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(pubblicato il 16.10.2014)

Note

L'articolo La sentenza amministrativa: lingua e nodi interpretativi proviene da Giustamm.

Un argomento squisitamente privatistico, che dispiega però rilevanti effetti anche nell’ambito del diritto pubblico e dell’economia: si tratta della cessione dei crediti vantati nei confronti della Pubblica Amministrazione, tema al centro del convegno organizzato dall’A.G.Amm.– Associazione Giovani Amministrativisti presso la sede romana del T.A.R Lazio, lo scorso 14 ottobre 2014.
Il convegno ha visto la partecipazione tra i relatori di eminenti studiosi e giovani avvocati, con l’obiettivo di approfondire, sotto differenti angoli visuali, le criticità e le prospettive dell’attività di cessione, nonché di sciogliere i numerosissimi profili scientifici ed applicativi ancora controversi.

Ha condotto i lavori il Presidente dell’A.G.Amm., Avv. Paolo Clarizia, il quale in apertura ha posto in luce la stretta attualità della tematica: sono numerose le aziende che operano con la p.a. e che si ritrovano a dover fronteggiare esigenze di liquidità, in un momento congiunturale particolarmente difficile come quello attuale.
Peraltro, è stato rilevato come la questione sia strettamente legata ad altri profili problematici. In primo luogo, la cessione dei crediti presuppone l’avvenuta certificazione della certezza, liquidità ed esigibilità delle somme, ad opera delle amministrazioni debitrici, attraverso la piattaforma elettronica statale (cfr. art. 7, D.L. n. 35/2013; art. 37, D.L. n. 66/2014), con tutte le difficoltà che possono scaturirne: si pensi esemplificativamente alla lunga tempistica procedimentale, necessaria ai fini dell’attestazione delle somme dovute. In secondo luogo, occorre considerare che ai sensi dell’art. 117, ult. co., D.Lgs. n. 163/2006, le Stazioni Appaltanti possono sempre opporre al cessionario tutte le eccezioni opponibili al cedente, in forza del contratto di lavori, servizi, forniture o progettazione, stipulato con quest’ultimo. Di qui il rifiuto da parte di alcune amministrazioni, di procedere alla liquidazione in favore del soggetto cessionario, opponendovi rapporti sorti successivamente con il cedente. Infine, un ulteriore fattore di complicazione è dato dalla molteplicità di fonti normative che regolano la materia, rendendosi così più che auspicabile un intervento di semplificazione da parte del Legislatore.

Ha preso poi la parola l’Avv. Massimo Nunziata, componente del Consiglio Direttivo dell’A.G.Amm. nonché assegnista di ricerca in Diritto Amministrativo presso l’Università di “Tor Vergata”, che ha formulato un’attenta ricostruzione della natura dell’istituto, con riguardo all’impianto privatistico e alle successive connotazioni pubblicistiche.
Com’è noto, nel diritto comune vige il generale principio della libera cedibilità dei crediti (art. 1260 e ss. c.c.): la cessione si configura quale contratto bilaterale ad efficacia reale, privo di forme particolari, che determina la modificazione del lato attivo del rapporto obbligatorio tra cedente (creditore originario) e cessionario. In tale rapporto la volontà del debitore ceduto non assume rilievo – salvo specifiche eccezioni – in quanto nei confronti di quest’ultimo nulla cambia, tranne il soggetto al quale va effettuato l’adempimento; e la cessione dispiegherà i propri effetti nei confronti del debitore ceduto quando questi l’abbia accettata o quando gli sia stata notificata. Peraltro, l’istituto può riguardare anche i crediti futuri, purché determinati o determinabili alla conclusione del contratto di cessione, ed in tal caso l’effetto traslativo si realizzerà allorché il credito verrà ad esistenza nella sfera giuridica del cedente: tale ipotesi si sostanzia nel fenomeno del factoring, disciplinato dalla L. n. 52/1991.
Per contro, la disciplina speciale relativa ai crediti vantanti nei confronti della pubblica amministrazione presenta notevoli peculiarità rispetto a quanto accade nel diritto comune: in particolare, occorre considerare l’art. 9, all. E, L. n. 2248/1865 (Legge sul contenzioso amministrativo); gli artt. 69 e 70 del R.D. n. 2440/1923 (Nuove disposizioni sulla contabilità dello Stato); da ultimo, il già citato art. 117 del D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici). Da tale quadro normativo emerge che qualora la cessione afferisca ad un contratto di appalto in corso, essa è opponibile alla p.a. solo se avvenuta con atto pubblico o scrittura privata autenticata, risultando comunque necessarie la notifica all’Ente e l’adesione di quest’ultimo. Qualora invece l’appalto sia terminato, non occorre l’adesione dell’amministrazione, sussistendo però il duplice l’obbligo di perfezionare la cessione con atto pubblico o scrittura privata autenticata, e di notificarla alla stazione appaltante. Quanto ai contratti diversi dall’appalto, secondo la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione (si veda, ad esempio, Cass. civ. Sez. III, 28/1/2002, n. 981 in tema di compravendita), dovranno essere rispettate le formalità previste dalla legge sulla contabilità dello Stato, senza la necessità di un’adesione da parte dell’amministrazione. In ogni caso, la libera circolazione del credito è ulteriormente temperata dall’art. 117 del Codice dei contratti, che – pur introducendo il meccanismo del silenzio assenso quanto all’acquisizione del consenso da parte della stazione appaltante – ammette quali cessionari solo quei soggetti qualificati (banche ovvero intermediari finanziari) il cui oggetto sociale preveda l’esercizio dell’attività di acquisto di crediti di impresa.
In conclusione, soprattutto nel settore degli appalti il tema del convegno lascia aperte svariate questioni, foriere di nuove riflessioni: si pensi al rapporto fra cessione del credito e procedura concorsuale che interessi medio tempore l’impresa; ovvero al rapporto fra la cessione del credito e le nuove disposizioni che, ad esempio in tema di subappalto, sono state introdotte a tutela delle piccole e medie imprese; come noto, nell’art. 118 del Codice dei contratti pubblici, sono state inserite alcune norme secondo cui, in particolari ipotesi, la stazione appaltante può provvedere – anche in deroga a quanto previsto nel bando – al pagamento diretto delle mandanti o dei subappaltatori. Ecco, cosa succede se, nel frattempo, l’appaltatore aveva ceduto ad una banca il credito derivante dal prezzo dell’appalto, in cui ovviamente sono ricomprese anche le somme relative alle prestazioni eseguite dalle mandanti o dai subappaltatori? Tale cessione potrebbe precludere l’applicazione di una normativa dettata in favore di alcuni soggetti che non sono stati neanche coinvolti nell’operazione di cessione. Infine, ulteriori spunti di analisi potrebbero trarsi dal rapporto tra cessione del credito e rilascio del D.U.R.C., sotto un duplice profilo: in primo luogo, quanto al regime di circolazione di un credito che è stato portato in compensazione ai fini del rilascio del DURC; a questo interrogativo, una risposta positiva pare essere fornita dal D.M. 13.3.2013 del Ministero dell’Economia e delle Finanze, secondo cui “il credito indicato nella certificazione esibita per il rilascio del DURC può validamente essere ceduto solo previa estinzione del debito contributivo”; in secondo luogo se, con riferimento ad altre voci di credito, la cessione possa essere disposta da parte di un soggetto che, a sua volta, versi in una situazione debitoria nei confronti della p.a. intesa nel suo complesso.

Successivamente è intervenuto il Prof. Alessandro Sterpa, che nella qualità di Capo dell’Ufficio Legislativo della Regione Lazio e di Commissario Straordinario dell’Istituto regionale di Studi Giuridici A.C. Jemolo, ha avuto modo di illustrare le misure volte a risolvere la questione dei debiti della p.a., correlata al tema dell’incontro. Va infatti osservato come l’istituto della cessione rappresenti la spia di una situazione anomala, alla quale l’originario creditore ricorre allorché non riesca ad ottenere la tempestiva liquidazione delle proprie debenze: si pensi ad esempio al settore sanitario, ove fino al 2013 la Regione Lazio per procedere al pagamento impiegava in media 190 giorni, scesi ora a 60 – 80 giorni. A ciò aggiungasi che dalla cessione possono derivare contenziosi in merito sia all’an che al quantum debeatur, il che rende ancor più complesso il procedimento di liquidazione.
Le situazioni più critiche, comunque, sono state affrontate grazie agli strumenti approntati dal Governo con il citato D.L. n. 35/2013, che ha fornito alla Regione quella liquidità necessaria al pagamento dei debiti, maturati soprattutto in ambito sanitario: proprio quest’ultimo costituisce una delle voci di maggiore rilievo nel bilancio regionale.
Sotto altro profilo, è stata illustrata la scelta compiuta dalla Regione Lazio di procedere alla certificazione centralizzata dei crediti, allo scopo di avere un quadro completo della situazione debitoria, da condividere con il Ministero dell’Economia e delle Finanze e segnatamente con la Ragioneria Generale dello Stato.
Più in generale, la questione dei debiti della p.a. pone in luce due questioni sulle quali è bene riflettere. Anzitutto, il Legislatore e l’Amministrazione sembrano procedere soltanto adottando norme frammentarie, senza voler costruire un sistema organico idoneo a funzionare costantemente. Un regime ordinario di liquidazione delle somme, all’interno della finanza pubblica, sembrerebbe dunque al di là da venire. In secondo luogo, potrebbe presto sostanziarsi un “cortocircuito” tra patto di stabilità e pagamento dei debiti alle imprese, argomento questo ripreso anche da altri relatori: laddove infatti la Regione Lazio prosegua ad erogare le somme già dovute, arriverebbe a sforare i parametri di spesa vincolanti a livello nazionale ed europeo.

A questo punto è toccato all’Avv. Leopoldo Conforti, Condirettore Generale di ANAS S.p.A., che si è soffermato sulla dialettica tra norme di stampo pubblicistico e privatistico nell’ambito in oggetto.
Proprio l’inquadramento all’interno della disciplina generale dei contratti, a detta del relatore, va rapportato alle citate norme di contabilità pubblica, ossia – come già detto – art. 9, all. E, L. n. 2248/1865, ed artt. 69-70 R.D. n. 2440/1923. Emerge evidente che la posizione della pubblica amministrazione, ampiamente derogatoria rispetto al normale debitore ceduto in ambito civilistico, ha prodotto una mole elevata e costante di contenzioso, a detrimento del tessuto imprenditoriale del Paese e delle correlate esigenze di liquidità dei soggetti economici.
A fronte di tale complesso normativo, di particolare rilievo risulta il ruolo del Notariato, che ha svolto una preziosa opera di carattere ermeneutico. In particolare, è stato rammentato quell’arresto della Suprema Corte che, tra gli obblighi accessori del notaio stipulante, pone l’accento sull’attività di consulenza rispetto allo scopo tipico dell’atto: ne deriva che qualora la prestazione abbia ad oggetto la cessione di un credito da appalto che il cedente vanta nei confronti di un ente pubblico (con conseguente, indispensabile adesione dell’amministrazione interessata ai fini del perfezionamento della fattispecie), “il notaio non può limitarsi a trattare solo i rapporti interni tra le parti, ma deve indicare loro le peculiare disciplina del negozio” (cfr. Cass. civ. Sez. III, 22/6/2006, n. 14450). Nella fattispecie sottoposta all’attenzione del Giudice di legittimità, all’atto di cessione era stata allegata una certificazione del debitore ceduto attestante l’esistenza del credito, ma successivamente l’ente aveva comunicato di non aderire alla cessione e pagato il debito all’originario creditore, che aveva trattenuto l’importo; pertanto in applicazione del anzidetto, è stata cassata la sentenza di merito che aveva escluso la responsabilità del notaio.
In aggiunta, la pratica notarile ha chiarito che l’espressione “Stato” implica un’interpretazione estensiva delle predette norme, dovendosi fare riferimento a tutti gli enti pubblici; ed inoltre, è stato acclarato come la notificazione all’Ente pubblico non presupponga una specifica forma. Infine, vale la pena di segnalare che il mancato rispetto della forma solenne – atto pubblico o da scrittura privata autenticata, ex art. 69, co. 3, R.D. cit. – impone non già la nullità della cessione del credito, ma solo l’inefficacia nei confronti della Pubblica Amministrazione.
In ultima analisi, il labirintico edificio normativo che si è venuto a costituire ha reso via via più difficile le operazioni di cessione, nonostante i proclami in senso opposto da parte del Legislatore, e tale difficoltà va correlata all’insorgenza di fenomeni corruttivi in seno alla pubblica amministrazione. La soluzione proposta è una drastica abolizione: l’impostazione pubblicistica non ha ragion d’essere.

Il contributo dell’Avvocato dello Stato Ettore Figliolia si è basato sulla sua lunga esperienza all’interno di strutture ministeriali di primaria importanza: la p.a., ha osservato, spesso non riesce ad effettuare in tempo l’attività solutoria di propria competenza, sicché l’istituto della cessione costituisce un’àncora di salvezza per le imprese che altrimenti si vedrebbero costrette a dichiarare fallimento, pur vantando crediti consistenti.
Il relatore, in accordo con le precedenti relazioni, ha chiarito come la segmentazione delle normative via via stratificatesi abbia notevolmente complicato il quadro normativo, smentendo nella sostanza i numerosi proclami: il Legislatore appare prigioniero del proprio ritardo culturale, ostinatamente chiuso in una visione decisamente antiquata dei rapporti economici. Oltretutto, da un’angolazione pratica, la situazione è aggravata sia dai citati limiti di spesa in capo agli Enti pubblici derivanti dal patto di stabilità, sia dai ritardi temporali dovuti al procedimento di certificazione on line.
A conferma dell’involuzione delle norme, si è illustrato il passaggio tra la legge quadro in materia di lavori pubblici, il D.P.R. attuativo ed il D.Lgs. n. 163/2006: l’art. 26 della legge del 1994 costituiva una sferzata per l’amministrazione, dal momento che eliminava il consenso in ordine alla cessione del contratto; per contro il Decreto attuativo reintroduceva il silenzio assenso a favore della p.a. (art. 115, D.P.R. n. 554/1999) già previsto dalla legge abolitrice e dal R.D. di contabilità. Da ultimo, l’attuale art. 117 del Codice dei contratti risulta estremamente limitativo, sulla scorta dell’esposizione compiutane dall’Avv. Nunziata.
Il vero nocciolo del problema, a questo punto, è se risulti davvero utile e legittimo il diritto potestativo dell’Amministrazione di rifiutare la cessione: e la risposta non può che essere negativa, atteso in tale fattispecie i pubblici poteri agiscono alla stregua di un qualsiasi operatore privato. Per giunta, non può tacersi che ai sensi dell’art. 117, co. 4 del Codice Appalti, nel contratto stipulato o in atto separato contestuale le amministrazioni pubbliche possono preventivamente accettare la cessione da parte dell’esecutore di tutti o di parte dei crediti che devono venire a maturazione, il che si verifica frequentemente dietro richiesta dell’appaltatore.
Davanti alla necessità di opere pubbliche, che favoriscano il rilancio della nostra economia, è dunque indispensabile riconoscere alle imprese una serie di strumenti di finanziamento elastici; ma è ancora più urgente un cambiamento nella mentalità con la quale i pubblici poteri si relazionano alle imprese stesse.

È giunto poi il turno dell’Avv. Gianni Fischione della Direzione Legale B.N.L. S.p.A., che si è incentrato sugli aspetti che interessano la posizione del cessionario, quali appunto un Istituto di credito, che si vede costretto ad affrontare alcuni aspetti complessi, non sempre adeguatamente considerati dal Legislatore. Ad esempio, se si assume che l’art. 117 del Codice dei contratti concerne i crediti derivanti da un appalto che deve ancora sorgere, è lecito chiedersi se il credito derivante da uno stato avanzamento lavori (c.d. S.A.L.) sia esigibile o meno, ai fini dell’ammissibilità della cessione.
In ogni caso, sulla scorta dei rilievi già formulati dagli altri relatori, lo stesso art. 117 citato appare difficilmente ammissibile nella parte in cui riconosce all’Amministrazione il diritto potestativo di rifiuto, che appare tanto più illogico allorché il credito sottostante sia stato certificato dalla stessa Amministrazione: risulta infatti contraddittorio l’atteggiamento di un Ente che da un canto certifichi il credito, e dall’altro smentisca sé stesso rifiutandone la circolazione.
In un quadro del genere, gli Istituti di credito si ritrovano ad essere il terminale sul quale si scaricano le criticità sin qui evidenziate, con tutte le conseguenze del caso: nessuna banca procederà mai alla liquidazione di un credito, finché la p.a. competente non comunichi di accettare la cessione, ovvero finché non spiri il termine di silenzio-assenso.
In aggiunta, si pongono ulteriori interrogativi in merito ai crediti derivanti da contratti con le società a partecipazione pubblica, in quanto eventualmente assoggettabili ai vincoli derivanti dall’art. 9 della Legge abolitrice del contenzioso.

Le conclusioni sono state affidate al Prof. Avv. Marco D’Alberti, ordinario di Diritto Amministrativo dell’Università di Roma “Sapienza”, il quale ha tirato le fila delle diverse opinioni emerse, offrendo al contempo una prospettiva di diritto comparato sul tema della cessione.
Le potestà riconosciute in capo all’Amministrazione debitrice ceduta si sostanziano in una posizione di privilegium fisci, che ammette la superiorità della p.a. anche nell’ambito di rapporti puramente interprivatistici, come comprovano tutte le bardature pubblicistiche segnalate in precedenza, che ingiustificatamente appesantiscono l’art. 117 citato. Agli occhi dello studioso di diritto pubblico dell’economia, la stessa certificazione on line da un canto costituisce motivo di soddisfazione, perché consente all’impresa di riscuotere le somme dovute, ma dall’altra produce più di un disappunto: è onere aggiuntivo dell’impresa creditrice procedere all’istanza di certificazione, e per di più gli stessi pubblici poteri non hanno le idee sufficientemente chiare sull’ammontare dei propri debiti.
L’ostilità della Pubblica Amministrazione nei confronti della cessione del credito trae origine da un’affermazione costantemente ribadita dalla giurisprudenza, ossia “la finalità di evitare che, durante l’esecuzione del contratto, possano venire meno i mezzi finanziari al soggetto obbligato alla prestazione a favore della pubblica amministrazione” (cfr. ad esempio Cass. civ. Sez. I Sent., 8/5/2008, n. 11475; precedentemente, Cass. civ. nn. 18610/2005, 13075/2000, 8525/96, 9789/94, 3887/75, etc.). Eppure nel sistema economico odierno la realtà è tutt’altra, in quanto la cessione del credito serve proprio ad assicurare all’impresa quei mezzi finanziari necessari all’esecuzione dell’opera. Tutto il costrutto attuale dell’art. 117 del Codice dei Contratti dunque andrebbe riformulato, abolendo – o quantomeno attenuando – i privilegi pubblicistici che coprono l’inadeguatezza dell’Amministrazione, a favore delle norme del Codice Civile.
Anche una lettura di diritto comparato può risultare utile a pervenire alle medesime conclusioni: nel Regno Unito la gestione del contratto è sottoposta alle norme della common law, risultando priva di deroghe pubblicistiche; negli Stati Uniti sussiste l’obbligo di rivolgersi ad un cessionario qualificato e di produrre una written notice all’Amministrazione, ma quest’ultima è priva di diritti potestativi in ordine all’accettazione; analoga disciplina vige in Canada.
Un’ultima riflessione appare particolarmente importante: il sistema dei controlli e dei vincoli pubblicistici impediscono all’impresa creditrice di alienare liberamente il credito, trovando una giustificazione anche nell’intento di prevenire eventi corruttivi; ma proprio quei controlli possono arrivare a determinare un paradossale fenomeno di “cattura dei controllori”, incoraggiando di fatto la corruzione. Un motivo in più, insomma, per andare decisamente incontro al diritto privato.

(pubblicato il 20.10.2014)

Note

L'articolo «La cessione dei crediti vantati nei confronti della P.A.» <br><br> Resoconto del Convegno svoltosi presso il T.A.R. Lazio (Roma) il 14 ottobre 2014 organizzato dall’A.G.Amm. – Associazione Giovani Amministrativisti proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 27.10.2014)

Note

L'articolo Tax avoidance, tax evasion and tax mitigation: the distinction among those concepts in the ECJ practice proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1.- Premessa; 2.- Il regime costituzionale dei poteri del Presidente del Consiglio; 3.- La disciplina ordinaria; 4.- La prassi dell’esercizio delle funzioni di indirizzo e coordinamento nell’attività normativa; 5.- L’influenza del sistema elettorale e (più in generale) di quello politico sul ruolo del Presidente del Consiglio; 6.- Prospettive evolutive, de iure condito e de iure condendo; 7.- L’evoluzione del ruolo del Presidente del Consiglio nell’esperienza degli ultimi vent’anni; 8.- Il decisionismo monocratico nel Governo in carica; 9.- Considerazioni finali.

1.- Premessa.

La personale esperienza maturata nelle collaborazioni con gli ultimi Governi ci suggerisce una disamina delle funzioni di indirizzo e di coordinamento assegnate dalla Costituzione al Presidente del Consiglio (segnatamente nella direzione dell’attività normativa) e un’analisi dell’evoluzione del loro esercizio negli Esecutivi della c.d. Seconda Repubblica.
Senza alcuna pretesa di esaustività o di rigore accademico, ci limiteremo a rintracciare, nella declinazione operativa dell’art.95 Cost., alcuni spunti di riflessione per una migliore comprensione del diritto vivente e degli sviluppi, di fatto (più che di diritto), dell’interpretazione del ruolo del Primo Ministro nell’attuale sistema politico-istituzionale.
La vistosa mancanza della revisione della forma di Governo e, in particolare, della disciplina del ruolo del Presidente del Consiglio (d’ora innanzi Presidente) nel progetto di riforma costituzionale proposto dal Governo in carica (che si è tradotto nella recente approvazione in prima lettura al Senato del relativo disegno di legge) impone, peraltro, una riflessione sull’esegesi dell’art.95 della Costituzione, sulla sua applicazione nella prassi degli ultimi Governi e sulle prospettive della sua modifica (da più parti avvertita come necessaria, al pari della riforma relativa al superamento del bicameralismo perfetto), anche al fine di comprendere la persistenza delle ragioni della sua revisione e di indagare le ragioni della suddetta lacuna.
Ci occuperemo, in particolare, di descrivere la genesi dell’art.95 Cost., di analizzare le diverse opzioni ermeneutiche, di studiare la sua declinazione nella legislazione ordinaria, di esaminarne le esperienze applicative e di illustrare le differenti proposte di revisione.
Il perimetro dell’indagine resterà, quindi, limitato allo scrutinio dei rapporti, interni al Governo, tra il Presidente, i Ministri e il Consiglio dei ministri, con particolare riguardo all’attività normativa di competenza dell’Esecutivo.
Non esamineremo, di conseguenza, le questioni attinenti alla forma di governo e, in particolare, ai rapporti dell’Esecutivo con gli altri organi costituzionali né le modalità di nomina del Presidente (se non nella misura in cui si rivelino strettamente funzionali allo scrutinio del tema principalmente esaminato).
Dedicheremo, invece, un’attenzione particolare alla trasformazione del ruolo del Presidente, a costituzione invariata, rintracciabile nell’analisi dell’attività degli ultimi Governi e (segnatamente) di quello attualmente in carica.
Sotto un profilo più strettamente metodologico giova, ancora, avvertire che la disamina del problema dei rapporti tra il Presidente e il Consiglio dei ministri sarà condotta, oltreché alla stregua di parametri prettamente giuridici, sulla base di canoni più propriamente politologici, non potendosi trascurare l’influenza dell’assetto politico-partitico sulla forza del Capo dell’Esecutivo nei riguardi dei Ministri.

2.- Il regime costituzionale dei poteri del Presidente del Consiglio.

