Sommario
1. Premessa. 2. Fase della cognizione – fase dell’esecuzione: verso una progressiva fusione e unificazione? 3. Le ricadute sull’architettura fondamentale del sistema della giustizia amministrativa (nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità): da un modello di cassazione correttiva della funzione pubblica a un modello attributivo di spettanza (dall’atto al rapporto). 4. Le ragioni del carattere “strategico” del tema del giudicato. 5. La critica al modello di giustizia interamente sostitutiva e non correttiva; preferenza per il diverso modello del progressivo prosciugamento e azzeramento della discrezionalità, ma nella conferma del modello bifasico tradizionale, in cui l’ottemperanza non può mai ridursi a mera esecuzione, ma resta attuazione cognitiva precisante il comando giuridico inscritto nell’effetto conformativo della sentenza di cognizione (struttura bifasica del giudicato a formazione progressiva). 6. La separazione dei poteri e la riserva di amministrazione. 7. Conclusioni.

1. Premessa.
Il presente contributo svolge alcune considerazioni sull’esecuzione del giudicato amministrativo, alla luce di taluni aspetti innovativi introdotti dal codice del processo amministrativo, quale punto di vista particolare e privilegiato per osservare criticamente la asserita “mutazione” evolutiva in atto nel processo amministrativo.
Occorre premettere che la discussione avrà ad oggetto essenzialmente la giurisdizione generale di legittimità (riferita a interessi legittimi, soprattutto di tipo pretensivo, a fronte di atti di esercizio di poteri autoritativi dell’amministrazione) e non anche la giurisdizione esclusiva (fermo restando che, come è noto, pur all’interno della materie attribuite alla giurisdizione esclusiva resta necessario e rilevante distinguere le azioni impugnatorie da quelle con cui si facciano valere diritti soggettivi e pretese obbligatorie all’interno di rapporti paritetici).

2. Fase della cognizione – fase dell’esecuzione: verso una progressiva fusione e unificazione?
Il cuore del presente ragionamento riguarda la principale novità del c.p.a. (in tema di esecuzione del giudicato), ossia la pretesa contaminazione o progressiva fusione tra fase della cognizione e fase dell’esecuzione, con una sorta di anticipazione di quest’ultima entro quella, logicamente e giuridicamente prioritaria, della cognizione[1].
La questione si lega a filo doppio con quella, anch’essa attualissima, dell’introduzione dell’azione di adempimento. L’azione di adempimento, come ha suggerito, sia pur in termini problematici, il Prof. Abbamonte in un suo recente intervento in un incontro presso l’Avvocatura generale dello Stato[2], si pone come “una anticipazione o, meglio, una connessione tra annullamento ed ottemperanza, in modo da anticipare i tempi di una pronuncia più ampiamente satisfattiva”.
Il tema è se sia o no superato – o se sia in via di superamento – il nostro modello tradizionale, bifasico, di tutela a formazione progressiva, scandito in una fase di cognizione (di annullamento, rescindente) distinta rispetto a una successiva fase rescissoria di esecuzione (di attuazione ed ottemperanza, per dire meglio). Il che conduce al tema più ampio se, in prospettiva, anche in relazione all’introduzione dell’azione di adempimento, il modello di giudizio di cassazione, di legittimità, proprio della nostra giurisdizione, stia ormai tramontando, in favore di una cognizione di merito incentrata sulla spettanza del bene della vita. Il punto è se, rimanendo legati al modello tradizionale bipartito, sia ancora fondata la prospettiva di avere una fase della cognizione, di annullamento, distinta da una successiva fase dell’ottemperanza, volta ad assicurare il riesercizio conforme della funzione, oppure se, sotto la spinta ideologica del mito della effettività-satisfattività, non debba ritenersi che lo stesso riesercizio conforme della funzione sia già contenuto e assorbito all’interno della cognizione, sul piano dell’accertamento della fondatezza nel merito della pretesa azionata e della spettanza del bene della vita perseguito, donde la riduzione conseguente dell’esecuzione del giudicato a una mera, per l’appunto, esecuzione in senso stretto, del tutto priva di quegli elementi di completamento cognitorio del comando giuridico contenuto nella sentenza cui eravamo abituati (sulla falsariga della chiara lezione del Nigro e della già citata teorica del giudicato a formazione progressiva[3]).
Detto in termini più semplici e immediati: fino a ieri eravamo convinti che l’esecuzione delle sentenze del G.A. si facesse in via amministrativa e che, dopo l’annullamento, la palla dovesse tornare all’amministrazione, per un riesercizio della funzione conforme alla norma agendi inscritta nella motivazione della sentenza (effetto conformativo del giudicato amministrativo di annullamento, con i suoi caratteri di genericità, elasticità, sensibilità relativa alle sopravvenienze, di fatto e di diritto[4]); e che, dunque, in caso di insoddisfazione della pretesa del ricorrente vincitore e di conflitto sulla corretta attuazione del giudicato, spettasse al G.A., in sede di ottemperanza, di completare e precisare il comando giuridico, con progressivo prosciugamento dei margini residui della discrezionalità dell’amministrazione. Sembra, invece, che, oggi, in base a talune novità contenute nel c.p.a., questo modello non sia più – o non sia sempre più – vero, poiché, al contrario, potrebbe ipotizzarsi che l’esecuzione delle sentenze amministrative non debba necessariamente farsi in via amministrativa, ma possa farsi già nella stessa unica fase della cognizione.
Gli indici normativi al riguardo sono noti:
– generalizzazione, contenuta nella lettera d) del comma 1 dell’art. 34, della possibilità di nomina di un commissario ad acta sin dalla fase di cognizione, ciò che prima del codice era ammesso dalla giurisprudenza solo per il giudizio avverso il silenzio ex art. 21-bis della legge n. 1034 del 1971;
– mancata riproduzione, nella lettera a) del comma 1 dell’art. 34, della formula “salvi gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa”, già contenuta nell’art. 45 del r.d. n. 1054 del 1924;
– abrogazione del r.d. n. 642 del 1907 senza che sia stata ripresa dal codice la previsione dell’art. 88, in base alla quale “l’esecuzione delle decisioni si fa in via amministrativa eccetto che per la parte relativa alle spese”.
In senso contrario è peraltro agevole il rilievo per cui, nell’art. 88, comma 2, c.p.a., nella sede della materia, dove è stabilito il contenuto della sentenza, è ancora previsto che la sentenza deve contenere (lettera f) l’ordine che la decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa, nonché l’ulteriore rilievo per cui nell’art. 112 c.p.a. resta la disposizione per cui i provvedimenti del giudice devono essere eseguiti dalla pubblica amministrazione (l’aggiunta “e dalle altre parti” non pare possa valere in sé a scardinare il sistema tradizionale). Un altro dato importante, sul piano della littera legis, è l’uso della locuzione “giudizio di ottemperanza” nella rubrica del titolo primo del libro quarto del codice, dove, come è noto, il termine “ottemperanza” ha una denotazione più ampia e una connotazione più intensa dei termini “esecuzione” e attuazione”[5]. La legge abolitrice n. 2248 del 1865, all. E, all’art. 4, secondo comma, aveva affermato il principio dell’esecuzione in via amministrativa come obbligo dell’amministrazione di conformarsi al giudicato dei Tribunali per quanto riguarda il caso deciso. La legge Crispi n. 5992 del 1889 (art. 4, poi trasfuso nell’art. 27 del testo unico n. 1054 del 1924) attribuì alla sezione IV del Consiglio di Stato la funzione di decidere, pronunciando anche nel merito, dei ricorsi diretti a ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dei Tribunali (ordinari) che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico. L’obbligo di conformarsi, poi esteso in via pretoria al giudicato amministrativo sin dalle sentenze del Consiglio di Stato del 1911 (22 aprile 1911, n. 269) e del 1928 (n. 181 del 9 marzo 1928[6]) e legificato con la legge istitutiva dei Tar n. 1034 del 1971 (art. 37), aveva già in sé, in nuce, un’ampiezza di oggetto e di poteri di sindacato e di intervento del giudice maggiore della mera esecuzione. Oggi l’introduzione del termine “giudizio di ottemperanza” nel nostro codice processuale segna sicuramente il riconoscimento della maggiore ampiezza, anche cognitoria e decisoria, di tale giudizio, portando a ulteriore espansione il modello dell’attuazione, come formazione progressiva del giudicato, che è tipico della giustizia amministrativa e che la differenzia dalla stretta esecuzione propria del Libro III del c.p.c. (Del processo di esecuzione).
Io non credo, dunque, che la soluzione del problema possa rinvenirsi nel dato letterale del codice. Come ho già avuto occasione di dire in altra sede, a proposito della questione dell’azione di adempimento, il codice, anche per la sua genesi, è frutto di una mediazione (come accade sempre più spesso per tutte le leggi), all’interno della quale si sovrappongono, non sempre in modo adeguatamente coordinato, frammenti di norme orientati secondo un diverso segno polare, che vanno in direzioni opposte, e solo il lavorio della ricostruzione sistematica e finalistica (quando possibile) può consentire di pervenire al nocciolo di senso delle disposizioni. Anche in questo caso, i pezzi di norme, di significato potenzialmente divergente, rinvenibili nel codice, si annullano reciprocamente e resta all’interprete l’arduo compito di restituire unità e significato coerente al sistema.
Ma, occorre domandarsi, qual è il “vantaggio” immediatamente percepibile del nuovo modello dell’anticipazione/fusione? Il “vantaggio” consisterebbe, ovviamente, nella “concentrazione” in un unico giudizio di tutta la tutela erogabile dal Giudice. Ma cosa si perde in questo modo, con questo nuovo modello dell’unificazione? Questa è la domanda cruciale. Non è che questa “amputazione” del normale corso del processo amministrativo fa cadere e perdere la sua parte migliore, il suo cuore pulsante, il proprium identificativo, la ragion d’essere del Giudice amministrativo? Ebbene, io credo che la risposta a questa domanda debba essere affermativa, che il gioco non valga la candela, che il “vantaggio” sia ampiamente soverchiato dalla perdita di senso della giustizia amministrativa, ad esso inevitabilmente connessa. Il rischio è quello di perdere il senso più profondo della giustizia amministrativa, che è quello di promuovere integrazione sociale, ricucendo le fratture derivanti dai conflitti (inevitabili) tra potere e libertà attraverso la ricerca condivisa di una soluzione amministrativa razionale dell’affare dedotto, ossia di un punto di mediazione tra interesse generale e interesse del privato. Per soluzione condivisa e razionale della vicenda amministrativa dedotta in giudizio intendo una ri-composizione del provvedimento-rapporto che, oltre a soddisfare effettivamente la posizione giuridica soggettiva di vantaggio fatta valere, possa soddisfare anche l’interesse generale, nella plurisoggettività intrinseca a ogni affare amministrativo trattato. Il tema si lega a filo doppio con quello dell’estensione dell’oggetto del giudizio dall’atto al rapporto, che va intesa, come dirò più innanzi, in un significato molto particolare, anche qui molto distante dal modello processualcivilistico.

3. Le ricadute sull’architettura fondamentale del sistema della giustizia amministrativa (nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità): da un modello di cassazione correttiva della funzione pubblica a un modello attributivo di spettanza (dall’atto al rapporto).
Il tema mette dunque in gioco la natura stessa della giustizia amministrativa e il suo ruolo al cospetto della funzione pubblica, poiché implica e investe la questione di fondo dell’oggetto del giudizio amministrativo, della sua asserita estensione dall’atto al rapporto e del suo (preteso) passaggio da una posizione di controllo correttivo dello svolgimento della funzione (non senza connotazioni di tutela del diritto oggettivo) a un posizione interamente soggettiva e distributivo-attributiva di accertamento della fondatezza della pretesa azionata, di spettanza e di attribuzione finale del bene della vita perseguito. E’ la solita questione e divisione di fondo, tra un partito, per così dire, processualcivilista e un partito – forse più conservatore, al quale io mi iscrivo – che difende la specialità della giustizia amministrativa (come giustizia nell’amministrazione) e, dunque, probabilmente, il senso più profondo della sua ragion d’essere.
Ci dobbiamo domandare: il dogma della effettività-satisfattività impone necessariamente l’abbandono del modello tradizionale – del dialogo tra giudice di legittimità (che indirizza lo svolgersi ulteriore della funzione pubblica entro i binari della legalità formale e della legittimità sostanziale) e amministrazione sottoposta a controllo – e l’approdo (o la deriva) verso un modello di giurisdizione interamente sostitutiva della funzione stessa e tendenzialmente completa della stessa attribuzione diretta del bene della vita perseguito (attraverso una condanna e la nomina immediata di un commissario del giudice, che dà il provvedimento richiesto al posto dell’amministrazione soccombente)? Oppure c’è spazio per dare una risposta di giustizia effettiva e soddisfacente al cittadino che litiga con l’amministrazione, senza però dover buttare a mare il bambino con l’acqua sporca, ossia senza buttare via anche quelle caratteristiche proprie, identitarie – e positive – della giustizia amministrativa, che ne fanno, anche oltre la tutela di chi agisce in giudizio, una guida e una garanzia di legalità della funzione pubblica nell’interesse generale? Come cercherò di sostenere più innanzi, forse il punto di equilibrio si può rinvenire nel potenziamento del colloquio fattivo che si instaura nel processo, soprattutto nella fase camerale cautelare, che può valere a reindirizzare l’azione dell’amministrazione (pronunce cautelari propulsive, di riesame, sollecitatorie, su interessi pretensivi) in modo, da un lato, satisfattivo per il privato ricorrente e, dall’altro, conforme a legge e all’interesse generale, ma ciò valorizzando l’approccio (tedesco) del progressivo azzeramento della discrezionalità residua[7], piuttosto che il modello dell’aggiudicazione giudiziale interamente sostitutiva, già nella cognizione della funzione pubblica e del riesercizio conforme della funzione. Probabilmente l’udienza camerale (in linea con ciò che nei fatti già da tempo accade nelle aule dei TAR) possa diventare il luogo e il tempo della litis contestatio, ossia delle definizione preventiva, nel contraddittorio, del thema decidendum e, dunque, il luogo e il tempo dell’esperimento, da parte del Giudice, con la collaborazione delle parti, di una sorta di tentativo di ricomposizione del rapporto e di eventuale ridefinizione del provvedimento impugnato[8]. In questo modo si mette progressivamente a nudo il nocciolo vero della questione controversa, si “asciuga” l’incertezza nella definizione della fattispecie e, quindi, la residua discrezionalità dell’amministrazione nella precisazione congiunta dei contorni e dei contenuti effettivi ed essenziali dell’affare dedotto e controverso. Si consolida e si accerta progressivamente, dunque, la stessa fondatezza della pretesa azionata. In questa sede camerale, anche attraverso lo strumento, molto agile, delle pronunce sollecitatorie, propulsive, di riesame, il Giudice può pertanto avviare e svolgere quel dialogo fattivo con l’amministrazione (alla luce delle doglianze e delle deduzioni delle parti) che può condurre alla soddisfazione della pretesa della parte ricorrente senza però spogliare l’amministrazione della sua funzione, ma progressivamente incanalandola verso esiti mano a mano sempre più vincolati, corrispondenti alla domanda della parte[9].
La giustizia amministrativa, nel suo elemento più nobile e specifico, oltre che complesso e difficile, non è dunque (soltanto) attribuzione mediante condanna, ma (soprattutto) correzione mediante annullamento. Volendo schematizzare, potremmo dire che, nella tradizionale triade di Papiniano (D. 1.1.7.1, 2 definitionum: Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam), il G.A. si colloca naturalmente entro lo spazio del corrigendi causa, mentre ora lo si vorrebbe ricollocare entro l’ambito del supplendi causa, nella stessa posizione del giudice civile (che, peraltro, ogni qual volta sono in gioco interessi generali e non individuali, come, ad es., nel caso dei contratti usurari o nel codice del consumatore, nel diritto del lavoro, in tutti i casi in cui si discute di tutela della parte debole, etc., si scopre un po’ giudice amministrativo e fa una giustizia correttiva di annullamento su reclamo-denuncia di parte)[10].
Questa impostazione, un po’ “radicale”, è stata spesso accusata di drammatizzazione eccessiva e di enfatizzazione delle tematiche sul tappeto. Esiste, infatti, un approccio irenico e ottimista che, invece, nega che sia in discussione l’ubi consistam, la quidditas della giustizia amministrativa poiché, in fondo, si tratterebbe solo di diverse interpretazioni del sistema, tutte legittime e tutte comunque basate sul comune assioma indiscusso che la giurisdizione amministrativa conservi un suo “perché”, una sua forte ragion d’essere come giurisdizione speciale autonoma e distinta da quella ordinaria. Il dibattito si è sviluppato soprattutto intorno al tema dell’azione risarcitoria autonoma, ma vale anche per la natura del giudicato amministrativo, per le ragioni (peraltro ovvie) che mi accingo ad esporre.
Pur senza voler fare eccessive drammatizzazioni, ritengo che, pur al di là delle migliori intenzioni degli studiosi, commentatori e cultori della materia, persista un problema, che è soprattutto della magistratura ordinaria, di perdurante non accettazione del sistema binario e di continua riproposizione dell’idea del giudice unico, variamente dedotta (più o meno arbitrariamente) dall’idea dell’unicità della giurisdizione. Questa sorta di “fissazione” sul giudice unico riemerge e si manifesta in tanti segnali e indici: penso al rifiuto insistito della nozione stessa di interesse legittimo, alla caparbia volontà di assimilarlo al diritto soggettivo (se sono risarcibili, perché continuare a chiamarli interessi?) [11], all’ostinata difesa dell’assioma (indimostrato) della necessaria riferibilità dell’azione risarcitoria autonoma all’art. 2043 c.c. (mentre è chiaro che non si può trattare un danno da atto alla stessa stregua di un danno da comportamento, così come in diritto civile non si confonde il contratto con il torto); penso alla giurisprudenza sui diritti incomprimibili, perso alla critica (secondo me infondata) alla teoria della degradazione (ritenuta politicamente scorretta), penso a una certa lettura dilatata della nullità dell’atto amministrativo o, ancora, a talune resistenze della vecchia tesi della Cassazione della carenza di potere in concreto, per cui anche il decorso del termine per l’esercizio di un potere sposterebbe la cognizione dell’atto dal G.A. al G.O.; penso, infine, alla diffusa convinzione, soprattutto del giudice penale[12], per cui l’accesso diretto e pieno al fatto (di reato), ben oltre la disapplicazione, travolge e annulla tutte le intermediazioni qualificatorie amministrative (anche quando si abbia a che fare con reati con elementi normativi nella fattispecie, dove la legge non descrive un mero fatto, ma un fatto qualificato da un atto amministrativo).
Non è solo un problema di conflitto di giurisdizione tra diversi complessi giurisdizionali. E’ l’idea che, di pari passo con lo smantellamento della funzione pubblica (secondo un’ideologia iper-liberista in auge in questi tempi di dominio incontrastato del truismo politicamente corretto della crescita e dello sviluppo), debba procedere lo smantellamento del Giudice della funzione pubblica[13]. E’ inutile fare allarmismi, certo; ma è anche ipocrita fingere che i problemi non esistano.
E allora, tornando alla natura del giudicato amministrativo, l’idea che l’esecuzione del giudicato quasi non debba più servire perché si può chiudere e avere tutto in un’unica fase, quella di cognizione, con l’azione di accertamento, con quella di condanna a un facere specifico, con l’azione di adempimento, si lega all’idea di una giustizia civile sui rapporti amministrativi, in cui, né più, né meno di quanto accade nella giustizia civile tra privati, non ci si occupa più di funzione pubblica, ma soltanto di spettanza del bene controverso, senza alcuna necessità di un ritorno del rapporto alla fase dell’esecuzione amministrativa, ormai assorbita e superata dalla cognizione sostitutiva del giudice.
Dire che l’esecuzione delle sentenze amministrative si fa in via amministrativa, o negare questa proposizione, è cosa molto seria e delicata, perché significa prendere una posizione abbastanza precisa sulla ragion d’essere, sul che cos’è la giustizia amministrativa: è una parentesi correttiva della funzione pubblica, sottoposta a controllo di legittimità, o è una tutela integralmente sostitutiva, che preclude un successivo ritorno nell’alveo della funzione amministrativa e si perfeziona con la diretta consegna, nelle mani del ricorrente vincitore, del “bene della vita” cui questi agogna nella sua pretesa di effettività-satisfattività? Come diremo dopo, questa questione impatta anche sul tema della separazione dei poteri, che resta l’architrave di una moderna democrazia.

4. Le ragioni del carattere “strategico” del tema del giudicato.
Perché la discussione sulla natura dell’esecuzione del giudicato deve mettere in gioco la struttura logica stessa, l’impalcatura portante del sistema della giustizia amministrativa? La risposta è semplice: perché l’esecuzione del giudicato è il “momento della verità”, in cui si passa dalle parole ai fatti, ed è dunque forse più essenziale della stessa nozione di azione. Perché, inoltre, nel processo tutto si lega in un nesso di strettissima interdipendenza logico-giuridica, nel senso che il suo output, quello che esce alla fine del percorso, non può essere di natura essenziale diversa da ciò che vi è entrato, in input, all’inizio (l’azione).
L’esecuzione del giudicato è la cinghia di trasmissione del diritto al fatto. E’ il momento dell’effettività. Del passaggio dal mondo 3, quello della realtà sociale, al mondo 1, quello della dura realtà dei fatti e dei rapporti umani[14]. E’ il momento in cui la legge diventa esecuzione. Della coercizione ed esecutorietà.
Il nesso “fatto – diritto” racchiude in sé il senso più alto della jurisdictio ed esprime la causa formale dell’atto giurisdizionale, ossia la sua struttura logica sillogistica, di sussunzione del fatto nella corrispondente regola di diritto, onde farne scaturire le conseguenze precettive appropriate (valide). La sentenza, che è esecuzione del diritto, trasmette al fatto la valutazione dell’ordinamento giuridico[15], e in ciò, nella tensione “fatto-diritto”, opera il tentativo del diritto di attualizzarsi nel fatto, vincendo la “dicotomia fatti/valori”, secondo cui non si può derivare un “deve” da un “è”[16].
Nell’esecuzione del giudicato si coglie la dinamica dialettica del diritto, che si fa azione, si svolge attraverso la forgia del contraddittorio processuale, entro lo stampo del tipo di cognizione del giudice, si traduce – facendosi altro da sé – in provvedimento del giudice, e ritorna, infine, a reidentificarsi nel diritto ripristinato o reintegrato o risarcito – in caso di azione vittoriosa, ovvero di fondatezza nel merito dell’azione – nel diritto in tal modo rigeneratosi e consolidatosi attraverso questo processo dialettico di alienazione e reidentificazione.
Da questo punto di vista l’esecuzione del giudicato è speculare al tipo di azione, poiché ad una determinata consistenza e natura della situazione soggettiva di partenza corrisponde, di regola, una determinata azione, cui corrisponde una determinata configurazione dei poteri del giudice e della tipologia dei suoi provvedimenti, cui segue, per logica conseguenza, un ambito effettuale del comando giuridico finale – e, dunque, un ambito e un configurazione dell’azione di esecuzione del giudicato – parimenti ben determinati e normalmente corrispondenti alla sequenza logico-giuridica che li precede e li causa. Parlare dell’esecuzione del giudicato significa, conclusivamente, parlare del tipo di processo che genera la decisione della cui esecuzione si tratta. Da qui la strategicità del tema.

