legali, in base al considerando 166 della direttiva, rientrano nel regime alleggerito previsto per gli appalti dei servizi sociali, solo se il contratto supera la soglia di Euro 750.000,00.
Questa soglia è prevista anche nel Codice dei contratti pubblici dall’art. 35, commi 1 e 2, per il quale, nei settori ordinari, è previsto l’importo di Euro 750.000,00 e, nei settori speciali, Euro 1.000.000,00.
Per gli affidamenti sotto la soglia comunitaria vanno applicate le disposizioni del D. Lgs. n. 50/2016 e le linee guida dell’ANAC n. 4, approvate con delibera n. 1097 del 26.10.2016.

4. Le adottande linee guida dell’ANAC sull’affidamento dei servizi legali.
La rilevanza dell’elemento fiduciario per i contratti di patrocinio legale e di assistenza e consulenza episodica non può portare alla scelta libera e incondizionata dell’avvocato da parte dell’Ente pubblico perché la natura giuridica di quest’ultimo e l’impiego di risorse pubbliche impongono il rispetto di parametri di legittimità e di principi propri dell’agire amministrativo.
In proposito, l’ANAC ha ritenuto di avviare una consultazione su un documento che dovrebbe poi confluire in linee guida sull’affidamento dei servizi legali. Il documento, molto articolato, è stato posto in consultazione on line dal 10.4.2017, con possibilità di invio di contributi entro il 10.5.2017 e ne sono intervenuti ventotto.
L’ANAC ha chiesto il parere del Consiglio di Stato che lo ha reso il 6.10.2017 (17), sospendendo l’espressione del parere perché, all’atto di intervenire per la prima volta nella materia “appare necessario acquisire… il parere del Consiglio nazionale forense, quale ente pubblico di rappresentanza istituzionale dell’avvocatura italiana, nonché del Ministero della Giustizia, quale Amministrazione vigilante sugli ordini professionali, e del Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture, quale soggetto chiamato a dare attuazione alle disposizioni del codice”. Inoltre, si è disposto che sia sentito anche il Dipartimento per le politiche comunitarie della Presidenza del Consiglio dei Ministri. Pertanto, ha invitato l’ANAC a sollecitare l’intervento di questi soggetti pubblici.
Il Consiglio di Stato, però, dà già delle indicazioni che richiamerò nell’esame del contenuto del documento dell’ANAC ma, preliminarmente, vorrei chiarire di quale tipo di linea guida si tratti.
La dottrina ha distinto le linee guida dell’ANAC in tipiche e atipiche. Le prime sono quelle che il codice richiama in precise disposizioni che l’ANAC deve, a volte adottare obbligatoriamente, altre volte facoltativamente, e che spesso hanno funzione integrativa della disciplina primaria più che di atti di indirizzo, secondo la previsione dell’art. 1, comma 1, lett. t) della legge delega (18); esse possono essere, a seconda di quanto stabilisce la norma del codice che ad esse rinvia, vincolanti o non vincolanti (19).
Le linee guida atipiche sono quelle previste dall’art. 213, comma 2, del codice dei contratti pubblici, che si limita ad individuarne le finalità in termini generali: promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, omogeneità dei procedimenti amministrativi e sviluppo delle migliori pratiche. Queste linee guida non hanno funzione integrativa della disciplina primaria e rappresentano “‘atti di indirizzo’, ‘strumenti di regolazione’ di carattere ‘flessibile’ ed eventualmente ‘non vincolante’, comunque impugnabili” (20).
Secondo il parere del Consiglio di Stato (21), reso sul codice dei contratti pubblici, le linee guida che perseguono lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti non hanno carattere vincolante, a differenza di quelle che integrano una disciplina primaria lacunosa e a cui lo stesso Codice affida la disciplina di dettaglio degli istituti (22).
Il documento predisposto dall’ANAC sull’affidamento di servizi legali richiama, come fonte del suo intervento, l’art. 213, comma 2, del codice, e lo definisce atto di regolazione “finalizzato a fornire indicazioni alle stazioni appaltanti per l’esatta individuazione delle tipologie di servizi legali rientranti nell’elenco di cui all’art. 17 e di quelle rientranti nella categoria di cui all’Allegato IX, e per le modalità di affidamento di tali servizi” (23).
Il Consiglio di Stato, nel parere soprassessorio del 6.10.2017 n. 2109, evidenzia che l’ANAC si è sforzata, apprezzabilmente, di “tracciare un modus operandi uniforme che garantisca la verificabilità delle scelte operate” e che l’esigenza dell’intervento in materia è stato determinato dalle innovazioni apportate dal nuovo codice e dalla “riscontrata disomogeneità dei procedimenti amministrativi seguiti per l’affidamento” dei servizi legali.
È, dunque, una linea guida che si ascrive alla tipologia c.d. atipica, non prevista in via specifica da nessuna disposizione del codice, legittimata dal potere di indirizzo generale di cui all’art. 213, comma 2, del codice e, come tale, non è vincolante per le stazioni appaltanti.
Del resto, lo stesso documento ha la forma delle esplicazioni interpretative e fornisce indicazioni non univoche, ma alternative, tipiche di un atto non vincolante.
Ciò nonostante è un atto rilevante e, una volta adottato, va a costituire un punto fermo o, comunque, un parametro di riferimento in una situazione che vede le amministrazioni seguire strade diverse, e contribuisce alla stabilità ed alla certezza delle regole (24). Di poi, la materia, per l’esposizione mediatica e la (giusta) attenzione da parte del giudice penale e contabile, difficilmente troverà amministrazioni disposte a non seguire, pur motivatamente, le indicazioni non vincolanti dell’ANAC.
È, quindi, necessario valutare con attenzione il documento diffuso dall’ANAC, anche se le linee guida che saranno adottate non sono vincolanti.

5. La scelta dell’avvocato secondo il documento dell’ANAC
Il parere del Consiglio di Stato del 6.10.2017, pur sospendendo ogni giudizio, ha posto degli elementi di riflessione centrali sul contenuto delle linee guida. Il Consiglio di Stato ha apprezzato le indicazioni dell’ANAC perché volte ad indurre ad un più efficiente impiego del danaro pubblico, ad una maggiore concorrenza tra i professionisti e all’individuazione del contraente più adatto allo svolgimento della prestazione richiesta. Nel contempo, ha evidenziato che l’art. 17 del D. Lgs. n. 50/2016 ha espressamente escluso i servizi legali dall’applicazione delle disposizioni del codice “anche in ragione di una rilevante – anche se non esclusiva – componente fiduciaria delle scelte, che pure deve essere tenuta in considerazione” e che “andrebbe verificata la compatibilità di una regolazione particolarmente stringente e dettagliata con il divieto di gold plating”.
Sono, quindi, stati colti i punti problematici che vanno affrontati per la regolazione degli affidamenti dei contratti esclusi dall’art. 17, comma 1, lett. d) del D. Lgs. n. 50/2016: da un lato, assicurare l’economicità e l’efficacia della scelta dell’avvocato e, dall’altro lato, considerare il diritto positivo che esclude l’applicazione delle regole fissate dal D. Lgs. n. 50/2016, anche per l’intuitus personae collegato al rapporto di fiducia nei contratti de quibus e che pone il divieto di introdurre livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive.
Il documento dell’ANAC ritiene che gli incarichi de quibus non possano essere affidati intuitu personae e non è sufficiente rispettare i principi generali dell’azione amministrativa, ma occorre “seguire alcune regole minime, espresse dai principi generali” individuati dall’art. 4 D. Lgs. n. 50/2016 (25). L’ANAC, però, rileva che non possono applicarsi i principi di tutela ambientale e di efficienza energetica, mentre prende in esame partitamente tutti gli altri principi dell’art. 4 detto e ne espone possibili regole applicative. Così per la economicità, pur evidenziando che il risparmio di spesa non dovrebbe essere il criterio guida nella scelta, di esso va, comunque, tenuto conto e, “a titolo meramente semplificativo”, indica che il compenso pattuito può essere giustificato: a) “sulla base di un confronto con la spesa per precedenti affidamenti” o con gli oneri riconosciuti da altre amministrazioni per incarichi analoghi; ovvero b) utilizzando i parametri fissati nel D.M. 10.3.2014 n. 55; ovvero c) valutando comparativamente “due o più preventivi”. Seguono, quindi, per ogni principio dell’art. 4 D. Lgs. n. 50/2016, dei suggerimenti che vanno a comporre un reticolo composito di regole che forniscono una disciplina molto dettagliata.
L’ANAC indirizza poi verso la predisposizione di elenchi di professionisti, a cui attingere per richiedere preventivi, mediante “una procedura trasparente e aperta oggetto di adeguata pubblicità” (26) e detta i criteri ed i requisiti che possono essere richiesti per l’iscrizione agli elenchi, prevedendo anche la possibilità di “un’estrazione a sorte dall’elenco” (27) e la necessità che sia formato un elenco di soggetti qualificati in numero ampio per garantire una sufficiente concorrenza.
L’emananda direttiva dedica, poi, particolare attenzione al conflitto di interessi (28) e, infine, che è possibile “ricorrere alle procedure ordinarie previste per gli appalti sopra soglia o a quelle semplificate per gli appalti sotto soglia”, “qualora le esigenze del mercato suggeriscano di assicurare un maggiore confronto concorrenziale” (29).
L’ANAC, nella sostanza, non dà peso alla peculiarità degli incarichi di patrocinio legale e non si preoccupa di introdurre più impegnativi livelli di regolazione.
Credo che le indicazioni dell’ANAC presentino alcuni profili di criticità.
A) Dall’insieme delle regole previste, si ha un’assimilazione, quanto alla disciplina dell’affidamento, dei contratti esclusi dall’art. 17, comma 1, lett. d) del codice a quelli di cui all’allegato IX al codice e, invece, il diritto positivo li distingue, attribuendo regimi diversi e decisamente più snelli e non concorsuali per i contratti esclusi.
B) I principi stabiliti dall’art. 4 del D. Lgs. n. 50/2016 vanno applicati adottando regole compatibili con il contratto escluso. Infatti, l’ANAC, correttamente, ritiene che non possano valere i principi di tutela ambientale e di efficienza energetica, sebbene siano previsti dall’art. 4 del codice, dato il tipo di contratto.
Ciò significa che va espresso per ogni contratto escluso un giudizio di compatibilità con i principi, tenendo presente, in primis, la ratio alla base dell’esclusione che qui trova la sua esternazione nei considerando delle direttive, innanzi riportati, stante la pedissequa trascrizione nel codice, delle previsioni delle direttive sui contratti esclusi. Ebbene, la normativa europea ha escluso questi servizi legali perché “sono di solito prestati da organi o persone selezionate o designate secondo modalità che non possono essere disciplinate da norme di aggiudicazione degli appalti” (30).
La peculiarità di questi contratti è, dunque, una incompatibilità per la messa a gara, stante il rapporto fiduciario tra il cliente, ancorchè pubblico, e l’avvocato. In conseguenza, non si può pensare, in ragione del principio di economicità, di porre una regola, quella della comparazione tra più preventivi, che contraddice la ragione ispiratrice e determinante dell’esclusione e non tiene conto della specificità del contratto escluso.
C) La previgente normativa interna stabiliva, all’art. 27 D. Lgs. n. 163/2006, per i contratti esclusi che l’affidamento dovesse essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti. Questa disposizione non è stata riprodotta e l’adottanda direttiva ANAC la reintroduce indicando, come possibile regola in applicazione del principio di economicità, il confronto tra più preventivi e la predisposizione di elenchi di professionisti con ampio numero di iscrizioni, per poter chiedere preventivi da comparare.
D) In aperta violazione, poi, del rapporto fiduciario, si prevede, anche se come uno dei criteri di selezione, l’estrazione a sorte del professionista per il conferimento dell’incarico.
E) Contrastante con il diritto positivo è la indicazione che possono seguirsi anche le ordinarie regole di gara quando lo richiedano le esigenze del mercato. Si tratta di contratti esclusi dall’ambito di applicazione delle disposizioni del D. Lgs. n. 50/2016 volte all’individuazione del contraente.
F) Infine, come già rilevato, questa fitta regolazione contravviene al divieto di gold plating.

6. Le (possibili) regole applicabili per la scelta dell’avvocato.
Il rapporto fiduciario tra l’avvocato ed il cliente non può indurre, però, a ritenere che l’amministrazione pubblica possa incaricare l’avvocato senza il rispetto delle regole che disciplinano l’agire pubblico anche di quelle applicative dei principi espressi nell’art. 4 del codice dei contratti, ma rispettose della particolarità di questi servizi legali.
Si possono indicare regole in armonia con detti principi, anche se si tratta di “possibili” applicazioni dell’art. 4 del Codice dei contratti pubblici, ma ve ne sono sicuramente altre.
Il conferimento dell’incarico deve essere preceduto dal necessario e preventivo impegno contabile da parte dell’ente e, nel rispetto del principio di economicità, occorre verificare che il preventivo che l’avvocato deve obbligatoriamente inviare rispetti i parametri stabiliti dal D.M. 10.3.2014 n. 55, confrontando eventualmente l’importo con precedenti contenziosi simili, come indicato nel documento ANAC.
Quando l’ente procede alla scelta deve motivare adeguatamente (principio di trasparenza) sulla competenza del professionista (principio di efficacia), in modo che risulti chiaro che la decisione non sia il frutto di favoritismi (principio di parità di trattamento) e che l’avvocato incaricato, in relazione alla sua professionalità ed esperienza, abbia le capacità tecniche proporzionate allo svolgimento dell’incarico (principio di proporzionalità). Devono essere, inoltre, evidenziate le ragioni che inducono a far ricorso a professionalità esterne, quando sia presente un apposito ufficio legale all’interno dell’Ente (principio di economicità) e occorre dare adeguata pubblicità all’atto di conferimento dell’incarico (principio di pubblicità).
Si tratta di regole che mi sembrano rispettose dei principi dell’art. 4 del Codice dei contratti pubblici, della particolarità dei contratti esclusi nei servizi legali e un possibile punto di equilibrio tra le diverse esigenze di questa tipologia di contratto: quelle dell’azione amministrativa e quelle della difesa che ha, alla base, la fiducia. Soprattutto, si evita il confronto concorrenziale che porta a scegliere l’avvocato che presenta il preventivo con il prezzo più basso, con evidente mortificazione del decoro e della dignità del professionista nonché della qualità della prestazione, nell’interesse dello stesso ente pubblico che conferisce l’incarico.

Note
* Relazione tenuta a Roma il 25 ottobre 2017 nel convegno organizzato da C.N.F. e Fondazione C.N.F. su “Gli incarichi legali conferiti dalle pubbliche amministrazioni”
(1) A. Senatore, Incarichi legali ad evidenza pubblica in Urb. e App. 2014, 1140. In giurisprudenza: Cons. Stato, Sez. VI, 13.7.2009 n. 4419: è appaltatore anche il professionista che partecipa alla gara per l’affidamento di un servizio.
(2) Art. 27 D. Lgs. 12.4.2006 n. 163. Per la giurisprudenza, la sentenza che ha fatto da guida è Cons. Stato, Sez. V, 11.5.2012 n. 2730 in Urb. e App. 2012, 1181, con nota di C. Mucio, Legittimità dell’affidamento del patrocinio legale, che riformava la sentenza del TAR Lazio, Latina, I, 20.7.2011 n. 606 che non distingueva, ma riteneva che andasse applicata sempre la disciplina dettata per i contratti c.d. esclusi, dettata dall’art. 27 D. Lgs. n. 163/2006. Hanno seguito l’orientamento del Consiglio di Stato: TAR Campania, Salerno, Sez. II, 16.7.2014 n. 1383 e, con più articolata motivazione, TAR Campania, Salerno, Sez. II, 28.5.2015, n. 1197, in Urb. e App. 2015, 1331, con nota di P. Cerbo, L’affidamento dei “servizi legali” fra giurisprudenza nazionale e nuova direttiva appalti. Cfr. pure C. Conti, Sez. reg. contr. Basilicata 3.4.2009 n. 19/2009/par.. L’A.V.P.C., con la determinazione n. 4 del 7.7.2011 riguardante la tracciabilità dei flussi finanziari, per i servizi legali, rilevava incidentalmente che “il patrocinio legale, cioè il contratto volto a soddisfare il solo e circoscritto bisogno di difesa giudiziale del cliente, sia inquadrabile nell’ambito della prestazione d’opera intellettuale, in base alla considerazione per cui il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richieda qualcosa in più, un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa” (par. 4.3, pag. 32).
(3) Art. 10 direttiva 2014/23/UE, art. 10 direttiva 2014/24/UE e art. 21 direttiva 2014/25/UE.
(4) Considerando 25 direttiva 2014/24/UE e 33 direttiva 2014/25/UE.
(5) Art. 10, lett. d), IV, direttiva 2014/24/UE; identiche disposizioni sono riportate nell’art. 21 direttiva 2014/25/UE.
(6) Art. 1, comma 1, lett. n) L. 28.1.2016 n. 11.
(7) Cfr. Corte Giustizia 7.12.2000, causa C-324/98, Teleaustria e Telefonadress; Corte Giustizia 6.4.2006, causa C-410/04, ANAV c/ Comune di Bari; Corte Giustizia 18.11.2010, causa C-226/09, Commissione c/ Irlanda; Cons. Stato, A.P., 4.11.2011 n. 16. Cfr. M. Monteduro, Art. 27 in L.R. Perfetti (a cura di), Codice dei contratti pubblici commentato, IPSOA 2013, 345.
(8) In particolare, quelli dettati dalla L. n. 241/90.
(9) Art. 1, comma 1, lett. a), L. n. 11/2016.
(10) L’art. 14, commi 24 ter e 24 quater, L. n. 246/2005 così recita: “art. 24-ter. Costituiscono livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie: a) l’introduzione o il mantenimento di requisiti, standard, obblighi e oneri non strettamente necessari per l’attuazione delle direttive; b) l’estensione dell’ambito soggettivo o oggettivo di applicazione delle regole rispetto a quanto previsto dalle direttive, ove comporti maggiori oneri amministrativi per i destinatari; c) l’introduzione o il mantenimento di sanzioni, procedure o meccanismi operativi più gravosi o complessi di quelli strettamente necessari per l’attuazione delle direttive. 24-quater. L’amministrazione dà conto delle circostanze eccezionali, valutate nell’analisi d’impatto della regolamentazione, in relazione alle quali si rende necessario il superamento del livello minimo di regolazione comunitaria. Per gli atti normativi non sottoposti ad AIR, le amministrazioni utilizzano comunque i metodi di analisi definiti dalle direttive di cui al comma 6 del presente articolo”.
(11) Art. 4 D. Lgs. n. 50/2016.
(12) Presidente Marzio Branca, Estensore Francesco Caringella.
(13) Determinazione n. 4 del 7.7.2011.
(14) 3.4.2009 n. 19/2009 par.
(15) Sez. II, 16.7.2014 n. 1383 e 28.5.2015 n. 1197.
(16) Di diverso avviso A. Cancrini, Commento all’art. 17 in Commentari aggiunti di dottrina e giurisprudenza al Codice dei Contratti pubblici a cura di Gianluca Maria Esposito, Milano 2017, 148. L’ANAC nelle linee guida del 10.4.2017 che non sono ancora state varate in via definitiva poiché devono esprimere il loro parere il C.N.F., il Ministero della Giustizia, il Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture ed il Dipartimento per le politiche comunitarie presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, giusta invito della Commissione speciale del Consiglio di Stato nel parere del 6.10.2017, ritiene che “la disciplina contenuta nel codice supera la distinzione, che si era affermata nel previgente quadro normativo, tra il conferimento del singolo incarico legale e l’attività di assistenza e consulenza giuridica” (pag. 4). Per l’ANAC, si tratta di un precipitato delle direttive del 2014 e, invece, secondo parte della dottrina (A. Senatore, op. cit., 1145) le direttive del 2014 “per quanto riguarda particolarmente le attività professionali rese da avvocati nei confronti delle amministrazioni, in linea con quanto affermato dalla maggioritaria giurisprudenza amministrativa, rimangono attratte nella categoria dei servizi legali tutte le attività che non si limitano al mero patrocinio o alla consulenza episodica dell’amministrazione, ma si configurino come forme organizzative di un servizio più complesse e articolate che denotano l’inserimento del professionista, per quanto transitoriamente, nella struttura organizzativa dell’ente”.
(17) Parere Commissione speciale del Consiglio di Stato 6 ottobre 2017 n. 2109.
(18) L. n. 11/2016.
(19) La distinzione in M. Trimarchi, Fonti (art. 2) e affidamento in house (artt. 192-193) in Corso sul codice dei contratti pubblici a cura di Enrico Follieri, Napoli, 2017, 122.
(20) M. Trimarchi, op. ult. cit., 124.
(21) Parere 2.8.2016 n. 1767.
(22) In dottrina, cfr. G. Morbidelli, Linee guida dell’ANAC: comandi o consigli? in Dir. Amm. 2016, 273 e ss.
(23) Pag. 4, in fine alla “Premessa”.
(24) G. Morbidelli, Linee guida dell’ANAC: comandi o consigli?, op. cit., 315 e ss. il quale sottolinea anche l’auctoritas dell’ANAC che ha una conferma indiretta nell’art. 211 del Codice dei contratti pubblici, per cui le linee guida sortiscono “gli stessi effetti, da un lato di autorevolissima guida sia per le stazioni appaltanti che per le imprese e dall’altro di ‘garanzia amministrativa’ dei ‘tempi nostri’”. L’A. avverte che “tutto questo presuppone però che le linee guida siano redatte in coerenza con la legge e con i principi. L’auctoritas infatti la si conquista sul campo, attraverso la produzione di documenti illuminati e illuminanti” (315).
(25) Par. 3, pag. 9 del documento.
(26) Par. 3, pag. 11 del documento.
(27) Par. 3, pag. 11 del documento.
(28) Cfr. sul punto: TAR Valle d’Aosta 15.5.2015 n. 40 in Urb. e App. 2015, 1059, con nota di M. Didonna, Conflitti di interessi e affidamento di consulenze legali.
(29) Par. 3, pag. 12, del documento.
(30) Considerando 25 direttiva 2014/24/UE e 33 direttiva 2014/25/UE.

Note

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La riforma della Dirigenza sanitaria nella Legge Madia: verso la costituzione di management sanitario.

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:34:38 +0000

La riforma della Dirigenza sanitaria nella Legge Madia: verso la costituzione di management sanitario.

Premessa.
La L. n. 124 del 7 agosto 2015, nell’ambito delle misure di riorganizzazione e semplificazione delle Pubbliche Amministrazioni, detta disposizioni dirette a riformare in modo incisivo il sistema della dirigenza sanitaria, sia a livello nazionale che regionale, modificando profondamente la disciplina in materia, le cui linee fondamentali sono dettate dal D.Lgs. n. 502/1992 e dalle successive modifiche, in particolare da quelle introdotte con il D.Lgs. n. 299/1999.
L’art. 11 della L. n. 124/2015 (cd. Riforma Madia), al comma 1, lett. p) si limitava a dettare i principi fondamentali della riforma della dirigenza sanitaria, ai sensi dell’art. 117 Cost.[1], con specifico riferimento al conferimento degli incarichi di vertice della Sanità (Direttori Generali, Direttori Amministrativi, Direttori Sanitari, nonché, ove previsto, Direttori dei servizi socio-sanitari delle Aziende e degli Enti del Servizio Sanitario Nazionale), conferendo al Governo la delega ad adottare uno o più decreti legislativi in materia di dirigenza pubblica e di valutazione dei rendimenti dei pubblici uffici. La delega in questione è stata attuata, dapprima, mediante l’adozione del D.Lgs. 4 agosto 2016, n. 171 (entrato in vigore il 18 settembre 2016), successivamente integrato e modificato con le recenti disposizioni introdotte con il D.Lgs. 26 luglio 2017, n. 126 (entrato in vigore il 19.08.2017). Queste ultime, sulle quali viene focalizzato il presente lavoro, lungi dal rappresentare norme di dettaglio, hanno inciso profondamente nel sistema di conferimento degli incarichi di vertici della Sanità, muovendosi lungo due linee direttrici: da un lato, accentuando maggiormente il carattere manageriale dei dirigenti, dall’altro, accrescendo l’autonomia della procedura regionale rispetto a quella nazionale di formazione dell’elenco nazionale.
Prima di occuparsi delle novità introdotte dai decreti attuativi dell’art. 11 della L. n. 124/2015, si ritiene utile ricostruire brevemente il contesto normativo e giurisprudenziale in cui si inserisce la riforma.

Excursus normativo sulla dirigenza sanitaria.
La disciplina della dirigenza sanitaria rappresenta un vero e proprio unicum nell’ambito delle Pubbliche Amministrazione, sia per la presenza di un quadro normativo con accentuati profili di specialità, sia per le qualificazione delle AA.SS.LL. come enti pubblici dotati di una vera e propria autonomia imprenditoriale[2]. La disciplina di carattere generale è costituita dal D.Lgs. n. 165/2001 (Testo Unico sul Pubblico Impiego), che ha esteso la disciplina privatistica ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni e che, all’art. 1, chiarisce che rientrano nella categoria di Pubblica amministrazione anche le Aziende Sanitarie e gli enti del S.S.N..
L’art. 26 del medesimo Testo Unico, nel regolamentare l’accesso alla dirigenza sanitaria, menziona espressamente il D.lgs. n. 502/92, come normativa speciale a cui fare rifermento per l’ordinamento della dirigenza del S.S.N.
Il rapporto di specialità della disciplina in questione risulta chiaramente confermato dall’art. 15, comma 2, del D.Lgs. n. 502/92, recante “Riordino della disciplina in materia sanitaria”, il quale dispone che “la dirigenza sanitaria è disciplina dal D.lgs. n. 29/93 (oggi D.Lgs. n. 165/01) e successive modificazioni, salvo quanto previsto dal presente decreto”. La tesi della specialità (come, peraltro, recentemente evidenziato dal Consiglio di Stato, Parere n. 1113 del 5.05.2016[3]) è stata avvalorata dalla sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 4241/1998, che ha precisato che “le disposizioni speciali dettate per il comparto sanità hanno una loro autonomia rispetto alla normativa concernente la riforma del pubblico impiego”.
La ratio della previsione di un modello dirigenziale caratterizzato da specialità rispetto al sistema generale trova fondamento nella necessità di garantire, da un lato, il soddisfacimento dei livelli essenziali di assistenza sanitaria, dall’altro, in quella di contenere il disavanzo della spesa pubblica. Infatti, ai dirigenti sanitari è richiesto di garantire un’azione amministrativa efficace ed efficiente, per tutelare il diritto alla salute, costituzionalmente garantito dall’art. 32 Cost. ma, al contempo, di contenere il disavanzo della spesa pubblica e raggiungere l’equilibrio economico dei singoli Enti sanitari; per tale motivo, vengono richieste, in capo ai dirigenti, elevate capacità manageriali, che contemperano l’esigenza di garantire il diritto alla salute, costituzionalmente garantito, con l’esigenza di assicurare i vincoli di bilancio e di contenere la spesa pubblica.
Nell’ottica di perseguire entrambe le menzionate esigenze, la scelta del legislatore, a partire dalla riforma del sistemo sanitario degli anni ’90, è stata quella di procedere alla cd. aziendalizzazione del servizio sanitario, configurando un rapporto di tendenziale separazione tra politica e amministrazione, per porre un freno ai fenomeni di corruzione e pubblicizzazione radicatisi nel sistema configurato dalla L. n. 833/1978[4], e modellando l’azienda sanitaria sulla falsariga di una società privata, richiamando poteri e funzioni del manager privato.
In questa logica, la figura apicale della riforma degli anni ’90 è stata (ed è tuttora) costituita dal Direttore Generale. A quest’ultimo, ai sensi dell’art. 3, comma 6, del D.Lgs. n. 502/92 sono stati attribuiti tutti i poteri di gestione, nonché la rappresentanza della ASL, facendone l’unico responsabile della dimensione operativa e gestionale dell’Azienda di fronte alla Regione, cui sono riservati compiti di indirizzo. Il Direttore Generale è stato, sin da subito, definito come l’anello di congiunzione tra l’indirizzo politico regionale e l’azienda, dovendo assicurare, attraverso la propria attività, la realizzazione delle politiche sanitarie e l’efficiente ed efficace funzionamento dell’azienda stessa. A questa funzione strategica è collegato il conferimento di una potestà organizzatoria di diritto privato, che il Direttore Generale deve esercitare con margini di autonomia, nonché la previsione di un regime di responsabilità legato a all’andamento aziendale ed al conseguimento dei fini dettati dalla Regione, nell’ambito della definizione dell’indirizzo politico regionale.
L’autonomia del Direttore Generale rispetto alla Regione (che procede alla sua nomina) è stata delineata dal legislatore statale mediante diverse, ma connesse, previsioni normative.
In primis, detta caratteristica è desumibile dalla natura del rapporto di lavoro intercorrente tra l’Ente regionale ed il Direttore Generale, qualificato come contratto di diritto privato (cfr. art. 2, comma 1, lett. u della L. n. 419/1998, secondo cui il rapporto tra il Direttore e l’amministrazione regionale ha “natura privatistica e fiduciaria”).
Inoltre, l’autonomia imprenditoriale dell’Azienda trova la sua massima espressione nell’atto aziendale di diritto privato di competenza del Direttore Generale, nel quale vengono individuate le competenze, le regole organizzative e la missione di ciascuna struttura, oltre che le capacità di ciascun dirigente.
Vi è da rilevare che l’autonomia della figura in questione rispetto alla Regione è, per lungo tempo, rimasta sulla carta, dal momento che, dall’impianto normativo complessivo del D.Lgs. n. 502/92 ed in particolare dalle modalità di conferimento dell’incarico di Direttore Generale, era stata ricavata la tendenziale fiduciarietà di quest’ultimo.
Per quanto concerne il procedimento di nomina di detto Dirigente, l’art. 3, comma 6, del D.Lgs. n. 502/92, nella sua versione originaria, prevedeva un meccanismo di selezione, per molti versi analogo a quello introdotto dai Decreti attuativi della Riforma Madia. Era, infatti, stato istituito un elenco nazionale presso il Ministero della Sanità, nell’ambito del quale la Regione, previa pubblicazione di uno specifico avviso nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, faceva la propria scelta discrezionale.
Detto elenco fu successivamente soppresso con il D.L. n. 512/94 (convertito con la L. n. 189/2012), mantenendo solo l’obbligo della Regione di procedere mediante avviso e di scegliere il candidato tra coloro che avessero presentato la relativa domanda. Con la L. n. 419/1998 fu, poi, precisato che il procedimento di scelta del Direttore non si configurava come una procedura di carattere comparativo, ma che la Regione poteva discrezionalmente scegliere chiunque avesse inoltrato la domanda e fosse in possesso dei requisiti previsti dall’art. 1 del D.L. n. 512/1994: diploma di laurea ed esperienza almeno quinquennale di direzione tecnica o amministrativa in enti, aziende, strutture pubbliche o private, in posizione dirigenziale.
Con l’art. 3-bis, comma 3, del D.Lgs. n. 502/92, introdotto dal già citato D.L. n. 158/2012, è stata prevista una nuova procedura per l’individuazione del Direttore Generale nelle Aziende sanitarie. Tale riforma prevedeva la pubblicazione di un avviso pubblico da parte della Regione (che poteva anche integrare i requisiti per la selezione previsti dalla legge), la formazione di un elenco di candidati idonei da parte di una commissione di esperti, appositamente costituita, che esaminava le domande pervenute e la successiva scelta dell’organo di vertice da parte della Regione. Secondo tale procedimento, alla Regione era attribuito un potere di nomina del Direttore di carattere discrezionale, non essendo vincolata alla graduatoria dei candidati risultati idonei nell’elenco stilato dalla Commissione.
Come rilevato da attenta dottrina[5], il meccanismo, che si potrebbe definire “flessibile” delineato dall’art. 3-bis del D.Lgs. n. 502/1992 non ebbe successo, quantomeno non contribuì a rendere effettiva l’autonomia della figura del Direttore Generale rispetto all’organo politico. Infatti, le Regioni “nella gran parte dei casi non hanno inteso la procedura come effettivamente selettiva, e non hanno previsto, salvo rare eccezioni, alcun criterio o modalità di selezione ai fini di iscrizione nell’elenco di coloro che possedevano i requisiti richiesti”[6]. Difatti, la maggior parte delle Regioni si sono limitate a riprodurre i requisiti previsti dalla legge, senza avvalersi della facoltà di integrarli; in altri casi, sono state previste alcune specificazioni relativamente alla tipologia delle esperienze dirigenziali richieste (ad esempio, la Regione Lazio, con D.G.R. n. 80 del 29.04.2013, ha escluso la valenza degli incarichi di direzione semplice, nonché di quelli di studio, consulenza, ricerca, ispezione e controllo).
In questo contesto si inserisce la riforma della dirigenza sanitaria prevista nella L. n. 124/2015 ed attuata con i D.Lgs. n. 171 del 4 agosto 2016 e del 26 luglio 2017, n. 126.

Le novità introdotte dalla Riforma Madia e dai decreti attuativi, con particolare riferimento alla figura dei Direttori Generali.
L’obiettivo principale perseguito dalla riforma in commento è quello di incrementare il carattere manageriale della figura del Direttore Generale dell’Azienda sanitaria, allo scopo di realizzare il principio di buon andamento dell’azione amministrativa in tutti i suoi corollari, vale a dire efficienza, economicità ed efficacia della gestione.
Detto obiettivo è stato perseguito percorrendo, principalmente, due direttrici: da una parte, prevedendo una maggiore autonomia ed indipendenza dell’incarico di Direttore Generale rispetto alla Regione; dall’altra, introducendo significative modifiche nel sistema di verifica e valutazione dei Direttori.
Per quanto concerne l’attuazione dell’autonomia di detti incarichi (quale espressione del principio di separazione tra attività amministrativa ed attività politica), il pilastro della Riforma Madia è la previsione di un procedimento amministrativo bifasico per la scelta dei Direttori Generali, valevole su base nazionale e non differenziabile tra le diverse Regioni (a differenza di quanto era previsto dall’art. 3-bis, comma 3, del D.Lgs. n. 502/92 di cui si è detto in precedenza).
La nuova procedura prevede, infatti, una prima fase (nazionale) che consta nella stesura di un elenco di soggetti qualificati, da parte di un’apposita Commissione nazionale ed una seconda fase (regionale) caratterizzata dalla scelta, da parte di una Commissione regionale, di una terna di nomi da sottoporre alla nomina dell’organo politico.
In particolare, l’art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 171/2016 prevede che, presso il Ministero della Salute, sia istituito un elenco dei soggetti idonei alla nomina di Direttore Generale, che deve essere pubblicato sul sito internet del medesimo Ministero e aggiornato ogni due anni.
Ai fini della formazione dell’elenco, il Ministro nomina una Commissione composta da cinque esperti che durano in carica due anni e non possono essere rinominati (art. 1, comma 4). La Commissione è presieduta da un magistrato o Avvocato dello Stato individuato dal Ministro della Salute, che sceglie anche un altro membro. I restanti componenti sono designati: uno dall’Agenzia nazionale per i servizi sanitari regionali e due dalla Conferenza permanente Stato regioni. I requisiti che occorre possedere per candidarsi ad essere inseriti nell’elenco nazionale (art. 1, comma 4, del D.Lgs. n. 171/2016) richiamano parzialmente quelli previsti dalla vecchia normativa ai fini dell’inserimento negli elenchi regionali; infatti, si fa riferimento al titolo di laurea e al conseguimento di un’esperienza dirigenziale, almeno quinquennale nel settore sanitario e settennale in altri settori, con autonomia gestionale e diretta responsabilità delle risorse umane, tecniche e finanziarie. Vengono, inoltre, previsti come requisiti “nuovi” rispetto alla precedente disciplina uno legato all’età del candidato (che non deve superare i 65 anni) e un altro relativo alle conoscenze acquisite, essendo richiesto lo svolgimento di un “corso di formazione in materia di sanità pubblica e di organizzazione e gestione sanitaria”. L’organizzazione e l’attivazione di detti corsi è attribuita alle Regioni, anche mediante accordi con l’Agenas, le università o altri soggetti, pubblici o privati, che si occupano di formazione.
Sempre per quanto concerne il requisito dell’esperienza dirigenziale, merita segnalare che il Consiglio di Stato, in sede consultiva, ha abbracciato con favore la scelta legislativa di fare riferimento all’esperienza relativa al “settore sanitario”, in luogo di quella acquisita presso le sole “strutture sanitarie” pubbliche (come, invece, era previsto dall’abrogato art. 3-bis, comma 3, del D.Lgs. n. 502/92), al fine di non restringere eccessivamente la platea dei possibili candidati, escludendo del tutto dalla selezione candidati che, pur non avendo ricevuto incarichi in una struttura sanitaria pubblica, vantino una significativa esperienza nel settore sanitario.
Sempre nel parere reso sullo schema di decreto legislativo, il Consiglio di Stato aveva suggerito al Governo di inserire il possesso dell’attestato non tra i requisiti di ammissione ma tra i criteri di valutazione, valorizzandone l’importanza ai fini dell’attribuzione del punteggio. Nonostante tale indicazione non sia stata recepita in sede di attuazione delle delega, è meritoria la previsione di requisiti più certi per la valutazione dei titoli formativi e professionali da parte del D.Lgs. n. 126/2017 (come evidenziato nel parere del Consiglio di Stato, n. 0898/2017 del 19.04.2017, pronunciato sul secondo schema di decreto legislativo).
L’aspetto sicuramente più dibattuto della riforma riguarda la modalità di formazione dell’elenco nazionale da parte della Commissione.
Il comma 6 dell’art. 1 del D.Lgs. n. 171/2016, come modificato dall’art. 3 del D.Lgs. n. 126/2017, prevede che la Commissione procede alla “valutazione dei titoli formativi e professionali e della comprovata esperienza dirigenziale assegnando un punteggio secondo i parametri di cui ai commi da 7-bis a 7-sexies, e criteri specifici previsti nell’avviso pubblico”, considerando sia la comprovata esperienza dirigenziale che i titoli formativi e professionali, che devono avere comunque attinenza con le materie del management e della direzione aziendale.
Per quanto concerne la valutazione dei titoli e della pregressa esperienza da parte della Commissione nazionale significative sono le novità introdotte dal D.Lgs. n. 126/2017 rispetto all’originaria previsione di cui all’art. 1 del D.Lgs. n. 171/2016. Difatti, il primo decreto attuativo della riforma prevedeva che avessero diritto all’iscrizione nell’elenco i candidati che avessero conseguito un punteggio minimo di 75 punti. L’art. 3 del D.Lgs. n. 126/2017 ha, invece, ridotto il punteggio minimo a 70 punti, precisando che: a) ai fini della valutazione dell’esperienza dirigenziale, si fa riferimento solo all’esperienza acquisita nelle strutture autorizzate all’esercizio di attività sanitaria, del settore farmaceutico e dei dispositivi medici; b) è valutabile, ai fini dell’esperienza pregressa, solo l’attività di direzione dell’azienda o della struttura o delle sue articolazioni, dotate di autonomia organizzativa e gestionale e svolta a seguito di formale conferimento di incarico; c) sono valutabili solo le esperienze dirigenziali maturate dal candidato negli ultimi sette anni; d) eventuali provvedimenti di decadenza del candidato, o altri assimilabili, comportano una decurtazione di punteggio di 8 punti.
Così delineata dal legislatore, l’iscrizione degli interessati nell’elenco nazionale è espressione dell’esercizio di una vera e propria discrezionalità tecnica da parte della Commissione, esercitata nel perseguimento di una finalità di interesse generale (trasparenza ed imparzialità di una procedura indetta su base nazionale). Ciò dovrebbe comportare, sul piano della tutela giurisdizionale, l’attribuzione delle eventuali controversie relative all’iscrizione sull’elenco o al suo diniego alla giurisdizione del Giudice Amministrativo, venendosi a configurare posizioni di interesse legittimo in capo agli aspiranti all’iscrizione.
La seconda fase del procedimento di conferimento dell’incarico di Direttore Generale compete, come già detto, alle Regioni, che devono conferire detti incarichi attingendo “esclusivamente” agli iscritti all’elenco nazionale dei Direttori.
Anche il sub-procedimento regionale contiene significative novità rispetto al passato.
Innanzitutto, anche in sede regionale è prevista una procedura di selezione del novero dei soggetti che possono aspirare alla nomina (disciplinata dall’art. 2 del D.Lgs. n. 171/2016). La Regione rende noto, con apposito avviso pubblico, l’intento di assegnare un incarico di Direttore Generale di Azienda o di altro ente del servizio sanitario e nomina una Commissione di esperti, indicati da istituzioni scientifiche, uno dall’Agenas e uno dalla stessa Regione.
La procedura, alla quale possono partecipare unicamente gli iscritti nell’elenco nazionale, prevede una ulteriore valutazione dei titoli da parte della Commissione e un colloquio, ad esito dei quali la Commissione propone una terna di candidati, nell’ambito della quale la Regione sceglierà il prescelto per l’incarico, motivando le ragioni della nomina in un provvedimento che il decreto legislativo prevede sia pubblicato nel sito della Regione stessa e dell’Azienda o ente interessati.
Anche questo sub-procedimento, come già detto, contiene importanti elementi di novità rispetto al D.Lgs. n. 502/92. In particolare la previsione di una terna di nomi rappresenta un significativo progresso nella limitazione della discrezionalità del vertice politico nella scelta del nominando. Non v’è dubbio, infatti, che di fronte ad un numero di soggetti incaricabili così ristretto il margine decisionale lasciato alla politica sia effettivamente riconducibile alla fisiologica discrezionalità necessaria all’individuazione di colui, fra i candidati tutti egualmente ed altamente qualificati, che appare più rispondente alle esigenze di perseguimento delle finalità di programmazione sanitaria di una specifica regione. Un punto chiave di questa seconda fase selettiva è la qualità di coloro che saranno inseriti nella terna, aspetto che deve essere inteso in continuità con quanto avvenuto ai fini della costituzione dell’elenco nazionale, rispetto al quale la fase di selezione regionale deve rappresentare un ulteriore filtro.
Un altro meccanismo degno di nota, sempre per concerne la formazione della terna di nomi da parte della Commissione regionale, è quello relativo alla rotazione degli incarichi, nell’ottica di evitare il consolidarsi di situazioni che potrebbero favorire fenomeni di cattiva amministrazione e/o di corruzione.
In questa logica, l’art. 2, comma 1, del Decreto n. 171/2016 prevede che nella terna non possano essere inseriti coloro che abbiano già ricoperto per due volte l’incarico di Direttore Generale presso la medesima Azienda o ente del servizio sanitario.
Altre significative modifiche apportati dalla Riforma Madia sono quelle relative al sistema di verifica e valutazione dei Direttori Generali. Infatti, come ben evidenziato nel parere del Consiglio di Stato (in precedenza citato) quella del Direttore Generale è qualificabile come obbligazione di risultato, in quanto deve raggiungere gli obiettivi fissati dal Piano sanitario regionale e dalle linee guida previste in sede politica dalla Regione.
L’art. 2 del D.Lgs. 171/2016 ha, infatti, previsto che, all’atto della nomina, a ciascun Direttore Generale siano assegnati gli obiettivi della gestione. Questi sono articolati in: obiettivi di risultato in senso stretto, definiti come “obiettivi di salute” e obiettivi più propriamente gestionali, che il legislatore qualifica come “obiettivi di funzionamento dei servizi”, da apprezzarsi anche con riferimento alle relative risorse. A queste due tipologie, presenti già nella disciplina previgente, il decreto aggiunge una terza categoria di obiettivi indicata con l’espressione “obiettivi di trasparenza”.
La violazione degli obblighi di trasparenza di cui al D.Lgs. n. 33/2013 non comporta soltanto la decadenza dall’incarico e la cancellazione dall’elenco, ma, a differenza degli altri inadempimenti da cui derivano queste medesime conseguenze, non consente il reinserimento nell’elenco ad esito di una successiva selezione.
Al fine di assicurare omogeneità fra le discipline attuative regionali, il decreto specifica ulteriormente il contenuto delle tre tipologie di obiettivi sopra menzionati e prevede che i criteri e le procedure per verificare le attività dei Direttori Generali siano stabiliti in maniera uniforme per tutte le Regioni con un accordo sancito in sede di Conferenza permanente Stato regioni.
È importante, per completezza, evidenziare che il legislatore ha previsto tempi ben delineati ed uniformi per tutte le Regioni, per quanto concerne la verifica dei risultati. È previsto, infatti, (dall’art. 2, comma 4 del D.Lgs. 171/2016) che, dopo 24 mesi dalla nomina, la Regione proceda all’accertamento dei risultati aziendali conseguiti nel perseguimento delle tre tipologie di obiettivi assegnati. L’esito negativo della verifica comporta, previa contestazione e contraddittorio con l’interessato, la decadenza immediata dall’incarico. Le disposizioni previgenti disponevano una analoga verifica con le medesime conseguenze alla scadenza dei 18 mesi dalla nomina.
Il decreto in commento, diversamente dalle disposizioni previgenti, non fa riferimento alla conferma che dovrebbe conseguire all’esito positivo della verifica, tuttavia si deve ritenere che questo passaggio sia comunque previsto, tenuto conto del fatto che è lo stesso articolo, in un diverso comma (comma 1), a prevedere la pubblicazione, oltre che dei provvedimenti di nomina e di revoca, di quelli di conferma del direttore generale[7]. Oltre che all’esito negativo della valutazione dopo i primi due anni, la risoluzione del contratto di incarico può conseguire anche dall’accertamento, in qualsiasi momento del mandato, del ricorrere di gravi motivi, di un grave disavanzo, della violazione di leggi, regolamenti o dei principi di imparzialità e buon andamento e, infine, della violazione degli obblighi in materia di trasparenza. Anche in questi casi la Regione procede previa contestazione e nel rispetto del principio del contraddittorio.
I provvedimenti di decadenza sono comunicati al Ministero della salute che provvede alla cancellazione del nominativo dell’interessato dall’elenco nazionale. Il direttore decaduto potrà partecipare ad una successiva selezione per ottenere un eventuale reinserimento, presumibilmente con un punteggio più basso, considerato il fatto che il decreto prevede espressamente che l’essere stati destinatari di provvedimenti di decadenza o assimilabili debba essere preso in considerazione dalla commissione che forma l’elenco. L’esclusione dall’elenco, come già considerato, è invece definitiva nel caso in cui il provvedimento di decadenza sia stato motivato dalla violazione degli obblighi di trasparenza (art. 1, comma 8).

[1] In particolare, l’art. 11, comma 1, lett. p) della L. n. 124/2015 dispone che: “con riferimento al conferimento degli incarichi di direttore generale, di direttore amministrativo e di direttore sanitario, nonché, ove previsto dalla legislazione regionale, di direttore dei servizi socio-sanitari, delle aziende e degli enti del Servizio sanitario nazionale, fermo restando quanto previsto dall’articolo 3-bis del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni, per quanto attiene ai requisiti, alla trasparenza del procedimento e dei risultati, alla verifica e alla valutazione, definizione dei seguenti principi fondamentali, ai sensi dell’articolo 117 della Costituzione: selezione unica per titoli, previo avviso pubblico, dei direttori generali in possesso di specifici titoli formativi e professionali e di comprovata esperienza dirigenziale, effettuata da parte di una commissione nazionale composta pariteticamente da rappresentanti dello Stato e delle regioni, per l’inserimento in un elenco nazionale degli idonei istituito presso il Ministero della salute, aggiornato con cadenza biennale, da cui le regioni e le province autonome devono attingere per il conferimento dei relativi incarichi da effettuare nell’ambito di una rosa di candidati costituita da coloro che, iscritti nell’elenco nazionale, manifestano l’interesse all’incarico da ricoprire, previo avviso della singola regione o provincia autonoma che procede secondo le modalità del citato articolo 3-bis del decreto legislativo n. 502 del 1992, e successive modificazioni; sistema di verifica e di valutazione dell’attività dei direttori generali che tenga conto del raggiungimento degli obiettivi sanitari e dell’equilibrio economico dell’azienda, anche in relazione alla garanzia dei livelli essenziali di assistenza e dei risultati del programma nazionale valutazione esiti dell’Agenzia nazionale per i servizi sanitari regionali; decadenza dall’incarico e possibilità di reinserimento soltanto all’esito di una nuova selezione nel caso di mancato raggiungimento degli obiettivi, accertato decorsi ventiquattro mesi dalla nomina, o nel caso di gravi o comprovati motivi, o di grave disavanzo o di manifesta violazione di leggi o regolamenti o del principio di buon andamento e imparzialità; selezione per titoli e colloquio, previo avviso pubblico, dei direttori amministrativi e dei direttori sanitari, nonché, ove previsti dalla legislazione regionale, dei direttori dei servizi socio-sanitari, in possesso di specifici titoli professionali, scientifici e di carriera, effettuata da parte di commissioni regionali composte da esperti di qualificate istituzioni scientifiche, per l’inserimento in appositi elenchi regionali degli idonei, aggiornati con cadenza biennale, da cui i direttori generali devono obbligatoriamente attingere per le relative nomine; decadenza dall’incarico nel caso di manifesta violazione di leggi o regolamenti o del principio di buon andamento e imparzialità; definizione delle modalità per l’applicazione delle norme adottate in attuazione della presente lettera alle aziende ospedaliero-universitarie”.

[2] Cfr. M.S. Bonomi, La dirigenza sanitaria, in Federalismi.it.

[3] Parere del Consiglio di Stato, Adunanza della Commissione Speciale del 18 aprile 2016, n. 1113/2016 del 5.05.2016, numero affare 00436/2016, reso sullo schema di decreto legislativo “Dirigenza sanitaria – delega di cui all’art. 11, comma 1, lettera p) della legge 7 agosto 2015, n. 124”.

[4] Per una ricostruzione analitica del processo di aziendalizzazione del S.S.N. si vedano: E. Menichetti, L’aziendalizzazione dell’organizzazione del Servizio sanitario nazionale: l’azienda USL nelle attuazioni regionali, in A. Pioggis, M. Dugato, G. Racca, S. Civitarese Matteucci (a cura di), Oltre l’aziendalizzazione del servizio sanitario. Un primo bilancio, Roma; Franco Angeli, 2007, 26 ss.; Id., L’aziendalizzazione del servizio sanitario nazionale: profili di organizzazione e della dirigenza, R. Balduzzi, G. Di Gasare (a cura di), L’aziendalizzazione nel d.lgs. n. 299/99, Milano, 2011, 42 ss.

