1. Premessa – 2. Possibili cause del fenomeno interferenziale: concorrenza e liberalizzazione economica dei mercati – 2.1 La tutela della concorrenza – 2.2. La regolamentazione dei mercati – 3. Il settore delle comunicazioni elettroniche – 3.1 Sulla incisione delle competenze dell’Autorità di regolazione – 3.2 Sulla lesione del principio di concorrenza da parte dell’Autorità di regolazione – 4. Conclusioni

1. Premessa – Il tema della delimitazione delle sfere di attribuzione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e delle altre Autorità indipendenti, di recente all’esame dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato [2], reca con sé la connessa ed ulteriore problematica delle possibili interferenze tra interventi delle diverse Autorità, per come posti in essere in relazione alle finalità rispettivamente perseguite ed agli strumenti in concreto utilizzati, questione che sembra utile affrontare dalla prospettiva esperienziale del Giudice amministrativo.
Le recenti decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato [3] hanno condotto ad una netta demarcazione delle sfere di competenza, dell’Autorità Antitrust e delle altre Autorità indipendenti, in materia di tutela consumeristica; in particolare, in ossequio ai principi di specialità e di buon andamento della P.A., il Supremo Consesso della Giustizia amministrativa ha affermato che la tutela dei consumatori nei confronti delle pratiche commerciali scorrette dei gestori telefonici è rimessa all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni in applicazione della speciale normativa settoriale e non all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, alla quale competono i generali poteri di tutela dei consumatori ai sensi del Codice del consumo.
E non sembra inutile rammentare che anche il Giudice di primo grado si è in proposito espresso, dando applicazione ai principi enucleati dall’Adunanza Plenaria in altra fattispecie, del pari afferente il settore delle comunicazioni elettroniche, in cui all’attenzione dell’Autorità antitrust erano venute modalità di vendita di carte telefoniche comportanti attivazioni non richieste di servizi accessori a pagamento; nell’occasione, il Giudice ha osservato come la carenza di attribuzioni dell’Autorità antitrust fosse nella specie resa ulteriormente evidente dalla circostanza che l’Autorità aveva agito come se operasse nell’esercizio di un potere di regolamentazione, ed ha rimarcato come, per contro, l’AGCM non fosse titolare di poteri regolamentari in subiecta materia e non potesse pertanto sostituirsi all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni nella disciplina delle modalità di vendita da utilizzarsi presso i centri di telefonia ed in quella dei “rapporti interprivati posti in essere dall’operatore telefonico con i propri utenti”. [4] )
Orbene, il caso da ultimo citato è esemplare per la sua valenza espressiva in ordine a possibili interferenze tra l’attività dell’Autorità antitrust e le sfere di operatività delle altre Autorità indipendenti, che nella pratica ben possono manifestarsi anche al di là del circoscritto, ancorché rilevantissimo, settore della tutela del consumatore; e tanto va considerato, avendo presente la irrefragabile premessa che le Authorities sono preposte alla cura complessiva di settori, laddove l’Agcm è, sì, titolare di generali competenze sazionatorie in materia di concorrenza, ma, come da tempo messo in luce dalla giurisprudenza, è completamente sfornita di diretti poteri regolatori. ( [5]

2. Possibili cause del fenomeno interferenziale: concorrenza e liberalizzazione economica dei mercati – Le cause del fenomeno all’esame, i.e. del rapporto accidentalmente interferenziale tra l’attività dell’Autorità antitrust e l’operato delle altre Authorities, sono da riportarsi al giuoco di forze, il principio della concorrenza da un lato, il processo di liberalizzazione economica e la conseguente regolamentazione dei mercati dall’altro, non sempre orientate nello stesso verso nei risultati.

2.1 La tutela della concorrenza – Sotto il primo profilo va enunciato che la tutela della concorrenza è elemento fondante del diritto europeo; nel Trattato di Roma esso era lo scopo della politica comunitaria, uno standard da raggiungere, nel Trattato di Maastricht è divenuto principio informatore del diritto comunitario della concorrenza; in seguito, con il Trattato sull’Unione Europea (Amsterdam 1996), gli obiettivi ed i valori della Comunità si sono vieppiù consolidati e, come risultato, il mercato è stato individuato come lo strumento preferenziale ed il luogo geometrico per il perseguimento di quegli obiettivi.
Nell’ordinamento italiano l’art. 41 della Costituzione aveva esplicitamente riconosciuto la libertà di iniziativa economica degli individui [6]: il primo comma dava garanzia costituzionale al diritto di impresa come diritto individuale e soggettivo, mentre il terzo comma offriva copertura costituzionale ai pubblici poteri al fine di assoggettare al loro esercizio il diritto di impresa, ove inerente ad un pubblico interesse.
Nell’art. 41, dunque, non si esprimeva alcuna cultura né, quanto meno, un principio ordinatore o un’idea organizzativa di mercato ma solamente la mera esigenza di protezione del mercato stesso dalla possibile realizzazione di ideologie collettiviste, negazioniste dello stesso.
Nel frattempo, la legge n. 287/1990 veniva ad introdurre nel nostro ordinamento giuridico una disciplina della concorrenza corrispondente ai principi del diritto antitrust europeo; infine, la riforma del titolo V della Costituzione italiana (attuata con legge costituzionale n. 3/2001), nel ridisegnare la distribuzione delle competenze tra lo Stato e le Regioni, ha dato una chiara e distinta base costituzionale al diritto della concorrenza, avendo esplicitamente inscritto “la tutela della concorrenza” nel novero delle materie riservate alla potestà legislativa esclusiva dello Stato (art. 117, 2° comma, lett. e), Cost.); nonché imposto al legislatore, statale e regionale, il rispetto dei vincoli derivanti dalla legislazione dell’Unione europea e dagli obblighi internazionali (art. 117, 1° comma, Cost.) [7].

2.2 La regolamentazione dei mercati– Sul secondo versante, rilevano invece gli interventi di liberalizzazione economica ripetutisi nel tempo che hanno sollecitato l’esigenza di un accesso al mercato, non solo possibile ma anche profittevole per i nuovi operatori, mercé l’adozione di misure pro-competitive. [8]
Il processo di liberalizzazione economica ha così determinato l’emersione di una nuova funzione amministrativa, la regolazione del mercato – commessa a soggetti neutrali, le Authorities – avente lo scopo di promuovere condizioni di concorrenza sui mercati liberalizzati ma, nel contempo, di raggiungere gli specifici fini pubblici ad essa assegnati (come il raggiungimento di certi standards nei servizi pubblici, la vigilanza sulle tariffe applicate, la trasparenza dei mercati, la sana e prudente gestione degli intermediari, la libertà e la riservatezza delle comunicazioni, e così via).
E se, in linea teorica, alcuna sovrapposizione e, dunque, alcuna distonia, di obiettivi ed ambiti di azione, tra l’Autorità antitrust e le altre Autorità indipendenti, è dato scorgere, cionondimeno, nella pratica, talune non perspicue situazioni possono venire in evidenza, per come portate all’attenzione del Giudice; è, questo, un fenomeno la cui soluzione, se va naturalmente ricercata nell’assetto normativo di riferimento, quale storicamente si è venuto configurando, non può tuttavia, allo stato, pianamente discendere da automatismi applicativi di regole preconfezionate, necessitando, viceversa, di un’attenta e delicata attività di composizione e riconciliazione di valori, norme e principi di volta in volta rimessa alla consapevole opera del Giudice.

3. Il settore delle comunicazioni elettroniche – Il settore delle comunicazioni elettroniche, improntato alla complessiva realizzazione dell’obiettivo della libertà e della segretezza delle comunicazioni nella tutela del valore immanente della concorrenza del mercato nonché della persona del consumatore, e caratterizzato da un alto tasso di tecnicismo per l’alta assimilazione del diritto con l’economia e l’ingegneria, ha visto impegnare il Giudice amministrativo nello scrutinio di questioni afferenti la possibile incisione delle competenze regolatorie dell’Agcom da parte dell’Autorità antitrust, come pure, per converso, la possibile vulnerazione del principio della concorrenza da parte degli atti dell’Autorità di regolazione; in questo settore, dunque, il giudice si è dovuto confrontare con la necessità di riconciliare norme o atti i quali, se non contrastanti, erano – nella prospettazione di parte – quanto meno reciprocamente interferenti, e tanto, non solo in occasione dell’impugnazione di una decisione in materia antitrust, ma anche nel caso inverso di contestazione di una misura regolatoria.

3.1 Sulla incisione delle competenze dell’Autorità di regolazione – Le richiamate pronunce dell’Adunanza Plenaria hanno stabilito la prevalenza, nel settore delle comunicazioni elettroniche, delle speciali previsioni poste a tutela del consumatore nella legislazione di settore rispetto alle previsioni generali poste nel Codice del Consumo. Queste disposizioni sono speciali per il settore, complete nel contenuto e stabiliscono la competenza dell’Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni a sanzionare possibili violazioni; per tali ragioni il Supremo Consesso ha concluso che il sistema delle comunicazioni elettroniche non ha alcun vuoto di tutela per il consumatore tale da rendere necessario l’intervento in via supplementare dell’Autorità antitrust.
Ne consegue che la regolazione ex ante posta dall’Autorità di settore non consente interventi ex post dell’Autorità antitrust, perché l’attività sanzionatoria richiede la presenza di una sola autorità senza distinzioni.
Questo particolare passaggio argomentativo risulta di fondamentale rilievo nella disamina del successivo caso, venuto all’esame del Tar del Lazio, sopra citato, e che a questo punto conviene richiamare.
Nel caso in esame, l’Autorità antitrust aveva rilevato un’ipotesi di violazione degli articoli 20, 21 e 22 del Codice del Consumo, in quanto l’operatore di telefonia mobile non aveva fornito “informazioni sufficientemente precise e complete in merito alle condizioni contrattuali applicate, alla tipologia e ai costi di fruizione dei servizi associati all’acquisto di carte SIM, con particolare riferimento ai servizi di segreteria telefonica e navigazione internet e WAP in funzione già al momento della prima attivazione della SIM”.
Il Giudice ha rilevato come, nella specie, l’AGCM non solo fosse andata a sanzionare condotte la cui repressione è dall’ordinamento affidata, in virtù di specifiche disposizioni normative, ad altro soggetto pubblico, ossia l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, ma sotto connesso profilo, vertendosi in tema di modalità di vendita delle SIM presso i punti vendita della società telefonica, ed in particolare dell’utilizzo della tecnica dell’opt out, si fosse anche arrogata l’esercizio di una potestà regolamentare che certamente non le compete, con il risultato di incidere su una materia che dalla legge è demandata alla cura e alla potestà regolatoria dell’AgCom.
Il Tribunale ha pertanto ritenuto come la carenza di attribuzioni dell’AGCM fosse resa ancor più manifesta, nella fattispecie, dalla circostanza che l’Autorità avesse agito come se operasse nell’esercizio di un potere di regolamentazione, peraltro estraneo alla sua sfera di attribuzioni, e ciò, sia sotto il profilo tecnico delle modalità concrete di prestazione dei servizi sia sotto quello dei rapporti interprivati posti in essere dall’operatore telefonico con i propri utenti. Ciò in quanto il provvedimento impugnato, nel vietare la diffusione o continuazione della pratica commerciale descritta, nella sostanza vietava l’utilizzo di determinate modalità di commercializzazione delle carte SIM, in tal modo venendo a porre a carico dell’operatore telefonico una regola di comportamento sconosciuta alla regolazione settoriale, e alla stessa legislazione consumeristica, con ciò incidendo le prerogative dell’AgCom in un settore demandato alla cura di quest’ultima.
Laddove, come limpidamente statuito dal Consiglio di Stato [9], l’AGCM non può “integrare una nuova regola, estranea al contenuto della disciplina regolatoria posta in essere dall’AgCom [ … ]”, essendo 1’AGCM “autorità con competenze sanzionatorie, ma priva di diretti poteri regolatori”.

3.2 Sulla lesione del principio di concorrenza da parte dell’Autorità di regolazione -Non meno plausibile è, tuttavia, l’evenienza contraria, in cui l’adozione di una misura regolatoria da parte dell’Autorità di settore possa incidere sui profili di concorrenzialità del mercato o del settore di mercato oggetto di intervento.
Ciò è tanto vero da aver recentemente indotto il legislatore a prevedere una speciale legittimazione processuale dell’Autorità Antitrust (art. 21 bis della legge n. 287/1990) avverso gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato.
In particolare, l’attività di determinazione delle tariffe per il servizio di terminazione telefonica nonché delle obbligazioni degli operatori di telefonia fissa e mobile aventi un significativo potere di mercato, è quella che spesso ha sollecitato il sindacato del Giudice amministrativo il quale, nello scrutinio dell’atto impugnato, ha sovente fatto ricorso alla categoria dell’eccesso di potere per verificare, sulla scorta di taluni segni o sintomi esteriori dell’atto (quali l’illogicità, l’irragionevolezza, la manifesta ingiustizia, l’incoerenza con precedenti provvedimenti o con precedenti atti del medesimo procedimento contestato, la disparità di trattamento) [10], e da ultimo anche del principio di proporzionalità, di derivazione tedesca (das Verhältnismäßigkeitsprinzip) [11], se gli obiettivi regolatori sottostanti le determinazioni dell’Autorità fossero stati coniugati con le indeclinabili ragioni di tutela della concorrenza. [12]
E così, in materia di controllo dei prezzi di terminazione delle chiamate vocali della telefonia fissa e mobile, nei diversi ordinamenti europei sono stati portati all’attenzione del giudice nazionale gli atti con cui l’Autorità di regolazione aveva imposto agli operatori telefonici un percorso programmato di riduzione tariffaria per il raggiungimento della tariffa ritenuta efficiente (cioè orientata al costo di un operatore efficiente “nozionale”); in particolare, gli operatori di più recente ingresso nel mercato, avendo per l’innanzi beneficiato di tariffe più elevate in ragione del sostenimento di più alti costi infrastrutturali, si opponevano al nuovo schema di riduzione tariffaria che imponeva loro il raggiungimento della totale simmetria con gli altri operatori in un termine stabilito.
In diversi casi le corti nazionali hanno respinto i gravami, ritenendo acclarata la legittimità della delibera contestata poiché l’Autorità di regolazione, nella determinazione del prezzo di terminazione delle chiamate vocali, aveva fatto un corretto uso del modello teorico dei costi sopportati da un operatore efficiente. [13]

In casi consimili, la questione nodale per il Giudice è quella di stabilire che cosa esattamente sia un prezzo orientato al costo; tale questione pone il problema di riempire di contenuto un concetto giuridico indeterminato (i.e. prezzo “orientato” al costo). Una seconda questione che, tuttavia, può essere prospettata al Giudice, è quella se un modello di costo adottato dall’Autorità possa esercitare un effetto anticompetitivo sul mercato rilevante; tale quesito solleva una questione prettamente tecnica che ammette risposte opinabili.[14]
Si consideri infatti che, in un approccio economico generale, il prezzo orientato al costo è, esemplificando, il prezzo di equilibrio sul mercato concorrenziale, per il quale il prezzo risulta uguale al costo medio e al costo marginale. [15] Deve tuttavia rilevarsi come la dottrina economica non sia unanimemente favorevole ad una regolazione dei prezzi orientata al costo e, inoltre, come i modelli matematici esatti abbiano dedotto che la regolazione del prezzo orientato al costo non assicura la competitività nel lungo periodo, rendendosi invece necessaria una regolazione incentivante.
A tal riguardo è agevole osservare che, in un’industria come il settore delle telecomunicazioni, in cui i costi fissi (costanti) sono alti, i costi marginali tendono a zero e la condizione del mercato competitivo, i.e. la quota di mercato trascurabile, non si realizza, il costo unitario – che è il costo al minuto nelle tariffe della terminazione mobile – dipende dal volume e dal traffico delle chiamate; in una siffatta situazione, il prezzo orientato al costo di ciascun operatore sarà differente e decrescerà al crescere della quota di mercato.
Di tal che il Giudice amministrativo, modulando concetti giuridici indeterminati e setacciando le valutazioni tecniche compiute dall’Autorità nell’atto impugnato – nell’apprezzare la compatibilità di una misura regolatoria che imponga tariffe simmetriche con i principi del diritto antitrust – potrebbe alla fine giungere a ritenere che la convergenza di tutti gli operatori, entro un dato termine, verso tariffe simmetriche intanto è un processo improntato a logicità e coerenza, in quanto, sulla base di un esame da condursi ex ante, debba assumersi che lo sviluppo delle quote di mercato dell’operatore newcomer possa entro quel termine tendere verso l’equalizzazione, di modo che, al raggiungimento della simmetria tariffaria, la quota di mercato ed il turnover dell’operatore medesimo eguaglino quelli degli altri operatori. [16]

4. Conclusioni – In materia di diritto antitrust, il Giudice nazionale è chiamato ad applicare norme e principi che sono scolpiti nella Carta fondamentale o che in essa trovano comunque riconoscimento: la loro legittimità deve allora giustificarsi e, se del caso, scrutinarsi, avendo presente il principio costituzionale di tutela della concorrenza; nel contempo, nelle ipotesi di interferenza o contrasto con altre norme o principi, l’interprete dovrà orientarsi nel senso del rispetto dei valori costituzionali.
Ma anche altre norme e principi che il giudice nazionale si trova ad applicare sono di diretta derivazione europea o sono immediata trasposizione di regole europee e, come tali, trovano primaria collocazione tra le fonti del nostro ordinamento giuridico.
E’ questo il caso delle comunicazioni elettroniche, in cui le Direttive della Commissione europea, come implementate dalle pertinenti Raccomandazioni, scolpiscono un profilo definito ed articolato del quadro regolamentare a fini di integrazione orizzontale del sistema delle telecomunicazioni tra i vari Stati membri.
Orbene, con riguardo all’attività di composizione e di riconciliazione di norme e principi richiesta al Giudice in subiecta materia, va tenuto presente che il principio è una regola caratterizzata da un più alto grado di astrazione e flessibilità rispetto alla disposizione normativa; ciò comporta che il principio, a differenza della norma, non è suscettibile di deroga ma, più propriamente, può essere seguito o, nel concorso con altri principi o valori contrastanti, disatteso.
Considerata, dunque, l’astratta possibilità di recessione di un principio all’esito di un bilanciamento operato dal Giudice nell’esercizio del suo prudente apprezzamento, possiamo concludere che l’affermazione in concreto del principio della concorrenza nel mercato delle comunicazioni elettroniche viene a dipendere, nella prassi, anche dal dirimente rilievo che allo stesso le Corti sono inclini a riconoscere rispetto ad altri principi o valori, pure pregnanti, con esso occasionalmente interferenti; e, nella misura in cui le pronunce giudiziali arrivano a svolgere un ruolo supplementare rispetto ai testi consegnatici dal legislatore, il diritto delle comunicazioni elettroniche, come già il diritto antitrust, arriva a costituire un corpus juris anche di derivazione giurisprudenziale.

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[1] Intervento al Convegno Nazionale di Studi “Le Autorità amministrative indipendenti. Realtà attuali e prospettive future”, svolto a Napoli, presso il TAR Campania, il 22 marzo 2013.
[2] Cons. Stato, A.P., 11.5.2012, . nn. 11-16.
[3] Cons. Stato, A.P., 11.5.2012, . nn. 11-16.
[4] Tar Lazio, Sez. I, 18.2.2013 nn. 1742-1752-1754.
[5] Cons. Stato, 24.3.2009, n. 1515.
[6] M. DE BENEDETTO, Il principio della concorrenza nell’ordinamento italiano, in Rivista della Scuola Superiore dell’economia e delle finanze, n. 12/2004, p. 1, che richiama M.S. GIANNINI, Diritto pubblico dell’economia, Bologna, Il Mulino, 1992, p. 175.
[7] G. AMATO, Il mercato nella Costituzione, in Quaderni costituzionali, 1992. L’A. afferma che, in conseguenza dell’introduzione del principio comunitario della concorrenza, “il mercato” è entrato nella Costituzione come un valore positivo per la promozione di un’efficienza economica e organizzativa.
[8] R. GIOVAGNOLI, Liberalizzazioni, semplificazioni ed effettività della tutela, Seminar per la consegna del Premio Sorrentino 2012, Roma, Palazzo Spada, 12 giugno 2012.
[9] Cons. Stato, ordinanza 24.3.2009 n. 1515.
[10] Tar Lazio, Roma, III-ter, 11.2.2011, n. 1336; id., 14.12.2011, n. 9739; id., 11.7.2012, n. 6321.
[11] Sul punto ci si consenta il rinvio a R. PERNA, Appeals against NRA’s decisions in the electronic communications sector: lessons to be learned from appeal procedures in parallel matters, ERA, Bruxelles, 26 novembre 2012. L’A. osserva che i giudici nazionali sono progressivamente diventati parti di un sistema comprendente le giurisdizioni di tutti gli Stati membri, un sistema che utilizza la giurisprudenza dell’Unione europea con me un quadro di riferimento indefettibile.
[12] Tar Lazio, Roma, III-ter, 11.7.2012, n. 6321; id, 11.7.2012, n. 6323. Nelle decisioni viene valutata la proporzionalità dell’atto impugnato alla luce dei generali obiettivi della regolazione delle reti e dei servizi di comunicazioni elettroniche (ai sensi dell’art. 4, comma 1, d. lgs 1° agosto 2003, n. 259, recante il Codice delle comunicazioni elettroniche).
[13] Tar Lazio, Roma, III ter, 11.2.2011, n. 1336, confermata in appello da Cons. Stato, 23.5.2011, n. 3106.
[14] Tar Lazio, Roma, III ter, 11.7.2012, osserva che l’adozione delle delibere dell’AgCom “è permeata da un elevatissimo grado di discrezionalità tecnica, il cui sindacato giurisdizionale deve essere svolto per verificare l’attendibilità delle valutazioni compiute rispetto alla correttezza dei criteri utilizzati e applicati, fermo restando il limite della relatività delle valutazioni scientifiche proprie del settore di interesse, potendo il giudice amministrativo censurare la sola valutazione che si ponga al di fuori dell’ambito di opinabilità, poiché altrimenti all’apprezzamento opinabile dell’Amministrazione sostituirebbe quello proprio e altrettanto opinabile (sul punto è costante la giurisprudenza del giudice di appello)”.
[15] Per un’analisi più accurata, si veda G. A. KOVACS, The assessment of the merits, the appropriate expertise and the deference to NRAs , Seminario “Implementing the revised regulatory framework in electronic communications”, ERA, Bruxelles, 28 novembre 2011.
[16] Ancora G. A. KOVACS, The assessment of the merits … cit.

