Note

L'articolo Appunti sulla insindacabilità del DPR di indizione del referendum costituzionale proviene da Giustamm.

Pres. Settesoldi – Est.re Pizzi

Sul potere/dovere dell’amministrazione competente, una volta effettuata un’analisi, una valutazione e una decisione casistica, di rilasciare l’A.I.A., qualora la sostanza che si ottiene dal trattamento e dal recupero del rifiuto soddisfi le condizioni previste dall’art. 184-ter, co. 1, d.lgs n.152/2006.

1. Ambiente – Procedimenti autorizzatori – A.I.A. – Impianti trattamento rifiuti – Rifiuto cod. 190112 – Rifiuto cod. 191212 –  Procedura di trattamento e recupero – Sostanza di risulta rispetta art. 184-ter d.lgs. n. 152/2006 – l’A.I.A. va rilasciata.
 
 

Pubblicato il 31/10/2016
N. 01224/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00750/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 750 del 2016, proposto da:
Geoter s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ernesto Stajano ed Enrico Campagnano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Adalberto Perulli in Venezia, Dorsoduro 2525;
contro
Provincia di Verona, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giancarlo Biancardi, Isabella Sorio ed Antonio Sartori, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Venezia, San Polo, 2988;
Regione Veneto non costituita in giudizio;
per l’annullamento
della determinazione n.1302 del 6 aprile 2016 della Provincia di Verona, Settore Ambiente-Servizio Organizzazione e Smaltimento Rifiuti, trasmessa con nota prot. 28910 del 6 aprile 2016, con cui è stato comunicato il “diniego all’accoglimento dell’istanza per il trattamento di due nuovi codici di rifiuti della ditta Geoter srl”;
della nota prot.111588 del 29 dicembre 2015 della Provincia di Verona, Settore Ambiente – U.O. Rifiuti Speciali, recante “Comunicazione motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza ai sensi dell’art. 10-bis della legge n.241/1990”;
della nota prot. 409604 del 1 ottobre 2014 della Regione Veneto recante “D.L. 24.06.2014, n.91 convertito con Legge 11.08.2014 n.116. Richiesta parere in merito all’applicazione dell’art. 184-ter del d.lgs n.152/2006 e s.m.i.”;
della nota prot. 235503 dell’8 giugno 2015 della Regione Veneto recante “D.L. 24.06.2014 n.91 convertito con Legge 11.08.2014, n.116. Parere in merito all’applicazione dell’art. 184-ter del d.lgs. n. 152/2006 e s.m.i.”.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Verona;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2016 il dott. Michele Pizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Con ricorso notificato in data 3 giugno 2016 alla Provincia di Verona ed alla Regione Veneto, la società Geoter s.r.l., gestore di un impianto di recupero e rigenerazione di rifiuti pericolosi e non pericolosi ubicato nel Comune di Concamarise (VE), come da A.I.A. n.2352/11 e successive modificazioni, ha impugnato i provvedimenti meglio indicati in epigrafe e, in particolare, la determinazione n.1302/2016 del 6 aprile 2016 della Provincia di Verona-Settore Ambiente-Servizio Gestione Rifiuti con la quale è stata negata e archiviata l’istanza, presentata dalla odierna ricorrente in data 26 marzo 2015, per l’aggiornamento dell’A.I.A. e “per l’inserimento dei codici CER 109112 e CER 191212 tra i rifiuti in ingresso e da sottoporre al trattamento di soil washing presente in impianto […]” (pag. 1 del provvedimento impugnato – All. 1 del fascicolo di parte ricorrente).
Il diniego è stato motivato sulla base della modifica dell’art. 216 D.Lgs n.152/2006 e dell’inserimento (ad opera del D.L. n.91/2014, convertito con L.n.116/2014) dei commi dall’8-quater all’8-septies, letti in combinato disposto con l’art. 9-bis del D.L. n.172/2008, convertito con L.n.10/2008.
Infatti, nel gravato provvedimento provinciale, si afferma che: “In base alla lettura combinata del comma 8-sexies del novellato art. 216 del D.lgs n.152/2006 e dell’art. 9-bis del D.L. 172/2008, convertito dalla legge 30.12.2008 n.10, risulta infatti preclusa, allo stato, la possibilità di rilasciare nuove autorizzazioni che non siano espressamente riconducibili ai Regolamenti comunitari e ai decreti ministeriali già emanati che individuano “quei criteri specifici” riportati puntualmente nell’art. 184-ter del D.Lgs n.152/2006 per i quali si ha la trasformazione di un rifiuto in “end of waste” (materia prima secondaria).
[…]le modifiche apportate dalla legge 11.08.2014 n.116 al D.lgs n.152/2006 rappresentano un preciso spartiacque per la definizione della natura giuridica del materiale che si ottiene da un processo di trattamento dei rifiuti.
Infatti nel periodo antecedente alla modifica del testo unico ambiente, la cessazione della qualifica di rifiuto poteva avvenire anche ai sensi della Legge 30 dicembre 2008 n.210 (Legge Campania) e cioè con l’approvazione del progetto ai sensi dell’art. 208 del D.Lgs n.152/2006 […]. Successivamente alla modifica del testo unico ambiente, la cessazione della qualifica di rifiuto può avvenire solo in stretta aderenza ai Regolamenti di cui l’art. 6 della Direttiva 98/2006 emanati e dei vigenti regolamenti nazionali. In aderenza al principio di imparzialità, ogni nuovo progetto (o modifica di un impianto esistente come nel caso della ditta Geoter s.r.l.) riguardante la realizzazione di un impianto di trattamento dei rifiuti il cui prodotto non fosse conforme ai regolamenti comunitari o ai regolamenti nazionali, è stato rigettato dalla Provincia di Verona” (pag. 3 del provvedimento impugnato – All. 1 del fascicolo di parte ricorrente).
In altre parole la Provincia di Verona, sulla scorta della novella dell’art. 216 del T.U.A., ha subordinato la possibilità di rilasciare nuove autorizzazioni per il trattamento dei rifiuti, finalizzato alla cessazione della qualifica di rifiuto, alla condizione che il rifiuto (o la categoria di rifiuti) da trattare sia già oggetto di un regolamento comunitario o nazionale che disciplini i “criteri specifici” di cui all’art. 6 della Direttiva n.2008/98/CE e di cui all’art.184-ter D.Lgs n.152/2006, necessari per determinare quando una operazione di recupero di tale rifiuto possa comportare la cessazione di tale qualifica e la produzione di MpS (materia prima secondaria) a seguito di un procedimento di EoW (End of Waste).
Tale interpretazione della normativa ambientale, come richiamato dalla stessa Provincia, è in sintonia con quanto affermato anche dalla Regione Veneto nelle note del 1° ottobre 2014 e dell’8 giugno 2015 meglio indicate in epigrafe (anch’esse oggetto di impugnazione), laddove si afferma che: “Appare altrettanto pacifico che le nuove autorizzazioni ricadenti nelle pertinenti fattispecie dovranno, da subito, risultare conformi ai regolamenti comunitari di settore già emanati.
In base alla lettura combinata del comma 8-sexies del novellato art. 216 del d.lgs 152/2006 e dell’art. 9-bis del D.L. 172/2008, risulterebbe, invece, preclusa, allo stato, la possibilità di rilasciare nuove autorizzazioni che non siano espressamente riconducibili ai Regolamenti comunitari già emanati, al D.M. 05.02.1998, al D.M. 161 del 12.06.2002 ed al D.M. n.269 del 17.11.2005.
Quanto detto soprattutto a causa della non puntuale attuazione dell’art. 184 ter del D.Lgs n.152/2006 che, ad oggi, risulta carente di quei “criteri specifici” da emanarsi con decreto ministeriale ai sensi e per gli effetti del comma 1 della medesima disposizione di legge.” (pag. 2 della nota della Regione Veneto del 1° ottobre 2014 – All. 3 del fascicolo di parte ricorrente).
In modo ancor più chiaro la Regione Veneto, nella successiva nota dell’8 giugno 2015, ha affermato: “In estrema sintesi, in linea con quanto stabilito dalla normativa statale in questione, viene indicato alle autorità competenti (Regione e Province) di non procedere ad alcuna istruttoria finalizzata al rilascio di nuove possibili condizioni di “cessazione della qualifica di rifiuto” ai sensi dell’art. 184-ter del d.lgs n.152/2006, salvo naturalmente che queste non siano riconducibili ai Regolamenti comunitari già emanati, oltre che ai regolamenti ministeriali e più precisamente al D.M. 05.02.1998, al D.M. 161 del 12.06.2002 ed al D.M. n,269 del 17.11.2005” (pagg. 1 e 2 della nota della Regione Veneto dell’8 giugno 2015 – All.4 del fascicolo di parte ricorrente).
E’ bene precisare che, con riguardo alla medesima vicenda per cui è causa, questo TAR Veneto ha già avuto modo di pronunciarsi con la sentenza n.1148/2015, con la quale è stata annullata la precedente nota della Provincia di Verona n.38327 del 21 aprile 2015 indirizzata alla Geoter s.r.l., sulla base della considerazione che tale provvedimento, conclusivo dell’iter procedimentale, è stato adottato in assenza della previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, anche a fronte della impossibilità di riconoscere alle note regionali (richiamate dalla Provincia di Verona per corroborare il diniego) natura vincolante sul seguito dell’azione amministrativa di competenza provinciale.
Avverso i provvedimenti indicati in epigrafe è ora insorta la Geoter s.r.l. con ricorso articolato in tre motivi.
Con il primo motivo è stata denunciata violazione degli artt. 5, comma 1, lett. l-bis, 184 ter, 208 e 216 del D.Lgs. n.152/2006, violazione dell’art.9-bis del D.L. n.172/2008, convertito con L.n.10/2008, violazione dell’art. 6 della Direttiva 2008/98/CE, violazione dell’art. 3 L.n.241/1990, eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti, erronea interpretazione della nota regionale acquisita al prot. n.95853 del 2 ottobre 2014, violazione del principio di affidamento e del principio di concorrenza.
Con il secondo motivo di ricorso è stata lamentata violazione e falsa applicazione dell’art. 6 della Direttiva n.2008/98/CE ed è stata formulata richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente ha denunciato la nullità del diniego per violazione del giudicato ai sensi dell’art. 21 septies L.n.241/1990.
La ricorrente ha, altresì, formulato domanda risarcitoria, anche in relazione alla perdita di chance e, nelle conclusioni del ricorso, ha auspicato che questo TAR “ordini alla Provincia di autorizzare l’inserimento dei due codici CER, avendo peraltro la stessa Provincia di Verona legato il diniego impugnato solo ad un profilo normativo e dunque riconosciuto l’insussistenza di ulteriori questioni tecniche” (pagg. 28 e 29 del ricorso).
Si è costituita in giudizio la Provincia di Verona chiedendo il rigetto del ricorso.
In data 6 settembre 2016 la Geoter ha depositato in giudizio la nota del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare-Direzione Generale per i Rifiuti e l’Inquinamento prot. n.10045 del 1° luglio 2016 (All. 15 del fascicolo di parte ricorrente) insistendo, con successiva memoria, nei motivi di ricorso.
All’udienza del 20 ottobre 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
I primi due motivi di ricorso, in quanto strettamente connessi, possono essere congiuntamente esaminati ed entrambi accolti per manifesta fondatezza.
Al riguardo il Collegio intende valorizzare, a differenza di quanto affermato dalla Provincia di Verona e dalla Regione Veneto nei provvedimenti impugnati ed indicati in epigrafe (i cui passaggi rilevanti sono stati sopra trascritti), il disposto di cui all’art. 6, par. 4, della Direttiva 2008/98/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 19.11.2008, a mente del quale, in via transitoria e nelle more dell’adozione di appositi regolamenti comunitari che stabiliscano i “criteri specifici” (di cui al par. 1 del medesimo art.6) mediante i quali, nel rispetto delle quattro condizioni normativamente indicate nello stesso art. 6, si ottiene la cessazione della qualifica di rifiuto, gli Stati membri “possono decidere, caso per caso, se un determinato rifiuto abbia cessato di essere tale tenendo conto della giurisprudenza applicabile”.
Il Legislatore comunitario, pertanto, lungi dal vietare nelle more la possibilità di riconoscere nuove operazioni di recupero dei rifiuti (rivolte ad ottenere la cessazione della qualifica di rifiuto – procedura di End of Waste), ha espressamente consentito agli Stati membri, anche in assenza di regolamenti comunitari che definiscano a monte i criteri specifici di operatività di tali procedure di recupero per determinate categorie di rifiuti, di operare comunque una decisione “caso per caso”, all’evidente fine di incentivare comunque la piena attuazione della “società del riciclaggio”, obiettivo cui la Direttiva in parola chiaramente tende ai sensi del Considerando n.28.
Pertanto, con riguardo all’ambito nazionale, non è possibile accedere all’interpretazione della normativa ambientale (riportata nella parte in fatto) fornita dalla Provincia di Verona e dalla Regione Veneto, dato che si andrebbe a creare, in palese contrasto con la disciplina comunitaria, un “blocco” a tempo indeterminato per le autorizzazioni delle procedure di recupero dei rifiuti, qualora tali procedure non siano previamente contemplate da appositi regolamenti comunitari (ai sensi del citato art. 6 della Direttiva 2008/98/CE) o nazionali (ai sensi dell’art. 184-ter, comma 2, D.Lgs. n.152/2006) che ne disciplinino i criteri specifici di operatività.
Lo stesso Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, con la nota del 1° luglio 2016 depositata in giudizio, a differenza di quanto affermato dalla Regione Veneto e dalla Provincia di Verona, ha sul punto chiaramente affermato, con argomentazione che il Collegio condivide, che: “In definitiva sono individuate tre modalità di definizione dei criteri di EoW, gerarchicamente ordinate. I criteri di cui ai regolamenti europei prevalgono, nell’ambito del loro rispettivo campo di applicazione, sui criteri definiti con i decreti ministeriali, laddove abbiano ad oggetto le stesse tipologie di rifiuti. A loro volta, i criteri definiti con i decreti ministeriali prevalgono, salvo uno specifico regime transitorio stabilito dal rispettivo decreto ministeriale, sui criteri che le Regioni – o gli enti da queste delegati – definiscono in fase di autorizzazione ordinaria di impianti di recupero dei rifiuti, sempre che i rispettivi decreti ministeriali abbiano ad oggetto le medesime tipologie di rifiuti.
In via residuale, le Regioni – o gli enti da queste delegati – possono, in sede di rilascio dell’autorizzazione prevista agli articoli 208, 209 e 211, e quindi anche in regime di autorizzazione integrata ambientale (A.I.A.), definire criteri EoW previo riscontro della sussistenza delle condizioni indicate al comma 1 dell’articolo 184-ter, rispetto a rifiuti che non sono stati oggetto di regolamentazione dei succitati regolamenti comunitari o decreti ministeriali.” (pagg. 3 della nota del Ministero dell’Ambiente – All. 15 del fascicolo di parte ricorrente).
Inoltre il Ministero dell’Ambiente, nella medesima nota, ha correttamente evidenziato, con argomentazione che il Collegio condivide, a differenza di quanto affermato dalla Provincia di Verona, che: “l’entrata in vigore del nuovo comma 8-sexies dell’articolo 216 del decreto legislativo 3 aprile 2006 n.152, non ha modificato né le modalità di individuazione dei criteri di cessazione della qualifica di rifiuto, né il riparto delle competenze definite all’articolo 184-ter del medesimo decreto. Ne consegue in capo alle Regioni – e agli enti dalle stesse delegati – la facoltà di definire tali criteri in sede di rilascio delle autorizzazioni di cui agli articoli 208, 209 e 211 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n.152, sempre che, per la stessa tipologia di rifiuto, tali criteri non siano stati definiti con regolamento comunitario o con un decreto ministeriale emanato ai sensi del comma 2, del citato articoli 184-ter” (pag. 5 della nota del Ministero dell’Ambiente).
Volendo, quindi, applicare tali coordinate ermeneutiche al caso oggetto del presente giudizio, il Collegio evidenzia come la mancanza di regolamenti comunitari o di decreti ministeriali relativi alle procedure di recupero dei rifiuti contrassegnati dai codici 190112 e 191212, lungi dal precludere sic et simpliciter il potere dell’Amministrazione provinciale di valutare comunque, caso per caso, l’eventuale rilascio (nel rispetto delle quattro condizioni previste dall’art. 184-ter, comma 1, D.Lgs n.152/2006) delle relative autorizzazioni A.I.A. (come erroneamente argomentato dalla Provincia di Verona e dalla Regione Veneto), comporta al contrario il potere ed il dovere appunto di procedere ad una analisi, ad una valutazione e ad una decisione casistica, rilasciando la autorizzazione integrata ambientale qualora la sostanza che si ottiene dal trattamento e dal recupero del rifiuto soddisfi le quattro condizioni previste dall’art. 184-ter, comma 1, D.Lgs n.152/2006, in conformità all’art. 6, par. 1, della Direttiva 2008/98/CE.
Di conseguenza i primi due motivi di ricorso devono essere accolti con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
Infondato è, invece, il terzo motivo di ricorso in quanto il gravato provvedimento provinciale, a differenza di quanto affermato dalla ricorrente, non è affetto da nullità per violazione o elusione del giudicato, alla luce del fatto che la sentenza di questo TAR n.1148/2015 si era limitata a sanzionare la mancata comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, senza giungere ad alcun accertamento in merito alla fondatezza della pretesa sostanziale della ricorrente.
Infondata è, inoltre, la domanda risarcitoria non avendo parte ricorrente offerto alcun elemento probatorio in relazione ai presunti danni sofferti, considerando altresì il breve lasso temporale trascorso dalla notifica del ricorso.
Infine, per quanto sopra esposto, è infondata anche la domanda (svolta da parte ricorrente solo nelle conclusioni del ricorso) rivolta ad ottenere la condanna della Provincia di Verona al rilascio della autorizzazione relativa ai due codici CER richiesti dalla Geoter s.r.l., essendo evidente che la suddetta autorizzazione è subordinata al positivo riscontro, da effettuarsi caso per caso dalla Provincia di Verona, in merito alla sussistenza delle condizioni legislativamente previste dall’art. 184-ter, comma 1, D.Lgs n.152/2006.
In definitiva il ricorso deve essere parzialmente accolto nei limiti esposti, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
Data la reciproca soccombenza si può procedere alla compensazione della metà delle spese di lite liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione.
Liquida le spese di lite in € 3.000,00 di cui dispone la compensazione per la metà, pertanto condanna la Provincia di Verona al pagamento della restante metà pari ad € 1.500,00 oltre spese generali, IVA, CPA e refusione del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Oria Settesoldi,           Presidente
Silvia Coppari, Primo Referendario
Michele Pizzi,  Referendario, Estensore
 
 
L’ESTENSORE                     IL PRESIDENTE
Michele Pizzi               Oria Settesoldi
 
 
 
 
 
IL SEGRETARIO
 
 
 
 
 
 
 
 
 

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 31/10/2016 n.1224 proviene da Giustamm.

Pres. Palmieri – Est. Perpetuini

Sulla competenza ministeriale in merito alle procedure di bonifica dei siti di interesse nazionale.

Inquinamento del suolo – Siti di interesse nazionale – Procedure di bonifica – Competenza – Ministero dell’Ambiente – Misure di messa in sicurezza di emergenza – Competenza provinciale
 

N. 01634/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01376/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Prima
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1376 del 2012, proposto da:
Societa’ Tecnomec Engineering Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Bice Annalisa Pasqualone C.F. PSQBNN71D57F376M, con domicilio eletto presso Paola Chiriatti in Lecce, via Zanardelli, 4;
contro
Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distr.le Lecce, domiciliata in Lecce, via F.Rubichi 23;
Comune di Taranto, Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) – Puglia, Azienda Sanitaria Locale Taranto, Provincia di Taranto, Regione Puglia non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
– del Decreto Direttoriale prot. n. 3349/TRI/DI/B del 17 maggio 2012;
– del Verbale della Conferenza di Servizi del 03.05.2012;
– del Verbale della Conferenza di Servizi del 20.12.2011;
di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti, ancorché non conosciuti
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2016 il dott. Mario Gabriele Perpetuini e uditi per le parti i difensori come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
La Società Tecnomec Engineering S.r.l. ha acquisito nel giugno 2005 uno stabilimento industriale sito nel Comune di Taranto, alla via Ariosto n. 14 – Zona Industriale.
Lo stabilimento industriale ricade nel sito di bonifica di interesse nazionale di Taranto istituito con Legge 9.12.1998, n. 426, perimetrato con D.M. 10 gennaio 2000.
In data 14 marzo 2008, la Tecnomec ha trasmesso al Ministero dell’Ambiente il piano di caratterizzazione relativo all’area ove insiste il proprio stabilimento industriale, nel rispetto di quanto previsto dall’ art. 242, dall’Allegato I, II, III e V, al Titolo V, della Parte IV del d.l.vo n. 152/2006.
Con nota prot. n. 16333 del 10.7.2008, il Ministero dell’Ambiente e Tutela del Territorio ha comunicato alla società ricorrente che il piano di caratterizzazione presentato “è ritenuto approvabile”.
In ottemperanza di quanto stabilito nel piano di caratterizzazione, così come approvato dal Ministero dell’Ambiente e Tutela del Territorio, sono stati svolti i campionamenti e le analisi nel suolo, nel sottosuolo e nella la falda.
Nella seduta della Conferenza dei Servizi del 24.02.2011, la Direzione della Tutela del Territorio e delle Risorse Idriche, nel prendere atto della documentazione presentata dalla ditta ricorrente ha richiesto una serie di interventi, compresa l’adozione di misure di messa in sicurezza di emergenza della falda.
Il verbale della conferenza dei servizi è stato, quindi, approvato con Decreto Direttoriale prot. n. 1204 del 23.3.2011.
Con ricorso giurisdizionale innanzi al T.A.R. Puglia, Sede di Lecce, la Società Tecnomec ha chiesto l’annullamento “a) del Decreto Direttoriale prot. n. 1204/TRI/DI/B del 23 marzo 2011; b) del Verbale della Conferenza di Servizi del 24.02.2011”, nella parte in cui ha richiesto alla società Tecnomec: 1) “la immediata adozione di misure di messa in sicurezza di emergenza della falda al fine di delimitare fino ad impedire la propagazione del flusso contaminato all’esterno del sito ad evitare usi impropri e potenzialmente pericolosi della medesima acqua nelle attività di stabilimento”; 2) “di individuare i superamenti della tabella A per i parametri arsenico, cadmio, cromo totale, mercurio piombo e zinco e procedere alla realizzazione di una Analisi di Rischio, integrativa di quella già presentata dall’Azienda per il cloroformio, al fine di valutare la sicurezza dei lavoratori che sono chiamati ad operare in tale contesto”; 3) di procedere “all’analisi della falda approfondendo, di concerto con l’ARPA Puglia, alcuni dei piezometri già individuati”; 4) di “fornire le già richieste informazioni in merito alla presenza o meno dei rifiuti materiali di riporto di natura metallica – loppa d’altoforno”.
Con Sentenza n. 359 del 23.02.2012, questo T.A.R. ha accolto il ricorso proposto dalla società Tecnomec.
Con il Decreto prot. n. 3349/TRI/DI/B del 17 maggio 2012, il Ministero dell’Ambiente e Tutela del Territorio e del Mare ha ordinato alla società ricorrente di procedere alla immediata chiusura del pozzo profondo, utilizzando gli scarichi idrici a servizio del W.C. l’acqua prelevata da apposita cisterna riempita con autobotti autorizzate, in attesa di allaccio all’acquedotto attualmente in fase di ultimazione.
Con il ricorso in epigrafe la società ricorrente ha impugnato il decreto direttoriale prot. 3349/TRI/DI/B del 17 maggio 2012, il verbale della conferenza di servizi decisoria del 3 maggio 2012, nonché il verbale della conferenza di servizi istruttoria del 20 dicembre 2011. In particolare, la ricorrente chiede l’annullamento delle prescrizioni a suo dire già annullate dal TAR Puglia con sentenza 359/12 e richiamate nei verbali oggetto di impugnativa.
Si è costituito il Ministero dell’ambiente e Tutela del Territorio e del Mare resistendo al ricorso e chiedendone la reiezione in quanto infondato.
All’udienza pubblica del 26 ottobre 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Con il primo motivo di ricorso si lamenta la violazione e falsa applicazione di legge (art. 21 septies l. n. 241/1990 e s.m.i.); eccesso di potere per difetto di istruttoria, omesso apprezzamento dei presupposti di fatto e di diritto; violazione dei principi del giusto procedimento e di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa; violazione e falsa applicazione di legge (artt. 1 e 3 della legge n. 241/1990; difetto assoluto di motivazione); violazione dell’art. 97 cost..
Sostiene la ricorrente che, nonostante l’intervenuta sentenza del TAR Lecce n. 359/12, l’Amministrazione avrebbe richiamato le prescrizioni della conferenza di servizi del 24/2/11, atto annullato dal G.A., imponendo la chiusura immediata del pozzo profondo, obbligando ad utilizzare, per gli scarichi idrici a servizio del W.C., l’acqua prelevata da apposita cisterna riempita con autobotti autorizzate, in attesa dell’allaccio all’acquedotto.
La censura non è fondata.
Si osserva, infatti, che nei verbali impugnati non vi è alcun riferimento né un rinvio recettizio alle imposizioni già annullate. La conferenza istruttoria del 20 dicembre 2011, infatti, richiama la nota del 30.5.11 nella parte in cui “… prende atto dei contenuti del documento di risposta alla prescrizione della Conferenza di Servizi decisoria del 24.2.11 trasmesso dalla Tecnomec Engineering s.r.l. con nota del 30.5.11, acquisita al protocollo del Ministero dell’Ambiente e n. 18665 /TRI/ DI 9/ 6/11”, ma non fa riferimento alle prescrizioni avanzate in precedenza ed annullate dal TAR chiedendo solo la chiusura del pozzo profondo. Stessa identica prescrizione è stata avanzata in sede di conferenza di servizi decisoria del 3 maggio 2012, anch’essa oggetto di odierna impugnativa, nel cui verbale si legge “di richiedere alla ditta Tecomec Engineering s.r.l. di ottemperare a quanto riportato negli esiti della Conferenza di Servizi Istruttoria del 20.12.11 (Allegato 1)”, senza null’altro richiedere a controparte.
Peraltro, a pagina 4 del suddetto verbale di conferenza di servizi istruttoria, si ribadiscono prescrizioni formulate nei precedenti verbali di conferenze ad una serie di aziende tra le quali non figura la parte ricorrente.
Con il secondo motivo di ricorso si lamenta la violazione e falsa applicazione di legge (art. 244 e art. 252 del d.l.vo n. 152/2006), violazione e falsa applicazione di legge (art. 21 septies l. n. 241/1990 e s.m.i.) incompetenza; sviamento; violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi.
In particolare la ricorrente sostiene il difetto di competenza del Ministero dell’Ambiente e per la Tutela del Mare prendendo le mosse dall’art. 244 del d.l.vo n. 152/2006, secondo il quale “Le pubbliche amministrazioni che nell’esercizio delle proprie funzioni individuano siti nei quali accertino che i livelli di contaminazione sono superiori ai valori di concentrazione soglia di contaminazione, ne danno comunicazione alla regione, alla provincia e al comune competenti. La provincia, ricevuta la comunicazione di cui al comma 1, dopo aver svolto le opportune indagini volte ad identificare il responsabile dell’evento di superamento e sentito il comune, diffida con ordinanza motivata il responsabile della potenziale contaminazione a provvedere ai sensi del presente titolo”.
L’art. 252, nel rinviare all’art. 242, devolverebbe al Ministero dell’Ambiente la sola competenza delle procedure di bonifica, in relazione ai siti di interesse nazionale, senza però menzionare i provvedimenti espressamente attribuiti alla competenza provinciale dall’art. 244.
La censura è fondata e deve essere accolta.
Come già affermato dalla giurisprudenza amministrativa “Il Collegio, infatti, ritiene che l’art. 252 d.lgs. n. 152/2006, in relazione ai siti di interesse nazionale, devolva al Ministero dell’Ambiente la sola competenza in merito alle procedure di bonifica, lasciando, invece, inalterata la competenza della Provincia, desumibile dell’art. dall’art. 244 cit., ad ordinare l’adozione delle misure ritenute, in via provvisoria necessarie per la messa in sicurezza di emergenza, in attesa di eventuali ulteriori interventi di bonifica o di messa in sicurezza operativa o permanente del sito di competenza statale.
A favore di tale conclusione, secondo cui, anche nei siti di interesse nazionale l’esclusiva competenza ministeriale di cui all’art. 252 cit. comprende soltanto le misure di bonifica e di messa in sicurezza permanente, ma non anche quelle di prevenzione e di messa in sicurezza d’emergenza depongono le seguenti considerazioni.
4.1. Sul piano letterale, tale tesi trova riscontro nell’art. 252, il quale, nel rinviare all’art. 242, devolve al ministero dell’Ambiente la sola competenza in relazione a procedure di bonifica, in relazione ai siti di interesse nazionale, senza però menzionare i provvedimenti espressamente attribuiti alla competenza provinciale dall’art. 244.
Per meglio delimitare il contenuto dei provvedimenti che rientrano nella competenza provinciale occorre rapidamente ripercorrere i tratti salienti della procedura di bonifica descritta dagli artt. 242 e ss.
Queste norme prevedono che, in presenza di un evento potenzialmente in grado di contaminare il sito, il procedimento amministrativo relativo alla bonifica possa iniziare o su iniziativa del soggetto privato responsabile dell’inquinamento o su iniziativa dell’Amministrazione.
Nel primo caso, il responsabile dell’inquinamento, attuate le necessarie misure di prevenzione, svolge, nelle zone interessate dalla contaminazione, un’indagine preliminare sui parametri oggetto dell’inquinamento e, ove accerti che il livello delle concentrazioni soglia di contaminazione (CSC) non sia stato superato, provvede al ripristino della zona contaminata, dandone notizia, con apposita autocertificazione, al comune ed alla provincia competenti per territorio entro quarantotto ore dalla comunicazione. Qualora l’indagine preliminare accerti l’avvenuto superamento delle CSC anche per un solo parametro, il responsabile dell’inquinamento ne dà immediata notizia al comune ed alle province competenti per territorio con la descrizione delle misure di prevenzione e di messa in sicurezza di emergenza adottate In tal senso, si esprime chiaramente l’art. 242, commi 2, e 3, il quale, quindi, prevede l’obbligo del privato di responsabile, nelle more del procedimento di bonifica, di adottare le necessarie misure di prevenzione e di messa in sicurezza d’emergenza, dandone comunicazione all’Amministrazione.
Nel caso in cui, invece, in assenza di una segnalazione del privato, il procedimento inizi d’ufficio viene in rilievo l’art. 244, il quale prevede che, la Provincia, “dopo aver svolto le opportune indagini volte ad identificare il responsabile dell’evento di superamento e sentito il comune, diffida con ordinanza motivata il responsabile della potenziale contaminazione a provvedere ai sensi del presente titolo”.
Tale norma deve essere letta nel senso che la Provincia abbia il potere di ordinare al responsabile dell’inquinamento l’adozione di quelle misure, preventive e di messa in sicurezza d’emergenza, che egli, ai sensi dell’art. 242, commi 1 e 2, avrebbe già dovuto adottare di sua iniziative.
4.2. Tale competenza provinciale permane anche in presenza di un sito di interesse nazionale.
Va, infatti, evidenziato che:
a) l’art. 244 non distingue tra siti di interesse nazionale e siti diversi; b) l’art. 252 riserva al Ministero soltanto le procedure di bonifica di cui all’art. 242, facendo riferimento ad una fase del procedimento certamente successiva rispetto a quella in cui si innesta la competenza provinciale; c) nel momento in cui la Provincia adotta l’ordinanza di cui all’art. 244 non è nemmeno certo che il sito necessiti di bonifica (perché non è stato ancora accertato il superamento delle soglie di cui all’art. 242, comma 2); d) sul piano della ratio, del resto, tale interpretazione trova ulteriore conferma nella considerazione che la messa in sicurezza d’emergenza presuppone esigenze di celerità che possono certamente giustificare la deroga alla competenza ministeriale a favore dell’Amministrazione più vicina al territorio contaminato e, quindi, presumibilmente meglio in grado di intervenire rapidamente.” (Consiglio di Stato, sez. VI, 12/04/2011, n. 2249).
Affermata la competenza della Provincia, e respinti i restanti motivi di ricorso a causa della loro indeterminatezza e genericità essendo formulati in relazione ai provvedimenti sui quali si è già pronunciato questo TAR con la sentenza n. 359 del 23.02.2012, deve concludersi per l’accoglimento del ricorso limitatamente al Decreto prot. n. 3349/TRI/DI/B del 17 maggio 2012, del Ministero dell’Ambiente e Tutela del Territorio e del Mare in quanto viziato da incompetenza.
La particolare complessità della fattispecie e la novità delle questioni affrontate al momento dell’adozione del provvedimento consentono di compensare le spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini e limiti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Michele Palmieri, Presidente FF
Jessica Bonetto, Referendario
Mario Gabriele Perpetuini, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 31/10/2016 n.1634 proviene da Giustamm.

1. Introduzione 2. L’iter giudiziario 3. L’attribuzione della giurisdizione al giudice amministrativo in materia di diritti fondamentali nella sentenza 214/2009 4. La decisione nel merito 5. Il risarcimento del danno non patrimoniale con la sentenza 650/2016

1. Introduzione
Alla luce della recente pronuncia del Tar Lombardia, sez. III, n. 650 del 6 aprile 2016 il lavoro si propone di analizzare la sentenza alla luce dell’indissolubile legame con il precedente provvedimento del medesimo Tar Lombardia, sez. III, n. 214 del 26 gennaio 2009. Le due decisioni risultano legate non solo in quanto afferenti allo stesso caso, ma anche perché la seconda è relativa al risarcimento del danno dovuto in ragione dell’illegittimità del provvedimento posto in essere dalla Regione Lombardia, illegittimità accertata con la seconda pronuncia richiamata (e confermata poi dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 4460 del 2014). Per essere più chiari, con la sentenza 650/16 il Tar si pronuncia circa il risarcimento del danno richiesto dal padre di Eluana Englaro a seguito dell’annullamento, con la sentenza 214/09 del provvedimento con il quale la Direzione Generale della Regione Lombardia negava la possibilità di individuare una struttura lombarda nella quale potessero essere interrotte le pratiche di idratazione e nutrizione della figlia.
L’elemento in comune fra i due provvedimenti non può essere però esclusivamente ricondotto al nesso causale che li lega: la ricostruzione che qui si propone ha, infatti, lo scopo di permettere una riflessione circa quello che può definirsi come un nuovo (perché prima inesistente) rapporto fra diritti fondamentali e giudice amministrativo, per il quale entrambe le sentenze risultano fondamentali e in certo qual modo emblematiche.
È necessario partire dal presupposto, di cui poi si discuterà più approfonditamente, secondo il quale il giudice amministrativo è rimasto estraneo, fino a tempi piuttosto recenti, al circuito di tutela dei diritti fondamentali attribuiti in via giurisprudenziale, a partire dagli anni Settanta, alla giurisdizione del giudice ordinario; ed è indiscutibile che il giudizio amministrativo, per come originariamente formulato, avesse ben pochi strumenti idonei a garantire i diritti in questione. Se quindi si può ricondurre in linea teorica la ratio della non giurisdizione in materia di diritti fondamentali del giudice amministrativo alla così detta “indegradabilità” dei diritti medesimi – categoria che verrà illustrata in seguito – si può però osservare che la scelta di creare una categoria ad hoc può anche essere letta come dettata dalla necessità di supplire al fatto che il giudice amministrativo non avesse gli strumenti processuali idonei alla tutela di diritti così rilevanti quali i diritti fondamentali. Non è quindi un caso se, contestualmente  alle modifiche introdotte tanto in via giurisprudenziale quanto legislativa al processo amministrativo e agli standard di tutela della giurisdizione medesima (la risarcibilità del danno, prima sancita per via giurisprudenziale con la sentenza n. 500 del 22 luglio 1999 solo nelle materie di giurisdizione esclusiva e poi con la legge 205/2000 attribuita anche alla giurisdizione di legittimità, e l’estensione delle misure cautelari al giudizio amministrativo sono solo alcune delle novità),[1] si sia andata ampliando la sfera di competenza del giudice amministrativo fino a ricomprendere, dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 140 del  27 aprile 2007, i diritti fondamentali quanto meno nelle materie di giurisdizione esclusiva. La sentenza in esame permette di seguire il percorso appena tracciato e di fare un passo in avanti: non solo il giudice amministrativo può infatti pronunciarsi in materia di diritti fondamentali, relativamente al diritto alla salute nel caso di specie, ma lo farà anche secondo i canoni propri del suo giudizio, distanziandosi da quello che sarebbe stato il modus operandi del giudice civile in un giudizio analogo.
La sentenza successiva, la 650/16, permette di osservare quanto riportato poco più in su: di pari passo con l’ampliarsi delle materie di competenza del giudice amministrativo è possibile tracciare una linea di evoluzione degli strumenti processuali in suo potere, primo fra tutti la possibilità di esperire direttamente in sede di processo amministrativo l’azione risarcitoria.[2] Come si vedrà più avanti, il provvedimento costituisce un punto di osservazione privilegiato su quella che è, quanto meno sino ad ora, la giurisprudenza amministrativa in materia di risarcimento del danno patrimoniale e non.