[5] A. Pioggia, Le nomine dei vertici della sanità, in Giorn. Dir. Amm., n. 6/2016, p. 737.

[6] Cfr. A. Pioggia, cit.

[7] In tal senso cfr. A. Pioggia, cit.

Note

L'articolo La riforma della Dirigenza sanitaria nella Legge Madia: verso la costituzione di management sanitario. proviene da Giustamm.

I percorsi attuativi della certificazione dei bilanci delle Aziende del SSR. Il caso della ASL Roma 2

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:34:38 +0000

I percorsi attuativi della certificazione dei bilanci delle Aziende del SSR.
Il caso della ASL Roma 2

La riforma del Servizio Sanitario Nazionale, avviata oramai venticinque anni orsono con la pubblicazione del D.Lgs. 502/92, aveva tra le principali finalità il superamento della logica tipiche della gestione della cosa pubblica attraverso una graduale adozione dei principi aziendalistici, onde porre l’accento su una gestione efficace ed efficiente delle sempre limitate risorse economico finanziarie a disposizione.
            Il Decreto Legislativo n. 502 del 30 dicembre 1992, più volte modificato e integrato, pone al centro dell’attenzione la necessità di conferire una struttura uniforme al sistema di bilancio delle aziende del SSR imponendo alle stesse di redigere i bilanci attenendosi allo schema indicato nell’allegato al medesimo. Contiene, inoltre, i “Principi contabili generali ed applicati per il settore sanitario”, attraverso i quali, si auspica di superare le difformità registrate nel sistema dei bilanci delle aziende, conferendo agli stessi bilanci caratteri di trasparenza, armonizzazione e comparabilità delle informazioni finanziarie.
            Questa innovazione pertanto trova le sue fondamenta nel passaggio dalla contabilità finanziaria, esclusiva delle amministrazioni pubbliche, alla contabilità economico patrimoniale, tipica delle aziende private.
            Nell’ambito di tale innovazione, la tematica della rendicontazione contabile ha manifestato i limiti connessi al “localismo” contabile dovuto alle diverse normative regionali in tale ambito emanate, spingendo il legislatore a costruire un impianto più attuale di principi e regole operative per i bilanci dei soggetti pubblici che erogano servizi sanitari, nell’intento di porre in essere un linguaggio uniforme in tema di bilanci degli enti sanitari.
            Il primo passo per giungere alla c.d. “armonizzazione contabile” per gli enti afferenti al servizio sanitario nazionale si ha con la pubblicazione del Decreto Legislativo n. 118 del 23 giugno 2011.
            Una seconda fondamentale iniziativa per giungere al concetto della “certificabilità”, si è avuta con la pubblicazione del Decreto del Ministero della Salute di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze 17 settembre 2012.
            Sulla falsariga del percorso delineato dai provvedimenti normativi sopra richiamati inizia a prendere corpo nelle aziende del servizio sanuitario il concetto di “certificazione” quale strumento di garanzia per l’attendibilità e correttezza dell’informativa economico-finanziaria, in analogia con quanto avviene nelle realtà privatistiche con le attività di revisione contabile affidate ad advisor esterni.
            La forte attenzione attribuita al controllo della spesa sanitaria, la necessità di rendere comparabili i bilanci degli enti sanitari pubblici, l’orientamento alla qualità dei dati e dell’informazione economico-finanziaria in ambito sanitario, ha risvegliato la riflessione di dottrina e prassi professionale sull’istituto della revisione contabile applicato ai bilanci del Servizio Sanitario Regionale .
            Ai sensi di quanto disposto dall’articolo 2 del Decreto Interministeriale del 17 settembre 2012 (di seguito Decreto Certificabilità), gli enti del Servizio sanitario nazionale devono garantire, sotto la responsabilità ed il coordinamento delle regioni di appartenenza, la certificabilità dei propri dati e dei propri bilanci.
            In tale contesto, le singole regioni devono avviare il Percorso Attuativo della Certificabilità (di seguito PAC), finalizzato al raggiungimento degli standard organizzativi, contabili e procedurali, necessari a garantire la certificabilità dei dati e dei bilanci delle Aziende Sanitarie, della Gestione Sanitaria Accentrata (di seguito G.S.A.) e del consolidato regionale.
            Il PAC, predisposto e presentato dalla regione, deve prevedere l’implementazione e l’impiego di standard organizzativi, contabili e procedurali che garantiscano, almeno, il raggiungimento dei seguenti obiettivi:

Prevenire ed identificare eventuali comportamenti non conformi a leggi e regolamenti che abbiano impatto significativo in bilancio, attraverso ad esempio: il monitoraggio degli obblighi previsti dalla legge e l’accertamento che le procedure operative siano sviluppate in maniera tale da tener conto di tali obblighi; raccolta e divulgazione delle leggi e regolamenti la cui mancata attuazione (da parte di aziende e personale dipendente) può generare impatti in bilancio.
Programmare, gestire e successivamente controllare, su base periodica ed in modo sistemico, le operazioni aziendali allo scopo di raggiungere gli obiettivi di gestione prefissati.
Disporre di sistemi informativi che consentano la gestione ottimale dei dati contabili e di formazione delle voci di bilancio.
Analizzare i dati contabili e gestionali per aree di responsabilità.
Monitorare le azioni intraprese a seguito di rilievi/suggerimenti della Regione, del Collegio Sindacale e ove presente del Revisore Esterno

Le Aziende sanitarie e la G.S.A. devono raggiungere gli obiettivi previsti dal Decreto Certificabilità, sotto la responsabilità ed il coordinamento della regione di appartenenza. Pertanto, al fine fornire una corretta interpretazione ed attuazione di ruoli e responsabilità, in occasione delle verifiche degli adempimenti previste dalla normativa vigente, ciascuna Regione trasmetterà al Ministero della salute e dell’economia e delle finanze una relazione periodica di accompagnamento, dalla quale si deve evincere, in modo chiaro e puntuale:

il livello d’implementazione, l’effettiva funzionalità ed affidabilità degli standard organizzativi, contabili e procedurali contenuti nel PAC;
le azioni intraprese per rafforzare l’efficacia e l’efficienza dei controlli e per diffondere la cultura dei controlli;
le azioni in corso e/o ancora da intraprendere per consentire l’avvio della fase di verifica della certificabilità dei dati e dei bilanci ed i tempi previsti;
gli esiti delle revisioni limitate (procedure di verifica concordate) ove richieste dalla regione (Decreto Certificabilità comma 1, articolo 3);
le eventuali criticità e/o i punti di miglioramento al PAC segnalati dai collegi sindacali delle singole Aziende Sanitarie.

            In questo contesto nasce e si caratterizza l’esperienza della ASL Roma 2. Questa Azienda Sanitaria viene istituita con Decreto del Commissario ad Acta n. 606 del 30 dicembre 2015, con decorrenza dal 01 gennaio2016, dalla fusione delle ex ASL Roma B e ex ASL Roma C, generando un ente caratterizzato da un bacino di utenza di oltre 1,2 milioni di persone, tre presidi ospedalieri che insistono sul territorio del Comune di Roma, più di 100 presidi sanitari, oltre 8.000 dipendenti ed un bilancio economico prossimo ai 2,3 miliardi di euro, dati che rendono la suddetta ASL una delle più rilevanti a livello nazionale se non anche europeo.
            Le difficoltà tipiche che possono avere affrontato nella redazione dei PAC le altre realtà sanitarie nella ASL Roma 2 sono state accentuate dalla necessità di garantire il funzionamento di una nuova realtà, che si è modificata letteralmente da un giorno all’altro, derivante dalla fusione delle due più grandi aziende sanitarie laziali, ognuna delle quale con propri organizzazione e modelli di funzionamento che praticamente in nessun caso sono risultati sovrapponibili tra loro.
            Questo stato di fatto ha consentito di fare leva sugli obblighi imposti dal percorso di certificazione per porre in essere in tempi brevi una revisione completa e dettagliata delle modalità operative, al fine di giungere all’adozione delle best practices, supportati in tale attività dall’advisor regionale.
            L’obbligo di adempiere agli obblighi derivanti dal PAC ha comportato per ogni singolo dirigente la necessità di revisionare il proprio operato adottando una logica per processi, secondo quelli che sono i percorsi classici del ciclo di Deming, attività che non sempre trovano una facile declinazione nella pubblica amministrazione, dove il modello burocratico è ancora prevalente.
            Il lavoro svolto ha consentito, tra l’altro, di giungere ad una concreta segregazione delle funzioni, differenziando gli attori che di volta in volta sono coinvolti nel ciclo attivo e nel ciclo passivo aziendale, contribuendo in tal modo anche alla corretta applicazione della normativa anticorruzione che in tal senso ha trovato implementazione nel Piano Anticorruzione Aziendale.
            Con particolare riferimento al ciclo passivo il gruppo di lavoro aziendale, coordinato dall’advisor regionale, ha provveduto:

a disciplinare gli approvvigionamenti di beni e servizi sanitari e non sanitari, conformemente alla vigente normativa in materia, documentando e formalizzando il flusso informativo e le fasi della procedura di acquisizione, dalla formalizzazione del fabbisogono alla liquidazione delle fatture;
a dare evidenza dei controlli effettuati con particolare riguardo alla comparazione degli ordini con le offerte dei fornitori e con i relativi contratti ed ancora degli ordini con i documenti di trasporto della merce entrata in magazzino;
a dare evidenza della verifica delle fatture dei fornitori, in particolare dell’intestazione, documento di trasporto, della fattura;
a dare evidenza dell’acquisizione di tutte le attestazioni di corretto reso servizio nel caso di fornitura di servizi;

Per quanto afferisce alla valutazione delle rimanenze il gruppo di lavoro aziendale ha definito le modalità operative atte a:

Dimostrare l’effettiva esistenza fisica delle scorte, stoccate presso i magazzini aziendali interni ovvero quelli esternalizzati;
Definire la gestione dei magazzini di reparto;
Individuare i movimenti in entrata ed in uscita e il momento effettivo di trasferimento del titolo di proprietà delle scorte;
Rilevare gli aspetti gestionali e contabili delle scorte garantendo un adeguato livello di correlazione tra i due sistemi;
Definire ruoli e responsabilità connessi al processo di rilevazione inventariale delle scorte al 31 dicembre di ogni anno;

            E’ di tutta evidenza che per giungere ad un tale livello di definizione e di montoraggio delle procedure aziendali è necessario disporre di un sistema contabile/gestionale utilizzato in modo capillare, onde evitare o quantomeno ridurre al minimo le gestioni di natura extracontabile.
            La ASL Roma 2 ha nella gestione informatizzata dei processi uno dei propri punti di forza e ciò ha consentito di implementare un sistema di procedure gestionali del ciclo passivo che trovano nel sistema informatico i parametri di riferimento e che, a loro volta, alimentano il cruscotto aziendale divenendo utile strumento di management per la Direzione Aziendale.
            La revisione 0 del PAC della ASL Roma 2 è stata oramai ultimata e nei prossimi mesi sarà oggetto delle previste verifiche per giungere alla certificazione del bilancio. Nelle more di tali attività si possono già formulare le prime considerazioni sul processo svolto.
            L’esigenza dell’armonizzazione del sistema contabile delle aziende afferenti ai vari servizi sanitari regionali è fortemente sentita in quanto è ormai chiara la centralità del bilancio quale strumento di comunicazione degli enti Sanitari e la revisione quale istituto di tutela degli stakeholder sul livello di qualità del bilancio intesa quale rispondenza alle prescrizioni del legislatore.
            L’introduzione della revisione contabile dei bilanci degli enti del SSR costituirà senza ombra di dubbio un momento di crescita professionale della struttura amministrativa-contabile dell’azienda, che acquisirà, finalmente, un ruolo centrale nei processi di produzione dei servizi sanitari, a differenza di quanto si è potuto riscontrare in diverse esperienze in cui la tecnostruttura amministrativa si è trovata a gestire azioni non adeguatamente coordinate poste in essere dalla componente sanitaria delle aziende.
            Ulteriore elemento di crescita sarà costituito dal confronto con il revisore, soggetto esterno portatore di esperienze diversificate e qualificate professionalmente, analogamente a quanto accade negli audit per le certificazioni di qualità.
            E’ inoltre evidente che l’adozione di percorsi condivisi comporterà una vera comparabilità dei bilanci aziendali, favorendo la comprensione del dato reale sia da parte delle singole direzioni strategiche che da parte degli stakeholders.
            L’introduzione della revisione contabile rappresenta, pertanto, un fondamentale strumento di controllo e la sua completa implementazione passa attraverso un processo di miglioramento continuo dell’organizzazione che genererà un ciclo virtuoso che a sua volta si ripercuoterà su tutte le strutture organizzative aziendali in un’ottica di qualità totale.

Riferimenti normativi

Decreto Legislativo n. 502 del 30 dicembre 1992

D.M. 17 settembre 2012

D.Lgs. 23 giugno 2011, n. 118

Legge 23 dicembre 2005, n. 266, art. 1, comma 291

Bibliografia
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Anessi Pessina, E, Zavattaro, F. Prime riflessioni sui sistemi di contabilità economica nel Servizio Sanitario Nazionale. Mecosan 1994;10:8-11.

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Quagli A. I principi contabili di derivazione professionale nella revisione del bilancio d’esercizio, Clueb, Bologna 1999.

Zangrandi A. Amministrazione delle Aziende Sanitarie Pubbliche: aspetti di gestione, organizzazione e misurazioni economiche, Giuffrè, Milano 1999.

Cerasoli G., Mocavini F. Un modello evoluto di controllo interno, Servizio Studi del Dip. RGS, MEF 2008

Gelmetti M. I sistemi di bilancio e controllo nel settore sanitario, Ipsoa 2011.

Puddu L., Buchi G., Fagnola F., Gibello Ribatto P. Elementi essenziali per la predisposizione e la certificazione del bilancio delle Aziende sanitarie, Giuffrè Ed. 2011

Note

L'articolo I percorsi attuativi della certificazione dei bilanci delle Aziende del SSR.
Il caso della ASL Roma 2 proviene da Giustamm.

I poteri di intervento dell’Anac nella fase precontenziosa: criticità e prospettive alla luce della recente revisione dell’art. 211 del D.Lgs. n. 50/2016

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:34:38 +0000

I poteri di intervento dell’Anac nella fase precontenziosa: criticità e prospettive alla luce della recente revisione dell’art. 211 del D.Lgs. n. 50/2016

Sommario*: 1. Introduzione. 2. La riforma della disciplina degli appalti pubblici: sintesi delle novità e analisi del contesto nel quale si colloca il nuovo codice. 3. Poteri di intervento precontenzioso dell’Anac prima e dopo la riforma: il punto di vista del Consiglio di Stato. 4. La revisione dell’art. 211 del D.Lgs. n. 50/2016 e le questioni ancora aperte. 5. Conclusioni.

1.Introduzione

La riforma “in progress” degli appalti pubblici, così definita per il costante ricorso alla delega, di recente è tornata a far parlare di sé in seguito all’abrogazione dell’art. 211, comma 2 del Codice appalti ad opera dell’art. 123 del D.Lgs. n.56/2017 contravvenendo alle indicazioni rese dal Consiglio di Stato che aveva chiesto in più occasioni (ribadendo il concetto, da ultimo nel comunicato del 21 aprile u.s.) la “riformulazione (della disposizione tacciata di eccesso di delega e di incostituzionalità) in chiave di controllo collaborativo, ispirata alla disciplina dettata dall’art. 21-bis della legge n. 287/1990, che avrebbe condotto ad un rafforzamento dei poteri dell’Anac e a una tempistica più stringente nell’attività di controllo”[1].
Ci si intende riferire al noto parere sullo schema del decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici (n. 782/2017) ed a quello relativo allo schema di regolamento in materia di attività di vigilanza dell’Anac (n. 2777/2016) in cui il Consiglio di Stato aveva sì sollecitato un intervento correttivo, ma era chiaramente mosso da un istinto conservativo – incompatibile con l’avvenuta soppressione della raccomandazione – al chiaro scopo di mantenere in vita l’istituto “salvaguardandone l’efficacia … in un’ottica di prevenzione della corruzione (e) di collaborazione sul piano tecnico, necessariamente rimettendo alla sede politica la responsabilità di ogni conseguente scelta”.
Il Governo avrebbe dovuto allinearsi entro il 19 aprile u.s. alla soluzione ipotizzata dal Consiglio di Stato, da un lato elidendo la vincolatività della raccomandazione e dall’altro ribaltando l’onere di impugnazione al TAR in caso di mancata conformazione al parere che oggi, a seguito, della modifica dell’art. 211, incombe sull’ANAC[2].
Ciò al fine di eliminare le incongruenze di “un istituto nuovo, di difficile inquadramento” che era rimasto pressocchè invariato nel testo del correttivo al codice approvato in via preliminare e inviato alle Camere, alla Conferenza delle Regioni e al Consiglio di Stato, al punto da richiedere un terzo intervento del Consiglio di Stato (parere n. 432/2017) che ha sottolineato ancora una volta i rischi connessi all’attribuzione del suddetto potere ed invitato il Governo a rivedere la disposizione de qua, precisando inoltre che “ai fini di un eventuale riconoscimento del potere di autotutela sostitutiva non sarebbe sufficiente un intervento correttivo mediante decreto legislativo delegato, ma occorrerebbe una scelta legislativa espressa dal Parlamento”[3].
In disparte la considerazione che il Governo ha disposto con delega una sostanziale modifica delle scelte di fondo operate dal Legislatore nella prima legge delega (n. 11/2016) sopprimendo in maniera del tutto inaspettata ed in prima battuta la raccomandazione “vincolante”[4], risulta comunque grottesco il modo in cui repentinamente al fine di rimediare “in maniera inequivocabile” al radicale depotenziamento del ruolo e dei poteri dell’Anac si sia pensato ad un emendamento che opera una scelta diversa (si era parlato della reintroduzione parziale del comma soppresso in una versione “soft” che non prevedeva più l’applicazione automatica della sanzione in caso di mancato adeguamento da parte della stazione appaltante, bensì il potere d’impugnazione dell’ANAC) rispetto alla quale diventa assolutamente marginale e secondario ricercare i motivi che avevano condotto all’abrogazione, se cioè essa sia stata il frutto di una chiara volontà politica di ridimensionare i poteri dell’Anac o, piuttosto, come è preferibile, semplicemente di una “svista”.
Quel che è certo è che un correttivo ci dovesse essere, non potendosi in contrario obiettare che trattandosi di poteri “forti” ma in realtà mai esercitati, non si era (ancora) concretizzato il rischio – da più parti paventato – di uno straripamento di competenze che non si sarebbe in alcun modo potuto giustificare neanche in vista degli obiettivi che si intendono realizzare persistendo comunque “significative criticità sul piano della compatibilità con il sistema delle autonomie e sul crinale della ragionevolezza e della presunzione di legittimità degli atti amministrativi”.
Né vanno sottovalutati gli effetti delle modifiche introdotte dall’art. 52 ter del D.Lgs. n. 50/2017, ovvero della speciale legittimazione ad agire in giudizio dell’Anac, rispettivamente “contro i bandi, gli atti generali e i provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto…che violino le norme in materia di contratti pubblici” e in caso di mancato adeguamento della stazione appaltante al parere motivato emesso dall’Anac su un provvedimento ritenuto affetto da un vizio di legittimità, potendo essa, altresì, individuare con proprio regolamento “i casi o le tipologie di provvedimenti” assoggettati al peculiare potere di vigilanza e controllo[5].
Il presente lavoro si propone, senza alcuna pretesa di esaustività, di verificare l’impatto delle cennate novità sulla disciplina degli appalti pubblici, analizzando l’evoluzione del ruolo e dei poteri dell’Anac nel passaggio dal “vecchio” al “nuovo” regime, nonché l’adeguatezza e l’efficacia degli strumenti offerti dall’attuale disciplina che, ad un sommario esame, si presenta non meno problematica di quella previgente.

2. La riforma della disciplina degli appalti pubblici: sintesi delle novità e analisi del contesto nel quale si colloca il nuovo codice
Al fine di comprendere appieno il senso delle precedenti affermazioni è opportuno ripercorre, sia pure brevemente, le tappe del cambiamento.
All’esito di un iter legislativo particolarmente travagliato e complesso caratterizzato dall’attiva compartecipazione del Consiglio di Stato, della Conferenza delle Regioni e delle Commissioni competenti di Camera e Senato, il 18 aprile 2016 è stato definitivamente approvato il nuovo codice degli appalti pubblici (d.lgs. n. 50/2016)[6] che ha sostituito il D.Lgs n. 163/2006 ed il Regolamento di attuazione (D.P.R. n. 207/2010) le cui disposizioni si considerano in parte automaticamente abrogate – in quanto incompatibili con la nuova disciplina – ed in parte sono rimaste in vigore fino all’approvazione delle linee guida[7].
Numerose le novità introdotte sparse nei 220 articoli del testo concernenti i profili più disparati: dall’istituzione della banca dati AVC_PASSpresso l’Anac e degli obblighi concernenti l’inclusione della documentazione di gara (art. 81), alle modifiche apportate all’istituto dell’avvalimento (art. 89)[8]; dai bandi di gara previsti per l’indizione di tutte le procedure di scelta del contraente redatti secondo i bandi-tipo predisposti dall’Anac (art.71) all’istituzione della Cabina di regia presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri con compiti di indirizzo, di coordinamento, ricognitivi e di segnalazione di specifiche violazioni o problemi sistemici all’Anac affinchè adotti i provvedimenti più opportuni; dall’obbligo di certificazione delle stazioni appaltanti (requisiti di base del sistema di certificazione[9] ed i requisiti premianti[10]), alla individuazione dei criteri di aggiudicazione (art. 95), all’uopo distinguendosi i casi in cui gli appalti devono essere aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa da quelli in cui può essere utilizzato il criterio del prezzo più basso; dal ricorso alla procedura del dibattito pubblico per le grandi opere strutturali aventi impatto rilevante sull’ambiente, sulle città e sull’assetto del territorio, individuate per tipologia e soglie dimensionali con decreto del Ministero delle Infrastrutture, su proposta del Consiglio Superiore dei lavori pubblici al documento di gara unico europeo (DGUE) che consiste in un’autodichiarazione aggiornata valida come prova documentale preliminare che sostituisce i certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi ed attesta che l’operatore economico soddisfa alcune condizioni dettagliatamente indicate dall’art. 85[11].
Tale elencazione non esaurisce certamente i contenuti della riforma che è ben più ricca e complessa inducendo ad una riflessione sull’assetto normativo complessivo delineato dal citato decreto, ma soprattutto sugli (incerti) scenari futuri che si preannunciano delicati e complessi sia per quanto concerne la gestione del regime transitorio, sia con riferimento all’attuazione della riforma.
Particolarmente innovativa è la previsione di cui all’art. 211 che attribuisce nuovi poteri consultivi e di indirizzo all’Anac che si sostanziano nell’emanazione di pareri e raccomandazioni nella fase di definizione stragiudiziale delle controversie su richiesta delle imprese o delle stazioni appaltanti suscettibili di impugnazione “ai sensi dell’art. 120 c.p.a.”.
Tale previsione costituisce probabilmente la manifestazione più significativa del fenomeno – tutt’ora in atto – di implementazione delle funzioni e dei poteri dell’Autorità che si evince anche dal confronto di numerose altre disposizioni del nuovo Codice, le quali, singolarmente e cumulativamente considerate, le conferiscono un ruolo centrale nell’esercizio dei poteri di vigilanza sui contratti pubblici e sulla loro esecuzione, sul sistema di qualificazione degli esecutori dei contratti pubblici di lavori esercitando i correlati poteri sanzionatori, sul divieto di affidamento dei contratti attraverso procedure diverse rispetto a quelle ordinarie, per affidamenti di particolare interesse, di vigilanza collaborativa attuata previa stipula di protocolli di intesa; di segnalazione al Parlamento ed al Governo di fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o applicazioni distorte della normativa di settore; di iniziativa legislativa sulla normativa di settore; di rendicontazione annuale sull’attività svolta evidenziando le disfunzioni riscontrate nell’esercizio delle proprie funzioni; infine di gestione delle banche dati del settore e degli albi e di predisporre le nuove linee guida che sostituiranno il Regolamento n. 207/2010 avvalendosi di una Commissione costituita ad hoc nella seduta del 17 febbraio u.s.
Ciò posto, ritengo che la trattazione del tema di cui intendo occuparmi debba essere preceduta da una considerazione critica, anche alla luce dell’analisi del contesto nel quale si colloca il nuovo codice degli appalti[12], sul potenziamento e rafforzamento del ruolo e delle funzioni dell’ANAC che rispetto alla disciplina previgente, esercita poteri vecchi e nuovi (di vigilanza, sanzionatori, di gestione del sistema di qualificazione) in un’ottica di sostegno alla legalità, promozione dell’efficienza e della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, di sviluppo di best practices tra gli operatori economici[13]. Il riferimento pressocchè immediato e diretto è ai poteri regolatori per i quali si è posto il problema di ricercarne il fondamento in assenza di un’espressa previsione di legge interrogandosi, altresì, sulla legittimità del ricorso ai poteri impliciti che andrebbero compensati attraverso la legalità procedurale[14]; sotto altro profilo, non meno problematico si è palesato il ricorso alle Linee Guida attuative del nuovo Codice degli Appalti e delle Concessioni che ha sollevato numerosi dubbi e perplessità per quanto concerne la natura giuridica e la loro collocazione nel sistema delle fonti di produzione del diritto in generale e del diritto amministrativo in particolare e da cui dipende l’assetto della futura disciplina[15].
Non è certamente questa la sede per avviare una riflessione approfondita su un tema che tra l’altro è stato oggetto specifico di un recente convegno dedicato proprio alle fonti del diritto amministrativo[16] e ampiamente approfondito dal Consiglio di Stato nel parere n. 1920 del 14 settembre u.s. sul Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso, ma piuttosto l’occasione per analizzare nel dettaglio altri profili di criticità che sono stati solo lambiti o appena accennati connessi al tema principale dell’indagine (che si è appuntata, tra l’altro, sul rapporto tra primo e secondo comma dell’art. 211 del d.lgs. n. 50/2016, nonché sulla natura giuridica del precontenzioso) analizzando l’interevento dell’Anac nell’attività amministrativa mediante il “potere di controllo” conferitole dal Codice ai sensi dell’art. 211 del D.Lgs. n. 50/2016 e, in particolare dei rapporti tra l’autotutela doverosa (a seguito dell’espletamento dell’iter di controllo da parte dell’Autorità competente) in caso di accertata illegittimità di un atto della procedura e la fattispecie di cui all’art. 21 nonies della legge sul procedimento; ovvero il rapporto tra l’attività giustiziale o paragiurisdizionale dell’Anac e il controllo dell’organo giurisdizionale; e per finire, la problematica sottesa alla disposizione de qua concernente la disponibilità o meno dell’interesse legittimo da parte del titolare.
Ciò posto, ad un sommario esame del testo è agevole rilevare, da un lato che il potere di regolazione dell’Anac non solo c’è, ma è addirittura onnipresente nel nuovo codice[17] e, dall’altro, che l’opzione legislativa del ricorso a Linee Guida di carattere cogente[18] in luogo di una disciplina di carattere auto-applicativo che, invero, le direttrici della nuova disciplina ed i criteri di redazione del nuovo Codice avrebbero suggerito, rischia di minare l’esigenza di certezza giuridica e della tutela giurisdizionale a causa di un quadro normativo sempre più complesso ed intricato e per nulla satisfattivo delle esigenze delle imprese e della collettività, frutto evidentemente di un approccio alla disciplina che potrebbe rivelarsi meno efficace ed efficiente rispetto alle aspettative, soprattutto se confrontato con l’esperienza di altri Paesi dell’UE.

3. Poteri di intervento precontenzioso dell’ prima e dopo la riforma del Codice: il punto di vista del Consiglio di Stato.
Passando ad analizzare nel dettaglio l’attività consultiva dell’[19] l’attenzione si sposta, in particolare, sulle funzioni ed i poteri di intervento di precontenzioso che si affiancano al potere di vigilanza, di sanzione e di gestione del sistema della qualificazione, prevista dall’art. 211 del Codice.
L’attuale regolamento che ne disciplina il procedimento del 5 ottobre u.s. [20] trova il suo antesignano nel Regolamento pubblicato nella G.U. n. 147 del 27 giugno 2015 ed entrato in vigore il 28 giugno 2015[21] ispirato ai principi contenuti nel d.l. per il recepimento delle direttive UE 2014 e, ancora prima, nello schema di regolamento della legge quadro in materia di lavori pubblici (legge 11 febbraio 1994, n. 109 cd. Legge Merloni). Giova, fin d’ora evidenziare che rispetto agli albori l’attività precontenziosa ha subito una vera e propria metamorfosi non contemplandosi in origine “un potere dell’Autorità di emettere statuizioni con effetto vincolante erga omnes e nemmeno verso singoli (…) ma soltanto un meccanismo che attribui(va) all’Autorità, investita del relativo potere dalla volontà consensuale, la regolamentazione della specifica fattispecie, attraverso un momento di composizione stragiudiziale e pregiudiziale della possibile vertenza, … dett(ando) la regola per il caso concreto”[22]. Al di là delle intenzioni, la previsione non si è sottratta ai rilievi della Corte dei conti per eccesso di delega e, successivamente, del Consiglio di Stato[23] nel parere sullo schema del d.l. recante il Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, puntualmente recepiti dal legislatore nell’art. 6, comma 7, lett. n) del D.Lgs. n. 163/2006[24]. Si trattava, quindi, di un meccanismo precontenzioso del tutto facoltativo finalizzato alla deflazione del contenzioso tra stazioni appaltanti e operatori economici nel corso dello svolgimento della procedura di gara volto ad individuare una possibile soluzione. Ancora in questa fase l’Autorità non aveva assunto l’attuale ruolo e le funzioni della disciplina del Codice attuale, né il parere in quanto facoltativo e non vincolante era riconducibile alle ADR[25], fermo restando che l’attività para-giustiziale presentava indubbi vantaggi, quali celerità della decisione e una certa flessibilità della procedura conformemente a quanto previsto dall’art. 81 della Direttiva 2004/18/CE, rubricato “Meccanismi di controllo”, che imponeva agli Stati di assicurarne “l’applicazione (…) tramite meccanismi efficaci, accessibili e trasparenti”, superando i limiti della normativa e i contrasti giurisprudenziali cui essa aveva dato luogo.
La nuova disposizione, rubricata “Pareri di precontenzioso dell’” sembrerebbe mutare nella sostanza la natura del procedimento e dell’attività che, a differenza che per il passato, non può essere considerata più meramente consultiva, né si caratterizza per la sola moral suasion derivante dall’autorevolezza e dall’imparzialità della fonte da cui promana il parere.
Essa contempla peraltro due distinti strumenti per la fase di gara in funzione di deflazione del contenzioso e della definizione accelerata delle controversie, impugnabili con il rito di cui all’art. 120 c.p.a[26] .

Nell’ordine e nella sostanza, la disposizione in commento prevede un parere vincolante dell’ su richiesta della stazione appaltante o degli operatori economici partecipanti alla procedura di gara per la risoluzione di questioni insorte durante lo svolgimento della stessa[27] (comma 1) e, nella versione originaria, contemplava anche la raccomandazione (assimilabile tuttavia anch’essa in tutto e per tutto ad una decisione amministrativa) “vincolante” diretta a definire una lite già instaurata mediante l’esercizio del potere di autotutela da parte della stazione appaltante per la rimozione del provvedimento illegittimo secondo una procedura che ricalca quella di cui all’art. 21 bis della legge n. 287/90 e, ove ciò non si verifichi, l’applicazione di una sanzione nei confronti del funzionario inadempiente che oscilla dai 25.000 ai 250.000 euro a titolo di ristoro per il danno cagionato (comma 2).
Quanto al primo, è escluso che le parti possano decidere di non attenersi al parere reso dandone adeguata motivazione essendosi consapevolmente auto-vincolati ad esso ed in virtù della forza vincolante dell’atto conferitogli dalla legge che, modificando la previsione di cui all’art. 6, comma 7, lett. n.) del D.Lgs. n. 163/2006, al di là dell’espressa previsione normativa, di fatto segna il passaggio verso un modello di ADR che connota il procedimento di precontenzioso in materia di appalti. L’impugnazione della decisione in sede giurisdizionale costituisce la prova tangibile del mutato approccio alla materia degli appalti pubblici risultante già nel d.l. per l’attuazione delle direttive nn. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE che prevede l’implementazione delle funzioni e l’attribuzione di nuovi e più pregnanti poteri “fatta salva l’impugnabilità di tutte le decisioni e gli atti assunti dall’ innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa”.
Così, a titolo meramente esemplificativo, enfatizzando la vocazione paragiurisdizionale del parere contemplato nel Titolo I, Parte VI del D.Lgs. n. 50/2016 tra i rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale (ADR), l’ – cui si siano rivolte di comune accordo la stazione appaltante e l’impresa – può sanzionare direttamente quest’ultima ove in ipotesi essa abbia partecipato alla gara per la progettazione e la realizzazione di un’opera senza allegare all’offerta l’autocertificazione dei requisiti relativi alla progettazione, così confermando la legittimità del provvedimento con cui la stazione appaltante aveva attivato la procedura del “soccorso istruttorio” chiedendo un’integrazione della documentazione e, al contempo, stabilendo che l’impresa dovesse pagare una multa puntualmente contestata da quest’ultima alla luce delle previsioni del bando di gara. La scelta di rivolgersi direttamente all’Autorità bypassando il ricorso giurisdizionale risponde all’esigenza di evitare i disagi legati alle lungaggini burocratiche ed all’aumento dei costi per la realizzazione del progetto e dell’opera in gara.
Benchè il potere di vigilanza sulla corretta applicazione delle norme del Codice non si risolva in un controllo tout court generalizzato ed indiscriminato dei procedimenti di gara, ma opera solo nei casi tassativamente indicati dal regolamento emanato dall’Autorità[28], il parere facoltativo e vincolante e la relativa disciplina hanno sollevato dubbi e perplessità al di là degli effetti deflattivi attesi rispetto alla previgente disciplina, dell’adeguamento spontaneo ai pareri da parte delle stazioni appaltanti e dal positivo riscontro ottenuto in sede giurisdizionale.
L’Autorità, infatti, già nel luglio scorso aveva emanato un primo regolamento che tuttavia è stato modificato su sollecitazione del Consiglio di Stato il quale aveva espresso parere negativo, ponendo una serie di questioni generali pratiche su cui è tornato anche di recente nel parere sullo schema di regolamento per la disciplina del precontenzioso[29] e che possono essere così riassunte: innanzitutto, si è osservato che l’impugnabilità del parere presuppone la vincolatività dello stesso per le parti che ne abbiano fatto richiesta, a prescindere da una manifestazione di volontà in tal senso da parte delle stesse; in secondo luogo, sono stati evidenziati i rischi connessi al“l’efficacia soggettiva variabile” del parere che “complica il meccanismo, ma estende l’ambito di applicazione dell’istituto”; tale incongruenza è resa ancora più evidente dal confronto con l’arbitrato da cui si distinguono nettamente le fattispecie in commento avvicinandosi maggiormente ai ricorsi amministrativi, registrandosi per questa via “la tendenza alla processualizzazione delle forme e l’inclinazione a fare della procedura una sorta di pre-processo” ed in relazione alla possibilità di revocare il consenso unilateralmente prestato; ancora, ci si è posto il problema di individuare la disciplina applicabile al procedimento (termini, rapporti con la tutela giurisdizionale, cause di inammissibilità e improcedibilità, revocazione, ecc.), ove non prevista, auspicando un intervento normativo in proposito.

Ciò posto, la Commissione ha formulato alcuni rilievi su questioni specifiche e proposto alcuni correttivi diretti a migliorare la procedura implementando le garanzie delle parti, in primo luogo chiarendo l’ambito di applicazione dell’istituto riguardante “questioni” che involgono la fase anche successiva alla stipulazione del contratto purchè avente ad oggetto situazioni relative alla procedura di gara e non anche una fase avanzata dell’appalto; inoltre chiedendo espressamente che l’istanza avanzata solo da uno o alcune delle parti sia comunicata a “tutti i soggetti interessati alla soluzione della questione oggetto della medesima” ed ai quali il provvedimento potrebbe arrecare un pregiudizio; non a caso è specificato che chi presenta istanza singola deve informare gli altri soggetti interessati e che il parere vincola le parti che ne abbiano fatto richiesta congiuntamente. Suggerisce, inoltre, il ripristino dell’audizione delle parti dinanzi all’Autorità, almeno per le questioni più rilevanti e dopo la scadenza del termine fissato per l’adesione al parere; ancora, che al fine di concludere il procedimento in tempi così stretti fosse necessario prevedere modalità di convocazione adeguate, anche in forma telematica e un contraddittorio orale semplificato e senza formalità; l’eliminazione del riesame del parere, onde evitare ulteriori complicazioni e, soprattutto l’accavallamento tra il procedimento di II grado e il processo giurisdizionale in caso di impugnazione. Quanto agli effetti del parere, la Commissione ha previsto l’obbligo della stazione appaltante che si è assoggettata al parere di comunicare all’ l’impugnazione del parere o le determinazioni adottate al fine di adeguarsi al parere stesso; alle altre parti che vi abbiano aderito l’eventuale proposizione del ricorso giurisdizionale o l’avvenuta acquiescenza al parere; a quelle che non vi abbiano aderito, le determinazioni conseguenti al parere.
L’istanza, quindi, va comunicata “a tutti i soggetti interessati alla soluzione della questione controversa oggetto della medesima” (cfr. art. 3, comma 2 e art. 4, comma 2 del Regolamento) in ossequio al principio del contraddittorio (non a caso è stato introdotto l’inciso nel corpo della disposizione che diversamente poteva dare adito a dubbi), fermo restando che il parere non produrrà nei loro confronti gli stessi effetti a meno che essi non decidano di aderirvi assoggettandosi allo stesso, a differenza del provvedimento emanato dalla stazione appaltante su cui l’Anac è chiamata a pronunciarsi che potrà essere impugnato se lesivo dei loro interessi.
Si è scelto in questa sede di richiamare solo alcuni concetti al fine di evidenziare i punti deboli della disciplina, i rischi connessi ad una distorta applicazione della normativa e le difficoltà applicative, analizzando altresì le questioni ancora aperte e su cui intervenire con i necessari correttivi per far sì che effettivamente attraverso “l’attività di precontenzioso (…) l’Autorità (possa) fungere da “cerniera” tra il perseguimento degli obiettivi di legalità e la garanzia del concreto ed effettivo rispetto delle regole e dei principi vigenti, in una materia quale quella degli appalti in continua evoluzione”[30]e, di conseguenza, il parere possa rappresentare un punto di riferimento per gli operatori del settore.
Indubbiamente la vincolatività del parere per le parti che vi abbiano preventivamente aderito costituisce la principale novità rispetto alla previgente disciplina che non contemplava la necessità di impugnarlo, bensì solo gli atti della procedura in quanto pregiudizievoli[31].
Giova, in proposito, richiamare una recentissima decisione del TAR Lazio[32] che proprio con riferimento al parere reso ai sensi dell’art. 6, comma 7, lett. n), del d.lgs n. 163/2006 ne ha escluso la natura provvedimentale e la lesività che “si manifesta solo nell’ipotesi in cui sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento che dispone in senso conforme, ma non prima” chiarendo inoltre che “l’incidenza di detto parere sulla fattispecie concreta può essere valutata solo in relazione alla capacità di integrare la motivazione del provvedimento finale, con la conseguenza che può essere ritenuto semmai impugnabile unicamente al provvedimento finale che lo recepisce”.
Conseguenze o corollari della vincolatività del potere esercitato sono la impugnazione diretta del parere[33] che assurge al rango di una decisione vera e propria alla stessa stregua di quello reso in sede di ricorso straordinario al Capo dello Stato. A prescindere dalla netta presa di posizione in proposito assunta dal Codice, peraltro su sollecitazione del Consiglio di Stato[34] il quale ha inteso così evitare che il suddetto parere “diven(isse) un surrogato era comunque desumibile dal sistema e si pone in netta controtendenza rispetto alla previgente disciplina.
In quest’ottica occorre valutare la legittimazione ad impugnare il parere illegittimo da parte di coloro che vi si siano preventivamente assoggettati al fine di ottenerne l’annullamento in s.g., anche se ciò a prima vista potrebbe sembrare un controsenso, a meno che non si voglia configurare un’ipotesi di acquiescenza preventiva al parere o di rinuncia preventiva all’impugnazione, su cui si tornerà a breve; la legittimazione all’impugnazione da parte del terzo, non potendosi escludere a priori che egli possa subire un pregiudizio e quindi possa avere interesse a contestare il provvedimento, soprattutto in considerazione del vantaggio che esso produce nei confronti della stazione appaltante e/o del diretto concorrente che si siano assoggettati al parere; la configurabilità di un obbligo dell’amministrazione che l’abbia richiesto di emanare un provvedimento conforme al parere o di ritirare in autotutela il provvedimento illegittimo con l’onere di darne comunicazione alle parti ed ai terzi controinteressati che potrebbero avere interesse ad impugnare il parere chiedendone la sospensiva in quanto immediatamente lesivo dei loro interessi; l’onere della doppia impugnazione (dell’atto originario e del parere che ne ha confermato la legittimità), dal momento che anche il parere che riscontra l’illegittimità del provvedimento non produce effetti costitutivi e non è equiparabile alla sentenza di annullamento con effetto retroattivo, quindi, non elimina il provvedimento.
Procedendo con ordine, viene immediatamente in rilievo, con riserva di ritornarci in seguito, uno degli effetti più significativi del parere e cioè l’obbligo del dirigente di ritirare l’atto illegittimo in autotutela nell’ipotesi in cui il parere sia stato richiesto dalla stazione appaltante. Negli altri casi, non è escluso che ricevuta l’istanza di parere di precontenzioso ai sensi dell’art. 211 del D.Lgs. n. 50/2016 l’amministrazione ravvisi “l’opportunità” (e non l’obbligo, in quanto la richiesta è partita da uno o più degli offerenti) di annullare d’ufficio l’atto illegittimo o l’intera procedura di gara, senza attendere la decisione dell’, al fine di tutelare la par condicio tra i concorrenti, e la trasparenza nella individuazione di colui che più e meglio degli altri concorrenti sia in grado di offrire un servizio adeguato e satisfattivo delle esigenze della collettività.
L’eventuale adeguamento spontaneo al parere o a quello che presumibilmente potrebbe essere il responso dell’Autorità è una possibilità, ma certamente non la regola, e pertanto non deve indurre a sovrastimare le potenzialità dello strumento in parola il quale a ben vedere, contrariamente alle aspettative, si rivela del tutto inidoneo allo scopo rappresentando anzi e al contempo causa dell’allungamento dei tempi della procedura (di almeno 30 gg., ai sensi della disposizione in commento, a prescindere dal fatto se il parere è richiesto da uno o più concorrenti o dalla stessa P.A.) ed effetto dell’aumento esponenziale del contenzioso. Ciò anche in ragione della diversa intensità del vincolo che discende dal parere. Esso, in ipotesi, potrebbe essere favorevole all’offerente che l’ha richiesto, ma vincolante solo per quest’ultimo e non anche per l’amministrazione che non vi abbia previamente aderito e che potrebbe quindi discostarsene adottando un provvedimento di segno opposto (dandone comunicazione anche ai controinteressati), nel qual caso occorrerà comunque impugnarlo se lesivo chiedendone la sospensione dell’efficacia in sede cautelare onde paralizzare l’adozione delle decisioni nel prosieguo dello svolgimento della gara; così come d’altra parte, al concorrente che non si sia autovincolato al parere richiesto dalla stazione appaltante e da uno o più degli offerenti, non basterà “prendere le distanze” dallo stesso per evitare che il provvedimento produca effetti nei suoi confronti ma dovrà impugnarlo chiedendone la sospensiva in modo da contrastare la futura azione amministrativa.
Peraltro, ben si può verificare che il parere dell’Anac giunga dopo che è decorso il termine per l’impugnazione del provvedimento, il che spingerebbe naturalmente l’interessato ad impugnarlo senza attendere l’esito del parere, nel termine di decadenza di 30 gg.; ove così non fosse, resta ferma la prevista impugnabilità del parere che non è meno insidiosa dal momento che si traduce pur sempre nei fatti in un escamotage per rimettere in discussione la legittimità di un provvedimento che non è stato tempestivamente impugnato.
Legittimati a presentare l’istanza o ad aderire al parere richiesto da altri sono (o dovrebbero essere) solo coloro che effettivamente partecipando alla gara possano trarne qualche utilità e non chiunque vi abbia interesse. Tale affermazione appare addirittura scontata nella misura in cui evoca concetti noti e categorie consolidate del processo amministrativo, quali la nozione di interesse a ricorrere nonchè la relazione che intercorre con la situazione giuridico soggettiva e che connota l’interesse legittimo pretensivo, con la particolarità che esso (l’interesse a ricorrere) si adatta e si conforma alle esigenze di tutela del ricorrente ed all’utilità che questi può concretamente trarre dal giudizio[36].
E’ noto infatti che l’impresa è titolare di un interesse a ricorrere non solo quando mira ad ottenere l’aggiudicazione della gara cui abbia partecipato, ma anche quando, quale titolare dell’interesse “strumentale”, mira ad ottenere l’annullamento di tutti gli atti, affinchè la gara sia ripetuta con l’indizione di un ulteriore bando”[37].
Ciò posto, molto più problematica è l’individuazione delle implicazioni della richiesta o dell’adesione al parere che intercetta una questione di particolare importanza rappresentata dagli atti di disposizione del titolare dell’interesse legittimo, sotto forma di rinuncia preventiva all’azione giurisdizionale (o rinuncia alla proposizione del ricorso) ed acquiescenza preventiva al provvedimento amministrativo conforme al parere non ancora venuto ad esistenza. In sostanza, quindi, si discute della validità dell’atto unilaterale, accordo o negozio abdicativo della facoltà di impugnare un provvedimento lesivo dell’interesse del titolare che, a tutto concedere, sarebbe ammissibile solo a condizione che il provvedimento fosse noto al rinunziante il quale, quindi, con cognizione di causa potrebbe prestarvi acquiescenza rinunciando alla proposizione del ricorso. Questa è l’interpretazione preferibile e da cui non vi è motivo di discostarsi inaugurata dalla Cassazione a SS.UU.[38] e seguito dalle sezioni semplici, che hanno sancito da tempo immemore la nullità degli atti di disposizione dell’interesse legittimo sotto forma di acquiescenza preventiva[39] o rinunzia preventiva all’impugnazione. Diversamente opinando, infatti, si rischierebbe di alterare i poteri dell’organo giusdicente ed il sistema dei controlli per l’esercizio di detta funzione contrastante con l’interesse pubblico che presiede allo svolgimento della stessa per non parlare poi del rischio paventato che la scorretta utilizzazione delle ADR nel settore dei contratti pubblici possa tradursi in un’illegittima compressione del diritto difesa, già messo a dura prova dalla minaccia del pagamento della sanzione pecuniaria ai sensi e per gli effetti dell’art. 26 (comma 2) del c.p.a., vanificando gli sforzi volti a “ricercare un equilibrio tra diverse esigenze sottese ad assicurare una tutela piena del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione”[40]. Pertanto la legittimazione ad impugnare sussiste e non deve essere messa in discussione sia, come è ovvio, a fronte di pareri vincolanti per la stazione appaltante, cioè “idonei come tali ad esprimere un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva”[41], sia nelle ipotesi in cui il parere rileva come atto cd. endoprocedimentale, privo cioè di contenuto decisorio ed inidoneo, pertanto, a determinare autonomamente ed immediatamente una lesione diretta ed attuale, fino a quando la stazione appaltante non abbia adottato il provvedimento, nel qual caso potrà essere impugnato unitamente alla decisione amministrativa da parte del richiedente, da chi vi abbia aderito o del controinteressato (titolare di un interesse autonomo o collegato ad una delle parti), con la sola eccezione della stazione appaltante che avrebbe sempre la possibilità di agire in autotutela.
Un discorso a parte va fatto per il potere di raccomandazione a “vincolatività indiretta”[42] – concepito come strumento di prevenzione della corruzione e di deflazione del contenzioso giurisdizionale[43] ed indirizzato al dirigente e indirettamente anche alla stazione appaltante.
Recentemente abrogato esso è stato recentemente “soppiantato” dal parere motivato e non vincolante sugli atti di gara ritenuti illegittimi che si sostanzierebbe in una forma di controllo collaborativo non influente sugli atti, lo stesso che aveva portato la Consulta a salvare l’art. 21 bis della legge n. 287 del 1990[44].
Senza anticipare nulla di quanto si dirà in seguito a proposito delle ragioni, reali o ipotetiche, che hanno indotto il Governo a sopprimere integralmente il comma 2, salvo poi a ritornare sui propri passi con un successivo emendamento, appare utile riferirsi innanzitutto alla disciplina ormai abrogata per poi operare un confronto con l’attuale versione dell’art. 211 al fine di verificare se ed in che misura i dubbi e le perplessità cui ha dato adito l’originaria formulazione persistono oppure no.
A tal fine, giova evidenziare che nella formulazione originaria del comma 2, contrariamente alle aspettative, la determinazione dell’ si sostanziava in un controllo di legittimità successivo (e non preventivo) sugli atti del procedimento di gara ancora in corso di svolgimento (di regola, provvedimento a contrattare, bando o avviso o lettera di invito, disciplinare di gara, ammissioni ed esclusioni) all’esito del quale l’Autorità ordinava al dirigente di rimuovere in autotutela il provvedimento che si appalesava illegittimo ai sensi degli artt. 21 octies e nonies della legge n. 241/90, pena l’applicazione di una sanzione più o meno pesante a seconda dei casi che, indirettamente si rifletteva anche sul rating reputazionale dell’amministrazione di appartenenza (a causa dell’inadempimento o del ritardo nell’esecuzione da parte del dirigente, a meno che questi o la stessa stazione appaltante non avessero provveduto ad impugnarla nei termini); senza considerare, inoltre, che l’annullamento d’ufficio non era limitato ad una precisa categoria di atti (bandi di gara, atti generali o atti di gara per appalti di particolare rilevanza) in ragione dei beni-interessi tutelati (concorrenza e mercato).
Invero, non è mai stata messa in discussione la facoltà dell’ di eseguire controlli a campione e solo su determinati atti affetti da vizi suscettibili di determinare l’annullamento d’ufficio ai sensi delle predette disposizioni, benchè anche su questo punto occorrerebbe fare chiarezza, ma l’attribuzione di un potere a contenuto sanzionatorio ha fatto molto discutere oltre che per la sua non conformità ai principi costituzionali (in materia di autonomie, competenze, organizzazione, nonchè le garanzie procedimentali, la certezza delle situazioni giuridiche, ecc.), soprattutto perché realizzava una vera e propria trasfigurazione del potere di auto-annullamento disposto da un’autorità diversa dall’organo che ha emanato il provvedimento, in netta controtendenza rispetto alla disciplina generale dell’autotutela amministrativa di cui alla legge n. 241/90 come modificata dalla riforma Madia nota soprattutto per aver introdotto un termine di decadenza dal potere di annullamento d’ufficio (non oltre 18 mesi che decorrono da quando il provvedimento [o la segnalazione] ha iniziato a produrre effetti)[45].
Così concepito, l’annullamento “doveroso” ha dato adito a perplessità non solo perché non era frutto di un confronto con il dirigente e la stazione appaltante, bensì di una determinazione unilaterale dell’Autorità di cui il dirigente sarebbe stato un mero esecutore materiale nel termine di 60 gg. dalla ricezione della raccomandazione (con la conseguenza che essa poteva essere contestata solo a seguito della proposizione del ricorso giurisdizionale da parte del dirigente e/o della stazione appaltante e/o del contro interessato), ma soprattutto perché esso poteva intervenire in qualsiasi momento, in ipotesi anche dopo la conclusione della gara e addirittura dopo la stipulazione del contratto, in spregio ai principi di stabilità e certezza dei rapporti giuridici, e con effetto retroattivo a prescindere dalla gravità del vizio riscontrato e pur in assenza dei presupposti di legge, pregiudicando affidamenti incolpevoli ormai consolidati.
Né va sottaciuto che l’esercizio del potere in questione non faceva che ulteriormente evidenziare – portandola alle estreme conseguenze – la contrapposizione tra interessi pubblici (del dirigente e della stazione appaltante) e fra questi e gli altri interessi particolari dei partecipanti alla gara, per la tutela di un interesse generale che si staglierebbe al di sopra dell’interesse pubblico e di quelli privati, fomentando la proposizione dei ricorsi avverso il provvedimento di I° e di II° grado emanato sulla base della raccomandazione, nonché delle sanzioni ivi comminate.
Tale constatazione sollevava un problema di non poco momento concernente l’individuazione dei soggetti legittimati a sollecitare l’esercizio del potere di controllo ed a reagire ad un’eventuale inerzia o al rifiuto di provvedere. Pur in assenza di una esplicita previsione al riguardo, non era difficile immaginare gli effetti “esplosivi” che sarebbero scaturiti dalla disposizione in commento la quale sembrava voler introdurre un’azione popolare correttiva volta al ripristino della legalità dell’azione amministrativa a cui tutti avrebbero interesse.
Così facendo, tuttavia, si rischiava di estendere a dismisura la legittimazione a ricorrere in deroga ai tradizionali criteri di attribuzione della stessa che si è soliti riconoscere in capo al titolare di un interesse personale, diretto ed attuale. Al contrario, l’iniziativa non può spettare a “chiunque” ed “in ogni caso”, occorrendo invece la rigida dimostrazione di avervi interesse e della necessità dell’intervento per la rimozione di un provvedimento illegittimo e lesivo per il conseguimento di un’utilità. Si vuol dire, cioè che la finalità dell’istanza si ricollega pur sempre alla tutela di situazioni “proprie” degli interessati, con la ovvia conseguenza che il potere di sollecitazione e, a maggior ragione quello di azione da esercitarsi nelle sedi competenti non potrebbe mai essere assimilato né all’esercizio di un’azione popolare “perché questa può essere solo di tipo sostitutivo o suppletivo, ma non di tipo correttivo con il ricorrente che opera al fine di rimuovere gli errori o le illegittimità commesse dall’amministrazione”[46] né alla class action pubblica non essendovi coincidenza tra i soggetti legittimati a proporre l’azione.
D’altra parte, com’è noto, in un sistema improntato ad una giurisdizione di tipo soggettivo, la giurisprudenza è attestata su posizioni piuttosto rigide subordinando la decisione nel merito del ricorso alla previa verifica della sussistenza in capo al ricorrente della titolarità dell’interesse legittimo in ipotesi leso dall’atto, provvedimento, accordo o comportamento della P.A. In mancanza il giudizio si concluderebbe con la declaratoria di inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione a ricorrere, stante l’inutilità della sentenza costitutiva di arrecare alcun vantaggio al ricorrente.
Ciò posto, è opportuno – altresì – precisare che l’esigenza di limitare gli effetti derivanti dall’indiscriminato accesso alla tutela giurisdizionale coesiste con alcune limitatissime ipotesi dai più ricondotte alla giurisdizione di tipo oggettivo, in cui il legislatore ha inteso, al contrario, ampliare le maglie della legittimazione a ricorrere. Tra queste, per quanto qui importa, figura proprio l’ipotesi di cui all’art. 21 bis della legge n. 287/90 che attribuisce all’AGCM una legittimazione straordinaria ad impugnare i provvedimenti amministrativi illegittimi, del tutto svincolata quindi dalla titolarità di una posizione giuridica qualificata e differenziata e per la tutela di un interesse generale.
Giova, in proposito, richiamare una recente decisione del TAR Lazio[47] che – inserendosi nel dibattito dottrinale già avviato – ha osservato “Circa la natura della peculiare legittimazione attribuita ad AGCM, le prime riflessioni della dottrina oscillano, da un lato, tra l’inquadramento in un una vera e propria giurisdizione di diritto oggettivo, svincolata dalla titolarità di una posizione soggettiva sostanziale qualificata e differenziata (con i conseguenti problemi di coerenza con il principio costituzionale di cui all’art. 103, secondo il quale la giurisdizione amministrativa è funzionale alla tutela di situazioni soggettive individuali e non di interessi generali), e, all’altro estremo, l’intestazione in capo ad AGCM di una sorta di rappresentanza processuale degli interessi diffusi e/o collettivi che lo stesso legislatore ha progressivamente riconosciuto nel campo ambientale, degli interessi economici e delle tutela del consumatore”.
Ebbene, su questo punto il legislatore ha taciuto, senza tra l’altro prendere posizione sulla questione concernente la configurabilità o meno dell’obbligo di procedere e di provvedere sull’istanza volta a sollecitare il potere di controllo, oltre che naturalmente sul fondamento dello stesso e sui limiti (innanzitutto temporali) all’esercizio del potere di cui si è detto.
La previsione ha suscitato numerosi interrogativi rimasti tutt’ora aperti: “Chi controlla il controllore?” Sussiste o meno un obbligo di procedere e di provvedere per l’ a fronte di una richiesta di sollecitazione proveniente in ipotesi da parte dell’offerente pretermesso? Sussiste la legittimazione di quest’ultimo ad impugnare il silenzio o il rifiuto serbato sull’istanza?
Ad un sommario esame della disciplina ormai abrogata sembrava che il potere dell’Autorità di intimare per mezzo della raccomandazione di ritirare in autotutela il provvedimento apparentemente illegittimo si giustificasse in ragione degli interessi tutelati e che, in assenza di una diversa previsione, dovessero trovare applicazione i principi generali in materia, con la conseguenza, quindi che l’impulso dell’interessato non poteva che essere considerato alla stessa stregua di una mera sollecitazione, inidonea pertanto a far sorgere un obbligo di provvedere sull’istanza. Non a caso, la disposizione non ricollegava alcuna conseguenza all’inerzia dell’Autorità, responsabilizzando invece oltremodo sia il dirigente che l’amministrazione di appartenenza.