2.1- La Costituzione descrive (all’art.95) il ruolo del Presidente con espressioni (volutamente) generiche e, per certi versi, equivoche, tanto che la disposizione è stata definita vaga e ambigua[1] e ha impegnato la dottrina in una complessa opera ermeneutica[2] (di cui daremo conto infra).
Ma, prima di illustrare le diverse tesi ricostruttive, appare utile una sintetica rassegna dei diversi modelli organizzativi (del Governo) esaminati dall’Assemblea Costituente, del dibattito che si è svolto in seno ad essa e degli esiti decisori, poi cristallizzati nelle formule lessicali dell’art.95 Cost.
2.2- Le opzioni esaminate possono essere classificate secondo il seguente catalogo: a) direzione politica monocratica (Kanzlersprinzip); b) direzione politica collegiale (Kabinettsprinzip); c) autonomia dei singoli Ministri (Ressortsprinzip)[3].
Si sono, tuttavia, confrontati, in concreto, due soli modelli: quello collegiale e quello monocratico.
La recente (all’epoca della Costituente) esperienza del regime fascista aveva, in particolare, indotto i comunisti a preferire il modello collegiale (fino al punto da rifiutare la stessa previsione in Costituzione della figura del Capo dell’Esecutivo), mentre i democristiani avevano manifestato una preferenza per il principio della preminenza del Presidente.
Le forze di sinistra temevano che la costituzionalizzazione della responsabilità politica dell’Esecutivo in capo al Primo Ministro potesse favorire una gestione personalistica e plebiscitaria del Governo, mentre quelle cattoliche giudicavano indispensabile affidare al Capo dell’Esecutivo il compito di assicurare unità ed efficienza all’azione di governo.
Come accadde per diverse altre previsioni costituzionali che scontavano una significativa distanza ideologica tra le principali forze politiche e culturali rappresentate in seno alla Costituente (comunisti e democristiani), anche la redazione finale dell’art.95 fu il frutto di un compromesso (implicante la reciproca rinuncia alle tesi di partenza).
La mediazione raggiunta comporta il riconoscimento in capo al Consiglio dei ministri della responsabilità collegiale della politica generale dell’Esecutivo (tanto che, secondo l’opinione più accreditata, là dove la Costituzione menziona genericamente il Governo, si deve intendere il Consiglio dei ministri[4]) e l’attribuzione al Primo Ministro (il cui ruolo risulta, quindi, costituzionalizzato) delle funzioni di direzione della stessa e di mantenimento dell’unità di indirizzo politico, nonché di promozione e di coordinamento dell’attività dei Ministri.
Rimasero, invece, disattese le istanze intese a rafforzare il ruolo del Presidente, quali quelle relative alla previsione di un sistema di cancellierato, all’introduzione della sfiducia costruttiva, all’intestazione del rapporto fiduciario al solo Primo Ministro, alla costituzionalizzazione di un consiglio di gabinetto[5].
Resta così confermato il carattere transattivo della soluzione votata.
Si tratta, per altro verso, di una scelta determinata (oltreché dalla segnalata esigenza di sintesi politica) dal rilievo che le dinamiche dei rapporti tra il Presidente, i Ministri e il Consiglio dei ministri devono restare affidate alla dialettica propriamente politica interna all’Esecutivo e possono essere regolate, in astratto, solo con l’affermazione di principi generali che esigono una successiva declinazione nella legislazione ordinaria, oltre che (se non soprattutto) nella prassi (in conformità al principio di autodeterminazione del sistema politico).
2.3- La formulazione testuale della disposizione non appare, tuttavia, idonea a risolvere le questioni che sono state agitate in seno alla Costituente.
Le difficoltà ermeneutiche si appuntano, in particolare, sia sull’interpretazione dell’oggetto dell’attività affidata alla responsabilità del Presidente, sia sui contenuti dei poteri allo stesso attribuiti.
2.4- Le nozioni di politica generale e di indirizzo politico e amministrativo sono apparse, infatti, di difficile decifrazione già ai primi commentatori della Costituzione.
Un primo problema è quello che attiene ai rapporti tra i due concetti, non essendo chiaro se politica generale e indirizzo politico coincidono[6], se la prima costituisce attuazione del secondo[7] o se, al contrario, il secondo costituisce attuazione della prima[8].
Attesa l’impossibilità (prima che la difficoltà) di stabilire un ordine tra le due attività (risultando plausibili tutte e tre le interpretazioni sopra riportate) appare, invece, utile ribadire che la responsabilità della determinazione dei contenuti di entrambe resta pacificamente affidata al Consiglio dei ministri.
Ma rimangono da chiarire i caratteri delle due funzioni, potendosi ritenere, ai fini che qui rilevano, quella di politica generale assorbita da quella di indirizzo politico (e, quindi, esaminabile congiuntamente a quest’ultima).
L’interpretazione della nozione di indirizzo politico ha risentito, più di altre, dell’evoluzione dell’organizzazione interna dello Stato e dei suoi rapporti con le istituzioni sovranazionali, nella misura in cui dall’originaria lettura di Mortati[9] (a sua volta influenzata dall’organicismo tedesco di Carl Schmitt[10]) quale funzione preordinata all’individuazione, con valenza normativa e cogente, dei fini generali dello Stato, passando per le esegesi di Crisafulli[11] e di Lavagna[12], che ne offrono una lettura riduttiva (là dove intendono tutelare l’autonomia degli altri organi costituzionali e la posizione sovraordinata della Costituzione nella determinazione delle finalità dello Stato), si giunge fino alle interpretazioni più moderne[13] che imputano la titolarità della funzione in questione alle regioni, al Parlamento o all’Unione Europea, relativamente alle loro rispettive competenze istituzionali e politiche, e che riservano al Governo la sola individuazione degli obiettivi generali attinenti alla sua azione (e nei limiti delle sue attribuzioni costituzionali).
2.5- Anche le nozioni di direzione e di coordinamento hanno impegnato i costituzionalisti in una ardua opera ermeneutica.
L’ambiguità semantica dell’uso del verbo dirigere ha imposto agli interpreti una difficile esegesi di una previsione che può essere letta sia come significativa di un mero compito di indirizzo di decisioni affidate alla responsabilità collegiale del Consiglio dei ministri, sia come significativa di un più incisivo compito di determinazione dei contenuti dell’azione di governo.
La preferenza che dev’essere accordata alla prima opzione ermeneutica (come meglio chiarito infra) comporta il rilievo dell’assenza, in capo al Presidente, di efficaci strumenti di esigibilità delle direttive, la cui effettività resta confinata al circuito politico dei rapporti di forza interni all’Esecutivo (ma anche al Parlamento) e, in definitiva, all’uso dell’unica vera arma di cui dispone il Primo Ministro: la minaccia della crisi.
In alternativa, l’inadempimento del Ministro può sempre essere sanzionato con la mozione di sfiducia individuale (secondo i canoni e le regole chiariti dalla Corte Costituzionale a proposito del caso Mancuso[14]), ma nell’ambito di una iniziativa politico-parlamentare (rispetto alla quale il Primo Ministro resta giuridicamente e formalmente estraneo).
Pure l’attività di coordinamento, di per sé, non appare di agevole interpretazione.
La struttura policentrica del Governo (tendente al ministerialismo[15]), infatti, impedisce una qualificazione esatta della funzione di coordinamento, che, tuttavia, può essere definita come quella competenza mediante la quale il Presidente sintetizza le diverse iniziative dei Ministri e armonizza le loro differenti o contrastanti posizioni, assicurando la coerenza delle decisioni con il programma di Governo, dovendosi, invece, rifiutare le letture che ne evidenziano il carattere meramente circolare o equiordinato[16].
2.6- Ne risulta una oggettiva difficoltà nella definizione del ruolo del Presidente e del nucleo dei poteri a esso affidati dalla Costituzione.
Tuttavia, a fronte delle opinioni minoritarie, che intestano, per un verso, al Presidente la responsabilità dell’indirizzo politico del Governo[17] e, per un altro, al Consiglio dei ministri l’imputazione esclusiva della determinazione della politica generale dell’Esecutivo[18], la lettura prevalente[19] è quella che, invece, rifiutando sia il principio monocratico sia quello collegiale (intesi in senso assoluto), preferisce il riconoscimento di una posizione differenziata del Presidente (di primus inter pares), sebbene non di preminenza, che si sostanzia nelle funzioni di impulso, indirizzo, direzione e coordinamento nei processi decisionali che impegnano l’indirizzo politico del Governo e che restano affidati alla responsabilità collegiale del Consiglio dei ministri.
Si tratta, quindi, di un’interpretazione che sintetizza, armonizzandoli, i principi di direzione monocratica del Governo e di imputazione collegiale della determinazione dei contenuti della sua politica generale, che dovranno essere coniugati secondo le dinamiche proprie dei rapporti politici e in coerenza con il sistema istituzionale di riferimento[20].
In definitiva, secondo la comune lettura dell’art.95 Cost., per come declinata nella legislazione ordinaria (secondo le regole descritte nel paragrafo che segue), l’assunzione delle decisioni che impegnano la politica generale del Governo (e, segnatamente, l’approvazione dei provvedimenti normativi) compete al Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro competente per materia, mentre residuano in capo al Presidente (che, tuttavia, viene classificato come “autonomo centro di potere”[21] e “organo costituzionale”[22]) le sole funzioni di indirizzo e di coordinamento.
2.7- Si tratta, in ogni caso, di una disposizione dai confini (volutamente) elastici e flessibili, nella misura in cui il discrimine delle funzioni del Presidente, rispetto a quelle dei Ministri e del Consiglio dei ministri, resta, in definitiva, affidato alla dialettica politica delle relazioni di potere interne all’Esecutivo.

3.- La disciplina ordinaria.

3.1- Il riparto delle competenze tra Presidente e Consiglio dei ministri, sanzionato dalla Costituzione con la sola affermazione dei principi generali appena esaminati, è rimasto, quindi, affidato alla legislazione ordinaria.
L’attuazione dell’art.95 Cost. è stata consacrata (solo) con l’approvazione della legge 23 agosto 1988, n. 400, e, poi, ulteriormente precisata con l’emanazione del d.lgs. 30 luglio 1999, n. 303. del 1999, che si sono preoccupati (la legge) di definire, in coerenza con la lettura più accreditata della suddetta previsione costituzionale, gli ambiti funzionali rispettivamente riservati al Presidente e al Consiglio dei ministri e (il decreto legislativo) di assicurare al Presidente un’organizzazione amministrativa funzionale all’esercizio delle sue funzioni di impulso, indirizzo e coordinamento.
3.2- La legge n.400 ha individuato, all’art.2, le funzioni spettanti al Consiglio dei ministri e all’art.5 quelle attribuite al Presidente.
Dalla disamina del catalogo delle attribuzioni dettagliate in tali due disposizioni resta confermata la distinzione tra i compiti afferenti alla determinazione della politica generale del Governo, che rimangono affidati al Consiglio dei ministri, e quelli pertinenti alla promozione e al coordinamento dell’azione dell’Esecutivo, che restano intestati al Presidente.
Per quanto concerne, in particolare, l’assunzione delle decisioni normative (che, si ricorda, costituisce l’oggetto principale del presente studio), competono al Consiglio dei ministri le deliberazioni relative all’approvazione dei disegni di legge, dei decreti legge, dei decreti legislativi e dei regolamenti aventi la forma del d.P.R. (art. 2, comma 3, lett. b e c, l. cit.), mentre residuano in capo al Presidente le mere funzioni attinenti agli adempimenti relativi alle deliberazioni normative del Consiglio dei ministri (art.5, comma 1, lett. c), d), e), l. cit.) e quelle, più politiche, dettagliate all’art.5, comma 2, l. cit.
Tra queste ultime, rivestono una peculiare rilevanza, siccome espressive dei poteri di direzione cristallizzati in Costituzione, le attribuzioni che contemplano il potere di indirizzare direttive ai Ministri, di coordinare e promuovere la loro attività (là dove incida sulla politica generale del Governo), di sospendere l’adozione di atti da parte dei Ministri competenti, sottoponendoli alla riunione successiva del Consiglio dei ministri, di deferire a quest’ultimo le decisioni sulle quali siano emersi contrasti tra amministrazioni e di concordare con i Ministri interessati le dichiarazioni pubbliche che impegnano la politica generale dell’Esecutivo.
Merita, peraltro, un’attenzione particolare l’attribuzione al Consiglio dei ministri (anziché al Presidente) del potere di porre la questione di fiducia (art. 2, comma 2, lett.a), l. cit.).
Nonostante alcune precedenti iniziative legislative avessero proposto la diversa soluzione di intestare direttamente al Presidente tale competenza, il legislatore del 1988 ha optato per la sua attribuzione al Consiglio dei ministri, sancendo, in tal modo, la titolarità collegiale della gestione del circuito fiduciario Governo-Parlamento.
Si tratta, come è evidente, di una scelta dirimente in ordine ai rapporti tra il principio monocratico e quello collegiale, atteso che la decisione sull’apposizione della questione di fiducia implica la scelta di una strategia (tutta politica) di governo dei rapporti tra l’Esecutivo, la maggioranza e l’opposizione[23].
3.3- Si tratta, come si vede, di un nucleo di poteri che conferma la qualificazione del Presidente come primus inter pares, nella misura in cui configura un ruolo di preminenza nella direzione dell’azione di Governo, ma non di supremazia sui singoli Ministri, che si declina nell’imputazione al Primo Ministro delle (sole) responsabilità di impulso, di indirizzo e di sintesi dell’attività dell’Esecutivo.
3.4- Peraltro, le predette funzioni, che servono ad assicurare l’esercizio del ruolo direttivo affidato dalla Costituzione al Presidente, restano, perlopiù, sprovviste di sanzione e scontano, quindi, un deficit di effettività, nel senso che l’inosservanza delle direttive o della promozione di specifiche iniziative normative genera, al più, conseguenze politiche, ma non produce alcun effetto giuridico[24].
In particolare, l’impossibilità (giuridica), per il Primo Ministro, di sostituirsi al Ministro inadempiente, di revocargli l’incarico[25] o di disporre l’annullamento degli atti adottati in violazione delle direttive impone, per un verso, di ricondurre a dinamiche puramente politiche eventuali conflitti interni al Governo e impedisce, per un altro verso, di riconoscere al Presidente un’effettiva posizione di preminenza nella determinazione dell’indirizzo politico dell’Esecutivo, in coerenza, in ogni caso, con l’esegesi prevalente della previsione costituzionale di riferimento.
3.5- Le lacune appena segnalate nella configurazione dei poteri del Primo Ministro hanno, peraltro, fondato le tesi, largamente accreditate e condivise, relative alla necessità di un rafforzamento del suo ruolo, mediante una revisione costituzionale che gli assegni responsabilità dirette di determinazione della politica generale dell’Esecutivo e una posizione di effettiva supremazia sui Ministri (che si esprima, ad esempio, mediante la potestà di revoca dell’incarico a questi ultimi).
3.6- Si deve, in ogni caso, avvertire che, come in ogni organismo collegiale, il peso del Presidente sulle decisioni del collegio continuerà a dipendere da fattori esterni alle regole di funzionamento di quest’ultimo.
Ancorchè, infatti, l’assunzione delle decisioni venga attribuita alla responsabilità del Consiglio dei ministri, l’influenza del Presidente resta condizionata dalla sua autorevolezza personale, dal peso politico della maggioranza parlamentare di riferimento, dalla forza (politica e personale) dei singoli Ministri, dall’intensità della legittimazione popolare del Premier, dalla natura composita o meno dell’Esecutivo.
Dunque, benché la Costituzione e il legislatore ordinario si siano sforzati di disciplinare i ruoli del Presidente e del Consiglio dei ministri nell’esercizio delle funzioni del Governo, la regolazione che ne è derivata rimane necessariamente elastica e flessibile, in modo da adattarsi alle diverse condizioni del contesto politico e partitico e consentire così un’oscillazione dal modello propriamente collegiale (tipico di governi di coalizione generati da un sistema parlamentare a rappresentanza proporzionale) a un modello di preminenza del Primo Ministro (più coerente con governi monocolore derivati da sistemi elettorali a forte impronta maggioritaria).
3.7- In passato si è tentato di risolvere le difficoltà di gestione dei rapporti interni al Governo ricorrendo a moduli organizzativi diversi quali i Comitati interministeriali o il Consiglio di gabinetto (istituito nel 1983 con il primo Governo Craxi), ma tali soluzioni si sono rivelate fallaci, nella misura in cui sono risultate fattori di complicazione, più che di semplificazione, dei processi decisionali[26].
3.8- Quanto, invece, alla disciplina legislativa ordinaria dell’organizzazione delle strutture serventi[27], si deve rilevare che gli obiettivi fissati nella legge delega 15 marzo 1997, n.59, in attuazione della quale è stato emanato il d.lgs. n.303 del 1999, riassumibili nella dismissione delle funzioni gestionali da parte della Presidenza del Consiglio e nel potenziamento dell’organizzazione strettamente funzionale all’esercizio, da parte del Presidente, dei compiti attribuitigli dall’art.95 Cost., sono stati, in parte, disattesi.
A fronte, infatti, dell’opportuna trasformazione dell’Ufficio centrale per il coordinamento dell’iniziativa legislativa e dell’attività normativa del Governo, originariamente previsto dall’art.23, comma 7, della legge n.400 del 1988, nel Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi (d’ora innanzi: DAGL) e, quindi, in una struttura più articolata, non si può non osservare che quest’ultimo non è stato (amministrativamente) dotato di adeguate risorse umane e, soprattutto, che la Presidenza del Consiglio dei ministri è rimasta un’amministrazione pletorica e (ancora) titolare di compiti operativi e gestionali (di quelli di cui, cioè, la legge delega voleva l’eliminazione o il trasferimento presso altre amministrazioni), con la conseguente dispersione, nell’esercizio di funzioni di amministrazione attiva (che avrebbero dovuto essere allocate presso i Ministeri competenti), di risorse che, al contrario, dovrebbero essere impiegate per supportare il Presidente nell’esercizio dei suoi compiti costituzionali di indirizzo e di coordinamento.

4.- La prassi dell’esercizio delle funzioni di indirizzo e coordinamento nell’attività normativa.

4.1- Oltreché per effetto della legislazione ordinaria, l’art.95 Cost. è stato riempito di contenuti dalla normativa secondaria e, segnatamente, dai provvedimenti regolamentari intesi a disciplinare l’organizzazione della Presidenza del Consiglio e il funzionamento del Consiglio dei ministri, da circolari o istruzioni operative sull’istruttoria dei provvedimenti normativi e dalla prassi governativa.
Tale complesso di norme, nel limitarsi a dettagliare gli adempimenti spettanti al Presidente e alle sue strutture amministrative serventi, nella organizzazione, direzione e attuazione delle decisioni spettanti al Consiglio dei ministri, conferma la ripartizione delle competenze tracciata dalla legislazione ordinaria appena esaminata.
4.2- In particolare, dall’analisi del d.P.C.M. 10 novembre 1993 (recante il Regolamento interno del Consiglio dei ministri), della Direttiva del Presidente del Consiglio dei ministri 14 gennaio 2003 (che disciplina l’attività di concertazione dei disegni di legge di ratifica degli atti internazionali), della Direttiva del Presidente del Consiglio dei ministri 26 febbraio 2009 (che regola l’istruttoria degli atti normativi del Governo), della Direttiva del Presidente del Consiglio dei ministri 10 novembre 2008 (che disciplina i tempi e le modalità di effettuazione dell’analisi tecnico-normativa), del d.P.C.M. 11 settembre 2008, n.170 (recante la disciplina dell’analisi dell’impatto della regolamentazione) e del d.P.C.M. 19 novembre 2009, n.246 (recante la disciplina della verifica dell’impatto della regolamentazione) emerge il ruolo di coordinamento che il Presidente svolge, tramite le strutture amministrative che dipendono da lui, e, in particolare, per mezzo del DAGL, nell’istruttoria, nella preparazione, nell’esame e nell’attuazione delle deliberazioni normative assunte dal Consiglio dei ministri.
Il sistema configurato dalla normazione secondaria sopra indicata (nonché dalla relativa prassi applicativa) definisce una procedura che può essere sintetizzata nei seguenti termini: il Ministero che propone l’approvazione di un provvedimento da parte del Consiglio dei ministri lo trasmette al DAGL, che ne controlla l’istruttoria con le Amministrazioni concertanti, verificando anche le relazioni di accompagnamento; il provvedimento, non appena ritenuto sufficientemente istruito, viene iscritto all’ordine del giorno della riunione preparatoria del Consiglio dei ministri (c.d. preconsiglio), dove si acquisisce il parere delle amministrazioni interessate, e viene diramato agli uffici legislativi di tutti i Ministri; esaurita l’istruttoria, il provvedimento viene iscritto all’ordine del giorno del Consiglio dei ministri, convocato dal Presidente; il provvedimento viene, poi, nuovamente diramato in vista della riunione del Consiglio dei ministri e può essere approvato senza modifiche, con modifiche o salvo intese; al coordinamento delle modifiche deliberate dal Consiglio dei ministri e alla formalizzazione delle intese alle quali è stata eventualmente subordinata l’approvazione provvede il DAGL; una volta definito il testo approvato, lo stesso viene trasmesso, dalle strutture della Presidenza competenti, prima al Ministero dell’economia e delle finanze per la c.d. bollinatura, poi al Presidente della Repubblica per la firma e, infine, in Parlamento (nei casi di disegni di legge o di decreti legge) per il successivo esame.
Questa apparentemente inutile rassegna degli adempimenti che precedono e che seguono le deliberazioni normative del Consiglio dei ministri serve a documentare la declinazione operativa del ruolo assegnato dalla normativa di riferimento (costituzionale e ordinaria) al Presidente.
4.3- Dall’esame della procedura sopra descritta risulta che l’unica funzione effettivamente incisiva del Presidente è quella che si esprime nel potere di convocazione del Consiglio dei ministri e di iscrizione dei provvedimenti proposti dai Ministri all’ordine del giorno (prima) del preconsiglio e (dopo) del Consiglio dei ministri.
Si tratta, a ben vedere, di un potere che assume implicazioni sia tecniche sia politiche, nel senso che il Presidente valuterà, ai fini dell’assunzione della relativa decisione, non solo il grado di istruttoria tecnica del provvedimento (valutazione affidata perlopiù al DAGL), ma anche la coerenza dello stesso con l’indirizzo politico dell’Esecutivo, per come enunciato nel programma e interpretato dallo stesso Presidente.
Resta inteso, ovviamente, che il grado di intensità di tale potere dipende dal contesto politico di riferimento, con la conseguenza che l’effettività della sua stessa possibilità di esercizio resta condizionata dalla forza del Primo Ministro all’interno della compagine governativa[28].
Ne discende che un Presidente “forte” potrà decidere concretamente i tempi delle deliberazioni del Consiglio dei ministri, a prescindere dalle iniziative assunte dai Ministri competenti per materia, mentre un Presidente “debole” si limiterà a registrare in maniera notarile le proposte dei Ministri e a dargli corso secondo le esigenze dettate dalla sola istruttoria tecnica (e, a volte, neanche da quelle)[29].
4.4- La sequenza procedurale sopra descritta ci consegna un’altra preziosa informazione: la diramazione dei provvedimenti in funzione dell’esame del Consiglio dei ministri serve a garantire il rispetto del principio di collegialità cristallizzato nella Costituzione (secondo la sua più accreditata esegesi). L’imputazione collegiale delle decisioni normative, infatti, postula logicamente, prima che giuridicamente, che i testi dei provvedimenti siano conosciuti in tempo utile da tutti i Ministri.
In difetto della preliminare e tempestiva diffusione dei testi, le deliberazioni del Consiglio dei ministri potranno essere imputate allo stesso solo formalmente, ma non sostanzialmente, con un evidente vulnus del principio di collegialità voluto dalla Costituzione.
4.5- Il regolamento interno del Consiglio dei ministri (che omette volutamente una disciplina dettagliata delle deliberazioni del Governo, non prevedendo quorum strutturali, maggioranze o sistemi di voto) sembra, peraltro, assegnare una posizione di preminenza al Presidente nelle decisioni relative alla presentazione degli emendamenti del Governo, che, appunto, devono essere autorizzati dallo stesso Presidente o, per sua delega, dal Ministro per i rapporti con il Parlamento (art.17, comma 1, del regolamento).
Sennonchè, per un verso, la medesima disposizione prescrive che gli emendamenti particolarmente rilevanti o che incidono sulla politica generale del Governo devono essere approvati dal Consiglio dei ministri e, per un altro, la prassi dimostra che spesso gli emendamenti governativi vengono firmati dal Ministro competente per materia o vengono, comunque, veicolati per via parlamentare (eludendo la regola dell’autorizzazione del Presidente o del Ministro per i rapporti con il Parlamento).
Anche sotto tale rilevante profilo, quindi, la preminenza del Presidente risulta ridimensionata da un sistema di regole che continua a privilegiare la competenza collegiale per l’assunzione delle decisioni di maggior rilievo politico e da una consuetudine che lo priva del controllo delle iniziative emendative sostanzialmente ascrivibili ai Ministri di settore.

5.- L’influenza del sistema elettorale e (più in generale) di quello politico sul ruolo del Presidente del Consiglio.

5.1- Nella ricostruzione del ruolo del Presidente del Consiglio, nelle relazioni con il Consiglio dei ministri e con gli stessi Ministri, non può trascurarsi l’influenza esercitata dal sistema elettorale e, quindi, dalle modalità di selezione e di nomina del Primo Ministro, nella misura in cui si rivelano idonee a introdurre (di fatto) una diversa forma di governo[30] (anche in assenza di coerenti modifiche costituzionali).
Trattandosi di un tema che esula dall’oggetto principale della presente analisi, ci limiteremo a segnalare le implicazioni del sistema elettorale e (più in generale) di quello politico-istituzionale di riferimento sulle dinamiche di potere interne all’Esecutivo.
5.2- Premesso che (come già rilevato supra) l’influenza concreta del Presidente sulla determinazione della politica generale del Governo dipende anche dalla sua forza politica, appare chiaro che, in un contesto ordinamentale nel quale la scelta del Primo Ministro risulta vincolata dagli esiti della consultazione elettorale (nel senso che la scelta del Presidente dev’essere coerente con l’indicazione, propria dei sistemi con significativi fattori maggioritari, emersa dai risultati delle elezioni politiche), il suo ruolo assumerà i contorni di un’autentica leadership di Governo, mentre, al contrario, in un assetto ordinamentale nel quale l’individuazione del Premier risulta il frutto della mediazione parlamentare all’interno di una coalizione di partiti (tipica di sistemi parlamentari con sistemi elettorali proporzionali), la sua posizione si rivelerà più debole e sostanzialmente condizionata dai compromessi politici raggiunti al di fuori di Palazzo Chigi.
Senza addentrarci nelle tecnicalità dei diversi possibili modelli elettorali e delle coerenti modalità di selezione o di nomina del Primo Ministro, ai fini del presente studio è sufficiente rilevare come un sistema che prevede l’investitura elettorale diretta (mediante l’indicazione del candidato Premier nella scheda elettorale, meccanismi maggioritari di assegnazione dei seggi e la natura pressochè vincolata della nomina da parte del Capo dello Stato) produce l’effetto di assegnare una legittimazione popolare e, quindi, una forza politica al Presidente, il quale, anche a costituzione invariata, finisce per assumere un ruolo di effettiva supremazia, rispetto ai Ministri, nelle decisioni di politica generale del Governo.
Al contrario, un modello elettorale proporzionale, che implica la formazione di composite maggioranze parlamentari, mediazioni politiche sul programma di Governo, accordi di coalizione e, in definitiva, ampia libertà (rispetto agli esiti delle elezioni politiche) nella scelta del Primo Ministro, finisce per indebolire il ruolo di quest’ultimo, che si troverà a svolgere un ruolo fiacco di direzione e di coordinamento di decisioni politiche assunte (perlopiù) in altre sedi o, comunque, con una sua partecipazione paritaria (e non preminente).
5.3- Sotto un altro, ma connesso, profilo, si rivela decisiva, sulla “forza” del Primo Ministro, anche la composizione della maggioranza di Governo, nel senso che in un Esecutivo di coalizione il Presidente dovrà garantire le istanze politiche di tutti i partiti che compongono la compagine governativa, con il conseguente ridimensionamento del suo ruolo decisionale, mentre in Governi monocolore (che postulano un sistema elettorale maggioritario) la sua leadership ne risulterà rafforzata.
5.4- Ovviamente modifiche costituzionali quali l’assegnazione al Presidente del potere di nominare e di revocare i Ministri e l’intestazione a esso solo del rapporto fiduciario con il Parlamento, implicherebbero la revisione della forma di governo e l’introduzione di un modello di premierato forte, da molti auspicato quale soluzione al problema della debolezza dell’Esecutivo e del suo Capo, che comporterebbe, a sua volta, l’effetto della costituzionalizzazione del principio monocratico (mediante l’attribuzione al Premier di una posizione, anche giuridica e formale, di supremazia sui Ministri).

6.- Prospettive evolutive, de iure condito e de iure condendo.