5. La critica al modello di giustizia interamente sostitutiva e non correttiva; preferenza per il diverso modello del progressivo prosciugamento e azzeramento della discrezionalità, ma nella conferma del modello bifasico tradizionale, in cui l’ottemperenza non può mai ridursi a mera esecuzione, ma resta attuazione cognitiva precisante il comando giuridico inscritto nell’effetto conformativo della sentenza di cognizione (struttura bifasica del giudicato a formazione progressiva).
La configurazione tradizionale – rescindente – rescissorio – è molto chiara, armonica, semplice, e non ha dato luogo a problemi particolarmente gravi. Presenta notevoli qualità epistemiche. Essa – come chiarito dalla dottrina e dalla giurisprudenza – costituisce un modello di tutela (costitutiva) alternativo a quello di condanna, ma non meno efficace e satisfattivo (tenuto conto, tra l’altro, del fatto che la fase dell’esecuzione vede la cognizione del G.A. estesa al merito).
Ora, come detto, lo scenario sembra cambiare. Soprattutto l’irrompere, nel processo amministrativo, dell’azione di adempimento o di condanna al rilascio del provvedimento favorevole – sinora discussa, ora espressamente (ri)affermata dal secondo decreto correttivo n. 160 del 2012 – ha rimesso in discussione il modello diadico “rescindente-rescissorio”.
Ma si può davvero fare a meno del riesercizio della funzione e dare tutto subito, nella cognizione? Può davvero il G.A. condannare o rilasciare subito, esso stesso, il provvedimento amministrativo, così da abolire o anticipare l’esecuzione del giudicato? Ciò sarebbe in tesi possibile solo se la pretesa del ricorrente, né più, né meno di un’obbligazione civile in un rapporto paritetico, fosse già tutta per intero predefinita dalla legge nei suoi contenuti esigibili. Ma il problema è che nel diritto amministrativo, di regola, la situazione protetta di vantaggio di diritto sostanziale fatta valere è incompleta, richiede l’interposizione di un potere, di un atto di esercizio della funzione pubblica, per tradursi da potenza in atto, per passare alla fase materiale esecutiva del soddisfacimento del bene della vita perseguito. Nell’interesse pretensivo il “bene della vita”, l’oggetto della pretesa, non c’è ancora, non esiste ancora, ma si deve costruire e formare nel dialogo con il potere in funzione di compatibilizzazione con l’interesse generale. La pretesa è insuscettibile di immediata e diretta esecuzione, perché non è predefinita interamente dalla legge, ma richiede di essere completata, riempita di contenuto concreto, dal provvedimento amministrativo. L’interposizione di questo potere non è un cavillo burocratico, un intralcio immotivato al libero dispiegarsi del diritto, o una cattiveria dello Stato contro l’individuo, ma non è altro che l’indefettibile cura dell’interesse generale (pubblico, se subiettivato in una funzione amministrativa di competenza di un ente o di un organo amministrativo), che deve coordinarsi con l’esercizio della pretesa del privato. Nel diritto amministrativo il bene della vita è in divenire, è un work in progress, è tutto da costruire, nella sintesi con l’interesse generale, interpretato (per legge) dalla funzione pubblica, nella mediazione con l’ente/organo competente alla cura dell’interesse generale/pubblico. Il bene della vita non è immediatamente dato, non è predefinito dalla legge o dal contratto, ma dovrà definirsi attraverso un provvedimento legittimo favorevole (che non c’è stato: silenzio, diniego; o c’è stato, ma è sbagliato e va rifatto). La tesi contenutistico-sostanziale dell’interesse legittimo come vinculum juris che astringe l’amministrazione (non solo alla legalità, ma anche) al risultato utile satisfattivo della pretesa (positiva o negativo-oppositiva) del privato direttamente coinvolto nell’affare, si lega (non a caso) alla tesi rimediale-risarcitoria che tende a negare – dopo l’affermazione della risarcibilità dell’interesse legittimo – la sopravvivenza stessa di tale figura giuridica, che sarebbe ormai in tutto identificabile con lo stesso diritto soggettivo. La questione – come è stato bene osservato – è di diritto sostanziale, poiché si tratta di capire se e in che misura l’interesse legittimo, pur nella sua indubbia consistenza sostanziale, possa configurarsi, prima e indipendentemente dall’esercizio del potere, come fonte (adeguata e sufficiente) di determinazione del bene della vita da attribuire attraverso la richiesta condanna dell’amministrazione, lì dove, invece, “diversamente dal diritto civile, il diritto amministrativo sostanziale non seleziona gli interessi, ma demanda all’azione amministrativa, sia pur sottoponendola ad una serie di condizioni, l’individuazione e la scelta dell’interesse che deve prevalere nel caso concreto”[17].
Contro queste tesi innovative, che si sforzano in tutti i modi di assimilare e di ridurre il rapporto amministrativo a quello civilistico tra privati, pare sufficiente, peraltro, il richiamo della considerazione per cui in diritto pubblico non vi è una vera e propria “autonomia” dell’amministrazione, ma tutt’al più discrezionalità nello svolgimento della funzione istituzionale. L’amministrazione, infatti, si muove comunque in un ambito di eteronomia, secondo il principio di legalità, e la sua azione di cura degli interessi pubblici (funzione) è sempre attività esecutiva[18].
Da qui la ragione fattuale – prima ancora che giuridica – della formazione progressiva del giudicato[19]. Quando trattiamo di rapporti amministrativi trattiamo per forza – secondo il principio di legalità – di beni-interessi-valori generali/pubblici, che condizionano e limitano le libertà dei privati (nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge del Parlamento sovrano). Il riesercizio della funzione – pur dopo una sentenza – risponde a questa necessità: che il punto di equilibrio e il raccordo tra pretesa del privato e cura dell’interesse generale/pubblico sia esattamente definito all’interno della funzione pubblica.
Si domanda (ed è questa la domanda “rivoluzionaria” posta dal nuovo codice): ma perché, una volta adito il giudice, non deve essere direttamente lui a stabilire, una volta e per tutte, con l’efficacia immutabile del giudicato, questo punto di equilibrio (e, quindi, la disciplina esaustiva e applicativa del rapporto controverso)? Perché questa inutile duplicazione di cause? Non risponde al principio di concentrazione e di celerità del processo, che servono a soddisfare i fini di effettività-satisfattività della tutela, l’idea di concentrare già nella cognizione anche la fase della esecuzione?
La risposta negativa a questo quesito poggia su una pluralità di argomenti.
Vediamo quali sono le obiezioni fondamentali alla tesi della unificazione: a) essa trasforma l’intera giurisdizione amministrativa in una giurisdizione estesa al merito (ciò che non sembra ancora autorizzato dal codice); b) con l’obiettivo di assolutizzare la tutela soggettiva della parte che ricorre (in una visione tutta processualcivilistica del giudizio), essa finisce involontariamente per assolutizzare la giurisdizione, che diviene di tipo oggettivo e fagocita la funzione amministrativa per sostituirla integralmente (e per trasformare il giudice amministrativo in giudice amministratore); c) rende la funzione amministrativa un dato occasionale ed eventuale, nel senso che, a discrezione del singolo destinatario di un atto amministrativo, l’affare può essere devoluto, in tutti i suoi contenuti, integralmente al giudice, come sostituto dell’amministrazione (con il conseguente rischio di soluzioni eterogenee, “a macchia di leopardo”, a seconda dei casi e per l’incerta e occasionale circostanza che sia stato o meno proposto ricorso[20]); d) tradisce il senso proprio e profondo della giurisdizione amministrativa, che è garanzia di legalità in chiave correttiva della funzione pubblica, non amministrazione di secondo grado, di tipo sostitutivo; e) costringe, infine, il giudice amministrativo a sostituirsi all’amministrazione in carenza assoluta di strutture tecniche idonee a far fronte a un simile compito (i consulenti tecnici, non disciplinati dal codice né per i loro requisiti minimi di professionalità, né nelle modalità di selezione e di scelta e neppure sotto il profilo della loro remunerazione, non possono certo essere ritenuti una risposta seria a tale carenza di strutture tecniche, indispensabili se si ritiene che il giudice debba sostituirsi normalmente e sistematicamente all’amministrazione)[21].
Più ragionevole e meno problematica pare, come già accennato, la diversa linea argomentativa che valorizza soprattutto il profilo del progressivo esaurimento della discrezionalità residua dell’amministrazione (anche attraverso il dialogo infraprocessuale della fase interinale, mediante pronunce cautelari propulsive e di riesame), piuttosto che la tesi radicalmente sostitutoria (del giudice della cognizione all’amministrazione)[22]. Questa impostazione, dunque, valorizza al massimo grado l’effetto conformativo tradizionale, nel senso di chiarire che sussiste una preclusione logica e cronologica per l’amministrazione che, secondo buona fede oggettiva e correttezza nei rapporti sociali e giuridici, non può “riservarsi” nuovi e ulteriori motivi ostativi di diniego e utilizzarli “a rate”, nei diversi e successivi episodi provvedimentali che possono seguire precedenti contenziosi, ma ha un preciso obbligo giuridico di esaurire, almeno nella sede del primo riesercizio della funzione, seguente un primo annullamento, tutte le ragioni sfavorevoli e le obiezioni possibili, in modo da evitare il protrarsi della lite per un tempo indeterminato[23].
Concludo sul punto riaffermando l’idea per cui la razionalità complessa dell’agire funzionale dell’amministrazione[24], che si fa nel procedimento di partecipazione democratica, si traduce in atto di decisione pubblica[25], sottoposto a un sindacato di tipo correttivo e non sostitutivo del Giudice amministrativo, che è chiamato non già ad attribuire beni, ciò che di regola fa il Giudice civile della condanna, ma a correggere l’illegittimità della funzione pubblica, che resta di regola riservata, per la divisione dei poteri, all’amministrazione[26].

6. La separazione dei poteri e la riserva di amministrazione.
L’ampliamento degli strumenti di tutela nel nuovo processo amministrativo e la (ri)affermazione dei principi di effettività e satisfattività della tutela, ormai piena (comprensiva del risarcimento del danno) ed estesa alla cognizione del rapporto, oltre l’atto, con ricchezza di mezzi istruttori, pongono il tema dell’impatto sulla “riserva” di amministrazione e il problema del non eccesso di giurisdizione, ossia del rispetto del limite esterno e del principio di divisione dei poteri[27]. In questo quadro il tema, di cui ci occupiamo, della “competenza” dell’amministrazione a dare esecuzione alle sentenze del G.A, nel riesercizio conforme della funzione, oppure del consolidamento anche della fase attributiva entro la cognizione giurisdizionale (azione di accertamento, di condanna, di adempimento, nomina immediata di un commissario, etc.), rappresenta un tassello determinante del complessivo disegno logico della giurisdizione e della funzione pubblica. La questione dei rapporti tra giurisdizione e amministrazione, oggi “tornata di viva attualità”, anche nei suoi riflessi sui “rapporti fra processo soggettivo e di parti e processo oggettivo”[28], nella direzione di un modello di “integrazione” piuttosto che di separazione, deve comunque confrontarsi con il tema della legittimazione del potere[29]. Soprattutto da questo angolo di visuale, la separazione dei poteri (giurisdizionale e amministrativo), lungi dal potersi dire risolta o superata (sotto la spinta delle assiomaticamente ritenute prevalenti ragioni dell’ampliamento e della pienezza della tutela), rivela in realtà tutta la sua perdurante attualità e importanza. Il principio di separazione resiste all’urto espansivo del controllo giurisdizionale (sempre più penetrante) poiché restano valide e attuali tutte e tre le ragioni giustificative che lo sorreggono: distribuzione equilibrata del potere sovrano e bilanciamento dei poteri, specializzazione tecnica e legittimazione politico-democratica[30]. Sotto i primi due profili appare chiaro che un frettoloso sacrificio del principio di separazione sull’altare della “effettività-satisfattività” della tutela giurisdizionale dell’individuo, in una giurisdizione che ha ad oggetto la funzione pubblica, spingerebbe inevitabilmente verso esiti indesiderati di giurisdizione di tipo oggettivo, in cui il giudice si fa amministratore e assume il governo ultimo della cosa pubblica; sotto il terzo, connesso, profilo, resta ed emerge in tutta la sua ineludibilità il problema che una siffatta amministrazione giudiziaria della cosa pubblica si collocherebbe al di fuori di qualsiasi canale di legittimazione/controllabilità politico-democratica. E questo trend verso il giudice-amministratore, che esonda dall’ambito della garanzia della posizione soggettiva lesa del cittadino per espandersi nella direzione di una “riamministrazione” (in secondo grado) di tutto ciò che sia oggetto di lite, si pone paradossalmente in contraddizione con la stessa genesi e causa prima, tutta processualcivilsitica, che ha innescato questo processo e lo ha spinto verso questi risultati assolutizzanti: dall’assolutizzazione della tutela del cittadino che ricorre all’assolutizzazione (involontaria) della giurisdizione, che finirebbe per soverchiare il principio dispositivo e per operare come sostituzione (e non più solo correzione in funzione di garanzia di legalità) dell’amministrazione.
Non vi è dubbio, dunque, come già accennato, che i temi trattati mettono in gioco le linee portanti identificative del modello di giustizia amministrativa che si intende prediligere. Si tratta, come sempre, di trovare un punto di equilibrio[31]. Una lettura delle recenti novità processuali orientata al solo criterio della effettività-satisfattività, sempre e comunque, della pretesa individuale azionata, che intenda ammettere l’azione di adempimento anche a meri fini di “certezza” del privato, mediante domanda di rilascio di atti dichiarativi del diritto a intraprendere una determinata attività (ancorché regolata con d.i.a., s.c.i.a., autocertificazione, silenzio-assenso), o a fini di condanna dell’amministrazione all’adozione di provvedimenti favorevoli, anche discrezionali, o che ammetta il sindacato “forte” – e l’azione di adempimento – anche a fronte di attività tecnico-discrezionali riservate all’amministrazione, che voglia altresì azzerare la dialettica tradizionale tra fase della cognizione e fase dell’esecuzione, intermediate da un intervallo di restituzione dell’affare al riesercizio della funzione pubblica, condurrebbe ad un sistema a “governo dei giudici” e a un diverso equilibrio istituzionale, in cui la decisione finale di gestione amministrativa sarebbe in definitiva riservata al potere giurisdizionale, non solo nei suoi aspetti formali-procedurali (di controllo di legalità) e logico-razionali (di non eccesso di potere, logicità, proporzionalità, ragionevolezza), ma anche nei suoi aspetti decisori (discrezionali e valutativi) riservati all’esecutivo[32]. C’è nel sistema un punto (di equilibrio istituzionale) al di là del quale l’opposizione e la pretesa del singolo devono essere fatti valere non più in termini di azione giurisdizionale, ma in termini di azione civica di partecipazione democratica ai meccanismi decisionali pubblici. La dilatazione della tutela giurisdizionale sposta questo punto di equilibrio istituzionale e, assolutizzando il reclamo giudiziario individuale, affievolisce le tutele partecipative democratiche, che rivengono nel rispetto della decisione pubblica assunta dagli organi e dai funzionari competenti, secondo il principio di legalità, la garanzia di cura imparziale dell’interesse generale.
In quest’ottica (e in disparte la questione, che qui non rileva, dell’interpretazione “estensiva” della locuzione “motivi inerenti alla giurisdizione” dell’ultimo comma dell’art. 111 Cost.) appare condivisibile il sindacato di non eccesso di giurisdizione svolto dalla Corte di cassazione (ribadito di recente con la sentenza delle sezioni unite 17 febbraio 2012, n. 3712[33]), che individua come limite esterno alla giurisdizione, ossia come limite alla tutela erogabile, la persistenza di un nucleo di potere amministrativo non sostituibile.

7. Conclusioni.
Dalla trattazione emerge il rilievo conclusivo della rafforzata validità del modello bifasico tradizionale del giudicato a formazione progressiva quale strumento di tutela speciale più appropriato ed efficace nelle controversie aventi ad oggetto atti e comportamenti di esercizio del potere funzionale, rispetto alla prospettiva della forzata riduzione del processo amministrativo entro gli schemi angusti del processo civile. Il modello del giudicato (e della tutela) a formazione progressiva è alternativo a quello della condanna e dell’esecuzione mera (o dell’assorbimento dell’esecuzione del giudicato all’interno della cognizione), è probabilmente più efficace ed è sicuramente più coerente e funzionale alla tutela a fronte di poteri pubblici.
La tesi processualcivilistica dell’attribuzione presenta il non secondario inconveniente di dimenticare che l’oggetto del giudizio amministrativo è, innanzi tutto, il modo di esercizio del potere funzionale, che implica di regola un rapporto necessariamente plurilaterale che coinvolge, direttamente e indirettamente, una pluralità di consociati (controinteressati, cointeressati, soggetti indirettamente incisi, portatori di interessi collettivi diffusi, etc.), cui si riferisce l’interesse generale, che è la ragion d’essere della funzione (e della giustizia amministrativa), e che rischia di essere il “convitato di pietra”[34] nelle ricostruzioni processualcivilistiche del processo amministrativo. Il rapporto amministrativo, che ben può essere, se si vuole, l’oggetto del (nuovo) processo amministrativo, è, dunque, un rapporto affatto particolare, un rapporto plurilaterale che necessariamente intercetta l’interesse generale, che è poi l’oggetto della decisione pubblica amministrativa (ossia del provvedimento), sicché, a ben vedere, dire che l’oggetto del giudizio amministrativo è il provvedimento amministrativo non significa affatto restringere il cono visivo del giudice o negare qualsiasi cognizione del rapporto, ma significa esattamente il contrario, ossia che l’oggetto del giudizio amministrativo è (per l’appunto) il rapporto amministrativo, che è, però, il rapporto che riguarda tutti i soggetti coinvolti dall’affare pubblicistico e giammai soltanto l’attore che chiede e ricorre e l’amministrazione convenuta che resiste (come invece avverrebbe se si accettasse la riduzione del processo amministrativo entro lo stampo ristretto – bilaterale – del processo civile). D’altra parte, anche nel processo civile, quando sono coinvolti interessi generali, di gruppi organizzati, o vengono comunque in gioco poteri funzionali, si devia dal modello puramente attributivo tutto concentrato sulla pretesa dell’attore per spaziare panoramicamente, con più ampia visione di gioco, con tecniche di tipo correttivo, sugli interessi collettivi e di classe (dove, non a caso, si assiste ad azioni di tipo impugnatorio volte al ripristino della legalità e degli equilibri violati da deliberati o da atti commerciali “illegittimi”). Ma, evidentemente, questa è la sensazione, si vuole che nel processo amministrativo sia sempre possibile pretendere dall’amministrazione e contro l’amministrazione molto di più di quanto non sia possibile pretendere contro un normale convenuto in un processo civile tra privati cittadini.
Occorre invece rivendicare, ribadire e rafforzare l’assoluta specialità del G.A. e rifiutare la sua normalizzazione e la sua omogeneizzazione riduttiva nello letto di Procuste del Giudice civile. Abbandonando immaturi e tardivi complessi di inferiorità del giudice amministrativo rispetto a quello civile, occorre capire che la vera effettività e satisfattività della giustizia amministrativa si ritrovano nella dialettica correttiva con il potere, non in scorciatoie processualcivilistiche che pretendono di trattare l’atto dell’autorità come un normale adempimento-inadempimento di una obbligazione civile in un rapporto paritetico.
La parità delle armi nel processo (principio del contraddittorio, art. 111 Cost.) non va confusa con la (pretesa) esclusione, dall’oggetto del giudizio amministrativo, di ogni considerazione dell’interesse generale. La considerazione (doverosa) dell’interesse generale, nella cognizione della legittimità del provvedimento amministrativo, non è affatto un “favoritismo” indebito, una partigianeria in favore dell’amministrazione, della parte pubblica, ma è una necessità logica legata al fatto ovvio che giudicare della razionalità complessa della decisione pubblica (impugnata) non può non significare giudicare anche della razionalità dell’assetto degli interessi (privati e generali/pubblici) come definito nella decisione pubblica oggetto di contestazione: solo partendo dall’interesse generale governato dal provvedimento nel caso concreto trattato è possibile decidere della legittimità del provvedimento medesimo e, quindi, della fondatezza del ricorso. Se, invece, il giudizio ha ad oggetto non già una decisione pubblica, un provvedimento, bensì un credito già interamente definito dalla legge, allora il cittadino è meglio che vada dal Giudice civile a chiedere una condanna all’adempimento (al pagamento).
Conclusivamente, deve essere sottoposta a critica attenta la linea – pur predominante tra gli interpreti, soprattutto nella dottrina, ma innervata di venature ideologiche liberiste – favorevole a priori alle “rivoluzioni copernicane”, ai cambi di passo o di paradigma[35], alla continua ricerca di una verità o novità escatologica, dell’uomo (amministrativo) nuovo, in cui il motivo politico-ideologico dominante è (continua ad essere) l’abbattimento del Moloch dello Stato, il Leviathan di Thomas Hobbes, per la resurrezione delle libertà conculcate dell’uomo, con la proclamazione dei diritti inviolabili e il reclamo e la rivendicazione sistematiche di pretese contro e a carico dello Stato[36]. Il “nemico” non è tanto il Giudice amministrativo (e l’idea di una giurisdizione di legittimità), ma la funzione pubblica statuale in sé (in un misto di rivendicazionismo socialista di diritti e di iperliberismo mercatista). In realtà il bisogno (del ripristino e del rafforzamento) di regole pubbliche e di una funzione pubblica efficace è sempre più avvertito e, in questo contesto, se la giustizia amministrativa ha ancora da avere un senso, essa deve continuare a essere controllo correttivo di razionalità della funzione pubblica, nel dialogo fecondo con la funzione pubblica medesima, attraverso il riesercizio corretto della stessa[37]. Se, invece, deve diventare mero giudizio attributivo di spettanza, allora – forse – la giustizia amministrativa è superata e andrà abolita e restituita al giudice unico, quello civile. La giustizia amministrativa è tutela a fronte del potere funzionale[38]. Non può essere ridotta agli schemi della tutela tra privati, in rapporti paritari. Finché esiste un potere funzionale di cura dell’interesse generale – fondato sull’idea dell’autorità come cessione di libertà a favore della collettività organizzata e riconoscimento di una supremazia dell’organizzazione in quanto funzionale alla difesa sociale – allora potrà e dovrà esistere un giudice speciale di questa funzione.