Ma se, invece, è vero com’è vero che il potere de quo si traduceva in un controllo (successivo) sull’atto e che il potere di autodeterminazione della futura azione amministrativa da parte dell’ non trovava alcun fondamento in una fonte normativa primaria che poteva giustificarlo, deve ritenersi che non fossero ravvisabili posizioni giuridiche qualificate dell’interessato in assenza di un provvedimento da impugnare, dovendosi escludere fino ad allora la sussistenza di un interesse a ricorrere e, di conseguenza la legittimazione all’impugnazione del silenzio inadempimento. Tale soluzione mi è sembrata coerente con la ratio sottesa alla disposizione in commento ed all’esigenza deflattiva del contenzioso amministrativo che la raccomandazione non era affatto in grado di soddisfare.
Ne consegue che in caso di impugnazione della raccomandazione da parte del dirigente, della stazione appaltante o del concorrente pretermesso e di annullamento della medesima, l’ non sarebbe stata mai chiamata a rispondere dei danni procurati ai ricorrenti (lesione dell’affidamento ed i connessi profili risarcitori), dovendo escludersi tuttavia che il sindacato del G.A. possa spingersi fino al punto da ribaltare a distanza di anni gli esiti della gara.

4. La revisione dell’art. 211 del D.Lgs. n. 50/2016 e le questioni ancora aperte
A complicare un quadro normativo già piuttosto incerto e problematico è intervenuto piuttosto frettolosamente, come all’epoca fu la pubblicazione del nuovo Codice degli appalti pubblici, il D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56 [48] nei tempi imposti dalla legge delega per rivedere l’impianto del D.Lgs. n. 50/2016 il cui testo approvato “in tempi stretti, (…) presenta(va) inevitabili incoerenze sistematiche, refusi, disposizioni non ben coordinate, imprecisioni lessicali e di recepimento, essendo mancata verosimilmente, una pausa di ponderazione e rilettura dell’articolato”[49] solo in parte rettificati a distanza di pochi mesi dalla pubblicazione, per non parlare delle difficoltà applicative ed interpretative di cui si è detto che evidenziano tutti i difetti della riforma di un settore perennemente in crisi che l’incessante evoluzione normativa ha certamente aggravato.
A distanza di poco tempo dall’entrata in vigore del Codice, era evidentemente già tempo di fare un bilancio delle nuove norme, tant’è che è intervenuto il decreto ad apportare le necessarie integrazioni e correzioni al testo, pur in assenza di una compiuta verifica d’impatto della regolamentazione che avrebbe necessitato di tempi più lunghi. Per definizione, infatti, il “correttivo” è lo strumento che consente di “correggere il tiro”, “raddrizzare la rotta”, a tal fine sarebbe stato più opportuno avere davanti un orizzonte temporale più ampio come infatti sarà in futuro.
Così, anche la soppressione del comma 2 dell’art. 211 del Codice sembrerebbe frutto dell’approssimazione e della fretta foriere di ulteriori disfunzioni e di effetti distorsivi non meno gravi di quelli paventati all’indomani della pubblicazione del Codice.
Questa costituisce senza dubbio la novità più significativa del correttivo, potenzialmente di grande impatto sull’attuale disciplina in quanto sottraendo all’Anac il potere di autotutela decisoria sugli atti di gara rimette al giudice il compito di sanzionare le irregolarità anche gravi e lo fa a distanza di appena un anno dall’approvazione del Codice pensato proprio al fine di introdurre strumenti e misure in funzione della prevenzione e repressione della corruzione negli appalti pubblici.

In realtà, si è trattato di un mero errore tecnico, l’ennesimo refuso presente nel Codice, una svista di un maldestro “sforbiciatore anonimo” da cui il Consiglio di Stato ha prontamente preso le distanze, per non parlare delle reazioni che l’abrogazione ha suscitato da più parti, lamentandosi innanzitutto la violazione dei rapporti tra il Parlamento ed il Governo, oltre che l’eliminazione di uno dei punti qualificanti del Codice, uno strumento innovativo introdotto per promuovere la legalità e la trasparenza negli appalti pubblici.
Non a caso, ci si aspettava che nelle more della pubblicazione del decreto o immediatamente dopo un nuovo intervento normativo (preannunciato dal Governo ed il cui iter parlamentare era già stato avviato) che correggendo la svista avrebbe reintrodotto il comma soppresso.
Ed infatti, com’era presumibile e come spesso accade, non si è avuto neanche il tempo di abituarsi all’idea del cambiamento che subito è arrivata la smentita, ovvero la correzione del decreto correttivo da parte del Governo senza ulteriori specificazioni circa la diversa (e in che termini) configurazione della raccomandazione “extra ordinem”[50]. Vero è che i rilievi critici e la soluzione prospettata dal Consiglio di Stato sono stati obliterati al punto che il Governo ha optato per la soppressione del comma che non era stata mai presa neanche in considerazione suscitando numerose proteste e polemiche[51].
In effetti, si è trattato di una soluzione troppo drastica rispetto alla reale esigenza di “renderla coerente con la legge delega e la Costituzione”, come ribadito dal Consiglio di Stato da ultimo nel comunicato del 21 aprile u.s., cui tuttavia si rimediato con un emendamento che, recependo in toto le indicazioni fornite dal Consiglio di Stato, sembrerebbe aver messo d’accordo tutti, ma è a sua volta criticabile nella misura in cui introduce una legittimazione ad agire difficilmente riconducibile nell’alveo della giurisdizione amministrativa in considerazione del carattere marcatamente soggettivo del processo amministrativo.
L’art.52 bis del D.d.l. n. 4444 – di conversione del D.L. n. 50/2017[52] – rubricato “Modifiche al codice dei contratti pubblici” ha introdotto i commi 1-bis, 1-ter e 1-quater all’art. 211 del Codice degli appalti attribuendo all’Anac rispettivamente una speciale legittimazione ad impugnare i bandi, gli altri atti generali e i provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto di qualsiasi stazione appaltante, che violino le norme in materia di contratti pubblici, nonchè i provvedimenti ritenuti illegittimi e non ritirati spontaneamente dalla stazione appaltante che ha scelto di non adeguarsi al parere nel termine di legge.
Nel primo caso, la previsione sembrerebbe avere una portata più generale, non limitata, cioè, ai casi di violazione delle disposizioni codicistiche e solleva numerosi dubbi interpretativi ed applicativi in un settore già caratterizzato da un notevole contenzioso.
All’ANAC, infatti, spetta un potere di impulso del procedimento volto all’accertamento ed all’eventuale eliminazione del vizio riscontrato in contraddittorio con gli interessati e un generale potere di impugnativa degli atti di gara, precedenti e/o successivi all’aggiudicazione, entrambi connotati da ampia discrezionalità ed esercitabili in ogni tempo, con grave detrimento dei principi e delle garanzie dei controinteressati. Ciò vale anche nell’ipotesi in cui siano le parti private a sollecitare l’esercizio del potere de quo facendo pervenire in ritardo all’A la notizia della/e grave/i violazione/i, in quanto la norma offre loro un comodo escamotage per rimettere in discussione la validità e l’efficacia di provvedimenti divenuti ormai inoppugnabili. La mera eventualità che l’ANAC eserciti questo potere basta a ritenere fondati i dubbi di ragionevolezza della norma, oltre che di compatibilità, coerenza e di tenuta costituzionale rispetto al principio di certezza del diritto, di stabilità delle situazioni giuridiche soggettive, di tutela del legittimo affidamento e della effettività della tutela giurisdizionale.
Sotto tale profilo, è vieppiù evidente che l’attuale formulazione della disposizione è più insidiosa di quanto non lo fosse prima dell’emendamento: la legittimazione speciale dell’ANAC, infatti, non implica puramente e semplicemente la sovrapposizione delle valutazioni dell’Autorità con quelle del G.A., ma costituisce la prova evidente della volontà di generalizzare l’intervento sostitutivo dell’ANAC per sopperire ad una ipotetica inadeguatezza della tutela giurisdizionale che neanche l’interesse alla legalità delle procedure potrebbe giustificare[53].
Di qui la considerazione che la “correzione del correttivo” non sortisce l’effetto deflattivo del contenzioso, nè l’accelerazione dei processi e la definizione del giudizio in tempi rapidi, anzi addirittura per risolvere un problema ne ha creati degli altri che si aggiungono a quelli già esistenti.
L’unico risultato tangibile è stata implementazione dei poteri dell’Anac, “in coerenza con i compiti istitutivi ad essa attribuiti dalla legge, con particolare riguardo alla prevenzione della corruzione e tutela della trasparenza, finalizzato al rispetto della legalità”[54].
La previsione di cui al comma 1-ter secondo la relazione illustrativa sarebbe inquadrabile nell’ambito degli specifici poteri di vigilanza propri dell’Anac, in caso di violazione delle norme del codice. Si specifica, inoltre, che tale potere può esercitarsi a posteriori in quanto “decorre dalla notizia della violazione e quindi anche decorsi i normali termini di impugnativa”[55] ed inoltre che l’ambito di operatività è rimesso ad un successivo regolamento di ANAC che dovrà discrezionalmente   individuare i casi e le tipologie di provvedimenti in relazione ai quali esercitare i poteri di cui ai commi 1-bis e 1-ter[56]. Non si pone un problema di genericità di formulazione per entrambe le disposizioni perché sarà l’Anac con proprio regolamento a circoscrivere fattispecie e casi di operatività della disposizione (rilevante impatto e gravi violazioni).
Ad un sommario esame, residuano gli stessi dubbi e le perplessità sollevati dalla precedente versione della disposizione in commento; in più, come si è innanzi accennato, si introduce una legittimazione speciale in capo ad Anac sia per le ipotesi di cui al comma 1-bis (più ampia) che per quanto concerne il mancato adeguamento al parere (limitatamente ai casi in cui la stazione appaltante abbia adottato un provvedimento affetto da gravi violazioni del codice).
Quanto al primo profilo, giova evidenziare che il parere motivato ANAC non è obbligatorio, nè vincolante ed inoltre che se l’Autorità decide di attivarsi lo fa a prescindere dalla sollecitazione del privato. Si legge, infatti, nella disposizione in commento “L’Anac…se ritiene…emette…un parere motivato”. Trattasi, quindi, di una facoltà, espressione di un potere connotato da ampia discrezionalità dell’Autorità, dovendosi pertanto escludere che a fronte di una esplicita richiesta (o sollecitazione) del privato possa configurarsi un obbligo di procedere e di provvedere dell’Autorità non gravando su di essa in ogni caso uno specifico onere motivazionale.
Ai sensi della nuova disciplina, inoltre, L’Anac emette il parere motivato entro 60 giorni dalla notizia della grave violazione e la stazione appaltante ha a disposizione 60 giorni (o quello diverso, anche inferiore assegnato dall’Autorità) dalla comunicazione del parere per conformarvisi e se ciò non accade l’Anac può presentare ricorso al TAR nei successivi 30 gg.
Ben può verificarsi, tuttavia, che la notizia della grave violazione giunga all’Anac oltre il termine decadenziale di 60 gg. per l’impugnazione del provvedimento, cui si aggiungono i 60 gg. concessi alla P.A. per l’eventuale adeguamento, oltre ai tempi non certo brevi per la definizione del contenzioso eventualmente avviato dall’Autorità nei successivi 30 gg.
Ciò è confermato dalla relazione illustrativa ove si legge che il potere di cui al comma 1-ter dell’art. 211 “può esercitarsi a posteriori in quanto decorre dalla notizia della violazione e quindi anche decorsi i normali termini di impugnativa”, con grave vulnus dei principi di certezza delle situazioni giuridiche soggettive, stabilità degli effetti del provvedimento, tutela dell’affidamento, parità di trattamento (perché non è escluso che l’Anac anche di fronte a casi simili o perfettamente sovrapponibili si regoli diversamente).
Trattasi di uno specifico potere di vigilanza ex ante sugli atti che si vorrebbe giustificare in base ai compiti attribuiti dalla legge (prevenzione della corruzione, tutela della trasparenza, ripristino della legalità della procedura) ma che in realtà rischia di tradursi in un controllo generalizzato su tutti gli atti e per qualsiasi violazione anche non grave né di rilevante impatto. Non a caso è sempre l’Autorità che con proprio regolamento individuerà i casi e/o le tipologie di provvedimenti in relazione ai quali esercitare i poteri di cui è dotata. Si finisce così per ampliare eccessivamente lo spazio di manovra dell’Anac che gestisce i procedimenti, definisce l’ambito di operatività dei poteri di vigilanza, “rafforza(ndosi)”, inoltre, secondo una parte della dottrina, la funzione giusdicente”[57], il che vale ad escludere il timore di un depotenziamento del ruolo e dei poteri dell’ANAC.
Non ci si aspettava che l’emendamento ad hoc alla manovra correttiva ripristinasse la disposizione abrogata (e difatti non c’è più traccia nel testo della disposizione della raccomandazione che appunto è stata “soppiantata” dal parere motivato non vincolante cui, eventualmente, la stazione appaltante potrà decidere di adeguarsi entro il termine assegnato dall’Anac).
La circostanza per cui l’Anac sarà eventualmente onerata di presentare ricorso al G.A. non è idonea a fugare i dubbi e le perplessità sul potere di intervento dell’Anac che, infatti, è criticabile nella misura in cui risulta, quindi, eccessivamente gravoso e per nulla garantista non essendo neanche, come sembra, “mediato” dalla presenza del giudice: sullo sfondo resta il problema più generale che finora non è stato adeguatamente affrontato e non è di agevole risoluzione concernente la qualità della legislazione nel nostro Paese, la coerenza con i principi e gli obiettivi che si intendono realizzare e la effettività della tutela giurisdizionale[58].

5. Conclusioni
Allo stato attuale della legislazione, in un contesto già caratterizzato da una forte instabilità che appalesa tutti i limiti di impostazione della riforma la cui disciplina è ancora ben lontana dal trovare un assetto definitivo, la riformulazione dell’art. 211 del Codice appare oltremodo insidiosa nella misura in cui rischia di alterare l’equilibrio delle posizioni e degli interessi, generali e particolari, pubblici e privati coinvolti nell’esercizio dei poteri di intervento nella fase precontenziosa. Le considerazioni innanzi svolte ne appalesano da un lato l’idoneità a scardinare il sistema degli appalti pubblici, le regole del procedimento e l’insieme dei principi, tra cui spicca il principio di stabilità e certezza delle posizioni giuridiche, dall’altro l’incompletezza della disciplina che omette tra l’altro di chiarire il rapporto con l’esercizio della funzione giurisdizionale – che nel confronto ne esce addirittura depotenziata – riconoscendo all’ una legittimazione speciale ad impugnare atti amministrativi illegittimi secondo lo schema dell’art. 21 bis della legge n. 287/90[59].
In attesa delle prime applicazioni delle nuove disposizioni, senza giungere a conclusioni che potrebbero risultare avventate in considerazione del breve lasso di tempo trascorso dall’introduzione delle predetta novità, si è inteso semplicemente avviare una riflessione ed aprirsi al confronto su un tema che ha già catalizzato l’attenzione degli studiosi e degli operatori del diritto. Prova ne è che nell’arco degli ultimi mesi già non si contano gli incontri sotto forma di convegni, giornate di studio, seminari, per non parlare dei contributi dottrinali di recentissima pubblicazione, su temi più generali, ma anche su questioni specifiche come quella trattata in questa sede.
Ebbene, dal confronto tra il vecchio ed il nuovo emerge in tutta evidenza che il sistema nel quale si colloca la disciplina dei poteri di intervento dell’Anac nella fase precontenziosa presente numerose criticità che imporranno la correzione (rectius: revisione) di questa ed altre disposizioni presupponendo scelte diverse secondo un’impostazione rinnovata nel metodo e nel merito che sia in grado di mitigare i conflitti tra l’Anac, la stazione appaltante e gli stakeholders che persistono nonostante le recenti modifiche.
I limiti d’impostazione della riforma che finisce per tradire gli obiettivi risultando a tratti non condivisibile e incongruente si rinvengono principalmente nell’art. 211 criticabile sotto diversi profili. Superato ormai il problema di giustificare l’attribuzione di un potere di impartire “ordini” al dirigente imponendogli gli adempimenti del caso concreto ed eventualmente l’avvio di un procedimento sanzionatorio in caso di inerzia o inadempimento che obiettivamente non trovava alcun appiglio in assenza di una esplicita previsione di legge oltre che dei presupposti (rapporto gerarchico) o sulla base degli altri poteri ispettivi o di vigilanza conferiti all’Anac, è sopraggiunta ora la difficoltà di inquadrare il generale potere sostitutivo cui si accennato alla luce delle finalità di pubblico interesse perseguite dal Codice ed in considerazione della natura delle attività esercitate dall’Anac, degli scopi perseguiti, delle funzioni esercitate, dei diversi poteri ad essa attribuiti difettando i presupposti per il suo esercizio.
Nel vigore della precedente disciplina, il problema investiva i rapporti con il dirigente che anche contro la sua volontà era indotto ad adempiere pur di non incorrere nella sanzione che poteva rivelarsi anche piuttosto pesante; oggi, invece, la questione involge soprattutto la funzione giurisdizionale e l’intensità del sindacato del G.A. sugli atti amministrativi e sulle decisioni assunte dall’Autorità, con tutte le ripercussioni che ne potrebbero derivare sul piano dell’effettività della tutela. Ciò costituisce, senza ombra di dubbio, una delle più gravi e significative storture di un sistema che tra l’altro non offre neanche adeguate garanzie in termini di omogeneità e/o uniformità delle decisioni, ben potendosi verificare il rischio di illegittimità per disparità di trattamento nella soluzione di casi analoghi.
Posto, quindi, che il contenuto dei poteri spettanti all’Autorità va ricercato nel dato normativo primario, non essendo consentito il ricorso ad atti regolatori diversi, quali le linee guida o altri strumenti di soft law, per prevedere l’esercizio di poteri nuovi ed ulteriori, non immediatamente percepibili dall’analisi della fonte legislativa, nel caso di specie, ferma restando la possibilità della P.A. di svolgere osservazioni o rilievi sul provvedimento in ipotesi viziato indicando specificamente i vizi riscontrati, di cui l’Amministrazione deve tener conto, sarebbe stato più opportuno prevedere un mero obbligo di segnalazione all’A.G. competente ai fini dell’accertamento del vizio e di eventuali responsabilità amministrative.
In subiecta materia quindi, occorre delineare chiaramente il ruolo ed i compiti dell’Anac: infatti, il potere di controllo che si esplica attraverso i pareri e le raccomandazioni ove in ipotesi rientrante nell’esercizio del più generale potere di vigilanza, dovrebbe consistere in forme di dissuasione e di indirizzo dell’azione amministrativa, che tuttavia non possono mai tradursi nei fatti nella sostituzione delle proprie determinazioni a quelle che sono e restano di competenza del giudice amministrativo. Ciò si desume chiaramente dai principi del processo desumibili dalla Costituzione e dal c.p.a. a fronte del quale ogni e qualsiasi considerazione di tipo teleologico in ragione della funzione e del ruolo che l’Anac è chiamata a svolgere in qualità di garante della normativa anticorruzione e per la tutela della trasparenza negli appalti pubblici è assolutamente recessiva.
A tutto concedere, pur volendo inquadrare la legittimazione ad impugnare nell’ambito del più generale potere di vigilanza e di controllo, in coerenza con i compiti istitutivi ad essa attribuiti dalla legge, agli scopi ed alla finalità che essa persegue, deve escludersi in radice che l’Autorità possa esorbitare dalle attribuzioni ad essa conferite dalla legge sconfinando nelle competenze del G.A. ma piuttosto limitarsi ad esprimere “il proprio qualificato orientamento al naturale destinatario, invitandolo ad adottare, nel rispetto della propria autonomia organizzativa, le determinazioni a cui (sarebbe) tenuto nel rispetto delle disposizioni di legge, segnalando l’accaduto all’A.G. competente affinchè adotti i provvedimenti del caso)”[60].
Nè, conseguentemente, sussiste il rischio che il G.A. possa appiattire la sua valutazione sullo scrutinio fatto dall’Anac con tutte le conseguenze che ne potrebbero derivare sul piano della effettività della tutela giurisdizionale.

ABSTRACT IN ITALIANO
Dopo la recente ed inattesa abrogazione dell’art. 211 comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016 (la cd. raccomandazione vincolante), il formale riconoscimento di una legittimazione speciale ad impugnare dell’ANAC solleva numerosi dubbi interpretativi ed applicativi. Ed infatti, sia il potere di impulso del procedimento volto all’accertamento ed all’eliminazione del vizio riscontrato, sia il generale potere di impugnativa degli atti di gara, precedenti e/o successivi all’aggiudicazione, sono entrambi espressione di un potere ampiamente discrezionale ed esercitabile in ogni tempo, con grave detrimento dei principi e delle garanzie dei controinteressati. Ne consegue che in un settore già caratterizzato da un notevole contenzioso neanche la “correzione del correttivo” è idonea a sortire gli effetti sperati, offrendo piuttosto sia all’Anac che alle parti private un valido escamotage per rimettere in discussione la validità e l’efficacia di provvedimenti divenuti ormai inoppugnabili sollevando, pertanto, numerosi dubbi di ragionevolezza, oltre che di compatibilità, coerenza e di tenuta costituzionale dell’attuale disposizione rispetto al principio di certezza del diritto.

ABSTRACT IN INGLESE
After the recent and unexpected abolition of art. 211 paragraph 2 of Legislative Decree no. 50/2016 (the so-called binding recommendation), the formal recognition of a special legitimacy to appeal to A.N.A.C. (National Anti-Corruption Authority) raises numerous interpretative and applicative doubts. Indeed, both the power of impulse of the procedure aimed to the verification and elimination of the vice found, and the general power to challenge the acts of prior or subsequent award, are both expressions of a widely discretionary power and can be practiced at any time, with serious prejudice of the principles and guarantees of the counterparty. Consequently, in a sector already characterized by considerable controversy, even the “correction of the remedial action” is unsuitable to the expected effects, by offering an effective trick to both the A.N.A.C. and the private parties to challenge the validity and effectiveness of measures that have now become unchallengeable, raising, therefore, numerous doubts of reasonableness, as well as compatibility, consistency and constitutional tenure of the current provision with respect to the principle of legal certainty.

[1] * Il presente contributo è in corso di pubblicazione sulla Rivista Diritto e Processo Amministrativo, n. 2/2018. Così, Cons. Stato, comm.spec., parere 1 aprile 2016, n. 855 sullo schema di decreto legislativo recante ‘Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione’.

[2] In origine, la vincolatività del parere assurto al rango di decisione alla stessa stregua di quello reso in sede di ricorso straordinario al Capo dello Stato – ha posto diversi problemi interpretativi, concernenti, innanzitutto, l’individuazione dei soggetti legittimati all’impugnazione, a cominciare da quelli che si fossero preventivamente assoggettati ad esso, al fine di ottenerne l’annullamento in s.g. e da parte del terzo, non potendosi escludere apriori che egli potesse subire un pregiudizio e, quindi, avere interesse a contestare il provvedimento, soprattutto in considerazione del vantaggio acquisito per effetto di esso dalla stazione appaltante e/o dal diretto concorrente che si fossero assoggettati al parere; la configurabilità di un obbligo dell’amministrazione che l’abbia richiesto di emanare un provvedimento conforme al parere o di ritirare in autotutela il provvedimento illegittimo, dandone comunicazione alle parti ed ai terzi contro interessati che avrebbero potuto avere interesse ad impugnare il parere chiedendone la sospensione degli effetti in quanto immediatamente lesivo dei loro interessi; l’onere della doppia impugnazione (dell’atto originario e del parere che ne aveva confermato la legittimità), dal momento che anche in parere che avesse riscontrato l’illegittimità del provvedimento non producendo effetti costitutivi, non era equiparabile alla sentenza di annullamento con effetti retroattivi.

[3] Cons. Stato, comm.spec., parere 30 marzo 2017, n. 432.

[4] L’Anac in base alla previgente disciplina avrebbe potuto anche sospendere l’efficacia di atti amministrativi ritenuti illegittimi a fronte di gravi anomalie ed in situazioni di estremo pericolo evitando il perpetrarsi di ulteriori illeciti a prescindere dall’accertamento giudiziale dell’esistenza del vizio, irrogando alla stazione appaltante una sanzione pecuniaria in caso di mancato adeguamento alla raccomandazione.

[5]           Ci si intende riferire ai commi 1-bis, ter e quater introdotti dall’art. 52 – ter del D.L. n. 50/2017, ove si legge:
            1-bis. L’ANAC è legittimata ad agire in giudizio per l’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.
1-ter. L’ANAC, se ritiene che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del presente codice, emette, entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, un parere motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimità riscontrati. Il parere è trasmesso alla stazione appaltante; se la stazione appaltante non vi si conforma entro il termine assegnato dall’ANAC, comunque non superiore a sessanta giorni dalla trasmissione, l’ANAC può presentare ricorso, entro i successivi trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo. Si applica l’articolo 120 del codice del processo amministrativo di cui all’allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.
            1-quater. L’ANAC, con proprio regolamento, può individuare i casi o le tipologie di provvedimenti in relazione ai quali esercita i poteri di cui ai commi 1-bis e 1-ter.
[6]           Recante “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” pubblicato in G.U. n. 91 del 19 aprile 2016.

[7] Ci si riferisce alle disposizioni di cui alla parte II, titolo II, capo I (artt. 14-43), al titolo XI, capi I e II (artt. 239-248), agli articoli 254, 255 e 256, alla parte II, Titolo IX, Capo I (artt. 178-202), alla parte II, titolo XI, capo II (artt. 241-248) (vedi artt. 23, 24, 111, 146 del nuovo Codice.

[8] La nuova disciplina prevede la stazione appaltante, dopo aver verificato se i soggetti sulla cui capacità l’operatore economico intende fare affidamento soddisfano “i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione” può non escludere l’impresa dalla gara e può imporre all’impresa “di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

[9] Tali sono le strutture organizzative stabili, la presenza di dipendenti con specifiche competenze, i sistemi di formazione e aggiornamento ed il numero di gare svolte nel triennio.

[10] L’attuazione di misure di prevenzione dei rischi di corruzione, i sistemi di gestione in qualità degli uffici e dei procedimenti di gara, le tecnologie telematiche nella gestione delle gare e l’applicazione di criteri di sostenibilità ambientale e sociale.

[11] Sulla G.U. U.E. n. L3/16IT del 6 gennaio 2016 è stato pubblicato il Regolamento di esecuzione UE 2016/7 della Commissione del 5 gennaio 2016 che stabilisce il modello di formulario per il documento unico europeo. I

[12]             La riforma della disciplina degli appalti pubblici evoca una vicenda articolata, complessa e a tappe che negli ultimi dieci anni ha visto lo stravolgimento del D.Lgs. n. 163/2006, un testo che all’epoca fu salutato con favore, ma che in un lasso di tempo relativamente breve ha subito una vera e propria metamorfosi, tra correzioni alla fonte e altre disposizioni che comunque hanno avuto un impatto notevole sulla normativa ed il cui testo è stato oggetto di continui rimaneggiamenti. Senza partire da troppo lontano, ma considerando solo i più recenti interventi normativi, non si può fare a meno di sottolineare come essi si siano concentrati sulle numerose disfunzioni ed inefficienze del sistema senza raggiungere tuttavia risultati convincenti, né risolutivi della “crisi della politica” ormai imperante che “ha dato luogo ad una serie di vere e proprie “storture” sistemiche, tradottesi in primo luogo nell’incapacità del legislatore di affrontare i momenti di crisi con la dovuta lucidità e perciò di varare riforme adeguate a risolvere i problemi del Paese” (F. Tigano, Rapporto politica-amministrazione, in S. Cognetti, A. Contieri, S. Licciardello, F. Manganaro, S. Perogini, F. Saitta (a cura di), Percorsi di diritto amministrativo, Torino, 2014, p. 85).          In un settore già fortemente penalizzato dalla “soppressione di regole e controlli (che) vengono via via smantellati in base alla motivazione della somma urgenza ovvero dell’emergenza, e che hanno giustificato deroghe quantitativamente e qualitativamente significative al vecchio codice degli appalti (da ultimo proprio per la realizzazione delle opere per l’Expo 2015, grazie ad una serie di ordinanze del Presidente del Consiglio dei Ministri ed in base ad una successiva legge ad hoc) e ai principi della concorrenza, nonché l’abolizione dei controlli preventivi e di gestione (…)” (Il virgolettato è tratto dalla requisitoria orale del procuratore generale della Corte dei Conti, Salvatore Nottola, in occasione del Giudizio di parificazione del rendiconto generale dello Stato relativo all’esercizio finanziario 2013, in www.corteconti. it.) l’escalation della corruzione lascia interdetti. Così, nel solco degli interventi che l’hanno preceduto, il nuovo codice testimonia il mutato approccio nei confronti di un fenomeno caratterizzato da un percorso evolutivo a tappe che ha dovuto necessariamente fare i conti ed adeguarsi agli obblighi ed alle priorità imposti dal diritto internazionale e dall’Unione europea. Invero, la legislazione anticorruzione aveva manifestato evidenti limiti che rischiavano di indebolire i capisaldi e la disciplina degli appalti pubblici i quali, specialmente per quanto concerne le procedure di aggiudicazione, impongono l’applicazione di elevati standards di trasparenza, la necessità del ricorso sistematico alla valutazione dei rischi, il rafforzamento dei meccanismi di controllo e del sistema sanzionatorio. Era auspicabile, dunque, un rapido adeguamento della disciplina che si era mostrata in gran parte incompatibile con le previsioni delle direttive nn. 23, 24 e 25 del 2014 (A distanza di ben dieci anni dalle direttive nn. 17 e 18/2004, il quadro normativo è in continua evoluzione e svela alcune criticità. Di recente sul tema, F. Mastragostino (a cura di), Diritto dei contratti pubblici. Assetto e dinamiche evolutive alla luce delle nuove Direttive europee e del D.l. 90 del 2014, Torino, 2014; F. Fracchia, Ordinamento comunitario, mercato e contratti della pubblica amministrazione. Profili sostanziali e processuali, Napoli, 2010) prestandosi a facili elusioni e strumentalizzazioni in assenza dei dovuti controlli e terreno fertile per corruzione ed illegalità. Così, a titolo meramente esemplificativo, al fine di eliminare (o quanto meno ridurre) le cause di tali fenomeni, l’art. 83 della direttiva n. 24 stabilisce che «Entro il 18 aprile 2017 e successivamente ogni tre anni gli Stati membri presentano alla Commissione una relazione di controllo contenente se del caso informazioni sulle cause più frequenti di scorretta applicazione o di incertezza giuridica, compresi possibili problemi strutturali o ricorrenti nell’applicazione delle norme, sul livello di partecipazione delle PMI agli appalti pubblici e sulla prevenzione, sull’accertamento e sull’adeguata segnalazione di casi di frode, corruzione, conflitto di interessi e altre irregolarità gravi in materia di appalti»
            Ciò sul presupposto che a monte che gli Stati membri abbiano adottato misure adeguate per garantire la trasparenza della procedura di aggiudicazione e la parità di trattamento di tutti i candidati e gli offerenti, al fine di ridurre quanto meno il rischio del perpetrarsi di condotte illecite (cfr., considerando 61 della direttiva n. 23). L’art. 35 della citata direttiva testualmente recita «Gli Stati membri dispongono che le amministrazioni aggiudicatrici adottino misure adeguate per combattere le frodi, il clientelismo e la corruzione e per prevenire, individuare e risolvere in modo efficace i conflitti di interesse insorti nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione della concessione, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la trasparenza della procedura di aggiudicazione e la parità di trattamento di tutti i candidati e gli offerenti».
            Tracciabilità e trasparenza del processo decisionale nelle procedure di appalto sono essenziali allo sviluppo di una concorrenza effettiva che conduce alla selezione della migliore offerta nel rispetto dei principi, tra cui l’imparzialità delle scelte dell’amministrazione che costituisce uno dei pilastri della riforma. La corruzione, infatti, altera le condizioni di partenza tra le imprese partecipanti alla gara e sovradimensiona lo svantaggio competitivo di alcune a vantaggio di altre. Molte aspettative, quindi, sono state riposte sulle novità introdotte dalle direttive del 2014, numericamente ridotte, ma qualitativamente significative, che avrebbero suggerito non la modifica, la cancellazione o l’integrazione delle disposizioni esistenti, bensì la riforma integrale del Codice.
            In un’altra occasione ebbi modo di chiarire che la soluzione più radicale poteva sembrare ingiustificata e rivelarsi inutile e dannosa. Richiamai l’attenzione sul rischio di sopravvalutare la portata apparentemente “dirompente” della nuova disciplina che opera interventi circoscritti e non rivoluzionari, pur nella consapevolezza dell’attuale momento e della difficoltà di creare le condizioni per assicurare la selezione dell’offerta migliore per la P.A e per l’interesse pubblico da essa perseguito che soltanto il confronto competitivo e il rispetto dei principi è in grado di garantire (M. D’Arienzo, La corruzione negli appalti per il recupero dei beni culturali. Il “Grande Progetto Pompei”, in Dir. e proc. amm., n. 2-3/2015, spec.§ 3).
            Ma oggi è con il nuovo codice che occorre misurarsi che – nel recepire le linee direttive o input delle citate direttive – dovrebbe rappresentare la risposta più immediata ed efficace all’esigenza ormai improcrastinabile di eliminare le cause del dissesto – in primis l’eccessiva stratificazione e frammentarietà della disciplina (codice appalti, regolamento di attuazione e altre disposizioni sparse nel codice delle leggi antimafia) caratterizzata da una burocrazia farraginosa che ha arrecato un vulnus all’efficienza, alla trasparenza ed alla legalità. E mentre l’Anac guadagna nuovi spazi di azione, si disegnano nuovi ruoli, implementandosi le funzioni ed i poteri e ci si adopera al fine di eliminare questi ed altri “fattori di criticità” nel settore degli appalti pubblici, con l’intento di dare vita, come è auspicabile, ad “un sistema integrato che unisca vigilanza, prevenzione, trasparenza e sanzione (…)” (Il virgolettato è tratto dalla relazione introduttiva “Il Ruolo dell’Authority” svolta dal Presidente dell’Anac Raffaele Cantone al convegno «Anticorruzione e Trasparenza i pilastri di governo della pubblica amministrazione (Legge n. 190/2012) – (d.lgs. n. 33/2013)», TAR Campania – Napoli, 23 giugno 2014) puntando soprattutto alla trasparenza che, insieme con l’anticorruzione, costituisce il pilastro e il cardine del governo della p.a., le nuove norme fanno già discutere in seno al dibattito che coinvolge non solo gli artefici delle nuove regole e i destinatari delle stesse in ragione dei possibili ed inevitabili correttivi al Codice attesi già entro l’anno e dell’elaborazione delle regole di secondo grado Anac e MIT con la collaborazione degli stakeholders.

[13] Cfr., in proposito, G. MORBIDELLI, Le linee guida dell’ANAC: comandi o consigli? Relazione al 62° Convegni di studi amministrativi di Varenna, 22 – 24 settembre 2016, in Dir. Amm., fasc. n. 3/2016, p. 273 ss.; C. DEODATO, Le linee guida dell’ANAC: una nuova fonte del diritto, in www.giustizia-amministrativa.it, E. D’ALTERIO, Regolare, vigilare, punire, giudicare: l’Anac nella nuova disciplina dei contratti pubblici, in Giornale di dir. amm., 4/2016, p. 499 ss.

[14] L’attuazione delle disposizioni codicistiche è demandata all’emanazione di atti di indirizzo e di linee guida di carattere generale, da approvarsi con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti su proposta dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) e previo parere delle competenti commissioni parlamentari. Ai sensi dell’art. 231, comma 2, l’ANAC può adottare ulteriori atti a carattere generale finalizzati ad offrire indicazioni interpretative e operative agli operatori del settore (stazioni appaltanti, imprese esecutrici, organismi di attestazione) nell’ottica di perseguire gli obiettivi di semplificazione e standardizzazione delle procedure, trasparenza ed efficienza dell’azione amministrativa, apertura della concorrenza, garanzia dell’affidabilità degli esecutori, riduzione del contenzioso.

[15] Cfr., in proposito, M.P. Chiti, Il sistema delle fonti nella nuova disciplina dei contratti pubblici, in Giornale di dir. amm., 4/2016, p. 436 ss.

[16] Convegno annuale AIPDA “Le fonti nel diritto amministrativo”, Università degli Studi di Padova, Palazzo del Bo – Aula Magna, 9 -10 ottobre 2015.

[17] Amplius, sull’argomento, S. Licciardello, Prime note sulla funzione di regolazione dell’ANAC nel nuovo codice degli appalti, in federalismi.it, n. 16/2016.

[18] Sulla scorta del citato parere, l’ANAC ha provveduto alla pubblicazione delle Linee Guida definitive sugli appalti sotto soglia semplificando la procedura per le gare di importo non superiore a 1000 euro, specificando altresì che le gare per l’affidamento di lavori di importo pari o inferiore a un milione di euro possono essere aggiudicate con il criterio del minor prezzo e che è possibile procedere all’affidamento diretto per gli appalti di importo inferiore ai 40.000 euro a condizione che la stazione appaltante fornisca un’adeguata motivazione, in forma semplificata se l’importo non supera i 1000 euro o sulla base di un apposito regolamento, già adottato dalla stazione appaltante, rispettoso dei principi nazionali e dell’UE. Si precisa, inoltre, che il possesso dell’attestato di qualificazione SOA per la categoria dei lavori da affidare è sufficiente per la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale. Ulteriori novità riguardano l’affidamento tramite procedura negoziata dei lavori tra i 40.000 ed i 150.000 euro, previa consultazione di almeno cinque operatori economici da individuarsi in base ad un’indagine di mercato e nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti, mentre per i lavori di importo compreso tra i 150.000 ed il milione di euro, si richiede la previa consultazione di dieci operatori. Per gli importi superiori a 500.000 euro, le stazioni appaltanti devono sempre motivare il mancato ricorso alle procedure ordinarie che assicurano un maggiore grado di trasparenza.

[19] L’Anac svolge attività consultiva finalizzata a fornire orientamenti in ordine a particolari problematiche interpretative e applicative, nonché indirizzi al mercato, vigilando sulla corretta interpretazione e applicazione della normativa in materia di contratti pubblici.

[20] Secondo cui le parti interessate possono manifestare la volontà di uniformarsi al parere, con la conseguenza di renderlo vincolante nei loro confronti, sia attraverso un’istanza singola, qualora le altre parti esprimano il loro consenso entro dieci giorni dalla comunicazione dell’istanza; sia su istanza congiunta, nella quale sia stata espressa la volontà di attenersi al parere.

[21] Esso si proponeva di “semplificare alcune fasi procedimentali (…) garant(endo) uno snellimento della funzione di precontenzioso (e) …la sostenibilità e l’efficienza della funzione, ridimensionando il numero di istanze pretestuose e defatigatorie” (cfr., Delibera ANAC 27 maggio 2015). A tal fine in aggiunta ai tre casi di inammissibilità delle istanze già previste dal Regolamento del 2 settembre 2014 [“a) in assenza di controversia insorta tra le parti; b) incomplete delle informazioni indicate come obbligatorie e della documentazione di cui al modulo allegato; c) non sottoscritte dalla persona fisica legittimata ad esprimere all’esterno la volontà del soggetto richiedente”], sancisce l’inammissibilità di quelle “d. manifestamente mancanti di interesse concreto al conseguimento del parere; e) interferenti con esposti di vigilanza e procedimenti sanzionatori in corso di istruttoria presso l’Autorità; f. di contenuto generico o contenenti un mero rinvio ad allegata documentazione e/o corrispondenza intercorsa tra le parti; g. volte ad un controllo generalizzato dei procedimenti di gara delle amministrazioni aggiudicatrici; h. relative a gare di importo inferiore alla soglia di € 40.000” (art. 3). Inoltre, si specifica, integrandole le fattispecie di improcedibilità del parere (“sopravvenuta carenza di interesse delle parti, di rinuncia al parere” o “esistenza o sopravvenienza di un ricorso giurisdizionale avente contenuto analogo”, al chiaro scopo di evitare interferenze con l’esercizio della funzione giurisdizionale e contrasti tra il parere e la decisione) avanzando richiesta di archiviazione anche in presenza di “un consolidato e univoco orientamento dell’Autorità o della giurisprudenza, condiviso dall’Autorità medesima” (cfr., art. 5-bis del citato regolamento), ad eccezione di quelle che “riguardano (…) questioni giuridiche ritenute rilevanti (le quali vengono comunque) trattate ai fini dell’adozione di una pronuncia dell’Autorità anche a carattere generale”. Per il resto viene confermata la previdente disciplina per quanto concerne l’individuazione dei soggetti legittimati a richiedere il parere; l’impegno a non assumere iniziative che possono rivelarsi pregiudizievoli per gli interessi delle parti fino a quando l’Autorità non si sia pronunciata; le garanzie procedimentali nella fase istruttoria; i termine di conclusione del procedimento; il limite del ne bis in idem; l’estensione della procedura alla fase di esecuzione dell’appalto d’intesa tra le parti, ecc.

[22] Così, C. Guccione, Le funzioni di precontenzioso dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, in www.peilex.com.

[23] Cons. St., sez. consultiva per gli atti normativi, Adunanza 6 febbraio 2006, n. 355.

[24] Ai sensi della predetta disposizione, l’Autorità “su iniziativa della stazione appaltante e di uno o più delle altre parti, esprime parere non vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, eventualmente formulando un’ipotesi di soluzione”. Con ciò si è inteso valorizzare il ricorso agli strumenti del precontenzioso, anche se c’è il rischio di appesantire oltre modo l’attività dell’Autorità.

[25] Cfr., in proposito, M. RAMAJOLI, Interesse generale e rimedi alternativi pubblicistici, in Dir. Proc. Amm., 2/2015, pp. 481 ss.; ID., Strumenti alternativi di risoluzione delle controversie pubblicistiche, in Dir. amm., 1-2/2014, pp. 1 ss.