(pubblicato il 18.10.2013)

Note

L'articolo La concorrenza ed il mercato delle comunicazioni elettroniche: possibili interferenze al vaglio del Giudice amministrativo [1] proviene da Giustamm.

Sin dai primi commenti dottrinali si è evidenziato come l’introduzione dell’art. 21 bis nella legge n. 287 del 1990, da parte dell’articolo 35 del decreto-legge 201/2011 (convertito, con modifiche, dalla Legge 22 dicembre 2011, n. 214 recante “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, recante disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici”)[1], costituisca un rilevante fattore di anomalia e di eccezionalità nel nostro assetto istituzionale.
La norma riconosce all’Autorità la legittimazione ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato. La norma, dunque, introduce un potere molto innovativo rispetto tanto ai tradizionali poteri delle pubbliche amministrazioni, quanto al prontuario funzionale tipico delle autorità indipendenti.
La laconicità e lacunosità della disposizione, nonché l’innovatività della fattispecie introdotta sollecita numerosi interrogativi circa l’estensione del potere di impugnazione, la tipologia di vizi censurabili, l’individuazione delle amministrazioni resistenti, le modalità e i termini di impugnazione, nonché le conseguenti fasi processuali.
Tra questi, assume una particolare rilevanza il problema della diretta impugnabilità dell’atto lesivo da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza. La disposizione sul punto non è, infatti, perspicua e comunque non specifica le conseguenze della mancanza del parere in termini di inammissibilità o, rectius, improcedibilità del ricorso.
Ci si potrebbe, anzitutto, chiedere se siffatto parere debba essere inteso come condizione di ammissibilità o di procedibilità del ricorso. Sarebbe, infatti, alternativamente sostenibile che la legittimazione ad agire e la radicazione del relativo interesse ad impugnare dell’Autorità Garante sussisterebbero solo a seguito della fase precontenziosa oppure che quest’ultima assicuri l’integrazione del contraddittorio prevista a fini della procedibilità del ricorso dall’art. 35, comma 1, lett. c).
La prima tesi non sembra convincente, in quanto l’art. 21 bis riconosce l’interesse ad impugnare all’AGCM in ragione della sua natura di soggetto pubblico istituzionalmente preposto alla tutela della concorrenza. Sembra allora preferibile ritenere che il parere sia una condizione di procedibilità del ricorso, avente la finalità di stimolare uno scambio preventivo tra le amministrazioni coinvolte, in un’ottica di leale collaborazione. La ratio sottesa a tale fase ha, dunque, una matrice teleologica analoga a quella della garanzia del contraddittorio in sede processuale.
Ancor prima, tuttavia, ci si potrebbe interrogare se sia possibile un’impugnazione degli atti amministrativi lesivi della concorrenza omisso medio, saltando la fase precontenziosa. Anche a tale riguardo, sono possibili due letture alternative. Secondo un primo orientamento, prevalente in dottrina e in giurisprudenza, i tre commi dell’art. 21 bis si riferirebbero ad un procedimento unitario, disciplinando nel primo comma l’attribuzione del potere dell’Antitrust, nel secondo l’oggetto e le modalità di proposizione del ricorso e nel terzo il rito applicabile (c.d. tesi monistica)[2]; altra interpretazione ravvisa nei primi due commi dell’art. 21 bis l’attribuzione di due poteri diversi: l’uno meramente impugnatorio, nel primo comma, e l’altro segnalatorio e impugnatorio, nel secondo comma (c.d. tesi dualistica)[3].
Atteso che da un punto di vista letterale entrambe le soluzioni sembrano possibili[4], si potrebbe argomentare che il criterio teleologico rende preferibile l’interpretazione dualistica, in quanto maggiormente estensiva dei poteri dell’Autorità, ammettendo l’impugnazione omisso medio. Se, infatti, la ratio della novella legislativa è quella di favorire la tutela della concorrenza e di incrementarne l’effettività, disancorando l’impugnativa della sussistenza di interessi soggettivi o comunque privati, è ovvio che, tra le due ipotesi interpretative, realizzi più compiutamente le finalità della norma quella che sottoponga il potere di ricorrere a minori condizioni o vincoli.
Si potrebbe, tuttavia, obiettare che se fosse corretta tale interpretazione il secondo comma dell’articolo si svuoterebbe di significato, così come perderebbero di senso giuridico i termini previsti per la fase precontenziosa e per la successiva impugnazione. Il rilievo non appare, però, insuperabile in quanto si potrebbe ritenere che i termini previsti dalla legge avrebbero solo un’efficacia sollecitatoria; sarebbero, cioè, meramente dilatori.
Ciò troverebbe, tra l’altro, conferma nell’indeterminatezza del dies a quo per l’invio del parere. Su quest’ultimo aspetto la dottrina si è molto interrogata: la disposizione stabilisce, infatti, che “l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, se ritiene che una pubblica amministrazione abbia emanato un atto in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, emette, entro sessanta giorni, un parere motivato, nel quale indica gli specifici profili delle violazioni riscontrate”, ma non specifica da quando decorrono i 60 giorni.
Una possibile chiave di lettura sull’apparente dimenticanza del legislatore potrebbe rinvenirsi proprio nella natura eventuale della fase precontenziosa. In altre parole, visto che l’Autorità Garante potrebbe procedere all’impugnazione anche indipendentemente dall’attività segnalatoria, scarsa rilevanza assumerebbe l’esatta individuazione del dies a quo.
Anche, però, a convenire sulla correttezza di tale rilievo, rimarrebbe inevaso l’interrogativo sull’utilità del secondo comma. Appare evidente, infatti, che il potere di inviare una segnalazione prima di procedere all’impugnazione era un’attività già possibile sulla base degli articoli 21 e 22 della legge n. 287 del 1990, ossia sulla base degli ordinari poteri di advocacy dell’Antitrust. Se, in altre parole, non si considerasse la segnalazione un presupposto di ammissibilità dell’azione, il secondo comma finirebbe per degradare ad un ruolo meramente ricognitivo e sarebbe sostanzialmente ridondante rispetto ai poteri già spettanti all’Autorità prima della novella legislativa.
Anche questa obiezione non sembra, d’altra parte, risolutiva. Si potrebbe, infatti, argomentare che il secondo comma presenti un carattere derogatorio rispetto al primo: in tutte le ipotesi, cioè, in cui l’Autorità debba acquisire dati o informazioni dall’amministrazione che ha adottato l’atto di cui sospetta l’illegittimità sotto il profilo concorrenziale, invece di impugnare entro il termine di 60 (o 30)[5] giorni dalla conoscenza o conoscibilità legale dell’atto, può attivare una fase precontenziosa, che prolunghi il dies ad quem per l’impugnazione fino ad ulteriori 120 giorni. L’AGCM avrebbe, dunque, un’alternativa: procedere immediatamente all’impugnazione, qualora sia sufficientemente persuasa del vizio dell’atto; oppure attivare un contraddittorio con la parte “guadagnando” rispetto al termine per impugnare fino ad ulteriori 120 giorni.
Nella sostanza questa seconda opzione sarebbe stata prevista sulla base di una ratio analoga a quella delle previsioni di sospensione dei termini procedimentali per le richieste istruttorie. È quanto accade, ad esempio, in materia di concentrazioni: l’Autorità, infatti, deve provvedere in termini brevi per ovvie esigenze di speditezza delle operazioni commerciali, con la possibilità di una sola proroga per un massimo di trenta giorni nell’ipotesi in cui sia necessario integrare le informazioni fornite dalle imprese attraverso il formulario al momento della notifica, qualora le parti non comunichino informazioni e dati che siano nella loro disponibilità[6].
La possibilità del doppio procedimento e, quindi, del potere di impugnazione omisso medio, presenterebbe ulteriori vantaggi e conferme. Anzitutto, essa avrebbe una funzione semplificatoria e acceleratoria, soddisfacendo altresì le esigenze di certezza dei rapporti giuridici e di buon andamento della pubblica amministrazione. Si pensi ai casi in cui la violazione delle regole concorrenziali appaia macroscopica o contrasti con un indirizzo costante dell’Autorità Garante: è ovvio che in circostanze siffatte la fase precontenziosa potrebbe rappresentare solo un inutile aggravio procedimentale, dilatando i tempi della decisione processuale e moltiplicando gli atti amministrativi.
In secondo luogo, da un punto di vista sistematico, la tesi della duplice modalità di esercizio del potere di impugnazione trova riscontro in tutte le altre ipotesi in cui viene riconosciuta la legittimazione ad un ente esponenziale di ricorrere per la tutela di un interesse diffuso o, rectius, collettivo. Si è argomentato che sarebbe anomalo che, diversamente dagli altri enti esponenziali, solo l’iniziativa dell’Autorità Garante della concorrenza debba essere sottoposta a condizioni speciali di ammissibilità[7].
Infine, è stato altresì evidenziato che l’obbligatorietà della fase precontenziosa potrebbe in alcune circostanze compromettere la realizzazione dell’interesse alla tutela della concorrenza. Il procedimento di interlocuzione con l’amministrazione interessata potrebbe, infatti, rappresentare un ostacolo per l’ottenimento tempestivo di una misura cautelare, spesso indispensabile per non vanificare l’utilità del ricorso.
Pur in presenza di tali e tanti argomenti, la tesi non appare persuasiva.
Quanto all’effetto semplificatorio, esso potrebbe essere illusorio: la fase precontenziosa consente, infatti, di far emergere l’insieme degli interessi pubblici coinvolti e di portarli a conoscenza dell’Autorità. Rileva, al riguardo, Giovagnoli come sia ben possibile che l’amministrazione destinataria del parere faccia emergere “profili tenuti in considerazione al momento dell’adozione dell’atto incriminato, non noti all’Autorità in sede di redazione del parere e che ben potrebbero essere ritenuti idonei a sorreggere la statuizione assunta, con conseguente decisione di non adire il giudice amministrativo”[8]. Senza considerare che proprio nei casi più macroscopici, l’obbligatorietà del previo contraddittorio pregiudiziale potrebbe avere il vantaggio di scongiurare l’esito contenzioso: è prevedibile, infatti, che l’amministrazione, qualora per il breve decorso del tempo dall’emanazione dell’atto non debba tutelare l’affidamento dei terzi, proceda all’annullamento in via di autotutela[9] e si adegui all’invito dell’Antitrust. Anche ad avviso del TAR Lazio “l’iniziativa giurisdizionale è preceduta dalla fase procedimentale di interlocuzione con l’amministrazione emanante l’atto ritenuto anticoncorrenziale, allo scopo di stimolare uno spontaneo adeguamento della fattispecie ai principi in materia di libertà di concorrenza”.
Relativamente al profilo sistematico, il parallelo con gli enti esponenziali di interesse diffusi o collettivi di natura privata convince solo in parte e comunque non sembra determinante a favore della tesi dualistica. L’aspetto qualificante e peculiare è, sotto il profilo de quo, non tanto la soggettivizzazione dell’interesse diffuso, quanto la natura pubblica del ricorrente. La riconducibilità dell’Autorità Garante nell’ambito dello Stato-apparato implica un dovere di cooperazione e collaborazione con gli altri organi e soggetti pubblici. In questa prospettiva la tesi monistica e, dunque, il dovere di un previo contraddittorio con l’amministrazione interessata, può configurarsi come l’espressione del principio generale di leale collaborazione tra organi pubblici[10].
Da ultimo, anche l’argomento che fa leva sulle esigenze cautelari e sul pericolo di una loro irrimediabile sacrificio nella fase precontenziosa non sembra dirimente. Il Codice del processo amministrativo prevede, infatti, all’art. 61, le misure cautelari ante causam, disponendo che “in caso di eccezionale gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notificazione del ricorso e la domanda di misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale, il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l’adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare in corso di causa”. Ebbene, nel “tempo occorrente per la proposizione del ricorso” sembrano potersi includere anche i termini imposti dalla legge per lo svolgimento del contraddittorio tra l’AGCM e l’amministrazione interessata.
Si consideri, altresì, che la tesi dualistica rende ancora più complesso – di quanto già non sia – l’individuazione del rito applicabile alla controversie de quibus. Il terzo comma del novellato art. 21 bis dispone che “ai giudizi instaurati ai sensi del comma 1 si applica la disciplina di cui al Libro IV, Titolo V, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104”, ossia il rito speciale. Ora, visto che la norma si riferisce solo al primo comma, se l’Autorità godesse di un duplice potere di impugnazione, si arriverebbe all’assurdo che la scelta di introdurre una fase di confronto con l’amministrazione comporterebbe l’adozione di un rito processuale differente.
L’Autorità, così, non soltanto avrebbe il potere di “saltare” il contraddittorio, ma di scegliersi il rito: se, infatti, optasse per l’impugnazione omisso medio sulla base del primo comma troverebbe applicazione, ai sensi del terzo comma dello stesso articolo, il rito speciale; mentre se optasse per il contraddittorio si applicherebbe il rito ordinario. La ratio di una siffatta differenziazione sarebbe, tuttavia, del tutto incomprensibile.
Il rilievo, ad ogni modo, che appare decisivo per risolvere il busillis risiede proprio nell’analogia con la procedura di infrazione[11]. Del resto, è noto che in materia di illeciti concorrenziali può constatarsi, anche sul piano strettamente procedimentale, una piena specularità tra norme nazionali e comunitarie[12].
Vero è che la procedura di infrazione, soprattutto nella fase precontenziosa, si caratterizza per una maggiore elasticità: è solitamente preceduta da un informale scambio di informazione con lo Stato inadempiente; non vi sono termini per l’adozione della lettera di messa in mora, che è una prima contestazione degli addebiti; il contraddittorio precontenzioso ha natura bifasica, essendo caratterizzato non solo dalla lettera di messa in mora, ma anche dal parere motivato; è previsto un termine entro il quale lo Stato membro è tenuto a mettere fine all’inadempimento, ma diversamente dall’art. 21 che lo fissa in 60 giorni, la determinazione del dies ad quem è rimessa alla Commissione; infine, se lo Stato non si adegua a quanto richiesto, la Commissione può presentare ricorso alla Corte di Giustizia, senza che sia previsto alcun termine decadenziale.
Tuttavia, al di là delle significative differenze di rito, la ratio della fase precontenziosa appare analoga nei due procedimenti e consiste nel tentativo di favorire la spontanea cessazione del comportamento illecito. Sotto questo profilo la normativa europea sembra aver ispirato il legislatore nazionale, con la conseguenza che nell’interpretazione dell’art. 21 bis non può non rilevare il fatto che in ambito comunitario non solo la lettera di messa in mora, ma anche la mancata eliminazione della violazione nel termine fissato sono considerati dalla Corte di Giustizia condizioni di ricevibilità del ricorso[13]. Il Giudice dell’Unione europea, infatti, ha ritenuto non solo che la fase precontenziosa, prevista dall’art. 258 TFUE, fosse necessaria ai fini della successiva proponibilità del ricorso, ma che ne condizionasse il contenuto, svolgendo un’essenziale funzione garantistica. A tal fine l’ha pertanto corredata di un certo formalismo: ad esempio, si richiede che la Commissione precisi le obbligazioni violate, circoscrivendo l’oggetto della controversia[14]; non si discosti da essa in sede di ricorso alla Corte di Giustizia; qualifichi espressamente la procedura; indichi, almeno in forma riassuntiva, le motivazioni degli addebiti; fissi il termine per l’adempimento dello Stato.
Ebbene, è ragionevole ritenere che, se – come sembra – il legislatore nazionale si è ispirato alla procedura di infrazione comunitaria nell’introdurre un potere di impugnazione di atti autoritavi da parte di un soggetto pubblico e nel prevedere una fase precontenziosa, abbia altresì perseguito attraverso quest’ultima analoghe finalità garantistiche. Finalità che, qualora si accogliesse l’impostazione dualistica e si configurasse come meramente opzionale e facoltativo il contraddittorio pregiudiziale, verrebbero irrimediabilmente pretermesse.

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[1] Per una prima analisi dell’art. 21 bis della legge n. 287 del 1990 cfr. M. Libertini, I nuovi poteri dell’Autorità Antitrust, in federalismi.it, n. 24/2011; M.A. Sandulli, Introduzione a un dibattito sul nuovo potere di legittimazione al ricorso dell’AGCM nell’art. 21 bis l. n. 287 del 1990, in Il nuovo diritto amministrativo, 3/2012, p. 9; F. Cintioli, Osservazioni sul ricorso giurisdizionale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ex art. 21 bis della legge n. 287/1990 e sulla legittimazione a ricorrere delle autorità indipendenti, in Il nuovo diritto amministrativo, 2/2012, p. 10; R. Giovagnoli, Atti amministrativi e tutela della concorrenza. Il potere di legittimazione a ricorrere dell’AGCM nell’art. 21 bis legge n. 287/1990, in giustizia-amministrativa.it, 9/2012; F. Arena, Atti amministrativi e restrizioni della concorrenza: i nuovi poteri dell’Autorità Antitrust italiana, relazione per la X edizione del Convegno “Antitrust fra diritto nazionale e diritto dell’unione europea”, svoltosi a Treviso il 17 e 18 maggio 2012; P. Quinto, un pubblico ministero nel processo amministrativo?, in giustamm.it; A. D’Urbano, Il nuovo potere di legittimazione a ricorrere dell’AGCM al vaglio del giudice amministrativo (Nota alla sentenza non definitiva del TAR Lazio, sez. III^-TER, 15 marzo 2013, n. 2720), in federalismi.it, 14/2013.
[2] Per la tesi monistica cfr. M.A. Sandulli, Introduzione a un dibattito sul nuovo potere di legittimazione al ricorso dell’AGCM nell’art. 21 bis l. n. 287 del 1990, cit., p. 9; F. Cintioli, Osservazioni sul ricorso giurisdizionale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ex art. 21 bis della legge n. 287/1990 e sulla legittimazione a ricorrere delle autorità indipendenti, in Il nuovo diritto amministrativo, cit., p. 11; F. Arena, Atti amministrativi e restrizioni della concorrenza: i nuovi poteri dell’Autorità Antitrust italiana; e, in giurisprudenza, TAR Lazio, Sez. III-Ter, sent. n. 2720 del 2013; A. D’Urbano, Il nuovo potere di legittimazione a ricorrere dell’AGCM al vaglio del giudice amministrativo (Nota alla sentenza non definitiva del TAR Lazio, sez. III^-TER, 15 marzo 2013, n. 2720), cit., p. 8. Problematicamente v. R. Giovagnoli, Atti amministrativi e tutela della concorrenza. Il potere di legittimazione a ricorrere dell’AGCM nell’art. 21 bis legge n. 287/1990, cit., pp. 11 ss.
[3] M. Libertini, I nuovi poteri dell’Autorità Antitrust, cit., p. 2.
4 In senso contrario v., però, TAR Lazio, Sez. III-Ter, sent. n. 2720 del 2013, il quale esclude che vi siano “argomenti letterali tali per ritenere che la norma, letta nel suo complessivo insieme, abbia voluto introdurre e disciplinare due modalità alternativa del procedere, piuttosto che limitarsi a regolamentare nel secondo e nel terzo comma le modalità con cui il ricorso di cui al primo comma debba essere proposto”.
[5] Il terzo comma rinvia, infatti, genericamente ed equivocamente ai riti speciali di cui al Titolo V del Libro IV del c.p.a., con la conseguenza che non si capisce se il rinvio è al rito di cui all’art. 119, che prevede il dimezzamento dei termini processuali con l’eccezione, tra gli altri, di quelli per la notificazione del ricorso introduttivo; ovvero all’art. 120 che prevede anche per il ricorso introduttivo il termine di trenta giorni.
[6] Cfr. art. 16, comma 8, l. n. 287 del 1990.
[7] Cfr. R. Giovagnoli, Atti amministrativi e tutela della concorrenza. Il potere di legittimazione a ricorrere dell’AGCM nell’art. 21 bis legge n. 287/1990, cit., p. 12.
[8] Cfr. R. Giovagnoli, Atti amministrativi e tutela della concorrenza. Il potere di legittimazione a ricorrere dell’AGCM nell’art. 21 bis legge n. 287/1990, cit., p. 14.
[9] Così F. Cintioli, Osservazioni sul ricorso giurisdizionale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ex art. 21 bis della legge n. 287/1990 e sulla legittimazione a ricorrere delle autorità indipendenti, cit., p. 11; R. Giovagnoli, Atti amministrativi e tutela della concorrenza. Il potere di legittimazione a ricorrere dell’AGCM nell’art. 21 bis legge n. 287/1990, cit., p. 12. Per il Tar Lazio, nella più volta citata sentenza n. 2720 del 2013, tuttavia, le determinazioni dell’Amministrazione “non costituiscono estrinsecazione di un potere di autotutela strictu sensu inteso, non implicando alcun apprezzamento di natura tipicamente discrezionale”.
[10] In questi termini si è espresso il TAR Lazio, il quale, nella menzionata sentenza n. 2720 del 2013 ha chiarito che “la configurazione della legittimazione dell’Autorità al ricorso giurisdizionale si pone, nell’attuale dato normativo, come extrema ratio, anche in considerazione del fatto che dà luogo ad un giudizio tra pubbliche amministrazioni; privilegiando piuttosto il legislatore modalità preventive di perseguimento dell’obbligo di garanzia della libertà concorrenziale riconducibili, nella specie, al rapporto di leale collaborazione fra pubbliche amministrazioni”.
[11] M.A. Sandulli, Introduzione a un dibattito sul nuovo potere di legittimazione al ricorso dell’AGCM nell’art. 21 bis l. n. 287 del 1990, in Il nuovo diritto amministrativo, cit., p. 6.
[12] Specularità che trova anche un espresso fondamento normativo nell’art. 1, comma 4, della legge n. 287 del 1990, il quale dispone che “l’interpretazione delle norme contenute nel presente titolo è effettuata in base ai principi dell’ordinamento delle Comunità europee in materia di disciplina della concorrenza”.
[13] La giurisprudenza comunitaria sul punto è costante: tra le altre cfr. Corte di Giustizia, 15 dicembre 1982, C-211/81.
[14] Cfr., tra le tante, Corte di Giustizia 11 luglio 1984, C-51/83; 28 aprile 1993, C-306/91.