———-

* Relazione – con integrazioni – svolta al Convegno di studi “Il giudicato amministrativo”, Sorrento, 13 ottobre 2012, organizzato dall’Associazione degli Avvocati della Penisola Sorrentina e dall’Associazione Res Publicae.
[1] Il rilievo è presente un po’ in tutte le trattazioni recenti sul nuovo codice (M. Clarich, M. Clarich. Le azioni nel processo amministrativo tra reticenze del Codice e apertura a nuove tutele, al sito http://www.giustizia-amministrativa.it, 11 novembre 2010, nonché in Giorn. dir. amm., n. 11 del 2010, 1121 ss.; M. Antonioli, Spigolature sul nuovo giudizio di ottemperanza, in Dir. proc. amm., n. 4 del 2011, 1297). Mi pare che il primo a segnalare questa linea evolutiva sia stato M. Lipari, L’effettività della decisione tra cognizione e ottemperanza, relazione al 56° Convegno di Studi Amministrativi, Varenna, 23-25 settembre 2010.
[2] G. Abbamonte, Conclusioni nell’Incontro di studi Sull’azione di adempimento nel processo amministrativo, Roma, Avvocatura Generale dello Stato, 26 settembre 2012. Sull’argomento sia consentito il rinvio al mio contributo Azione di adempimento e discrezionalità tecnica (alla luce del codice del processo amministrativo), nella rivista on line Giust.Amm.it (al sito http://www.giustamm.it), 10 luglio 2012, nonché in corso di pubblicazione, con qualche aggiornamento, su Dir. proc. amm. Sull’ammissibilità dell’azione di adempimento vi è ora da registrare la novità introdotta nell’art. 34 dal secondo decreto correttivo, d.lgs. n. 160 del 2012, che ne ha sancito espressamente, sia pur indirettamente, l’ammissibilità (ancorché il Governo abbia lasciato cadere la proposta della Commissione redigente di aggiungere, in principio del capo II (Azioni di cognizione) del titolo III (Azioni e domande) del libro I (Disposizioni generali) del codice di un nuovo art. 28-bis, del seguente tenore: “Le parti possono proporre le azioni costitutive, dichiarative e di condanna idonee a soddisfare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio”).
[3] C. Calabrò, voce Giudicato, diritto processuale amministrativo, in E.G.T., Roma, 2003. In generale sul tema F. Patroni Griffi, Il giudicato amministrativo e la sua ottemperanza, in G. Morbidelli (a cura di), Codice della giustizia amministrativa, 2^ ed., Milano, 2008; L. Maruotti, Il giudicato, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo; diritto amministrativo speciale, V, Il processo amministrativo, Milano, 2003.
[4] Secondo l’insuperato insegnamento di M. Nigro. Giustizia amministrativa, Bologna, 4^ ed., 1994, 316. E’ d ricordare come l’Illustre Autore vedeva il giudizio amministrativo come una parentesi tra due tratti di azione amministrativa, quella precedente all’emanazione del provvedimento e quella successiva alla sentenza, per cui il processo amministrativo “s’inquadra così nella stessa dinamica del potere amministrativo”.
[5] Il giusto rilievo è di A. Cerreto, Il nuovo volto dell’ottemperanza, pubblicato nel sito della Giustizia amministrativa – http://www.giustizia-amministrativa.it il 20 settembre 2012. L’A. ricorda anche, per completezza, che l’unico precedente uso legislativo del termine “giudizio di ottemperanza” compare nella legge processuale tributaria (d.lgs. n. 546 del 1992, art. 70). L’introduzione del termine “ottemperanza”, secondo A. Cerreto, risalirebbe al contributo di M.S. Giannini Contenuto e limiti del giudizio di ottemperanza, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1960.
[6] Rimando al contributo, in questo stesso Convegno, di S. Zeuli per l’interessante rilievo della finalità di rafforzamento della tutela oggettiva di corretto ripristino della legalità violata, sottesa a queste prime estensioni giurisprudenziali dell’esecuzione ai giudicati amministrativi, oltre a quella di rafforzamento ed effettività della tutela del ricorrente vittorioso.
[7] Tema su cui si veda,da ultimo D, Vaiano, Sindacato di legittimità e “sostituzione” della pubblica amministrazione, sulla rivista di diritto pubblico on line GiustAmm.it, al sito http/www.giust.ammit/, 23 maggio 2012.
[8] E’ da notare che il secondo decreto correttivo – d.lgs. n. 160 del 2012 – ha confermato il potenziamento del ruolo dell’udienza camerale prevedendo un’apposita camera di consiglio in caso di eccezione dell’incompetenza in mancanza di domanda cautelare.
[9] Il ruolo e l’importanza delle pronunce cautelari, anche in quest’ottica, sono stati bene posti in evidenza nella relazione di G. Sabbato sul giudicato cautelare.
[10] Mette conto di notare come, nella stessa ricostruzione storica della nozione di azione, l’attuale dilemma tra controllo di legittimità e attribuzione sostanziale del bene perseguito trovi una precisa rispondenza nella dicotomia tra reclamo, denuncia (Klage) – ossia l’azione nella tradizione e nella traduzione tedesca – e pretesa, rivendicazione (Anspruch), derivante dall’actio romana (come rivendicazione apud judicem della lis controversa, con adiudicatio). L’azione nel diritto amministrativo, non a caso, è nata ed è tuttora un ricorso (vocatio judicis) e non una citazione (vocatio apud judicem).
[11] A. Orsi Battaglini e C. Marzuoli, La Cassazione su risarcimento del danno arrecato dalla pubblica amministrazione: trasfigurazione e morte dell’interesse legittimo, in Dir. pubbl., 1999, 487 ss.; L. Ferrara, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa, Milano, 2003; A. Proto Pisani, Appunti sul giudice delle controversie tra privati e pubblica amministrazione, in Foro it., 2009, V, 369 ss. – secondo cui la figura dell’interesse legittimo sarebbe scomparsa e residuerebbe, nel confronto tra p.a. e cittadino, la sola, tradizionale coppia pretesa-obbligo. Secondo queste posizioni, dunque, verrebbe meno la distinzione tra dovere e obbligo, come tratteggiata da Santi Romano (Doveri, Obblighi, in Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, 1983, ristampa inalterata dell’opera del 1947, 98) e l’idea, ivi lumeggiata, di doveri – tipicamente quelli della funzione pubblica – non correlativi a specifici diritti soggettivi “e che quindi rimangono fuori l’orbita di ogni rapporto giuridico con singole cose o singole persone” (104). Del tutto condivisibile appare, dunque, riguardo a quelle tesi, la critica di R. Villata, Corte di cassazione, Consiglio di Stato e c.d. pregiudiziale amministrativa, in Dir. proc. amm., 4/2009, 915 ss.). Un richiamo netto e chiaro ai principi in M. Mazzamuto, A cosa serve l’interesse legittimo?, in Dir. proc.amm., n. 1/2012, 46 ss.
[12] Efficacemente testimoniata nell’ambito del Convegno dall’avv. Giuseppe Parascandolo.
[13] Sul tema sia consentito il richiamo al mio La riforma dell’art. 41 della Costituzione e la tutela del patrimonio culturale, nella rivista on line Giust.Amm.it (al sito http://www.giustamm.it), 26 marzo 2011.
[14] Karl R. Popper, Three Worlds, 1978 (I tre mondi, trad. it. di P. Rumore, Roma-Bari, 2012): J. R. Searle, Creare il mondo sociale, trad. it. di G. Feis, Milano, 2010; M. Ferraris, Manifesto del nuovo realismo, Roma-Bari, 2012.
[15] A. Falzea, voce Efficacia giuridica, in Enc. dir., XIV, Milano, 1965; V. Scalisi, voce Inefficacia (dir. priv.), ivi, XXI, Milano, 1971, 322 ss.; Id., Invalidità e inefficacia. Modalità assiologiche della negozialità, in Riv. dir. civ., 2, 2003, 214 ss.
[16] La così detta “legge di Hume”. Sul tema cfr. H. Putnam, Fatto/valore; fine di una dicotomia, trad. it. di G. Pellegrino, Roma, 2004, 41 ss., nonché 130 ss.; P. Foot, La natura del bene, Bologna, 2007, 13 ss. E. Lecaldano, Prima lezione di filosofia morale, Bari, 2010, 23.
[17] I. Pagni, op. cit., 336, 337, dove si rammenta, altresì, la stretta similitudine con il diritto societario, nel quale, è utile sottolinearlo, sarebbe improponibile un’azione di un socio diretta alla condanna della società ad adottare una determinata delibera sociale, con i contenuti desiderati dall’attore. Anche V. Cerulli Irelli, Giurisdizione amministrativa e pluralità delle azioni (dalla Costituzione al Codice del processo amministrativo), in Dir. proc. amm., n. 2/2012, 474, ammette, proprio in ragione delle rilevate peculiarità, che “in conseguenza, variano le azioni esperibili davanti al giudice rispettivamente competente, e variano le concrete possibilità di soddisfazione delle relative pretese” (cfr. anche 500).
[18] F. Merusi, Il diritto privato della pubblica amministrazione alla luce degli studi di Salvatore Romano, in Dir. Amm., 4/2004, 649 ss., che richiama Salv. Romano (L’atto esecutivo nel diritto privato, Milano, 1958).
[19] C. Calabrò, voce Giudicato, diritto processuale amministrativo, cit. Un aspetto sintomatico della non corretta comprensione del carattere naturalmente progressivo della formazione del giudicato amministrativo si rinviene nella parabola dell’ammissibilità dell’azione risarcitoria nell’ambito del giudizio di ottemperanza, prima ammessa dal codice, poi eliminata dal primo correttivo del 2011: il pregiudizio riduzionista dell’assimilazione forzosa all’esecuzione del giudicato civile ha impedito di comprendere le ragioni dell’innovazione, che risiedevano esattamente nella constatazione che il se e il quanto del risarcimento per equivalente sono spesso definibili solo alla luce del riesercizio (non corretto) della funzione, seguente l’annullamento, e del “fallimento” dell’effetto conformativo in funzione ripristinatoria della posizione soggettiva lesa (sul tema cfr. Tar Campania, Napoli, sez. I, 4 ottobre 2001, n. 4485, in Urb. e app., n. 4/2002, 455 ss., con nota di C. Contessa, nonché in Foro amm. – TAR, 2005, 183 ss., con nota di A. L. Tarasco; per una critica in un’ottica processualcivilistica dell’innovazione del codice, poi ritirata dal primo correttivo, cfr. M. Antonioli, Spigolature sul nuovo giudizio di ottemperanza, cit., 1309).
[20] G. Coraggio, Discorso di insediamento del 18 aprile 2012 (reperibile al sito http://www.giustizia-amministrativa.it), rileva come “Quella di salvaguardare l’autonomia decisionale dell’amministrazione e la responsabilità delle sue scelte è un’esigenza pratica prima ancora che teorica: una cognizione invasiva la delegittima e sostituisce ad una visione che è – o dovrebbe essere – globale, la frammentarietà connaturata all’intervento giudiziale”.
[21] Né vale obiettare contra che, già nello schema tradizionale bipartito, il giudice si sostituisce all’amministrazione con il commissario ad acta: è evidente che, in questo quadro, la sostituzione è l’eccezione, che pone rimedio alla doppia patologia dell’agire amministrativo (che, dopo aver adottato un atto illegittimo, persevera nell’errore, violando il giudicato); nella tesi, nuova, della fusione cognizione-esecuzione in un’unica fase, invece, la sostituzione diventerebbe la norma (e non più l’eccezione). Analogamente irrilevante e non innovativa appare la previsione, nell’art. 114 c.p.a., per cui il giudice, in sede di ottemperanza, che è giurisdizione estesa al merito, può assumere l’atto in luogo dell’amministrazione: è sempre stato così nella giurisdizione estesa al merito, che non a caso costituisce l’eccezione che conferma la regola.
[22] D. Vaiano, Sindacato di legittimità e “sostituzione” della pubblica amministrazione, cit., fa leva sulla “saldatura” delineata dall’art. 34 c.p.a. tra le fasi della cognizione e quella dell’ottemperanza e ipotizza un superamento della giurisdizione estesa al merito, ormai riassorbita nei più ampi e sostitutori poteri del giudice nella sua generale ed unitaria attribuzione di giurisdizione. L’A. condivisibilmente rileva (13) come “in questo caso, più che di una vera e propria sostituzione dell’amministrazione, ci si trovi piuttosto in presenza dell’affermazione di un principio di preclusione temporale che incombe sull’amministrazione la quale, in virtù dei sopra richiamati principi di ragionevolezza, adeguatezza della motivazione, completezza dell’istruttoria, etc., non può ritenere di poter continuamente riesercitare poteri discrezionali di valutazione di una domanda ad essa rivolta da un interessato, ma deve soggiacere a precisi limiti temporali entro i quali, se vi sono cause ostative all’accoglimento della stessa, debbono essere evidenziate. Altrimenti, si dovrà ragionevolmente concludere che legittimi motivi ostativi non ve ne siano”.
[23] La centralità dell’effetto conformativo della sentenza di annullamento costituisce un’acquisizione pacifica già da decenni ed è ricollegabile anche alla nozione tedesca di “azzeramento della discrezionalità per assenza di alternative nel caso concreto”. La giurisprudenza già da anni aveva forgiato il principio – tutto pretorio – del limite alla reiterazione del diniego, dopo l’annullamento, per motivi nuovi e diversi mai esaminati nel rapporto amministrativo (Cons. Stato, sez. IV, 5 agosto 2003, n. 4539; sez. V, 28 giugno 2004, n. 4775; sez. VI, 3 dicembre 2004, n. 7858; sez. IV, 4 marzo 2011, n. 1415; sul tema cfr. M. Clarich, Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, cit., 580, nota 47; G. Guidarelli, La reintegrazione in forma specifica nella tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo, in Dir. proc. amm., 3/2006, 644 ss., 707; D, Vaiano, Sindacato di legittimità e “sostituzione” della pubblica amministrazione, cit., nota 28 di pag. 12.
[24] P. Carpentieri, La razionalità complessa dell’azione amministrativa come ragione della sua irriducibilità al diritto privato, in Foro Amm. – TAR, n. 7-8/2005, 2652 ss. (contributo pubblicato anche, con aggiunte e integrazioni, in P. Stanzione e A. Saturno (a cura di), Il diritto privato della pubblica amministrazione, Padova, 2006, 80 ss., con il titolo La razionalità complessa dell’azione amministrativa. Note a margine del nuovo comma 1-bis dell’art. 1 della legge 241 del 1990).
[25]P. Carpentieri, Nullità e teorie dell’atto amministrativo, nella rivista on line Giust.Amm.it (al sito http://www.giustamm.it), ottobre 2007.
[26]P. Carpentieri, Azione di adempimento e discrezionalità tecnica (alla luce del codice del processo amministrativo), in Giust.Amm.it (al sito http://www.giustamm.it), 10 luglio 2012, nonché in Dir. proc. amm., 2012,
[27] E’ noto che non esiste in diritto italiano una “riserva di amministrazione” nei confronti del legislatore, a differenza di quanto accade in Francia (art. 37 della Costituzione: Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire). Nulla vieta al legislatore di introdurre provvedimenti (sul tema, da ultimo, cfr. N. Guasconi, Dalle pronunce sui calendari venatori nuove indicazioni in materia di leggi – provvedimento (nota a Corte cost., sent. nn. 20 e 105 del 2012), in GiustAmm.it, al sito http/www.giust.ammit/, 15 giugno 2012). Può invece affermarsi l’esistenza di una riserva di amministrazione nei confronti della giurisdizione, nel senso di un limite al sindacato del giudice in determinate aree riservate all’amministrazione, quali il merito amministrativo (e, in tesi, quel segmento della scelta tecnico-discrezionale non sostituibile con un sindacato “forte” da parte del giudice). Sul merito amministrativo cfr. G. Coraggio, voce Merito amministrativo, in Enc. Dir., XXVI, Milano, 1970, 130 ss. Sui rapporti tra legge, provvedimento e sentenze del giudice, nel sistema delle fonti produttive della normazione, in un contesto gradualista, cfr. R. Carré de Malberg, La teoria gradualistica del diritto, a cura di A. Chimenti, Milano, 2003, passim. Si rileva, tuttavia, che, prima di Montesquieu e della Rivoluzione francese, la separazione dei poteri riguardava solo l’esecutivo e il legislativo (tesi, come è noto, ripresa da H. Kelsen, Problemi fondamentali della dottrina del diritto pubblico, trad. it. di A. Carrino e G. Stella, Napoli, 1997, 562, nonché 492, nota 10; sulla radicale critica del Kelsen alla distinzione tra potere esecutivo e potere giudiziario, sull’assunto che le funzioni statali sono due e soltanto due, la funzione normativa e quella esecutiva: legis latio e legis executio, cfr. F. Modugno, voce Poteri (divisione dei), in Noviss. Digesto it., vol. XIII, Torino, 1957, 482 ss.). Il rapporto tra giudice amministrativo e amministrazione è indagato di recente da G. Tropea, L’ibrido fiore della conciliazione:i nuovi poteri del giudice amministrativo tra giurisdizione ed amministrazione, in Dir. proc. amm., n. 3 del 2011, 965 ss. Il tema della riserva di amministrazione come limite esterno alla giurisdizione è ripreso da recenti pronunce delle Sezioni unite della Cassazione (Cass., ss.uu., 9 novembre 2011, n. 23302, in Dir. proc. amm., 1/2012, 127 ss., con nota di G. Mari, nonché Cass., ss.uu., n. 3712 del 2012).
[28] G. Tropea, L’ibrido fiore della conciliazione: i nuovi poteri del giudice amministrativo tra giurisdizione ed amministrazione, cit., 1031.
[29] A. Romano Tassone, Sui rapporti tra legittimazione politica e regime giuridico degli atti dei pubblici poteri, in Studi in onore di L. Mazzarolli, I, Padova, 2007, 257 ss., nonché Id., Situazioni giuridiche soggettive e decisioni della amministrazioni indipendenti, in Dir. Amm., 3/2002, 465, S. Civitarese Matteucci, Funzione, potere amministrativo e discrezionalità in un ordinamento democratico, in Dir. Pubbl., 2009, 739 ss. Su di un piano ancor più ampio cfr. N. Luhmann, Diritto e differenziazione, Bologna, 1990, dove la differenziazione nel diritto è vista, nell’ambito della teoria dei sistemi, nel rapporto con gli altri sistemi sociali (cfr., per es., 68 ss.), fino alla differenziazione tra Stato e società, nonché Id., Procedimenti giuridici e legittimazione sociale, Milano, 1995 (soprattutto cap. 3, La differenziazione funzionale, ove si riferisce della teoria della differenziazione funzionale dei sistemi sociali di Spencer e Durkheim). La divisione del lavoro secondo criteri di specializzazione e di professionalizzazione della burocrazia ha profonde radici nell’evoluzione storica delle società occidentali, soprattutto di quelle europeo-continentali (M. Weber, Il lavoro intellettuale come professione, Torino, 1948). C. Schmitt, Dottrina della costituzione, trad. it. di A. Caracciolo, Milano, 1984, 178, rileva che “come Stato di diritto è considerato solo uno Stato, la cui attività sia completamente racchiusa in una somma di competenze esattamente circoscritte. La divisione e la distinzione dei poteri contiene il principio fondamentale di questa generale misurabilità di tutte le manifestazioni statali di potere . . . La generale misurabilità è il presupposto della generale controllabilità”.
[30] Sul tema cfr. G. Tropea, op. cit., par. 10, 1023.
[31] P. de Lise, nella Relazione sull’attività della Giustizia amministrativa per l’anno 2012, 1° febbraio 2012, reperibile al sito http://www.giustizia-amministrativa.it, ha osservato come “Il giudice amministrativo cura, ove possibile, le patologie dell’amministrazione; non ne demolisce le funzioni, ma fornisce insegnamenti e indirizzi per migliorarne l’esercizio”, ma ha nel contempo rilevato come “dopo gli obiettivi dell’effettività e della pienezza della tutela stiamo per raggiungere un più alto traguardo: quello della sua satisfattività, affinché l’effetto delle pronunce di accoglimento non sia più soltanto quello di “dare torto” all’amministrazione ma anche quello di “dare ragione” al privato, ovviamente nei limiti e con le garanzie delle tecniche processuali”.
[32] Per un esempio pratico sia consentito il rinvio al mio contributo Diritto alla salute, localizzazione degli impianti e giudice ordinario, in Urb e App., n. 7 del 2007, 797 ss.
[33] Su cui si veda il commento, del tutto condivisibile, di F. Volpe, Il sindacato sulla discrezionalità tecnica tra vecchio e nuovo rito (considerazioni a margine della sentenza Cass. SS.UU. 17 febbraio 2012, n. 3712), in Giust.amm., 28 febbraio 2012. Il tema del limite esterno della giurisdizione amministrativa, “cui non è consentito invadere arbitrariamente il campo dell’attività riservata alla pubblica amministrazione attraverso l’esercizio di poteri di cognizione e di decisione non previsti dalla legge” è di recente ripreso da Cass., ss.uu., n. 23302 del 2011 (ed ivi richiami di precedenti in termini). Anche il Giudice amministrativo si mostra sensibile al profilo (cfr. CGA, 10 giugno 2011, n. 418, in Dir. proc. amm., n. 2 del 2012, 717 ss., con nota di G. Tropea, Il vincolo etnoantropologico tra discrezionalità tecnica e principio di proporzionalità).
[34] Il rilievo è desunto da G. Coraggio, Discorso di insediamento, cit. La transizione dalla “giustizia amministrativa” al “processo amministrativo”, rinvenibile nel codice, se deve condivisibilmente caratterizzarsi per l’ampliamento e il completamento degli strumenti di tutela, non può tradursi nella mutilazione dell’oggetto del giudizio, privato della considerazione della conformità all’interesse generale dell’assetto dell’affare amministrativo regolato dall’atto impugnato.
[35] E’ l’abusato richiamo a T.S. Khun, La struttura delle rivoluzioni scientifiche, Torino, 1969. Su Khun cfr. M. Dorato, Cosa c’entra l’anima con gli atomi? Introduzione alla filosofia della scienza, Roma.Bari, 2007, 166 ss.; R. Rorty, Philosophy and the Mirror of Nature, 2^ ed., Princeton, 1980 (trad. it. La filosofia e lo specchio della natura, di G. Millone e R. Salizzoni, Milano, 2004), 645 ss. un altro riferimento ricorrente sul tema è E. Garcia de Enterria, Le trasformazioni della giustizia amministrativa: un cambio di paradigma, trad. di R. Masera, Milano 2010. Personalmente preferisco il richiamo alla disputa degli Antichi e dei Moderni, iscrivendomi senz’altro tra i ranghi degli Antichi (Marc Fumaroli, Le apri e i ragni. La disputa degli Antichi e dei Moderni, trad. it. di G. Cillario e M. Scotti, Milano, 2005).
[36] Non basta enunciare i diritti nelle leggi e proclamarli nelle carte e nelle dichiarazioni programmatiche, ma occorre costruirli e realizzarli quotidianamente – con i fatti – con l’adempimento dei doveri, con il rispetto delle regole, nella società del lavoro equilibrata, coesa, efficiente, produttiva e dinamica, per poi proteggerli con il diritto: ex facto oritur jus. L’effettività attiene più alla pragmatica del diritto che alla sua semantica (o alla sua ontologia). L’attacco allo Stato è del resto un residuo del passato, poiché è facile constatare quotidianamente nella realtà di oggi come lo Stato sia ormai in corso di smantellamento sotto i colpi dissolutori, dall’esterno, della globalizzazione e della sovranazionalità e, dall’interno, della parcellizzazione corporativa e localista. E chiaro come oramai il nemico delle libertà e della democrazia non è più lo Stato e la sua burocrazia, ma l’anomia dei mercati e la assoluta, anarchica libertà di cui gode la fanta-finanza speculativa, che mette in ginocchio popoli e democrazie al di fuori del e contro il diritto degli Stati (tra i tanti contributi interessanti sul tema, si veda, da ultimo, M. Revelli, I demoni del potere, Roma-Bari, 2012).
[37] Richiamo ancora, in proposito, le osservazioni, molto acute, svolte nella relazione di S. Zeuli circa la ragion d’essere storica della giustizia amministrativa, come formante decisivo di una via riformista intermedia, genuinamente liberale, tra l’assolutismo dello Stato, da un lato (per Hegel, ben oltre l’idea dell’interesse occasionalmente protetto, era semplicemente impensabile che l’individuo potesse avesse pretese contro lo Stato, ovvero contro l’ordine sociale costituito, reale e perciò razionale), e l’assolutismo giusnaturalista dell’individualismo liberista, dall’altro, in funzione di contenimento e controllo della pressione sociale (come descritta dalla critica marxista).
[38] Corte cost., n. 204 del 2004; art. 4 c.p.a.

(pubblicato il 22.10.2012)

Note

L'articolo Esecuzione del giudicato* proviene da Giustamm.

Relazione al convegno su “Governo del territorio: riscriviamo le regole”
Firenze, 19 ottobre 2012

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 26.10.2012)

Note

L'articolo Attualità della legge urbanistica e prospettive di riforma proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 29.10.2012)

Note

L'articolo Il giudice amministrativo, e le categorie del diritto civile (a proposito del risarcimento del danno) proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Il fondamento della legittimazione al ricorso dell’AGCM. – 1.1. La tesi del ricorso diretto a tutelare una situazione giuridica qualificata e differenziata. – 1.2. La tesi della giurisdizione di diritto oggettivo. – 1.3. La soluzione che appare preferibile: la concorrenza come bene della vita giuridicamente rilevante, ma normalmente adespota, che il legislatore soggettivizza in capo all’AGCM. – 2. I dubbi di legittimità costituzionale e il loro superamento. – 3. L’interesse al ricorso e le vicende che, nel corso del giudizio, possono determinare l’improcedibilità per cessazione della materia del contendere o sopravvenuta carenza di interesse. – 4. La sollecitazione del potere di azione da parte dei privati interessati. – 5. La questione dell’autonoma impugnabilità del parere. – 6. L’oggetto del ricorso e il termine per ricorrere. – 7. La possibilità di proporre direttamente ricorso, anche senza il parere. – 8. La legittimazione passiva. – 9. Il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato.

1. Il fondamento della legittimazione al ricorso dell’AGCM.
La prima questione che il nuovo art. 21-bis l. n. 287/1990 pone è quella di comprendere se esso preveda in capo all’AGCM una speciale forma di legittimazione al ricorso (speciale perché sganciata dalla titolarità di una posizione giuridicamente qualificata e differenziata) o se, al contrario, si limiti a configurare l’interesse al rispetto della concorrenza come una particolare forma di interesse legittimo (una sorta di interesse collettivo di cui l’AGCM diventerebbe una specie di ente esponenziale, secondo un modello già sperimentato con riferimento ai c.d. interessi diffusi).
In altri termini, si tratta di capire se l’art. 21-bis introduca un’eccezionale forma di giurisdizione di diritto oggettivo (in cui il ricorso è proposto a tutela di un interesse generale e non per difendere situazioni giuridiche individuali) o se, invece, tale potere di azione, sia comunque riconducibile nell’ambito della tradizionale giurisdizione a tutela di situazioni soggettive giuridicamente qualificate e differenziate, con la sola peculiarità che, in tal caso, l’interesse a tutela del quale è proposto il ricorso è affidato alla cura di un soggetto pubblico.
La questione non è meramente teorica o dogmatica, ma ha, al contrario, importanti implicazioni pratiche.
In primo luogo, la tesi della giurisdizione di tipo oggettivo fa nascere il dubbio della tenuta costituzionale della nuova disposizione: ci si dovrebbe chiedere, infatti, se la giurisdizione oggettiva sia compatibile con l’art. 103 Cost. secondo il quale il Consiglio di Stato e gli altri organi della giustizia e amministrativa hanno giurisdizione per la tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi. Come è stato evidenziato in dottrina (F. CINTIOLI), la citata norma costituzionale potrebbe essere intesa nel senso di precludere al legislatore ordinario l’introduzione della possibilità di proporre ricorso (sia pure da parte di soggetti qualificati) a prescindere dalla titolarità di una posizione qualificata, solo per la tutela dell’interesse generale al rispetto delle regole. Sarebbe preclusiva, insomma, della possibilità di introdurre ipotesi di pura giurisdizione di diritto oggettivo.
In secondo luogo, anche a superare i dubbi di legittimità costituzionale, se la nuova disposizione venisse comunque intesa come disposizione “eccezionale” – nella misura in cui configura, appunto, un potere di azione esercitabile a prescindere dalla legittimazione – ne deriverebbero importanti conseguenze in sede applicativa. Se si ritiene che questo potere di azione derivi da una norma eccezionale, esso dovrebbe, infatti, essere oggetto di stretta interpretazione, dovendosi, quindi, risolvere ogni dubbio esegetico a favore della soluzione che limita la possibilità di ricorso dell’AGCM.

1.1. La tesi del ricorso diretto a tutelare una situazione giuridica qualificata e differenziata.
Sulla questione già si contrappongono due posizioni divergenti.
Secondo una prima tesi (cfr. M.A. SANDULLI), il nuovo potere dell’AGCM, dovrebbe essere visto, più che come potere di azione nell’interesse generale al rispetto della legge, come azione a tutela di una situazione giuridica differenziata e qualificata. Verrebbe in considerazione, in particolare, l’interesse alla migliore attuazione del valore della concorrenza, che non sarebbe, secondo la prospettazione in esame, un mero interesse generale al rispetto della legalità, ma un interesse particolare e differenziato di cui l’AGCM sarebbe, appunto, diretta affidataria. Una sorta di interesse legittimo che si soggettivizza in capo ad essa e per la cui tutela l’AGCM può proporre anche ricorso giurisdizionale.
Diversi i percorsi interpretativi sperimentati per giungere a questa soluzione.
Qualcuno, come sopra si accennava, richiama la figura dell’interesse diffuso che si trasforma in interesse collettivo (e, quindi, in interesse legittimo) nel momento in cui il legislatore ne affida la cura all’AGCM, che ne diventerebbe, quindi, ente esponenziale, assumendo, così, la legittimazione ad agire per la sua tutela. Lo schema è, mutatis mutandis, analogo a quello che ha portato al riconoscimento della legittimazione in capo agli enti esponenziali che, dotati dei necessari requisiti di rappresentatività, hanno come finalità istituzionale la cura di determinati interessi diffusi: l’unica particolarità deriverebbe dal fatto che, in questo caso, la natura di ente esponenziale è direttamente conferita dalla legge ad un soggetto pubblico qualificato.
Altri Autori (cfr. M.A. SANDULLI) richiamano quell’orientamento dottrinale (G. GRECO) che, già da qualche anno, propone l’introduzione nell’ordinamento interno di uno strumento di sindacato sulla legittimità dell’azione amministrativa analogo al modello comunitario della procedura di infrazione. Così come la Commissione UE è legittimata a proporre ricorso per far accertare la violazione da parte degli Stati degli obblighi comunitari, così dovrebbe ritenersi che anche nell’ordinamento nazionale ciascuna autorità pubblica possa attivare il controllo giurisdizionale, anche nei confronti di altri enti pubblici, per far accertare la violazione delle norme che ne delimitano prerogative e sfere di competenza. Si sostiene, in altri termini, che ciascun soggetto, istituito per la tutela di un determinato interesse pubblico, sarebbe titolare di un interesse personale, specifico e qualificato nell’ipotesi di violazione delle regole poste a tutela di tale interesse.
Si richiama, in quest’ottica, l’obbligo di leale cooperazione di cui all’art. 120, comma 2, Cost.: l’adozione di un atto illegittimo comporterebbe la violazione dell’obbligo di leale collaborazione nei confronti dell’ente la cui normativa è stata violata, potendo allora individuarsi in capo a questo ente la lesione di un interesse personale, specifico e qualificato, con conseguente legittimazione all’impugnazione dell’atto che quell’obbligo ha violato.
Aderendo a questa impostazione, l’AGCM sarebbe, dunque, titolare di un interesse sostanziale protetto dall’ordinamento, nella specie di interesse legittimo. Non vi sarebbe, allora, alcuna deroga in punto di legittimazione: l’AGCM ricorre perché ha un interesse personale, specifico e qualificato al rispetto delle norme sulla concorrenza, in quanto quelle norme ne delimitano prerogative e competenza e, dunque, gli atti, regolamentari o amministrativi, lesivi della concorrenza si traducono nella lesione di quella specifica posizione soggettiva.

1.2. La tesi della giurisdizione di diritto oggettivo.
Su una posizione diametralmente opposta si collocano, invece, coloro che sostengono che la norma configuri una tipica giurisdizione di diritto oggettivo, ovvero una possibilità di azione concessa non a tutela di un interesse particolare, ma dell’interesse generale al rispetto delle regole (in tal senso, v., per tutti, F. CINTIOLI).
Questa tesi esclude che “l’Autorità, in quanto tale, sia titolare di un interesse legittimo in senso proprio, potendo (e dovendo) attivarsi per la tutela e realizzazione di un interesse generale alla concorrenza che, per un verso, finisce per coincidere con una sommatoria di interessi di mero fatto ascrivibili alla collettività e, per altro verso, restando così generico, non soddisfa certo i caratteri di una situazione soggettiva imputabile ad un soggetto di diritto” (F. CINTIOLI).
Ciò in quanto, si aggiunge, l’AGCM non è parte del rapporto con l’Amministrazione, non fa valere situazioni soggettive proprie, ed inoltre, essendo ricompresa nello Stato-comunità e non nello Stato-apparato non può vantare la suitas di un interesse pubblico particolare né può corrispondentemente sostenere una peculiare e individuale posizione di interesse.