2. L’iter giudiziario
Senza ripercorre per intero lo svolgimento dei fatti, assai complesso,[3] si ritiene necessario prendere in considerazione i principali interventi posti in essere dall’Esecutivo, e in una certa misura anche dal Legislatore, contestualmente agli interventi del potere giudiziario, in modo che risulti più chiara la rilevanza che assume il provvedimento del giudice amministrativo nel caso di specie.
Il punto di partenza può essere identificato non tanto nell’inizio della vicenda processuale, che, durata undici anni, ha prodotto 16 sentenze da parte della magistratura italiana ed europea, quanto piuttosto nella sentenza della Corte di cassazione  n. 21748 del 16 ottobre 2007, nella quale, per la prima volta, viene sancito il principio secondo il quale «la decisione del giudice, dato il coinvolgimento nella vicenda del diritto alla vita come bene supremo, può essere nel senso dell’autorizzazione soltanto: a) quando la condizione di stato vegetativo sia, in base ad un rigoroso apprezzamento clinico, irreversibile e non vi sia alcun fondamento medico, secondo gli standard scientifici riconosciuti a livello internazionale, che lasci supporre che la persona abbia la benché minima possibilità di un qualche, sia pure flebile, recupero della coscienza e di ritorno ad una percezione del mondo esterno; e b) sempre che tale istanza sia realmente espressiva, in base ad elementi di prova chiari, concordanti e convincenti, della voce del rappresentato, tratta dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti, corrispondendo al suo modo di concepire, prima di cadere in stato di incoscienza, l’idea stessa di dignità della persona».^[4] Sulla base del principio appena esposto, la Corte d’Appello di Milano, con decreto del 25 giugno 2008, in applicazione del principio di diritto dettato dalla Corte di cassazione, ha accolto il reclamo proposto dal padre e tutore di Eluana Englaro, cui ha aderito anche il curatore speciale, e, in riforma del decreto n. 727/2005 emesso dal Tribunale di Lecco in data 20 dicembre 2005, ha accolto l’istanza di autorizzazione a disporre l’interruzione del trattamento di sostegno vitale artificiale di quest’ultima, realizzato mediante alimentazione e idratazione con sondino naso-gastrico.
Ecco che, in reazione alle precedenti decisioni della magistratura, sia la Camera dei Deputati (con iscrizione n. 17 al Registro dei conflitti di attribuzione fra poteri dello Stato 2008) che il Senato della Repubblica (con iscrizione n. 18 al Registro dei conflitti di attribuzione fra poteri dello Stato 2008) sollevano conflitto di attribuzione, ritenendo che la sentenza n. 21748 della Corte di Cassazione abbia comportato una materiale invasione del potere legislativo da parte di quello giudiziario.
La Corte costituzionale, con l’ordinanza n. 334 dell’8 ottobre 2008, dichiara inammissibili entrambi i conflitti di attribuzione sollevati, evidenziando come «il Parlamento può in qualsiasi momento adottare una specifica normativa in materia, fondata su adeguati punti di equilibrio fra i fondamentali beni costituzionali coinvolti».^[5]
Sulla base del decreto della Corte di Appello di Milano prima citato, il padre di Eluana Englaro chiede alla Regione Lombardia di accogliere la figlia in una struttura che possa assisterla nell’interruzione dei trattamenti medici. Il Direttore regionale della Sanità lombarda, risponde alla richiesta trasmessagli dai legali della famiglia affermando di non poter accogliere l’istanza: «La richiesta da Lei avanzata (si rivolge al padre di Eluana, Beppino Englaro) non può essere esaudita in quanto le strutture sanitarie sono deputate alla presa in carico diagnostico-assistenziale dei pazienti. In tali strutture, hospice compresi, deve inoltre essere garantita l’assistenza di base che si sostanzia nella nutrizione, idratazione e accudimento delle persone. Il personale sanitario che procedesse in tal senso in una delle strutture del Servizio Sanitario verrebbe dunque meno ai propri obblighi professionali e di servizio anche in considerazione del fatto che il provvedimento giurisdizionale, di cui si chiede l’esecuzione, non contiene un obbligo formale di adempiere a carico di soggetti o enti individuati».^[6]
3. L’attribuzione della giurisdizione al giudice amministrativo in materia di diritti fondamentali nella sentenza 214/2009
Successivamente a tale diniego, il padre di Eluana Englaro presenta ricorso al Tar Lombardia, ed è proprio sulla sentenza posta in essere dai giudici del Tar Lombardia, sez. III, n. 214 del 26 gennaio 2009, che è necessario soffermarsi.
I giudici ritengono infatti di affrontare preliminarmente la questione di giurisdizione osservando che «sulla questione dianzi indicata sussiste, senza alcun dubbio, la giurisdizione ratione materiae di questo Tribunale ai sensi dell’art. 33 d. lgs. n. 80/1998». Spiegano infatti i giudici come la valutazione della Amministrazione Regionale, quale soggetto responsabile della funzione amministrativa del Servizio Pubblico Sanitario Regionale, si palesa in una fase del rapporto amministrativo che pertiene al momento organizzativo del servizio pubblico, vale a dire nello svolgimento del potere ad esso assegnato. Per il Tar risulta quindi essere indifferente qualsiasi tipo di riflessione relativamente al rango costituzionale o meno della posizione soggettiva in esame, e la sua conseguente qualifica o meno di diritto soggettivo, visto che «in tema di diritti fondamentali tutelati dalla Carta Costituzionale, ove si versi nelle materie riservate alla giurisdizione esclusiva (come, per l’appunto, in caso di servizio pubblico), compete ai giudici naturali della legittimità l’esercizio della funzione pubblica, la cognizione delle relative controversie in ordine alla sussistenza dei diritti vantati ed il contemperamento degli stessi in rapporto all’interesse generale pubblico sempreché, beninteso, la loro incisione sia dedotta come effetto di una manifestazione di volontà o di un comportamento materiale espressione di poteri autoritativi di cui si denunci la contrarietà alla legge (cfr. Cass., Sez. Un., n. 27187 del 28 dicembre 2007)». I giudici del Tar ribadiscono quindi la posizione già assunta dalla Corte Costituzionale  con la sentenza n. 140 del 27 aprile 2007, secondo la quale non esiste norma che attribuisca esclusivamente al giudice ordinario la possibilità di tutela dei diritti tutelati dalla Costituzione.[7] Del resto la difesa della Regione argomentava ancora a sostegno della teoria dei diritti così detti “incomprimibili”,[8] mentre appare alla Corte evidente che sia la dottrina che la giurisprudenza siano ormai concordi nel rispettare il riparto per materia stabilito dal Legislatore, e che quindi, come già da sentenza 204/2004 della Corte costituzionale, l’unico elemento che rilevi sia che la Pubblica Amministrazione agisca in veste di autorità.
«Il giudice amministrativo, in definitiva, detiene nella presente vicenda tutti i poteri idonei ad assicurare piena tutela, per equivalente o in forma specifica, alla lesione dei diritti fondamentali asseritamene sofferta in dipendenza dell’illegittimo esercizio del potere pubblico».^[9]

4. La decisione nel merito
Oltre a chiarire la questione della giurisdizione, il Tribunale si pronuncia poi nel merito della questione, vale a dire relativamente alla possibilità, da parte della Regione Lombardia, di non adempiere alle decisioni della magistratura relativamente al caso in esame. I giudici ricostruiscono la giurisprudenza che fino ad allora si è pronunciata in materia, dopodiché osservano che «le affermazioni dell’Amministrazione secondo cui il Servizio Sanitario Nazionale non sarebbe obbligato a prendere in carico un paziente che a priori rifiuti le cure necessarie a tenerlo in vita e secondo cui il personale medico non potrebbe dare corso alla volontà di rifiutare le cure, pena la violazione dei propri obblighi di servizio, non appaiono conformi ai principi che regolano la materia. […] La manifestazione di consapevole rifiuto rende quindi doverosa la sospensione di mezzi terapeutici il cui impiego non dia alcuna speranza di uscita dallo stato vegetativo in cui versa la paziente e non corrisponda con il metodo dei valori e la visione di vita dignitosa che è propria del soggetto», ribadendo quindi quanto già disposto dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 21742. Ma non si limitano a questo, e aggiungono: «conformandosi alla presente sentenza, l’Amministrazione Sanitaria, in ossequio dei principi di legalità, buon andamento, imparzialità e correttezza, dovrà indicare la struttura sanitaria dotata di requisiti strutturali, tecnologici e organizzativi, tali da renderla “confacente” agli interventi e alle prestazioni strumentali all’esercizio della libertà costituzionale di rifiutare le cure, onde evitare alla ammalata (ovvero al tutore e curatore di lei) di indagare in prima persona quale struttura sanitaria sia meglio equipaggiata al riguardo».^[10]
Ci si trova dunque di fronte a un giudice amministrativo che, riconosciuta la propria giurisdizione nonostante vi siano in gioco diritti indiscutibilmente di rango costituzionale, pone in essere una sentenza che ha degli elementi di atipicità, quanto meno rispetto alle sentenze dei giudici comuni sulla stessa materia.
Nel caso preso in considerazione «l’Amministrazione opera nell’esercizio di un potere […] nelle pronunce il giudice non nega l’esistenza del potere, ma procede a ricostruirne le condizioni di esercizio a partire dal diritto costituzionalmente tutelato del ricorrente. Tale approccio appare chiaramente differente rispetto a quello del giudice ordinario, che muove da un punto di partenza opposto: quello dell’assenza del potere dell’amministrazione di fronte ai diritti costituzionali».^[11]
Pare a questo punto ben definito quale sia il nodo principale della questione. Se l’esistenza del potere dell’Amministrazione e l’attribuzione legislativa del medesimo erano ciò che impediva, anche solo parzialmente, al giudice amministrativo l’applicazione diretta delle norme costituzionali (almeno secondo la ricostruzione che della teoria della “indegradabilità” in ragione del rapporto triangolare amministrazione /potere /norma che sembrava essere indissolubilmente l’unico campo di azione delle pronunce del giudice amministrativo), con questa pronuncia si osserva decisamente un cambiamento di prospettiva. Il giudice amministrativo si pronuncia infatti applicando esso direttamente il disposto costituzionale, ma lo fa secondo i propri strumenti processuali, che sono differenti da quelli in capo al giudice ordinario, e per i quali il riconoscimento della sussistenza del potere che ha dato origine all’atto impugnato si dimostra essere elemento essenziale.
Da tutto ciò emerge quello che è uno degli interrogativi più importanti circa la giurisdizione amministrativa negli ultimi dieci anni, e che trova nella fattispecie in esame un buon punto di vista per essere osservato; ci si interroga, cioè su quali siano le conseguenze per quel che concerne la garanzia dei diritti costituzionali o fondamentali che emergono dalla nuova attribuzione di giurisdizione del giudice amministrativo, che si pronuncia poi nel merito, anche in ragione della natura della propria giurisdizione, differentemente da come in una circostanza analoga avrebbe fatto il giudice ordinario.
Come si è già avuto modo di notare, il giudice comune non può «precisare i contorni della fattispecie da cui scaturirebbe il vincolo per l’amministrazione […] e resta oscura (in conseguenza di ciò) l’estensione della quantità e qualità degli obblighi di prestazione dovuti al privato sulla base della disposizione costituzionale».^[12] Essendo prassi del giudice comune per quanto riguarda la garanzia dei diritti fondamentali disconoscere la sussistenza del potere da cui l’atto è scaturito, è anche ovvio che, come conseguenza, con quel potere non può entrare in relazione.
«Di fronte ai diritti della persona, come quelli sociali in effetti, la negazione del potere dell’Amministrazione rischia di far perdere di vista il fatto che la piena soddisfazione della pretesa che realizza il diritto comporta proprio l’esercizio di una serie articolata e complessa di attività amministrative […]. Non è infrequente che la definizione dell’esatto contenuto della prestazione che realizza la pretesa non sia predeterminabile in modo astratto e tecnico, ma sia frutto proprio del rapporto fra singolo individuo ed Amministrazione».^[13]
La sentenza in esame pare dunque emblematica dello spazio di azione configurabile in capo al giudice amministrativo: il giudice parte dal riconoscimento – consolidato – del diritto costituzionale di poter rifiutare le cure (nella giurisprudenza costituzionale italiana il diritto al rifiuto delle cure, a differenza che in altri ordinamenti, come quello statunitense, non trova il suo fondamento in una proiezione della libertà di autodeteminazione – quindi nell’articolo 13 della Costituzione – quanto piuttosto in una complessa evoluzione dell’articolo 32, quindi del diritto alle cure).[14] In conseguenza di questo riconoscimento da parte del giudice, l’Amministrazione dovrà comunque rispondere del facere che le è proprio e nel caso di specie trovare la struttura più adatta ad accompagnare il soggetto richiedente nel percorso – costituzionalmente tutelato – dell’interruzione della cura. In questo modo si consente che la prestazione sia determinata sulla base delle esigenze specifiche della legge, ma tenendo conto della libera scelta di rifiutare le cure.

5.Il risarcimento del danno non patrimoniale nella sentenza 650/2016
Con la sentenza 650/2016 il Tar lombardo condanna la Regione a risarcire i danni patrimoniali e non patrimoniali scaturenti dalla decisione di impedire l’interruzione dei trattamenti di sostegno vitale a Eluana Englaro, nonostante ciò fosse quanto stabilito dall’autorità giurisdizionale.
Come osservato al primo paragrafo, il fatto stesso che il giudice amministrativo possa porre in essere una condanna al risarcimento del danno, patrimoniale o non, è già di per sé una conquista degli ultimi quindici anni. Quello che, però, in questa sede vale soprattutto la pena di indagare non è tanto il risarcimento del danno in sé, quanto i due elementi che emergono chiaramente dalla lettura del provvedimento: da una parte la ricostruzione degli elementi caratterizzanti il danno che può essere risarcito al seguito del procedimento amministrativo, dall’altra l’analisi di una delle due componenti del risarcimento del danno, vale a dire il risarcimento del danno non patrimoniale (e la relativa quantificazione), che presenta elementi di maggiore novità.
Per quanto concerne il primo punto, sono i giudici stessi a dichiarare che «appare opportuno richiamare la giurisprudenza che si è soffermata sulla natura della responsabilità della Pubblica Amministrazione e sugli elementi costitutivi della stessa, al fine di procedere al suo inquadramento e di ricavarne le coordinate per farne applicazione nella concreta fattispecie».[15] Gli elementi costitutivi della responsabilità extracontrattuale derivante dall’attività illecita della Pubblica Amministrazione sono l’elemento oggettivo, quello soggettivo (intesi quali dolo o colpa grave) il nesso di causalità materiale o strutturale e il danno ingiusto, inteso come lesione dell’interesse legittimo.[16]
I giudici, dopo aver tracciato il profilo degli elementi che integrano una fattispecie risarcibile di danno dall’attività illecita della Pubblica Amministrazione, valutano poi l’aderenza ai criteri del caso concreto: partono dall’elemento oggettivo della responsabilità, che è l’impedimento dell’esecuzione dell’autorizzazione posta in essere dalla Corte d’Appello di Milano fino al nesso di causalità dato dal rapporto fra il non aver ottemperato il decreto della Corte e il conseguente protrarsi dello stato vegetativo di Eluana Englaro contro quella che era stata determinata essere la sua volontà. È forse interessante osservare come il tribunale identifichi l’elemento soggettivo proprio nel fatto che l’Amministrazione «si è rifiutata deliberatamente e scientemente di darvi seguito (al provvedimento), ponendo in essere un comportamento di natura certamente dolosa. Ha inteso negare l’effettuazione della richiesta prestazione sanitaria non con la semplice inerzia o con un mero comportamento materiale agendo nel fatto, o adducendo a motivo di tale mancato adempimento l’impossibilità tecnica della prestazione richiesta o un impedimento di ordine fattuale, bensì con l’emanazione di un espresso provvedimento, a firma del Direttore Generale della Sanità Lombarda. Non è possibile che lo Stato ammetta che alcuni suoi organi ed enti, qual è la Regione Lombardia, ignorino le sue leggi e l’autorità dei tribunali, dopo che siano esauriti tutti i rimedi previsti dall’ordinamento, in quanto questo comporta una rottura dell’ordinamento costituzionale non altrimenti sanabile».
Per quanto concerne poi il secondo aspetto, ciò che appare senza dubbio interessante è il riconoscimento e la relativa quantificazione del danno non patrimoniale.
Premesso quanto disposto dai giudici, ossia che Beppino Englaro ha diritto ad un risarcimento del danno non patrimoniale sia a titolo di erede che iure proprio per lesione del rapporto parentale (mentre è escluso dai giudici quanto richiesto dal ricorrente a titolo di danno morale soggettivo), degno di nota anche alla luce di questo lavoro, che ha come fine quello di indagare la “nuova” relazione del giudice amministrativo coi diritti fondamentali è il riconoscimento, nell’ambito del risarcimento a titolo di erede, che «il comportamento della Regione Lombardia ha leso il diritto fondamentale della sig.ra  (…) ad ottenere l’interruzione del procedimento di alimentazione artificiale, atteso che è stato riconosciuto in capo alla stessa, come pure a ciascun individuo, il diritto assoluto a rifiutare le cure ad essa somministrate». I giudici non si limitano, dunque,  a richiamare una generica lesione del diritto fondamentale, ma osservano ulteriormente che «non è stata rispettata la volontà del soggetto interessato di voler mettere fine ad un trattamento sanitario, e ciò rappresenta una palese violazione degli articoli 2, 13 e 32 della Costituzione». I giudici riconoscono in ultima battuta la lesione di diritti fondamentali anche a risarcimento del danno richiesto dal ricorrente a titolo di lesione del rapporto parentale, «infatti si tratta di un pregiudizio a diritti fondamentali che trovano la loro fonte diretta nella Costituzione, atteso che nell’art. 2059 c.c. trova adeguata collocazione “anche la tutela riconosciuta ai soggetti che abbiano visto lesi i diritti inviolabili della famiglia (artt. 2, 29 e 30 Cost.)”».
Emerge quindi chiaramente dalla lettura della sentenza 650/16 come i giudici utilizzino la lesione di un diritto fondamentale, richiamando poi i relativi disposti costituzionali, come parametro sulla base del quale fondare il diritto al risarcimento del danno non patrimoniale, riconducibile alla categoria di danno esistenziale.[17]
Sia per quel che concerne la lesione a titolo ereditario che a titolo personale, la quantificazione del danno deve avvenire in via equitativa, tenendo conto della natura dolosa del rifiuto della regione di dare esecuzione al provvedimento della Corte d’Appello e del «non brevissimo lasso di tempo» intercorso prima che fosse eseguito, che nel caso della lesione a titolo ereditario ha reso «ancora più gravosa la condizione del ricorrente». I giudici si rifanno per la valutazione in via equitativa e per la così detta “personalizzazione della liquidazione” alla sentenza Cass. Civ., III, 20 agosto 2015, n. 16992, nella quale vengono dettati i parametri generali per la quantificazione del danno, «la quale deve essere condotta con prudente e ragionevole apprezzamento di tutte le circostanze del caso concreto, considerandosi in particolare la rilevanza economica del danno alla stregua della coscienza sociale e i vari fattori incidenti sulla gravità della lesione».

Note

L'articolo Nuovi profili di tutela dei diritti fondamentali da parte del giudice amministrativo alla luce delle sentenze Tar Lombardia, sez. III, n. 214 del 26 gennaio 2009 e Tar Lombardia, sez. III, 6 aprile 2016, n. 650 proviene da Giustamm.

1. La disciplina introdotta dal Codice dei contratti pubblici
1.1. Il d.lgs. n. 50/2016 (anche il “Codice dei contratti pubblici”) ha modificato, rispetto alla previgente disciplina, le modalità con cui i servizi legali possono essere affidati.
È previsto, infatti, un doppio regime che, a sua volta, si suddivide in distinti sotto-regimi.
Il primo regime è individuato dall’art. 17 del d.lgs. n. 50/2016 che ricomprende i servizi legali cd. “esclusi” dall’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici ma soggetti esclusivamente al rispetto dei principi di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016 di cui si dirà meglio di seguito.
L’art. 17 del d.lgs. n. 50/2016 è infatti rubricato “Esclusioni specifiche per i contratti di appalto e concessione di servizi” ed elenca una serie di servizi del tutto esclusi dall’applicazione delle norme codicistiche, tra i quali:

• rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato:

1.1) in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell’Unione europea, un Paese terzo o dinanzi a un’istanza arbitrale o conciliativa internazionale;
1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell’Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;

• consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1.1) – dunque precontenziosa -, o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato;
• servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali;
• altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri.

A tutte le prestazioni di cui sopra si applicano i principi dettati dall’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016, il quale prevede che “l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, esclusi in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica”[1].

Dalla lettura del dato normativo, può pertanto concludersi che i servizi di patrocinio legale giurisdizionale (e, con essi, la consulenza precontenziosa) sono espressamente esclusi dall’applicazione del vigente Codice dei contratti pubblici. Pertanto, l’Amministrazione sarà libera nell’attribuire incarichi di patrocinio legale, senza alcun obbligo di evidenza pubblica, col solo invalicabile limite del rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica, nonché anche nel rispetto del principio di concorrenza, che, benché non menzionato esplicitamente, è richiamato dall’ANAC, dalla disciplina comunitaria in conformità alle previsioni della direttiva 2014/24/UE così come già previste nella Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici, C 179, 1.8.2006[2].
Tale regola subisce già una deroga qualora si tratti di affidare singoli mandati a fronte di una puntuale esigenza.
Dottrina e giurisprudenza sono ancora concordi nel ritenere che il carattere fiduciario del singolo incarico, posto che l’intuitus personae è il tratto che permea l’incarico professionale di patrocinio in giudizio, consente di derogare anche al dettato imposto dall’art. 17 del d.lgs. n. 50/2016.
Infatti, l’espletamento del singolo incarico di patrocinio legale è occasionato da puntuali esigenze di difesa dell’amministrazione, rispetto all’attività di assistenza generalizzata, che invece, è caratterizzata dalla sussistenza di una specifica organizzazione, dalla complessità dell’oggetto e dalla predeterminazione della durata.
Tali elementi di differenziazione consentono, infatti, di concludere che, diversamente dall’incarico di assistenza a contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attività professionali organizzate sulla base dei bisogni dell’Amministrazione, il conferimento del singolo incarico episodico, legato alla necessità contingente, non costituisce appalto di servizi legali ma integra un contatto d’opera intellettuale che esula dalla disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica[3].

1.2. Al di fuori da queste ipotesi, tutti gli altri servizi legali non indicati all’art. 17 del d.lgs. n. 50/2016, e riferibili sostanzialmente alle prestazioni di un avvocato non connesse al contenzioso (rectius stragiudiziali), vengono invece ricompresi nei servizi di cui all’allegato IX, per i quali è previsto l’affidamento con l’applicazione del Codice dei contratti pubblici.
L’allegato IX annovera, tra gli altri, i seguenti servizi: servizi giuridici, servizi di consulenza giuridica, servizi di rappresentanza legale, servizi di consulenza e informazione giuridica, servizi amministrativi connessi ai tribunali.
A tutti questi servizi sarà applicabile, dunque, il d.lgs. n. 50/2016 con modalità differenti a seconda delle soglie comunitarie: l’applicazione del Codice dei contratti pubblici varia, infatti, a seconda della soglia di rilevanza comunitaria di cui agli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 50/2016.
In particolare, l’art. 35, comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 prevede che le disposizioni del Codice dei contratti pubblici si applicano ai contratti il cui importo, al netto dell’imposta sul valore aggiunto, sia pari o superiore alle soglie seguenti: “euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all’allegato IX”.
Tale norma deve essere letta in combinato disposto con l’art. 36 del Codice dei contratti pubblici secondo cui “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, comma 1, nonché nel rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.
Da ciò discende che le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di servizi legali di cui all’allegato IX secondo le seguenti modalità:
a) per i servizi di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato e nel rispetto dei principi di cui all’art. 30 comma 1 del d.lgs. n. 50/2016[4];
b) per i servizi di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 750.000 mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti e dei principi di cui all’art. 30 cit.;
c) per i servizi di importo pari o superiore a 750.000 mediante ricorso alle procedure ordinarie.

Da ultimo si evidenzia che, a differenza dei contratti totalmente esclusi di cui all’art. 17 del d.lgs. n. 50/2016, gli affidamenti di servizi legali sotto soglia comunque soggetti all’applicazione del Codice dei contratti pubblici devono avvenire nel rispetto di differenti principi: si menziona infatti l’art. 30, comma 1 anziché l’art. 4 del d.ls. n. 50/2016.
Ai sensi dell’art. 30 cit., infatti: “L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice. Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico”. Si fa, inoltre, espressamente riferimento al criterio di rotazione[5], (cfr. art. 36 cit.) invece assente per l’affidamento di servizi di cui all’art. 17 del d.lgs. n. 50/2016.

Conclusioni
Il Codice dei contratti pubblici ha sviluppato un quadro articolato che prevede un’applicazione differenziata a seconda che si tratti di incarichi di servizi legali giudiziali o stragiudiziali, nonché a seconda delle soglie di rilevanza comunitaria di cui all’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016.

Note

L'articolo I servizi legali nel nuovo Codice dei contratti pubblici proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Il quadro delle fonti; 2. Il diritto europeo; 3. Le fonti primarie e il riparto di competenze legislative  tra Stato e Regioni; 4. Le fonti attuative dal D.lgs. n. 163/2006 al  D.lgs. n. 50/2016. Aspetti generali; 5. I decreti ministeriali attuativi; 6. Le linee guida dell’ANAC

1. Il quadro delle fonti
Il diritto dei contratti pubblici nasce come diritto statale. Il blocco originale, rimasto nella sua sostanza inalterato sino agli anni settanta dello scorso secolo, era costituito, a livello primario, dalla legge sui lavori pubblici risalente al 1865 (Legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. F) e dalle disposizioni in tema di contabilità di Stato (Legge 18 novembre 1923, n. 2440 e R.D. 23 maggio 1924, n. 827) e, a livello secondario, dalle norme in tema di progettazione, direzione, contabilità e collaudo dei lavori pubblici (D.M. 29 maggio 1895 e R.D. 25 maggio 1895, n. 350) e dal capitolato generale del Ministero dei Lavori pubblici (dapprima, D.M. 29 maggio 1895; poi, d.P.R. 16 luglio 1962, n.  1063)[1].
Oggi il quadro è  molto più complesso, per la presenza: a)  al vertice della gerarchia delle fonti, delle regole introdotte dal diritto europeo originario e derivato; b) di una disciplina primaria statale molto dettagliata, e poi raccolta in gran parte nel “codice dei contratti pubblici” (D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), che recepisce le direttive europee e riordina la precedente legislazione interna; c) di ambiti,  limitati ma non trascurabili, di legislazione regionale; d) di una disciplina attuativa di dubbia qualificazione e inquadramento nel sistema delle fonti.
La maggiore complessità del quadro si apprezza innanzitutto in termini quantitativi perché adesso i centri produttivi del diritto dei contratti pubblici si pongono anche oltre i confini dello Stato (le istituzioni europee) e all’interno dello Stato stesso (le Regioni). Inoltre, la disciplina della materia non si articola più su due livelli, primario e secondario, ma si compone altresì di fonti poste ad un grado super-primario (il diritto europeo) e di fonti attuative di carattere non regolamentare o comunque di incerta qualificazione.
Ma la complessità che richiede il lavoro di ricomposizione dell’interprete è soprattutto quella di ordine qualitativo, che deriva dal malfermo riparto tra Stato e regioni delle competenze legislative e regolamentari  sulla materia e, soprattutto, dalle incertezze intorno alla tipologia, alla natura e alla collocazione nel sistema degli atti sub-legislativi di carattere attuativo previsti dal d.lgs. n. 50/2016.
Su questi temi il presente contributo si sofferma.  Si fanno invece soltanto brevi cenni a questioni meno problematiche, come quelle attinenti alla prevalenza del diritto europeo su quello interno e del diritto primario interno su quello secondario: per le quali soccorre l’applicazione di principi e metodi di composizione delle antinomie di carattere generale, senza che si pongano problemi specifici nella materia dei contratti pubblici.

2. Il diritto europeo
A) Base giuridica e fonti del diritto europeo dei contratti pubblici
La base giuridica degli interventi dell’Unione europea nella materia dei contratti pubblici è l’art. 114 TFUE, relativo al ravvicinamento delle legislazioni nazionali che hanno per oggetto l’instaurazione e il funzionamento  del mercato interno^[2].
Se il ravvicinamento delle legislazioni nazionali (art. 114 TFUE) rappresenta la giustificazione l’intervento dell’Unione in materia, il fine precipuo del coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici è “di proteggere gli interessi degli operatori economici stabiliti in uno Stato membro che intendano offrire beni o servizi alle amministrazioni aggiudicatrici stabilite in un altro Stato membro e, a tal fine, di escludere sia il rischio che gli offerenti nazionali siano preferiti nell’attribuzione di appalti sia la possibilità che un’amministrazione aggiudicatrice si lasci guidare da considerazioni non economiche”; da queste esigenze discende l’obbligo di osservare “il principio di parità di trattamento degli offerenti”, nonché l’ “obbligo di trasparenza” al fine di garantire il rispetto del “divieto di discriminazione in base alla nazionalità”^[3].
In altri termini, i principi di riferimento della disciplina, richiamati del resto nei primi “considerando” delle direttive, sono la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera circolazione dei servizi. Da questi – osserva la Corte di giustizia –  derivano i criteri della parità di trattamento, di non discriminazione, di mutuo riconoscimento, di proporzionalità e di trasparenza^[4], attorno ai quali si sviluppa l’intera disciplina dei contratti pubblici; che mira, inoltre, ad assicurare l’apertura del mercato mediante “regole dettagliate” volte a garantire “procedure di gara concorrenziali a livello della Unione Europea”^[5].
Le prime direttive in materia di contratti pubblici risalgono agli anni settanta del secolo scorso (direttive 71/305/CEE, 77/62/CEE, 80/767/CEE). Nel 2004 sono state adottate due direttive di carattere generale per il riordino e coordinamento della disciplina frammentaria sin allora vigente. Si tratta in particolare della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 del Parlamento europeo e del Consiglio, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi» (cd settori ordinari)^[6]  e della direttiva 2004/17/CE del 31 marzo 2004 del Parlamento europeo e del Consiglio, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (cd. settori speciali)^[7].
Le direttive del 2004 sono state abrogate e sostituite dalle direttive 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, 2014/24/UE sugli appalti pubblici e 2014/25/UE  sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, che contengono oggi la normativa di riferimento a livello europeo.
Le direttive del 2014 non alterano le linee essenziali del sistema ma rappresentano comunque un momento di significativo sviluppo della disciplina: tra l’altro, contengono la prima disciplina organica dei contratti di concessione; si occupano per la prima volta della fase di esecuzione del contratto; assegnano maggiore rilevanza a interessi non strettamente economici nella selezione delle offerte^[8].
B) Il primato del diritto europeo nel sistema delle fonti
Le disposizioni del diritto europeo si pongono al vertice della gerarchia delle fonti, secondo i noti principi sui rapporti con le legislazioni degli Stati membri nei settori di competenza UE. La disciplina primaria della materia dei contratti pubblici è pertanto costituita dalle richiamate direttive del 2014 e dai principi generali del diritto UE.
Il primato del diritto europeo ha due fondamentali corollari.
Il primo è che, in mancanza di completo recepimento, la disciplina contenuta nelle direttive europee è direttamente applicabile alla triplice condizione che sia scaduto il termine entro il quale lo Stato doveva provvedere al normale recepimento, che le disposizioni europee siano sufficientemente dettagliate (ossia chiare e precise nella determinazione delle prescrizioni a carico dei destinatari) e non siano condizionate a scelte del legislatore nazionale[9].
Il secondo corollario della prevalenza del diritto europeo è che se, dopo il tentativo di un’interpretazione conforme, la legge nazionale è in contrasto insanabile col diritto europeo (contrasto originario ovvero sopravvenuto, in quanto indotto  da una modifica del diritto europeo), il giudice nazionale e le amministrazioni (nel caso d’interesse, le stazioni appaltanti) hanno l’obbligo di disapplicarla; lo stesso meccanismo opera, secondo la giurisprudenza prevalente, se il contrasto con il diritto europeo riguarda atti normativi diversi dalla legge, come ad esempio i regolamenti.
Anche a fronte di disposizioni nazionali puntuali è necessario dunque porsi il problema della loro compatibilità con le tre direttive del 2014. L’esperienza insegna che non si tratta di una questione astratta: sotto la vigenza delle direttive del 2004 sono emersi diversi problemi di “comunitarietà” in relazione a disposizioni del d.lgs. n. 163/2006[10]; questioni inedite si potrebbero porre oggi nella materia delle concessioni, trattandosi di una disciplina  “ del tutto nuova e passibile perciò di diverse letture”^[11].

3. Le fonti primarie e il riparto di competenze legislative  tra Stato e Regioni
A) La legislazione dello Stato
Le due direttive del 2004 sono state attuate in Italia con il D.Lgs. n. 163/2006, poi denominato Codice dei contratti pubblici. Significativamente ampliato nel corso del decennio successivo (in modo per lo più frammentario), il testo è rimasto in vigore sino al recepimento delle tre direttive del 2014.
Il  28 gennaio 2016 il Parlamento ha approvato la legge n. 11, con la quale ha delegato il Governo ad adottare un decreto legislativo per il recepimento delle direttive del 2014 e, in un secondo tempo, un altro decreto per il riordino complessivo della disciplina dei contratti pubblici, ferma restando la facoltà per il Governo di procedere con unico decreto al recepimento e al riordino.
L’oggetto della legge delega, pertanto, è più ampio del mero recepimento del diritto europeo, e i criteri direttivi in essa contenuti sono talmente dettagliati da far pensare che, con uno sforzo ulteriore, il Parlamento avrebbe potuto attuare direttamente le tre direttive^[12].
Per quanto riguarda il sistema delle fonti, la legge delega prevede l’abrogazione, da parte del decreto di riordino, del d.lgs. n. 163/2006 e del relativo regolamento di attuazione di cui al d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207. La scelta compiuta dal legislatore delegante, pertanto, è stata di eliminare il precedente quadro normativo al fine di portare ordine nella materia.
Il Governo si è avvalso della facoltà di  adottare un unico decreto per il recepimento delle direttive e per il riordino della materia, e ha così emanato il  D.lgs. 18 aprile 2016, n.50, recante “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia e dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” (d’ora in avanti, per comodità, “Codice dei contratti pubblici” o “Codice”).
In attuazione della delega, l’art. 216, comma 1, lett. e) del Codice ha previsto l’abrogazione del D.lgs. n. 163/2006, per cui la disciplina statale dei contratti pubblici a livello primario attualmente vigente è composta in massima parte dalle disposizioni del Codice.
Disposizioni legislative rilevanti per la materia sono nondimeno contenute anche in fonti esterne al codice. Si pensi, esemplificativamente, agli obblighi di pubblicazione delle informazioni attinenti alle gare imposti alle stazioni appaltanti dalla legge anticorruzione (legge 6 novembre 2012, n. 190), oppure agli artt. 353 e ss. del codice penale che prevedono apposite figure di reato tra cui il reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (art. 353-bis, cod. pen.), oppure alla normativa antimafia e in particolare agli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari derivanti dalle commesse pubbliche (art. 3, legge 13 agosto 2010, n. 136), o ancora al rito speciale per i contratti pubblici previsto dagli art. 120 e ss. del codice del processo amministrativo in conformità alla direttiva 2007/66/CE [13]
B) Il riparto di competenze nel titolo V della Costituzione
Il problema del rapporto tra la legislazione statale e quella regionale in materia di contratti pubblici si è posto all’indomani della riforma del titolo V della Costituzione^[14].
Come noto, l’art. 117 Cost. elenca le materie in cui lo Stato esercita la potestà legislativa in via esclusiva (art. 117, comma 2) e le materie di competenza concorrente tra Stato e Regioni (art. 117, comma 3), attribuendo in via residuale ogni altra materia (c.d. materie “innominate”) alla competenza legislativa esclusiva delle Regioni (art. 117, comma 4).
Poiché l’art. 117 Cost. non menziona i contratti pubblici tra le competenze legislative statali o concorrenti, si poteva ritenere che la materia in questione fosse rimessa alla potestà legislativa esclusiva delle Regioni. Tuttavia la Corte costituzionale, sin dalla sentenza n. 303/2003 ha smentito questa possibile interpretazione, sostenendo che la mancata menzione dei “lavori pubblici” (ma il discorso riguarda la materia dei contratti pubblici in genere, come verrà successivamente chiarito dalla stessa Corte nella sentenza n. 401/2007) nell’art. 117 Cost. “non implica che essi siano oggetto di potestà legislativa residuale delle Regioni. Al contrario, si tratta di ambiti di legislazione che non integrano una vera e propria materia, ma si qualificano a seconda dell’oggetto al quale afferiscono e pertanto possono essere ascritti di volta in volta a potestà legislative esclusive dello Stato ovvero a potestà legislative concorrenti”.
Questo intervento della Corte va inquadrato nell’opera di rilettura del titolo V della Costituzione che il giudice delle leggi ha svolto per ricondurre alla competenza statale, non limitatamente ai principi generali, settori che richiedono una normazione uniforme a livello nazionale e che tuttavia l’art. 117 Cost. non menziona tra le materie di potestà esclusiva statale o concorrente. Tra questi settori figura la materia dei contratti pubblici, dal momento che “salvo profili di mero dettaglio, sarebbe irrealistico, oltre che gravemente pregiudizievole per l’unità giuridica e per l’unità economica nazionale, immaginare discipline anche fortemente differenziate tra Regione e Regione”[15]. Significativo, al riguardo, è che la materia dei lavori pubblici ricada tra quelle oggetto della legislazione di unificazione del 1865.
C) Segue – Il riparto di competenze nel d.lgs. n. 163/2006 e la giurisprudenza costituzionale
Il d.lgs. n. 163/2006 si è inserito nel solco tracciato dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, spostando verso lo Stato il baricentro delle competenze legislative nella materia dei contratti pubblici.
L’art. 4, comma 1, d.lgs. n. 163/2006 disponeva che “le Regioni esercitano la loro potestà normativa nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dalle disposizioni relative a materie di competenza esclusiva dello Stato”. In questa parte la disposizione non presentava profili di particolare interesse in quanto si  limitava a riprodurre principi desumibili dall’art. 117 Cost.
Il successivo comma 2 stabiliva che “Relativamente alle materie oggetto di competenza concorrente, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano esercitano la potestà normativa nel rispetto dei principi fondamentali contenuti nelle norme del presente codice, in particolare, in tema di programmazione di lavori pubblici, approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi, organizzazione amministrativa, compiti e requisiti del responsabile del procedimento, sicurezza del lavoro” (comma 2).
In relazione a questa previsione emergevano alcuni dubbi di legittimità costituzionale. In primo luogo, essa assegnava carattere di “principi fondamentali”, vincolanti per le Regioni, a previsioni del Codice vertenti su  materie che, almeno laddove riferite all’attività contrattuale svolta dalle Regioni stesse, sembravano  poter afferire alla competenza legislativa esclusiva di queste ultime (si pensi, in particolare, alla dizione “organizzazione amministrativa”). In secondo luogo, richiamava “materie” effettivamente ascrivibili alla competenza legislativa concorrente (si pensi, in particolare, alla dizione “sicurezza del lavoro”), nelle quali tuttavia il Codice non si limitava alla fissazione dei principi fondamentali ma dettava una disciplina dettagliata e tendenzialmente esaustiva ^[16].
I dubbi di costituzionalità, per eccessiva compressione dell’autonomia legislativa regionale,  riguardavano anche il terzo comma, il quale stabiliva che “Le regioni, nel rispetto dell’ articolo 117, comma secondo, della Costituzione,  non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice in relazione: alla qualificazione e selezione dei concorrenti; alle procedure di affidamento, esclusi i profili di organizzazione amministrativa;  ai criteri di aggiudicazione;  al subappalto;  ai poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;  alle attività di progettazione e ai piani di sicurezza;  alla stipulazione e all’esecuzione dei contratti, ivi compresi direzione dell’esecuzione, direzione dei lavori, contabilità e collaudo, ad eccezione dei profili di organizzazione”.  Impedendo alle Regioni di dettare una disciplina diversa da quella contenuta nel Codice in tutti questi ambiti, vi era il sospetto che tale previsione di fatto attraesse alla competenza esclusiva dello Stato la  disciplina di alcuni istituti che sulla base dell’art. 117 Cost. avrebbero dovuto ricadere nella competenza legislativa concorrente.
La Corte costituzionale con la sentenza n. 401/2007  ha dichiarato infondate le questioni di legittimità sollevate con riferimento all’art. 4 D.lgs. n. 163/2006, commi 3 e 4 ^[17].
In questa importante pronuncia, la Corte ha ribadito che la mancata menzione tra le materie di competenza statale e concorrente non comporta che l’attività contrattuale della p.a. sia attratta alla potestà residuale delle regioni ai sensi dell’art. 117, comma 4, Cost., in quanto essa “non può identificarsi in una materia a sé”, trattandosi piuttosto di “un’attività che inerisce alle singole materie sulle quali si esplica”.
Ciò detto, le questioni di legittimità costituzionale sollevate in relazione all’art. 4, comma 2 sono state dichiarate infondate in quanto le sub-materie indicate da questa previsione (programmazione di lavori pubblici, approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi, organizzazione amministrativa, compiti e requisiti del responsabile del procedimento, sicurezza del lavoro) ricadono effettivamente nelle materie di competenza concorrente ai sensi dell’art. 117, comma 3 Cost., per cui è legittimo prevedere (come faceva appunto l’art. 4, comma 2) che spetti allo Stato dettare i relativi principi fondamentali[18].
La Corte ha dichiarato infondate anche le questioni di legittimità sollevate in relazione all’art. 4, comma 3, D.lgs. n. 163/2006, il quale conteneva un elenco di sub-materie o ambiti nei quali era espressamente impedito alle Regioni di  prevedere una disciplina diversa da quella del Codice.
In particolare, la Corte ha ritenuto legittima l’inclusione in questo elenco della “stipulazione ed esecuzione dei contratti” in quanto si tratta di attività che l’amministrazione pone in essere nell’esercizio di “autonomie negoziali” e non di “poteri normativi”, con la conseguenza di ricadere nella materia dell’ “ordinamento civile” di cui all’art. 117 comma 2 Cost. (competenza esclusiva dello Stato). Analogamente, è legittimo il riferimento alla sub materia del “contenzioso” in quanto essa è da ricondurre al titolo di competenza esclusiva dello Stato denominato “giurisdizione e norme processuali”.
La Corte ha svolto un discorso più complesso con riferimento agli ambiti, indicati sempre dall’art. 4, comma 3, D.lgs. n. 163/2006, della “qualificazione e selezione dei concorrenti, procedure di affidamento, criteri di aggiudicazione, subappalto”, attinenti alla c.d. “fase pubblicistica” dell’attività contrattuale della p.a.
Le norme attinenti a questa fase trovano “sicura legittimazione nella materia della tutela della concorrenza, che l’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione attribuisce alla potestà legislativa esclusiva statale”, in quanto il fine del legislatore statale è “di assicurare che le procedure di gara si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali poste a presidio dei principi della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento, nonché dei principi della trasparenza e della parità di trattamento  […] ne consegue che la fase della procedura di evidenza pubblica, riconducibile alla tutela della concorrenza, potrà essere interamente disciplinata, nei limiti e secondo le modalità di seguito precisati, dal legislatore statale”.[19]
In termini generali, la Corte ha aggiunto che l’astratta riconducibilità di un intervento normativo statale alla tutela della concorrenza non è sufficiente ad escludere l’invasione dell’autonomia legislativa regionale in quanto occorre altresì verificare la proporzionalità e l’adeguatezza dell’intervento stesso, ossia nella specie “la congruità dello strumento utilizzato rispetto al fine di rendere attivi i fattori determinanti dell’equilibrio economico generale”.
Nella specie, però, “la norma in esame ha soltanto una valenza di carattere generale, limitandosi ad affermare che i singoli ambiti da essa richiamati attengono alla competenza legislativa statale, con implicito rinvio poi alla specifica disciplina contenuta nelle disposizioni che riguardano appunto i settori soltanto indicati dalla norma censurata”, per cui “è la regolamentazione di essi che potrà eventualmente formare oggetto di sindacato di costituzionalità”.
La Corte costituzionale, quindi, non ha escluso di poter dichiarare in seguito l’illegittimità costituzionale di eventuali disposizioni del codice che, pur rientrando nelle sub-materie di cui all’art. 4, comma 3, dovessero perseguire la tutela della concorrenza in violazione dei criteri della proporzionalità e adeguatezza dell’intervento. Nessuna declaratoria di incostituzionalità di questo tipo è tuttavia intervenuta nella giurisprudenza successiva alla sentenza n. 401/2007.
In conclusione, il giudice delle leggi ha sostanzialmente avallato l’impostazione data al riparto di competenze tra Stato e regioni dal d.lgs. n. 163/2006, il quale si era a sua volta ispirato alla rilettura “centralistica” del titolo V avviata dallo stesso giudice delle leggi. La successiva giurisprudenza costituzionale, relativa a disposizioni di leggi regionali disciplinatrici della materia dei contratti pubblici, non ha modificato il quadro[20].
L’assetto delle competenze legislative può dunque essere così sintetizzato. Lo Stato ha potestà legislativa esclusiva sulle procedure di gara (dalla predisposizione del bando alla aggiudicazione) e sulla fase della  stipulazione ed esecuzione del contratto. Alle Regioni spettano soltanto le competenze riconducibili alla dimensione organizzativa dei procedimenti da esse condotti: ed infatti l’unica disposizione dichiarata illegittima dalla sentenza n. 401/2007 è l’art. 84, commi 2, 3 e 8, del d.lgs. n. 163 del 2006, che conteneva norme relative alla composizione delle commissioni aggiudicatrici in quanto esse “attengono, più specificamente, all’organizzazione amministrativa degli organismi cui sia affidato il compito di procedere alla verifica del possesso dei requisiti, da parte delle imprese concorrenti, per aggiudicarsi la gara”.
D) Segue –Il riparto di competenze nella legge delega e nel D.lgs. n. 50/2016
La rimodulazione delle competenze legislative di Stato e Regioni non figura tra i criteri direttivi della legge delega n. 11/2016, il che appare ragionevole in considerazione della natura “costituzionale” della materia in questione. Il d.lgs. n. 50/2016, nondimeno, contiene una disposizione sul riparto delle competenze legislative che ha avuto una gestazione travagliata (art. 3).
Nella versione contenuta nello schema di decreto legislativo recante “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione”, sul quale si è espresso il Consiglio di Stato in sede consultiva con il parere 21 marzo 2016, n. 855, l’art. 3 prevedeva che “Le Regioni esercitano le funzioni di propria competenza nelle materie di cui al presente codice nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento europeo e delle disposizioni di legge statale”.
La tecnica legislativa utilizzata era diversa da quella del codice previgente (art. 4, d.lgs. n. 163/2006). Quest’ultimo operava una qualificazione e ricognizione dei singoli ambiti disciplinati, riconducibili alla competenza legislativa statale esclusiva, o alla competenza concorrente di Stato e Regioni. L’art. 2 della bozza del  nuovo codice, invece, si limitava a statuire in termini generali sulle competenze legislative regionali.
Il Consiglio di Stato ha suggerito di sopprimere del tutto la previsione, trattandosi di una disposizione di mera “auto-qualificazione” priva di valenza vincolante negli eventuali giudizi di costituzionalità. Il riparto di competenze legislative – dice implicitamente il Consiglio di Stato – è quello che risulta dalla Costituzione nella interpretazione della Corte costituzionale, ogni aggiunta  o precisazione del legislatore  ordinario è pleonastica[21].
Per il caso che il Governo avesse inteso riprodurre la disposizione nel testo definitivo del Codice, il Consiglio di Stato ha osservato che il porre quale vincolo all’esercizio delle funzioni legislative regionali soltanto il rispetto delle “disposizioni di legge statale” rischiava di riconoscere alle Regioni “uno spazio generale di intervento” incompatibile con i limiti tracciati dalla giurisprudenza costituzionale, che ammette la competenza legislativa di queste soltanto in relazione ai profili organizzativi; inoltre, la dizione “disposizioni di legge statale” appariva generica in quanto non indicava quali  “disposizioni” venissero in rilievo e, in ogni caso, era imprecisa in quanto nelle materie di competenza concorrente il vincolo per le Regioni deriva dai soli “principi” e non da tutte le “disposizioni” della legge statale[22].
In alternativa alla soppressione, il Consiglio di Stato ha pertanto proposto la formulazione della disposizione che poi è stata recepita senza modifiche nel testo definitivo dell’art. 3 del Codice, per il quale  “1. Le disposizioni contenute nel presente codice sono adottate nell’esercizio della competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, ordinamento civile, nonché nelle altre materie cui è riconducibile lo specifico contratto.  2. Le Regioni a statuto ordinario esercitano le proprie funzioni nelle materie di competenza ragionale ai sensi dell’articolo 117 della Costituzione. 3. Le Regioni a statuto speciale e le Province autonome di Trento e di Bolzano adeguano la propria legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti e nelle relative norme di attuazione.”
Il testo non pone particolari problemi di interpretazione.
Il primo comma rappresenta la “codificazione” del consolidato orientamento della Corte costituzionale, in base al quale la disciplina dei contratti pubblici ricade prevalentemente nelle materie di competenze esclusiva statale “tutela della concorrenza”, per quanto attiene alla fase pubblicistica, e “ordinamento civile”, per quanto attiene alla fase privatistica successiva all’aggiudicazione.
Il secondo comma, di fatto, rinvia all’art. 117 Cost. per l’individuazione delle materie in cui le regioni esercitano competenze esclusive o concorrenti con lo Stato; il terzo contiene una sorta di clausola di salvezza degli statuti delle Regioni a statuto speciale e delle Province autonome di Trento e Bolzano, i quali devono essere rispettati nel processo di adeguamento della legislazione interna a quella nazionale.
Ad uno sguardo complessivo, si conferma l’inutilità della disposizione anche nel testo definitivo. Avendo recepito le indicazioni del Consiglio di Stato, la previsione pare in perfetta armonia con il quadro costituzionale e la giurisprudenza della Corte: una armonia necessaria, in quanto la determinazione del riparto di competenze Stato-Regioni non spetta al legislatore statale ma alla Costituzione (e alla Corte costituzionale quale suo interprete), e che al tempo stesso ne dimostra il carattere pleonastico.
E) Prospettive
Il nuovo Codice recepisce, né avrebbe potuto fare altrimenti, l’assetto del riparto delle competenze individuato dalla giurisprudenza della Corte costituzionale.
Questo tuttavia non significa che il riparto abbia raggiunto un grado di stabilità tale da escludere l’emergere di nuovi problemi e che pertanto non via sia lo spazio per evoluzioni ulteriori.
Un primo fattore da considerare è che le direttive europee del 2014 – di cui il nuovo codice costituisce attuazione – contengono per la prima volta disposizioni sull’esecuzione del contratto.
La finalità di queste previsioni è prevalentemente quella di assicurare il rispetto del principio di concorrenza anche dopo l’aggiudicazione: in particolare, esse pongono limiti alla rinegoziazione delle condizioni contrattuali per “evitare che un’eccessiva libertà nella modificazione degli accordi contrattuali “a valle” possa finire per eludere il rispetto delle regole di garanzia “a monte” che presiedono allo svolgimento della procedura amministrativa di scelta del contraente”.
Il carattere pro-concorrenziale della disciplina europea dell’esecuzione del contratto comporta l’estensione del titolo di competenza legislativa statale “tutela della concorrenza” al momento negoziale, successivo all’aggiudicazione. La disciplina di questa fase, pertanto, spetta oggi al legislatore nazionale non solo perché rientra nell’ordinamento civile, ma anche perché si tratta di dare attuazione  a disposizioni europee pro concorrenziali. Il che rafforza ulteriormente, in un eventuale giudizio di “prevalenza” o bilanciamento degli interessi costituzionali, le funzioni legislative statali  rispetto a quelle regionali.^[23]
Un secondo fattore evolutivo potrebbe essere rappresentato dall’entrata in vigore della riforma costituzionale, attualmente sottoposta a referendum confermativo.
La riforma elimina le materie di competenza concorrente e inserisce alcune di esse nell’elenco delle materie di competenza legislativa statale esclusiva. Nell’ambito della potestà esclusiva dello Stato viene inoltre  prevista una autonoma materia, denominata “norme generali sul procedimento amministrativo”. In tal modo si dovrebbe rafforzare ulteriormente la competenza statale nella disciplina della fase pubblicistica, esercitata con l’adozione del Codice.
Un ambito specifico in cui la riforma costituzionale potrebbe incidere è quello delle opere strategiche. L’attuale testo costituzionale colloca la materia nell’ambito delle competenze ripartite tra Stato e Regioni, ma il Codice dei contratti contiene una disciplina dettagliata e tendenzialmente esaustiva. Il Consiglio di Stato ha rilevato che tale scelta si giustifica sulla base del principio della c.d. “sussidiarietà legislativa”, utilizzato dalla Corte costituzionale, proprio con riferimento alla materia delle grandi opere, per aprire un varco nell’elenco dell’art. 117 Cost. e consentire l’intervento legislativo statale in presenza di pressanti esigenze unitarie[24]. L’entrata in vigore del nuovo testo costituzionale consentirebbe di superare ogni dubbio in quanto la materia delle “infrastrutture strategiche e grandi reti di trasporto e di navigazione di interesse nazionale e relative norme di sicurezza” verrebbe attratta alla competenza statale esclusiva: non sarebbe più necessario evocare il principio di sussidiarietà legislativa per giustificare l’intervento statale.
Questi possibili sviluppi del riparto delle competenze legislative evocano la tendenza verso una ulteriore centralizzazione della disciplina; e d’altronde è difficile contestare che i contratti pubblici rappresentano uno dei settori in cui più forti sono le esigenze di uniformità sul territorio dello Stato. Al tempo stesso – sempre volgendo lo sguardo alle prospettive evolutive – non è da escludere che le istanze del regionalismo possano trovare una sponda nella dubbia riconducibilità di alcune disposizioni del Codice alla tutela della concorrenza, considerato che le direttive del 2014 contemplano regole di scelta del contraente connotate da maggiore flessibilità rispetto al pregresso quadro regolatorio^[25]. Parimenti, va ricordato che la Corte costituzionale nella sentenza n. 401/2007 ha certamente ritenuto che la disciplina della gara è funzionale alla tutela della concorrenza, e quindi attratta alla competenza legislativa statale, ma allo stesso tempo si è riservata un controllo sulla proporzionalità della misura pro-concorrenziale e quindi sulla “tollerabilità” della sua eventuale invasione in ambiti astrattamente riconducibili alla potestà legislativa concorrente o esclusiva delle Regioni. Non si possono dunque escludere declaratorie di illegittimità costituzionale di disposizioni specifiche del Codice che, sia pur finalizzate alla tutela della concorrenza, dovessero comprimere le prerogative regionali in misura sproporzionata.