[26]         Si riporta il testo della disposizione in commento nella sua formulazione originaria:
            1. Su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’ANAC esprime parere relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo. In caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell’articolo 26 del codice del processo amministrativo.
            2. Qualora l’ANAC, nell’esercizio delle proprie funzioni, ritenga sussistente un vizio di legittimità in uno degli atti della procedura di gara invita mediante atto di raccomandazione la stazione appaltante ad agire in autotutela e a rimuovere altresì gli eventuali effetti degli atti illegittimi, entro un termine non superiore a sessanta giorni. Il mancato adeguamento della stazione appaltante alla raccomandazione vincolante dell’Autorità entro il termine fissato è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria entro il limite minimo di euro 250,00 e il limite massimo di euro 25.000,00, posta a carico del dirigente responsabile. La sanzione incide altresì sul sistema reputazionale delle stazioni appaltanti, di cui all’articolo 36 (rectius: art. 38) del presente decreto. La raccomandazione è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo.
            Di recente sul tema, N. LIPARI, La tutela giurisdizionale e “precontenziosa” nel nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), in federalismi.it n. 10/2016; R. DE NICTOLIS, Il nuovo codice dei contratti pubblici, in giustizia-amministrativa.it; G. Veltri, Il contenzioso nel nuovo codice dei contratti pubblici: alcune riflessioni critiche, relazione al Convegno “il nuovo codice dei contratti pubblici” – Aula Magna SPISA, Bologna, 23 maggio 2016; L. Fiorentino, Il nuovo codice degli appalti: l’occasione per modernizzare il sistema, in Giornale di dir. amm., 4/2016, p. 425 ss.; C. Contessa, Le forme di tutela nel nuovo codice, ivi, p. 515 ss.; F. APERIO BELLA, Il nuovo parere precontenzioso vincolante Anac: la tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione tra procedimento e processo, in www.rivistaaic.it

Locuzione comprensiva “sia (de)i dubbi esegetici ed applicativi sul come decidere una concreta fattispecie, sia (de)l caso in cui si faccia questione della legittimità di una decisione già adottata” (Così, G. Veltri, op. cit.).

Pubblicato in G.U. n. 245 del 19 ottobre u.s. Più precisamente quando il dubbio sulla norma ha un carattere di novità; la soluzione del problema può essere applicata a casi analoghi; la questione ha un impatto socio-economico considerevole; le problematiche sottoposte sono inerenti agli obiettivi di trasparenza e alla lotta alla corruzione.

[29] Cfr., Cons. St., Adunanza Commissione speciale, parere 14 settembre 2016, n. 1920. L’attenzione si è focalizzata, in particolare, sul rapporto tra primo e secondo comma dell’art. 211 del d.lgs. n. 50/2016; sul fondamento del potere regolamentare dell’ANAC, in assenza di un’espressa previsione di legge; sulla distinzione dalle linee guida; sulla natura giuridica del precontenzioso ed altre criticità tutt’ora irrisolte. Così, a titolo meramente esemplificativo, mentre dichiara il rapporto di alternatività e la funzione di complementarietà tra la fattispecie di cui al I e II comma della disposizione in commento, non può fare a meno di evidenziare il rischio che le due procedure si intreccino, come si evince dalla previsione di cui all’art. 6, comma 2, lett. e) del regolamento, che sancisce l’inammissibilità delle istanze di precontenzioso “interferenti con esposti di vigilanza e procedimenti sanzionatori in corso di istruttoria presso l’Autorità”. Né può escludersi che l’ANAC usi il potere di raccomandazione a seguito del precontenzioso. Pertanto, la Commissione ha sollecitato un intervento dell’Autorità diretto a delimitare i presupposti per l’esercizio del potere e l’individuazione delle fattispecie su cui intervenire, anche alla luce del considerando n. 122 della direttiva 24/2014/UE; ha chiarito la natura ed il fondamento del potere regolamentare dell’Anac riconducibile a quello di auto-organizzazione espressamente riconoscendo il carattere subordinato della fonte e l’incidenza sul diritto di difesa del cittadino-utente; ha tracciato la differenza con le Linee Guida a carattere cogente emanate dall’Anac e dotate di efficacia esterna al pari degli altri strumenti di soft law; ha assunto una posizione netta sulla natura giuridica del precontenzioso che è stato ricondotto alla moral suasion ed inquadrato nelle ADR nonché degli atti adottati dall’Autorità impugnabili dinanzi all’A.G.A. in dottrina, cfr., L. Torchia, Funzione consultiva e funzione normativa: il Consiglio di Stato e le riforme, in Giornale di diritto amm., 3/2016, p. 285.
[30] Il virgolettato è tratto da C. Pluchino, Attività di precontenzioso: il “lifting” operato dal nuovo regolamento, in www.lineeavcp.it; B. Raganelli, Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela, Torino, 2012, p. 273 ss. Id., I volti della giustizia: brevi riflessioni in tema di alternative alla tutela giurisdizionale amministrativa, in www.amministrazioneincammino.it

[31] Si legge, infatti, “Il provvedimento sostituisce i regolamenti già approvati ai sensi dell’art. 6, comma 6, lett. n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il vecchio Codice dei contratti pubblici, secondo cui l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – poi assorbita dall’ANAC – “su iniziativa della stazione appaltante e di una o più delle altre parti, esprime parere non vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, eventualmente formulando una ipotesi di soluzione; si applica l’articolo 1, comma 67, terzo periodo, della legge 23 dicembre 2005, n. 266”.

[32] TAR Lazio – Roma, sez. I, 15 settembre 2016, n. 9759.

[33] Si segnala, in proposito, una recente sentenza del TAR Lazio (TAR Lazio – Roma, sez. III, 8 maggio 2017, n. 5459, commentata da O. Carparelli, “Parere di precontezioso” ex art 211, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, espresso dall’Anac dopo l’aggiudicazione: è ammissibile il ricorso dinanzi al G.A.?, in www.lexitalia.it) che facendo applicazione dei principi generali sull’interesse a ricorrere e la legittimazione all’impugnazione dei provvedimenti amministrativi ha dichiarato inammissibile per difetto di interesse e della lesione non ascrivibile nel caso di specie al provvedimento impugnato il ricorso proposto nei confronti del parere espresso dall’Anac ai sensi dell’art. 211, co. 1 del Codice dei contrati pubblici che, su richiesta della ditta ricorrente risultata non aggiudicataria, aveva ritenuto legittima l’aggiudicazione, evidenziando che nella fattispecie in esame la lesione dell’interesse legittimo facente capo alla ditta ricorrente si era concretizzata al momento del “l’ammissione (…) della ditta risultata vittoriosa” cui è seguita l’aggiudicazione, “e non già (in seguito) (a)l postumo provvedimento dell’Anac”.

[34] Cons. St., Commissione speciale, parere 1° aprile 2016, n. 855, cit.

[35] Così, Cons. St., Adunanza della Commissione speciale, parere 14 settembre 2016, n. 1920, cit.

[36] In tempi ormai remoti la giurisprudenza ha chiarito che l’indagine sull’interesse a ricorrere innanzitutto si sostanzia in un giudizio di utilità e sull’accertamento della esistenza ed attualità della lesione subita (Cons. St., sez. V, 27 marzo 1981, n. 113), nonché sull’idoneità della sentenza di accoglimento del ricorso ad arrecare un qualche vantaggio al ricorrente (Cons. St., ad. plen., 26 ottobre 1979, n. 25). La letteratura sul tema è vastissima. A titolo meramente esemplificativo, cfr., P. Del Prete, L’interesse a ricorrere nel processo amministrativo, in Rass. dir. pubbl., 1951; S. Satta, Interesse e legittimazione, in Foro it., 1954, IV, 160; A. Attardi, L’interesse ad agire, Padova, 1958; A. Piras, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, I, Milano, 1962; E. Grasso, Note per un rinnovato discorso sull’interesse ad agire, in Jus, 1968, p. 349; B. Sassani, Note sul concetto di interesse ad agire, Rimini, 1983; P.M. Vipiana, In margine ad un recente orientamento del Consigli di Stato sul cosiddetto interesse strumentale a ricorrere, in Dir. proc. amm., 1987, p. 107; R. Villata, Interesse ad agire, II, Diritto processuale amministrativo, in Enc. giur. Treccani, XVII, Roma, 1989; Id., Legittimazione ad agire, II, Diritto processuale amministrativo, in Enc. giur. Treccani, XVII, Roma, 1990; S. Tassone, Brevi note sul concettosi interesse strumentale, in Giur. it., 1992, CXLII, III, p. 1219; R. Ferrara, Interesse e legittimazione al ricorso (ricorso giurisdizionale amministrativo), in Dig. disc. pubbl., VIII, Torino, 1993, p. 285; S. Spampinato, L’interesse a ricorrere nel processo amministrativo, Milano, 2004; R. Lombardi, Interesse ad agire e giustiziabilità delle pretese del privato: una lettura oggettivistica del processo amministrativo, in Foro amm. TAR, 2004, p. 2181; G. Abbamonte, L’interesse a ricorrere oggi, in Foro Amm. T.A.R., 2009, p. 1267; L. R. Perfetti, Diritto di azione ed interesse ad agire nel processo amministrativo, Padova, 2004; Id., Legittimazione e interesse a ricorrere nel processo amministrativo: il problema delle pretese partecipative, in Dir. proc. amm., 2009, p. 688; L. Mazzarolli, Ancora qualche riflessione in tema di interesse legittimo, dopo l’emanazione del Codice del processo amministrativo (a margine di un pluridecennale, ma non esaurito, profittevole dialogo con Alberto Romano, in Dir. proc. amm., fasc. 4, 2011, p. 1207 ss.; E. Sticchi Damiani, I limiti della tutela dell’interesse strumentale nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2013, p. 905; C. Criscenti, Il futuro del passato interesse a ricorrere, in www.giustizia-amministrativa.it.

[37] Così, Cons. Stato, ad. plen., 23 maggio 2008, n. 11 annotata da R. Villata, L’adunanza Plenaria interviene sui rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale, in Dir. proc. amm, 2008, p. 1186 ss.; Id., Riflessioni in tema di ricorso incidentale nel giudizio amministrativo di primo grado, ivi, 2009, p. 285; A. Romano Tassone, ivi, 2009, p. 581; G. Tropea, La Plenaria prende posizione sui rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale (nella gare con due soli concorrenti). Ma non convince. in Dir. proc. amm., 2009, spec. p. 146 e p. 200 ss.; R. Caponigro, Il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale nel processo amministrativo, in Giurisdizione amministrativa 2008, III, p. 241 ss.; A. Squazzoni, Il rebus del presunto effetto paralizzante del ricorso incidentale nelle gare di appalto ove anche il ricorrente principale contesti la mancata esclusione del vincitore, in Dir. proc. amm. 2009, p. 151 ss.; L. Tarantino, La Plenaria chiarisce i rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale nel processo amministrativo, in Foro it., 2009, III, p. 1; G. Sigismondi, Sul rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale nel giudizio amministrativo, in Dir. proc. amm., 2009, p. 146, M. Marinelli, Ricorso incidentale e ordine di esame delle questioni (in margine a Cons. St., A.P., 10.11.2008, n. 11), ivi, p. 609. La pronuncia investe sia la questione più generale dei reciproci rapporti tra l’interesse legittimo e l’interesse a ricorrere sia quella più specifica dei rapporti tra ricorso principale ed incidentale di cui è tornata ad occuparsi nel 2011 (Cons. Stato, ad. plen., 4 aprile 2011, n. 4 commentata da E. Follieri, Un ripensamento dell’ordine di esame dei ricorsi principale ed incidentale; A. Giannelli, Il revirement della Plenaria in tema di ricorsi paralizzanti nelle gare a due: le nubi si addensano sulla nozione di interesse strumentale; M. Marinelli, Ancora in tema di ricorso incidentale escludente e ordine di esame delle questioni (note brevi a margine di un grande arrèt dell’Adunanza Plenaria); A. Squazzoni, Ancora sull’asserito effetto paralizzante del solo ricorso incidentale cd. escludente nelle controversie in materia di gare. La Plenaria statuisce nuovamente sul rebus senza risolverlo, in Dir. proc. amm., 2011, p. 1035 ss.; F. G. Scoca, Ordine di decisione, ricorso principale e ricorso incidentale, in Corr. giur., n. 1/ 2012, p. 113 ss.; R. Villata, Ricorso incidentale escludente ed ordine di esame delle questioni. Un dibattito ancora vivo, in Dir. proc. amm., 2012, 1, 363; M. Protto, Ordine di esame del ricorso principale e incidentale in materia di appalti pubblici: la parola al giudice comunitario, nota a TAR Piemonte, sez. II, ord. 9.2.2012, n. 208, in Urb. app., 2012, 4, p. 437; R. De Nictolis, Ordine di esame del ricorso principale e incidentale: la posizione della Cassazione, in Urb. app., 2012, 10, 1017; G. Pellegrino, Ricorso incidentale: i nodi tornano al pettine, in www.giustizia-amministrativa.it) e nel 2014, con due pronunce quasi coeve (Cons. Stato, ad. plen., 31 gennaio 2014, n. 7 e 25 febbraio 2014, n. 9, in seguito alla sentenza C.G.U.E., sez. X, 4 luglio 2013, n. 100. Cfr., in proposito, i contributi di P. Quinto, Corte di Giustizia e giurisdizione amministrativa dopo la sentenza 4 luglio 2013, in Il nuovo Diritto amministrativo, 2014, 1, p. 155; Id., La Corte di giustizia anticipa l’Adunanza Plenaria, in www.giustizia-amministrativa.it; R. Caponigro, Le azioni reciprocamente “escludenti” tra giurisprudenza europea e nazionale, in www.giustizia-amministrativa.it; C. Lamberti, Per la Corte di Giustizia l’incidentale non è più escludente?, in Urb. app., 2013, 10, p. 1003; A. Carbone, Azione di annullamento, ricorso incidentale e perplessità applicative della modulazione degli effetti caducatori, in Dir. proc. amm., 2013, 2, p. 428) e su cui da ultimo si è pronunciata nuovamente la Corte di Giustizia (Corte giust. UE, Grande Sez., 5 aprile 2016, C-681/13).

[38] Cass. SS.UU., 9 ottobre 1972, n. 2931.

[39] In dottrina, cfr., E. Cuzzeri – L. Mortara, Acquiescenza, in Nuovo Dig. it., Torino, 1937, ad vocem; E. Minoli, L’acquiescenza nel processo civile, Milano, 1942; E. Minoli – A. Bergomi, Acquiescenza (diritto processuale civile), in Enc. dir., Milano, 1958, ad vocem; A. Cerino Canova, Acquiescenza (diritto processuale civile), in Enc. giur., Roma, 1988, ad vocem; C. Punzi, Il processo civile. Sistema e problematiche, 2a ed., Torino, 2010, II, p. 376; G. Monteleone, Manuale di diritto processuale civile, 5a ed., Padova, 2009; F. P. Luiso, Diritto processuale civile, 6a ed., Milano, 2011, II, p. 314.

[40] Così, B. Raganelli, I volti della giustizia, cit.

[41] Cons. St., sez. VI, 12 giugno 2008, n. 2903.

[42] Così, R. De Nictolis, Il nuovo codice dei contratti pubblici, in www.giustizia-amministrativa.it. In argomento, cfr., P. QUINTO, Il nuovo codice dei contratti pubblici e le “raccomandazioni vincolanti” di Cantone, in www.lexitalia.it, n. 4/2016.

[43] Cons. St., sez. V, 30 aprile 2014, n. 2246.

[44] Corte cost., 14 febbraio 2013, n. 20 richiamata dal Consiglio di Stato nel parere 1 aprile 2016, n. 855 cit.

La rilevanza attribuita al potere in esame finisce per scardinare molte delle certezze date per acquisite, a cominciare dalla natura giuridica del potere di autotutela che non è più espressione di un potere ufficioso e discrezionale della P.A., bensì di un’attività dovuta o vincolata, in seguito all’accertamento dell’Anac che non è assimilabile ad una denuncia con funzione meramente sollecitatoria. A proposito delle modifiche apportate dalla legge Madia, tra i contributi più recenti, cfr., M.A. Sandulli, Gli effetti diretti della L. 7 agosto 2015, n. 124 sulle attività economiche: le novità in materia di s.c.i.a., silenzio-assenso e autotutela, in federalismi.it, n. 17/2015; G. Corso, La riorganizzazione della P.A. nella legge Madia: a survey, in federalismi.it, n. 20/2015; G. Manfredi, Il tempo è tiranno: l’autotutela nella legge Madia, in Urb. e app., 1/2016, 5 ss.; M. Macchia, Sui poteri di autotutela: una riforma in senso giustiziale, in Giornale di diritto amm., 2015, 638; F. FRANCARIO, Autotutela amministrativa e principio di legalità (nota a margine dell’art. 6 della l. 7 agosto 2015, n. 124), in www.federalismi.it, n. 20/2015; M. LIPARI, La SCIA e l’autotutela nella legge n. 124/2015: primi dubbi interpretativi, ivi; S. D’ANCONA, L’annullamento d’ufficio dopo la Riforma Madia, in Giur.it., 2015, 2748 ss.; F. COSTANTINO, L’annullamento d’ufficio del provvedimento, in A. ROMANO, a cura di, L’azione amministrativa, Torino, 2016, pp. 869 ss.; P. Portaluri, Il nuovo diritto procedimentale nella riforma della P.A.: l’autotutela (profili interni e comunitari), in www.giustizia-amministrativa.it ; M. Sinisi, La nuova azione amministrativa: il “tempo” dell’annullamento d’ufficio e l’esercizio dei poteri inibitori in caso di S.c.i.a. Certezza dei diritto, tutela dei terzi e falsi miti. Riflessioni a margine della legge 7 agosto 2015, n. 124, in federalismi.it, n. 24/2015. In giurisprudenza, cfr., ex multis, TAR Campania – Napoli, sez. III, 24 febbraio 2016, n. 984; TAR Puglia – Lecce, sez. II, 3 marzo 2016, n. 430.

[46] Il virgolettato è tratto da M. Bombardelli, Nuove indicazioni sul diritto di accesso (nota a Cons. Stato, sez. V, 10 agosto 2007, n. 4411 e a Cons. Giust. amm. reg. Siciliana, 4 luglio 2007, n. 558), in Giornale di dir. amm., 2008, 3, pp. 308-309.

[47] TAR Lazio, sez. II, 6 maggio 2013, n. 4451. In dottrina, di recente sul tema, cfr., B. G. Mattarella, I ricorsi dell’Autorità antitrust al giudice amministrativo, in Giornale di diritto amm., n.3/2016, p. 291 ss..

[48] Recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50”, pubblicato in G.U. del 5 maggio 2017, n. 103. Approvato in via definitiva dal Consiglio dei Ministri il 13 aprile u.s., il decreto che consta di ben 131 articoli è entrato in vigore il 20 maggio u.s.

[49] P. Quinto, I rilievi (critici) dell’Adunanza del Consiglio di Stato al Codice degli Appalti e qualche ulteriore riflessione” in www.lexitalia.it, n. 4/2016. Sulla scorta del parere 30 marzo 2017, n. 782 reso dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato nell’Adunanza del 22 marzo 2017 (recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”), nell’ordine, ma non per importanza, le modifiche investono i seguenti profili: a) eliminazione di refusi ed errori ancora presenti nel testo dopo l’avviso di rettifica del 15 luglio u.s.; b) rapporti tra il Codice e le disposizioni di leggi speciali che in passato avevano ingenerato numerosi dubbi interpretativi ed applicativi in materia; c) rimozione degli ostacoli al pieno recepimento delle direttive e della legge delega, previa individuazione ed espunzione delle disposizioni codicistiche illegittime in quanto in contrasto con le direttive o per eccesso di delega; d) superamento delle difficoltà riscontrate nell’utilizzazione degli istituti di nuova introduzione.

[50] Come l’ha definita P. Quinto, La questione delle “raccomandazioni” dell’Anac, in www.lexitalia.it, n. 4/2017; ID., Anac: un P.M. nel processo amministrativo?, ivi, n. 5/2017. Criticamente sulle raccomandazioni vincolanti, cfr., inoltre, E. Picotti, L’abrogazione delle raccomandazioni vincolanti: occasione per un ripensamento, in www.lexitalia.it, ivi e la dottrina citata.

[51] P. Quinto, Il decreto correttivo degli appalti e l’abrogazione (forse) delle “raccomandazioni” di ANAC, in www.lexitalia.it.

[52] Il 31 maggio u.s. la Camera dei Deputati ha votato la questione di fiducia posta dal Governo sull’approvazione, senza emendamenti ed articoli aggiuntivi, dell’articolo unico del d.d.l. n. 4444 di conversione in legge del d.l. 24 aprile 2017, n. 50, recante Disposizioni urgenti in materia finanziaria, iniziative a favore degli enti territoriali, ulteriori interventi per le zone colpite da eventi sismici e misure per lo sviluppo”.

[53] Sotto tale profilo, la nuova disciplina si espone alle stesse critiche a suo tempo formulate da autorevole dottrina nei confronti del Codice degli Appalti frenando “le iniziative ad ottenere tutela innanzi al giudice amministrativo, ritenuto fonte di ritardi” (Così, E. Follieri, Le novità, cit., p. 905).

[54] Così testualmente si legge nella Relazione illustrativa.

[55] Idem.

[56] Nel d.d.l. n. 4444 di conversione in legge del d.l. 24 aprile 2017, n. 50 citato tale previsione contenuta nel comma 1-quater che in sede di conversione è stato assorbito nel precedente.

[57] Così, F. Caringella – M. Protto, Con i pareri vincolanti e le raccomandazioni si rafforza la funzione giusdicente dell’Anac: commento all’art. 211 del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), in Il nuovo Codice dei contratti pubblici, Roma, 2016.

[58] M.A. Sandulli, Un mini passo in avanti verso l’effettività della tutela in tema di contratti pubblici? Primissime considerazioni sull’art. 19 D.Lgs. n.56/2017, in www.federalismi.it

[59] In dottrina, cfr., M. A. Sandulli, Introduzione ad un dibattito sul nuovo potere di legittimazione al ricorso dell’AGCM nell’articolo 21 bis l. 287/1990, in federalismi.it, n. 12/2012; Id., Il problema della legittimazione ad agire in giudizio da parte delle autorità indipendenti, in www.anticorruzione.it; R. Giovagnoli, Atti amministrativi e tutela della concorrenza. Il potere di legittimazione a ricorrere dell’AGCM nell’art. 21-bis legge n. 287/1990, relazione al convegno presso l’Università degli studi di Milano, 27 settembre 2012; F. Arena, Atti amministrativi e restrizioni della concorrenza: i nuovi poteri dell’Antitrust italiana, Relazione al X Convegno Antitrust, Treviso, 17 e 18 maggio 2012; P. Quinto, Un pubblico ministero nel processo amministrativo?, in www.giustamm.it; M. Clarich, I poteri di impugnativa dell’AGCM ai sensi del nuovo art. 21bis l 287/1990, intervento al Convegno organizzato dall’Autorità Garante della concorrenza e del mercato su “Evoluzioni del ruolo e delle competenze dell’autorità antitrust”, Roma, 27 Marzo 2013; F. Cintioli, Osservazioni sul ricorso giurisdizionale dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato e sulla legittimazione ad agire delle autorità indipendenti, in federalismi.it, n. 12/2012. In senso critico, cfr., R. Cifarelli, Verso un nuovo protagonismo delle Autorità indipendenti? Spunti di riflessione intorno all’art. 21-bis della legge n. 287 del 1990, in www.amministrazioneincammino.luiss.it ha osservato “ (…) la giurisdizione amministrativa ha avuto sino ad oggi il compito di tutelare i cittadini che siano titolari di situazioni giuridiche soggettive vere e proprie, si è ispirata al principio dispositivo ed è proprio grazie a questo dato di partenza che si è sviluppata in modo da raggiungere una tutela effettiva di dette situazioni. Il compito immediato della giustizia amministrativa non è, insomma, quello di assicurare obiettivi generali di giustizia, legalità o miglior cura dell’interesse generale. Il suo compito è invece quello di assicurare la protezione dei diritti ed interessi dei singoli quando tali interessi abbaino raggiunto la soglia della situazione soggettiva tutelabile e quando, dunque, abbiano quei connotati giuridici cui è ancorata la legittimazione”.

[60] Così, TAR Lazio – Roma, sez. III, 8 giugno 2016, n. 6593.

Note

L'articolo I poteri di intervento dell’Anac nella fase precontenziosa: criticità e prospettive alla luce della recente revisione dell’art. 211 del D.Lgs. n. 50/2016 proviene da Giustamm.

La non candidabilità. Aspetti sostanziali e profili processuali

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:34:38 +0000

La non candidabilità. Aspetti sostanziali e profili processuali

Sommario: 1. Elezione e partecipazione politica – 2. Limiti alla partecipazione politica. Le ineleggibilità e le incompatibilità – 3. (segue) La non candidabilità. Le origini. Il decreto legislativo n. 235/2012 e la sua presunta incostituzionalità – 3.1 Sulla natura giuridica della non candidabilità – 4. La legge Delrio e l’impresentabilità 5. – Aspetti processuali: la giurisdizione speciale delle Camere – 6. La giurisdizione del giudice amministrativo – 7. La giurisdizione del giudice ordinario – 8. L’azione popolare – 9. Effetti della partecipazione del non candidabile al processo elettorale

Elezione e partecipazione politica

L’elezione[1] si configura, negli moderni ordinamenti di democrazia pluralista, come il principale metodo e procedimento teso alla formazione degli organi rappresentativi della sovranità popolare[2]. Il metodo elettivo[3] contraddistingue i regimi politici[4] volti a valorizzare la partecipazione politica attraverso un procedimento strutturato teso ad assicurare a tutti i componenti una comunità politica effettive e paritarie chances di concorrere alla costituzione delle Assemblee legislative e perseguire l’interesse generale in maniera diretta e fattiva. L’elezione si configura altresì come un metodo teso a favorire il controllo[5] del corpo elettorale sull’operato dei propri rappresentanti politici i quali possono essere sfiduciati nelle cicliche competizioni elettorali.
L’elezione è profondamente connessa al carattere democratico di un ordinamento in quanto conferisce un senso di legittimità e legittimazione[6] al potere politico favorendo la partecipazione collettiva al governo della res publica. I termini elezioni e democrazia vanno sviluppati in termini di reciprocità poiché l’elezione si configura come uno strumento avente la finalità di ribadire con forza il carattere democratico di un regime politico conferendo ad esso legittimazione popolare. Mentre la democrazia è il fine, l’elezione sarebbe il mezzo per attribuirle vitalità, contribuendo a veicolare la volontà elettorale e dare piena linfa al principio della sovranità popolare affermatosi nel corso del tempo[7] e a istituzionalizzare il potere[8].
È attraverso il procedimento elettorale che i membri di una determinata comunità favoriscono l’unità politica della stessa perché legittimano, per mezzo del voto, coloro i quali sono chiamati ad esercitare funzioni pubbliche concorrendo alla determinazione dell’indirizzo politico[9] in modo da individuare e perseguire i fini supremi dell’organizzazione statale. Il perseguimento dell’indirizzo politico presuppone la partecipazione attraverso l’esercizio dei diritti politici fra i quali viene in rilievo il diritto di voto[10] come prerogativa fondamentale connessa allo status di cittadino[11]. Il diritto di esprimere il proprio suffragio si configura come un parametro di misurazione del grado di democraticità di un ordinamento e principale strumento di partecipazione. Esso si declina nell’elettorato attivo[12] e passivo[13], quest’ultimo funzionale alla partecipazione attiva e diretta al governo della res publica in condizioni di uguaglianza[14] e di parità di chances[15] configurandosi come ius ad officium[16] sulla base dei requisiti[17] positivi[18] e negativi[19] previsti dal legislatore[20] secondo parametri di ragionevolezza e proporzionalità come manifestazioni del principio di eguaglianza. Legittime, nella configurazione dell’elettorato passivo, la previsione di cause ostative alle candidature in modo da salvaguardare superiori interessi pubblici meritevoli di maggiore tutela[21]. Infatti, la previsione di cause di ineleggibilità, incompatibilità e di non candidabilità si rendono necessarie per salvaguardare la libertà dell’elettore, per favorire un corretto, imparziale e sereno adempimento del mandato elettivo e per evitare di inquinare le istituzioni rappresentative con la presenza di soggetti che, per determinate condanne connesse a determinate tipologie di reato, non posseggono quei requisiti morali e giuridici tali da svolgere le funzioni di rappresentanza politica con disciplina e onore[22]. In materia di ineleggibilità, incompatibilità ed incandidabilità la Corte costituzionale^{^[23]}, sin dalla sentenza n. 42 del 1961^{^[24]}, seguita dalla Corte di Cassazione e dal Consiglio di Stato, ha inteso privilegiare una lettura restrittiva^{^[25]} volta ad assicurare il più ampio diritto di accesso alle cariche elettive, al fine di garantire la libera espressione del voto e l’uguaglianza effettiva dei competitori, nonché il libero esercizio del mandato elettivo, l’imparzialità ed il buon andamento del medesimo nel corso del suo svolgimento^{^[26]}.
In tale visione l’ineleggibilità e la conseguente nullità dell’eventuale elezione comportano la compressione di un diritto fondamentale riconosciuto al cittadino dagli artt. 2 e 3 Cost., quello, cioè, di concorrere all’organizzazione politica dello Stato; ogni limitazione di tale diritto da parte del legislatore, in virtù della discrezionalità che l’art. 51 Cost. gli riconosce, deve essere motivato da superiori interessi pubblici cui le normative in materia di elettorato passivo sono preordinate e bilanciarsi con la tutela di diritti parimenti costituzionali, alla luce dei principi di ragionevolezza^{^[27]}, adeguatezza e necessarietà^{^[28]}, il che connota di eccezionalità la natura dell’ineleggibilità (e, quindi, dell’incandidabilità), rendendo conseguentemente necessario interpretare restrittivamente, ed al di fuori di ogni applicazione analogica, le norme che derogano alla regola della massima estensione del diritto elettorale passivo^{^[29]}.
Il senso di partecipazione[30] diventa pregnante attraverso l’intermediazione dei partiti politici[31] i quali si connettono al momento elettivo e all’individuazione dell’indirizzo politico[32]; essi si configurano da sempre come strumenti privilegiati di selezione della rappresentanza politica[33] e veicolo delle candidature, contribuendo alla determinazione della politica nazionale e al conseguimento dei suoi fini. È attraverso il partito politico che si crea tra elettore ed eletto un rapporto di rappresentanza in campo politico e politica la quale si configura come attività di sostituzione intimamente connessa al carattere elettivo di un ordinamento nell’ottica della partecipazione democratica. Allo stato attuale, si registra una profonda crisi[34] della rappresentanza politica e degli stessi partiti i quali, attraversando una crisi funzionale, strutturale e ideologica non riescono più a veicolare le istanze sociali e assicurare una degna rappresentatività di una società profondamente pluralistica ed eterogenea riducendosi, in tal modo, a strumenti di gestione del potere politico a vantaggio dei leader i quali favoriscono un processo teso alla personalizzazione della politica delegittimando i circuiti funzionali e decisionali improntati alla democraticità e alla collegialità.

Limiti alla partecipazione politica. Le ineleggibilità e le incompatibilità

La considerazione degli aspetti sostanziali e processuali che ‘sostengono’ l’istituto della non candidabilità richiede un preliminare passaggio teso a indagare i profili teleologici che stanno alla base della previsione delle cause di ineleggibilità e incompatibilità. Un’analisi delle rationes[35] e degli effetti collegati a siffatte cause ostative all’elettorato passivo è fondamentale per comprendere la non candidabilità. Preliminarmente, va notato come “una causa ostativa alla piena fruizione dell’elettorato passivo non è qualificabile come ineleggibilità o come incompatibilità in base alla collocazione formale nell’uno o nell’altro elenco siccome definito, con qualifica di sintesi, dalla legge. La diversità, [secondo un criterio tradizionale][36], dipende dagli effetti di volta in volta ricollegabili all’esistenza della causa ostativa, che sono, rispettivamente, l’invalidazione dell’elezione o l’ostacolo al mantenimento della carica legittimamente conseguita”[37] che conduce all’esercizio della cd. opzione tra le cariche. La differenza tra le due figure avviene sulla base di un criterio teleologico[38].
L’ineleggibilità si configura come un impedimento[39] giuridico del diritto[40] del cittadino di ricoprire un ufficio[41] consistendo nell’impossibilità giuridica di divenire soggetti passivi del rapporto elettorale invalidando l’elezione e impedendo la legittima assunzione della carica. La ratio è quella di escludere dall’agone elettorale coloro che, per determinate posizioni personali o cariche ricoperte, potrebbero turbare il libero convincimento degli elettori – facendo loro indebite pressioni – alternando la competizione elettorale[42]. Secondo le più diffuse impostazioni dottrinarie con la previsione delle cause di ineleggibilità il legislatore intende evitare la captatio benevolentiae e il metus publicae potestatis. L’ineleggibilità si distingue dall’incapacità elettorale[43]: quest’ultima presuppone la titolarità dei requisiti costituzionali per essere eletti, mentre l’ineleggibilità pone delle limitazioni a soggetti potenzialmente in grado di essere eletti in relazione a determinate circostanze. L’incapacità elettorale passiva deve essere accertata dagli uffici elettorali al momento della presentazione della candidatura e, se non rilevata in questa sede, potrà essere accertata in sede parlamentare; al contrario, le cause di ineleggibilità possono essere fatte valere solo dalla Camera di appartenenza.
L’incompatibilità incide sul mandato elettivo a fronte di incarichi non compatibili – appunto – che l’eletto si trova a ricoprire. Il cumulo tra carica elettiva e altra pubblica o privata rischierebbe di ingenerare un conflitto di interesse, di minare l’imparzialità e il buon andamento della pubblica amministrazione e di non consentire un corretto espletamento del mandato connesso alla rappresentanza politica. L’effetto dell’accertamento di una causa di incompatibilità è la cd. opzione tra le cariche non cumulabili[44]. Il criterio teleologico, impiegato tradizionalmente per indicare che le differenze tra ineleggibilità e incompatibilità deriverebbero dalle loro differenti finalità e dai differenti valori costituzioni che ne stanno alla base, viene tuttavia messo in crisi dalla circostanza che la giurisprudenza costituzionale[45] ha sposato un approccio funzionale diretto a ‘mostrare’ la natura bivalente di ineleggibilità e incompatibilità tese non sono a tutelare il mandato elettivo,ma anche il munus pubblico che impedirebbe il corretto espletamento della funzione costitruzionale sottesa alla rappresentanza politica. La Corte ha così individuato la ratio di alcune fattispecie di ineleggibilità in quelle che sono solite ispirare la previsione di una causa di incompatibilità, valorizzando, così, la natura ‘elastica’ dei due istituti. La Consulta si è resa quindi protagonista del fenomeno della cd. riduzione delle cause di ineleggibilità sopravvenute in cause di incompatibilità, la quale si verificherebbe nel momento in cui viene convalidata l’elezione, derubricando alcune cause di ineleggibilità in cause di incompatibilità che potrebbero essere rimosse dopo l’elezione. Una prassi simile va riscontrata anche nella ‘giurisprudenza parlamentare’, la quale si è resa protagonista del fenomeno della conversione delle cause di ineleggibilità sopravvenuta in fattispecie di incompatibilità con conseguente applicazione della disciplina per quest’ultima prevista[46].

(segue) La non candidabilità. Le origini. Il Decreto legislativo n. 235/2012 e la sua presunta incostituzionalità.

La figura giuridica della non candidabilità è connessa al particolare contesto storico dell’Italia degli anni ’90, segnata da deplorevoli vicende legate all’infiltrazione dei fenomeni criminosi negli apparati pubblici e negli organi elettivi a livello locale[47]. I copiosi fenomeni corruttivi che investirono la penisola spinsero il legislatore a introdurre fattispecie preclusive all’assunzione delle cariche elettive per coloro che avessero subito condanne a seguito di reati connessi alla criminalità organizzata per salvaguardare supremi interessi pubblici[48]. La non candidabilità è ‘pensata’ come nuova figura di incapacità giuridica speciale che incide sulla legittimazione del diritto elettorale passivo e costitutiva di una inidoneità funzionale assoluta in modo da precludere a priori la candidatura e rendere nulla l’eventuale elezione. La più recente normativa in tema di non candidabilità è contenuta nel decreto legislativo n. 235/2012[49] – meglio noto come legge Severino – il quale, oltre a riprodurre la normativa sull’incandidabilità a livello locale – precedentemente contenuta nel Testo unico n. 267/2000 – introduce, o meglio estende, la figura in esame alle cariche parlamentari. Anche in questo caso, l’obiettivo di fondo perseguito dal legislatore è stato quello di far fronte a fenomeni corruttivi che sono emersi negli ultimi anni e salvaguardare l’onorabilità, il prestigio, l’onore e la trasparenza delle Assemblee parlamentari. Infatti, come ha ben opportunamente rilevato la Corte costituzionale con sentenza n. 276/2016, dai lavori preparatori della legge anticorruzione (l. n. 190/2012) contenente la delega poi sfociata nell’approvazione della legge Severino “le innovazioni consistevano nell’estensione dell’incandidabilità ai parlamentari nazionali ed europei e nell’ampliamento dei reati ostativi, in una prospettiva di rafforzamento (e non di indebolimento) della tutela degli enti pubblici”.
L’estensione di fattispecie di non candidabilità alle cariche parlamentari ha sollevato un ampio dibattito dottrinario in merito ad alcune disposizioni contenute nel decreto legislativo n. 235/2012. In particolare, alcuni hanno ravvisato un eventuale profilo di eccesso di delega in virtù dell’estensione ai membri del Parlamento di ipotesi di sospensione e decadenza di diritto a seguito di sentenze definitive di condanna. Infatti, ai sensi della legge delega, il legislatore delegato avrebbe dovuto prevedere ipotesi di sospensione e decadenza di diritto in caso di sentenza definitiva di condanna per delitti non colposi successiva alla candidatura o all’affidamento della carica. Tale disposizione, se non solleva particolari problemi per le cariche elettive regionali e locali, presenta perplessità per le cariche parlamentari. Stante il particolare status dei parlamentari i quali sono sottoposti, circa l’accertamento della validità dei loro titoli di ammissione al giudizio esclusivo delle Camere ex art. 66 Cost., prevedere anche per loro ipotesi di decadenza di diritto comporterebbe un eccesso di delega. Infatti, come si è notato “se, […] la lett. m) del comma 64 non si riferisce ai parlamentari, allora mancando una previsione nella delega in punto di “decadenza” sopravvenuta – ferme le previsioni precedenti in punto di ineleggibilità – le disposizioni della l n. 190 del 2012 in materia non avrebbero la copertura della legge di delegazione, con conseguente prospettazione di una questione di legittimità costituzionale”[50]. Pertanto, “poiché la decadenza dalla carica di parlamentare è regolata dal voto della camera d’appartenenza ex art. 66 Cost. e non consiste affatto, […] in una “decadenza automatica o di diritto”, delle due l’una: o tale parte della delega non può riferirsi alle cariche parlamentari, ma solo a quelle previste per le cariche di consigliere regionale o di enti locali (che può considerarsi un automatismo), e allora è la previsione dell’art. 3 del d. lgs. n. 235 del 2012 a essere viziata da eccesso di delega (per violazione dell’art. 76 Cost.), in quanto esplicitamente ma incostituzionalmente dedicata a ipotizzare una decadenza del parlamentare regolarmente eletto in corso di mandato. Ovvero, se intende riferirsi anche alle cariche parlamentari, è direttamente la legge delega, per questa parte, a porsi in aperta collisione con il disposto dell’art. 66 Cost. A tale alternativa non si può sfuggire. O è direttamente incostituzionale la legge delega, o lo è il decreto legislativo”[51].
Un ulteriore profilo di eccesso di delega sarebbe da rinvenire relativamente alla portata retroattiva cui all’articolo 16 del decreto legislativo n. 235/2012 ai sensi del quale “Per le incandidabilità di cui ai Capi I e II, e per quelle di cui ai Capi III e IV non già rinvenibili nella disciplina previgente, la disposizione del comma 1 dell’articolo 15 si applica alle sentenze previste dall’articolo 444 del codice di procedura penale pronunciate successivamente alla data di entrata in vigore del presente testo unico”. Infatti, come è stato notato, “confrontando, infatti, la legge delegante e il decreto che ad essa dà attuazione, appare evidente che la portata retroattiva, dovuta all’applicazione della disciplina anche a seguito di sentenze precedenti la sua entrata in vigore, non è ricavabile né espressamente né implicitamente da alcuna disposizione della legge di delega. Ciò non può non determinare il sorgere di un vizio di legittimità dell’atto delegato, in quanto, come affermato più volte dalla Corte costituzionale, l’abilitazione ad una efficacia retroattiva del decreto legislativo dev’essere espressamente conferita dalla legge delegante”[52].
Ennesimo profilo di dubbia costituzionalità riguarda il ‘rapporto’ tra l’accertamento della incandidabilità parlamentare sopravvenuta e la competenza delle Camere a ‘giudicare’ sui titoli di ammissione (e permanenza) dei suoi componenti ex art. 66 Cost. L’automatismo tra sentenza penale definitiva e dichiarazione assembleare di decadenza, sarebbe, difatti, lesivo delle prerogative riconosciute dall’art. 66 Cost., giacché, in tal modo, il voto parlamentare verrebbe illegittimamente ridotto ad una sostanziale “presa d’atto” della decadenza dal mandato parlamentare[53]. Il vero nodo cruciale della questione, risiederebbe, in realtà, nell’inquadramento del ruolo esercitato dall’Assemblea in tale circostanza[54]: se, difatti, la Costituzione affida alle Camere la prerogativa di decidere, in via esclusiva ed autonoma, dell’abbandono del mandato elettivo di un proprio membro o della sua permanenza, è chiaro allora come non possa giammai configurarsi in capo alle stesse un “obbligo giuridico” di dichiararne la decadenza[55]. Sembra possibile, allora, dare un’interpretazione costituzionalmente orientata della locuzione “decadenza di diritto”, che ne consideri la portata in termini più “elastici” nei riguardi dei parlamentari nazionali, di modo che la decadenza, sia pure operante “di diritto”, si realizzerebbe solamente a seguito della “certificazione”, per così dire, della sua sussistenza da parte della Camera di appartenenza del parlamentare condannato[56]. E così, la competenza delle Camere in fattispecie di siffatto rilievo consisterebbero nel valutare il dato prevalentemente giuridico della vicenda e sull’analisi dei presupposti soggettivi e oggettivi impedendo un’illegittima intromissione del potere giudiziario nella sfera di autonomia del Parlamento a tutela della libertà del parlamentare e della rappresentanza politica[57].

Sulla natura giuridica della non candidabilità

Il confronto dottrinario ha riguardato anche la natura giuridica dell’incandidabilità. Mentre per alcuni non sarebbe stato possibile estendere la fattispecie in esame alle cariche parlamentari con legge ordinaria in considerazione dell’articolo 65 Cost. – che parla solo di ineleggibilità e incompatibilità – che si configurerebbe come norma speciale rispetto all’art. 51[58] perché l’incandidabilità si avvicinerebbe alla incapacità elettorale assoluta[59], altri, invece, sostengono, che le due norme dovrebbero essere lette in combinato disposto e in un’ottica di reciproco coordinamento poiché stabilirebbero un assetto di regole comuni per l’accesso alle cariche elettive senza restringere gli spazi di discrezionalità legislativa[60]. Altri, ancora, qualificano la non candidabilità come una sanzione penale perché strettamente connessa ad istituti penali di carattere sostanziale e procedurale[61]. Secondo altro filone interpretativo, la figura si configurerebbe come una sanzione amministrativa derivante da una sentenza di condanna rientrante nella competenza dell’autorità amministrativa[62]. Infine, c’è chi attribuisce alla non candidabilità alla stregua di uno status giuridico, un mero requisito negativo conforme al dettato cui all’art. 51 Cost[63]. Anche la Corte costituzionale, con sentenza n. 276/2016, “ha escluso che «le misure della incandidabilità, della decadenza e della sospensione abbiano carattere sanzionatorio», rappresentando esse solo «conseguenze del venir meno di un requisito soggettivo per l’accesso alle cariche considerate»”.[64] Nè varrebbe, ai fini della qualificazione in senso penalistico della non candidabilità, richiamare i criteri dettati dalla Corte EDU per identificare penalmente una sanzione. Questi criteri sono rappresentati dalla qualificazione dell’illecito operata dal diritto nazionale; dalla natura della sanzione, alla luce della sua funzione punitiva-deterrente; dalla sua severità, ovvero la gravità del sacrificio imposto. Come ha ricordato la Corte nella sentenza in esame (n. 276/2016) “nella giurisprudenza della Corte EDU si rinvengono decisioni che hanno collocato al di fuori della sfera penale talune restrizioni del diritto di elettorato passivo, per quanto collegate alla commissione di un illecito, in ragione della loro finalità principale di proteggere l’integrità di una pubblica istituzione (sentenze 6 gennaio 2011, Paksas c. Lituania; 24 giugno 2008, Adamsons c. Lettonia, paragrafo 114; 16 marzo 2006, Zdanoka c. Lettonia, Grande Camera, paragrafi 122, 130 e 133). Più precisamente la Corte di Strasburgo ha escluso la natura penale della misura dell’incandidabilità, quando sia diretta ad assicurare un corretto svolgimento delle elezioni parlamentari”.
Ne consegue che, sposando la tesi della natura penalistica o meno della non candidabilità, si avrebbero soluzioni diverse sulla sua portata retroattiva.
Nel merito, va detto che il decreto legislativo n. 235/2012 disciplina l’incandidabilità a tutte le cariche elettive, nazionali, europee, locali e regionali. Proprio con riferimento a queste ultime sono state evidenziate dalla dottrina alcune importante asimmetrie[65] a livello sostanziale e procedurale che rendono poco coerente il corpus normativo in commento e la stessa razionalizzazione legislativa delle fattispecie di non candidabilità. Un primo profilo di disomogeneità tra l’incandidabilità parlamentare e locale/regionale è data dalla circostanza che le fattispecie ostative all’assunzione di quest’ultimo mandato potrebbe essere potenzialmente più severa rispetto alle prime per cui in questo ambito il legislatore ha eccessiva discrezionalità a differenza delle limitazioni all’elettorato passivo parlamentare. Un secondo profilo critico è testimoniato dalla durata dell’incandabilità. Mentre, infatti, a livello locale e regionale non sono previsti limiti, al livello parlamentare vi è una precisa limitazione temporale alla candidatura. Terza e ultima distonia è l’assenza per l’incandabilità parlamentare di una tutela pre-elettorale tale da assicurare al potenziale incandidabile un’efficace e tempestiva tutela. Nonostante deve essere apprezzato lo sforzo del legislatore di aver tentato di razionalizzare e introdurre ulteriori ipotesi di incandidabilità a livello nazionale ed europeo, tuttavia si è ritenuta che la normativa in commento costituisca l’ennesima occasione mancata. Non si è fatta chiarezza nella disciplina delle limitazioni all’elettorato passivo né si sono posti confini certi tra le cause ostative alle cariche elettive. La normativa in esame si presenta scarna e poco innovativa in quanto avrebbe dovuto uniformare le cause di non candidabilità tra i diversi livelli di governo. Inoltre, ci si è occupati troppo della corruzione di tipo amministrativo e poco di quella politica, mentre si sarebbero potute introdurre disposizioni sul lobbing, sullo spoil system nonché controlli più razionali sull’intero apparato amministrativo[66].

La legge Delrio e l’impresentabilità

Sempre a livello normativo è opportuno rammentare come la nuova legge sul funzionamento e sull’organizzazione delle autonomie (legge Delrio) prevede scarne disposizioni sull’elettorato passivo e una sola previsione della non candidabilità a livello di unioni di comuni[67]. Giova, altresì, sottolineare come i partiti politici nell’ottica di un loro rilancio hanno previsto nei loro statuti e codici etici misure tali da precludere la candidatura a chi sia condannato anche con sentenza non definitiva (impresentabilità)[68], mentre la Commissione parlamentare d’inchiesta sulla mafia e sulle altre associazioni criminose ha stilato un apposito documento atto a guidare le forze politiche nella selezione delle candidature[69].
Gli aspetti sostanziali legati alle fattispecie di non candidabilità devono essere necessariamente integrati da quelli processuali relativi al riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo[70] in relazione alla distinzione tra i diritti soggettivi e interessi legittimi e tra gli oggetti del giudizio innanzi alle diverse giurisdizioni. Come è noto, le limitazioni al diritto elettorale passivo, qualunque esse siano, incidono su un diritto soggettivo perfetto e su una libertà fondamentale connessa allo status di cittadino all’interno di uno Stato costituzionale-democratico.