1.3. La soluzione che appare preferibile: la concorrenza come bene della vita giuridicamente rilevante, ma normalmente adespota, che il legislatore soggettivizza in capo all’AGCM.
Tra le due posizioni qui sinteticamente richiamate, la prima appare quella maggiormente persuasiva.
Ritenere, infatti, che il ricorso previsto dalla norma in esame sia semplicemente diretto all’attuazione della legge, e, quindi, sorretto soltanto dall’interesse generale alla legalità dell’azione amministrativa, rischierebbe di disconoscere il valore della concorrenza come “bene della vita” che l’ordinamento garantisce e protegge.
Sembra necessario partire da un dato di fondo: l’AGCM può proporre ricorso non solo e non tanto perché c’è un atto (regolamentare o amministrativo) illegittimo, ma perché quell’atto ha violato le regole in materia di concorrenza, così alterando il corretto funzionamento del mercato.
Il corretto funzionamento del mercato, il libero esplicarsi in esso della libertà di iniziativa economica, è qualcosa di diverso e di ulteriore rispetto alla semplice legalità dell’azione amministrativa. Esso è certamente un bene della vita: è un bene della vita di primaria importanza, protetto a livello costituzionale e comunitario, un bene della vita che ha assunto oggi un ruolo fondamentale, in un contesto economico nel quale il corretto funzionamento dei mercati viene sempre più spesso indicato come fondamentale fattore di crescita e di competività.
Il mercato, come la giurisprudenza degli ultimi anni ha in più occasioni avuto modo di evidenziare, non viene tutelato in sé e per sé (come valore astratto, assimilabile alla mera legalità). Il mercato è tutelato “in quanto luogo nel quale si esplicita la pretesa di autoaffermazione economica della persona attraverso l’esercizio della impresa, è perciò stesso luogo della competizione, cosicché ogni comportamento di mercato che riduce tale competitività diminuisce la possibilità per chiunque di esercitare liberamente la propria pretesa di autoaffermazione” (Cass. Sez. Un. 4 febbraio 2005, n. 2207).
Sostenere, al contrario, che la concorrenza sia un mero interesse di fatto, un interesse talmente generico da non poter essere assunto al rango di situazione giuridica differenziata, rischia di condurre al disconoscimento del progressivo valore che la concorrenza ha ormai assunto.
E’ utile ricordare che la giurisprudenza, sia nazionale che europea, ha precisato in più occasioni che le norme a tutela del mercato e della concorrenza fanno nascere situazioni giuridiche qualificate in capo a tutti i soggetti che agiscono sul mercato: in capo tanto alle imprese quanto ai consumatori, anche quest’ultimi ormai da tempo considerati soggetti direttamente tutelati. Da qui, ad esempio, la giurisprudenza che ammette la possibilità per i consumatori di invocare la legge n. 287/1990 per ottenere il risarcimento del c.d. danno da illecito antitrust, oppure la giurisprudenza amministrativa che riconosce l’impugnabilità delle archiviazioni e dei provvedimenti negativi dell’AGCM da parte di soggetti terzi, ivi comprese le associazioni dei consumatori.
Questi orientamenti giurisprudenziali si basano sull’assunto che l’interesse al corretto funzionamento del mercato non è un mero interesse di fatto, ma un interesse giuridicamente rilevante, la cui violazione consente, appunto, l’attivazione dei rimedi giurisdizionali. Se si trattasse un interesse di mero fatto, invero, esso non potrebbe essere mai fatto valere in giudizio, perché la lesione di interessi di fatto non è fonte di danno ingiusto ex art. 2043 c.c. e non giustifica la proposizione di ricorsi innanzi al giudice amministrativo.
L’interesse al corretto funzionamento del mercato, insomma, anziché essere un interesse di mero fatto, è un interesse giuridicamente rilevante, la cui lesione determina in capo al soggetto che, nella situazione concreta, possa vantare una posizione differenziata, la legittimazione ad attivare i necessari rimedi giurisdizionali (dall’azione risarcitoria all’impugnazione dei provvedimenti illegittimi).
Gli ostacoli alla “giustiziabilità” dell’interesse al mercato (o alla concorrenza) non derivano, pertanto, dal fatto che quell’interesse è privo di giuridica rilevanza. Se così fosse, tale interesse non potrebbe essere fatto valere nemmeno dai privati, mentre, come si è visto, è ormai pacifico che, in molte occasioni, i privati, possano agire in giudizio per la sua tutela, almeno in quelle ipotesi in cui si trovino in situazioni differenziate.
Il principale ostacolo alla “giustiziabilità” del bene “concorrenza” deriva dal fatto che, in molte occasioni, è difficile individuare soggetti privati che rispetto a tale bene della vita si trovino in una posizione differenziata.
Si tratta, dunque, di un interesse certamente “giuridicizzato”, anche se difficilmente “soggettivizzabile”. Spesso, infatti, l’interesse che il singolo può vantare al corretto funzionamento del mercato, pur essendo sempre giuridicamente rilevante, non si differenzia rispetto a quello degli altri consociati. Accade, in altri termini, che il singolo, pur avendo un interesse oggetto di qualificazione normativa, non possa vantare, rispetto ad esso, una posizione diversa rispetto a quella degli altri soggetti che condividono con lui tale interesse.
Ciò accade in tutti quei casi in cui la lesione del mercato non si traduce anche in una lesione particolare della sfera giuridica del privato (impresa, consumatore, associazione di categoria). In queste situazioni il rimedio giurisdizionale non è attivabile non tanto perché manca l’interesse giuridicamente rilevante, ma perché manca la posizione differenziata del singolo.
La situazione non è molto diversa da quella che caratterizza gli interessi diffusi: gli interessi diffusi si differenziano dagli interessi di mero fatto perché hanno ad oggetto beni che l’ordinamento protegge assicurandogli così rilevanza giuridica. Il problema è che rispetto a quel bene della vita nessuno può vantare una posizione differenziata, perché l’interesse di ciascuno a che quel bene non venga leso è identica alla posizione di tutti gli altri che appartengono al suo stesso gruppo. Ecco perché si dice che l’interesse diffuso non si soggettivizza in capo a nessuno, ma rimane adespota. Esso non è, però, un interesse di fatto, non è un mero interesse alla legalità, ma è un interesse che, pur essendo giuridicamente rilevante ed avendo ad oggetto un bene protetto dall’ordinamento, non si soggettivizza in capo a nessuno, perché nessuno può vantare una posizione differenziata.
Con riferimento agli interessi diffusi il problema, come è noto, è stato risolto mediante la loro trasformazione in interessi collettivi di cui diventano titolare gli enti esponenziali del gruppo, dotati dei necessari requisiti di rappresentatività.
La filosofia che ispira l’art. 21-bis non pare molto diversa, con la sola differenza che in questo caso la posizione differenziata è per legge riconosciuta non ad un qualsiasi ente esponenziale ma al soggetto pubblico istituzionalmente chiamato a tutelare la concorrenza, ovvero l’AGCM.
L’AGCM fa, quindi, valere un interesse giuridicamente qualificato, che non ha ad oggetto la mera legalità dell’azione amministrativa, ma un concreto bene della vita (la “concorrenza” appunto). Tale interesse cessa, quindi, di essere adespota perché il legislatore ne attribuisce la titolarità ad un soggetto specifico.
Alla base della norma vi è, pertanto, la consapevolezza da parte del legislatore dell’importanza che oggi ha assunto il bene “concorrenza”, bene talmente rilevante da far ritenere insufficiente la tutela rimessa solo all’iniziativa di soggetti privati che occasionalmente possano trovarsi in una situazione che li differenzi rispetto al quisque de populo. Da qui la decisione di affidarne la cura ad un soggetto pubblico altamente qualificato.
Questa sembra essere la ratio dell’art. 21-bis, che, quindi, in questa prospettiva, non è norma fonte di giurisdizione di diritto oggettivo, né attribuisce un potere di azione slegato dalla legittimazione al ricorso.
L’AGCM può agire in quanto titolare di una situazione giuridica che è normativamente qualificata e, in capo ad essa, diviene differenziata.
Certo, ci si potrebbe comunque chiedere se questa “soggettivizzazione” ex lege di un interesse già giuridicizzato dia comunque luogo ad una giurisdizione di diritto oggettivo. La risposta pare, tuttavia, debba essere negativa: nessuno dubita, del resto, che non sia giurisdizione di diritto oggettivo quella che il giudice amministrativo esercita sui ricorsi proposti dagli enti esponenziali degli interessi diffusi.
Non pare, invece, convincente, la posizione che, per giustificare questa legittimazione dell’AGCM, evoca gli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali che talvolta riconoscono la legittimazione degli enti pubblici a proporre ricorso avverso atti lesivi delle loro prerogative istituzionali e degli interessi pubblici particolari di cui sono portatori.
Nel caso di specie, l’AGCM non lamenta né violazione della propria sfera di competenza, né la lesione di un interesse pubblico particolare.
In ordine al primo profilo, basta osservare che il ricorso di cui all’art. 21-bis è diretto a contestare non che l’atto esorbita la sfera di competenza del soggetto che lo ha adottato invadendo quella dell’AGCM, ma semplicemente che quell’atto, pure rientrante nella competenza dell’autorità emanante, ha violato le regole a tutela della concorrenza..
In ordine al secondo profilo, non appare corretto, anche alla luce di quanto si è appena detto, qualificare l’interesse alla concorrenza in termini di interesse pubblico particolare, la cui lesione da parte di un’altra Amministrazione legittima il soggetto cui è affidata la cura di quell’interesse a proporre ricorso giurisdizionale per rimuoverne la lesione. Questo schema – che ha portato talvolta a riconoscere la legittimazione di alcuni enti pubblici (ad es. i Comuni) ad impugnare atti adottati da altre Amministrazioni sul presupposto che avessero violato le norme a tutela dell’interesse pubblico specifico affidato alla cura dell’ente ricorrente – in questo caso non sembra utilizzabile.
Non sembra utilizzabile per la semplice considerazione che l’interesse alla concorrenza non appartiene alla categoria degli interessi pubblici particolari alla cui tutela è funzionalizzato il potere amministrativo. La concorrenza più che interesse pubblico è, come si è ampiamente evidenziato, interesse diffuso, che può appartenere anche a soggetti privati, e di cui ora l’AGCM diventa ente esponenziale. Esso non è propriamente un interesse pubblico specifico affidato alla cura dell’AGCM perché se così fosse l’AGCM sarebbe il solo soggetto legittimato a lamentarne la violazione. Come si è visto, invece, ci sono dei casi in cui anche i privati, laddove possano vantare situazioni differenziate, sono legittimati ad agire per la tutela della concorrenza..
Del resto, tutto il dibattito sulla natura delle Autorità indipendenti e dell’AGCM in particolare nasce proprio dalla considerazione che esse non sono chiamate alla cura di un interesse pubblico particolare, ma hanno come funzione principale quella di assicurare rispetto delle regole che disciplinano determinati settori. Sono quindi Amministrazioni neutrali, più che imparziali, chiamate ad assicurare il rispetto della legge e, a tal fine, collocate in posizione di equidistanza da tutti gli interessi in gioco, sia quelli privati, sia quelli pubblici particolari, di cui sono titolari i soggetti che operano nei settori cui sono preposte.

2. I dubbi di legittimità costituzionale e il loro superamento.
Alla luce delle considerazioni appena svolte i dubbi di legittimità costituzionale appaiono superabili.
In primo luogo, anche ove si dovesse ritenere che quella in esame sia una giurisdizione di diritto oggettivo, non sembrano rinvenibili, a livello costituzionale, ostacoli insormontabili a che il legislatore eccezionalmente introduca ipotesi di giurisdizione di diritto oggettivo.
E’ vero, infatti, che in base all’art. 103 Cost. “il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa, hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della Pubblica Amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi”: tale norma, tuttavia, più che porre una barriera all’introduzione di ipotesi di giurisdizione oggettiva, sembra solo configurare uno standard di tutela minimo, assicurando indefettibilmente la tutela giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo a chiunque possa vantare, nei confronti della P.A., una posizione giuridica differenziata (l’interesse legittimo e, nelle particolari materie indicate dalla legge, anche i diritti soggettivi).
A maggior ragione i dubbi di costituzionalità sfumano accogliendo la tesi della soggettivizzazione per legge di un interesse giuridicamente rilevante. Aderendo a questa prospettiva ciò che il legislatore rimuove è solamente il carattere (normalmente) “adesposta” che l’interesse alla concorrenza assume, e lo fa proprio per promuovere un valore di sicuro rilievo costituzionale, quale appunto la libertà di iniziativa economica.
Ulteriori dubbi di costituzionalità potrebbero derivare dalla considerazione che, essendo l’AGCM legittimata ad impugnare anche atti adottati dagli enti territoriali (e, in particolare, dalle Regioni), la norma potrebbe essere letta come una ipotesi di surrettizia reintroduzione di un sindacato statale sulla legittimità dell’azione amministrativa regionale, in contrasto con le garanzie costituzionali ci cui, dopo la riforma del Titolo V, le Regioni beneficiano.
Anche tali dubbi sono facilmente superabili. Da un lato, l’AGCM è organo posto al servizio dello Stato-comunità, e non già soltanto dello Stato-governo (con riferimento alla tenuta costituzionale del controllo successivo sulla gestione affidato alla Corte dei conti, cfr. Corte cost. 27 gennaio 1995, n. 29, che valorizza proprio la distinzione tra Stato-comunità e Stato-governo); dall’altro, la norma non attribuisce all’AGCM un vero potere di controllo o di annullamento, ma solo un potere di azione, essendo poi demandata al giudice amministrativo la decisione finale in ordine alla legittimità dell’atto.

3. L’interesse al ricorso e le vicende che, nel corso del giudizio, possono determinare l’improcedibilità per cessazione della materia del contendere o sopravvenuta carenza di interesse.
In base alle considerazioni sopra svolte, la legittimazione al ricorso dell’AGCM trae quindi il suo fondamento dal fatto che quest’Autorità è oggi titolare, ex lege, di una situazione giuridicamente rilevante che ha ad oggetto un bene della vita di nuova generazione, ovvero il corretto funzionamento del mercato.
Dobbiamo a questo punto soffermarci sulla seconda condizione dell’azione, ovvero l’interesse al ricorso.
Una parte della dottrina (A.M. SANDULLI) ha sostenuto che il ricorso dell’AGCM, potendo indirizzarsi anche contro atti che non sono ancora lesivi (atti amministrativi generali e regolamenti), prescinderebbe dalla verifica dell’interesse al ricorso.
Tale conclusione non appare del tutto persuasiva.
Non vi è dubbio che l’atto amministrativo generale o il regolamento non leda, fino a quando non venga attuato, la sfera giudica del singolo. Ciò accade perché il singolo normalmente agisce non per lamentare la lesione del bene concorrenza in quanto tale (rispetto al quale, come si è visto, non ha normalmente una posizione differenziata), ma per conseguire un bene della vita ulteriore (ad esempio l’aggiudicazione della gara), che, nonostante l’illegittimità del regolamento o dell’atto amministrativo generale, egli potrebbe ancora ottenere. Questa è la ragione per la quale la giurisprudenza differisce l’impugnazione dell’atto generale o della norma regolamentare presupposta all’adozione del provvedimento attuativo che concretizza una lesione fino a quel momento solo potenziale.
Nel caso di cui all’art. 21-bis, il discorso appare diverso. L’AGCM agisce a tutela della concorrenza in quanto tale. Il suo interesse al ricorso deve, quindi, essere ridefinito in relazione alla finalità dell’azione. La possibilità di impugnare atti che non sono ancora immediatamente lesivi delle situazioni giuridiche soggettive dei singoli si giustifica proprio in base alla considerazione che quegli atti, pur non ledendo i privati, sono comunque lesivi del valore “concorrenza”, che l’AGCM è legittimata a tutelare in sé come ente esponenziale di un interesse diffuso.
L’interesse al ricorso, in questo caso, potrebbe, quindi, identificarsi nel semplice interesse a rimuovere un atto lesivo della concorrenza, perché è questa la sola utilità che l’AGCM persegue con questo ricorso.
Più che un’azione slegata dalla verifica dell’interesse al ricorso come condizione dell’azione, sembra, dunque, che qui venga in considerazione un ricorso che presuppone il relativo interesse, solo che quest’ultimo muta fisionomia risentendo della finalità dell’azione. Se, in generale, l’interesse al ricorso è l’utilità che il ricorrente può trarre dall’annullamento dell’atto impugnato, nella fattispecie in esame questa utilità consiste proprio, e solo, nel ripristino della concorrenza violata.
L’interesse al ricorso c’è, quindi, anche avverso i regolamenti e gli atti amministrativi generali perché questi, comunque, alterano i mercati e, finché esistono, l’AGCM ha interesse ad eliminarli.
Ne discende che anche in questo giudizio possono verificarsi vicende che eliminano l’interesse al ricorso determinandone l’improcedibilità. Ciò potrà accadere, ad esempio, quando nel corso del giudizio quell’atto venga ad esempio ritirato dall’autorità emanante (questa potrebbe non attenersi al parere dell’AGCM, ma, successivamente, vedendosi notificato il ricorso, decidere di provvedere in autotutela). Oppure nell’ipotesi in cui l’atto impugnato sia annullato all’esito del diverso giudizio intentato dal privato direttamente leso dal medesimo. In questo caso, appare corretto ritenere che il giudice possa dichiarare l’improcedibilità del ricorso per cessazione della materia del contendere.
Più difficile è stabilire se siano altresì configurabili vicende che determinano la sopravvenuta carenza di interesse a seguito dell’adozione da parte dell’Amministrazione di nuovi provvedimenti, non impugnati dall’AGCM, che generano o ripetono la stessa violazione della concorrenza che aveva già indotto l’Autorità ad agire.
Si pensi all’ipotesi in cui, nel corso del giudizio avente ad oggetto un atto generale o un regolamento, l’Amministrazione resistente emani un provvedimento applicativo non ritualmente impugnato dall’AGCM.
E’ l’ipotesi, ad esempio, dell’impugnazione del bando cui non segua l’impugnazione dell’aggiudicazione avvenuta sulla base delle clausole del bando ritenute lesive della concorrenza.
Se si trattasse di una controversia instaurata da un’impresa, il ricorso verrebbe dichiarato improcedibile per sopravvenuta carena di interesse, in base alla nota giurisprudenza secondo cui l’annullamento del bando, non avendo effetto automaticamente caducante sull’aggiudicazione non impugnata, non risulterebbe più utile per il ricorrente.
In questo caso, tuttavia, l’ottica è diversa perché, come si è già detto, mentre il privato mira ad un determinato bene della vita, l’AGCM mira a ripristinare la concorrenza. Occorre allora chiedersi se, nella prospettiva della tutela della concorrenza, l’eliminazione dell’atto presupposto possa essere ancora “utile” nonostante la mancata impugnazione dell’atto applicativo.
Nel caso di impugnazione di norme regolamentari, la risposta non può che essere positiva. Il regolamento, infatti, per la sua natura generale e astratta è suscettibile (finché è in vigore) di infinite applicazioni, il che implica che permane l’interesse dell’AGCM ad eliminarlo anche se un’applicazione anticoncorrenziale si è già definitivamente consolidata, a causa della mancata impugnazione del provvedimento attuativo.
Più complesso è il caso degli atti amministrativi generali (ad es. i bandi di gara) ove l’atto consequenziale non impugnato (e, quindi, ormai inoppugnabile) abbia “esaurito” la vicenda amministrativa di cui l’atto generale si occupava (si pensi alla mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva). In questo caso annullare il bando servirebbe a poco: da un lato il suo annullamento non andrebbe a ripristinare la concorrenza (non potendo rimuovere l’aggiudicazione), dall’altro quel bando, anche se non annullato, non è suscettibile di ulteriori applicazioni in quanto ormai si è conclusa la gara di cui costituiva la lex specialis. Il mercato quindi, da un lato ha subito un danno ormai non eliminabile (l’aggiudicazione illegittima); dall’altro lato, però, essendosi esaurita in quella vicenda l’efficacia dell’atto impugnato, non vi è il pericolo attuale di ulteriori danni.
Certo, in senso contrario si potrebbe opinare (sfumando ulteriormente l’interesse al ricorso) nel senso che l’Autorità abbia comunque interesse, ai fini di una tutela anche preventiva della concorrenza, ad una pronuncia che nell’interesse al rispetto delle regole di mercato, accerti comunque che quel bando è stato posto in essere in violazione di certe norme, anche al fine di “convincere” l’Amministrazione a non “ripeterlo” in occasione di una successiva gara.
Rimane il fatto, tuttavia, che l’AGCM, in caso di riedizione di un bando illegittimo, avrebbe il potere di proporre un nuovo ricorso contro quest’ultimo, sicché appare forse preferibile la tesi favorevole all’improcedibilità.

4. La sollecitazione del potere di azione da parte dei privati interessati.
Risolte le principali questioni in tema di legittimazione e di interesse al ricorso, ci si deve chiedere ancora se tale potere di azione possa essere sollecitato, ed eventualmente con quali effetti, dai privati interessati all’eliminazione dell’atto violativo della concorrenza.
Ci si chiede, in particolare, se vi siano strumenti di tutela per contrastare l’inerzia (o il rifiuto) dell’AGCM a fronte di una richiesta con cui il privato, segnalandole un atto lesivo della concorrenza, le chieda di impugnarlo ai sensi dell’art. 21-bis.
Alla domanda deve darsi risposta negativa.
Appare dirimente la considerazione che la norma in esame attribuisce all’AGCM non un potere amministrativo in senso stretto, ma il diverso potere di agire in giudizio, cioè un vero e proprio diritto di azione. Ora, il diritto di azione implica anche la libertà di non agire in giudizio, essendo l’esercizio della facoltà processuale rimessa esclusivamente al titolare della stessa.
Deve, pertanto, escludersi che nel caso di specie possano trovare applicazione i principi elaborati dalla giurisprudenza in ordine alla diversa ipotesi di archiviazione o diniego di intervento a fronte di un esposto/denuncia da parte di operatori interessati, atteso che quella giurisprudenza si è formata con riferimento al mancato esercizio da parte dell’AGCM di funzioni amministrative, mentre in questo caso, come si è detto, viene in considerazione una facoltà processuale il cui esercizio è rimesso all’esclusiva valutazione dell’Autorità.
Va ancora considerato che il terzo che ha “interesse” a sollecitare l’esercizio del potere di azione sarà normalmente un soggetto già leso dall’atto che si assume assunto in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, sicché, come è stato correttamente osservato (F. CINTIOLI), “delle due l’una: o egli potrà ancora agire direttamente, impugnando personalmente l’atto amministrativo (e questo renderà superflua ogni iniziativa contro l’archiviazione), oppure avrà omesso di farlo nel termine di decadenza ed allora l’ordinamento non potrà consentirgli di essere rimesso in termini mediante l’impugnazione dell’archiviazione”.
Né vale obiettare che l’AGCM è legittimata ad impugnare anche atti (regolamenti ed atti amministrativi generali) contro cui il singolo non può immediatamente a ricorrere perché non ancora lesivi. In tal caso, vale, infatti, la considerazione che il privato potrebbe attendere l’atto applicativo ed impugnare quest’ultimo insieme all’atto generale o alla norma regolamentare che lo presupponga.
La conclusione negativa è ulteriormente avvalorata (lo ricorda F. ARENA) anche dai principi giurisprudenziali emersi in sede comunitaria in base ai quali – in una prospettiva analoga a quella di cui in questa sede si discute, ossia l’attivazione di una procedura di infrazione nei confronti di uno Stato membro – si ritiene irricevibile il ricorso proposto da un privato avverso il rifiuto della Commissione di adottare una decisione nei confronti dello Stato membro volta a contestare l’infrazione.
Ad opinare diversamente – come è stato acutamente osservato – “si perverrebbe, con ogni porobabilità, ad un risultato caratterizzato da un’evidente eterogenesi dei fini, vale a dire un’Autorità ingolfata da mille micro-questioni, con il concreto rischio di perdere contestualmente di vista le vicende che, in modo più significativo, rischiano di incidere sul processo, fortemente voluto dal legislatore, di apertura dei mercati” (F. ARENA).
Deve, quindi, essere conservato uno spazio di discrezionalità da parte dell’AGCM nell’esercizio del potere di impugnazione, al fine di consentirle una scrematura della fattispecie che richiedano, per gravità e consistenza, l’attivazione di questo strumento extra ordinem, anche al fine di evitare che l’AGCM si trovi costretta ad impiegare un elevato numero di risorse per intervenire in ambiti in cui la soglia di eventuali criticità rimane bassa e non sia pertanto tale da suscitare preoccupazioni di particolare momento.
Ulteriore questione è se il terzo (abbia o meno sollecitato l’esercizio del relativo potere di azione) sia legittimato ad intervenire nel giudizio instaurato dall’AGCM.
La questione merita probabilmente risposta positiva sia che si tratti di un soggetto che avrebbe potuto impugnare autonomamente (in quanto direttamente leso dall’atto contestato), sia che si tratti di un terzo che non avrebbe potuto autonomamente impugnare (ad esempio perché nei suoi confronti l’atto non è ancora lesivo).
In entrambi i casi, sarà ammissibile solo un intervento meramente adesivo, in cui il terzo non formula motivi autonomi ma si limita a chiedere l’accoglimento di quelli proposti dall’AGCM. Così delimitato, tale intervento non crea, infatti, il rischio di elusione del termine di decadenza previsto per la proposizione del ricorso. Tale intervento non sarebbe, infatti, lo strumento per proporre surrettiziamente un ricorso altrimenti irricevibile ma solo un mezzo per sostenere i motivi già proposti dall’AGCM, senza alcun ampliamento del thema decidendum. Poiché nel processo amministrativo si ammette tradizionalmente l’intervento anche da parte di chi ha un interesse di mero fatto alla eliminazione (o alla conservazione) del provvedimento impugnato, sarebbe contraddittorio escludere l’intervento da parte di chi, invece, ha un interesse talmente qualificato da giustificare una impugnazione autonoma. L’unica difficoltà potrebbe derivare dal fatto che in quest’ultima ipotesi tale intervento potrebbe determinare l’elusione dei termini di decadenza, ma se si esclude la proposizione di motivi nuovi, anche questo ostacolo pare destinato ad essere superato.
Al fine di evitare discriminazioni ingiustificate tale conclusione – a favore dell’intervento meramente adesivo del cointeressato – varrebbe, ovviamente, sulla base delle stesse considerazioni, non solo in questo “speciale” giudizio, ma, in generale, in ogni tipo di processo amministrativo.

5. La questione dell’autonoma impugnabilità del parere.
Altra questione (già emersa in sede di prima applicazione) è se il parere reso dall’Autorità in base alla norma in questione sia autonomamente impugnabile.
L’impugnazione in ipotesi potrebbe essere proposta sia dell’Amministrazione che riceve il parere, sia da eventuali soggetti terzi (singoli o associazioni) che si trovino in una posizione di “cointeresse” rispetto all’Amministrazione che ha adottato l’atto sospettato di anticoncorrenzialità.
La questione si è già concretamente posta (lo ricorso R. POLITI): è pendente innanzi al T.a.r. Lazio un ricorso proposto da una trattoria lucchese e dalla Federazione Italiana Pubblici Esercizi contro il parere con cui l’AGCM ha mosso rilievi di legittimità nei confronti di un Regolamento adottato dal Comune di Lucca nel quale veniva, fra l’altro stabilito, che gli arredi degli esercizi di vicinato non possono coincidere con le attrezzature tradizionalmente utilizzate negli esercizi di somministrazione Secondo l’AGCM tale regolamento, in quanto limita l’esercizio delle attività economiche degli esercizi di vicinato in assenza di un espresso divieto posto da una norma di legge, appare in grado di determinare un ingiustificato svantaggio competitivo a danno di tale tipologia di esercizi commerciali. Ha quindi chiesto, ai sensi dell’art. 21-bis legge n. 287/1990, la modifica del regolamento con un parere oggetto di gravame.
Il caso appena descritto dimostra come la questione della diretta impugnabilità del parere sia tutt’altro che un esercizio meramente teorico.
Appare preferibile la tesi (già sostenuta in dottrina: v. ancora R. POLITI) che esclude l’immediata impugnabilità del parere. Ciò in quanto il parere non è un atto immediatamente lesivo, essendo ancora meramente eventuale la circostanza che l’Amministrazione si conformi ad esso, modificando o ritirando il provvedimento contestato. L’Amministrazione potrebbe, infatti, ignorare il parere lasciando in piedi l’atto contestato e questo esito esclude ogni concreta lesività del parere (semmai, gli eventuali terzi interessati alla conservazione dell’atto potranno intervenire ad opponendum nel giudizio di annullamento iniziato dall’AGCM).
Se, invece, l’Amministrazione segue il parere modificando l’atto, il ricorso potrà indirizzarsi contro l’atto modificato (o contro l’atto con cui si dispone l’annullamento del precedente), eventualmente impugnando congiuntamente il parere dell’AGCM.
In definitiva, quindi, il parere è atto meramente presupposto, che diventa lesivo solo quando viene adottato l’atto consequenziale, per quanto il contenuto di quest’ultimo sia inevitabilmente condizionato e conformato dal contenuto del primo.