4. Le fonti attuative dal D.lgs. n. 163/2006 al  D.lgs. n. 50/2016. Aspetti generali
A) Il modello attuativo del “regolamento unico” previsto dal D.lgs. n. 163/2006
Il precedente codice affidava la propria attuazione a un regolamento ministeriale adottato con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il Consiglio di Stato, ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400 (art. 5 D.lgs., commi 1 e 3 n. 163/2006).
Il regolamento – adottato con decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 – dettava disposizioni di attuazione ed esecuzione nelle materie in cui era richiamato di volta in volta dagli articoli del Codice e, indipendentemente da un richiamo specifico, nelle materie indicate dall’art.  5, comma 5 del Codice medesimo. Tra queste figuravano settori di disciplina di primaria importanza quali: la programmazione e la progettazione dei lavori, servizi e forniture;  le competenze del responsabile del procedimento; le forme di pubblicità degli atti; i requisiti soggettivi dei partecipanti (compresa la attestazione della regolarità contributiva), le certificazioni di qualità e la qualificazione degli operatori economici; le procedure di affidamento dei contratti e i concorsi di progettazione; la direzione dei lavori; l’ammontare delle penali; il collaudo delle opere, etc.
Quanto all’ambito di applicazione territoriale, il regolamento trovava applicazione in relazione ai contratti stipulati dalle amministrazioni e dagli enti statali; in relazione invece ai contratti stipulati dalle amministrazioni diverse dallo Stato e soggetti equiparati, compresi quindi le Regioni, esso trovava applicazione soltanto per i profili di disciplina attinenti alle materie di competenza legislativa esclusiva dello Stato (art. 5, comma 1). La Corte costituzionale ha ritenuto legittimo questo assetto delle competenze, in quanto conforme all’art. 117 Cost., commi 6 e 7 che riserva allo Stato la potestà regolamentare soltanto nella materie di legislazione esclusiva^[26].
B) Il modello attuativo delineato dalla legge delega
Il modello del regolamento unico di attuazione e esecuzione, previsto dall’art. 5 d.lgs. n. 163/2006 ha mostrato nell’esperienza alcuni inconvenienti, considerati gravi dagli operatori del mercato e dai decisori politici.
In particolare, il regolamento unico presentava il difetto di un elevato grado “di complessità contenutistica e procedimentale” di cui è prova l’adozione con enorme ritardo rispetto alla disciplina primaria (il regolamento esecutivo della legge Merloni del 1994 fu varato solo nel 1999; il regolamento di esecuzione e attuazione del codice del 2006 fu varato solo nel 2010). A ciò si aggiungeva la diffusa percezione che il regolamento recasse una molteplicità di norme di dettaglio, “non sempre necessarie e utili”^[27].
Nel tentativo di conseguire una “drastica riduzione e razionalizzazione del complesso delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative  vigenti” (art. 1, comma 1, lett. d), l. n. 11/2016),  la legge n. 11/2016 ha optato per la sostituzione del regolamento unico con un modello più flessibile di attuazione, basato sull’adozione di una congerie di atti di diversa natura e valore giuridico.
Le disposizioni della legge delega che delineano il nuovo modello di attuazione sono: 1) l’art. 1, comma 4, che prevede l’abrogazione del  regolamento attuativo (decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207) da parte del decreto di riordino; 2) il criterio direttivo enunciato all’art. 1, comma 1, lett. t), in base al quale l’ANAC ha il potere di adottare “atti di indirizzo, quali linee guida, bandi-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile”, eventualmente “dotati di efficacia vincolante”, comunque impugnabili in sede giurisdizionale amministrativa; 3) l’art. 1, comma 5, secondo il quale “sulla base del decreto di riordino sono, altresì, emanate linee guida di carattere generale proposte dall’ANAC e approvate con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che sono trasmesse prima dell’adozione alle competenti Commissioni parlamentari per il parere”.
Sulla base di queste previsioni, il Consiglio di Stato ha ricondotto a tre tipi gli atti attuativi previsti dalla legge delega: a) le linee guida di carattere generale adottate con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, su proposta dell’ANAC e previo parere delle Commissioni parlamentari (art. 1, 5, l. n. 11/2016); b) le linee guida, gli atti di indirizzo e gli strumenti di regolazione flessibile adottate dall’ANAC a carattere vincolante; c) le linee guida, gli atti di indirizzo e gli strumenti di regolazione flessibile adottate dall’ANAC  a carattere non vincolante (previste, entrambe dall’art. 1, comma 1, lett. t) l. n. 11/2016).
C) Il modello attuativo previsto dal d.lgs. n. 50/2016
L’art. 217 del Codice nella versione definitiva dispone l’abrogazione del Reg. n. 207 del 2010 ma, al contempo, l’art. 216 individua tassativamente alcune previsioni del regolamento medesimo che rimangono vigenti sino all’adozione degli atti attuativi che le sostituiranno (amplius, v. infra). La dottrina ha parlato a questo riguardo di “cedevolezza speciale”^[28].
In sostituzione del regolamento unico, il Codice, secondo quanto indicato delle richiamate previsioni della delega, prevede  l’adozione di una  cinquantina di atti attuativi. Secondo il censimento che il Consiglio di Stato ha svolto sullo schema di decreto, è prevista l’adozione di: 16 decreti del Ministro delle infrastrutture e trasporti; 15 atti dell’ANAC; 4 decreti della Presidenza dl Consiglio dei Ministri;15 decreti di altri Ministri; 1 atto demandato a Consip e altre centrali di committenza^[29]
Pur condividendo in termini generali la scelta di abbandonare il modello del regolamento unico in favore di un meccanismo più “snello e flessibile” che dovrebbe consentire di ridurre i tempi di attuazione del Codice, il Consiglio di Stato nel parere sullo schema del decreto ha manifestato  la ragionevole preoccupazione che la moltiplicazione degli atti attuativi vanifichi  l’obiettivo di una regolamentazione sintetica, unitaria^[30] e quindi non  consenta di raggiungere l’obiettivo, indicato dalla legge delega (art. 1, lett. d), di una “drastica riduzione e razionalizzazione del complesso delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative vigenti” di un “più elevato livello di certezza del diritto e di semplificazione dei procedimenti”^[31].
In termini più radicali, è quantomeno dubbio che il superamento del modello del regolamento unico consenta effettivamente di realizzare quella semplificazione del quadro normativo che è indicata tra gli obiettivi della riforma. Vi è innanzitutto una perplessità di ordine quantitativo: è facile prevedere che i numerosi atti attuativi previsti dal nuovo codice conterranno, nel complesso, un numero di disposizioni non inferiore, anzi forse superiore, a quelle previgenti. Ma la perplessità più grave è di ordine qualitativo: se per un verso è vero che il nuovo assetto presenta una maggiore flessibilità rispetto a quello precedente, nel senso che può più facilmente essere modificato e adattato nel tempo, per altro verso non è affatto scontato che la maggiore dinamicità del quadro regolatorio sia un elemento da accogliere con favore nella disciplina degli appalti, dal momento che l’interesse degli operatori di questo mercato – sia la pubblica amministrazione che deve applicare le norme sia le imprese che devono calcolare la sostenibilità e la convenienza degli investimenti – sembra piuttosto quello di poter contare su regole certe e stabili nel tempo.
Vi è poi un ulteriore elemento di complicazione, recato dal modello di attuazione accolto, che consiste nella difficoltà di individuare la natura giuridica degli atti previsti e, quindi, il regime giuridico. Spetta all’interprete provare a dipanare i problemi sorti a seguito dell’erompere di una serie di atti di incerta qualificazione sulla scena dei contratti pubblici; e questo tentativo non risponde soltanto (rectius: tanto) ad una esigenza sistematica astratta, ma anche (rectius: soprattutto) all’esigenza di certezza degli operatori che devono orientarsi tra le diverse fonti per individuare la norma da applicare nel caso concreto.

5. I decreti ministeriali attuativi
A) Tipologia
La legge delega n. 11/2016 delineava un ruolo marginale del Governo nell’attuazione del Codice. L’unico soggetto coinvolto era  il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, il quale avrebbe dovuto adottare con proprio decreto le linee guida di carattere generale proposte dall’ANAC (art. 1, comma 5).
Il quadro delle competenze ministeriali si complica notevolmente nel testo definitivo del Codice.
Innanzitutto, le linee guida di competenza ministeriale previste dal Codice sono riconducili a due specie: a) le “linee guida interpretative e di indirizzo” che il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti “può” adottare con proprio decreto su proposta dell’ANAC per “assicurare l’uniforme applicazione e interpretazione delle norme di cui al presente codice” (art. 214, comma 12); b) le linee guida che il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti adotta su proposta dell’ANAC, previo parere delle competenti commissioni parlamentari, sentito il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, per individuare “le modalità e, se del caso, la tipologia di atti, attraverso i quali il direttore dei lavori effettua l’attività di cui all’articolo 101, comma 3 [ossia il “controllo tecnico, contabile e amministrativo dell’esecuzione dell’intervento affinché i lavori siano eseguiti a regola d’arte d in conformità al progetto e al contratto”] in maniera da garantirne trasparenza, semplificazione, efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche anche per i controlli di contabilità” (art. 111, comma 1).
Le linee guida ora richiamate hanno in comune il procedimento di formazione e i soggetti coinvolti (proposta dell’ANAC, adozione da parte del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti). Tra i due tipi di linee guida vi sono però le seguenti differenze: quelle di cui alla lettera a) hanno carattere “interpretativo” e la loro adozione è soltanto facoltativa; quelle di cui alla lettera b) hanno carattere attuativo e la loro adozione è obbligatoria.
Nessuno dei due tipi risponde pienamente al modello unico previsto dalla legge delega al citato art. 1, comma 5: le linee guida di cui alla lettera a) perché hanno finalità interpretative e di indirizzo e soprattutto perché la loro adozione sembra soltanto facoltativa^[32]; le linee guida di cui alla lettera b) perché non hanno carattere “generale” bensì attuativo di singoli istituti o settori di disciplina.
Il secondo elemento di complicazione rispetto al modello prefigurato dalla legge delega è che, alle linee guida adottate con decreto dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti su proposta dell’ANAC, il Codice affianca ulteriori specie di atti attuativi di competenza ministeriale. Si tratta di: a) un decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti adottato su proposta dell’ANAC, che si  distingue dalle linee guida di cui all’art. 111, comma 1 perché adottato senza sentire le Commissioni parlamentari (84, comma 12); b) decreti del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti adottati “sentita” l’ANAC (ad es. art. 24, comma 2, 102, comma 8); c) decreti del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti adottati “d’intesa” con l’ANAC (es. art. 73); d) decreti del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti adottati senza che l’ANAC abbia alcun ruolo nel processo di formazione del decreto (es. 23, comma 3, adottato su proposta del Consiglio superiore dei lavori pubblici); e) decreti di competenza di Ministri diversi (es. art. 202, comma 2, adottato dal Ministro dell’economia e delle finanze su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti); f) decreti di competenza della Presidenza del Consiglio dei Ministri su proposta dei Ministri competenti (artt. 22, comma 2 e 214 comma 6, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti; art. 23, comma 13, su proposta del Ministro dei beni e delle attività culturali; artt. 37 comma 5 e 41 comma 1 adottato su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze; art. 38, comma 2, su proposta interministeriale sentita l’ANAC).
L’adozione di tutti questi decreti ministeriali – diversamente da quanto si è visto per quelli che approvano le linee guida di carattere interpretativo proposte dall’ANAC ai sensi dell’art. 214, comma 12 – è prevista in termini obbligatori da singole disposizioni del Codice per integrare la disciplina primaria degli istituti con regole di dettaglio; spesso è stabilito anche che, sino alla entrata in vigore del decreto, trova applicazione la disciplina transitoria di cui all’art. 216 (v. art. 24 comma 2, che richiama l’art. 216, comma 4; 25, comma 2). Quest’ultima disposizione, a sua volta, in alcuni casi rinvia alle previsioni del Regolamento n. 207/2010 in quanto compatibili (art. 216, commi 4, 8, 16), mentre in altri casi detta una disciplina transitoria sostanziale o richiama precedenti atti attuativi (art. 216, commi 6, 7, 15). Le disposizioni che prevedono l’adozione di decreti attuativi stabiliscono talora un termine entro il quale gli stessi devono intervenire (art. 23, comma 13, art. 24 comma 2, art. 159, comma 4); ma si tratta comunque di termini acceleratori, dal momento che la mancata adozione dei decreti non può dar luogo a un vuoto normativo e quindi comporta l’applicazione della disciplina transitoria, non diversamente da quanto avviene quando il termine non è indicato.
In definitiva, i decreti ministeriali previsti per l’attuazione del Codice  possono essere così classificati: a) linee guida facoltative, adottate con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti su proposta dell’ANAC, aventi funzione interpretativa e di indirizzo; b) linee guida obbligatorie, adottate con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti su proposta dell’ANAC sentite le competenti commissioni parlamentari, aventi carattere attuativo ossia recanti la disciplina di dettaglio di singoli istituti; c) decreti  obbligatori, adottati dai Ministri competenti e dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri con la partecipazione a vario titolo dell’ANAC e del Consiglio superiore dei lavori pubblici, aventi carattere attuativo ossia recanti la disciplina di dettaglio di singoli istituti.
Ad uno sguardo complessivo, emerge che le competenze ministeriali nell’attuazione del Codice sono maggiori di quelle prefigurate dalla legge delega, fermo restando che parte significativa dei decreti ministeriali è adottata su proposta dell’ANAC.
B) Natura giuridica, collocazione nel sistema delle fonti
Ai decreti ministeriali attuativi del Codice, siano o meno denominati “linee guida”, il Consiglio di Stato riconosce “una chiara efficacia innovativa nell’ordinamento, che si accompagna ai caratteri di generalità e astrattezza delle disposizioni ivi previste. Pertanto, anche indipendentemente dal nomen juris fornito dalla delega e dallo stesso codice […], tali atti devono essere considerati quali ‘regolamenti ministeriali’ ai sensi dell’art. 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400”^[33].
Tale qualificazione, fondata esclusivamente su criteri di natura sostanziale, può apparire problematica dal momento che i decreti ministeriali previsti dal Codice non sono espressamente qualificati come regolamenti, né le disposizioni che li prevedono richiamano il relativo procedimento di formazione (art. 17, l. n. 400/1988) o il fondamento costituzionale del potere regolamentare (art. 117, comma 6 Cost.). Inoltre, la potestà di iniziativa, riservata in molti casi all’ANAC con ambiti propositivi che non lasciano spazi significativi al MIT, sembra allontanare i decreti in questione dal modello ministeriale^[34].
La soluzione accolta dal Consiglio di Stato, nondimeno, va contestualizzata nello sforzo che la giurisprudenza costituzionale e amministrativa sta mettendo in atto per arginare la c.d. fuga dal regolamento, ossia la diffusione di atti ministeriali che, pur avendo contenuto generale e astratto, sono privi di esplicita qualificazione regolamentare (o di rinvio alla disciplina dei regolamenti) o denominati espressamente dalla legge “decreti di natura non regolamentare”^[35]. La previsione di atti di questo genere mira infatti ad eludere il riparto delle competenze in materia regolamentare, previsto all’art. 117, comma 6 Cost., e il procedimento di formazione dei regolamenti di cui all’art. 17, l. n. 400/1988^[36].
L’adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che “deve, in linea di principio, escludersi che il potere normativo dei Ministri e, più in generale, del Governo possa esercitarsi medianti atti ‘atipici’, di natura non regolamentare, specie laddove la norma che attribuisce il potere normativo nulla disponga (come in questo caso) in ordine alla possibilità di utilizzare moduli alternativi e diversi rispetto a quello regolamentare tipizzato dall’art. 17 legge n. 400 del 1988” ^[37].  Di conseguenza, si è ritenuto che, “anche se la norma non parla espressamente di regolamento, la natura del previsto d. m. sia quella di un regolamento, in quanto, avendo i caratteri della generalità (intesa come la non determinabilità dei soggetti cui si riferiscono le norme), dell’astrattezza (ossia la ripetibilità nel tempo dell’applicazione delle norme) e della novità, si tratta di atto sostanzialmente normativo. Con la conseguenza che si applica l’art. 17, commi 3 e 4, della l. n. 400/88, indipendentemente dalla definizione della legge o dal richiamo della stessa al procedimento di cui al citato art. 17”^[38].
Da parte sua la Corte costituzionale –  onde evitare l’elusione del  criterio di riparto di cui all’art. 117, comma 6 Cost, che riconosce allo Stato la potestà regolamentare soltanto nelle materie di legislazione esclusiva –  ritiene che, poiché la spettanza del potere normativo allo Stato o alla Regione dipende unicamente dalla competenza costituzionalmente attribuita, l’atto sostanzialmente normativo deve sottostare ai limiti di cui all’art. 117, comma 6,   indipendentemente dalla qualificazione formale dell’atto stesso^[39]. Infatti  “non possono essere requisiti di carattere formale, quali il nomen iuris e la difformità procedimentale rispetto ai modelli di regolamento disciplinati in via generale dall’ordinamento, a determinare di per sé l’esclusione dell’atto dalla tipologia regolamentare, giacché, in tal caso, sarebbe agevole eludere la suddivisione costituzionale delle competenze, introducendo nel tessuto ordinamentale norme secondarie, surrettiziamente rivestite di altra forma, laddove ciò non sarebbe consentito”^[40].
Queste posizioni della giurisprudenza non sono in contraddizione con il policentrismo normativo, che negli Stati contemporanei è un riflesso del policentrismo istituzionale e risponde a esigenze di funzionalità. Non si tratta infatti di affermare un improbabile principio di tipicità delle fonti secondarie^[41], quanto piuttosto di imporre la forma regolamentare come l’unica di cui il Governo e i Ministri dispongono per introdurre norme secondarie, così come l’amministrazione deve ordinariamente rispettare le forme della l. n. 241/1990 per adottare i provvedimenti ^[42].
La riconduzione dei decreti ministeriali attuativi del Codice al potere regolamentare dei ministri, secondo quanto prospettato dal Consiglio di Stato nel parere sullo schema di decreto, è da condividere in quanto una soluzione diversa comporterebbe l’elusione del procedimento per la formazione degli atti normativi dei Ministri, che è quello previsto dall’art. 17 l. n. 400 e, nelle (pur limitate) materie di competenza concorrente e di competenza residuale delle Regioni, porrebbe le norme attributive del potere contenute nel codice in contrasto con il riparto della potestà regolamentare di cui all’art. 117, comma 6 Cost.
Riconoscere la natura regolamentare dei decreti in esame, inoltre, appare necessario per assicurarne la piena vincolatività rispetto all’azione dell’amministrazione competente alla gestione del procedimento. La giurisprudenza più rigorosa, infatti, giunge a negare efficacia innovativa  e portata vincolante al decreto ministeriale che, pur dettando prescrizioni astratte e generali, non sia stato adottato nelle forme del regolamento^[43].
Dal punto di vista del regime giuridico, la qualificazione dei decreti attuativi come regolamenti ministeriali comporta: a) la loro operatività nei confronti delle procedure bandite dalle Regioni soltanto in relazione ai profili di disciplina che ricadono in materie di competenza legislativa esclusiva dello Stato, perché altrimenti opera la riserva regolamentare riconosciuta alle Regioni dall’art. 117 Cost., comma 6 sia nelle materie di competenza esclusiva che di competenza concorrente con lo Stato; b) che il procedimento  per l’adozione di questi atti segue le regole previste dall’art. 17,commi 3 e 4, l. n. 400/1988 (ad esempio: comunicazione al Presidente del Consiglio dei Ministri prima della loro emanazione, etc.) oltre a quelle previste dalla legge delega (che richiede il parere delle competenti commissioni parlamentari); c) l’impugnabilità davanti al giudice amministrativo delle eventuali previsioni immediatamente lesive, regola che peraltro troverebbe applicazione anche se non ai decreti ministeriali in questione non si riconoscesse natura regolamentare; d) la disapplicabilità dell’atto nei limiti fissati dalla giurisprudenza amministrativa per i regolamenti; e) l’applicazione del regime delle fonti del diritto, che comporta fondamentalmente:  l’operatività del principio del iura novit curia; la ricorribilità in Cassazione per violazione o falsa applicazione di norme di diritto ex art. 360, n. 3, cod. proc. civ.; l’applicazione dei criteri interpretativi posti dall’art. 12 delle preleggi, delle norme sulla pubblicazione e sulla vacatio.

6. Le linee guida dell’ANAC
A) Tipologia
La legge delega n. 11/2016 definiva le linee guida dell’ANAC come “atti di indirizzo” che, al pari degli altri strumenti di regolazione flessibile (bandi-tipo e contratti-tipo), possono essere o non essere provvisti di efficacia vincolante (art. 1, comma 1, lett. t).
Sulla base di questa previsione, sembrava appropriata la distinzione, suggerita dal Consiglio di Stato, tra linee guida non vincolanti e linee guida vincolanti; con la precisazione che anche le seconde  avrebbero  dovuto consistere in atti di indirizzo, cioè esprimere un vincolo di tipo finalistico che lasciasse libere le stazioni appaltanti di individuare le concrete modalità d’azione.
Anche con riguardo a questi atti, il Codice offre un panorama più complesso e frastagliato.
Diverse disposizioni contengono un rinvio a linee guida ANAC (artt. 36, comma 7; 80, comma 13; 83, commi 2 e 10; 84, commi 2, 6 e 8; 110, comma 5; 177, comma 3; 181, comma 4; 197, comma 4), la cui adozione è prevalentemente obbligatoria (es. art. 36, comma 7; art. 83, comma 2) ma in alcuni casi facoltativa (es. art. 80, comma 13); talora il Codice richiede il parere delle Commissioni parlamentari competenti (art. 83) o il coinvolgimento del Ministro dell’economia e delle finanze (art. 181, comma 4)^[44].
L’ANAC, peraltro, ha il potere di adottare linee guida anche al di fuori dalle ipotesi in cui sono le singole disposizioni del codice a farvi riferimento per l’integrazione della disciplina degli istituti. Tale potere generale si fonda sull’art. 213, comma 2, per il quale “L’ANAC, attraverso linee guida, bandi‐tipo, capitolati‐tipo, contratti‐tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche”.
Sulla base delle previsioni del Codice, dunque, si può delineare una distinzione tra linee guida tipiche – che l’ANAC deve obbligatoriamente adottare per dettare la disciplina di dettaglio delle disposizioni del Codice che vi fanno rinvio – e linee guida atipiche – che l’ANAC ha il potere di adottare ai sensi dell’art. 213, comma 2 per “la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti” e che possono assumere il contenuto più vario, eventualmente svolgendo le funzioni di indirizzo menzionate dalla legge delega.
L’affidamento all’ANAC di un così penetrante potere di regolazione nella materia dei contratti pubblici solleva dubbi di legittimità costituzionale con riferimento al principio di legalità in senso sostanziale, in quanto le disposizioni del Codice che rinviano agli atti attuativi dell’ANAC spesso mancano di indicare presupposti e condizioni per l’esercizio del potere ^[45].
Vero che l’arretramento della legalità è un motivo ricorrente nell’esperienza delle autorità indipendenti. Il sospetto, tuttavia, è che in questo caso siano poco spendibili gli argomenti che solitamente vengono addotti a giustificazione del suddetto arretramento. Infatti, i poteri normativi dell’ANAC nella materia dei contratti pubblici non trovano fondamento nell’ordinamento europeo ovvero nei principi costituzionali regolanti singoli settori o attività  (come invece avviene in relazione ai poteri normativi di altre autorità indipendenti); né sembrano rispondere a quel criterio della “più razionale distribuzione dei ruoli e delle competenze”^[46], che in altra occasione il Consiglio di Stato aveva richiamato a giustificazione dell’ampia delega regolamentare alle autorità amministrative indipendenti^[47].
B) – Segue: le linee guida tipiche
Le linee guida tipiche disciplinano nel dettaglio le procedure per l’affidamento dei contratti sotto soglia (art. 36, comma 7); individuano i mezzi di prova adeguati per dimostrare i “gravi illeciti professionali” dell’operatore economico ovvero le sue carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto, che ne giustificano l’esclusione dalla procedura competitiva (art. 80, comma 13); disciplinano “il sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente […] e la documentazione richiesta ai fii della dimostrazione del possesso dei requisiti” (art. 83, comma 2); definiscono i requisiti reputazionali e i relativi criteri di valutazione ai fini del rating di impresa (art. 83, comma 10); individuano i “livelli standard di qualità dei controlli che le società organismi di attestazione (SOA) devono effettuare” (art. 84, comma 2), “i casi e le modalità di sospensione o di annullamento delle attestazioni, nonché di decadenza delle autorizzazioni degli organismi di certificazione” (art. 84, comma 8); definiscono le modalità con cui l’amministrazione aggiudicatrice deve controllare l’attività dell’aggiudicatario (art. 181, comma 4); determinano i requisiti di partecipazione alle procedure di aggiudicazione che i contraenti generali devono possedere in aggiunta all’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 (art. 197, comma 4).
Come si vede, non si tratta di atti di indirizzo (questa, invece, la formula utilizzata dall’art. 1, comma 1, lett. t, l. delega), bensì di veri e propri atti attuativi che integrano con previsioni di dettaglio una disciplina soltanto abbozzata a livello primario. Tale funzione integrativa della disciplina legislativa trova conferma nei pareri resi dal Consiglio di Stato sulle prime linee guida predisposte dall’ANAC^[48], nei quali la commissione consultiva speciale ha svolto rilievi riguardanti “essenzialmente il rispetto, da parte delle prescrizioni dell’Autorità, del parametro legislativo, ovvero l’occupazione di spazi di regolazione non autorizzati dalla fonte primaria”^[49].
Quanto al carattere vincolante o meno, le uniche linee guida assistite da un apparato sanzionatorio appositamente previsto dal Codice sono quelle di cui all’art. 84 – con le quali l’ANAC individua il livello standard di qualità dei controlli delle SOA, i casi e le modalità di sospensione o annullamento delle attestazioni rilasciate nonché di decadenza delle autorizzazioni degli organismi di certificazione. La loro violazione comporta l’irrogazione da parte dell’ANAC di una sanzione pecuniaria che,  nei casi più gravi,  è affiancata dalla sanzione accessoria della sospensione dell’attività di impresa per un periodo da un mese a due anni, ovvero nella decadenza dell’autorizzazione (art. 84, comma 10).
La mancata previsione di una sanzione apposita non significa che le altre linee guida siano prive di carattere vincolante. Vanno piuttosto considerate sicuramente vincolanti tutte le linee guida cui il Codice affida la disciplina di dettaglio degli istituti: esse integrano una disciplina primaria assolutamente lacunosa, per cui se non avessero carattere vincolante si assisterebbe a una drastica deregulation della materia, tanto più improbabile se si considera che sotto la vigenza del precedente Codice la disciplina di dettaglio era affidata a un regolamento unico di cui era indiscussa l’efficacia vincolante^[50].
Anche il nesso tra funzione integrativa del precetto primario e carattere vincolante trova conferma nei pareri che il Consiglio di Stato ha reso sulle prime linee guida predisposte dall’ANAC: la sezione consultiva speciale infatti ha considerato non vincolanti le linee guida adottate con funzione di riordino e coordinamento della materia ai sensi dell’art. 213, comma 2^[51], mentre ha ritenuto vincolanti quelle che contengono una disciplina  integrativa di carattere attuativo della legge^[52].
C) – Segue: le linee guida “atipiche”
L’art. 213, comma 2 si limita a conferire all’ANAC il potere di adottare linee guida “atipiche”, di cui individua la finalità in termini generali: promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, l’omogeneità dei procedimenti amministrativi e sviluppo delle migliori pratiche.
Si tratta di un modello aperto, la cui fisionomia rimane incerta; si può tuttavia affermare che le linee guida atipiche si differenziano da quelle tipiche perché non hanno funzione integrativa della disciplina primaria. Esse pertanto rispondono al modello delineato dall’art. 1, comma 1, lett. t) l. n. 11/2016), che si riferisce ad “atti di indirizzo”, “strumenti di regolazione” di carattere “flessibile” ed eventualmente “non vincolante”, comunque impugnabili.
La flessibilità, menzionata dalla legge delega a proposito di questi atti di regolazione, riguarda due piani ben distinti: quello della formulazione del precetto e quello della (eventuale) facoltà del destinatario di non ottemperarvi senza incorrere in una sanzione (intesa in senso lato, comprensiva cioè dell’invalidità dei propri atti).
Quanto alla formulazione del precetto, gli “strumenti di regolazione” si dicono “flessibili” poiché, come è la stessa legge delega a prevedere, si concretano in “atti di indirizzo”, rimettono cioè alla stazione appaltante la scelta circa le modalità per realizzare gli obiettivi indicati – secondo il ben noto schema delle direttive^[53].
Posta in relazione alle conseguenze della violazione, invece, la flessibilità chiama in causa l’eventuale carattere “non vincolante” degli “strumenti di regolazione” in esame.
Carattere “non vincolante” delle linee guida non significa assenza integrale di sanzione nel caso violazione. L’impugnabilità delle linee guida davanti al giudice amministrativo –  che comunque deve essere riconosciuta ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. t) l. n. 11/2016 – sottende infatti che i destinatari non possono discostarsene senza subire conseguenze sanzionatorie, altrimenti non avrebbero neppure interesse a contestarle.
Si deve allora ritenere che il riferimento al “carattere non vincolante” degli “strumenti di regolazione”, che l’ANAC può adottare ai sensi dell’art. 213, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, stia a indicare una sorta di obbligatorietà condizionata, simile a quella delle circolari amministrative, che comporta la possibilità per le amministrazioni di discostarsene motivando la propria scelta (il che implica il controllo giurisdizionale e quindi l’applicazione della sanzione se la scelta di discostarsi dal precetto è illegittima)^[54].
Proprio questa interpretazione emerge nei pareri che il Consiglio di Stato ha reso sulle prime linee guida non vincolanti predisposte dall’ANAC. La sezione speciale consultiva, infatti, ha osservato che, se le stazioni appaltanti “intendono discostarsi da quanto disposto dall’Autorità, devono adottare un atto che contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, che indichi le ragioni della diversa scelta amministrativa […]Al di fuori di questa ipotesi, la violazione delle linee guida può essere considerata come elemento sintomatico dell’eccesso di potere, sulla falsariga dell’elaborazione giurisprudenziale che si è avuta con riguardo alla violazione delle circolari”^[55].
A proposito delle linee guida non vincolanti dell’ANAC è stato richiamato il concetto di soft law, l’idea cioè di un diritto “non vincolante” già nel tessuto del precetto o comunque nell’assenza di sanzione^[56].
Il dibattito in corso sul soft law chiama in causa tematiche capitali – dai caratteri della sovranità degli Stati contemporanei alla struttura logica della norma giuridica^[57] – che in questa sede non possiamo neppure sfiorare.
Le considerazioni che precedono indicano però che la “flessibilità” degli atti di regolazione dell’ANAC riguarda l’oggetto del vincolo (che esprime un indirizzo) e le condizioni della sua eventuale derogabilità (obbligatorietà condizionata); non comporta affatto l’assenza di vincolo: vincolo di cui al contrario presuppone logicamente la presenza e di cui semmai è in discussione la graduazione^[58].
Si tratta allora di modi di atteggiarsi del precetto ben noti alla tradizione del diritto amministrativo, grossomodo riconducibili alle figure della direttiva e della circolare, rispetto ai quali il richiamo soft law, se con esso si vuole evocare l’idea di un diritto non vincolante, rappresenta una chiave di lettura tecnicamente semplificatoria^[59].
D) Collocazione nel sistema delle fonti
Nel parere più volte citato, il Consiglio di Stato ha escluso che le linee guida dell’ANAC siano provvedimenti di natura normativa in quanto, così qualificati, si tratterebbe di provvedimenti extra ordinem non previsti dall’attuale sistema delle fonti. Scartata questa soluzione, ha ritenuto di dover valorizzare la natura di autorità amministrativa indipendente del soggetto emanante, per desumerne che le linee guida dell’ANAC vanno ricondotte “alla categoria degli atti di regolazione delle Autorità indipendenti, che non sono regolamenti in senso proprio ma atti amministrativi generali e, appunto ‘di regolazione’”^[60].
Da questo inquadramento sistematico, secondo il Consiglio di Stato, discendono le conseguenze in punto di regime giuridico che sono poi state recepite nel testo finale del Codice con il citato art. 213, comma 2. In particolare, le linee guida: a) devono essere trasmesse alle Camere dopo la loro adozione, trattandosi degli atti di regolazione dell’ANAC di maggiore impatto; b) devono essere adottate previa consultazione degli interessati; c) devono essere sottoposte ad analisi e verifica dell’impatto della regolazione; d) devono essere assistite da una adeguata pubblicità, anche sulla Gazzetta ufficiale; e) non possono introdurre o mantenere livelli di regolazione superiori a quelli richiesti dalla legge n. 11 del 2016 e dal codice; f) devono essere consolidate in testi unici integrati, organici e omogenei per materia; g) sono impugnabili davanti al giudice amministrativo o tramite ricorso in via giustiziale (ricorso Straordinario al capo dello Stato, gerarchico, in opposizione).
L’inquadramento operato dal Consiglio di Stato non appare tuttavia convincente in relazione alle linee guida “tipiche”.
Occorre intanto premettere che la qualificazione delle linee guida come atti di regolazione, aventi natura di atti amministrativi generali, è ininfluente rispetto all’applicazione delle regole procedimentali contenute nell’art. 213, comma 2: queste ultime sono previste appunto dalla legge, quindi trovano applicazione a prescindere dalla natura giuridica che si voglia riconoscere alle linee guida.  Peraltro, il regime previsto dall’art. 213, comma 2 del Codice è quello ordinariamente previsto per gli atti di regolazione delle autorità indipendenti e si compone di regole finalizzate a compensare il deficit democratico delle autorità stesse^[61]: la sua giustificazione ultima non risiede dunque nella natura (di regolamento o di atto generale) delle linee guida, bensì nell’essere l’ANAC una autorità amministrativa indipendente^[62].
Fatte queste premesse, sul piano sistematico ciò che non convince è soprattutto l’inferenza prospettata dal Consiglio di Stato secondo cui, trattandosi di atti di regolazione delle autorità indipendenti, le linee guida non potrebbero essere che atti amministrativi generali.
Questa conclusione, come è stato osservato, sottintende la “negazione della possibilità che le autorità amministrative indipendenti abbiano potere normativo”^[63], possibilità che invece è oggi pacificamente riconosciuta (sebbene non esente da critiche sotto il profilo della compatibilità con il principio di legalità sostanziale) dal diritto positivo (ad esempio, la legge n. 262 del 2005, sulla tutela del risparmio, prevede espressamente gli atti “aventi natura regolamentare” della Banca d’Italia, della Consob, dell’Isvap e della Covip, e li distingue da quelli aventi contenuto generale, pur assoggettandoli alla medesima disciplina)^[64].
L’eventuale riconoscimento di carattere normativo alle linee guida ANAC, pertanto, darebbe luogo ad una figura di atto normativo nient’affatto sconosciuta nell’ambito delle fonti secondarie^[65]. Infatti, come rilevato dallo stesso Consiglio di Stato in una precedente occasione, “la tradizionale impostazione negativa, secondo la quale l’attribuzione di poteri normativi risulta configurabile solo a fronte di soggetti dotati di rappresentatività (Parlamento, Governo, Consigli regionali e comunali, etc.), appare ormai superata, nella sua assolutezza, dall’evoluzione dell’ordinamento a partite dagli anni novanta del secolo scorso”^[66].
La legge ordinaria può attribuire poteri normativi anche a soggetti che si pongono al di fuori dell’apparato governativo e ministeriale, realizzando così quel “policentrismo normativo” che caratterizza oggi il sistema delle fonti e che vede nelle autorità amministrative indipendenti uno dei suoi attori principali^[67].  Il problema semmai è quello del rapporto tra i regolamenti delle autorità indipendenti e le tradizionali fonti sub-primarie (regolamenti governativi e ministeriali), il quale sembra prevalentemente ispirato al criterio della separazione delle competenze, con conseguente prevalenza degli atti regolamentari delle Autorità su altre fonti secondarie che pretendessero di disciplinare la stessa materia, senza che ciò ovviamente significhi divieto per la legge di intervenire  nella materia stessa^[68]; d’altra parte, la subordinazione dei poteri normativi delle autorità indipendenti ai regolamenti statali male si concilierebbe con l’indipendenza strutturale delle autorità rispetto al Governo.
La provenienza da una autorità indipendente non ne esclude la natura normativa ma neppure smentisce la qualificazione delle linee guida come atti generali, dal momento che anche questi ultimi possono essere adottati dalle autorità amministrative indipendenti. Occorre dunque spostare l’attenzione dal versante soggettivo, attinente alla natura del soggetto emanante e rivelatosi nella specie non qualificante in quanto le autorità indipendenti possono adottare sia atti normativi che amministrativi generali, al versante oggettivo, ossia soffermarsi sulle  caratteristiche specifiche delle linee guida dell’ANAC^[69].
Ora, la distinzione tra atti normativi (regolamenti) e atti amministrativi generali è senz’altro malcerta, e con buoni argomenti una parte della dottrina avanza l’ipotesi che si tratti in realtà di una distinzione impossibile^[70]. Nondimeno, la giurisprudenza utilizza un (pur discutibile) criterio distintivo, basato su criteri di carattere sostanziale, in grado di fornire l’interprete di quel minimo di certezza e ordine che è necessario nei discorsi giuridici^[71]:“è atto normativo quello i cui destinatari sono indeterminabili sia a priori che a posteriori (essendo proprio questa la conseguenza della generalità e dell’astrattezza), mentre l’atto amministrativo generale ha destinatari  indeterminabili a priori, ma certamente determinabili a posteriori in quanto è destinato a regolare non una serie indeterminata di casi, ma, conformemente alla sua natura amministrativa, un caso particolare, una vicenda determinata, esaurita la quale vengono meno anche i suoi effetti”^[72].
Come si è visto, le linee guida “tipiche” disciplinano nel dettaglio le procedure per l’affidamento dei contratti sotto soglia, definiscono alcuni casi di esclusione del concorrente dalla gara, disciplinano il sistema di qualificazione, l’avvalimento, i requisiti che il concorrente deve possedere, individuano il livello dei controlli delle SOA, definiscono le modalità in cui si deve realizzare il controllo dell’aggiudicatario da parte della stazione appaltante, etc.
Non si tratta di prescrizioni destinate a regolare un caso particolare o una vicenda determinata, bensì a completare la disciplina della materia, in relazione peraltro a profili di primaria importanza, e quindi a regolare una serie indeterminabile di fattispecie con un numero indeterminato di destinatari^[73]. Quindi, se convenzionalmente si accoglie il criterio distintivo posto dalla giurisprudenza, sembra corretto inquadrare le linee guida dell’ANAC come atti normativi, piuttosto che come atti amministrativi generali^[74]; cosa che, del resto, è implicitamente riconosciuta anche dal Consiglio di Stato con riferimento alle linee guida previste dagli art. 83 e 84 del Codice, delle quali il parere aveva suggerito l’adozione con decreti ministeriali su proposta dell’ANAC proprio in ragione del carattere sostanzialmente normativo.
La qualificazione delle linee guida come atti regolamentari, invece che come atti generali, dovrebbe comportare l’applicazione del regime delle fonti del diritto che si è già richiamato a proposito dei decreti ministeriali ( e quindi: l’operatività del principio del iura novit curia; la ricorribilità in Cassazione per violazione o falsa applicazione di norme di diritto ex art. 360, n. 3, cod. proc. civ.; l’applicazione dei criteri interpretativi posti dall’art. 12 delle preleggi, delle norme sulla pubblicazione e sulla vacatio).
Anche questa affermazione, tuttavia, è revocata in dubbio, da una parte dagli orientamenti che comprendono tra le fonti del diritto anche gli atti amministrativi generali^[75] e, dall’altra, dal rilievo che le peculiarità del regime delle fonti sfumano in relazione agli atti amministrativi, in quanto il ricorso in Cassazione avverso le sentenze del giudice amministrativo è possibile soltanto per motivi di giurisdizione,  i criteri di interpretazione che presuppongono la parità tra le parti non trovano applicazione nell’interpretazione degli atti amministrativi e il principio iura novit curia tendenzialmente non opera perché nel processo amministrativo grava sul ricorrente l’onere di dedurre e specificare i motivi di ricorso^[76].
Dove la differenza di regime sembra  indiscutibile è sul terreno della tutela giurisdizionale. Gli atti amministrativi generali e gli atti regolamentari sono soggetti al medesimo regime di impugnazione: di regola, non sono impugnabili se non unitamente all’atto applicativo; ma sussiste l’onere di immediata impugnazione delle clausole lesive, pena l’inoppugnabilità delle stesse e l’inammissibilità del ricorso giurisdizionale eventualmente proposto avverso il provvedimento attuativo^[77]. Le soluzioni divergono, invece, con riferimento al potere di disapplicazione d’ufficio del giudice amministrativo, ammesso in relazione ai regolamenti e negato in relazione agli atti generali^[78]. La giurisprudenza infatti ritiene che, una volta impugnato il provvedimento applicativo, il giudice amministrativo possa d’ufficio disapplicare l’atto regolamentare presupposto, sia che il provvedimento impugnato sia in contrasto con esso ovvero sia conforme^[79]; potere che invece il giudice amministrativo non ha con riguardo agli atti amministrativi generali, per i quali sussiste sempre l’onere di immediata impugnazione^[80].
La disapplicazione dei regolamenti non ritualmente impugnati viene comunemente giustificata per la natura normativa degli stessi, dalla quale deriverebbe l’esigenza, in caso di contrasto con norme di livello superiore, di garantire il rispetto della gerarchia delle fonti e quindi di decidere la controversia come se il regolamento non fosse stato adottato^[81]. Si tratta di una giustificazione discutibile che non guarda alla sostanza dei precetti contenuti negli atti e che, di fatto, contraddice l’orientamento giurisprudenziale sulla impugnabilità^[82]; ma sta di fatto che, al momento, la qualificazione delle linee guida dell’ANAC come regolamenti ha il pregio di assicurare un controllo giurisdizionale più esteso, così fornendo un servizio alle garanzie dello Stato di diritto che rischiano di subire un arretramento per effetto delle complicazioni introdotte nel sistema delle fonti attuative dal d.lgs. n. 50/2016^[83].