5. Aspetti processuali: la giurisdizione speciale delle Camere

L’estensione dell’incandidabilità alle cariche parlamentari ha posto rilevantissime e mai sopite problematiche inerenti la giurisdizione speciale delle Camere sulla validità dei requisiti legittimanti lo status di membro del Parlamento[71] e sui relativi profili concernenti il diritto di difesa del parlamentare, il diritto a un giusto processo regolato dal contraddittorio e quello implicante l’indipendenza, l’imparzialità e la neutralità dell’autorità giudicante[72].
Proprio con riferimento a questi ultimi profili, nonostante i Regolamenti delle Giunte delle elezioni di Camera e Senato[73] contengono disposizioni tali da far presumere l’applicazione dei principi connessi al giusto processo, la dottrina è particolarmente restia e dubbiosa sull’opportunità di mantenere la giurisdizione delle Camere nella verifica dei titoli di ammissione dei propri componenti. Ciò che viene messa in discussione è la presunta parzialità della Giunta e del plenum poiché le decisioni potrebbero risentire delle influenze dei partiti. Si configurerebbe lo strapotere della maggioranza che sarebbe libera di invalidare o meno le elezioni in danno delle minoranze. Ulteriori profili problematici potrebbero sorgere nel momento in cui sono in vigore formule elettorali puramente maggioritarie poiché in questi casi al candidato la cui elezione sarebbe annullata ne subentrerebbe un altro di schieramento opposto con possibile ribaltamento del rapporto tra maggioranza e opposizione. Di contro, è stato sostenuto che la competenza delle Camere sui titoli di ammissione è necessaria per preservare oltreché l’autonomia e l’indipendenza, anche la dignità di organi particolarmente ‘rilevanti’. Inoltre, poiché non è stato istituito un apposito organo giudicante, il verbo ‘giudica’ cui all’art. 66 Cost. deve essere inteso nel senso che le Camere in queste fattispecie devono comportarsi come veri e propri giudici. La natura giurisdizionale dell’attività di verifica dei poteri sarebbe confermata dall’applicazione dei principi del contraddittorio, della pubblicità delle Sedute, dell’immodificabilità del collegio giudicante, del diritto di difesa e dall’obbligo di motivazione. A ciò si aggiunga che nel procedimento di verifica dei poteri il parlamentare la cui elezione è contestata e il potenziale subentrante sono vere e proprie parti processuali in quanto titolari di posizioni giuridiche soggettive giurisdizionabili e che la decisione della Camera presenta i caratteri della stabilità e dell’irrevocabilità propri delle sentenze[74].
L’iter innanzi alla Giunta delle elezioni e all’Assemblea si conclude con la decadenza dal mandato parlamentare. indicando la decadenza quale effetto, il linguaggio giuridico, invece, identifichi tre circostanze, concettualmente diverse tra loro, che si assimilano con la decadenza dal mandato di parlamentare: 1) la fattispecie per cui l’ordinamento, al verificarsi di un determinato evento, ricollega l’effetto della decadenza di un parlamentare dal proprio status; 2) il procedimento sotteso alla verifica di una delle circostanze predette che comporta la decadenza del parlamentare; 3) le modalità con le quali opera la pronuncia di decadenza, che intervenga a carico di un parlamentare. Per quanto concerne le fattispecie al cui verificarsi l’ordinamento ricollega l’effetto della decadenza di un parlamentare dal proprio status, vi sono più circostanze[75]. In ordine alla natura sanzionatoria di detta fattispecie che comporta la decadenza dal mandato di parlamentare, appare evidente come risultino sussistenti, da un lato, l’elemento della restituzione allo status quo ante del complesso delle situazioni giuridiche soggettive facenti capo all’interessato e derivanti da un certo status, la cui costituzione o prosecuzione risulti impedita dall’accertamento dell’esistenza o della sopravvenienza di determinate condizioni di fatto, e, dall’altro, l’elemento della reazione, che l’ordinamento predispone per far fronte alla trasgressione di proprie norme[76]. Tale misura sanzionatoria risponde, dunque, all’esigenza di comminare al parlamentare, per il quale è intervenuta una turbativa grave nel rapporto fiduciario intercorrente con il corpo eligente, una misura afflittiva diretta a rimuoverlo dall’ufficio. Per quanto concerne la decadenza dal mandato di parlamentare, intesa quale provvedimento che delibera la decadenza, occorre rilevare come sia principio generale del diritto pubblico l’indispensabilità di un atto dell’autorità che ne determini il pieno esplicarsi. Tale atto, anche quando si configura quale atto dovuto, assume sempre un’efficacia costitutiva, potendosi ben conciliare l’esistenza di un obbligo per l’autorità, che l’adotta con la natura di atto costitutivo di determinati effetti. Ne deriva che lo status di parlamentare viene meno, non quando si sia verificata la fattispecie, cui la decadenza consegue, ma quando vi sia stata la relativa pronuncia, anche quando quest’ultima possa qualificarsi come atto dovuto[77].
Sinteticamente il contenzioso elettorale[78] può essere considerato come un necessario, ed inevitabile, corollario del più vasto fenomeno elettorale[79]; l’attività a cui dà vita può essere interpretata come un’autentica garanzia di democraticità e di verifica della correttezza della procedura elettorale, dato che viene sia attestata la regolarità dell’atto elettivo, sia certificata la persistenza nel tempo dei requisiti per il mantenimento della carica da parte dei soggetti eletti[80].Per ottenere la regolarità, non solo del singolo atto elettivo, ma dell’intera procedura elettorale è imprescindibile che l’ordinamento statuale garantisca “che il procedimento elettivo, in tutte le sue fasi, mantenga le caratteristiche di libertà e prevedibilità richieste dalla qualità democratica dello stesso”[81]. Il Consiglio di Stato ha chiarito, in un intervento ormai datato, che le norme che disciplinano le operazioni elettorali sono poste nell’interesse pubblico, e che l’interesse dei singoli elettori e candidati viene tutelato soltanto in via indiretta e riflessa[82]. Come si è già brevemente accennato, a titolo di premessa, il contenzioso elettorale si distingue in attivo e passivo[83], il primo inerente alle controversie relative allo status di elettore, il secondo legato, invece, alle controversie attinenti al diritto a conseguire o mantenere la carica elettiva[84].

La Giurisdizione del giudice amministrativo

Con riferimento alla giurisdizione del giudice amministrativo, a seguito di incisivi e profondi interventi normativi, la disciplina attualmente vigente è contenuta nel Codice del processo amministrativo[85] che regola il giudizio dinanzi al Tar e al Consiglio di Stato avente ad oggetto tutti gli atti che si riferiscono al procedimento elettorale[86]. Va rilevato che, per quanto attiene gli atti del procedimento preparatorio alle elezioni, la giurisprudenza – anteriormente alla sentenza della Corte costituzionale n. 236 del 7 luglio 2010 – si è schierata secondo due contrapposti filoni interpretativi[87]. La giurisprudenza prevalente[88] riteneva inammissibili i ricorsi proposti immediatamente contro gli atti del procedimento preparatorio, rilevando che non sussistesse, pertanto, alcun onere di immediata impugnazione degli stessi[89]. In tale ottica, è stato osservato che il principio giurisprudenziale, per il quale tutti gli atti endoprocedimentali del procedimento elettorale, compresi quelli immediatamente lesivi, tra cui gli atti di esclusione delle liste, sono impugnabili entro il termine di trenta giorni dalla proclamazione degli eletti (ed insieme al relativo provvedimento, in quanto atto conclusivo del procedimento elettorale), assicura certezza all’ordinamento e garantisce l’interesse pubblico all’ordinato svolgimento di tutto il procedimento elettorale, compresso in tempi ristrettissimi[90].
Sulla tematica inerente agli atti del cosiddetto procedimento preparatorio si è anche soffermata la già analizzata sentenza n. 259/2009 della Corte costituzionale, anche se in relazione al “diverso” aspetto legato al contenzioso pre-elettorale “politico”[91]. In particolare, come si è visto, la pronuncia citata ha affrontato il tema dell’impugnabilità della decisione – promanante dall’Ufficio elettorale centrale – con cui viene disposta l’esclusione di un candidato o di una lista dalle elezioni per il rinnovo della Camera e del Senato[92]; la Corte costituzionale – ritenendo inammissibili le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 23 e 87, D.P.R. n. 361/1957, censurati in riferimento agli artt. 3, 24, comma 1, 51, comma 1, 103, comma 1, 113 e 117 Cost. (quest’ultimo in relazione all’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo) nella parte in cui non prevedono l’impugnabilità davanti al giudice amministrativo delle decisioni emesse dall’Ufficio elettorale centrale nazionale aventi per effetto l’arresto della procedura, per la definitiva esclusione del candidato o della lista dal procedimento elettorale – non ha individuato, nell’ordinamento, alcun tipo di “vuoto di tutela” delle situazioni giuridiche soggettive nel procedimento elettorale preparatorio delle elezioni della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica[93].
È stata ritenuta impugnabile, nel procedimento elettorale, “soltanto” la proclamazione degli eletti, dato che solo nei confronti di tale atto possono essere promosse le impugnative dirette contro ogni atto del procedimento elettorale successivo all’emanazione del decreto di convocazione dei comizi elettorali. Ne consegue che devono ritenersi inammissibili le impugnative proposte autonomamente avverso atti infraprocedimentali. Infatti, gli atti prodromici del procedimento di proclamazione degli eletti, quale quello di esclusione di una lista dalla competizione elettorale, sono atti interni del procedimento elettorale non autonomamente impugnabili; “l’unico atto che ha valore provvedimentale e come tale è impugnabile è quello che provvede alla proclamazione degli eletti, con il quale si determina definitivamente la lesione dei soggetti interessati”[94].
In senso contrario, si sono registrati alcuni interventi giurisprudenziali – in un primo momento isolati, poi sempre più diffusi – che hanno riconosciuto la possibilità di proporre ricorso avverso atti anteriori alla delibera di proclamazione degli eletti[95]. Secondo tale ricostruzione, il ricorso avverso la non ammissione di una lista alla competizione elettorale deve ritenersi ammissibile, benché non proposto avverso la proclamazione degli eletti, dato che l’art. 1, comma 3[96], ultimo periodo, del decreto legge n. 29/2010[97], ha previsto che “avverso la decisione dell’Ufficio centrale regionale è ammesso immediatamente ricorso al giudice amministrativo”[98].
Si sono anche registrate posizioni intermedie tra le due, appena esposte, posizioni principali; era così possibile distinguere tra atti di esclusione delle liste, per loro natura immediatamente lesivi della sfera giuridica dei destinatari (suscettibili, pertanto, di essere gravati immediatamente)[99], ed atti di ammissione delle liste medesime, rispetto ai quali la proposizione del ricorso andava, invece, differita fino alla proclamazione degli eletti[100]. È stato così evidenziato che gli atti di non ammissione di liste elettorali sono e restano autonomi provvedimenti amministrativi che, “ove lesivi di posizioni soggettive, debbono poter essere impugnati con gli ordinari ricorsi proponibili davanti alla giurisdizione amministrativa”; l’atto amministrativo di non ammissione di una lista elettorale si concretizza non in una mera operazione elettorale, di per sé non lesiva, ma in una vera e propria manifestazione di volontà – rappresentata dall’atto negativo di ammissione – proveniente da un organo amministrativo, sia pure temporaneo, e che, per sua natura, è idonea ad arrecare lesioni nella sfera giuridica di soggetti titolari di interessi legittimi[101]. La disciplina processuale regolata dal codice è snella e celere, con termini brevi in modo da assicurare ampia tutela giurisdizionale nella fase pre-elettorale e, al contempo, garantire la correttezza e la speditezza del procedimento elettorale stesso.

La giurisdizione del giudice ordinario

La giurisdizione del giudice ordinario, come è intuibile, concerne invece la delibera di decadenza pronunciata dagli organi interni delle Regioni e degli enti locali avverso colui che viene dichiarato ineleggibile e incompatibile a seguito delle elezioni[102]. La normativa è contenuta nel dlgs n. 150/2011 a seguito del quale il rito elettorale ordinario ricalca le formalità procedurali del rito ordinario di cognizione regolato dagli artt. 702 bis-702 quater c.p.c., rito che è stato configurato dal legislatore come una vera e propria alternativa rispetto al processo ordinario, tanto da includerlo tra i modelli generali a cui ricondurre la pluralità dei riti civili, nell’opera di semplificazione culminata nell’emanazione, appunto, del dlgs n. 150/2011. Si tratta, come si vedrà, di un rito molto celere, con un contraddittorio garantito dal deposito degli atti di competenza di attore e convenuto e da un’istruttoria semplificata, ma sempre configurabile[103]. Tali controversie “seguono una procedura strutturata su un diverso modello processuale, pur sempre semplificato, che, però, per un verso, costituisce un mezzo di tutela che segna, sul piano delle garanzie, un regresso rispetto al passato, mentre, per altro verso, appare sovradimensionato rispetto alle esigenze di semplicità, snellezza e rapidità imposte dalla specialità della materia elettorale”[104]. Anche in questo caso, l’intero iter giudiziale è informato ai principi della celerità e speditezza per salvaguardare posizioni giuridiche soggettive perfette quali quelle inerenti l’elettorato passivo.

L’azione popolare

Caratteristica comuni ai due procedimenti è l’azione popolare[105] per la quale chiunque cittadino è abilitato ad adire l’autorità giudiziaria – sia essa ordinaria sia essa amministrativa – per far valere il suo personale interesse alla regolarità del procedimento elettorale, in quanto esponente una determinata comunità politica, a prescindere dalla sua partecipazione al procedimento elettorale. Attraverso lo strumento dell’azione popolare, il cittadino esercita una forma di controllo sulla legalità e sulla correttezza dell’agire amministrativo, orientando la stessa azione dell’apparato pubblico a quelli che sono i principi cardine costituzionalmente previsti in virtù dei quali l’amministrazione deve provvedere alla cura di tutti gli interessi della collettività, compresi quelli in materia elettorale nei quali il principio della sovranità popolare trova la sua massima espressione. Infatti, il cittadino promuove “un controllo a garanzia e per la tutela dell’interesse della collettività, e pertanto l’iniziativa di ogni cittadino appartenente alla medesima collettività potrebbe essere considerato utile ed accetto […] allo scopo di rendere più spedita e legale l’azione amministrativa, e per dare agli amministrati la possibilità di controllare e custodire l’attività dei loro amministratori”[106].

Effetti della partecipazione del non candidabile al processo elettorale

Un’interessante problematica processuale che investe la partecipazione di un non candidabile al procedimento elettorale riguarda gli effetti che da essa possono scaturire. Sul punto, si registrano orientamento contrastanti della giurisprudenza amministrativa. Un primo filone dichiara nulli i soli voti di preferenza quando la presenza dell’incandidabile non sia stata decisiva per acquisire il consenso[107], altro, invece, estende gli effetti della nullità anche alle espressioni di voto conseguite dal soggetto incandidabile poiché la non candidabilità comporta l’impossibilità di partecipare ab initio alla competizione elettorale[108].

[1] Cfr. Grasso, P. G., voce Elezioni politiche, in Enciclopedia forense, III, Milano, Vallardi, 1958, p. 442; Ferrari, G., voce Elezioni, in Enc. Dir., VI, Milano, Giuffré, 1982, pp. 609 ss.; Esposito, R., voce Elezioni (VI) – Elezioni amministrative, in Enc. Giur., XII, Torino, Utet, 1989, p. 1; Elezione, in Enciclopedia Treccani, Roma, 1991, pp. 322 ss.; Lanchester, F., Gli strumenti della democrazia. Lezioni di diritto costituzionale comparato, Milano, Giuffré, 2004, pp. 149 ss.

[2] Cfr. De Fina, G., Diritto elettorale, Torino, Utet,1977, pp. 5 ss.; Tarasco, A. L., Sovranità popolare e sensibilità democratica, in www.giustamm.it, 2010.

[3] Cfr. Corte cost. n. 96/1968 ove si dice che l’elettività è un principio generale dell’ordinamento.

[4] Da intendersi come norme, valori, regole del gioco, strutture di autorità in cui agiscono i soggetti e gli attori politicamente rilevanti, cfr. Lanchester, F., voce Stato (forme di), in Enc. Dir., XLIII, Milano, Giuffré, 1990, pp. 797 ss.

[5] Cfr. Infatti, “il giudizio del corpo elettorale è […] un giudizio sintetico che abbraccia necessariamente tutte le politiche pubbliche realizzate dal governo attraverso l’amministrazione. Se l’amministrazione è stata inefficiente, il cittadino può sanzionarla votando per un altro partito. Il cittadino ha solo il voto: ha solo un voto, per dire tutto”, così Battini, S., Il principio di separazione fra politica e amministrazione, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, n. 1/2012, Milano, Giuffré, p. 43. L’intero saggio dell’A. è utilissimo non solo per illustrare i quattro gradi di separazione fra politica e amministrazione, ma anche per comprendere come debba svilupparsi il rapporto fra il corpo politico e quello amministrativo alla luce dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento.

[6] Cfr. Portinaro, P. P., voce Legittimità, in Enc. Sc. Soc., V, Roma, Treccani, 1996, pp. 235 ss.; Levi, L., voce Legittimità, in Bobbio, N., Matteucci, N, Pasquino, G., (a cura di), Dizionario di politica, Torino, Utet, 2004, pp. 564-567.

[7] Martelli, P., Elezioni e democrazia rappresentativa: un’introduzione teorica, Roma-Bari, Laterza, 1999, pp. 3 ss.

[8] Cfr. Bobbio, N., Democrazia, in Zaccaria, G. (a cura di), Lessico della politica, Roma, Edizioni lavoro, 1987, p. 161; Cotta, M., voce Democrazia, in Enc. Giur., X., Roma, Treccani, 1990, p. 1; Fisichella, D., Elezioni e democrazia: un’analisi comparata, Bologna, Il Mulino, 2008, p. 15.

[9] Per una più ampia ed esauriente analisi dell’origine e dei vari significati della funzione di indirizzo politico si v. Dogliani, M., voce Indirizzo politico, in Dig. Disc. Pubbl., VIII, Torino, Utet, 1993, pp. 244 ss. Fu Vezio Crisafulli che introdusse tale espressione facendola equivalere a quell’attività attraverso cui gli organi costituzionali individuano i fini generali della loro azione favorendo un coordinamento dei vari atti di natura giuridica formale degli organi pubblici per il conseguimento di finalità generali, escludendo che l’indirizzo politico sia un’autonoma e distinta funzione dello Stato. Trattasi, quindi, di una funzione che ingloba le caratteristiche del coordinamento e dell’unitarietà. È Costantino Mortati, illustre costituzionalista e membro dell’Assemblea Costituente che ha classificato le forme di governo sulla base dell’indirizzo politico, intendendo per esso quella funzione di governo che consente di determinare le finalità generali e il programma attuativo da parte dello Stato, elevandolo a vera e propria fonte del diritto e valorizzandone il diverso contenuto che può assumere a seconda dell’interpretazione che ne viene data dalle forze politiche. Secondo la teoria di Carlo Lavagna l’indirizzo politico non è una formula ben definibile né possono identificarsi a priori gli atti giuridici e formali. Trattasi, bensì, di un’attività che può essere considerata solo successivamente poiché essa assume concretezza solo dopo, mentre nel momento in cui viene formulata rimane un programma generico che può essere disatteso. Cfr. su questo Crisafulli, V., Per una teoria giuridica dell’indirizzo politico, in Studi urbinati, 1939, pp. 55 ss.; Grottanelli De Santi G., voce Indirizzo politico, in Enc. Giur., XVI, Roma, Treccani, 1990, p. 1.; Lavagna, C., Istituzioni di diritto pubblico, Torino, Utet, 1982, pp. 715-716; Perini, M., voce Indirizzo politico, in Enc. Giur., XVI, Roma, Treccani, 2003, p. 1; Martines, T., voce Indirizzo politico, in Enc. Dir., XXI, Milano, Giuffré, 1971, pp. 134 ss. valorizza l’indirizzo politico come un’attività di natura politica e di governo per mezzo della quale la comunità statale, attraverso il proprio apparato organizzativo persegue finalità generali, sottolineandone la natura armonica, unitaria e coordinata individuandone tre momenti. Quello teleologico diretto alla determinazione dei fini generali, quello strumentale nel quale si adottano tutti quei provvedimenti diretti alla realizzazione del fine e uno effettuale nel quale si effettua un riscontro tra obiettivi, fini e risultati conseguiti. Su questo si v. Corte cost. sent. n. 304/2010 ove si dice che “le funzioni di indirizzo politico-amministrativo […] si sostanziano, in particolare, nella definizione degli obiettivi e dei programmi da attuare e nella verifica della rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa e della gestione agli indirizzi impartiti”. Nella più recente giurisprudenza costituzionale l’attività di indirizzo politico è definita come quella assolutamente libera nel fine e quindi insuscettibile di controllo da parte dei giudici comuni”, Corte cost. ord. n. 40/2015. Da ultimo, v. sent.n.52/2016.

[10] Cfr. Lanchester, F., Saggi in tema di votazioni e di riforme istituzionali nel diritto pubblico, Roma, 1984; Id., Votazioni, sistema politico e riforme istituzionali, Roma, Bulzoni editore, 1987, pp. 11 ss.; Id., voce Votazioni, in Enc. Giur., XXXVII, Roma, Treccani, 1989, pp. 3-4; Id., voce Voto (Diritto di), in Enc. dir., XLVI, Milano, Giuffré, 1993, pp. 1107 ss.
Bettinelli, E., voce voto (Diritto di), in Dig. disc. pubbl., V, Torino, Utet, 1990, p. 217; Grosso, E., La titolarità del diritto di voto, Partecipazione e appartenenza alla comunità politica nel diritto costituzionale europeo, Torino, Giappichelli, 2001, pp. 1-46; Chiara, G., Titolarità del voto e fondamenti costituzionali di libertà ed eguaglianza, Milano, Giuffré, 2004, pp. 1-57.

[11] Mentre in termini più generali, la cittadinanza indica la condizione giuridica di coloro che sono sottoposti in modo stabile ad un’autorità pubblica, in senso più specifico essa concerne i titolari di particolari diritti che costituiscono il fondamentale presupposto per l’esercizio e il godimento dei diritti politici, intesi come diritti di partecipazione al governo della cosa pubblica e alla cura degli interessi generali. La cittadinanza è quindi una condizione soggettiva e personale con riflessi globali e generali. Avere lo status di cittadino significa poter agire in tutte le dinamiche attinenti l’esercizio dei pubblici poteri non solo individuando, tramite il procedimento elettivo, coloro i quali sono chiamati a funzioni di governo, ma anche assumendosi in prima persona incarichi di natura politica e di guida del Paese. Sulla cittadinanza cfr. ex plurimiis cfr. Bendix, J., voce Cittadinanza, in Enc. sc. soc., II, Roma, Treccani, 1996, pp. 772-775; Romanelli Grimaldi, C., voce Cittadinanza, in Enc. giur., VI, Roma, Treccani, 1989, pp.1-2; Quadri, R., voce Cittadinanza, in NN. DI., III, Torino, Utet, 1957, pp. 307 ss.; Biscottini, G., voce Cittadinanza, in Enc. Dir., VII, Milano, Giuffré, 1960, p. 140; Clerici, G., voce Cittadinanza, in Dig. disc. pubbl., III, Torino, Utet, 1989, pp. 113-114. Sembra valorizzare il nesso partecipazione-comunità politica e sociale Corte cost. sent. n. 236/2010 nel momento in cui statuisce che “l’interesse del candidato è quello di partecipare ad una determinata consultazione elettorale, in un definito contesto politico e ambientale […]”.

[12] Romano, S., Principii di diritto costituzionale generale, Milano, Giuffré, 1947, pp. 113 ss.; Zangara, V., Configurazione giuridica dell’elettorato politico attivo, in Studi di diritto costituzionale in memoria di Luigi Rossi, Milano, Giuffré, 1952, pp. 607 ss., il quale ribadisce con forza che il diritto elettorale attivo non può essere inteso come un diritto, ma come una potestà giuridica che si estrinseca nella tutela di un interesse personale e collettivo allo stesso tempo. Trattasi di una funzione di organizzazione dello Stato in virtù della quale l’interesse collettivo trascende quello parziale delle singole persone in quanto ciascun cittadino esercita la sovranità popolare; Lavagna, C., Basi per uno studio delle situazioni giuridiche soggettive nella Costituzione italiana, in Studi economico giuridici della facoltà di giurisprudenza di Cagliari, 1952-1953, p. 30. ; Prosperetti, U., L’elettorato politico attivo, Milano, Giuffré, 1954, pp. 90 ss.; Guarino, G., L’organizzazione pubblica, Milano, Giuffré, 1977, p. 154.

[13] Cfr. Furlani, S., voce Elettorato passivo, in NN. DI., VI, Torino, Utet, 1957, p. 453; Secondo Pitruzzella, G., voce Elezioni (II), (Elezioni politiche: elettorato), in Enc. giur., XII, Roma, Treccani, 1989, p. 8, l’elettorato passivo è una terminologia complessa, un vero e proprio “polinomio giuridico”.

[14] Proprio per il legame tra eguaglianza, diritto di voto e sovranità popolare occorre che l’esercizio del diritto di esprimere il suffragio postuli “il più scrupoloso rispetto del principio di eguaglianza, che assicuri la par condicio dei cittadini nel momento in cui, con l’espressione del loro voto, in sostanza, danno concreto contenuto alla sovranità popolare”, Corte cost. sent. n. 39/1973. Infatti, le disposizioni costituzionali che sanciscono il diritto di accedere alle cariche elettive costituiscono un portato del principio di eguaglianza. Si v. TAR Sardegna, Sezione Seconda, sentenza n. 864/2011, che ha ravvisato l’esistenza di “un rapporto di continenza” tra l’Art. 3 Cost. e il primo comma dell’Art. 51 Cost. Secondo i giudici, l’acceso alle cariche elettive in condizioni di parità è “specificazione del più generale principio di eguaglianza […]”, perché esprime la volontà del legislatore costituzionale di rafforzare il principio di uguaglianza sostanziale. Inoltre, si veda Corte cost. sent. n. 67/2012 ove si ribadisce che “Il principio di eguaglianza specificamente sancito in materia dall’art. 51 Cost., svolge il ruolo di garanzia generale di un diritto politico fondamentale, riconosciuto ad ogni cittadino con i caratteri dell’inviolabilità ex art. 2 Cost”. In letteratura ex plurimiis v. Cerri, A., L’eguaglianza, Roma-Bari, Laterza, 2005.

[15] Valorizza l’eguaglianza e il carattere di diritto fondamentale del diritto di voto Corte cost. sent. n. 42/1961così come la sent. n. 43/1961 ove la Corte riconosce che “ciascun voto […], nella competizione elettorale, contribuisce potenzialmente e con pari efficacia alla formazione degli organi elettivi […]”, mentre con sent. n. 6/1963 esplicita siffatto principio con riferimento alle ineleggibilità statuendo che “non è che i suffragi dati a chi risulta poi ineleggibile abbiano minor valore di quelli dati agli altri, si che l’eguaglianza del voto ne sarebbe compromessa; ma più semplicemente si tratta di voti che, pur essendo eguali agli altri in ossequio all’art. 48, comma secondo, della Costituzione, risultano privi d’efficacia perché e in quanto sono andati a chi non poteva riceverli: e il principio costituzionale dell’eguaglianza del voto non può spingere i suoi effetti sino al punto di rendere efficienti i suffragi dati a persone ineleggibili o da rendere necessario in tali casi il rinnovo della consultazione elettorale.” Sull’importanza tra sistema elettorale e principi di eguaglianza e libertà di voto cfr. Corte cost. sent. n. 356/1998. Da ultimo, sent. n. 1/2014. Per i commenti si consultino gli atti del Seminario ‘Le Corti e il voto’ tenutosi il 29 gennaio presso la Facoltà di Scienze politiche, Sociologia e Comunicazione dell’Università ‘La Sapienza’ di Roma reperibili al seguente link http://www.nomos-leattualitaneldiritto.it/wp-content/uploads/2016/06/NOMOS2013.pdf Sul rapporto tra eguaglianza, pari opportunità e accesso alle cariche elettive cfr. TAR Puglia, sent. n. 622/2010; TAR Sicilia, Sez. I, sent. n. 14310/2010; TAR Campania, sent. n. 1985/2011; TAR Reggio, sent. n. 750/2011; TAR Lazio, Sez. II, sent. n. 6673/2011; TAR Lombardia Brescia, Sez. II, sent. n. 1/2012; TAR Puglia Bari, Sez. I, sent. n. 79/2012; TAR Puglia Lecce, Sez. I, sent. n. 1162/2012; TAR Umbria, Sez. I, sent. n. 242/2012; TAR Reggio, sent. n. 589/2012; Consiglio di Stato, Sez. V, sent. n. 3670/2012; TAR Sardegna, Sez. II, sent. n. 84/2013; TAR Puglia Lecce, Sez. I, sent. n. 289/2013.

[16] Cfr. Cass. S. U., sentt. nn. 5262/1980; 5938/1982; 6424/1982.

[17] I quali “è necessario che siano tipizzati dalla legge con determinatezza e precisione sufficienti ad evitare, quanto più possibile, situazioni di persistente incertezza, troppo frequenti contestazioni, soluzioni giurisprudenziali contraddittorie, che finirebbero per incrinare gravemente, in fatto, la proclamata pari capacità elettorale passiva dei cittadini.”, Corte cost. sent. n. 166/1972.

[18] Tra i principali si richiedono l’età o il titolo di studio, oltre l’alfabetismo come è naturale che sia.

[19] Tra questi vengono compresi il non aver subito condanne per reati contro la Pubblica Amministrazione o l’essere titolare di cariche o trovarsi in situazioni tali da esercitare indebite influenze che potrebbero incidere sulla corretta, leale e imparziale esecuzione dell’incarico connesso all’ufficio pubblico o alla carica elettiva.

[20] Cfr. Art. 51, comma 1 Costituzione italiana “Tutti i cittadini dell’uno o dell’altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive, in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge. A tale fine la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini.”; Art. 3, comma 5 Costituzione francese “La legge favorisce l’uguale accesso delle donne e degli uomini alle cariche elettive e alle funzioni pubbliche elettive”; Art. 33, comma 2 Costituzione tedesca “Ogni tedesco ha, secondo le proprie attitudini, qualificazioni e specializzazione professionali, parità di accesso agli uffici pubblici”; Art. 23, comma 2 “Similmente, hanno il diritto di accedere in condizioni, di eguaglianza a funzioni e incarichi pubblici con i requisiti indicati dalle leggi.” Sull’Art. 51 Cost. it. cfr. Caretti, P., voce Art. 97 in, Branca, G., Pizzorusso, A., (a cura di), Commentario alla Costituzione, Op. cit., pp. 1 ss.; Midiri, M., voce Art. 51, in Bifulco, R., Celotto, A., Olivetti, M. (a cura di) Commentario alla Costituzione, Op. cit., pp. 1016-1029; Cuniberti, M., voce Art. 51 in Crisafulli et al. (a cura di), Commentario breve alla Costituzione, Padova, Cedam, 2008, pp. 517-527. la riserva di legge indica una norma sulla competenza, nel senso che si attribuisce alla legge parlamentare la competenza a disciplinare una determinata materia. La riserva di legge può essere assoluta (nel momento in cui si ammette la esclusiva competenza della fonte legislativa, come nel caso dei diritti di libertà), relativa (ove si ammette che possano intervenire fonti di grado inferiore alla legge per disciplinare nel dettaglio la materia, come l’Art. 97), rinforzata (quando è la Costituzione stessa che detta limiti contenutistici, come l’articolo 7, comma 2), costituzionale (quando si rinvia la disciplina di una data materia alla legge costituzionale come l’articolo 137, comma 1). Si ricordi, inoltre, la riserva di Regolamento parlamentare ex articolo 64 Cost. che assegna alla esclusiva competenza delle Camere la disciplina della loro organizzazione e del loro funzionamento come espressione dei più generali principii di autonomia e indipendenza riconosciuti al Parlamento (cfr. Corte cost. sentt. nn. 154/1985 e 120/2014). Si ricordi anche l’articolo 122 che attribuisce alla competenza regionale la disciplina del sistema elettorale e le fattispecie di ineleggibilità e incompatibilità degli organi regionali nel rispetto dei principi stabiliti dalla legge statale oppure la riserva di Assemblea ex articolo 72, comma 4 Cost. Si v. Balduzzi, R., Sorrentino, F., voce Riserva di legge, in Enc. Dir., XL, Milano, Giuffrè, 1989, pp. 1212 ss. Sulla valorizzazione del legame tra riserva di legge e libertà v. anche Modugno, F., Diritto pubblico, Torino, Giappichelli, 2015, p. 109. Sugli aspetti penali, ex plurimiis, Grandi, C., Riserva di legge e legalità penale europea, Milano, Giuffré, 2010, pp. 13-14. Sulle diverse forme per mezzo delle quali si traggono i profili garantisti connessi alla riserva di legge Colombi, F., Gli strumenti di garanzia dei diritti fondamentali fra costituzione e cedu: riserva di legge e base legale. Riflessioni a margine di un obiter dictum di corte cost. Sent. 8 ottobre 2012, n. 230, in Rivista AIC n. 3/2012, pp. 12 ss. Sugli aspetti critici della ricostruzione garantista della riserva di legge, Di Giovine, A., Introduzione allo studio della riserva nell’ordinamento costituzionale italiano, Torino, Giappichelli, 1969, pp. 23 ss. L’A., ipotizza, invece, che la funzione della riserva di legge sia più ampia di quella garantista, riconnettendosi “a un’esigenza intrinseca a un regime democratico-parlamentare, ove la sovranità popolare è assunta a fondamento stesso della legittimità dell’ordinamento e in cui al popolo, oltre alla titolarità, spetta anche l’esercizio della sovranità, sicché appare logico affidare al parlamento, come massimo gestore della sovranità popolare, decisioni politiche di fondamentale importanza […]”, p. 65. Secondo Fois, S., La riserva di legge: lineamenti storici e problemi attuali, Milano, Giuffré, 1963, pp. 303 ss. la riserva di legge assolve la funzione di porre un limite al potere della maggioranza e garantire le minoranze. Sembra aderire alla tesi del Fois Mortati, C., Istituzioni di diritto pubblico, I, Padova, Cedam, 1991, p. 347 il quale sostiene che “la tutela dei diritti fondamentali della persona […] non può considerarsi assicurata dalla pura e semplice riserva di legge […] sicché essa deve essere ricercata nei limiti sostanziali imposti alla legge dalla costituzione, e tanto meglio può essere raggiunta quando l’accertamento del loro rispetto venga affidato al giudizio di un organo imparziale”. Per una sintesi delle funzioni assunte dalla riserva di legge Guastini, R., voce Legge (riserva di) in Dig. Disc. pubbl., IX, Torino, Utet, 1994, pp. 166-167 il quale ci ricorda che “1) in primo luogo, la riserva di legge adempie una funzione liberale o garantista: serve, cioè, alla tutela dei diritti fondamentali dei cittadini contro il potere esecutivo (specialmente contro il potere esecutivo). 2) in secondo luogo, la riserva di legge adempie una funzione democratica: serve, cioè, a ricondurre la disciplina di certi oggetti sotto il dominio degli organi rappresentativi, che sono espressione della sovranità popolare, e nel cui seno hanno voce anche le minoranze politiche”. Sul ruolo della giurisprudenza costituzionale cfr. sentt. nn. 4/1957 ove la Corte dice espressamente che “l’espressione “in base alla legge”, dove[si] interpretare in relazione col fine della protezione della libertà […], a cui si ispira tale fondamentale principio costituzionale […]. In senso analogo cfr. sentt. nn. 30/1957, 122/1957, 35/1961, 4/1962, 5/1962. Da ultimo, si v. sent. n. 39/1963 dove emerge chiaramente il portato garantista della riserva di legge nella parte in cui il Giudice delle leggi chiarisce definitivamente che la “riserva esige, quanto meno, che il legislatore “determini i criteri e le direttive idonee a contenere in un ambito ben delineato l’esercizio tanto dell’attività normativa secondaria quanto di quella particolare e concreta di esecuzione affidate al Governo, evitando che esse si svolgano in modo assolutamente discrezionale”. La riserva di legge, quindi, ha proprio la funzione di circoscrivere il controllo e di disciplinarne l’esercizio, allo scopo di evitare che – attraverso la indefinita espansione del controllo stesso – venga annullato il diritto primario di libertà garantito dalla Costituzione. Perciò, l’assoluta mancanza di tale disciplina fa sorgere il vizio di incostituzionalità”. Sulle origine storiche della riserva di legge Fois, S., Op. cit.; Sorrentino, F., Lezioni sulla riserva di legge, Genova, Cooperativa libraria universitaria, 1980, pp. 19 ss.

[21] Già nella sentenza n. 42/1961 la Corte costituzionale riconosceva l’ammissibilità di stabilire in via generale e astratta limitazioni al diritto di accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive. Cfr. Corte cost. sent. n. 257/2010. “Ne consegue che il legislatore, nell’ambito della competenza assegnatagli dalla Costituzione e nel rispetto del principio di ragionevolezza, può anche restringere, per il futuro, la precedente disciplina legislativa di un dato diritto di libertà, di un dato presupposto oggettivo o di un mezzo”, incidendo sull’esercizio, ma non sui contenuti dello stesso. Come ha sottolineato Corte cost. sent. n. 1/1956 “è da rilevare, in via generale, che la norma la quale attribuisce un diritto non escluda il regolamento dell’esercizio di esso. Una disciplina delle modalità di esercizio di un diritto, in modo che l’attività di un individuo rivolta al perseguimento dei propri fini si concili con il perseguimento dei fini degli altri, non sarebbe perciò da considerare di per sé violazione o negazione del diritto. E se pure si pensasse che dalla disciplina dell’esercizio può anche derivare indirettamente un certo limite al diritto stesso, bisognerebbe ricordare che il concetto di limite è insito nel concetto di diritto e che nell’ambito dell’ordinamento le varie sfere giuridiche devono di necessità limitarsi reciprocamente, perché possano coesistere nell’ordinata convivenza civile”. Cfr., per i commenti e per le indicazioni sulle altre pronunce in merito Pace, A., Problematica delle libertà costituzionali. Parte generale, Padova, Cedam, 2003, pp. 322 ss. e nota 37 e Cassese, S., Democrazia e cariche pubbliche, in Cassese, S., Mattarella, B.G. (a cura di), Democrazia e cariche pubbliche, Bologna, Il Mulino, 1996, p. 10.

[22] A tal proposito, non sembra inutile all’accennare al secondo comma dell’art. 54 Cost., il quale impone ai funzionari pubblici di esercitare le funzioni ad esse connesse con disciplina e onore. L’onorabilità dell’impiegato pubblico indica il modo doveroso con il quale vanno svolte determinate funzioni, un dovere che viene violato nel momento in cui “l’impiegato [e, in generale, chiunque rivesta ruoli pubblici] riveli mancanza del senso dell’onore e del senso morale”, Ventura, L., voce Art. 54 in Branca, G., Pizzorusso, A., (a cura di), Commentario alla Costituzione, Op. ult. cit., pp. 84 ss. Per questo, “è evidente che il funzionario da un lato, in quanto cittadino, è tenuto ai doveri pubblici di fedeltà alla Repubblica e di obbedienza alla Costituzione ed alla legge che gravano su tutti i componenti del popolo, dall’altro lato, in quanto soggetto cui sono affidate funzioni pubbliche di rilievo, è tenuto ad un particolare rapporto di fedeltà nei confronti dell’apparato in cui agisce”, così Salerno, G.M., voce Art. 54, in Bifulco, R., Celotto, A., Olivetti, M. (a cura di) Commentario alla Costituzione Op. ult. cit., p. 1081.

[23] Cfr. Griglio, E., La giurisprudenza costituzionale in materia di ineleggibilità, incandidabilità e incompatibilità, reperibile al seguente link http://documenti.camera.it/bpr/19647_testo.pdf, pp. 1-35.

[24] In cui ha affermato, per la prima volta, il principio fondamentale secondo il quale “l’eleggibilità (e quindi la candidabilità) è la regola, l’ineleggibilità l’eccezione” e che, tenendo conto della tassatività delle ipotesi di ineleggibilità (incandidabilità) e incompatibilità, esse devono essere soggette ad una lettura restrittiva in quanto costituiscono limitazioni di un diritto costituzionalmente garantito. Cfr. Corte cost. sentt. nn. n. 46/1969; 171/1984; 162/1985; 43/1987; 235/1988; 1020/1988; 510/1989; 53/1990; 141/1996.

[25] Corte cost. sentt. nn. 283/2010 ove la Corte sottolinea che “costituisce principio costantemente affermato dalla giurisprudenza costituzionale quello secondo cui la eleggibilità costituisce la regola, mentre la ineleggibilità rappresenta una eccezione; sicché le norme che disciplinano quest’ultima sono di stretta interpretazione”; sent. n. 67/2012, “In ragione dunque del costantemente riconosciuto principio di tassatività delle cause di incompatibilità, le cui norme (al pari di quelle che disciplinano le cause di ineleggibilità) sono di stretta interpretazione introducendo limitazioni al diritto di elettorato passivo”; sent. n. 120/2013 “[…] rammentato che costituisce principio costantemente affermato dalla giurisprudenza costituzionale quello secondo cui la eleggibilità costituisce la regola, mentre la ineleggibilità rappresenta una eccezione; sicché le norme che disciplinano quest’ultima sono di stretta interpretazione, analogamente a quanto avviene per le cause di incompatibilità, introducendo le une e le altre limitazioni al diritto di elettorato passivo.

[26] Cfr. Corte cost., sentt. n. 46/1969, n. 108/1969, n. 166/1972, n. 192/1975, n. 45/1977, n. 5/1978, n. 53/1990, n. 344/1993; Cass., sentt. n. 3904/2005 e n. 3902/2002; Cons. Stato, sez. I consultiva, sent. n. 427/2001 e sez. V, sent. n. 8096/2004.

[27]Cfr. sent. n. 27/2009 “il diritto di elettorato passivo può essere compresso solo in vista di esigenze costituzionalmente rilevanti e che l’eleggibilità è la regola, mentre l’ineleggibilità è l’eccezione. La previsione di cause di ineleggibilità, da parte del legislatore, per essere conforme all’art. 51 Cost., deve rispettare i principi di ragionevolezza e proporzionalità.

[28] Corte costituzionale sentt. nn. 141/1996; 25/2008; 276/2012.

[29] Cass., sentt. n. 10701/1972; n. 510/1989; n. 517/1989; n. 344/1993.

[30] Sulla partecipazione politica cfr. Perticone, G., voce Partito politico in NN. DI., XII, Torino, Utet, 1957, p. 519; Savignano, A., La partecipazione politica nell’ordinamento costituzionale italiano, Napoli, Esi, 1979; Cotta, M., Il concetto di partecipazione politica: linee di un inquadramento teorico, in Riv. It. Sc. Pol., 2, Bologna, Zanichelli, 1979, pp. 194 ss.; Savignano, A., voce Partecipazione politica, in Enc. Dir., XXXII, Milano, Giuffré,1982, pp. 1-13; Sani, G., voce Partecipazione politica, in Enc. Sc. Soc., VI, Roma, Treccani, 1996, pp. 502 ss.; Pizzorno, A., Introduzione allo studio della partecipazione politica, in Quaderni di sociologia, 3-4, Torino, Taylor editore, 1996, pp. 238 ss.

[31] Sul ruolo e sulle funzioni dei partiti politici cfr. Mortati, C., Concetto e funzione dei partiti politici, 1949, pp. 1 ss., reperibile come inedito al seguente link http://www.nomos-leattualitaneldiritto.it/wp-content/uploads/2015/10/Mortati_Nomos-2_2015.pdf; Pizzorno, A., I soggetti del pluralismo. Classi, partiti sindacati, Bologna, Il Mulino, 1980; Ridola, P., voce Partiti politici, in Enc. dir., XXXII, Milano, Giuffré, 1982, pp. 83 ss.; Rossano, C., voce Partiti politici in Enc. Giur., XXV, Roma, Treccani, 1989, pp. 1 ss.; Pasquino, G., Commento all’Art. 49, in Branca, G., Pizzorusso, A., (a cura di) Commentario alla Costituzione, Bologna, Zanichelli, 1992, pp. 1 ss.; Bartolini, S., voce Partiti politici e sistemi di partito, in Enc. Sc. Soc., VI, Roma, Treccani, 1996, p. 516; Rizzoni, G., voce Art. 48 in Bifulco, R., Celotto, A., Olivetti, M. (a cura di) Commentario alla Costituzione, Torino, Utet, 2006, p. 988; Rossi, E., I partiti politici, Bari, Laterza 2007, pp. 9 ss.; Id., voce Partiti politici, in Cassese, S. (a cura di), Dizionario di diritto pubblico, Milano, Giuffré, 2007, p. 4147; Cotta, M., Della Porta, D., Morlino, L., Scienza politica, Bologna, Il Mulino, 2008, pp. 212 ss.; Marsocci, P., Sulla funzione costituzionale dei partiti e delle altre formazioni partitiche, Napoli, Editoriale Scientifica, 2012; Raniolo, F. I partiti politici, Bari, Laterza, 2013; Palano, D., Partito, Bologna, Il Mulino, 2013; Della Porta, D., I partiti politici, Bologna, Il Mulino, 2015.

[32] Sottolineano il legame tra elezioni, scelta dell’indirizzo politico, partecipazione al fenomeno partitico e individuazione delle forze politiche legittimate a governare Ravelli, F., Osservazioni sulla natura dell’elettorato politico attivo, in Scritti in onore di Vittorio Emanuele Orlando, II, Padova, Cedam, 1957, pp. 415-417; Martines, T., Commento agli artt. 56-58 Cost., in Branca, G., Pizzorusso, A., (a cura di) Commentario alla Costituzione, Op. cit., pp. 85-86.

[33] Sui profili storici, sui significati e sulla ‘funzione’ della rappresentanza politica cfr. Miceli, V., Il concetto giuridico moderno della rappresentanza politica, Perugia, 1892; Cappellini, P., voce Rappresentanza (dir. interm.), in Enc. Dir., XXXVIII, Milano, Giuffré, 1987, pp. 438-439.; Quadrato, R., voce Rappresentanza (dir. rom.), in Enc. Dir., XXXVIII, Milano, Giuffré, 1987, pp. 421-422; Nocilla, D., Ciaurro, L., voce Rappresentanza politica, in Enc. Dir., XXXVIII, Milano, Giuffré, 1987, pp. 553 ss.; Gabrielli, G., Grande dizionario illustrato della lingua italiana, Milano, Mondadori, 1989, pp. 29067 ss.; Ferrari, G. F., voce Rappresentanza istituzionale in Enc. giur., XXV, Roma, Treccani, 1989, pp. 1 ss.; Battaglia, S., Grande dizionario della lingua italiana, Torino, Utet, XV, 1990, pp. 480 ss.; Vocabolario della lingua italiana, Roma, Treccani, 1991, pp. 1310 ss.; Cotta, M., voce Rappresentanza, in Enc. sc. soc., VII, Roma, Treccani, 1996, pp. 217 ss.; Cassella, F., Profili costituzionali della rappresentanza. Percorsi storici e comparatistici, Napoli, Jovene, 1997, pp. 9 ss.; Leibholz, G., La rappresentazione della democrazia, a cura di Forti, S., Dilanio, Giuffré, 1989, p. 70; Papa, A., La rappresentanza politica. Forme attuali di esercizio del potere, Napoli, Esi, 1998, pp. 17 ss.; Moschella, G., Rappresentanza politica e costituzionalismo, Santarcangelo di Romagna, Maggioli, 1999, pp. 1 ss.; Cotta, M., voce Rappresentanza politica, in Bobbio, N., Matteucci, N, Pasquino, G., (a cura di), Dizionario di politica, Torino, Utet, 2004, pp. 898 ss.; Curreri, S., Democrazia e rappresentanza politica, Firenze, University Press, 2004, pp. 35 ss.; Costa, P., Il problema della rappresentanza politica: una prospettiva storica, in Il Filangieri, Milano, Giuffré, Luglio-Settembre, 2004, pp. 329-330; Cedroni, L., La rappresentanza politica. Teoria e modelli, Milano, Franco Angeli, 2004, pp. 17 ss.; Cerutti, C., L’istituto moderno-occidentale della rappresentanza politica in www.giustamm.it, 2008. Per la diversità della rappresentanza in diritto pubblico da quella privatistica si v. Labriola, S., voce Rappresentanza, in Cassese, S., (a cura di), Dizionario di diritto pubblico, Milano, Giuffré, 2007, pp. 4827 ss. Per Martines, T., Diritto costituzionale, Milano, Giuffré, 2013, pp. 240 ss., il rapporto rappresentativo tra eletti ed elettori non costituisce una vera e propria rappresentanza in quanto i parlamentari non possono ricevere dagli elettori istruzioni vincolanti; mentre nella rappresentanza civile gli atti del rappresentante sono compiuti in nome e nell’interesse del rappresentato producendo effetti esclusivamente nella sua sfera giuridica, nella rappresentanza politica ad essere rappresentata è la Nazione, non c’è un rapporto giuridico tra popolo e parlamentari (che esercitano le loro funzioni senza vincolo di mandato), gli elettori non sono titolari di un potere di revoca e, infine, il rapporto si instaura solo tra eletti ed elettori e non anche nei confronti di un terzo, come, invece, avviene a livello civilistico. Questo ci porta a ritenere che la funzione costituzionale del rappresentante electus non è quella di rappresentare tout court le istanze particolari del corpo elettorale, ma di “servire” la Nazione, certo recependo le istanze degli elettori, ma mettendo in primo piano l’esclusivo interesse nazionale. Sulla distinzione tra rappresentanza politica e rappresentanza in campo politico si v. Lanchester, F., La rappresentanza in campo politico e le sue trasformazioni, Milano, Giuffré, 2006, pp. 9 ss. Sul nesso inscindibile tra elezioni e rappresentanza cfr., Furlani, S., voce Rappresentanza politica, in NN. DI., XIV, Torino, Utet, 1957, p. 872; Fisichella, D., La rappresentanza politica: antologia, Milano, Giuffré, 1983, pp. 14 ss.; Romano, A.A., La rappresentanza politica come legittimazione politica, in Archivio Costituzionale, Torino, Giappichelli, 1990, pp. 87-88; Duso, G., La rappresentanza politica. Genesi e crisi del concetto, Milano, Franco Angeli, 2003, pp. 17 ss.; Lanchester, F., 2006, Op. cit., pp. 9 ss. Richiamano la funzione di controllo Ferrari, G. P., Op. cit., 1989, p. 3; Cotta, M., Op. cit., 2004, p. 898.