6.1- La consapevolezza dei rischi insiti nella forma di governo parlamentare era ben presente già ai Costituenti e risulta ben sintetizzata nell’ordine del giorno Perassi che mirava proprio a scongiurare le “degenerazioni del parlamentarismo” e a rafforzare la stabilità dell’azione di governo.
Anche l’assetto dei poteri del Presidente, come disegnato nella Costituzione e declinato poi nella legislazione ordinaria, è stato giudicato, da più parti, inadeguato rispetto alle esigenze di leadership dell’Esecutivo, avvertite ormai come ineludibili nel contesto politico ed economico degli ultimi anni.
Il già riscontrato deficit di effettività dei poteri di direzione assegnati dalla Costituzione al Premier, infatti, comporta significative difficoltà (se non una vera e propria impotenza) nella guida dell’Esecutivo[31].
In particolare, l’assenza di poteri di determinazione dell’indirizzo politico, l’impossibilità di sostituirsi a Ministri inadempienti (alle direttive) o semplicemente inerti (nell’attuazione del programma di Governo), l’impraticabilità dell’avocazione di dossier strategici per l’azione dell’Esecutivo finiscono per disegnare una figura di chairman, ma non di chief[32].
A fronte di tali lacune, risulta ormai condivisa la necessità di trasformare il Presidente da mero coordinatore di Ministri a leader dell’Esecutivo.
L’esigenza di rafforzamento del ruolo del Presidente può essere declinata sia de iure condito sia de iure condendo.
6.2- Secondo la prima prospettiva, de iure condito appaiono indispensabili e praticabili, a legislazione vigente, due iniziative: il rafforzamento della struttura di supporto del Presidente in materia economica e il potenziamento del DAGL.
6.2.1- Quanto alla prima, giova ricordare che uno dei fattori di debolezza del Presidente riscontrabile nelle esperienze degli ultimi Esecutivi è senz’altro la sua dipendenza dalle (se non la sua subordinazione alle) strutture del Ministero dell’economia e delle finanze, nella misura in cui l’approvazione di pressochè tutti i provvedimenti normativi resta condizionata dagli esiti favorevoli delle verifiche tecniche della Ragioneria generale dello Stato.
Sennonchè, il monopolio amministrativo, in capo al MEF, delle informazioni relative ai costi dei provvedimenti e alle relative coperture finanziarie, unitamente alla indisponibilità delle stesse da parte della Presidenza del Consiglio, finisce per assegnare alla Ragioneria generale dello Stato un improprio ruolo di decisore di ultima istanza e per impedire al Presidente qualsivoglia controllo dell’attendibilità delle relative stime (che restano confinate nell’impenetrabile ed esoterica liturgia di Via XX Settembre).
Non solo, ma l’inaccessibilità (diretta) di dati economici e di informazioni finanziarie da parte del Presidente e delle sue strutture impedisce, a prescindere dalla lealtà della collaborazione istituzionale del Ministro dell’economia e delle finanze, un’effettiva partecipazione del Primo Ministro, che resta così relegato in un’inaccettabile posizione di dipendenza informativa, alla progettazione della politica economica.
Risulta, quindi, necessario, al fine di scongiurare l’estromissione del Presidente dalle informazioni finanziarie che servono all’assunzione di decisioni stabili e istruite, un rafforzamento delle strutture della Presidenza del Consiglio dedicate alla programmazione economica o, comunque, dello staff del Presidente, preordinato proprio a consentire a quest’ultimo una partecipazione diretta e (quantomeno) paritaria (rispetto al Ministro dell’economia e delle finanze) alle deliberazioni che rivestono carattere finanziario.
Ovviamente le dotazioni aggiuntive di analisti e di economisti dovranno essere accompagnate da misure amministrative idonee a consentire agli stessi un accesso diretto alle informazioni e ai dati detenuti dal Ministero dell’economia e delle finanze, nella misura in cui si rivelino indispensabili a fornire al Presidente la base conoscitiva necessaria ad assumere decisioni autonome e sufficientemente istruite anche sotto il profilo dell’impatto finanziario.
6.2.2- In merito alla seconda iniziativa sopra indicata, invece, appare necessaria un’implementazione delle risorse (umane e finanziarie) assegnate al DAGL, che serva a consentire un effettivo controllo dei testi dei provvedimenti normativi e del loro impatto, di guisa da evitare una legislazione troppo spesso disordinata, incoerente e inefficace (rispetto agli obiettivi dell’azione di governo).
L’attuale organizzazione amministrativa del Dipartimento, infatti, non permette un soddisfacente svolgimento delle predette funzioni (che si rivelano indispensabili per assicurare qualità ed efficacia alla produzione normativa dell’Esecutivo) ed esige, quindi, un suo significativo rafforzamento.
La restituzione al DAGL di un’effettiva capacità operativa di gestione dell’istruttoria dei provvedimenti normativi da sottoporre all’esame del Consiglio dei ministri servirebbe, in particolare, al Presidente per esercitare le funzioni costituzionali di indirizzo e di coordinamento in maniera più incisiva ed efficace di quanto riesca a fare con l’attuale organizzazione della sua struttura servente.
6.3- Quanto, invece, alla prospettive evolutive de iure condendo (che si possono riassumere nelle modifiche idonee a restituire al Presidente una posizione di preminenza all’interno dell’Esecutivo) ci limiteremo a esaminare i progetti di riforma costituzionale più significativi degli ultimi anni, concentrando la nostra analisi sui rapporti interni al Governo, più che sulle innovazioni (per quanto rilevanti) relative ai rapporti con gli altri organi costituzionali.
6.3.1- Nella proposta elaborata dalla Commissione bicamerale D’Alema nella XIII Legislatura, si prevede una forma di governo di tipo sempiresidenziale, dove la posizione del Presidente viene rafforzata mediante la sua nuova denominazione di Primo Ministro, la previsione della sua nomina tenendo conto dei risultati elettorali, il riferimento del potere di direzione all’azione (anziché alla politica generale) del Governo e la sanzione dell’ossequio che i Ministri devono prestare alle direttive del Primo Ministro[33].
6.3.2- Nel testo approvato nella XIV Legislatura (A.S. 2544-D c.d. “Devolution”) e poi bocciato dal referendum, che costituisce il progetto più avanzato di introduzione del c.d. “Premierato forte”, il Primo Ministro risulta sostanzialmente designato dall’elettorato (attraverso un meccanismo che dovrebbe collegare in maniera diretta i risultati delle elezioni politiche con la selezione del candidato alla carica di Primo Ministro), nomina e revoca (egli stesso) i Ministri, determina (in luogo di dirige) la politica generale del Governo e garantisce (anziché mantiene) l’unità di indirizzo politico e amministrativo.
6.3.3- Nella c.d. “Bozza Violante” (elaborata nella XV Legislatura), invece, l’art.95 non viene toccato, ma vengono introdotte misure che rafforzano i poteri del Governo in Parlamento (relativamente alla determinazione dei tempi di esame dei disegni di legge) e, soprattutto, il rapporto fiduciario viene intestato al Presidente del Consiglio (anziché all’Esecutivo).
6.3.4- Nella proposta A.C. 5386 (approvata al Senato nella XVI Legislatura), che propone una revisione della forma di governo in senso semipresidenziale (con l’elezione diretta del Presidente della Repubblica), vengono rafforzati i poteri del Governo in Parlamento, ma non viene modificato il ruolo del Primo Ministro (se non nella limitata innovazione di tale nuova denominazione)
6.4- Come si vede, si tratta di iniziative dichiaratamente finalizzate, per quello che riguarda l’oggetto del presente studio, a rafforzare il ruolo del Governo (in generale e in tutte le proposte) e del Primo Ministro (in particolare e in alcune di esse), seppur con modalità e strumenti diversi e nell’ambito di differenti schemi di revisione della forma di governo.
Non ci resta, tuttavia, che constatare amaramente il fallimento di tutti i progetti di revisione dell’architettura costituzionale (con l’unica eccezione della riforma del Titolo V del 2001), nonostante la larghissima condivisione politica della sua necessità.
Per quanto concerne l’oggetto della presente indagine, dobbiamo continuare a registrare l’insufficienza del regime, costituzionale e ordinario, del ruolo del Presidente e la necessità di un suo adeguamento alle esigenze del suo rafforzamento, imposte dalla presente congiuntura storico-economico (nella misura in cui esigono rapidità e tempestività nell’assunzione e nell’attuazione delle decisioni governative).

7.- L’evoluzione del ruolo del Presidente del Consiglio nell’esperienza degli ultimi vent’anni.

7.1- Così ricostruite le prospettive di riforma dell’organizzazione del Governo, ci resta da esaminare l’esperienza degli ultimi vent’anni, al fine di scrutinare la declinazione operativa delle funzioni del Presidente nel mutato contesto politico-istituzionale della c.d. Seconda Repubblica.
Possono registrarsi, al riguardo, due differenti tipologie di Esecutivi, che, tuttavia, rivelano (entrambe) il medesimo fenomeno del rafforzamento, a Costituzione invariata, del ruolo del Primo Ministro.
7.2- L’introduzione di formule elettorali maggioritarie (rintracciabili, anche se con diverse modalità, sia nel c.d. Mattarellum sia nel c.d. Porcellum), unitamente all’indicazione nella scheda elettorale del candidato Premier (prima di fatto e, poi, di diritto), ha prodotto, in primo luogo, l’effetto di “vincolare” la scelta del Primo Ministro agli esiti della consultazione elettorale e, poi, quello di assegnare allo stesso una investitura diretta.
Tale configurazione del sistema elettorale consente di ritenere (seppur impropriamente su un piano strettamente giuridico) il Premier “eletto” dai cittadini e, quindi, legittimato dal consenso popolare, con la conseguente attribuzione allo stesso di una “forza” nei rapporti con i Ministri non rinvenibile nei Governi della c.d. Prima Repubblica (nei quali non era infrequente la scelta di Presidenti appartenenti a partiti politici minori).
Ovviamente la storia degli ultimi vent’anni ci consegna anche esperienze di sostituzione, nella medesima legislatura, del Presidente “eletto” con Presidenti sprovvisti della medesima legittimazione popolare, come anche prassi di preminenza, all’interno del Consiglio dei ministri, del Ministro dell’economia e delle finanze, anche rispetto allo stesso Primo Ministro.
Ma tali anomalie non valgono ad inficiare la considerazione di fondo che le formule maggioritarie implicano un rafforzamento della posizione del Presidente scelto in coerenza con gli esiti elettorali.
7.3- Nel periodo considerato sono, nondimeno, riscontrabili anche esperienze di Governi tecnici o del Presidente (della Repubblica), perlopiù originati da situazioni di acuta crisi economica o di stallo politico-istituzionale nella formazione dell’Esecutivo, nei quali la preminenza del Presidente (del Consiglio) trova la sua giustificazione nella sua competenza tecnica o nella fiducia accordatagli dal Capo dello Stato, dal quale riceve legittimazione e al quale va, in definitiva, riferita la guida dell’Esecutivo[34].
7.4- Si tratta, in ogni caso, di esperienze di governo che, seppur con modalità molto diverse e, forse, opposte, ci consegnano gli effetti di un rafforzamento del ruolo del Premier (soprattutto se confrontato con quello proprio dei Presidenti della Prima Repubblica) che appare, ormai, acquisito nella storia politica e istituzionale del Paese (anche se il peculiare caso del Governo attualmente in carica, esaminato nel paragrafo che segue, sembra forzare ulteriormente tale linea evolutiva).

8.- Il decisionismo monocratico nel Governo in carica.

8.1- L’assenza, nel disegno di legge di revisione costituzionale deliberato dall’Esecutivo in carica (e approvato in prima lettura dal Senato), di ogni intervento di modifica dell’art.95 Cost., già segnalata all’inizio del presente studio, appare particolarmente vistosa (se confrontata con le modalità decisionali finora registrate), ma potrebbe trovare una spiegazione attendibile nelle considerazioni che seguono.
L’analisi di questi primi mesi di lavoro dell’attuale Governo ci consegna, infatti, un’inedita trasformazione del ruolo del Presidente del Consiglio, a Costituzione invariata e in (parziale) discontinuità con le esperienze degli Esecutivi precedenti e con le relative prassi costituzionali.
Si tratta di un processo di rafforzamento del ruolo del Premier, nell’ottica del progressivo consolidamento della preminenza della sua figura, che si sviluppa sotto il doppio binario di modifiche della legislazione ordinaria, intese proprio all’imputazione di alcune funzioni (prima allocate presso il Consiglio dei ministri o presso i Ministri) in capo al Presidente, e di coerente implementazione delle consuetudini e delle convenzioni costituzionali.
Esamineremo nell’ordine i due fattori di mutamento del ruolo del Primo Ministro.
8.2- Principiando dalla disamina delle iniziative normative preordinate all’accentramento di alcune funzioni in capo al Presidente, ci limiteremo ad una sintetica rassegna delle relative norme.
L’art. 7, comma 1, lett.b), del c.d. d.d.l. Madia (A.S. 1577) contiene una delega legislativa finalizzata a definire gli strumenti normativi e amministrativi funzionali alla direzione della politica generale del Governo e al mantenimento dell’unità di indirizzo politico e amministrativo nonché a rafforzare il ruolo di coordinamento e promozione dell’attività dei Ministri da parte del Presidente.
Altre disposizioni, contenute sia nel predetto d.d.l. sia nel d.l. n.133 del 2014 (c.d. Sblocca Italia), attribuiscono, invece, al Presidente il potere di emanare, in via sostitutiva, provvedimenti (sia normativi sia amministrativi) di competenza di altre amministrazioni, nelle ipotesi di ritardi o inerzie di queste ultime nell’adozione dei relativi atti o nella formulazione di concerti o nulla osta entro i termini prescritti.
Come si vede, si tratta di due diverse tipologie di disposizioni: con la delega contenuta nel d.d.l. Madia si mira, infatti, ad implementare il ruolo di direzione e di coordinamento del Presidente, secondo l’auspicio più volte formulato e in ossequio al dettato testuale dell’art.95 Cost., anche se la genericità dei criteri impedisce di prefigurare le soluzioni regolative che il Governo immagina di inserire nei decreti legislativi attuativi e, quindi, di formulare qualsivoglia giudizio sulla loro utilità ed efficacia; con l’altro gruppo di norme, invece, si intende devolvere al Presidente l’emanazione di provvedimenti, di competenza, per materia, di Ministri, nei casi di ritardi, inadempienze o inerzie degli stessi.
Pur condividendo la finalità di tali ultime disposizioni e astenendoci da qualsivoglia apprezzamento sulla loro compatibilità costituzionale, ci limitiamo ad osservare che la loro concreta attuazione postula una capacità amministrativa che le attuali strutture della Presidenza del Consiglio dei ministri non sembrano possedere, con la conseguenza che, qualora non si provveda a un coerente rafforzamento delle esistenti dotazioni organizzative, le norme in questione rischiano di restare lettera morta.
8.3- Più complessa si rivela l’analisi del secondo fattore di cambiamento del ruolo del Presidente nei processi decisionali normativi dell’Esecutivo.
Benché formalmente ascrivibili al Consiglio dei ministri, le deliberazioni approvative di provvedimenti normativi appaiono, per molti versi, imputabili sostanzialmente al Presidente, quantomeno relativamente alle presupposte scelte di strategia politica.
Sono diversi gli indici sintomatici dai quali è possibile ricavare questo convincimento.
Per intuibili ragioni, ci limitiamo ad accennare a tali indizi, evitando di trarre, da essi, conclusioni definitive.
Appare, innanzitutto, significativo un dato temporale: la durata esigua (in relazione ai relativi ordini del giorno) di alcune riunioni del Consiglio dei ministri[35].
Anche le comunicazioni dell’azione di governo, sia nella forma istituzionale che in quella più innovativa inaugurata dal Presidente in carica, indicano la sua sostanziale ascrivibilità più al Presidente che alla collegialità dell’Esecutivo.
Il decisionismo del Presidente pare, inoltre, estendersi fino alla determinazione dei tempi di esame parlamentare dei disegni di legge governativi, mediante un’anticipazione (di fatto) degli effetti di diverse ipotesi di modifica costituzionale (che assegnano all’Esecutivo il potere di esigere la votazione delle sue proposte entro una certa data).
L’impressione che se ne ricava è quella di un’interpretazione estensiva del ruolo del Primo Ministro, che ci consegna un’inedita esperienza di premierato di fatto o di Governo del Presidente (questa volta va precisato: del Presidente del Consiglio, non del Presidente della Repubblica), nel quale le decisioni vengono sostanzialmente e prevalentemente assunte dal (o, comunque, imputate al) Primo Ministro (con una netta prevalenza del principio monocratico su quello collegiale).
Ci troviamo, in altri termini, di fronte ad un’espansione del ruolo del Presidente – che pare determinare, più che dirigere, la politica generale del Governo – fino agli estremi confini degli spazi applicativi consentiti dall’art.95 Cost.
Ne consegue un significativo e corrispondente sacrificio della dimensione collegiale del Governo (ricavabile anche dall’analisi dei tempi medi delle riunioni del Consiglio dei ministri[36]), che ne risulta diminuita e ridimensionata, nonostante la natura politicamente composita dell’Esecutivo (che resta, in ogni caso, di coalizione).
8.4- Ci limitiamo a registrare la mutazione del ruolo del Presidente, astenendoci da qualsiasi giudizio politico su di essa, che atterrebbe più alla valutazione degli effetti di tale trasformazione sull’efficacia dell’azione di governo, che al rafforzamento, in sé, del ruolo del Presidente, che si rivela, di per sé, neutro, se non, addirittura, positivo.
Ma tale apprezzamento esula dai confini della presente indagine.

9.- Considerazioni finali.

Resta, in conclusione, confermata l’esigenza di un rafforzamento dei poteri del Presidente del Consiglio, per come definiti in Costituzione, al fine di consentire la configurazione istituzionale di un’autentica leadership, che serva ad assegnare al Primo Ministro un efficace e riconosciuto ruolo di guida dell’Esecutivo.
In attesa di una coerente riforma costituzionale, occorre, tuttavia, verificare se la trasformazione del ruolo del Presidente, avviata (o, comunque, proseguita) dall’attuale capo dell’Esecutivo, comporti una modifica stabile della Costituzione materiale, di per sé sufficiente a consolidare la preminenza del principio monocratico su quello collegiale, ovvero se sia necessario un conseguente adeguamento delle regole costituzionali di riferimento.
Si deve, quindi, valutare se la vigente cornice regolatoria (costituzionale e ordinaria) dell’organizzazione del Governo sia idonea a legittimare l’evoluzione sopra segnalata, oppure se quest’ultima necessiti di una nuova disciplina che la giustifichi e (soprattutto) la regoli.
Mortati ammoniva che ”una volta ammesso che diritto non è l’insieme delle statuizioni consacrate in un testo di legge ed operanti pel solo fatto di tale consacrazione, ma quel complesso ordinato di situazioni e di rapporti che si raccoglie in un centro di autorità, e costituisce il diritto “vivente”, valevole come tale anche se contrastante con quello legale, allorché l’osservazione documenti l’avvenuta sua stabilizzazione, non si rende possibile escluderne l’autonomo rilievo”[37].
In conformità alle indicazioni metodologiche appena ricordate, occorre, in altri termini, giudicare se esista uno iato tra il “diritto vivente” e le formule testuali dell’art.95 Cost., ovvero se la declinazione del ruolo del Presidente, per come ricavabile dall’analisi degli ultimi Governi (e segnatamente di quello attualmente in carica), sia consentita dall’elasticità della predetta formulazione letterale.
E, ancora, se si ritiene plausibile la prima ipotesi, si devono identificare le modifiche più appropriate per eliminare la segnalata divergenza tra la Costituzione materiale e quella formale.
Spetterà, poi, ai politologi valutare se siamo o meno in presenza di una trasformazione, di fatto, del sistema politico-istituzionale e, in particolare, di una modificazione profonda della fisionomia dei rapporti reciproci tra gli elettori, i partiti, il Parlamento e il Primo Ministro.
Senza avventurarci nella complessa analisi delle questioni sopra indicate, ci limitiamo a osservare che, se si dovesse consolidare nel tempo il ruolo politico-istituzionale del Presidente (per come sopra descritto), occorrerebbe provvedere a una revisione dell’art.95 Cost., che cristallizzi il “diritto vivente” in coerenti formule costituzionali.
Per il resto, basti aver sollevato il problema.
In ogni caso, a prescindere dal regime giuridico (costituzionale o ordinario) delle funzioni del Premier, la forza e la stabilità della sua leadership devono essere ricondotte a fattori estranei alla (e indipendenti dalla) definizione legislativa del suo ruolo: la competenza, la credibilità, la serietà, ma, soprattutto, la capacità di vedere, interpretare e realizzare il bene della comunità affidata al suo governo.

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(*) per gentile concessione di www.confronticostituzionali.it
[1] E. CATELANI, Art. 95, in Commentario alla Costituzione, a cura di P. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti, Torino, 2006, vol. II, 1842; E. CHELI – V. SPAZIANTE, Il Consiglio dei Ministri e la sua presidenza: dal disegno alla prassi, in L’istituzione Gov., pag.43.
[2] A. AMBROSI, voce Art. 95, in Commentario breve alla Costituzione, a cura di S. Bartole e R. Bin, Cedam, Padova, 2008, pp. 863 ss.; L. BARRA CARACCIOLO, Evoluzione del potere di coordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri, disponibile sul sito www.centrostudiparlamentari.it.; P. BONETTI, L’ultimo tentativo di potenziare il ruolo costituzionale del Presidente del Consiglio dei Ministri: il riordino della Presidenza, in Rassegna parlamentare, 2000, fasc. 4, pp. 863 ss.; P. Bonetti, Il coordinamento della progettazione degli atti normativi del Governo: problemi e prospettive, in www.astrid.eu.; P.A. CAPOTOSTI, voce Presidente del Consiglio, in Enc. Dir., XXXV, Milano, 1986; E. CASTORINA, Direzione e coordinamento del Presidente del Consiglio dei Ministri nel sistema della protezione civile, in www.forumcostituzionale.it; E. CATELANI, Art. 95, in Commentario alla Costituzione, a cura di P. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti, Torino, 2006, vol. II, pp. 1836 ss.; E. CATELANI, voce Presidente del Consiglio dei Ministri, in Dizionario di diritto pubblico, a cura di S. Cassese, Milano, Giuffrè, 2006, pp. 4431-4440; P. Ciarlo, Commento all’art. 95, in Commentario della Costituzione, a cura di G. Branca, Zanichelli, Bologna, 1994, pp. 321 ss.; G.P. CIRILLO, Il potere di coordinamento amministrativo della Presidenza del Consiglio dei Ministri, in www.giustizia-amministrativa.it; F. COCOZZA, L’ufficio centrale per il coordinamento dell’iniziativa legislativa, le “procedure di governo” e “il governo in Parlamento”, in Il Foro italiano, 1989, fasc. 6, pp. 366-371; M. D’UBALDI, L’attuazione della riforma. I nuovi poteri del Presidente del Consiglio, in Parlamento, 1988, fasc. 11-12, pp. 53-54; E. LONGO, La mutazione del potere di direttiva del Presidente del Consiglio nella prassi più recente, in Osservatorio sulle fonti, n. 1/2009; C. MANCINO – G. SAVINI, Le strutture di coordinamento della presidenza del Consiglio: il Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi (DAGL) e il Dipartimento per il coordinamento amministrativo (DICA), in amministrazioneincammino.luiss.it; S. MERLINI, Presidente del Consiglio e collegialità del Governo, in Quaderni costituzionali, 1982, fasc. 1, pp. 7 ss.; M. MEZZANOTTE, La figura del Presidente del Consiglio tra norme scritte e prassi, in Politica del diritto, 2001, fasc. 2, pp. 325 ss.; A. PAJNO, La presidenza del consiglio dei ministri dal vecchio al nuovo ordinamento, in Commento ai decreti legislativi n. 300 e 303 del 1999 sulla riorganizzazione della presidenza del consiglio e dei ministeri, a cura di A. Pajno e L. Torchia, Il mulino, Bologna, 2000, pp. 35 ss.; G.G. PALEOLOGO, L’attività normativa del governo nella legge sull’ordinamento della presidenza del consiglio dei ministri, in Il Foro italiano, 1989, fasc. 6, pp. 344-354; F. PIGA, Ordinamento della Presidenza del Consiglio e rapporto organi ausiliari-Governo, in Quaderni costituzionali, 1982, fasc. 1, pp. 81 ss.; G. PITRUZZELLA, Il Governo del Premier, in La Costituzione promessa. Governo del Premier e federalismo alla prova della riforma, a cura di P. Calderisi, F. Cintioli, G. Pitruzzella, Soveria Mannelli, Rubettino, 2004; A. PREDIERI, voce Presidente del Consiglio dei Ministri, in Enc. giur. Treccani, 1991; A. RUGGERI, Il Governo tra vecchie e nuove regole e regolarità (spunti problematici), in Atti del Convegno annuale dell’Associazione Italiana dei Costituzionalisti, Palermo, 2001; D. TRABUCCO, Il rapporto tra il Presidente del Consiglio dei Ministri e i Ministri: un difficile punto di equilibrio, in www.forumcostituzionale.it.
[3] Per una compiuta rassegna del dibattito in senso all’Assemblea Costituente si vedano M. MEZZANOTTE e P. CIARLO, opere citate.
[4] L. PALADIN, Governo, Enc. Dir., 706; A. RUGGERI, op. cit.
[5] P. CIARLO, op. cit., 352.
[6] L. PRETI, IL Governo nella Costituzione italiana, pag.11 e ss.
[7] T. MARTINES, in Enc. Dir., Indirizzo politico, pag.155; G. FERRARA, Il Governo di coalizione, pag.144 e ss.
[8] A. MANNINO, Indirizzo politico e fiducia nei rapporti tra Governo e Parlamento, pag.52 e ss.
[9] C. MORTATI, L’ordinamento del governo nel nuovo diritto pubblico italiano.
[10] C. SCHMITT, Teologia politica: quattro capitoli sulla dottrina della sovranità.
[11] V. CRISAFULLI, Per una teoria giuridica dell’indirizzo politico, in Studi Urbinati, 1939.
[12] C. LAVAGNA, Contributo alla determinazione dei rapporti giuridici tra Capo del Governo e ministri.
[13] R. BIN – G. PITRUZZELLA, Diritto costituzionale, 166; G. CUOMO, Unità e omogeneità nel governo parlamentare, 1957, 165; V. CRISAFULLI – D. NOCILLA, Nazione, Enc. Dir., 810.
[14] Corte Cost., sentenza 18 gennaio 1996, n.7.
[15] L. PALADIN, Diritto Costituzionale, 411.
[16] V. BACHELET, Profili giuridici dell’organizzazione amministrativa, pag.16 e ss.; V. COCOZZA, Autonomia finanziaria regionale e coordinamento, pag., 31; P. CIARLO, op. cit., 377.
[17] C. MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, I, 1975, 553; A. PREDIERI, Lineamenti della posizione costituzionale del Presidente del Consiglio, 1951; G. PITRUZZELLA, Il Presidente del Consiglio dei ministri e l’organizzazione del Governo, 1986, 202.
[18] F. CUOCOLO, Il Governo nel vigente ordinamento italiano, 1959, 117; A. RUGGERI, Il Consiglio dei Ministri nella Costituzione italiana, 1981.
[19] P. CIARLO, op. cit.; E. CHELI – V. SPAZIANTE, op. cit.
[20] S. BARTOLE, Governo, 638; R. BIN – G. PITRUZZELLA, op. cit., 169.
[21] G. PITRUZZELLA, Il Presidente del Consiglio e l’organizzazione del Governo, 197.
[22] C. MEZZANOTTE, op. cit., 346.
[23] Come ben rilevato da P. CIARLO, op. cit., 412.
[24] L. PALADIN, Governo, 695.
[25] La dottrina prevalente nega la possibilità della revoca di un Ministro (L. PALADIN, op.cit., G. PITRUZZELLA, op.cit., M. VILLONE, Art. 94, Comm. Branca, G. AZZARITI, G. Cost., 1995, S. NICCOLAI, Il Governo), anche se sono registrabili opinioni favorevoli (V. GALIZIA, Studi sui rapporti tra Parlamento e Governo, A. PREDIERI, Lineamenti, C. MORTATI, Istituzioni).
[26] P. CIARLO, op. cit., 382 e ss.
[27] Per una compiuta analisi dell’organizzazione della Presidenza del Consiglio dei Ministri, si veda A. PAJNO, op. cit.
[28] G. RIZZA, Il Presidente del Consiglio dei ministri, 102.
[29] A. RUGGERI, op. cit. e P.A. CAPOTOSTI rilevano come l’esercizio del potere in questione resta condizionato dal carattere politicamente composito del Governo.
[30] Sui rapporti tra sistemi elettorali e forme di governo si veda, G. SARTORI, Ingegneria costituzionale comparata, 2005.
[31] C. MEZZANOTTE, op. cit., 329.
[32] S. FABBRINI – S. VASSALLO, Il Governo, Gli esecutivi nelle democrazie contemporanee, 154.
[33] Nella relazione di maggioranza si legge che “la figura del Primo Ministro emerge nettamente non più come primo fra eguali, ma come primo sopra ineguali, conformemente ai sistemi di premiership”.
[34] G. PITRUZZELLA, La lunga transizione: la forma di governo nell’XI e nella XII legislatura, in Diritto Pubblico, 1996, 409.
[35] Il tempo occorso per la conclusione di alcuni Consigli dei ministri potrebbe, infatti, sembrare difficilmente compatibile con un compiuto esame collegiale dei provvedimenti iscritti all’ordine del giorno e appare, peraltro, inferiore a quella registrabile nelle paragonabili riunioni degli ultimi Esecutivi. E’ vero che sono riscontrabili vistose eccezioni all’osservazione relativa al confronto con i Governi precedenti, ma è anche vero che in quei casi la collegialità veniva sacrificata in favore del ruolo preminente del Ministro dell’economia e delle finanze, e non del Presidente del Consiglio (non che sia meglio, ma è una situazione diversa, anche se maggiormente anomala).
[36] Anche il tempo anomalo intercorso tra le riunioni in cui sono stati approvati alcuni provvedimenti e la loro trasmissione al Capo dello Stato sembra confermare lo scarso rilievo della collegialità in talune decisioni.
[37] C. MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, IX ed., Padova 1975, Tomo I, p. 34.