(pubblicato il 31.10.2013)

Note

L'articolo La fase preconteziosa come condizione di ammissibilità dell’azione dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 287 del 1990 proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 1.10.2013)

Note

L'articolo Gli effetti e le prospettive del principio del pareggio di bilancio fra dimensione <i>globale</i>, Unione europea e ordinamento nazionale proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La sanzione amministrativa in generale: contenuto afflittivo e funzione preventiva. Cenni. — 2. Funzione di regolazione delle Autorità indipendenti e potere sanzionatorio. — 3. Segue: rilievi critici. — 4. Attività di rule-making e potere sanzionatorio. — 5. Il potere sanzionatorio come fonte di regole

1. La sanzione amministrativa in generale: contenuto afflittivo e funzione preventiva. Cenni.

La sanzione amministrativa è tradizionalmente concepita come un provvedimento dell’amministrazione che incide sfavorevolmente nella sfera del destinatario (profilo contenutistico) e che consegue alla violazione da parte di questi di un precetto giuridico (profilo funzionale) (Tesauro, 90 ss.).
A questa stregua – è stato osservato – « il provvedimento sanzionatorio, per quanto concerne l’ordine degli effetti, sarebbe un provvedimento con contenuto ablatorio; rispetto ai provvedimenti ablatori tipici, si differenzierebbe per la relazione con l’accertamento di una infrazione » (Paliero – Travi, 350).
Ciò che distingue secondo tale impostazione la sanzione amministrativa dagli altri mezzi di coazione dell’amministrazione è quindi il collegamento con la violazione di un precetto. Dal momento tuttavia che le forme di reazione dell’amministrazione alla violazione di un precetto sono varie, tale caratteristica non consente di costruire la sanzione amministrativa come categoria rigorosa e omogenea al suo interno.
Di questa esigenza si fa carico un altro orientamento, anch’esso tradizionale, secondo il quale la specificità della sanzione rispetto alle altre forme di reazione della pubblica amministrazione alla violazione di un precetto deve essere rinvenuta nel suo contenuto afflittivo: la sanzione amministrativa è una « pena in senso tecnico » e, come tale, non può essere accomunata a misure ripristinatorie e/o conservative (Zanobini, 38; Casetta, 598 s.).
La nozione ristretta di sanzione amministrativa è accolta dalla dottrina prevalente a seguito dell’entrata in vigore della l. n. 689/1981, in cui sono contenuti i principi generali che regolano il potere sanzionatorio dell’amministrazione.
Si ritiene infatti che questi principi presuppongano la concezione della sanzione intesa come pena, ossia come misura avente carattere afflittivo e funzione di prevenzione generale e speciale (Paliero – Travi, 351 ss.; Casetta, 599; Pellizzer – Buranello, 6 s.).
L’ omogeneità funzionale tra la sanzione amministrativa e quella penale viene desunta da diversi indici normativi.
In primo luogo, dalla circostanza che il conflitto tra fattispecie sanzionatoria penale e fattispecie sanzionatoria amministrativa che si realizza quando lo stesso fatto è punito da entrambe deve essere risolto alla luce del criterio di specialità (art. 9, co 1, l. n.689/1981): ed infatti « se gli scopi fossero, sia pure in parte, diversi dovrebbero trovare coerentemente applicazione entrambe le sanzioni, anche qualora le rispettive fattispecie avessero, per ipotesi, identico contenuto » (Paliero – Travi, 410).
Un simile ragionamento è stato proposto più recentemente con riferimento all’art. 187 terdecies, d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 in materia di intermediazione finanziaria, in base al quale se per uno stesso fatto è stata applicata al reo o all’ente la sanzione amministrativa pecuniaria, « la esazione della sanzione penale è limitata alla parte eccedente quella riscossa dall’autorità amministrativa » (Cerbo, 5424).
È stato rilevato inoltre che la l. 689/1981 richiede come presupposti per l’applicazione della sanzione la capacità di intendere e volere del trasgressore (art. 2) e la coscienza o volontà dell’azione (art. 3): come dimostra anche l’intrasmissibilità agli eredi (art. 7), la sanzione amministrativa può dunque essere comminata solo nei confronti di un soggetto « rimproverabile »: quella « rimproverabilità » che costituisce il presupposto antropologico della funzione special e generalpreventiva della pena (Casetta, 509; Cerbo, 5426).
La giurisprudenza ha sostanzialmente avallato questa costruzione. La Cassazione, ad esempio, pronunciandosi con riferimento ai criteri di commisurazione della sanzione amministrativa pecuniaria ex art. 11 l. 689/1981, ha ritenuto che essi comportano « valutazioni assai simili a quelle che competono al giudice penale in ordine alla commissione delle pene inflitte per i reati […] coerenti con il modello di sanzione punitiva di tipo essenzialmente penalistico adottato dal legislatore » (Cass., sez. I, 23 giugno 1987, n. 5489).
Si ritiene, in definitiva, che l’entrata in vigore della l. 689/1981 abbia accentuato le peculiarità dell’attività sanzionatoria rispetto alle altre attività svolte dalla pubblica amministrazione: mentre le seconde vengono esercitate per la cura di interessi pubblici, la prima si caratterizza « per la portata punitiva nei confronti del responsabile della violazione medesima e per la finalità di prevenzione speciale e generale, in modo del tutto analogo alla sanzione penale » (Cerbo, 5424).
Da quest’ultima si distingue, oltre che per il dato formale di essere adottata da un’autorità amministrativa, per la minor rilevanza degli interessi presidiati (Sandulli (1), 17; contra Casetta, 599) o, secondo una diversa lettura, per il fatto di non poter in alcun caso risolversi in una restrizione della libertà personale, restrizione che, in base all’art. 13 Cost. può essere disposta solo dal giudice (Cerbo, 5425).

2. Funzione di regolazione delle Autorità indipendenti e potere sanzionatorio

L’art. 12 circoscrive il raggio di operatività della l. 689/1981 alle sanzioni pecuniarie e precisa che, anche all’interno di questo ambito, le disposizioni in essa contenute si osservano « in quanto applicabili e salvo che non sia diversamente stabilito».
Per quanto la presenza di una duplice clausola di riserva complichi l’opera dell’interprete nell’individuare l’ambito di applicazione della l. 689, si può osservare in termini generali che i principi in essa contenuti hanno progressivamente acquisito una funzione paradigmatica all’interno della disciplina del potere sanzionatorio dell’amministrazione (Pellizzer – Buranello, 8-12): al punto che, sebbene previsti da una legge ordinaria e quindi formalmente non vincolanti per la legislazione successiva, la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittima una norma la quale, consentendo all’amministrazione di irrogare la sanzione a prescindere dalla individuazione certa dell’autore della violazione, si poneva in contrato con il principio di personalità, sancito dall’art. 3 l. 689/1981 (C. Cost. 27/2005).
Ciò ovviamente costituisce un forte argomento per ribadire il carattere fondamentalmente unitario della categoria delle sanzioni amministrative pur in presenza di un complesso di discipline speciali sopravvenute che hanno introdotto non secondarie deroghe a quanto previsto dalla l. 689 (Cerbo, 5430).
A fronte di ciò, nondimeno, il modello sanzionatorio a caratterizzazione afflittiva e funzione preventiva tratteggiato dalla l. 689/1981 non si attaglierebbe, secondo una parte consistente della dottrina, alle sanzioni irrogate dalle Autorità indipendenti (AI) nell’esercizio della c.d. funzione di regolazione, le quali non avrebbero di mira tanto la punizione del trasgressore quanto la tutela dell’interesse pubblico specifico affidato di volta in volta all’Autorità (il mercato concorrenziale, l’efficienza dei servizi pubblici, la tutela del risparmio, etc. etc.) (Bani, passim; Licciardello, 333-336; Titomanlio, passim).
Secondo questa impostazione, la sanzione irrogata dalle AI è strumentale ad un intervento pubblico in economia basato sul principio della sussidiarietà dello Stato rispetto al mercato, con il quale è tuttavia compatibile la previsione da parte del settore pubblico di modelli di condotta posti a tutela di soggetti e interessi deboli o poco protetti e, appunto, di apparati sanzionatori finalizzati a rendere tali precetti effettivamente vincolanti (sulla nozione di regolazione la letteratura è vastissima e non univoca; senza pretesa di completezza: Cassese (1), 13 ss.; Cassese (2), 266 ss.; Clarich (1), 17 ss., 88 ss.; D’Alberti (1), 172; D’Alberti (2), 33 ss.; Frego Luppi, 137 ss.; Giani, 227 ss.; La Spina – Capotorto, 19 ss.; Napolitano, 636 ss.; Ramajoli (1), 56 ss.; Ramajoli (2), 510 s.; Rangone, 5057 ss.; Sorace, 75 ss.; Torchia (1), 430 ss.; Torchia (2), 55 ss.; Troise Mangoni).
Concepito in termini strumentali alla regolazione, il potere di irrogare le sanzioni costituisce l’elemento di chiusura dell’intervento delle singole AI nel settore di competenza: un intervento che pertanto tende ad assumere quel carattere della compiutezza tipico degli ordinamenti giuridici sezionali (su cui Giannini, 9 ss.).
A sostegno di questa tesi si rileva che l’esercizio del potere sanzionatorio da parte delle AI costituisce una sorta di incidente all’interno di un’attività più complessa di vigilanza che si svolge senza soluzione di continuità (per la Consob, Troise Mangoni, 21); la sanzione, in altri termini, è complementare agli altri strumenti di controllo e vigilanza sul settore di riferimento e concorre ad esercitare un’azione deterrente nei confronti dei comportamenti contrari ai principi della regolazione (ad es.: sana e prudente gestione, trasparenza e di correttezza nei rapporti tra privati, concorrenza, etc.) (per l’AGCM, Licciardello, 334).
La ridotta autonomia del momento sanzionatorio rispetto a quello del controllo diffuso emerge in taluni casi anche sotto il profilo organizzativo; per esempio, mentre la l. 689/1981 (artt. 17 e 18), ispirandosi alla struttura del processo penale (Bani, 93), ripartisce tra organi diversi i compiti di accertare la violazione e di applicare la sanzione, il d.p.r. 30 aprile 1998, n. 217 (Regolamento in materia di procedure istruttorie di competenza dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato) li concentra in capo al Collegio ( Artt. 6 e 14, comma 9; cfr. Licciardello, 335).
La propensione regolatoria dell’apparato sanzionatorio delle AI è accentuata da recenti innovazioni legislative – che peraltro costituiscono la recezione in Italia di istituti e tendenze del diritto globale.
L’art. 14 ter l. 287/1990, introdotto con il d.l. 223/2006, disciplina l’istituto degli impegni nel diritto antitrust, prevedendo che, entro tre mesi dalla notifica dell’apertura dell’istruttoria per l’accertamento della violazione degli artt. 2 (intese restrittive della concorrenza) e 3 (abuso di posizione dominante) della stessa legge, le imprese si possono impegnare a rimuovere i profili anticoncorrenziali delle intese (Leone).
L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, ove valuti positivamente l’idoneità della proposta, può concludere il procedimento senza accertare l’infrazione, rendendo tuttavia obbligatori gli impegni assunti dall’impresa (con delibera del 6 settembre 2012, n. 23863, l’AGCM ha adottato una comunicazione nella quale si precisa che « deve ritenersi non opportuna l’adozione di decisioni concernenti gli impegni nei casi in cui il comportamento restrittivo o lesivo della concorrenza appare sufficientemente grave da far ritenere appropriata l’imposizione di una sanzione »; in questo senso già Cintioli, 62); corollario del sopravvenuto carattere vincolante degli impegni assunti è che l’impresa, se non li rispetta, può essere sanzionata.
L’istituto degli impegni è previsto anche in materia di pratiche commerciali scorrette: anche qui opera ad eccezione dei casi di manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale; inoltre, trova applicazione nei procedimenti sanzionatori dell’Autorità per l’energia elettrica e per il gas (Art. 45, comma 3, dlgs. 1 giugno 2011, n. 93), e dell’AGCOM (14-bis d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito dalla l. 4 agosto 2006, n. 248; Allegato A alla delibera 194/12/CONS – regolamento in materia di procedure sanzionatorie di cui alla delibera n. 136/06/CONS e successive modificazioni, coordinato con le modifiche apportate dalla delibera n. 194/12/CONS; delibere 130/08/CONS e 131/08/CONS).
Salvo alcune differenze in questa sede trascurabili, lo schema operativo è sempre il medesimo.
Si consente all’impresa di proporre all’Autorità una sorta di « baratto » tra l’irrogazione della sanzione e l’assunzione dell’ impegno a rimuovere la situazione anticoncorrenziale o comunque antigiuridica; e all’Autorità, correlativamente, di rinunciare alla sanzione pure nell’ipotesi in cui sia altamente probabile la presenza dell’illecito, a condizione che l’impresa fornisca la garanzia (e si assuma la responsabilità) di porvi rimedio.
Sul piano della ricostruzione della funzione dell’apparato sanzionatorio si tratta di previsioni molto rilevanti dalle quali si può desumere che l’ordinamento non è interessato tanto a punire chi commette l’illecito quanto a ristabilire l’ordine concorrenziale violato.
Ma la dimensione regolatoria del sistema sanzionatorio risulta forse ancor più evidente se si prende in considerazione un altro istituto recente, questa volta tipico del diritto antitrust: i c.d. programmi di clemenza (leniency programmes) che il comma 2 bis dell’art. 15 l. 287/90, introdotto con l. 4 agosto 2006, n. 248, ha consentito di avviare anche in Italia (Ziotti, 575 ss., 589 ss.).
Si tratta meccanismi in base ai quali è concessa l’immunità, o la riduzione dell’entità della sanzione, « al membro del cartello che, dissociandosi per primo dal “pactum sceleris”, denuncia gli altri componenti del cartello e si trasforma in un “collaboratore di giustizia” » (Clarich (2), 266 ss.).
Non diversamente da quanto avviene quando l’istruttoria si conclude con l’accettazione degli impegni proposti dall’impresa, l’AGCM, applicando i programmi di clemenza, rinuncia a concludere il procedimento e ad irrogare la sanzione a fronte di un comportamento (la dichiarazione del cartello da parte di un suo componente) che immediatamente fa cessare i rischi anticoncorrenziali contenuti nell’operazione.
Se ne può desumere – ancora una volta – che, anche all’interno del procedimento sanzionatorio, l’interesse istituzionalmente affidato all’Autorità è preminente rispetto a quello a punire il trasgressore (Pantalone, 15 s.).
La dimensione regolatoria dell’istituto risulta ancor più evidente se si considera che, oltre a favorire atteggiamenti collaborativi da parte dei trasgressori, i programmi di clemenza, introducendo motivi di diffidenza reciproca tra le imprese che partecipano ai cartelli (ciascuna delle quali sospetta che l’altra possa farsi « collaboratrice di giustizia »), ne disincentivano la costituzione di nuovi e dunque indirettamente favoriscono il mercato concorrenziale (Clarich (2), 266 ss.).
Adottando una prospettiva più generale, sembra potersi dire che in questo settore l’atteggiamento complessivamente assunto dall’ordinamento non è tanto di minacciare l’irrogazione della sanzione nei riguardi dei trasgressori, quanto di indurre i medesimi a comportamenti virtuosi prefigurando loro la possibilità di non essere sanzionati (viene in gioco così la categoria delle sanzioni positive, collegata alla funzione promozionale del diritto: v. Bobbio, 33 ss.).
Secondo la dottrina, poi, la connessione tra funzione di regolazione del mercato e potere sanzionatorio dell’Autorità emerge con ancora maggiore evidenza nelle sanzioni strumentali irrogate dall’ AGCM (Bani, 86), misure (pecuniarie e interdittive) che mirano a colpire l’inottemperanza delle imprese alla diffida a rimuovere l’illecito anticoncorrenziale (art. 15, primo comma, l. 287/1990; quando giudica l’infrazione « grave », l’AGCM accompagna la diffida con una sanzione pecuniaria), ovvero ad assicurare all’Autorità l’acquisizione dei dati necessari all’attività di controllo (per esempio l’art. 14 l. 287/1990 prevede che l’AGCM commina una sanzione pecuniaria ai soggetti che si rifiutino od omettano senza giustificato motivo di fornire le informazioni o esibire i documenti richiesti nel corso dell’attività di indagine avviata nei casi di presunta infrazione degli articoli 2 e 3, ovvero forniscano informazioni o esibiscano documenti non veritieri. In materia di pratiche commerciali scorrette, sono previste sanzioni per l’inottemperanza alla richiesta rivolta al proprietario del mezzo che ha diffuso la pratica di fornire informazioni circa l’identità del committente, alla richiesta rivolta a terzi di fornire informazioni e documenti in loro possesso rilevanti ai fini dell’accertamento dell’infrazione, al divieto di diffusione o continuazione della pratica, all’ordine di pubblicare la delibera di divieto o un’apposita dichiarazione rettificativa; nei casi di reiterata inottemperanza l’Autorità può disporre la sospensione dell’attività di impresa per un periodo non superiore a trenta giorni: art. 27, comma 12, dlgs. 6 settembre 2005, n. 206 – Codice del consumo).
In queste ipotesi – si ritiene – la sanzione « finisce in qualche modo per essere attratta al potere di autotutela, funzionalizzandosi con esso » (Brancasi, 83; Licciardello, 335).
Una conferma della « strumentalità dei tratti afflittivi delle sanzioni antitrust agli interessi al cui soddisfacimento è chiamata l’Autorità garante della concorrenza e del mercato » (Licciardello, 336) è ravvisata nella circostanza che, nel determinare l’entità della sanzione di cui all’art. 15, comma 2 l. ult. cit., l’Autorità è titolare di un potere discrezionale (Bani, 45), esercitando il quale tiene conto, tra l’altro, « degli interessi della concorrenza e del mercato, valutando le conseguenze che l’illecito ha provocato o avrebbe potuto provocare sul mercato, la durata dell’infrazione, la capacità contributiva dell’impresa » (Bani, 88; in giurisprudenza Cass., sez. un., 5 gennaio 1994, n. 52; Cass., sez. un., 29 aprile 2005, n. 8882; Cass., sez. un., 9 novembre 2009, n. 23667, dove le sanzioni dell’ AGCM sono considerate espressione della funzione pubblica e, quindi, strumento di cura degli interessi pubblici demandati all’Autorità; contra Sandulli (2), 4 s., che mette in luce i « connotati punitivi » delle sanzioni antitrust, insistendo sulla necessaria proporzionalità della misura rispetto all’entità del danno). Discorsi analoghi sono stati fatti con riferimento alle sanzioni irrogate dall’ISVAP: anche in questo settore la discrezionalità dell’amministrazione nella determinazione della misura della sanzione è stata considerata un indice della strumentalità della sanzione alla regolazione (Cass., sez. un., 29 novembre 2007, n. 24816).
In questa prospettiva può esser riguardato anche l’orientamento giurisprudenziale che riconosce all’AGCM il potere di comminare ammende anche per le condotte illecite già cessate, allo scopo di evitare che l’impresa che ha trasgredito una volta le regole della concorrenza abbia a ricommettere l’infrazione (Cons. Stato, sez. VI, 3 aprile 2009, n. 2092. Cfr. E. Freni, 810). La mancata corrispondenza tra illecito e sanzione è tipica dei punitive damages di origine statunitense: la sanzione non dismette la propria funzione punitiva ma, in ragione del parziale sganciamento dall’illecito, diviene preminente la funzione di indirizzo dei comportamenti futuri dei soggetti che la subiscono.
Considerazioni analoghe, infine, possono farsi a proposito la recente scelta del legislatore di rinunciare all’indicazione di una cornice edittale entro la quale l’Autorità può muoversi per determinare l’entità della sanzione e di indicare solo un valore massimo. In questo modo si è consentito all’AGCM di irrogare sanzioni pecuniarie anche meramente simboliche allo scopo « invitare » le imprese a rimuovere le infrazioni evitando di incorrere in misure più gravose (Clarich (2)).