Note

L'articolo Le fonti del diritto dei contratti pubblici proviene da Giustamm.

1. La questione rimessa all’Adunanza Plenaria.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è stata investita con due diverse ordinanze della questione relativa alla perdurante vigenza dell’art. 13, comma 1 L. n. 394/1991, il quale disciplina un’ipotesi di silenzio assenso per il procedimento relativo al nulla osta dell’ente parco. Tale norma infatti prevede che “Il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all’interno del parco è sottoposto al preventivo nulla osta dell’Ente parco. Il nulla osta verifica la conformità tra le disposizioni del piano e del regolamento e l’intervento ed è reso entro sessanta giorni dalla richiesta. Decorso inutilmente tale termine il nulla osta si intende rilasciato”.
La questione controversa origina dalla relazione tra la norma citata e l’art. 20 della L. n. 241 del 1990, così come riformato dalla la L. n. 80 del 14 maggio 2005. Questo articolo, generalizzando l’istituto del silenzio assenso per tutti i procedimenti ad istanza di parte, esclude al quarto comma tale regime per i procedimenti riguardanti interessi sensibili quale l’ambiente. La questione rimessa all’Adunanza Plenaria è se tale articolo abbia o meno abrogato tacitamente o implicitamente l’art. 13, comma 1, citato, il quale disciplina appunto un’ipotesi di silenzio assenso in materia ambientale[1].
La prima ordinanza (9 febbraio 2016, n. 538 della IV[2]) non si limitava ad evidenziare il contrasto giurisprudenziale che tra le diverse sezioni del Consiglio di Stato si era formato sulla questione rimessa[3], ma indicava come preferibile la soluzione dell’abrogazione dell’art. 13, comma 1, cit., introducendo due ulteriori argomenti rispetto a quello della successione di leggi nel tempo, il solo valorizzato dalle sentenze che avevano concluso conformemente a tale tesi. La Sezione rimettente innanzitutto evidenziava la modifica della disciplina per il rilascio del permesso di costruire (portata dall’art. 30 del c.d. “decreto del fare” (D.L. n. 69/2013, convertito con modificazioni nella legge n. 98/2013) con l’introduzione del regime del silenzio-assenso sull’istanza di permesso (art, 20, comma 8, D.P.R. n. 380/2001), ad eccezione dei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali[4]. Ebbene, il Collegio qualificava tale innovazione come “indice non trascurabile di una linea di tendenza del sistema normativo, dalla quale non sembra lecito prescindere in sede di interpretazione e ricostruzione delle disposizioni vigenti”. Il secondo argomento si fondava su quanto statuito dalla Corte costituzionale con la sentenza 18 luglio 2014, n. 209, di dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma regionale[5] per violazione (anche) dell’art. 20, comma 4, della legge n. 241/1990, quale norma interposta[6]. In tale occasione, infatti, la Corte ha affermato che il comma citato “esclude l’applicabilità del ‘silenzio-assenso’ alla materia ambientale”[7].
L’Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 9 del 24 maggio 2016, non ha, però, deciso la questione di diritto, a lei devoluta, per la sua irrilevanza ai fini della definizione del giudizio[8], ritenendo che nella fattispecie portata al suo esame non trovasse applicazione l’ipotesi di silenzio assenso prevista l’art. 13, comma 1, L. n. 394/1991[9].
Diversa sorte ha invece avuto l’ordinanza 14 gennaio/17 febbraio 2016, n. 642, con la quale la III Sezione del Consiglio di Stato ha deferito la medesima questione di diritto, questa volta rilevante ai fini della decisione della controversia[10]. Infatti, l’Adunanza Plenaria, con la sentenza 8 giugno 2016, n. 17, ha enunciato il seguente principio di diritto: “il silenzio assenso previsto dall’art. 13, commi 1 e 4, della legge n. 394 del 1991 non è stato implicitamente abrogato a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 80 del 2005, che, nell’innovare l’art. 20 della legge n. 241 del 1990, ha escluso che l’istituto generale del silenzio-assenso possa trovare applicazione in materia di tutela ambientale e paesaggistica”.

2. Il rapporto di specialità tra le due discipline in comparazione.
L’iter argomentativo seguito dal supremo organo della giustizia amministrativa muove dalla confutazione dell’argomento di ordine formale utilizzato per sostenere l’opposta soluzione: l’applicazione del canone della successione delle leggi nel tempo, disciplinato dall’art. 15 disp. prel. cod. civ., in ragione del quale “vi è abrogazione inespressa di una legge quando vi è incompatibilità fra nuove e precedenti legge (abrogazione tacita), ovvero quando la nuova regola l’’intera materia’ già regolata dalla anteriore (abrogazione implicita)”.
La Quarta Sezione del Consiglio di Stato (sentenza 28 ottobre 2013, n. 5188 e ordinanza 19 novembre 2014, n. 5531), infatti, ha ritenuto l’art. 13, comma 1, L. n. 349/1991 implicitamente abrogato dall’art. 20, comma 4, della L. n. 241/1990 (così come riformato dalla L. n. 80 del 2005), in quanto entrambe le norme avrebbero la medesima natura procedimentale e disciplinerebbero lo stesso istituto in materia edilizia ed ambientale. Tra esse, quindi, non potrebbe configurarsi un rapporto di specialità ed andrebbe pertanto applicato il canone generale per cui la legge successiva abroga la legge precedente che sia incompatibile con essa.
L’Adunanza Plenaria ha avuto buon gioco nell’affermare, invece, la specialità della norma anteriore e quindi l’applicazione del canone di creazione giurisprudenziale secondo cui lex posterior generalis non derogat priori speciali. Vero è che tale canone interpretativo, non specificamente positivizzato nell’ordinamento giuridico, non corrisponde ad un principio superiore ed inderogabile, “ma è solo un criterio orientativo, pur suffragato dalla tradizione, di temperamento del primato che in omaggio al criterio cronologico occorre riconoscere alla lex posterior”[11]; il Collegio tuttavia ha ritenuto non ricorrere tra le due disposizioni in comparazione una contraddizione tale da rendere impossibile la loro contemporanea applicazione[12].
Milita in tal senso il riferimento testuale dell’art. 20, comma 4, L. n. 241/1990, alle sole “disposizioni del presente articolo”, che rende inapplicabile la sola generalizzazione dell’istituto del silenzio assenso nelle materie ivi indicate, rimanendo salve però specifiche precedenti disposizioni[13].
Invero, la legge quadro sui parchi ha disciplinato una ipotesi di silenzio assenso quando l’originario art. 20 della legge n. 241 del 1990 escludeva in via generale tale istituto, salvo casi specifici previsti da conseguenti regolamenti governativi di delegificazione. In altri termini, l’art 13, primo comma, L. n. 394/1991 si caratterizzava come un’eccezione voluta dal legislatore al regime generale sul procedimento amministrativo, ponendosi, rispetto all’art. 20 legge n. 241/1990, come norma procedimentale speciale. E’ questa caratteristica di specialità, non di materia ma di regime procedimentale, “ciò che persiste tuttora, pur dopo la riforma recata nel 2005 all’art. 20 con la rovesciata previsione generalizzata del silenzio-assenso salvo il caso degli interessi sensibili del comma 4”.
D’altronde, non è logico ritenere che una disposizione volta a generalizzare il regime procedimentale del silenzio assenso faccia venire meno proprio quelle ipotesi già previste dall’ordinamento nel più restrittivo sistema dell’art. 20 vigente prima della riforma del 2005.
Infine, l’eccezionale previsione del silenzio-assenso nel procedimento per il rilascio del nulla-osta dell’ente parco si inserisce in una disciplina organica dei parchi e delle aree protette (la l. n. 394 del 1991[14]) quale effetto di una valutazione legislativa ponderata e giustificata dalla specialità della materia degli interessi ivi coinvolti: “sicché sarebbe alterare quella coerenza il figurare che, per questa parte, un elemento di quel complesso equilibrio sia stato tacitamente – cioè, senza apposita riconsiderazione da parte del legislatore – rimosso dalla riforma del 2005”[15].

3. Il perimetro di legalità costituzionale ed eurounitaria del silenzio assenso in materia ambientale.
E’ però l’argomento di ordine sostanziale usato dall’Adunanza Plenaria che è destinato –al di là della particolare fattispecie procedimentale esaminata[16]– a consolidare il perimetro entro il quale può ritenersi compatibile con la costituzione e l’ordinamento europeo il silenzio assenso nelle cosiddette materie sensibili.
L’Adunanza Plenaria evidenzia che il nulla osta previsto dall’art. 13 L. n. 394 del 1991 ha ad oggetto la sola previa verifica di conformità dell’intervento con le disposizioni del piano per il parco (che – a norma dell’art. 12 – persegue la tutela dei valori naturali ed ambientali affidata all’Ente parco[17]) e del regolamento del parco (che – a norma dell’art. 11 – disciplina l’esercizio delle attività consentite entro il territorio del parco). Sono tali strumenti che realizzano la cura dell’interesse naturalistico e ambientale in ragione della quale il parco è istituito, disciplinando in dettaglio gli interventi e le attività vietati e quelli solo parzialmente consentiti, le loro ubicazioni, destinazioni, modalità di esplicazione, secondo un disegno organico inteso alla conservazione e valorizzazione del patrimonio naturale (art. 1). L’Ente parco, richiesto del nulla osta previsto dall’art. 13, deve limitarsi a verificare la corrispondenza dell’intervento immaginato in concreto con le previsioni dettagliate del piano e del regolamento. Si tratterebbe, quindi, di una mera verifica di conformità, con un bassissimo tasso di discrezionalità tecnica, assai più ridotto di quello richiesto per la valutazione di compatibilità di un intervento con un vincolo interessante il territorio. Infatti, “a differenza di una valutazione di compatibilità, la detta verifica di conformità – che solo accerta la conformità degli interventi concretamente prospettati alle figure astrattamente consentite – non comporta un giudizio tecnico-discrezionale autonomo e distinto da quello già dettagliatamente fatto e reso noto, seppure in via generale, mediante i rammentati strumenti del Piano per il parco e del Regolamento del parco”. Questi strumenti, dettando i parametri di riferimento per la valutazione dei vari interventi, inverano l’indispensabile e doverosa cura degli interessi naturalistico-ambientali, assorbendo in sé le valutazioni possibili e traducendole in precetti per lo più negativi (divieti o restrizioni quantitative), rispetto ai quali resta in concreto da compiere una mera verifica di conformità senza residui margini di apprezzamento. In particolare, non vi sarebbe spazio per valutazioni di tipo qualitativo, proprie dell’autorizzazione paesaggistica, cui resta soggetta qualsiasi opera da realizzarsi nel territorio del parco[18].
In altre parole, la discrezionalità amministrativa e tecnica dell’amministrazione si esaurisce nell’adozione delle prescrizioni di piano e regolamento, dovendo l’ente parco, in sede di nulla osta, limitarsi a verificare la conformità dell’intervento progettato alle dette prescrizioni[19].
Solo entro questi assai circoscritti confini l’Adunanza Plenaria ritiene che non venga meno la cura concreta dell’interesse ambientale e non si configuri un sistema che sovverta i principi fondamentali volti a perimetrare il silenzio-assenso in materia ambientale, principi più volte rammentati dalla Corte Costituzionale[20] e dalla Corte di Giustizia europea[21].

4. La necessaria adozione del Piano e del Regolamento del Parco per l’operatività del silenzio assenso disciplinato dall’art. 13, comma 1, L. n. 394/1991.
L’Adunanza Plenaria afferma che il Piano per il parco ed il Regolamento del parco “sono il presupposto indeffettibile per l’operatività dello stesso silenzio-assenso dell’art. 13”, facendo rivivere così –ed elevandola al rango di principio di diritto- una tesi giurisprudenziale risalente e superata dall’indirizzo sinora consolidato.
Alcuni Tribunali Amministrativi Regionali hanno infatti ritenuto in passato che il procedimento disciplinato dall’art. 13 della legge quadro sulle aree protette trovasse applicazione solo dopo l’approvazione del piano e del regolamento del parco, operando fino ad allora le misure di salvaguardia previste dall’art. 6 e i divieti di cui all’art. 11 della stessa legge, che possono essere integrati da misure dettate dal provvedimento di istituzione dell’ente parco[22]. La ratio di tale orientamento era stata chiarita dalla giurisprudenza penale della Suprema Corte di Cassazione, secondo cui “il nulla osta previsto dall’art. 13 della legge n. 394/1991 è inscindibilmente ed esclusivamente collegato alla verifica della conformità dell’intervento progettato alle disposizioni del piano e del regolamento del parco, rispettivamente previsti e disciplinati dagli artt. 12 e 11 della medesima legge quadro sulle aree protette (…) Ove una disciplina ‘partecipata’ del parco sussista, deve esserne verificato il rispetto; ove essa manchi, invece, la richiesta del nulla osta previsto dall’art. 13 della legge n. 394/1991 si risolverebbe in un mero formalismo, in un adempimento assolutamente superfluo per l’inesistenza di una disciplina ‘propria’ alla quale possa riferirsi la valutazione dell’intervento progettato”[23].
Successivamente, però, la stessa giurisprudenza penalistica ha superato tale orientamento affermando il principio, radicalmente opposto, per cui il nulla osta sarebbe sempre e comunque necessario per le opere che si intendano eseguire all’interno dei confini del Parco. Infatti, questo non sarebbe condizionato alla previa approvazione del piano e del regolamento, poiché, in loro mancanza, l’Ente parco dovrebbe fare riferimento ai piani paesistici, territoriali o urbanistici ed agli altri eventuali strumenti di pianificazione richiamati dall’art. 12, comma 7, i quali restano in vigore fino al momento della loro prevista sostituzione con il nuovo piano[24].
Tale indirizzo è stato poi fatto proprio anche dalla giurisprudenza amministrativa, anche se il Consiglio di Stato ha limitato ai soli parchi preesistenti all’entrata in vigore della L. n. 394/1991 l’operatività del nulla osta previsto dall’art. 13, indipendentemente dall’esistenza del regolamento e del piano per il parco[25]. Non sono però mancate pronunce del giudice di prime cure relative a parchi istituiti con la L. n. 384/1991 –quindi non preesistenti alla stessa- che hanno affermato l’operatività del procedimento previsto dall’art. 13 anche in mancanza di piano e regolamento[26]. Secondo tale giurisprudenza, l’ente parco, per rendere il richiesto nulla osta deve far riferimento agli atti istitutivi dell’ente stesso, alle deliberazioni emanate dagli organi di gestione, ai piani paesistici territoriali ed urbanistici nonché alle misure di salvaguardia. Si tratta di un giudizio di compatibilità diverso dall’autorizzazione paesaggistica, ma pur sempre un giudizio caratterizzato da discrezionalità amministrativa e tecnica[27]. Discrezionalità viepiù ampia se il quadro di riferimento per la valutazione dell’ente parco è rappresentato –come ha ritenuto in un’occasione il Consiglio di Stato[28]– dai “principi comunque emergenti dalla normativa di riferimento”.
L’Adunanza Plenaria supera tale indirizzo giurisprudenziale riportando il nulla osta dell’ente parco nei ristretti confini della verifica di conformità rispetto alle dettagliate prescrizioni di piano e regolamento, atti questi imprescindibili per l’operatività del silenzio assenso disciplinato dall’art. 13.

5. Interventi realizzabili nel territorio del parco in assenza del piano e del regolamento.
Rimane aperto il tema degli interventi realizzabili nel territorio del parco nell’ipotesi –assolutamente prevalente, quanto meno per i parchi nazionali[29]– in cui non siano stati adottati piano e regolamento.
La L. n. 394 del 1991 disciplina distintamente la fase transitoria tra la pubblicazione del programma triennale per le aree naturali protette e l’istituzione delle stesse e quella tra l’istituzione delle aree e l’adozione del piano e del regolamento.
In particolare, l’art. 4 della legge individua tra i compiti del programma triennale: a) la specificazione dei territori che formano oggetto del sistema delle aree naturali protette di interesse internazionale, nazionale e regionale quali individuate nelle vigenti disposizioni di legge, statali e regionali, operando la necessaria delimitazione dei confini; b) l’indicazione del termine per l’istituzione di nuove aree naturali protette o per l’ampliamento e la modifica di quelle esistenti, individuando la delimitazione di massima delle aree stesse. L’art. 6, commi 2 e 3, della legge dispone che dalla pubblicazione del programma fino all’istituzione delle singole aree protette operano direttamente, oltre le specifiche misure eventualmente individuate dal programma stesso, le seguenti misure di salvaguardia: sono vietati fuori dei centri edificati di cui all’art. 18 della legge 22 ottobre 1971, n. 865, e, per gravi motivi di salvaguardia ambientale, con provvedimento motivato, anche nei centri edificati, l’esecuzione di nuove costruzioni e la trasformazione di quelle esistenti, qualsiasi mutamento dell’utilizzazione dei terreni con destinazione diversa da quella agricola e quant’altro possa incidere sulla morfologia del territorio, sugli equilibri ecologici, idraulici ed idrogeotermici e sulle finalità istitutive dell’area protetta[30]. Resta ferma la possibilità di realizzare interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria di cui alle lettere a) e b) del primo comma dell’art. 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457, dandone comunicazione al Ministro dell’ambiente e alla regione interessata[31].
Invece, dall’istituzione della singola area protetta sino all’approvazione del relativo regolamento operano i divieti e le procedure per eventuali deroghe di cui all’art. 11 della legge (art. 6, comma 4, L. n. 394/1991). Tale norma dispone che nei parchi sono vietate le attività e le opere che possono compromettere la salvaguardia del paesaggio e degli ambienti naturali tutelati, con particolare riguardo alla flora e alla fauna protette e ai rispettivi habitat. L’art. 11, comma 3, quindi, elenca una serie di attività in particolare vietate nei parchi[32], elenco da intendersi evidentemente esemplificativo e non tassativo, attesa la finalità generale di tutela sancita dallo stesso comma. Inoltre, l’art. 8, comma 5, della legge dispone che con il decreto del Presidente della Repubblica che istituisce il parco nazionale o la riserva naturale statale possono essere integratele misure di salvaguardia introdotte ai sensi dell’articolo 6, sino alla entrata in vigore della disciplina di ciascuna area protetta. Per quanto riguarda i parchi regionali, spetta al Legislatore regionale definire, con la legge istitutiva del parco, la perimetrazione provvisoria dello stesso e le misure di salvaguardia da applicare.
Quindi nella prima fase –tra l’approvazione del piano triennale e l’istituzione dell’area naturale protetta- trovano applicazione le misure di salvaguardia previste dall’art. 6, comma 3 della legge; dall’istituzione e sino all’approvazione del piano e del regolamento, operano le stesse misure di salvaguardia, poste ed eventualmente integrate dal d.P.R. istitutivo dell’area protetta statale o poste dalla legge regionale istitutiva dell’area naturale regionale, nonché i divieti imposti dall’art. 11, comma 3 della legge.
Come visto, l’Adunanza Plenaria ha condizionato l’operatività del silenzio-assenso previsto dall’art. 13 all’approvazione del piano e del regolamento ed alla relativa definizione ex ante de “le inaccettabilità o (dei) limiti di accettabilità delle trasformazioni”.
Infatti, l’art. 13 prevede un’ipotesi particolare di silenzio assenso proprio per il bassissimo tasso di discrezionalità del nulla osta, consistendo questo in una mera verifica di conformità dell’intervento progettato con quanto consentito dal piano e dal regolamento del parco[33]. Dove tali strumenti non sono stati adottati, manca il termine di confronto per l’esercizio dello stretto potere di verifica dell’ente Parco e, quindi, viene meno la possibilità stessa di un provvedimento con un bassissimo tasso di discrezionalità tecnica e privo di discrezionalità amministrativa. Infatti, come ha sottolineato l’Adunanza Plenaria, è nel piano e nel regolamento del parco che si esaurisce la ponderazione discrezionale dei diversi interessi in funzione della cura dell’interesse prevalente della conservazione e valorizzazione del patrimonio naturale.
Corollario necessario di tali argomenti, però, è che a stretto rigore, in mancanza di piano e regolamento, lo stesso nulla osta non potrebbe essere rilasciato. Inoltre, considerato che l’art. 13 subordina al preventivo nulla osta dell’Ente parco il rilascio di permessi di costruire o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all’interno del parco, nell’ipotesi in esame neanche tali provvedimenti potrebbero essere adottati[34]. Ciò anche nell’ipotesi in cui l’intervento progettato abbia ottenuto un parere favorevole da parte dell’Autorità preposta alla cura dell’interesse paesaggistico. Tale Amministrazione, infatti, non potrebbe con il proprio parere comprendere ed esaurire le valutazioni che l’Ente parco è chiamato ad operare in sede di adozione del piano e del regolamento[35].
Si consideri, infine, che all’interno delle aree naturali protette non può operare la segnalazione certificata di inizio attività, per gli interventi in astratto con la stessa realizzabili, per il limite posto dall’art. 19 L. n. 241 del 1990[36].
Pertanto, in assenza di piano e regolamento è vietata ogni attività all’interno del parco[37], salvo quelle limitatissime consentite dalle misure di salvaguardia previste dall’art. 6, comma 3, eventualmente integrate con il D.P.R. istitutivo del parco nazionale o con la legge che istituisce il parco regionale[38].
D’altronde, il sistema di tutela delineato dalla L. n. 394/1991 è funzionale alla protezione integrale del patrimonio naturale[39], interesse che, nelle aree protette, tende a prevalere su qualsiasi altro interesse[40], anche di natura ambientale[41]. La legge affida all’Ente parco la tutela del patrimonio naturale racchiuso nella porzione di territorio costituente il parco. Si tratta di un patrimonio caratterizzato da una propria identità e specificità: un unicum[42] che l’Ente parco tutela e valorizza attraverso gli strumenti del piano e del regolamento. Il piano  suddivide il territorio in base al diverso grado di protezione, articolandolo in aree o parti caratterizzate da forme differenziate di uso, godimento e tutela; impone i vincoli e le diverse destinazioni di uso pubblico o privato; definisce i sistemi di accessibilità veicolare e pedonale e quelli di attrezzature e servizi per la gestione e la funzione sociale del parco; detta, infine, gli indirizzi ed i criteri per gli interventi sulla flora, sulla fauna e sull’ambiente naturale in genere (art. 12 L. n. 394). Il regolamento, invece, disciplina l’esercizio delle “attività consentite” entro il territorio del parco (art. 11, comma 1, stessa legge).
Mancando tali strumenti, difetta la valutazione dell’interesse naturalistico espresso dal singolo parco e delle particolari attività in esso consentite, perché compatibili con la tutela dell’interesse, o richieste, perché necessarie alla migliore cura e valorizzazione dello stesso. Trova, quindi, rigida applicazione la legge 394 che vieta ogni attività, salvo le eccezioni previste dalla legge stessa.
Non solo, ma deve anche ritenersi che un piano o un regolamento che non abbia il livello di dettaglio richiesto dalla legge 394 e che, quindi, imponga all’Ente parco, in sede di decisione sulla richiesta di nulla osta, una valutazione di compatibilità con le indicazioni dei due strumenti, piuttosto che una verifica di conformità alle prescrizioni dagli stessi imposte, sarebbe illegittimo per violazione degli art. 11 e 13 della legge 394. Infatti, la prima norma impone al regolamento di disciplinare l’esercizio delle “attività consentite” (con la conseguenza che tutto quanto non è espressamente previsto e disciplinato è vietato); la seconda impone che le prescrizioni dei due strumenti siano tali da richiedere all’Ente parco, in sede di rilascio del nulla osta, una sola verifica di conformità con le stesse.

6. Implicazioni problematiche delle considerazioni svolte.
Il sistema di protezione integrale delineato dalla L. n. 394 del 1991 avrebbe dovuto essere approntato (riprendendo le parole di Massimo Severo Giannini) per “zone circoscritte di territorio, di cui, per ragioni diverse, si vuole la conservazione”[43]. I venticinque anni trascorsi dall’entrata in vigore della legge quadro sulle aree naturali protette hanno visto, invece, non solo una sostanziale inattuazione dei principi cardine della legge, ma anche la proliferazione delle aree protette[44] con conseguente progressiva dilatazione dei territori in esse ricompresi[45]. Pertanto, le conclusioni tratte argomentando dagli assunti (del tutto condivisibili) posti dall’Adunanza Plenaria, precluderebbero qualsiasi attività di trasformazione in un territorio assai vasto: quello ricompreso in aree naturali protette che non si siano dotate del piano e del regolamento.
Inoltre, la vastità di tali aree, rende enormemente difficile, se non impossibile, impostare la pianificazione ed il regolamento secondo i criteri fissati dalla legge 394 e ribaditi dall’Adunanza Plenaria[46].
L’auspicio è che la decisione del Supremo organo della Giustizia Amministrativa costringa le amministrazioni competenti (Enti parco, Regioni, Ministro dell’ambiente) a provvedere celermente all’adozione e approvazione dei piani e dei regolamenti dei parchi ed a delimitare con rigore tecnico-scientifico le aree, in base al diverso grado di protezione.

Note

L'articolo L’Adunanza Plenaria ed il silenzio assenso sulla richiesta di nulla osta dell’Ente parco proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. – 2. Le attuali criticità e gli obiettivi della riforma. – 3. Le tipologie di conferenze. – 4. Le nuove modalità procedurali. – 4.1. La conferenza semplificata. – 4.2. La conferenza simultanea. – 5. La decisione. – 6. Il rimedio oppositivo per le amministrazioni dissenzienti qualificate. – 7. Osservazioni conclusive.

1.Premessa
Il D.lgs. 30 giugno 2016, n. 127, entrato in vigore il 28 luglio, attua la delega contenuta nell’art. 2 della legge 7 agosto 2015, n. 124, “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”, relativo al riordino della disciplina della conferenza di servizi.
A differenza delle numerose rivisitazioni, avvenute per opera di quasi tutti i Governi dal 1990 ad oggi, l’odierno intervento riforma integralmente il principale istituto di semplificazione della legge sul procedimento amministrativo. Il Titolo I del decreto opera, infatti, una completa riformulazione della disciplina generale della conferenza di servizi (articoli da 14 a 14-quinquies della Legge 7 agosto 1990, n. 241). Il Titolo II contiene, invece, le disposizioni di coordinamento fra tale disciplina generale e le varie normative settoriali che regolano lo svolgimento della conferenza di servizi. L’intento è ridurre quanto più possibile le differenziazioni oggi esistenti tra il modello di conferenza tracciato nella disciplina generale e quello definito in alcune discipline di settore (edilizia, sportello unico per le attività produttive, autorizzazione unica ambientale, codice dell’ambiente, autorizzazione paesaggistica).

2.Le attuali criticità e gli obiettivi della riforma
La conferenza di servizi rappresenta uno dei più rilevanti istituti di semplificazione dell’azione amministrativa, introdotto in via generale dalla legge n. 241/1990, di cui rappresenta uno dei principali pilastri. Anche prima dell’entrata in vigore di tale legge la conferenza non era tuttavia sconosciuta all’ordinamento. Alcune risalenti applicazioni si rinvengono in varie discipline di settore, già a partire dalla metà del secolo scorso[1].
L’istituto fu introdotto per rispondere a due fondamentali esigenze: il contemperamento tra i diversi interessi e la concentrazione delle funzioni.
Il primo fattore è comune a tutte le moderne società pluraliste e democratiche. La legge infatti, non definendo un criterio gerarchico di priorità tra i molteplici interessi meritevoli di tutela, impone l’esigenza di una loro consensuale ponderazione in seno al procedimento amministrativo.
Il secondo fattore rappresenta invece principalmente un’anomalia italiana, in cui si registra un’elevatissima frammentazione delle funzioni amministrative, allocate nel tempo tra i diversi soggetti in assenza di un disegno unitario[2].
In questo contesto, la conferenza mira a semplificare e velocizzare i meccanismi decisionali delle diverse amministrazioni pubbliche quando sono coinvolti una pluralità di interessi, di cui appare opportuno effettuare una valutazione comparativa in un unico contesto procedimentale. A tal fine, è prevista la convocazione di apposite riunioni aperte alla partecipazione delle amministrazioni competenti (da cui, appunto, il termine “conferenza”), che in questo modo possono, in maniera accentrata, dinamica e dialogica, aprirsi al confronto su tutti gli interessi pubblici rappresentati[3].
Si tratta di una profonda modificazione dei tradizionali paradigmi del diritto amministrativo: originariamente, infatti, l’esercizio del potere discrezionale si snodava attraverso la statica e separata successione delle valutazioni dei diversi soggetti competenti[4]. Ciò portava le amministrazioni ad “assolutizzare” gli interessi affidati alle proprie cure, fuori da una logica di mediazione tra le diverse discrezionalità e di perseguimento di un risultato finale unitario. La mediazione impone invece proprio la concorrente valutazione di interessi propri e di interessi estranei alla propria sfera, quasi comportando una “conversione della competenza in interesse” [5].
L’esperienza dell’applicazione concreta dell’istituto nell’ambito dell’attività amministrativa non ha tuttavia portato tutti i benefici auspicati. L’attuazione pratica ha evidenziato diversi problemi e richiesto continue correzioni e integrazioni normative, anche a causa del rafforzamento del sistema delle autonomie operato con la revisione costituzionale del 2001. Nell’arco di oltre un ventennio, si contano almeno dieci interventi principali, che hanno riguardato pressoché tutti gli aspetti della conferenza (attivazione e ambito di operatività dello strumento, meccanismi decisionali e per la risoluzione dell’eventuale stallo; individuazione degli interessi qualificati, disciplina dell’inerzia e dei dissensi, ecc.). L’istituto è quindi ormai da tempo in crisi e molte indagini e studi hanno dimostrato come l’inefficace composizione degli interessi nel processo decisionale pubblico costituisca, sia per le stesse amministrazioni sia per i privati, un elemento di costo rilevante. Ciò d’altra parte trova indirettamente conferma nel fatto che le politiche di semplificazione sono costantemente all’attenzione dei governi[6].
Le cause della difficoltà “di decidere” in conferenza di servizi sono molteplici e alla loro individuazione sono stati dedicati appositi studi[7]. In questa sede è possibile richiamare la complessità della normativa e la sovrapposizione tra le fonti (legge nazionale generale, leggi di settore, leggi regionali), l’eccessiva frammentazione delle competenze (su cui i relativi titolari tendono a concentrarsi, senza una visione complessiva del problema), l’impossibilità di conferire priorità agli interessi in gioco, la scarsa responsabilizzazione dell’amministrazione procedente (che spesso non assume una vera e propria direzione del procedimento), il difetto di collaborazione tra amministrazioni (se non addirittura l’assunzione di comportamenti palesemente ostruzionistici), le procedure complesse, la tempistica dilatata e l’assenza di stabilità delle decisioni assunte. Le associazioni tra le imprese lamentano, in particolare, più che la mera lentezza procedurale, l’incertezza delle regole e dei tempi, la quale non consente di fare previsioni attendibili circa l’esito degli investimenti.
In questo contesto, non stupisce che l’Italia si collochi al quarantacinquesimo posto nella classifica della Banca mondiale “Doing Business 2016”, relativa alla semplicità di fare impresa. Il nostro Paese è molto distante dai principali partner europei: il Regno Unito, la Germania, il Portogallo, la Francia e la Spagna ricoprono, rispettivamente, la sesta, la quindicesima, la ventitreesima, ventisettesima e trentatreesima posizione.
In tale quadro, la legge delega ha fissato i propri criteri direttivi ponendo particolare attenzione agli aspetti applicativi critici dell’istituto emersi da indagini empiriche e interviste agli operatori. Al riguardo è prevista la ridefinizione della disciplina della conferenza di servizi imponendo la riduzione dei tempi e dei casi in cui la conferenza è obbligatoria; lo snellimento dei lavori, da conseguire anche con l’utilizzo di strumenti informatici; la semplificazione del modello decisionale attraverso la previsione della partecipazione alla conferenza di un “rappresentante unico” delle amministrazioni statali; l’espressa introduzione del potere di autotutela; le nuove modalità di superamento del dissenso (che assume ora la forma di un’opposizione dinanzi alla Presidenza del Consiglio dei ministri); la differenziazione delle modalità di svolgimento dei lavori della conferenza, secondo il principio di proporzionalità. Quest’ultimo criterio, in particolare, prevede che la conferenza si svolga ordinariamente in modalità semplificata “asincrona” (ovvero, attraverso il semplice scambio telematico di documenti e informazioni) e solo eccezionalmente, o in via eventuale, in modalità simultanea “sincrona” (ovvero, attraverso la convocazione di riunioni in presenza). Con questi accorgimenti, la riforma ambisce ad accrescere l’efficacia dell’istituto, al fine di conseguire risparmi di tempo e costi per i cittadini e per le imprese e, in definitiva, stimolare la competitività del Paese.
Nell’analisi che segue si farà direttamente riferimento alla numerazione degli articoli della Legge n. 241/1990 così come riformulati dal D.lgs. n. 127/2016.

3.Le tipologie di conferenze
Non si rilevano particolari innovazioni sotto il profilo delle tipologie di conferenze. Il nuovo articolo 14 conferma infatti i tre principali tipi di conferenza previsti dalla previgente disciplina: istruttoria, decisoria e preliminare.
La conferenza istruttoria è facoltativa, potendo essere indetta dall’amministrazione procedente, anche su richiesta di altra amministrazione coinvolta nel procedimento o del privato interessato, quando lo ritenga opportuno per effettuare un esame contestuale degli interessi pubblici coinvolti in un procedimento, ovvero in più procedimenti connessi, riguardanti medesime attività o risultati (co. 1).
La conferenza decisoria è obbligatoria, dovendo essere sempre indetta dall’amministrazione procedente quando la conclusione positiva del procedimento, ovvero lo svolgimento di un’attività privata, è subordinata all’acquisizione di più atti di assenso, comunque, denominati, resi da diverse amministrazioni, inclusi i gestori di beni o servizi pubblici (co. 2). Il riferimento alla molteplicità degli atti di assenso impone che, ove sia invece necessario un solo atto di assenso, si applichi invece l’articolo 17-bis della stessa Legge n. 241/1990, in materia di silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche (introdotto dall’art. 3 della legge delega n. 124/2015)[8].
Si osserva al riguardo un’apparente continuità rispetto alla previgente disciplina, a dispetto del chiaro principio di delega contrario alla conferenza quale strumento ordinario di svolgimento del procedimento amministrativo (“riduzione dei casi in cui la convocazione della conferenza di servizi è obbligatoria”: art. 2, comma 1, lett. a) della legge n. 124 del 2015). Il testo precedente, infatti, stabiliva il principio dell’obbligatorietà della convocazione della conferenza tutte le volte in cui fosse necessario, prima di adottare un determinato provvedimento, acquisire in via preventiva atti di assenso da parte di altre amministrazioni ed essi non fossero stati ottenuti entro trenta giorni dalla relativa richiesta. Ebbene, come si vedrà, la riforma agisce in realtà sul funzionamento dell’istituto, limitando ai casi eccezionali il tradizionale modello di conferenza contestuale “in presenza” – fino ad oggi l’unico conosciuto dall’ordinamento – e affiancando ad esso una nuova e più snella modalità procedurale.
Infine la conferenza preliminare è facoltativa, potendo essere indetta dall’amministrazione procedente, per progetti di particolare complessità e di insediamenti produttivi di beni e servizi, entro cinque giorni lavorativi dalla motivata richiesta dell’interessato, corredata da uno studio di fattibilità. La richiesta è effettuata prima della presentazione di un’istanza o di un progetto definitivo, al fine di verificare quali siano le condizioni per ottenere, alla loro presentazione, i necessari atti di assenso (co. 3). Lo scopo è dunque la riduzione dell’incertezza del processo decisionale e il connesso rischio economico per le imprese.
Una significativa novità si registra invece per i casi di conferenza di servizi relativa a progetti sottoposti a valutazione di impatto ambientale-VIA (co. 4). Al riguardo si prevede l’integrazione tra il procedimento finalizzato al rilascio del provvedimento autorizzatorio, comunque denominato, per l’esercizio di un’attività o la realizzazione di un impianto e quello relativo al giudizio di compatibilità ambientale che deve esprimersi sul relativo progetto. In questo caso è infatti prevista l’indizione, da parte dell’amministrazione competente al rilascio della VIA, di un’unica conferenza di servizi dal carattere decisorio, la cui determinazione conclusiva andrà a sostituire tutti gli atti di assenso necessari per la realizzazione del progetto (non, dunque, solo quelli ambientali, come attualmente previsto dall’articolo 26 del decreto legislativo n. 152 del 2006).
Restano tuttavia ferme le disposizioni per i procedimenti relativi a progetti sottoposti a valutazione di impatto ambientale di competenza statale. Sul punto la riforma, che si distingue per il merito di aver stabilito la concentrazione di tutti i procedimenti connessi, avrebbe forse ben potuto includere anche le ipotesi di progetti sottoposti a VIA statale, anziché limitarsi alla sola VIA regionale[9].
Si segnala inoltre che la nuova disciplina non riproduce alcune disposizioni, presenti nel precedente testo (art. 14-ter), volte a semplificare ed ottimizzare i lavori della conferenza. Ci si riferisce alla possibilità di far eseguire le attività tecnico-istruttorie anche da altri enti dotati di qualificazione e capacità tecnica, come gli istituti universitari, ponendo i relativi oneri a carico del committente il progetto (co. 4); alle previsioni in base alla quali, dopo il compimento positivo delle procedure di valutazione ambientale strategica-VAS, i relativi risultati e prescrizioni devono essere utilizzati, senza modificazioni, ai fini della VIA (co. 4-bis); alle disposizioni che, per i casi in cui sia già intervenuta la decisione di VIA, precludono all’amministrazione ambientale di opporre il proprio dissenso (co. 5)[10].