(pubblicato il 13.10.2014)

Note

L'articolo Alcune considerazioni sui poteri del Presidente del Consiglio dei ministri nell’attività normativa del Governo <br> <br> L’evoluzione del ruolo del Premier nei Governi degli ultimi vent’anni (*) proviene da Giustamm.

XXII incontro
“Il Diritto Amministrativo che cambia. Per fare il punto su ….”
Trieste 10 ottobre 2014

Sommario: 1. Indicazione degli argomenti della relazione. 2. La ragione dell’introduzione del vincolo del precedente. 3. La normativa positiva dettata per la Corte di Cassazione, la Corte dei Conti ed il Consiglio di Stato e il rispetto dell’art. 101, comma due, della Costituzione. 4. L’inquadramento della fonte culturale nel sistema delle fonti. 5. La “chimera” della certezza. 6. Le sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato successive all’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo. 7. I rimedi contro la violazione dell’art. 99, comma tre, del codice del processo amministrativo. 8.L’applicabilità dell’art. 99, comma tre, del codice del processo amministrativo alle sentenze precedenti all’entrata in vigore del codice. Ruolo della dottrina.

1.Indicazione degli argomenti della relazione.
Il 21 ottobre 2011 ho svolto a Teramo una relazione sulla “Introduzione del principio dello stare decisis nell’ordinamento italiano, con particolare riferimento alle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato” [1] e queste riflessioni riguardano alcuni punti delle questioni già trattate.
In questo incontro intendo:
– esporre le ragioni per le quali, anche nel nostro sistema di civil law, si sia stabilito il vincolo del precedente che può essere rimosso, oltre che dall’intervento di una norma successiva di diritto positivo, dal medesimo Consesso giurisdizionale che l’ha posto;
– richiamare la normativa positiva e verificare se sia rispettosa dell’art. 101, comma due, della Costituzione;
– inquadrare questa fonte culturale nel sistema delle fonti;
– evidenziare che la certezza è una chimera;
– prendere in esame le sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato successive all’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo;
– indicare i rimedi contro la violazione dell’art. 99, comma tre, del Codice del processo amministrativo;
– valutare se la disposizione dell’art. 99, comma tre, del Codice del processo amministrativo riguardi anche le sentenze precedenti l’entrata in vigore del Codice stesso;
– indicare il possibile ruolo della dottrina a seguito di questa importante innovazione del nostro sistema giuridico.

2. La ragione dell’introduzione del vincolo del precedente.
Il nostro sistema giuridico, percorso da fremiti di cambiamento di cui è protagonista ed interprete il giudice, non riuscendo ad assicurare la parità di trattamento dei soggetti con la legge e le disposizioni astratte e generali, ha cercato di porre un freno ed una regola ai giudici, attribuendo un vincolo particolarmente stringente alle decisioni delle Supreme Corti del nostro Paese in materia civile, contabile ed amministrativa sulla scia di principi propri del sistema di common law, vista la inanità della sola previsione normativa delle leggi e delle altre fonti del diritto positivo di assicurare la c.d. certezza del diritto[2].
È, infatti, chiaro che il sillogismo aristotelico non consente di giungere a risultati se non uguali, almeno simili, in analoghe controversie perché è tramontata l’idea che l’interprete e, in specie, quello che si può definire ufficiale, e cioè il giudice, segua (ormai per lucida convinzione[3]), la idea che debba essere svelato il significato proprio della disposizione, secondo la teoria c.d. cognitiva, per la quale esiste una sola interpretazione, quella vera ed oggettiva.
Prevale nel concreto dell’esperienza giuridica, nell’applicazione del diritto, il principio che si può ricondurre alle teorie c.d. scettiche per le quali l’interprete sceglie il significato da attribuire alla disposizione che, di per sé, non ha (non può avere) un unico ed oggettivo significato[4].
La premessa maggiore del sillogismo non rappresenta un punto fermo determinato dalla norma da applicare poiché l’interpretazione la modifica e l’adatta continuamente, recando con sé un senso di incertezza.
Incertezza che si estende anche alla premessa minore perché il fatto da qualificare con la premessa maggiore non può essere condotto ad identità con altri fatti per la impossibilità della completa equiparazione tra fattispecie concrete.
Peraltro, il rapporto tra i due elementi centrali del sillogismo non può mai essere completamente identitario per i rilievi critici dai quali poi ha tratto alimento la logica fuzzy[5].
La “libertà” di ogni giudice di interpretare il testo normativo mina fortemente l’uguaglianza dei cittadini di fronte all’ordinamento e non consente di prevedere gli esiti delle controversie, determinando una rilevante aleatorietà delle decisioni.
Da qui l’esigenza di dettare un vincolo all’interpretazione dei giudici per cercare di assicurare una stabilità ed uniformità alle soluzioni di casi simili.

3. La normativa positiva dettata per la Corte di Cassazione, la Corte dei Conti ed il Consiglio di Stato e il rispetto dell’art. 101, comma due, della Costituzione.
E così il principio di diritto enunciato dalle Sezioni unite della Corte di Cassazione vincola le Sezioni semplici che, se non lo condividono, devono rimettere la decisione del ricorso alle Sezioni unite, con ordinanza motivata[6]; stessa disposizione è dettata per le Sezioni giurisdizionali, non solo centrali, ma anche regionali, della Corte dei Conti se non condividono il principio di diritto enunciato dalle Sezioni riunite: la decisione del giudizio è rimessa a queste ultime, con ordinanza motivata[7]. E, infine, il D. L.vo 2 luglio 2010 n. 104, codice del processo amministrativo, ha stabilito con l’art. 99, comma tre: “Se la sezione cui è assegnato il ricorso ritiene di non condividere un principio di diritto enunciato dalla adunanza plenaria, rimette a quest’ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso”.
Per il rispetto dell’art. 101, secondo comma, della Costituzione, per il quale il giudice è soggetto soltanto alla legge, non si è potuto stabilire che anche i giudici ordinari di merito ed i Tribunali amministrativi regionali siano vincolati al precedente, rispettivamente della Corte di Cassazione a Sezioni unite e dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, perché non possono, in caso di disaccordo con la soluzione data dal vertice della magistratura, rimettere la questione a tali collegi supremi per una diversa decisione, per cui l’obbligo di conformarsi al principio, senza la possibilità di porlo in discussione, anche se solo sotto forma di riesame, avrebbe significato un vulnus alla sottoposizione del giudice esclusivamente alla legge. Diverso il discorso per la Corte dei Conti, in quanto anche le Sezioni territoriali regionali possono, per espressa previsione normativa, rimettere la questione alle Sezioni riunite centrali[8].
La possibilità che, in caso di non condivisione del principio di diritto, non vi è l’obbligo di uniformarsi poiché è consentito provocare un ripensamento ed una diversa soluzione da parte del rispettivo organo di vertice riunito in apposito organismo collegiale, rende compatibile la previsione con l’art. 101, comma due, della Costituzione. Infatti, tale rimessione si inscrive nella logica di dirimere un insorgendo contrasto giurisprudenziale che si verificherebbe, stante la diversa opinione delle Sezioni semplici di vertice (e anche di quelle territoriali per la Corte dei Conti), e costituisce un’ipotesi tipizzata di rimessione per assicurare l’uniforme interpretazione del diritto che è la specifica funzione degli organismi collegiali compositi di vertice delle magistrature ordinaria, amministrativa e contabile.
In sostanza, vi è un preciso obbligo giuridico, non diverso da quello previsto nei Paesi di common law[9], per cui opera un vincolo orizzontale per le Sezioni semplici della Corte di Cassazione, del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti, rispettivamente per i principi posti dalle Sezioni unite, dall’Adunanza plenaria e dalle Sezioni riunite e anche verticale per le Sezioni territoriali regionali della Corte dei Conti.

4. L’inquadramento della fonte culturale nel sistema delle fonti.
Il vincolo posto dal precedente giurisprudenziale che la dottrina ha definito fonte culturale[10] diventa atto fonte sia per l’obbligo di conformarsi posto nei confronti dei giudici della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato e, per la Corte dei Conti, anche di quelli regionali, sia perché va tenuto presente anche dai soggetti dell’ordinamento i quali devono uniformare i loro comportamenti alla interpretazione che è stata data per evitare, in caso di controversia, che la loro azione sia valutata negativamente, se in contrasto con il precedente espresso dagli organi giudiziari di vertice, resi nella particolare composizione collegiale prevista. Quest’ultimo profilo rileva particolarmente per la pubblica amministrazione che deve curare di agire legittimamente per la funzione che svolge e deve assicurare la conformità non solo con la norma, ma anche con l’interpretazione stabilita dai particolari consessi giudiziali i cui precedenti vincolano gli altri giudici, a livello centrale o anche regionale, nel caso della Corte dei Conti.
Questa fonte culturale si caratterizza per: a) essere di secondo grado, nel senso che interpreta le altre fonti; b) imporre la sua soluzione alla fonte interpretata; c) interpretare qualunque fonte normativa: comunitaria, costituzionale, legge statale ordinaria, legge regionale, regolamenti etc.; d) trovare la sua ragione di essere nella perdurante vigenza ed efficacia della fonte interpretata; e) non essere più vincolante quando la norma interpretata venga meno per una qualunque causa (abrogazione, annullamento, etc.) per mancanza dell’oggetto o quando la giurisprudenza che ha affermato il principio ne ponga uno successivo, incompatibile con il precedente.
Proprio perché è una fonte che si impone a quella interpretata e può riguardare norme di ogni grado, non trova una collocazione gerarchica predefinita, ma si pone al livello immediatamente superiore alla fonte oggetto di interpretazione, calibrando la sua efficacia (forza) sull’efficacia dell’atto fonte oggetto dell’interpretazione. È una fonte, dunque, a valenza differenziata in relazione al tipo di norma interpretata ed è ad essa immediatamente superiore, ma cede nei confronti di una fonte superiore a quella oggetto di interpretazione.

5. La “chimera” della certezza.
L’importante innovazione che, per il processo e il diritto amministrativo, è rappresentata dall’art. 99, comma tre, del codice del processo amministrativo che vincola al rispetto del precedente, salvo la rimessione all’Adunanza plenaria, non rappresenta una panacea per la certezza e la stabilità delle decisioni volte ad assicurare l’uguaglianza dei soggetti dell’ordinamento di fronte all’esercizio del potere giurisdizionale (e del potere amministrativo).
La questione va considerata in relazione a tre distinti piani: la confezione del prodotto, id est come viene redatta la sentenza; l’interpretazione della sentenza; la riconduzione al principio della fattispecie concreta qualificata come simile a quella decisa.
In altri termini, va seguito lo stesso processo che si affronta per applicare una norma, con la differenza che tra la norma e la fattispecie concreta va inserito anche il principio giurisprudenziale, con tutte le problematiche connesse all’interpretazione.
Non si può evidentemente affermare che in questo modo sia assicurata la c.d. certezza[11].
Innanzitutto, quanto al “prodotto”, l’Adunanza plenaria deve acquisire coscienza del diverso, più pregnante ed importante ruolo, che viene attribuito alle sue sentenze e, quindi, la redazione di queste ultime deve improntarsi ad una tecnica volta a distinguere la soluzione del caso concreto, con le sue particolarità, che definisce la specifica controversia, dalla posizione del principio di diritto che deve regolare i successivi casi simili, indicandolo espressamente nella sentenza; di poi, occorrerebbe evitare i c.d. obiter dicta cioè l’affermazione di principi non inerenti la concreta fattispecie.
Sul piano dell’interpretazione della sentenza sono possibili diversi distinguo che minano l’unicità applicativa del principio, evidenziando, per esempio, l’inerenza allo specifico caso affrontato che non può essere esteso a diversa fattispecie concreta (ratio distinguendi).
Questioni altrettanto problematiche può porre la riconduzione della fattispecie concreta al principio.
Insomma, anche mutuando le tecniche proprie degli ordinamenti di common law, non si può pensare di raggiungere questa chimerica certezza, tanto che proprio il sistema americano ha costituito terreno fertile per le teorie realistiche, fondamentalmente scettiche, del diritto.

6. Le sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato successive all’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo.
Il numero delle sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, a partire dal 2011, sono aumentate[12], ma è da ritenere che non sia conseguenza della previsione del terzo comma dell’art. 99 del c.p.a., ma dei contrasti sorti o insorgendi tra le Sezioni.
Quest’ultime, però, dovrebbero usare con oculatezza il potere di rimettere le questioni all’Adunanza plenaria perché la conoscenza di un maggior numero di controversie a cui si applicano le medesime normative consente l’emersione più completa delle problematiche, permettendo un esame attento ai diversi profili e l’affermazione ponderata del principio che resisterebbe più a lungo, evitando cambiamenti continui di giurisprudenza.
Peraltro, se la posizione del principio da parte del supremo consesso costituisce un punto fermo nella interpretazione, nel contempo, blocca l’evoluzione giurisprudenziale. Si può affermare che gli ambiti di creazione pretoria dei giudici amministrativi (sul piano del vincolo giuridico per le Sezioni del Consiglio di Stato e dell’autorevolezza per i Tribunali amministrativi regionali) sono inversamente proporzionali alle aree coperte dai principi dell’Adunanza plenaria per cui le sue pronunzie spengono la forza innovativa delle Sezioni del Consiglio di Stato che devono rimettere la questione necessariamente all’Adunanza plenaria con ordinanza motivata.
Le sentenze dell’Adunanza plenaria successive all’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo stanno adeguandosi al nuovo ruolo assegnato dal comma tre dell’art. 99 c.p.a. e, anche se non in via sistematica e continua, hanno cura di indicare i principi di diritto in modo espresso, riducendo così l’impegno (e l’arbitrio) dell’interprete ed apportando un elemento di chiarezza.
La tecnica di redazione che richiede lo stare decisis non è stata subito assimilata: nel 2011, una sola decisione, in modo espresso ed inequivocabile, esprime il principio, per così dire, astratto e generale che deve valere per i casi simili[13], nel 2012, nove sentenze seguono la medesima impostazione[14]; nel 2013 sei sentenze; nel 2014, sino al mese di settembre, tre sentenze.
Per non creare equivoci, preciso che l’Adunanza plenaria richiama ed elabora sempre principi di diritto, anche quando è chiamata a regolare la competenza territoriale.
Senonché, spesso, come è nel suo potere, decide nel merito le controversie, per cui il principio, pur presente, quando non è riportato in modo esplicito e, per così dire, virgolettato, va tratto dall’interprete che opera come fanno i redattori delle massime. Il che rappresenta un ulteriore filtro che può dar luogo a diversità di interpretazione.
L’Adunanza plenaria deve, invece, virgolettare il principio che va a fungere da parametro per le successive decisioni, come sta facendo, anche se tale tecnica non è ancora generalizzata e seguita in tutte le sentenze.
Se, infatti, l’Adunanza plenaria deve esprimere il principio di diritto in modo esplicito, quando non decide nel merito la controversia, per intero o parzialmente[15], ovvero quando, in base alla previsione dell’art. 99, comma cinque, c.p.a., ritenendo che la questione è di particolare importanza, enuncia il principio di diritto nell’interesse della legge, pur dichiarando il ricorso irricevibile, inammissibile o improcedibile ovvero l’estinzione del giudizio[16], nelle altre ipotesi –che sono la maggioranza- affrontando l’esame (completo) del merito, deve prendere coscienza che la sua giurisdizione si svolge in due direzioni: soluzione del caso concreto sottoposto al suo esame che definisce la controversia e posizione del principio di diritto oggettivo che va a regolare gli altri casi simili.
E, pertanto, in via sistematica ed ordinaria, l’Adunanza plenaria deve porre in evidenza e con chiarezza il principio di diritto, da valere per le altre controversie.

7. I rimedi contro la violazione dell’art. 99, comma tre, del codice del processo amministrativo.
Il giudice non accetta di buon grado il vincolo posto dal precedente dell’Adunanza plenaria, per un carattere proprio della funzione giurisdizionale che ha nel suo DNA l’autonomia di giudizio: il magistrato si sente sovrano nella sua causa[17].
Si pensi che, in riferimento all’analoga previsione, dettata dall’art. 42,comma due, della L. 18 giugno 2009 n. 69, una Sezione territoriale della Corte dei Conti ha ritenuto non applicabile la disposizione alle sentenze delle Sezioni riunite della Corte dei Conti pronunziate a seguito del deferimento delle questioni di massima da parte delle Sezioni centrali o regionali ovvero a richiesta del Procuratore generale. Secondo questo orientamento, solo nel caso in cui sia il Presidente della Corte a disporre che si pronuncino le Sezioni riunite, vale la regola che la non condivisione del principio espresso da quest’ultime, comporti la necessaria rimessione alle Sezioni riunite.
E’ una tesi che può trovare possibile alimento dal fatto che i periodi aggiunti dall’art. 42 L. n. 69/2009 all’art. 1, comma 7, D.L. n. 453/93 sono la previsione del potere del Presidente della Corte, appunto, di sottoporre alla pronunzia delle Sezioni riunite un giudizio pendente e, subito dopo, della necessità di rimettere la decisione alle Sezioni riunite, in caso di non condivisione del principio; sottolineo, però, che vi è un punto tra le due previsioni e, dal punto di vista sistematico, non troverebbe alcuna giustificazione una disciplina differenziata.
Comunque, è dovuta intervenire su richiesta della Procura generale, la sentenza delle Sezioni riunite della Corte dei Conti la quale ha stabilito che la regola sulla rimessione della decisione del giudizio alle Sezioni riunite, in caso di non condivisione del principio di diritto enunciato dalle dette Sezioni, “deve intendersi riferita sia alle ipotesi in cui l’enunciazione del principio di diritto sia contenuta in sentenze emanate a seguito del deferimento presidenziale …. sia alle ipotesi in cui tale enunciazione sia contenuta in sentenze emanate a seguito delle altre tipologie di deferimento”[18].
Il vincolo del precedente è estraneo alla nostra tradizione di civil law, per cui, per rendere effettivo quanto stabilito dall’art. 99, comma tre, del Codice del processo amministrativo, bisogna individuare i possibili rimedi che predispone l’ordinamento quando le Sezioni del Consiglio di Stato violino detta disposizione, in mancanza di un’espressa previsione che li contempli.
Ho, in altra occasione, indicato come ci si può tutelare distinguendo i rimedi in oggettivi, interni ed esterni, e in soggettivi [19].
Sono rimedi oggettivi interni quelli contro la sentenza e da proporre innanzi al Consiglio di Stato e cioè la revocazione[20] e l’opposizione di terzo, quest’ultima, ovviamente, se l’interessato non è stato parte in giudizio ed ha subito una lesione della sua situazione giuridica soggettiva.
Gli oggettivi esterni sono da attivare sempre contro la sentenza, ma innanzi a giudici diversi da quello amministrativo: a) ricorso per Cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, dal momento che la Sezione esercita un potere giurisdizionale di cui non dispone, spettando la decisione all’Adunanza plenaria, se non si condivide il principio[21]; b) il ricorso alla C.E.D.U. per risarcimento del danni nei confronti dello Stato per oblazione del diritto alla tutela giurisdizionale dal momento che viene disapplicato il precedente dell’Adunanza plenaria che solo quest’ultima può rimuovere.
I rimedi soggettivi sono esperibili contro i giudici che hanno pronunziato la sentenza e riguardano: la sollecitazione dell’azione disciplinare e il risarcimento dei danni da responsabilità civile.
Sono problematiche che ho già affrontato e rinvio ai miei precedenti scritti[22].
Intendo qui indicare una recentissima sentenza del Consiglio di Stato[23]che si è pronunziata in un giudizio di revocazione nel quale una Sezione del Consiglio di Stato[24] non si era uniformata ad un precedente dell’Adunanza plenaria ignorandolo del tutto, pur se richiamato negli scritti difensivi.
La Sezione, pur condividendo che la decisione revocanda non aveva rimesso la questione all’Adunanza plenaria ed avrebbe dovuto farlo, siccome aveva affermato un diverso principio, ha escluso che ricorresse un vizio revocatorio perché “a prescindere dal grado di vincolatività del principio” della Plenaria, è “pacifico che nel giudizio nel quale il principio è invocato, esso rileva come diritto e non come fatto”[25].
E’ noto l’atteggiamento rigettista del Consiglio di Stato nei confronti dei ricorsi in revocazione anche se le parti continuano a proporli perché non sempre le sentenze sono il frutto di uno studio attento del fatto e delle problematiche giuridiche, ma non mi sembra che si possa affermare che la violazione patente di una regola processuale del tutto ignorata e la connessa mancata considerazione di un principio espresso dall’Adunanza plenaria, con l’adozione di una pronuncia non consentita, quanto meno sotto il profilo dell’incompetenza funzionale, non rilevi come un vizio revocatorio della sentenza, dovendo in proposito decidere l’Adunanza plenaria.

8. L’applicabilità dell’art. 99, comma tre, del codice del processo amministrativo alle sentenze precedenti all’entrata in vigore del codice. Ruolo della dottrina.
Stabilire se i principi di diritto enunciati dalle sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato precedenti al 16 settembre 2010 siano soggetti all’art. 99 c.p.a. è questione molto rilevante.
Le Sezioni riunite della Corte dei Conti che hanno affrontato lo stesso problema hanno affermato che la regola “deve intendersi decorrere –in applicazione del fondamentale principio tempus regit actum– per le sole pronunzie rese dalle Sezioni riunite successivamente all’entrata in vigore della relativa legge 18 giugno 2009 n. 69”[26].
La Sezione IV del Consiglio di Stato, invece, ha applicato un principio espresso dalla sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 1998, precedente al codice del processo amministrativo, rilevando che “La Sezione non intende decampare dal vincolante principio di diritto formulato dall’alto consesso; resta solo da dire, sul punto, che la decisione della Sezione di discostarsene determinerebbe l’obbligo, a mente dell’art. 99, co. 3, c.p.a. (applicabile ratione temporis) di rimettere a quest’ultimo la decisione del ricorso nell’esercizio della funzione nomofilattica che gli appartiene”[27].
Io sono scettico su quest’ultima soluzione, come ho rilevato in altro scritto cui rinvio[28].
Ad ogni modo, sia che la regola dell’art. 99, comma tre, c.p.a. si applichi anche per i principi espressi dall’Adunanza plenaria prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, sia che riguardi solo le sentenze successive, è indubbio che, in linea con le ragioni che ispirano questi incontri, si è in presenza del “diritto amministrativo che cambia”, anche per il ruolo cui è chiamata la dottrina che si deve far carico, come lavoro preparatorio di base, sul quale poi operare sistematicamente, di redigere un repertorio ragionato nel quale: a) raccogliere tutte le sentenze dell’Adunanza plenaria a partire dal 1907[29], ad eccezione di quelle che hanno risolto soltanto i conflitti tra la IV e la V Sezione; b) per ogni sentenza, distinguere i principi che vanno considerati diritto obiettivo perché inerenti al caso oggetto di contenzioso (case law), da quelli non necessari alla risoluzione della fattispecie concreta, oggetto di giudizio; in sostanza, escludere i cosiddetti obiter dicta e i principi che non ineriscono strettamente al caso affrontato; c) evidenziare i principi che sono stati superati da sentenze successive dell’Adunanza plenaria o dalla normativa sopravvenuta; d) ordinare, sistematicamente, per argomento, i principi che residuano dopo aver eseguito le operazioni di cui ai capi b) e c).
Le possibili difformità di soluzioni e di interpretazioni che potrà dare la dottrina non deve preoccupare più di tanto perché l’essenza del diritto è nella sua opinabilità e la certezza assoluta è una chimera.

