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(pubblicato il 2.10.2015)

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L'articolo Modelli di equivalenza nell’accesso e Principio di non discriminazione al vaglio del Consiglio di Stato proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 9.10.2015)

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L'articolo Provvista di personale, ruolo unico dei dirigenti, riforme costituzionali e autonomia regionale: primi rilievi sulla L. 7 agosto 2015, n. 124 proviene da Giustamm.

Indice: 1. Premessa. 2. Le leggi nazionali e le reazioni della Commissione europea all’origine delle tensioni. 3. I rinvii pregiudiziali all’esame della Corte di giustizia UE. 4. Le concessioni demaniali marittime viste nell’ottica della Commissione europea. 5. Prime considerazioni in merito alla portata della “direttiva servizi”. 6. Una proposta di interpretazione della “direttiva servizi” alla luce dell’art. 345 del TFUE. 7. Conclusioni. 8. Corollario.
 

1. Premessa

Il mostro sta per riaffiorare. La previsione si riferisce alle c.d. “concessioni demaniali marittime”, viste nell’ottica della c.d. “sindrome di Lock Ness”. Il racconto vuole che in questo misterioso lago scozzese vive un mostro somigliante ad un animale preistorico. Di tanto in tanto, a detta degli abitanti del luogo, la bestia affiora dalle acque, creando un grande scompiglio tra i residenti. Il che attira l’attenzione dei mezzi d’informazione, con conseguente sensazionale divulgazione del preoccupante avvenimento. Dopo pochi giorni, però, la notizia perde di interesse, il lago torna  alla sua plumbea calma, il fatto sembra non essere mai avvenuto. Ora, l’esperienza mostra che un’analoga alternanza di situazioni, costituite da un’atmosfera di placida calma seguita da un’allamata tensione che in breve tempo si riduce ad un nuovo periodo di serena calma, si è finora verificato nel campo dei diversi soggetti interessati dalle suddette concessioni balneari.
Il successivo paragrafo 2 ripercorre, anche se non in dettaglio, le passate vicissitudini che hanno caratterizzato sia l’iter normativo nazionale inteso a regolamentare le concessioni in questione, in particolare per quanto riguarda la loro durata, sia le reazioni della Commissione europea nei confronti di tali iniziative legislative. Come necessaria premessa dell’intera vicenda è bene ricordare che la direttiva 2006/123/CE (c.d. “direttiva servizi”)[1] prevede, tra l’altro, che alcune attività economiche possono essere esercitate da soggetti beneficiari di un’autorizzazione concessa dalla pubblica amministrazione a seguito di una procedura concorsuale trasparente e imparziale e per una durata limitata adeguata, senza possibilità di rinnovo automatico (vedi in particolare l’art. 12 della direttiva). A questo insieme appartiene anche la figura giuridica della concessione demaniale marittima, quale concessione di un bene demaniale per lo svolgimento di un’attività economica ad essa connessa. Questo tipo di concessione  non deve essere confuso con la concessione di servizi prevista dalla direttiva 2014/23/UE[2]. L’oggetto della concessione di un bene demaniale è, infatti, l’uso del bene pubblico ai fini economici prestabiliti e non, come è invece tipico delle concessioni di servizi, la fornitura di determinati servizi richiesti dall’ente aggiudicatore e che comportano un obbligo di prestazione a carico del concessionario[3]. La “direttiva servizi” è entrata in vigore il 28/12/2009 e si applica, come detto e come si avrà modo di esaminare  meglio in seguito, anche alle concessioni demaniali marittime a finalità turistico-ricreative.

2. Le leggi nazionali e le reazioni della Commissione europea all’origine delle tensioni

La fase emotiva è iniziata quando la Commissione europea ha indirizzato allo Stato italiano una prima lettera di messa in mora (2008/4908). La questione era sorta perché l’art. 37 del codice della navigazione aveva accordato al concessionario uscente un diritto di prelazione alla scadenza della concessione (c.d. “diritto di insistenza”), consentendo in tal modo un rinnovo automatico del rapporto di concessione. In risposta alla reazione della Commissione, il comma 18 dell’art. 1 del dl. 30/12/2009 n. 194 aveva abrogato il comma dell’art. 37 che prevedeva il suddetto “diritto di insistenza” ed aveva prorogato le concessioni in essere fino al 31/12/2012. Il breve periodo di calma successivo a tale ultimo provvedimento fu peraltro interrotto da una seconda lettera di messa in mora della Commissione europea (2010/2734), inviata per contestare la legittimità della Legge 26/2/2010 n. 25 (legge di conversione del menzionato dl. n. 194). Questo perché, nel prorogare ulteriormente (al 31/12/2015) le concessioni esistenti, la nuova iniziativa legislativa aveva anche sostanzialmente reintrodotto la contestata preferenza a favore del concessionario uscente. Ovviamente la seconda lettera di messa in mora aveva provocato l’insorgere di un nuovo stato emotivo nell’ambito dei concessionari esistenti.
Al riguardo è interessante notare che la Commissione, nel censurare con la seconda lettera di messa in mora la suddetta riproposizione del “diritto di insistenza”, non aveva ritenuto di dover confutare la contestuale proroga fino al 31/12/2015 delle concessioni in essere. Comunque, a seguito di questi ultimi rilievi formulati dall’istituzione europea, la legge 15 dicembre 2011 n. 217 (legge comunitaria 2010) aveva provveduto ad abrogare di nuovo il deprecato “diritto di insistenza”, nonché a promuovere una contestuale delega legislativa al fine di rivedere e riordinare la legislazione in materia di concessioni demaniali marittime. Nel contempo, a seguito di accordi intervenuti con rappresentanti della Commissione, il Governo italiano si era impegnato a realizzare in tempi brevi i provvedimenti necessari per attuare la suddetta delega legislativa. Di conseguenza, in considerazione di questa ulteriore iniziativa legislativa ed avendo preso atto dell’impegno assunto con i suddetti accordi, la Commissione aveva ritenuto di poter chiudere, per ragioni di opportunità, la procedura di infrazione in corso. L’intero settore era quindi tornato ad uno stato di calma apparente.
Tuttavia, a ben vedere si trattava di una calma precaria, dovuta a due “situazioni” che, per quanto all’apparenza favorevoli agli interessi dei concessionari esistenti, non assicuravano una soluzione pacifica e definitiva della questione. Per un verso, ai sensi dell’art. 34-duodecies del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, inserito dall’articolo l, comma l, della legge 17 dicembre 2012, n. 221, di conversione del predetto decreto-legge, tutte le concessioni esistenti sono state prorogate fino al 31 dicembre 2020. Per un altro verso, non risultava che la Commissione UE  intendesse reagire a quest’ultima iniziativa del legislatore nazionale iniziando un’altra procedura d’infrazione. Sta di fatto comunque che il livello di attenzione degli interessati rischia ancora una volta di crescere in maniera drammatica a causa del verificarsi di nuovi eventi forieri di preoccupanti conseguenze.

3. I rinvii pregiudiziali all’esame della Corte di giustizia UE

Con sentenza parziale e contestuale ordinanza di rinvio pregiudiziale in data 14 agosto 2015 il Consiglio di Stato ha proposto la seguente domanda alla Corte di giustizia UE[4] ai sensi dell’articolo 267 TFUE: “Se i principi della libertà di stabilimento, di non discriminazione e di tutela della concorrenza, di cui agli articoli 49, 56, e 106 del TFUE, nonché il canone di ragionevolezza in essi racchiuso, ostano ad una normativa nazionale che, per effetto di successivi interventi legislativi, determina la reiterata proroga del termine di scadenza di concessioni di beni del demanio marittimo, lacuale e fluviale di rilevanza economica, la cui durata viene incrementata per legge per almeno undici anni[5], così conservando in via esclusiva il diritto allo sfruttamento a fini economici del bene in capo al medesimo concessionario, nonostante l’intervenuta scadenza del termine di efficacia previsto dalla concessione già rilasciatagli, con conseguente preclusione per gli operatori economici interessati di ogni possibilità di ottenere l’assegnazione del bene all’esito di procedure ad evidenza pubblica”.
E’ bene, inoltre, sapere che il T. A. R. Lombardia (sede di Milano, sez. IV, 24 settembre 2014, n. 2401) ed il T. A. R. Sardegna, (Sez. I, 28 gennaio 2015, n. 224)  hanno proposto alla Corte di giustizia altri due rinvii pregiudiziali di analogo contenuto[6]. E’ opportuno poi precisare che, secondo il rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato, la suddetta normativa nazionale che ha autorizzato la proroga legale al 31/12/2020 si applica non solo alle concessioni demaniali concernenti  le zone marittime, ma anche a quelle “destinate a porti turistici, approdi e punti di ormeggio dedicati alla nautica da diporto”. Inoltre si richiama l’attenzione sul fatto che l’ordinanza di rinvio pregiudiziale si limita a chiedere se la legislazione nazionale in esame viola il trattato, mentre non fa alcuna richiesta di chiarimenti con riferimento agli obblighi derivanti dall’art. 12 della  “direttiva servizi”. In ogni caso, al fine di facilitare la narrazione, si ritiene opportuno di focalizzare l’attenzione solo sul rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato e sulle attività economiche svolte nell’ambito delle concessioni demaniali marittime. E’ ragionevole prevedere, infatti, che la Corte di giustizia considererà nella sua risposta anche l’ulteriore aspetto del problema rappresentato da una presunta illegittimità delle proroghe in questione alla luce della “direttiva servizi”. Inoltre, è possibile che, per ragioni di economia processuale, la Corte provvederà a riunire nel contesto di un’unica trattazione le questioni pregiudiziali di analogo contenuto proposte dal Consiglio di Stato e dai T. A. R. Sardegna e Lombardia, anche se si può supporre che deciderà in merito con separate sentenze.
Ciò detto, è evidente che la richiesta di chiarimenti avanzata dal Consiglio di Stato lascia poco spazio alla fantasia di un commentatore. La logica consiglierebbe cioè di attendere la risposta della Corte di giustizia prima di proporre una descrizione esauriente dei vari aspetti del problema che saranno evidenziati dalla sentenza del Giudice europeo. Anche perché tale sentenza dovrebbe  con ogni probabilità accertare che quanto meno la proroga al 31/12/2020 è, in principio, illegittima. Inoltre, attendere la pronuncia della Corte, quale che sia il suo contenuto, consentirebbe di analizzare a ragion veduta le opposte tesi del contendere. Tuttavia, se è prudente non dilungarsi fin d’ora in una disamina dell’intera questione, non sembra che tale prudenza impedisca di esaminarne alcuni aspetti che non richiedono di attendere la decisione definitiva del detto Giudice.