[34] Su questo cfr. Mongardini, C., Forme e formule della rappresentanza politica, Milano, Franco Angeli, 1994, pp. 27 ss.; Nedelmann, B., La distruzione costruttiva dei partiti politici contemporanei, in Mongardini, C., Pirzio Ammassari, G. (a cura di), Crisi e trasformazione della rappresentanza nell’Europa moderna, Roma, EUroma, 1994, pp. 98 ss.; Ludovico, M., Se sovrano è il popolo. La democrazia del sorteggio, Roma, Bulzoni, 1997, p. 28; Lanchester, F., Democrazia, rappresentanza, responsabilità, in Carlassarre, L. (a cura di), Democrazia, rappresentanza, responsabilità, Padova, Cedam, 2001, p. 31; Raniolo, F., Introduzione: partiti politici e cambiamenti partitici, in Raniolo F., (a cura di), La trasformazione dei partiti politici, Soveria Mannelli, Rubbettino, 2004, pp. IX ss.; Vignati, R., Trasformazioni dei partiti politici, democrazia interna e selezione dei candidati, Ibidem pp. 121 ss.; Mastropaolo, A., Crisi dei partiti o decadimento della democrazia, in Chieffi, L. (a cura di), Rappresentanza politica, gruppi di pressione, elites al potere, Atti del convegno di Caserta 6-7 maggio 2005, 2006 p. 163-164; Lanchester, F., Teoria e prassi della rappresentanza politica nel ventesimo secolo, in Rogari, G., (a cura di), Rappresentanza e governo alla svolta del nuovo secolo, Atti del convegno di studi Firenze, 28-29 ottobre, 2004, Firenze, University Press, 2006, p. 7; Calise, M., Il partito personale, Bari, Laterza, 2007; Sintomer, Y., Il potere al popolo. Giurie cittadine, sorteggio e democrazia partecipativa, Bari, Dedalo, 2009, pp. 24 ss.; Azzariti, G., La crisi dei partiti come crisi della loro capacità rappresentativa, in Incorvati, G., Marcelli, F., (a cura di), Crisi della democrazia e crisi dei partiti in Italia e nel mondo, Roma, Aracne, 2010, pp. 101 ss.; Marcelli, F., Alla ricerca della democrazia in crisi in Id., pp. 25 ss.; Manin, B., Principi del governo rappresentativo, Bologna, Il Mulino, 2010, p. 43; Lanchester, F., La Costituzione tra elasticità e rottura, Milano, Giuffré, 2011, pp. 97 ss.; Morbidelli, G., Pegoraro, L., Reposo, A., Volpi, Torino, Giappichelli, 2012, p. 293; Lanchester, F., Dal “grande partito” al “piccolo”, rispettabile e regolato, in Nomos n. 2/2014, p. 2; Lanchester, F., Le istituzioni costituzionali italiane tra globalizzazione, integrazione europea e crisi di regime, Milano, Giuffré, 2014, pp. 13 ss.; Barisione, M., Le trasformazioni della comunicazione politica nella “democrazia del pubblico”, in Saccà, F., (a cura di), Culture politiche, democrazia e rappresentanza, Milano, Franco Angeli, 2014; Lippolis, V., Le trasformazioni del partito politico e la personalizzazione della politica, in Tra parte e tutto, in Nomos, n. 3/2014, p. 16; Algostino, A., Partiti, conflitto e potere: spunti di riflessione sulla trasformazione del partito politico, in Concetto e funzione dei partiti politici, in Nomos, n. 3/2015, pp. 1 ss.; Della Morte, M., Quale futuro per la rappresentanza politica? in Morelli, A., (a cura di), La democrazia rappresentativa.: declino di un modello?, Milano, Giuffré, 2015, p. 9; Von Reybrouck, D., Contro le elezioni. Perché votare non è più democratico, Milano, Feltrinelli, 2015, trad it. di Matilde Pinamonti, pp. 13 ss.; Mancini, P., Il post partito. La fine delle grandi narrazioni, Bologna, Il Mulino, 2015, pp. 9 ss.; Gorlani, M., La “tardiva” attuazione legislativa dell’Art. 49 cost. nell’eclissi della funzione di rappresentanza dei partiti politici, in Nomos, n. 1/2016, pp. 3 ss.; Lanchester, F., Il sorteggio in campo politico come strumento integrativo dell’attività delle Assemblee parlamentari, in Nomos, n. 2/2016, p. 2; Sintomer, Y, Sorteggio e democrazia deliberativa. Una proposta per rinnovare la politica del XXI secolo, Ibidem; Scaccia, G., Democrazia a sorte. Problemi e opportunità, Ibidem; Giannetti, D., Metodi di selezione dei candidati e democrazia infra-partitica, in Di Virgilio, A., Segatti, P., (a cura di), La rappresentanza politica in Italia, Bologna, Il Mulino, 2016, pp. 304 ss.

[35] “Una delle principali difficoltà interpretative è [tuttavia] la stessa definizione dei due istituti. Come la dottrina segnala da tempo, l’attività del legislatore, non sempre coerente, ha contribuito a rendere più difficoltosa la distinzione già non semplice tra le due categorie”, così ci avverte accuratamente Bologna, C., voce Art. 65, in Crisafulli, V., Paladin, L., Bartole, S., Bin, R., (a cura di), Commentario breve alla Costituzione, Padova, Cedam, 2008, p. 604.

[36] Siffatto criterio era già impiegato da Miceli, V., Le incompatibilità parlamentari. Studio di diritto parlamentare, Milano, Enciclopedia giuridica italiana, 1901, pp. 4-5. Contra v. Martines, T., In tema di ineleggibilità e di incompatibilità parlamentari, in Annali del Seminario giuridico dell’Università di Catania, III (1948-1949), Napoli, Jovene, 1949, p. 487 il quale sostiene che posta in siffatti termini andremmo ad incorrere in una tautologia poiché “dire che effetto dell’ineleggibilità è la nullità dell’elezione è lo stesso che dire che effetto dell’ineleggibilità è la non eleggibilità. […] Per cogliere una distinzione si propone, allora, di risalire alle cause che impediscono il pieno esercizio dell’elettorato passivo e queste cause distinguere a seconda che escludano addirittura dall’eleggibilità ovvero solo dall’ammissione alle Assemblee legislative. Potranno così distinguersi le cause d’ineleggibilità da quelle di incompatibilità ed inoltre, dall’esame delle due categorie, si potrà mettere in luce quale sia il fine proprio dell’ineleggibilità e quale quello proprio dell’incompatibilità”.

[37] Alberti, P., Ineleggibilità amministrative e principi costituzionali, Milano, Giuffré, 1984, p. 119.

[38] Cfr. in tal senso Lupo N., Rivosecchi, G., La disciplina di ineleggibilità e incompatibilità a livello europeo, nazionale e locale, in, Meloni, G. (a cura di), I sistemi di ineleggibilità e incompatibilità ai differenti livelli rappresentativi: profili normativi e orientamenti giurisprudenziali – Riordino e razionalizzazione delle scadenze elettorali, Roma, Formez-FormAutonomie, 2007, pp. 11-45. I due Autori, richiamando l’art. 65 Cost. ˗ che delega al legislatore la determinazione dei casi di ineleggibilità e incompatibilità con l’ufficio di deputato e di senatore ˗ dopo avere analizzato le costruzioni dottrinarie delle categorie di ineleggibilità (originarie, sopravvenute, sanabili e insanabili) e di incompatibilità (permanenti e temporanee) e ripercorso gli orientamenti espressi in merito dalla Corte Costituzionale, giungono alla conclusione che i tentativi di definizione di cui sopra non sembrano “idonei a individuare tutti i profili e le fattispecie delle ineleggibilità e delle incompatibilità che si sono andate a stratificare, nel corso degli anni, ma soprattutto non colgono appieno il differente ancoraggio ai principi costituzionali”, sostenendo, dunque, essere più utile una ricostruzione “in chiave teleologica” che tenga conto delle finalità di tutela delle norme sull’ineleggibilità ed incompatibilità; Rivosecchi, G., Incandidabilità, ineleggibilità, incompatibilità con la carica di membro del Parlamento, in Rivista AIC, n. 3/2011, pp.1-32. Di diversa ratio ispiratrice delle due figure parlava inizialmente Corte cost. sent. n. 58/1972. Critico nei confronti della sentenza della Corte Elia, L., Incertezza di concetti e di pronunzie in tema di ineleggibilità nella giurisprudenza più recente della Corte costituzionale, in Giur. Cost., I, 1972, pp. 1053, il quale ritiene che in determinate fattispecie previste a titolo di ineleggibilità “dovrebbe pur sempre residuare l’incompatibilità”. Come ha opportunamente rilevato la Suprema Corte di Cassazione con sentenza n. 3902/2002 “le cause di ineleggibilità alle cariche pubbliche elettive sono costituite da quelle condizioni personali del cittadino le quali si sostanziano nell’impossibilità giuridica di divenire soggetto passivo del rapporto elettorale e che, ove non siano rimosse entro un certo termine precedente le elezioni, le invalidano senza che al cittadino medesimo sia consentito di scegliere, una volta eletto, tra l’ufficio precedentemente ricoperto e quello elettivo, traendo dette cause fondamento dall’esigenza di garantire la regolarità del procedimento elettorale attraverso l’esclusione delle persone che, per la loro particolare posizione di supremazia rispetto ad altri soggetti, potrebbero influenzare la volontà degli elettori”. Cfr. Corte di Cassazione sent. n. 3904/2005. Sulla stessa scia Corte costituzionale, sent. n. 283/2010 “la differenza tra ineleggibilità e incompatibilità è data dal fatto che la prima situazione è idonea a provocare effetti distorsivi nella parità delle condizioni tra i vari candidati nel senso che – avvalendosi della particolare situazione in cui versa il soggetto << non eleggibile >> – egli può variamente influenzare a suo favore il corpo elettorale. La seconda, invece, è una situazione che non ha riflessi nella parità delle condizioni tra i candidati, ma attiene alla concreta possibilità, per l’eletto, di esercitare pienamente le funzioni connesse alla carica anche per motivi concernenti il conflitto d’interessi nel quale il soggetto verrebbe a trovarsi se fosse eletto. Di qui la conseguenza che il soggetto ineleggibile deve eliminare ex ante la situazione di ineleggibilità nella quale versa, mentre il soggetto soltanto incompatibile deve optare, ex post, cioè ad elezione avvenuta, tra il mantenimento della carica precedente e il munus pubblico derivante dalla conseguita elezione”. L’ineleggibilità attiene, dunque, allo ius ad officium e si traduce nell’impossibilità (inidoneità) e/o l’incapacità giuridica a divenire soggetti passivi del rapporto elettorale ex art. 51 Cost., l’incompatibilità afferisce, invece, allo ius in officio e si traduce in un ostacolo alla conservazione della carica, producendo effetti caducanti laddove il soggetto interessato non provveda a rimuovere l’impedimento”.

[39] Di impedimento parla anche Mortati, C., Istituzioni di diritto pubblico, I, Padova, Cedam, 1991, pp. 475 ss.

[40] L’ineleggibilità è quindi una sorta di inibizione che non esclude la titolarità del diritto di essere candidato, “ma solo dell’esercizio del diritto stesso […]”, Iaccarino, C.M., In tema di ineleggibilità, indegnità e incompatibilità elettorali, in Foro. It., LXXI, 1948, p. 171.

[41] “Secondo una formula classica, l’ineleggibilità limita lo jus ad officium, il diritto dei cittadini ad essere investiti di pubbliche funzioni, l’incompatibilità incide sullo jus in officio, il diritto di conservarle”, così Vigevani, G.E., Stato democratico ed eleggibilità, Milano, Giuffré, 2001, pp. 152-153.

[42] Cfr. Vipiana, P., voce Ineleggibilità e incompatibilità nel diritto amministrativo, in Dig. Disc. Pubb., VIII, Roma, 1990, p. 289; Manzella, A., Il Parlamento, Bologna, Il Mulino, 2003, p. 228. Tuttavia, in dottrina sono state avanzate criticità circa l’uniforme e omogenea finalità che il legislatore perseguirebbe con la previsione di cause di ineleggibilità. Già in epoca statutaria si faceva notare infatti che sposando tale criterio discretivo non fosse corretto in quanto vi sarebbero alcune previsioni legislative che estendono le cause di ineleggibilità anche ad ipotesi riconducibili nell’alveo delle incompatibilità. Si v. sul punto, Solazzi, G., Diritto elettorale politico, Torino, Bocca, 1916, pp. 82 ss. Tra i più recenti cfr. Di Ciolo, V., voce Incompatibilità (dir. cost.), in Enc. dir., XXI Milano, Giuffré, 1971, p. 42 il quale rileva come in determinate ipotesi “il legislatore considera talvolta come causa di ineleggibilità anche la titolarità di un ufficio o lo svolgimento di un’attività” che non influenza la libera determinazione del voto. “Sembra quindi che le norme sulle ineleggibilità perseguano fini molteplici o, se si preferisce, che il fine primario perseguito da dette norme non sia sempre lo stesso in tutti i casi;. Midiri, M., voce Art. 65 in Bifulco, R., Celotto, A., Olivetti, M. (a cura di) Commentario alla Costituzione Op. ult. cit., pp. 70 ss. per il quale “[…] resta pur sempre fondato il rilievo circa il carattere plurimo delle finalità assolte dall’istituto, già messo in luce nel corso dei lavori dell’Assemblea costituente e permane la difficoltà di assumere il criterio finalistico quel efficace discrimine fra incompatibilità e ineleggibilità. […] Secondo un diffuso convincimento, le cause di ineleggibilità porrebbero un impedimento alla candidatura, laddove l’incompatibilità atterrebbe ad uffici definitivamente assunti; al riguardo non va trascurato che anche le prime sono dettate, almeno in parte, in vista dell’inconciliabilità oggettiva fra una determinata carica ed il mandato parlamentare, oltre che in funzione dell’incompatibilità fra carica e candidatura. Sembra dunque che, quantomeno in astratto, la contemporanea titolarità di uffici possa apparire così grave, per la lesione di interessi pubblici che deriverebbe, da essere assunta quale fonte di ineleggibilità, anziché dar luogo ad una mera fattispecie di incompatibilità: tutto dipende dalla qualificazione normativa data dal Legislatore […]”, così, anche perché esisterebbe una fungibilità tra le due figure in virtù della quale la giurisprudenza parlamentare, per mezzo delle Giunte delle elezioni delle Camere ‘abilitate’ a verificare i titoli di ammissione dei loro componenti, hanno convertito le cause di ineleggibilità sopravvenute nel corso del mandato parlamentare in cause di incompatibilità; Scarciglia, R., La ratio delle cause di ineleggibilità: profili ricostruttivi e rilievi critici, in Quad. cost., 2, 1997, pp. 348 ss., il quale ritiene che “la ratio alla base delle ineleggibilità può essere ricondotta a due ipotesi principali: a) la possibilità di inquinamento delle scelte di voto da parte dei titolari di particolari uffici, funzioni, esercitando una capatatio benevolentiae o un metus publicae potestatis nei confronti del corpo elettorale; b) la possibilità di scorretto esercizio delle funzioni che i candidati (una volta eletti) sono chiamati a svolgere, per un potenziale conflitto di funzioni o di interessi. La medesima ratio è ravvisabile sia nelle ipotesi di ineleggibilità parlamentari che in quelle di ineleggibilità amministrativa, pur nella diversificazione delle previsioni legislative”. Secondo Bianco, A., I limiti all’elettorato passivo nella giurisprudenza costituzionale, in Giur. cost., 2, 2000, p. 1967, “gli innegabili elementi di omogeneità teleologica tra i due istituti suggeriscono una differenza solo quantitativa, relativamente alla gravità della sanzione, tra cause di ineleggibilità e di incompatibilità”. V. anche Sorace, D., A proposito della giurisprudenza della Corte cost., in Giur. cost., 1975, pp. 2708 ss.

[43] Sul punto e con riferimento alle elezioni amministrative si v. Corte cost. sent. n. 38/1971 nella quale il Giudice delle leggi sembra confermare la distinzione tra ineleggibilità e incapacità elettorale passiva: “trattandosi di elettorato amministrativo, l’ineleggibilità opera limitatamente a quel solo comune con il quale sussistono le relazioni indicate nell’art. 15, n. 7, piena ed intera restando la capacità elettorale passiva dei soggetti interessati nei confronti di ogni altra amministrazione locale, oltre che, ovviamente, in sede di elezioni politiche”.

[44] Cfr. Militerni I., Saporito, G., La nuova legge elettorale: ineleggibilità, incompatibilità e decadenza, Napoli, Jovene, 1982, pp. 6-11; De Cesare, C., voce Incompatibilità e ineleggibilità parlamentari, in Enc. Giur., XV, Roma, 1990, pp. 6-7; Pace, A., Ineleggibilità, incompatibilità e conflitto di interessi dei parlamentari e dei titolari di organi di governo, in Cassese, S., Mattarella, B.G. (a cura di), Democrazia e cariche pubbliche, Op. cit., pp. 55-56; Barbera, A., I Parlamenti, Roma-Bari, Laterza, 1999, p. 51; Maggiora, E., Ineleggibilità, incompatibilità, incandidabilità nell’Ente Locale. Problemi e casi pratici, Milano, Giuffrè, 2000, p. 20; Pertici, A., Il conflitto di interessi, Torino, Giappichelli, 2002, pp. 44-45. Cfr. Corte di Cassazione sent. n. 3902/2002 ove si ribadisce che “l’istituto dell’incompatibilità “consiste nell’impossibilità giuridica di conservare un ufficio o una carica ai quali si è stati validamente eletti o di svolgere comunque determinate attività ritenute dal legislatore inconciliabili con il mandato elettorale, nel senso che l’incompatibilità medesima, lungi dall’influire sulla validità dell’elezione, impone all’eletto di scegliere, entro termini perentori, tra il mandato elettivo e l’altra carica con questo incompatibile, là dove si ravvisi l’esigenza di evitare che un soggetto titolare del munus publicum cumuli nella sua persona le predette cariche, trovandosi in conflitto d’interesse con l’ente siccome portatore di interessi propri o di congiunti che contrastano con quelli della pubblica amministrazione”.

[45] Si veda Corte cost. sent. n. 42/1961 con la quale si individua una ratio plurima ed eterogenea delle ipotesi di ineleggibilità prescritte sia per salvaguardare la libertà di voto degli elettori sia per evitare il sorgere di conflitti dì interessi. Si v., altresì, la sent. n. 162/1985. Fra le più recenti, sent. n. 450/2000 con commento di Imarisio, L., La <> delle ineleggibilità a incompatibilità e la razionalizzazione giurisprudenziale del sistema delle ineleggibilità e incompatibilità amministrative, in Giur. It., 3, 2001, pp. 1796 ss., il quale sottolinea come la Corte abbia mantenuto “il monopolio degli interventi giurisprudenziali manipolativi della disciplina delle incompatibilità e ineleggibilità”.

[46] Fino alla XIII° legislatura la prassi delle Giunte delle elezioni delle Camere è stata costante nell’esprimersi negativamente circa la compatibilità tra lo status di membro del Parlamento e quello di Sindaco o presidente di provincia. Tuttavia, nel 2002, la Giunta per le elezioni della Camera dei Deputati, in relazione all’assunzione del mandato di Sindaco da parte di tre Deputati, ha ritenuto compatibile il cumulo di cariche per l’assenza di normative esplicite, per la stretta interpretazione delle disposizioni ostative ai diritti politici e per la diversità di ratio tra le cause di ineleggibilità e di incompatibilità. Analogo orientamento è stato sposato dal Senato, ove la Giunta delle elezioni e delle immunità parlamentari, ha condiviso la nuova giurisprudenza della Camera. (Seduta 27 luglio 2004). Nella Seduta del 14 dicembre 2011 la Giunta delle elezioni della Camera ha invece dichiarato l’incompatibilità della carica di Sindaco nei Comuni superiori a 20.000 abitanti con il mandato parlamentare, mentre il Senato è rimasto solido nell’orientamento più garantista. “In favore della prassi parlamentare e della trasformazione delle cause sopravvenute di ineleggibilità in cause di incompatibilità, si può replicare che il determinarsi della situazione, cui consegue l’ineleggibilità, dopo l’elezione a deputato o a senatore, darebbe luogo, se non trasformato in causa di incompatibilità, ad una vera e propria elusione della lettera e dello spirito della legge; che lo spirito delle norme sulle cause di ineleggibilità in senso stretto è decisamente contrario alla compatibilità dell’ufficio di parlamentare e quelli ivi contemplati; che la giurisprudenza parlamentare si è ormai orientata nel senso di trasformare le cause di ineleggibilità in cause di incompatibilità; che lo stesso ordinamento (art. 6, 3° co., l. 23 aprile 1981,n. 154) conosce la possibilità che le cause di ineleggibilità sopravvenuta si trasformino in cause di incompatibilità (v. altresì quanto disponeva l’art. 25, 2° co., l. 6 febbraio 1948, n. 29); che talune cariche […] determinano un’ineleggibilità del loro titolare, come si verifica […] per il Presidente della Repubblica e per i giudici della Corte costituzionale, sono espressamente qualificate dalla Costituzione come incompatibili con il mandato parlamentare; che, anche ad ammettere la radicale diversità della ratio propria dell’ineleggibilità, che darebbe luogo ad vizio invalidante dell’atto elettivo rispetto a quella dell’incompatibilità, intesa come impedimento a svolgere contemporaneamente due funzioni, resterebbe sempre possibile ricostruire come invalidità sopravvenuta dell’atto elettivo la decadenza del parlamentare, quando una causa di ineleggibilità compaia in un momento successivo all’elezione”, così Nocilla, D., voce Decadenza dal mandato parlamentare in Enc. giur., X, Torino, Utet, 1989, p. 2. Contra, Rivosecchi, G., voce Art. 65 in Bifulco, R., Celotto, A., Olivetti, M. (a cura di) Commentario alla Costituzione Op. ult. cit., pp. 1264 ss., il quale sottolinea che “la cd. conversione sembra costituire un’interpretazione indubbiamente forzata del disposto legislativo, inidonea a garantire una corretta applicazione attuazione dell’art. 65 Cost. – che espressamente distingue tra ineleggibilità e incompatibilità – e si presta a favorire un’interpretazione distorta dei due istituti, rispondenti a finalità e a logiche non interscambiabili. […] La prassi della conversione pare anzitutto in contrasto con i principi generali del diritto e, in particolare, con l’accezione tecnica di conversione non essendovi, nel caso de quo, alcuna fattispecie invalida o inefficace da convertire, né ricorrendo il presupposto della fungibilità tra i due istituti, diversi per natura e funzioni. In secondo luogo essa impedisce una attuazione dell’art. 65 Cost. coerente con il disposto costituzionale che, distinguendo tra ineleggibilità, postula conseguenze diverse per i due istituti. In altre parole, la prassi della trasformazione delle cause di ineleggibilità in cause di incompatibilità finisce per impedire che si producano le (necessariamente diverse) conseguenze previste dal legislatore, che possono arrivare, per la violazione di una causa di ineleggibilità, alla decadenza dal mandato parlamentare. […]” In terzo luogo, è la stessa Costituzione a porre una distinzione tra i due istituti, cosiccchè la commistione impropria che la prassi della cd. conversione indubbiamente determina finisce per retroagire sul disposto costituzionale, rischiando di svuotare il contenuto e la garanzia della riserva di legge dell’art. 65, 1° co., Cost., che, viceversa, […] anche la giurisprudenza costituzionale ha costantemente riaffermato e tentato di preservare” senza che sia possibile, da parte delle Camere un’interpretazione prevalente della norma in commento.

[47] Nel contesto dell’evoluzione normativa sulla non candidabilità, non possiamo non segnalare che l’art. 2, co. 30 l. n. 94/2009, modificando l’art. 143 del testo unico sugli enti locali in materia di scioglimento per infiltrazioni mafiose ha previsto al co. 11 che “Fatta salva ogni altra misura interdittiva ed accessoria eventualmente prevista, gli amministratori responsabili delle condotte che hanno dato causa allo scioglimento di cui al presente articolo non possono essere candidati alle elezioni regionali, provinciali, comunali e circoscrizionali, che si svolgono nella regione nel cui territorio si trova l’ente interessato dallo scioglimento, limitatamente al primo turno elettorale successivo allo scioglimento stesso, qualora la loro incandidabilità sia dichiarata con provvedimento definitivo. Ai fini della dichiarazione d’incandidabilità il Ministro dell’interno invia senza ritardo la proposta di scioglimento di cui al comma 4 al tribunale competente per territorio, che valuta la sussistenza degli elementi di cui al comma 1 con riferimento agli amministratori indicati nella proposta stessa”

[48] La non candidabilità “si inserisce nell’ambito della legislazione antimafia e persegue interessi e finalità di rilievo nazionale, collegate alla difesa dell’ordine e della sicurezza pubblica” (Corte cost. sent. n. 218/1993), costituendo ““una sorta di difesa avanzata dallo Stato contro il crescente aggravarsi del fenomeno della criminalità organizzata e dell’infiltrazione dei suoi esponenti negli enti locali, [intervento] diretto a fronteggiare una situazione di grave emergenza che coinvolge interessi ed esigenze della collettività connessi a valori costituzionali di primario rilievo in strettamente collegati alla difesa dell’ordine e della sicurezza pubblica” (Corte cost. sent. n. 407/1992). Cfr. sent. n. 25/2002 ove la Corte ricorda che “La giurisprudenza di questa Corte ha ripetutamente ribadito che le norme dell’art. 15 della legge n. 55 del 1990 e successive modificazioni perseguono finalità di salvaguardia dell’ordine e della sicurezza pubblica, di tutela della libera determinazione degli organi elettivi, di buon andamento e trasparenza delle amministrazioni pubbliche, contro i gravi pericoli di inquinamento derivanti dalla criminalità organizzata e dalle sue infiltrazioni, coinvolgendo così esigenze ed interessi dell’intera comunità nazionale connessi a “valori costituzionali di rilevanza primaria”.

[49] La delega è contenuta nella legge ‘anticorruzione’, n. 190/2012. Analizzando il testo della legge ˗ comma 64 dell’art. 1, in particolare ˗ è possibile individuare i principi ed i criteri direttivi per l’attuazione della delega, il cui obiettivo era non solo il riordino e l’armonizzazione della disciplina previgente, ma anche l’ampliamento del novero delle ipotesi di incandidabilità previste per i parlamentari alle cariche governative e, soprattutto, l’estensione soggettiva della platea dei destinatari del divieto di assurgere a cariche elettive mediante la previsione ˗ fino ad allora inedita ˗ dell’incandidabilità anche per deputati, senatori e parlamentari europei che avessero a riportare condanne definitive a pene superiori a due anni di reclusione per i delitti di cui all’art. 51, commi 3-bis e 3-quater c.p.p., per i delitti previsti nel libro II , titolo II, capo I del codice penale e, infine, per altri delitti con previsione di pena detentiva superiore, nel massimo, a tre anni. Il legislatore delegato aveva il compito il compito di prevedere cause di non candidabilità a livello regionale. La legge delega, sempre con riferimento alle cariche elettive e di Governo nazionali, oltre che europee, imponeva, inoltre, al legislatore delegato l’esigenza di limitare nel tempo la durata dell’incandidabilità e di sottoporre alla medesima restrizione dello ius ad officium anche le ipotesi in cui la pena, per i reati di cui sopra, fosse stata applicata su richiesta delle parti (c.d. “patteggiamento”). Con riferimento alle cariche regionali e locali la delega demandava, altresì, la ricognizione della disciplina previgente – in materia di incandidabilità e di divieto di ricoprire incarichi elettivi presso tutti gli enti locali – e l’abrogazione delle normative incompatibili con il decreto delegato, salvaguardando la competenza legislativa regionale, nel rispetto del dettato dell’art. 122 Cost., in materia di sistema di elezione, ineleggibilità e incompetenza del presidente, dei componenti della Giunta regionale e dei consiglieri regionali. La legge 190/2012 affidava, ancora, al legislatore delegato di disciplinare le fattispecie della sospensione e della decadenza di diritto dalle cariche elettive, per l’ipotesi in cui la sentenza definitiva di condanna sopraggiungesse in tempo successivo alla candidatura o all’assunzione della carica. al Governo infine si demandava di coordinare la disciplina dell’incandidabilità con le norme in tema di interdizione dai pubblici uffici, riabilitazione, restrizione all’esercizio del diritto di elettorato passivo.

[50] Spangher, G., Parere pro veritate, in Archivio Ansa.

[51] Caravita di Toritto, B., De Vergottini, G., Nania, R., Parere pro veritate sulla conformità a Costituzione dell’art. 3 del decreto legislativo 31 dicembre 2012 n. 235 (Testo unico delle disposizioni in materia di incandidabilità e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi a norma dell’articolo 1, comma 63, della legge 6 novembre 2012, n. 190), in Archivio Ansa.

[52] Guzzetta, G., Parere pro veritate. in Archivio Ansa. Cfr. Corte cost. sent. n. 29/1964 “anche nel fissare la data di decorrenza della disciplina delegata il Governo debba osservare i principi ed i criteri direttivi della legge delegante, in conformità dell’art. 76 della Costituzione, e che, di conseguenza, si debba, in relazione alle singole leggi di delega, accertare se il legislatore delegato abbia il potere di conferire alle norme un’efficacia retroattiva” e sent. n. 425/2000 con la quale esclude l’applicabilità retroattiva di una data normativa a seguito di letture interpretative delle disposizioni.

[53] Così Spangher, G., Op. ult. cit. Della stessa opinione anche Pansini, G., Parere pro veritate in Archivio Ansa, il quale sottolinea che l’effetto automatico della sentenza di condanna determinerebbe un riconoscimento della superiorità della magistratura rispetto al potere politico. Si veda sul punto anche Luciani, M., La legge Severino è rigorosa: vale per i reati precedenti”, La Repubblica.it, 21/08/2013secondo il quale “la decadenza non è per nulla un effetto automatico, ma comporta una pronuncia delle Camere che devono deliberare ‘ai sensi dell’art. 66 della Costituzione’”, per cui “l’ultima parola spetta comunque all’organo politico rappresentativo”. Di analogo avviso i professori Nicolò Zanon, Beniamino Caravita di Toritto e Giuseppe De Vergottini, per i quali l’applicazione dell’automatismo della decadenza dal mandato parlamentare è “inevitabilmente destinato ad entrare in conflitto con l’art. 66 Cost. […] che riserva in via esclusiva alle stesse Camere il giudizio sui titoli di appartenenza dei suoi membri, e dunque anche sul sopravvenire di situazioni che determinino l’interruzione del mandato […] la condanna penale definitiva, pur se accompagnata da una pena accessoria quale l’interdizione perpetua da pubblici uffici, non determina, di per sé, alcun effetto automatico di decadenza dal mandato parlamentare”. Hanno inteso il verbo “giudica”, di cui all’art. 66, nel senso che la Camera di appartenenza “possa e debba valutare e interpretare, non già limitandosi ad applicare meccanicamente valutazioni ad essa ‘esterne’” per cui l’art. 66 “implica una valutazione discrezionale e non già una mera applicazione”. E ciò “in ragione del principio costituzionale della sovranità del Parlamento quale espressione della sovranità popolare”, di conseguenza “non esiste […] un obbligo della Camera d’appartenenza di dichiarare la decadenza del parlamentare, senza compiere specifici e autonomi accertamenti”, “l’automatismo tra dictum del giudice e decadenza” sarebbe una “violazione manifesta dell’art. 66 Cost.; ad avviso dei tre Autori, inoltre, il termine “immediatamente” di cui all’art. 3 del d.lgs. n. 235 del 2012, non si riferisce alla decadenza, ma alla comunicazione della condanna alla Camera di appartenenza, per cui “immediato” deve essere l’avvio del procedimento, ma non certo la sua conclusione.. Non sono mancate, tuttavia, prese di posizione favorevoli alla teoria della mera “presa d’atto”. Si v. Onida, V., Incandidabilità e legge Severino, a chi spetta l’ultima parola, Il Sole 24 Ore, 22/08/2013, si è dichiarato orientato a considerare che “la sentenza definitiva produce i suoi effetti automaticamente” tra i quali si colloca la “la decadenza”, precisando che la Camera di appartenenza “non prende una decisione ‘politica’, ma ‘giudica dei titoli di ammissione dei suoi componenti e delle cause sopraggiunte di ineleggibilità e di incompatibilità” per cui, in tale sede, essa “non è chiamata a legiferare, ma ad applicare la legge come ‘giudice’” ed ha aggiunto ancora che “in quanto tale ha, come tutti i giudici, il potere-dovere di rimettere alla Corte [Costituzionale] i dubbi non manifestamente infondati di legittimità costituzionale della legge che si accinge ad applicare”. Dello stesso parere anche Baldassarre, A., Le Camere applicano la legge, hanno titoli per appellarsi alla Corte, Il Sole 24 Ore, 28/08/2013, il quale ha affermato che l’Assemblea “non decide discrezionalmente, ma discute dell’applicabilità di una legge. Tanto che se il Parlamento applicasse la norma con criteri politici, la magistratura potrebbe sollevare il conflitto di attribuzione”. Analoghe posizioni ha espresso Zagrebelsky, G., Su Berlusconi no al compromesso, la legge è uguale per tutti, “La Repubblica.it, 27/08/2013, il quale con specifico riferimento al “caso Berlusconi” ha affermato che “la politica dovrebbe essere protetta dall’illegalità” e che e, citando l’art. 48 della Costituzione, ha affermato che, per questo, “il Senato dovrebbe ‘prendere atto’ della condanna del Cavaliere e rispettare la legge Severino”. Ed ha aggiunto che il voto del Senato dovrebbe essere scontato, “trattandosi di una presa d’atto […] non potendo implicare una valutazione nel merito della sentenza di condanna” e, “se ci fosse un rifiuto, si aprirebbe un conflitto costituzionale di grande portata”.

[54] E’ stato rilevato che l’art. 3 d.lgs 235/2012 solo formalmente appare conforme a Costituzione; “tale formulazione non risolve in modo univoco il problema […] della natura della deliberazione che, in base a questo, deve essere assunta presso la Giunta delle elezioni, in riferimento a un parlamentare in carica, eletto regolarmente quando ancora nessuna causa di incandidabilità si era manifestata. […] O la deliberazione, come è stato sostenuto da taluni, ha da ridursi ad una formale presa d’atto di quanto stabilito dal potere giudiziario con sentenza passata in giudicato, sicché lo spazio di determinazione della Giunta sarebbe del tutto escluso e sarebbe esclusa, parimenti, ogni valutazione sovrana delle Camere. E allora, in palese violazione dell’art. 66 Cost., l’art. 3 d.lgs. 235/2012 provocherebbe un’evidente lesione di una delle prerogative costituzionali della camera d’appartenenza, e cioè di quella di decidere autonomamente (“La Camera giudica”) in ordine ai titoli di appartenenza dei suoi membri, dovendo invece la Camera limitarsi a recepire quanto stabilito altrove. Oppure la deliberazione dovrebbe considerarsi da assumere in piena libertà politica, sia dalla Giunta che dalla camera d’appartenenza. Ma anche questa interpretazione non salverebbe la disposizione in esame. Infatti, se il voto della camera è un voto politico […] facile immaginare che contro tale delibera potrebbe essere sollevato conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato, per avere la camera d’appartenenza ignorato una sentenza di condanna penale”. Così Zanon, N., Caravita Di Toritto, B., De Vergottini, G., Op. ult. cit.

[55] Come autorevolmente evidenziato, “Non può non essere valutato, in questo contesto, l’uso del verbo “giudica”: il fatto che alla Camera sia riconosciuta la facoltà di giudicare, implica che la Camera possa e debba valutare ed interpretare, non già limitandosi ad applicare meccanicamente valutazioni ad essa esterne” e, pertanto, “non esiste un obbligo della Camera d’appartenenza di dichiarare la decadenza del parlamentare, senza compiere specifici e autonomi accertamenti”. Cfr. Zanon, N., Caravita Di Toritto, B., De Vergottini, G., Op. ult. cit.

[56] Racca, A., Op. ult. cit., p. 8.

[57] Cfr. Torretta, P., L’incandidabilità al mandato parlamentare. La “legge Severino” oltre il “caso Berlusconi”, Napoli, Esi, 2015, p. 27. Come autorevolmente evidenziato, inoltre, “l’art. 66 Cost. ha quale sua ratio ispiratrice quella di evitare che soggetti esterni possano incidere sulla composizione delle Camere. Nel disegno costituzionale, una libera decisione di queste ultime – eventualmente costitutiva e non dichiarativa degli effetti della decadenza – è quindi fondamentale, soprattutto al fine di accertare che “l’attività promanante da un potere estraneo si sia mantenuta nella sfera propria di questo e non configuri un attentato alla libertà politica del parlamentare”, così Zanon, N., Caravita Di Toritto, B., De Vergottini, G., Op. ult. cit. Nella vasta messe di dubbi di costituzionalità sollevati sul decreto n. 235/2012, ci si è anche interrogati sulla legittimazione della Giunta delle elezioni e delle immunità parlamentari del Senato a sollevare eventuali questioni di legittimità costituzionale, ove ritenute rilevanti ai fini del proprio giudizio ex art. 66 Cost., posto che l’art. 23 della l. n. 87/1953 prevede che le questioni di costituzionalità – relative a leggi e atti aventi forza di legge – possono essere rimesse alla Corte costituzionale laddove sorte “nel corso di un giudizio dinanzi ad una autorità giurisdizionale”. Parte della giurisprudenza costituzionale ritiene tuttavia che, ai fini della qualificazione dell’organo interessato quale giudice a quo, i due requisiti – soggettivo ed oggettivo – possano operare disgiuntamente, sicché – per quanto qui interessa – l’esercizio di un’attività di carattere oggettivamente giurisdizionale è idoneo ad integrare il requisito e dunque a legittimare la possibilità di sollevare questioni di costituzionalità da parte di organi pur non appartenenti formalmente alla magistratura, quali, appunto, le Giunte militando a sostegno anche l’aver, già dal 2006, il Giudice delle Leggi riconosciuto la natura giurisdizionale delle funzioni svolte dalle Giunte parlamentari in sede di esercizio delle prerogative loro riconosciute dall’art. 66 Cost.: con l’ordinanza n. 217 la giurisdizionalità dell’attività di verifica dei poteri della Giunta per le elezioni della Camera; con la sentenza n. 259/2009 opinando “pacificamente riconosciuta” da dottrina e giurisprudenza la natura giurisdizionale della funzione di cui all’art. 66 Cost. E’ stata sostenuta, di contro, la mancanza del requisito di terzietà in capo alle Giunte, che farebbe venir meno la garanzia di cui all’art. 101 Cost. ineludibile negli organi giudicanti, ma tale tesi, a ben vedere, si pone in contrasto, non solo con la giurisprudenza della Corte costituzionale relativa all’art. 66 Cost., ma anche con la configurazione che il Giudice delle Leggi ha dato alle condizioni di accesso al giudizio di costituzionalità – alla cui stregua l’appartenenza all’ordine giudiziario non è requisito indispensabile – statuendo che l’applicazione imparziale della legge possa avvenire anche ad opera di organi diversi da quelli contemplati dall’art. 101 Sotto questo profilo vengono, inoltre, in rilievo le garanzie al diritto di difesa riconosciute dal regolamento del procedimento di verifica dei poteri del Senato: possibilità di difesa tecnica mediante avvocato abilitato al patrocinio presso le magistrature superiori; garanzia del contraddittorio, scritto ed orale pubblicità dell’udienza della Giunta presenza nella camera di consiglio dei soli membri della Giunta che abbiano partecipato alla seduta pubblica Tali e tante previsioni, rendendo il procedimento di verifica dei poteri sempre più simile al processo comune, certificano che, sebbene radicato in capo ad un organo elettivo, esso è tuttavia strutturato in modo da evitare di dover rispondere esclusivamente a logiche politiche; sicché trova conferma l’opinione di quanti ravvisano in tale attività delle Giunte l’esistenza di un processo di giurisdizionalizzazione in atto. Sin dalla nota sent. n.83/1966. A partire dalla sent. n. 44/1961, inoltre, la Consulta ha riconosciuto la legittimazione dei consigli comunali a sollevare questioni di legittimità proprio sulla base del presupposto che “l’attività dei consigli comunali in materia di contenzioso elettorale è attività giurisdizionale”. Cfr. Nania, R, Parere pro veritate In ordine alla legittimazione della Giunta delle elezioni e delle immunità parlamentari del Senato della Repubblica a sollevare questione di legittimità costituzionale, l’autore rileva come “dando coerente seguito a tale postulato, la Corte costituzionale ha riconosciuto, ad esempio, la natura di giudice a quo della commissione disciplinare del CSM (a partire dalla sentenza n. 12 del 1971), dei Consigli nazionali degli ordini professionali (a partire dalla sentenza n. 110 del 1977), fino alla sentenza n. 376 del 2001 con la quale si è riconosciuta analoga legittimazione anche ai Collegi arbitrali in sede di arbitrato rituale”. Di parere contrario Manna, A., L’incandidabilità sopravvenuta nel corso del mandato parlamentare e l’irretroattività della norma penale, in Archivio penale, n. 1/2014, p. 8, il quale ha escluso la natura giurisdizionale della Giunta: “il fatto che la Giunta ritenga di poter essere competente per sollevare questioni di legittimità costituzionale non appare argomento decisivo nel senso di attribuire a quest’ultima una natura giurisdizionale, in quanto, in primo luogo, va osservato come appaia in un certo senso illogico ammettere una natura “mista” alla Giunta stessa, nel senso appunto, che costituirebbe un organo politico ma, occasionalmente, con poteri giurisdizionali.” Inoltre essa “non giudica in base a criteri tecnico-giuridici, bensì a logiche politiche, ove ciò che conta è soprattutto, come ormai già più volte ribadito, la maggioranza politico-parlamentare esistente in quel frangente. Siamo, quindi, indubbiamente agli antipodi rispetto ad un’autorità giurisdizionale che giudica, invece, in base a criteri tecnico-giuridici e non certo di natura puramente politica.”; Azzariti, G., A proposito di decadenza del parlamentare e della – presunta – legittimazione della Giunta delle elezioni a sollevare questione di legittimità costituzionale, in www.costituzionalismo.it, 2013, il quale sostiene che “anche ammessa la “natura giurisdizionale” dall’attività della Giunta, il requisito necessario in base al quale la stessa giurisprudenza della Corte costituzionale appena richiamata s’è potuta fondare è l’accertamento della terzietà e imparzialità dell’organo che esprime il giudizio. Ora chi può pensare che il giudizio espresso da un organo politico (la Giunta per le elezioni) possa rappresentarsi come terzo e imparziale? Non vi è nessuna demonizzazione della politica in questa osservazione, ma anzi un porre la questione nel suo giusto rilievo: la decisone sulla decadenza è demandata alle Camere proprio per salvaguardare l’autonomia politica dell’organo della rappresentanza popolare. Nel controllo operato dalla Giunta, la politicità non è separabile dal giudizio. In fondo basta guardare al dibattito in corso: tutto ruota attorno alla questione propriamente politica della possibilità che il leader carismatico del centrodestra sia impedito nella propria “agibilità politica”. V’è infine un ultimo, ma decisivo, ostacolo alla proponibilità della questione di legittimità costituzionale da parte della Giunta. È giurisprudenza costituzionale costante (tra le tante decisioni in tal senso le sentenze 40 del 1963 e 226 del 1976) che per poter rivolgersi alla Corte costituzionale è necessario che all’organo spetti effettivamente decidere nel giudizio in corso. Così, ad esempio, non il pubblico ministero, che non ha poteri decisori “ultimativi”, bensì il giudice. Ora si dà il caso che la Giunta non deciderà alcunché, avendo solo un potere di proposta per l’Assemblea che si dovrà pronunciare in via definitiva solo in un secondo momento, in base all’esito del lavoro istruttori compiuto dalla Giunta. Dunque, a tutto concedere, dovrebbe essere l’Aula l’organo competente a sollevare la questione di fronte alla Consulta. Ma chi può credere che il Senato in quanto tale (l’Assemblea lo rappresenta nella sua integrità) possa essere considerato un giudice imparziale e terzo?“; Elia, L., voce Elezioni politiche(contenzioso), in Enc. dir., XIV, Milano, Giuffré, 1991, p. 773.

[58] Cfr. Zanon, N., Sull’estensione alle cariche parlamentari dell’istituto dell’incandidabilità, in www.forumcostituzionale.it

[59] Salerno, G.M., Incandidabilità alla carica parlamentare e Costituzione: alcune riflessioni sul d.lgs. n. 235 del 2012, in Archivio penale, n. 1/2014

[60] Cfr. Pinto F., D’alfonso, S., Incandidabilità, ineleggibilità e incompatibilità e status degli amministratori locali. Cause ostative al mandato, aspettative, permessi indennità, Commenti al t.u. sull’ordinamento delle autonomie locali coordinati da L. Vandelli, Commento Parte I – Titolo III – Capo II, artt. 55-70 – Capo IV, art. 76-87, Rimini, Maggioli, 2001, pp. 77 ss.; Rivosecchi, G., Incandidabilità agli organi rappresentativi e divieto di ricoprire cariche elettive e di governo conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi (art. 1, commi 63-65 della legge 6 novembre 2012 n. 190), in Mattarella, B.G., Pelissero, M., (a cura di), La legge anticorruzione – prevenzione e repressione della corruzione, Torino, Giappichelli, 2013, pp. 295-321; Scuto F., La nuova dimensione dell’incandidabilità estesa alla totalità delle cariche elettive e di governo, in Rivista AIC n. 4/2013, p. 6; Capotosti, P.A., Legge Severino nuova? Ragionarci, Il Fatto quotidiano, 19/08/2013 e Ceccanti, S., Berlusconi non si può candidare. La legge Severino ha cambiato tutto, Repubblica, 12/08/2013 i quali parlano della non candidabilità come un’ineleggibilità rinforzata. Sembra aderire alla tesi Luciani, M., Indagine conoscitiva svolta presso la Commissione I della Camera dei Deputati reperibile al seguente link http://leg15.camera.it/_dati/lavori/stencomm/01/indag/inelegibilita/2008/0108/INTERO.pdf Si v. anche Lanchester, F., il quale ci avverte che l’incandidabilità è considerata come un’ipotesi di ineleggibilità rafforzata e assoluta, differenziandosi da un’ineleggibilità ex post. Mentre alcune cause di incandidabilità si ricollegano all’indegnità morale, altre sono collocate in una zona grigia, ivi.

[61] Spangher, G., Parere pro veritate, Op. cit.; Nico D’ascola, V., Alla ricerca di un diritto che non c’è. La presunta retroattività della “legge Severino”, tra derive asistematiche e suggestioni moralistiche, in Archivio penale, n. 1/2014, pp. 19 ss.; Gambardella, M., “Legge Severino” in materia di incandidabilità sopravvenuta e divieto di retroattività convenzionale (art. 7 C.e.d.u.) in Archivio penale, 1/2014, p. 5; Santoriello, C., Il movente politico come criterio esegetico della norma penale, in Archivio Penale 2014, n. 1/2010, p. 4

[62] Cfr. Torretta, P., Op. ult. cit., 2015, pp. 39 ss.; Corte d’Appello di Milano, sez. III, sent. 19-29 ottobre 2013.

[63] Cfr. Mazza, O., Lo chassé-croisé della retroattività (in margine alla “legge Severino”), Op. cit., pp. 4 ss. e Lieto, S., Un’ordinanza di rimessione per il decreto Severino:<>, in www.forumcostituzionale.it, 2014, pp. 1-10; Marcenò, V., L’indegnità morale dei candidati e il suo tempo, in Giur. Cost., n. 1/2014, pp. 621 ss.; Manna, A., Op. cit., pp. 10 ss.; Galgani, B., Le vicende dell’incandabilità nella dialettica tra garanzie costituzionali: distingue frequenter, in Archivio penale, n. 1/2014, pp. 1 ss. La stessa Corte di Cassazione con sent. n. 13831/2008 ha espresso le medesime considerazioni configurando la non candidabilità come non come un aspetto del trattamento sanzionatorio del reato, ma come la mancanza di un requisito soggettivo ai fini dell’esercizio dell’elettorato passivo. Cfr. Corte cost. sent. 407/1992 ove si dice che «Va in primo luogo osservato, invero, che le ipotesi di “non candidabilità” alle elezioni…non costituiscono altro che nuove cause di ineleggibilità che il legislatore ha ritenuto di configurare in relazione al fatto di aver subito condanne (o misure di prevenzione) per determinati delitti di particolare gravità. Ciò è confermato dal rilievo, da un lato, che…l’elezione di coloro che versano nelle indicate condizioni “è nulla” e, dall’altro, che la sopravvenienza del fatto dà luogo a conseguenze automatiche e necessarie, quali vanno considerate sia la “decadenza di diritto” (a seguito del passaggio in giudicato della sentenza di condanna) sia l’istituto della “immediata sospensione” dalla carica: questa, infatti, ancorché adottata con procedure complesse, non può avere altra natura che quella di atto meramente dichiarativo e ricognitivo della situazione determinatasi, privo di qualsiasi elemento di carattere valutativo e discrezionale.». Nella sent. n. 132/2001 la Corte sembra giungere addirittura ad equiparare i due istituti, laddove afferma «Le fattispecie di incandidabilità, e quindi di ineleggibilità (…) rappresentano […] l’espressione del venir meno di un requisito soggettivo per l’accesso alle cariche.»; sent. n. 235/2016 “Questa Corte ha chiarito che tali misure non costituiscono sanzioni o effetti penali della condanna, ma conseguenze del venir meno di un requisito soggettivo per l’accesso alle cariche considerate o per il loro mantenimento: «nelle ipotesi legislative di decadenza ed anche di sospensione obbligatoria dalla carica elettiva previste dalle norme denunciate non si tratta affatto di “irrogare una sanzione graduabile in relazione alla diversa gravità dei reati, bensì di constatare che è venuto meno un requisito essenziale per continuare a ricoprire l’ufficio pubblico elettivo” (sentenza n. 295 del 1994), nell’ambito di quel potere di fissazione dei “requisiti” di eleggibilità, che l’art. 51, primo comma, della Costituzione riserva appunto al legislatore»; sent. n. 276/2016, ove la Corte, oltre ad ribadire che la non candidabilità va intesa alla stregua di un requisito soggettivo negativo, mette in luce come “se in origine lo scopo della disciplina era quello «di costituire una sorta di difesa avanzata dello Stato contro il crescente aggravarsi del fenomeno della criminalità organizzata e dell’infiltrazione dei suoi esponenti negli enti locali», avendo come finalità «la salvaguardia dell’ordine e della sicurezza pubblica, la tutela della libera determinazione degli organi elettivi, il buon andamento e la trasparenza delle amministrazioni pubbliche», successivamente il carattere di diffusa illegalità nella pubblica amministrazione indusse ad allargare l’ambito soggettivo e oggettivo della disciplina, a tutela degli interessi costituzionali protetti dagli artt. 54, secondo comma, e 97, secondo comma, Cost.”. Nello stesso senso cfr. anche Cons. di Stato, V sez., sent. n. 695/2013 e Cons. di Stato, III sez., sent. n. 730/2014 e Tar Lazio sent. n.8696/2013.