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[1] La relazione l’ho tenuta al convegno su “Giustizia amministrativa: garanzie costituzionali e principi del diritto dell’Unione Europea” e l’ho rivista, corredata di note e pubblicata in Dir. Proc. Amm. 2012, 1237 e ss.
[2] La certezza del diritto è sembrato un obiettivo raggiungibile e di essa si è molto discusso in Italia a seguito della pubblicazione del 1942 del noto volume di f. lopez de onate, La certezza del diritto (rist. terza edizione Milano 1968) a cui fece eco p. calamandrei, La certezza del diritto e le responsabilità della dottrina, pubblicato in calce alla terza ristampa unitamente agli scritti di f. carnelutti, La certezza del diritto (molto scettico sul punto), p. fedele La certezza del diritto e l’ordinamento canonico e g. capograssi, Considerazioni conclusive.
[3] Cfr. Cass., Sez. Unite, 11.7.2011 n. 1514 in Foro It. 2011, Anticipazioni e novità, 2: la norma “non resta cristallizzata in sé stessa, ma è soggetta, ex sé, a dinamiche evolutive” ed essa di volta in volta adegua il suo contenuto alle esigenze sociali e alle altre fonti di livello costituzionale e comunitario, per cui il “diritto vivente è fenomeno oggettivo: per un verso legato alla natura assiologica della norma e, per altro verso, determinato dalle dinamiche evolutive interne al sistema ordinamentale. Fenomeno che, per la sua complessità, esige la mediazione accertativa della giurisprudenza, che quindi lo disvela ma non per questo lo crea; nel senso, dunque, che il ‘diritto vivente’ esiste al momento – ma non solo per effetto – dell’interpretazione del giudice” (6).
[4] Cfr. R. Guastini, Enunciati interpretativi in Ars interpretandi 1997, 35 e ss.; ID. Nuovi studi sull’interpretazione, Roma 2008, 30 e ss.; G. Zaccaria, Interpretazione della legge in Enc. del Dir., Annali, V, Milano 212, 695 e ss..
[5] Cfr. L. Zadeh, Fuzzy sets in Information and control 1965, 338 e ss., e le applicazioni che in diritto ne ha fatto T. Mazzarese, Forme di razionalità delle decisioni giudiziali Torino 1966, 27 che propone la logica fuzzy per la decisione giuridica e cioè quella della possibile equiparazione scartando le immancabili diversità non essenziali tra due situazioni. È, però, un’operazione che ha un margine di apprezzabilità soggettivo che non può condurre a certezza.
[6] Art. 374 c.p.c., come sostituito dall’art. 8 del D. L.vo 2.2.2006 n. 40.
[7] Art. 42 L. 18.6.2009 n. 69 che ha aggiunto tale previsione all’art. 1, comma 7, del D. L. 15 novembre 1993 n. 453 convertito, con modificazioni, dalla L. 14 gennaio 1994 n. 19.
[8] Art. 1, comma 7, D.L. 15.11.1993 n. 453, convertito, con modificazioni, dalla L. 14 gennaio 1994 n. 19, come integrato dall’art. 42 L. 18.6.2009 n. 69: “Se la sezione giurisdizionale, centrale o regionale, ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato dalle sezioni riunite, rimette a queste ultime, con ordinanza motivata, la decisione del giudizio”.
[9] Cfr. E. Follieri, L’introduzione del principio dello stare decisis nell’ordinamento italiano, con particolare riferimento alle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, op. cit., 1244 e ss..
[10] A. Pizzorusso, Le fonti del diritto in Commentario del codice civile Scialoja-Branca, a cura di F. Galgano, Bologna 2011, part. 165 e ss..
[11] Di certezza del diritto si discute anche nei lavori della Costituente che, auspice piero calamandrei, in un primo momento, si era orientata per l’unicità della giurisdizione, con al vertice la Corte di Cassazione che avrebbe dovuto assicurare l’uniformità dell’interpretazione giurisprudenziale e, aboliti i giudici amministrativi e contabili, si sarebbero dovute istituire Sezioni specializzate presso il giudice ordinario per decidere le controversie tra amministrazione e cittadini. La Corte di Cassazione avrebbe contribuito a centrare l’obiettivo della certezza del diritto con l’uniforme interpretazione giurisprudenziale in tutti i campi. L’Assemblea costituente, invece, optò per il mantenimento del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti, assicurando un’autonoma elaborazione della loro giurisprudenza ed attribuendo alle Sezioni unite della Corte di Cassazione solo le questioni relative al difetto assoluto di giurisdizione. Sullo sviluppo del dibattito e sulle ragioni delle soluzioni adottate dalla Costituente cfr. e. follieri, La giustizia amministrativa nella Costituente tra unicità e pluralità delle giurisdizioni in Dir. Proc. Amm. 2001, 911 e ss.
[12] Nel 2009 sono intervenute n. 4 sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato; nel 2010 n. 3; nel 2011 n. 17; nel 2012 n. 38; nel 2013 n. 29; sino a settembre 2014 n. 27.
[13] E’ la sentenza n. 4 del 2011 sul rapporto di precedenza nell’esame dei ricorsi principale ed incidentale escludenti nelle gare di appalto.
[14] Nelle sentenze, si leggono queste espressioni: “Si devono esprimere i seguenti principi….” –così nella n. 21 del 2012 – “Afferma i seguenti principi di diritto” – nella n. 27 del 2012 –e similari: “afferma il seguente principio di diritto” –n. 28 del 2012.
[15] Cfr. nn. 2, 30 e 31 del 2012, n. 5 e 24 del 2013 e n. 9 del 2014.
[16] Così è avvenuto con la n. 1 del 2012 ove l’Adunanza plenaria ha dichiarato estinto il giudizio, ma ha pronunziato principio nell’interesse della legge sul project financing.
[17] Per un’applicazione dell’autonomia decisionale del giudice che ritiene di poter affrontare ogni questione che si ponga come antecedente logico giuridico, pur se non appartenente alla sua giurisdizione, cfr. E.Follieri, L’autonomia e la dipendenza tra i processi in materia di responsabilità pubbliche in Dir. Proc. Amm.2014, 391 e ss., part. 420 e ss.
[18] Corte Conti, Sez. Riun., 23.4.2010 n. 4, par. 7 della motivazione.
[19] E. follieri, Rimedi avverso la violazione dell’art. 99, terzo comma, del codice del processo amministrativo in www.giustiziaamministrativa.it , relazione tenuta a Roma il 5.6.2013 a Palazzo Spada nell’aula Pompeo, in occasione della presentazione del volume di giovanni pesce, L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato e il vincolo del precedente, Napoli 2013.
[20] Sul punto cfr: g. pesce, op. ult. cit.,149 e ss.
[21] La tesi è di S. oggianu, Giurisdizione amministrativa e funzione nomofilattica. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, Padova 2011, 87 e ss. e 184: la Sezione che non osservi il vincolo stabilito dall’art. 99, comma tre, c.p.a. “eccede dai limiti del potere decisorio conferitole dall’ordinamento”. Non condivido tale posizione per le ragioni chiarite in e. follieri, L’introduzione del principio dello stare decisis etc., op. cit., 1261 e ss..
[22] Sono i lavori che ho citato nelle precedenti note n. 1 e n. 19.
[23] C. di Stato, Sez., IV, n. 4489 del 3.9.2014.
[24] C. di Stato, Sez. IV, n. 829 del 12.2.2013.
[25] C. di Stato, Sez. IV n. 4489/2014 cit., ultima pagina della motivazione.
[26] Corte dei Conti, Sez. Riun., 23.4.2010 n. 4, par. 6.2.
[27] Consiglio di Stato, Sez. IV, 30.11.2010 n. 8363.
[28] e. follieri, L’introduzione del principio dello stare decisis etc., op. cit., 1257 e ss.
[29] Prima, essendovi solo una sezione giurisdizionale, la IV, non vi era l’Adunanza plenaria, potendo intervenire decisioni in “seduta plenaria”, con 9 invece di 7 consiglieri, se si erano verificati precedenti difformi, ma si trattava di una composizione rafforzata della stessa Sezione; si rinvia a: e. follieri, L’introduzione del principio dello stare decisis, op. cit., 1250 e ss.; s. oggianu, Giurisdizione amministrativa etc., op. cit., spec. 17 e ss.

(pubblicato il 13.10.2014)

Note

L'articolo Lo <i>stare decisis</i> nel processo amministrativo proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato l’8.10.2014)

Note

L'articolo Le incertezze degli strumenti di semplificazione.<br> Lo strano caso della d.i.a.-s.c.i.a. proviene da Giustamm.

1. Premessa; 2. Giurisdizione contabile e società partecipate (non c.d. “in house”); 3. Mala gestio societaria e azione del P.M. contabile a tutela del capitale pubblicistico di partecipazione nella prospettiva offerta dalle Sezioni Unite; 4. Socio pubblico e danno erariale da omesso esercizio delle azioni societarie: spunti per una “legittimazione surrogatoria” delle procure regionali della Corte dei Conti.

***

1. Premessa.
All’indomani della recentissima decisione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la quale si è conclamata la giurisdizione della Corte dei Conti sull’azione di responsabilità esercitata dalla procura contabile nei confronti di amministratori/dipendenti di una società in house per i pregiudizi “erariali” da essi cagionati al patrimonio societario[1], rimane aperto il problema della giurisdizione contabile con riferimento a tutte le altre e numerose società pubbliche ovvero quelle partecipate (anche non interamente) da pubbliche amministrazioni e comunque non configurabili quali società c.d. in house[2].
L’interrogativo cui si intende rispondere con le presenti riflessioni può così essere formulato: sussistono spazi per un “recupero altrimenti” della giurisdizione contabile al di fuori dell’in house providing?

2. Giurisdizione contabile e società partecipate (non c.d. in house).
Indubbiamente costituisce un punto fermo in materia la sentenza delle Sezioni Unite 19 dicembre 2009, n. 26806[3] che, con riguardo ad una fattispecie di danno cagionato ad un società di capitali partecipata dalla p.a. (non c.d. in house) ha escluso la giurisdizione della Corte dei Conti riguardo la proposizione di un’azione di responsabilità erariale nei confronti degli amministratori della compagine societaria per atti illeciti dai medesimi posti in essere.
La tesi della spettanza della giurisdizione al giudice ordinario appare fondata sulla scorta di plurime nonché pregevoli motivazioni[4] ma, in particolare, quelle maggiormente incisive, ripetutamente ribadite sino all’attualità[5], argomentano in punto di distinta personalità giuridica e correlata piena autonomia patrimoniale della società di diritto privato rispetto al diverso soggetto pubblicistico quale socio-partecipante.
Nel dettaglio, detta distinta personalità giuridica consente ai giudici della giurisdizione di affermare da un lato l’esistenza di un rapporto di servizio “unicamente” tra la p.a. e la società di diritto privato e non anche, pertanto, tra p.a. e gli organi sociali/amministratori invero “protetti” dallo schermo societario quanto alla configurazione di un rapporto di servizio diretto tra essi e l’amministrazione partecipante (con conseguente non assoggettabilità degli stessi all’azione di responsabilità erariale); dall’altro, l’alterità soggettiva in discorso (socio pubblico e società) consente di configurare come “danno privatistico” ovvero non pubblicistico/erariale il pregiudizio sofferto dalla società per atti di mala gestio o atti illeciti, dunque con esclusione della giurisdizione del giudice contabile stante l’assenza di qualsivoglia lesione dell’erario (lesione configurabile come soltanto “indiretta” rispetto alla partecipazione pubblica).
Se questo è lo stato dell’arte quanto alla impossibilità di affermare la giurisdizione della Corte dei Conti in presenza di mala gestio/atti illeciti di amministratori e dipendenti di società in mano pubblica (società non in house), sembra tuttavia possibile offrire una opzione esegetica tale da consentire di rispondere positivamente all’interrogativo di partenza circa un “recupero altrimenti” della giurisdizione erariale e – anche al fine di meglio esplicitare il senso del titolo assegnato alle presenti riflessioni – occorre prendere le mosse proprio dalla richiamata sentenza delle Sezioni Unite 19 dicembre 2009 n. 26806.

3. Mala gestio societaria e azione del P.M. contabile a tutela del capitale pubblicistico di partecipazione nella prospettiva offerta dalle Sezioni Unite.
Nell’arresto pretorio da ultimo richiamato (in particolare, punto 3.7.) la Corte di Cassazione, dopo aver escluso la sussistenza della giurisdizione contabile riguardo le società in mano pubblica (nei termini anzidetti), afferma che l’approdo interpretativo non priva di tutela il socio pubblico in quanto l’azione sociale di responsabilità per mala gestio degli amministratori ex art. 2393 c.c., alla luce della riforma del diritto societario, “non risulta più essere monopolio dell’assemblea”: anche una minoranza qualificata dei partecipanti alla società azionaria (art. 2393-bis c.c.) ed addirittura ciascun singolo socio della società a responsabilità limitata (art. 2476, comma 3, c.c.) sono infatti legittimati ad esercitare tale azione eventualmente sopperendo all’inerzia della maggioranza[6].
Tant’è che, osserva il giudice della giurisdizione, qualora il socio pubblico non attivi tale meccanismo di tutela “ed in conseguenza di tale omissione l’ente pubblico abbia a subire un pregiudizio derivante dalla perdita di valore della partecipazione, è sicuramente prospettabile l’azione del procuratore contabile nei confronti (non già dell’amministratore della società partecipata, per il danno arrecato al patrimonio sociale, bensì nei confronti) di chi, quale rappresentante dell’ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio ed abbia perciò pregiudicato il valore della partecipazione. Ed è ovvio che, con riguardo ad un’azione siffatta, vi sia piena competenza giurisdizionale della Corte dei conti”.
Detto principio è stato peraltro ribadito anche in successive pronunzie delle Sezioni Unite ove si afferma: “la circostanza che l’ente pubblico partecipante possa tuttavia risentire del danno inferto al patrimonio della società partecipata, quando esso sia tale da incidere sul valore o sulla redditività della partecipazione, può eventualmente legittimare un’azione di responsabilità della procura contabile nei confronti di chi, essendo incaricato di gestire tale partecipazione, non abbia esercitato i poteri ed i diritti sociali spettanti al socio pubblico al fine d’indirizzare correttamente l’azione degli organi sociali o di reagire opportunamente agli illeciti da questi ultimi”[7].
In sintesi, a fronte di atti illeciti e/o di mala gestio degli amministratori il P.M. contabile, secondo detta ricostruzione, ben potrebbe tutelare l’erario citando in giudizio il soggetto appartenente alla p.a. che rappresentata il socio pubblico o comunque il titolare del potere di decidere per esso, ciò in ragione del mancato esercizio dei diritti spettanti al socio (pubblico) tra i quali, in particolare, quello concernente l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità ex art. 2393-bis oppure ex art. 2476, comma 3, c.c.[8].
Anche di recente le Sezioni Unite hanno affermato che se è vero che l’azione sociale di responsabilità nei confronti degli organi sociali appartiene alla giurisdizione ordinaria è vero anche che rimane salva “…la responsabilità amministrativa di costoro (n.d.r., i rappresentanti dei soci pubblici) se non esercitano colpevolmente l’azione di responsabilità con pregiudizio al valore della partecipazione dell’ente che rappresentano, come conseguenza del danno al patrimonio sociale…”[9].
Ebbene, da detta impostazione esegetica, come si vedrà dopo una sua breve analisi, scaturiscono rilevanti conseguenze in punto di un recupero “altrimenti” della giurisdizione contabile anche con riguardo alle società non “in house”.

4. Socio pubblico e danno erariale da omesso esercizio delle azioni societarie: spunti per una “legittimazione surrogatoria” delle procure regionali della Corte dei Conti.
Preliminarmente occorre prendere le mosse dal danno erariale che le Sezioni Unite ipotizzano nelle fattispecie in discorso.
Postulare un’azione del procuratore contabile a seguito del mancato esercizio – da parte del socio pubblico – dell’azione di responsabilità sociale contemplata dal codice civile avverso gli amministratori colpevoli (come si legge chiaramente negli arresti di cui sopra), significa presupporre, a monte, la previa configurabilità di una fattispecie illecita erariale.
Nella misura in cui si indica il P.M. contabile quale soggetto legittimato ad esercitare un’azione di responsabilità, infatti, le Sezioni Unite non possono non rappresentarsi la sussistenza di un danno erariale: ma quale?
Il pregiudizio erariale che si concretizzerebbe, alla luce della esegesi della Corte di Cassazione, risulta riconducibile, quanto al suo “sorgere”, a due consequenziali circostanze: 1) la mala gestio societaria che, come visto, produce un danno diretto (privatistico) al patrimonio della società nonché un pregiudizio indiretto alla partecipazione pubblica; 2) l’omesso esercizio dell’azione sociale di responsabilità da parte del socio pubblico che, questo è il punto, si pone quale fattore causale che “trasforma” il danno indiretto alla partecipazione pubblicistica in un danno diretto sub specie di pregiudizio all’erario.
Si ribadisce: soltanto il configurarsi di una ipotesi di responsabilità amministrativo-contabile – ovviamente comprensiva di un danno erariale – potrebbe legittimare (sussistendo anche tutti gli altri presupposti) l’azione di responsabilità del P.M. contabile paventata dalle SS.UU..
In breve: l’atto illecito e/o di mala gestio societaria (danno privatistico) ed aventi effetti pregiudizievoli indiretti su patrimonio pubblico di partecipazione, qualora non “perseguito” con le tutele civilistiche da parte del socio pubblico, rende possibile, ad avviso delle Sezioni Unite, la configurabilità di un danno erariale alla redditività della partecipazione pubblica con tanto di legittimazione ad agire della procura regionale presso la Corte dei Conti.
Meglio ancora: l’atto di mala gestio degli organi sociali produce in prima battuta un danno (diretto) al patrimonio societario e un danno (indiretto) al valore della partecipazione del socio. Se però il danno (diretto) al patrimonio sociale non viene stigmatizzato attraverso l’azione sociale di responsabilità (spettante anche al socio pubblico), tale trascuranza, in seconda battuta, “trasforma” il danno (indiretto) al valore/redditività della partecipazione in un danno all’erario da azionare, necessariamente, nel processo contabile.
Quindi, per quanto interessa, occorre tener fermo l’assunto delle Sezioni Unite per cui con riferimento alle società partecipate da pubbliche amministrazioni l’omesso esercizio degli istituti rimediali codicistici intestati al socio pubblico ovvero la loro colpevole “trascuranza” appare circostanza idonea a “trasformare” il danno privatistico/societario da mala gestio, in un danno (erariale) sub specie di perdita di valore della partecipazione del socio[10].
Ebbene, seguire fino in fondo tale autorevole ricostruzione interpretativa porta tuttavia a conseguenze diverse rispetto a quelle indicate dai giudici della giurisdizione in punto di legittimazione passiva rispetto all’azione di responsabilità intestata al P.M. contabile[11].
Deve essere preliminarmente osservato che l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità da parte del socio di una società di capitali – ai sensi delle sopra richiamate disposizioni codicistiche – configura una ipotesi di sostituzione processuale ex art. 81 c.p.c. (sostituzione del socio di minoranza all’organo assembleare)[12]: le azioni sociali ex art. 2393-bis ed art. 2476, comma 3, c.c., spettanti ai soci delle società di capitali, sono esercitate in nome proprio (dai soci) ma sempre nell’interesse della società al pari, appunto, dell’azione sociale di responsabilità spettante all’assemblea ex art. 2393 c.c..[13].
Come si è ben evidenziato da parte di attenta dottrina, infatti, “l’azione promossa dalla minoranza è diretta a reintegrare il patrimonio della società, non a risarcire il danno eventualmente subito dai soggetti agenti”[14].
Non rappresentano, dunque, dette azioni dei “diritti personali” del socio (pubblico) operando, invece, un meccanismo di sostituzione processuale.
Se così è, allora, non si comprende come la procura regionale della Corte dei Conti possa esercitare un’azione di responsabilità erariale a fronte della condotta omissiva della persona fisica rappresentante la p.a./socio pubblico – condotta corrispondente al mancato esercizio delle azioni ex art. 2393-bis o ex art. 2476, comma 3, c.c. -, ciò considerando che dette azioni sono contemplate pur sempre nell’interesse della compagine societaria, non costituendo pertanto “diritti personali” del socio pubblico.
Ciò con l’ulteriore rilevante conseguenza, per quanto di interesse, che in capo al rappresentante istituzionale di esso socio pubblico risulta non configurabile, in caso di trascuranza del rimedio civilistico (a tutela della società e non del socio), la violazione di un obbligo di servizio di natura pubblicistica.
In sostanza, il soggetto appartenente alla p.a. che non si attiva – a fronte di atti dannosi di mala gestio degli amministratori – per l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità spettante al socio pubblico, consuma una omissione esterna ed estranea al rispettivo rapporto di servizio con la p.a. partecipante nella società di capitali; ciò in quanto le azioni codicistiche in parola, si ribadisce, sono intestate pur sempre alla società, seppure proponibili dai soci in via sostitutiva.
In sintesi, il soggetto che rappresenta il socio pubblico – o comunque quello titolare del potere di decidere per esso – non potrebbe essere convenuto in un giudizio di responsabilità contabile per aver trascurato di esercitare le azioni ex art. 2393-bis c.c. ed ex art. 2476, comma 3,c.c., ciò poiché detti rimedi non costituiscono istituti a tutela diretta del socio ma, invero, sono previsti a tutela della società avverso gli atti pregiudizievoli degli organi sociali. Costituendo, allora, la mancata attivazione dei rimedi codicistici una violazione aliena al rapporto di servizio (necessario per radicare la giurisdizione contabile), intendendosi quest’ultimo come quello sussistente tra la p.a. partecipante la società e la persona fisica titolata a decidere per essa p.a. in qualità di socio pubblico.
A rigore (e paradossalmente) – e qui si viene al nodo centrale della problematica – proprio perchè le azioni sociali di responsabilità esercitabili dai soci rappresentano – come si è visto – rimedi nell’interesse della società ma proponibili in via sostitutiva dai soci medesimi, è la società partecipata, in rapporto di servizio con la p.a./socio pubblico, che dovrebbe invero rispondere in sede erariale per l’omesso esercizio dell’azione di reintegra del patrimonio sociale ex artt. 2393, 2393-bis ed art. 2476, comma 3, c.c.; ciò in quanto, seguendo il ragionamento delle Sezioni Unite, l’omesso esercizio di dette azioni da parte del socio pubblico “trasforma” il danno societario da mala gestio in un corrispondente danno erariale da svalutazione del capitale di partecipazione.
In breve: deve ribadirsi che il giudice della giurisdizione, apertis verbis, ha affermato che “il socio pubblico è di regola in grado di tutelare egli stesso i propri interessi sociali mediante l’esercizio delle suindicate azioni civili (n.d.r, azioni ex art. 2393-bis c.c. ed ex art. 2476, comma 3, c.c.[15]) . Se ciò non faccia e se, in conseguenza di tale omissione, l’ente pubblico abbia a subire un pregiudizio derivante dalla perdita di valore della partecipazione, è sicuramente prospettabile l’azione del procuratore contabile….”.
Ma a ben vedere la persona fisica preposta alla gestione della pubblica partecipazione non potrebbe rispondere dal punto di vista erariale con il rispettivo patrimonio – nei confronti della p.a. di appartenenza/socio pubblico – per non aver esercitato l’azione di responsabilità sociale ex artt. 2393-bis o ex art. 2476, comma 3, c.c.; siffatte azioni giurisdizionali, come acclarato, sono configurate ex lege a tutela della società e non del socio – cui è soltanto attribuita una legittimazione processuale sostitutiva – e dunque, se così è, l’omessa attivazione della tutela civilistica non integra un “fatto dannoso” correlabile all’inadempimento gravemente colpevole di un “obbligo d’ufficio” nell’ambito del rapporto di servizio sussistente tra la p.a./socio pubblico e detta persona fisica.
Ma allora, per coerenza, dovrebbe essere la stessa società partecipata (in rapporto di servizio con la p.a./socio pubblico) a dover rispondere – con il proprio patrimonio societario – per l’omesso esercizio di siffatte azioni codicistiche ed in ragione del rapporto di servizio predetto[16].
Emerge in pratica una doppia “anima” della società in mano pubblica ovvero quella di “soggetto danneggiato” dalla mala gestio degli amministratori (ma qui, secondo i dettami delle Sezioni Unite, c’è un danno privatistico) e, al tempo stesso, quale “soggetto danneggiante” il pubblico erario nella ipotesi di mancato esercizio delle azioni di responsabilità sopra indicate a tutela della società (sia quella intestata all’assemblea ex art. 2393 c.c., sia quella spettante ai soci, in sostituzione della società, ex artt. 2393 bis ed art. 2476, comma 3, c.c); inerzia che, appunto, come ritenuto dalle stesse Sezioni Unite, produce un danno erariale conseguente al danno societario cagionato dagli amministratori e sub specie di perdita di valore della partecipazione sociale per effetto, appunto, della trascurata attivazione della tutela civilistica.
In breve: se è vero che il rapporto di servizio idoneo a radicare la giurisdizione contabile sussiste “in prima battuta” tra la p.a. e la società di diritto privato da essa partecipata, in caso di mala gestio degli amministratori – affermano le Sezioni Unite – il danno da essi cagionato al patrimonio sociale e di riflesso alla partecipazione pubblica rischia di consolidarsi/trasformarsi in danno erariale (sub specie di vulnus alla pubblica partecipazione) proprio in ragione del mancato esercizio da parte della società medesima – e per essa, da parte dei singoli soci – dell’azione di responsabilità sociale.
Ma allora proprio perché sussiste un rapporto di servizio tra p.a. e società di diritto privato – stante l’alterità soggettiva esistente – e proprio perché esiste una correlata distinta autonomia patrimoniale, il danno da mala gestio “trasformatosi” in un danno erariale per il fatto del mancato esercizio dell’azione di sociale responsabilità (azione che, nelle varie configurazioni codicistiche, risulta sempre intestata alla società pur se esercitabile in alcuni casi dai soci in via sostitutiva ) dovrebbe essere imputato proprio alla società medesima: questa appare, dunque, da un lato il soggetto danneggiato dalla condotta illecita degli amministratori (danno privatistico), dall’altro quale soggetto danneggiante l’erario/la partecipazione pubblica in virtù di un mancato esercizio delle azioni societarie previste contro gli amministratori (l’azione sociale di responsabilità, nelle sue varie configurazioni e per come spettante anche ai soci).
Insomma, il patrimonio societario, quale patrimonio appartenente ad un soggetto di diritto privato avente un rapporto di servizio con la p.a., è quello che dovrebbe in definitiva, e paradossalmente, rispondere per i pregiudizi sofferti dall’erario in caso di perdita di valore della partecipazione pubblica, ciò in conseguenza del pregiudizio scaturente dal mancato esercizio – da parte della società (e per essa, da parte dei singoli soci) – dell’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori colpevoli.
Ma se così è, allora, ben sarà possibile per il procuratore regionale, prima ancora che agire contro l’ente societario di diritto privato in rapporto di servizio con la p.a. (per far valere appunto detto danno erariale da condotta omissiva) – e prima ancora ovviamente dello spirare del termine di prescrizione dell’azione sociale – espletare forme di tutela “conservativa” dell’erario ammesse dall’ordinamento esercitando, nel caso di inerzia societaria, un’azione surrogatoria dell’azione sociale di responsabilità (incluse quelle di cui all’art. 2393-bis c.c. e art. 2476, comma 3, c.c.).
Se, come si è tentato di evidenziare, il soggetto danneggiante il pubblico erario/partecipazione societaria della p.a. appare la società di diritto privato che trascura di proporre le azioni contro gli amministratori colpevoli di una pregiudizievole mala gestio; e se dunque è detta società, in rapporto di servizio con la p.a./socio pubblico, il “soggetto debitore” del (consequenziale) danno erariale da vulnus alla quota pubblicistica, la procura regionale potrà esercitare quelle azioni che spettano al “soggetto debitore” contro i terzi e il cui esercizio risulta trascurato – cioè l’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori – al fine di conservare le ragioni creditorie dell’amministrazione/socio pubblico.
In breve: una legittimazione surrogatoria del P.M. contabile con riferimento all’azione sociale di responsabilità (inclusa quella spettante al socio pubblico) e sul presupposto che il soggetto danneggiante l’erario – in conseguenza di un mancato esercizio dell’azione sociale di responsabilità a fronte di atti di mala gestio (inerzia che secondo le Sezioni Unite “trasforma” in un danno erariale, il pregiudizio privatistico societario) – è pur sempre la società partecipata in rapporto di servizio con la p.a. partecipante.
E’ dunque ad esso ente societario imputabile il pregiudizio da perdita di valore/reddittività del capitale pubblico di partecipazione, essendo l’azione sociale di responsabilità, anche quella spettante ai soci in via sostitutiva, intestata alla società partecipata che dunque dovrà rispondere, in sede erariale, per il fatto dannoso del suo mancato esercizio.
Occorre rammentare, sul punto, che l’art. 1, comma 174, legge 23 dicembre 2005 n. 266 (finanziaria per il 2006) ha sancito che “al fine di realizzare una più efficace tutela dei crediti erariali, l’articolo 26 del regolamento di procedura di cui al regio decreto 13 agosto 1933, n. 1038, si interpreta nel senso che il procuratore regionale della Corte dei conti dispone di tutte le azioni a tutela delle ragioni del creditore previste dalla procedura civile, ivi compresi i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale di cui al libro VI, titolo III, capo V, del codice civile”. E tra le azioni, contemplate al libro VI, titolo III, capo V del codice civile, è ricompresa appunto quella ex art. 2900 c.c.[17].
Dunque, la giurisdizione della Corte dei Conti si radicherebbe necessariamente nel caso di specie poiché l’azione surrogatoria dell’azione sociale di responsabilità intestata alla società partecipata (e per essa, ai soci) – nel caso di mala gestio societaria – risulta essere ex lege attribuita al procuratore regionale.
Le stesse Sezioni Unite della Cassazione[18], del resto, hanno chiarito, con riferimento all’azione revocatoria esperibile dalla procura regionale (sempre in virtù del richiamato art. 1, comma 174, legge 23 dicembre 2005 n. 266) che la giurisdizione spetta al giudice contabile.
Secondo l’avviso della Cassazione, infatti, la conclusione della devoluzione alla giurisdizione del giudice contabile delle controversie in argomento, oltre che imposta dalla lettera dell’articolo 1, comma 174 citato, è anche coerente con il suo scopo, esplicitato nel “fine di realizzare una più efficace tutela dei crediti erariali”: tutela che indubitabilmente compete alla Corte dei Conti apprestare, per le azioni di accertamento e di condanna, e che ugualmente deve ritenersi esserle stata affidata, soggiunge la Corte di Cassazione, per quelle “a tutela delle ragioni del creditore” e per “i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale”, in quanto rispetto alle prime hanno carattere accessorio e strumentale[19].
Il precetto legislativo da ultimo citato, inoltre, ben si presta ad operare anche in chiave “derogatoria” rispetto ai presupposti dell’azione sociale di responsabilità, nelle varie configurazioni codicistiche, quanto alla previsione di “maggioranze societarie”[20] (ad eccezione dell’azione sociale di responsabilità ex art. 2476, c.c. ove è invece prevista la legittimazione di ciascun socio).
Non sfugge che nella misura in cui si sono a attribuite ex lege al procuratore regionale “tutte le azioni a tutela delle ragioni del creditore previste dalla procedura civile, ivi compresi i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale di cui al libro VI, titolo III, capo V, del codice civile” e ciò al fine di “realizzare una più efficace tutela dei crediti erariali”, si concentrano in capo a quest’ultimo prerogative di tutela poziori all’evidenza esercitabili d’ufficio[21].
L’azione surrogatoria, dunque, si caratterizzerebbe nella specie per un effetto conservativo/di reintegra del patrimonio societario – dovendo gli amministratori soccombenti risarcire la società partecipata – con tutela della stessa partecipazione pubblica. Di qui, in definitiva, un “recupero” della giurisdizione della Corte dei Conti, non con riferimento all’azione erariale proponibile direttamente contro gli amministratori, ma riguardo l’azione sociale di responsabilità nei confronti degli stessi essendo appunto legittimato il procuratore regionale ad agire in surrogatoria, sussistendo i presupposti, con riferimento alle azioni societarie intestate alla società.
Conclusivamente, se la società partecipata si configura quale soggetto avente un rapporto di servizio con la p.a./socio pubblico e se detta società partecipata cagiona un danno erariale da perdita di valore della partecipazione societaria pubblica – pregiudizio patrimoniale pubblicistico scaturente dalla sequenza “atto di mala gestio degli amministratori-omesso esercizio dell’azione sociale di responsabilità intestata nelle sue varie configurazioni pur sempre alla società partecipata” -, la procura regionale ben potrà surrogarsi al “proprio” debitore per la tutela del credito dell’erario.
Il vittorioso esercizio dell’azione surrogatoria in argomento (ottemperata la sentenza di condanna nei confronti degli amministratori) comporterebbe quindi una reintegrazione del patrimonio sociale[22] e, per l’effetto, la tutela “conservativa” della partecipazione pubblica, il tutto, a ben vedere, nel rispetto delle regole di diritto comune ritenute come inderogabili dal giudice della giurisdizione in merito alle c.d. società in mano pubblica, con l’unica eccezione, ad oggi, delle società c.d. in house.
Come d’altronde affermato dalle stesse Sezioni Unite proprio in sede di composizione del contrasto in punto di legittimazione del socio ad agire per i danni sofferti alla rispettiva partecipazione in ragione di un pregiudizio al patrimonio della società cagionato da fatti illeciti di terzi (legittimazione negata sulla scorta, appunto, dell’esistenza per il socio di un pregiudizio soltanto indiretto al capitale di partecipazione e considerato quale “conseguenza di fatto non rilevante sul piano giuridico”) “il risarcimento ottenuto (n.d.r., da terzi danneggianti) dalla società elimina automaticamente il danno al socio”[23].
Ciò, in definitiva, a riprova dell’effettività della tutela di cui si avvantaggerebbe il pubblico erario in conseguenza dell’esercizio di un’azione surrogatoria del P.M. contabile secondo l’opzione esegetica sopra divisata.