4. Le concessioni demaniali marittime viste nell’ottica della Commissione europea

Innanzitutto, vale la pena di considerare l’apparente comportamento acquiescente che, in sostanza, la Commissione europea ha finora tenuto nei confronti del sorgere e del perdurare del problema rappresentato dalle successive proroghe della durata delle concessioni demaniali, la prima al 31/12/2015 e la seconda al 31/12/2020. Come accennato in precedenza, si deve, infatti, constatare che le due lettere di messa in mora contestavano solo il menzionato “diritto di insistenza”, mentre la seconda tralasciava di considerare la illegittimità della proroga al 31/12/2015 delle concessioni demaniali esistenti[7]. Inoltre, non risulta che una procedura di infrazione sia stata iniziata tempestivamente nei confronti della proroga al 31/12/2020. Proroga di cui la Commissione europea è, peraltro, ben consapevole, visto che è menzionata nelle conclusioni (ai punti 21 e 24) delle osservazioni che la detta istituzione ha presentato alla Corte di giustizia il 13 gennaio 2015 in relazione al rinvio pregiudiziale proposto dal T.A.R. Lombardia (causa C-458/14)[8].
Per contro, è evidente che le proroghe in questione hanno comportato due successive violazioni della “direttiva servizi” per le seguenti ragioni. Si è già visto che tale direttiva si applica alle concessioni demaniali marittime, anche se, come si cercherà di dimostrare in seguito, solo entro determinati limiti. Inoltre, come anche affermato dalla stessa Commissione europea, le relative disposizioni sono dal punto di vista sostanziale incondizionate e sufficientemente precise, per cui devono considerarsi direttamente applicabili nell’ordinamento nazionale[9]. Poiché la “direttiva servizi” è entrata in vigore il 28/12/2009, si deve, pertanto, ritenere che a partire da tale data le proroghe al 31/12/2015 ed al 31/12/2020 erano in conflitto con il dettato del suddetto art. 12 della direttiva. Ne consegue che la Commissione europea aveva il dovere istituzionale di iniziare senza indugio un’apposita procedura d’infrazione sul fondamento di una palese illiceità di tali proroghe. Senza dimenticare che questa è proprio la conclusione a cui è pervenuta, anche se tardivamente, la stessa istituzione nelle sue osservazioni relative al rinvio pregiudiziale del T.A.R. Lombardia (causa C-458/14), quanto meno per quanto riguarda la proroga al 31/12/2015, dato che la proroga al 31/12/2020 era ininfluente ai fini della soluzione della controversia.
Occorre, in secondo luogo, sottolineare che nelle suddette osservazioni la stessa istituzione ha precisato che, mentre la proroga al 31/12/2015 violava di per sé l’art. 12 della direttiva servizi, la stessa proroga violava l’art. 49 TFUE solo nel caso di concessioni demaniali marittime con interesse transfrontaliero certo. Il che porta ad esaminare un altro aspetto della vicenda che è meritevole di immediata attenzione. Le osservazioni della Commissione europea evidenziano, infatti, un’evidente discrasia dovuta al fatto che, secondo questa istituzione, due norme europee (trattato e direttiva) che presuppongono identiche esigenze di tutela costituirebbero la fonte di due discipline di diverso contenuto. Si pone, quindi, la questione di sapere se tale discrasia sia giustificata dalle norme europee vigenti in materia. In altri termini, occorre verificare se, come afferma la Commissione europea, la “direttiva servizi”, a differenza delle norme e dei principi del trattato, si applica senza riserve alla generalità delle concessioni demaniali marittime.
A tal fine, è opportuno ricordare fin d’ora che la Corte di giustizia UE ha di recente sottolineato l’analogia esistente tra una concessione di servizi ed un’autorizzazione all’esercizio di un’attività economica per quanto riguarda l’obbligo di rispettare le norme fondamentali del trattato e i principi da esso derivanti. La Corte ha affermato che un’autorizzazione del genere non si differenzia da una concessione di servizi allorché l’esercizio dell’attività considerata può interessare potenzialmente operatori economici stabiliti in altri Stati membri[10]. A questo proposito, è bene poi rammentare che, prima della direttiva 2014/23/UE del 26/2/2014[11], le concessione di servizi, pur se menzionate, non rientravano nell’ambito di applicazione di nessuna delle direttive riguardanti il settore degli appalti pubblici. Tuttavia, secondo una giurisprudenza consolidata concernente il periodo precedente a tale direttiva,  le autorità pubbliche che concludono tali contratti erano (e sono) tenute a rispettare le regole fondamentali del trattato, nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva. Obbligo di trasparenza che si applica, peraltro, solo al caso in cui la concessione di servizi potrebbe interessare un’impresa avente sede in uno Stato membro diverso da quello in cui tale concessione è attribuita[12].
Analogamente, il quarto considerando della suddetta direttiva 2014/23/UE, nel sottolineare l’esigenza di applicare in maniera uniforme i principi del TFUE, riconosce, sia pure indirettamente, che solo l’aggiudicazione delle concessioni di servizi con interesse transfrontaliero certo è soggetta ai principi del suddetto trattato. Il ventitreesimo considerando della stessa direttiva prevede poi che le relative disposizioni si applicano unicamente ai contratti di concessione il cui valore sia pari o superiore a una determinata soglia. Soglia destinata a “riflettere il chiaro interesse transfrontaliero delle concessioni per gli operatori economici con sede in Stati membri diversi da quello dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore”. E’ difficile, pertanto, comprendere le ragioni che hanno indotto la Commissione europea ad affermare che la “direttiva servizi” si applica a tutte le concessioni demaniali marittime e quindi anche a quelle prive di un interesse transfrontaliero certo. E’ un’affermazione che tocca un aspetto fondamentale della questione posta dal rinvio pregiudiziale in esame. La complessità dei ragionamenti a sostegno dell’una o dell’altra tesi consiglia, pertanto, di esaminare tale aspetto più in dettaglio nel contesto del terzo argomento affrontato dal presente lavoro.