3. Segue: rilievi critici.

Le considerazioni sin qui svolte e gli istituti richiamati (impegni, programmi di clemenza) depongono per una connotazione in senso non meramente punitivo del potere sanzionatorio delle A.I.: l’interesse al corretto svolgimento delle attività regolate e al rispetto dei principi di funzionamento dei settori di intervento corre parallelo nel corso del procedimento all’interesse a identificare e punire i trasgressori, ed in alcuni casi prevale su quest’ultimo.
Indubbiamente, quindi, « le autorità indipendenti possono essere considerate, in qualche misura, un settore nel quale si sperimentano modelli innovativi di esercizio del potere sanzionatorio » (Clarich (3), XXXIV).
Ciò, tuttavia, non sembra sufficiente a dimostrare l’esattezza della tesi secondo cui le sanzioni irrogate dalle AI si discostano radicalmente dal modello delineato dalla l. 689/1981, connotandosi sul piano funzionale per la strumentalità alla funzione di regolazione. Le osservazioni che seguono, infatti, consigliano una certa prudenza.
Non sarà passato inosservato che le norme e gli istituti dai quali si è soliti desumere la propensione regolatoria dell’apparato sanzionatorio delle AI riguardano prevalentemente la disciplina procedimentale del relativo potere e non la sanzione come atto e i suoi presupposti.
Per esempio, la concentrazione in capo ad un unico organo del potere di istruire la pratica e comminare la sanzione indica che il momento dell’irrogazione si inscrive nella più complessa attività di controllo/vigilanza svolta dall’autorità, ma non necessariamente incide sulla funzione che la sanzione ha, una volta irrogata (è da aggiungere, peraltro, che si tratta di una soluzione organizzativa in via di superamento per effetto della normativa recente. L’art. 24 l. 28 dicembre 2005, n. 262 stabilisce, infatti, che i procedimenti di controllo a carattere contenzioso e i procedimenti sanzionatori avviati della Banca d’Italia, della CONSOB, dell’ISVAP e della COVIP sono svolti nel rispetto, tra l’altro, del principio della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie rispetto all’irrogazione della sanzione. Lo stesso principio trova applicazione nei procedimenti sanzionatori dell’AEEG, in base a quanto previsto dall’art. 45, comma 6, Dlgs. 1 giugno 2011, n. 93).
Lo stesso si può dire con riferimento alla decisione con impegni che interrompe il procedimento sanzionatorio senza l’ accertamento definitivo dell’infrazione (si legge nella Comunicazione adottata dall’AGCM con delibera del 6 settembre 2012, n. 23863: « Resta fermo che le decisioni concernenti gli impegni devono accertare che l’intervento dell’Autorità non è più giustificato, senza giungere alla conclusione dell’eventuale sussistenza dell’infrazione »): il rapporto di mutua esclusione che esiste tra questo tipo di decisione e l’irrogazione della sanzione non consente, infatti, di inferire dalla disciplina alcunché in ordine alla funzione della sanzione come atto.
Ancora. La predisposizione dei programmi di clemenza nel diritto antitrust indubbiamente evoca un utilizzo in chiave promozionale del potere sanzionatorio ed è espressione di un sistema che non assume come propria finalità principale quella di infliggere una punizione al trasgressore, ma non incide sulla funzione della sanzione una volta irrogata.
In definitiva, i profili di strumentalità all’intervento regolatorio si mantengono sul terreno della disciplina del potere e non riguardano la sanzione come atto. Se così è, non sembra corretto traslare sul piano della natura della sanzione, intesa come atto, elementi che appaiono significativi esclusivamente sul piano della descrizione dei profili funzionali dell’attività sanzionatoria delle AI complessivamente considerata (per la distinzione tra atto e attività v. Scoca, 77 ss.).
A ciò si potrebbe non infondatamente replicare che, tra gli argomenti addotti a sostegno della tesi della strumentalità delle sanzioni irrogate dalle AI alla regolazione, ve ne sono alcuni che riguardano non il potere sanzionatorio complessivamente considerato, ma la sanzione in quanto tale. Di contro, tuttavia, va osservato come il principale di tali argomenti, desumendo la strumentalità della sanzione alla regolazione dalla discrezionalità di cui le AI sono titolari nella determinazione del quantum (Bani, 45), si fondi su una distinzione invero assai controversa: quella tra discrezionalità amministrativa, che si vorrebbe sussistente nelle sanzioni irrogate dalle AI, e discrezionalità giudiziale, che si vorrebbe sussistente – in analogia alla pena – nelle sanzioni disciplinate dalla l. 689/1981 (ampie considerazioni critiche in Goisis, cit., 107 ss.; si consideri, comunque, che per le sanzioni antitrust la discrezionalità dell’Autorità nella determinazione del quantum è circoscritta e limitata dai criteri individuati dalla Commissione Europea del 2006 con gli « Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 23, paragrafo 2, lettera a), del regolamento n.1/2003 »; in tema Sandulli (2), 18).
In ogni caso, sono anche considerazioni di carattere più generale a far dubitare dell’esattezza della tesi che assegna alle sanzioni irrogate dalle AI una funzione radicalmente diversa rispetto a quella assolta dalle sanzioni amministrative ordinarie.
Pare infatti doversi formulare più di una riserva relativamente all’intrinseca fondatezza degli approcci che intendono classificare le sanzioni in base alla funzione (che si assume, di volta in volta) assolta.
Le istituzioni – spiega Merton – hanno funzioni manifeste, osservabili o attese, e funzioni latenti, non riconosciute e non intenzionali.
La punizione, in particolare, – rilevava già Durkheim (su entrambi gli AA. v. Wallace – Wolf, 24, 45 ss.) – non svolge semplicemente l’ovvia funzione di castigo del criminale e di deterrente generale contro il crimine, ma anche quella di preservare i sentimenti collettivi o valori condivisi: essa « ha la funzione di mantenere tali sentimenti allo stesso livello di intensità, che sarebbe inevitabilmente destinato a diminuire se le offese arrecate a questi sentimenti non venissero punite ».
A fronte di questa fisiologica plurifunzionalità, la pretesa (tutta giuridica) di individuare per ciascuna sanzione una o più funzioni di riferimento, come se in questo modo si potesse escludere l’assolvimento di funzioni ulteriori da parte delle medesime, appare sostanzialmente vana.
Ne deriva l’inevitabile imprecisione delle classificazioni incentrate sulla giustapposizione di modelli costruiti sulla base del solo criterio funzionale (classificazioni che – si aggiunge – sono anche di dubbia utilità poiché generalmente non discende alcuna conseguenza giuridica dall’individuazione della funzione della sanzione; diversamente deve ovviamente dirsi per il caso in cui è l’ordinamento a pretendere dalla sanzione l’assolvimento di una certa funzione, come accade ad esempio nel caso dell’art. 27, co. 3 Cost., in base al quale la pena deve tendere alla rieducazione del condannato: in tale ipotesi l’aspetto funzionale acquista sicura rilevanza giuridica ponendosi come parametro di costituzionalità della disciplina della sanzione).
Ad esempio, la dottrina sembra fare eccessivo affidamento nelle virtù classificatorie della funzione quando, allo scopo di dimostrare la non riconducibilità delle sanzioni delle AI al modello afflittivo-repressivo delineato dalla l. 689/1981, richiama le norme che impongono la pubblicazione dei relativi provvedimenti di irrogazione nei Bollettini ufficiali (ad es., per l’AGCM, art. 26, l. 287/1990; per la Banca d’Italia, Art. 145 TUB, co. 3; per l’ AGCOM, art. 12, Allegato A alla delibera 194/12/CONS – Testo del regolamento in materia di procedure sanzionatorie di cui alla delibera n. 136/06/CONS; per il Garante della privacy, art. 165, d.lgs 196/2003), mettendo in evidenza la valenza regolatoria di tale misura (ad es., Bani, 86).
Così ragionando, infatti, non solo si omette di considerare che la capacità dissuasiva della pubblicazione è un presupposto per il dispiegarsi della funzione di prevenzione, tipica dei provvedimenti afflittivi, ma anche che la pubblicazione della sanzione nel Bollettino Ufficiale svolge essa stessa una evidente funzione afflittiva nei confronti del trasgressore, in ragione dell’importanza che nella logica dei mercati rivestono i profili connessi alla reputazione dei soggetti che vi operano.
La plurifunzionalità, del resto, non è prerogativa delle sanzioni irrogate dalle AI.
Ritenere che il sistema sanzionatorio descritto dalla l. 689/1981 assolva principalmente ad una funzione general e special preventiva, infatti, « non implica [affermare] un’estraneità della funzione sanzionatoria rispetto al quadro dell’amministrazione e dei suoi modelli di attività. Quando la sanzione sia posta a garanzia di interessi devoluti a un’amministrazione, l’attribuzione ad essa di una funzione sanzionatoria può significare un completamento nel quadro degli strumenti dell’amministrazione per la tutela di quel certo interesse, e in particolare può consentire all’amministrazione di realizzare un intervento più adeguato (…). Se invece la sanzione amministrativa è posta a garanzia di interessi di ordine diverso (ipotesi verificatasi con frequenza in occasione delle depenalizzazioni), l’attribuzione all’amministrazione della funzione sanzionatoria comporta di regola anche la devoluzione all’amministrazione della cura dell’interesse protetto dalla norma sanzionatoria » (Paliero – Travi; Goisis,115,120, il quale osserva condivisibilmente come anche la pena, in ragione dell’art. 37, comma 3, Cost., « non tenda affatto principalmente o tantomeno esclusivamente all’accertamento della giusta punizione », essendo rivolta « prima di tutto, alla rieducazione, ossia ad un interesse pubblico specifico, distinto dall’interesse alla realizzazione di un’astratta giustizia ordinamentale »; sulla plurifunzionalità della sanzione amministrativa, che talvolta assume connotazioni di tipo afflittivo-retributivo, altre volte si atteggia a strumento di tutela dei pubblici interessi, S. Licciardello, 333 s.).
Pare arduo, dunque, porre una distinzione sul piano funzionale tra le sanzioni irrogate dalle AI e quelle generalmente disciplinate dalla l. 689/1981 perché la sanzione rifugge, per definizione, ad una esatta catalogazione in base alla funzione assolta.
Un’indicazione di questo genere, del resto, sembra doversi trarre anche dalla normativa europea più recente. L’art. 65 par. 1 della Direttiva 2013/36/UE del 26 giugno 2013, in un quadro di rafforzamento della vigilanza prudenziale sugli enti creditizi e sulle imprese di riferimento (v. il « considerando » 35), riconosce agli Stati membri la facoltà di non introdurre sanzioni amministrative per fattispecie già coperte da sanzioni penali (tale discrezionalità sarà oggetto di valutazione da parte della Banca d’Italia nell’ambito di un apposito documento di consultazione). Da tale previsione si può desumere che la tendenziale fungibilità tra sanzione amministrativa e sanzione penale opera anche per le sanzioni amministrative irrogate dalle AI, a dimostrazione dell’inesattezza della tesi secondo cui la funzione delle sanzioni irrogate dalle AI sarebbe radicalmente diversa da quella della pena e delle sanzioni amministrative « ordinarie » (la Direttiva cit. insiste in modo particolare sulla funzione dissuasiva della sanzione, v. i « considerando » 36 e 38).
In definitiva, non è scorretto sostenere che le AI, minacciando e applicando la sanzione, perseguono l’obiettivo di rendere effettivi i valori della regolazione; ma sarebbe certamente parziale ritenere che, in virtù di ciò, tali sanzioni siano prive del carattere afflittivo nei confronti del trasgressore e non svolgano funzione di prevenzione; e, al tempo stesso, sarebbe irragionevole negare che le sanzioni amministrative « ordinarie » spesso costituiscano strumenti di cura indiretta dell’interesse affidato all’amministrazione.

4. Attività di rule-making e potere sanzionatorio.

L’espressione « funzione di regolazione » non ha un significato univoco.
Oltre designare un tipo di intervento pubblico in economia, con essa si suole indicare il potere delle AI di dettare prescrizioni a contenuto generale, vincolanti nel settore di competenza (Clarich (1), 88 ss.; Troise Mangoni, 66 ss.).
Se si muove da questa concezione della regolazione (la r. come attività di rule-making), la connessione con il potere sanzionatorio delle AI viene in gioco anche sotto una diversa luce.
Il dato rilevante in questa prospettiva è che, nell’attuale quadro ordinamentale, le AI dotate del potere di adottare regole nei settori di competenza sono titolari anche del potere di sanzionare la violazione delle medesime.
Ad esempio, l’art 113 TUF, co. 3, attribuisce alla Consob il compito di individuare con regolamento le ipotesi e le condizioni in cui gli emittenti possono ritardare la diffusione al pubblico di informazioni privilegiate; e l’art. 193 TUF prevede che la stessa Commissione irroga una sanzione pecuniaria ove vengano violati l’art. 113 cit. e le disposizioni attuative da essa introdotte (Troise Mangoni, 91 s.).
Come è stato rilevato, « emerge un quadro decisamente organico, nel quale la fonte primaria determina il precetto e i criteri per la sua specificazione da parte di un atto di natura secondaria; il regolamento integra il suddetto precetto (…) e , infine, un’ulteriore previsione di rango legislativo commina la sanzione per l’eventualità della violazione dell’insieme normativo costituito dalle disposizioni di rango primario come integrate dal regolamento della Consob » (Troise mangoni, 89; sulla delegificazione della materia dell’intermediazione finanziaria, con la connessa esaltazione della funzione normativa della Consob v. Clarich (4), 157).
Lo schema – che prevede la delega all’autorità indipendente della regolamentazione di certe materie e l’attribuzione alla medesima della facoltà di sanzionare la violazione delle regole così introdotte – è riprodotto nella disciplina del potere sanzionatorio della Banca d’Italia.
Ad esempio l’art. 144 TUB prevede, tra l’altro, che la Banca applica una sanzione pecuniaria (da euro 2.580 a euro 129. 110): nel caso in cui i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso banche non posseggano i requisiti di professionalità, onorabilità ed indipendenza individuati dalla stessa Banca d’Italia e stabilite dal Ministero dell’economia e delle finanze (art. 26 TUB); nel caso in cui le banche autorizzate ad emettere assegni circolari non rispettino le disposizioni introdotte dalla Banca d’Italia indicanti la misura, la composizione e le modalità per il versamento della cauzione che le banche emittenti assegni circolari sono tenute a costituire presso la medesima Banca d’Italia (art. 49 TUB); nel caso in cui le banche vengano meno all’obbligo di effettuare comunicazioni alla Banca d’Italia, secondo le modalità e nei termini da essa stabiliti (art. 51 TUB); e, soprattutto, nel caso in cui le banche non rispettino le disposizioni di carattere generale relative all’adeguatezza patrimoniale, al contenimento del rischio, alle partecipazioni detenibili, al governo societario, l’organizzazione ammnistrativa e contabile, i controlli interni, i sistemi di remunerazione e incentivazione, etc. (art. 53 TUB, che disciplina la c.d. vigilanza regolamentare).
Anche le Autorità di regolazione dei servizi pubblici (Autorità per l’energia elettrica e il gas; Autorità garante per le garanzie nelle comunicazioni) irrogano sanzioni, salvo che il fatto costituisca reato, in caso di inosservanzadeipropriprovvedimenti o in caso di mancata ottemperanza da parte dei soggetti esercenti il servizio (art. 2, comma 19, lett.c., l. 14 novembre 1995, n. 481).
In particolare, l’art. 45 del Dlgs. 1 giugno 2011, n. 93, prevede che l’Autorità per l’energia elettrica e il gas adotta sanzioni amministrative pecuniarie in caso di mancato rispetto delle decisioni giuridicamente vincolanti dell’ACER o dell’Autorità medesima. Si tratta di un potere di ampio raggio, perché ampia è la potestà di regolazione dell’Autorità, la quale adotta « tutte le misure ragionevoli e idonee al perseguimento » di finalità come: la promozione di mercati interni dell’energia elettrica e del gas naturale concorrenziali, sicuri e ecologicamente sostenibili, nonché l’efficace apertura del mercato per tutti i clienti e i fornitori dell’Unione europea; l’assicurazione di condizioniregolatorieappropriateperil funzionamento efficace e affidabile delle reti dell’elettricità e del gas, tenendo conto degli obiettivi a lungo termine; il conseguimento di un servizio pubblico di elevata qualità nei settori dell’energia elettrica e del gas naturale, contribuendo alla tutela dei clienti vulnerabili anche in termini di condizioni economiche di fornitura di gas naturale loro applicate (art. 42 Dlgs. 1 giugno 2011, n. 93).
La Commissione di garanzia per l’attuazione della legge sullo sciopero nei servizi essenziali, istituita con la l. 146/1990, in origine era sprovvista sia del potere regolamentare sia del potere di irrogare sanzioni. La l. 83/2000 ha invece previsto che la Commissione, se giudica non idonea la disciplina contenuta negli accordi e nei contratti collettivi (circa le prestazioni indispensabili, le modalità e le procedure di erogazione delle stesse, le procedure di raffreddamento e conciliazione, le altre misure dirette a realizzare il principio del contemperamento – art. 13, comma 1, lett. a; artt. 1 e 2, comma 2), formula alle parti una proposta di regolazione; e che, se queste non si pronunciano nei termini indicati dalla legge o comunque non sia possibile raggiungere un accordo, la Commissione detta una provvisoria regolamentazione delle prestazioni indispensabili, delle procedure di raffreddamento e di conciliazione, nonché delle altre misure ritenute necessarie. Nel caso in cui la « provvisoria regolamentazione » venga violata (non diversamente dall’ipotesi in cui non siano rispettati gli accordi giudicati idonei dalla Commissione e dunque divenuti vincolanti), la Commissione è competente ad adottare nei confronti dei soggetti in campo sanzioni di diversa natura (sospensioni dai permessi sindacali retribuiti ovvero dai contributi sindacali comunque trattenuti dalla retribuzione, ovvero sanzione amministrativa pecuniaria) e a ordinare al datore di lavoro di applicare le sanzioni disciplinari (art. 13, comma 1, lett i, l. 12 giugno 1990, n. 146; art. 4., l. cit.) (Monaco, 387 ss.).
L’ISVAP, a partire dal 1 gennaio 2013 IVASS (d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito dalla l. 7 agosto 2012, n. 135), adotta, con i regolamenti di attuazione del Codice delle assicurazioni, disposizioni di carattere generale aventi ad oggetto: a) la correttezza della pubblicità, le regole di presentazione e di comportamento delle imprese e degli intermediari nell’offerta di prodotti assicurativi; b) gli obblighi informativi prima della conclusione e durante l’esecuzione del contratto; c) la verifica dell’adeguatezza delle procedure di gestione del rischio; d) l’adeguatezza patrimoniale, etc. etc. (Art. 191 Dlgs 7 Settembre 2005, n. 209). L’art. 310 prevede, tra l’altro, che è lo stesso istituto a sanzionare la violazione di tali norme regolamentari (sulla delegificazione intervenuta anche nel settore assicurativo, a vantaggio del ruolo del regolatore v. Clarich, 160).
In forza dell’ art 162, comma 2-ter, Dlgs 30 giugno 2003, n. 196 (Codice in materia di protezione dei dati personali), il Garante della Privacy , in caso di inosservanza dei propri provvedimenti recanti la prescrizione di misure necessarie o divieti (di cui, rispettivamente, all’articolo 154, comma 1, lettere c) e d)), applicala sanzione del pagamento di una somma da trentamila euro a centottantamila euro.
In tutte le ipotesi indicate (che sono ben lungi dall’ esaurire il quadro normativo rilevante), l’esercizio del potere sanzionatorio da parte delle Authorities costituisce la risposta alla violazione di precetti introdotti nell’esercizio della funzione di regolazione.
Vista in questa prospettiva, la connessione tra funzione di regolazione e potere sanzionatorio delle AI si risolve essenzialmente in una deroga al principio della separazione dei poteri, in base al quale dovrebbe esservi alterità tra chi pone la regola e chi vigilia sulla sua osservanza sanzionando l’eventuale violazione (è questo infatti il contenuto minimo della separazione dei poteri intesa come dottrina normativa: v. Silvestri, 714 s.; sulla distinzione tra valore normativo e valore descrittivo della separazione dei poteri v. Tarello, 289 s.), e in una limitazione del principio di legalità, derivante dal fatto che il regolatore non solo irroga la sanzione ma anche si appropria del compito di definire i contorni della fattispecie dell’illecito (sul punto si rinvia al contributo di Pantalone pubblicato in questo volume; si consideri comunque che, secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione e della Corte Costituzionale, la riserva di legge contenuta all’art 1 della l. 689/1981 è relativa e non è provvista di diretta copertura costituzionale. Cfr. Cass., sez. I, 23 marzo 2004, n. 5743, Cass. 17176/2003, Cass. 3351/1999, C. Cost., ord. 3 maggio 2002, n. 150).
Tale concentrazione di compiti è, almeno nelle intenzioni, funzionale ad una maggiore effettività della regolazione. La sanzione (e, ancor prima: la sua minaccia) rappresenta infatti il principale strumento attraverso il quale il diritto assicura l’osservanza dei precetti: trattandosi di applicare discipline ad alto tasso di tecnicità, i regolatori sono ritenuti i soggetti più idonei a sanzionare la violazione delle regole da loro medesimi introdotte.

5. Il potere sanzionatorio come fonte di regole.

Non tutte le AI sono titolari di poteri di rule-making.
Ne è sprovvista, ad esempio, l’AGCM, la cui attività in materia di concorrenza, risolvendosi nell’accertamento dei c.d. illeciti antitrust, è solitamente accostata alla funzione giurisdizionale (si discorre di « paragiurisdizionalità ») e ritenuta estranea alla funzione di regolazione (Clarich (1), 85 ss.).
Parte della dottrina ritiene tuttavia che anche l’attività dell’AGCM vada ricondotta alla funzione amministrativa di regolazione sulla base dell’osservazione che nell’esercizio del potere sanzionatorio di sua competenza l’Autorità introduce regole vincolanti all’interno del mercato (Police, 245 ss.).
Ciò si deve principalmente alla particolare configurazione legislativa degli illeciti antitrust. Secondo il disegno della l. 287/1990, infatti, le intese, le concentrazioni, le posizioni dominanti sono mere situazioni sospette di cui spetta all’Autorità garante – tramite valutazioni che per parte della dottrina hanno addirittura natura discrezionale (Cintioli, 104 ss.) – accertare l’eventuale illiceità (Bani, 91; Titomanlio, 151): in particolare, le intese sono illecite se hanno «per oggetto o effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante » (art. 2), le concentrazioni se comportano « la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercati nazionale in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza » (art. 6), la posizione dominante se chi la detiene ne abusa (art. 3).
Svolgendo la complessa operazione di accertamento richiesta dalla legge, inevitabilmente l’AGCM integra la fattispecie sanzionatoria indicando quando e a quali condizioni l’infrazione viene in essere. Per questa via, l’Autorità si intesta una rilevante funzione di rule-making, come dimostra il fatto che, sebbene le decisioni vengano assunte al cospetto di fattispecie concrete (le situazioni sospette), buona parte della disciplina antitrust vigente scaturisce proprio dall’attività di costruzione della fattispecie sanzionatoria da parte dell’AGCM (Titomanlio, 161).
Tale funzione di creazione di regole per il funzionamento del mercato è esaltata nelle decisioni di accettazione degli impegni, dove, complice la mancanza di un vero e proprio accertamento dell’infrazione, può realizzarsi una sorta di « deriva regolatoria » della funzione antitrust, consistente nell’introduzione di vincoli all’attività dei privati finalizzati ad « ottenere risultati ulteriori (e tipici dell’esercizio della funzione regolatoria) in termini di apertura del mercato alla concorrenza che vanno al di là dei vincoli posti dalla legge all’azione dell’Autorità » (Cintioli, 18 ss.; Pantalone, 16 ss.).
Non è questa la sede per valutare funditus se l’indiscusso risvolto prescrittivo del potere sanzionatorio dell’AGCM consenta di negare il carattere para-giursdizionale dell’attività da essa svolta e di accogliere la tesi della sua natura amministrativo-regolatoria. Potrebbe tuttavia non essere irragionevole accostare il ruolo dell’Autorità garante a quello del giudice di common law, autore di una giurisprudenza che, mediante la tecnica del vincolo del precedente, acquista il valore di vera e propria fonte del diritto (case law). E un parallelismo può forse anche istituirsi tra il contributo dato dall’AGCM alla creazione di un « diritto della concorrenza » e quello dato dal giudice amministrativo, principalmente tramite la clausola dell’eccesso di potere, all’edificazione della disciplina generale dell’attività delle amministrazioni (su tale contributo, da ultimo, Morbidelli, 772 s.).
A prescindere da tali aspetti, comunque, si può fermare qualche conclusione in ordine alla connessione tra funzione di regolazione (intesa come potere dettare la disciplina di determinati settori) e potere sanzionatorio delle Autorità indipendenti.
Le Autorità fornite del potere di « fare le regole » utilizzano le sanzioni come strumento di enforcement delle medesime; le Autorità sprovviste di tale potere sono tali solo formalmente, perché utilizzano la funzione sanzionatoria per introdurre regole nel sistema.
Una qualche connessione tra funzione di regolazione (concepita come potere di adottare regole) e potere sanzionatorio è pertanto connaturata al modello delle Autorità indipendenti.
Si tratta, l’una volta, di una « connessione debole », che si apprezza in termini di rafforzamento dell’effettività della regolazione e, l’altra volta, di una « connessione forte », determinata dal fatto che l’Autorità, nell’esercizio del potere sanzionatorio, formula regole per il settore di intervento.