[64] Con riferimento alla sospensione della carica, prevista solo per gli organi elettivi locali e regionali, la Corte nella medesima sentenza n. 276/2016, ha sostenuto che la ratio di questo istituto non è quello di introdurre una fattispecie di natura penalistica in quanto la sospensione risponde ad esigenze tipiche delle funzioni amministrative e degli organi amministrativi presso cui un soggetto svolge il proprio incarico pubblico. La sospensione altro non sarebbe che una misura cautelare avente come presupposto giustificativo l’opportunità di allontanare l’eletto dalla permanenza in carica per salvaguardare il prestigio, il buon andamento e l’onorabilità della carica pubblica. Cfr. Corte cost. sentt. nn. 295/1994, 206/1999, 25/2002, 236/2015.

[65] Cfr. Scuto, F., Op. ult. cit., p. 21; Trapani, M., Incandidabilità e decadenza degli amministratori locali: la riforma nel più ampio quadro della normativa anticorruzione in Osservatorio costituzionale, 2014, p. 9; Lupo, N., Incandidabilità, ineleggibilità e incompatibilità: un groviglio inestricabile? in Raveraira M., (a cura di), Le leggi elettorali regionali Napoli, Esi, 2009, pp. 62 ss.; Rivosecchi G., Incandidabilità, ineleggibilità, incompatibilità con la carica di membro del Parlamento, in Rivista AIC, n. 3/2011, pp. 1-32; Cecchetti, M., Il contenzioso pre-elettorale nell’ordinamento costituzionale italiano intervento tenuto al Seminario annuale “La giustizia elettorale” organizzato dall’Associazione “Gruppo di Pisa” il 16 novembre 2012, pp. 1-20.

[66] Cfr. Rivosecchi, G., Incandidabilità agli organi rappresentativi e divieto di ricoprire cariche elettive e di governo conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi (art. 1, commi 63 – 65 della legge 6 novembre 2012 n. 190), Op. ult. Cit., pp. 295 ss. Nello stesso senso e per i profili penalistici, Grosso, C.F., Novità, omissioni e timidezze della legge anticorruzione in tema di modifiche al codice penale, pp. 1 ss., ivi; Porro, A., Cambia forma (ma non sostanza) la incandidabilità per regioni ed enti locali, in Quad. Cost., 2013, p. 415; Lupo, N., Rivosecchi, G., Le incandidabilità alle cariche elettive e i divieti di ricoprire cariche di governo, in Giornale di diritto amministrativo, n. 6/2013, pp. 599 ss.

[67] Comma 109 legge n. 56/2014.

[68] Cfr. http://www.partitodemocratico.it/gCloud-dispatcher/7dd6c984-b2f7-4149-8469-e2b0ad3a0bc2; https://s3-eu-west-1.amazonaws.com/materiali-bg/Regolamento-Movimento-5-Stelle.pdf; http://www.udc-italia.it/wp-content/uploads/2015/12/Codice_deontologico_v1.1.pdf; http://www.fratelli-italia.it/wp-content/uploads/2014/09/statuto23luglio.pdf#page=37

[69] http://www.camera.it/_dati/leg17/lavori/documentiparlamentari/IndiceETesti/023/003/INTERO.pdf

[70] Il Consiglio di Stato ha chiarito, in un intervento ormai datato, che le norme che disciplinano le operazioni elettorali sono poste nell’interesse pubblico, e che l’interesse dei singoli elettori e candidati viene tutelato soltanto in via indiretta e riflessa, per tale motivo sulle operazioni elettorali è competente il giudice amministrativo. Cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 6 aprile 1971, n. 3, in Consiglio di Stato, 1971, I, pp. 688 ss.

[71] La disposizione costituzionale che riconosce la competenza delle Camere è l’art. 66 i cui principi di fondo sono costituiti dall’esigenza secolare di salvaguardarne l’autonomia e l’indipendenza in modo da evitare indebite ingerenze e intromissioni di altri poteri nei cc. dd. interna corporis acta. Per cenni storici cfr. Tosi, S., in Mannino A. (a cura di), Diritto parlamentare, Milano, Giuffré, 1993, pp. 57 ss.; Lippolis, V., voce Art. 66 in Branca, G., Pizzorusso, A., (a cura di), Commentario alla Costituzione, Op. ult. cit., pp. 115-177; Lanchester, F., La verifica dei poteri nel diritto comparato: modelli a confronto, in Contraddittorio e trasparenza nel nuovo regolamento della verifica dei poteri. Atti del convegno organizzato dalla Giunta delle elezioni tenutosi alla Camera dei Deputati il 4 dicembre 1998, Roma, 1999 e reperibile al seguente link https://www.google.it/webhp?hl=it&sa=X&ved=0ahUKEwi8uKeZ1OzRAhXBOhoKHVFUA1kQPAgD#hl=it&q=lanchester+verifica+dei+poteri; Cerase, M., voce Art. 66 Cost., in Bifulco, R., Celotto, A., Olivetti, M. (a cura di) Commentario alla Costituzione Op. ult. cit., pp. 1270 ss.; Bologna C., voce Art. 66 in Crisafulli, V., Paladin, L., Bartole, S., Bin, R., (a cura di), Commentario breve alla Costituzione, Op. ult. cit., p. 611; Imarisio, L., Ineleggibilità e incompatibilità politico-istituzionali, Napoli, Novene, 2008, pp. 292 ss.; Pisicchio, P., Aspetti dell’autodichia parlamentare: le incompatibilità e le ineleggibilità, Bari, Cacucci, 2010, pp. 9 ss.; Torretta, P., Verifica dei Poteri e Stato Costituzionale: Saggio sull’art. 66 della Costituzione, Roma, Aracne, 2012; Filippi, M., La verifica dei poteri: il controllo delle elezioni nel procedimento interno alle Camere. Spunti di diritto comparato e attualità dell’istituto, in www.amministrazioneincammino.luiss.it, 2016, pp. 1 ss.

[72] Su tutti questi aspetti cfr. Casetta, E., voce Diritti pubblici subbiettivi, in Enc. dir., XII, Milano, Giuffré, 1964, p. 792; Giannini, M.S., Piras, A., voce Giurisdizione amministrativa, in Enc. dir., XIX, Milano, Giuffré, 1971, pp. 270 ss.; Satta, S., voce Giurisdizione (nozioni generali), in Enc. dir., XIX, Milano, Giuffré, 1970, pp. 218 ss.; Crisafulli, V., Lezioni di diritto costituzionale, II, Padova, Cedam, 1978, pp. 79 ss.; Sandulli, A. M., Manuale di diritto amministrativo, Napoli, Jovene, 1984, p. 87; Meloncelli, A., voce Giurisdizione (disciplina costituzionale della), in Enc. giur., XVII, Roma, 1990, pp. 1-2; Verrienti, L., voce Giurisdizione ordinaria e pubblica amministrazione, in Dig. disc. pubbl., VII, Torino, Utet, 1991, p. 458; Angiolini, V., voce Giurisdizione (Riserva di), in Dig. disc. pubbl., VII, 1991, Torino, Utet, pp. 318 ss.; Comoglio, P.L., voce Art. 24, in Branca, G., Pizzorusso, A., (a cura di), Commentario alla Costituzione, Op. ult. cit., p. 20; Berti, G., voce Art. 113, in Branca, G., Pizzorusso, A., (a cura di), Commentario alla Costituzione, Op. ult. cit., p. 87; Nobili, M., voce Art. 25, in Branca, G., Pizzorusso, A., (a cura di), Commentario alla Costituzione, Op. ult. cit., p. 155; Nigro, M., Giustizia amministrativa, Bologna, Il Mulino,1994, p. 132; Verbari, G.B., Principi di diritto processuale amministrativo, Milano, Giuffré, 2000, pp. 51 ss.; Romano, A., Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, Padova, Cedam, 2001, p. 23; Antoniucci, M.G., Elementi di diritto processuale amministrativo, Milano, Giuffré, 2002, p. 7; Villata, R., in Sassani, B., Villata, R., (a cura di), Il processo davanti al giudice amministrativo, Torino, Giappichelli, 2004, pp. 3 ss.; Cuffaro, V., Tutela dei diritti, Milano, Wolkers Kluwer Italia – IPSOA, 2005, pp. 175-176; Saitta, F., voce Art. 113, in Bifulco, R., Celotto, A., Olivetti, M. (a cura di) Commentario alla Costituzione Op. ult. cit., pp. 2142 ss.; D’Amico, M., Arconzo, G., voce Art. 25, in Bifulco, R., Celotto, A., Olivetti, M. (a cura di) Commentario alla Costituzione Op. ult. cit., p. 529; Zanon, N., Panzoni, L., voce Art. 101, in Bifulco, R., Celotto, A., Olivetti, M. (a cura di) Commentario alla Costituzione Op. ult. cit., pp. 1962-1963; Police, A., voce Art. 24 in Bifulco, R., Celotto, A., Olivetti, M. (a cura di) Commentario alla Costituzione Op. ult. cit., pp. 502 ss.; Cerreto, A., Il riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo nella sua evoluzione. Punti fermi e problematiche aperte, in www.giustamm.it, 2007; Donato, L., I motivi di ricorso nel contenzioso sulle operazioni elettorali, in www.giustamm.it, 2007, pp. 1 ss.; Paolantonio, N., Elezioni politiche e giurisdizione, in www.giustamm.it, 2008; Picozza, E., Il processo amministrativo, Milano, Giuffré, 2008, p. 77; Gialuz, M., voce Art. 25, in Crisafulli, V., Paladin, L., Bartole, S., Bin, R., (a cura di), Commentario breve alla Costituzione, Op. ult. cit., p. 246; Gialuz, M., voce Art. 24 in Crisafulli, V., Paladin, L., Bartole, S., Bin, R., (a cura di), Commentario breve alla Costituzione, Op. ult. cit.,pp. 201-202; Biondi, F., voce Art. 101, in Crisafulli, V., Paladin, L., Bartole, S., Bin, R., (a cura di), Commentario breve alla Costituzione, Op. ult. cit., pp. 100-101; Gallo, C.E., Manuale di giustizia amministrativa, Torino, Giappichelli, 2010, pp. 19 ss.; Rolli, R. (a cura di), Giustizia amministrativa. Appunti dalle lezioni, Cosenza, Falco editore, 2011, pp. 571-572; Cassese, S., Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2012, pp. 564 ss.; Ferrua, P., Il giusto processo, Bologna, Zanichelli, 2012, p. 102; Rodriquez, S., Il controllo sulle elezioni: dalla “verifica dei poteri” ai tribunali elettorali. Uno studio comparato, in Nomos, Le attualità del diritto, n. 1/2013, pp. 26-27; Scoca, F.G., Giustizia amministrativa, Torino, Giappichelli, 2013, p. 5; Corso, G., Manuale di diritto amministrativo, Torino, Giappichelli, 2013, pp. 459 ss.; Travi, A., Giustizia amministrativa, Torino, Giappichelli, 2014, pp. 16 ss.; Caringella, F., Corso di diritto processuale amministrativo, Milano, Giuffré, 2005, pp. 113 ss.; Clarich, M., Manuale di diritto amministrativo, Bologna, Il Mulino, 2015, pp. 138 ss. In giurisprudenza cfr. Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sent. n. 1558/1994; Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sent. n. 3601/2003; Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, sent. n. 18/2003; Corte di Cassazione, Sezioni Unite, ordinanza n. 8118/2006; TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, sent. n. 354/2008; Ordinanza delle Sezioni Unite, n. 13896/2009¸ Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sent. n. 23682/2009; Adunanza plenaria sent. n. 3/2010; TAR Lazio, Latina, Sez. I, nella sent. n. 351/2011; TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, sent. n. 1095/2011.

[73] Cfr. artt. 15 ss. Regolamento della Giunta delle elezioni della Camera in www.camera.it e artt. 13, 14, 15, 16 Regolamento per la verifica dei poteri della Giunta delle elezioni e delle immunità parlamentari del Senato in www.senato.it Per le differenze tra i Regolamenti delle Giunte di Camera e Senato cfr. Rodriquez, M., Le principali differenze tra i Regolamenti per la verifica dei poteri del Senato e della Camera dei Deputati, Atti del convegno organizzato dalla Giunta delle elezioni della Camera dei Deputati, Roma, 4 dicembre 1998, Roma, 1999, pp. 111-120.

[74] Su siffatti profili cfr. Virga, P., La verifica dei poteri, Palermo, Industrie riunite editoriali siciliane, 1949, pp. 20 ss.; Bianchi D’Espinosa, L., Il Parlamento, in Calamandrei, P., Levi, A., (a cura di), Commentario sistematico alla Costituzione italiana, Firenze, Barbera, 1950, pp. 33-34; Mazziotti, M., Osservazioni sulla natura dei rapporti fra la Giunta delle elezioni e la Camera dei deputati, in Giur. Cost., III, 1958, pp. 428 ss.; Elia, L., Op. cit. pp. 787 ss.; Mazzoni Honorati, M.L., Osservazioni sulla verifica dei poteri in Francia, Gran Bretagna, Germania federale e Italia, in Riv. trim. dir. pubbl., 1983, p. 1414; De Cesare, C., voce Verifica dei poteri, in Enc. Giur., XXXII, Roma, 1994, p. 10; Lasorella, G., La verifica dei poteri alla prova del nuovo sistema elettorale: nuove vicende e antiche perplessità, in Quad. cost., 1, 1996, p. 291; Nicotra Guerrera, I., “Verifica dei poteri” e diritto di difesa nel contenzioso elettorale politico, in Studi parlamentari e di politica costituzionale, n. 115, 1997, p. 86; Malinconico, G., La Giunta delle elezioni, in Rassegna parlamentare, 1, 2001, pp. 165 ss.; Manzella, A., Op. cit., p. 224; Iannuzzi, A., Attualità della verifica della regolare composizione delle Camere, in Studi parlamentari e di politica costituzionale, 139, 2003, pp. 66 ss.; Cerase, M., Op. cit., pp. 1272-1273; Cerase, M., Sviluppi e contrasti in materia di verifica dei poteri, in Diritto pubblico, 2, 2004, pp. 667-678; Cerri, A., Istituzioni di diritto pubblico, Milano, Giuffré, 2015, p. 197.

[75] In dottrina, si rinvia a Fiorillo, M., Le nuove cause di incandidabilità, sospensione e decadenza nell’ordinamento delle regioni e degli altri enti locali: legge 18 gennaio 1992, n. 16, Istituto di studi sulle regioni, Roma, Consiglio nazionale delle ricerche, 1994, pp. 29 ss.; Maggiora, E., Ineleggibilità, incompatibilità, incandidabilità nell’Ente locale. Problemi e casi pratici, Milano, Giuffré, 2000; Costantini, S., Condizioni per l’ammissione o l’esclusione delle liste e dei candidati: guida pratica per le elezioni amministrative ed europee, Santarcangelo di Romagna, Maggioli, 2009, pp. 64 ss.; Pinto, F, D’Alfonso, S., Incandidabilità, ineleggibilità, incompatibilità e status degli amministratori locali, Santarcangelo di Romagna Maggioli, 2001, pp. 106-136; Cinnera, M.S., La partecipazione dell’incandidabile alle elezioni per il rinnovo dei consigli comunali (e provinciali): nullità dei voti o delle elezioni?, in www.giustamm.it; Italia, V., Maggiora, E., Manuale del consigliere, Il sole 24 ore, Milano, 2011, pp. 3 ss.; Mariani, M., Menaldi, V., Incandidabilità, ineleggibilità e incompatibilità negli Enti Locali, Macerata, Matelica: Nuova giuridica, 2012.

[76] Sandulli, A.M., Decadenza e sanzione amministrativa, in Dir. Soc., 1980, pp. 459 ss.

[77] Così Nocilla, D., Op. cit.

[78] Ex plurimiis e per relativa bibliografia cfr. Pompilio, G., Il Giudizio elettorale davanti al giudice amministrativo, Roma, Aracne, 2015.

[79] Rolli, R., Gelsomino, F., I contenziosi elettorali alla luce delle più recenti evoluzioni legislative, in http://www.giustamm.it, 2011,

[80] Ramos Tavares, A., La crisi della legittimazione elettorale, in Pegoraro, L., Pavani, G., Pennicino, S., (a cura di), Chi controlla le elezioni? Verifica parlamentare dei poteri, tribunali, Commissioni indipendenti, Bologna, Clueb editrice, 2011, pp. 19 ss.

[81] Lanchester, F., La verifica dei poteri nel diritto comparato: modelli a confronto, Op. cit., p. 2862.

[82] Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 6 aprile 1971, n. 3, in Consiglio di Stato, 1971, I, pp. 688 ss.

[83] Casetta, E., Manuale di diritto amministrativo, Milano, Giuffré, 2013, pp. 1070-1071.

[84] Borghesi, D., Il contenzioso in materia di eleggibilità, Milano, Giuffré, 1979, pp. 85 ss.

[85] I cui principii e linee guida sono i seguenti: a) assicurare la snellezza, la concentrazione e l’effettività della tutela, anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo, nonché la razionalizzazione dei termini processuali, l’estensione delle funzioni istruttorie esercitate in forma monocratica e l’individuazione di misure, anche transitorie, di eliminazione dell’arretrato; b) disciplinare le azioni e le funzioni del giudice; c) procedere alla revisione e razionalizzazione dei riti speciali (e delle materie cui essi si applicano); d) razionalizzare e unificare le norme vigenti per il processo amministrativo sul contenzioso elettorale, prevedendo il dimezzamento, rispetto a quelli ordinari, di tutti i termini processuali, il deposito preventivo del ricorso e la successiva notificazione in entrambi i gradi e introducendo la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie concernenti atti del procedimento elettorale preparatorio per le elezioni per il rinnovo della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica, mediante la previsione di un rito abbreviato in camera di consiglio che consenta la risoluzione del contenzioso in tempi compatibili con gli adempimenti organizzativi del procedimento elettorale e con la data di svolgimento delle elezioni; e) razionalizzare e unificare la disciplina della riassunzione del processo e dei relativi termini, anche a seguito di sentenze di altri ordini giurisdizionali, nonché di sentenze dei Tribunali amministrativi regionali o del Consiglio di Stato che dichiarano l’incompetenza funzionale; f) riordinare la tutela cautelare, anche generalizzando quella ante causam, nonché il procedimento cautelare innanzi al giudice amministrativo in caso di ricorso per Cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato; g) riordinare il sistema delle impugnazioni, individuando le disposizioni applicabili, mediante rinvio a quelle del processo di primo grado, e disciplinando la concentrazione delle impugnazioni, l’effetto devolutivo dell’appello, la proposizione di nuove domande, prove ed eccezioni.

[86] Come è stato osservato le controversie elettorali riservate alla giurisdizione amministrativa sono quelle attinenti, appunto, alle operazioni elettorali; operazioni che non si esauriscono nelle attività di votazione vere e proprie, ma si estendono al complesso procedimento elettorale, che va dalla indizione delle elezioni fino alla proclamazione degli eletti. Ne consegue che sono devolute al giudice amministrativo anche le controversie che investono la presentazione e l’accettazione delle liste, compresi i provvedimenti delle commissioni elettorali, oltre che quelle relative alla detta proclamazione degli eletti. Vanno, altresì, ricompresi nel novero degli atti impugnabili – a titolo puramente esemplificativo e non esaustivo – l’autenticazione delle firme dei presentatori e dei candidati, l’affissione delle liste, gli adempimenti dei seggi elettorali (quali l’identificazione degli elettori, l’utilizzazione e la vidimazione delle schede elettorali, l’ammissione al voto assistito, l’orario di chiusura delle operazioni, la stesura dei verbali, il conteggio dei voti, la vidimazione delle liste sezionali, etc.); in altre parole, vanno considerati tutti quegli atti in grado di assicurare una competizione elettorale “ordinata.

[87] Per un approfondimento, seppure datato, in tema di esclusione delle liste dalla competizione elettorale Coscia, A., In tema di impugnativa dell’atto di esclusione dalla competizione elettorale amministrativa, in Lo Stato civile italiano, 1986, pp. 718 ss.

[88] Per un’analisi degli orientamenti giurisprudenziali, meno recenti, sul tema in esame Vipiana, P.M., Note sull’immediata impugnabilità degli atti intermedi del procedimento elettorale, nota a sentenza Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 10 aprile 1989, n. 9, in Foro amministrativo, 1990, pp. 860 ss.

[89] Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 24 novembre 2005, n. 10, in Il Foro amministrativo – C.d.S., n. 11, 2005, pp. 3238 ss.; TAR Lazio, Latina, 14 settembre 2007, n. 642, in Il Foro amministrativo – T.A.R., n. 9, 2007, pp. 2804 ss.; Consiglio di Stato, Sez. V, 7 aprile 2010, n. 1942, in Il Foro amministrativo – C.d.S., n. 4, 2010, pp. 834 ss.

[90] Consiglio di Stato, Sez. V, 23 novembre 2010, n. 8145, in http://www.giustizia-amministrativa.it

[91] Torretta, P., Quale giudice per il contenzioso pre-elettorale politico? Riflessioni sulla sentenza della Corte costituzionale n. 259 del 2009, op. cit., pp. 1254 e ss.

[92] Scoca, F.G., Elezioni politiche e tutela giurisdizionale, in Giur. cost., 2009, pp. 3615 ss.

[93] Mezzacapo, S., Contenzioso preelettorale: si ripara un vuoto di tutela, in Pellegrino G., (a cura di), Verso il Codice del processo amministrativo, Roma, Nel Diritto editore, 2010, pp. 163 ss.

[94] Consiglio di Stato, Sez. V, 19 novembre 2009, n. 7252, in http://www.giustizia-amministrativa.it

[95] Consiglio di Stato, Sez. V, 16 maggio 2006, n. 2368, in Diritto e giustizia, n. 26, 2006, pp. 104 ss.

^{^[96]} Il terzo comma dell’art. 1 (rubricato “Interpretazione autentica degli articoli 9 e 10 della legge 17 febbraio 1968, n. 108”), decreto legge n. 29/2010, testualmente dispone: “Il quinto comma dell’articolo 10 della legge 17 febbraio 1968, n. 108, si interpreta nel senso che le decisioni di ammissione di liste di candidati o di singoli candidati da parte dell’Ufficio centrale regionale sono definitive, non revocabili o modificabili dallo stesso Ufficio. Contro le decisioni di ammissione può essere proposto esclusivamente ricorso al Giudice amministrativo soltanto da chi vi abbia interesse. Contro le decisioni di eliminazione di liste di candidati oppure di singoli candidati è ammesso ricorso all’Ufficio centrale regionale, che può essere presentato, entro ventiquattro ore dalla comunicazione, soltanto dai delegati della lista alla quale la decisione si riferisce. Avverso la decisione dell’Ufficio centrale regionale è ammesso immediatamente ricorso al Giudice amministrativo”.

^{^[97]} Decreto legge 5 marzo 2010, n. 29, “Interpretazione autentica di disposizioni del procedimento elettorale e relativa disciplina di attuazione”, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 54 del 6 marzo 2010.

[98] Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza 20 marzo 2010, n. 1302, in http://www.giustizia-amministrativa.it

[99] TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 9 marzo 2010, n. 559, in Il Foro amministrativo – T.A.R., n. 6, 2010, pp. 1958 ss.

[100] TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 6 novembre 2007, n. 1135, in Giurisprudenza di merito, n. 2, 2008, pp. 552 e ss.

[101] TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 9 marzo 2010, n. 560, in http://www.giustizia-amministrativa.it

[102] Va precisato che, anteriormente al giudizio innanzi l’autorità giudiziaria ordinaria, in seno ai Consigli regionali e comunali si ‘celebra’ una fase preliminare di natura amministrativa atta ad accertare i presupposti della dichiarazione di decadenza. Confrontando i diversi regolamenti interni, si evince che l’organo deputato – in prima istanza – a sindacare la sussistenza di eventuali cause ostative all’elettorato passivo sia prevalentemente, ma con eccezioni nominalistiche, la Giunta delle elezioni la quale avvia una fase di natura prettamente amministrativa offrendo all’ineleggibile o incompatibile la possibilità di rimuovere la causa ostativa alla prosecuzione del mandato elettorale entro un termine che varia dai cinque ai quindici giorni. A livello locale, invece, il Testo unico, all’articolo 69 prevede che laddove successivamente alle elezioni l’eletto si trovi in una condizione di ineleggibilità o di incompatibilità, il consiglio del quale fa parte avvia il procedimento di contestazione. Entro dieci giorni l’ineleggibile o l’incompatibile può formulare osservazioni o eliminare le cause ostative al mandato. Trascorsi inutilmente questi giorni il consiglio delibera in modo definitivo e, se ritiene che sussistano le condizioni impeditive del mandato, invita l’amministratore a rimuoverle o ad optare per la carica che intende conservare. Qualora l’amministratore non scelga quale carica intenda esercitare verrà dichiarato decaduto; la deliberazione di decadenza verrà notificata entro cinque giorni successivi e, contro di essa, l’amministratore potrà proporre ricorso giurisdizionale al tribunale competente per territorio.

[103] Per una compiuta esposizione del rito sommario di cognizione si rimanda a Sassani, B. Lineamenti del processo civile italiano, Milano, Giuffré, 2010, pp. 631-638.

[104] Buffone G., Curtò, E., Ianni, G., Rito sommario e ordinario di cognizione, Milano, Giuffré, 2013, p. 212.

[105] In tema cfr. Fadda, C., L’azione popolare, Studio di diritto romano ed attuale, l’Erma di Bretschneider, 1894, p. 58; Paladin, L., voce Azione popolare, in NN. DI., II, Roma, 1958, p. 90; Borghesi, D., Diritto soggettivo e azione popolare nella legge 23 dicembre 1966, n. 1147, in Riv. Trim. dir. pubbl., 1972, pp. 556 ss.; Mignone, C., voce Azione popolare, in Dig. Disc. Pubbl., II, Roma, 1987, p. 149; Maggiora, E., La legittimazione attiva e passiva nel contenzioso elettorale amministrativo, in Lo Stato civile italiano, 2005, pp. 289 ss.; Ceccherini, E., voce Azione popolare, in Cassese, S. (a cura di), Dizionario di diritto pubblico, Op. ult. cit., pp. 643 ss.; Cintioli, F., L’azione popolare nel contenzioso elettorale amministrativo, in Diritto amministrativo, n. 2, 2008, pp. 329 ss.; Rodriquez, S., Il contenzioso elettorale, Op. ult. cit., pp. 748 ss.; Vandelli, L., Etica pubblica e buona amministrazione. Quale ruolo per i controlli?, Milano, Franco Angeli, 2009, p. 187; Rolli, R., (a cura di), Giustizia amministrativa, Appunti dalle lezioni, Op. cit., pp. 291-292; Lehner, E., La tradizionale ricostruzione dell’azione popolare ed i suoi effetti sulla giustizia elettorale, Atti del seminario annuale dell’associazione “Gruppo di Pisa”, “La giustizia elettorale”, presso la facoltà di giurisprudenza dell’Università di Firenze, 16 novembre 2012; Scoca, F.G. (a cura di), Giustizia amministrativa, Op. ult. cit., p. 520. In giurisprudenza cfr. TAR Calabria, Catanzaro, 11 maggio 1998, n. 365, in Il Foro amministrativo, 1999, I, pp. 221 ss., Consiglio di Stato, Sez. V, 17 luglio 2000, n. 3921, in Il Foro amministrativo, 2000, pp. 2655 ss., Consiglio di Stato, Sez. V, 17 settembre 2002, n. 4715, in http://www.giustamm.it, Consiglio di Stato, Sez. V, 28 settembre 2005, n. 5189, in http://www.giustizia-amministrativa.it, TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 12 ottobre 2008, n. 2304, in http://www.giustizia-amministrativa.it.

[106] Juso, R., Il contenzioso elettorale amministrativo, Milano, Giuffré, 1959, p. 31.

[107] Cfr. Consiglio di Stato sentt. n. 1052/1999, 3673/2012; CGA sent. n. 22/2003.

[108] Cfr. sentenza CGA n. 113/2000; TAR Sicilia, Palermo, sentt. nn. 488/2009 e 489/2009; sentenza CGA n. 400/2010; sentenza Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, sent. n. 843/2015.

Note

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Il requisito della cittadinanza italiana nell’esercizio della funzione pubblica: il caso delle direzioni museali

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:34:00 +0000

Il requisito della cittadinanza italiana nell’esercizio della funzione pubblica: il caso delle direzioni museali

Sommario: 1. L’accesso dei cittadini stranieri alla direzione dei musei italiani. – 2. La public service exception nella giurisprudenza italiana ed europea. – 3.Le funzioni dei direttori dei musei. – 4. Conclusioni.

T.A.R. Lazio, Roma sez. II quater, 24/5/2017, n. 6171
“Devono considerarsi illegittimi il bando e agli atti relativi alle procedure di selezione per l’assegnazione del posto di direttore del Palazzo Ducale di Mantova e della Galleria Estense di Modena laddove non escludono la partecipazione di cittadini non italiani alla relativa selezione. Le disposizioni speciali introdotte dall’art. 14, comma 2-bis, del D.L. n. 84 del 2014 non si sono spinte fino a modificare o derogare l’art. 38 D. Lgs. N. 165 del 2001, laddove solo tale operazione avrebbe potuto consentire, in disparte ogni valutazione di compatibilità costituzionale, a cittadini non italiani di partecipare alle selezioni per l’assegnazione di un incarico di funzioni dirigenziali in una struttura amministrativa nel nostro Paese.”

1.L’accesso dei cittadini stranieri alla direzione dei musei italiani

Il tema della nomina di alcuni direttori stranieri a capo di musei e parchi archeologici italiani è al centro di un intenso dibattito dottrinale e giurisprudenziale[1]. Sin dall’entrata in vigore della riforma del Mibact[2], nel 2014, la scelta del legislatore di aprire ai cittadini non italiani le selezioni per la direzione dei più importanti musei del Paese è stata discussa, in un primo momento, da un punto di vista prettamente politico, per poi divenire oggetto, in tempi recentissimi, di contrastanti orientamenti nelle aule di giustizia.
Con il d. l. n. 83, del 31 maggio 2014, poi convertito in legge dalla L. 29 luglio 2014, n. 106, in deroga al D. Lgs. n. 165/2001 (norme generali dell’ordinamento del lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione)^{^[3]} si individuano, “al fine di adeguare l’Italia agli standard Internazionali in materia di musei e di migliorare la promozione dello sviluppo della cultura”, i poli museali e gli istituti di cultura statali di rilevante interesse nazionale che costituiscono uffici di livello dirigenziale. Il decreto prosegue stabilendo che “I relativi incarichi possono essere conferiti, con procedure di selezione pubblica, a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale in materia di tutela e valorizzazione dei beni culturali e in possesso di una documentata esperienza di elevato livello nella gestione degli istituti e luoghi della cultura, anche in deroga ai contingenti di cui all’articolo 19, comma 6, del D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165^{^[4]}” (art. 14, co. 2-bis).
In forza della citata norma verrebbe, dunque, attribuito al MIBACT il potere di conferire incarichi dirigenziali relativi agli istituti culturali di maggiore importanza, con la possibilità di allargare la partecipazione alle selezioni a soggetti esterni al Ministero, in deroga a quanto disposto dal D. Lgs. n. 165 del 2001.
Ebbene, il T.A.R. Lazio, con la sentenza in commento, ha avuto modo di pronunciarsi sulla entità della deroga in questione, limitandola, nella sostanza, alla possibilità di ampliare il numero dei conferimenti di incarichi dirigenziali a soggetti esterni all’amministrazione ed escludendo che la stessa abbia previsto modifiche quanto alle modalità di reperimento e ai requisiti da possedere per accedere alle selezioni per lo svolgimento di incarichi dirigenziali. I giudici romani, infatti, chiamati ad esprimersi su svariati aspetti relativi alle nuove procedure di conferimento degli incarichi, hanno valutato in termini di illegittimità l’ammissione di candidati non italiani alle varie fasi delle selezioni degli aspiranti al posto di direttore della Galleria estense di Modena e del Palazzo ducale di Mantova.
Dalla pronuncia in commento si evince che la deroga legislativa in oggetto non sarebbe in grado di costituire eccezione alla previsione dell’art. 38 del D. Lgs., n. 165 del 2001, in particolare nella parte in cui al comma 1^{^[5]} – estendendo ai cittadini comunitari^{^[6]} l’accesso alle selezioni per il reclutamento di impiegati al servizio delle Pubbliche amministrazioni – sancisce che “I cittadini degli Stati membri dell’Unione europea ed i loro familiari non aventi la cittadinanza di uno Stato membro che siano titolari del diritto di soggiorno o del diritto di soggiorno permanente possono accedere ai posti di lavoro presso le amministrazioni pubbliche che non implicano esercizio diretto o indiretto di pubblici poteri, ovvero non attengono alla tutela dell’interesse nazionale”, “se non altro”- considerano i giudici– “ perché l’art. 38 del D. Lgs., n. 165 del 2001 non è citato nel corpo dell’art. 14, comma 2-bis, del D.L. n. 83 del 2014, convertito in L. n. 106 del 2014”.
Il Tribunale, pertanto, ritiene che solo una esplicita deroga al citato art. 38, e ferma restando “ogni valutazione di compatibilità costituzionale”, avrebbe potuto consentire l’effettiva apertura delle selezioni de quibus a cittadini non italiani. Si afferma in sentenza che, alla luce del tenore letterale della norma speciale, questa non possa essere interpretata diversamente. Il primo periodo dell’art. 14 comma 2-bis, infatti, opera un riferimento all’internazionalità, esclusivamente con riferimento agli “standard” cui deve aspirare il Ministero nell’opera di gestione dei poli museali, senza che tale carattere possa estendersi, in assenza di espressa previsione, anche alle procedure di selezione relative agli incarichi di direzione di Musei ed Istituti di cultura di rilevante interesse nazionale: “il perseguimento di tali obiettivi deve dunque essere realizzato con procedure di selezione pubblica che non sono “internazionali”. Se infatti il legislatore avesse voluto estendere la platea degli aspiranti alla posizione dirigenziale in esame ricomprendendo anche cittadini non italiani lo avrebbe detto chiaramente, per come è dimostrato dal chiaro tenore di cui al primo periodo della citata previsione”. Sebbene gli argomenti dei giudici romani siano stati tacciati di eccessivo formalismo^{^[7]}, le conclusioni cui questi giungono sul punto appaiono coerenti. Tuttavia, un successivo passaggio della sentenza in commento, per quanto non indispensabile dal punto di vista argomentativo, risulta di fondamentale importanza per una visione d’insieme. Si afferma, infatti, che “il perseguimento degli “standard internazionali”, secondo le chiare intenzioni del legislatore (che non possono essere derogate dalla normativa sottordinata), si ottiene evidentemente migliorando gli aspetti sostanziali e contenutistici dell’offerta museale italiana, appunto riportandola e adeguandola agli analoghi servizi offerti dai migliori istituti di altri paesi (in termini, ad esempio, di ampia fruibilità anche nei giorni festivi o nelle ore serali, di efficienza e rapidità di accesso da parte della platea dei visitatori, di miglioramento del rapporto costi/ricavi, di adeguamento delle strutture e delle risorse umane, ecc.), non certamente con interventi formali e di immagine”. Il passaggio citato, discutibile sotto diversi punti di vista, lascia trasparire un superfluo giudizio politico sulle scelte del legislatore che, soprattutto in ragione della sua trascurabilità, finisce con l’indebolire oltremodo una pronuncia altrimenti condivisibile in quanto, tutto sommato, in linea con il dettato normativo.
Appare opportuno, a questo punto, osservare che sulle questioni che qui occupano, la sentenza in commento non rappresenta un caso isolato: la stessa sezione del TAR Lazio sez. II quater, infatti, si era già espressa sulla nomina del direttore del Parco archeologico del Colosseo, annullando la relativa procedura di selezione, con le pronunce n. 6719/2017 e 6720/2017 del 24 maggio 2017, successivamente riformate dal Consiglio di Stato, rispettivamente con le sentenze nn. 3665/2017 e 3666/2017 del 24 luglio 2017. Dalla seconda di tali decisioni -che afferma la sussistenza di un contrasto tra la legge italiana e la normativa europea, tanto da considerarne necessaria la disapplicazione- emergono una serie di elementi, concernenti il profilo dell’apertura ai cittadini non italiani di incarichi che implichino l’esercizio di funzioni pubbliche, che risultano particolarmente rilevanti al fine di valutare la coerenza al dettato normativo della pronuncia in commento.

2.La public service exception nella giurisprudenza italiana ed europea

La questione della partecipazione dei cittadini non italiani alle selezioni per l’assegnazione di un incarico dirigenziale presso una pubblica amministrazione impone un’analisi delle norme costituzionali e delle riserve previste dal diritto europeo al principio della libera circolazione dei lavoratori[8].
Come è noto, l’art. 51, secondo comma, della Costituzione, sancisce che “La legge può, per l’ammissione ai pubblici uffici e alle cariche elettive, parificare ai cittadini gli italiani non appartenenti alla Repubblica”. Il Consiglio di Stato, con un parere del 1990^{^[9]} richiamato dalla citata sentenza n. 3666, afferma che tale disposizione costituzionale “non mira a riservare ai cittadini italiani l’accesso ai pubblici uffici, ma mira a garantire l’uguaglianza dei cittadini senza discriminazioni o limiti, e nel prevedere la possibilità di parificare- con legge nazionale- ai cittadini italiani non appartenenti alla Repubblica, si caratterizza come una norma “aperturista” e non come una norma “preclusiva””.
Il carattere aperturista della disposizione costituzionale, con riferimento alla sua applicabilità nei confronti dei cittadini non italiani, in realtà, è stato per lungo tempo negato. Solo l’esigenza di orientare l’interpretazione della norma alla giurisprudenza europea ha indotto i giudici- non senza qualche forzatura ed in virtù di una lettura armonizzata al contesto contemporaneo- a temperare la portata marcatamente “nazionalista” della disposizione[10].
Se, dunque, una lettura orientata all’armonia con i principi del diritto eurounitario appare del tutto auspicabile, anche al fine di evitare rilevanti problemi di ordine pratico^{^[11]}, ciò che appare singolare, invece, è che tale disposizione, anche in ragione della propria genesi, possa oggi essere considerata la giustificazione costituzionale del più ampio ragionamento che porta a disapplicare, per contrasto con il Diritto dell’Unione Europea, le norme interne che impediscono ai cittadini non italiani, in assenza di una deroga espressa alla normativa generale, di concorrere per il ruolo di direttore museale.
Una breve indagine sulla nascita della disposizione consente, infatti, di escludere che l’intento del legislatore costituzionale fosse quello di non avvalersi di una “riserva” a favore dei cittadini italiani nell’accesso agli uffici pubblici, peraltro in un’epoca nella quale il progetto europeo era stato concepito solo in forma embrionale[12]. Il conferimento al legislatore ordinario della possibilità, in relazione agli uffici pubblici e alle cariche elettive, di parificare ai cittadini “gli italiani non appartenenti alla Repubblica” era stato definito da Meuccio Ruini, Presidente della Commissione per la Costituzione, “un doveroso riconoscimento di solidarietà ai nostri fratelli pur di recente strappati alla madre Italia^{^[13]}”. In buona sostanza, la disposizione rispondeva all’esigenza di disciplinare l’accesso alle funzioni pubbliche degli “irredenti”, ovvero di coloro che –secondo una terminologia antica già ai tempi della redazione della Carta costituzionale- fossero “italiani di sangue”. La norma pertanto, già all’epoca della sua formulazione, poneva la difficoltà di individuare una condizione, quella di “italiani non appartenenti alla Repubblica”, non tanto giuridica, quanto piuttosto “sentimentale”[14].
Si ritiene, pertanto, che solo forzando il dato letterale, la norma possa avere un qualche significato nell’indagine sulla effettiva volontà del legislatore costituente di non avvalersi di una riserva per i cittadini italiani nei pubblici uffici, posto che la norma in questione si rivolge, con tutte le peculiarità del caso, non a cittadini non italiani, bensì ad “italiani cittadini stranieri”, il che farebbe anzi presumere una particolare attenzione, sebbene in epoche oramai remote, al criterio della nazionalità (diverso dal più asettico criterio della cittadinanza) quale requisito per ricoprire cariche pubbliche nel Paese[15].
La dottrina, peraltro, ha tradizionalmente ritenuto che il possesso della cittadinanza italiana costituisse un requisito indispensabile per ricoprire ruoli che implicano l’esercizio di funzioni pubbliche^{^[16]}. Successivamente, con il consolidarsi dell’interpretazione restrittiva che la Corte del Lussemburgo ha adottato nell’applicazione del comma 4 dell’art. 45 del TFUE[17], i Giudici italiani hanno dovuto necessariamente impegnarsi in un’opera di temperamento dei principi ricavabili dal dettato costituzionale.
Originariamente, la riserva contemplata dalla norma sulla libera circolazione dei lavoratori, in assenza di una previsione di fonte comunitaria che ne delimitasse l’ambito di applicazione, rimetteva, di fatto, agli Stati membri la possibilità di individuare i casi ai quali applicare la cd. “Public service exception”, astrattamente invocabile per ogni tipologia di impiego pubblico.
Seguendo le tradizionali logiche del dialogo a distanza tra Corte europea e Corti nazionali, i giudici del Lussemburgo hanno progressivamente rivendicato il potere di individuare a livello sovranazionale i limiti di tale riserva, finendo con l’interpretare restrittivamente la deroga al principio generale della libera circolazione dei lavoratori[18]. In primo luogo, si è stabilito che i margini di applicazione della “public service exception” non dovessero essere considerati una prerogativa esclusiva degli Stati membri, che risultavano dunque tenuti ad applicare la riserva nei limiti strettamente necessari alla salvaguardia degli interessi nazionali tutelati dalla norma[19]. In secondo luogo, è stato sancito che la nozione di pubblica amministrazione, funzionale alla individuazione degli impieghi sottoposti al regime derogatorio, dovesse misurarsi, in base ai singoli casi, con l’analisi degli effettivi poteri esercitati dal lavoratore e agli interessi perseguiti nell’esercizio di tali poteri[20].
La Corte del Lussemburgo, dunque, ha introdotto un criterio di carattere funzionale, al fine di escludere l’applicazione della deroga ai ruoli che fossero solo nominalmente riconducibili alla nozione di pubblica amministrazione. Al fine dell’applicazione legittima della riserva, si richiedeva, pertanto, il duplice requisito della partecipazione diretta o indiretta nell’esercizio di pubblici poteri e della tutela degli interessi generali dello Stato.
L’Italia ha recepito gli effetti di tale evoluzione giurisprudenziale, in primo luogo, adottando il d. P.C.M. n. 174/1994 che, sulla base delle indicazioni della Corte, prevede un elenco tassativo degli impieghi per i quali si richiede necessariamente il possesso della cittadinanza italiana, tra cui sono annoverati gli incarichi di dirigenza pubblica. Successivamente, il d.lgs. n. 165/2001, disciplinante le modalità di accesso all’impiego presso le pubbliche amministrazioni, ha stabilito la possibilità per i cittadini dell’Unione Europea di accedere agli impieghi che non contemplano l’esercizio diretto o indiretto di pubblici poteri o compiti di tutela dell’interesse nazionale.
Precedentemente al caso che qui occupa, i giudici italiani avevano già affrontato, in tempi recenti, il tema del requisito della cittadinanza per l’accesso alle posizioni apicali della Pubblica Amministrazione, in particolare con riferimento all’Autorità portuale di Brindisi[21]. Il caso diede luogo, anche per via del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, ad un dialogo con i giudici europei che risulta particolarmente significativo anche per il caso dei direttori museali.
In tale occasione, il Consiglio di Stato, recependo le indicazioni della Corte, ritenne che per dare corretta applicazione alla riserva nazionale in tema di pubblico impiego, fosse necessario verificare non solo la ricorrenza dei suddetti requisiti, ma anche che le funzioni esercitate non costituissero l’attività prevalente della funzione che il cittadino non italiano era chiamato a svolgere. In buona sostanza, si adottò un criterio di prevalenza delle funzioni da affiancare ai requisiti già individuati dalla precedente giurisprudenza, al fine di evitare che compiti solo occasionali, o esercitati esclusivamente in circostanze eccezionali, potessero giustificare una eccezione al principio generale di libera circolazione dei lavoratori[22]. È sulla scorta di tali indicazioni, dunque, che deve analizzarsi la nuova figura dei direttori museali.

3.Le funzioni dei direttori dei musei

In base alla sintetica ricostruzione condotta nel paragrafo precedente, pare opportuno ricostruire le novità introdotte dalla riorganizzazione ministeriale del 2014, al fine di comprendere se, ed in quale misura, le nuove figure dei direttori museali prevedano una prevalenza di compiti di gestione o di esercizio della funzione pubblica.
Il direttore del museo ricopre un ruolo centrale nella riforma del Mibact. Il d. m. n. 171 attribuisce al direttore, tra le altre funzioni, i compiti di programmare, indirizzare, coordinare e monitorare tutte le attività di gestione del museo, compresa l’organizzazione di mostre ed esposizioni, nonché di studio, valorizzazione, comunicazione e promozione del patrimonio museale; di curare il progetto culturale del museo, facendone un luogo vitale, inclusivo, capace di promuovere lo sviluppo della cultura; di assicurare elevati standard qualitativi nella gestione e nella comunicazione, nell’innovazione didattica e tecnologica, favorendo la partecipazione attiva degli utenti e garantendo effettive esperienze di conoscenza; di disporre l’affidamento diretto o in concessione delle attività e dei servizi pubblici di valorizzazione del museo; di svolgere le funzioni di stazione appaltante. Inoltre, a seguito delle modifiche introdotte con il d.m. 29 febbraio 2016, n. 14, viene riconosciuta ai direttori dei musei, oltre alla possibilità di amministrare e controllare i beni mobili ottenuti in consegna, anche di eseguire interventi conservativi sugli stessi. È stato segnalato che, per effetto di tale ultima previsione, si sia ampliata “l’autonomia dei direttori ai quali sono consentite non solo attività di valorizzazione, ma anche di tutela sui beni mobili loro in consegna, senza l’autorizzazione del soprintendente, al quale compete, in base all’art. 4 del medesimo decreto, autorizzare l’esecuzione di opere e lavori di qualunque genere sui beni culturali, tranne che in questo caso. Ai direttori compete altresì concedere l’uso dei beni culturali dati loro in consegna”[23].
Taluna dottrina, attribuendo evidentemente minor rilievo alla novella del 2016, ha affermato, in relazione al complesso delle prerogative dei direttori museali
, che “si tratta di compiti di gestione di quello che è sicuramente il bene culturale italiano più importante, ma che non possono essere ritenuti espressione di poteri autoritativi o autorizzativi”[24].
Pare che, invece, debba concludersi nel senso che anche una lettura più orientata a svalutare i tratti autoritativi di tale incarico dirigenziale difficilmente potrebbe coerentemente fare a meno di riconoscere, in capo ai direttori, poteri decisionali esorbitanti rispetto al diritto comune, come quelli connessi alle funzioni di tutela sulle collezioni di pertinenza del museo e di concedere l’uso dei beni.
D’altro canto, la citata sentenza del Consiglio di Stato n. 3666, sebbene concluda per la non preminenza del carattere autoritativo dell’incarico, non ha potuto negare che la figura del direttore museale presenta aspetti peculiari. Questo difatti risulterebbe essere, al contempo, sia un lavoratore alle dipendenze della pubblica amministrazione, che “l’organo di rilevanza esterna mediante il quale la pubblica amministrazione stessa, attraverso il sistema delle imputazioni giuridiche, pone in essere l’attività di propria competenza per perseguire, in modo autonomo, gli obiettivi indicati dagli organi politici”.
I poteri riconosciuti a tale “organo di rilevanza esterna” avrebbero però un ruolo non predominante nell’attività del direttore del museo, la cui attività prevalente appare al giudice di appello riconducibile alla mera gestione del polo museale. I compiti che presuppongono l’adozione di atti amministrativi avrebbero dunque una valenza marginale nella valutazione complessiva di tutte le funzioni connesse all’esercizio dell’incarico.
Ciò che, dunque, per quanto espresso dal Consiglio di Stato, sarebbe da ritenersi errato nella ricostruzione dei giudici della sentenza in commento, è l’aver applicato pedissequamente la norma interna – che pure poteva essere legittimamente derogata in senso “aperturista” dal legislatore- sebbene questa non recepisca il criterio “funzionale-dinamico” richiesto dalla Corte del Lussemburgo, ma privilegi un’impostazione strutturale e statica, in apparente contrasto con le più recenti interpretazioni della fonte comunitaria. Il Tar Lazio, invero, assume la sua decisione facendo riferimento esclusivamente all’art 38 del D. Lgs. N. 165 del 2001, le cui disposizioni interpreta in senso preclusivo dell’accesso dei lavoratori non italiani all’incarico di direttore di museo. Le decisioni del Consiglio di Stato, invece, disapplicano le più esplicite (nel senso del divieto di accesso per gli stranieri a tutti gli incarichi dirigenziali pubblici) previsioni del d.P.C.M. del 1994, sul presupposto che l’art. 38 cit. possa invece essere fatto oggetto di un’interpretazione “aperturista”.
Sul punto, la posizione del Consiglio di Stato appare, anzitutto sul piano metodologico, più corretta, laddove è curioso che il TAR abbia ignorato il d.P.C.M., quasi a voler significare- a quel che sembra, ancora una volta, con un qualche intento velatamente “politico” -che l’ostacolo insormontabile sarebbe già nella legge. Anche se si può osservare che la disposizione dell’art. 38 utilizza formule (esercizio di pubblici poteri, tutela dell’interesse nazionale) che si prestano ad interpretazioni evolutive assai più della esplicita menzione dei dirigenti contenuta nel d.P.C.M., essa si rivela inequivocabilmente preclusiva. È infatti (solo) tale fonte regolamentare ad essere disapplicata dal Consiglio di Stato, mentre l’art. 38 viene letto come non ostativo alla partecipazione di cittadini stranieri alle procedure selettive in questione.