5. Prime considerazioni in merito alla reale portata della “direttiva servizi”

La terza ed ultima considerazione vuole richiamare l’attenzione del lettore sui possibili esiti del giudizio che la Corte di giustizia emetterà rispondendo al rinvio pregiudiziale proposto dal Consiglio di Stato e dai menzionati tribunali amministrativi regionali. Innanzitutto, la Corte potrebbe ritenere che una proroga al 31/12/2015 delle concessioni in essere sia giustificata da circostanze oggettive, quali ad esempio l’esigenza di tutelare l’affidamento incolpevole degli attuali concessionari. Ciò anche per tenere conto dell’apparente atteggiamento acquiescente della Commissione, tacitamente avallato in particolare con la menzionata lettera di messa in mora complementare 2010/2734, con la quale questa istituzione ha contestato il c.d. “diritto d’insistenza”, ma non la proroga al 31/12/2015. Si può cioè legittimamente supporre che la Corte decida di tenere conto del pregiudizio che, di fatto, subirebbero tutti quei concessionari che in anni recenti hanno richiesto ed ottenuto per la prima volta una concessione facendo un incolpevole affidamento su una legge nazionale solo tardivamente contestata dalla Commissione. Si può, infatti, immaginare che questi concessionari siano subentrati nella gestione di uno stabilimento balneare preesistente pagando una sostanziosa indennità al precedente concessionario. Per di più, il concessionario subentrante potrebbe aver apportato nel frattempo delle notevoli migliorie al detto stabilimento, sopportando un ulteriore aggravio economico.
Una soluzione del genere sembra trovare un precedente nel ragionamento seguito da una sentenza della Corte di giustizia[13] intesa a risolvere un caso analogo in tema di concessioni di servizi, anche se l’analogia tra le due situazioni non è convalidata da elementi certi di giudizio. La soluzione adottata in questo  precedente caso dal Giudice europeo si fonda, infatti, sul principio della certezza del diritto, mentre quella proponibile nel caso in esame è più imperniata sul principio del legittimo affidamento. Nel caso precedente la Corte ha ritenuto che la relativa proroga era giustificata da circostanze oggettive, tra le quali appunto la necessità di rispettare il principio della certezza del diritto, e che non fosse necessario esaminare il principio della tutela del legittimo affidamento. Tuttavia, non si può negare che le due situazioni presentano indubbie similitudini. Anche la sentenza relativa al caso precedente (causa C-347/06) ha ammesso la legittimità di un periodo di proroga della scadenza di alcune concessioni di servizi. Inoltre, la stessa Corte non ha escluso che il principio della tutela del legittimo affidamento potesse costituire un ulteriore motivo per giustificare una siffatta proroga. Anzi, il tenore della sentenza sembra proprio voler lasciar intendere che anche il principio dell’affidamento avrebbe potuto consentire che la risoluzione di una concessione di servizi fosse corredata di un periodo transitorio, per permettere alle parti di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili sia dal punto di vista delle esigenze del servizio, sia dal punto di vista economico.
La ormai prossima sentenza della Corte di giustizia in risposta al rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato interessa, soprattutto, in quanto diretta a valutare la legittimità, alla luce della “direttiva servizi”, delle due proroghe concesse dalla normativa italiana in materia di concessioni demaniali marittime (rispettivamente al 31/12/2015 ed al 31/12/2020). Per le ragioni accennate in precedenza non è possibile prevedere con certezza quale potrà essere in sostanza il giudizio dei Giudici di Lussemburgo, in particolare per quanto concerne la proroga al 31/12/2015. D’altra parte, non sembra che l’opinione della Commissione circa la reale portata della direttiva 2006/123/CE possa essere condivisa senza riserve, data la mancanza di esaurienti giustificazioni riguardo alla presunta estensione della relativa disciplina. Allo stato si può solo supporre che la suddetta istituzione abbia espresso il suo avviso sull’illegittimità delle suddette proroghe (in verità solo indirettamente per quanto concerne la proroga al 31/12/2020) sulla base di un’interpretazione letterale della “direttiva servizi”[14]. Si tratta in altri termini di una questione di diritto dagli esiti incerti che induce, pertanto, ad esaminare con attenzione  il dettato della “direttiva servizi” e la sua effettiva portata nei riguardi delle concessioni demaniali marittime.
A questo fine, è bene innanzitutto ricordare che le disposizioni della “direttiva servizi”, ai sensi del suo quinto considerando, consentono ai prestatori di servizi “di sviluppare le proprie attività nel mercato interno stabilendosi in uno Stato membro o  avvalendosi della libera circolazione dei servizi” senza limitazioni di sorta. Conseguentemente, il sesto considerando riconosce  che non è possibile eliminare eventuali ostacoli alle suddette libertà “soltanto grazie all’applicazione diretta degli articoli 43 e 49 del trattato”[15].  Infine, il settimo considerando avverte che la direttiva “istituisce un quadro giuridico generale a vantaggio di un’ampia varietà di servizi”. In altre parole, l’insieme delle indicazioni che figurano nel preambolo dell’atto  sembra voler indicare che la direttiva 2006/123/CE riguarderebbe senza eccezioni e senza limiti tutte le attività di servizi da essa contemplate. Con la conseguenza che le relative disposizioni dovrebbero essere applicate incondizionatamente anche alle attività di servizi sottoposte ad un regime di autorizzazione quale quello previsto dal suo articolo 12. Ora, il problema nasce dal fatto che in questo ambito figurano, per via della loro natura, anche le concessioni demaniali marittime.
In effetti, non si può negare che, se si vuole dare un senso logico alla “direttiva servizi”, si deve per forza ammettere che la stessa ha per oggetto un ampio spettro di attività aperte alla concorrenza e perciò bisognose sia delle libertà previste dal trattato sia della regolamentazione incondizionata e senza eccezioni predisposta dalla “direttiva servizi”. Tuttavia, occorre anche riconoscere che la stessa direttiva, pur rifiutando di affidare la tutela di tali libertà alla sola “applicazione diretta degli articoli 43 e 49 del trattato”, non può consentire un’interpretazione contraria ai principi che la Corte di giustizia ha enucleato da queste norme di rango primario. Sorge, pertanto, l’esigenza di interpretare il quadro normativo stabilito dalla “direttiva servizi” al fine di accertare entro quali limiti le sue disposizioni siano in armonia con le suddette norme del trattato. Più precisamente, si pone la questione di sapere a quali condizioni ed entro quali limiti le norme della “direttiva servizi” si applicano, in armonia col trattato, anche alle concessioni demaniali marittime. E’ evidente che non è agevole fornire una risposta univoca e convincente a tale questione, tenuto conto dell’opinione espressa dalla Commissione europea a favore di un’applicazione incondizionata delle suddette norme alla fattispecie in esame. In attesa della sentenza della Corte di giustizia  sembra, peraltro, ragionevole richiamare l’attenzione del lettore  sul filo logico delle seguenti considerazioni.
6. Una proposta di interpretazione della “direttiva servizi” alla luce dell’articolo 345 TFUE
Come accennato in precedenza, secondo una giurisprudenza costante della Corte di giustizia in materia di appalti pubblici[16], quando una concessione di servizi presenta un interesse transfrontaliero certo, l’affidamento, in mancanza di qualsiasi trasparenza, di un contratto del genere ad un’impresa con sede nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice costituisce una disparità di trattamento a danno di imprese con sede in un altro Stato membro che potrebbero essere interessate a tale contratto. Per cui, salvo non sia giustificata da circostanze obiettive, siffatta disparità di trattamento, escludendo tutte le imprese aventi sede in un altro Stato membro, opera principalmente a danno di queste ultime, poiché costituisce una discriminazione indiretta in base alla nazionalità, vietata ai sensi degli articoli 49  e 56 del TFUE. Inoltre, sempre secondo questa giurisprudenza, i criteri per determinare la sussistenza di un interesse transfrontaliero certo consistono, in particolare, nell’importo rilevante del contratto in questione, nel caso valutandolo anche in relazione al luogo di prestazione dei servizi[17].
Secondo la Corte si potrebbe perciò escludere l’esistenza di un tale interesse nell’ipotesi, ad esempio, di un valore economico molto limitato del relativo contratto. Per contro, in ragione di particolari circostanze attinenti al luogo in cui la prestazione deve essere effettuata (ad esempio, quando è ubicata nei pressi di una frontiera o in una località di particolare interesse turistico), perfino contratti di valore relativamente esiguo potrebbero presentare un interesse transfrontaliero certo. Ora, tutto lascia supporre che questa giurisprudenza, nata in relazione alle menzionate direttive appalti, ma con riferimento ai contratti non sottoposti alla loro disciplina e, in particolare, alle concessioni di servizi, possa essere applicata in principio anche alle concessioni demaniali marittime ove ne ricorrano i presupposti. Ciò in ragione del fatto che, come detto in precedenza, nell’ottica della giurisprudenza della Corte esiste un’apparente analogia tra le concessioni demaniali marittime e le concessioni di servizi per quanto riguarda l’obbligo di rispettare le norme del trattato e i principi da esso derivanti.
Questa convinzione circa la legittimità di una linea di pensiero che prevede, almeno in teoria, la possibilità di adottare la suddetta giurisprudenza in materia di appalti pubblici anche nei confronti delle concessioni demaniali marittime sembra giustificare un più attento esame dei caratteri tipici di tali concessioni. A questo riguardo è opportuno richiamare l’attenzione sulle considerazioni svolte dal Giudice europeo in una sentenza riguardante proprio questo tipo di concessioni, anche se in relazione ad una questione di carattere fiscale[18]. Alla luce delle motivazioni di tale sentenza si può ritenere che un rapporto giuridico nell’ambito del quale ad un soggetto è concesso il diritto di occupare e di usare, in modo anche esclusivo, un bene pubblico, specificamente zone del demanio marittimo, per una durata limitata e dietro corrispettivo, rientra nella nozione di “locazione di beni immobili” e ciò anche in situazioni estranee alla normativa fiscale su cui la Corte ha fondato la sua decisione.
E’ evidente che la facoltà di concedere il diritto di occupare ed utilizzare zone del demanio marittimo rientra nel potere delle pubbliche autorità degli Stati membri di disporre di beni appartenenti al proprio regime di proprietà. In questo senso, anche le concessioni demaniali marittime devono essere considerate come un’espressione dei poteri insiti nei regimi di proprietà degli Stati membri. Quando uno Stato membro concede il diritto di occupare ed utilizzare zone del demanio marittimo ciò avviene nell’esercizio di una facoltà che gli compete in quanto proprietario di tali aree. Il pensiero corre quindi all’art. 345 del TFUE ed ai principi che la Corte di giustizia ha richiamato nella sua interpretazione di tale articolo[19]. E’ ovvio che non rientra nell’ambito del presente lavoro rievocare la storia, la portata e le finalità di questa norma. E’ sufficiente allo stato ricordare come fin dall’origine la giurisprudenza della Corte abbia ritenuto che l’art. 345 TFUE non esprime un principio assoluto di non interferenza dei trattati nei regimi di proprietà degli Stati membri e non impedisce che il diritto dell’Unione europea incida sui regimi nazionali e sullo stesso diritto di proprietà. Ciò vuol dire, in altre parole, che le decisioni nazionali in materia di proprietà trovano un limite nelle norme e nei principi fondamentali dell’ordinamento dell’Unione europea. Diverse sentenze della Corte affermano così che la discrezionalità degli Stati membri ai sensi di tale disposizione trova un limite nel principio di non discriminazione o nelle norme che disciplinano la concorrenza e, in generale, non può giustificare il sorgere di ostacoli alle libertà previste dal trattato[20].
Il che porta del tutto naturalmente a indagare se e, nel caso, entro quali limiti le concessioni demaniali marittime creano ostacoli alle libertà previste dal trattato. Ora, alla luce della suddetta giurisprudenza “Telaustria e Telefonadress” sembra lecito ritenere che ostacoli del genere possono essere generati dalle concessioni demaniali marittime solo qualora le stesse rivestano un interesse transfrontaliero certo e siano aggiudicate in violazione dei principi stabiliti dalla suddetta giurisprudenza relativa agli articoli 49 e 56 del TFUE. Per contro,  un obbligo assoluto ed incondizionato a carico delle autorità pubbliche di attuare in ogni caso (e cioè anche in assenza di un interesse transfrontaliero certo) una procedura di aggiudicazione del loro patrimonio immobiliare nei termini imposti dalla “direttiva servizi” rappresenterebbe una chiara limitazione al regime di proprietà dei singoli Stati membri. Più precisamente, una vasta giurisprudenza della Corte di giustizia relativa all’art. 345 TFUE autorizza a ritenere che una norma di rango secondario, qual’è la “direttiva servizi”, non possa imporre agli Stati membri una limitazione ai loro regimi di proprietà che è sicuramente estranea ai canoni ammessi da tale giurisprudenza. Un obbligo del genere potrebbe cioè costituire, rispetto allo scopo perseguito dalle autorità pubbliche con le concessioni demaniali marittime, un intervento sproporzionato e quindi inaccettabile nei confronti delle loro prerogative di titolari di un diritto di proprietà, tale da ledere la sostanza stessa di tale diritto.