BIBLIOGRAFIA

E. Bani, Il potere sanzionatorio delle autorità indipendenti. Spunti per un analisi unitaria, Torino, 2000
N. Bobbio, Dalla struttura alla funzione, Milano, 1977.
A. Brancasi, Diffida nel diritto amministrativo, in Dig. Disc. Pubbl., V, Torino, 1990, 83
E. Casetta, Sanzione amministrativa, in Dig. Disc. Pubbl., XIII, Torino, 1997, 598 ss.
S. Cassese (1), Regolazione e concorrenza, in G. Tesauro – M. D’alberti, Regolazione e concorrenza, Bologna, 2000, 12 ss.
S. Cassese (2), Dalle regole del gioco al gioco con le regole, in mercato concorrenza regole, 2002, 266 ss.
P. Cerbo, Sanzioni amministrative, in Diz. Dir. Pubbl, (diretto da S. Cassese), VI, Milano, 2006, 5424 ss.
F. Cintioli, Concorrenza, istituzioni e servizio pubblico, Milano, 2010
M. Clarich (1), Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, Bologna, 2005
M. Clarich (2), I programmi di clemenza nel diritto antitrust, in Dir. Amm., 2007, 266 s.
M. Clarich (3), Presentazione, in in M. Fratini (a cura di), Le sanzioni delle autorità amministrative indipendenti, Padova, 2011, XXXI ss.
M. Clarich (4), Autorità di vigilanza sul mercato finanziario (profili generali), in Enc. Dir., Ann. V, Milano, 2012, 152 ss.
M. D’alberti (1), Riforma della regolazione e sviluppo dei mercati in Italia, in G. Tesauro – M. D’alberti, Regolazione e concorrenza, cit., 172
M. D’alberti (2), Diritto pubblico dei mercati e analisi economica, in Annuario AIPDA 2006, Milano, 2007, 33
E. Durkheim, Les règles de la mèthode sociologique, Paris, 1893, trad. it., Le regole del metodo sociologico, Milano, 1963
S.A. Frego Luppi, L’amministrazione regolatrice, Torino, 1999
E. Freni, Le sanzioni dell’Autorità garante della concorenza e del mercato (AGCM), in M. Fratini (a cura di), Le sanzioni delle autorità amministrative indipendenti, cit., 810.
L. Giani, Attività amministrativa e regolazione di sistema, Torino, 2002
M.S. Giannini, Gli ordinamenti sezionali rivisitati (traendo spunto dall’ordinamento creditizio), in Aa.Vv., La ristrutturazione delle banche pubbliche, a cura di S. Amorosino, Milano, 1991
F. Goisis, Discrezionalità ed autoritatività nelle sanzioni amministrative pecuniarie. Tra tradizionali preoccupazioni di sistema e nuove prospettive di diritto europeo, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2013, 79 ss.
A. La Spina – S. Capotorto, Le autorità indipendenti, Bologna, 2008
C. Leone, Gli impegni nei procedimenti antitrust, Milano, 2012
S. Licciardello, Le sanzioni ripristinatorie, in Aa. Vv., La sanzione amministrativa. Principi generali, Torino, 2012, 333 s.
R. K. Merton, Social Theory and Social Structure, New York, 1957, trad. it., Teoria e struttura sociale, Bologna, Il Mulino, 2000
M.P. Monaco, I poteri della Commissione di garanzia alla luce degli ultimi interventi dei garanti, in Riv. it. dir. lav., 2004, 387 ss.
G. Morbidelli, Il contributo del giudice amministrativo in 150 anni di unità d’italia, in Dir. proc. amm., 2012, 763 ss.
G. Napolitano, Servizi pubblici e rapporti di utenza, Padova, 2001
C.E. Paliero – A.Travi, Sanzioni amministrative, in Enc. dir., XLI, Milano, 1989, 350 ss.
P. Pantalone, Poteri impliciti delle Authorities e “torsioni” del principio di legalità, in www.astrid-online.it
F. Pellizzer – E. Buranello, in Aa. Vv., La sanzione amministrativa. Principi generali, cit., 8 ss.
A. Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri, Torino, 2007
M. Ramajoli (1), La regolazione amministrativa dell’economia e la pianificazione economica nell’interpretazione dell’art. 41 della Costituzione, in Dir. Amm., 2008, 56 ss.
M. Ramajoli (2), Attività amministrativa e disciplina antitrust, Milano, 1998
N. Rangone, Regolazione, in S. Cassese (a cura di), Diz. Dir. Pubbl., V, Milano, 2006, 5057
M.A. Sandulli (1), Le sanzioni amministrative pecuniarie, Napoli, 1982
M.A. Sandulli (2), I criteri per l’applicazione e la determinazione delle sanzioni Antitrust, in www.federalismi.it, 2010
F.G. Scoca, Attività amministrativa, in Enc. Dir., Agg. VI, Milano, 2002, 76 ss.
G. Silvestri, Poteri dello Stato (divisione dei), in Enc. Dir., XXXIV, Milano, 1985, 670 ss.
D. Sorace, Diritto delle amministrazioni pubbliche, Bologna, 2007
G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna. Vol I: Assolutismo e codificazione del diritto, Bologna, 1976, 289 s
A. Tesauro, Le sanzioni amministrative punitive, Napoli, 1925
R. Titomanlio, Funzione di regolazione e potestà sanzionatoria, Milano, 2007
L. Torchia (1), Il controllo pubblico della finanza privata, Padova, 1992
L. Torchia (2), Gli interessi affidati alla cura delle autorità indipendenti, in S. Cassese – C. Franchini (a cura di), I garanti delle regole, Bologna, 1996, 55 ss.
W. Troise Mangoni, Il potere sanzionatorio della Consob, Milano, 2012
R. A. Wallace – A. Wolf, Contemporary Sociological Theory: Expanding the Classical Tradition, Upper Saddle River, New Jersey, Pearson Education, 2006, trad. it. La teoria sociologica contemporanea, Bologna, 2008
G. Zanobini, Le sanzioni amministrative, Torino, 1924
P. Ziotti, Pragrammi di clemenza nel diritto della concorrenza, in Dig. Disc. Pubbl., Agg. *****, Torino, 2012, 575 ss.
A. Zito, Mercati (regolazione dei), in Enc. Dir., Ann. III, Milano, 2010, 805 ss.

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[1] Il contributo è destinato al lavoro collettaneo “Le sanzioni delle autorità amministrative indipendenti“, in corso di pubblicazione su Il diritto dell’economia, Contenuti extra, a cura di M. Allena e S. Cimini.

(pubblicato il 22.10.2013)

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(pubblicato il 31.10.2013)

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(pubblicato il 31.10.2013)

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SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. La responsabilità della pubblica amministrazione e la tutela risarcitoria per i danni arrecati dall’illegittimo esercizio del potere. 3. L’originaria previsione di un rimedio risarcitorio da parte dell’articolo 2, comma 1, lett. c), della direttiva ricorsi 89/665/CEE. 4. Il superamento del dogma dell’irrisarcibilità dell’interesse legittimo ed il recente percorso giurisprudenziale e normativo verso l’affermazione di una tutela piena nei confronti dell’esercizio del potere. 5. La tutela risarcitoria nel codice del processo amministrativo come attuazione dei principi di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, garantiti dalla Costituzione e dal diritto europeo. 6. La specialità della responsabilità della pubblica amministrazione per danni arrecati dall’illegittimo esercizio del potere. 7. L’irrilevanza dell’elemento soggettivo negli appalti pubblici: l’ordinamento comunitario dimostra che ai fini risarcitori rileva l’ingiustizia del danno e non l’elemento della colpevolezza. 8. La reintegrazione in forma specifica come obiettivo primario da perseguire nella tutela risarcitoria. Il risarcimento per equivalente costituisce una misura residuale e di norma subordinata all’impossibilità (parziale o totale) di pervenire alla correzione del potere amministrativo. 9. La problematica della dichiarazione di inefficacia del contratto, risolta dal decreto legislativo n. 53/2010 – di attuazione della direttiva 2007/66/CEE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici – e dal codice del processo amministrativo. 10. Il principio dell’affidamento e la sua tutela. 11. Permane la giurisdizione del giudice ordinario per il risarcimento dei danni conseguenti a lesione di posizioni di diritto soggettivo nel caso in cui la materia non sia attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

1. L’argomento in trattazione non può prescindere dal sottolineare due norme di profondo rilievo; l’una che disciplina l’attività amministrativa e l’altra che riguarda la tutela nei confronti della medesima attività.
Si tratta dell’articolo 1, comma 1, della legge n. 241/1990, secondo cui “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”, nonché dell’articolo 1 del codice del processo amministrativo (decreto legislativo n. 104/2010), per il quale “La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo”.
Ossia i principi del diritto europeo disciplinano l’attività amministrativa e conformano la giurisdizione del giudice amministrativo.

2. La tutela risarcitoria innanzi al giudice amministrativo per i danni arrecati dall’illegittimo esercizio del potere è argomento vasto e pieno di tante sfaccettature, il quale include aspetti che vanno dal risarcimento come conseguenza della responsabilità della pubblica amministrazione alla patologia del provvedimento amministrativo che ne costituisce manifestazione del potere, e quindi alla conformità delle manifestazioni del potere con la normativa e le regole dell’agire amministrativo (imparzialità, correttezza e buona amministrazione).
I limiti temporali dell’intervento non consentono uno svolgimento completo ed esaustivo, ma saranno focalizzati alcuni punti essenziali della tematica.
L’argomento comprende non solo le condizioni per la sussistenza della responsabilità della pubblica amministrazione ma anche il variegato strumentario di tutela riconosciuto dall’ordinamento.
E’ principio fondamentale nella configurazione stessa dello Stato di diritto che i poteri pubblici (a qualsiasi livello essi operino) nel loro concreto agire sono soggetti alla legge, e la violazione della legge mediante atti od omissioni, in quanto produca danni in capo a soggetti terzi (cui la stessa legge ha attribuito situazioni protette di vantaggio), dà luogo ad una obbligazione risarcitoria circa il danno prodotto secondo le regole del diritto comune.
Nell’ordinamento italiano solo recentemente si è pervenuti alla piena attuazione di questo principio. E la materia della tutela risarcitoria nei confronti dell’illegittimo esercizio del potere pubblico è quella in cui si è maggiormente sentita l’influenza del diritto europeo, con particolare riguardo ai principi del Trattato, alle norme contenute nelle direttive e ai principi affermati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, in specie quello dell’effettività della tutela.

3. Ai sensi degli articoli 1 e 2, comma 1, lett. c), della direttiva ricorsi 89/665/CEE, in tema di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici devono essere oggetto “di ricorsi efficaci e, in particolare, quanto più rapidi possibile…qualora violino il diritto comunitario in materia di appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono” e gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini della decisione dei relativi ricorsi prevedano “i poteri che permettano di…c) accordare un risarcimento danni alle persone lese dalla violazione”.
I citati articoli 1 e 2 sono stati sostituiti dall’articolo 1 della direttiva 2007/66/CE, ma la vecchia impalcatura è rimasta inalterata.
Il principio di effettività della tutela, assieme al principio di tutela della concorrenza, richiedono che, a fronte dello (accertato) illegittimo esercizio del potere in tema di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, venga assicurata un’adeguata tutela risarcitoria per i danni conseguentemente arrecati. In materia di appalti pubblici la disponibilità di rimedi rapidi ed efficaci per l’annullamento delle decisioni illegittime e per il risarcimento del danno costituisce la ratio fondamentale ed il presupposto per l’effettiva tutela dei concorrenti.
I due principi si fondono nella materia degli appalti e interagiscono tra di loro al fine di realizzare uno degli obiettivi dell’Unione europea; ossia il mercato comune. Per esserci concorrenza occorre un sistema che garantisca effettività della tutela; e un sistema che garantisce una tutela effettiva alimenta la concorrenza.

4. Il nostro sistema di tutela giurisdizionale nelle controversie con le pubbliche amministrazioni ha compiuto negli ultimi 15 anni importanti passi avanti in una prospettiva di piena effettività e di completa attuazione dei principi costituzionali (articoli 24 e 111).
Il sistema italiano conosce due posizioni giuridiche soggettive, i diritti e gli interessi legittimi che, come da Costituzione (articoli 103 e 113), individuano il riparto di giurisdizione tra il giudice ordinario e il giudice amministrativo. L’interesse legittimo, anche se sconosciuto al diritto europeo, non è altro che quella posizione soggettiva che fa da contraltare all’esercizio del potere, contrapponendosi ad esso (interessi legittimi oppositivi) o pretendendo qualcosa (utilità o provvedimento) dall’amministrazione. Si tratta pur sempre di una posizione sostanziale protetta dall’ordinamento e la cui lesione consente la tutela innanzi a un giudice; nella specie quello amministrativo.
Al momento della direttiva ricorsi 89/665/CEE la regola era quella dell’irrisarcibilità dell’interesse legittimo, mentre erano considerate risarcibili alcune posizioni lese dal potere pubblico, riportate pur sempre dalla giurisprudenza alla struttura del diritto soggettivo ma che non erano altro che posizioni di interesse legittimo di tipo oppositivo.
Per parlare di risarcibilità dell’interesse legittimo in senso proprio occorre attendere la legge n. 142/1992, attuativa della prima direttiva ricorsi, la quale all’articolo 13 disponeva che i soggetti lesi da un atto amministrativo adottato, in materia di pubblici appalti di lavori o forniture, in violazione del diritto comunitario o delle relative norme interne di recepimento, ottenuto l’annullamento dell’atto con sentenza del giudice amministrativo, potevano proporre, innanzi al giudice ordinario, domanda risarcitoria contro l’amministrazione aggiudicatrice.
Così che le conseguenze dell’illegittimo esercizio del potere venivano conosciute da due giudici diversi; quello amministrativo per accertare l’illegittimità del potere esercitato e conseguire l’annullamento del provvedimento manifestazione del potere, quello ordinario per conseguire il risarcimento dei danni arrecati sempre dal medesimo potere.
Questo sistema duale che non rappresentava certo il massimo in ambito di pienezza ed effettività della tutela viene superato, in parte, con il decreto legislativo n. 80/1998, il quale attribuiva nuove materie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (in cui il giudice conosce anche dei diritti soggettivi), consentendogli per la prima volta di condannare l’amministrazione a risarcire i danni arrecati dall’illegittimo esercizio del potere e, del tutto, con la legge n. 205/2000, che ha attribuito al giudice amministrativo in ogni caso in cui lo stesso ha giurisdizione la tutela risarcitoria nei confronti dell’esercizio del potere.
Nel frattempo, con la sentenza della Cassazione, sezioni unite, n. 500 del 1999, veniva superato il dogma dell’irrisarcibilità dell’interesse legittimo, consentendo la tutela risarcitoria anche a seguito di lesione di posizioni di interesse legittimo, ossia in caso di situazioni lese dall’illegittimo esercizio del potere pubblico, ma in presenza di date condizioni. Quali: sussistenza di un evento dannoso; che il danno sia qualificabile come ingiusto (in relazione alla sua incidenza su di un interesse rilevante per l’ordinamento); che l’evento dannoso sia riferibile, sotto il profilo causale, ad una condotta della pubblica amministrazione; che l’evento dannoso sia imputabile all’amministrazione anche sotto il profilo soggettivo del dolo o della colpa (da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2013, n. 2388). Di qui l’affermazione del principio secondo cui ogni lesione di un interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico obbliga il danneggiante (nella specie la pubblica amministrazione) a risarcire i danni arrecati al danneggiato, ma in presenza di quelle che sono le condizioni della responsabilità extracontrattuale (conseguente al principio del neminem laedere di origini romanistiche) di cui all’articolo 2043 del codice civile.
In sostanza ciò che è risarcibile è l’interesse al bene della vita sottostante alla pretesa azionata. Al fine di conseguire la tutela risarcitoria è necessaria la lesione, per effetto dell’attività illegittima (e colpevole) della pubblica amministrazione, dell’interesse al bene della vita al quale quella posizione (chiamata di interesse legittimo) si correla e che detto interesse risulti meritevole di tutela secondo l’ordinamento positivo; e quindi sia protetta dallo stesso.

5. Il codice del processo amministrativo, nell’attuazione dei principi di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, garantiti dalla Costituzione e dal diritto europeo (articolo 1), conferma le opzioni abbracciate dalla legge n. 205/2000 e detta la disciplina della tutela risarcitoria dell’interesse legittimo.
Gli articoli 7, 30, 117, comma 6 (ricorso avverso il silenzio e azione risarcitoria), 133, comma 1, lett. a), n. 1) (in tema di danni da inerzia e/o ritardo), nonché 133, comma 1, lett. e), n. 1 (in tema di procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture), del codice del processo amministrativo, concentrano innanzi al giudice amministrativo le controversie relative al risarcimento del danno arrecato dall’esercizio, o dal mancato o ritardato esercizio, del potere sulle situazioni (di interesse legittimo) conseguentemente lese.
L’azione di condanna al risarcimento del danno ingiusto costituisce, come species dell’azione di condanna, una delle diverse azioni esperibili innanzi al giudice amministrativo.
Si realizza, quindi, la concentrazione della tutela con la soddisfazione completa della pretesa sostanziale azionata innanzi al giudice: annullamento del provvedimento amministrativo impugnato e risarcimento dei danni arrecati dallo stesso. Il risarcimento, come affermato dalla Corte costituzionale, non costituisce un’ulteriore materia attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo bensì un’altra modalità, oltre quella annullatoria, di tutela del bene della vita oggetto della pretesa azionata.

6. Con il codice del processo amministrativo la responsabilità dell’amministrazione per danni arrecati dall’illegittimo esercizio del potere, pur rientrando nelle categorie civilistiche, assume, con riguardo al regime, carattere peculiare. Essa diviene una responsabilità aquiliana a regime speciale.
Per la proposizione dell’azione risarcitoria in caso di lesione di interessi legittimi è previsto un termine di decadenza di 120 giorni (articolo 30, commi 3, 4 e 5), mentre l’ordinaria azione risarcitoria da illecito extracontrattuale si presenta nel termine di prescrizione di 5 anni.
In tema di elemento soggettivo, che secondo le regole di cui all’illecito extracontrattuale va provato da parte di colui il quale ha subito il danno, l’onere della prova è enormemente attenuato dalla giurisprudenza che, al fine di venire incontro al soggetto danneggiato, fa ampio ricorso alle presunzioni e nella sostanza lo sposta in capo all’amministrazione danneggiante che dovrà semmai provare, ai fini dell’insussistenza dell’elemento soggettivo, di essere stata indotta in un errore scusabile (Cons. Stato, sez. V, 14 settembre 2012, n. 4894).
Ulteriore specialità è data dalla possibilità attribuita al giudice amministrativo, in caso di condanna pecuniaria, di stabilire i criteri in base ai quali il debitore (l’amministrazione) deve proporre a favore del creditore il pagamento di una somma entro un congruo termine (articoli 34, comma 4, del codice del processo amministrativo).

7. Specialità nella specialità della responsabilità della pubblica amministrazione per danni arrecati dall’illegittimo esercizio del potere si verifica nel campo degli appalti pubblici dove, in caso di violazione della normativa relativa, la colpa dell’amministrazione si presume in modo assoluto.
In tal senso si è pronunciata la Corte di Giustizia, Sez. III, 30 settembre 2010, in causa C-314/09. Così che in materia di appalti pubblici si configura un’ipotesi di responsabilità oggettiva della pubblica amministrazione. La giurisprudenza della Corte di Giustizia, in tal modo, impone ulteriori passi avanti alle giurisdizioni nazionali degli Stati membri. Si rafforza l’influenza del diritto europeo sul diritto interno, considerato che i principi contenuti nelle sentenze della Corte di Giustizia sono direttamente applicabili negli ordinamenti interni.
E la regola vale per tutti gli appalti, anche quelli al di sotto delle soglie stabilite dalle direttive europee. La giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5686), infatti, ritiene che la regola comunitaria dell’irrilevanza della colpa in materia di appalti pubblici non possa essere circoscritta ai soli appalti comunitari, ma debba estendersi, in quanto principio generale di diritto comunitario in materia di effettività della tutela, a tutto il campo degli appalti pubblici, nei quali i principi di diritto comunitario hanno diretta rilevanza ed incidenza, non fosse altro per il richiamo che ad essi viene fatto dal nostro legislatore nel codice degli appalti.
Il principio di effettività della tutela, come detto, è estremamente sensibile in un settore, quale quello degli appalti pubblici, oggetto di particolare attenzione da parte delle istituzioni dell’Unione europea per la sua incidenza sul corretto funzionamento del mercato e della concorrenza.

8. Ai sensi dell’articolo 30, comma 2, terzo periodo, del codice del processo amministrativo, “Sussistendo i presupposti previsti dall’articolo 2058 del codice civile, può essere chiesto il risarcimento del danno in forma specifica”.
Il risarcimento del danno avviene attraverso due modalità: in forma specifica e per equivalente. Le quali presuppongono la sussistenza delle medesime condizioni.
La reintegrazione in forma specifica costituisce la forma principale e l’obiettivo primario da perseguire nella tutela risarcitoria. Solo con il risarcimento in forma specifica il danneggiato potrà conservare o conseguire il bene della vita collegato all’interesse oggetto di lesione. Mentre, il risarcimento per equivalente costituisce una misura residuale e di norma subordinata all’impossibilità (parziale o totale) di pervenire alla correzione del potere amministrativo.
Il che lo si deduce soprattutto dalle norme in tema di appalti contenute nel codice del processo amministrativo (articoli 121 e seguenti); in particolare, l’articolo 124, comma 1, secondo periodo, del detto codice prevede che “Se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato”.

9. In attuazione della direttiva 2007/66/CEE – di modifica delle direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici – la problematica della dichiarazione di inefficacia del contratto è stata risolta dal decreto legislativo n. 53/2010, prima, e dal codice del processo amministrativo, poi.
Innanzi al giudice amministrativo sono concentrate sia le questioni attinenti la legittimità dell’aggiudicazione che quelle inerenti l’efficacia del contratto; e comunque allo stesso compete dichiarare l’inefficacia del contratto nei casi previsti (articoli 121 e seguenti del codice del processo amministrativo).
Il che rappresenta altro caso di influenza del diritto europeo nel diritto interno, in applicazione del principio di effettività della tutela che trova espressa enunciazione in uno dei considerando della direttiva 89/665/CEE, come modificata dalla direttiva 2007/66/CEE: “l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza comunitaria rende necessario un aumento notevole delle garanzie di trasparenza e di non discriminazione e…occorre, affinché essa sia seguita da effetti concreti, che esistano mezzi di ricorso efficaci e rapidi in caso di violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici o delle norme nazionali che recepiscano tale diritto”.