4.Le nuove modalità procedurali
Sono invece completamente ripensate le modalità di svolgimento delle conferenze.
Per quanto riguarda la conferenza istruttoria, la scelta è rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione procedente, che può eventualmente adottare lo schema procedimentale stabilito per la conferenza semplificata oppure definire modalità diverse (art. 14, co. 1).
Per la conferenza decisoria sono previste due distinte (ma non per questo nettamente separate) modalità di svolgimento: una “semplificata” (art. 14-bis); una “simultanea” (art. 14-ter). Ciò in ossequio al preciso criterio direttivo di delega volto a differenziare le modalità di svolgimento dei lavori della conferenza sulla base del principio di proporzionalità.
La conferenza preliminare, infine, si svolge secondo il modello della conferenza semplificata, con abbreviazione dei termini fino alla metà. Una volta ricevuta l’istanza o il progetto definitivo verrà indetta una conferenza simultanea, ma le determinazioni espresse in sede di conferenza preliminare potranno essere modificate o integrate solo in presenza di significativi elementi emersi nel successivo procedimento, anche a seguito delle osservazioni degli interessati sul progetto definitivo.

4.1. La conferenza semplificata
La conferenza semplificata, dal carattere necessario e ordinario, si svolge in modalità asincrona, ossia senza la presenza fisica dei rappresentanti delle amministrazioni e mediante il semplice scambio telematico dei documenti, anche via posta elettronica ordinaria (art. 14-bis).
È questa una delle principali novità della riforma, che tuttavia trasforma non poco la tradizionale anima dialogica dell’istituto.
La scansione procedimentale è finalizzata alla massima concentrazione dei tempi, che vengono ulteriormente ridotti rispetto all’attuale disciplina. È previsto un termine di cinque giorni per l’indizione della conferenza, di quindici giorni per la richiesta di integrazioni documentali e chiarimenti, di quarantacinque giorni per le determinazioni delle singole amministrazioni coinvolte e di cinque giorni per l’adozione della determinazione motivata di conclusione della conferenza da parte dell’amministrazione procedente. Nel caso di amministrazioni preposte alla tutela di interessi “sensibili” (ambientali, paesaggistico-territoriali, dei beni culturali e della salute dei cittadini), il termine di quarantacinque giorni, ove non previsto diversamente, è elevato a novanta giorni.
Si badi che tali termini sono espressamente qualificati come perentori. Si tratta di un’importante innovazione rispetto al passato, in cui la scadenza del termine massimo di durata della conferenza non incideva né sulla sussistenza del potere di provvedere, né sulla legittimità del provvedimento conclusivo[11].
Le determinazioni delle amministrazioni coinvolte relative alla decisione oggetto della conferenza, congruamente motivate, devono essere formulate in termini di assenso o dissenso. In quest’ultimo caso, ove possibile, devono essere indicate in modo chiaro e analitico le prescrizioni o condizioni necessarie ai fini dell’assenso, specificando se siano relative “a un vincolo derivante da una disposizione normativa o da un atto amministrativo generale ovvero discrezionalmente apposte per la migliore tutela dell’interesse pubblico”.
Fatti salvi i casi in cui disposizioni del diritto dell’Unione europea richiedano l’adozione di provvedimenti espressi, la mancata comunicazione della determinazione entro il termine, ovvero la comunicazione di una determinazione priva dei requisiti di analiticità sopra indicati, equivalgono ad assenso senza condizioni.
Scaduti i termini, l’amministrazione procedente adotta la determinazione conclusiva del procedimento qualora la situazione – in senso positivo o negativo – sia chiara e non equivoca (in caso contrario, come si dirà tra poco, potrà svolgersi una conferenza simultanea).
La determinazione sarà positiva qualora l’amministrazione procedente abbia acquisito esclusivamente atti di assenso non condizionato (anche implicito) ovvero qualora ritenga che le condizioni e prescrizioni eventualmente indicate dalle amministrazioni ai fini dell’assenso possano essere accolte senza necessità di apportare modifiche sostanziali alla decisione oggetto della conferenza.
La determinazione sarà invece negativa qualora l’amministrazione procedente abbia acquisito uno o più atti di dissenso che non ritenga superabili, producendo l’effetto del rigetto della domanda.
In questa ipotesi è previsto un raccordo con la disciplina del preavviso di rigetto poiché, nei procedimenti a istanza di parte, alla determinazione di conclusione negativa della conferenza sono attribuiti gli effetti della “comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza” di cui all’articolo 10-bis della Legge n. 241/1990. L’amministrazione procedente è dunque tenuta a trasmettere alle altre amministrazioni coinvolte le eventuali osservazioni presentate dall’interessato e a motivarne l’eventuale mancato accoglimento nell’ulteriore determinazione di conclusione della conferenza.

4.2. La conferenza simultanea
La conferenza simultanea rappresenta il tradizionale modello di conferenza di servizi: come già avveniva in passato, essa si svolge in modalità sincrona, ossia con la partecipazione contestuale, ove possibile anche in via telematica, dei rappresentanti delle amministrazioni competenti (art. 14-ter).
Al riguardo la riforma ha il notevole merito di aver espressamente imposto la presenza contestuale dei partecipanti. Come accennato, la presenza fisica “de visu” di tutti i rappresentanti delle amministrazioni convocate costituisce un requisito indispensabile affinché possa svolgersi efficacemente un reale confronto dialogico, volto alla mediazione tra le diverse posizioni. Ebbene, prima dell’intervento, tale condivisibile principio veniva sostenuto solo da una giurisprudenza minoritaria[12], mentre quella maggioritaria, in omaggio al principio di strumentalità delle forme, riteneva valida anche la trasmissione di note scritte prima della riunione della conferenza[13] o addirittura dopo la riunione finale[14].
La principale novità risiede invece nei presupposti per l’indizione della conferenza simultanea: essa ha infatti carattere eventuale e tendenzialmente eccezionale, poiché se da un lato rappresenta lo sviluppo della conferenza semplificata, dall’altro può anche essere attivata direttamente nelle ipotesi più complesse.
Nel primo caso si tratta di una valutazione ex post rispetto alla conferenza semplificata. Lo strumento è infatti attivabile in caso di “fallimento” della conferenza semplificata (dissensi espressi che l’amministrazione procedente ritiene possibile superare nel corso di una riunione in presenza, co. 6) oppure su richiesta motivata delle altre amministrazioni o del privato interessato (co. 7, secondo periodo). Nella prima ipotesi la riunione si svolgerà nella data fissata, in via preventiva ed eventuale, già all’atto dell’indizione della conferenza semplificata (entro dieci giorni dalla scadenza del termine assegnato alle amministrazioni per rendere le proprie determinazioni in merito alla decisione: ossia tra il quarantacinquesimo e il cinquantacinquesimo giorno dall’indizione della conferenza). Nella seconda ipotesi la richiesta delle altre amministrazioni o del privato interessato deve essere avanzata entro il termine per richiedere integrazioni documentali o chiarimenti e la riunione è convocata nei successivi quarantacinque giorni.
Nel secondo caso si tratta invece di una valutazione ex ante da parte dell’amministrazione procedente che, in relazione alla particolare complessità della determinazione da assumere, può decidere di attivare direttamente una conferenza simultanea (co. 7, primo periodo). In tale ipotesi la riunione dovrà essere convocata entro quarantacinque giorni dall’indizione della conferenza.
I lavori della conferenza devono concludersi non oltre quarantacinque giorni dalla data della prima riunione (novanta giorni nel caso di amministrazioni preposte alla tutela di interessi “sensibili”) e ad essi possono essere invitati gli interessati, inclusi i soggetti proponenti il progetto eventualmente dedotto in conferenza (co. 6). Peraltro l’articolo 14, co. 5, impone che l’indizione della conferenza sia comunicata a tutti i soggetti di cui all’art. 7 della legge sul procedimento, i quali potranno esercitare i diritti partecipativi.
Nella prima versione del testo, approvata in esame preliminare il 20 gennaio 2016 dal Consiglio dei ministri, non era prevista la possibilità, riconosciuta nella precedente formulazione della norma (art. 14-ter, co. 2-bis), di un’attiva partecipazione del privato interessato ai lavori delle conferenze in qualità di osservatore senza diritto di voto. Tale mancanza, oltre a porsi in contrasto con i principi di delega[15], appariva criticabile in quanto eccessivamente sbilanciata verso le esigenze di semplificazione e accelerazione rispetto a quelle di partecipazione. Il comma 6 dell’art. 14-ter, introdotto nella versione definitivamente approvata, non solo evita di dover acquisire al di fuori della conferenza l’apporto degli interessati, ma valorizza anche tale momento collaborativo con il privato, in grado di arricchire il quadro istruttorio in funzione di una migliore decisione finale[16].
Ciascun ente è rappresentato da un unico soggetto abilitato ad esprimere – definitivamente, in modo univoco e vincolante – la posizione della propria amministrazione su tutte le decisioni di competenza della conferenza, anche indicando le  modifiche  progettuali  eventualmente necessarie ai fini dell’assenso. Viene tuttavia prevista una significativa novità per i casi in cui alla conferenza partecipino anche amministrazioni non statali. In tale circostanza, infatti, le amministrazioni statali sono rappresentate un unico soggetto, abilitato ad esprimere – del pari definitivamente, in modo univoco e vincolante –  la posizione di tutte le predette amministrazioni.
Tale soggetto è nominato, “anche preventivamente per determinate materie o determinati periodi di tempo”, dal Presidente del Consiglio dei ministri, ovvero, ove si tratti soltanto di amministrazioni periferiche, dal prefetto. Difetta tuttavia una disciplina dettagliata del procedimento di formazione della volontà dello Stato per il tramite di tale “rappresentante unico”, che sarà chiamato a esprimere le posizioni di tutte le amministrazioni statali, comprese quelle deputate alla tutela di interessi sensibili, tentando di comporne i contrasti[17].
Ferma restando l’attribuzione del potere di rappresentanza al rappresentante unico – e dunque di esprimere l’unico voto spettante allo Stato – le singole amministrazioni statali possono comunque intervenire ai lavori della conferenza, ma esclusivamente in funzione di supporto. In tal modo esse avranno la possibilità di rappresentare direttamente agli altri partecipanti i propri elementi di valutazione, oppure di formalizzare al rappresentante unico il proprio dissenso ai fini dell’opposizione (ai sensi del successivo art. 14-quinquies, su cui v. infra).
Allo stesso modo, ciascuna regione e ciascun ente locale definisce autonomamente le modalità di designazione del rappresentante unico di tutte le amministrazioni ad esso riconducibili nonché l’eventuale loro partecipazione ai lavori della conferenza.
Per questa via, nelle conferenze in cui partecipano anche amministrazioni non statali, si riduce notevolmente il numero degli interlocutori abilitati a esprimere un dissenso e il contrasto può intervenire solo fra livelli di governo diversi.
All’esito dell’ultima riunione, e comunque non oltre il termine finale di conclusione del procedimento, l’amministrazione procedente adotta quindi la determinazione motivata di conclusione della conferenza, sulla base delle “posizioni prevalenti” espresse dalle amministrazioni partecipanti alla conferenza tramite i rispettivi rappresentanti. Il nuovo testo conferma quindi l’attuale metodo di calcolo delle maggioranze, introdotto con la novella del 2005, che impone di ponderare i singoli voti espressi in ragione del livello di “importanza” delle amministrazioni coinvolte[18]. La considerazione che, nell’ambito del procedimento, alcuni soggetti rivestono un ruolo secondario rispetto ad altri, suggerì infatti di abbandonare il precedente criterio della maggioranza quantitativa e di introdurre un voto ponderato in termini qualitativi. Si tratta di una regola dal contenuto flessibile che, rispetto alla rigidità del metodo maggioritario, consente di valutare in concreto, in ragione della natura degli interessi coinvolti, l’importanza dell’apporto della singola autorità e la tipologia dell’eventuale dissenso[19]. Il sistema ponderale si presta tuttavia maggiormente a contestazioni.
La conferma del criterio delle “posizioni prevalenti” renderà necessario prevedere forme di ponderazione della posizione espressa dal rappresentante unico che tengano adeguatamente in conto la pluralità di amministrazioni rappresentate.
Viene infine confermato il principio, già previsto nel precedente testo, secondo cui si considera acquisito l’assenso senza condizioni delle amministrazioni (anche quelle deputate alla cura di interessi sensibili) il cui rappresentante non abbia partecipato alle riunioni ovvero, pur partecipandovi, non abbia espresso la propria posizione in modo univoco o abbia espresso un dissenso non motivato o riferito a questioni che non costituiscono oggetto della conferenza. Il meccanismo del silenzio assenso opera dunque come sanzione per il rifiuto del confronto dialettico.

5.La decisione
L’articolo 14-quater disciplina la decisione conclusiva della conferenza.
Innanzitutto viene stabilita l’esaustività di tale atto. La determinazione motivata di conclusione della conferenza, adottata dall’amministrazione procedente all’esito della stessa, “sostituisce a ogni effetto tutti gli atti di assenso, comunque denominati, di competenza delle amministrazioni e dei gestori di beni o servizi pubblici interessati”.
La norma, non operando distinzioni terminologiche, sembra superare la tradizionale dicotomia tra determinazione conclusiva (verbale della seduta collegiale della conferenza, a valenza endoprocedimentale) e successivo provvedimento finale (atto dell’amministrazione procedente, a valenza esoprocedimentale). L’effetto sostitutivo degli atti di assenso è infatti attribuito direttamente alla determinazione conclusiva.
In caso di approvazione unanime, la decisione è immediatamente efficace. In caso di approvazione sulla base delle posizioni prevalenti, l’efficacia della determinazione è, invece, sospesa per il periodo utile all’eventuale esperimento, da parte delle sole amministrazioni dissenzienti “qualificate”, della procedura di opposizione di cui al successivo art. 14-quinquies (su cui v. infra). In ogni caso, i termini di efficacia degli atti di assenso acquisiti nell’ambito della conferenza decorrono dalla data della comunicazione della determinazione motivata di conclusione della conferenza.
La natura di decisione “pluristrutturata” della conferenza di servizi si riflette necessariamente sulla disciplina giuridica del potere di autotutela, ispirata al principio del “contrarius actus”. Secondo la giurisprudenza, infatti, le amministrazioni che hanno adottato atti endoprocedimentali in seno alla conferenza non possono operare autonomamente in autotutela per far venire meno l’assenso espresso. In caso contrario, ne deriverebbe la vanificazione della disciplina dettata in tema di dissenso o di mancata partecipazione all’interno della conferenza di servizi. Spetta dunque alla sola amministrazione procedente, eventualmente a seguito di apposita istanza di altro partecipante, valutare l’opportunità di indire una nuova conferenza di servizi avente ad oggetto il riesame dell’atto adottato, secondo le modalità già seguite in occasione dell’adozione del provvedimento di primo grado[21].
Tale condivisibile principio è oggi espressamente sancito dalla legge. La riforma introduce infatti una previsione secondo cui le amministrazioni i cui atti sono sostituiti dalla determinazione motivata di conclusione della conferenza possono “sollecitare”, con congrua motivazione, l’amministrazione procedente ad adottare, previa indizione di una nuova conferenza, un provvedimento di annullamento di ufficio ai sensi dell’art. 21-nonies della legge sul procedimento. È inoltre possibile sollecitare un provvedimento di revoca ai sensi dell’articolo 21-quinquies della legge sul procedimento, ma solo a condizione che le amministrazioni abbiano partecipato – anche per il tramite del rappresentante unico – alla conferenza di servizi o si siano espresse nei termini con atto motivato. Nel caso dell’annullamento d’ufficio il potere sollecitatorio è pertanto riconosciuto anche all’amministrazione inerte, non trattandosi di un semplice “ripensamento” fondato su ragioni di opportunità, bensì del superiore interesse al ripristino della legalità.

6.Il rimedio oppositivo per le amministrazioni dissenzienti qualificate
Per quanto riguarda tale rimedio, la riforma non innova sotto il profilo delle amministrazioni legittimate, bensì ribalta il meccanismo procedimentale. Infatti, mentre in passato, in caso di dissenso, era l’amministrazione procedente ad avere l’onere della rimessione al Consiglio dei ministri (con conseguente impossibilità di adottare qualsiasi determinazione conclusiva, rimessa all’organo politico), oggi l’opposizione è demandata direttamente alle amministrazioni dissenzienti, in un momento successivo all’adozione della determinazione conclusiva. La novella, prevedendo un meccanismo ad opposizione successiva, inverte dunque l’onere della mediazione fra posizioni prevalenti e posizioni dissenzienti qualificate. Si introduce così “un procedimento ibrido composto da elementi propri del ricorso amministrativo (opposizione) e della amministrazione per accordi (ricerca dell’intesa presso gli uffici della PCM per superare tali dissensi)”[22].
Sotto il profilo procedurale, l’opposizione deve essere proposta entro dieci giorni dalla comunicazione della determinazione conclusiva. Decorso inutilmente tale breve termine, la decisione della conferenza assume definitivamente efficacia. È evidente il favor del legislatore per la conclusione positiva della conferenza.
Per le amministrazioni statali è legittimato all’opposizione il ministro competente, mentre nella precedente disciplina l’onere di rimessione alla Presidenza del Consiglio spettava al singolo ufficio interessato. È dunque oggi previsto un preliminare “vaglio politico” sull’opportunità del dissenso e sul relativo esperimento della procedura di opposizione, che pone problemi di compatibilità con il principio di separazione tra politica e amministrazione[23].
Possono esperire il rimedio solo le amministrazioni che rivestono una posizione “qualificata” in ragione della natura sensibile dell’interesse curato (tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali, della salute e della pubblica incolumità dei cittadini) oppure del particolare carattere di autonomia (regioni o province autonome di Trento e di Bolzano, nelle materie di rispettiva competenza).
In entrambi i casi, è imprescindibile aver espresso in modo inequivoco il proprio motivato dissenso prima della conclusione dei lavori della conferenza[24]. La mancanza di chiarezza delle posizioni assunte dalle amministrazioni partecipanti potrebbe infatti costituire un serio ostacolo per il fruttuoso tentativo di mediazione tra gli interessati.
L’opposizione si propone sempre al Presidente del Consiglio dei ministri, anche nel caso in cui siano coinvolte solo amministrazioni infraregionali. Si tratta dunque, come in passato, di una scelta che induce a domandarsi circa l’effettiva funzionalità pratica di tale meccanismo in presenza di questioni di circoscritto impatto socio-economico[25]. Non a caso, il Consiglio di Stato ha invitato il Governo ad ipotizzare l’istituzione di un meccanismo di componimento su base regionale (ad esempio, gestito dal competente Ufficio territoriale dello Stato), salva la possibilità di una successiva fase di riesame al livello centrale[26].
La procedura si articola in due fasi, nelle quali tuttavia non è chiaro se si applichi il principio della rappresentanza unitaria statale. Nella prima fase la Presidenza del Consiglio dei ministri indice, entro quindici giorni dalla ricezione dell’opposizione, una riunione con la partecipazione delle amministrazioni che hanno espresso il dissenso e delle altre amministrazioni che hanno partecipato alla conferenza. In tale riunione i partecipanti formulano proposte, in attuazione del principio di leale collaborazione, per l’individuazione di una soluzione condivisa, destinata a sostituire la determinazione motivata di conclusione della conferenza.
Solo qualora alla conferenza di servizi abbiano partecipato amministrazioni delle regioni o delle province autonome di Trento e di Bolzano e nel caso in cui non si raggiunga un’intesa, può essere indetta, entro i successivi quindici giorni, una seconda riunione, che si svolge con le medesime modalità e allo stesso fine. Vengono dunque confermati gli attuali meccanismi di leale collaborazione per risolvere i contrasti tra Stato e regioni, fondati sulle trattative “reiterate” e introdotti a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 179 del 2012.
Qualora all’esito delle suddette riunioni sia raggiunta un’intesa, l’amministrazione procedente adotta una nuova determinazione motivata di conclusione della conferenza. In caso contrario, la questione è rimessa al Consiglio dei ministri, cui potranno partecipare i presidenti delle regioni o delle province autonome interessate.
Qualora il Consiglio dei ministri non accolga l’opposizione, la determinazione motivata di conclusione della conferenza acquisisce definitivamente efficacia (non è tuttavia chiarito se ciò avvenga con efficacia retroattiva). Il Consiglio dei ministri può accogliere parzialmente l’opposizione e, anche in considerazione degli esiti delle menzionate riunioni, modificare il contenuto della determinazione di conclusione della conferenza. L’opposizione, dunque, innesca un procedimento dall’effetto devolutivo, in cui al Consiglio dei ministri è conferito un ampio potere discrezionale.

7.Osservazioni conclusive
Si era ricordato in premessa come, tra i principali aspetti problematici della conferenza di servizi, fosse avvertito il nodo dell’incertezza sulle regole e sui tempi.
Con riguardo al primo aspetto, la riforma ha il rilevante merito di aver riscritto integralmente la disciplina della conferenza di servizi, preferendo così evitare l’ennesimo intervento di rivisitazione dell’istituto. Ne è risultato un testo che nel complesso si distingue per chiarezza e agilità, contribuendo così a ridurre l’incertezza amministrativa. Nella stessa direzione vanno le disposizioni del Titolo II, volte a coordinare il modello di conferenza tracciato nella disciplina generale e quello definito in alcune discipline di settore.
Con riguardo al secondo aspetto, sono state semplificate le modalità procedurali, sono stati fissati termini perentori per la conclusione delle singole fasi procedimentali e sono state ridotte le ipotesi in cui è richiesta la riunione in presenza (conferenza simultanea). Ognuna di queste modifiche merita una breve osservazione.
In primo luogo, per la semplificazione procedurale gioca un ruolo fondamentale l’istituzione del rappresentante unico, per mezzo del quale sarà possibile eliminare – almeno formalmente – il conflitto e la disaggregazione tra le diverse amministrazioni statali. Si tratta di un passaggio importante, considerato che d’ora in poi il contrasto potrà registrarsi unicamente tra livelli di governo diversi. Le nuove norme tuttavia non chiariscono il procedimento di formazione della volontà dello Stato per il tramite di tale funzionario unico, di cui sono incerti i limiti all’autonomia decisionale rispetto a quanto indicato dalle singole amministrazioni. Si tratta di un punto essenziale, considerato che la rappresentanza unitaria coinvolge anche le amministrazioni deputate alla tutela di interessi sensibili e che l’esperienza insegna come in queste ipotesi il conflitto possa facilmente riemergere in sede extra procedimentale.
In secondo luogo, la riduzione dei tempi per lo svolgimento dei lavori della conferenza si pone nel solco di una consolidata tendenza di politica legislativa. Tuttavia, a differenza del passato, i termini sono oggi espressamente qualificati come perentori. Al di là dell’ulteriore riduzione dei termini prevista dalla riforma, l’auspicio è che, a differenza dell’attuale prassi, essi siano realmente rispettati.
In terzo luogo, una riflessione più approfondita va svolta in merito alla conferenza “semplificata”, che rappresenta una delle principali novità della riforma. In base alla precedente disciplina, la convocazione della conferenza contestuale costituiva la regola, a prescindere dal livello di complessità del procedimento. Oggi, invece, è previsto in via ordinaria un procedimento diacronico, fondato sul semplice scambio di documenti. La nuova modalità procedurale trasforma l’istituto, non essendo connotato dai requisiti minimi propri di una “conferenza” (riunione di persone in uno stesso spazio/tempo).
Il nuovo strumento si pone infatti in netta controtendenza rispetto alle esigenze che, nel 1990, avevano indotto il legislatore a superare il modello delle determinazioni parallele di più amministrazioni. Manca infatti totalmente il confronto dialogico in un unico contesto procedimentale e si torna nella sostanza alla vecchia concezione di procedimento amministrativo, in cui l’amministrazione procedente avvia l’istruttoria, chiede i pareri per iscritto alle altre amministrazioni e adotta in solitudine la decisione. Solo il modello dell’incontro contestuale e sincrono consente infatti di evitare lo scontro “muro contro muro” tra le diverse posizioni e di tentare una composizione degli interessi. Le differenze rispetto a tale lontano passato si limitano solo all’eventuale utilizzo degli strumenti informatici per lo scambio dei pareri, all’applicazione del silenzio assenso e al possibile sviluppo in conferenza simultanea. La nuova conferenza semplificata, d’altra parte, è stata pensata come un modello procedurale concepito per gestire unicamente le questioni di minore rilevanza, con riferimento alle quali dovrebbe produrre importanti effetti semplificatori.
Considerati i frequenti comportamenti ostruzionistici e scarsamente collaborativi delle amministrazioni, è peraltro altamente probabile che in moltissimi casi la conferenza semplificata si svilupperà in conferenza simultanea, con conseguente duplicazione dei termini procedimentali. È evidente che in questa circostanza lo strumento provocherà una dilatazione, piuttosto che una contrazione, dei tempi rispetto alla previgente disciplina. Quest’ultima, infatti, prevedeva la convocazione della conferenza contestuale decorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta degli atti di assenso e tale termine, nella nuova cornice legislativa, è suscettibile di allungarsi sino a quarantacinque giorni (o addirittura novanta, in presenza di interessi sensibili)[28].
La riforma si è proposta l’obiettivo di semplificare i lavori della conferenza di servizi, rendendoli più informali e veloci, in modo da garantire certezza alla decisione finale. In questa direzione vanno anche i limiti temporali per il ricorso al potere di autotutela ai sensi dell’articolo 21-nonies, introdotti dalla stessa legge delega. Solo l’attuazione pratica dirà se il nuovo regime sarà capace di conciliare le esigenze di semplificazione e accelerazione con quelle di effettiva composizione tra gli interessi e di dialettica amministrativa. In ogni caso, sicuramente l’istituto della conferenza – per come era stato inteso sin dalla sua introduzione nella legge generale sul procedimento – è destinato a perdere centralità. Al modello collegiale di “amministrazione della complessità” saranno infatti preferiti quelli, ben più agili, della conferenza asincrona e del silenzio assenso, volti a garantire il raggiungimento di un risultato “sempre e comunque”.
Le riflessioni sin qui svolte, unitamente alla constatazione dell’insufficienza dei precedenti interventi legislativi, inducono a ritenere che la riforma potrà sortire effetti realmente positivi solo se accompagnata anche da fattori extra normativi, volti a modificare gli attuali modelli culturali degli amministratori pubblici.
Non sussiste solo un problema di capacità tecnico-professionale e di ritrosia all’informatizzazione da parte dei funzionari pubblici. È necessario attivare meccanismi di reale disincentivo al rifugio nella soluzione politica di secondo livello, che tradisce la funzione della conferenza, trasformandola da luogo di composizione di interessi in strumento di accentramento e di “fuga dalla responsabilità”. Il difetto di collaborazione tra amministrazioni, ampiamente riscontrato nella prassi, è infatti indice di una scarsa predisposizione al confronto e alla mediazione nelle amministrazioni. A tale scopo avrebbe potuto giovare l’introduzione di sanzioni per le opposizioni pretestuose al Consiglio dei ministri.
Non sembra dunque rinviabile investire sulla formazione dei funzionari organizzando, presso la Scuola nazionale dell’amministrazione-SNA, specifici programmi di “addestramento” alla gestione del conflitto procedimentale e alla mediazione tra le opposte posizioni[30]. Sarebbe utile avviare un processo di responsabilizzazione degli amministratori pubblici, in modo da attivare un circuito virtuoso volto a stabilire un clima di collaborazione e fiducia: l’incertezza amministrativa, infatti, deriva anche dalla diffidenza reciproca. Fino a quando anche questi aspetti non verranno seriamente affrontati, l’efficacia degli strumenti di semplificazione sarà necessariamente limitata. Per riformare l’amministrazione, infatti, “non bastano le buone leggi: i processi di cambiamento non finiscono – ma, semmai, iniziano – con l’adozione di misure legislative”[31].

Note

L'articolo La nuova conferenza di servizi: la complessa ricerca della semplificazione, tra composizione degli interessi e celerità decisionale. proviene da Giustamm.

(Nota a Consiglio di Stato, Sez. V, 28 giugno 2016, n. 2922)

Sommario: 1. La fattispecie. – 2. La natura non immediatamente lesiva del Regolamento. – 3. Il parziale difetto di giurisdizione sulla impugnazione dell’avviso di pagamento. – 4. La ratio dell’art. 27 del Codice della Strada così come individuata dalla sentenza. – 5. Il revirement della Quinta Sezione rispetto alla sentenza n. 6459/2014.

Abstract: Con la sentenza che si annota, il Consiglio di Stato, in parziale difformità rispetto al precedente indirizzo giurisprudenziale, ha sancito l’illegittimità di un regolamento comunale istitutivo di un canone patrimoniale non ricognitorio, offrendo una interpretazione sistematica dell’art. 27 del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285 (“Codice della Strada”) alla luce del complesso normativo racchiuso nel Titolo II del medesimo Codice. In particolare, il Collegio ha stabilito che l’imposizione da parte dell’Ente locale del canone concessorio non ricognitorio è illegittima a fronte di tipologie e modalità di utilizzo che non precludono ordinariamente la generale fruizione della risorsa stradale. Ciò che rileva, al fine di fondare la pretesa dell’Ente Locale, non è qualsivoglia utilizzo della sede stradale, bensì un utilizzo singolare che incida in modo significativo sull’uso pubblico della risorsa viaria. Ne deriva che avuto riguardo alle c.d. infrastrutture a rete, l’imposizione del canone avrà un giusto titolo che la renderà legittima esclusivamente se limitato al periodo di tempo durante il quale le lavorazioni di posa e realizzazione dell’infrastruttura di rete impediscono la piena fruizione della sede stradale.

With the sentence on which this note is based, the Council of State, in partial derogation from the previous orientation expressed by the jurisprudence, stated the illegitimacy of a municipal regulation establishing a fee for the use and occupation of the roadway (i.e “canone patrimoniale non ricognitorio”), offering a systematic interpretation of Article 27 of the Legislative Decree no. 30 April 1992, n. 285 (“Highway Code”). In particular, the Court stated that the imposition of this fee by the local authority is unlawful, whether the use of the road does not ordinarily preclude the public road use. In particular, with regard to the network infrastructure, the imposition of this fee is lawful only if it is limited to the time period during which the operations of the infrastructure realization obstruct or restrict the public road use.

1. La Fattispecie.
La sentenza in commento ha ad oggetto l’impugnazione da parte di un concessionario dell’attività di distribuzione di energia elettrica a rete – già gravato dalla Tassa per l’occupazione di spazi e aree pubbliche – T.O.S.A.P. (“TOSAP”)[1] di cui agli artt. 38 e ss. del d.lgs. n. 15 novembre 1993, n. 507 – del regolamento comunale per l’applicazione del canone patrimoniale non ricognitorio ai sensi dell’art. 27 del Codice della Strada. La vicenda sottoposta all’esame della Quinta Sezione riguarda un significativo numero di giudizi promossi dalle società titolari di concessione per la gestione e manutenzione dei servizi c.d. a rete avverso i regolamenti approvati da diverse amministrazioni comunali in relazione all’applicazione del canone non ricognitorio[2].
La Società ricorrente, nell’atto introduttivo del giudizio, impugnava – unitamente al Regolamento comunale – l’avviso di pagamento del canone notificato dalla società affidataria del servizio di riscossione dei tributi. La concessionaria resistente eccepiva l’inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio per tardività, atteso che – a suo dire – il Regolamento era immediatamente lesivo ed idoneo ad incidere direttamente sulla sfera giuridica soggettiva della Società ricorrente. Limitatamente all’avviso di pagamento, inoltre, la Società concessionaria del servizio di riscossione eccepiva, altresì, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a favore di quello ordinario.
Poste tali necessarie premesse, giova innanzitutto precisare che la vicenda giudiziaria in commento consta di due distinte ed autonome fasi processuali, entrambe concluse con l’annullamento del regolamento gravato, sebbene per ragioni in parte diverse tra loro.
La prima trova il suo momento finale nella sentenza del TAR Lombardia – Milano n. 282/2015, con la quale il Collegio – dopo aver respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso per tardività – ha accolto il ricorso promosso dalla predetta Società, stimando il Regolamento illegittimo in quanto pretenderebbe di applicare il canone non ricognitorio in modo generalizzato, incidendo in modo uniforme su una pluralità indeterminata di rapporti, senza tenere adeguatamente in considerazione le peculiarità giuridiche ed economiche del singolo rapporto concessorio.
Sotto altro profilo, il TAR ha ritenuto il Regolamento non coerente con la disciplina legislativa del rapporto tra il canone non ricognitorio e la Tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (o il canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche), dichiarando l’illegittimità del Regolamento nella parte in cui aveva previsto expressis verbis che il canone non ricognitorio fosse riscosso in aggiunta alla TOSAP. Tale disciplina, a detta del TAR, si porrebbe in contrasto con il divieto di cumulo tra prelievi patrimoniali aventi causa nella medesima occupazione di suolo pubblico e non terrebbe conto del fatto che la TOSAP (ovvero il COSAP) si pongono come misura massima del prelievo effettuabile a tale titolo, sicché l’eccedenza del canone non ricognitorio rispetto a quanto già versato per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche non può rimanere a carico dell’utilizzatore.
Il Consiglio di Stato, in appello, ha confermato la statuizione di annullamento adottata dal giudice di prime cure, “sia pure per ragioni in parte diverse da quelle ritenute dalla sentenza … in relazione alla pretesa avanzata dalla appellante di riscuotere il canone concessorio non ricognitorio di cui all’art. 27 del decreto legislativo n. 285 del  1992“.
Il Collegio, diversamente dal giudice di prime cure, ha posto l’attenzione sui presupposti e le condizioni che legittimano l’imposizione da parte dell’Ente locale del canone concessorio non ricognitorio, alla luce – in particolare – delle specifiche modalità attraverso le quali l’utilizzo della sede stradale può incidere sull’uso pubblico della risorsa viaria.
In particolare, prendendo le mosse da “elementi normativi di carattere sistematico e testuale“, il Collegio ha fornito un’interpretazione sistematica dell’art. 27 del Codice della Strada alla luce del principio generale di cui all’art. 1, alla stregua del quale il Codice si porrebbe quale corpus normativo “inteso alla sicurezza delle persone nella circolazione stradale“, rispetto al quale le norme in esso contenute sono “evidentemente serventi“[3].
La Quinta Sezione, dunque, prosegue in tale visione sistemica, ponendo l’accento sull’insieme delle disposizioni del Titolo II del Codice della Strada, le quali sono “caratterizzate dal tratto comune … di sottrarre in tutto o in parte l’uso pubblico della res a fronte dell’utilizzazione eccezionale da parte del singolo“. L’analisi di tali disposizioni, osserva il Collegio, rende “evidente che la condizione a un tempo necessaria e sufficiente per giustificare l’imposizione del canone ricognitorio sia rappresentata dal rilascio di un titolo che abilita a un uso singolare della risorsa pubblica, limitandone o comunque condizionandone in modo apprezzabile il pieno utilizzo“.
In tal senso depone anche la previsione di cui all’art. 25 del Codice della Strada (“Attraversamenti ed uso della sede stradale“), a tenore della quale “non possono essere effettuati, senza preventiva concessione dell’ente proprietario, attraversamenti od uso della sede stradale e relative pertinenze con corsi d’acqua, condutture idriche, linee elettriche e di telecomunicazione, sia aeree che in cavo sotterraneo, sottopassi e soprappassi, teleferiche di qualsiasi specie, gasdotti, serbatoi di combustibili liquidi, o con altri impianti ed opere, che possono comunque interessare la proprietà stradale. Le opere di cui sopra devono, per quanto possibile, essere realizzate in modo tale che il loro uso e la loro manutenzione non intralci la circolazione dei veicoli sulle strade, garantendo l’accessibilità delle fasce di pertinenza della strada“.
La disposizione, secondo la sentenza che si annota, è pertinente al fine di vagliare la legittimità dell’imposizione da parte dell’ente locale di un canone ricognitorio a fronte della posa, in prossimità della sede stradale, di infrastrutture pubbliche cc. dd. “a rete”, come quelle che rilevano ai fini del presente giudizio e deve essere coordinata con il successivo art. 27.
Il tenore del richiamato art. 25 del Codice della Strada, infatti – “in relazione sistematica con il successivo art. 27” – rende evidente: a) che, al fine di fondare la pretesa del Comune, ciò che rileva “non è un qualunque utilizzo della sede stradale“, ma “un utilizzo singolare che incida in modo significativo sull’uso pubblico della risorsa viaria“;  nonché b) che “ciò che rileva ai medesimi fini è il singolare «uso della sede stradale»”.
Per questa via, il Consiglio di Stato ha osservato che l’imposizione di un canone non ricognitorio a fronte dell’uso singolare della risorsa stradale può ritenersi legittima “solo se consegue a una limitazione o modulazione della possibilità del suo tipico utilizzo pubblico“, non anche “a fronte di tipologie e modalità di utilizzo … che non ne precludono ordinariamente la generale fruizione“. E ciò, per il solo tempo “durante il quale le lavorazioni di posa e realizzazione dell’infrastruttura a rete impediscono la piena fruizione della sede stradale“.
In altri termini, ad avviso della Quinta Sezione, l’ente locale non può indiscriminatamente assoggettare al canone non ricognitorio qualunque utilizzo della sede stradale, ma può legittimamente provvedervi solo previa adeguata valutazione delle modalità attraverso le quali tale utilizzo può incidere (inter alia) sull’uso pubblico della strada, e per il solo periodo di tempo nel quale la fruizione al pubblico della risorsa stradale sia impedito o limitato.
Ritenuto, in definitiva, che – nel caso di specie – non sussistessero i presupposti e le condizioni che legittimano l’imposizione del canone da parte dell’ente locale, il Consiglio di Stato ha respinto l’appello, confermando l’illegittimità del Regolamento comunale impugnato in primo grado.
La pronuncia che si annota costituisce un parziale revirement del Consiglio di Stato, che già aveva avuto modo di pronunciarsi sulla legittimità (o meno) del canone non ricognitorio di cui all’art. 27 del Codice della Strada con la sentenza del 31 dicembre 2014, n. 6459. In tale arresto, la medesima Sezione Quinta aveva affermato che: a) il canone non ricognitorio si configura come entrata patrimoniale per l’Amministrazione proprietaria della strada, gravante sui soggetti titolari di concessione che utilizzano il suolo ed il sottosuolo delle pubbliche strade, di talché il canone in questione assume “la funzione di corrispettivo per l’uso particolare del suolo e del sottosuolo che è accordato al concessionario“; e che b) l’Amministrazione interessata può legittimamente esigere il canone anche nel caso in cui per la medesima occupazione sia già corrisposta la TOSAP o il COSAP.
Il Collegio, infatti, ha ritenuto che le conclusioni cui la Sezione è pervenuta con la sentenza richiamata dovessero essere “precisate ed in parte riviste” alla luce della nuova interpretazione sistematica della materia, “escludendo dalla legittima esigibilità del canone non ricognitorio le ipotesi di utilizzo del sottosuolo della sede stradale che non impediscono o limitano in alcun modo la fruizione pubblica della sede viaria” (ma su tale aspetto di tornerà infra).