7. Conclusioni

Tre separati rinvii pregiudiziali proposti ai sensi dell’art. 267 del TFUE hanno chiesto alla Corte di giustizia UE di accertare, alla luce del diritto dell’Unione europea, la legittimità della legislazione nazionale che ha autorizzato successive proroghe nella durata di diverse concessioni demaniali, anche non marittime. Questo lavoro intende richiamare l’attenzione del lettore su alcuni aspetti della questione che appaiono essere meritevoli di esame in attesa della decisione del Giudice europeo. L’aspetto di maggiore interesse riguarda l’opinione espressa dalla Commissione europea nella sue osservazioni riguardanti uno dei suddetti rinvii pregiudiziali, laddove questa istituzione ha affermato che la legislazione italiana in questione ha violato sia le norme ed i principi del trattato sia le disposizioni della “direttiva servizi”. Con la differenza, peraltro, che mentre la violazione del trattato è limitata ai casi di concessioni demaniali marittime aventi un interesse transfrontaliero certo, la violazione della suddetta direttiva riguarderebbe ogni tipo di concessione demaniale marittima, anche la meno influente ai fini del menzionato interesse transfrontaliero. Ora, è evidente che le suddette affermazioni della Commissione europea devono essere valutate tenendo conto sia della particolare natura delle concessioni demaniali marittime sia dei principi e delle norme del trattato.
Di conseguenza, sulla base degli elementi di giudizio esposti nel corso del presente lavoro, sembra lecito portare all’attenzione del lettore le seguenti considerazioni. Le concessioni demaniali marittime sono sottoposte alla disciplina della “direttiva servizi” in quanto rientranti nel contesto del regime di autorizzazioni previsto da tale direttiva. Gli Stati membri assegnano le concessioni di questo tipo nell’esercizio delle facoltà loro spettanti nell’ambito dei rispettivi regimi di proprietà. La giurisprudenza della Corte di giustizia ha riconosciuto che, ai sensi dell’art. 345 del TFUE, il trattato si applica agli atti compiuti dagli Stati membri nel quadro di tali regimi solo se questi atti creano ostacoli alle libertà protette dal detto trattato. Un’altra giurisprudenza della Corte di giustizia ha stabilito che le concessioni di servizi e, per analogia, le autorizzazioni aventi per oggetto un’attività di servizi sono sottoposte alle norme ed ai principi del trattato concernenti le suddette libertà solo se rivestono un interesse transfrontaliero certo. Ne dovrebbe logicamente conseguire che la direttiva 2006/123/CE non si applica alle concessioni demaniali marittime prive di tale interesse. Per cui le successive proroghe di durata concesse dalla legislazione nazionale dovrebbero essere considerate illegittime solo nei confronti delle concessioni demaniali marittime che presentano un interesse transfrontaliero certo. Una diversa interpretazione della “direttiva servizi” sul punto rischierebbe di costituire una violazione, anche se involontaria, dell’art. 345 TFUE.
Infine, vale la pena di precisare che questo studio ha esaminato la questione riguardante l’ambito di legittimità delle concessioni demaniali marittime sulla base di argomenti tratti dalla normativa e dalla giurisprudenza dell’Unione europea, mentre ha ritenuto opportuno lasciare ad altri autori il difficile compito di esaminare il problema alla luce del diritto e della giurisprudenza nazionali, in particolare di quella costituzionale.

8. Corollario

Il presente lavoro non può, tuttavia, concludersi senza considerare che la vicenda concernente le concessioni demaniali marittime presenta due evidenti anomalie dal punto di vista sia del diritto dell’Unione europea sia del diritto nazionale. La prima anomalia si verificherebbe nell’eventualità, per nulla remota, che la Corte di giustizia ritenesse che quanto meno la proroga al 31/12/2020 sia illegittima ai sensi della direttiva 2006/123/CE nei confronti di tutte le concessioni demaniali marittime, anche di quelle prive di interesse transfrontaliero certo. Sorgerebbe in questo caso la questione di sapere quali procedure le amministrazioni concedenti dovrebbero adottare al fine di aggiudicare tutte le concessioni nel frattempo scadute. L’art. 12 della “direttiva servizi” stabilisce al riguardo che gli Stati membri devono applicare “una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità” concernente l’intero svolgimento della procedura.
Si richiama l’attenzione del lettore sul fatto che, a differenza delle direttive europee in materia di appalti pubblici, la “direttiva servizi” non ha stabilito un’articolata procedura per il rilascio delle autorizzazioni previste dal suddetto articolo 12 e, quindi, per l’aggiudicazione delle singole concessioni demaniali marittime. Come detto, lo stesso art. 12 si limita a prevedere che le autorizzazioni in oggetto devono essere  attribuite tramite una procedura di selezione di candidati potenziali, la quale presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e sia resa nota con una pubblicità adeguata. Questa combinazione di sostantivi e di aggettivi fa chiaramente comprendere come con la norma in esame il legislatore europeo abbia inteso proteggere in modo generico qualunque operatore economico avente un interesse concreto a partecipare alla procedura in questione. Più precisamente, si ha la netta sensazione che con tale norma lo stesso legislatore abbia voluto riproporre nella “direttiva servizi” una nota giurisprudenza della Corte di giustizia  intesa a garantire ad ogni potenziale promotore estero il diritto di partecipare a qualsiasi procedura indetta da uno Stato membro per aggiudicare un’attività economica non disciplinata da una specifica normativa dell’Unione europea. In buona sostanza, sembra lecito supporre che la “direttiva servizi” abbia inteso riferirsi, utilizzando parole di analogo significato, alla giurisprudenza “Telaustria e Telefonadress”.
L’anomalia in questo caso è costituita dal fatto che, come visto in precedenza, la giurisprudenza  “Telaustria e Telefonadress” è basata integralmente sul concetto di interesse transfrontaliero certo. In altre parole, ci sono ragionevoli motivi per credere che all’atto pratico la disciplina prevista dal suddetto art. 12 della “direttiva servizi” non potrà che concretizzarsi in una procedura analoga a quella elaborata dalla Corte di giustizia nel contesto della giurisprudenza in parola. Con la conseguenza che alla data del 31/12/2015[21] le competenti autorità nazionali saranno tenute, è vero, a dichiarare la cessazione di tutte le concessioni in essere a quella data. Tuttavia, in applicazione del disposto del menzionato art. 12, quale interpretato alla luce della giurisprudenza “Telaustria e Telefonadress”, le stesse autorità potranno e dovranno autorizzare nuove concessioni demaniali marittime applicando la procedura di selezione prevista in tale norma e cioè solo nei confronti di quelle attività di natura economica che hanno un interesse transfrontaliero certo. Con il risultato di ottenere una soluzione del problema analoga a quella proposta all’attenzione del lettore con il presente lavoro.
La seconda anomalia riguarda il diritto nazionale e discende dal dettato di una recente sentenza della Corte Costituzionale[22], che, in tema di concessioni demaniali marittime, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 1 della legge della Regione Liguria n. 24 del 2012, per violazione dell’art. 117, primo e secondo comma, lettera e), della Costituzione. Tale sentenza ripropone una giurisprudenza consolidata che la stessa Corte ha ripetutamente affermato in situazioni del tutto analoghe, sempre concernenti le concessioni demaniali marittime [23]. Come noto, secondo la Consulta il rinnovo o la proroga automatica di queste concessioni viola sia l’art. 117, primo comma, per contrasto con i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario in tema di libertà di stabilimento e di tutela della concorrenza, sia l’art. 117, secondo comma, lettera e) della Costituzione, poiché determina una disparità di trattamento tra operatori economici, dal momento che impedisce l’ingresso di potenziali operatori economici nel mercato, così da alterare la concorrenza. Non si comprendono pertanto le ragioni che hanno indotto, in particolare, il Consiglio di Stato a sospendere il giudizio fino alla definizione della sua questione pregiudiziale, invece di statuire risolutivamente in merito alla controversia sulla base sia delle esaustive considerazioni espresse dallo stesso Giudice riguardo alla illiceità delle proroghe in questione alla luce del diritto UE sia dell’inequivocabile giurisprudenza della Corte Costituzionale sull’argomento.
 
 
 
 

Note

L'articolo Le concessioni demaniali marittime e la sindrome di Lock Ness proviene da Giustamm.