10. Il principio del legittimo affidamento e la sua tutela, di origine comunitaria, ha avuto piena affermazione innanzi al giudice amministrativo con riguardo alla responsabilità precontrattuale dell’amministrazione nelle procedure di affidamento di appalti pubblici.
La relativa responsabilità va qualificata in termini di responsabilità non contrattuale né extracontrattuale bensì da contatto e quindi da inadempimento.
La responsabilità precontrattuale, conseguente alla violazione della buona fede oggettiva nelle trattative, rappresenta anche una delle ipotesi previste dall’articolo 1175 del codice civile. Infatti, la responsabilità precontrattuale tutela il rapporto che con le trattative si realizza tra le parti, le quali devono adempiere l’obbligo ex lege di comportarsi secondo correttezza e buona fede (articolo 1337 del codice civile); fattispecie ben distinta dalla responsabilità aquiliana ex articolo 2043 del codice civile, in cui la lesione precede l’instaurazione di un qualsiasi rapporto particolare tra le parti. Nella specie, l’obbligo di buona fede si estrinseca in doveri di coerenza, di trasparenza ed effettiva comunicazione.
Si prescinde dall’illegittimità provvedimentale dato che il danno consegue a un comportamento tenuto in violazione dell’obbligo di buona fede nelle trattative. In particolare, si configura la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione anche in caso di accertata legittimità del provvedimento amministrativo di autotutela (annullamento o revoca) che formalizza la volontà dell’amministrazione di eliminare dal mondo giuridico gli atti di gara, allorquando si considera che l’amministrazione non si sia comportata secondo buona fede e conseguentemente si tutela, a titolo risarcitorio, l’affidamento incolpevole ingenerato nella controparte (aggiudicatario), dal comportamento dell’amministrazione, sulla legittimità dell’aggiudicazione dell’appalto e sulla successiva stipulazione del contratto.
Comunque l’ordinamento consente la tutela risarcitoria anche a quel soggetto il quale, beneficiario di un provvedimento amministrativo, abbia subito l’eliminazione dello stesso dal mondo giuridico a seguito dell’esercizio dell’autotutela da parte dell’amministrazione o dell’annullamento da parte del giudice amministrativo. L’incolpevole affidamento riposto sull’apparente legittimità del provvedimento, poi esclusa dal giudice amministrativo, viene di per sé solo tutelato ammettendo l’interessato a chiedere il risarcimento dei danni subiti. Altro problema poi è quello di individuare il giudice innanzi al quale agire, che, secondo la Cassazione, è il giudice ordinario (Cass., sez. un., 23 marzo 2011, nn. 6596 e 6594).

11. Permane la giurisdizione del giudice ordinario per il risarcimento dei danni conseguenti a lesione di posizioni di diritto soggettivo nel caso in cui la materia non sia attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Sembra una stranezza del sistema italiano ma non lo è se si considera che il giudice amministrativo, storicamente, è l’unico ed esclusivo giudice a conoscere delle controversie in cui è parte una pubblica amministrazione, o soggetto equiparato alla stessa, che abbiano ad oggetto l’esercizio del potere. Così che egli solo conosce dei danni arrecati dall’illegittimo esercizio del potere e, conseguentemente, condanna la pubblica amministrazione al risarcimento. Mentre i diritti si possono configurare solo nel caso in cui non si è in presenza di esercizio di potere.

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* Si tratta dell’intervento svolto nell’incontro tra il Consiglio di Stato e la Corte Suprema del Regno Unito su “Le garanzie dei diritti a fronte del potere pubblico. Due esperienze a confronto: Regno Unito ed Italia”, organizzato presso il Consiglio di Stato il 25 ottobre 2013.

(pubblicato il 28.10.2013)

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(pubblicato il 22.10.2013)

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SOMMARIO: Premessa. – 1. Iniziativa di parte. – 2. Principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato. – 3. La tutela cautelare. – 4. L’istruttoria. – 5. Il problema delle azioni. Ulteriore premessa. – 6. L’azione di accertamento atipica. – 7. L’azione di nullità come azione di accertamento e le contraddizioni del codice. – 8. L’azione di condanna ad un facere specifico. – 9. Soggettività ed oggettività del processo in relazione all’azione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ai sensi dell’art. 21 bis, l. n. 287/1990.

Premessa. In teoria generale si considerano processi a contenuto obiettivo – secondo la definizione chiovendiana – quelli ove il giudice provvede sulla attuazione della legge indipendentemente dal diritto individuale di alcuno. Precipitato teleologico di questa definizione è che nei processi a contenuto oggettivo lo scopo immediato è l’attuazione giurisdizionale di interessi generali.
In questa prima parte della esposizione ci si soffermerà su alcuni principi del processo a contenuto oggettivo che paiono trovare riscontro in esplicite norme del codice del processo amministrativo.

1. Iniziativa di parte. Nei processi a contenuto oggettivo l’iniziativa di parte si risolve in un atto di impulso, quando non addirittura sostituita dall’iniziativa officiosa del giudice. Non solo; il venir meno della signoria delle parti sull’iniziativa del processo si risolve, sempre secondo i teorici generali del processo, nella “abolizione” del diritto soggettivo.
Ebbene: l’art. 71 del codice stabilisce che “la fissazione dell’udienza di discussione deve essere chiesta da una delle parti con apposita istanza, non revocabile”; inoltre, l’art. 82 – norma non nuova – prevede che “dopo il decorso di cinque anni dalla data di deposito del ricorso, la segreteria comunica alle parti costituite apposito avviso in virtù del quale è fatto onere al ricorrente di presentare nuova istanza di fissazione di udienza, sottoscritta dalla parte che ha rilasciato la procura di cui all’articolo 24 e dal suo difensore, entro centottanta giorni dalla data di ricezione dell’avviso. In difetto di tale nuova istanza, il ricorso è dichiarato perento”.
Queste due disposizioni mostrano la totale assenza della disponibilità dell’azione per la parte: stabilire che l’istanza di fissazione non è revocabile equivale a dire che, dal momento del deposito dell’istanza, il procedimento è nelle mani del giudice; non si potrebbe dire in contrario che il ricorrente può rinunciare al ricorso (o all’azione); in primo luogo sarebbe errato concentrare l’attenzione sulla rinunzia, che solo il ricorrente può avanzare, posto che la domanda di fissazione può essere presentata da una qualunque delle parti costituite; in secondo luogo, se la domanda di fissazione è atto di impulso dell’azione essa deve ritenersi ontologicamente revocabile, o rinunciabile, come rinunciabile è l’azione stessa; se viceversa si ritiene che l’impulso sia diretto all’apparato organizzativo giudicante si spiega la perdita della signoria del volere su codesto atto d’impulso, e si ricade nella logica del processo a contenuto oggettivo; in terzo luogo, appare paradossale che, dopo l’entrata in vigore del codice, la rinunzia all’azione amministrativa richieda (non l’accettazione, ma) la “non opposizione” delle “parti che hanno interesse alla prosecuzione” (art. 84, comma 3°): sicché, nel mentre la rinunzia all’azione è subordinata ad un atto di assenso (o di “non rifiuto”) alla estinzione del processo, viceversa l’atto d’impulso alla procedura non è soggetto ad alcuna contraria manifestazione di volontà.
Se a tutto questo si aggiunge che, ai sensi dell’art. 82, il giudice è abilitato a rimanere inerte per cinque anni, si vede bene come questo combinato disposto deroghi ai principi di cui all’art. 2 del codice, segnatamente al principio del giusto processo, al quale pertiene il principio di disponibilità e soprattutto quello della durata ragionevole; nulla vi é, in queste norme, dei tratti tipici del processo di diritto soggettivo (si pensi, viceversa, alle azioni introdotte con ricorso dinanzi al giudice ordinario).

2. Principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato: nei processi a contenuto oggettivo le parti non hanno il potere di subordinare l’esercizio della potestas iudicandi alla proposizione della domanda.

2.1. Dall’originario testo licenziato dalla Commissione investita del compito di redigere l’articolato è stata eliminata – e mai più reintrodotta, da alcuno dei due correttivi susseguitisi nel tempo – una importante previsione, ossia quella che “quando accoglie il ricorso, il giudice deve comunque esaminare tutti i motivi, ad eccezione di quelli dal cui esame non possa con evidenza derivare alcuna ulteriore utilità al ricorrente” (art. 47, comma 3° della bozza originaria). La relazione che accompagnava la bozza aveva sottolineato che l’esigenza da soddisfare fosse quella di mirare all’effettività della tutela, limitando la prassi dell’assorbimento dei motivi di ricorso. Questa previsione – si diceva – è stata definitivamente espunta dal codice, ma la relazione finale ha avuto cura di precisare che si è trattato di una scelta consapevole: “disattendendo un’osservazione della Commissione Giustizia della Camera, non è stato espressamente sancito il dovere del giudice di non dichiarare l’assorbimento dei motivi nel caso in cui sussista un apprezzabile interesse della parte, ciò essendo insito nel sistema”.
E’ difficile però conciliare questo auspicio – rimasto inascoltato a tre anni dall’entrata in vigore del codice – con l’art. 101 del codice, secondo cui “si intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non siano state espressamente riproposte nell’atto di appello o, per le parti diverse dall’appellante, con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio”.
Questo significa due cose; la prima: il codice ammette espressamente la tecnica dell’assorbimento, che il noto d.d.l. di riforma del processo amministrativo del 1990 (decaduto) voleva espressamente vietare; la seconda: sovvertendo il previgente diritto vivente (che consentiva di riproporre i motivi assorbiti con semplice memoria sì, ma senza limiti di tempo), a tal punto il codice legittima questa pratica da giustificare una presunzione assoluta: la volontà di rinunciare per chi non addivenga ad una attività di ritrascrizione – delle censure assorbite – nella prima difesa, da depositarsi entro un termine che, paradosso nel paradosso, ai fini della ritualità della costituzione in giudizio era ed è, da sempre, considerato ordinatorio, ma che tuttavia diventa perentorio solo quando si tratta di correlare alla codificata violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato la grave sanzione della decadenza, dissimulata in una rinuncia implicita.
Questo sistema non appartiene alla struttura del processo di diritto soggettivo. Non risponde infatti a tale modello una preclusione che è conseguenza di un onere introdotto per legittimare il non-dovere del giudice di pronunciare espressamente su tutti i motivi di ricorso.
A onor del vero, parte della giurisprudenza ha affermato che, dopo l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, non può più applicarsi il principio (in realtà, il precetto di cui all’art. 26, l. Tar) secondo cui l’accoglimento della censura di incompetenza determinava l’annullamento dell’atto impugnato, con assorbimento degli altri motivi di ricorso, il cui esame veniva precluso al giudice al fine di non precostituire un vincolo anomalo sui futuri provvedimenti della competente autorità: retaggio, anche questo, di stampo oggettivistico, contrario al principio di effettività della tutela ed anche a quello di buon andamento, poiché una pronuncia che indichi i vizi dell’atto non vincola in alcun modo l’amministrazione, ma, solo, impedisce ad essa di reiterare il vizio quando l’atto venga adottato dall’organo competente. Viceversa, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. e) il giudice – si è affermato -, se ritiene fondati uno o più motivi di ricorso, non deve limitarsi ad annullare l’atto impugnato, ma, contestualmente, può indicare all’amministrazione le conseguenze che derivano dal giudicato, senza dover più attendere, a questo fine, la riedizione del potere (T.a.r. Lombardia, Milano, III, 13.5.2011, n. 1233; T.a.r. Toscana, II, 16.6.2011, n. 1076). In ogni caso, il giudice che ritenga fondata la censura d’incompetenza dell’autorità emanante, non deve limitarsi ad annullare l’atto impugnato, dichiarando assorbiti gli altri motivi di doglianza e rinviando l’affare all’autorità competente, ma deve definire le altre censure di merito (T.A.R. Liguria, II, 27 aprile 2012, n. 609).
Un orientamento minoritario afferma che l’accoglimento del motivo su un dedotto vizio di incompetenza comporterebbe, nel vigore del nuovo codice, l’annullamento del provvedimento impugnato e la rimessione dell’affare all’autorità amministrativa competente, con assorbimento degli altri motivi di impugnazione, stavolta alla stregua dell’art. 34, comma 2, primo periodo, del codice stesso, ai sensi del quale “in nessun caso” il giudice amministrativo “può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” (T.a.r. Basilicata, I, 27.1.2011, n. 45); in contrario si è affermato che il significato di tale formula è quello di inibire l’intervento giurisdizionale su un’attività amministrativa futura, ossia quella che “al momento della proposizione della domanda non sia ancora giunta a conclusione del suo fisiologico iter procedimentale, e non anche quella “rinnovatoria” successiva alla pronuncia giurisdizionale, altrimenti non troverebbe spiegazione l’ampia possibilità accordata al giudice di incidere sul successivo svolgimento dell’azione amministrativa nell’ambito dell’azione sul silenzio o nella determinazione delle modalità attuative del giudicato. Nel caso di emanazione di provvedimenti da parte di un’autorità incompetente non si ricade, quindi, nella previsione della predetta norma in quanto il sindacato del giudice si esplica su un potere che è già stato, sia pur illegittimamente, esercitato e la cui rinnovazione è, quindi, pienamente assoggettata alle statuizioni promananti dal giudicato (T.a.r Lombardia, Milano, n. 1233/2011, cit.).
L’assunto è da condividere, con la precisazione che l’intervento giurisdizionale non è affatto inibito dalla circostanza che l’azione amministrativa non si sia ancora conclusa; diversamente, la stessa tutela avverso il silenzio e l’azione di adempimento, nei limiti in cui questa è consentita, non avrebbero ragion d’essere nel processo amministrativo.

2.2. Ulteriore paradosso – di cui è stavolta responsabile un’interpretazione giudiziale protesa a radicare un modello di processo che di contenuto soggettivo non ha nulla – concerne la sentenza di annullamento. Prima del codice, era fermo il convincimento secondo cui essa desse luogo alla cessazione, con efficacia ex tunc, degli effetti dell’atto amministrativo impugnato.
La giurisprudenza ha tuttavia affermato che il giudice può anche accogliere un’azione di annullamento senza che la cessazione di tali effetti si produca. Si è affermato che la legislazione ordinaria non preclude al giudice amministrativo l’esercizio del potere di determinare gli effetti delle proprie sentenze di accoglimento; che sul piano sostanziale, come su quello processuale, la retroattività degli effetti dell’annullamento di un atto in sede amministrativa o giurisdizionale (art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990 e art. 34, comma 1, lettera a), del codice non sarebbe ineluttabile; che in tal senso militerebbero gli articoli 121 e 122 del codice (che disciplinano, peraltro, la materia degli effetti del contratto a valle dell’annullamento dell’aggiudicazione); che il giudice amministrativo, nel determinare gli effetti delle proprie statuizioni, deve ispirarsi al criterio per cui esse, anche le più innovative, devono produrre conseguenze coerenti con il sistema (segnatamente con il principio generale di effettività della tutela) e congruenti (in quanto basate sui medesimi principi generali, da cui possa desumersi in via interpretativa la regula iuris in concreto enunciata), anche in armonia con i principi del diritto europeo (Cons. Stato, VI, 10.5.2011, n. 2755): in applicazione di tali principi, a fronte di un ricorso proposto da una associazione ambientalista che lamentava l’illegittimità di un piano faunistico venatorio adottato in assenza di VAS (Valutazione Ambientale Strategica), si è affermato che la retroattività dell’annullamento del piano sarebbe risultata “in palese contrasto sia con l’interesse posto a base dell’impugnazione, sia con le esigenze di tutela prese in considerazione dalla normativa di settore”, avendo l’associazione agito “non a tutela della sua specifica sfera giuridica, bensì nella qualità di soggetto legittimato ex lege ad impugnare i provvedimenti di portata generale che in qualsiasi modo abbiano una negativa incidenza sull’ambiente, mentre l’annullamento di tutte le prescrizioni del piano avrebbe condotto alla “gravissima e paradossale conseguenza di privare il territorio … di qualsiasi regolamentazione e di tutte le prescrizioni di tutela sostanziali contenute nel piano già approvato” (Cons. Stato, n. 2755/2011, cit.).
A parte l’errore della premessa, visto che la legittimazione ad agire dell’associazione ambientalista si fonda sulla soggettivazione dell’interesse diffuso alla salvaguardia dell’ambiente, è come dire che l’associazione si atteggi, in un certo senso, a pubblico ministero, ed il giudice agisca nell’interesse della legge, bilanciando gli effetti della sentenza non in vista della tutela del soggetto agente, ma del c.d. interesse pubblico specifico, giungendosi non a caso ad affermare che, accertata l’invalidità dedotta con l’azione di annullamento, il giudice può “non statuire gli effetti di annullamento degli atti impugnati in primo grado e … disporre unicamente gli effetti conformativi delle statuizioni della … sentenza”, addirittura disponendo “che i medesimi atti conservino i propri effetti sino a che la Regione … li modifichi o li sostituisca”.
Questo orientamento non appare persuasivo, e non a caso è stato fortemente criticato (si veda FOLLIERI, L’ingegneria processuale del Consiglio di Stato, in Giur. it., 2012, 439). Sul piano della teoria generale, e nei limiti della presente esposizione, notiamo che la retroattività dell’annullamento (sostanziale e processuale) deriva dalla circostanza che esso è proiezione concreta dell’invalidità, di guisa che l’annullamento consiste nella eliminazione della rilevanza e, di conseguenza, dell’efficacia, dell’atto giuridico; in questo senso si giustifica l’efficacia costitutiva e la retroattività dell’annullamento: “in quanto l’annullamento consiste nella eliminazione della rilevanza anomala, esso deve operare ex tunc; diversamente arresterebbe o anche eliminerebbe soltanto l’efficacia dell’atto invalido” (CANNADA BARTOLI, Annullabilità e annullamento, in Enc. dir., II, Milano, 1958, 496).
Sul piano processuale, si è detto che la tipicità dell’azione di annullamento è pacifica, sicché la circostanza che il codice non ne definisca puntualmente il risultato non significa che il giudice possa valutare quale portata assegnargli, ma che il risultato dell’azione di annullamento é chiaro; ed è la legge a determinare chi e con quali effetti è possibile annullare gli atti amministrativi, mai il giudice (TRAVI, Commento a Cons. Stato n. 2755/2011, in Urb. app., 2011, 37 s.); e se anche può ammettersi un diverso regime di decorrenza degli effetti della eliminazione dell’atto, questo effetto è necessariamente connaturato all’annullamento (FOLLIERI, Op. cit., 442, ove giustamente si nota che “l’azione di annullamento, non solo viene privata di ogni contenuto tipico, ma tutti gli effetti possibili sono disponibili dal giudice che, in qualunque fattispecie, può ritenere di non annullare l’atto illegittimo impugnato”): la disponibilità degli effetti dell’annullamento è espressione manifesta di un modello oggettivo di processo, non soggettivo.
Ancora, e per quanto di interesse al nostro tema, l’interesse dedotto è una condizione dell’azione, non dell’effetto della sentenza che accoglie quell’azione: accertata la sussistenza di una legittimazione e di un interesse a ricorrere, al giudice è precluso – in un processo connotato dal principio dispositivo – modulare gli effetti della sentenza costitutiva in funzione di un’interpretazione soggettiva dell’interesse del ricorrente, e ciò perché l’azione di annullamento è tipica, nel senso che al suo accoglimento consegue, come stabilisce la lett. a) dell’art. 34 del codice, l’annullamento totale o parziale dell’atto.
Queste brevi riflessioni trovano sostegno anche nella giurisprudenza della Corte di Giustizia UE: la Grande Sezione, con sentenza del 28 febbraio 2012 in causa C-41/11, ha affermato che “quando un giudice nazionale è investito, sul fondamento del proprio diritto nazionale, di un ricorso diretto all’annullamento di un atto nazionale costituente un “piano” o “programma” ai sensi della Direttiva n. 2001/42/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 giugno 2001, concernente la valutazione degli effetti di determinati piani e programmi sull’ambiente, e constata che un tale “piano” o “programma” è stato adottato in violazione dell’obbligo stabilito da detta direttiva di procedere a una valutazione ambientale preventiva, detto giudice è tenuto ad adottare tutti i provvedimenti, generali o particolari, previsti dal proprio diritto nazionale al fine di rimediare all’omissione di una tale valutazione, ivi compresi l’eventuale sospensione o l’eventuale annullamento del “piano” o “programma” impugnato. Tuttavia, tenuto conto delle specifiche circostanze del procedimento principale, il giudice remittente potrà eccezionalmente essere autorizzato ad applicare la disposizione nazionale che gli consente di mantenere determinati effetti di un atto nazionale annullato, a condizione che: a) tale atto nazionale costituisca una misura di trasposizione corretta della Direttiva n. 91/676/CEE del Consiglio, del 12 dicembre 1991, relativa alla protezione delle acque d[a]ll’inquinamento provocato dai nitrati provenienti da fonti agricole; b) l’adozione e l’entrata in vigore del nuovo atto nazionale che contiene il programma di azione ai sensi dell’articolo 5 di detta direttiva non consentano di evitare gli effetti pregiudizievoli per l’ambiente che discendono dall’annullamento dell’atto impugnato; c) a seguito dell’annullamento di detto atto impugnato venga a crearsi, quanto alla trasposizione della Direttiva n. 91/676/CEE, un vuoto giuridico che sarebbe ancor più nocivo per l’ambiente, nel senso che tale annullamento si tradurrebbe in una minor protezione delle acque contro l’inquinamento da nitrati provenienti da fonti agricole, risultando, così, in contrasto addirittura con l’obiettivo essenziale di detta direttiva, e d) il mantenimento eccezionale degli effetti di un tale atto valga solo per il lasso di tempo strettamente necessario all’adozione delle misure in grado di rimediare all’irregolarità constatata“. Ferma l’eccezionalità di una misura siffatta, un conto è accertare che l’annullamento produrrebbe un “vuoto normativo” nocivo alla tutela del bene ambiente, ben altra cosa è forgiare una regola inesistente, direi, quanto meno, praeter legem.
Si badi; anche la decisione della Corte europea non appaga (nell’economia del nostro discorso), poiché il potere eccezionale di mantenere efficace un atto invalido viene astretto comunque alla valutazione di un interesse generale di natura sostanziale che, in un processo a contenuto soggettivo, non può, di regola, trovare ingresso; tuttavia il problema è, qui, in parte diverso, attenendo ai rapporti tra ordinamento europeo ed ordinamenti statali in materia processuale, oggetto di rigorose quanto condivisibili notazioni critiche (ROMANO TASSONE, Sui rapporti tra ordinamento europeo ed ordinamenti statali in materia di tutela processuale, in Dir. amm., 2012, 491)