6. L’oggetto del ricorso e il termine per ricorrere.
Si è posta ancora la questione relativa all’individuazione dell’oggetto del ricorso proponibile dall’AGCM. La domanda è se in caso di mancato adeguamento al parere (o di adeguamento solo parziale), il ricorso si proponga contro l’atto originario o contro l’atto con cui l’Amministrazione decide di non adeguarsi al parere (ed eventualmente, in caso di totale inerzia, contro il silenzio-inadempimento).
L’interrogativo ha una particolare rilevanza pratica. Ed infatti, il potere sollecitato dal parere dell’AGCM potrebbe essere ricondotto alla categoria dell’autotutela decisoria; in particolare, venendo in considerazione un atto illegittimo, all’annullamento d’ufficio (sul tema v. le diffuse considerazioni di F. CINTIOLI). Sicché l’Amministrazione potrebbe decidere di non rimuovere l’atto (o di non modificarlo) non tanto perché disconosce la violazione delle norme a tutela della concorrenza, ma perché ritiene che non sussistano gli altri presupposti che, oltre all’illegittimità, sono richiesti per l’annullamento d’ufficio dall’art. 21-nonies legge n. 241/1990. Ad esempio, perché ritiene che il tempo trascorso sia ormai troppo e l’affidamento ingenerato in capo ai privati sia meritevole di particolare apprezzamento.
Se si accoglie questa prospettiva – si ritiene cioè che il parere solleciti l’esercizio di un potere di annullamento d’ufficio, e che il ricorso debba dirigersi avverso l’atto adottato nell’esercizio di questo potere – cambia anche il thema decidendum nel giudizio instaurato dall’AGCM. Si tratterà, infatti, non solo e non tanto di stabilire se l’atto sia illegittimo perché in contrasto con la concorrenza, ma di verificare se la motivazione con cui l’Amministrazione decide, nonostante la pur eventualmente “confessata” illegittimità dell’atto, di conservarlo per ragioni di “tempo” e di affidamento sia ragionevole e sufficientemente solida.
Una parte della dottrina (F. CINTIOLI) ha accolto questa impostazione, in essa vedendo un modo per arginare il potere di impugnazione dell’AGCM e per “compensare” il fatto che, non essendo del tutto chiaro il dies a quo del termine per l’emanazione del parere, vi sarebbe, altrimenti, il rischio di annullare atti adottati già da molto tempo e tali, quindi, da aver ingenerato un affidamento consistente in capo ai beneficiari.
Il termine ragionevole per l’annullamento d’ufficio andrebbe in questo modo a sostituire l’assenza del termine di decadenza per emettere il parere o, per meglio dire, a compensare il fatto che, pur essendoci il termine di decadenza, la legge non chiarisce quale sia il dies a quo della sua decorrenza.
La tesi, pur motivata da un’apprezzabile esigenza di certezza del diritto, non appare, tuttavia, condivisibile. Non appare condivisibile, anzitutto, il presupposto da cui essa muove, ovvero che non via sia termine di decadenza per emettere il parere (e che, dunque, serva, con funzione compensativa, il “termine ragionevole” dell’annullamento d’ufficio).
Il termine di decadenza per emettere il parere in realtà c’è ed è di sessanta giorni. E’ vero che la norma, purtroppo, non indica da quando decorrono i sessanta giorni, ma sul punto, trattandosi di un parere che ha una marcata funzione “processuale” (essendo il preludio del ricorso giurisdizionale: tanto che deve già contenere gli specifici profili di violazione che l’AGCM intenderà portare in sede giurisdizionale), sembra debbano soccorrere i principi generali in materia di termine di decadenza per l’impugnazione degli atti amministrativi. In base, all’art. 41, comma 2, c.p.a., il termine per ricorrere decorre dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge.
In relazione alla decorrenza del termine, si è sostenuto (Arena) che la mera pubblicazione (anche se prevista dalla legge) non potrebbe individuarsi come dies a quo per l’AGCM, atteso che, altrimenti, l’Autorità sarebbe costretta ad un monitoraggio continuo e completo di tutti gli atti adottati dal qualsiasi amministrazione pubblica.
La preoccupazione segnalata è senz’altro meritevole della massima considerazione: tuttavia non appare possibile, in assenza di una norma che espressamente deroghi alla regola generale in materia di decorrenza del termine di impugnazione, ritenere che tale potere di azione, già di per sé connotato da elementi di specialità, benefici anche di questa ulteriore deroga.
In caso di atti sottoposti per legge a pubblicazione, pertanto, il termine per il parere decorrerebbe dalla scadenza del periodo di pubblicazione. In mancanza, dalla comunicazione o piena conoscenza dell’atto, comunque acquisita.
Muovendo da tale presupposto non vi è allora l’esigenza di sostituire il termine di decadenza con il termine ragionevole dell’annullamento d’ufficio ed ipotizzare che il ricorso si indirizzi avverso l’atto emanato in sede di autotutela.
Al contrario, sembra piuttosto chiaro che il ricorso abbia per oggetto l’atto che si assume lesivo della concorrenza. Ciò emerge chiaramente dal primo comma dell’art. 21-bis che attribuisce all’AGCM proprio il potere di impugnare “gli atti amministrativi generali, i regolamenti e i provvedimenti di qualsiasi pubblica amministrazione che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato”.
E contro questi atti, quindi, che il ricorso si indirizza, non contro il mancato esercizio del potere di autotutela. Il secondo comma, che fa riferimento al parere e concede all’Amministrazione uno spatium deliberandi per adeguarsi ad esso, non individua l’oggetto del giudizio, ma fissa soltanto le modalità procedimentali (con l’ulteriore problema, fra l’altro, di capire se tali modalità sono necessarie o facoltative) per l’esercizio del descritto potere di azione.
Deve, di conseguenza, parimenti escludersi che l’Amministrazione compulsata dal parere possa – pur condividendo l’illegittimità dell’atto – rifiutarsi di modificarlo o rimuoverlo evocando la mancanza dei presupposti per l’annullamento d’ufficio.
Quello che l’Amministrazione sollecitata dal parere esercita ai sensi dell’art. 21-bis è difficilmente riconducibile al potere di autotutela, è un potere “speciale” di ritornare sui proprio atti, ove dall’AGCM ritenuti lesivi di norme a tutela della concorrenza e del mercato, anche a prescindere dai presupposti dell’autotutela decisoria. Ciò assume rilievo in caso di impugnazione dell’atto che recepisce il parere ad opera di eventuali terzi contro interessati: questi potranno contestare che non vi era violazione della concorrenza (e, che, quindi, i rilievi dell’AGCM recepiti dall’Amministrazione erano infondati), ma non la mancata sussistenza dei presupposti per l’annullamento d’ufficio ai sensi dell’art. 21-nonies legge n. 241/1990.

7. La possibilità di proporre direttamente ricorso, anche senza il parere.
Altra questione controversa è la possibilità di proporre direttamente (vale a dire senza rendere prima il parere previsto dal secondo comma) ricorso avverso l’atto che si assume essere distorsivo della concorrenza.
La tesi prevalente (v. sul tema F. ARENA, che dà atto della problemtacità della questione) qualifica il parere quale presupposto di procedibilità o di ammissibilità del ricorso.
A favore di questa soluzione si segnala l’opportunità di un’interlocuzione preventiva da parte dell’Autorità con l’amministrazione che ha emesso l’atto “sospetto” di recare distorsioni alla concorrenza ed al mercato, ben potendo, l’amministrazione destinataria del parere, fare emergere profili tenuti in considerazione al momento dell’adozione dell’atto “incriminato”, non noti all’Autorità in sede di redazione del parere e che ben potrebbero essere ritenuti idonei a sorreggere la statuizione assunta, con conseguente decisione di non adire il giudice amministrativo.
Si richiama, ancora, trattandosi di un ricorso proposto da un’Amministrazione contro un’altra, il dovere di “leale collaborazione” tra soggetti pubblici e, quindi, l’opportunità che il ricorso sia preceduto da un “dialogo”.
Anche il dato testuale (pur oggettivamente non risolutivo, essendo plausibile anche l’interpretazione contraria) orienterebbe a ritenere il passaggio del parere quale momento necessario per il completamento della procedura: sembra, infatti, più piana una lettura che vede nel primo comma l’attribuzione della legittimazione all’Autorità, nel secondo la specificazione delle modalità con le quali il ricorso deve essere proposto, individuando anche l’ambito dello stesso e, nel terzo, l’individuazione del rito applicabile.
Tale soluzione, nonostante gli importanti argomenti sopra ricordati, non sembra tuttavia scontata. In senso contrario, si è, infatti, richiamata l’esigenza di flessibilità che lo strumento potrebbe soddisfare ove si consentisse all’Autorità di proporre direttamente ricorso: tanto soprattutto, al fine di consentire, specie nei casi di maggiore gravità, una immediata pronuncia in sede cautelare, che, al contrario, ove si ritenesse necessario il previo invio del parere e l’attesa dei sessanta giorni prescritti dal secondo comma, potrebbe risultare del tutto inutile.
Si aggiunge, come ulteriore argomento a sostegno di questa seconda tesi, che anche il tenore letterale si presterebbe, in astratto, a pervenire a siffatta soluzione: il primo comma, in effetti, potrebbe essere letto come attribuzione all’Autorità della legittimazione a ricorrere e, dunque, prevederebbe la possibilità di un’immediata proposizione del ricorso; il secondo comma introdurrebbe una possibilità alternativa di procedere, vale a dire quella di inviare prima il parere e, all’esito della risposta avuta, rivolgersi al giudice amministrativo.
Sul tema, quindi, il dibattito è certamente apertissimo.
Tentare di fornire una risposta, specie in mancanza delle prime indicazioni giurisprudenziali, è senz’altro azzardato. Tuttavia, anche se probabilmente l’intenzione del legislatore “storico” è nel senso di prevedere l’invio del parere come necessario presupposto la successiva proposizione del ricorso, a favore della soluzione secondo cui l’invio del parere è modalità procedimentale alternativa e facoltativa rimane la considerazione che la disposizione non ricollega espressamente alla mancanza del parere alcuna conseguenza in termini di inammissibilità o improcedibilità del ricorso.
Se a ciò si aggiunge la considerazione che la legittimazione dell’AGCM potrebbe essere ricondotta, sia pure con i dovuti distinguo, alla legittimazione degli enti esponenziali di interessi diffusi, allora appare ancora più arduo sottoporre tale ricorso a condizioni di ammissibilità che, oltre a non espressamente contemplate, andrebbero poi a discriminare questa particolare forma di iniziativa giurisdizionale da tutte le altre proposte da enti esponenziali di natura privatistica.
Peraltro, se si accogliesse la tesi della possibilità di ricorso diretto, si aprirebbe l’ulteriore problema del termine per ricorrere. Il termine di trenta giorni previsto dal secondo comma sembra, infatti, giustificarsi proprio in considerazione del fatto che l’AGCM ha già avuto sessanta giorni per formulare, nel parere, le specifiche contestazioni in ordine alle violazioni concorrenziali e che altri sessanta giorni sono trascorsi in attesa della risposta dell’Amministrazione.
Ammettendo anche una possibilità di ricorso diretto, il termine di trenta giorni non sembra allora più applicabile, dovendo tornare ad operare la regola generale dei sessanta giorni. Con l’ulteriore complicazione, tuttavia, che il terzo comma dell’art. 21-bis, nel richiamare il rito applicabile, contiene un “improvvido” rinvio al Titolo V del Libro IV del c.p.a., il quale, però, disciplina non uno solo, ma due riti (quello abbreviato comune a determinate materie di cui all’art. 119 e quello speciale in materia di appalti, di cui agli artt. 120 e ss.), e il termine per ricorrere, nel secondo rito è, nuovamente, di 30 giorni.
Ove si dovesse accogliere la tesi secondo cui il richiamo all’intero Titolo V (anziché al solo art. 119 c.p.a.) vuole significare che se gli atti impugnati riguardano la materia degli appalti si applicano gli art. 120 e ss. c.p.a., la conseguenza non potrebbe che essere quella del dimezzamento del termine anche in caso di ricorso autonomo ove proposto contro atti che riguardano l’affidamento di appalti pubblici.

8. La legittimazione passiva.
Qualche brevissima considerazione anche in ordine alle Amministrazioni passivamente legittimate. La disposizione in esame prevede la possibilità di impugnare gli atti di “qualsiasi amministrazione pubblica”.
In assenza di una definizione “generale” di pubblica amministrazione, il modo migliore per superare le difficoltà interpretative che si incontrano nel delimitare il campo dei soggetti passivamente legittimati sembra essere quello di utilizzare una nozione “funzionale” di pubblica amministrazione (sulle orme di un modello già sperimentato in sede comunitaria) e di ritenere, quindi, che, ai fini di questa norma, sia pubblica amministrazione ogni soggetto, ancorché formalmente privato, che, da un lato, esercitia funzioni amministrative e, dall’altro, è sottoposto, dal legislatore nazionale od europeo, ad obblighi finalizzati alla tutela della concorrenza e del mercato.
In quest’ottica non sembrano esservi dubbi sul fatto che, ad esempio, in materia di appalti, saranno impugnabili anche eventuali atti discorsivi emanati dall’organismo di diritto pubblico e, nei c.d. settori speciali, anche dall’impresa pubblica.
Ugualmente sembra debba essere risolto in senso positivo il problema della possibilità di ricondurre nel campo di applicazione della norma in esame anche le “altre” Autorità amministrative indipendenti. Ed infatti, nonostante le peculiarità funzionali ed organizzative da cui sono connotate, è ormai difficile negare che anche le Autorità amministrative indipendenti siano pubbliche amministrazioni e che, in tale veste, adottino sia atti amministrativi che regolamenti, rientrando, quindi, a pieno titolo nella disposizione in esame. Ciò a maggior ragione in considerazione delle possibili “interferenze” (di cui la vicenda sottesa alla sentenza dell’Adunanza Plenaria 11 maggio 2012, n. 11, rappresenta chiaro esempio) tra tutela della concorrenza, da un lato, e attività di regolazione di mercati, dall’altro.

9. Il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato.
In conclusione, merita una considerazione finale la previsione del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato di cui l’AGCM, quando propone il ricorso, deve obbligatoriamente avvalersi.
A prima lettura, la specificazione in esame potrebbe apparire superflua, perché già in base all’art. 1 r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611, l’Avvocatura dello Stato ha il patrocinio obbligatorio di tutte le Amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, ed ormai, superate le iniziali incertezze, è piuttosto pacifico che anche le Autorità indipendenti (tra cui l’AGCM) rientrino, nonostante le peculiarità da cui sono contraddistinte, nel genus Amministrazioni dello Stato, soggette a patrocinio obbligatorio.
La precisazione legislativa dell’obbligo di patrocinio potrebbe avere una sua utilità in caso di ricorso proposto dall’AGCM contro un’altra Amministrazione dello Stato (anch’essa, come tale, sottoposta a patrocinio obbligatorio).
In questo caso, verificandosi un’ipotesi di conflitto di interessi tra due Amministrazioni dello Stato, si verifica uno di questi “casi eccezionali” che, ai sensi dell’art. 5 r.d. n. 1611/1933, consentono (anzi, in questo caso impongono) ad una delle due Amministrazioni in conflitto di avvalersi del patrocinio di un avvocato del libero foro. In quest’ottica, il fatto che l’art. 21-bis specifichi che il ricorso in esame è proposto dall’AGCM sempre con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato porta alla conclusione che ad avvalersi dell’avvocato del libero foro, con le modalità indicate dal citato art. 5 r.d. n. 1611/1933, sarà l’Amministrazione resistente.

———-

* Testo scritto della relazione al convegno tenutosi presso l’Università degli studi di Milano il 27 settembre 2012

(pubblicato il 10.10.2012)

Note

L'articolo Atti amministrativi e tutela della concorrenza.<br> Il potere di legittimazione a ricorrere dell’AGCM nell’art. 21-bis legge n. 287/1990* proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa – 2. I precedenti nella giurisprudenza amministrativa – 3. Le adunanze plenarie del Consiglio di Stato. – 4. Osservazioni critiche e conclusive

1. Premessa

Le decisioni dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato numeri 11, 12, 13, 14, 15 e 16 del 2012 intervengono, con accenti pressoché identici, su un’annosa e controversa questione relativa al rapporto tra la normativa generale a tutela dei consumatori e le normative speciali o settoriali, nonché sulla connessa problematica della ripartizione delle competenze tra l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, alla quale è attribuita istituzionalmente la disciplina generale della tutela dei consumatori dal relativo Codice contenuto nel decreto legislativo n. 206 del 2005 (come modificato dal decreto legislativo n. 146 del 2007)[1], e le Autorità di regolazione, come la Banca d’Italia, la Consob e l’Autorità garante delle comunicazioni, che si trovano ad applicare norme specifiche dirette anch’esse a tutelare i consumatori[2]. Si tratta, dunque, di una meritoria actio finium regundorum che introduce un elemento di chiarezza in una normativa caratterizzata da più di una sovrapposizione materiale.
È bene rilevare, sin d’ora, che solo apparentemente la soluzione si presentava semplice, in quanto i tradizionali criteri di risoluzione delle antinomie trovano nella fattispecie de qua un’applicazione quanto mai anomala. Come è noto, infatti, per il criterio di specialità la lex specialis prevale sulla norma generale, anche se quest’ultima è successiva nel tempo e, dunque, la specialità deroga al criterio cronologico[3]. In mancanza, cioè, di un’espressa previsione in senso contrario, l’effetto abrogativo non si realizza rispetto alla norma speciale, perché si presume manchi la volontà normativa di disciplinare anche quella singola fattispecie.
L’effetto di un’applicazione indiscriminata di un siffatto criterio alla tutela dei consumatori rischia, tuttavia, di svuotarne di contenuto la disciplina, in quanto lo spettro della fattispecie è troppo ampio per non subire la costante applicazione del criterio di specialità. È ovvio, infatti, che la latitudine del concetto di consumatore[4], come parte negoziale debole, individuata quale figura generale di utilizzatore di prodotti e servizi (cui corrispondono le altrettanto generali figure di professionista, produttore e prodotto), è così estesa da comprendere trasversalmente tutte le normative relative a rapporti commerciali. Proprio per evitare letture elusive della normativa dell’Unione europea e della relativa attuazione legislativa, il codice del Consumo ha opportunamente previsto per questo settore un sostanziale rovesciamento del criterio della specialità, stabilendo – del tutto in linea con quanto previsto all’art. 3, comma 4, della direttiva CE 2005/209 – all’articolo 19, comma 3, che “in caso di contrasto le disposizioni contenute in direttive o in altre disposizioni comunitarie e nelle relative norme nazionali di recepimento che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette prevalgono sulle disposizioni del presente titolo e si applicano a tali aspetti specifici”. La tutela dei consumatori è, dunque, considerata, juris tantum, una disciplina speciale e soccombe solo se vi è un contrasto con normative dell’Unione europea o di diretta attuazione di queste ultime.
La scelta normativa ha un solido fondamento istituzionale, ovvero concentrare – almeno tendenzialmente e salve le eccezioni delle quali si è fatta menzione – in un unico organo (l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato) l’azione di tutela dei consumatori. Ciò, infatti, sembrerebbe produrre un duplice vantaggio: da un lato, consente al consumatore di avere un unico interlocutore e un unico punto di riferimento nel caso sia vittima di una pratica commerciale ingannevole o scorretta, agevolando tra l’altro l’azione di denuncia; dall’altro, specializza l’organo. Le autorità di regolazione settoriali, infatti, rischiano – quasi culturalmente – di finire per concentrare le attenzioni sul buon funzionamento del settore economico di riferimento e, dunque, sono principalmente spostate sul lato delle imprese piuttosto che su quello dei consumatori. Il pericolo evidente è un indebolimento degli strumenti e dell’azione di tutela del contraente più debole.

2. I precedenti nella giurisprudenza amministrativa

Nell’adunanza generale del 3 dicembre 2008, n. 3999/2008[5], la Sezione I si è pronunciata sul quesito posto dall’Autorità Garante della Concorrenza sull’applicabilità del Titolo III del Codice del Consumo e sulle competenze dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nel settore dei servizi finanziari. In particolare, il dubbio sollevato riguardava l’identificazione di quale autorità amministrativa indipendente, tra la Consob e l’AGCM, fosse titolare delle attribuzioni in una materia che prima facie sembrerebbe spettare ad entrambe. Sia l’una che l’altra, infatti, mirano a tutelare il medesimo interesse generale, consistente nella corretta informazione del pubblico nelle pratiche commerciali esercitate per l’allocazione di prodotti finanziari, tra i professionisti che operano nei servizi finanziarie i consumatori.
Da un lato, vi è una disciplina generale del Codice del Consumo e la Competenza dell’AGCM ad intervenire sulla scorrettezza dei professionisti che operano nel campo finanziario; dall’altro, vi è una disciplina di settore finalizzata a garantire la correttezza delle informazioni al pubblico, la trasparenza e la correttezza dei comportamenti degli operatori (emittenti, intermediari, ecc.)[6].
A fronte di tale compresenza di discipline, la Sezione ha richiamato come criterio di risoluzione da invocare il principio generale di specialità, seppure identificando come elementi di riferimento i soggetti (attivi e passivi) interessati all’intervento e l’oggetto dell’intervento. Sotto quest’ultimo profilo, osserva la Sezione, “Non pare dubitabile che il settore finanziario rappresenti, per le sue caratteristiche, le sue pratiche, la sua ragione e le sue stesse norme un contesto di sistema, distinto rispetto al mercato in generale” .
Quanto al criterio soggettivo – sia dal lato del destinatario delle sanzioni che del beneficiario dell’intervento – il Consiglio di Stato ha rilevato che l’AGCM contrasta le pratiche commerciali scorrette nel mercato in generale e il soggetto tutelato dal suo intervento è il “consumatore” in quanto tale; la Consob, invece, agisce a difesa della efficienza, trasparenza e sviluppo del mercato mobiliare e il beneficiario tipico del suo intervento è “l’investitore”. Sulla base di tale premesse, l’Adunanza ha evidenziato che per la materia delle pratiche commerciali scorrette, relative alla vendita di prodotti finanziari, tra professionisti che operano nei servizi finanziari e i consumatori, “all’elemento oggettivo della specialità (che si risolve a favore della CONSOB) costituito dall’ambito di riferimento (il mercato mobiliare rispetto al mercato generale) si aggiunge quello soggettivo della coerente tipologia sociale ed economica del beneficiario”. L’investitore e il risparmiatore, infatti, sono definiti come “una specie del genere consumatore”. In definitiva, secondo il Consiglio di Stato quando si tratta di pratiche commerciali scorrette poste in essere dai professionisti che operano nei servizi finanziari devono applicarsi le disposizioni del Testo unico in materia di intermediazione finanziaria e non quelle del Codice del Consumo.
Successivamente a suddetto parere, l’AGCM[7] e la prevalente giurisprudenza di primo grado[8], hanno affrontato la questione dei rapporti tra disciplina generale del Codice del Consumo e quella di settore – anche rispetto a fattispecie diverse da quelle espressamente contemplate nel citato parere – in termini di possibile complementarietà.
In questa prospettiva si è ritenuto che, ove non si ravvisi identità tra gli interessi perseguiti dalle due discipline e non esista contrasto tra la normativa generale di tutela del consumatore e la disciplina di settore, entrambe concorrono, a sanzionare il medesimo comportamento per profili differenti. Per escludere, dunque, la possibilità di un residuale intervento dell’Antitrust, per tale orientamento, occorre verificare, caso per caso, se il comportamento contestato è interamente ed esaustivamente contemplato dalle norme di settore. In tal modo, l’AGCM e la conforme giurisprudenza amministrativa intendevano evitare vuoti di tutela non colmabili con la disciplina di settore e vanificare la normativa generale di tutela del consumatore.

3. Le adunanze plenarie del Consiglio di Stato

Rispetto ad una situazione ancora non consolidata a livello giurisprudenziale e ad una normativa poco perspicua non può certo sorprendere che la sesta Sezione del Consiglio di Stato abbia avvertito l’esigenza di rimettere all’adunanza plenaria una serie di questioni sostanzialmente analoghe sulla tutela dei consumatori nei settori delle comunicazioni e dei prodotti finanziari. In particolare, il dubbio che ha sollecitato la rimessione scaturisce, come è chiarito nelle ordinanze, dalla presenza di una disciplina generale posta dal Codice del Consumo e le discipline di settore che possono incidere su aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette quali quella del Codice delle comunicazioni elettroniche e quella in materia di intermediazione finanziaria.
In coerenza con la citata adunanza del 3 dicembre 2008 nell’adunanza plenaria – sentenza 11 maggio 2012, nn. 11, 12, 13, 15 e 16, il Consiglio di Stato ha accolto la tesi dell’incompetenza dell’AGCM con riferimento alla tutela del consumatore nei servizi di comunicazione elettronica, annullando una serie di condanne che l’Antitrust aveva inflitto ad alcuni dei più importanti operatori telefonici.
I principali argomenti utilizzati dal Consiglio di Stato sono stati: la specialità della normativa in materia di comunicazioni elettroniche che ha finalità di tutela oltre che del pluralismo informativo anche del consumatore/utente; il principio di specialità, il principio costituzionale del buon andamento dell’amministrazione e il principio di proporzionalità.
Con riferimento al principio di specialità, è stato rilevato che: “la esaustività e la completezza della normativa di settore, affidata al controllo dell’Agcom, esclude la possibilità di un residuo campo di intervento dell’AGCM (anche in relazione agli obblighi di comportamento dell’operatore diligente), in quanto il rischio di lacune o deficit di tutela è scongiurato dalle clausole generali contemplate dalla disciplina di settore, clausole che già di per sé consentono comunque di ritenere che non esistano aree non coperte dalla disciplina regolatoria.” Inoltre, l’Adunanza ha sottolineato che l’incompetenza dell’AGCM discende, da un lato, dalla necessità di evitare duplici ed onerosi procedimenti per gli operatori, con possibili esiti diversi tra le due autorità (principio di buon andamento della pubblica amministrazione); dall’altro, di evitare il cumulo materiale delle sanzioni da parte di entrambe le autorità (principio di proporzionalità), nonché di assicurare indirizzi univoci di mercato.
Nelle Adunanze, in ossequio al principio di specialità, il Consiglio di Stato ha concluso che la repressione delle pratiche commerciali scorrette è di competenza esclusiva dell’autorità di settore qualora tra gli interessi pubblici perseguiti dalla specifica disciplina è esplicitamente prevista la tutela del consumatore e che detta disciplina non presenti lacune di tutele.
Diversamente, nella medesima Adunanza dell’ 11 maggio 2012, con la sentenza n. 14, il Consiglio di Stato ha affermato la competenza dell’Antitrust nel settore del credito e del risparmio, rilevando nella normativa di settore l’assenza di qualsiasi riferimento alla tutela dei consumatori in quanto tali. Secondo quanto disposto nel Testo Unico Bancario, infatti, i poteri di vigilanza e repressivi attribuiti dalla legge alla Banca d’Italia, sono riconducibili al corretto e trasparente funzionamento del mercato di riferimento e “resta fuori dall’area di controllo e delle possibili sanzioni la fase antecedente, il contatto diretto tra operatore finanziario e risparmiatore finalizzato all’acquisto di un prodotto finanziario presso lo sportello bancario o presso gli uffici dell’operatore”. Il Consiglio di Stato ha, tuttavia, evidenziato che l’innovativa normativa introdotta in attuazione di un’apposita direttiva europea – inapplicabile al caso di specie ratione temporis – relativa ai “contratti di credito” ai consumatori e altre modifiche del Testo Unico Bancario hanno contribuito a rendere più completa la disciplina di settore del credito e del risparmio. Si deve ritenere, infatti, che le norme introdotte in materia creditizia a tutela dei consumatori[9], rendendo la disciplina settoriale completa ed esaustiva, escludono la competenza dell’Antitrust anche in tale ambito.

4. Osservazioni critiche e conclusive

La considerevole limitazione dell’azione dell’Antitrust nei settori delle telecomunicazioni e del credito e risparmio, che da sempre hanno costituito il nucleo centrale degli interventi in materia di tutela dei consumatori, sembra spiegabile nella prospettiva di riequilibrare il rapporto tra le varie autorità, favorendo la specialità per settori.
In altri termini, in difetto di espresse previsioni legislative di risoluzione dei conflitti di competenza tra autorità indipendenti, l’intento del Consiglio di Stato sembra essere stato quello di puntualizzare i rispettivi interventi per evitare sovrapposizioni. La progressiva istituzione di autorità di varia natura, mediante interventi normativi non sempre coordinati tra loro, infatti, ha prodotto l’effetto di conferire attribuzioni di potenziale spettanza di due autorità.
La necessità di incentrare la competenza in capo ad una sola di esse nasce dall’esigenza di scongiurare simultanei interventi in violazione del principio del ne bis in idem, garantire maggiore certezza nella interpretazione della disciplina vigente, nonché contenere i costi dell’amministrazione. Perimetrando le sfere di competenza delle distinte autorità, si ottiene quantomeno un duplice vantaggio: da un lato, i soggetti tutelati non hanno incertezze nell’individuare il soggetto istituzionale competente a cui rivolgersi; dall’altro, le imprese esercitano la loro attività nel rispetto di un’unica disciplina.
Indubbiamente, la modifica del riparto di competenze operata dal Consiglio di Stato è destinata a estendersi analogicamente ad altri settori regolati, come ad esempio quello assicurativo, dell’energia o dei trasporti. Laddove, infatti, per i principi affermati, le discipline delle varie autorità presentino completezza e siano di derivazione comunitaria, l’AGCM dovrà ritenersi incompetente, in quanto la norma settoriale prevarrà su quella generale di tutela del consumatore.
Il pericolo di tale evoluzione, come si è accennato, potrebbe essere una deminutio dell’azione sanzionatoria per effetto di un approccio più benevolo verso le imprese da parte delle autorità di settore.
In compenso, non potendo intervenire in presenza di discipline settoriali, l’AGCM avrebbe modo di concentrare i suoi interventi in ambiti in cui il consumatore è meno tutelato ( ad esempio, il settore turistico, della formazione, del lavoro, la pubblicità di prodotti pericolosi, le pratiche declinate nella cd black list di cui all’art. 26) ma soprattutto potrebbe dedicarsi alle nuove competenze attribuite da recenti atti normativi[10].
Conclusivamente, pur riconoscendo l’effetto chiarificatore fornito dalle Adunanze Plenarie analizzate, appare in ogni caso auspicabile un intervento normativo chiarificatore, di tipo organizzativo o procedimentale che risolva anticipatamente i conflitti istituzionali, positivi o negativi, di competenza tra autorità. Solo, infatti, con una perspicua innovazione legislativa si potrà conseguire l’obiettivo, per un verso, di scongiurare contenziosi anche in altri ambiti settoriali; per altro verso, di favorire la cooperazione tra garanti di settore e far emergere (ad esempio, con un coinvolgimento di tipo consultivo dell’Antitrust) tutti i possibili interessi in gioco ed i procedimenti sanzionatori.