Il mutamento dello scenario macroeconomico di inizio anno: fattori esogeni e indicatori nazionali – Le novità nelle politiche europee e le nuove previsioni di crescita – L’iter parlamentare e la versione finale della legge di stabilità – La legge di stabilità 2014 dopo l’esame parlamentare

La legge di stabilità 2015 appare orientata in due direzioni: rilanciare l’offerta, favorendo la ripresa della produzione; sostenere la domanda, creando spazi all’aumento del reddito disponibile e alla crescita dell’occupazione.
Dal lato delle coperture, la legge di stabilità fa affidamento – oltre che sulle risorse derivanti da riduzioni di spese – anche su una serie di misure che sono riconducibili a quattro tipologie di intervento: a) inasprimenti di tributi già definiti ed immediatamente operativi; b) forme di anticipazione di gettito rispetto al naturale profilo temporale; c) la previsione di “imposte future”, ossia già definite, quantificate nel gettito complessivo da conseguire ma subordinate, nella concreta applicazione, al prodursi di determinate condizioni (le cosiddette clausole di salvaguardia); d) il maggior gettito atteso dal contrasto all’evasione fiscale.
Le Sezioni Riunite in sede di controllo hanno rilevato che l’acuirsi delle incertezze sul gettito futuro  è riconducibile a:

Ad esse si va ad aggiungere il rischio, di segno opposto, che regioni ed enti locali siano indotti a  compensare l’ulteriore riduzione dei trasferimenti recata dalla legge di stabilità con un aumento dell’imposizione decentrata.
Con riferimento alle norme in materia di pubblico impiego la Corte ha ribadito come il protratto rinvio delle procedure negoziali (ormai in atto da sei anni, pari alla durata di due tornate contrattuali) ha impedito il pieno esplicarsi degli effetti della privatizzazione del pubblico impiego.
Nel quadro degli interventi di contenimento del disavanzo pubblico, la legge di stabilità per il 2015 prevede un contributo non particolarmente rilevante, ma comunque meritevole di valutazione, in termini di riduzione della spesa dell’amministrazione centrale espressione della scelta di abbandonare il metodo dei tagli di spesa “lineari” per passare alla più complessa revisione selettiva dei livelli di spesa dei singoli ministeri. Le osservazioni delle Sezioni Riunite sottolineano il difficile passaggio dai tagli lineari a scelte selettive analizzando le caratteristiche e la composizione dei tagli alla spesa delle amministrazioni centrali nonché il contributo richiesto alle amministrazioni locali in termini di tagli alla spesa, riassetti delle competenze, riforma di bilancio e armonizzazione. La legge di stabilità affronta, poi, il tema del riordino delle province alla prova degli esuberi occupazionali.

Note

L'articolo Le prospettive della finanza pubblica dopo la legge di stabilità proviene da Giustamm.

Con ordinanza n. 4793 del 20 ottobre 2015, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha deferito alla stessa Corte l’esame di due questioni pregiudiziali inerenti i requisiti per procedere ad affidamento senza gara.
Per comprendere la rilevanza delle questioni e la loro novità, occorre ricordare brevemente la tematica degli affidamenti in house, istituto di matrice comunitaria, eminentemente giurisprudenziale (a partire dalla sentenza Teckal C-107/98), inteso come eccezione alla libera concorrenza del mercato ed alla necessità di svolgere un gara per l’affidamento di servizi, praticabile soltanto in presenza di rigorosi presupposti: partecipazione esclusiva di enti pubblici al capitale della società affidataria, esercizio di un controllo dei soci pubblici analogo a quello esercitato sui propri servizi, attività prevalentemente realizzata nei confronti degli enti pubblici soci.
Si tratta di un istituto ancora pieno di aspetti incerti e controversi, anche per la mancanza nel diritto italiano di una normativa che disciplini i requisiti del rapporto in house.
Come sappiamo, il comma 5 dell’art. 113 del d.lgs. 267/2000, che aveva portato nell’ordinamento interno i principi emersi dalla giurisprudenza comunitaria, è stato abrogato dall’art. 23-bis del D.L. n. 112/2008, a sua volta abrogato all’esito del referendum popolare del 12-13 giugno 2011; il vuoto normativo venutosi a creare è stato in parte colmato dall’art. 4, comma 13, del D.L. n. 138/2011, poi dichiarato incostituzionale dalla sentenza n. 199/2012 della Corte Costituzionale.
Da allora non si è ancora riusciti a porre una disciplina compiuta e quindi, per supplenza, non si può che applicare direttamente i principi dell’ordinamento comunitario.
In particolare, con riferimento al requisito della “attività prevalente”, la giurisprudenza della Corte di Giustizia ha indicato quale elemento necessario per la sussistenza della relazione in house che l’ente controllato «realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano» (sentenza Teckal), e che la prevalenza è ravvisabile “solo se l’attività di detta impresa è principalmente destinata all’ente in questione e ogni altra attività risulta avere solo un carattere marginale” (sentenza Carbotermo, C-340/2004).
Al riguardo, il Consiglio di Stato ha precisato che, da tale giurisprudenza, si evince che gli affidamenti da considerare per raggiungere la soglia della prevalenza dell’attività sono quelli disposti direttamente dall’ente controllante.
Ecco che emerge il punto controverso. Nel caso specifico sottoposto al suo esame, la ricorrente Undis Servizi s.r.l. ha messo in dubbio che ricorresse la prevalenza dell’attività, in presenza delle seguenti peculiarità:
1) La Società a partecipazione pubblica, il cui affidamento diretto è stato impugnato, presta numerosi servizi ad Enti estranei alla compagine sociale, in misura prossima al 50% del fatturato, per effetto dell’attività svolta (ricezione rifiuti al fine del successivo smaltimento) nei confronti di enti territoriali non soci, i quali si rivolgono ai suoi impianti in quanto inclusi nella pianificazione regionale del ciclo dei rifiuti; l’eventuale obbligo di ricevere i rifiuti colliderebbe con la natura in house e sancirebbe l’impossibilità di ricorrere a tale forma di affidamento senza gara.
2) La Società ha svolto la propria attività negli anni precedenti senza possedere il requisito del “controllo analogo”, avendo provveduto ad adottare un’apposita convenzione soltanto nel corso dell’anno 2014, così che tutto il relativo volume di fatturato non potrebbe essere considerato ai fini dell’integrazione del requisito della “attività prevalente” (dovendosi considerare soltanto l’attività prestata ad “enti controllanti”).
In tale contesto, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha riscontrato che non si rinvengono, nel panorama giurisprudenziale, pronunce che chiariscano se tra gli affidamenti da valutare, al fine di ritenere integrato il requisito dell’«attività prevalente», debbano anche essere computati quelli che riguardino enti pubblici non soci, nel caso in cui l’attribuzione sia imposta da un provvedimento autoritativo che impone all’ente sospettato di relazione in house di svolgere attività di trattamento e smaltimento rifiuti a favore di comuni non soci.
Allo stesso modo, anche l’aspetto concerne gli affidamenti che possono essere computati, nel caso in cui il requisito del controllo analogo sopravvenga rispetto all’affidamento già concesso, non è stato affrontato dalla giurisprudenza.
Pertanto, a fronte della richiesta esplicita, formulata dalla difesa della ricorrente, il Consiglio di Stato – rilevata la novità delle questioni proposte – ha rimesso alla Corte di Giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:
a) «se, nel computare l’attività prevalente svolta dall’ente controllato, debba farsi anche riferimento all’attività imposta da un’amministrazione pubblica non socia a favore di enti pubblici non soci».
b) «se, nel computare l’attività prevalente svolta dall’ente controllato, debba farsi anche riferimento agli affidamenti nei confronti degli enti pubblici soci prima che divenisse effettivo il requisito del cd. controllo analogo».
Sarà ancora una volta la Corte di Giustizia a “dettar legge” sull’in house.
Ci torna alla mente il ben noto “dum romae consulitur saguntum expugnatur”. Ancora una volta a fronte della incapacità del legislatore italiano di intervenire su punti controversi, ricorriamo alla supplenza del diritto dell’Unione europea.
 

Note

L'articolo Dum romae consulitur…. Verso una ulteriore supplenza della Corte di giustizia sulla disciplina degli affidamenti in house proviene da Giustamm.

La graduazione delle censure nell’azione di annullamento del provvedimento amministrativo.
 
Roberto Caponigro
 
1. La graduazione in funzione dell’effettività della tutela – 2. I principi affermati dall’Adunanza Plenaria n. 5 del 2015 – 3. L’essenza dell’interesse legittimo – 4. La coesistenza degli interessi legittimi finale e strumentale – 5. Il potere di graduazione del giudice – 6. Conclusioni.
 