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[1] Cass., SS.UU., 25 novembre 2013, n. 26283 la quale ha affermato che “La Corte dei conti ha giurisdizione sull’azione di responsabilità esercitata dalla Procura della Repubblica presso la Corte quando tale azione sia diretta a far valere la responsabilità degli organi sociali per i danni da essi cagionati al patrimonio di una società “in house”, così dovendosi intendere quella costituita da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi, di cui esclusivamente i medesimi enti possano essere soci, che statutariamente esplichi la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti e la cui gestione sia per statuto assoggetta a forme di controllo analoghe a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici”; per dei primi commenti cfr. D’URGOLO, Società in house e giurisdizione della Corte dei Conti, in www.giustamm.it n., 12/2013; CAPALBO, Giurisdizione della Corte dei conti in tema di responsabilità per danno erariale di amministratori e dipendenti delle società partecipate da enti pubblici: limiti dell’orientamento di cui alla recente sentenza Sez. Un. n. 26283/13 alla luce delle novità di cui alla legge di stabilità per il 2014 n. 147/13, in www.lexitalia.it, n. 2/2014. Per una attenta analisi critica della problematica, CERIONI, La Cassazione procede alla riqualificazione soggettiva delle “società pubbliche” iniziando da quelle “in house”, in Soc., n. 8-9/21014, p. 953 e ss..
[2] Peraltro se per le società in house le Sezioni Unite hanno riconosciuto che la Corte dei Conti ha giurisdizione sull’azione di responsabilità erariale nei confronti degli organi sociali, riguardo le società partecipate non riconducibili a tale ultima categoria sembra consolidarsi l’orientamento che nega la giurisdizione contabile in ragione del loro essere, a tutti gli effetti, soggetti di diritto privato; tanto che, recenti arresti, hanno finanche affermato il loro assoggettamento alla legge fallimentare (da ultimo, Cass., Sez. I, 27 settembre 2013, n. 22209, in Foro it. n. 1/2014, I, 113 e ss.).
[3] Cass., Sez. Un., 19 dicembre 2009, n. 26806, oggetto di numerosi commenti ed alla quale hanno fatto seguito una serie di altre numerose pronunzie di pari contenuto. Sulla tematica e sui successivi interventi giurisprudenziali, senza pretese di completezza, in dottrina cfr. PETTINARI, Gli ‘incerti confini’ della giurisdizione contabile in tema di responsabilità: note a margine della giurisprudenza più recente in tema di società cc.dd. ‘in mano pubblica, in Dir. Proc. Amm., n. 4/2013, p. 1232 e ss.; FIORANI, Le azioni di responsabilità nelle società a partecipazione pubblica, in Giur. comm. 2011, 2, p. 315 e ss.; SALVAGO, La giurisdizione della Corte dei conti in relazione alla posizione dei soggetti responsabili ed a quella degli enti danneggiati, in Giust. Civ. 2010, 11, 2505 e ss.; CARTEI-CRETA, La cassazione, le società partecipate e la responsabilità amministrativa, in Giorn. dir. amm. 2010, 9, p. 9355 e ss.; PATRITO, Responsabilità degli amministratori di società a partecipazione pubblica: profili di giurisdizione e diritto sostanziale, in Giur. it. 7/2010, p. 435 e ss.; SINISI, Responsabilità amministrativa di amministratori e dipendenti di s.p.a. a partecipazione pubblica e riparto di giurisdizione: l’intervento risolutivo delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in Foro amm. C.d.S., 2010, 1, p. 77 e ss.; GHIGLIONE-BIALLO, Responsabilità degli amministratori di societa’ a partecipazione pubblica: l’orientamento delle SS.UU., in Le società, 2010, 7, p. 803 e ss.;. TENORE, La giurisdizione della Corte dei conti sulle s.p.a. a partecipazione pubblica, in Foro amm. C.d.S., 2010, 1, p. 92 e ss.; SCHLITZER, Le più recenti innovazioni legislative e giurisprudenziali in materia di responsabilità amministrativa e di processo contabile, in Foro amm. C.d.S., 2010, 1, p. 219 e ss.; CAGNASSO, Responsabilità degli amministratori di società a partecipazione pubblica: l’orientamento delle SS.UU., in Giur. it., 2010, 4; PONTE, Società miste, responsabilità e giurisdizione, in Urb. App., 2010/5, p. 574 e ss.; ROSSI, La responsabilità degli amministratori delle società “pubbliche, in Giur. comm., 2009, 2, p. 521 e ss..
[4] Per una efficace sintesi, cfr. TENORE, La giurisdizione della Corte dei conti sulle s.p.a. a partecipazione pubblica, op. cit..
[5] Da ultimo, Cass., Sez. Un., 11 luglio 2014 n. 15492.
[6] Cfr. Cass., Sez. Un., 19 dicembre 2009, n. 26806, dove si legge al punto 3.7.: “Giova ancora aggiungere che l’esclusione dell’ipotizzata giurisdizione del giudice contabile per l’azione di risarcimento di danni cagionati al patrimonio della società partecipata da un ente pubblico neppure provoca, a ben vedere, il rischio di una lacuna nella tutela dell’interresse pubblico coinvolto nella descritta situazione. Nell’attuale disciplina della società azionaria – ed in misura ancor maggiore in quella della società a responsabilità limitata – l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità, in caso di mala gestio imputabile agli organi della società, non è più monopolio dell’assemblea e non è più, quindi, unicamente rimessa alla discrezionalità della maggioranza dei soci. Una minoranza qualificata dei partecipanti alla società azionaria (art. 2393 – bis c.c.) ed addirittura ciascun singolo socio della società a responsabilità limitata (art. 2476 c.c., comma 3) sono infatti legittimati ad esercitare tale azione….Ne consegue che, trattandosi di società a partecipazione pubblica, il socio pubblico è di regola in grado di tutelare egli stesso i propri interessi sociali mediante l’esercizio delle suindicate azioni civili. Se ciò non faccia e se, in conseguenza di tale omissione, l’ente pubblico abbia a subire un pregiudizio derivante dalla perdita di valore della partecipazione, è sicuramente prospettabile l’azione del procuratore contabile nei confronti (non già dell’amministratore della società partecipata, per il danno arrecato al patrimonio sociale, bensì nei confronti) di chi, quale rappresentante dell’ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio ed abbia perciò pregiudicato il valore della partecipazione. Ed è ovvio che, con riguardo ad un’azione siffatta, vi sia piena competenza giurisdizionale della Corte dei conti”.
[7] Conformi, Cass., SS.UU., 5 luglio 2011, n. 14655 (ord.): Cass., SS.UU., 12 ottobre 2011, n. 20941 (ord.); Cass., SS.UU., 9 marzo 2012, n. 3692 ove si afferma che sussiste la giurisdizione contabile “quando l’azione di responsabilità trovi fondamento nel comportamento di chi, quale rappresentante dell’ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, in tal modo pregiudicando il valore della partecipazione, ovvero in comportamenti tali da compromettere la ragione stessa della partecipazione sociale dell’ente pubblico, strumentale al perseguimento di finalità pubbliche ed implicante l’impiego di risorse pubbliche, o da arrecare direttamente pregiudizio al suo patrimonio”.
[8] Secondo le SS.UU., il P.M. contabile, se si è ben compreso, potrebbe agire contro il dipendente pubblico quale titolare della potestà decisoria del socio pubblico ed al fine di ottenere una condanna risarcitoria in favore, non della società partecipata (non potendo la procura regionale agire “per conto” di un soggetto privato), ma, all’evidenza, della p.a. partecipante/socio pubblico.
[9] Cass., SS.UU., 5 luglio 2011, n. 14655 (ord.), punto 5.4..
[10] Cass., Sez. Un., 19 dicembre 2009, n. 26806, dove si legge al punto 3.7 “il socio pubblico è di regola in grado di tutelare egli stesso i propri interessi sociali mediante l’esercizio delle suindicate azioni civili (n.d.r, azioni ex art. 2393-bis c.c. ed ex art. 2476, comma 3, c.c.) . Se ciò non faccia e se, in conseguenza di tale omissione, l’ente pubblico abbia a subire un pregiudizio derivante dalla perdita di valore della partecipazione, è sicuramente prospettabile l’azione del procuratore contabile….”.
[11] Diversa poi dalla azione sociale di responsabilità proponibile dal socio è l’azione individuale ex art. 2395 c.c. (ed ex art. 2476, comma 6, c.c. riguardo le s.r.l.) secondo cui “Le disposizioni dei precedenti articoli non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori”; al riguardo le Sezioni Unite, nella pronunzia in analisi, hanno rapportato a tale diversa azione diretta del socio (contro gli amministratori) l’azione per danno all’immagine. Si legge nel punto 3.6. della sentenza, infatti, che “…la configurabilità dell’azione del procuratore contabile, tesa a far valere la responsabilità dell’amministratore o del componente di organi di controllo della società partecipata dall’ente pubblico quando questo sia stato direttamente danneggiato dall’azione illegittima, non incontra particolari ostacoli (né si pongono difficoltà derivanti dalla possibile concorrenza di siffatta azione con quella ipotizzata in sede civile dai citati artt. 2395 e 2476, sesto comma, poiché l’una e l’altra mirerebbero in definitiva al medesimo risultato)…Tipico esempio di questa situazione è il danno all’immagine dell’ente pubblico…”
[12] In dottrina si è precisato (ALPA-MARICONDA, Codice civile commentato, IPSOA, p. 1247 e ss.) che le azioni in argomento non configurano “nuove azioni di responsabilità, ma la stessa azione di responsabilità di cui all’art. 2393 c.c., la cui legittimazione è attribuita o è estesa a soggetti diversi dalla società: si è, insomma, nell’ambito dell’art. 81 c.p.c., il quale prevede eccezionalmente che un soggetto possa essere legittimato ad agire o contraddire relativamente ad un rapporto giuridico altrui”. In giurisprudenza, Tribunale Napoli, 20 ottobre 2005 in Foro it. 2006, 4, 1222, secondo cui “In tema di azione sociale di responsabilità, introdotta dall’art. 2476, co. 3, c.c., la legittimazione attiva del socio configura un’ipotesi di sostituzione processuale dello stesso alla società, la quale non è un litisconsorte necessario”.
[13] Cfr. CAMPOBASSO, La riforma delle società di capitali e delle società cooperative, Torino, 2003.
[14] CAMPOBASSO, La riforma delle società di capitali e delle società cooperative, op. cit.; la dottrina ha anche osservato come rispetto all’azione de qua gli attori sono i soci di minoranza, ma il risultato dell’azione va a favore della società (in termini, GALGANO, Diritto civile e commerciale, III, 2, Padova, 2004, 286).
[15] Cfr. Cass., Sez. Un., 19 dicembre 2009, n. 26806, punto 3.7 cit..
[16] Problematica ulteriore, che meriterebbe una trattazione a parte, sarebbe quella di verificare se la partecipazione di un ente pubblico in una società di diritto privato sia sempre idonea, di per sé, ad instaurare un “rapporto di servizio”: al riguardo sembra che la legge presuma detto rapporto di servizio quanto meno con riferimento allo svolgimento di attività pubblicistiche ovvero di cura di pubblici interessi di dette società (cfr. art. 29, L 7 agosto 1990, n. 241 e s.m. secondo cui “.. Le disposizioni della presente legge si applicano, altresì, alle società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative”).
[17] Né sussisterebbe una preclusione all’esercizio in surrogatoria, da parte del procuratore contabile, dell’azione sociale di responsabilità alla luce dell’inciso di cui all’art. 2900 c.c. secondo il quale l’azione surrogatoria non è proponibile quando “si tratti di diritti o di azioni che, per loro natura o per disposizione di legge, non possono essere esercitati se non dal loro titolare”. In giurisprudenza, ad esempio, si è ritenuto (seppure l’orientamento non appare pacifico) che l’azione spettante ai creditori sociali ex art. 2394 c.c. appare configurabile proprio quale azione surrogatoria – esercitata dai creditori della società – dell’azione di responsabilità sociale ex art. 2393 c.c.; cfr. Cass., Sez. I, 27 novembre 1982 n. 6431 dove si afferma che “L’azione di responsabilità esercitata ai sensi dell’art. 2394 c.c. nei confronti dell’amministratore di una società dai creditori sociali o dal curatore del fallimento della società medesima (a differenza dell’azione ex art. 2395 successivo, avente natura aquiliana) è un’azione surrogatoria tendente alla reintegrazione del patrimonio sociale, diminuito dall’inosservanza degli obblighi facenti carico agli amministratori, e che, come tale, presuppone, non già una responsabilità diretta di detto amministratore verso i creditori sociali, bensì una responsabilità dello stesso verso la società (quale quella nascente dalla violazione del divieto di nuove operazioni posto dall’art. 2449 c.c.), nonché l’inerzia di quest’ultima nel senso considerato dalla legge ai fini della proposizione di un’azione surrogatoria”. In ogni caso, la dottrina ritiene che l’art. 2900 c.c., nella parte in cui fa riferimento ai diritti e le azioni che “non possono essere esercitati se non dal loro titolare”, intende riferirsi ai c.d. diritti della personalità o comunque quelli a contenuto non patrimoniale (v. BIANCA, Diritto civile, 5, Milano, 428 e ss.).
[18] Cass., Sez. Un., 22 ottobre 2007 n. 22059 (ord.) secondo cui “L’azione revocatoria promossa dal Procuratore regionale della Corte dei conti davanti alla relativa Sezione giurisdizionale per la declaratoria di inefficacia, ai sensi dell’art. 2901 cod. civ., dell’atto di donazione compiuto da un pubblico dipendente nei confronti del quale sono stati eseguiti accertamenti sfociati nell’esercizio dell’azione di responsabilità amministrativo-contabile, spetta – ai sensi dell’art. 1, comma 174, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, che in tal senso ha interpretato l’art. 26 del regolamento di procedura di cui al r.d. 13 agosto 1933, n. 1038 – alla giurisdizione esclusiva della Corte dei conti. La natura strumentale ed accessoria dell’azione revocatoria consente, del resto, di non ritenerla estranea alla materia della contabilità pubblica che l’art. 103, secondo comma, Cost. riserva, come giudice naturale, alla cognizione della Corte dei conti”.
[19] Cass., Sez. Un., 22 ottobre 2007 n. 22059 (ord.).
[20] Ad esempio ai sensi dell’art 2393-bis c.c. “L’azione sociale di responsabilità può essere esercitata anche dai soci che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto, comunque non superiore al terzo”.
[21] Può essere rammentato che la legge fallimentare (v. art. 146) contempla espressamente la possibilità per il curatore di esercitare, tra l’altro, l’azione di responsabilità contro gli amministratori.
[22] L’azione surrogatoria è diretta ad acquisire un risultato utile al patrimonio del debitore surrogato e non del creditore surrogante; quando esercita un credito verso il terzo, il surrogante non può pertanto esigere per sé la prestazione ma può pretendere che la prestazione sia eseguita in favore del debitore surrogato (v. NATOLI, L’attuazione del rapporto obbligatorio, II, Milano, 1967, 169). Occorre tuttavia dare atto che certa giurisprudenza (Cass., 12 gennaio 1972, n. 72) e una parte della dottrina (NICOLO’, Azione surrogatoria e azione revocatoria, in Raccolta di scritti (già Comm. Scialoja e Branca), I, Milano, 1980, 836) sono giunte a ritenere che il creditore surrogante sarebbe legittimato a ricevere la prestazione quale adiectus solutionis causa.
[23] Cass., Sez. Un., 22 dicembre 2009, n. 27346: “Qualora una società di capitali subisca, per effetto dell’illecito commesso da un terzo, un danno, ancorché esso possa incidere negativamente sui diritti attribuiti al socio dalla partecipazione sociale, nonché sulla consistenza di questa, il diritto al risarcimento compete solo alla società e non anche a ciascuno dei soci, in quanto l’illecito colpisce direttamente la società e il suo patrimonio, obbligando il responsabile al relativo risarcimento, mentre l’incidenza negativa sui diritti del socio, nascenti dalla partecipazione sociale, costituisce soltanto un effetto indiretto di detto pregiudizio e non conseguenza immediata e diretta dell’illecito. (Nella specie, le S.U., nell’enunciare l’anzidetto principio, hanno confermato la sentenza di merito che aveva respinto la domanda con cui una società per azioni, socia di una compagnia di assicurazioni s.p.a., aveva dedotto la responsabilità della società di revisione, incaricata della certificazione del bilancio della società partecipata, per il danno patito dalla quota di partecipazione, a seguito delle condotte illecite ascritte alla società di revisione)”.

(pubblicato il 1.10.2014)

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L'articolo Società partecipate da pubbliche amministrazioni, azione sociale di responsabilità e «legittimazione surrogatoria» del P.M. contabile proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 6.10.2014)

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(pubblicato il 7.10.2014)

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L'articolo L’universalismo dei diritti sociali alla prova dell’Europa dei giudici. (Brevi riflessioni a margine di alcune sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea e della Corte dei diritti dell’uomo di Strasburgo) proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Spesa pubblica, crisi economica e il ricorso agli strumenti di finanza derivata. 2. La scelta del contraente, il contenuto dei contratti e l’indicazione del foro competente. 3. Autotutela e sorte del contratto. 3.1. La distinzione tra fase pubblicistica e fase privatistica. 3.2. Annullamento, revoca o recesso unilaterale? 3.3. La natura giuridica degli atti prodromici. 4. Il riparto di giurisdizione. 4.1. La nullità del contratto per mancanza di previsioni probabilistiche. 5. Temi e problemi aperti.