———-

[1] L’art.27, comma 1, del Codice del Consumo, come novellato nel 2007, ha infatti, attribuito all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato la competenza in materia di pratiche scorrette, riconoscendogli a tal fine poteri sanzionatori, inibitori e sospensivi. Sull’adeguamento della legislazione interna al diritto dell’Unione europea in questo ambito si vedano Guerinoni, La direttiva sulle pratiche commerciali sleali. Prime note, in I contratti, 2007, n. 2, p. 173 ss; Di Raimo, Note minime sulle implicazioni sostanziali dell’art. 14 della direttiva 2005/29/CE: a margine di una proposta per il suo recepimento, in Contratto e impresa/Europa, 2007, p. 91; De Cristofaro, La difficile attuazione della direttiva 2005/29/Ce concernente le pratiche commerciali sleali nei rapporti fra imprese e consumatori: proposte e prospettive, in Contratti e impresa/Europa, 2007, p. 25; De Cristofaro (a cura di), Le “pratiche commerciali sleali” nei rapporti fra professionisti e consumatori, in Studi e proposte per l’attuazione della direttiva 29/2005/CE, Torino, 2007. In generale sulla tutela dei consumatori si veda, tra gli altri, FERRARA, Contributo allo studio della tutela del consumatore. Profili pubblicistici, Milano, 1983, passim; STANZIONE (a cura di), La tutela dei consumatori tra liberismo e solidarismo. Atti del Convegno di Salerno del 21 e 22 ottobre 1994, Napoli, 1999; ALPA, in I diritti dei consumatori e degli utenti – Un commento alle Leggi 30.07.1998 n. 281 e 24.11.2000 n. 340 e al Decreto Legislativo 23.04.2001 n. 224, a cura di ALPA e LEVI, Milano, 2001; GHIDINI-CESARINI, Consumatore (tutela del), in Enc. dir., Aggiornamento, V, 2001, 265 ss; CABELLA – PISU, Responsabilità civile e tutela dei consumatori, in VISINTINI, Le nuove aree di applicazione della responsabilità civile, Milano, 2003, p. 284 ss.; DE CRISTOFARO (a cura di), Le pratiche commerciali scorrette e Codice del Consumo, Torino, 2008, 383; COSTA, Pratiche commerciali sleali e rimedi: i vizi della volontà, in Le modifiche al Codice del consumo (a cura di MINERVINI e ROSSI CARLEO), Torino, 2009, 250; CAMILLETTI, L’art. 2 del Codice del Consumo e i diritti fondamentali del consumatore nei rapporti contrattuali, in I contratti, 2007, V. 10, p. 907 ss; BIANCA, Art. 130: diritti del consumatore, in La vendita di beni di consumo: art. 128-135 d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, Milano, 2005, p. 177 ss; ALPA, Il codice del consumo, in Contratti, 2005, V. 11, p. 1017 ss.; CASSANO – DI GIANDOMENICO (a cura di), Il diritto dei consumatori. Profili applicativi e strategie commerciali, Padova, 2010, passim. Sulla preesistente normativa a tutela dei consumatori cfr. anche ALPA, Il diritto dei consumatori, Bari-Roma, 1999; ALPA – LEVI, I diritti dei consumatori e degli utenti, Milano, 2001; CAPPUCCIO, Sulla nozione di consumatore, tra diritto comunitario e nazionale, in Nuovo dir., 2002; I, p. 897 ss.; PALMIERI, Consumatori, clausole abusive ed imperativo di razionalità della legge. Il diritto privato europeo conquista la Corte costituzionale, in Foro it., 2008, I, p. 337 ss..
[2]Sulla sovrapposizione di ambiti materiali tra Autorità Indipendenti si vedano CASSESE, Le autorità indipendenti: origini storiche e problemi odierni, in I garanti delle regole, a cura di CASSESE e FRANCHINI, Bologna, 1996, passim; DE MINICO, Antitrust e Consob: obiettivi e funzioni, Padova, 1997, passim; CASSESE, Regolazione e concorrenza, in D’ALBERTI E TASAURO (a cura di), Regolazione e concorrenza, Bologna, 2000, p. 25 ss.; NAPOLITANO, Le funzioni, in CASSESE (a cura di) Istituzioni di diritto amministrativo, I, Milano, 2004, 17 ss.; Denozza, L’impresa con significativo potere di mercato e i suoi obblighi, in Morbidelli, Donati (a cura di), L’evoluzione del sistema delle comunicazioni tra diritto interno e diritto comunitario, Torino, 2005, p. 64; ALPA, Introduzione al diritto dei consumatori, Bari, 2006, 83; SALTARI, La regolazione asimmetrica nelle comunicazioni elettroniche tra Agcom, Agcm e giudice amministrativo, in Giorn. Dir. Amm., 2006, p. 1212 ss.; STAZI, Mercati emergenti fra convergenza tecnologica e concorrenza. Il caso della televisione in mobilità, Milano, 2006, p. 354 ss.; Id, Tutela della concorrenza ad alta velocità: la terra di confine tra nuove tecniche commerciali e servizi di comunicazione innovativi, in Diritto dell’Internet, 2007, n. 3, p. 281 ss.; GOTTINO, I servizi nel mercato finanziario: in ricordo di Gerardo Santini, in Quad. giur. com., V. Milano, 2009, 331; RABITTI BEDOGNI – BARUCCI (a cura di), 20 anni di Antitrust. L’evoluzione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, tomo I, Torino, 2010, p. 179 ss., passim. In generale sulle Autorità indipendenti cfr., tra gli altri, PREDIERI, L’erompere delle Autorità Indipendenti, Firenze, 1997, passim; MERUSI, Democrazia e Autorità Indipendenti, Bologna, 2000, passim; MORBIDELLI, Sul regime amministrativo delle Autorità Indipendenti, in Scritti di diritto pubblico dell’economia, Torino, 2001, p. 165 ss; MERUSI – PASSARO, Le autorità indipendenti, Bologna, 2003, passim; DONATI, Le autorità indipendenti tra diritto comunitario e diritto interno, in Dir. Unione europea, 2006, I, p. 27 ss..
[3] Si tratta di un principio immanente e generale sul piano sanzionatorio – desumibile dall’art. 15 del cod. pen. e dall’art. 9 della legge n. 689 del 1981 – ai sensi del quale non si può fare applicazione di due differenti disposizioni normative che disciplinano la stessa fattispecie, laddove una delle due disposizioni presenti tutti gli elementi dell’altra e aggiunga un ulteriore elemento di specificità. Cfr. CdS, sent. n. 3763 del 22.6.2011; CdS in sede consultiva, n. 3999 del 3.12.2008.
[4] L’art. 18, lett. a) del Codice del Consumo definisce “qualsiasi persona fisica che, nelle pratiche commerciali oggetto del presente titolo, agisce per fini che non rientrano nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale”. Cfr., sul punto, VETTORI (a cura di), Codice del consumo (commentario), Padova, 2007; TRIPODI e BELLI (a cura di), Codice del Consumo. Commentario al D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206, Rimini, 2008, 133; CATALANI (a cura di), Codice del consumo: commento al D.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, Milano, 2006; CUFFARO (a cura di), Codice del consumo, III ed., Milano, 2012; ROMI, Codice del consumo: commentato articolo per articolo con dottrina e giurisprudenza: le norme complementari: aggiornato con la nuova class action in vigore dal 1 gennaio 2010, Piacenza, 2010.
[5] Per un commento critico al citato parere del Consiglio di Stato si veda Polito, CONSOB o AGCM? Un breve commento al parere del Consiglio di Stato n. 3999/2008, in www.Diritto.it, 30 luglio 2009.
[6] Artt. 5, 74 e 91 del Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria. L’obiettivo della tutela degli investitori coabita insieme ad altri obiettivi di rilevanza “sistematica” (salvaguardia della fiducia nel sistema finanziario, stabilità e buon funzionamento del sistema finanziario, osservanza delle disposizioni in materia finanziaria, art. 5, comma 1; efficienza e trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali, art. 91). Nel sistema di distribuzione funzionale delle competenze delineato dal TUF, alla Commissione nazionale per la società e la borsa (CONSOB) spetta il compito di regolare i profili relativi alla trasparenza e correttezza degli intermediari ed in particolare la definizione di standard generali di comportamento nell’attività di intermediazione (art. 6, comma 2 e art. 21). Cfr. Alpa e Capriglione, Commentario al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, Padova, 1998; Aa.Vv., Commentario al Decreto legislativo del 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF) e successive modificazioni, Torino, 2012. Per la ricostruzione dei poteri di vigilanza della CONSOB derivanti dal TUF si veda anche Tar Lazio-Roma, sent. n. 10709 del 30.10.2002.
[7] Si vedano i provvedimenti nn. 20384 e 20384 del del 15 ottobre2009, 21758 del 27 ottobre 2010, 22783 del 14 settembre 2011 e 21989 del 5 gennaio 2011.
[8] Si vedano le sentenze del Tar Lazio-Roma, nn. 5625, 5626, 5628, 5629 del 15.6.2009, nn. 8399 e 8400 dell’8.9.2009; n. 19892 del 22.6.2010; n. 1811 del 28.2.2011; n. 3369 del 18.4.2011. Il Tar ha evidenziato che “Le due Autorità, antitrust e di settore, sebbene perseguano entrambe, in via diretta o servente rispetto alla cura dell’interesse pubblico primario di cui sono titolari, la tutela del consumatore, lo fanno attraverso strumenti del tutto diversi”, sicché “alcuna sovrapposizione può realmente esservi, se non nell’ipotesi in cui l’intervento dell’Autorità antitrust non si limiti a sanzionare, in concreto, una pratica sleale, ma finisca con l’introdurre, surrettiziamente, misure di tipo regolatorio rientranti nelle prerogative dell’Autorità di settore”. Anche il Consiglio di Stato ha confermato in due occasioni tale principio, con particolare riguardo ai settori dell’energia e del credito: si vedano le sentenze del Consiglio di Stato n. 3511 del 9.6.2011 e n. 4800 del 24.8.2011.
[9] Si allude al decreto legislativo 13 agosto 2010, n. 141, adottato in attuazione della direttiva 2008/48/CE relativa ai contratti di credito ai consumatori, nonché modifiche del titolo VI del testo unico bancario (decreto legislativo n. 385 del 1993), in merito alla disciplina dei soggetti operanti nel settore finanziario, degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi, il quale, oltre a modificare i Titoli V e VI del Testo Unico Bancario, ha a sua volta introdotto, all’art. 123, una disposizione di rinvio al Codice del consumo, prima inesistente.
[10] Ci si riferisce, soprattutto, alle competenze introdotte dagli articoli 1, 2 comma 2, 5 bis, 5 ter e 62 del decreto-legge n. 1 del 2012, convertito, con modifiche dalla legge 24 marzo 2012, n. 77, recante “Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività”.

(pubblicato il 30.10.2012)

Note

L'articolo La tutela dei consumatori: dalla generalità alla specialità della disciplina. Rilievi a margine delle Adunanze plenarie del Consiglio di Stato nn. 11, 12, 13, 14, 15 e 16 del 2012 proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Il c.d. dovere di soccorso nella disciplina generale del procedimento amministrativo e nel procedimento di evidenza pubblica. – 3. Gli elementi di diversità tra il RUP e il responsabile del procedimento disciplinata dalla legge n. 241 del 1990. – 3.1. Dal responsabile del procedimento al responsabile dei procedimenti amministrativi e delle attività privatistiche relative all’intervento da realizzare mediante contratti pubblici. – 3.2. Il codice dei contratti pubblici fa riferimento al responsabile unico del procedimento come persona fisica e non come un ufficio – 3.3. Le competenze del responsabile del procedimento nel codice dei contratti pubblici e nella legge n. 241 del 1990. – 4. Rapporti tra i poteri del RUP e la commissione giudicatrice. – 4.1. Il RUP presidente o componente della Commissione giudicatrice – 4.2. I rapporti tra il RUP e le competenze valutative della Commisione – 4.3. I poteri del RUP nel procedimento di valutazione di anomalia delle offerte.

1. Premessa.
La figura del responsabile unico del procedimento nel settore degli appalti pubblici non ha particolarmente suscitato l’interesse della dottrina. La maggior parte delle trattazioni che si occupano dell’istituto, pur enfatizzando l’importanza del RUP come motore del procedimento, si limitano, tuttavia, nella maggior parte dei casi, a considerare tale figura come una semplice “declinazione” dell’istituto generale già disciplinato dagli artt. 4 e ss. della legge n. 241 del 1990.
L’art. 10 del codice dei contratti pubblici non avrebbe fatto altro, quindi, che inserire nel settore degli appalti (e, in particolare, nel procedimento di evidenza pubblica) una figura già ben conosciuta nell’ambito della disciplina generale del procedimento amministrativo, senza particolari elementi di novità.
Questa impostazione, se pure parte da una premessa corretta – perché è certamente la legge n. 241 del 1990 ad aver introdotto la figura del responsabile del procedimento nell’ambito dell’azione amministrativa con una disciplina generale alla quale, anche in forza del richiamo contenuto dell’art. 2, comma 3, del codice dei contratti, occorre fare necessario riferimento per tutti quegli aspetti non espressamente disciplinati dal codice – rischia, tuttavia, di trascurare gli importanti elementi di originalità che invece connotano la figura e il ruolo del responsabile unico del procedimento nel settore dei contratti pubblici.

2. Il c.d. dovere di soccorso nella disciplina generale del procedimento amministrativo e nel procedimento di evidenza pubblica.
Si tratta, del resto, di elementi di originalità che in gran parte risentono della particolarità che investe, a sua volta, lo stesso procedimento di evidenza pubblica differenziandolo da un “comune” procedimento amministrativo: quello di evidenza pubblica è, infatti, un procedimento di stampo concorsuale, in cui domina l’esigenza di assicurare il rispetto della par condicio tra gli aspiranti; è, inoltre, un procedimento fisiologicamente soggetto ad una disciplina “speciale”, nel senso che è governato dalla c.d. lex specialis (contenuta nel bando o nel disciplinare di gara) che fissa le regole di svolgimento, prescrivendo rigide decadenze e tassative esclusioni.
Le interessanti considerazioni contenute nella brochure di questo convegno confermano questa originalità: ci si chiede, infatti, quale sia il campo di applicazione del c.d. dovere di soccorso nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica. Ci si chiede, in altri termini, se, ed in che misura, nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica possa trovare applicazione un principio fondamentale della disciplina generale del procedimento amministrativo, principio che, peraltro, trova in massima parte attuazione proprio nelle norme dedicate al responsabile del procedimento.
Si tratta della regola fondamentale secondo cui l’Amministrazione, a fronte di un’istanza del privato che presenti carenze, errori, aspetti di irregolarità, ha, appunto, un obbligo di collaborazione e soccorso. Un obbligo la cui concreta attuazione è rimessa, come dicevo, proprio all’iniziativa del responsabile del procedimento, il quale ha il dovere, ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. b) della legge n. 241/1990 di chiedere “il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete”, sollecitando il privato a porre rimedio ad eventuali dimenticanze o errori oppure, ai sensi dell’art. 18, comma 3, “di accertare d’ufficio i fatti, gli stati e le qualità che la stessa amministrazione procedente o altra pubblica amministrazione è tenuta ad accertare”.
Si tratta di un interrogativo pertinente, perché nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica, in effetti, l’applicazione di tali principi è tendenzialmente esclusa.
Si ritiene comunemente, invero, che il c.d. dovere di soccorso e l’obbligo dell’acquisizione d’ufficio di fatti, stati e qualità potrebbe alterare la par condicio ed incidere sul divieto di disapplicazione della lex specialis contenuta nel bando.
Da qui la tradizionale affermazione giurisprudenziale secondo cui nelle procedure di gara è preclusa qualsiasi forma di integrazione documentale, attesa la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura ad evidenza pubblica con riguardo alla presentazione delle offerte di gara, pena la violazione non solo del canone di imparzialità e di buon andamento dell’azione della p.a., ma anche del principio della “par condicio” di tutti i concorrenti.
Da qui anche l’ulteriore distinzione tra i concetti di regolarizzazione documentale ed integrazione documentale. Faccio riferimento a quell’orientamento giurisprudenziale secondo cui il doveroso bilanciamento tra il dovere di provvedere alla regolarizzazione dei documenti presentati dai candidato ed il principio della par condicio tra i partecipanti, va ricercato nella distinzione tra il concetto di “regolarizzazione” e quello di “integrazione” documentale. Quest’ultima (l’integrazione) non sarebbe consentita, risolvendosi in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento; sarebbe consentita invece la mera regolarizzazione, che attiene a circostanze o elementi estrinseci al contenuto della documentazione, cui è tenuta l’amministrazione in virtù del principio generale desumibile dall’art. 6 comma 1, lett. b), l. n. 241 del 1990.
Da queste considerazioni prendo l’abbrivio anche la giurisprudenza che esclude l’applicazione della teoria del c.d. falso innocuo nelle procedure di evidenza pubblica.
Come è noto, una parte della giurisprudenza, in passato, aveva ritenuto che nella materia dei pubblici appalti trovasse applicazione la tesi del c.d. falso innocuo e conseguentemente dovesse essere impedita la partecipazione alle gare solo quando in capo all’operatore economico difettano effettivamente le condizioni previste per la partecipazione e non anche quando la dichiarazione pur non veritiera, o incompleta, non fosse idonea a modificare gli esiti della gara. La giurisprudenza aveva, infatti, stabilito che quando “il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la “lex specialis” non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione a seguito della mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo al più un’ipotesi di “falso innocuo”, come tale non suscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative” (Cons. Stato, Sezione V, 24 novembre 2011 n. 6240).
Tale tesi è stata, tuttavia decisamente superata dalla giurisprudenza successiva. Come il Consiglio di Stato ha anche recentemente precisato la tesi del cd. falso innocuo non può trovare applicazione nella materia degli appalti pubblici, atteso che il falso è innocuo quando non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati, mentre nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni già di per sé costituisce un valore da perseguire perché consente, anche in coerenza con il principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara: pertanto, una dichiarazione inaffidabile, perché falsa o incompleta, è già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti o non di partecipare alla procedura competitiva (cfr. Cons. Stato, Sezione III, 16 marzo 2012, n. 1471).
Proprio per porre rimedio a tale rigidità, del resto, il legislatore ha recentemente introdotto il principio della tassatività delle cause di esclusione e della nullità delle clausole del bando che violano questa tassatività (con l’art. 4 d.l. n. 70 del 2011 che ha novellato l’art. 46 del codice dei contratti pubblici, inserendo il comma 1-bis che ora prevede: “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”).
Anche le novità introdotte dalla novella del 2011 non devono, tuttavia, essere enfatizzate.
Se è vero, per un verso, che il legislatore ha introdotto il comma 1-bis all’articolo 46 Codice Contratti rendendo esplicito l’intento di ampliare il campo di operatività del “soccorso” e riducendo le ipotesi di esclusione dalla gara, per altro verso, come la giurisprudenza ha già evidenziato, non ogni mancanza potrà essere regolarizzata soprattutto nel caso in cui ciò dovesse tradursi in un’alterazione della regola della par condicio. La novella, anche a giudizio della migliore dottrina, non vale, ad esempio, ad evitare l’esclusione del partecipante che non abbia adempiuto all’obbligo di legge di rendere le dovute dichiarazioni ex articolo 38 Codice Appalti dovendosi intendere la norma di legge nel senso che l’esclusione dalla gara può essere disposta sia nel caso in cui la legge o il regolamento la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui la legge imponga “adempimenti doverosi” o introduca, come nel caso di specie, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione. In altri termini l’incompletezza o la falsità delle dichiarazioni prescritte dall’articolo 38, comma 1 e 2 e l’omessa osservanza degli adempimenti prescritti dalla legge determinano, per il chiaro tenore della legge, l’esclusione dell’operatore economico e dunque nessuno spazio può avere il dovere di soccorso.
Questa interpretazione ampia del principio di tassatività della cause di esclusione, secondo cui la tassatività può ritenersi rispettata anche quando la legge, pur non prevedendo espressamente l’esclusione, imponga, tuttavia, adempimenti doverosi o introduca norme di divieto, è stata espressamente recepita dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 6 giugno 2012, n. 21 (punto n. 5.1. della motivazione) e, in precedenza, da Cons. Stato, Sezione III, 16 marzo 2012, n. 1472).

3. Gli elementi di diversità tra il RUP e il responsabile del procedimento disciplinata dalla legge n. 241 del 1990.
A fronte di queste indiscutibili peculiarità della procedura di evidenza pubblica rispetto al tradizionale procedimento amministrativo sarebbe difficile pensare che la figura del responsabile del procedimento, a sua volta, non ne risenta, e che quella disciplinata dall’art. 10 del codice non sia altro che un mero “doppione” (con qualche limitata particolarità) del responsabile del procedimento disciplinato in via generale degli artt. 4, 5 e 6 della legge n. 241 del 1990.
Al contrario, il raffronto tra la disciplina generale del responsabile del procedimento contenuta nella legge n. 241 del 1990 e la disciplina “speciale” della figura del responsabile unico del procedimento dettata dall’art. 10 del d.lgs. n. 163/2006, e poi ulteriormente specificata dagli artt. 9 e 10 del regolamento attuativo (approvato con d.P.R. n. 207/2010) rileva significativi aspetti di diversità.

3.1. Dal responsabile del procedimento al responsabile dei procedimenti amministrativi e delle attività privatistiche relative all’intervento da realizzare mediante contratti pubblici.
Il primo aspetto su cui focalizzare l’attenzione è la diversa portata del principio di “unicità del responsabile”.
Infatti, nella legge n. 241 del 1990, il principio della unicità viene riferito al singolo procedimento, nel senso che per ciascun procedimento è previsto l’obbligo dell’amministrazione di individuare un unico responsabile, da intendersi sia come unità organizzativa, sia come funzionario-persona fisica, al quale, all’interno dell’ufficio, sono poi concretamente attribuite le funzioni proprie del responsabile.
L’art. 10 del codice riferisce, invece, il principio di unicità a ciascun “intervento da realizzarsi mediante contratto pubblico”, precisando che il responsabile debba essere unico per le fasi di progettazione, affidamento ed esecuzione.
Nonostante si parli comunemente di responsabile unico del procedimento, deve, quindi, rilevarsi che, in questo caso, a rigore, viene in rilievo un soggetto responsabile non di un singolo procedimento, ma di una pluralità di procedimenti: tutti quelli relativi, appunto, alle fasi di progettazione, affidamento ed esecuzione degli interventi da realizzarsi mediante contratti pubblici.
Non v’è dubbio, infatti, che la complessa attività amministrativa attraverso cui si svolgono le fasi di progettazione, affidamento ed esecuzione degli interventi oggetto di contratti pubblici implichi lo svolgimento non di un solo procedimento, ma di una pluralità di procedimenti, e l’emanazione di altrettanti provvedimenti amministrativi.
Non si tratta semplicemente un procedimento unitario articolato in più sub-procedimenti, eventualmente di competenza di diversi uffici: ipotesi con riferimento alla quale, in sede di applicazione della disciplina dettata dalla legge n. 241/1990 ci si era chiesti se il responsabile dovesse essere, comunque, unico o se fosse, invece, possibile, individuare un responsabile nell’ambito di ciascuna unità organizzativa competente in relazione alle fasi sub-procedimentali (problema poi risolto, non senza iniziali incertezze interpretativa – cfr., ad esempio, la posizione inizialmente assunta dalla circolare della Funzione Pubblica 5 dicembre 1990 – nel senso della necessità di individuare sempre un solo ufficio responsabile: in tal senso l’art. 2, co. 1, lett. d) d.lgs. n. 29 del 1993, poi trasfuso nel d.lgs. n. 165 del 2001).
Nel caso dei contratti pubblici, si tratta di procedimenti diversi, ciascuno dei quali destinato a sfociare nell’adozione di un provvedimento autonomo. L’art. 10 del codice sembra sancire la necessità di individuare un unico responsabile per tutti questi procedimenti, accomunati solo dal fatto di essere comunque connessi alla realizzazione dell’intervento oggetto del contratto,
Già sotto questo profilo si coglie, dunque, l’importanza e l’innovatività della disciplina i cui all’art. 10 del codice. Non si hanno più, infatti, tanti responsabili quanti sono i procedimenti (come avverrebbe in base alla legge n. 241 del 1990), ma un solo responsabile di tutti i procedimenti funzionali all’intervento da realizzare tramite contatto.
Non solo, mentre nella legge n. 241 del 1990, il responsabile è una figura che riguarda esclusivamente i procedimenti amministrativi strettamente intesi (quelli cioè diretti all’adozione di atti propriamente amministrativi), nel codice dei contratti pubblici l’ampiezza della formulazione normativa (che fa genericamente riferimento alle fasi di progettazione, affidamento ed esecuzione degli interventi da realizzarsi mediante contratti) porta a ritenere che la figura del responsabile rilevi anche per quelle attività che non sono propriamente procedimentali o amministrative, in quanto dirette ad esplicarsi mediante l’adozione di atti aventi natura privatistica.
Si pensi, ad esempio, alle competenze del responsabile del procedimento nella fase di esecuzione del contratto, cui il legislatore fa specifico riferimento, quali, ad esempio l’irrogazione delle penali per il ritardato adempimento degli obblighi contrattuali (art. 10, lett. z), d.P.R. n. 207/2010), la risoluzione del contratto ogni qualvolta se ne realizzino i presupposti (art. 10, lett. bb) d.P.R. cit.), la transazione e la definizione bonaria delle controversie che insorgono nella fase di realizzazione dei lavori (art. 10, lett. cc) d.P.R. cit.): in questo caso non sembra discutibile che i relativi atti (irrogazione delle penali, risoluzione del contratto, transazione) abbiano natura privatistica e non amministrativa e che, quindi, sotto questo profilo, la figura del responsabile del procedimento sia estesa ad aspetti dell’attività contrattuale della pubblica amministrazione che non sono inquadrabili nel classico paradigma dell’attività procedimentalizzata di stampo autoritativo.