1. La graduazione in funzione dell’effettività della tutela.
La norma di cui all’art. 44 della legge delega n. 69 del 2009 per il riassetto della disciplina del processo amministrativo ha indicato, tra i principi e i criteri direttivi, quello di “assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela” e di disciplinare le azioni e le funzioni del giudice “prevedendo le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa”.
L’art. 1 del codice del processo amministrativo ha stabilito altresì, collocando l’effettività della tutela al primo posto tra i principi generali, che la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo.
L’effettività della tutela giurisdizionale è definita come la capacità del processo di conseguire risultati nella sfera sostanziale, vale a dire di garantire la soddisfazione dell’interesse dedotto in giudizio dal ricorrente il cui ricorso, rivelandosi fondato, sia stato accolto.
La ricerca della tutela effettiva postula non soltanto l’ampliamento degli strumenti di protezione dell’interesse legittimo, vale a dire l’ampliamento delle azioni esperibili, ma anche, nell’ambito dell’azione di annullamento – che è e resta l’archetipo delle azioni proponibili dinanzi al giudice amministrativo – la dequotazione dei vizi formali dell’atto e la corrispondente valorizzazione dei vizi sostanziali, con riflessi in tema di graduazione delle censure ed eventuale assorbimento dei motivi e relativo accrescimento della portata conformativa delle sentenze di accoglimento, anche quando siano dedotti in giudizio interessi legittimi pretensivi.
Il tema della tassonomia delle modalità di esercizio della potestas iudicandi, quindi, è estremamente delicato ed assume rilievo centrale nelle questioni della giustizia amministrativa in quanto costituisce uno dei principali parametri di misura della capacità del processo amministrativo di assicurare una tutela effettiva e sostanziale alle posizioni giuridiche soggettive coinvolte.
Il giudizio amministrativo, infatti, dovrebbe essere orientato non tanto o, comunque, non solo a verificare se l’amministrazione abbia esercitato legittimamente il potere ad essa attribuito, quanto piuttosto ad accertare se la pretesa sostanziale dedotta in giudizio dal ricorrente sia fondata, vale a dire ad accertare la spettanza, certa o possibile, del bene della vita, l’aspirazione al quale costituisce il lato interno della posizione di interesse legittimo dedotta in giudizio dal ricorrente, e ad assicurare celermente, ove il ricorso sia fondato, la soddisfazione di tale pretesa.
Proprio le modalità di graduazione dell’esame dei motivi di ricorso costituisce uno strumento attraverso il quale può attribuirsi maggiore rilievo all’accertamento della spettanza del bene della vita piuttosto che all’accertamento, talvolta avente pregnanza solo formale, della mera illegittimità dell’azione amministrativa.
 
2. I principi affermati dall’Adunanza Plenaria n. 5 del 2015.
La sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 27 aprile 2015 n. 5, cui le questioni sono state rimesse con ordinanza della Quinta Sezione 22 dicembre 2014, n. 6204, ha affermato, tra gli altri, i seguenti principi di diritto:
a) “nel giudizio impugnatorio di legittimità, l’unicità o pluralità di domande proposte dalle parti, mediante ricorso principale motivi aggiunti o ricorso incidentale, si determina esclusivamente in funzione della richiesta di annullamento di uno o più provvedimenti autonomamente lesivi”;
d) “nel giudizio impugnatorio di legittimità in primo grado, in mancanza di rituale graduazione dei motivi e delle domande di annullamento, il giudice amministrativo, in base al principio dispositivo e di corrispondenza fra chiesto e pronunciato, è obbligato ad esaminarli tutti, salvo che non ricorrano i presupposti per disporne l’assorbimento nei casi ascrivibili alle tre tipologie precisate in motivazione (assorbimento per legge, per pregiudizialità necessaria e per ragioni di economia)”.
Nella parte motiva della sentenza, l’Adunanza Plenaria ha sottolineato che “per stabilire se un unico ricorso (corredato da eventuali motivi aggiunti ovvero contrastato da ricorso incidentale), introduca(no) nella singola causa, una o più domande di annullamento, ancorché il provvedimento impugnato sia unico ma molteplici e distinti i vizi – motivi articolati nel medesimo, non si deve fare applicazione del c.d. criterio della maggiore satisfattività dell’interesse”.
In proposito, il supremo consesso della giustizia amministrativa ha richiamato quanto evidenziato dall’ordinanza di rimessione, secondo cui “… utilizzando lo schema tradizionale che individua i tre elementi costitutivi della domanda (soggetti, causa petendi e petitum), potrebbe dirsi che la domanda sia unica e fondata su più ragioni, poiché a fronte di un unico interesse legittimo che si assume essere leso, si invoca l’eliminazione dal mondo giuridico dell’atto impugnato”.
La considerazione, ad avviso di chi scrive, presenta profili meritevoli di approfondimento con riferimento al concetto di unicità dell’interesse legittimo che si assume essere leso in quanto ritengo che, in uno stesso giudizio, le posizioni di cui si chiede protezione possano essere anche duplici e ciò in ragione del “bene della vita” perseguito dalla parte ricorrente e, conseguentemente, duplici possono essere, sia pure implicitamente, le domande che, in ragione delle rispettive censure dedotte, mirano a conseguire ciascuna un determinato bene.
In altri termini, a fronte di un’unica azione di annullamento, è ben possibile che l’interessato aspiri a due differenti “beni della vita”, uno maggiormente satisfattivo dell’altro e tale, se soddisfatto, da determinare la carenza di interesse della parte ricorrente rispetto all’altro.
Di talché, se è vero che l’effetto cui è finalizzata l’azione di annullamento è l’eliminazione dal mondo giuridico del provvedimento impugnato e che tale effetto si verifica comunque nel caso di accoglimento del ricorso, a prescindere da quale delle censure dedotte sia stata ritenuta fondata, è altrettanto vero che alle singole censure proposte possono essere sottesi interessi differenti ed, in particolare, un interesse finale ad ottenere direttamente il “bene della vita” ed un interesse strumentale ad ottenere una nuova chance di attribuzione dello stesso, per cui l’accertamento dell’illegittimità dell’atto ed il conseguente accoglimento del ricorso a seguito della fondatezza dell’una o dell’altra censura non è affatto indifferente, ma produce effetti sulla portata conformativa della sentenza e sulla misura di satisfattività della stessa.
E’ questo il caso tipico dei rapporti amministrativi in cui più persone aspirano ad uno stesso bene della vita attribuibile dall’azione amministrativa e, quindi, in cui il bene della vita è un bene “scarso”, che non può essere attribuito a tutti quelli che vi aspirano, ma solo ad uno o ad alcuni di essi in esito ad uno specifico procedimento.
Tale situazione si verifica soprattutto nelle gare per l’affidamento di appalti o nelle procedure concorsuali per l’assunzione a pubblico impiego, in cui vi sono più aspiranti ad ottenere lo stesso bene della vita che, però, può essere concesso ad uno ed uno solo degli aspiranti (nelle procedure di affidamento di appalti) ovvero solo ad alcuni di essi e non a tutti (nelle procedure concorsuali a pubblico impiego).
In tali fattispecie, talune censure possono essere indirizzate a dimostrare un vizio dell’attività amministrativa tale che, se l’azione dell’amministrazione si fosse legittimamente svolta, il bene della vita sarebbe stato attribuito al ricorrente, vale a dire sono volte a dimostrare la fondatezza della pretesa sostanziale ad ottenere direttamente, in esito alla dovuta esecuzione della sentenza, l’utilità sperata (è il caso, ad esempio, del secondo graduato in una gara d’appalto che deduce l’illegittima partecipazione del primo graduato aggiudicatario ovvero che deduce l’illegittima attribuzione di punteggi che, ove correttamente assegnati, gli avrebbero consentito la collocazione in prima posizione), mentre altre censure possono essere indirizzate a provare un vizio dell’azione amministrativa tale da determinare l’esigenza di una rinnovazione della gara o del concorso e, quindi, non sono volte a dimostrare la fondatezza della pretesa ad ottenere direttamente il bene della vita, ma sono finalizzate a dare conto di un vizio procedimentale tale da determinare il travolgimento della procedura e, per l’effetto, offrire una nuova chance di successo a seguito della rinnovazione della gara.
 
3. L’essenza dell’interesse legittimo.
L’interesse legittimo si definisce come la posizione di vantaggio attribuita ad un soggetto dall’ordinamento in ordine ad un bene oggetto di potere amministrativo e, quindi, traduce un rapporto tra il destinatario dell’azione amministrativa (avviata d’ufficio o ad istanza di parte) ed un’amministrazione pubblica nell’esercizio autoritativo del pubblico potere.
La sostanzialità, al pari che per la posizione di diritto soggettivo, è data dall’aspirazione ad un bene della vita, che il titolare mira a conseguire o conservare, preso in considerazione dall’ordinamento e perciò protetto (c.d. lato interno), mentre la diversità ontologica tra le posizioni si coglie nel c.d. lato esterno, ossia nel rapporto con gli altri soggetti dell’ordinamento.
In particolare, mentre il diritto soggettivo postula il rapporto con altri soggetti, ivi compresa eventualmente un’amministrazione pubblica, posti su un piano di parità giuridica e, quindi, disciplinato da norme privatistiche, l’interesse legittimo si caratterizza per essere la posizione in cui versa il destinatario di un provvedimento, o il soggetto che comunque riveste una posizione differenziata e di qualificato interesse rispetto allo stesso, emanato da una pubblica amministrazione nell’esercizio del potere pubblico o, anche prima dell’adozione dell’atto, il soggetto che entra in un rapporto giuridicamente qualificato e perciò meritevole di tutela con l’esercizio della funzione amministrativa.
Nell’interesse legittimo, la realizzazione della pretesa sostanziale, sia essa oppositiva (aspirazione a conservare un bene) o pretensiva (aspirazione a conseguire un bene), non sempre può esserci e, comunque, non può mai realizzarsi in modo diretto, ma solo attraverso l’esercizio del potere amministrativo, per cui la res, che nel diritto soggettivo è sempre conseguibile in modo pieno e diretto, nell’interesse legittimo, almeno in attività amministrativa discrezionale, è solo possibile e mai certa e comunque, anche in caso di attività vincolata, passa necessariamente attraverso l’esercizio del potere pubblico.
In altri termini, mentre nel diritto soggettivo l’interesse al bene si realizza indipendentemente da qualunque ulteriore riconoscimento, nell’interesse legittimo deriva dalla intermediazione di un provvedimento amministrativo.
L’interesse legittimo, in definitiva, esprime una relazione dinamica con l’esercizio del potere pubblico, sicché può dirsi che abbia la sua fonte nella norma attributiva del potere ed il suo naturale terreno di svolgimento, prima, nel procedimento amministrativo e, poi, in caso di mancata attribuzione del bene in esito al procedimento, nell’eventuale sede contenziosa.
 