1. Spesa pubblica, crisi economica e il ricorso agli strumenti di finanza derivata
La crisi economica e la crisi della finanza pubblica hanno portato gli enti locali e le regioni a fare ricorso a nuove forme di indebitamento, utilizzando strumenti di finanza derivata come swap, future e altri ancora con la finalità di ricercare liquidità, coprire il rischio di rialzo dei tassi e gestire attivamente il debito[1].
In effetti, gli enti territoriali sono stati incentivati a sperimentare forme di indebitamento nuove – come i derivati – che assicurano un incasso immediato anche se a fronte di un rischio elevato, al fine di rispettare gli stretti vincoli di bilancio. In particolare, con l’art. 41 della legge 28 dicembre 2001, n. 448[2] è stato consentito agli enti locali di migliorare la gestione del proprio indebitamento mediante l’accesso a strumenti finanziari altamente innovativi, che allora non lasciavano intravedere i problemi di tenuta finanziaria, che si sono successivamente presentati.
Negli anni successivi, a seguito dell’aggravarsi della crisi economico finanziaria, che ha interessato tutti i paesi occidentali, tali enti hanno ritenuto o dovuto riconsiderare le condizioni di opportunità di partenza, poste alla base della stipula dei contratti, così come richiesto dalla normativa, e – in alcuni casi – hanno provveduto ad annullare in autotutela i contratti derivati stipulati. In sostanza si è ritenuto che non solo fossero venute meno le condizioni finanziarie a seguito della crisi economica, ma che lo stesso presupposto legittimante mancasse ab origine e derivasse dalla scarsa conoscibilità di tutti gli elementi e le implicazioni per poter stipulare il contratto con piena cognizione di causa[3].
Casi emblematici sono quelli della Provincia di Pisa e della regione Piemonte[4], che hanno annullato d’ufficio le procedure per l’affidamento dei contratti di derivati stipulati[5].
Entrambi gli annullamenti in autotutela sono stati impugnati davanti al giudice amministrativo, dando luogo a vicende giurisprudenziali di sicuro interesse[6].
La stipula di contratti derivati ha offerto, dunque, l’occasione per affrontare temi rilevanti quali il rapporto tra fase pubblicistica e fase privatistica nelle procedure di affidamento di contratti pubblici con le correlate conseguenze in termini di giurisdizione.
Il presente lavoro analizza tali temi al fine di considerare se, alla luce della recente giurisprudenza, l’annullamento in autotutela dei contratti derivati da parte degli enti territoriali consenta di tutelare l’interesse pubblico e, nel contempo, rispettare le aspettative ingenerate sui privati a seguito della stipula.
In particolare si tenterà di valutare in primo luogo se l’autotutela pubblicistica sia uno strumento idoneo a tutelare i soggetti coinvolti nella stipula dei derivati o se tali soggetti siano maggiormente garantiti mediante l’utilizzo di istituti civilistici, quali il recesso, per lo scioglimento dal vincolo contrattuale.
In secondo luogo, si cercherà di considerare l’attribuzione della competenza giurisdizionale in tema di derivati per valutare se le controversie debbano essere devolute al giudice amministrativo o al giudice ordinario, eventualmente anche straniero.

2. La scelta del contraente, il contenuto dei contratti ed il foro competente
Lo studio delle controversie relative alla stipula dei contratti derivati richiede innanzitutto la ricostruzione delle modalità con le quali gli enti hanno proceduto alla scelta del contraente privato e l’analisi del contenuto di detti contratti.
La scelta del contraente privato – nella specie le banche e gli altri istituti finanziari – è stata effettuata dalle Regioni e dagli enti locali mediante una procedura informale che ha coinvolto sia gli organi di vertice sia la dirigenza.
In particolare nel caso della Regione Piemonte, con delibere della Giunta si è proceduto prima alla individuazione delle banche ritenute maggiormente idonee in termini di esperienza e solidità; in seguito è stata inviata a dette banche una lettera di invito per partecipare alla gara per la selezione di un arranger per operazioni finanziarie. Tale lettera di invito conteneva la descrizione dell’oggetto dell’incarico ed i contenuti della proposta che la banca invitata avrebbe dovuto presentare, nonché i metodi di individuazione della proposta migliore secondo un sistema articolato di punteggi su vari requisiti di capacità tecnica.
Le offerte pervenute sono state selezionate ed è stata scelta la migliore sulla base dei punteggi indicati.
Con una successiva delibera è stato affidato l’incarico al vincitore della selezione ed è stata avviata l’operazione finanziaria.
La stipula del contratto è avvenuta successivamente mediante trattativa con le Banche incaricate[7].
Le modalità di scelta del contraente sono rilevanti poiché, se detta procedura è ritenuta ad evidenza pubblica, viene di conseguenza considerata ammissibile l’autotutela. In caso contrario si rientra nell’ambito di rapporti strettamente negoziali di diritto privato con la conseguente impossibilità di esercizio del potere pubblico da parte degli Enti territoriali.
Ulteriore aspetto significativo riguarda il contenuto dei contratti e le clausole relative al foro competente per la definizione delle controversie.
Nei contratti derivati sono state, infatti, previste clausole con l’individuazione dell’attribuzione delle giurisdizione ad un giudice straniero, in particolare inglese.
Pertanto, se si ammette l’autotutela si rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo (non derogabile dalle parti), al contrario se si tratta di rapporti negoziali la competenza è del giudice ordinario, che può essere anche straniero secondo le clausole stabilite dalle parti[8].
La definizione dei rapporti tra contraenti in termini meramente negoziali potrebbe comportare, come di fatto è avvenuto, l’attribuzione delle competenze ad un giudice non nazionale[9].
Tali aspetti saranno presi in considerazione nei paragrafi seguenti alla luce della recente giurisprudenza al fine di individuare l’impatto delle controversie relative ai derivati sulla tutela degli interessi degli enti territoriali, nonché delle banche e non da ultimo dei risparmiatori.

3. Autotutela e sorte del contratto
3.1. La distinzione tra fase pubblicistica e fase privatistica
La stipula di contratti derivati ed il successivo annullamento in autotutela degli atti prodromici ripropone, in generale, il problema di individuazione dei rapporti tra fase pubblicistica e fase privatistica nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici[10].
In particolare vengono in rilievo due aspetti.
In primo luogo si pone l’interrogativo di quale sia la sorte del contratto dopo l’annullamento degli atti della procedura. Secondo una parte della giurisprudenza fase pubblicistica e fase privatistica sono strettamente correlate. Pertanto, tale annullamento determina la caducazione automatica dei contratti (anche nel caso di finanza derivata). L’annullamento può, infatti, avere “effetti a cascata”.
Del resto, è stato affermato che “l’annullamento giurisdizionale ovvero l’annullamento a seguito di autotutela della procedura amministrativa comporta la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto successivamente stipulato, stante la preordinazione funzionale tra tali atti, con conseguente attribuzione delle relative controversie alla giurisdizione esclusiva del G.A.”[11]
Secondo una diversa impostazione, invece, fase pubblicistica e fase privatistica sono distinte. Di conseguenza, una volta stipulato il contratto, l’annullamento in autotutela degli atti della fase procedimentale non ne produce lo scioglimento, in quanto in tal caso si ha soltanto il cosiddetto “effetto viziante”[12].
In secondo luogo, si pone il problema della competenza giurisdizionale.
In base ad un primo orientamento sussiste la giurisdizione amministrativa nelle controversie relative all’annullamento in autotutela dei derivati, considerata la stretta consequenzialità tra aggiudicazione ed atti di gara e contratto stipulato che viene ad essere caducato[13].
Ad ogni modo, a prescindere dall’effetto caducante sul contratto, sussisterebbe la giurisdizione del giudice amministrativo poiché trovano applicazione gli artt. 121 e 122 del Codice del processo che attribuiscono a tale giudice i poteri di decisione sull’efficacia del contratto[14] (però in sede di annullamento giurisdizionale).
Del resto, secondo detta tesi, la devoluzione della controversia al solo giudice amministrativo è preferibile poiché le controversie sui contratti derivati sono caratterizzate da una inestricabile commistione di interesse pubblici e privati tra cui è impossibile individuare con certezza posizioni di interesse legittimo o di diritto soggettivo.
La Corte di Cassazione ha, invece, seguito un orientamento contrapposto attribuendo la giurisdizione al giudice ordinario poiché non si rientra nei casi di giurisdizione esclusiva e non si applica l’art. 121 del codice del processo amministrativo. In effetti, detta disposizione disciplina la possibilità per il giudice amministrativo di incidere sul contratto a seguito dell’annullamento giudiziale e non a seguito dell’accertamento della nullità degli atti prodromici alla stipula dei derivati di competenza del giudice ordinario[15].
Alcuni importanti elementi per dirimere il contrasto possono essere dedotti dalle due recenti pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nn. 13 e 14 del 2014.

3.2. Annullamento, revoca o recesso unilaterale?
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 14 del 20 giugno 2014 ha affrontato il tema dei rapporti tra fase pubblicistica e fase negoziale nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, in particolare di lavori.
I principi espressi in generale da tale pronuncia possono essere utili anche per approfondire, sul piano teorico, questioni relative ai casi di stipula di contratti derivati.
Infatti, i giudici hanno evidenziato che la sottoscrizione del contratto costituisce un limite all’esercizio del potere di autotutela (nella specie di revoca) e pertanto non si può consentire detto intervento dell’amministrazione anche dopo la stipula.
Al riguardo erano emersi due diversi orientamenti.
In base ad un primo orientamento l’amministrazione può sciogliersi dal contratto utilizzando l’autotutela poiché l’esercizio del potere pubblico incide non solo sugli atti amministrativi prodromici alla stipula del contratto, ma anche indirettamente sui rapporti negoziali.
L’amministrazione mediante l’autotutela agisce, dunque, “a monte” sugli atti prodromici alla stipula ed i riflessi caducanti sui contratti sono soltanto indiretti.
In base ad un diverso orientamento dopo la stipula del contratto, l’amministrazione non può più esercitare il potere di autotutela perché le ragioni di interesse pubblico non possono influire sul rapporto negoziale. In effetti, il rapporto privatistico instaurato tra amministrazione e privato si fonda solo sul contratto stipulato e non rilevano gli atti precedenti[16] tanto che si è parlato di “impermealizzazione della fase privatistica alle esigenze pubblicistiche” [17].
L’Adunanza Plenaria ha seguito questo secondo orientamento, che si potrebbe applicare anche alla stipula di contratti derivati, ritenendo utilizzabile l’istituto del recesso unilaterale, anziché il procedimento di revoca.
In proposito, va ricordato che, l’art. 21 sexies della legge n. 241/1990, stabilisce che “il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto”
Pertanto, la teoria del recesso sembra preferibile dal momento che la fase pubblicistica e quella privatistica sono ontologicamente distinte. Non è ammissibile dunque che l’Amministrazione intervenendo sulla prima fase con poteri pubblicistici incida sulla successiva fase negoziale. Ciò è maggiormente evidente nei casi di stipula di contratti derivati in cui si interviene sulla fase pubblicistica per ragioni non di interesse pubblico ma di convenienza economica.
La distinzione netta delle due fasi rende inammissibile sia la revoca che l’annullamento d’ufficio dei contratti derivati stipulati.
In effetti, con riferimento alla revoca occorre sottolineare che una volta stipulato il contratto, non solo il provvedimento da revocare – l’aggiudicazione definitiva – ha già cessato di produrre i propri effetti, ma si è anche “consumato” il relativo potere pubblico[18].
Inoltre, ritenere che la revoca possa avvenire dopo la stipula del contratto significa effettuare una indebita sovrapposizione tra revoca e recesso. I due istituti si fondano su presupposti simili di opportunità – secondo la pronuncia dell’Adunanza plenaria – e pertanto, una volta stipulato il contratto non vi è ragione per utilizzare l’autotutela invece degli strumenti civilistici.
La stessa distinzione tra fase pubblicistica e fase privatistica può essere effettuata nelle ipotesi di annullamento d’ufficio. Al riguardo è opportuno richiamare gli articoli 121 e ss. del codice del processo amministrativo. Tali norme, riferite alla fase giurisdizionale, dispongono che l’inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione non è automatica ma avviene soltanto nel caso di gravi violazioni. Ma anche in tali ipotesi è ammesso che il contratto mantenga la sua efficacia per esigenze imperative connesse ad un interesse generale.
Pertanto, se l’annullamento giudiziale non comporta la caducazione del contratto, lo stesso vale per le ipotesi di annullamento d’ufficio (utilizzate principalmente nei casi di stipula di contratti derivati)[19].
Alla luce di tali considerazioni, sembra che l’orientamento espresso dalla Plenaria che considera autonoma la fase negoziale sia idoneo a tutelare adeguatamente il contraente privato che si confronta con l’amministrazione.
In effetti, l’applicazione di regole civilistiche una volta stipulato il contratto garantisce da un lato la certezza dei rapporti giuridici, e dall’altro consente di indennizzare i privati una volta che l’amministrazione decida di recedere dal contratto.
Con riferimento a tale ultimo aspetto, va considerato che, in base ai principi civilistici, il soggetto che recede dal contratto è tenuto a corrispondere una misura patrimoniale all’altra parte contraente se previsto dalla legge o dal contratto stesso.
Per fare un esempio nei contratti di lavori, l’art. 134 del Codice dei contratti prevede che l’Amministrazione sia tenuta a corrispondere al privato un indennizzo pari al valore dei lavori eseguiti e dei materiali utili esistenti in cantiere, nonché del decimo dell’importo delle opere non eseguite.
Detta misura compensatoria non è prevista nelle ipotesi di annullamento d’ufficio ed in quelle di revoca risulta “ambigua” dal momento che l’art. 21 quinquies della l. 241/90 non prevede criteri certi per la quantificazione dell’indennizzo[20].
E’ evidente, dunque, che anche sotto tale profilo l’applicazione delle regole privatistiche consente una tutela maggiore dei contraenti privati che si confrontano con l’amministrazione.
La tutela del contraente è comunque particolarmente significativa nei casi di stipula di contratti derivati che coinvolgono non solo gli enti locali e le banche quali contraenti ma anche i cittadini quali risparmiatori.
L’orientamento in questione garantisce, dunque, che una volta stipulati i contratti derivati vi sia certezza nei rapporti giuridici che coinvolgono parti pubbliche e private nonché soggetti terzi, oltre che una eventuale forma di indennizzo/corrispettivo – qualora prevista dalla legge o dal contratto – nell’ipotesi di recesso contrattuale da parte dell’amministrazione.

3.3. La natura giuridica degli atti prodromici
La distinzione tra fase privatistica e fase pubblicistica nelle procedure per la stipula di contratti derivati è stata oggetto di una ulteriore recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 13 del 5 maggio 2014. I giudici hanno posto l’attenzione sugli atti prodromici alla stipula del contratto al fine di ritenere ammissibile o meno l’autotutela.
E’ stato affermato, infatti, che le decisioni assunte dall’ente territoriale (Regione) che abbia stipulato i contratti di swap hanno natura privatistica in ragione della posizione paritaria rivestita dall’ente pubblico che si sia vincolato contrattualmente al soggetto privato (art. 1, comma 1-bis l. n. 241 del 1990). Invero, perché possa essere esercitata l’autotutela, con conseguente produzione dell’effetto (caducante) sul contratto a valle, occorre che l’atto presupposto assuma il carattere dell’atto realmente prodromico rispetto alla successiva contrattazione, ossia si configuri come determinazione autoritativa procedimentalizzata[21]. Ciò non si verifica quando l’attività dell’amministrazione è svolta in posizione paritaria e, pertanto, l’atto di annullamento si basa su vizi dei contratti che vengono artificiosamente imputati agli atti amministrativi precedenti.
L’autotutela non è, dunque, idonea ad incidere sul contratto derivato quando manca un procedimento di evidenza pubblica “a monte” della stipula dei contratti di finanza derivata, o comunque una manifestazione del potere pubblico anche non procedimentalizzato.
Pertanto, in tale ipotesi mancherebbe una fase pubblicistica vera e propria e una determinazione autoritativa tale da giustificare l’autotutela.
I rapporti tra ente pubblico e contraente privato sarebbero, dunque, di natura strettamente negoziale.
La pronuncia della Adunanza Plenaria pone, tra gli altri, un interrogativo: nei diversi casi in cui a monte della stipula del contratto vi è una procedura di evidenza pubblica – come nel caso della Provincia di Pisa – è ammissibile l’autotutela? La pronuncia sembra implicitamente ammettere in tale seconda ipotesi la possibilità degli enti di svincolarsi dal contratto mediante l’esercizio di poteri autoritativi tramite procedimenti di secondo grado. Pertanto sembra che la Plenaria aderisca all’orientamento che ritiene ammissibile l’intervento in autotutela dell’amministrazione sui provvedimenti prodromici alla conclusione del contratto anche dopo la stipula[22].
Peraltro, parte della giurisprudenza ha evidenziato come anche per l’affidamento dei contratti derivati è necessario esperire una procedura ad evidenza pubblica.
In particolare, con una recente pronuncia il T.a.r. Piemonte[23] ha ritenuto legittimo l’annullamento in autotutela di contratti di finanza derivata avvenuti ben 9 anni dopo la stipula.Tale annullamento è stato giustificato – tra l’altro – dal mancato esperimento di una gara pubblica per la stipula di detti contratti e, dunque, dal mancato rispetto dei principi comunitari di concorrenza, trasparenza, pubblicità e parità di trattamento.
La pronuncia è rilevante perché fissa un principio interpretativo relativo ai servizi esclusi (come i servizi finanziari) richiedendo il necessario esperimento di una procedura competitiva per il loro affidamento.
Inoltre, la pronuncia è rilevante poiché l’annullamento d’ufficio è considerato legittimo anche se avvenuto a ben 9 anni di distanza dalla stipula del contratto, pertanto il giudice non sembra considerare la posizione di legittimo affidamento dell’istituto bancario. Tale orientamento suscita perplessità poiché un annullamento d’ufficio con conseguente caducazione dei contratti effettuato dopo un lasso di tempo notevole incide negativamente sulla certezza del diritto e lede inevitabilmente le aspettative dei privati contraenti. Inoltre, un annullamento a distanza di un notevole periodo di tempo desta anche dubbi sulla buona fede dell’amministrazione nel far valere tardivamente i vizi riscontrati.
L’annullamento a distanza di un lasso notevole di tempo e la conseguente caducazione del contratto potrebbero essere giustificate dalle “ragioni economico-finanziarie” sottese alla stipula di contratti derivati. In realtà, se si analizzano anche le disposizioni specifiche relative all’autotutela per motivi finanziari – art. 1, comma 136, della legge 30 dicembre 2004, n. 331[24] – si vede, ad esempio, che l’annullamento d’ufficio può essere disposto al massimo entro tre anni da quando il provvedimento è divenuto efficace.
La pronuncia desta, dunque, perplessità considerato che un annullamento a distanza di 9 anni dalla stipula dei derivati, oltre a non essere del tutto giustificabile sulla base di ragioni di convenienza economica, comporta una lesione del legittimo affidamento ingenerato nei privati contraenti[25]. In più detta situazione di incertezza potrebbe ledere anche le aspettative dei risparmiatori coinvolti in dette operazioni finanziarie.
Inoltre, il giudice ritiene che in tali ipotesi l’annullamento d’ufficio degli atti di gara determini la caducazione del contratto che può essere accertata dalla stessa amministrazione procedente senza richiedere un intervento in sede giurisdizionale al fine di consentire una semplificazione e concentrazione procedimentale.
Infine, il giudice individua un criterio per il riparto della giurisdizione nell’ipotesi dell’annullamento in autotutela dei contratti derivati. Se l’annullamento d’ufficio si fonda su vizi del procedimento prodromico alla stipula dei contratti sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo. Se, invece, l’annullamento si fonda su vizi relativi al contratto, come le condizioni economiche di tipo speculativo o la violazione degli obblighi informativi, sussiste la giurisdizione ordinaria trattandosi di recesso dal contratto “vestito con l’abito” del provvedimento di autotutela[26].
Alla luce di tali pronunce sembra, dunque, che venga riconosciuta la necessità di effettuare una gara per la scelta del contraente per la stipula di contratti derivati e che di conseguenza l’annullamento in autotutela degli atti di detta procedura sia ricompresa nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo[27].
Tale ricostruzione tutela gli interessi di natura finanziaria degli enti territoriali a cui è consentito l’intervento in autotutela anche a distanza di un notevole lasso di tempo, ma non considera adeguatamente l’affidamento ingenerato sui privati (le banche) e sui risparmiatori dalla stipula dei derivati. La soluzione prospettata non consente, dunque, di effettuare un bilanciamento tra le esigenze economico-finanziarie dell’amministrazione e quelle dei soggetti privati coinvolti nella sottoscrizione di contratti derivati.
In effetti, soltanto l’utilizzo degli strumenti privatistici, come il recesso, sembra consentire una maggiore tutela sia dei privati – contraenti e risparmiatori – sia dell’amministrazione poiché garantisce una certezza nei rapporti giuridici tra le parti.
Gli strumenti civilistici garantiscono, in sostanza, una maggiore tutela delle parti coinvolte nella stipula dei derivati nelle ipotesi di scioglimento dal vincolo contrattuale poiché evitano che i “ripensamenti” dell’amministrazione sull’operazione effettuata possano vanificare l’affidamento ingenerato sui privati.
Allo stesso tempo, tali strumenti privatistici consentono il perseguimento degli interessi pubblici degli enti contraenti che possono comunque sciogliersi dal contratto utilizzando, invece dell’autotutela (pubblicistica), il recesso (civilistico) soprattutto quando detti contratti non siano più economicamente convenienti.
Le pronunce analizzate pongono, poi, l’ulteriore problema del riparto di giurisdizione che verrà analizzato nel paragrafo seguente per valutare le conseguenze della diversa competenza giurisdizionale sulla tutela dei soggetti pubblici e privati coinvolti nella operazioni finanziarie relative ai derivati.

4. Il riparto di giurisdizione
La distinzione tra fase pubblicistica e fase privatistica nel procedimento per la stipula di contratti derivati incide – come sopra ricordato – anche sul riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario (anche straniero).
Il riparto di giurisdizione risulta strettamente correlato all’individuazione della natura del potere di autotutela con riferimento ai contratti derivati.
Del resto se l’annullamento dei contratti è considerato atto di autotutela si rientra nell’ambito della giurisdizione amministrativa, al contrario se tale annullamento è considerato di natura civilistica e, dunque, quale recesso dal contratto si rientra nella giurisdizione ordinaria.
Le recenti pronunce del giudice amministrativo tendono a considerare l’annullamento dei contratti di finanza derivata come atto privatistico[28].
In particolare è stato evidenziato che le deliberazioni aventi ad oggetto l’anticipata estinzione di un contratto derivato o le deliberazioni con cui un ente ha annullato in autotutela gli atti volti alla stipula di derivati hanno natura civilistica e non possono essere qualificate come atti pubblici incidendo su posizioni paritetiche delle parti. Pertanto, tali atti sono sottratti alla giurisdizione del giudice amministrativo rientrando nella giurisdizione ordinaria, anche straniera se previsto convenzionalmente dalle parti contraenti[29].
Sulla stessa scia, l’orientamento seguito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che ritengono il provvedimento con cui l’amministrazione autodichiara nullo un atto prodromico alla stipula di contratti derivati di natura non autoritativa e, dunque, sottoposto alla giurisdizione ordinaria[30].
Secondo un diverso orientamento espresso dal Consiglio di Stato[31] invece, l’autotutela va ricondotta, nel caso dei contratti derivati, all’esercizio di un potere pubblico in quanto l’amministrazione può procedere ad annullare provvedimenti illegittimi che hanno condotto alla stipula di contratti (derivati) in assenza dei presupposti di legge. Non si ammette – dunque – che l’amministrazione possa risolvere unilateralmente un contratto (per vizi della volontà), ma si riconosce soltanto il potere di riesaminare un provvedimento illegittimo prodromico alla stipula di contratti derivati. In effetti, il potere di autotutela non viene esercitato dalla P.A. per sottrarsi ad un contratto economicamente squilibrato, ma per la mancata valutazione della convenienza economica del contratto, unico presupposto che legittima, ai sensi della l. n. 448 del 2011 – l’operazione di ristrutturazione del debito.
Tale convenienza economica viene considerata non soltanto in termini economici, ma come “situazione definita dalla legge come presupposto” per consentire all’amministrazione di negoziare specifiche operazioni di ristrutturazione del debito[32]. La mancanza del presupposto determina, dunque, una violazione di legge che giustifica l’intervento di autotutela.
Inoltre, in base a detto orientamento, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo e non rileva il foro convenzionale dal momento che non si discute dell’esecuzione dei contratti stipulati, ma si tratta dell’esercizio del potere di autotutela.
L’Adunanza Plenaria n. 14 sopra analizzata ha affrontato anche il tema della giurisdizione seguendo l’orientamento che attribuisce la competenza al giudice ordinario. In effetti, se è inammissibile l’esercizio del potere di autotutela per sciogliersi dal contratto, ma è necessario procedere con strumenti privatistici, il giudice competente può essere solo quello ordinario.
Peraltro, una recente pronuncia del Consiglio di Stato ha affermato che il sindacato del giudice ordinario competente a pronunciarsi nell’ipotesi di recesso dal contratto si estende anche ai vizi procedimentali relativi al contraddittorio[33].
In effetti, ai sensi dell’art. 134, comma 3, del Codice dei contratti, il recesso deve essere preceduto da formale comunicazione all’appaltatore da darsi con un preavviso non inferiore a venti giorni.
Nel caso di violazione di detto obbligo di comunicazione la competenza giurisdizionale è comunque del giudice ordinario secondo detta pronuncia, anche se si tratta di vizi procedimentali.
La scelta di attribuire la competenza in materia al giudice ordinario comporta però alcuni problemi.
In primo luogo bisogna considerare se il giudice ordinario sia in grado di far fronte ai problemi complessi correlati all’utilizzo di strumenti derivati che coinvolgono una pluralità di interesse pubblici e privati.
In secondo luogo, l’attribuzione della competenza al giudice ordinario implica la possibilità che la decisione sia affidata ad un giudice straniero secondo la definizione pattizia del foro competente. Tali giudici hanno certamente una “sensibilità” diversa nell’affrontare temi che coinvolgono non solo aspetti civilistici, ma anche pubblicistici correlati alla tutela delle finanze degli enti locali e dei risparmiatori.
L’ottica del giudice ordinario e dei giudici stranieri è evidente se si analizzano le pronunce relative alle controversie in cui vi sono state carenze informative tra banche ed enti territoriali nella stipula di contratti derivati. Tali contratti – come tra un momento si vedrà – sono stati ritenuti nulli dalla Corte d’Appello, validi dal giudice inglese.