3.2. Il codice dei contratti pubblici fa riferimento al responsabile unico del procedimento come persona fisica e non come un ufficio.
Ulteriore elemento di differenziazione sta nel fatto che mentre la l. n. 241 del 1990 si occupa del responsabile del procedimento nella duplice accezione di unità organizzativa (disciplinata dall’art. 4) e di persona fisica che nell’ambito dell’unità organizzativa è poi individuato come responsabile del procedimento (art. 5), il codice sembra preoccuparsi esclusivamente del responsabile del procedimento inteso come persona fisica e non come ufficio.
Il comma 1 dell’art. 10 si riferisce, infatti, alla “nomina” del responsabile (e la “nomina”, appunto, riguarda la persona fisica, non l’ufficio); i commi 2, 3 e 4 individuano i poteri del funzionario, non dell’ufficio; i commi 5, 6 e 7 disciplinano i requisiti di professionalità e competenza richiesti al funzionario affinché possa essere nominato responsabile del procedimento (requisiti di professionalità ulteriormente specificati dall’art. 9, comma 4, d.P.R. n. 207 del 2010); il comma 8 prevede l’obbligatoria pubblicazione del “nominativo” del responsabile del procedimento nel bando o avviso con cui si indice la gara ovvero, per le procedure senza bando o avviso, nell’invito a presente l’offerta; il comma 9 per le stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni o enti pubblici prevede l’obbligo di individuare uno o più soggetti (e non uffici) cui affidare i compiti propri del responsabile del procedimento.
Il responsabile unico del procedimento, nel codice dei contratti, è quindi un funzionario e non un ufficio. Avremo, quindi, la persona fisica responsabile unico del procedimento, ma non l’unità organizzativa responsabile del procedimento.
Tale differenza si può spiegare in considerazione del fatto che, come sopra evidenziato, questo soggetto è chiamato a svolgere i suoi compiti nell’ambito di una pluralità di procedimenti (alcuni dei quali anche di natura non propriamente amministrativa) accomunati esclusivamente dal fatto di essere collegati ad un intervento da realizzarsi mediante contratto pubblico.
Il legislatore vuole che il delicato compito di coordinamento e di impulso di tali procedimenti sia svolto più che da una determinata un’unità organizzativa, da una persona fisica dotata di adeguati titoli di studio e competenze professionali. Non interessa, quindi, tanto l’ufficio, quanto la persona, quale che sia l’ufficio di appartenenza. L’art. 10, comma 4, richiede soltanto che il responsabile venga scelto tra i dipendenti di ruolo o, in caso di accertata carenza di dipendenti di ruolo in possesso di professionalità adeguate, tra i dipendenti in servizio (e, dunque, sembrerebbe, in questo caso, eventualmente, anche non di ruolo).
La conclusione, secondo cui il responsabile del procedimento nel codice dei contratti non è mai un ufficio, ma sempre e sola una persona, sembra trovare ulteriore conferma nella previsione del comma 7 dell’art. 10, in base al quale, nel caso in cui l’organico delle amministrazioni aggiudicatrici presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalità necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del responsabile, questo viene comunque individuato, ma i compiti di supporto alla sua attività possono in tal caso essere affidati, con le procedure previste per l’affidamento di incarichi di servizi, a soggetti esterni aventi le specifiche competenze di carattere tecnico, economico, finanziario, organizzativo e legale.
In questo caso, si crea qualcosa che assomiglia ad una entità organizzativa: si crea, intatti, una struttura organizzativa composta dal responsabile del procedimento e dalla sua apparato di supporto fatto di “esperti” reclutati all’esterno. Si tratta, tuttavia, di un’entità organizzativa profondamente diversa rispetto a quella cui fa riferimento l’art. 4 della legge n. 241 del 1990 quando disciplina l’unità organizzativa responsabile del procedimento. In quest’ultimo caso, infatti, l’art. 4 della legge n. 241/1990 richiede l’individuazione di un ufficio che esiste già all’interno dell’Amministrazione; il codice, al contrario, prevede l’istituzione di una struttura extra ordinem, creata ad hoc, per supportare, in situazioni di accertata carenza, le funzioni della persona fisica responsabile del procedimento.
Del resto, l’insistenza del codice sui requisiti di professionalità che il responsabile del procedimento deve necessariamente avere sembra essere incompatibile con l’esistenza di un’unità organizzativa responsabile del procedimento così come prevista dalla legge n. 241 del 1990.
La legge n. 241 del 1990 prevede, infatti, che, una volta individuata l’unità organizzativa, la persona fisica responsabile del procedimento debba essere individuata all’interno della stessa e che, se manchi tale designazione, si considera responsabile del procedimento il funzionario preposto all’unità organizzativa medesima.
Questa modalità di designazione automatica del responsabile del procedimento risulta incompatibile con la disciplina del codice, in base al quale, la nomina della persona fisica responsabile del procedimento è necessariamente intuitus personae, nel senso che non può prescindere dalla previa verifica e valutazione dell’esistenza di una professionalità adeguata in capo alla persona che si intende nominare.
Il provvedimento di nomina deve, quindi, necessariamente essere adottato, risultando inapplicabile, per incompatibilità, la norma della legge n. 241 del 1990 secondo cui, in caso di mancata designazione, il responsabile del procedimento è il dirigente preposto alla relativa unità organizzativa.
Ne deriva, come conseguenza ulteriore, che l’atto di designazione del responsabile del procedimento non potrà che essere adottato dal vertice amministrativo della relativa Amministrazione e non, come invece avviene nella disciplina della legge n. 241 del 1990, dal dirigente di ciascuna unità organizzativa.
All’atto di designazione pare debba riconoscersi natura di atto amministrativo di macro-organizzazione, in quanto destinato ad incidere sulle linee fondamentali di organizzazione dell’ente.

3.3. Le competenze del responsabile del procedimento nel codice dei contratti pubblici e nella legge n. 241 del 1990.
Altro aspetto con riferimento al quale sembrano emergere differenze di rilievo è quello relativo alla individuazione dei compiti e dei poteri.
Nella legge n. 241 del 1990 il responsabile del procedimento ha soprattutto funzioni istruttorie, che sono quelle indicate nell’art. 6.
I compiti decisori sono eventuali e possono essere esercitati soltanto nel caso in cui, in base alla ripartizione di competenze interne all’Amministrazione, il responsabile del procedimento abbia anche il potere di adottare il provvedimento finale (il che accadrà nell’ipotesi in cui il responsabile del procedimento sia il dirigente preposto all’unità organizzativa, come tale legittimato a manifestare all’esterno la volontà provvedimentale dell’ente).
L’art. 6, lett. e) prevede, infatti, che il responsabile del procedimento adotti il provvedimento finale solo ove ne abbia la competenza e che, in mancanza, trasmetta gli atti all’organo competente per l’adozione. Ricorrendo tale situazione, lo stesso art. 6, lett. e) si preoccupa di precisare che, in tal caso, l’organo competente per l’adozione, se intende discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria del responsabile del procedimento, deve motivare specificamente indicandone le ragioni nel provvedimento.
Si tratta di una norma importante: da un lato chiarisce che il responsabile del procedimento non è per ciò solo responsabile del provvedimento, potendo egli adottarlo solo se investito aliunde (in base all’organizzazione interna dell’Amministrazione di appartenenza) del relativo potere; dall’altro, prevedendo che l’organo che adotta il provvedimento debba specificamente motivare se intenda discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento, presuppone una necessaria formalizzazione dello snodo procedimentale che segna il passaggio dal responsabile del procedimento al responsabile del provvedimento. Al fine, infatti, di verificare che il responsabile del provvedimento abbia assolto lo specifico obbligo motivazionale oggi specificamente imposto dall’art. 6, lett. e) (nel testo novellata dalla legge n. 15 del 2005) pare necessario che l’esito dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento sia formalizzato in un atto endoprocediementale che dovrà contenere una sorta di proposta di provvedimento a fronte della quale l’organo competente a provvedere potrà aderire o discostarsi, previa, in questo caso, specifica motivazione.
I compiti del responsabile unico del procedimento sono disciplinati in maniera piuttosto diversa. I suoi compiti, infatti, non sono soltanto istruttori o propositivi, risultando espressamente investito anche di poteri decisionali.
E’ vero che, come pure in dottrina non si è mancato di evidenziare, i poteri decisionali espressamente attribuiti attengono, di norma, soltanto allo sviluppo – potrebbe dirsi al quomodo – dell’iter volto alla realizzazione dei lavori, e non anche alla sorte e all’oggetto – potrebbe dirsi l’an – del rapporto, rispetto al quale al responsabile del procedimento sono demandati, di massima, compiti meramente propulsivi o preparatori. Ciò avviene, ad esempio, per l’atto di affidamento dei lavori e il relativo contratto, per l’introduzione di varianti (art. 161 d.P.R. n. 207/2010) per l’accettazione o il diniego del collaudo (artt. 232 e 234 d.P.R. cit.), per la risoluzione del contratto (art. 135 e 136 d.lgs. n. 163/2006).
A tale principio, tuttavia, il legislatore apporta talune eccezioni espresse come in materia di introduzione di circoscritte varianti (art. 161, commi 9 e 10 d.P.R. 207/2010), di fissazione dei prezzi non previsti dal contratto (art. 164 d.P.R. 207/2010), o in materia di lavori in economia, dove le sue competenze decisionali sono significativamente più estese in considerazione del minor valore e delle particolari esigenze di snellezza e celerità ad esse sottese (art. 125, comma 8, 137 d.lgs. n. 163/2006 e artt. 173 ss. d.P.R. n. 207/2010). Ancora da segnalare le competenze che gli vengono espressamente riconosciute in materia di verifiche delle offerte anomale (art. 121 d.P.R./2010), su cui si ritornerà nel proseguo.
Oltre all’espressa attribuzione di specifici compiti decisionali (che già rappresenta un elemento di rottura con la disciplina contenuta nella legge n. 241/1990), deve, poi, ulteriormente evidenziarsi che, ai sensi dell’art. 10, comma 2, il responsabile unico del procedimento beneficia di una competenza residuale, nel senso che, per espressa previsione legislativa, svolte tutti i compiti relative alle procedure di affidamento previste dal codice, ivi compresi gli affidamenti in economia, e alla vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti, che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti.
Anche da questa espressa previsione di competenza residuale emerge una differenza con la disciplina della legge n. 241/1990. Infatti, nell’art. 6 della legge n. 241, infatti, i compiti del responsabile del procedimento sembrano essere tassativi; ai sensi all’art. 10 del codice, i compiti del RUP sono invece residuali e, quindi, necessariamente “atipici” (esercita tutti i poteri, anche quelli non menzionati espressamente, che non sono attribuiti ad altri). Ciò trova conferma anche nel comma 3 dell’art. 10 che elenca alcuni compiti specificamente attributi al RUP solo in via esemplificativa come emerge dall’utilizzo dell’espressione “in particolare”, il che, appunto, non esclude che il RUP possa esercitare, oltre a quelli menzionati, anche altri poteri che sebbene non espressamente “nominati” possono comunque ritenersi a lui attribuiti in forza della clausola generale di cui al comma 2.
La previsione di cui al comma 2 dovrebbe, dunque, a rigore essere letta nel senso che, ogni volta che ogni potere che la legge attribuisce alla stazione appaltante in materia di affidamento di appalti e verifica della relativa esecuzione, dovrebbe essere esercitato, se non è diversamente previsto proprio dal RUP.
Ci si deve chiedere, a questo punto, che rapporto vi sia tra questa disciplina e il principio che emerge dall’art. 6, lett. e) legge n. 241 del 1990, secondo cui la nomina a responsabile del procedimento non incide sull’assetto delle competenze interne all’Amministrazione, tanto che, nelle ipotesi in cui il responsabile del procedimento non sia anche responsabile del provvedimento, la competenza di quest’ultimo rimane ferma e il primo deve limitarsi a svolgere una funzione propositiva.
La questione controversa è, dunque, se, in materia di appalti, l’atto di designazione del RUP sia tale da incidere sull’ordine interno delle competenze, nel senso che, il soggetto designato come RUP diventa, per ciò solo, l’organo competente ad esercitare tutti i poteri decisionali spettanti alla stazione appaltante che non siano espressamente attribuiti ad altri organi, e se possa farlo a prescindere dalla sua collocazione e dalla sua qualifica nell’ambito dell’ordinamento interno dell’Amministrazione .
Due sono le soluzioni possibili.
Una prima lettura tende a ridurre la portata innovativa di tale disciplina e a ridimensionare le competenze decisionali del responsabile del procedimento. Si sostiene, infatti, che i poteri decisionali che il legislatore astrattamente attribuisce al RUP possono in concreto diversamente specificarsi in relazione alla qualifica posseduta dal soggetto nominato responsabile del procedimento. In altri termini, secondo questa impostazione, le norme che attribuiscono poteri decisionali al responsabile del procedimento dovrebbero essere intese nel senso che tali poteri decisionali possono essere esercitati solo se il RUP sia un soggetto già di per sé titolare della relativa competenza, in quanto, ad esempio, investito di funzioni dirigenziali e, quindi, legittimato a manifestare la volontà provvedimentale dell’ente all’esterno.
Tale interpretazione, risulta, ad esempio, accolta dal Consiglio di Stato, sez. I, parere 3 marzo 2004 n. 304/2004 reso in sede di decisione su un ricorso straordinario proposto da un dipendente che, privo della qualifica dirigenziale, contestava l’atto di nomina come RUP proprio sostenendo che tale designazione implicasse di fatto l’attribuzioni di compiti di natura dirigenziale e pertanto superiori a quelli inerenti alla qualifica posseduta.
Nel rigettare il ricorso, il Consiglio di Stato ha osservato che i compiti propri del responsabile del procedimento sono essenzialmente organizzativi e propulsivi e non implicano che lo stesso debba poi compiere ogni singolo atto in cui il procedimento si articola. L’incarico di RUP potrebbe, quindi, essere attribuito ad un soggetto non dirigente, con la conseguenza però, che in questo caso il RUP deve limitarsi all’esercizio di funzioni istruttorie o propulsive, non potendo esercitare poteri decisionali, rimessi sempre al soggetto titolare del potere provvedimentale.
A sostegno di questa conclusione si potrebbe richiamare anche quanto previsto dal comma 1 dell’art. 273 d.P.R. n. 207/201, che, nell’individuare i compiti del responsabile del procedimento nelle procedure per l’acquisizione di beni e servizi, espressamente specifica che tali compiti verranno esercitati “nel rispetto di quanto previsto dall’ordinamento della singola amministrazione aggiudicatrice”, il che dovrebbe significare che il RUP intanto può decidere in quanto abbia il potere di farlo secondo l’assetto delle competenze interne, dovendosi, altrimenti, limitarsi a proporre all’organo volitivo l’adozione del provvedimento.
Sotto questo profilo, quindi, non ci sarebbero particolari differenze con quanto previsto dall’art. 6 legge n. 241 del 1990.
E’, tuttavia, certamente possibile una diversa interpretazione che, proprio valorizzando la specificità della figura del RUP rispetto alla figura generale di cui alla legge n. 241/1990, porta invece alla conclusione secondo cui il RUP, per il fatto solo di essere nominato, diviene un organo volitivo dell’Amministrazione, legittimato, quindi, ad esercitare i poteri decisionali che gli sono conferiti, a prescindere dal fatto che sia o meno un dirigente.
Per le procedure di affidamento e di realizzazione degli appalti pubblici, quindi, vi sarebbe una deroga all’ordine legale delle competenze, nel senso che tutti i poteri decisionali spettanti alla stazione appaltante non espressamente conferiti ad altri soggetti sarebbero esercitati dal RUP, a prescindere dal fatto che egli sia o meno dirigente.
A sostegno di questa tesi depone la particolare attenzione che il legislatore dedica agli requisiti soggettivi di professionalità, che, sono appunto richiesti, a differenza di quanto prevede la legge n. 241 del 1990 (che non insiste sui requisiti di professionalità del responsabile), perché la nomina a RUP in materia di appalti implica l’attribuzione di ampi poteri decisionali che presuppongono necessariamente un’attenta verifica delle attitudini. Verifica delle attitudini che, al contrario, non sarebbe pienamente giustificata se il RUP dovesse limitarsi a compiti meramente istruttori e propositivi e poi i poteri decisionali spettassero ad altro soggetto privo di quelle attitudini.
Né in senso contrario potrebbe richiamarsi il tradizionale principio che predica l’inderogabilità dell’ordine legale delle competenze e che, conseguentemente, esclude che nel diritto amministrativo possa operare l’istituto della c.d. delega delle funzioni. In questo caso, infatti, lo spostamento delle competenze decisionali non è il frutto di un atto unilaterale di delega (certamente da escludere), ma è il risultato di una specifica previsione legislativa. E’ la legge, infatti, che, anche in deroga alla disciplina generale che individua i c.d. organi volitivi, individua nel RUP l’organo decisionale in materia di appalti, ricollegando, pertanto, alla relativa nomina, il riconoscimento dei relativi poteri. Non è quindi l’atto di nomina la fonte dei poteri, ma è la legge che direttamente attribuisce al RUP tali poteri, configurandosi l’atto di nomina come mero presupposto di operatività del nuovo assetto legale delle competenze.
In giurisprudenza si riscontrano interessanti precedenti che tendono a valorizzare la clausola “residuale” di cui all’art. 10, comma 2, del codice. Si segnala, ad esempio, Consiglio Stato sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7470: la sentenza, dopo aver rilevato che la gara aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è una procedura composta da varie fasi, alcune delle quali necessitano di competenze amministrative ed altre, invece, di competenze tecniche, ha ritenuto che nel caso in esame “correttamente le fasi amministrative fossero state espletate in seduta pubblica dal responsabile unico del procedimento atteso che questi, ai sensi dell’articolo 10, comma 2, del d.l.vo n. 163/2006 svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice e che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti, mentre solo la fase di valutazione delle offerte tecniche è riservata alla commissione giudicatrice”.

4. Rapporti tra i poteri del RUP e la commissione giudicatrice.
Proprio la giurisprudenza da ultimo richiamata consente di svolgere qualche ulteriore considerazione sui rapporti tra RUP e commissione giudicatrice nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

4.1. Il RUP presidente o componente della Commissione giudicatrice.
La prima questione, spesso affacciatasi nel dibattito giurisprudenziale, è se il RUP possa essere componente della Commissione ed eventualmente presiederla.
Sul punto sia la giurisprudenza amministrativa sia l’AVCP hanno espresso una posizione positiva. Sulla base della considerazione secondo cui, nell’ambito dell’ordinamento degli enti locali, l’art. 107 del d.lgs. n. 267 del 18 agosto 2000, recante il testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, prevede che la presidenza della commissione di gara spetti ai dirigenti, si è affermato che ove il responsabile del procedimento sia anche dirigente non si rinvengono nella disciplina sugli appalti motivi ostativi all’espletamento dell’incarico di presidente da parte del responsabile del procedimento.
Così come non vi è incompatibilità tra le funzioni di presidente della commissione di gara e quella di responsabile del procedimento, analogamente deve ritenersi nel caso in cui al dirigente di un ente locale che ha svolto le funzioni di presidente del seggio e di responsabile del procedimento sia stato anche attribuito il compito di approvare gli atti della commissione di gara, atteso che detta approvazione non può essere ricompresa nella nozione di controllo in senso stretto, ma si risolve in una revisione interna della correttezza del procedimento connessa alla responsabilità unitaria del procedimento spettante alla figura dirigenziale (Cfr. Cons. Stato, sezione V, 12 giugno 2009 n. 3716).

4.2. I rapporti tra il RUP e le competenze valutative della Commisione.
Altra questione problematica riguarda i rapporti tra poteri del RUP e competenze valutative che, nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, spettano alla commissione giudicatrice.
Al riguardo, si deve partire con il ricordare che l’art. 84 del Codice dei Contratti Pubblici (d. lgs. n. 163 del 2006) stabilisce, al comma 1, che quando “la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento”. Il secondo comma dell’art. 84 aggiunge che “La commissione, nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”.
Sulla base di tali disposizioni la giurisprudenza ha ritenuto che, in una gara con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tutte le operazioni di gara con carattere valutativo, debbano essere compiute dalla apposita commissione giudicatrice (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 15 luglio 2011, n. 4331).
Ciò si ricava non solo dall’interpretazione letterale della norma, che, richiamando le attività di valutazione non può che comprendere tutti gli aspetti inquadrabili in tale concetto (e quindi anche le valutazioni connesse alla presentazione dell’offerta economica), sia dalla ratio della norma che ha lo scopo di rimettere ad un organo collegiale, composto da esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, le attività valutative e quindi la scelta del contraente ritenuto migliore.

4.3. I poteri del RUP nel procedimento di valutazione di anomalia delle offerte.
Questione aperta, recentemente rimessa all’Adunanza Plenaria dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato riguarda i rapporti tra Commissione e RUP nel procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta (Cons. Stato, sezione VI, ordinanza 12 ottobre 2012, n.5270).
Sul punto, come appunto bene evidenziato dall’ordinanza di remissione appena citata, la giurisprudenza ha espresso orientamenti divergenti.
Secondo un primo orientamento giurisprudenziale, infatti, nelle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la verifica in ordine dell’anomalia dell’offerta presentata dall’impresa partecipante alla gara d’appalto non rientra nella competenza del responsabile del procedimento, ma della commissione di gara, la quale non può limitarsi a prendere atto della relazione tecnica redatta dal detto responsabile, ma deve procedere ad una autonoma valutazione dell’offerta e degli specifici contenuti della stessa, in quanto, in forza di quanto previsto dall’art. 84 d.lgs. n. 163 del 2006, in siffatto tipo di gara tutte le operazioni a carattere valutativo (compresa l’attività di verifica delle eventuali anomalie dell’offerta) devono essere compiute dalla apposita commissione giudicatrice.
Secondo tale orientamento, è illegittima la valutazione dell’anomalia delle offerte in una gara di appalto compiuta dal responsabile unico del procedimento invece che dalla commissione di gara, unica competente in tal senso, nel caso in cui non risulti, comunque, che la commissione abbia operato alcun proprio, diretto apprezzamento della relazione tecnica redatta dal responsabile del procedimento e degli specifici contenuti della stessa, in quanto, sebbene l’ufficio ed il responsabile del procedimento possono dare pareri tecnici, ragguagli o altri elementi utili alla valutazione delle offerte presentate in sede di gara, agli stessi non è invece rimesso il giudizio definitivo sulla congruità dell’offerta in presenza di un’apposita commissione di gara, non essendo sufficiente del resto neppure una mera presa d’atto dell’operato dell’ufficio o del responsabile del procedimento (v. Cons. Stato, V, 10 settembre 2012, n. 4772; Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4584 del 15 luglio 2010).
Si è precisato, infatti, che il RUP può, infatti, dare pareri d’ordine tecnico, ragguagli ed altri elementi utili alla valutazione delle offerte presentate in sede di gara con aggiudicazione all’offerta più vantaggiosa, ma non può procedere a rilasciare il giudizio definitivo sulla congruità delle offerte che spetta alla apposita Commissione valutatrice, specificamente deputata a valutare i contenuti delle offerte. Attraverso la valutazione dell’anomalia, infatti, viene posta in essere una concreta attività valutativa dei contenuti dell’offerta che non è di carattere comparativo ma è pur sempre preordinata ad indagare sugli specifici contenuti dell’offerta, sulla sua affidabilità e sulla piena rispondenza, a questo stesso fine, delle giustificazioni addotte originariamente o di quelle integrative eventualmente richieste (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4584 del 15 luglio 2010 cit.).
Sempre nella stessa direzione si è ulteriormente evidenziato che tutte le attività di valutazione (compresa l’attività di verifica delle eventuali anomalie dell’offerta economica) devono essere compiute dalla Commissione giudicatrice (e non dal solo Presidente). Infatti la necessità di operare con il “plenum” della Commissione giudicatrice “si pone essenzialmente nelle fasi in cui la Commissione è chiamata a fare scelte discrezionali, in ordine alle quali v’è l’esigenza che tutti i suoi componenti offrano il loro contributo ai fini di una corretta formazione della volontà collegiale, e che invece può consentirsi la deroga al principio della collegialità per le attività preparatorie, istruttorie e vincolate” (cfr. Cons. Stato, sezione VI, n. 1368 del 3 marzo 2011).
Secondo un contrario orientamento, invece, il responsabile del procedimento nell’attuale sistema, alla luce di una combinata lettura degli artt. 86, 88 d.lgs. n. 163 del 2006 e 121 d.P.R. n. 107 del 2010, costituisce il “motore” del subprocedimento di valutazione di congruità delle offerte sospette di anomalia, sicché deve escludersi un vizio di incompetenza con riferimento all’attività da questi compiuta nella fase di valutazione della congruità dell’offerta (v. Cons. Stato, sezione III, 16 marzo 2012, n. 1467).
La questione rimessa all’Adunanza Plenaria è senz’altro molto degna della massima attenzione.
Gli artt. 87 e 88 del codice sembrano, infatti, attribuire la verifica di anomalia alla stazione appaltante e nell’ambito della stessa, l’art. 121 d.P.R. n. 207/2010 sembra effettivamente individuare, all’interno della stazione appaltante, il RUP come organo competente.
Un argomento forte a favore della tesi secondo cui il legislatore abbia inteso riservare la verifica di anomalia alla stazione appaltante e non alla commissione è ulteriormente fornito dal comma 5 dell’art. 87 a tenore del quale: “La stazione appaltante che accerta che un’offerta è anormalmente bassa in quanto l’offerente ha ottenuto un aiuto di Stato, può respingere tale offerta per questo solo motivo unicamente se, consultato l’offerente, quest’ultimo non è in grado di dimostrare, entro un termine stabilito dall’amministrazione e non inferiore a quindici giorni, che l’aiuto in questione era stato concesso legalmente. Quando la stazione appaltante respinge un’offerta in tali circostanze, ne informa tempestivamente la Commissione”.
Pur facendo riferimento ad una fattispecie particolare (offerta anomala per l’esistenza di aiuto di Stato), la previsione specifica dell’obbligo di “informare” la Commissione della decisione di respingere l’offerta porterebbe alla conclusione che, in questa materia, i poteri decisionali spettano alla stazione appaltante e che la Commissione sia solo destinataria di una comunicazione con finalità informativa.
E’ possibile, tuttavia, anche una diversa lettura, in base alla quale, la stazione appaltante (e, quindi al suo interno il RUP, ai sensi dei quanto poi prevede l’art. 121 d.P.R. n. 207/2010), si limita a svolgere una funzione predecisionale, che si esplica in una proposta di anomalia o non anomalia da sottoporre alla Commissione, chiamata a dire l’ultima parola. In questo senso potrebbe anche leggersi l’obbligo di “informazione” tempestiva di cui al comma 5 dell’art. 87: la stazione appaltante informa tempestivamente la Commissione, non solo per mera notizia, ma affinché poi quest’ultima possa esercitare definitivamente la competenza valutativa in ordine all’eventuale anomalia.
La possibilità di disattendere, sia pure con adeguata motivazione, la valutazione del RUP in ordine all’eventuale anomalia dell’offerta non pare, del resto, radicalmente esclusa nemmeno dall’orientamento giurisprudenziale indicato nell’ordinanza di rimessione come favorevole alla competenza del RUP in ordine alla valutazione di anomalia dell’offerta. Infatti, la sentenza del Consiglio di Stato (n. 1467 del 2012) richiamata a sostegno di questo orientamento non sembra escludere che l’ultima parola in ordine al giudizio di anomalia spetti a un soggetto diverso dal RUP, purché, però, le valutazioni del RUP siano disattese motivatamente.
Nel caso esaminato dalla III Sezione nella sentenza n. 1467 del 2012, infatti, il Consiglio di Stato ritiene illegittimo il giudizio di non anomalia espresso dalla stazione appaltante (e, quindi, il conseguente provvedimento di aggiudicazione a favore dell’offerta sospettata di anomalia) non tanto perché esclude in assoluto un potere valutativo da parte di soggetti diversi dal RUP, ma per difetto di motivazione.
Nella fattispecie scrutinata, in altri termini, pur in presenza di una relazione del RUP volta ad evidenziare la sussistenza di profili di anomalia, la stazione appaltante ha ritenuto di procedere all’aggiudicazione senza indicare le ragioni per le quali riteneva di superare la diversa valutazione del responsabile del procedimento.
A tal proposito la sentenza n. 1467 del 2012 richiama il dibattito giurisprudenziale in ordine all’ampiezza dell’obbligo di motivazione relativa alla valutazione positiva operata dall’amministrazione all’esito del procedimento di verifica di anomalia.
Come è noto sul tema esiste un contrasto latente, perché, per un primo orientamento, l’atto che decreta l’aggiudicazione dell’offerta non richiede una motivazione approfondita sostanzialmente ripetitiva delle giustificazioni valutate favorevolmente dall’amministrazione, potendo in tal caso trovare sostegno “per relationem” nelle stesse giustificazioni presentate dal concorrente (Cons. Stato, sezione V, 20 maggio 2008, n. 2348; Cons. Stato, sezione V, 23 agosto 2006, n. 4949) .
Per altro orientamento, invece, anche il giudizio positivo deve essere motivato sia in ossequio all’obbligo generale di motivazione dei provvedimenti amministrativi sia a tutela della par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, sezione IV, 22 marzo 2005, n. 1231).
Nella fattispecie in esame, la Sezione, pur richiamando l’orientamento giurisprudenziale che nel caso di positiva valutazione di congruità dell’offerta sospettata di anomalia ritiene sufficiente la motivazione per relationem, non esclude che vada comunque garantita la possibilità ai soggetti interessati di ricostruire l’iter logico giuridico seguito dalla stazione appaltante per l’adozione del provvedimento. In altri termini, per un verso, non v’è dubbio che il richiamo alle giustificazioni fornite dall’operatore economico può essere utilmente effettuato per spiegare le ragioni della valutazione di congruità; tuttavia, per altro verso, tale facilitazione non esonera la stazione appaltante dall’obbligo di mettere la parte interessata in condizione di apprezzare l’iter logico giuridico seguito dall’amministrazione.
Nel caso di specie, spiega la sentenza, in presenza di giustificazioni e di una relazione negativa da parte del RUP, sarebbe stato, quindi, necessario una motivazione più approfondita del giudizio di congruità perché:
a) la motivazione in generale deve avere un’ampiezza maggiore o minore a seconda delle acquisizioni istruttorie, in ogni caso deve fare comprendere il percorso logico-giuridico compiuto dall’amministrazione;
b) il richiamo per relationem può anche assolvere all’obbligo di motivazione, nel caso di decisione di congruità, ma non per questo esime l’amministrazione da una valutazione complessiva di tutto ciò che è emerso nella fase istruttoria del procedimento;
c) deve trovare, anche solo in via analogica, applicazione l’articolo 6, comma 1, lett. e) l. 7 agosto 1990 n. 241 a tenore del quale “l’organo competente per l’adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale”; con riferimento alla fattispecie in esame, l’atto di aggiudicazione, certamente di competenza di soggetto diverso dal RUP, non poteva ignorare, senza motivare, quanto rappresentato da quest’ultimo proprio in vista della scelta relativa all’aggiudicazione o meno;
d) ragionando diversamente il controinteressato non verrebbe posto in condizione di capire la ragione per cui la stazione appaltante abbia valutato positivamente le giustificazioni e non favorevolmente quelle espresse dal RUP.
Il contrasto, quindi, sembra riguardare non solo e non tanto il ruolo del RUP nel procedimento di valutazione dell’anomalia, ma anche l’ampiezza dell’obbligo motivazionale ove, in presenza di una relazione negativa del RUP, la stazione appaltante intenda concludere nel senso della non anomalia.
Non è da escludere, quindi, una soluzione che, pur riconoscendo la centralità del RUP nel sup-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, attribuisca la decisione definitiva in ordine al giudizio di anomalia all’organo cui spettano le competenze valutative, ovvero, nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alla commissione. Quest’ultima potrebbe o limitarsi a recepire la relazione tecnica presenta dal RUP (rinviando per relationem a tale atto) oppure discostarsi dalla stessa dandone, però, in quest’ultimo caso adeguata motivazione.