4. La coesistenza degli interessi legittimi finale e strumentale.
Nel caso in cui attraverso l’impugnazione di un unico atto il ricorrente proponga sia censure volte ad ottenere una soddisfazione certa del bene, sia pure intermediata dalla successiva attività amministrativa da porre in essere in doverosa esecuzione della possibile sentenza di accoglimento, sia censure volte ad ottenere la mera chance di conseguimento del bene, l’azione di annullamento esperita resta una sola, ma non altrettanto può dirsi per le posizioni giuridiche soggettive di interesse legittimo di cui la parte ricorrente, agendo in giudizio, chiede protezione le quali, variando il loro lato interno, devono ritenersi duplici, così come duplici devono ritenersi le domande azionate il cui effetto varia a seconda della fondatezza dell’una o dell’altra censura.
In sostanza, poiché, come detto, ogni interesse legittimo si caratterizza per racchiudere nel proprio lato interno l’aspirazione ad un determinato bene della vita – ed è questo il tratto caratteristico di ciascuna posizione  che la differenzia dagli altri interessi legittimi con i quali, invece, ha in comune la relazione dinamica con l’esercizio autoritativo della funzione pubblica – è diversa la posizione che abbia nel proprio lato interno l’aspirazione al conseguimento immediato del bene da quella che, pur mirando in una prospettiva finalistica allo stesso risultato, abbia al proprio interno l’aspirazione mediata ad ottenere una nuova chance al futuro conseguimento del bene, chance che, in un’ottica di tutela, costituisce comunque un bene attuale da realizzare.
D’altra parte, che l’interesse strumentale, quando differenziato e qualificato, sia un vero e proprio interesse legittimo non è in discussione, altrimenti ogniqualvolta dovesse da solo essere dedotto in giudizio, la relativa azione andrebbe incontro ad una inevitabile declaratoria di inammissibilità per carenza dell’interesse al ricorso, il che è stato costantemente escluso dalla giurisprudenza.
Di talché, a mio avviso, soprattutto nelle controversie in cui le parti aspirano ad un medesimo bene “scarso”, è ben possibile che, a fronte di una sola azione di annullamento, possano sussistere due interessi legittimi, uno finale ed uno strumentale, di cui la parte ricorrente chiede tutela in giudizio e, conseguentemente, due implicite e diverse domande a tutela di ciascuno dei due interessi.
In sostanza, l’unicità del provvedimento di cui è chiesto l’annullamento (l’aggiudicazione nelle gare ad evidenza pubblica e l’approvazione della graduatoria definitiva nei concorsi a pubblico impiego), ad avviso di chi scrive, non determina inevitabilmente l’unicità della domanda azionata in giudizio in quanto non sussiste una corrispondenza biunivoca tra i due concetti.
Portando lo sguardo oltre l’orizzonte del provvedimento conclusivo del procedimento, è possibile scorgere che, se il concorrente sostiene l’illegittimità dell’aggiudicazione a favore di un’altra impresa deducendo che quest’ultima dovesse essere esclusa, contesta la legittimità dell’azione amministrativa nella parte in cui ha ammesso (rectius: non escluso) la concorrente alla gara, mentre, se l’illegittimità dell’aggiudicazione è dedotta per vizi inerenti lo svolgimento della gara, il concorrente contesta la legittimità dell’azione amministrativa nella parte in cui ha posto in essere gli atti endoprocedimentali relativi allo svolgimento della vera e propria gara.
Il rilievo centrale, quindi, è assunto dalla natura del vizio che, secondo la prospettazione della parte ricorrente, rende illegittima l’azione amministrativa che, in molteplici occasioni, discende dalla fase procedimentale in cui lo stesso si annida e, quindi, dal rapporto logico giuridico e diacronico procedimentale tra le censure proposte.
In proposito, l’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014, sia pure in relazione all’ordine logico di esame delle questioni dedotte in via principale ed in via incidentale dalle uniche due imprese in gara, ha ribadito che l’ordine di trattazione dei motivi risente anche del rapporto corrente tra gli stessi sul piano logico – giuridico e diacronico procedimentale.
Il vizio che determina la soddisfazione dell’interesse legittimo finale spesso afferisce alla fase di verifica dei requisiti, che riguardano l’ammissione dell’impresa alla gara o del candidato alla procedura concorsuale, mentre l’interesse legittimo strumentale afferisce spesso alla fase di svolgimento della gara, riguardando la nomina della Commissione e soprattutto l’espletamento delle sue funzioni, laddove siano lamentati vizi tali da inficiare la legittimità dell’intera procedura che andrebbe, quindi, rinnovata.
Tali ipotesi non ricorrono con carattere di generalità in quanto l’interesse legittimo finale può anche essere perseguito, come visto, deducendo l’illegittima attribuzione dei punteggi nella fase di svolgimento della gara, mentre l’interesse legittimo strumentale può anche essere perseguito da chi impugna la propria esclusione, ed eventualmente con motivi aggiunti l’aggiudicazione in favore di altra impresa, per il non corretto svolgimento della fase di verifica dei requisiti.
Nella fattispecie oggetto della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 2015, sebbene la ricorrente non abbia effettuato alcuna graduazione delle censure, ai motivi sub a) e sub c) deve ritenersi sotteso un interesse legittimo finale, mentre al motivo sub b) deve ritenersi sotteso un interesse legittimo strumentale.
Con il motivo sub a), infatti, l’impresa ricorrente ha sostenuto che il controinteressato avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura di gara per non aver documentato nella propria domanda di partecipazione di essere in possesso dei dipendenti necessari a svolgere il servizio di corrispondenza e, con il motivo sub c), ha sostenuto che l’amministrazione avrebbe dovuto esercitare l’autotutela perché il Consorzio aggiudicatario non risulterebbe in possesso della necessaria autorizzazione ministeriale a svolgere il servizio di corrispondenza oggetto di gara.
L’eventuale fondatezza di uno dei due descritti motivi di impugnativa, nel comportare l’annullamento dell’aggiudicazione per l’illegittimità della mancata esclusione dell’aggiudicataria, determinerebbe inevitabilmente l’attribuzione del bene della vita, id est dell’aggiudicazione, a favore della ricorrente.
Viceversa, avendo la ricorrente sostenuto, con il motivo sub b), che la stazione appaltante non avrebbe comunicato alla due ditte concorrenti il luogo e la data di apertura ed esame delle offerte, è evidente che l’accoglimento del ricorso per la fondatezza di tale motivo, afferente lo svolgimento della gara,  dovrebbe comportare la sola rinnovazione della procedura, con una nuova possibilità di aggiudicazione, ma senza alcuna certezza della stessa.
Pertanto, la questione esaminata in sede plenaria costituisce proprio il caso in cui, a fronte di un’azione di annullamento, sono azionate due posizioni giuridiche che, sia pure lambendosi da un punto di vista finalistico, rimangono comunque diverse in quanto il bene attuale richiesto è differente: l’aggiudicazione per una; una nuova chance di aggiudicazione per l’altra.
D’altra parte, atteso che il giudice di primo grado, in considerazione della natura assorbente del vizio lamentato con il motivo sub b), ha accolto il ricorso ritenendo fondato tale motivo, la ricorrente, benché vincitrice in primo grado, ha interposto appello per avere fatto il primo giudice cattivo uso della tecnica dell’assorbimento dei motivi in quanto il motivo sub a) avrebbe dovuto essere prioritariamente esaminato, e se accolto comportare l’assorbimento del motivo sub b), essendo la relativa censura maggiormente satisfattiva.
Va da sé, quindi, che, sebbene non avesse proceduto d’iniziativa ad una graduazione dei motivi subordinando espressamente gli uni agli altri, il che sarebbe certamente opportuno in tali circostanze, l’impresa aveva ben chiaro che ai vari motivi proposti corrispondevano gradi di satisfattività più o meno intensi del proprio interesse sostanziale e, quindi, aveva ben chiara l’esistenza di un ordine logico di graduazione degli stessi.  
 