3. La tutela cautelare. L’autonomia del procedimento cautelare rispetto a quello di merito è un ulteriore principio generale a tutela delle posizioni soggettive delle parti; l’autonomia è funzionale all’urgenza che costituisce il presupposto dell’azione, che prescinde dalla tutela di merito. Ma il comma 4° dell’art. 55 del codice stabilisce l’improcedibilità della domanda cautelare finché non è presentata l’istanza di fissazione dell’udienza di merito.
Quale che sia la ratio alla base di questa norma – che codifica prassi minoritarie del passato – si tratta di un ulteriore ostacolo alla disponibilità dell’azione da parte di chi invoca la cautela, ancorandola alla antica tesi secondo cui gli effetti di un provvedimento non possono rimanere sospesi per un tempo eccessivo ed indefinito in vista dell’esigenza di assicurare certezza ai rapporti giuridici. Sarebbe sufficiente replicare che, allora, la novità da introdurre sarebbe dovuta consistere nella abrogazione dell’onere di presentare domanda di fissazione dell’udienza, da trasferire direttamente in capo al giudice.
A tacer d’altro, siccome il rapporto giuridico è, nella specie, stabilito unilateralmente da un atto amministrativo, la regola cui si è fatto cenno è posta non a favore del ricorrente, ma della parte resistente, o nell’interesse pubblico all’attuazione della legge. Nel giudizio civile l’art. 669-octies impone l’introduzione del giudizio di merito entro un termine perentorio in caso di accoglimento della cautela; ma lì l’azione cautelare è autonoma, e l’esigenza dell’introduzione del giudizio petitorio si giustifica con la tutela non della pendenza indefinita di un processo di merito che ancora non c’è, ma con la salvaguardia dell’interesse privato delle parti che subiscono gli effetti dell’ordinanza di accoglimento.
Tutto diverso nel processo amministrativo, ove la tutela ante causam è inspiegabilmente ancorata a presupposti improbabili quali quelli delineati dal 1° comma dell’art. 61: eccezionale gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notificazione del ricorso e la domanda di misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale. Come a dire, mai. Ne consegue che la tutela cautelare ordinaria è forzosamente ascritta alla proposizione dell’azione di merito, ed è pronunciabile solo quando la disponibilità del procedimento passa dalla parte al giudice con la presentazione della domanda di fissazione: è evidente che non c’è vera disponibilità dell’azione cautelare. Non c’è traccia del principio soggettivistico in questa forma di tutela, tanto importante nelle liti con la parte “pubblica”.
In questa logica si colloca anche la previsione eccezionale – ma di frequente applicazione nel contenzioso dei contratti pubblici – secondo cui, per le controversie relative ad infrastrutture dichiarate strategiche (e sono tante), “in sede di pronuncia del provvedimento cautelare, si tiene conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera”; il peso che la norma attribuisce a detto interesse si risolve nella circostanza che il giudice potrebbe accordare la misura cautelare solo nei casi in cui il “preminente interesse nazionale” appaia recessivo rispetto all’interesse particolare delle parti private; difficile a dirsi quando l’interesse nazionale è qualificato dalla legge come “preminente”. Con la conseguenza che la norma, nel differenziare il grado di rilevanza degli interessi coinvolti nel processo cautelare, si pone in insanabile contrasto con il principio della necessaria eguaglianza delle parti dinanzi al giudice e, quindi, anche con il principio del “giusto processo” sancito dall’art. 111 Cost. Anche questa è norma ispirata ad un modello di processo a contenuto oggettivo; senza dire che la previsione contrasta con l’art. 2, par. 4, della direttiva n. 89/665/CEE e con l’art. 2, par. 4, della direttiva n. 92/13/CE, come modificate ed integrate dalla direttiva n. 2007/66/CE, secondo cui “gli Stati membri possono prevedere che l’organo responsabile delle procedure di ricorso possa tener conto delle probabili conseguenze dei provvedimenti cautelari per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché per l’interesse pubblico e decidere di non accordare tali provvedimenti qualora le conseguenze negative possano superare quelle positive”.
Le norme europee, quindi, non stabiliscono alcuna graduazione nell’operazione di comparazione dei possibili pregiudizi agli opposti interessi e, quindi, vietano che detta graduazione possa essere introdotta dalla disciplina particolare degli Stati membri.

4. L’istruttoria. Nei processi a contenuto oggettivo le iniziative probatorie delle parti sono assoggettate a regole coerenti con la natura indisponibile dell’oggetto della cognizione del giudizio: questa è la ragione della impossibilità di dedurre mezzi di prova legali, inammissibili perché fondati sull’interesse pubblico che è alla base della natura indisponibile della situazione azionata, non, invece, sull’adozione del metodo inquisitorio. Se questo è esatto, l’art. 63 del codice, che continua ad escludere dai mezzi di prova ammissibili la confessione ed il giuramento, è norma di diritto processuale a contenuto oggettivo, non soggettivo. Si tratta di una mera constatazione.
L’art. 63, rubricato “mezzi di prova”, fa menzione anche della c.t.u. che, com’è noto, mezzo di prova non è. L’ammissibilità di tale ausilio è condizionata dalla concezione che si ha dell’ampiezza del sindacato del giudice sulla discrezionalità c.d. tecnica. Sul punto vi sarebbe molto da dire. In una stagione in cui la giurisprudenza amministrativa ribadisce sempre più penetranti limiti al sindacato di legittimità, la Cassazione, paradossalmente, annulla (con rinvio) per eccesso di potere giurisdizionale una sentenza del Consiglio di Stato che, sulla base di una c.t.u., aveva affermato (una volta tanto, verrebbe da dire) non sussistere i presupposti per l’esclusione da una gara in ragione di asseriti pregressi inadempimenti, avendo la c.t.u. affermato l’inattendibilità dei giudizi tecnici della stazione appaltante (Cass., s.u., 17.2.2012, n. 2312).
La sentenza è stata diversamente annotata; qui preme solo dire che l’ampiezza del controllo del giudice amministrativo sui giudizi “tecnici” non si traduce in una sostituzione all’amministrazione, a meno di non ritenere – come alcuni ritengono – che il giudizio tecnico sia comunque connotato da un più o meno diretto apprezzamento dell’interesse pubblico. Se così è – e se quindi si condividesse l’orientamento delle Sezioni Unite – registreremmo un ulteriore passo avanti verso un modello di processo a contenuto oggettivo, ove oggetto della disputa non è la tutela di situazioni soggettive individuali, ma l’interesse pubblico che dovrebbe permeare l’applicazione di saperi specialistici, ancorché opinabili.

5. Il problema delle azioni. Ulteriore premessa. E’ ora tempo di occuparsi di alcuni profili peculiari a tre azioni di recente introduzione (la prima in via pretoria, la seconda e la terza mercé codificazione); quella di accertamento atipico, quella di nullità e quella c.d. di adempimento.
L’originario progetto di codice aveva operato una scelta ben precisa: in ossequio alla legge di delega n. 69 del 2009, esso aveva inteso ampliare le tipologie di azioni esperibili, facendo riferimento al risultato che con le stesse può essere conseguito (“prevedere le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa”). In attuazione di tale punto della delega, era stata effettuata la scelta di inserire nel codice del processo amministrativo anche la disciplina delle azioni, pur non essendo questa presente nel codice di procedura civile.
Oltre alla tradizionale azione di annullamento, l’originario progetto contemplava: un’azione di accertamento, finalizzata a “risolvere situazioni di incertezza relative all’esercizio di poteri pubblici, ad accertare l’esistenza o l’inesistenza di un rapporto giuridico contestato con l’adozione delle consequenziali pronunce dichiarative”, azione esperibile anche per gli interessi legittimi (con il che si azzerava una giurisprudenza contraria ultradecennale); una azione diretta alla declaratoria dell’obbligo di provvedere, da raccordarsi con la possibilità di esperire contestualmente la – sino ad oggi sconosciuta – azione di adempimento “per ottenere la condanna dell’amministrazione al rilascio di un determinato provvedimento individuato anche nel suo contenuto” (modello, questo, che il secondo correttivo di cui al d. lg. 14 settembre 2012, n. 160 ci ha restituito così come all’origine pensato); un’azione di condanna, tipica ed atipica; un’azione di adempimento – dichiaratamente mutuata dall’ordinamento processuale tedesco – con la quale ottenere dal giudice la condanna dell’amministrazione all’adozione di un certo provvedimento, sia nel caso di diniego che in quello di silenzio, ancorché nei soli casi in cui, anche in seguito agli accertamenti operati in giudizio, non residuassero margini di discrezionalità (amministrativa).
Queste importanti novità sono state liquidate – con reazioni negative spesso accalorate della dottrina – da un’iniziativa del Governo che ha condotto – inter alia – alla eliminazione delle azioni di accertamento e (prima del secondo correttivo anche) di adempimento (la relazione finale al primo testo ufficiale del codice nulla dice sul perché dello stralcio).
Pare importante sottolineare che il progetto di secondo correttivo prevedeva anche l’introduzione di un art. 28 bis, secondo cui “nell’ambito della giurisdizione amministrativa le parti possono proporre le azioni costitutive, dichiarative e di condanna idonee a soddisfare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio”, in armonia con quanto previsto dall’art. 44, comma 2°, lett. b), n. 4) della legge di delega n. 69/2009, che dava mandato al Governo di prevedere “… le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa”. Ma evidentemente al Governo non è risultata gradita la “certificazione” normativa della ammissibilità di un’azione atipica di accertamento, ancorché pacifica per diritto vivente, e l’art. 28 bis è stato così stralciato dal testo entrato in vigore il 14 settembre 2012.

6. L’azione di accertamento atipica. Prevista dalla prima bozza di codice, nel cui ambito si iscriveva quella, tipica, di nullità, l’azione di accertamento atipica è stata espunta dal testo in vigore dal 16 settembre 2010. Ma la giurisprudenza ne ha confermato l’esistenza in via interpretativa (Cons. Stato, ad. plen., 23.3.2011, n. 3); lettura confermata dall’art. 34, comma 3, del codice, secondo cui, “quando nel corso del giudizio l’annullamento del provvedimento non risulti più utile per il ricorrente il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse a fini risarcitori”: un’azione costitutiva di annullamento, quindi, può essere convertita in un’azione meramente dichiarativa di accertamento dell’illegittimità, da far valere in un (anche successivo) giudizio di risarcimento.
Ancor più esplicita, sull’ammissibilità dell’azione atipica di accertamento, è la successiva sentenza 29.7.2011, n. 15 dell’adunanza plenaria, secondo cui anche per gli interessi legittimi, come nel processo civile per i diritti soggettivi, la garanzia costituzionale impone di riconoscere l’esperibilità dell’azione di accertamento autonomo, con particolare riguardo a tutti i casi in cui, mancando il provvedimento da impugnare, una simile azione risulti indispensabile per la soddisfazione concreta della pretesa sostanziale del ricorrente; esigenza non contraddetta dal principio di tipicità delle azioni, in quanto corollario indefettibile dell’effettività della tutela è proprio il principio della atipicità delle forme di tutela. Secondo l’adunanza plenaria, ove le azioni tipizzate non soddisfino in modo efficiente il bisogno di tutela, l’azione di accertamento atipica, ove sorretta da un interesse ad agire concreto ed attuale ex art. 100 c.p.c., risulta praticabile in forza delle coordinate costituzionali e comunitarie richiamate dallo stesso art. 1 del codice, oltre che dai criteri di delega di cui all’art. 44 della legge n. 69/2009.

7. L’azione di nullità come azione di accertamento e le contraddizioni del codice. Che l’azione di nullità prevista dal co. 4 dell’art. 31 sia un’azione dichiarativa, o di mero accertamento, é questione pacifica in giurisprudenza, non in dottrina, e ciò per ragioni di diritto sostanziale. Si oppone che, in realtà, alla declaratoria di nullità fa seguito una eliminazione dell’atto “non meno intensa e significativa del suo annullamento”, alla base dell’azione di nullità essendo “l’interesse alla cancellazione dalla scena giuridica dell’atto” (SASSANI, Riflessioni sull’azione di nullità, in Dir. proc. amm., 2011, 269 ss.; CERULLI IRELLI, Giurisdizione amministrativa e pluralità delle azioni (dalla Costituzione al codice del processo amministrativo), in Dir. proc. amm., 2012, 436), poiché l’atto nullo “è comunque rilevante, e laddove non rimosso come fattispecie giuridicamente rilevante (ed apparentemente efficace), esso è in grado di essere eseguito ovvero di essere attratto come porzione elementare in altre fattispecie giuridiche che lo assorbono e se ne servono utilmente per produrre a loro volta effetti giuridici indiretti” (LUCIANI, Processo amministrativo e disciplina delle azioni: nuove opportunità, vecchi problemi e qualche lacuna nella tutela dell’interesse legittimo, in Dir. proc. amm., 2012, 538).
In verità, l’interesse a siffatto genere di azione non pare essere quello alla “rimozione” di un atto geneticamente improduttivo di effetti, sibbene quello di accertare, appunto, che quell’atto non produce effetti nè ne ha mai prodotti. Che l’atto nullo sia giuridicamente rilevante è un dato acquisito almeno dall’entrata in vigore della l. n. 15/2005 che, nel qualificare tale forma di invalidità, lo definisce, e lo distingue così dall’atto inesistente (ossia, appunto, giuridicamente irrilevante). La dottrina maggioritaria, pertanto, non dubita che l’azione di nullità introduca un processo di mero accertamento, sul presupposto che l’atto nullo è improduttivo di effetti ab origine.
Il quarto comma dell’art. 31 del codice prevede che “la domanda volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge si propone entro il termine di decadenza di centottanta giorni”.

Il codice ha optato per l’introduzione di un termine qualificato espressamente come decadenziale, incorrendo nella criticata commistione tra azione di annullamento ed azione di accertamento. La giurisprudenza ha avallato questa scelta affermando che le categorie della nullità ed annullabilità, quali vizi che inficiano un atto giuridico costituente manifestazione di volontà, si presentano in diritto amministrativo in relazione invertita rispetto alle omologhe figure valevoli per i negozi giuridici di diritto privato, costituendo la prima l’eccezione rispetto alla seconda. Ciò in ragione delle esigenze di certezza dell’azione amministrativa, che mal si conciliano con la possibilità che questa possa restare esposta ad impugnative non assoggettate a termini di decadenza o prescrizione quale quella di nullità disciplinata dal codice civile; tanto è vero che il codice del processo amministrativo assoggetta la medesima azione ad un preciso termine decadenziale, sebbene più ampio di quello valevole per l’azione di annullamento (Cons. Stato, V, 16.2.2012, n. 792).
Questa tesi non può essere condivisa.
In primo luogo l’azione di accertamento della nullità di un atto amministrativo non è una “impugnativa”, locuzione che rinvia al modello dell’azione costitutiva di annullamento. In secondo luogo il richiamo all’esigenza di certezza dell’azione amministrativa per giustificare la previsione di un termine breve per l’azione contraddice la esplicita previsione di tale azione, che mira appunto ad assicurare certezza in ordine alla costituzione, modificazione o estinzione di un rapporto giuridico (in senso positivo ove il ricorso sia respinto, in senso negativo ove esso sia accolto). In terzo luogo, non convince la tesi che invoca l’esigenza di “certezza” dell’azione amministrativa, poiché – senza tema di incorrere nella critica di confondere le categorie di nullità ed inesistenza dell’atto – un provvedimento nullo non può qualificarsi espressione di “azione” amministrativa, se con tale locuzione s’intende un fenomeno di produzione rilevante in ordine al regime degli effetti (concreti), non circoscritto, quindi, e giustappunto, all’ipotesi di atto giuridicamente esistente (in altre parole, oggetto e scopo dell’azione, oltre che interesse del ricorrente, non è quello di accertare se l’atto nullo sia esistente o meno, ma se esso sia nullo ai sensi dell’art. 21 septies, l. n. 241/90 e, quindi, se esso produca o meno effetti). In quarto luogo, e quel che più qui conta, l’esigenza di certezza dell’azione amministrativa esibisce l’intenzione di apprestare una particolare cura agli interessi di una sola parte, il che viola il principio di parità delle armi in un processo che voglia dirsi di diritto soggettivo.
Peraltro, l’introduzione del regime decadenziale è espressamente escluso per l’azione volta all’accertamento della nullità dell’atto per violazione o elusione del giudicato, esperibile nel termine prescrizionale di dieci anni decorrente dal passaggio in giudicato della sentenza; il che è giustissimo, poiché l’invalidità per violazione o elusione del giudicato non è riconducibile alla categoria dogmatica della nullità, ma dell’annullabilità: l’atto, in questo caso, è e rimane pienamente efficace; sicché si assiste al paradosso per cui per accertare la genetica improduttività degli effetti di un atto realmente nullo è dato un termine di decadenza di centottanta giorni, mentre per rimuovere – stavolta sì – gli effetti di un atto che viola il giudicato, e che sino alla sua rimozione è pienamente efficace, è dato un termine di prescrizione addirittura decennale.
Merita condivisione il rilievo secondo cui la facoltà di eccepire la nullità del (proprio) atto senza limiti di tempo costituisca un indebito favor per l’amministrazione resistente.
Quanto alla rilevabilità d’ufficio della nullità del provvedimento, la previsione di tale potere officioso non desterebbe problemi se non fosse che ad esso non si affianca, come detto, la regola della imprescrittibilità dell’azione, invece soggetta a decadenza. La dottrina si è posta questo problema in termini generali sotto vari aspetti; uno di questi è la conciliabilità della rilevabilità d’ufficio della nullità con il principio della domanda (dovendo escludersi, per ragioni di legittimità costituzionale del comma 4° dell’art. 31, la fondatezza di letture che pretendano di individuare nella rilevabilità d’ufficio della nullità una “parentesi di giurisdizione oggettiva”, come si legge in C.G.A.R.S., 27 luglio 2012, n. 721).
Qui si apre una questione di grande interesse per l’argomento che stiamo trattando; infatti, che ci troviamo di fronte ad un settore processuale a contenuto oggettivo è confermato dalla citata sentenza del Consiglio siculo.
Vi si legge che l’articolo 31, comma 4, del c.p.a. va letto e interpretato prescindendo dall’ulteriore contesto della norma, poiché “il codice del processo amministrativo non è l’appendice di alcun altro codice (né quello civile, né quello di procedura civile) … sicché è, in primo luogo, passibile di interpretazione analogica interna, e solo ove ciò sia impossibile è consentito il ricorso alle disposizioni del codice di procedura civile”. Ciò induce a concludere che la disciplina di ogni istituto processuale va ricercata, in primo luogo, unicamente all’interno del codice del processo amministrativo; così però si dimentica – o forse si contraddice – il principio direttivo di cui all’art. 44 della legge di delega, ossia che il codice avrebbe dovuto coordinarsi “con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di princìpi generali“: non è davvero cosa da poco. Aggiunge il Consiglio siciliano che “il legislatore ha optato per l’imprescrittibilità (rectius: non assoggettamento a termini decadenziali), applicando lo schema logico-concettuale espresso dal broccardo quae temporalia ad agendum, perpetua ad eccipiendum, già noto all’art. 1442, IV comma, c.c. (e per ragioni sostanzialmente analoghe: impedire che, spirato l’ipotetico termine decadenziale, fosse possibile azionare pretese in contrasto con l’ordinamento giuridico, e perciò sanzionate con la nullità testuale)”. Curioso, tuttavia, che si richiami l’art. 1442 dopo aver affermato che le norme del codice del processo amministrativo non vanno interpretate con l’ermeneusi esterna al recinto del “piccolo mondo” del processo amministrativo; e in ogni caso il rilievo desta seri dubbi poiché l’imprescrittibilità dell’eccezione di prescrizione concerne l’esistenza di un diritto di credito, non l’efficacia di un atto: le due cose sembrano ben diverse.
Ancora, il C.G.A. afferma che il potere che la legge dà al giudice di rilevare la nullità è anche un dovere; ma ogni atto del giudice è oggetto di un dovere; anche la decisione è oggetto di un dovere.
Quindi, si conclude, “il giudice che rilevi una nullità è sempre tenuto a dichiararla d’ufficio, statuendo in conformità. Non sfugge al Collegio che si tratta, palesemente, di una deroga alla natura c.d. soggettiva della giurisdizione amministrativa: in cui il giudice è adito dalle parti (private o pubbliche, ma sempre a tutela del loro interesse specifico, quand’anche si tratti di un interesse pubblico), e non già dal pubblico ministero nell’interesse oggettivo della legge. Nondimeno, è una deroga espressamente prevista dalla legge. Né l’art. 31, comma 4, è una norma fuori sistema: esso, infatti, coerentemente si colloca nell’ambito di una serie di principi propri del codice del processo amministrativo (di alcuni dei quali si è già detto: rilevabilità d’ufficio delle nullità processuali; perentorietà dei termini assegnati dal giudice; rilevabilità d’ufficio dell’incompetenza; etc.) da correlare al fatto che il processo amministrativo, elettivamente, conosce di una situazione giuridica soggettiva – l’interesse legittimo – così intimamente connessa all’interesse pubblico generale, da non poter essere tout court trattata, anche nel processo, come i diritti soggettivi, di norma disponibili, di cui si conosce nel processo civile”.
In questo passaggio è riassunto tutto il tema qui indagato: l’interesse legittimo, siccome connesso (astretto, avvinto) all’interesse pubblico generale, sarebbe una situazione indisponibile, e renderebbe indisponibile anche l’oggetto del processo, che viene quindi determinato dal giudice. Ecco allora che, o il processo amministrativo viene ricondotto nell’alveo dei processi a contenuto oggettivo, ma in tal caso si porrebbe un problema di seria compatibilità (della norma in esame) con l’art. 24 Cost., oppure questo mixtum di soggettività ed oggettività, di specialità processuale – che viene però subito contraddittoriamente mitigata da un’interpretazione sistematica eteronoma (si pensi al richiamo improprio all’imprescrittibilità dell’eccezione di prescrizione) – diventa espressione del governo del giudice: è esso giudice che forgia le regole processuali, fingendo di applicarle, il che non appartiene alla struttura del processo di diritto soggettivo e, a veder bene, di alcun processo.