2. La natura non immediatamente lesiva del Regolamento.
Un primo profilo di interesse della sentenza che ci occupa è costituito dalla natura del Regolamento comunale per l’applicazione del canone patrimoniale non ricognitorio impugnato dalla Società ricorrente unitamente all’avviso di pagamento del canone notificato dalla società affidataria del servizio di riscossione dei tributi.
Il Consiglio di Stato, infatti, offre nella sentenza in nota una chiara e limpida analisi dei regolamenti amministrativi, distinguendoli in i) “regolamenti insuscettibili di produrre autonome lesioni sulla sfera giuridica altrui”, i quali “non devono formare oggetto di impugnativa autonoma nel termine decadenziale” e ii) “regolamenti … contenenti disposizioni immediatamente lesive, che vanno subito impugnati ad evitare la stabilizzazione dei relativi effetti“[4].
Quanto ai primi, le disposizioni in essi racchiuse non sono idonee a produrre una lesione attuale degli interessi coinvolti che, per converso, si verifica – da un punto di vista processuale – soltanto “con la loro effettiva applicazione”. Sul punto, peraltro, deve darsi contezza dell’esistenza di un certo orientamento della dottrina e della giurisprudenza che ritiene che la semplice attuazione di tale tipologia di regolamenti abbia comunque una capacità lesiva che pone in capo agli interessati la mera facoltà di impugnarli, senza attendere la loro compiuta attuazione provvedimentale[5].
In particolare, i regolamenti insuscettibili di produrre una immediata lesione dell’altrui sfera giuridica sono caratterizzati dalla presenza di previsioni che – in linea con i caratteri della generalità e dell’astrattezza – non sono idonee ad incidere direttamente sugli interessi giuridici dei destinatari: in questo caso, infatti, la lesione dell’altrui sfera giuridica presuppone l’adozione di un provvedimento di attuazione che, rendendo attuale la possibile lesione, determina l’insorgere dell’interesse a ricorrere[6].
Da un punto di vista strettamente processuale, dunque, l’impugnazione di tali regolamenti è soggetta all’ordinario termine decadenziale[7], che decorre tuttavia non dalla pubblicazione del regolamento, ma dall’adozione dell’atto applicativo, dal momento che – come si è detto – è quest’ultimo che rende attuale la possibile lesione e, dunque, l’interesse ad impugnare[8].
Nella sentenza in nota, i Giudici di Palazzo Spada – inserendosi nel solco già tracciato da un consolidato (e costante) orientamento giurisprudenziale – hanno ritenuto che “la prescrizione regolamentare contestata” non presentasse “di per sé alcuna idoneità ad incidere direttamente sulla sfera soggettiva dei destinatari, individuabili soltanto per categorie astratte”, ma – al contrario – che l’effetto lesivo, che radica e rende attuale l’interesse a ricorrere fosse costituito “dall’adozione a valle del provvedimento di attuazione che stabilisce la somma dovuta a titolo di canone non ricognitorio e ne pretende il pagamento in capo ai concreti destinatari”.
Sul punto, il Collegio conferma un consolidato orientamento del Consiglio di Stato a tenore del quale “il regolamento non è di per sé impugnabile, in quanto esso si presenta, almeno in linea di massima, privo di disposizioni immediatamente lesive, proprio perché aventi, al contrario, contenuto normativo, astratto e programmatico, a nulla rilevando che le dette disposizioni possono prefigurare una incisione futura sulla sfera giuridica di che ne risulterà in concreto destinatario“[9].
In particolare, i Giudici di Palazzo Spada in tale decisione, che si caratterizza di una particolare chiarezza espositiva oltre che di rigore interpretativo, hanno sottolineato come la distinzione si determina con riferimento all’aspetto della astrattezza delle previsioni, e quindi con riferimento alla causa fondante l’esercizio del potere che … nel caso dei regolamenti è individuabile nella predefinizione astratta della disciplina di un numero indefinito e non determinato nel tempo di casi rientranti nel “tipo normativo”.
Un primo corollario di questa affermazione è che, dal punto di vista processuale, il regolamento non è di per sé impugnabile, in quanto si presenta, almeno in linea di massima, privo di disposizioni immediatamente lesive, proprio perché aventi, al contrario, contenuto normativo, astratto e programmatico, a nulla rilevando che le dette disposizioni possano prefigurare una incisione futura sulla sfera giuridica di chi ne risulterà in concreto destinatario. Di conseguenza, lo stesso potrà formare oggetto di impugnazione, solo unitamente agli atti che di queste ultime fanno applicazione, perché è attraverso tali atti che si realizza il pregiudizio della sfera soggettiva e, quindi, si attualizza l’interesse a ricorrere[10].
Al contrario, allorché il regolamento contiene disposizioni immediatamente lesive, lo stesso deve ritenersi immediatamente impugnabile[11].
Il principio di fondo è chiaro, pur essendo sempre ammessa dall’art. 113 Cost. – in concreta attuazione del generale diritto alla tutela giurisdizionale ex art. 24 Cost. – la tutela nei confronti degli atti amministrativi, non può comunque in concreto richiedersi tutela (al giudice ordinario o al giudice amministrativo, secondo la disposizione costituzionale), se non per tutela di quelle posizioni soggettive avverso una lesione e/o pregiudizio che dall’atto amministrativo esse subiscono.
Da ciò consegue che la concreta ammissibilità dell’impugnazione del regolamento (e, quindi, anche la necessità di impugnarlo entro il termine decadenziale previsto) non può che presupporre la sussistenza dell’interesse ad agire, che sorge in presenza di una lesione e/o pregiudizio attuale e che nel caso del regolamento, stante la sua natura di fonte normativa – e quindi la insussistenza, al momento dell’esercizio del potere regolamentare, di destinatari definibili e concretamente individuabili – ciò che sorge, in un momento successivo all’esercizio del potere regolamentare e per il tramite dell’atto applicativo, non è il solo interesse ad agire, ma anche la posizione stessa di interesse legittimo[12].
In particolare, va posta l’attenzione sulle caratteristiche di “personale” e “diretto”, che devono assistere l’interesse legittimo. Tali caratteristiche, infatti, definiscono, sul piano sostanziale, l’ambito della (possibile) titolarità della posizione giuridica, il riconoscimento e la tutela della medesima da parte dell’ordinamento giuridico. Ne deriva che non possono esservi posizioni di interesse legittimo nei confronti della Pubblica Amministrazione in esercizio del potere amministrativo conferitole dall’ordinamento, che non siano quelle (e soltanto quelle) che sorgono per effetto dello stesso statuto normativo del potere, nell’ambito del rapporto giuridico di diritto pubblico, (pre)configurato normativamente. Del pari, non può esservi titolarità di interesse legittimo che trovi la propria fonte in rapporti giuridici di diritto privato intercorrenti con il titolaredella predetta posizione di interesse legittimo[13].
Laddove, dunque, gli attributi di “personale” e “diretto” attengono all’interesse legittimo in quanto posizione sostanziale, e consentono di circoscriverne la titolarità, l’ulteriore attributo di “attuale”, attiene alla proiezione processuale della posizione sostanziale, alla emersione della esigenza di tutela per effetto di un atto concreto e sincronicamente apprezzabile di esercizio di potere, che renda dunque necessaria l’azione in giudizio, onde ottenere tutela, e quindi “utile”, a tali fini, la pronuncia del giudice.
Con riferimento ai regolamenti, ciò comporta che, al momento dell’esercizio della potestà regolamentare, non solo non si producono immediatamente (attualmente) lesioni di posizioni soggettive, ma generalmente non sono configurabili posizioni sostanziali di interesse legittimo, le quali – come posizioni circoscritte dall’essere “personali” e “dirette” – insorgono normalmente in un momento successivo all’esercizio del potere (se il regolamento presuppone l’instaurazione di un procedimento ad istanza di parte, al momento di proposizione della domanda di autorizzazione o concessione). Al contrario, laddove ricorra l’ipotesi di un “regolamento – provvedimento“, l’identificabilità concreta del destinatario rende sussistente, al momento stesso dell’esercizio del potere regolamentare (ma si tratta, nella sostanza, di un potere affatto diverso), sia l’interesse legittimo sia l’interesse ad agire.
In altri termini, al momento dell’adozione del regolamento, ciò che manca non è la lesione di una posizione soggettiva di interesse legittimo (e quindi l’interesse ad agire a sua tutela), bensì lo stesso interesse legittimo, che non può che sorgere in un momento successivo, in dipendenza di fatti o atti che pongono l’interessato a contatto con l’esercizio di un potere amministrativo diverso da quello regolamentare, e che proprio nella norma regolamentare trova il suo fondamento. In questo caso, dunque, il regolamento, costituisce null’altro che l’atto presupposto[14] posto alla base del successivo atto applicativo, questo si immediatamente lesivo e suscettibile di impugnazione.
Al riguardo, solo l’atto di concreta specificazione dell’esercizio dell’ulteriore potere amministrativo, non già regolamentare, ma conferito all’amministrazione dal regolamento, fa sorgere, ove non favorevole all’interessato, l’interesse ad agire all’impugnazione del provvedimento applicativo e, per suo tramite (se necessario) della norma regolamentare sulla quale tale atto si fonda[15].
In definitiva, si può affermare che il regolamento non è di per sé impugnabile, perché privo – in linea generale – di disposizioni attualmente lesive, che, seppure prevedono una incisione futura sulla sfera giuridica di chi ne risulterà in concreto destinatario, sono inidonee ad incidere ex se sulla sfera giuridica soggettiva del medesimo. Al contrario, l’immediata ed autonoma portata lesiva degli atti regolamentari riguarda la diverse fattispecie dei c.d. regolamenti di volizione-azione i quali risultano immediatamente lesivi in quanto immediatamente applicabili, perché idonei a produrre effetti costitutivi nei rapporti con la Pubblica Amministrazione[16].
Come correttamente rilevato dal Consiglio di Stato, nel caso in esame si tratta di un regolamento di c.d. volizione-preliminare, che non si traduce in un’immediata incisione della sfera giuridica degli amministrati (i.e. la Società ricorrente in primo grado), ma disciplina l’azione che l’Amministrazione dovrà avere in futuro per realizzare una determinata finalità di interesse pubblico.
Il Regolamento approvato dal Comune, infatti, non è in grado di definire le modalità di determinazione (e corresponsione) del Canone previsto dall’art. 27 d.lgs. n. 285/1992, ma definisce unicamente i criteri generali di azione per l’esercizio del (futuro) potere di rilascio delle autorizzazioni/concessioni per l’occupazione del suolo stradale con specifico riferimento all’imposizione e alla quantificazione del canone medesimo.

3. Il parziale difetto di giurisdizione sulla impugnazione dell’avviso di pagamento.
Un ulteriore profilo di interesse della sentenza è rappresentato dalla dichiarazione di insussistenza della giurisdizione del Giudice amministrativo sulle controversie aventi ad oggetto l’impugnazione degli avvisi di pagamento emessi ai sensi dell’art. 27 del d.lgs. n. 285/1992, rilevata dal TAR Lombardia – Milano in primo grado e successivamente confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza in nota.
Come si è visto al punto n. 1, infatti, la Società ricorrente in primo grado ha impugnato sia il regolamento comunale per l’applicazione del canone concessorio non ricognitorio, sia la nota della Società concessionaria di riscossione dei tributi recante l’avviso di pagamento del canone dovuto per la concessione e utilizzo mediante occupazione di spazi ed aree pubblici.
Il Collegio ha ritenuto sussistere la giurisdizione del Giudice amministrativo solo in relazione alla contestazione del regolamento, stimando – per converso – l’impugnazione dell’avviso di pagamento compresa nella giurisdizione del Giudice ordinario.
Il regolamento, infatti, ha natura formalmente amministrativa, ma sostanzialmente normativa, perché costituisce una fonte secondaria del diritto – essendo diretto a disciplinare l’uso e l’occupazione dei beni pubblici, in relazione allo svolgimento su di essi di attività di rilevanza economica, ivi compresa l’erogazione di servizi pubblici –  ed è stato emanato in base all’art. 27 del d.lgs. n. 285/1992.
Nulla quaestio, dunque, sulla circostanza che rispetto al regolamento la giurisdizione sia radicata in capo al giudice amministrativo, atteso che il regime formale dei regolamenti è quello proprio dei provvedimenti amministrativi, giacché si correla a posizioni di interesse legittimo.
Non solo, come precisato dalla sentenza del TAR Lombardia oggetto di impugnazione, il regolamento in questione riguarda il regime di utilizzazione dei beni pubblici, anche in vista dell’erogazione di servizi pubblici di varia natura[17], di talchè, “rispetto al regolamento, la giurisdizione del giudice amministrativo si configura come esclusiva, ai sensi dell’art. 133 lett. b) c.p.a., trattandosi di una controversia incidente su rapporti pubblicistici relativi all’utilizzazione di beni pubblici“[18].
La materia in questione, infatti, non rientra tra le ipotesi di giurisdizione esclusiva di cui all’art. 133 lett. c) del c.p.a., a nulla rilevando in tal senso il riferimento al servizio pubblico cui può tendere l’attività dell’utilizzatore del bene, atteso che il regolamento non ha ad oggetto la disciplina di un particolare servizio pubblico, né quella del particolare rapporto pubblicistico sotteso alla sua erogazione, ma solo l’utilizzazione del bene pubblico[19].
Una volta ricondotta la materia del contendere tra le ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tema di beni pubblici, il TAR prima ed il Consiglio di Stato poi, hanno escluso da essa la contestazione dell’avviso di pagamento, che integra un atto paritetico di mera quantificazione del debito vantato dall’amministrazione sulla base di criteri predeterminati in modo vincolante.
Nel caso di specie, infatti, la controversia ha ad oggetto solo questioni meramente patrimoniali concernenti la quantificazione del debito, non attenendo all’an della pretesa debitoria, che – al contrario – è contestata attraverso l’impugnazione del regolamento, fonte del debito affermato dall’Amministrazione.
In particolare, l’avviso di pagamento non sottende l’esercizio di un potere autoritativo, speso dall’amministrazione in sede di adozione del regolamento, ma di un potere, sottratto alla cognizione del giudice amministrativo, in coerenza con il citato art. 133 lett. b) c.p.a., che esclude dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di beni pubblici le controversie relative ad indennità, canoni ed altri corrispettivi[20].
Sotto altro (ma connesso) profilo, la giurisdizione amministrativa sull’avviso di pagamento non sarebbe radicabile nel caso di specie neppure invocando la circostanza per cui l’impugnazione nel suo complesso ha ad oggetto il rapporto pubblicistico, sicché la contestazione dell’avviso di pagamento sarebbe solo strumentale alla contestazione del rapporto.
Si tratta, infatti, in quest’ultimo caso, di un’argomentazione spesso utilizzata dalla giurisprudenza al fine di individuare le ipotesi in cui, in relazione ad uno specifico rapporto concessorio, la contestazione non abbia ad oggetto questioni solo patrimoniali, ma incida sulla concessione, trattandosi di doglianze che mettono in discussione i poteri e gli obblighi delle parti secondo quanto risulta dal titolo concessorio.
Avuto riguardo alla fattispecie in commento, l’argomentazione è soltanto suggestiva, atteso che la controversia non ha ad oggetto l’esistenza di uno specifico rapporto concessorio, ovvero il suo contenuto, né la misura dei poteri e dei doveri gravanti sulle parti di tale rapporto, ma esclusivamente il potere dell’amministrazione di determinare, con atto regolamentare adottato ai sensi dell’art. 27 del codice della strada, la debenza e la misura del c.d. canone patrimoniale non ricognitorio in dipendenza dell’uso che taluno faccia della sede stradale.
In questo contesto, l’impugnazione dell’avviso di pagamento non è (e non può essere) lo strumento in grado di portare la contestazione sulla sostanza di un rapporto pubblicistico, poiché il titolo della pretesa non è costituito da un particolare rapporto pubblicistico, bensì dalla disciplina regolamentare parimenti impugnata dal ricorrente in primo grado che, come si è detto, è certamente attribuita alla giurisdizione del Giudice amministrativo.
In definitiva, l’avviso di pagamento è rilevante nel caso che ci occupa ai soli fini della dimostrazione in punto di fatto dell’interesse attuale all’impugnazione, stante il carattere non immediatamente lesivo delle norme regolamentari impugnate, la cui attitudine pregiudizievole si manifesta in modo concreto solo quando l’amministrazione, ritenendo una particolare fattispecie compresa nella previsione regolamentare, faccia applicazione della nuova disciplina, quantificando la propria pretesa patrimoniale.

4. La ratio dell’art. 27 del Codice della Strada così come individuata dalla sentenza.
Un ulteriore profilo di interesse della sentenza è dato dalla nuova visuale prospettica della questione offerta dai Giudici di Palazzo Spada, mai affrontata finora in questi termini né dal Consiglio di Stato né dai diversi Tribunali Amministrativi Regionali che si sono pronunciati su analoghe questioni.
Il Collegio, infatti, è giunto a dichiarare l’illegittimità del Regolamento adottato dall’ente locale, alla luce dell’analisi sistemica delle disposizioni contenute nel Titolo II del Codice della Strada.
Il punto di partenza del ragionamento seguito dal Consiglio di Stato rinviene il proprio fondamento in un precipuo passaggio della sentenza del TAR e, precisamente, nella parte in cui quest’ultima ha affermato che l’art. 27 del Codice della Strada[21] va inteso nel senso di garantire che “tanto l’applicazione del canone, quanto il suo ammontare, siano aderenti alla caratteristiche di ciascuna particolare situazione … tenendo conto delle soggezioni che derivano alla strada o all’autostrada, del valore economico dell’utilizzazione e del vantaggio che l’utente ne ricava“.
La questione, inoltre, è strettamente connessa con uno dei motivi del ricorso di primo grado, con la quale la Società ricorrente lamentava il difetto di uno dei presupposti necessari per l’applicazione del canone e, segnatamente, la sottrazione del sedime stradale all’uso pubblico.
Prendendo le mosse da tali rilievi, la Quinta Sezione è giunta ad una lettura ermeneutica dell’art. 27 del Codice della Strada, che tiene in adeguata considerazione i principi generali della materia e la ratio legis dell’intero Titolo II del Codice, anche alla luce di una interpretazione analogica delle disposizioni in esso racchiuse.
Il principio cardine dell’intero corpus normativo, alla luce del quale deve essere interpretata qualunque disposizione in esso contenuta, è costituito dall’art. 1 del Codice della Strada, a tenore del quale “la sicurezza delle persone, nella circolazione stradale, rientra tra le finalità primarie di ordine sociale ed economico perseguite dallo Stato“. Il Codice della Strada, dunque, costituisce un “corpo normativo inteso alla sicurezza delle persone nella circolazione stradale” ed ogni norma in esso racchiusa ha una finalità servente rispetto alla realizzazione di tale obiettivo.
Anche le norme del Titolo II del Codice non si sottraggono al rispetto del richiamato principio, attesa la loro comune attitudine – riferibile lato sensu alla libera e sicura circolazione stradale – di “sottrarre in tutto o in parte l’uso pubblico della res a fronte dell’utilizzazione eccezionale da parte del singolo“.
In particolare, la sentenza in nota prende a riferimento l’art. 20, che disciplina le ipotesi di autorizzazione all’occupazione della sede stradale anche con “veicoli, baracche, tende e simili“, l’art. 21, che si occupa delle ipotesi di autorizzazione o concessione all’esecuzione di “opere o depositi e aprire cantieri stradali, anche temporanei, sulle strade e loro pertinenze, nonché sulle relative fasce di rispetto e sulle aree di visibilità“, nonché il successivo art. 22, che disciplina le ipotesi di autorizzazione alla realizzazione di “nuovi accessi e nuove diramazioni dalla strada ai fondi o fabbricati laterali, [ovvero di] nuovi innesti di strade soggette a uso pubblico o privato“.
In tutti questi casi, ad avviso del Collegio, risulta evidente che la condizione necessaria e sufficiente per giustificare l’imposizione del canone è “rappresentata dal rilascio di un titolo che abilita a un uso singolare della risorsa pubblica, limitandone o comunque condizionandone in modo apprezzabile il pieno utilizzo“.
In altri termini, il presupposto che legittima l’imposizione del canone da parte dell’ente locale è costituito non da qualunque utilizzo della risorsa pubblica da parte del privato, bensì dal solo utilizzo che ne limiti la fruizione da parte della collettività.
Effettuate tali necessarie premesse, la Quinta Sezione individua nell’art. 25 del Codice la disposizione pertinente al fine di vagliare “la legittimità dell’imposizione da parte dell’ente locale di un canone” non ricognitorio.
Tale disposizione – letta “in relazione sistematica con il successivo articolo 27” – rende evidente, da un lato, che l’unico utilizzo della sede stradale che rileva ai fini della legittima applicazione del canone è quello “che incide in modo significativo sull’uso pubblico della risorsa viaria” e, dall’altro, che ai fini della corretta interpretazione della disciplina in parola svolge un ruolo fondamentale l’utilizzo che il Legislatore fa della locuzione “uso della sede stradale“.
Proprio l’espresso richiamo operato dal Codice alla sola “sede stradale“, i.e. “alla superficie e non anche al sottosuolo e al soprasuolo” depone nel senso che l’imposizione di una canone non ricognitorio è legittima se l’uso singolare della sede stradale comporta una limitazione alla possibilità di utilizzo della stessa da parte della collettività.
Al contrario, avuto riguardo ad un caso come quello in esame di posa di cavi e tubi interrati, attenendo tali strutture di rete al sottosuolo, l’imposizione del canone sarà legittima per il solo periodo di tempo durante il quale le lavorazioni di realizzazione dell’infrastruttura a rete impediscono la piena fruizione del sedime stradale. Ed invero, l’imposizione generalizzata di un canone non ricognitorio indipendentemente da una occupazione esclusiva della sede stradale non trova alcuna copertura normativa nelle disposizioni del Codice della Strada.
Del resto, l’interpretazione fornita dal Consiglio di Stato risulta coerente anche con il dato letterale dell’art. 27 del Codice laddove, al comma 8, prevede che “nel determinare la misura della somma si ha riguardo alle soggezioni che derivano alla strada o autostrada“, confermando così l’esistenza di una stretta connessione tra imposizione del canone e sottrazione della risorsa viaria al pubblico utilizzo.
L’interpretazione prospettata dal Collegio, inoltre, è suffragata dalla circostanza per cui in specifici settori, quali ad esempio quello delle infrastrutture idriche a rete, incide un principio di tendenziale gratuità della messa a disposizione dell’infrastruttura a rete. Sempre in altri settori dell’ordinamento (quale quello delle reti di comunicazione elettronica) opera un similare principio di tendenziale gratuità degli interventi finalizzati alla posa e al mantenimento delle reti infrastrutturali. Ebbene, tali disposizioni, “lungi dal presentare un carattere derogatorio rispetto alla generale e indistinta pretesa alla corresponsione del canone concessorio non ricognitorio“, costituiscono un sicuro indice dell’esistenza di un principio di carattere generale volto ad escludere la cogenza dell’art. 27 del Codice nelle ipotesi in cui non sussistano puntuali ragioni giustificative connesse alla complessiva ratio normativa sottesa al Codice della Strada.

5. Il revirement della Quinta Sezione rispetto alla sentenza n. 6459/2014.
Come si è visto, con la pronuncia che si annota il Consiglio di Stato ha operato un parziale revirement rispetto alle conclusioni cui la Quinta Sezione era giunta nella sentenza del 31 dicembre 2014, n. 6459.
In tale sentenza, il Consiglio di Stato aveva affermato che: a) il canone non ricognitorio si configura come entrata patrimoniale per l’Amministrazione proprietaria della strada, gravante sui soggetti titolari di concessione che utilizzano il suolo ed il sottosuolo delle pubbliche strade, di talché il canone in questione assume “la funzione di corrispettivo per l’uso particolare del suolo e del sottosuolo che è accordato al concessionario“; e che b) l’Amministrazione interessata può legittimamente esigere il canone anche nel caso in cui per la medesima occupazione sia già corrisposta la TOSAP o il COSAP.
Con la sentenza n. 2922/2016, il Collegio ha ritenuto che le conclusioni cui la Sezione era pervenuta con la sentenza richiamata dovessero essere “precisate ed in parte riviste” alla luce della nuova interpretazione sistematica della materia, “escludendo dalla legittima esigibilità del canone non ricognitorio le ipotesi di utilizzo del sottosuolo della sede stradale che non impediscono o limitano in alcun modo la fruizione pubblica della sede viaria“.
Avuto riguardo al punto sub a), osserva il Collegio, dal punto di vista sistematico “non emergerebbe un’effettiva ragione per cui un complesso normativo (quale il Titolo II del Codice della Strada …), contenuto in corpo normativo” finalizzato alla tutela della sicurezza delle persone nella circolazione stradale, “possa far legittimamente conseguire una prestazione di carattere coattivo (quale l’obbligo di prestazione del canone) a fronte di un presupposto – l’utilizzo del suolo stradale – di suo inconferente o quanto meno inidoneo a incidere restrittivamente sulla piena e generale fruizione della risorsa pubblica stradale in quanto tale“.
Quanto, invece, alla possibile coesistenza tra il canone non ricognitorio e la TOSAP/COSAP, il Consiglio di Stato conferma l’indirizzo giurisprudenziale della Suprema Corte di Cassazione, non ravvisando alcuna contraddizione nella eventuale coesistenza tra le due fattispecie. Ad avviso del Collegio, infatti, “le due fattispecie potranno in ipotesi coesistere, ma a condizione che sussistano, per ciascuna, i relativi presupposti giustificativi“.
Con la richiamata pronuncia, dunque, il Consiglio di Stato ha aderito ad un consolidato orientamento giurisprudenziale della Suprema Corte di Cassazione che, in più occasioni, ha ritenuto che “la tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (Tosap) è compatibile (art. 17, comma 63, l. 15 maggio 1997 n. 127) con il pagamento di un canone concessorio, provento di natura e fondamento del tutto diversi dal primo, ed è, quindi, dovuta dal concessionario“[22].
Peraltro, alla medesima conclusione era giunta anche una parte della giurisprudenza amministrativa[23] che – ponendo l’accento sulla diversità dei presupposti dei due istituti – ha stabilito che “mentre per il COSAP, l’art. 63 del d.lgs. n. 446 del 1997 impone la determinazione del canone ponendo l’accento sui criteri legati alla utilizzazione in via esclusiva dell’area pubblica da parte del concessionario, con sottrazione del bene alla collettività … il canone ex art. 27 del c.d.s. prescrive criteri che fanno riferimento a parametri di altra natura, quali le soggezioni che derivano dalla collocazione dell’impianto, il suo valore economico, il vantaggio che l’utente ne ritrae“[24].
Del resto, in tal senso milita anche la Circolare del Ministero delle Finanze del 20 febbraio 1996 n. 43/E prot. 4/164 che, dopo aver chiarito la differenza tra canone ricognitorio e canone non ricognitorio, ha ritenuto legittimo, salvo esercizio della facoltà di ridurre il tributo, che la medesima occupazione del suolo pubblico possa essere oggetto di un duplice onere, uno di natura patrimoniale (canone non ricognitorio) e l’altro di natura tributaria (TOSAP/COSAP).
Tale impostazione è risultata poi confermata dalla successiva Circolare del Ministero delle Finanze prot. 1777/09 del 20 gennaio 2009, con la quale è stato chiarito che “tra detti oneri deve essere sicuramente annoverato il canone previsto dai commi 7 e 8, dell’art. 27 del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285, recante le disposizioni sul codice della strada, che disciplinano le formalità per ottenere il rilascio delle autorizzazioni e delle concessioni richieste per le occupazioni che interessano strade non statali, prevedendo il pagamento di una somma che, come affermato da costante giurisprudenza (cfr. ex multis Corte di Cassazione, Sez. V, sentenze 27 ottobre 2006, n. 23244 e 31 luglio 2007, n. 16194) deve essere corrisposta anche nel caso in cui per la stessa occupazione viene pagata la TOSAP o il COSAP“.
In definitiva, dunque, il Collegio – adottando una differente visuale prospettica rispetto alla sentenza 6459/2014 della medesima Sezione – è giunto alla conclusione di ritenere il regolamento e, dunque, il canone non ricognitorio, illegittimo, non in virtù di una pretesa violazione del regime di doppia imposizione tra canone e COSAP/TOSAP, ma alla luce della peculiare valenza ermeneutica dell’intero Titolo II del Codice della Strada che, in quanto volto alla tutela in generale della sicurezza delle persone nella circolazione stradale ed, in particolare, a quella dell’utilizzo pubblico della risorsa viaria, impedisce l’imposizione del canone a fronte di tipologie e modalità di utilizzo che non precludono ordinariamente la generale fruizione della risorsa stradale.
NOTE:

Note

L'articolo Canoni patrimoniali non ricognitori, il discrimen dettato dalla limitazione effettiva della risorsa stradale: il revirement del Consiglio di Stato proviene da Giustamm.

1. L’avvalimento nell’ordinamento comunitario: dai primi interventi giurisprudenziali alla nuova direttiva
Sono ormai trascorsi più di venti anni da quando l’avvalimento ha fatto la sua prima comparsa nel sistema dei contratti pubblici, a seguito dell’originale elaborazione operata dal giudice comunitario.
E’ noto infatti che l’istituto è di origine pretoria, avendo trovato per la prima volta riconoscimento nella ormai celebre sentenza della Corte di Giustizia UE relativa al caso Bellast ([1]). Tale pronuncia, peraltro, si occupava dell’avvalimento e ne definiva la portata nell’ambito dei rapporti infragruppo, riconducendo il ricorso all’istituto alla più generale tematica del gruppo imprenditoriale, che da sempre ha ricevuto un’attenzione particolare a livello comunitario. In questo senso, almeno in origine il rapporto tra impresa principale e impresa ausiliaria è stato concepito all’interno del gruppo imprenditoriale di comune appartenenza; la possibilità che un operatore si potesse avvalere dei requisiti e, conseguentemente, dei mezzi e delle risorse di un altro operatore trovava la sua logica e la sua giustificazione ultima nella riconducibilità di entrambi i soggetti al medesimo gruppo.
Tale circostanza rendeva in qualche modo più fisiologica questa possibilità, attenuando in parte il carattere dirompente della novità introdotta.   In sostanza, seppure l’avvalimento derogava in maniera significativa al tradizionale principio secondo cui ogni operatore deve possedere i requisiti di qualificazione necessari per l’esecuzione delle relative prestazioni, tale deroga poteva trovare giustificazione nella logica del gruppo imprenditoriale, in cui il prestito dei requisiti era riconducibile all’esistenza di un collegamento societario.
Questa situazione ha subito una svolta radicale nel  momento in cui la giurisprudenza comunitaria ha esteso la possibilità di ricorrere all’avvalimento anche al di fuori dei rapporti infragruppo. Numerose sentenze hanno infatti consolidato il principio secondo cui il concorrente, ai fini dell’ammissione alla gara, poteva fare riferimento alle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei vincoli esistenti tra le due imprese ([2]).
Questa impostazione – originariamente affermata dal giudice comunitario e successivamente recepita dalle Direttive 2004/17 e 2004/18, nonché dalla giurisprudenza e dal legislatore nazionale ([3]) – ha suscitato fin da subito riserve e perplessità di una parte significativa della dottrina.
E’ stato infatti evidenziato che questo tipo di approccio rischiava di sacrificare, in nome di un’acritica accettazione in termini assoluti del principio di massima apertura del mercato concorrenziale, esigenze altrettanto legittime di tutela dell’ente appaltante ([4]).
Questa considerazione mette in evidenza in maniera netta un certo approccio che fin dall’inizio ha accompagnato l’analisi dell’istituto, generando quello che sotto certi aspetti può essere definito un equivoco di fondo. L’avvalimento è senza dubbio un istituto che svolge la sua funzione primaria nell’ambito della qualificazione dei concorrenti, posto che la sua finalità è quella di consentire la partecipazione alla gara a soggetti che di per sè non sarebbero in possesso dei requisiti richiesti. Tuttavia non appare corretto considerare solo tale profilo, analizzando la relativa disciplina esclusivamente nell’ottica della qualificazione dei concorrenti. Questa impostazione appare riduttiva, poiché non tiene conto dei riflessi che l’avvalimento riverbera anche nella fase esecutiva dell’appalto.
Si vuol dire che l’errore di prospettiva che troppo spesso si è accompagnato all’interpretazione della disciplina normativa dell’istituto è stato quello di isolare l’avvalimento nell’ambito della gara, mentre un corretto approccio ermeneutico non può trascurare che, per garantire un corretto funzionamento del sistema, occorre considerare anche le modalità in cui esso viene ad operare in sede di esecuzione delle prestazioni contrattuali. E ciò sulla base del presupposto fondamentale secondo cui tali prestazioni, per dare coerenza al sistema, devono essere eseguite dal soggetto in possesso dei relativi requisiti.
Il richiamato errore di prospettiva è stato indotto dall’impostazione esistente a livello di ordinamento comunitario. In primo luogo la giurisprudenza della Corte di giustizia che si è andata affermando negli anni si è concentrata esclusivamente sul profilo della qualificazione. E tale impostazione è stata pedissequamente recepita a livello normativo; le prime Direttive che hanno dato un riconoscimento formale all’istituto –  la n.92/50, 36/93 e 37/93 – hanno dettato infatti una disciplina molto scarna, il cui nucleo essenziale era costituito dalla necessità che il concorrente fornisse in sede di gara la dimostrazione di poter contare sull’effettiva disponibilità dei mezzi e delle risorse dell’impresa ausiliaria. Mentre, di contro, nulla veniva detto in merito alla necessità di assicurare un effettivo impiego di tali mezzi e risorse nella fase esecutiva dell’appalto.
Questa distonia è risultata ancora più significativa nel momento in cui si è trattato di recepire l’istituto nel nostro ordinamento nazionale. Quest’ultimo è stato infatti tradizionalmente caratterizzato in primo luogo da una rigida tipizzazione dei rapporti che trovano spazio nel sistema dei contratti pubblici, con la conseguente difficoltà di metabolizzare un principio come quello dell’atipicità del rapporto che lega impresa principale e impresa ausiliaria, in cui il dato formale della natura giuridica di tale rapporto appare recessivo rispetto al dato sostanziale dell’effettiva disponibilità dei mezzi e delle risorse dell’impresa ausiliaria.
Ma soprattutto la difficoltà è derivata dalla stretta correlazione che è sempre esistita nel nostro ordinamento tra qualificazione ed esecuzione, sulla base del principio generale secondo cui chi esegue le prestazioni deve avere i requisiti di qualificazione correlati alle stesse e, specularmente, solo chi è in possesso di tali requisiti può essere ritenuto idoneo all’esecuzione delle prestazioni.
Questo principio deve considerarsi valido anche nell’ipotesi in cui la qualificazione sia per così dire di tipo “indiretto”, nel senso che viene ottenuta attraverso l’ausilio di un soggetto diverso da quello che partecipa alla gara. Con la conseguenza che è quest’ultimo che, in quanto in possesso in tutto o in parte dei requisiti di qualificazione, deve avere un ruolo effettivo in sede di esecuzione del contratto.
Da queste difficoltà di recepire l’impostazione comunitaria in tema di avvalimento nel nostro ordinamento è derivato il tentativo operato dal legislatore nazionale di inserire nella disciplina dell’istituto una serie di limiti e vincoli, che sono stati originariamente recepiti nelle previsioni contenute nell’articolo 49 del D.lgs. 163/2006, che per la prima volta ha disciplinato l’avvalimento nell’ordinamento interno. Previsioni la cui finalità principale è stata quella di cercare di definire in maniera meno labile di quanto stabilito a livello comunitario il rapporto tra impresa principale e impresa ausiliaria nella fase esecutiva, proprio con l’obiettivo di evitare che l’avvalimento si riducesse a un rapporto vuoto di contenuti, come tale in grado di eludere le regole stesse che governano il nostro sistema di qualificazione ([5]).
Va peraltro evidenziato che proprio con riferimento al tema appena illustrato la nuova Direttiva comunitaria, n. 2014/24, contiene significative novità, quasi a testimoniare la fondatezza delle preoccupazioni di cui il legislatore  nazionale si era in precedenza fatto carico introducendo le previsioni limitative dell’articolo 49.
Tali novità riguardano due aspetti. Il primo si sostanzia nella previsione secondo cui l’amministrazione aggiudicatrice può esigere che taluni compiti essenziali dell’appalto siano svolti direttamente dall’offerente, con ciò impedendo che quest’ultimo possa far eseguire gli stessi dall’impresa ausiliaria, e quindi impedendo nei fatti la possibilità di ricorrere all’avvalimento (articolo 63, comma 2 , Direttiva 2014/24).
Al di là della difficoltà di definire cosa si intenda per compiti essenziali – di cui si dirà diffusamente più avanti – ciò che rileva in questa sede è che la previsione introduce un collegamento molto stretto tra l’avvalimento in sede di gara e la fase esecutiva dell’appalto. Infatti, nonostante la disposizione si riferisca esplicitamente all’esecuzione delle prestazioni identificate in termini di compiti essenziali, l’inserimento della stessa nella disciplina dell’avvalimento impone di leggerla nell’ottica del prestito dei requisiti. In sostanza, se certe prestazioni debbono essere eseguite necessariamente dal concorrente che ha presentato l’offerta, questi non può avvalersi di altri soggetti per la dimostrazione del possesso dei requisiti correlati alle prestazioni stesse.
La seconda novità è rappresentata dalla previsione in base alla quale per la prima volta viene riconosciuta all’ente appaltante la possibilità di richiedere la responsabilità solidale dell’impresa principale e dell’impresa ausiliaria, sia pure in relazione ai soli requisiti di capacità economica e finanziaria (articolo 63, comma 1, Direttiva 2014/24). Anche questa seconda novità costituisce testimonianza di un’attenzione, nell’ambito dell’avvalimento e delle sue modalità di funzionamento, alla fase esecutiva dell’appalto, che fino ad oggi era del tutto mancata da parte del legislatore comunitario.
Anche alla luce di queste innovazioni intervenute a livello di normativa comunitaria si può dunque procedere all’analisi della disciplina contenuta all’articolo 89 del D.lgs. 50/2016, tenendo conto sia degli indirizzi giurisprudenziali che su alcuni aspetti si sono andati consolidando nel tempo  che delle novità più significative contenute nel Decreto di riforma.

2. I requisiti oggetto di avvalimento
L’articolo 89 conferma il principio generale, da sempre affermato dalla giurisprudenza comunitaria e pienamente recepito da quella nazionale, secondo cui possono essere oggetto di avvalimento tutti i requisiti economico  finanziari e tecnico organizzativi.
L’applicazione generalizzata dell’istituto comporta che, per orientamento sostanzialmente unanime, ad esso si può ricorrere anche se non vi sia in questo senso un’espressa indicazione nel bando di gara ([6]). Inoltre – in quanto principio generale deli sistema – l’avvalimento è utilizzabile non solo per la qualificazione negli appalti, ma anche per la partecipazione alle gare per l’affidamento delle concessioni ([7]).
Questa impostazione, da sempre presente nell’ordinamento comunitario, è stata  confermata anche nella Direttiva 2014/24. Tuttavia sul punto l’articolo 63 contiene una specificazione che non era presente nella precedente disciplina comunitaria.
Viene infatti precisato che relativamente ai requisiti inerenti i titoli di studio e professionali e le esperienze pregresse l’avvalimento è consentito solo se l’impresa ausiliaria esegue i lavori o i servizi per i quali i suddetti requisiti sono richiesti.
La norma non appare di immediata comprensione. A una prima lettura, essa non sembrerebbe avere una valenza particolare, in quanto si limita a prescrivere che l’impresa ausiliaria debba avere un ruolo effettivo nello svolgimento delle prestazioni collegate ai requisiti prestati,  principio che appare riferibile indistintamente ad ogni requisito.
Tuttavia, ad una lettura più sofisticata, si potrebbe anche interpretare la previsione come indice della volontà di distinguere un avvalimento operativo – quello in oggetto – da un avvalimento in cui il ruolo dell’impresa ausiliaria non si sostanzierebbe nell’effettivo svolgimento delle prestazioni ma si risolverebbe in una forma di garanzia aggiuntiva. Riecheggiando così quella distinzione tra avvalimento operativo e avvalimento di garanzia che – come vedremo meglio più avanti – è stata elaborata dalla nostra giurisprudenza amministrativa.
Questa previsione comunitaria è stata recepita in maniera pedissequa nell’articolo 89 del D.lgs. 50/2016. La trasposizione operata senza alcuna integrazione chiarificatrice lascia aperto il problema di dare alla stessa un significato concreto e di delinearne l’effettiva ricaduta operativa.
Posto che il successivo comma 6 dell’articolo 89 pone un divieto generale – applicabile come tale all’avvalimento di qualunque requisito  – per l’impresa ausiliaria di avvalersi a sua volta un altro soggetto (nel senso che la stessa non può utilizzare i requisiti di un terzo soggetto ai fini della qualificazione), si deve ritenere che lo specifico divieto sancito per i due requisiti indicati vada riferito non alla fase della qualificazione ma a quella più propriamente esecutiva. Ciò dovrebbe significare che l’impresa ausiliaria non potrà subaffidare le prestazioni cui si riferiscono i requisiti oggetto di prestito.
Peraltro, mentre questa chiave interpretativa può avere una lettura relativamente agevole per il requisito dei titoli di studio e professionali, più complessa si presenta la situazione in relazione al requisito delle “esperienze professionali pertinenti”. Nel primo caso si potrebbe infatti ritenere che se l’impresa principale si qualifica attraverso i titoli di studio e professionali posseduti da  soggetti che operano nell’impresa ausiliaria, tali soggetti dovranno svolgere in prima persona le relative prestazioni. Al contrario, è tutto da approfondire l’obbligo di eseguire direttamente le prestazioni collegate alle “esperienze professionali pertinenti”, anche in relazione alla difficoltà di inquadrare correttamente i caratteri  di tale requisito.
L’articolo 89 del D.lgs. 50/2016 contiene poi due limitazioni in relazione ai requisiti che possono essere oggetto di avvalimento. Il primo consiste nel divieto di ricorrervi al fine di soddisfare l’iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali di cui all’articolo 212 del D.lgs. 152/2006 (comma 10). Tale divieto – peraltro già previsto  nella disciplina previgente – comporta quindi che i soggetti che partecipano alle gare per le quali è richiesta tale iscrizione devono necessariamente possederla in proprio.
Il secondo limite è invece contenuto nel comma 11 e rappresenta una novità rispetto alla disciplina previgente. Esso riguarda i lavori di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica inseriti nell’ambito di un appalto più complesso, costituendo indice del loro particolare rilievo la circostanza che il relativo valore sia superiore al 10 % dell’importo totale dei lavori. Si tratta delle strutture, impianti e opere speciali  (comunemente definite opere superspecialistiche) la cui concreta individuazione è rinviata a un decreto del Ministro delle infrastrutture  e trasporti, da emanarsi sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici. Per queste opere che superano la soglia del 10% sopra indicata non è ammesso il ricorso all’avvalimento. Questa limitazione, a differenza della precedente, non è rimessa alla scelta discrezionale del singolo  ente appaltante, trattandosi di un divieto assoluto esplicitamente  fissato dalla norma ([8]).
Nessuna indicazione specifica si può invece ricavare dalla nuova disciplina rispetto a una questione che nel precedente regime normativo è stata oggetto di un acceso dibattito sia in dottrina che in giurisprudenza. Ci si riferisce alla possibilità che sia oggetto di avvalimento la certificazione di qualità, su cui si sono tradizionalmente contrapposte due diverse tesi.
Secondo un primo orientamento la certificazione di qualità non potrebbe essere oggetto di prestito da un soggetto ad un altro. Ciò in quanto tale certificazione è da considerarsi un requisito di natura soggettiva, legato cioè alle caratteristiche intrinseche del soggetto che ne è portatore, come tali non suscettibili di essere acquisite dall’esterno attraverso il prestito da un terzo ([9]).
Questa tesi ha sottolineato come l’articolo 49 del D.lgs 163 – che sul punto trova conferma nella nuova disciplina –  prevedeva che potessero formare oggetto di avvalimento solo i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo, nonché la certificazione SOA. Non vi era spazio quindi per requisiti di natura soggettiva, come è da ritenersi la certificazione di qualità in quanto mira a garantire che la specifica impresa oggetto di certificazione svolga la prestazione secondo determinati standard di qualità ([10]).
D’altronde, secondo questa tesi, sarebbe indicativo che il legislatore, mentre aveva espressamente previsto che potesse essere oggetto di avvalimento la certificazione SOA, nulla abbia detto a proposito della certificazione di qualità. A riprova che quest’ultimo requisito non attiene alla sfera delle capacità economico finanziarie o tecnico organizzative, ma inerisce a elementi che disegnano il profilo soggettivo dell’impresa, come tali non suscettibili di prestito.
A fronte dell’orientamento negativo se ne è contrapposto un altro di segno opposto. Questo orientamento parte dal presupposto che gli unici requisiti insuscettibili di essere prestati sono quelli di carattere generale (di cui all’articolo 38 del D.lgs 163/2006, oggi elencati all’articolo 80 del D.lgs. 50/2016). Tali requisiti, infatti, attengono all’idoneità morale dei concorrenti, cioè a elementi che riguardano la moralità del soggetto e che sono, come tali, intrinsecamente connessi alle sue caratteristiche personali  ([11]). La certificazione di qualità non rientra in questa categoria di requisiti. Essa infatti si risolve in una certificazione attraverso cui un soggetto a ciò qualificato attesta che l’organizzazione imprenditoriale è conforme ai requisiti specificati da determinate norme tecniche, idonei a garantire un certo livello di qualità nello svolgimento delle prestazioni. In sostanza il contenuto tipico della certificazione di qualità attiene al sistema gestionale dell’azienda e all’efficacia del suo processo operativo.
In questa logica, la certificazione di qualità va qualificata come   un requisito di carattere tecnico organizzativo, come tale suscettibile di avvalimento ([12]).
Tra le due tesi appare senz’altro preferibile la seconda, indirizzata a sottrarre la certificazione di qualità all’ambito dei requisiti di natura soggettiva per inquadrarla tra i requisiti tecnico – organizzativi.  Attestare la “qualità” di un soggetto, infatti, significa verificare che la sua organizzazione produttiva presenti degli standard conformi alle regole proprie di un determinato sistema che risponde a regole codificate e idonee a conferire il “marchio di qualità” a specifici prodotti o processi.
In questa logica, peraltro, non si vede perché l’avvalimento dovrebbe essere consentito per il prestito della SOA e non per la certificazione di qualità. In entrambi i casi, infatti, si tratta di un requisito che attiene al complesso dell’organizzazione aziendale e che viene attribuito a un determinato soggetto a valle di una serie di verifiche che non attengono a un singolo aspetto ma a una pluralità di elementi che riguardano il processo produttivo complessivamente considerato.
Peraltro, una volta ammessa in via di principio la possibilità che la certificazione di qualità sia oggetto di avvalimento, la giurisprudenza amministrativa più attenta si è anche preoccupata di individuare delle modalità di ricorso all’istituto ispirate a una giusta cautela ([13]).
Nel rinviare a quanto si dirà dettagliatamente nel paragrafo 4 con riferimento ai contenuti del contratto di avvalimento, è sufficiente in questa sede ricordare come la richiamata giurisprudenza amministrativa  abbia rilevato come nel caso della certificazione di qualità vi sia la difficoltà pratica di dimostrare il prestito di un requisito che non si identifica con elementi specifici, ma che investe l’intera organizzazione aziendale, comprensiva delle procedure interne e del know how tipico dell’impresa.  Per aversi avvalimento della certificazione di qualità, infatti, è necessario che l’impresa ausiliaria che presta il suddetto requisito metta a disposizione non il valore “certificazione di qualità” astrattamente considerato, bensì il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che hanno giustificato l’attribuzione del requisito in parola (mezzi, personale, procedure, etc.).
Ciò al fine di impedire che si crei una sorta di circolazione di certificazioni astratte, del tutto scollegate dal substrato sostanziale che ne costituisce invece il presupposto necessario.  E anche per evitare che si possa avere una situazione di prestito indefinito della certificazione di qualità che, qualora non accompagnata dalla messa a disposizione di tutti gli elementi concreti che costituiscono parte integrante dell’organizzazione aziendale,  diventerebbe un vuoto simulacro da poter prestare a un numero indeterminato di soggetti ([14]).