4. Conclusioni

Si deve conclusivamente osservare che alla base del ragionamento che porta a “salvare” la nomina dei direttori stranieri, ovvero un’interpretazione restrittiva della “public service exception”, sottende un’operazione piuttosto singolare. Le riserve sono, infatti, almeno in ambito eurounitario, tradizionalmente contemplate per essere opposte ad interpretazioni eccessivamente estensive dei principi europei, al fine di scongiurare una cessione della sovranità di origine pretorile, astrattamente lesiva di prerogative esclusivamente nazionali. Tuttavia, posto che ogni Stato è libero di rinunciare alle proprie prerogative in ogni momento, è paradossale invocare nella massima estensione il principio della libera circolazione dei lavoratori al solo fine di superare l’ostacolo formale della incompletezza della deroga alla normativa che disciplina l’accesso agli incarichi dirigenziali.
Un ulteriore profilo significativo riguarda il dato che ad invocare il principio della libera circolazione dei lavoratori, non è il cittadino europeo ingiustamente estromesso da una procedura di selezione, ma è l’amministrazione dello Stato, che trova nel massimo organo di giustizia amministrativa lo zelante interprete delle evidenti, sin dalla prima ora, intenzioni del legislatore, riconosciute le quali, non ha remore a superare il “formalismo” della prima pronuncia, con una decisione che, sebbene per tanti versi condivisibile in linea teorica, si presenta particolarmente originale.

[1] V. M. Gnes, Musei italiani e direttori stranieri, in Giorn. dir. Amm., 4/2017, pag. 492 e ss.; M.P. Monaco, L’annullamento della nomina dei direttori dei musei: la vicenda processuale, in Giorn. dir. Amm., 4/2017, pag. 500 e ss,
F.G. Albissini, I direttori dei musei: funzioni europee o solo domestiche?, in Giorn. dir. Amm., 4/2017, pag. 508 e ss.; S. Amorosino, Direttori “stranieri dei Musei e Parco Archeologico del Colosseo, in Urbanistica e Appalti, 4/2017, pag. 465 e ss..

[2] La riforma, ispirata ai principi di spending review, si misura con la riorganizzazione strutturale del Ministero. Gli obiettivi perseguiti vanno dal semplificare l’amministrazione periferica, ad ammodernare la struttura centrale, rilanciare le politiche di innovazione e formazione per dare maggiore autonomia ai musei del Paese. La riforma riconosce il museo, finora semplice ufficio della Soprintendenza, come istituto dotato di un proprio bilancio e di un proprio Statuto. Il d.P.C.M. n. 171/2014 attribuisce ai poli museali autonomia tecnico-scientifica, con funzioni di tutela e valorizzazione delle raccolte in consegna, attribuendo agli stessi sostanziale capacità di agire. Vengono, inoltre, individuati 18 musei e 2 siti archeologici di “rilevante interesse nazionale” dotati di autonomia scientifica, finanziaria, contabile e organizzativa (la cd. “autonomia speciale”).

^{^[3]} Le disposizioni del citato decreto disciplinano l’organizzazione degli uffici e i rapporti di lavoro e di impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche. Ai sensi dell’art. 1 dello stesso si afferma che si intendono per amministrazioni pubbliche tutte le amministrazioni dello Stato, compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti i del Servizio sanitario nazionale, l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300.

^{^[4]} Gli incarichi dirigenziali “possono essere conferiti, da ciascuna amministrazione, entro il limite del 10 per cento della dotazione organica dei dirigenti appartenenti alla prima fascia dei ruoli di cui all’articolo 23 e dell’8 per cento della dotazione organica di quelli appartenenti alla seconda fascia, a tempo determinato ai soggetti indicati dal presente comma. La durata di tali incarichi, comunque, non può eccedere, per gli incarichi di funzione dirigenziale di cui ai commi 3 e 4, il termine di tre anni, e, per gli altri incarichi di funzione dirigenziale, il termine di cinque anni. Tali incarichi sono conferiti, fornendone esplicita motivazione, a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale, non rinvenibile nei ruoli dell’Amministrazione, che abbiano svolto attività in organismi ed enti pubblici o privati ovvero aziende pubbliche o private con esperienza acquisita per almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali, o che abbiano conseguito una particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica desumibile dalla formazione universitaria e postuniversitaria, da pubblicazioni scientifiche e da concrete esperienze di lavoro maturate per almeno un quinquennio, anche presso amministrazioni statali, ivi comprese quelle che conferiscono gli incarichi, in posizioni funzionali previste per l’accesso alla dirigenza, o che provengano dai settori della ricerca, della docenza universitaria, delle magistrature e dei ruoli degli avvocati e procuratori dello Stato. Il trattamento economico può essere integrato da una indennità commisurata alla specifica qualificazione professionale, tenendo conto della temporaneità del rapporto e delle condizioni di mercato relative alle specifiche competenze professionali. Per il periodo di durata dell’incarico, i dipendenti delle pubbliche amministrazioni sono collocati in aspettativa senza assegni, con riconoscimento dell’anzianità di servizio. La formazione universitaria richiesta dal presente comma non può essere inferiore al possesso della laurea specialistica o magistrale ovvero del diploma di laurea conseguito secondo l’ordinamento didattico previgente al regolamento di cui al decreto del Ministro dell’università e dell’istruzione, dell’università e della ricerca e tecnologica 3 novembre 1999, n. 509”.

^{^[5]} modificato da ultimo dall’art. 7 comma 1 lett. a), L. 6 agosto 2013, n. 97.

^{^[6]} Come anche ai cittadini “non comunitari ma “cittadini di Paesi terzi che siano titolari del permesso di soggiorno U.E. per soggiornanti di lungo periodo che siano titolari dello status di rifugiato ovvero dello status di protezione sussidiaria.”, come stabilito dall’art. 3 bis dell’art. 38, aggiunto dall’art. 7, comma 1 , lett. b, della L. n. 97 del 2013 e successivamente modificato dall’art. 3, comma 1, D. Lgs. 13 febbraio 2014, n. 12.

^{^[7]}S ssssssssscolte in consegna, finanziaria, contabile e organizzativa (la cd. “a e valorizzazione delle raccolte in consegna, Cfr. F.G. Albissini, “I direttori dei musei: funzioni europee o solo domestiche?”, in Giorn. Dir. Amm., 4/2017, p. 508 e ss.; M. Gnes, “Musei italiani e direttori stranieri”, in Giorn. Dir. Amm., 4/2017, p. 492e ss.

[8] In dottrina, sul tema dell’accesso dei lavoratori comunitari all’impiego pubblico, si vedano, A. De Felice, Mobilità territoriale e impiego nella Cee, in Giornale di diritto del lavoro e di relazioni industriali, 1991, n. 2 p. 331; D.M. Traina, Libertà di circolazione nella Comunità Economica Europea e pubblico impiego in Italia, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1991, p. 392; J. Ziller, Intégration européeenne et empoi dans l’administration publique, in L’actualité juridique. Droit administratif, 1991, p. 875; P. Pascucci, Accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni, in A. Baylos Grau, B. Caruso, M. D’Antona, S. Sciarra (a cura di), Dizionario del lavoro comunitario, Bologna, 1996; G. Della Cananea, Pubblico impiego e diritto comunitario, in Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale, 1996, p. 224; L. Daniele, I limiti della libera circolazione: gli impieghi nella pubblica amministrazione e l’ordine pubblico, in B. Nascimbene (a cura di), La libera circolazione dei lavoratori: trent’anni di applicazione delle normative comunitarie, Milano, 1998; R. Caranta, La libertà di circolazione dei lavoratori nel settore pubblico, in Dir. Unione Europea, 1999, n. 1, p. 21; A. Sitran, L’accesso dei cittadini dell’Unione europea agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni, in Rivista amministrativa della Repubblica italiana, 2004, n. 6, p. 633; M.A. Garzia, L’accesso al pubblico impiego del cittadino extracomunitario, in Giust. Civ., 2006, n. 9, 1896; L. Busico, Accesso degli extracomunitari all’impiego pubblico: una questione ancora non risolta, in Giust. Civ., 2007, n. 12, p. 2971.

^{^[9]} Cons. di Stato, sez. II, parere, 20 gennaio 1990, n.234, in www.iusexplorer.it, con il quale, per la prima volta, e con espressa riserva per i ruoli implicanti esercizio di poteri autoritativi, tutela dell’interesse nazionale o presupponenti affectio societatis, il massimo organo di giustizia amministrativa “apre” all’ammissione dei cittadini europei nel settore pubblico.

[10] Si veda sul punto L. Prudenzano, Sulla nazionalità della funzione pubblica e la libertà di circolazione dei lavoratori, in Riv. It. di Dir. Pub. Com., fasc. 3-4, 2015, pag. 997, dove si ricostruisce l’evoluzione della giurisprudenza costituzionale sull’obbligo di interpretazione delle norme interne alla luce del primato del diritto dell’Unione Europea (sentenza Frontini).

^{^[11]} Non ultima, la possibilità di dover disapplicare l’art. 51 Cost., laddove l’interpretazione conforme al diritto europeo fornisse un insanabile contrasto con il dato letterale. Ipotesi paventata, con tutte le perplessità legate alla disapplicazione di una norma di rango costituzionale, dall’Avvocatura dello Stato riguardo al caso dell’Autorità portuale di Brindisi.

[12] Il Consiglio di Stato, con la citata pronuncia n. 3666 del 24 luglio 2017, ritiene testualmente che le norme costituzionali “non contemplano una “riserva” a favore dei cittadini italiani nei pubblici uffici”.

^{^[13]} Il riferimento, com’è noto, è ai Trattati di Parigi del 10 febbraio 1947, con i quali si definirono le frontiere occidentali, settentrionali ed orientali del Paese, ridisegnate senza particolare riguardo a quelle che allora si definivano “linee etniche”.

[14] L’aggettivo è di Tommaso Perassi, che nella seduta di revisione degli emendamenti del 17 ottobre 1947, si pronunciava sulla ambiguità della formulazione dell’art. 51 proposta da Costantino Mortati. Il passaggio è significativo: “la proposta dell’onorevole Mortati, la quale, come ha detto giustamente il Presidente, suscita tanta e generale simpatia dal punto di vista sentimentale, è una proposta che va al di là del diritto attuale, e che porta alla parificazione automatica al cittadino dell’italiano non appartenente allo Stato, non soltanto nel campo dell’ammissione a pubblici impieghi, ma anche nel campo dei diritti politici, cioè per l’elettorato attivo e passivo. È un passo più in là, che solleva problemi molto delicati”.

[15] A costo di ripetersi, si sottolinea che proprio l’incertezza della categoria cui fa riferimento il comma secondo dell’art. 51, giustifica il conferimento al legislatore ordinario della facoltà di determinare successivamente i criteri giuridici di parificazione ai cittadini, per quanto concerne l’ammissione ai pubblici uffici e le cariche elettive, degli italiani non appartenenti alla Repubblica.

^{^[16]} S. Cassese, Stato-nazione e funzione pubblica, in Giorn. dir. Amm., 1997, 29; M. Gnes, Oltre la cittadinanza nazionale, in Gli Stranieri, 2/2017, p. 24, ove si afferma che “il requisito della cittadinanza per l’ammissione ai pubblici uffici e alle cariche elettive è rimasto un dato pacifico, che non è stato neppure oggetto di discussione scientifica per lungo tempo, fino a quando, per effetto dell’integrazione europea, ve n’è stata una prima, seppur parziale, limitazione”.

[17] L’art. 45 del TFUE dispone che:
1. La libera circolazione dei lavoratori all’interno dell’Unione è assicurata.
2. Essa implica l’abolizione di qualsiasi discriminazione, fondata sulla nazionalità, tra i lavoratori degli Stati membri, per quanto riguarda l’impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro.
3. Fatte salve le limitazioni giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica, essa importa il diritto:
a) di rispondere a offerte di lavoro effettive;
b) di spostarsi liberamente a tal fine nel territorio degli Stati membri;
c) di prendere dimora in uno degli Stati membri al fine di svolgervi un’attività di lavoro, conformemente alle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative che disciplinano l’occupazione dei lavoratori nazionali;
d) di rimanere, a condizioni che costituiranno l’oggetto di regolamenti stabiliti dalla Commissione, sul territorio di uno Stato membro, dopo aver occupato un impiego.
4. Le disposizioni del presente articolo non sono applicabili agli impieghi nella pubblica amministrazione.

[18] Ex multis, Corte giust. U.E., 17 dicembre 1980, causa C-149/79, Commissione c. Belgio, in Raccolta, 1980, I-3881; 2 luglio 1996, causa C-473/93, Commissione c. Lussemburgo, in Raccolta, 1996, I-3207.

[19] Si veda, tra le altre, Corte di Giustizia U.E., 12 febbraio 1974, Sotgiu, Causa C-152/73 in curia.europa.eu; 30 settembre 2003, causa C-405/01, Colegio de Oficiales de la Marina Española, in raccolta 2003, I-10391; punto 41; 30 settembre 2003, causa C-47/02, Albert Anker, Klaas Ras, Albertus Snoek c. Repubblica Federale Tedesca, in Raccolta, 2003, I-10447; 11 settembre 2008, in causa C-447/07, Commissione c. Italia, in Raccolta, 2008, I-125, punto 15; 10 dicembre 2009, causa C-460/08, Commissione c. Grecia, in Raccolta, 2008, I-216, punto 21.

[20] Ex multis, Corte giust. U.E., 11 settembre 2008, causa C-447/07, Commissione c. Italia.

[21] Con la sentenza n. 1210, del 10 marzo 2015, la quarta sezione del Consiglio di Stato si è pronunciata sul caso, che presenta evidenti analogie con quello dei direttori museali, della nomina di un cittadino greco alla presidenza dell’Autorità portuale di Brindisi. Chiamato a decidere sulla compatibilità dell’art. 51 cost. e del d.P.C.M. n. 174/1994 con il principio di libera circolazione dei lavoratori, il C.d.S. dispose un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea che, pronunciatasi con la sentenza Iraklis Haralambidis c. Calogero Casilli del 10 settembre 2014, ritenne che i poteri autoritativi del presidente dell’autorità portuale costituissero “una parte marginale della sua attività, la quale presenta in generale un carattere tecnico e di gestione economica che non può essere modificato dal loro esercizio” e che “tali medesimi poteri possono essere esercitati unicamente in modo occasionale o in circostanze eccezionali”, concludendo che un’esclusione generale dell’accesso dei cittadini di altri Stati membri alla carica di presidente dell’Autorità portuale costituisse una discriminazione fondata sulla nazionalità vietata dall’art. 45, paragrafi da 1 a 3, TFUE.

[22] Ai punti 45 e 46 della citata decisione della C.G.U.E. si legge: “la deroga di cui all’articolo 45, paragrafo 4, TFUE non trova applicazione a impieghi che, pur dipendendo dallo Stato o da altri enti pubblici, non implicano tuttavia alcuna partecipazione a compiti spettanti alla pubblica amministrazione propriamente detta. Occorre quindi verificare se le funzioni attribuite al presidente di un’autorità portuale comportino poteri d’imperio e la tutela degli interessi generali dello Stato, che giustifichino di conseguenza che siano riservate ai cittadini italiani”. Si vedano anche, nello stesso senso, Corte di giustizia U.E. Commissione c. Grecia, EU:C:1996:265, punto 2, curia.europa.eu, e Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española, EU:C:2003:515, punto 40, in curia.europa.eu.

[23] C. Barbati, Organizzazione e soggetti, in Diritto del patrimonio culturale, C. Barbati, M. Cammelli, L. Casini, G. Piperata, G. Sciullo, Bologna, 2017, p. 125.

[24] M. Gnes, ult. op. cit., p. 499.

Note

L'articolo Il requisito della cittadinanza italiana nell’esercizio della funzione pubblica: il caso delle direzioni museali proviene da Giustamm.

Il profilo dell’addizionalità. Rilevanza normativa e giurisprudenziale nel meccanismo dei “certificati bianchi” (TEE)

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:31:19 +0000

Il profilo dell’addizionalità. Rilevanza normativa e giurisprudenziale nel meccanismo dei “certificati bianchi” (TEE)

1. Il meccanismo dei certificati bianchi.[1]
I certificati bianchi (TEE) risultano oggi inseriti in un meccanismo, che l’Unione Europea ha fatto proprio, finalizzato a «ridurre le emissioni di gas a effetto serra e per rispettare il protocollo di Kyoto della convenzione quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici e gli ulteriori impegni assunti a livello comunitario e internazionale per la riduzione delle emissioni di gas a effetto serra» (Considerando n. 1 della Direttiva 2009/28/CE).
La introduzione del meccanismo nell’ordinamento del nostro Paese risale al 2004 e deriva da atti di recepimento della direttiva 77/2001/CE sulla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità. Rappresenta dunque ab origine l’attuazione di direttive (quella citata e le successive) adottate nel contesto dell’azione politica dell’Unione europea, tendenti all’armonizzazione delle politiche e delle legislazioni nazionali nello specifico settore dell’energia.
Già tale prospettiva è idonea a chiarirne la natura giuridica e a verificare la loro ascrivibilità o non-ascrivibilità al genus degli incentivi pubblici suscettibili di essere considerati “aiuti di Stato”, ai fini dell’applicazione della disciplina europea a tutela della concorrenza. Ricordiamo infatti che, sulla base di legislazione, dottrina e pronunce intervenute, l’aiuto di stato si configura come una forma di beneficio economicamente valutabile, che può consistere in provvidenze finanziarie, esoneri da forme impositive, concessione di diritti speciali o esclusivi ecc., nella misura in cui tali benefici siano idonei a rafforzare «la posizione di un’impresa rispetto ad altre imprese concorrenti nell’ambito degli scambi [intraunionali], questi ultimi devono ritenersi influenzati dall’aiuto» (Sentenza della Corte di giustizia del 14 gennaio 2015, Eventech/The Parking Adjudicator, punto 66; sentenza della Corte di giustizia dell’8 maggio 2013, Libert e altri, cause riunite C-197/11 e C-203/11, punto 77; sentenza del Tribunale del 4 aprile 2001, Friuli Venezia Giulia, T-288/97, punto 41)[2].
Il meccanismo dei certificati bianchi è imperniato su una individuazione normativa periodica degli obiettivi di risparmio, su base nazionale, cui sono tenuti i c.d. soggetti obbligati[3]. Il risparmio della “tonnellata equivalente di petrolio (tep)” che legittima l’emissione di un titolo figurativo attestante il risparmio corrispondente di emissioni, i.e. TEE o certificato bianco, consente ai soggetti obbligati, tramite l’acquisto della misura di TEE idonea al raggiungimento della soglia di propria competenza, di rispettare i propri obblighi di riduzione delle emissioni anche a prescindere dall’effettiva realizzazione di interventi di efficienza energetica.
Il meccanismo è dunque basato sulla possibilità, offerta dai titolari dei progetti di efficienza e/o dai clienti degli stessi, partecipanti al meccanismo in ragione di interventi eseguiti sui propri siti energivori, di rispettare gli obiettivi di riduzione delle emissioni, probabilmente irraggiungibili in assenza del descritto meccanismo se non incidendo sugli standard di fornitura per una larga parte dei consumatori.
Gli obiettivi di risparmio, definiti su base nazionale, sono oggetto di comunicazione alla Commissione europea, che funge da Ente di raccordo delle politiche degli Stati membri, e aggrega i dati su base europea anche con finalità statistiche. Ciò tanto in base alla Direttiva 2009/28/CE[4] quanto in base alla successiva Direttiva 2012/27/UE[5], ultimo atto legislativo eurounitario intervenuto nell’ambito.
L’esistenza di tale normativa, che viene integrata dagli atti di recepimento nazionali (DM 28.12.2012 integrato dalle linee guida adottate con deliberazione EEN9/11 dall’A.E.E.G. e recentemente sostituite dal DM. 17.01.2017), determina la specialità della stessa che, in applicazione delle regole generali di interpretazione, dovrebbe valere ad escludere tale particolare meccanismo dalla disciplina sugli aiuti di stato.
A ben vedere la ratio che ispira la disciplina degli aiuti di Stato sembra difficilmente estensibile ai certificati bianchi. Nello specifico infatti se anche di incentivazione si potesse parlare, arduo apparirebbe individuare tanto la misura economicamente valutabile di tale incentivazione (legata all’aleatorietà dell’incontro domanda/offerta) quanto il reale beneficiario (il titolare del progetto e/o il c.d. cliente partecipante piuttosto che il soggetto obbligato (rectius la indifferenziata platea dei potenziali acquirenti, meri trader compresi).
Retaggio della disciplina sugli aiuti di Stato appaiono i limiti di cumulabilità. In particolare la nuova definizione recata dall’art. 10 del DM 17.01.2017, il quale prevede che «I Certificati Bianchi riconosciuti per i progetti di efficienza energetica per cui sia stata presentata istanza di incentivo al GSE dopo l’entrata in vigore del presente decreto, sono cumulabili con altri incentivi non statali destinati al medesimo progetto, nei limiti previsti e consentiti dalla normativa europea».
Per ragioni di ordine sistematico, essendo il dm di quest’anno sostitutivo delle sole linee guida e in considerazione della sua efficacia non retroattiva, non può omettersi di considerare quale limite persistente alla cumulabilità delle forme d’incentivazione, da restringersi in relazione all’ambito oggettivo alle spese legate alla realizzazione del medesimo intervento, che nel caso di specie dovrebbero rappresentare “costi ammissibili” in relazione alla tipologia di incentivo da cumulare con i TEE, anche l’art. 10 del DM 28.12.2012.
Questo in particolare prevede la non cumulabilità con altri incentivi (comunque denominati) a carico delle tariffe dell’energia elettrica e il gas e con altri incentivi statali, fatto salvo l’accesso a fondi di garanzia, fondi di rotazione, contributi in conto interesse, detassazione del reddito d’impresa per l’acquisto di macchinari e attrezzature[6].

2. Il ruolo dell’addizionalità.
Il meccanismo così descritto sommariamente vede nel principio di addizionalità un proprio canone valutativo generale in ordine all’ammissibilità di progetti al meccanismo dei certificati bianchi. è bene sin d’ora precisare che, nonostante il meccanismo sia d’ispirazione eurounitaria, l’accezione di addizionalità nella disciplina speciale dinanzi individuata non ha nulla a che vedere con quella tradizionale, che abbiamo studiato quale condizione per il legittimo impiego dei fondi strutturali[7].
Da qualche anno la prassi amministrativa del GSE[8] ha sollevato tra gli operatori del settore, giuristi compresi, notevoli perplessità circa la corretta individuazione dei canoni valutativi, provocando una generalizzata situazione di incertezza nel settore industriale.
La letteratura di settore nel descrivere il principio in questi termini: «in ragione del miglioramento tecnologico, dei requisiti prestazionali minimi prescritti dalla legge e dei trend di mercato […] L’addizionalità richiede che possa essere incentivata solo una tecnologia capace di conseguire risparmi superiori a questa media di mercato o baseline di riferimento»[9].
La ratio sottesa all’applicazione di tale discriminante è logicamente giustificabile essendo mirata ad escludere dal meccanismo tutti quegli interventi di efficienza che un soggetto attui:
a) in base a prescrizioni normative (es. ho una flotta euro 2 che non può più circolare, l’acquisto di nuovi mezzi rispettosi degli standard successivi per le emissioni atmosferiche non può rappresentare un intervento generatore di risparmi addizionali);
b) per necessità legate a un’obsolescenza tecnologica degli impianti e/o dei processi che, in assenza di adeguamento, determinerebbero standard prestazionali fuori mercato (es. se i treni di un vettore ferroviario andassero oggi a gasolio, la loro sostituzione con treni alimentati ad energia elettrica non potrebbe generare risparmi addizionali perché necessari alla stessa sopravvivenza sul mercato del vettore).

3. Il concetto di addizionalità nella normativa.
Nella normativa eurounitaria l’addizionalità viene menzionata, ma non definita, nella Direttiva 2012/27/UE: «Le parti obbligate, partecipanti o incaricate o le autorità pubbliche responsabili dell’attuazione possono utilizzare uno o più dei seguenti metodi per il calcolo dei risparmi energetici:[tra cui] risparmi misurati, in cui i risparmi derivanti dall’applicazione di una misura o di un pacchetto di misure si determinano registrando la riduzione reale del consumo di energia, tenendo debitamente conto di fattori come l’addizionalità, l’occupazione, i livelli di produzione e le condizioni meteorologiche che possono influire sui consumi» (allegato V alla Direttiva).
Nella normativa nazionale, gli atti di recepimento si collocano in linea con la definizione offerta dalla letteratura di settore e dinanzi richiamata.
Prima le “vecchie” linee guida A.E.E.G. (deliberazione 9/11) che parlano di «promozione di nuovi interventi in grado di generare risparmi energetici reali, verificabili e addizionali» e definisce addizionali «quei risparmi energetici che si stima si sarebbero comunque verificati, anche in assenza di un intervento o di un progetto, per effetto dell’evoluzione tecnologica, normativa e del mercato».
Successivamente le “nuove”: «consumo di baseline: consumo di energia primaria del sistema tecnologico assunto come punto di riferimento ai fini del calcolo dei risparmi energetici addizionali per i quali sono riconosciuti i Certificati Bianchi. Il consumo di baseline è dato dal minor valore tra il consumo antecedente alla realizzazione del progetto di efficienza energetica e il consumo di riferimento. Nel caso di nuovi impianti, edifici o siti comunque denominati per i quali non esistono valori di consumi energetici antecedenti all’intervento, il consumo di baseline è pari al consumo di riferimento;» (art. 2 DM 17.01.2017).
Dalla lettura delle citate disposizioni emerge una piena omogeneità con la definizione dinanzi riportata, mutuata dalla letteratura tecnica.
Nella proposta di modifica della Direttiva 2012/27/UE, presentata dalla Commissione lo scorso 30 novembre 2016, si prevede[10]: «Gli Stati membri notificano alla Commissione il metodo dettagliato che essi propongono per il funzionamento dei regimi obbligatori di efficienza energetica […] la notifica comprende informazioni dettagliate concernenti:[…] il metodo di calcolo con le modalità per determinare l’addizionalità e la rilevanza, nonché le metodologie e i parametri di riferimento utilizzati per i risparmi previsti e di scala».
Dunque nessuna innovazione sensibile rispetto all’attuale quadro normativo proverrebbe dall’approvazione di tale proposta, salvi i successivi atti di recepimento nazionali.

4. Il concetto di addizionalità nella prassi i.e. “materialità”.
La letteratura di settore ci insegna invece che profilo diverso dall’addizionalità è quello della materialità: «Se l’addizionalità vuole premiare l’andare oltre la media di mercato, la materialità richiede che vengano premiati solo gli interventi che non si sarebbero comunque fatti in assenza di incentivo, perché di interesse dell’utente finale»[11].
È questo se mai il parametro che il GSE, fuori per quanto si è detto dalle previsioni normative, ha introdotto nelle proprie valutazioni circa la natura addizionale o meno dei risparmi generati da interventi di efficienza per cui è stata richiesta l’ammissione al meccanismo. È bene chiarire che la valutazione circa la eventuale addizionalità dei risparmi, sia che avvenga nella fase di esame dell’istanza sia nelle successive attività di verifica documentale o mediante sopralluogo nell’ambito dei controlli a campione che il GSE effettua, abbia «natura essenzialmente tecnica»[12] ma l’esercizio della discrezionalità non può spingersi fino a ricomprendere nel canone valutativo profili tecnici allo stesso estranei per esplicita indicazione della letteratura di settore, oltre che della normativa (ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit).
Si riporta ad esempio la motivazione di un provvedimento di comunicazione di esito attività di sopralluogo che aveva previsto l’annullamento d’ufficio della approvazione della PPPM e delle RVC medio tempore presentate sulla base della stessa il call-back dei TEE erogati: «risultano confermate le criticità inerenti all’effettiva addizionalità dell’intervento oggetto della PPPM. Sulla base della documentazione fornita nell’ambito dell’attività di controllo è stato verificato che, a fronte di una spesa sostenuta per l’intervento pari a OMISSIS €, il Soggetto Titolare ha conseguito un risparmio economico nel primo anno di esercizio di circa OMISSIS € e un risparmio medio annuale di circa OMISSIS e, valutato sulla base di un prezzo di acquisto del gas naturale di 0,175 €/Sm3, a prescindere dai benefici economici derivanti dalla valorizzazione dei Titoli di Efficienza Energetica riconosciuti al Soggetto Titolare. L’intervento risponde ad esigenze di efficientamento nel funzionamento dell’impianto, connesse all’evoluzione del mercato nel settore dell’attività industriale in cui l’intervento stesso è riconducibile, derivandone che i risparmi generati non sono addizionali in quanto l’intervento è stato effettuato in ragione dell’evoluzione tecnologica e di mercato».
Vediamo dunque che – al di là delle incongruenze terminologiche tra “addizionalità” e “materialità” – la motivazione è tutt’altro che illogica, tuttavia basata su un parametro estraneo alla disciplina speciale che regola il meccanismo.
L’applicazione di tale chiave di lettura dell’addizionalità risulta dunque in via di prassi, non solo quale criterio di esame delle istanze iniziali per l’ammissione di progetti di efficienza al meccanismo, ma anche in relazione ad istanze per cui è già intervenuto il provvedimento favorevole di ammissione al beneficio, il cui oggetto viene successivamente valutato alla stregua di tale parametro, nel corso di attività di verifica documentale o mediante sopralluogo nell’ambito dei controlli che il GSE è deputato ad eseguire[13].
Nello specifico l’addizionalità è valutata alla stregua di un parametro che divide il costo di investimento per il risparmio annuo atteso (Pay-back time), che pur essendo astrattamente logico e utilizzato in altri Paesi, risulta estraneo alla normativa nazionale di recepimento delle Direttive e agli stessi atti eurounitari.

5. Conclusioni.
A parere di chi scrive appare difficile trovare una collocazione logico-sistematica a tale interpretazione introdotta sotto forma di prassi amministrativa. In particolare il riconoscimento di una così ampia discrezionalità in capo all’autorità amministrativa determinerebbe il travalicamento dei limiti imposti dal principio di legalità oltre a tradire una preferenza per un’accezione in senso estremamente debole del concetto di Stato di diritto, facoltizzando l’amministrazione all’esercizio di un potere non espressamente conferitole dalla legge. Il tutto peraltro a detrimento di una chiara indicazione del legislatore che, con le modifiche apportate alla legge 241/1990 e in particolare all’art. 21nonies[14], ha voluto chiaramente esprimere una preferenza per la tutela dell’affidamento ingenerato nei privati dall’agire amministrativo, a discapito delle eventuali e discrezionalmente valutabili ragioni di interesse pubblico all’annullamento d’ufficio.
Ciò in quanto tanto il rigetto di RVC nei progetti a consuntivo quanto l’annullamento della PPPM conseguente ad attività di verifica – a prescindere dall’eventualità dell’annullamento (call back) dei TEE precedentemente emessi, ormai esclusa in ragione dello ius superveniens[15] – diventa a tutti gli effetti una prestazione patrimoniale per chi era stato destinatario (formale e/o sostanziale) di provvedimenti favorevoli di approvazione dell’istanza di ammissione del progetto realizzato o realizzando al meccanismo.
È infatti evidente dai numeri del contenzioso come tale introduzione di un parametro non esplicitamente richiamato da alcuna fonte normativa, abbia inferto – il Giudice amministrativo sta decidendo in un contenzioso seriale monstre se legittimamente o meno – una ferita profonda alle certezze, formali e sostanziali, dei soggetti che hanno fatto legittimo affidamento sulla stabilità dei provvedimenti favorevoli di ammissione dei progetti presentati al meccanismo dei certificati bianchi, nelle sue diverse declinazioni tecnico-normative.
Inoltre, secondo l’avviso dello scrivente, ancor più oscuro risulta l’interesse pubblico o il principio dell’Ordinamento in nome del quale tali ferite sono state inferte.

[1] Dall’a.a. 2013/2014 docente aggiunto di “Diritto dell’Unione Europea e della concorrenza” presso la Scuola ispettori e sovrintendenti della Guardia di Finanza di L’Aquila. Docente a contratto per l’a.a. 2017/2018 di “Diritto dell’Unione Europea” presso il Dipartimento di Ingegneria industriale, dell’Informazione e di Economia (DIIIE) dell’Università degli Studi dell’Aquila.

[2] Si veda il richiamo analogo contenuto da ultimo nella comunicazione della Commissione c 262 del 19.07.2016.

[3] a) i distributori di energia elettrica che, alla data del 31 dicembre di due anni antecedenti all’anno d’obbligo considerato, hanno più di 50.000 clienti finali connessi alla propria rete di distribuzione; b) i distributori di gas naturale che, alla data del 31 dicembre di due anni antecedenti all’anno d’obbligo considerato, hanno più di 50.000 clienti finali connessi alla propria rete di distribuzione (art. 3 DM 17.01.2017).

[4] Gli Stati membri notificano alla Commissione i loro piani di azione nazionali per le energie rinnovabili entro il 30 giugno 2010. […]La Commissione valuta i piani di azione nazionali per le energie rinnovabili, in particolare l’adeguatezza delle misure previste dallo Stato membro conformemente all’articolo 3, paragrafo 2. In risposta a un piano d’azione nazionale per le energie rinnovabili o a un piano d’azione nazionale per le energie rinnovabili modificato, la Commissione può emettere una raccomandazione. (art. 4 punti 2 e 5 della Direttiva 2009/28/CE.

[5] Ciascuno Stato membro stabilisce un obiettivo nazionale indicativo di efficienza energetica, basato sul consumo di energia primaria o finale, sul risparmio di energia primaria o finale o sull’intensità energetica. Gli Stati membri notificano tali obiettivi alla Commissione (art. 3 punto 1 della Direttiva 2012/27/UE).

[6]             Il GSE in tema di incentivi che assumono la forma del credito d’imposta, che per propria fonte può ritenersi un “incentivo statale”, così si esprime: “Dalla formulazione dell’articolo ne deriva che: 1. i Certificati Bianchi non sono cumulabili con:
                a) le detrazioni fiscali;
                b) l’ecobonus previsto dal Decreto Legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito in legge 7 agosto 2012, n. 134 per la sostituzione di veicoli inquinanti con altri nuovi a basse emissioni complessive;
                c) finanziamenti statali concessi in conto capitale;
                d) il credito di imposta per l’acquisto di macchinari e attrezzature (ad esempio il credito di imposta introdotto dal D.L. 24-6-2014 n. 91);
                e) Programmi operativi interregionali – POI Energia – poiché il Soggetto erogatore dei finanziamenti risulta essere direttamente il Ministero dello Sviluppo Economico, e pertanto ricadono nella fattispecie “altri incentivi statali”.
                2. i Certificati Bianchi sono cumulabili con: a) incentivi riconosciuti a livello regionale, locale e comunitario per interventi di efficientamento energetico. Si precisa, infatti, che il D.lgs. del 3 marzo 2011 n. 28 e il Decreto attuativo del 28 dicembre 2012 prevedono il divieto di cumulo dei certificati bianchi esclusivamente con altri incentivi “statali”, ammettendone, pertanto, la cumulabilità con eventuali incentivi regionali locali o comunitari. Ai fini della verifica della cumulabilità è necessario indicare la tipologia dell’incentivo e l’ente erogante;
                b) agevolazioni fiscali nella forma del credito d’imposta a favore del teleriscaldamento alimentato con biomassa o con energia geotermica, di cui all’art 8 comma 10, lettera f) della legge 23 dicembre 1998, n. 448, all’art. 29 della legge 23 dicembre 2000, n. 388 ed all’art 2 della legge 22 dicembre 2008. Si tratta infatti di un’agevolazione, nella forma, appunto, del credito d’imposta, che viene trasferita sul prezzo di cessione del calore all’utente finale, che si configura, pertanto, come effettivo beneficiario distinto rispetto alla società che eroga il servizio calore e che percepisce i certificati bianchi. Si specifica che ai sensi della circolare 17/E del 7/3/2008, qualora il gestore della rete di teleriscaldamento alimentata con biomassa o ad energia geotermica sia anche utente finale, il gestore-utente finale può usufruire del cumulo dei certificati bianchi con il credito di imposta in esame; c) Superammortamento al 140% sui beni strumentali introdotto dalla Legge di Stabilità 2016 (L. 28 dicembre 2015, n. 208)”e Iperammortamento al 250% su investimenti innovativi introdotto dalla Legge Bilancio 2017 (L. 11 dicembre 2016, n. 232;
                c) Superammortamento al 140% sui beni strumentali introdotto dalla Legge di Stabilità 2016 (L. 28 dicembre 2015, n. 208)”e Iperammortamento al 250% su investimenti innovativi introdotto dalla Legge Bilancio 2017 (L. 11 dicembre 2016, n. 232;
                d) finanziamento attraverso lo strumento “Beni strumentali – Nuova Sabatini”, istituito dal decreto-legge del Fare (art. 2 decreto-legge n. 69/2013). e) incentivi riconosciuti a livello regionale, locale e comunitario per interventi di efficientamento energetico (ad esempio i POR FESR per i quali il soggetto erogatore è la Regione).”

[7] Nel glossario di politica regionale dell’Unione europea, a cura della Direzione generale per la politica regionale e urbana «Esso stabilisce che i contribuiti erogati attraverso i Fondi non devono sostituire la spesa pubblica o gli investimenti strutturali equivalenti di uno Stato membro nelle regioni interessate da questo principio. In altre parole, le dotazioni finanziarie dei Fondi strutturali e di investimento non dovrebbero condurre a una riduzione degli investimenti strutturali nazionali in quelle regioni, ma dovrebbero rappresentare un’aggiunta alla spesa pubblica. Il principio di addizionalità si applica negli Stati membri in cui le regioni meno sviluppate rappresentano almeno il 15 % della popolazione sulla base delle risorse finanziarie stanziate a loro favore.» (http://ec.europa.eu/regional_policy/it/policy/what/glossary/a/additionality).

[8] Subentrato dal 2013 all’A.E.E.G. quale autorità di regolazione/vigilanza nel settore.

[9] “Non di sola addizionalità vivono i certificati bianchi” www.dariodisanto.com 5.05.2016.

[10] v. allegato V punto 5 lett. g) del testo di proposta.

[11] “Non di sola addizionalità vivono i certificati bianchi” www.dariodisanto.com 5.05.2016.

[12] cfr. TAR Lazio, Sez. III-ter, sentenza n. 5361/2017, Consiglio di Stato, sez. VI, 5166/2014.

[13] art. 14 comma 3 DM 28.12.2012 “certificati bianchi”, art. 12 comma 13 DM 17.01.2017.

[14] v. modifica recata dall’art. 6 della legge 214/2015.

[15] v. modifica recata dall’art. 1 comma 89 della legge 124/2017.

Note

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Corte di Cassazione – Sezione III civile – Ordinanza – 31/10/2017 n.25844

Redazione Giustamm.it — Mon, 30 Oct 2017 23:00:00 +0000

Corte di Cassazione – Sezione III civile – Ordinanza – 31/10/2017 n.25844

Pres. Chiarini, Rel. Scoditti.

Sanità – Sanità Privata Prestazioni sanitarie e socio-sanitarie – prestazioni alberghiere – Accreditamento.

Non è qualificabile come sanitaria la prestazione di una casa di cura privata limitata ad attività alberghieri e di messa a disposizione di personale paramedico.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MARIA MARGHERITA CHIARINI – Presidente –
Dott. ENRICO SCODITTI – Rel. Consigliere –
Dott. GIUSEPPINA LUCIANA BARRECA – Consigliere –
Dott. AUGUSTO TATANGELO – Consigliere –
Dott. COSIMO D’ARRIGO – Consigliere –
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 2186-2016 proposto da:
AZIENDA SANITARIA LOCALE ROMA l e dei D.C.A. COMMISSARIO AD ACTA PIANO DI RIENTRO REGIONE LAZIO nn. 368 del 30.10.2014 e 412 del 26.11.2014, in persona del Commissario Straordinario Legale Rappresentante pro tempore Dott. ANGELO TANESE elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE DEI SS. PIETRO E PAOLO, 7, presso lo studio dell’avvocato ANGELO TUZZA, che la rappresenta e difende giusta procura speciale in calce al ricorso;

– ricorrenti –

contro

LA CASA DI CURA VALLE FIORITA SRL in persona del suo procuratore Arch. GIUSEPPE PAPARELLA, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA E. TORTOLINI 34, presso lo studio dell’avvocato NICOLO’ PAOLETTI, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato NATALIA PAOLETTI giusta procura speciale in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso

la sentenza n. 6098/2015 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 04/11/2015;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/07/2017 dal Consigliere Dott. ENRICO SCODITTI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ANNA MARIA SOLDI che ha concluso per l’accoglimento del 1 0 motivo e l’assorbimento del 2 ° ;
udito l’Avvocato ANGELO TUZZA;
udito l’Avvocato NATALIA PAOLETTI;

Fatti di causa

1. Casa di Cura Valle Fiorita s.r.l. propose domanda di ingiunzione di pagamento della somma di Euro 2.328.347,62 nei confronti dell’Azienda Complesso Ospedaliero San Filippo Neri a titolo di corrispettivo per la remunerazione della funzione di emergenza di cui all’art. 4 della convenzione di data 16 marzo 2005 per i rapporti protrattisi dal 1 gennaio 2005 al 31 luglio 2005, articolo che rinviava all’art. 3, par. 2 lett. d) della transazione stipulata in pari data per definire i rapporti intercorsi fino al 31 dicembre 2004 e che prevedeva che la remunerazione aggiuntiva riconosciuta dalla Regione Lazio all’Azienda Ospedaliera per la remunerazione della funzione di emergenza venisse interamente attribuita alla Casa di Cura. L’Azienda Ospedaliera propose opposizione avverso il decreto ingiuntivo emesso dal Tribunale di Roma il quale, all’esito del giudizio, revocò il decreto ingiuntivo e condannò l’Azienda Ospedaliera al pagamento della minor somma di Euro 1.629.843,26 oltre interessi.
2. Avverso detta sentenza proposero appello principale l’Azienda Complesso Ospedaliero San Filippo Neri ed appello incidentale la controparte.
3. Con sentenza di data 4 novembre 2015 la Corte d’appello di Roma rigettò entrambi gli appelli. Osservò la corte territoriale, per quanto qui rileva, che nel caso di specie, diversamente dal caso degli enti privati accreditati eroganti le prestazioni sanitarie, gli assistiti non si rivolgevano direttamente alla Casa di Cura, priva di medici fra i propri dipendenti ed anche fra i propri collaboratori esterni, bensì all’Azienda Ospedaliera San Filippo Neri, la quale assumeva ogni obbligazione di carattere sanitario, e che la Casa di Cura metteva a disposizione dell’Azienda Ospedaliera (e non direttamente degli assistiti), per l’erogazione delle prestazioni sanitarie da parte di quest’ultima, i locali di un intero stabile, il personale tecnico necessario alla manutenzione dell’immobile e degli impianti, il personale paramedico (infermieri) e provvedeva al vitto dei ricoverati. Aggiunse il giudice di appello che la legge non vietava alle aziende sanitarie di stipulare con soggetti privati non accreditati contratti aventi ad oggetto la preparazione e distribuzione del vitto ai ricoverati, la pulizia ordinaria dei locali ospedalieri, la manutenzione di immobili, impianti e macchinari, ecc., e che non vi era neanche il divieto di usare per il calcolo di un corrispettivo futuro i medesimi criteri adoperati per stipulare una transazione in quanto la parti erano libere di stabilire il prezzo non essendo applicabile la normativa in tema di accreditamento.
4. Ha proposto ricorso per cassazione l’Azienda Sanitaria Locale Roma 1 sulla base di due motivi. Resiste con controricorso la parte intimata. E’ stata depositata memoria di parte.

Ragioni della decisione

1. Con il primo articolato motivo si denuncia violazione o falsa applicazione degli artt. 1, 8 bis, ter, quater e quinquies d. Lgs. n. 502/1992, 117 Cost., 1418 cod. civ., ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.. Osserva la ricorrente che, nell’ambito del contratto di spedalità, le prestazioni espletate dalla Casa di Cura coincidevano per i tre quarti con la prestazione sanitaria, residuando in capo all’Azienda Sanitaria solo la prestazione propriamente medica, sicché fra Casa di Cura e Azienda Sanitaria vi era una compenetrazione nell’espletamento delle prestazioni sanitarie, e che la convenzione in questione, esulante dal numero chiuso dei tipi in materia sanitaria, in violazione delle norme imperative di cui al d. Lgs. n. 502/1992 ha consentito l’esercizio di attività sanitaria a soggetto privo dell’accreditamento istituzionale, laddove l’ente sanitario non poteva negoziare l’esecuzione di larga parte della prestazione sanitaria con soggetto non accreditato, come accertato anche dai servizi ispettivi presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze.
1.1 n motivo è infondato. Osserva la ricorrente che, dovendosi qualificare la prestazione espletata dalla Casa di Cura come prestazione propria del contratto di spedalità, doveva concludersi per la nullità della convenzione in quanto stipulata con soggetto privo dell’accreditamento istituzionale. Il ricorrente non impugna per vizio motivazionale il giudizio di fatto del giudice di merito, secondo cui la Casa di Cura era priva di medici fra i propri dipendenti ed anche fra i propri collaboratori esterni e si limitava a fornire all’Azienda Ospedaliera, per l’erogazione delle prestazioni sanitarie da parte di quest’ultima, i locali di un intero stabile, il personale tecnico necessario alla manutenzione dell’immobile e degli impianti, il personale paramedico (infermieri), nonché provvedeva al vitto dei ricoverati. Deve pertanto muoversi per la qualificazione giuridica della fattispecie dai presupposti di fatto accertati dal giudice di merito. L’accettazione del paziente in una struttura deputata a fornire assistenza sanitario-ospedaliera, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto di prestazione d’opera atipico di spedalità, in base alla quale la stessa è tenuta ad una prestazione complessa, che non si esaurisce nella effettuazione delle cure mediche e di quelle chirurgiche (generali e specialistiche) già prescritte dall’art. 2 legge n. 132 del 1968, ma si estende ad una serie di altre prestazioni, quali la messa a disposizione di personale medico ausiliario e di personale paramedico, di medicinali, e di tutte le attrezzature tecniche necessarie, nonché di quelle "lato sensu" alberghiere (Cass. 13 aprile 2007, n. 8826). La prestazione della Casa di Cura, secondo l’accertamento del giudice di merito, si limitava alla messa a disposizione del personale paramedico e dell’immobile con i relativi impianti, nonché del vitto per i ricoverati. Del contratto di spedalità manca il connotato essenziale della effettuazione delle cure mediche e di quelle chirurgiche. Peraltro il giudice di merito ha accertato che l’obbligazione non era assunta 5 verso gli assistiti, ma verso l’Azienda Ospedaliera, quale obbligazione di fornitura di servizi, e che soggetto passivo dell’obbligazione sanitaria restava l’Azienda Ospedaliera. In mancanza del connotato della effettuazione delle cure mediche e di quelle chirurgiche la prestazione, effettuata come si è appena detto in favore dell’Azienda Ospedaliera, non era qualificabile come sanitaria ed il contratto esulava dal contratto di spedalità. Non ricorreva pertanto l’esercizio di attività sanitaria o socio-sanitaria da parte della Casa di Cura nel quadro del Servizio Sanitario Nazionale tale da implicare l’accreditamento istituzionale previsto dall’art. 8 quater d. Lgs. n. 502 del 1992.
2. Con il secondo motivo si denuncia violazione o falsa applicazione degli artt. 1, I. n. 241/1990, 3, comma 6, d. Lgs. n. 502/1992, 97 Cost., 1418 cod. civ., ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.. Osserva la ricorrente che non poteva assurgere a criterio informatore di successivi rapporti quanto previsto nel contesto eccezionale di una transazione ed all’unico fine di comporre una lite insorta fra le parti e che riferire la determinazione di oneri di spesa ad un criterio previsto in un contesto transattivo nell’ambito di reciproche concessioni ha comportato la violazione dei canoni di efficienza, buon andamento, imparzialità, e ragionevolezza che ispirano l’azione della pubblica amministrazione, sicché anche sotto questo aspetto ricorreva la nullità per violazione di norma imperativa.
2.1. Il motivo è infondato. La ricorrente denuncia la nullità del contratto per violazione di norma imperativa sotto un duplice profilo. Quanto al primo aspetto si denuncia la non congruità della determinazione del contenuto dell’accordo negoziale mediante il rinvio ad una previsione contenuta in una transazione. Si tratta all’evidenza di area del contenuto dell’accordo rimessa alla competenza dell’autonomia privata, tant’è che il ricorrente non è stato in grado di indicare quale sia stata nella specie la norma 6 imperativa violata al di là della mera circostanza del rinvio per relationem al contenuto dell’accordo transattivo. Quanto al secondo profilo si afferma che il suddetto rinvio al contenuto dell’accordo transattivo avrebbe violato i canoni cui in base all’art. 97, comma 2, Cost. deve ispirarsi la condotta della pubblica amministrazione, e cioè buon andamento e imparzialità. La norma imperativa in tal caso ascenderebbe direttamente alla norma costituzionale. Al riguardo va precisato che non può escludersi in linea di principio la diretta applicazione dei principi costituzionali in materia contrattuale come avviene nel caso del principio della c.d. retribuzione sufficiente enunciato dall’art. 36 Cost. L’applicazione di tale ultimo principio discende dalla riferibilità del medesimo alla materia contrattuale, ed in particolare al contratto di lavoro. La norma di cui all’art. 97, comma 2, Cost. concerne non la materia contrattuale ma l’azione della pubblica amministrazione e può avere una ricaduta sul piano delle relazioni contrattuali della pubblica amministrazione solo mediante l’interposizione di una regola legislativa che ne attui il principio e funga da norma imperativa nell’ambito della disciplina dei contratti. La ricorrente non ha però denunciato la violazione di tale specifica regola legislativa, ma ha solo fatto genericamente riferimento al principio costituzionale il quale come tale, come si è detto, non può nel caso di specie integrare la norma imperativa la cui violazione possa essere sanzionata con la nullità del contratto. La particolarità della fattispecie, per la prima volta all’attenzione della giurisprudenza di legittimità, costituisce giusto motivo per la compensazione delle spese. Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 e viene rigettato, sussistono le condizioni per dare atto, ai sensi dell’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, che ha aggiunto il comma 1 – quater all’art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. 7 30 maggio 2002, n. 115, della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte della parte ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.

P. Q. M.

Rigetta il ricorso e dispone la compensazione delle spese processuali. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della I. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis, dello stesso articolo 13.
Così deciso in Roma il giorno 12 luglio 2017

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