8. L’azione di condanna ad un facere specifico. La lett. b) del 1° comma dell’art. 34, nel prevedere che il giudice ordina all’amministrazione rimasta inerte di provvedere entro un termine, tipizza l’azione di condanna ad un facere specifico; a tale pronuncia si riconducono le considerazioni in ordine agli ulteriori poteri di cui il giudice è munito nell’ambito dell’azione c.d. di condanna pubblicistica, o azione di adempimento, poteri descritti all’ultimo alinea della successiva lett. c), introdotta dal d. lg. n. 160/2012 (secondo correttivo), a mente del quale “l’azione di condanna al rilascio di un provvedimento richiesto è esercitata, nei limiti di cui all’articolo 31, comma 3, contestualmente all’azione di annullamento del provvedimento di diniego o all’azione avverso il silenzio”. Limiti che sono quelli per cui il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuino ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non siano necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione. Ciò significa che, nell’ambito di attività amministrativa vincolata, o, come riterrei, connotata da discrezionalità c.d. tecnica o, ancora, da c.d. discrezionalità amministrativa “esaurita”, è possibile esperire l’azione di adempimento, ma solo contestualmente ad una delle due predette e già note azioni tipiche.
Qui si pone un problema d’antica memoria: questa richiesta non può estendersi oltre i confini della discrezionalità; non si può cioé chiedere al giudice di sostituirsi all’amministrazione; anche la primigenia relazione al progetto di codice, in relazione all’azione avverso il silenzio, precisava che “anche in caso di contestuale esercizio dell’azione di adempimento, la mera declaratoria dell’obbligo di provvedere costituirà l’esito del giudizio quando non sarà possibile per il giudice spingersi ad accertare la fondatezza della pretesa perché residuano spazi di discrezionalità”.
Sul punto una sentenza non più recente ha aperto un fecondo dibattito. Si è affermato che il potere del giudice di adottare le misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, previsto dall’art. 34, comma 1°, lett. c) del codice, oltre a consentire di includere nella generale azione di condanna di cui all’art. 30 del codice anche l’azione di adempimento, consente pure che anche un’attività in limine litis connotata da discrezionalità può, a seguito della progressiva concentrazione in giudizio delle questioni rilevanti, risultare, all’esito dello scrutinio del giudice, ormai segnata nel suo sviluppo. In relazione ai profili istruttori, la cognizione estesa ai profili dell’esercizio del potere che, non avendo costituito oggetto del provvedimento, non hanno potuto essere censurati nel ricorso, sarà possibile sempre che il ricorrente abbia allegato in giudizio gli elementi di fatto atti a dimostrare la fondatezza della pretesa (T.a.r. Lombardia, Milano, III, 8.6.2011, n. 1428).
E’ stato posto in risalto l’analogia del recente modello italiano con quello tedesco, che consente al giudice di dichiarare l’obbligo dell’amministrazione di porre in essere l’attività richiesta allorché la questione sia matura per la decisione, locuzione da intendersi in senso sostanziale, ossia in relazione alla pretesa fatta valere dall’interessato; il che non esclude che in giudizio sia possibile acquisire, anche d’ufficio elementi necessari ad acclarare se la questione sia, sempre in senso sostanziale, matura per la decisione, salve le ipotesi in cui si sia in presenza di un potere discrezionale propriamente inteso ovvero occorra porre in essere indagini ed accertamenti di natura complessa (CLARICH, Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2005, 572).
In questo senso, il comma 3° dell’art. 31 pare, in termini puramente lessicali, pienamente conforme all’esperienza positiva e giurisprudenziale tedesca: si esclude l’accertamento della fondatezza della pretesa allorché residuino margini “ulteriori” di discrezionalità, ovvero allorché occorrano adempimenti istruttori che devono essere compiuti dall’autorità amministrativa.
L’aggettivo “ulteriori” rinvia al concetto di c.d. “discrezionalità esaurita” che la dottrina ha lumeggiato (CARBONE, L’azione di adempimento nel processo amministrativo, Torino, 2012), richiamandosi a studi più risalenti che proprio all’esperienza tedesca si sono ispirati (Ledda, Il rifiuto di provvedimento amministrativo, Torino, 1964; Clarich, L’azione di adempimento nel sistema di giustizia amministrativa in Germania: linee ricostruttive e orientamenti giurisprudenziali, in Dir. proc. amm., 1985, 66 ss.). E’ stato condivisibilmente evidenziato che altro è valutare la fondatezza della pretesa a fronte di una contestuale azione di annullamento, ed altro è operare tale valutazione in seno all’azione avverso il silenzio. Non v’è dubbio che il sindacato del giudice amministrativo non debba, in ipotesi, soffrire distinzioni a seconda che esso si appunti su di un provvedimento da annullare ovvero su di un comportamento inerte; è peraltro innegabile – notiamo – che nel primo caso il sindacato si appunta su di una fattispecie in cui il potere si è reso palese, e ciò – almeno in linea teorica – all’esito di un’attività conoscitiva agevolmente controllabile ex post; nel secondo caso così non é.
Ciò chiarito, l’esegesi della norma si presta ad una duplice soluzione, a seconda di come s’intenda l’ampiezza del sindacato giudiziario sul potere amministrativo: la prima, più aderente al dato letterale della norma, esclude il controllo del giudice solo allorché si sia in presenza di vera e propria discrezionalità; la seconda, più limitativa dei poteri del giudice, impone che il sindacato si arresti anche in presenza di semplici valutazioni tecniche. A me pare più corretto ritenere che il riferimento al divieto di adottare pronunce di condanna per l’ipotesi in cui residui un margine “ulteriore” di discrezionalità vada riferito alla sola discrezionalità amministrativa o “pura”: l’ipotesi in cui si prospetti l’esigenza di svolgere valutazioni tecniche non può, in linea di principio, costituire limitazione all’accertamento della fondatezza della pretesa, poiché l’esigenza sottesa al comma 3° dell’art. 31 è (deve essere considerata) quella di impedire al giudice di pronunciare precetti dei quali egli non è né può essere responsabile; le valutazioni tecniche non partecipano della “politicità” della determinazione squisitamente discrezionale, né la particolare complessità dell’operazione può costituire barriera all’accertamento giudiziale: soprattutto quando alle difficoltà che ne derivino il giudice può supplire con un’adeguata istruttoria. La maggiore o minore complessità di tale valutazione potrà rilevare sul piano squisitamente processuale – in termini, cioè, di disponibilità ed ammissibilità di mezzi istruttori – non certamente sul versante, tutto sostanziale, della natura del giudizio (della valutazione tecnica).
Ciò chiarito, è bene che la norma vieti al giudice di pronunciare condanna allorché residuino margini “ulteriori” di discrezionalità (pura): se così fosse, senza evocare lo spettro della violazione del principio di separazione dei poteri, si assisterebbe ad un esercizio di funzione amministrativa da parte di un’autorità priva di responsabilità per la decisione assunta. Se quindi la decisione di condanna sarà agevolmente prospettabile nell’ipotesi in cui essa si accompagni all’azione di annullamento, più difficilmente sarà pronunciabile nell’ipotesi di contestualità all’azione avverso il silenzio, sempre, sia chiaro, nell’ipotesi in cui la fattispecie astratta attribuisca all’amministrazione il potere di esercitare discrezionalità amministrativa in senso proprio.
Con tale conclusione fa il paio l’esclusione di tale accertamento allorché si tratti di porre in essere adempimenti istruttori che solo l’amministrazione può compiere: in questo caso l’aggettivo “istruttori” va ricondotto, di nuovo, alla dimensione sostanziale, e quindi procedimentale, alludendosi a quegli accertamenti che costituiscono il presupposto per addivenire ad una valutazione originaria dell’interesse pubblico specifico in vista del precetto (della decisione amministrativa) da porre. Ammettere che il giudice possa stabilire se e quali accertamenti vadano eseguiti in vista della determinazione del provvedimento discrezionale da adottare equivale a violare il principio di riserva di amministrazione in guisa ancor più dirompente, poiché significa delegare al giudice il potere esclusivo di elaborare un progetto di decisione sulla base di una situazione neppure ancora resasi problematica, e che tale può divenire solo in esito all’opera di selezione dei fatti rilevanti, a sua volta espressione del progredire del potere discrezionale verso l’obiettivo di isolare due o più soluzioni alternative in vista della decisione sul caso.
Diversamente, ove si tratti di acquisire elementi conoscitivi, anche opinabili, funzionali all’adozione di un atto a contenuto sostanzialmente vincolato, non si intravvedono ostacoli a che il giudice conduca un’istruttoria finalizzata ad individuare il contenuto dell’atto da assumere.
Non è però chiaro il motivo per cui – in un processo che vuol dirsi di contenuto soggettivo – l’azione di adempimento debba essere proposta “contestualmente” all’azione di annullamento o a quella avverso il silenzio (come già previsto dall’art. 42 della originaria bozza licenziata dalla Commissione istituita presso il Consiglio di Stato). L’azione di adempimento ha natura autonoma, e non “ancillare” o accessoria alle due azioni tipiche cui essa va per legge, viceversa, contestualizzata. Tale autonomia non può essere limitata dall’esigenza di osservare un termine di decadenza – che sia quello di sessanta giorni per l’azione di annullamento o quello di un anno per l’azione avverso il silenzio – che avrebbe potuto comunque essere previsto a parte; dagli atti parlamentari non emerge la ragione di questa scelta, che finisce con l’appannare la natura del giudizio amministrativo come processo sul rapporto, subordinando l’esperibilità dell’azione di condanna pubblicistica ad altre azioni, che hanno obiettivi diversi, e sottraendo al ricorrente la scelta di opportunità sul se differire ad altro momento la pretesa di adempimento. Limite, questo, che non pare congruo anche laddove voglia privilegiarsi il principio di concentrazione delle azioni e, più in generale, di economia processuale, da considerarsi recessivo rispetto a quello di autonomia delle azioni, precipitato diretto della natura del giudizio amministrativo come processo di diritto soggettivo.
Più probabilmente, la norma si collega all’ultimo alinea del 2° comma, secondo cui, salvo quanto previsto dal comma 3° (accertamento dell’illegittimità dell’atto anche quando l’annullamento non risulti più utile per soddisfare l’interesse al risarcimento del danno) e dall’ articolo 30, comma 3° (esclusione del risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare mediante una tempestiva azione d’impugnazione ed un’efficace tutela cautelare), il giudice non può conoscere della legittimità degli atti che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare con l’azione di annullamento.
Ma, anche in questo caso, i dubbi permangono: l’ipotesi del 3° comma dell’art. 34 delinea un tipico accertamento incidentale della illegittimità del provvedimento al fine di accordare l’eventuale risarcimento del danno; sicché non si comprende perché tale accertamento incidentale non possa essere condotto anche al fine di accogliere l’eventuale azione di condanna, che ovviamente implicherà la revoca o l’annullamento d’ufficio del provvedimento non impugnato. L’ipotesi dell’art. 30 comma 3° mira esclusivamente a sanzionare la violazione degli obblighi di cooperazione del danneggiato, nell’ottica di applicazione dell’art. 1227 c.c. laddove, nel caso di azione di condanna, il dovere dell’amministrazione di adottare un determinato provvedimento prescinde del tutto da tale esigenza, e l’azione di autotutela presupposta all’adozione del provvedimento oggetto di condanna è un prius logico che non coinvolge minimamente obblighi del ricorrente, siano essi di cooperazione o buona fede o lealtà. Per tali ragioni, ancor meno spiegabile è la fissazione dell’obbligo di contestualità tra azione avverso il silenzio ed azione di condanna, posto che in questo caso non v’é neppure un atto da “rimuovere”.
Quanto al limite dei “poteri non ancora esercitati” (“il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”), si è detto che la disposizione ha riguardo al principio di inesauribilità del potere amministrativo, nel senso che, in sede di riesercizio dell’azione amministrativa, il giudice non potrà essere vincolato dal giudice ad un determinato contenuto.
La relazione al codice spiega invece tale limite osservando che scopo della norma è quello di “evitare domande dirette ad orientare l’azione amministrativa pro futuro, con palese violazione del principio della divisione dei poteri”.
Tale rilievo appare condivisibile, con alcune precisazioni. E’ evidente che non ci si può rivolgere al giudice per domandare se e come l’amministrazione dovrà agire; il che ha poco a che fare con il principio di separazione dei poteri, molto avendone, invece, con la natura del processo di diritto soggettivo (il giudice dev’essere chiamato a dirimere una controversia, non a fornire consulenze o ad esprimere pareri). L’azione avverso il silenzio e quella di condanna pubblicistica, viceversa, confermano che il sindacato del giudice può concernere proprio poteri non (ancora) esercitati, e che l’esito del processo ben può condurre (nei limiti indicati sub art. 31) ad indirizzare l’azione amministrativa pro futuro; ma perché ciò accada è necessario che per l’amministrazione esista un dovere di provvedere: che l’interessato abbia presentato una istanza, che ricorra una situazione in cui vi sia dovere di procedere ex officio, e così via.

9. Soggettività ed oggettività del processo in relazione all’azione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ai sensi dell’art. 21 bis, l. n. 287/1990. Secondo l’art. 21 bis della l. 287/90, introdotto dalla l. n. 214/2011, “l’Autorità garante della concorrenza e del mercato è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, se ritiene che una pubblica amministrazione abbia emanato un atto in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, emette, entro sessanta giorni, un parere motivato, nel quale indica gli specifici profili delle violazioni riscontrate. Se la pubblica amministrazione non si conforma nei sessanta giorni successivi alla comunicazione del parere, l’Autorità può presentare, tramite l’Avvocatura dello Stato, il ricorso, entro i successivi trenta giorni”.
Una recente sentenza del Tar del Lazio (III ter, 15.3.2013, n. 2720) ha affermato che:
– la norma non introduce una ipotesi eccezionale di giurisdizione amministrativa di diritto oggettivo (come invece parte della dottrina ha sostenuto), poiché in tal caso si porrebbe in contrasto con l’art 103 Cost., ma un ordinario potere di azione, riconducibile alla giurisdizione a tutela di situazioni giuridiche individuali qualificate e differenziate, benché soggettivamente riferite ad una autorità pubblica; e
– la AGCM sarebbe titolare di un interesse sostanziale, alla cui tutela l’azione prevista dall’art. 21 bis in capo all’Autorità Antitrust è finalizzata, ossia ad un bene della vita: il corretto funzionamento del mercato, che costituisce il riferimento oggettivo di una pretesa, giuridicamente rilevante e meritevole di salvaguardia, ad un bene sostanziale. Quindi,
– la AGCM sarebbe portatrice di un interesse sostanziale protetto dall’ordinamento (nella specie, nella forma dell’interesse legittimo), che si soggettivizza in capo ad essa come posizione differenziata rispetto a quella degli altri attori del libero mercato.
Fermiamoci un poco. Il Tar Lazio riconosce che, in un processo di diritto soggettivo, non può esservi azione senza titolo sostanziale di legittimazione; invoca a parametro di costituzionalità l’art. 103, ma sembra più corretto richiamare l’art. 24. Ciò detto, afferma anche che l’AGCM sarebbe titolare di una pretesa, che ha ad oggetto un bene della vita ma è a sua volta oggetto di un interesse pubblico; ma questo interesse pubblico è individuale e differenziato rispetto all’interesse generale o all’interesse diffuso in maniera indistinta sulla collettività.
Pare di poter osservare in contrario che:
– un interesse pubblico soggettivato – locuzione già di per sé allarmante – sino al punto da attribuire il potere d’azione altro non è che un fatto di legittimazione processuale non ascrivibile al novero delle situazioni soggettive individuali, ma a quello delle legittimazioni ex lege che a loro volta, in punto di diritto processuale, costituiscono le premesse per l’introduzione di un processo a contenuto oggettivo;
– l’interesse pubblico, se tale, si diceva, non può essere un fatto di legittimazione processuale; deve necessariamente possedere una qualificazione sostanziale, che a sua volta non può che derivare dalla legge (se pubblico è);
– ogni interesse pubblico, anche se soggettivato e differenziato (espressioni oscure, ma qui impiegate solo per seguire il ragionamento del Tar), è indisponibile ed è per ciò solo correlato ad un regime di responsabilità; se la AGCM ritenesse che un atto generale o un provvedimento provochi un pregiudizio alla concorrenza, ancorché a fronte del diverso avviso dell’amministrazione che ha assunto l’atto sospetto, essa avrebbe non la facoltà (come sembra dire l’art. 21 bis), ma il dovere di agire, anche per evitare la produzione di danni patrimoniali all’erario: si pensi ad una procedura negoziata avviata al di fuori dei presupposti che la legittimino; anche le sole risorse spese per l’affidamento della commessa costituirebbero un indebito esborso per l’erario, e se l’AGCM non intervenisse sarebbe essa stessa corresponsabile di questo pregiudizio: se questa lettura fosse corretta, la norma violerebbe il principio di buon andamento al quale anche la AGCM soggiace, poiché si aggraverebbe un’autorità neutrale con un dovere di agire in giudizio difficilmente qualificabile come proporzionato al valore dell’interesse (la concorrenza) che si vorrebbe tutelare.
Ancora, il Tar afferma che l’interesse sostanziale di che trattasi sarebbe quello pubblico alla promozione della concorrenza e alla garanzia del corretto esplicarsi delle dinamiche competitive, come condizione e strumento per il benessere sociale.
Tuttavia, l’interesse alla promozione della concorrenza non può consistere in un dovere (o anche in una facoltà) di adire il giudice; ai sensi dell’art. 21 della l. n. 287/90 “allo scopo di contribuire ad una più completa tutela della concorrenza e del mercato, l’Autorità individua i casi di particolare rilevanza nei quali norme di legge o di regolamento o provvedimenti amministrativi di carattere generale determinano distorsioni della concorrenza o del corretto funzionamento del mercato che non siano giustificate da esigenze di interesse generale”: a questo potere di individuazione fa seguito il potere di segnalazione alle amministrazioni interessate; se l’azione ex art. 21 bis volesse essere intesa come proiezione processuale di questa attribuzione allora saremmo in presenza di un ricorso nell’interesse della legge, e quindi di un processo di contenuto oggettivo; diversamente, avremmo un’azione di diritto soggettivo priva di situazione sostanziale legittimante, in violazione dell’art. 24 Cost.
E’ significativo che la stessa sentenza poco dopo affermi che “il nuovo potere dell’AGCM, più che come potere di azione nell’interesse generale della legge in uno specifico settore, effettivamente di difficile riconduzione all’interesse legittimo, diventa così, per scelta del legislatore, uno degli strumenti volti a garantire l’attuazione dell’interesse pubblico, ma pur sempre particolare e differenziato, alla migliore attuazione del valore “concorrenza”, di cui è specifica affidataria l’Autorità”.
Questo è inaudito: sarebbe sufficiente che ogni interesse pubblico qualificato dall’aura di primazia di cui parla il Tar venga “soggettivato” ex lege per prevederne la “tutela” in guisa di diritto di azione, rendendo in tal modo il giudice organo “servente” dell’“interesse pubblico soggettivo” e, per ciò solo, pericolosamente menomato nelle proprie garanzie di terzietà ed indipendenza dal potere esecutivo.
Sempre secondo il Tar Lazio, quello della AGCM “é un interesse leso dalla mera violazione delle norme a tutela della libertà di concorrenza, e dunque direttamente soddisfatto dal ripristino della legalità violata”.
Se ne trae che solo per questa curiosa fattispecie l’interesse legittimo (comunque lo si voglia definire) consisterebbe nell’interesse al ripristino della legalità violata. Non si accorge, il Tar, di fare confusione tra legittimazione individuale e interesse non individualizzato alla tutela della concorrenza che è oggetto di un dovere, non di una pretesa; e, si ripete, se c’è pretesa, ci dev’essere un precetto sostanziale che fonda questa pretesa (legge o negozio); altrimenti l’azione è data nell’interesse della legge, il che è tanto quanto la norma esibisce, ma che il Tar nega per dichiarare manifestamente infondata la scontata questione di legittimità costituzionale sollevata nel processo.
Il discorso si completa – si fa per dire – con l’affermazione che “la scelta del legislatore di introduzione di un potere di azione giurisdizionale dell’Autorità a tutela di tale interesse, pubblico ma diverso dall’interesse generale al rispetto della legge affidato al potere giurisdizionale, è dunque una scelta di stretto diritto positivo, che non è condizionata dal vigente quadro costituzionale; ma che, anzi, si inserisce nell’ambito degli strumenti di garanzia di effettività del corrispondente valore costituzionale, garantendone una tutela completa. Una scelta che completa la “gamma” delle attribuzioni e dei poteri che il legislatore affida alla AGCM individuata come soggetto, altamente qualificato”: il potere di azione diventa quindi un elemento della “gamma” dei poteri che la legge attribuisce alla AGCM; l’azione diventa un’attribuzione, il ricorso al giudice un potere (dovere) di necessario rilievo sostanziale; tutto questo è davvero difficile da accettare.
L’art. 15 del Regolamento CE 1/2003 – che il Tar Lazio richiama – non pare conferente, poiché esso non contempla un’azione processuale autonoma delle authorities, ma legittima, semmai, un intervento in giudizio – per ammettere il quale non occorreva di certo una norma nazionale quale l’art. 21 bis.
Del pari inaccettabile è la tesi del Tar secondo cui l’art. 21 bis costituirebbe trasposizione del “ricorso per inadempimento promosso dalla Commissione europea dinanzi alla Corte di Giustizia contro lo Stato che violi gli obblighi derivanti dal diritto dell’Unione (art. 258 TFUE)”, poiché tale ricorso è volto ad ottenere una pronuncia interpretativa e dichiarativa della Corte di Giustizia e, soprattutto, ad accertare l’uniforme interpretazione del diritto europeo nei rapporti tra Stati membri ed apparati dell’Unione: nulla a che vedere, quindi, con l’amministrazione della giustizia all’interno dei singoli Stati membri che – salvo particolari settori, quale quello delle commesse pubbliche – non sono oggetto di disciplina da parte del diritto europeo.

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* Testo della relazione svolta al seminario di studi “Il processo amministrativo tra giurisdizione soggettiva e giurisdizione oggettiva“, Firenze, 15 maggio 2013. Si ringraziano i Proff.ri Carlo Marzuoli, Alfredo Corpaci e Leonardo Ferrara e lo Studio fiorentino tutto per il gradito invito alla gratificante iniziativa di approfondimento scientifico.

(pubblicato il 14.10.2013)

Note

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(pubblicato il 31.10.2013)

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