5. Il potere di graduazione del giudice.
La giurisdizione amministrativa è una giurisdizione di tipo soggettivo e il processo amministrativo è conseguentemente un processo di parte come è ictu oculi rilevabile sin dalla sua genesi, atteso che l’art. 3 della legge n. 5992 del 1889, istitutiva della Quarta Sezione del Consiglio di Stato e perciò introduttiva della giurisdizione amministrativa, ha attribuito a tale organo la funzione di decidere sui ricorsi per incompetenza per eccesso di potere o per violazione di legge contro atti e provvedimenti di un’autorità amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante, che abbiano per oggetto un “interesse” di individui o di enti morali giuridici.
Il principio della domanda e quello di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, quindi, come evidenziato nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 2015, hanno dignità di generalklausel nel processo civile (cfr. Cassazione Civile, Sezioni Unite, nn. 26242 e 26243 del 2014) e nel processo amministrativo (cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2015, n. 9 del 2014 e n. 4 del 2011). 
Tale principio generale comporta il divieto di attribuire un bene della vita non richiesto o di emettere una statuizione che non trovi corrispondenza nella domanda.
Lo stesso principio, di converso, impone al giudice il dovere di pronunciarsi su ogni richiesta e ciò, insieme alle esigenze di miglior cura dell’interesse pubblico, esclude, in linea di massima, la possibilità di procedere all’assorbimento dei motivi.
La graduazione dei motivi da parte dell’interessato, nel senso dell’indicazione di uno o taluni di essi come principali e di uno o taluni di essi come subordinati all’eventuale non fondatezza dei primi, pertanto, impedisce al giudice, che altrimenti andrebbe ultra petita, ove ritenuta fondata una o più delle censure sovraordinate, di procedere all’esame delle doglianze subordinate.
La questione diviene problematica, invece, quando l’interessato non ha provveduto a graduare di sua iniziativa i motivi di ricorso, per cui è il giudice a dover graduare gli stessi secondo un ordine logico.
In tal caso, anche ove si ritenga che, almeno in primo grado, gli stessi debbano essere tutti indistintamente esaminati in modo da preservare per ciascuno di essi potenzialmente il doppio grado di giudizio sancito dall’art. 125 Cost., sussiste, a mio avviso, una priorità logica nell’esame dei motivi d’impugnativa cui è sotteso l’interesse legittimo finale e perciò dell’implicita domanda il cui accoglimento determinerebbe la soddisfazione di questo interesse.
La presenza di due interessi legittimi, l’uno immediatamente attributivo del bene finale e l’altro solo potenzialmente attributivo dello stesso, comporta implicitamente ma logicamente che debba essere assicurata prioritaria tutela all’interesse legittimo maggiormente satisfattivo, la soddisfazione del quale renderebbe del tutto vuoto l’interesse strumentale ed eliminerebbe qualsivoglia residuo interesse allo stesso.  
La stessa Adunanza Plenaria ha costantemente ritenuto (cfr. sentenze n. 9 del 2014 e n. 4 del 2011), con riferimento all’ordine logico di esame delle questioni dedotte in via principale ed in via incidentale dalle due imprese in gara, che il rapporto di priorità logica nell’ordine di decisione della controversia delle questioni prospettate dalle parti consente che siano decise, con precedenza su ogni altra sollevata con il ricorso principale, le questioni dedotte con il ricorso incidentale dalla parte controinteressata, qualora dalla definizione di queste ultime discendano soluzioni ostative o preclusive dell’esame delle ragioni dedotte con il ricorso principale.
In particolare, è stato ripetutamente affermato già dalla giurisprudenza pregressa che la valutazione del ricorso incidentale deve precedere la valutazione del ricorso principale quando opera come un’eccezione processuale in senso tecnico, vale a dire quando tende a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale incidendo sull’esistenza di una delle condizioni dell’azione (in tal senso, ex multis: Cons. St., V, 9 ottobre 2007, n. 5276; Cons. St., V, 8 maggio 2002, n. 2468 e, in epoca ancora più risalente, Cons. St., VI, 6 marzo 1992, n. 159, che richiama i principi espressamente enunciati nell’art. 276 c.p.c.).
L’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014 ha così affermato il principio secondo cui il giudice ammiinisrativo ha il dovere di decidere la controversia, ai sensi del combinato disposto degli artt. 76, co. 4, c.p.a. e 276, co. 2, c.p.c., secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito.
Ritengo che  lo stesso percorso argomentativo sia applicabile, mutatis mutandis, anche per individuare l’ordine logico di esame delle censure proposte con un solo ricorso.
In altri termini, estendendo l’intuizione logico giuridica a base del richiamato principio elaborato per individuare l’ordine di trattazione delle questioni proposte in via principale ed in via incidentale, potrebbe ritenersi un principio generale del sistema processuale amministrativo, improntato a caratteri di sostanzialità e orientato a garantire la più ampia effettività delle posizioni coinvolte, che tra censure “eterogenee” vadano esaminate prioritariamente quelle che, se fondate, si riflettono in rito sulle altre, determinandone, come nel caso di specie, il venire meno dell’interesse al loro esame.
La ragione per la quale debbono logicamente essere esaminate prioritariamente – o comunque debbano avere maggiore rilevanza, e non possono in alcun caso essere assorbite – le censure cui è sotteso l’interesse finale ad ottenere il bene della vita, ad avviso di chi scrive, riposa nel fatto che, se accolta, una di tali doglianze, residua un’evidente carenza di interesse in capo al ricorrente che, avendo ottenuto la soddisfazione piena del bene della vita, non ha più alcun interesse a coltivare le censure dal cui eventuale accoglimento deriverebbe un mero interesse strumentale ad ottenere lo stesso bene la cui spettanza in sede giurisdizionale gli è già stata riconosciuta con l’accoglimento dell’altro motivo.
Ne consegue che, a prescindere dall’ordine con cui i motivi sono stati esposti, è proprio la connotazione come soggettiva della giurisdizione amministrativa che induce a preporre l’esame delle doglianze da cui il ricorrente può trarre un maggiore vantaggio, atteso che dalla loro eventuale fondatezza deriverebbe una carenza di interesse all’esame delle altre doglianze.
La fondatezza della censura o delle censure cui è sotteso l’interesse finale alla diretta attribuzione del bene della vita, insomma, dovrebbe determinare non già l’assorbimento, bensì l’inammissibilità per carenza di interesse delle censure cui è sotteso l’altro interesse legittimo di cui in giudizio è chiesta protezione e cioè dell’interesse legittimo strumentale.
 
6. Conclusioni.
L’analisi della graduazione dei motivi di impugnativa proposti con l’azione di annullamento di un provvedimento amministrativo può condurre ad elaborare diverse ipotesi.
Ove effettivamente sia dedotto in giudizio un unico interesse legittimo, vale a dire ove il bene della vita che il ricorrente spera di attingere sia uno ed uno solo, risulta indifferente, a meno che non sia la parte a graduare espressamente le doglianze, l’ordine di esame dei motivi che, in linea di massima, dovranno essere tutti esaminati senza procedere, salvi i casi eccezionali descritti dall’Adunanza Plenaria n. 5 del 2015, al loro assorbimento a seguito della accertata fondatezza di uno di essi. 
Diversamente, ove, come si è tentato di illustrare, gli interessi legittimi dedotti in giudizio siano due, finale e strumentale, le prospettive sono diverse.
Anche in tal caso può essere la stessa parte ricorrente a graduare i motivi indicando espressamente il loro vincolo di subordinazione e, ove dovesse chiedere il prioritario esame di quelli cui è sotteso l’interesse strumentale e, solo in via subordinata, di quelli cui è sotteso l’interesse finale, il giudice, in base al principio dispositivo ed al principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, dovrà seguire l’ordine “impostogli” dalla parte anche se, da un punto di vista logico-giuridico, sarebbe incomprensibile la scelta effettuata.
Il problema più complesso, invece, si pone quando, come nella fattispecie oggetto della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2015, la parte non abbia proceduto a graduare i motivi, limitandosi alla loro elencazione, ed alle censure dedotte sono sottesi, secondo la prospettazione fornita in questo scritto, due diversi interessi legittimi in quanto aventi nel loro lato interno beni differenti, entrambi attuali, ma attributivi di una diversa satisfattività sostanziale.
In tale ipotesi, ritengo che siano da esaminare prioritariamente i motivi cui è sottesa la diretta ed immediata soddisfazione del bene della vita e che la fondatezza di uno o alcuni di essi debba comportare l’inammissibilità per carenza di interesse delle doglianze cui è sotteso l’interesse attributivo di una minore satisfattività in quanto, come esposto, se il bene cui l’interessato aspira è già conseguito non vi è più alcun interesse ad ottenere una nuova chance per il suo conseguimento.
In altre parole – anche in applicazione del combinato disposto dell’art. 76, comma 4, c.p.a. e dell’art. 276, comma 2, c.p.c., per il quale si esaminano prima le questioni di rito, da interpretare nel senso di questioni che, sia pure di merito, se fondate, producono riflessi in rito, e poi quelle di merito nonché in applicazione del principio costantemente affermato secondo cui l’ordine di trattazione dei motivi deve seguire il rapporto corrente tra gli stessi sul piano logico giuridico e diacronico procedimentale – tra due ordini di motivi, il giudice deve prioritariamente esaminare quello la cui fondatezza può determinare l’inammissibilità per il venire meno di una delle condizioni soggettive dell’azione dell’altro ordine di motivi anziché quello che non è in grado di produrre tale effetto processuale.
Ove peraltro si ritenesse che i motivi debbano essere in primo grado tutti esaminati al fine di non determinare il venire meno del doppio grado di giurisdizione in vista di un eventuale giudizio di appello, tale soluzione – a mio avviso meno rispettosa del tecnicismo “sostanziale” che governa il processo amministrativo in quanto, si ribadisce, il giudice non procederebbe ad alcun assorbimento ma ad una declaratoria di inammissibilità per carenza di interesse delle specifiche doglianze – dovrebbe comunque essere praticata nella consapevolezza che, ove fondata una censura cui è sotteso l’interesse legittimo finale, spetterebbe al ricorrente il bene della vita e non la sua mera chance.
Ciò che invece dovrebbe essere sicuramente escluso è che, considerata fondata una doglianza cui è sotteso l’interesse strumentale di chance, siano assorbiti i motivi volti al conseguimento diretto del bene perché ciò determinerebbe una non consentita e arbitraria inversione del corretto ordine logico giuridico di esame delle questioni proposte con conseguenze paradossali, vale a dire la necessità di ripetizione della procedura di gara o della procedura concorsuale laddove la fondatezza di un motivo logicamente prioritario non imporrebbe la rinnovazione dell’attività amministrativa e consentirebbe di attribuire direttamente il bene della vita a chi ne ha dimostrato in giudizio la legittima spettanza.
 
                                                                                     Roberto Caponigro
Consigliere Tar Lazio
 

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