3. Il divieto di avvalimento dei “compiti essenziali”
Come ricordato all’inizio, una delle novità più significative contenute nella Direttiva 2014/24 e recepita in maniera pedissequa dal D.lgs. 50 è rappresentata dalla facoltà che viene riconosciuta alle stazioni appaltanti di escludere in determinati casi il ricorso all’avvalimento.
Il comma 4 dell’articolo 89 del D.lgs. 50 stabilisce infatti che per gli appalti di lavori e servizi, nonché per le operazioni di posa in opera e installazione nell’ambito di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni ”compiti essenziali” debbano essere svolti direttamente dall’offerente (o da un componente del raggruppamento aggiudicatario).
In via preliminare – riprendendo una considerazione accennata in apertura – va operata una notazione di carattere sistematico, indotta dalla formulazione testuale della norma. Tale formulazione fa infatti riferimento allo svolgimento di determinati compiti e quindi alla fase esecutiva dell’appalto; letta in questi termini essa sembra quindi porre più che altro un divieto di subappaltare determinate prestazioni, corrispondenti ai così detti “compiti essenziali”.
Tuttavia, il suo inserimento nella disciplina dell’avvalimento impone di dare alla norma un significato correlato all’istituto e, più in generale, alla qualificazione in sede di gara. Di conseguenza, essa deve essere intesa nel senso che l’offerente deve possedere in proprio la qualificazione relativa ai suddetti “compiti essenziali”, non essendo quindi ammessa la possibilità che si avvalga di un’impresa ausiliaria, ricorrendo ai requisiti della stessa.
In questo senso la previsione introdotta costituisce l’evidenza più significativa – come si ricordava all’inizio – di come per la prima volta lo stesso legislatore comunitario abbia riconosciuto il rapporto esistente tra avvalimento e fase esecutiva dell’appalto, superando l’impostazione precedente volta a racchiudere l’avvalimento esclusivamente nell’ambito della fase della qualificazione dei concorrenti.
Alla luce di quanto detto, si deve ritenere che la previsione in esame vada interpretata nel senso che impone il possesso dei requisiti di qualificazione relativi ai “compiti essenziali” in capo all’aggiudicatario, vietando per essi il ricorso all’avvalimento; tale divieto ha poi un immediato riflesso sotto il profilo esecutivo, poiché si estende al subaffidamento di tali compiti, che non viene consentito.
Ciò detto sotto il profilo dell’interpretazione sistematica, la questione fondamentale che si pone concerne l’individuazione dei “compiti essenziali”.
Sotto questo profilo la norma nazionale – come accennato – riproduce in maniera testuale la previsione contenuta all’articolo 63, comma 2 della Direttiva UE 2014/24. Non viene quindi offerta alcuna chiave interpretativa per identificare quali possano essere i “compiti essenziali” per i quali si può precludere il ricorso all’avvalimento e la conseguente esecuzione da parte dell’impresa ausiliaria. Specie per i lavori, caratterizzati da una unitarietà di esecuzione e da un’omogeneità del contenuto delle relative prestazioni, non appare agevole individuare “compiti essenziali” che possano essere scorporati dall’insieme complessivo delle prestazioni per sancirne l’obbligo di esecuzione diretta da parte dell’appaltatore principale.
A questo proposito, ci si potrebbe chiedere se i “compiti essenziali” possano essere identificati in termini di categorie di specializzazione, ipotizzando che in determinati casi la stazione appaltante possa prevedere il divieto di avvalimento per i requisiti di qualificazione relativi, ad esempio, alla categoria prevalente.
Al riguardo occorre considerare che la disciplina sul subappalto dettata dal D.lgs. 50 contiene una previsione – anch’essa innovativa rispetto al regime previgente – che attribuisce alla stazione appaltante la facoltà di decidere se ammettere o meno il subappalto, ovvero di limitarne il ricorso a singole prestazioni o, con riferimento ai lavori, a specifiche categorie (articolo 105, comma 4, lettera a).
Ciò significa che l’ente appaltante può decidere di limitare la possibilità di ricorrere al subappalto solo in relazione a determinate categorie di lavori tra quelle che compongono l’appalto. In questa logica l’eventuale limitazione del subappalto e il divieto di avvalimento per alcuni “compiti essenziali” potrebbero ricevere una lettura coordinata: l’ente appaltante, cioè, potrebbe decidere di vietare l’avvalimento per i lavori ricompresi in una determinata categoria e, coerentemente, sancire l’impossibilità di ricorrere al subappalto per i medesimi lavori.
Analogamente, con riferimento agli appalti di servizi, potrebbero essere individuati alcuni “compiti essenziali” per i quali vietare l’avvalimento e non consentire il subappalto.
Si tratta di un’interpretazione la cui validità andrà evidentemente valutata con attenzione, anche alla luce delle indicazioni che potranno venire dalle linee guida dell’ANAC, e che tuttavia sembra dotata di una sua coerenza interna in quanto lega in maniera logica i limiti all’avvalimento e al subappalto, confermando anche sotto questo profilo la stretta connessione esistente tra fase della qualificazione e fase esecutiva.

4. La disponibilità dei mezzi e risorse dell’impresa ausiliaria a favore dell’impresa principale. Il contratto di avvalimento e il controllo in fase esecutiva
La messa a disposizione dei mezzi e delle risorse dell’impresa ausiliaria a favore dell’impresa principale rappresenta probabilmente il profilo maggiormente critico dell’avvalimento ([15]).
Dall’individuazione di modalità idonee a garantire che tale messa a disposizione sia effettiva e reale dipende in gran parte un corretto utilizzo dell’istituto, evitando che lo stesso si trasformi in uno strumento di facile elusione delle regole  che governano la qualificazione dei concorrenti alle gare.
Si tratta di un profilo sul quale il legislatore nazionale ha sempre posto la massima attenzione, integrando in maniera significativa le scarne previsioni dell’ordinamento comunitario. Quest’ultimo, infatti, ha da sempre adottato un’impostazione di tipo riduttivo, limitandosi a prevedere che l’impresa principale dovesse dimostrare l’effettiva disponibilità dei mezzi e delle risorse dell’impresa ausiliaria. Quanto alle modalità attraverso cui fornire tale dimostrazione, il legislatore comunitario da un lato, ha evidenziato l’irrilevanza della natura giuridica del rapporto che lega impresa principale e impresa ausiliaria; dall’altro, ha individuato, a puro titolo esemplificativo, anche un semplice impegno reciproco quale mezzo idoneo allo scopo.
In sostanza, nell’ordinamento comunitario il principio da sempre accolto è stato quello dell’atipicità della prova. Questa può essere fornita con qualunque mezzo, non essendo necessario neanche che la messa a disposizione dei mezzi e delle risorse trovi formalizzazione in un vero e proprio contratto tra impresa principale e impresa ausiliaria; né, tanto meno, che l’eventuale contratto risponda a una tipologia predefinita.
Questa impostazione tradizionale è stata sostanzialmente confermata anche dall’ultima Direttiva 2014/24. L’articolo 63 ribadisce infatti da un lato che l’irrilevanza della natura giuridica del rapporto esistente tra impresa principale e impresa ausiliaria; dall’altro, che la dimostrazione in ordine all’effettiva disponibilità dei mezzi dell’impresa ausiliaria può essere fornita, ad esempio, anche attraverso un semplice impegno di quest’ultima nei confronti dell’impresa principale ([16]) .
Sotto questo profilo, il legislatore nazionale ha da sempre optato per una soluzione più restrittiva. Uno dei punti qualificanti della disciplina sull’avvalimento contenuta all’articolo 49 del D.lgs. 163/2006 era infatti costituito dalla previsione della lettera f) del comma 2. Essa imponeva al concorrente che intendeva avvalersi dei requisiti di altro soggetto ai fini della partecipazione alla gara di allegare, in originale o copia autentica, il contratto con il quale l’impresa  ausiliaria si obbligava nei confronti del concorrente (impresa principale) a fornire detti requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto.
Anche il D.lgs. 50/2016 non si discosta da questa impostazione.  L’articolo 89, al comma 1, si apre con un’affermazione di principio – di evidente derivazione comunitaria – secondo cui l’avvalimento può operare a prescindere dalla natura giuridica dei legami esistenti tra impresa principale e impresa ausiliaria.
Tuttavia subito dopo vengono dettate alcune prescrizioni di natura procedurale che in qualche modo delimitano in senso restrittivo la richiamata affermazione di principio. Viene infatti stabilito che l’impresa ausiliaria deve sottoscrivere una dichiarazione con la quale si impegna nei confronti dell’impresa principale e della stazione appaltante a mettere a disposizione le proprie risorse  per tutta la durata dell’appalto. Ma soprattutto viene previsto che l’impresa principale debba comunque fornire copia del contratto attraverso cui avviene tale messa a disposizione (appunto il contratto di avvalimento).
A quest’ultimo proposito occorre ricordare che la legge delega aveva evidenziato la necessità che la normativa di recepimento indicasse nel dettaglio i contenuti del contratto di avvalimento, specificando i mezzi e le risorse oggetto di prestito da parte dell’impresa ausiliaria, specie con riferimento ai requisiti così detti immateriali, cioè quelli che attengono alla certificazione di qualità aziendale o all’organizzazione imprenditoriale considerata nel suo complesso.
Questa indicazione non è stata compiutamente tradotta dal legislatore delegato, posto che nel D.lgs. 50 non vi è alcuna specificazione puntuale sui contenuti che deve avere il contratto di avvalimento.
Nonostante ciò si deve ritenere che – anche alla luce degli indirizzi giurisprudenziali  che sono maturati sul punto – tale contratto debba avere un contenuto dettagliato, indicando puntualmente le risorse e i mezzi messi a disposizione dell’impresa ausiliaria.
Occorre infatti ricordare che, dopo un periodo iniziale in cui l’impostazione dei giudici amministrativi era stata di tipo minimalista ([17]), nel tempo è emersa in maniera sempre più diffusa la consapevolezza della inadeguatezza di tale tesi. Essa, infatti, finiva per replicare nel contratto di avvalimento il contenuto della dichiarazione che l’impresa ausiliaria deve rendere in sede di gara, creando un’oggettiva duplicazione di due atti che hanno invece funzioni e finalità diverse.
Occorre infatti considerare che la dichiarazione resa dall’impresa ausiliaria costituisce un atto unilaterale con cui la stessa si obbliga, verso il concorrente e l’ente appaltante,  a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse di cui il primo è carente. Il contratto di avvalimento, invece, è un atto bilaterale di natura negoziale concluso tra impresa principale e impresa ausiliaria con cui vengono regolati i reciproci rapporti, con la definizione  dei diritti e degli obblighi che derivano dalla effettiva messa a disposizione delle risorse e dei mezzi della seconda a favore della prima.  Come tale esso deve contenere tutti i requisiti essenziali del contratto, ai sensi dell’articolo 1325 del codice civile.
E’ quindi evidente che i contenuti della dichiarazione e del contratto di avvalimento non sono in alcun modo sovrapponibili, con la conseguenza che non può ammettersi che il contenuto del secondo si risolva nella mera riproduzione dei contenuti della prima ([18]).
In questa logica, il contratto assume un ruolo autonomo e di notevole significato, poiché costituisce l’unico atto da cui si possono concretamente desumere la tipologia, la quantità e la qualità delle risorse e dei mezzi che l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa principale, la natura dell’impegno assunto, la sua durata. In questo senso, è il solo strumento che  consente all’ente appaltante di operare le relative verifiche in merito alle garanzie che lo stesso offre ai fini della corretta esecuzione delle prestazioni.
E’ dunque seguendo questa logica che è andato maturando l’orientamento – che nel tempo si è andato sempre più consolidando – secondo cui l’oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato e specifico, indicando dettagliatamente e puntualmente le risorse e i mezzi messi a disposizione dall’impresa ausiliaria. La genericità dell’oggetto, infatti, rende il contratto nullo, per mancanza di uno dei requisiti  essenziali ai sensi dell’articolo 1325 del codice civile.
In questa logica, peraltro, si colloca anche l’articolo 88 del DPR 207/2010 che, relativamente al settore dei lavori, specifica che il contratto di avvalimento deve riportare, in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a)  l’oggetto, in termini di risorse e mezzi prestati, da individuare in modo determinato e specifico; b) la durata; c) ogni altro elemento utile ([19]).
Tuttavia, l’affermazione secondo cui il contratto di avvalimento deve avere un oggetto determinato  e specifico, se è assolutamente condivisibile in linea di principio, dà luogo a significative difficoltà quando viene calata nell’operatività concreta.
Occorre infatti considerare che l’avvalimento può riguardare requisiti molto diversi tra loro, per alcuni dei quali non è agevole tradurre in pratica il principio affermato.
Nessun problema si pone nell’ipotesi in cui il requisito oggetto di avvalimento si sostanzi in elementi materiali, anche se complessi. Se tale requisito riguarda le attrezzature tecniche ovvero gli organi tecnici o l’organico, il contratto di avvalimento dovrà avere ad oggetto gli specifici macchinari e mezzi d’opera o il personale che viene messo a disposizione dall’impresa ausiliaria.
I requisiti in oggetto, infatti, si connotano per essere fisicamente identificabili e i cui confini, di conseguenza, possono essere agevolmente circoscritti. Per essi, le tipologie contrattuali utilizzabili ai fini dell’avvalimento sono tutte quelle il cui oggetto è funzionale alla messa a disposizione delle relative entità materiali nella loro concreta fisicità. Tali tipologie possono essere diverse, anche in relazione alle specifiche caratteristiche del singolo requisito.
A mero titolo esemplificativo, nel caso in cui il requisito oggetto di avvalimento sia costituito dalle attrezzature tecniche o mezzi d’opera, potrà essere utilizzato un contratto di noleggio o di leasing.
Nell’ipotesi in cui vengano “prestati” tecnici, organi tecnici o dipendenti, cioè requisiti che si sostanziano nella messa a disposizione di risorse umane, si potrà ricorrere a tutte quelle forme contrattuali previste dalla legislazione giuslavoristica che consentono, a determinate condizioni e con le adeguate garanzie, che la forza lavoro sia trasferita da un impresa ad un’altra
La questione diviene invece più complessa se i requisiti che vengono prestati attengono alla capacità economico – finanziaria dell’impresa – referenze bancarie, capitale sociale, fatturato –  o alla capacità tecnico – professionale complessivamente considerata (prestazioni analoghe). Si tratta dei requisiti così detti immateriali,  che non trovano cioè concreta espressione in elementi  materialmente identificabili.
Si è così andato affermando un certo orientamento giurisprudenziale che qualifica il prestito dei suddetti requisiti in termini di “avvalimento di garanzia”, che si distinguerebbe dal cosi detto “avvalimento operativo”. A differenza di quest’ultimo, l’avvalimento di garanzia non comporterebbe la materiale messa a disposizione di mezzi e risorse da parte dell’impresa ausiliaria, ma si risolverebbe appunto in una  garanzia aggiuntiva prestata dall’impresa ausiliaria all’ente appaltante in merito alla corretta esecuzione delle prestazioni da parte dell’impresa principale. Di conseguenza, anche l’oggetto del relativo contratto potrebbe avere un minore grado di determinatezza, non essendo quindi necessario che specifichi in maniera puntuale i mezzi e le risorse messi a disposizione. Ciò in quanto il fine ultimo dell’avvalimento non sarebbe quello di supportare l’impresa principale nella materiale esecuzione delle prestazioni, quanto piuttosto quello di offrire un’adeguata garanzia in merito alla responsabilità solidale dell’impresa principale e dell’impresa ausiliaria nei confronti dell’ente appaltante ([20]).
Questa ricostruzione non appare convincente. Infatti, i requisiti tecnico – organizzativi che non si identificano con elementi materiali agevolmente individuabili,   esprimono la capacità dell’impresa considerata nel suo complesso. Il riferimento è in primo luogo alle cosi dette prestazioni analoghe, ma considerazioni non dissimili potrebbero valere anche per il fatturato (ancorché quest’ultimo attenga alla capacità economico finanziaria).
In questi casi, infatti, i requisiti in questione sono espressione dell’organizzazione aziendale considerata nella sua globalità e unitarietà. In sostanza, si tratta di requisiti che finiscono per coincidere con l’identità stessa dell’impresa che ne è portatrice. Di conseguenza, “prestare” le prestazioni analoghe o il fatturato dovrebbe implicare la materiale messa a disposizione di tutti i mezzi e le risorse aziendali che hanno contributo alla formazione del requisito in capo all’impresa ausiliaria.
Ma come si traduce questo principio in termini di oggetto del contratto di avvalimento ? Quali sono le risorse e i mezzi che materialmente devono costituire oggetto di tale contratto ? Deve trattarsi di tutta l’organizzazione aziendale unitariamente considerata o può anche essere una parte di essa ? E in base a quali criteri l’ente appaltante può procedere alla verifica circa l’adeguatezza dell’oggetto del contratto di avvalimento rispetto ai requisiti prestati ?
Qualche utile elemento ai fini della soluzione delle questioni sopra indicate si può dedurre da alcune pronunce giurisprudenziali che sono intervenute in tema di avvalimento relativo alla certificazione di qualità e all’attestazione SOA.
Con riferimento alla certificazione di qualità, il giudice amministrativo, nel ritenere – come ricordato più sopra –  che la stessa possa essere oggetto di avvalimento, ha dato evidenza proprio delle criticità derivanti dall’ammettere  l’avvalimento della certificazione di qualità, sottolineando “l’evidente difficoltà di dimostrare concretamente l’effettiva disponibilità di un requisito che, per le sue caratteristiche, è collegato all’intera organizzazione dell’impresa, alle sue procedure interne, al bagaglio delle conoscenze utilizzate nello svolgimento delle attività”. Pur a fronte di questa criticità, il giudice amministrativo ha concluso nel senso che, ai fini di rendere legittimo l’avvalimento, l’impresa ausiliaria  deve assumere “l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità” ([21]).
Sotto il profilo dell’oggetto del contratto di avvalimento, queste considerazioni portano a concludere che lo stesso, per essere coerente al suo scopo, non può limitarsi a prevedere la messa a disposizione, in termini generici ed astratti, della certificazione di qualità, ma deve contenere un esplicito impegno dell’impresa ausiliaria  a rendere disponibili le strutture, il personale qualificato, le tecniche operative e tutti gli altri elementi concreti che sono in qualche modo collegati alla “qualità” di cui l’impresa è titolare ([22]).
Problemi non dissimili si sono posti rispetto all’attestazione SOA. Se infatti la giurisprudenza è consolidata  nel ritenere che la stessa possa essere oggetto di avvalimento, diversi sono gli orientamenti in merito all’individuazione, in questa ipotesi, dell’oggetto del relativo contratto. Secondo una prima tesi, tale oggetto potrebbe limitarsi alla messa a disposizione dell’attestazione SOA, senza ulteriori specificazioni e dettagli, sul presupposto che ciò implicherebbe necessariamente la messa a disposizione dei mezzi e delle risorse che hanno consentito il rilascio di detta attestazione ([23]). La tesi opposta ritiene invece che, in applicazione dei criteri interpretativi generali sopra ricordati,  anche in questa ipotesi il contratto di avvalimento debba indicare puntualmente, in modo determinato e specifico, la natura e la quantità delle risorse e dei mezzi oggetto di prestito ([24]).
Al di là di questa diversità di impostazione, ciò che rileva è che anche in relazione all’attestazione SOA la giurisprudenza ha evidenziato la necessità che l’avvalimento trovi concretizzazione nella messa a disposizione di tutti i mezzi, le risorse , il know how che hanno consentito l’ottenimento di tale attestazione. In una parola, il prestito di tale requisito implica che oggetto del contratto di avvalimento sia l’organizzazione aziendale complessiva funzionalmente collegata all’attestazione SOA.
Come detto, le conclusioni cui la giurisprudenza è giunta in relazione all’avvalimento  della certificazione di qualità o dell’attestazione SOA, secondo cui esso deve concretizzarsi nella messa a disposizione dell’organizzazione aziendale che ha consentito di ottenere le relative certificazioni, sembrano potersi estendere per analogia anche ai requisiti del fatturato o delle prestazioni analoghe.
Anche questi ultimi, infatti, sono stati ottenuti dall’impresa ausiliaria attraverso l’utilizzo del complesso dei mezzi e delle risorse che costituiscono l’azienda, con la conseguenza che per farne oggetto di prestito occorre mettere a disposizione  tale complesso di mezzi e risorse, che  in pratica si sostanzia nell’organizzazione aziendale unitariamente considerata. Solo in questo modo, infatti, si evita il pericolo – correttamente evidenziato dalla giurisprudenza  – che l’avvalimento si risolva in una mera circolazione astratta di certificati e documenti, cui non corrisponde alcuna messa a disposizione di elementi sostanziali.
Sulla base di questa ricostruzione, sembra corretto concludere che la definizione dell’oggetto del contratto di avvalimento vada operata sulla base di un principio fondamentale: vi deve essere una “corrispondenza funzionale” tra i requisiti prestati e l’oggetto del contratto per mezzo del quale il prestito materialmente si realizza. Detto altrimenti, occorre che tra i  suddetti requisiti e l’oggetto del contratto di avvalimento vi sia uno stretto nesso di strumentalità, nel senso che l’oggetto contrattuale deve consentire di dare concreta effettività al prestito dei requisiti.
Volendo tradurre queste considerazioni in termini di tipologie contrattuali, si deve ritenere che il contratto di avvalimento debba avere per oggetto la messa a disposizione del complesso organizzato di beni e risorse che, nei fatti, viene a coincidere con l’organizzazione aziendale. Di conseguenza, se anche si vuole formalmente mantenere fermo il principio dell’atipicità del contratto, nella sostanza non sono molte le forme contrattuali che implicano la messa a disposizione di un’organizzazione aziendale complessivamente considerata.
Si dovrebbe quindi ritenere che le tipologie contrattuali  che consentono di raggiungere il risultato indicato siano sostanzialmente due: il subappalto e l’affitto di azienda o di ramo di azienda. Ed in effetti, il subappalto è indicato dalla stessa normativa nazionale – prima l’articolo 49 del D.lgs. 163 e oggi l’articolo 89 del D.lgs. 50 – come una delle tipologie in cui concretamente può trovare forma il contratto di avvalimento, posto che essa contiene una specifica disposizione che prevede esplicitamente che l’impresa ausiliaria possa assumere il ruolo di subappaltatore. Mentre l’affitto di azienda o di un suo ramo rappresenta l’altro schema tipico che, in termini naturali, consente di mettere a disposizione  un complesso organizzato di mezzi e risorse.
Questa impostazione, se appare sorretta da una sua intrinseca coerenza dal punto di vista concettuale,  non è esente da problemi dal punto di vista operativo. E’ sufficiente pensare alle questioni che possono sorgere nei casi in cui – come è normale – l’impresa ausiliaria presti la sua SOA non integralmente, ma solo per una determinata categoria di specializzazione tra quelle possedute ovvero per una classifica di iscrizione di importo inferiore rispetto a quella di cui è titolare.
In questo casi, un’applicazione rigorosa dei principi indicati dovrebbe in teoria, nel caso di affitto di ramo di azienda, portare a un’identificazione di tale ramo in termini tali da circoscrivere lo stesso esclusivamente a quei mezzi e risorse corrispondenti alla particolare categoria di specializzazione o a quella parte di classifica  di importo oggetto di prestito.
E’ evidente come, posto in questi termini, il problema appaia senza soluzione. Non è infatti configurabile un’operazione di tipo “chirurgico”, in cui il ramo di azienda venga disegnato in maniera perfettamente coincidente  con la specifica categoria o con la parte di classifica oggetto di prestito.
Tuttavia, a ben vedere, si tratta di un falso problema. Ci troviamo di fronte, infatti, a una situazione analoga a quella che si realizza in qualunque ordinario rapporto di subappalto. Anche in quel caso, infatti, l’impresa subappaltatrice mette a disposizione la propria organizzazione aziendale nella sua interezza per lo svolgimento solo di una parte limitata dei lavori, ma nel contratto di subappalto  non vi è alcuna indicazione diretta a circoscrivere l’apporto dell’impresa subappaltatrice  esclusivamente a una parte dei beni e dei mezzi di cui si compone la relativa azienda.
Se ne deve quindi dedurre che, allo stesso modo, la mancata delimitazione dei mezzi che fanno parte di una più vasta organizzazione aziendale può legittimamente caratterizzare anche un affitto di ramo di azienda in cui eventualmente si concretizzi il contratto di avvalimento.
L’approccio proposto in merito ai contenuti che deve avere il contratto di avvalimento è indubbiamente più rigoroso di quello comunemente condiviso – anche dalla giurisprudenza ad oggi prevalente – fondato sul principio dell’atipicità della tipologia  contrattuale.
Tuttavia esso appare maggiormente idoneo a garantire che il prestito dei requisiti non si risolva in un fatto meramente formale, ma che al contrario esso si concretizzi nell’effettiva messa a disposizione di tutti i mezzi e le risorse necessarie ai fini del corretto svolgimento  delle prestazioni.
Occorre a questo punto chiedersi se le conclusioni esposte sono destinate ad essere messe in discussione in relazione alla nuova normativa contenuta nel D.lgs. 50/2016. Sotto questo profilo, due sono le previsioni dell’articolo 89 che devono essere attentamente valutate.
La prima è quella contenuta al comma 1 relativa ai requisiti inerenti i titoli di studio e professionali e le esperienze professionali pertinenti, per le quali – come visto più sopra – la norma stabilisce che l’avvalimento è ammesso a condizione che l’impresa ausiliaria esegua direttamente i lavori o i servizi correlati a tali requisiti.
Come accennato al paragrafo 3 questa previsione – di non immediata decifrazione – potrebbe fornire argomenti a favore di quella distinzione tra avvalimento operativo e avvalimento di garanzia che in passato è stata elaborata dalla giurisprudenza nazionale. Si potrebbe cioè interpretare la previsione nel senso che solo in relazione ai requisiti di tipo materiale il ruolo dell’impresa ausiliaria sarebbe di tipo operativo, essendo quest’ultima  chiamata a eseguire in prima persona le prestazioni correlate agli stessi.  Mentre per gli altri requisiti – meno legati a elementi materiali – l’avvalimento si concretizzerebbe in termini di garanzia aggiuntiva della medesima impresa ausiliaria.
Tuttavia, ancorché la nuova previsione dell’articolo 89 sopra richiamata possa evocare delle suggestioni in questo senso, la tesi riduttiva in merito al contenuto del contratto di avvalimento nei termini indicati nell’ipotesi del così detto  avvalimento di garanzia continua  a non convincere.
Aderendo a questa tesi, infatti, si arriverebbe  alla conclusione che, a fronte del prestito di requisiti immateriali quali il fatturato o le prestazioni analoghe, di fatto l’impresa ausiliaria non metterebbe a disposizione nulla, se non una garanzia astratta che non trova però alcun substrato sostanziale. In questo senso appare corretto il richiamo al rischio che in tal modo l’avvalimento finisca per risolversi nel prestito di un valore del tutto astratto, che trova un riferimento di tipo solo cartolare.
Ma soprattutto occorre evidenziare che la distinzione tra avvalimento operativo e avvalimento di garanzia e la conseguente diversa configurazione che nelle due ipotesi si intenderebbe dare ai contenuti del contratto di avvalimento sembrano doversi considerare superate in relazione a un’altra significativa novità introdotta dall’articolo 89.
Ci si riferisce alla previsione contenuta nel comma 9 – che nasce da un’esplicita indicazione contenuta nella legge delega – secondo cui la stazione appaltante è tenuta ad effettuare delle verifiche in corso di esecuzione al fine di accertare sia che l’impresa ausiliaria possieda i requisiti  e le risorse nel periodo di durata dell’appalto, sia che la stessa svolga effettivamente, attraverso le proprie risorse umane e strumentali, le prestazioni di sua competenza, in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento.
La norma ha l’evidente finalità di dare una effettiva portata operativa all’avvalimento, attraverso l’introduzione di un meccanismo che mira a rafforzare la corrispondenza tra fase della qualificazione e fase dell’esecuzione. In sostanza, si vuole garantire, in una logica di trasparenza e di efficacia in merito al corretto funzionamento dell’istituto, che l’impresa che ha prestato i propri requisiti ai fini della qualificazione del concorrente esegua poi effettivamente le relative prestazioni.
E’ evidente che questa previsione ha un riflesso immediato in merito ai contenuti che deve possedere il contratto di avvalimento. Infatti, solo in presenza di un’indicazione specifica e puntuale dei mezzi e delle risorse messi a disposizione l’ente appaltante può essere messo in condizioni di effettuare le opportune verifiche in merito all’effettivo coinvolgimento dell’impresa ausiliaria nell’esecuzione dell’appalto.
Ne consegue che anche nell’ipotesi del prestito di requisiti immateriali (il così detto avvalimento di garanzia) non vi è spazio per la configurazione di un contratto di avvalimento di tipo generico – che cioè non indichi nel dettaglio i mezzi e le risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria – in quanto ciò renderebbe nei fatti inapplicabile quella verifica prevista dal comma 9 che rappresenta una delle novità più significative  della nuova disciplina.

5. I rapporti tra avvalimento e subappalto
Il tema dei rapporti tra l’avvalimento e il subappalto è stato oggetto, già nella vigenza della precedente disciplina, di un ampio dibattito e di contrastanti interpretazioni.
La previsione contenuta all’articolo 49, comma 10 del D.lgs. 163/2006 prevedeva infatti che l’impresa ausiliaria potesse assumere il ruolo di subappaltatore, nei limiti dei requisiti prestati. La norma era subito apparsa assai scarna e lacunosa, e di non agevole decifrazione, non fornendo alcun tipo di chiave di lettura in merito ai rapporti tra tale previsione e la disciplina generale sul subappalto di cui all’articolo 118 e alle modalità di applicazione di tale disciplina alla fattispecie in esame ([25]).
In sostanza, il problema che si è posto fin da subito era se il subappalto che nasce nell’ambito di un rapporto di avvalimento fosse sottoposto o meno alla disciplina vincolistica sancita per il subappalto, in termini generali, dall’articolo 118.
Sul punto vi è stata una netta presa di posizione dell’allora Autorità di vigilanza sui contratti pubblici. Con la Determinazione n. 2/2012 l’Autorità aveva infatti ritenuto che  anche qualora fosse utilizzato nell’ambito di un rapporto di avvalimento il subappalto incorreva nei vincoli previsti dall’articolo 118, primo fra tutti il limite quantitativo del 30% riferito ai lavori della categoria prevalente.
Da qui la conclusione secondo cui “mentre nella fase di qualificazione il concorrente può utilizzare liberamente l’avvalimento, qualora esso si concretizzi in subappalto, quest’ultimo incontra i limiti previsti dalla disciplina speciale pubblicistica per esso stabilita”.
Ad analoga conclusione era pervenuto anche il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con la Circolare 4356 del 30 ottobre 2012. In essa veniva ribadito che il subappalto concluso con l’impresa ausiliaria doveva rispettare tutti i vincoli dettati dall’articolo 118, a partire dal limite quantitativo del 30% quale quota massima di lavori subappaltabili della categoria prevalente, nonché l’imposizione dei corrispettivi nei rapporti appaltatore/subappaltatore, fino all’obbligo di ottenere l’autorizzazione per procedere al subappalto.
Queste conclusioni, nonostante l’autorevolezza dei soggetti da cui promanano, non risultano convincenti. In primo luogo, esse aprono un’evidente contraddizione nel sistema. Infatti, mentre si consente al concorrente di qualificarsi utilizzando senza limiti i requisiti dell’impresa ausiliaria, tali limiti vengono poi invocati nel momento in cui i suddetti requisiti dovrebbero trovare concretizzazione  in fase esecutiva. Si arriverebbe così alla conclusione paradossale che nel caso il concorrente, in possesso  di  requisiti di qualificazione nella categoria prevalente in misura inferiore al 70%,  debba necessariamente far eseguire all’impresa ausiliaria i relativi lavori in misura superiore al 30%,  dovrebbe utilizzare modalità di coinvolgimento della stessa diverse dal subappalto.
Ciò non trova alcuna giustificazione sistematica, posto che il subappalto è espressamente riconosciuto dal legislatore come una delle possibili modalità – al pari di altre – attraverso cui il concorrente può utilizzare la capacità esecutiva dell’impresa ausiliaria. Ed è anche in contraddizione con il dato testuale della norma secondo cui  l’unico vincolo che sussiste qualora l’impresa ausiliaria assuma il ruolo di subappaltatore è che ciò avvenga nei limiti dei requisiti prestati.
In base a questa disposizione, quindi, l’unico vincolo che sussiste ai fini dell’esecuzione delle prestazioni da parte dell’impresa ausiliaria è quello collegato alla misura dei requisiti posseduti dalla stessa, che quindi si deve ritenere superi la previsione contenuta all’articolo 118 che fissa il limite quantitativo del 30% con riferimento ai lavori della categoria prevalente (o all’importo complessivo del contratto, in caso di forniture e servizi).
Del resto, quando il legislatore ha inteso applicare la disciplina limitativa propria del subappalto in caso di utilizzo dello stesso nell’ambito di istituti diversi – ci si riferisce all’ipotesi dei raggruppamenti verticali di cui all’articolo 37, comma 11 del D.lgs. 163/2006 – ha  espressamente richiamato l’articolo 118. La circostanza che nell’ambito dell’avvalimento tale richiamo non sia stato operato, appare come un ulteriore indice dell’inapplicabilità in questo caso della disciplina ordinaria sul subappalto.
Ma la posizione assunta dall’Autorità e dal Ministero non pare condivisibile anche – e forse soprattutto – sotto un profilo più generale di carattere  sistematico. La principale obiezione deriva dalla particolare configurazione del subappalto che nasce nell’ambito di un rapporto di avvalimento, che lo differenzia in maniera significativa dal subappalto che potremmo definire “ordinario” .
In particolare, vi è una fondamentale differenza tra il subappalto che nasce nell’ambito dell’avvalimento e il subappalto ordinario e che attiene al diverso rapporto con la stazione appaltante e al conseguente differente regime di responsabilità. Infatti, nel primo caso il subappaltatore/impresa ausiliaria ha un rapporto diretto con la stazione appaltante e risponde in solido con l’appaltatore nei confronti di quest’ultima in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Nel secondo caso il subappaltatore è invece estraneo ai rapporti con la stazione appaltante, che fanno capo esclusivamente all’appaltatore, che è altresì l’unico responsabile dell’adempimento delle obbligazioni contrattuali.
E’ evidente che questa fondamentale differenza cambia radicalmente il profilo e il ruolo del subappaltatore nell’ambito del rapporto di avvalimento, che non è puramente quello di eseguire specifiche prestazioni affidategli dall’appaltatore – come nel subappalto ordinario – quanto quello, più significativo, di affiancare quest’ultimo divenendo titolare di obbligazioni accessorie nei confronti della stazione appaltante e assumendo anche la relativa responsabilità.
A fronte di questa diversità strutturale, non appare coerente applicare a questa particolare tipologia di subappalto una serie di regole, di natura restrittiva, che il legislatore ha dettato con riferimento al subappalto ordinario.
Anche le altre previsioni contenute nell’articolo 118 – come ad esempio quella relativa alla predeterminazione dei prezzi che l’appaltatore deve applicare al subappaltatore – non appaiono coerenti con la natura del rapporto che lega impresa principale e impresa ausiliaria. Un dubbio rimane in realtà per quella relativa all’obbligo di ottenere l’autorizzazione al subappalto, che potrebbe mantenere una sua validità in relazione alla funzione di controllo cui assolve.
A queste considerazioni se ne devono aggiungere delle ulteriori legate alla collocazione del ricorso al subappalto nell’ambito dell’avvalimento. Come più volte ricordato, il subappalto è una delle possibili modalità, ma non l’unica,  in cui si può strutturare il rapporto tra impresa principale e impresa ausiliaria.  Non sembra coerente che la scelta di questa modalità debba comportare una serie di vincoli che al contrario non sussistono se l’apporto dell’impresa ausiliaria viene veicolato sulla base di forme e strumenti diversi.
Esce quindi rafforzata la tesi che esclude l’applicazione dell’articolo 118 al subappalto che trae origine nell’ambito dell’avvalimento. La soluzione contraria, infatti, graverebbe la scelta di strutturare  il rapporto tra impresa principale  e impresa ausiliaria come subappalto di oneri e vincoli che sarebbero invece assenti  nelle altre ipotesi, con una ingiustificata disparità di trattamento tra situazione sostanzialmente assimilabili.
Occorre a questo punto chiedersi se e in che termini le considerazioni esposte sono soggette a rivisitazione in relazione alla nuova normativa introdotta dal D.lgs. 50/2016. Sotto questo profilo le novità destinate ad assumere rilievo non sono quelle contenute nella disciplina dell’avvalimento, posto che il comma 8 dell’articolo 89 del D.lgs. 50/2016 riproduce testualmente  la previsione precedentemente contenuta nel comma 10 dell’articolo 49 del D.lgs. 163/2006.
Ciò che invece va analizzato ai nostri fini sono le disposizioni innovative in tema di subappalto, e in particolare due novità contenute nell’articolo 105 del D.lgs. 50/2016. La prima è quella che fissa il limite quantitativo per il ricorso al subappalto nel 30% riferito all’importo complessivo del contratto, e non a quello della categoria prevalente. Questa previsione rende ancora più pregnanti le considerazioni operate in relazione alla disciplina pregressa, posto che il più stringente limite quantitativo al subappalto comporterebbe anche un maggior vincolo nel ricorso all’avvalimento.
Ma nella medesima logica assume ancora più rilievo una seconda novità della disciplina del subappalto. L’articolo 105 prevede infatti, tra le condizioni per il ricorso al subappalto, che la relativa facoltà sia stata preventivamente consentita dall’ente appaltante nel bando di gara. Ciò significa che, in linea astratta, quest’ultimo potrebbe anche negare la possibilità per l’affidatario dei lavori di ricorrere al subappalto.
L’ulteriore conseguenza è che se si accogliesse la tesi secondo cui la disciplina dettata in termini generali per il subappalto deve ritenersi applicabile anche all’ipotesi in cui quest’ultimo opera nell’ambito dell’avvalimento, vietando la facoltà di subappalto verrebbe a essere preclusa anche la possibilità di utilizzare l’avvalimento secondo la modalità del rapporto di subappalto tra impresa principale e impresa ausiliaria.
In questo modo, tuttavia, nei fatti si configurerebbe un vincolo significativo all’avvalimento, la cui operatività verrebbe fortemente limitata proprio con riferimento a una delle modalità in cui l’istituto può ordinariamente trovare espressione.
In definitiva, le novità contenute nell’articolo 105 del D.lgs. 50/2016 in materia di subappalto rafforzano la tesi secondo cui la relativa disciplina non può trovare automatica applicazione nell’ipotesi in cui il contratto di subappalto intercorra tra l’impresa titolare del contratto di appalto e l’impresa ausiliaria nell’ambito di un rapporto di avvalimento.