4.1. La nullità del contratto per mancanza di previsioni probabilistiche
Le controversie relative a strumenti finanziari decise dal giudice ordinario, anche straniero si sono incentrate sulle carenze informative tra i contraenti banche ed enti territoriali.
La Corte di Appello di Milano con la sentenza n. 3459 del 18 settembre 2013 ha dichiarato la nullità di contratti di finanza derivata poiché la banca non aveva fornito ai clienti le opportune previsioni probabilistiche relative all’investimento da effettuare. In sostanza, secondo la Corte d’Appello di Milano gli enti territoriali hanno stipulato i contratti derivati senza conoscere i rischi dell’operazione finanziaria e, pertanto, detti contratti sono da considerarsi nulli[34].
La High Court of Justice di Londra, nella sentenza del 16 luglio 2013 ha, invece, ritenuto validi i contratti poiché la Regione Piemonte, avendo la possibilità di avvalersi di consulenti, poteva essere ben consapevole delle conseguenze relative alla stipula dei contratti derivati, sebbene non avesse effettuato in precedenza tali transazioni finanziarie[35].
Sussiste, dunque, un contrasto tra orientamenti del giudice nazionale e del giudice straniero in quanto nel primo caso si fa riferimento alla effettiva conoscenza come elemento essenziale del contratto, nel secondo si ritiene sufficiente la conoscibilità.
Anche le soluzioni adottate sono difformi poiché il giudice nazionale considera nulli i contratti derivati ed il giudice inglese li ritiene validi.
Tale contrasto pone, innanzitutto, il problema della certezza del diritto nella ricostruzione dei rapporti tra enti locali e banche nella stipula dei contratti derivati.
Infatti, l’attribuzione della competenza al giudice nazionale o al giudice straniero determina l’adozione di pronunce difformi non solo in relazione ai presupposti della decisione – conoscenza da un lato e conoscibilità dall’altro delle informazioni sui derivati – ma anche alle conseguenze in termini di validità dei contratti stipulati
In assenza di regole certe sul riparto di giurisdizione la validità dei contratti derivati stipulati dagli enti territoriali potrebbe essere decisa caso per caso con soluzioni diverse. Tale difformità potrebbe determinare disparità di trattamento ed avere implicazioni negative anche in termini economici per gli enti locali.
Inoltre, si pone il problema di verificare la valenza delle decisioni nazionali a livello sovranazionale.
Secondo la ricostruzione effettuata dalla Corte di Giustizia, anche un giudice straniero può decidere, in alcune ipotesi, controversie relative all’esercizio di un potere pubblico in ambito nazionale[36].
In effetti, il giudice straniero deve conformarsi alle decisioni del giudice amministrativo se sussiste un rapporto di pregiudizialità tra autotutela ed inefficacia del contratto e, dunque, se la valutazione sulla legittimità dell’azione pubblica effettuata dal giudice amministrativo è essenziale per la definizione della controversia.
Quando non sussiste alcuna pregiudizialità tra autotutela ed inefficacia del contratto, il giudice straniero non è tenuto a seguire gli orientamenti del giudice amministrativo[37]. Tale ricostruzione è confermata anche dal giudice inglese considerato che l’High Court nella decisione del caso della provincia di Pisa – pronuncia del 25 maggio 2010 – ha confermato la sussistenza della propria giurisdizione nelle controversie relative ai contratti derivati poiché la controversia non poteva ritenersi connessa a quella della validità delle decisioni assunte dall’ente pubblico[38].
Seguendo una diversa ottica, il giudice amministrativo nella pronuncia relativa al medesimo caso della Provincia di Pisa, ha ritenuto sussistere in tema di derivati la propria giurisdizione ritenendo priva di validità la c.d. “clausola inglese” che ha demandato la giurisdizione al giudice straniero.
Tale scelta è stata giustificata dalla circostanza che le controversie sui derivati attengono a questioni che non vertono su diritti disponibili e, pertanto, in tali casi non si può disporre della giurisdizione.
La circostanza che un giudice straniero decida controversie relative all’esercizio del potere pubblico non trova, dunque, riscontro nella giurisprudenza amministrativa – sopra richiamata – che tende a ricondurre il sindacato in materia di derivati in ambito nazionale.
A fronte di detti contrasti giurisprudenziali la soluzione preferibile sarebbe, comunque, quella di decidere ex ante quale sia il giudice competente a dirimere le controversie relative alla validità, efficacia ed esecuzione dei contratti derivati, non demandando la decisione a soluzioni individuate caso per caso in base al giudice che decide ed alle clausole dei singoli contratti stipulati.

5. Temi e problemi aperti
Le pronunce del giudice amministrativo e del giudice ordinario relative all’annullamento in autotutela dei contratti di finanza derivata presentano profili di “incertezza” giuridica seguendo orientamenti difformi.
L’analisi fin qui svolta ha evidenziato innanzitutto che la crisi economica non è considerata una valida giustificazione per consentire agli enti territoriali di recedere da contratti già stipulati utilizzando l’autotutela in luogo degli strumenti civilistici.
La natura privata dei rapporti tra i contraenti implica, infatti, che gli enti non possano utilizzare strumenti pubblicistici per svincolarsi da contratti derivati stipulati “incautamente”, ma possono semmai utilizzare strumenti civilistici come quello del recesso.
Del resto l’amministrazione è tenuta al rispetto del generale dovere di diligenza, che – come evidenziato anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia[39] – implica una considerazione complessiva degli elementi rilevanti ai fini dell’adozione della determinazione amministrativa, compresi gli eventuali sacrifici imposti ai privati[40].
Pertanto, nel rispetto di detto principio, gli enti territoriali sono tenuti a considerare in maniera attenta e, appunto, diligente l’opportunità economica dell’operazione finanziaria prima dell’avvio del procedimento di gara o dell’attività prodromica alla stipula di derivati.
Si riscontra, dunque, nella giurisprudenza una tendenza – non del tutto univoca – a prediligere l’utilizzo di strumenti civilistici da parte dell’amministrazione una volta che sia stato stipulato un contratto.
Tale tendenza espressa chiaramente nella Adunanza Plenaria n. 14 (sui contratti di lavori) è, però, meno evidente nella pronuncia n. 13 (sui derivati) in cui si ribadisce l’utilizzo di strumenti privatistici ma sulla base di diversi presupposti.
Nel primo caso si fa riferimento alla autonomia delle due fasi pubblicistica e privatistica che determina l’inammissibilità dell’autotutela una volta stipulato il contratto, nel secondo caso alla mancanza della fase pubblicistica nella stipula di derivati che, dunque, impedisce di per sé l’autotutela.
In entrambe le ipotesi si perviene alla stessa conclusione di ritenere utilizzabile il recesso e non l’autotutela e di attribuire la giurisdizione al giudice ordinario.
L’utilizzo di strumenti privatistici sembra, in effetti, garantire una maggiore tutela dei privati contraenti e dei risparmiatori poiché consente di definire in maniera certa i rapporti tra le parti coinvolte tutelando altresì l’affidamento ingenerato su detti soggetti dall’operato dell’amministrazione.
In definitiva, una volta stipulato il contratto derivato l’amministrazione non può avere “rispensamenti” sull’operazione finanziaria effettuata utilizzando strumenti pubblicistici per sciogliersi dal vincolo contrattuale soprattutto se a distanza di un notevole lasso di tempo, ma deve agire come un qualsiasi altro contraente privato con gli strumenti messi a disposizione dal diritto civile.
E’ evidente, infine, che l’utilizzo di strumenti privatistici, oltre a tutelare i privati, garantisce anche il perseguimento dell’interesse pubblico degli enti che hanno stipulato i derivati. Nel caso di rivalutazione dell’opportunità della operazione finanziaria effettuata detti soggetti pubblici, anche se non possono procedere all’autotutela, possono comunque utilizzare il recesso per sciogliersi dal contratto ritenuto “non economicamente conveniente”.
Mentre nella definizione della linea di confine tra fase pubblicistica e fase privatistica la tendenza della giurisprudenza amministrativa sembra volta ad uniformarsi, nell’individuazione della competenza giurisdizionale, si riscontrano pronunce del tutto contrastanti dei giudici amministrativo, ordinario anche straniero.
Le contraddizioni riguardano due profili principali.
Innanzitutto l’attribuzione della competenza giurisdizionale. Le pronunce del giudice amministrativo analizzate non sono concordi nell’individuazione del giudice competente a pronunciarsi in tema di derivati. In effetti parte della giurisprudenza amministrativa considera competente il giudice amministrativo trattandosi di controversie relative all’esercizio di un potere pubblico di autotutela; altra parte ritiene competente il giudice ordinario dal momento che si tratta di controversie che incidono su posizioni paritetiche delle parti contraenti.
Sulla stessa scia le pronunce della Corte di Cassazione che fanno rientrare le controversie sui derivati nella giurisdizione ordinaria e le decisioni del giudice inglese che ha ribadito la propria competenza in materia se espressamente pattuito dalle parti nel contratto.
Anche le recenti pronunce della plenaria propendono per la giurisdizione del giudice ordinario, anche straniero, mitigando in parte il divario tra orientamenti.
L’incertezza relativa al giudice competente comporta che le decisioni in materia di contratti derivati vengano definite caso per caso in maniera difforme con conseguenze negative anche per le finanze degli enti territoriali.
In secondo luogo, la validità dei contratti stipulati dagli enti territoriali anche in mancanza di tutte le informazioni necessarie è stata considerata in maniera difforme dai diversi giudici.
La Corte d’Appello e il giudice inglese chiamati a pronunciarsi sulla medesima fattispecie, sono pervenuti a soluzioni opposte fondando le proprie decisioni su diversi presupposti.
In particolare, la Corte d’Appello ha ritenuto i contratti nulli per carenze informative tra banca ed enti territoriali ritenendo la conoscenza di tutti i dati relativi all’operazione finanziaria, comprese le previsioni probabilistiche, un elemento essenziale del contratto.
Al contrario il giudice inglese ha ritenuto validi detti contratti attribuendo rilevanza non alla piena conoscenza, ma alla mera conoscibilità delle informazioni sui derivati. Tale giudice ha considerato gli enti territoriali in grado di conoscere le implicazioni economiche della stipula di derivati e ha ritenuto, dunque, validi i contratti stipulati.
Le pronunce contrastanti dei giudizi ordinario, amministrativo e straniero determinano, però, incertezze nei rapporti giuridici incidendo negativamente sulle posizioni degli operatori e delle Amministrazioni interessate.
Tali incertezze non sembrano tutelare né gli interessi degli enti territoriali, né dei privati contraenti o dei risparmiatori che non sono in grado di definire con certezza a quale giudice rivolgersi in caso di controversia.
Sarebbe, dunque, opportuna una definizione – eventualmente anche a livello legislativo[41] – del giudice competente a dirimere tali tipologie di controversie per evitare soluzioni caso per caso, nel rispetto ovviamente dei principi costituzionali sul riparto di giurisdizione[42]. Nell’attuale momento di crisi economica è, in effetti, necessaria una definizione chiara dei rapporti tra enti che stipulano contratti derivati e contraenti privati per tutelare gli interessi pubblici e privati, nonché dei risparmiatori.[43]

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[1] F.R. FANTETTI, L’annullamento in autotutela dei contratti derivati, in Resp. civ. 2012, 1, p.42. Sui contratti derivati stipulati dagli enti locali si veda M. ATELLI., Gli strumenti derivati negli enti locali, Il sole24 ore, Milano, 2008; F. CORTESE F. e F. SARTORI (a cura di) Finanza derivata, mercati e investitori, ETS, Pisa, 2010.
[2] L’art. 41 della l. 448/2001 al primo comma prevede, infatti, che “1. Al fine di contenere il costo dell’indebitamento e di monitorare gli andamenti di finanza pubblica, il Ministero dell’economia e delle finanze coordina l’accesso al mercato dei capitali delle province, dei comuni, delle unioni di comuni, delle città metropolitane, delle comunità montane e delle comunità isolane, di cui all’articolo 2 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, nonché dei consorzi tra enti territoriali e delle regioni. A tal fine i predetti enti comunicano periodicamente allo stesso Ministero i dati relativi alla propria situazione finanziaria. Il contenuto e le modalità del coordinamento nonché dell’invio dei dati sono stabiliti con decreto del Ministero dell’economia e delle finanze da emanare di concerto con il Ministero dell’interno, sentita la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge. Con lo stesso decreto sono approvate le norme relative all’ammortamento del debito e all’utilizzo degli strumenti derivati da parte dei succitati enti”.
[3] G. UCCIARDELLO, Potere di autotutela, strumenti derivati e finanza pubblica alla luce della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 7 settembre 2011, n. 5032, in IANUS, n. 5 del 2011.
[4] La Provincia di Pisa ha aggiudicato ad alcune banche il servizio di ristrutturazione del proprio debito stipulando contratti di swap. L’Ente ha, poi, annullato d’ufficio gli atti di aggiudicazione a causa della mancata conoscenza di alcune informazioni rilevanti per la stipula ed in particolare dei c.d. “costi impliciti” dello swap calcolabili soltanto se denunciati dalle parti private. La Regione Piemonte ha, invece, effettuato una gara informale per la scelta di arrangers per la stipula di derivati sempre al fine di ristrutturare il proprio debito. Gli atti prodromici alla stipula sono stati annullati d’ufficio perché ritenuti non economicamente convenienti.
[5] Altro caso significativo riguarda la stipula di contratti derivati da parte del Comune di Milano. Il Comune, volendo estinguere in via anticipata alcuni mutui gravanti sul bilancio contratti con la Cassa Depositi e Prestiti s.p.a. ha scelto mediante gara informale alcune banche che si occupassero della ristrutturazione del debito. A tal fine è stato emesso un prestito obbligazionario e sono stati stipulati contratti derivati. Tali contratti sono stati ritenuti nulli dalla Corte d’Appello di Milano – come poi si dirà – perché le Banche avevano effettuato un calcolo non corretto e “fuorviante” di convenienza economica delle operazioni finanziarie.
[6] F. FRACCHIA, Giudice Amministrativo, crisi finanziaria globale e mercati in Riv. it. dir. pubblico, 2010, p.451ss.
[7] Tale procedura per la scelta degli arrangers con il compito di coordinamento e di collocazione dei titoli relativi al prestito obbligazionario è stata seguita in particolare dalla Regione Piemonte. Mentre la Provincia di Pisa ha selezionato l’impresa fornitrice degli strumenti finanziari derivati all’esito di una procedura di gara (informale), condotta sulla base delle proposte sui derivati avanzate dalle imprese concorrenti invitate a partecipare.
[8] Si veda A. BARTOLINI, L’incidenza dell’annullamento d’ufficio sul rapporto negoziale: la sorte degli Interest rate swap secondo il Consiglio di Stato, in Urbanistica e appalti, n. 2 del 2012, pag. 201 e ss.
[9] Anche se il giudice amministrativo nella pronuncia relativa al caso della provincia di Pisa ha negato la validità della clausola di attribuzione della giurisdizione al giudice inglese poiché la deroga alla giurisdizione italiana può riguardare soltanto le cause vertenti su diritti disponibili.
[10] Sul tema si veda F.G. SCOCA, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in www.giustamm.it,2007; G. PELLEGRINO, Appunti su aggiudicazione e contratto, ovvero…Brevi cenni sull’Universo, in www.giustamm.it, 2007.
[11] Consiglio di Stato, Sez. V, 7 settembre 2011, n. 5032.
[12] Tar Piemonte, Sez. I, 21 dicembre 2012, n. 1390; Tar Toscana, Sez. I, 21 febbraio 2013, n. 263; Tar Toscana, Sez. I, 6 giugno 2013, n, 932; Consiglio di Stato, Ad. Plenaria n. 14 del 2014.
[13] Consiglio di Stato, sentenza n. 5032 del 2011, cit.
[14] S. ROSTAGNO, Le patologie del procedimento e la sorte del contratto, in www.giustamm.it,2005; F. FRACCHIA , Il rito speciale sugli appalti e la sorte del contratto:un giudizio a geometria variabile e a oggetto necessario nel contesto della concorrenza in www.giustamm.it,2010.
[15] Infatti, è stato evidenziato che “La controversia relativa agli eventuali effetti di un atto amministrativo che autodichiara nullo un precedente atto prodromico alla stipula di un contratto di swap non ricade nella previsione di cui all’art. 133, lett. e), n. 1), cod. proc. amm.; né rileva, in proposito, l’art. 121 cod. proc. amm., che disciplina le conseguenze sul contratto dell’annullamento giudiziale di atti propedeutici alla stipulazione, ma non dell’accertamento della loro nullità in via di autotutela, riconducibile alla generale azione dichiarativa della nullità di un atto e perciò sempre ammissibile innanzi all’autorità giudiziaria ordinaria ed espressamente sottratta, invece, al giudice amministrativo, come conferma anche l’art.21 – septies della legge 241 del 1990” (Corte di Cassazione, Sezioni Unite, ordinanza, 17 maggio 2013, n. 21549).
[16] A. BENEDETTI, La giurisprudenza sui contratti derivati degli enti locali, in Giornale Dir. Amm., 2013, 11, p.1116.
[17] G. LA ROSA, La revoca del provvedimento amministrativo, Milano, Giuffrè, 2013, pag. 237.
[18] S. FANTINI, La revoca dei provvedimenti incidenti sugli atti negoziali, in www.giustamm.it,2008.
[19] Si veda G. CARULLO, La separazione (giudiziale) tra aggiudicazione e contratto: un divorzio inevitabile, in Riv. it. Dir. pubbl. com., 2011, pag. 160 e per una distinzione degli effetti sul contratto dell’annullamento giudiziale ed in autotutela si veda F. MERUSI, Annullamento dell’atto amministrativo e caducazione del contratto, in Foro Amm.-TAR,2004, pag. 569.
[20] G. La Rosa, Lo scioglimento del contratto della pubblica amministrazione: alla ricerca di un punto di equilibrio tra il recesso e la revoca incidente sui rapporti negoziali, in Dir.proc.amm.2012, 04, p. 1453. Sulla quantificazione dell’indennizzo si veda anche G. MANFREDI, Revoca e modelli di tutela dell’affidamento nei commi 1bis e 1 ter dell’art. 21 quiquies della legge n. 241 del 1990, in www.giutamm.it, 2009; G. LUGUGNANA., Vecchie e nuove questioni in tema di revoca del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it, 2006.
[21] Si veda V. VESCIO DI MARTIRANO, Derivati e Pa: l’utilizzo indebito dell’annullamento d’ufficio, in www. altalex.it, 2014.
[22] In proposito so vedano le considerazione del Prof. M.P.Chiti, 14 maggio 2014, Il sole24ore, Plus 24.
[23] Sentenza 22 marzo 2013, n. 343 nella quale si legge: “La circostanza che i contratti di finanza derivata stipulati dal Comune di Omegna rientrassero nel campo dei “servizi finanziari”, espressamente “esclusi” dall’applicazione dell’art. 5 comma 2 del D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157 (applicabile ratione temporis ai contratti in questione in quanto sottoscritti in data antecedente all’entrata in vigore del Codice dei Contratti) non esonerava l’amministrazione comunale dall’obbligo di bandire una pubblica gara, o comunque di garantire il rispetto dei principi comunitari di parità di trattamento, non discriminazione, riconoscimento reciproco, proporzionalità e trasparenza. 4.2. Secondo quanto affermato dalla costante giurisprudenza e prassi comunitaria (cfr. comunicazione interpretativa della Commissione Europea n. 2006/C179/02 del 23 giugno 2006), l’aggiudicazione di tutti i contratti pubblici, compresi quelli “esclusi” dall’applicazione delle puntuali disposizioni attuative del principio di gara, è comunque sempre subordinata al rispetto dei principi del trattato ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e dalla libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza. 4.3. In particolare, l’obbligo di trasparenza consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura degli appalti di servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione (Corte di Giustizia, causa C-324/98 Telaustria, 2000, Racc. I-10745, par. 62; causa C-231/03 Coname, sent. 21.07.2005, par. 16-19; causa C-458/03 Parking Brixen, sent. 13.10.2005 par. 49). 4.4. Inoltre, il mancato esperimento di confronto concorrenziale, oltre che non conforme ai richiamati principi di diritto comunitario, amministrativo e contabile, nemmeno è conforme a canoni di sana gestione finanziaria, risolvendosi nella privazione all’Ente dei benefici, in termini di migliori condizioni economiche e contrattuali conseguibili, che di regola scaturiscono da una regolare competizione tra gli operatori (Corte dei Conti, Sezione Regionale di controllo del Veneto, n. 3/2010)”.
[24] L’art 1, comma 136, l. 311/2004 dispone, infatti, che “al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, può sempre essere disposto l’annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l’esecuzione degli stessi sia ancora in corso. L’annullamento di cui al primo periodo di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante”. Si veda G. LA ROSA La revoca del provvedimento amministrativo, op. cit., pag.12 e ss.
[25] L. ALLA, Il legittimo affidamento nel diritto europeo e nel diritto interno, in www. Amministrazione in cammino.it, 2013.
[26] D. GAUDIELLO, Tar Piemonte 343/2013, Nuovi orientamenti sull’autotutela in materia di derivati, in www. diritto bancario.it, Aprile 2013.
[27] Si veda per un’analisi della giurisprudenza PASSARELLI DI NAPOLI G., Il potere di autotutela della p.a., la risoluzione dei contratti in strumenti finanziari derivati e la giurisdizione, in giustamm.it, 2014.
[28] F. Cortese, Il Consiglio di Stato dinanzi alla ristrutturazione del debito locale in strumenti finanziari derivati: un primo interessante approccio, in Diritto bancario,it , 2011.
[29] Nelle pronunce del giudice amministrativo si legge “Le deliberazioni aventi ad oggetto l’anticipata estinzione dei contratti swap in essere tra ente e privato e successiva stipula di nuovi hanno natura prettamente civilistica. Ne consegue che la deliberazione impugnata, nella parte in cui annulla in autotutela atti che attengono la fase esecutiva dei rapporti contrattuali tra le parti, incide su posizioni paritetiche delle parti inerenti diritti soggettivi e risulta dunque sottratta alla giurisdizione del giudice amministrativo, per rientrare in quella del giudice ordinario inglese, in funzione di precedenti accordi tra le parti”. (Tar Toscana, Sez. I, 21 febbraio 2013, n. 263). Ed ancora “Le deliberazioni con cui il Comune ha inteso annullare gli atti con cui aveva provveduto alla ristrutturazione dei contratti derivati precedentemente stipulati non possono essere qualificati come atti pubblicistici di autotutela, ma come atti di recesso contrattuale posti in essere dall’Amministrazione con capacità di diritto civile, la cui liceità deve essere sottratta alla valutazione del giudice amministrativo, per rientrare in quella del giudice ordinario, identificabile nella fattispecie in quello inglese” (Tar Toscana, Sez. I, 6 giugno 2013, n. 932).
[30] Si veda l’ordinanza 17 maggio 2013, n. 21549 in cui si evidenzia che “L’atto con cui l’amministrazione autodichiara nullo un proprio precedente atto prodromico alla stipula di uno strumento finanziario derivato (swap), con conseguente inidoneità di questo a produrre effetti vincolanti, non ha natura di atto autoritativo, risolvendosi nella mera ricognizione di una situazione giuridica d’inidoneità dell’atto a produrre ex se effetti di alcun genere e, rispetto a tale situazione, l’amministrazione, al contrario di quel che accade per l’annullamento in autotutela, non dispone di alcun potere conformativo, neppure per sanare o convalidare l’atto nullo, come invece le è consentito per quello annullabile, sicché deve necessariamente misurarsi con gli eventuali diritti soggettivi che i terzi possano aver acquistato in forza di quell’atto. Ne consegue che appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia concernente la autodeclaratoria di nullità di un atto (delibera a contrarre) prodromico alla stipula di strumenti finanziari derivati, stipulati tra P.A. e soggetti privati”.
[31] Consiglio di Stato, sentenza n. 5032 del 2011 cit.
[32] F. CORTESE, Il Consiglio di Stato dinanzi alla ristrutturazione del debito locale in strumenti finanziari derivati:un primo interessante approccio, cit., pag. 5. Si veda dello stesso autore Le operazioni con strumenti finanziari derivati e l’autotutela amministrativa, in Giornale Dir. Amm, 2012, 4, p.394.
[33] “Le controversie relative al recesso dal contratto d’appalto esercitato dalla Stazione Appaltante ex art. 134 D.Lgs. 163/06 ricadono nella giurisdizione del giudice ordinario, attenendo alla fase esecutiva del contratto e trattandosi di disciplina legislativa che configura una posizione paritetica tra le parti. Il giudice ordinario investito della controversia definirà, pertanto, il proprio giudizio anche con riguardo al contenuto del contraddittorio procedimentale relativo all’applicazione dell’art. 134 instauratosi tra le parti e al loro concreto operato”. Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 30 luglio 2014, n. 4025 in www.giustamm.it
[34] La Corte di Appello di Milano, nella sentenza 18 settembre 2013 ha evidenziato che “La circostanza che, al momento della conclusione del contratto, l’investitore non conosca il c.d mark to market e che questo elemento non rientri nel contenuto dell’accordo, comporta la radicale nullità dei contratti di interest rate swap, perché esclude che l’investitore abbia potuto concludere la “scommessa” conoscendo il grado di rischio assunto, laddove, per contro, l’intermediario aveva perfetta conoscenza del proprio rischio avendolo misurato scientificamente e su di esso predisposto lo strumento finanziario”.
[35] Nella pronuncia si evidenzia che “è infondata l’eccezione basata sulla incapacità dell’ente regionale di stipulare un contratto in strumenti finanziari derivati per la legge italiana con conseguente invalidità dello stesso, né sono provate le eccezioni relative alla sostanziale diseguaglianza tra le parti determinate da un lato dall’affidamento riposto nelle Banche e dall’altro nella indimostrata incapacità di cogliere tutte le sfumature della disciplina contrattuale. Infatti la Regione, considerata “a sophisticated body”, aveva la possibilità di avvalersi di consulenti ed era pertanto ben consapevole delle conseguenze derivanti dal contratto sebbene non avesse esperienza in questo tipo di transazioni finanziarie. Né sussiste evidenza che le transazioni avessero generato “secret profits” per le banche e che esse comunque presentavano “hidden costs”.
[36] Corte di Giustizia, sez. III, 12 maggio 2011, in causa C-144/10, Berliner Verkehrsbetriebe-BVG) in cui si evidenzia che: “la cognizione dei profili di legittimità dell’azione degli organi del contraente pubblico è questione solo incidentale, che non legittima la sospensione obbligatoria dei giudizi e che non impedisce agli organi giurisdizionali investiti della cognizione delle vicende contrattuali di esaminarne i relativi profili”
[37] A. Clarizia, Il giudice amministrativo e gli strumenti finanziari, in www.giustamm.it, 2013.
[38] Si vedano anche le pronunce della High Court of Justice di Londra (Queen’s Bench Division – Commercial Court), 14 luglio 2012 che ha dichiarato validi e vincolanti i contratti derivati stipulati tra gli intermediari e la Regione Piemonte, 23 marzo 2012 relativa ai contratti stipulati dalla Provincia di Pisa.
[39] Corte di giustizia, 21 novembre 1991, causa C-269/90; 22 ottobre 1991, causa C-16/90; 2 aprile 1998, C-367/95, in www.curia.europa.eu. Per un approfondimento su il dovere di diligenza si veda C. VITALE, Verso un’amministrazione diligente? In M.A. SANDULLI, G. PIPERATA, a cura di, La legge sul procedimento amministrativo: vent’anni dopo, Napoli, 2011, p. 37 ss.
[40] Sul dovere di diligenza nel caso di autotutela si veda G. LA ROSA, La revoca del provvedimento amministrativo op.cit., pag. 201 e ss.
[41] In ambito nazionale o anche sovranazionale.
[42] Cfr. Corte Costituzionale, Sentenza 6 luglio 2004, n. 204.
[43] A. Clarizia, Il giudice amministrativo e gli strumenti finanziari, cit.

(pubblicato l’8.10.2014)

Note

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