6. I rapporti tra impresa principale, impresa ausiliaria e ente appaltante
La definizione dei rapporti tra ente appaltante, impresa principale e impresa ausiliaria costituisce un altro dei profili fondamentali per un corretto inquadramento dell’istituto. Tale definizione passa in primo luogo attraverso l’individuazione del regime di responsabilità che si accompagna all’utilizzo dell’istituto.
Sotto questo profilo l’articolo 89 del D.lgs. 50/2016 non introduce novità rispetto alla disciplina previgente. In particolare, il comma 5 – riprendendo testualmente la previsione precedentemente contenuta al comma 4 dell’articolo 49 del D.lgs. 163/2006 – sancisce il principio della responsabilità solidale del concorrente e dell’impresa ausiliaria  nei confronti della stazione appaltante “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”.
Questa disposizione va letta in coordinamento con l’altra contenuta al successivo comma 8 – anch’essa riproduttiva di analoga disposizione contenuta al comma 10 dell’articolo 49 del D.lgs. 163/20016 –  secondo cui il contratto di appalto è in ogni caso eseguito dall’impresa principale, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione delle relative prestazioni, mentre l’impresa ausiliaria  può assumere il ruolo di subappaltatore, nei limiti dei requisiti prestati .
Per avere un quadro completo delle disposizioni che incidono sul regime di responsabilità, occorre infine richiamare la previsione del comma 1 dell’articolo 89. In base ad essa, l’impresa ausiliaria deve produrre, già in sede di gara, un’autonoma dichiarazione con la quale si obbliga nei confronti del concorrente ma anche della stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse di cui è carente il primo.
Sulla base di questo insieme di norme va analizzato il tema della responsabilità solidale dell’impresa concorrente e dell’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sia sotto il profilo della natura di tale responsabilità che degli effetti che ne conseguono in ordine ai relativi contenuti e limiti ([26]).
In merito al primo profilo, l’attenzione si è tradizionalmente concentrata sulla natura della responsabilità dell’impresa ausiliaria. Secondo una prima interpretazione la responsabilità dell’impresa ausiliaria si configurerebbe in termini di responsabilità contrattuale.
Questa tesi si fonda essenzialmente sulla circostanza che la dichiarazione di impegno nei confronti della stazione appaltante resa in sede di gara dall’impresa ausiliaria  farebbe venir meno la posizione di terzietà di quest’ultima. Se infatti è vero che l’impresa ausiliaria non è parte del rapporto contrattuale con la stazione appaltante – in quanto la titolarità del contratto di appalto resta esclusivamente in capo all’impresa principale  – essa assumerebbe tuttavia, attraverso la richiamata dichiarazione, un’obbligazione autonoma, di natura accessoria,  nei confronti appunto della stazione appaltante.
In questo senso si è espressa anche la giurisprudenza. Nelle pronunce dei giudici amministrativi che hanno affrontato il tema, viene infatti evidenziato che nell’istituto dell’avvalimento l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi impegnare non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata/principale  ma anche verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questo sia carente. In sostanza, l’impresa ausiliaria  è tenuta a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante. Ne consegue che essa diviene titolare passivo di un’obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente ausiliato e tale obbligazione si perfeziona con l’aggiudicazione a favore di quest’ultimo, seguendone le sorti ([27]).
In sostanza, poiché l’impresa ausiliaria  è titolare di un’obbligazione accessoria ma autonoma verso la stazione appaltante, la relativa responsabilità in capo ad essa verrebbe ad assumere natura contrattuale.
E’ indubbio che questa ricostruzione coglie e valorizza il dato costituito dalla mancanza di terzietà, intesa in termini assoluti,  in capo all’impresa ausiliaria. Tuttavia essa, pur essendo dotata di una sua coerenza sistematica, non sembra in grado di superare completamente quello che è l’ostacolo principale all’accoglimento della tesi della responsabilità contrattuale, e cioè la mancanza  di un vero e proprio rapporto negoziale tra stazione appaltante e impresa ausiliaria.
Proprio partendo da questa considerazione, sembra più appropriato configurare la responsabilità dell’impresa ausiliaria in termini extracontrattuali. Si tratterebbe, cioè, di una responsabilità che trova la sua fonte direttamente nella previsione normativa; detto altrimenti, una responsabilità ex lege, che trova cioè fondamento in un’esplicita disposizione di legge.
Questa ricostruzione ha il pregio di scindere la responsabilità esistente in capo all’impresa ausiliaria dalla sussistenza di qualunque rapporto di natura contrattuale con l’ente appaltante, in piena coerenza con la previsione del comma 8 che esplicitamente sancisce che la titolarità del contratto di appalto resta in capo esclusivamente  all’impresa principale ([28]).
Il secondo aspetto che merita un’analisi approfondita è quello relativo ai contenuti della responsabilità solidale. Come detto, la norma fondamentale ai fini di definire limiti e contenuti della responsabilità dell’impresa ausiliaria  è quella del comma 5. In base ad essa, il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”.
Letta nel suo significato  letterale, la previsione sembra delineare i confini della responsabilità solidale in termini molto ampi. L’impresa ausiliaria, infatti, sarebbe chiamata a rispondere in relazione a tutte le prestazioni oggetto del contratto (di appalto)  indistintamente e complessivamente considerate.
Questa interpretazione, sebbene sorretta da una certa lettura del dato testuale, non appare in realtà del tutto soddisfacente, specie sotto il profilo sistematico. In base ad essa, infatti, l’impresa ausiliaria, seppure apportasse un requisito ben determinato e circoscritto, sarebbe chiamata a rispondere per la corretta esecuzione dell’intero  contratto di appalto. In sostanza, di fronte a un prestito anche limitato nella sua concreta articolazione, si avrebbe una responsabilità ampliata ben al di là della specificità del requisito prestato.
Questa soluzione sembra in verità scontrarsi con il basilare principio di diritto secondo cui all’assunzione di una determinata  responsabilità deve corrispondere anche il relativo potere. Al contrario, aderendo all’interpretazione prospettata, la responsabilità dell’impresa ausiliaria si estenderebbe anche in relazione a quelle prestazioni ricomprese nell’appalto rispetto alle quali essa non ha alcun potere di intervento ai fini di assicurarne l’effettivo adempimento.
A questa considerazione se ne deve poi aggiungere una seconda. Come più volte ricordato, se è vero che la ratio dell’avvalimento va individuata nella possibilità per un impresa che vuole concorrere a una gara di appalto di colmare il proprio deficit di qualificazione ricorrendo ai requisiti di altra impresa, è altrettanto vero che alla supplenza che l’impresa ausiliaria svolge in sede di qualificazione  deve necessariamente corrispondere,  in via speculare, una conseguente supplenza in fase esecutiva. In sostanza, l’apporto dell’impresa ausiliaria non può esaurirsi solo  in sede di qualificazione, ma deve assumere una sua concretezza anche nella fase esecutiva.
E’ proprio partendo da questa premessa, che trova fondamento nella ricostruzione sistematica dell’istituto, che va affrontata anche la questione della responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria. Si può infatti affermare che l’ambito di tale responsabilità, in considerazione della stretta interconnessione esistente tra il momento della qualificazione e il momento esecutivo, dovrebbe essere individuato in funzione della natura e delle caratteristiche dei requisiti oggetto di prestito nei singoli casi.
Per comprendere compiutamente questa affermazione, occorre ricordare quali sono gli effetti del principio della responsabilità solidale applicato al contratto  di appalto e all’istituto dell’avvalimento . Esso implica che la stazione appaltante, ai fini del soddisfacimento dei propri diritti di committente, possa rivolgersi indifferentemente all’impresa principale o all’impresa ausiliaria. Ma per dare a questa facoltà della stazione appaltante un contenuto effettivo, appare necessario che essa si riferisca esclusivamente a quelle prestazioni strettamente collegate ai requisiti oggetto di prestito da parte dell’impresa ausiliaria.
In sostanza, l’impresa ausiliaria si è obbligata sia nei confronti dell’impresa principale che della stazione appaltante ad apportare i mezzi e le risorse relativi agli specifici requisiti prestati. Di conseguenza, essa potrà essere chiamata a rispondere solo in relazione all’adempimento (o al mancato adempimento) delle prestazioni che devono essere eseguite ricorrendo a quei mezzi e a quelle risorse. D’altronde, anche da un punto di vista meramente pratico – operativo, non appare plausibile che l’impresa ausiliaria possa essere chiamata a rispondere per prestazioni che essa può non essere neanche tecnicamente  in grado  di eseguire.
Un esempio può aiutare a comprendere meglio i termini di queste affermazioni.  Poniamo che oggetto di avvalimento sia stato un requisito ben individuato nella sua concreta configurazione: un particolare macchinario ovvero il know professionale in possesso di alcuni tecnici. In questo caso, è evidente che l’impresa ausiliaria è tenuta a mettere a disposizione (e può essere in grado di fornire) solo ed esclusivamente quello specifico macchinario ovvero quelle particolari prestazioni di competenza dei tecnici professionisti. Di conseguenza, non può essere chiamata ad eseguire le altre e diverse prestazioni che compongono l’appalto, per le  quali  non si è in alcun modo obbligata a mettere a disposizione le relative risorse necessarie, di cui peraltro potrebbe anche essere del tutto sprovvista.
In sostanza, in questo caso la stazione appaltante non sembra avere alcun titolo per chiedere all’impresa ausiliaria l’adempimento di tutte le prestazioni rientranti nell’appalto rispetto alle quali, non essendo in alcun modo collegate con i requisiti oggetto di avvalimento, quest’ultima non ha assunto alcun obbligo. E per l’esecuzione delle quali, per di più, potrebbe essere anche priva della necessaria  capacità tecnico organizzativa.
Né la situazione sembra assumere caratteri diversi nell’ipotesi in cui si invocasse la responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria non sotto il profilo dell’adempimento ma sotto quello risarcitorio conseguente all’eventuale inadempimento. Non appare infatti coerente con i principi generali in tema di responsabilità che un  soggetto sia chiamato a rispondere a titolo risarcitorio relativamente all’appalto complessivamente considerato quando la sua obbligazione (e l’eventuale inadempimento della stessa) è limitato a una prestazione ben circoscritta e magari di valore economico contenuto.
In sostanza, nell’ipotesi in cui l’avvalimento riguardi requisiti che possono essere agevolmente definiti nella loro materialità, appare coerente con la ratio complessiva dell’istituto nonché con i principi generali del nostro ordinamento giuridico che la responsabilità dell’impresa ausiliaria sia limitata all’adempimento (o al mancato adempimento) di quelle specifiche prestazioni che sono strettamente collegate con il requisito  oggetto di prestito. Sono solo queste, infatti, le prestazioni per le quali l’impresa ausiliaria si è obbligata attraverso l’apporto del requisito.
La questione della limitazione della responsabilità dell’impresa ausiliaria  assume dei contorni molto più complessi per le ipotesi in cui oggetto di avvalimento non siano requisiti di tipo materiale ma requisiti di tipo immateriale, quali le prestazioni analoghe  o il fatturato o ancora, nel caso dei lavori, l’attestazione SOA considerata nel suo complesso.
In queste ipotesi, infatti, i mezzi e le risorse messe a disposizione  da parte dell’impresa ausiliaria riguardano l’esecuzione del complesso delle prestazioni di cui si compone l’intero appalto, considerate nella loro inscindibile  unitarietà. In altri termini, non è agevole individuare alcune prestazioni specifiche e ben definite che, nell’ambito dell’appalto, risultano funzionalmente collegate al requisito oggetto di prestito e il cui ambito di esecuzione può rappresentare il limite della responsabilità dell’impresa ausiliaria.
Si deve tuttavia ritenere che, anche per ragioni di coerenza sistematica, il principio della limitazione della responsabilità  dell’impresa ausiliaria  vada mantenuto anche in queste ipotesi. L’evidente maggiore difficoltà di individuare una soluzione soddisfacente non può infatti costituire un motivo per mutare l’impostazione concettuale, potendo solo incidere in termini di maggiore complessità delle modalità da porre in essere per raggiungere il risultato.
Per cercare di individuare una possibile soluzione al problema, occorre considerare che qualora l’avvalimento riguardi i requisiti di natura immateriale ovvero la SOA, esso – come illustrato in precedenza – dovrebbe sostanziarsi nella messa a disposizione del complesso aziendale (o di una parte di esso) unitariamente considerato.
Tale messa a disposizione dovrebbe avvenire attraverso alcuni schemi contrattuali ben identificati: il subappalto ovvero  altra tipologia di contratto che consenta di mettere a disposizione il complesso di mezzi e risorse che compongono l’organizzazione aziendale complessivamente considerata (tipicamente, l’affitto di azienda o di ramo di azienda).
Nel caso del subappalto, i limiti della responsabilità dell’impresa ausiliaria/subappaltatrice potrebbero essere ricavati dal contenuto del relativo contratto. Quest’ultimo, infatti, individua le prestazioni che ne costituiscono l’oggetto e, normalmente, anche il relativo valore economico. Di conseguenza, la responsabilità dell’impresa ausiliaria/subappaltatrice potrà essere limitata in relazione a quelle prestazioni che, in virtù del contratto di subappalto, essa si è obbligata ad eseguire e nell’ambito dell’importo indicato.
Più complessa è la situazione nel caso in cui la tipologia contrattuale utilizzata sia l’affitto di azienda o di un suo ramo (o altra forma assimilabile) . In questa ipotesi, infatti, il contratto – nella sua configurazione ordinaria-  non individua la tipologia e la quantità di prestazioni che devono essere rese attraverso l’azienda affittata, né il relativo valore.
Tuttavia, non sembra potersi escludere che le parti, nell’ambito della loro autonomia negoziale, introducano  delle clausole dirette a limitare, anche attraverso delle formule  convenzionali di tipo quantitativo, la responsabilità dell’impresa ausiliaria.
In tutti i casi (subappalto e affitto di azienda), peraltro, le limitazioni introdotte devono essere coerenti con il presupposto di partenza secondo cui la responsabilità dell’impresa ausiliaria deve essere definita in funzione dei requisiti oggetto di prestito. Di conseguenza, anche i limiti della  responsabilità dovranno avere una stretta connessione con la natura, le caratteristiche e la dimensione dei suddetti requisiti.
In questo senso, appare legittima una verifica della stazione appaltante diretta ad accertare che la suddetta corrispondenza effettivamente sussista. Sembra infatti coerente con l’interpretazione proposta la possibilità che il sindacato dell’ente committente riguardi non solo la verifica in merito alla tipologia contrattuale utilizzata ma anche i contenuti concreti del singolo contratto con cui l’impresa ausiliaria assume gli obblighi di messa a disposizione dei propri mezzi e risorse nei confronti dell’impresa principale.
Ad esempio, se il prestito riguarda la totalità dei servizi analoghi o del fatturato richiesti, non appare agevole configurare una limitazione di responsabilità dell’impresa ausiliaria. In questo caso, infatti, i requisiti apportati dall’impresa ausiliaria  – e i mezzi in cui tale apporto si sostanzia – non possono che riguardare l’insieme complessivo di prestazioni di cui si compone l’appalto. Di conseguenza, i contenuti concreti del contratto di avvalimento (nella diverse forme ammissibili) dovranno  tenere conto di tale circostanza, riferendosi quindi all’esecuzione delle prestazioni complessivamente considerate. Coerentemente,  non sembra in questo caso possibile ammettere una limitazione di  responsabilità dell’impresa ausiliaria.
Tale limitazione, viceversa, potrebbe trovare spazio se i suddetti requisiti fossero prestati solo in parte. In questa ipotesi, infatti, l’impresa ausiliaria potrebbe essere chiamata a rispondere esclusivamente nei limiti corrispondenti alla parte dei requisiti oggetto di prestito. E, in questo senso, potrebbe avere una sua coerenza una delimitazione della sua responsabilità stabilita in proporzione (anche percentuale) dei requisiti prestati.
Nella stessa logica, in caso di prestito dell’attestazione SOA, se l’impresa principale ne è del tutto sprovvista e quindi quella dell’impresa ausiliaria copre integralmente le categorie di lavorazioni  ricomprese nell’appalto, non sembra possibile una limitazione di responsabilità di quest’ultima. Mentre nel caso in cui la SOA dell’impresa ausiliaria venga  a integrare l’iscrizione in alcune categorie di specializzazione che l’impresa principale già possiede in relazione ad altre categorie, una limitazione di responsabilità della prima potrebbe trovare una sua giustificazione.
Si tratta di una soluzione che, per quanto complessa e articolata, sembra tuttavia presentare una sua coerenza rispetto al quadro normativo d’insieme  che regola l’istituto dell’avvalimento.
E se è indubbio che questa soluzione impone uno sforzo rilevante agli enti appaltanti, chiamati a esercitare compiutamente  le loro valutazioni discrezionali, è altrettanto vero che essa sembra offrire agli stessi adeguati meccanismi di tutela per evitare che il ricorso all’avvalimento  comporti  criticità significative in merito al corretto adempimento (o all’eventuale inadempimento) delle prestazioni  oggetto del contratto di appalto.

7. Limiti vecchi e nuovi all’avvalimento
Come ricordato in apertura il legislatore nazionale, nel tentativo di attenuare le difficoltà applicative collegate all’atipicità dell’avvalimento rispetto ai canoni tradizionali del nostro ordinamento dei contratti pubblici, ha fin dall’origine   introdotto una serie di disposizioni limitative dell’utilizzo dell’istituto che non trovano immediata corrispondenza nel diritto comunitario.
Rispetto a questa scelta ci si è chiesti fin da subito se essa potesse considerarsi pienamente legittima ovvero se le specifiche disposizioni dettate non fossero incompatibili, in tutto o in parte, con la disciplina comunitaria dell’istituto.
Una prima risposta a questo dubbio è peraltro intervenuta ad opera della Corte di Giustizia UE che ha bocciato la norma nazionale che vietava, in relazione all’appalto di lavori, il cosi detto avvalimento plurimo. Ci si riferisce alla previsione a suo tempo contenuta al comma 6 dell’articolo 49 del D.lgs. 163/2006, secondo cui, in relazione ai lavori, era consentito al concorrente di avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ogni categoria di specializzazione. Questo principio dell’unicità dell’impresa ausiliaria poteva subire deroghe in casi particolari, legati all’importo dell’appalto o alla specialità delle prestazioni; in tali casi il bando di gara poteva consentire l’avvalimento di più imprese ausiliarie anche in relazione a una medesima categoria di specializzazione.
Con la sentenza del 10 ottobre 2013, la Corte di giustizia Ue ha ritenuto tale norma in contrasto con la disciplina comunitaria in materia di avvalimento. A sostegno di questa conclusione il giudice comunitario ha in primo luogo fatto riferimento ad alcuni dati testuali e sistematici contenuti nelle direttive UE sugli appalti pubblici   che portano a ritenere che  non possa considerarsi  consentito al legislatore nazionale di imporre un divieto di utilizzo di più imprese ausiliarie. Il principio dell’unicità dell’impresa ausiliaria costituisce infatti un vincolo all’utilizzo dell’istituto che non trova corrispondenza in alcuna previsione del diritto comunitario.
Tale vincolo, peraltro, si pone in contrasto non solo con la ratio dell’istituto ma anche con la ratio più complessiva sottesa all’intera disciplina comunitaria  sugli appalti. L’obiettivo di tale disciplina, infatti, è quello di favorire la più ampia apertura alla concorrenza del relativo mercato, facilitando in particolare l’accesso allo stesso delle piccole e medie imprese. Consentire l’avvalimento nelle forme e secondo le modalità più ampie significa utilizzare l’istituto in piena coerenza con le indicate finalità.   Al contrario, restringerne l’utilizzo imponendo vincoli e condizioni significa limitare la concorrenza in maniera ingiustificata.
Peraltro, una volta sancita in termini generali l’incompatibilità con il diritto comunitario del divieto di avvalimento plurimo, la stessa Corte di Giustizia ha aperto uno spiraglio in relazione a particolari ipotesi. Non è stata infatti esclusa la possibilità che, in considerazione dell’importo dei lavori e della peculiarità degli stessi, sia necessario prevedere che le capacità per eseguirli debbano essere possedute da un solo soggetto o da un numero limitato di soggetti.
Tuttavia ciò che rileva è che questa possibilità sia vagliata di volta in volta dall’ente appaltante, che deve assumere la sua decisione secondo principi di ragionevolezza e proporzionalità. In sostanza il divieto di avvalimento plurimo può anche essere consentito in casi eccezionali, purché la decisione di introdurlo nell’ambito della gara rientri nella discrezionalità dell’ente appaltante, non essendo invece ammissibile che la stessa decisione sia assunta dal legislatore in termini generali e astratti.
In coerenza con quanto affermato dalla Corte di giustizia il nostro legislatore nazionale ha quindi modificato il comma 6 dell’articolo 49, ammettendo l’avvalimento di più imprese ausiliarie e precisando tuttavia che permaneva per i lavori il divieto di utilizzo frazionato dei singoli requisiti che avevano consentito il rilascio dell’attestazione SOA.
La norma modificata è stata poi recepita – con alcuni correttivi –  dal D.lgs. 50/2016.   Il comma 6 dell’articolo 89 ammette infatti l’avvalimento plurimo, cioè la possibilità di avvalersi di più imprese ausiliarie.  Rispetto alla disciplina previgente è stata peraltro opportunamente eliminata la precisazione, di difficile interpretazione e fonte di molti dubbi e problemi applicativi, che vietava l’utilizzo frazionato dei singoli requisiti che avevano consentito il rilascio dell’attestazione SOA nella specifica categoria di riferimento.
L’eliminazione dall’ordinamento nazionale del divieto del cosi detto avvalimento plurimo ha inevitabilmente travolto anche un altro vincolo che, sempre in funzione limitativa,  era stato affermato dalla giurisprudenza nazionale.
Ci si riferisce  al divieto, sancito in particolare in alcune sentenze del Consiglio di Stato, di frazionare i requisiti di qualificazione tra impresa principale e impresa ausiliaria. Secondo il nostro giudice amministrativo, non poteva ammettersi che l’impresa principale, in possesso di parte del requisito di qualificazione, si avvalesse dell’impresa ausiliaria a sua volta titolare del medesimo requisito per altra parte. Doveva quindi considerarsi vietato l’avvalimento nel caso in cui l’impresa ausiliaria non fosse autonomamente titolare dell’intero requisito richiesto dal bando ([29]).
Il ragionamento operato dal Consiglio di Stato a sostegno di questa interpretazione partiva dalla premessa  secondo cui l’avvalimento è un istituto di carattere generale che ha il fine di aumentare il livello di concorrenzialità.
Tuttavia il principio della più ampia concorrenzialità trova un limite nell’esigenza che la stazione appaltante abbia la certezza di ricevere la prestazione da soggetti idonei, in grado di procedere all’esecuzione dell’appalto secondo gli adeguati standard qualitativi. E tale certezza non sarebbe assicurata nel caso in cui si consentisse che alla gara partecipino soggetti che non sono autonomamente in possesso dei requisiti di qualificazione nella loro integralità.
Da qui l’introduzione da parte del legislatore nazionale di alcuni limiti all’utilizzo dell’istituto che si ricollegano alla necessità di non vanificare il processo di qualificazione che appartiene alla discrezionalità della stazione appaltante e che non può entrare nella disponibilità dei concorrenti come avverrebbe nel caso in cui si consentisse la partecipazione alla gara a un soggetto che né direttamente né tramite l’impresa ausiliaria sia in grado di dimostrare il possesso dei requisiti di qualificazione indicati dal bando.
In sostanza, il ragionamento svolto dal Consiglio di Stato si fondava sulla necessità di mantenere integro il sistema di qualificazione dei lavori pubblici che vede da un lato, l’individuazione a livello centralizzato delle categorie di specializzazione e delle classifiche di importo e, dall’altro, la fissazione dei requisiti di qualificazione da parte della stazione appaltante in occasione della singola gara. Questo sistema rischierebbe di  essere alterato se si consentisse che, attraverso l’avvalimento, possano partecipare alla gara soggetti non in possesso in misura integrale dei requisiti richiesti dal bando.
Queste conclusioni erano peraltro state condivise anche dall’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici che, nella Determinazione n. 2 del 1 agosto 2012, aveva ribadito, con argomentazioni sostanzialmente analoghe, il divieto di frazionamento dei requisiti  tra impresa principale e impresa ausiliaria.
Questo divieto – come si diceva – si deve ritenere oggi superato a seguito dell’intervento della Corte di giustizia UE. Se infatti con la sentenza sopra richiamata il giudice comunitario ha ritenuto del tutto legittimo che un determinato requisito possa essere frazionato  tra più imprese ausiliarie, a maggior ragione si deve ritenere che tale frazionamento  possa operare tra l’impresa principale e l’impresa ausiliaria.
Si possono nutrire fondate perplessità sul fatto che l’insieme delle argomentazioni sviluppate dal Consiglio di Stato, tutte volte a salvaguardare alcuni principi basilari del nostro sistema di qualificazione dei lavori pubblici, vengano superate da un richiamo – per alcuni versi generico – alla necessità di dare la più ampia attuazione  ai principi di concorrenzialità e di massima apertura al mercato. E tuttavia, non si può ignorare che questa appare l’effetto ineludibile della pronuncia del giudice comunitario, che ha quindi eliminato un altro dei vincoli – ancorché di derivazione giurisprudenziale e non legislativa – volti a consentire un utilizzo dell’avvalimento coerente con i principi generali  del nostro sistema normativo Restano invece fermi alcuni altri limiti già contenuti nel D.lgs. 163/2006 e che sono stati ribaditi dall’articolo 89 del D.lgs. 50/2016.
Così al comma 6 viene ribadito il divieto del così detto avvalimento a cascata, cioè l’impossibilità che l’impresa ausiliaria possa a sua volta, ai fini della qualificazione, avvalersi dei requisiti di un altro soggetto.
Viene inoltre confermato dal comma 7 il principio secondo cui l’impresa ausiliaria può prestare i propri requisiti a un solo concorrente nell’ambito della specifica gara. L’unica diversità è che tale principio assume un valore assoluto, essendo stata eliminata la previsione precedentemente contenuta nel comma 9 dell’articolo 49 del D.lgs. 163/2006 che ammetteva che una medesima impresa potesse assumere il ruolo di ausiliaria nei confronti di una pluralità di concorrenti  nell’ipotesi in cui l’appalto richiedesse il possesso di particolari attrezzature tecniche possedute da un numero ristretto di operatori presenti sul mercato.
Lo stesso comma 7 ribadisce inoltre il divieto per l’impresa ausiliaria che presta i propri requisiti a un concorrente di partecipare in via autonoma alla medesima gara.
Con riferimento a questi due ultimi divieti sanciti dal comma 7 si può astrattamente porre il dubbio se la conferma di tali vincoli all’utilizzo dell’istituto continui a porre qualche problema di compatibilità con l’ordinamento comunitario, specie alla luce della lettura sopra ricordata che la Corte di Giustizia ha dato della disciplina Ue in tema di avvalimento.
In questa prospettiva, potrebbe essere valorizzato l’elemento costituito dal fatto che l’impresa ausiliaria non è un concorrente in senso proprio. Essa si affianca all’impresa principale sulla base di un rapporto che può essere di varia natura, ma che non implica mai la contitolarità del contratto e quindi neanche la contitolarità dell’offerta. In questa logica, non avrebbe senso prevedere delle disposizioni che hanno come fine ultimo proprio quello di evitare commistioni  tra concorrenti in sede di formulazione delle relative offerte, posto che l’impresa ausiliaria  non avrebbe alcun ruolo in questa fase.
Di conseguenza, i divieti posti dal comma 7 dell’articolo 89 potrebbero essere visti – in analogia a quanto affermato dal giudice comunitario in relazione al divieto del cosi detto avvalimento plurimo – come un’indebita restrizione a un utilizzo dell’istituto coerente con i principi di massima  apertura al mercato, specie con riferimento all’esigenza di agevolarne l’accesso alle piccole e medie imprese. E in questa prospettiva, non è da escludere che anche per questi divieti possano essere avanzate delle censure sotto il profilo della loro compatibilità con l’ordinamento comunitario.
Occorre tuttavia considerare anche una diversa prospettiva, incentrata sulle garanzie che il legislatore nazionale ha inteso predisporre ai fini di un utilizzo dell’avvalimento in linea  con il nostro sistema normativo. In questa logica i due divieti appaiono coerenti e finalizzati a salvaguardare i principi di concorrenzialità e trasparenza. In particolare, tali divieti vogliono evitare ogni forma di possibile collegamento tra soggetti che, sia pure a diverso titolo, partecipano alla medesima gara, in una logica volta a dare la massima espansione al principio della segretezza delle offerte.

8. Il ruolo dell’impresa ausiliaria
A completamento di tutto quanto detto si possono formulare alcune ulteriori considerazioni in merito alla corretta individuazione del ruolo dell’impresa ausiliaria. Come si può agevolmente dedurre da una serie di elementi emersi nell’analisi condotta nei precedenti paragrafi, si tratta di una questione che ha immediati riflessi sulle modalità operative della stessa e, di conseguenza, sul funzionamento dell’istituto.
Come già illustrato, la normativa nazionale contiene alcune previsioni che si occupano direttamente del ruolo e dei caratteri dell’impresa ausiliaria. In sintesi, tali previsioni sono così riassumibili: l’impresa ausiliaria non è titolare del contratto di appalto; può assumere il ruolo di subappaltatore; ha una responsabilità solidale – i cui confini non sono in realtà compiutamente definiti – unitamente all’impresa principale.
Questi punti fermi, tuttavia, lasciano aperte numerose  questioni. Su alcune di esse vi sono stati alcuni interventi giurisprudenziali che assumono rilievo, oltre che per la specifica problematica affrontata, anche perché offrono una chiave di lettura sull’inquadramento generale dell’impresa ausiliaria.
In questa logica, si è posta ad esempio la questione se l’impresa ausiliaria, ai fini della dimostrazione dei propri requisiti  di qualificazione, potesse o meno usufruire – nel settore dei lavori – del c.d. aumento del quinto. La questione trae origine dalla previsione contenuta all’articolo 61, comma 2 del DPR 207/2010  secondo cui “La qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”. Si tratta di una disposizione di favore, che ha origini normative lontane nel tempo, e che attribuisce un beneficio generalizzato a tutti i soggetti qualificati, consentendogli di partecipare alle gare incrementando di un quinto la propria classifica di iscrizione.
Sul punto si è espressa in primo luogo l’allora Autorità di vigilanza dei contratti pubblici che, con la Determinazione n. 2 del 2012  in tema di avvalimento, ha ritenuto  non ammissibile che l’aumento del quinto possa operare anche sulla parte di requisito SOA oggetto di avvalimento. Ciò in quanto l’avvalimento servirebbe a colmare i requisiti di cui il concorrente è carente, con la conseguenza che “un solo avvalimento deve essere sufficiente ad integrare i requisiti che il concorrente non possiede, ai sensi dell’articolo 49, comma 6. Ammettere l’aumento del quinto anche sulla parte di requisiti “prestati” equivarrebbe ad aggirare il divieto del doppio ausiliario, godendo contemporaneamente di due benefici (quello dell’avvalimento e quello dell’aumento del quinto) per ottenere il requisito necessario per partecipare alla gara”.
Nella stessa direzione si è mossa anche la giurisprudenza. E’ stato infatti affermato che la disposizione che consente l’aumento del quinto non può trovare applicazione a favore dell’impresa ausiliaria ([30]). A fondamento di tale conclusione il giudice amministrativo  ha richiamato il principio che era stato ripetutamente affermato dalla giurisprudenza – come illustrato in precedenza –  del divieto di frazionamento dei requisiti tra l’impresa principale e l’impresa ausiliaria.
In sostanza, il divieto di frazionamento escluderebbe la possibilità per l’impresa ausiliaria di supplire al suo deficit di qualificazione facendo ricorso al beneficio dell’aumento del quinto, in quanto verrebbe meno il principio secondo cui detta impresa ausiliaria  deve essere in possesso in via autonoma e integrale  del requisito richiesto dal bando di gara.
Al di là del fatto che la tesi prospettata si fonda sul divieto di avvalimento plurimo che – come detto in precedenza – deve ormai considerarsi superato, la stessa appare comunque poco convincente. Il riferimento al divieto di frazionamento dei requisiti non sembra infatti pertinente rispetto alla questione specifica dell’utilizzazione dell’aumento del quinto da parte dell’impresa ausiliaria.
Il divieto di frazionamento, infatti, riguarda l’ipotesi in cui il requisito di qualificazione richiesto sia suddiviso tra impresa principale e impresa ausiliaria, cioè tra due soggetti distinti. Nell’ipotesi in considerazione invece il requisito fa capo integralmente a un solo soggetto (impresa ausiliaria), che per soddisfarlo compiutamente intende usufruire del beneficio dell’aumento del quinto, previsto  dalla normativa vigente.
La soluzione negativa, allora, più che sul richiamato divieto di frazionamento, sembra basarsi sulla particolare configurazione attribuita all’impresa ausiliaria. Quest’ultima, infatti, non sarebbe legittimata ad usufruire di una norma incentivante che l’ordinamento prefigura in realtà in termini generali, indirizzata cioè a favore di chiunque intenda partecipare alle procedure di gara per l’affidamento di lavori pubblici.
A dimostrazione di questa affermazione è sufficiente operare un esempio per paradosso. Se un’impresa partecipa in proprio a una gara è legittimata a usufruire dell’aumento del quinto. Qualora invece vi partecipi in qualità di impresa ausiliaria, tale beneficio  non gli è concesso.
E’ evidente, quindi, che la soluzione prospettata trova la sua ragione determinante nella qualifica di impresa ausiliaria che viene assunta dal soggetto interessato. La figura dell’impresa ausiliaria, in questa logica,  subisce una discriminazione, che appare fondata, più che su stringenti argomentazioni giuridiche, su una diffidenza di fondo da cui è circondato l’avvalimento.
Il giudice amministrativo ha anche affrontato una seconda questione, relativa alla necessità o meno che la polizza fideiussoria relativa alla cauzione provvisoria debba essere  intestata anche all’impresa ausiliaria.
Sul punto si erano manifestati in passato contrasti giurisprudenziali. La tesi affermativa ([31]) si fonda essenzialmente sulla supposta funzione della cauzione provvisoria, che non sarebbe solo quella di garantire la stazione appaltante nei confronti della mancata stipula del contratto da parte dell’aggiudicatario, ma, più in generale, quella di assicurare la serietà e affidabilità dell’offerta con riferimento a tutti gli aspetti della partecipazione, ivi compresa la veridicità delle  dichiarazioni rese in sede di gara da parte di tutti i soggetti partecipanti.
Di conseguenza, la cauzione provvisoria dovrebbe essere prestata da tutti indistintamente i soggetti che, a qualsiasi titolo, rendono dichiarazioni in sede di gara in merito al possesso dei requisiti di partecipazione, con la conseguenza che la relativa polizza dovrebbe essere intestata a tutti gli indicati soggetti. In questa logica, l’intestazione dovrebbe riguardare anche l’impresa ausiliaria che, al pari dell’impresa principale, è tenuta a rendere in sede di gara le dichiarazioni  relative al possesso dei requisiti generali e speciali.
La tesi opposta si basa su un diverso tipo di ragionamento ([32]).  In primo luogo, superando ogni considerazione di tipo sistematico, il giudice amministrativo ha rilevato che non vi è alcuna disposizione normativa che esplicitamente estenda l’obbligo di prestare la cauzione provvisoria all’impresa ausiliaria. Cosicché, di fronte al silenzio del legislatore, imporre che la polizza fideiussoria sia intestata anche all’impresa ausiliaria significherebbe configurare un onere aggiuntivo non previsto dalle norme.
In secondo luogo – e questa appare in realtà la considerazione più significativa – le disposizioni che disciplinano l’avvalimento prevedono che il contratto di appalto sia comunque eseguito dall’impresa principale, che quindi rimane l’unico soggetto titolare dello stesso e che assume i relativi obblighi nei confronti dell’ente appaltante. A nulla rileva, sotto questo profilo, che l’impresa ausiliaria debba comunque obbligarsi anche nei confronti della stazione appaltante a mettere a disposizione i mezzi e le risorse di cui è carente il concorrente e che costituiscono oggetto di avvalimento. Questa circostanza, infatti, configura un’obbligazione accessoria in capo all’impresa ausiliaria, ma non è certamente idonea a renderla contitolare del contratto di appalto.
Da queste premesse discende la conclusione del ragionamento: la cauzione provvisoria – e di conseguenza l’intestazione della relativa polizza fideiussoria – deve riguardare esclusivamente il soggetto che è titolare del relativo contratto di appalto, essendo indissolubilmente legata a tale qualifica in quanto diretta a garantire la stazione appaltante in merito alla stipula di detto contratto. Risulterebbe quindi illogico, in quanto contrario alla funzione tipica della cauzione provvisoria, imporre che la stessa sia prestata anche da un soggetto quale l’impresa ausiliaria, che resta formalmente estranea al  contratto  con l’ente appaltante e che quindi non è tenuta a fornire alcuna garanzia in merito all’effettiva stipula dello stesso.
Anche sotto questo profilo la soluzione adottata sembra offrire una lettura riduttiva del ruolo e delle responsabilità dell’impresa ausiliaria: come per la questione relativa all’aumento del quinto, essa viene ad essere considerata in termini di minor favore rispetto a un‘impresa “ordinaria”, analogamente, in merito alla intestazione della polizza fideiussoria, ne viene circoscritto il ruolo, escludendo che essa intrattenga alcun rapporto diretto – e debba quindi assumere alcuna garanzia – nei confronti dell’ente appaltante.
Più recentemente altri interventi giurisprudenziali si sono occupati di ulteriori questioni, sempre implicanti la definizione del ruolo dell’impresa ausiliaria.
Una prima questione ha riguardato la legittimazione ad agire in giudizio dell’impresa ausiliaria, che è stata negata dal giudice amministrativo ([33]). Ciò sulla base della considerazione fondamentale che l’impresa ausiliaria, non potendo considerarsi un soggetto partecipante alla gara, non è titolare di una situazione soggettiva qualificata da far valere in giudizio. In sostanza, la mancanza della qualifica di concorrente priverebbe l’impresa ausiliaria della legittimazione processuale.
Né può essere invocato, in senso contrario, il principio affermato da una giurisprudenza consolidata ([34]) secondo cui possono proporre ricorso davanti al giudice amministrativo le mandanti di un raggruppamento temporaneo di imprese, in quanto ritenute titolari di un interesse legittimo alla regolarità della procedura di gara.
La situazione dell’impresa ausiliaria, infatti, non è assimilabile a quella delle imprese mandanti di un raggruppamento temporaneo, per la fondamentale ragione che mentre queste ultime assumono la veste di concorrenti alla gara, la medesima veste non può essere  riconosciuta all’impresa ausiliaria, che rimane formalmente estranea  alla procedura essendo legata all’impresa principale che vi concorre  unicamente attraverso  un contratto di avvalimento.
Ma la questione più significativa affrontata in tempi recenti dalla giurisprudenza è quella relativa alla possibilità di sostituzione dell’impresa ausiliaria. Rispetto a questa fattispecie, peraltro, il giudice amministrativo ha accolto la tesi dell’assimilazione tra impresa ausiliaria e impresa mandante del raggruppamento temporaneo ([35]) che – come appena visto – è stata invece esclusa in relazione alla questione della legittimazione processuale ([36]).
Il giudice amministrativo ha infatti ritenuto legittima l’applicazione analogica alla fattispecie in esame della norma prevista per i raggruppamenti temporanei di imprese. Tale norma, contenuta all’articolo 95, comma 1 del D.lgs. 159/2011 (c.d. Codice antimafia) stabilisce che le cause di divieto e sospensione conseguenti alle misure di prevenzione previste dalla legislazione antimafia – tra cui rientrano le misure interdittive – non operano nei confronti dei raggruppamenti temporanei di imprese qualora l’impresa sottoposta alla misura interdittiva sia stata estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto.
In sostanza, se nell’ambito di un raggruppamento temporaneo un’impresa viene colpita da un’interdittiva antimafia, il raggruppamento può continuare ad operare e rendersi quindi affidatario dell’appalto ad esso aggiudicato qualora, prima della stipula del contratto, l’impresa in questione sia stata sostituita con altra impresa dotata dei necessari requisiti.
Secondo la tesi accolta dal Consiglio di Stato questa regola, dettata per i raggruppamenti di imprese, è suscettibile di applicazione analogica nei confronti dell’impresa ausiliaria, dovendo valere a maggior ragione nell’ambito dell’avvalimento dove i rapporti tra impresa ausiliaria e impresa principale sono meno stringenti di quelli esistenti tra le varie imprese che compongono il raggruppamento temporaneo ([37]).
A sostegno di questa soluzione il Consiglio di Stato ha evidenziato come anche nell’ipotesi di sostituzione dell’impresa ausiliaria venga salvaguardata la ratio della disposizione, che è quella di consentire alla stazione appaltante di compiere la verifica preliminare sull’idoneità della nuova impresa, che ha sostituito quella colpita da interdizione ad operare, a garantire la qualificazione del concorrente (sia esso il raggruppamento temporaneo o l’impresa principale che si era avvalsa dell’impresa ausiliaria).
Da qui la conclusione del giudice di appello: una volta ritenuta la norma sulla sostituzione dell’impresa facente parte del raggruppamento non a fattispecie esclusiva e individuata nei termini indicati la sua ratio, non vi sono ragioni per non consentirne l’applicazione analogica anche all’ipotesi della sostituzione  dell’impresa ausiliaria nell’ambito del rapporto di avvalimento.
Il tema della possibilità di sostituzione dell’impresa ausiliaria è stato perltro recentemente oggetto di rinvio alla Corte di Giustizia Ue da parte del Consiglio di Stato ([38]). Il giudice nazionale,  chiamato a pronunciarsi sulla legittimità della sostituzione dell’impresa ausiliaria che durante lo svolgimento della procedura di gara aveva perso la qualificazione necessaria, dopo aver rilevato che la normativa nazionale vigente – all’epoca contenuta nel D.lgs. 163/2006 – non consentiva in questa ipotesi la sostituzione della stessa con altra impresa, ha ritenuto di sollevare una questione pregiudiziale davanti al giudice comunitario.
In particolare, la Corte di Giustizia Ue è stata chiamata a pronunciarsi se un normativa nazionale che non consente la possibilità per il concorrente di sostituire l’impresa ausiliaria che abbia perso i necessari requisiti di qualificazione con altra impresa che ne sia in possesso sia da considerare in contrasto con le disposizioni delle direttive comunitarie che disciplinano l’istituto  dell’avvalimento. E ciò anche alla luce della circostanza che in questo modo l’impresa concorrente verrebbe ad essere esclusa dalla gara per un fatto – la perdita della qualificazione da parte dell’impresa ausiliaria – non riconducibile ad essa né in termini soggettivi né in termini oggettivi.
In realtà il problema della sostituzione dell’impresa ausiliaria dovrebbe risultare sostanzialmente superato in virtù delle nuove disposizioni contenute nel D.lgs. 50.
L’articolo 89 che disciplina l’avvalimento contiene al comma 3 una previsione che disciplina in maniera esplicita l’ipotesi della sostituzione dell’impresa ausiliaria. Viene infatti stabilito che la stazione appaltante deve verificare il possesso in capo all’impresa ausiliaria dei criteri di selezione, nonché la mancanza nei suoi confronti di possibili motivi di esclusione. Qualora tali verifiche evidenzino carenze in ordine al possesso dei criteri di selezione o la sussistenza di motivi di esclusione il concorrente è obbligato a sostituire l’impresa ausiliaria con altra impresa in regola con quanto richiesto.
In sostanza le nuove norme risolvono in senso positivo la questione della possibile sostituzione dell’impresa ausiliaria che risulti priva dei necessari requisiti di qualificazione o incorra in una della cause di esclusione, legate al mancato possesso dei requisiti generali di idoneità morale ([39]).
Si deve ritenere che la sostituzione sia possibile in qualunque momento della procedura di gara si vengano a verificare le ipotesi indicate, e cioè sia se l’impresa ausiliaria risulti fin dall’origine  priva dei requisiti di qualificazione o dei requisiti generali sia – ipotesi più probabile e che è quella presa in esame nei casi sopra esaminati – qualora tali carenze si verifichino durante lo svolgimento della procedura di gara e fino alla stipula del contratto. Resta da valutare se tale sostituzione possa essere consentita qualora gli eventi indicati si verifichino anche durante la fase esecutiva del contratto, anche se ad una prima sommaria analisi non sembrano emergere elementi ostativi in tal senso.
In linea generale, appare evidente che le diverse questioni che si sono poste nel tempo con riferimento al ruolo e alle caratteristiche dell’impresa ausiliaria non hanno ricevuto soluzioni riconducibili a una linea interpretativa univoca. Ulteriore testimonianza, anche sotto questo specifico profilo, della perdurante difficoltà di offrire una lettura univoca e consolidata della disciplina dell’avvalimento, che anche a molti di anni di distanza dal suo ingresso nel nostro ordinamento continua a mantenere almeno in parte quella natura di “corpo estraneo” che da sempre ne ha connotato i caratteri.

Note

L'articolo L’avvalimento nel nuovo Codice dei contratti pubblici tra vecchie questioni e nuovi problemi proviene da Giustamm.