4.4. I poteri del RUP in sede di approvazione degli atti di gara.
Altra questione problematica, che investe sempre i rapporti con la commissione giudicatrice, riguarda la definizione delle competenze del RUP in sede di approvazione degli atti di gara.
A tal proposito, si è ritenuto che il responsabile del procedimento, cui compete l’approvazione degli atti di gara, ben può – indipendentemente dalla circostanza che la Commissione di gara abbia o meno abdicato ad una delle proprie funzioni – procedere alla verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, con ciò esercitando un proprio autonomo potere senza alcuna necessità di rimessione degli atti alla Commissione medesima. Al responsabile del procedimento spetta, invero, il compito di effettuare un controllo successivo e in un certo senso “esterno” dalle operazioni di gara, con il solo limite di non poter effettuare una nuova valutazione delle offerte, potendo, in caso di dissenso, al più adottare un provvedimento di mancata approvazione dei verbali di gara, con rinvio degli atti alla Commissione per le necessarie correzioni, modifiche o integrazioni.
In definitiva, al responsabile del procedimento in fase di approvazione non è consentito procedere ad una nuova valutazione delle offerte e modificare o comunque correggere le operazioni compiute dalla Commissione, in quanto in tal modo finirebbe per dare vita ad una duplicazione dell’attività di valutazione delle offerte che risulterebbe così affidata ad organi diversi, a discapito dell’attività di approvazione vera e propria che da quella puramente correttiva; mentre lo stesso può legittimamente procedere alla verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, tra cui la richiesta attestazione SOA. (cfr. T.A.R. Pescara Abruzzo sez. I, 03 agosto 2012, n. 372).

———-

* Relazione tenuta in occasione del convegno organizzato dall’IGI a Roma, il 30 ottobre 2012.

(pubblicato il 31.10.2012)

Note

L'articolo Il responsabile del procedimento: punti di contatto e dissonanza tra la disciplina codicistica e quella sul procedimento amministrativo* proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 16.10.2012)

Note

L'articolo Le tortuose vie dei servizi pubblici locali di rilevanza economica tra legislatore, referendum e Corte costituzionale: «palla al centro?» proviene da Giustamm.

Giustamm.it – Codice ISSN: 1972-3431

1. Premessa.

Il tema della compartecipazione al costo dei servizi sociali, ha, negli ultimi anni, catalizzato l’attenzione della giurisprudenza amministrativa, chiamata a far luce su una applicazione, spesso originale ed autoreferenziale, da parte dei comuni della disposizione di cui all’art, 3, comma 2, ter , del D.lgs. n. 109/98, come modificato dal D.lgs. n. 130/00.
Le questioni sottoposte all’esame del giudice amministrativo, nell’arco temporale che va dall’emanazione dei citati decreti ai giorni attuali, hanno avuto ad oggetto le differenti prassi seguite dai comuni, che, a seconda dei casi si sono variamente atteggiati nell’applicare una normativa nazionale che, prima face, parrebbe non celare dubbio alcuno tra le pieghe delle singole disposizioni.
Il fondamento del riconoscimento del diritto all’assistenza sociale e quindi della sua accezione evoluta di servizi sociali si rinviene, come è noto, nell’ art.38 della Costituzione[1], che prevede la rimozione dello stato di bisogno dei soggetti in difficoltà attraverso un intervento di sostegno da parte del potere pubblico. La Carta costituzionale chiarisce inequivocabilmente che la Repubblica ha il compito di fornire le prestazioni relative al diritto all’assistenza, attraverso la necessaria presenza dello Stato e delle sue articolazioni a garanzia della piena realizzazione dei diritti sociali.
Il contenuto della sopra citata disposizione è stato maggiormente avvalorato dal dettato di cui agli artt. 117 e 120 Cost., come novellati dalla riforma costituzionale del 2001, dove viene sancito l’obbligo di garantire (per lo meno nei limiti dei livelli essenziali) i diritti sociali su tutto il territorio nazionale.
Si rammenta, infatti, che mentre ai sensi dell’art. 117, c. 2, lett. m), la determinazione dei livelli essenziali è prerogativa della potestà legislativa esclusiva dello Stato, la tutela dei livelli essenziali è invece demandata agli enti territoriali, responsabili della predisposizione, organizzazione e gestione dei mezzi necessari a garantire il loro effettivo godimento, come è dato evincere dal contenuto dell’art. 120, c. 2 Cost., in relazione al potere sostitutivo del Governo nei confronti degli enti territoriali quando è in gioco la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni[2].
La Repubblica, dunque, in virtù del principio di doverosità ha il compito di provvedere all’effettiva realizzazione del sistema di servizi sociali, attraverso la predisposizione di apparati pubblici necessari alla loro gestione ed alla erogazione delle prestazioni nei confronti degli utenti. L’erogazione di questi ultimi però non sempre avviene gratuitamente, anche perché il soggetto pubblico non potrebbe sopportarne integralmente i costi, ma avviene, tenuto conto di alcuni criteri, quali la prova dei mezzi (means test), misurata attraverso il ricorso ad uno strumento denominato Indicatore di situazione economica di equivalenza.

2. La compartecipazione al costo e le normative ISEE.

L’indagine non può prescindere dall’esaminare, se pur brevemente, quello strumento che, essendo in grado di misurare la capacità economica di ogni singola famiglia, sulla base del reddito, patrimonio (mobiliare e immobiliare) e delle caratteristiche del nucleo familiare consente di calibrare il quantum della compartecipazione al costo dei servizi: l’Indicatore di situazione economica di equivalenza (d’ora in poi ISEE).
Il primo tentativo di definizione dei “criteri unificati di valutazione della situazione economica” è stato previsto nella legge 27 dicembre 1997, n. 449, recante “Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica”, attraverso la quale il Parlamento conferì la delega al Governo affinché elaborasse uno strumento da applicarsi ai soggetti richiedenti prestazioni agevolate nei confronti delle pubbliche amministrazioni (art. 59, commi, 51, 52 e 53). L’analisi della richiamata disposizione normativa fa emergere come il legislatore abbia inteso descrivere sia l’ambito oggettivo: prestazioni assistenziali, sanitarie e sociali (a cui corrisponde una categoria di soggetti interessati all’accesso), sia quello soggettivo di applicazione dell’indicatore: le pubbliche amministrazioni erogatrici di tali prestazioni[3].
L’attuazione della delega contenuta nell’art. 59, comma 51, della legge n. 449/1997, è avvenuta con l’emanazione del D.lgs. 31 marzo 1998, n. 109, (successivamente modificato dal D.lgs. 3 maggio 2000, n. 130), il quale ha consacrato l’ISEE come lo strumento principale per valutare la situazione economica di coloro che richiedono prestazioni o servizi sociali o assistenziali non destinati alla generalità dei soggetti o comunque collegati nella misura o nel costo a determinate situazioni economiche (art. 1). Accanto all’indicatore di situazione economica, il legislatore delegato ha previsto che gli enti erogatori, ai quali compete la fissazione dei requisiti per fruire di ciascuna prestazione, possano prevedere, modalità integrative di valutazione, con particolare riguardo al concorso delle componenti patrimoniali mobiliari ed immobiliari (art. 3).
Effettuate queste premesse di ordine generale occorre dunque innestare il tema che ci occupa, nell’ambito di una pluralità di disposizioni normative, stratificatesi nel tempo, volte a selezionare i destinatari dei servizi di assistenza: il D.lgs. 31 marzo 1998, n. 109, la modifica a quest’ultimo apportata dal D.lgs. 3 maggio 2000, n. 130, l’art. 25 della legge n. 328/00 che ad essi fa riferimento ed infine la riforma costituzionale.
Venendo all’esame delle singole disposizioni normative in materia di individuazione delle condizioni dei destinatari delle prestazioni occorre precisare che l’art. 25, della legge 7 novembre 2000, n. 328, “legge quadro per la realizzazione di un sistema integrato di interventi e servizi sociali”, recita “Ai fini dell’accesso ai servizi disciplinati dalla presente legge, la verifica della condizione economica del richiedente è effettuata secondo le disposizioni previste dal D.lgs. 31 marzo 1998, n. 109, come modificato dal D.lgs. 3 maggio 2000, n. 130”. Il fine perseguito dal D.lgs. n. 109 del 1998, con l’introduzione l’indicatore della situazione economica equivalente[4], è quello di costituire uno strumento idoneo a rappresentare una risposta operativamente efficace all’esigenza di assicurare “la realizzazione di un modello di welfare universale nei destinatari delle prestazioni sociali, ma selettivo nell’erogazione delle stesse”[5].
Il D.lgs. n. 130 del 2000 ha apportato, poi, alcuni correttivi ed integrazioni al provvedimento introduttivo dell’ISEE, contemplando, tra l’altro, un’estensione dell’applicazione dello stesso ai servizi di pubblica utilità. Ma la vera novità introdotta dal D.lgs. n. 130/2000 concerne la condizione dei soggetti colpiti da handicap permanente grave e degli anziani ultrasessantacinquenni non autosufficienti, per i quali la composizione del loro nucleo familiare è stata particolarmente considerata al fine di selezionare specificatamente l’accesso a prestazioni sociali agevolate assegnate nell’ambito di percorsi assistenziali integrati di natura socio-sanitaria.
Per i soggetti affetti da handicap permanente grave, di cui all’art 3, della legge n. 104/92 e per gli anziani ultrasessantacinquenni, riconosciuti fisicamente o psichicamente non autosufficienti, infatti, l’accesso alle prestazioni sociali erogate a domicilio o in ambiente residenziale a ciclo diurno o continuativo, può essere definito con esclusiva considerazione della situazione economica del beneficiario e con esclusione quindi, di quella del nucleo familiare a cui lo stesso appartiene (art. 3, comma2 ter, D.lgs. n. 109/98).
La riforma del Titolo V, parte II, della Costituzione, ha annoverato l’assistenza sociale tra le materie di potestà legislativa esclusiva delle regioni. Spetterà pertanto a queste ultime stabilire i criteri per la determinazione degli utenti al costo delle prestazioni, tenendo però conto dei principi stabiliti dal D.lgs. n. 109/98 e dal D.lgs. n. 130/00, nel rispetto del sistema ISEE.

3. La questione dei soggetti tenuti agli alimenti dei richiedenti le prestazioni agevolate.

Nonostante la chiarezza del tenore della disposizione contenuta nell’art. 3, comma 2, ter del D.lg.s. n. 109/98, i comuni, in sede regolamentare, hanno sovente effettuato una distorta applicazione della medesima, richiamando le disposizioni civilistiche di cui agli artt. 433 e 438 del codice civile ed affermando, così, l’obbligo da parte dei soggetti tenuti agli alimenti a partecipare al costo dei servizi dei familiari richiedenti le prestazioni agevolate e la conseguente possibilità per l’ente erogatore del servizio di esercitare l’azione di rivalsa, di cui alla legge n. 1580/1931[6].
Come è stato infatti sostenuto “fra i numerosi pretesti escogitati dagli enti gestori delle attività socio-assistenziali (comuni singoli e associati, Province e ASL) allo scopo di ottenere il versamento di contributi economici da parte dei congiunti degli assistiti, quello relativo agli alimenti è stato certamente il più utilizzato”[7]. In realtà occorre sul punto precisare che, la persona tenuta all’obbligo alimentare può essere chiamata in causa soltanto dal diretto interessato, dal suo tutore o curatore, nonché dall’amministratore di sostegno. Recita infatti il comma 1, dell’art. 438, del codice civile, che gli alimenti possono essere richiesti solo da chi versa in stato di bisogno e non sia in grado di provvedere al proprio mantenimento. Ne deriva pertanto che il richiamo effettuato dai comuni e dagli altri soggetti erogatori di servizi socio- assistenziali non troverebbe fondamento nelle citate disposizioni civilistiche. Tale tesi secondo taluno parrebbe avvalorata dal dettato di cui all’art. 2, comma 6, del D.lgs. n. 109/98, come modificato dal D.lgs n. 130/00, in base al quale: “le disposizioni del presente decreto non modificano la disciplina relativa ai soggetti tenuti alla prestazione degli alimenti ai sensi dell’art. 433 del codice civile, non possono essere interpretate nel senso dell’attribuzione agli enti erogatori della facoltà di cui all’art. 438, primo comma, del codice civile nei confronti dei componenti il nucleo familiare del richiedente le prestazioni sociali agevolate”.
A riguardo emblematica appare la sentenza del Tribunale civile di Lucca n. 174/2008, che, pronunciandosi su un’opposizione ad un’ingiunzione, ex art. 3, della legge n. 1580/31 e relativamente alle azioni di rivalsa (verso i genitori dell’assistito), esercitate dall’autorità comunale, è entrato nel merito della questione[8], affermando che fino all’entrata in vigore del D.lgs. n. 109/98, del D.lgs. 130/2000 e della legge n. 328/2000, non vi era dubbio che l’obbligo da parte dei soggetti tenuti agli alimenti e l’azione di rivalsa dell’ente erogatore del servizio, previsti dalla legge 1580/1931, non fossero stati abrogati dalla legge n. 833/78, nel caso come quello in questione di un servizio socio-assistenziale reso a domanda con anticipazione degli oneri da parte dell’ente.
Il quadro normativo, tuttavia, appare mutato con l’art. 25, della legge n. 328/00, il quale ha previsto che, ai fini dell’accesso agli interventi ed ai servizi in questione la verifica della situazione economica del richiedente è effettuata secondo le disposizioni del D.lgs. n. 109/98 e del D.lgs. n. 130/2000, e nello specifico dell’art. 3, comma 2, ter. Ne deriva pertanto che in presenza di una patologia invalidante del destinatario del servizio, accertata ai sensi della legge n. 104/92, il comune dovrà tenere conto soltanto della situazione economica del beneficiario. Inoltre, l’ente pubblico erogatore non potrà esercitare l’azione di rivalsa prevista dalla legge n. 1580/1931 sui soggetti tenuti agli alimenti, in quanto tale istituto deve essere considerato implicitamente abrogato dalle norme sopra ricordate.
Di diverso avviso il più recente orientamento giurisprudenziale espresso in materia dal Consiglio di Stato[9], il quale ha affermato la legittimità ai sensi degli artt. 1, 2 e 3 del D.lgs. n. 109/98, della regolamentazione da parte degli enti erogatori al fine di fissare i requisiti per accedere alle prestazioni o alle agevolazioni economiche anche in base al criterio dell’ISEE (indicatore della situazione economica equivalente) ed anche prevedendo la partecipazione dei soggetti civilmente obbligati ai sensi dell’art. 433 codice civile, dal momento che “tale elemento non contrasta con alcuna disposizione statale e rientra nella riconosciuta possibilità di introdurre criteri differenziati e aggiuntivi di selezione dei destinatari degli interventi (artt. 1 e 3, D. lgs. n. 109/98)”. E’, infatti “ragionevole valutare in modo diverso chi ha comunque una fonte di sostentamento, costituita dalla presenza di un obbligato agli alimenti, da chi tale fonte non ha”.
Pur assumendo i due giudici contrapposte posizioni in merito al coinvolgimento dei soggetti tenuti agli alimenti alla compartecipazione delle prestazioni agevolate, entrambi tuttavia evidenziano la palese illegittimità del regolamento comunale che non operi una distinzione tra la posizione dei disabili gravi o anziani non autosufficienti e quella degli altri utenti.

4. La prassi dei regolamenti comunali al vaglio del giudice amministrativo.

Negli ultimi anni il tema della compartecipazione al costo dei servizi sociali ha catalizzato l’attenzione dei giudici, grazie anche alla forte spinta esercitata dalle associazioni a tutela dei disabili[10].
A riguardo va sottolineato che risulta, ormai, consolidato l’orientamento in base al quale anche le associazioni rappresentative di soggetti portatori di disabilità sono legittimate a proporre gravami innanzi all’autorità giudiziaria, in qualità di soggetti portatori degli interessi delle persone affette da inabilità e delle loro famiglie e ciò in virtù di quanto disposto dall’art. 4 c. 2, della legge 1 marzo 2006, n. 67, in base al quale “le associazioni e gli enti (da individuare con decreto del Ministro delle pari opportunità, di concerto con il Ministro del lavoro e delle politiche sociali) aventi tra le finalità statutarie la tutela dei disabili, possono ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l’annullamento degli atti lesivi dei disabili”.
Queste sollecitazioni provenienti dall’associazionismo hanno sdoganato quell’atteggiamento di “rassegnazione” che spesso ha caratterizzato i soggetti richiedenti le prestazioni socio-assistenziali, che di fronte ad un diniego dell’ente pubblico, anziché percorrere la via giurisdizionale considerata lunga e dispendiosa, si sono visti spesso costretti a rivolgersi al mercato privato per poter soddisfare le loro necessità.
Preme a riguardo effettuare una rassegna (se pur ricognitiva) delle varie pronunce del giudice amministrativo che si sono susseguite nel tempo a partire dal 2007, sino alla recentissima pronuncia del Consiglio di Stato 28 settembre 2012, n. 5154[11], in tema di compartecipazione al costo dei servizi sociali.
Occorre tuttavia segnalare come l’orientamento dei giudici amministrativi in relazione alle modalità con cui calcolare la compartecipazione al costo delle prestazioni socio assistenziali, (reddito del nucleo familiare o del solo assistito), non sia stato sempre uniforme. Per comprendere appieno l’iter argomentativo percorso da una giurisprudenza amministrativa non sempre costante, occorre prendere le mosse dall’analisi del dettato di cui all’art. 3, comma 2 ter, del D.lgs. n. 109/98, come modificato dal D.lgs. n. 130/00, che ha prestato il fianco ad un’interpretazione sovente ambigua. Recita infatti la citata disposizione che, “limitatamente alle prestazioni sociali agevolate assicurate nell’ambito di percorsi assistenziali integrati di natura sociosanitaria, erogate a domicilio o in ambiente residenziale a ciclo diurno o continuativo, rivolte a persone con handicap permanente grave, di cui all’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, accertato ai sensi dell’articolo 4 della stessa legge, nonché a soggetti ultrasessantacinquenni la cui non autosufficienza fisica o psichica sia stata accertata dalle aziende unità sanitarie locali, le disposizioni del presente decreto si applicano nei limiti stabiliti con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta dei Ministri per la solidarietà sociale e della sanità. Il suddetto decreto e’ adottato, previa intesa con la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, al fine di favorire la permanenza dell’assistito presso il nucleo familiare di appartenenza e di evidenziare la situazione economica del solo assistito, anche in relazione alle modalità di contribuzione al costo della prestazione, e sulla base delle indicazioni contenute nell’atto di indirizzo e coordinamento di cui all’articolo 3-septies, comma 3, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni”.
Il fulcro del problema è costituito dalla mancata emanazione del richiamato DPCM, che avrebbe dovuto fornire indicazioni di dettaglio in merito all’ambito applicativo della disposizione. Tale lacuna ha fatto sì che i comuni, nello stabilire i criteri per la compartecipazione al costo dei servizi destinati ai soggetti di cui all’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, adottassero, come riferimento, il reddito del nucleo familiare del richiedente le prestazioni agevolate e non quello del solo assistito.
Emerge la necessità di dar conto dell’iter dell’elaborazione pretoria.
La prima “storica” decisione sul punto è rappresentata dalla sentenza del Tar Catania 11 gennaio 2007, n. 42[12], relativa alla prassi seguita dai comuni del distretto socio-sanitario di Siracusa che, nel determinare il contributo a carico di una persona con grave disabilità richiedente il servizio di assistenza domiciliare, avevano valutato la situazione economica dell’utente facendo riferimento al reddito/patrimonio dell’intero nucleo familiare, anziché alla ricchezza della sola persona con disabilità beneficiaria del servizio. Chiamato a pronunciarsi sull’annullamento del regolamento comunale che prevedeva, ad avviso dei ricorrenti, criteri di valutazione economica dell’utente in contrasto con quanto stabilito del D.lgs, n. 109/1998, il giudice adito[13], richiamando l’art. 25, della legge 328/00, ha ricondotto il servizio domiciliare nell’ambito dei servizi sociali per i quali occorre applicare il principio del riferimento alla situazione economica del singolo utente ed ha sancito che la norma contenuta nell’art. 3, c. 2 ter, “può essere applicata direttamente anche a prescindere dalla mancata adozione del DPCM in essa previsto, trattandosi di prescrizione immediatamente precettiva, che non necessita di disposizioni attuative di dettaglio”[14].
Analogamente si è espresso il Tar Lombardia in due coeve pronunce relative a persone ricoverate in strutture residenziali[15], per le quali il Comune di Milano aveva richiesto una forte partecipazione al costo dei servizi non solo alla persona beneficiaria, ma anche al suo nucleo familiare[16]. Pur nella diversità delle singole fattispecie il Tar Lombardia ha ritenuto di affermare, in entrambi i casi, i medesimi principi: 1) spetta al servizio sanitario nazionale ed al sistema di assistenza sociale e non ai parenti farsi carico dei bisogni socio sanitari delle persone disabili, ribadendo il principio della presa in carico pubblica degli interventi verso la persona con grave disabilità; 2) l’ente locale deve esplicitare i criteri con cui determina la compartecipazione al costo del servizio. Tali criteri devono essere uniformi alla normativa nazionale ISEE (il D.lgs, n. 109/1998 come modificato dal D.lgs. n. 130/2000, che sancisce per i disabili gravi il principio del riferimento alla situazione economica del solo assistito). 3) Gli enti gestori non possono chiedere contributi direttamente ai familiari degli utenti, atteso quanto disposto dall’art. 438, comma 1, del codice civile. e dall’art. 2, comma 6, del D.lgs. n. 109/98 come modificato dal D.lgs. n. 130/00. Obbligato al pagamento del contributo può infatti essere considerato solo il beneficiario del servizio. 4) L’ente locale nel valutare la situazione economica dell’utente non può prendere in considerazione le provvidenze economiche assistenziali (indennità di accompagnamento, indennità di frequenza, assegno di assistenza, pensione di inabilità)[17].
Il procrastinarsi dell’inadempienza nell’emanazione del DPCM[18], ha prestato il fianco al formarsi di un altalenante convincimento giurisprudenziale che ha visto schierarsi due fronti contrapposti.
Un primo orientamento ha sostenuto che la disposizione che impone di evidenziare la situazione economica del solo assistito racchiuda in sé un indirizzo rivolto alle amministrazioni locali chiamate a ricercare soluzioni concrete in sede di individuazione dei criteri di compartecipazione ai costi delle strutture frequentate[19].“Il dato letterale di riferimento sembra fornire indicazioni in tal senso quando afferma che l’applicazione dei principi sull’ISEE è limitata ad ipotesi circoscritte, individuate con il decreto che deve (o avrebbe dovuto) riconoscere un rilievo predominante alla situazione economica del solo assistito nell’ottica di facilitare la sua convivenza con il nucleo familiare (…)”[20]. In assenza del suddetto decreto, pare evidente che la proposizione normativa, debba essere, nella sua globalità, tradotta in scelte concrete dalle amministrazioni titolari delle funzioni amministrative in materia di interventi sociali sul territorio.
In un precedente il medesimo giudice aveva concluso che se pur “… l’art. 3, comma 2 ter, del D. lgs. 109/98 affermi l’obbligo di sviluppare l’indagine sul reddito familiare valorizzando la posizione individuale del soggetto colpito da gravi limitazioni psico-fisiche e dunque assumendo in via prioritaria i suoi redditi come autonomi e separati ai fini del calcolo della contribuzione al costo della prestazione resa, ciò tuttavia non avviene senza limite alcuno, potendosi allargare la valutazione al nucleo di appartenenza ove la capacità contributiva complessiva superi una determinata soglia, determinata secondo canoni di correttezza, logicità e proporzionalità, ossia alla luce delle concrete condizioni di vita di una famiglia che accoglie al suo interno una persona svantaggiata …”[21].
I giudici pertanto nelle pronunce richiamate utilizzano la mancata emanazione del DPCM per giungere ad affermare che i comuni avrebbero il potere di adattare l’art, 3, comma 2 ter, del D.lgs. n. 109/98, sulla base delle loro scelte concrete, non tenendo conto delle prescrizioni dell’art. 25, della legge n. 328/00 e del dettato di cui all’art. 23 Cost.: “Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge” [22].
Un secondo orientamento ha fondato il proprio ragionamento sulla natura di principio precettivo di immediata applicabilità (a prescindere dall’adozione del DPCM) dell’art. 3, comma 2 ter, del D.lgs. n. 109/98, affermando così che ai fini del computo della compartecipazione al costo delle prestazioni agevolate viene esclusivamente in evidenza la situazione economica del solo assistito. In questo senso si è espresso il Consiglio di Stato, con la sentenza 16 marzo 2011, n. 1607[23], il quale chiarendo le numerose lacune emerse nel tempo, ha dettato una svolta decisiva sul punto.
Attraverso un’ampia ed articolata ricostruzione del problema il supremo organo della giustizia amministrativa ha affermato che “deve ritenersi che il citato art. 3, comma 2 ter, pur demandando in parte la sua attuazione al successivo decreto, abbia introdotto un principio, immediatamente applicabile, costituito dalla evidenziazione della situazione economica del solo assistito, rispetto alle persone con handicap grave ed ai soggetti ultrasessantacinquenni la cui non autosufficienza fisica o psichica sia stata accertata dalle aziende unità sanitarie locali. Tale opera non incontra alcun ostacolo per la sua immediata applicabilità ed il citato decreto, pur potendo introdurre innovative misure per favorire la permanenza dell’assistito presso il nucleo familiare di appartenenza, non potrebbe stabilire un principio diverso dalla valutazione della situazione del solo assistito; di conseguenza, anche in attesa dell’adozione del decreto, sia il legislatore regionale, sia i regolamenti comunali devono attenersi ad un principio, idoneo a costituire uno dei livelli essenziali delle prestazioni da garantire in modo uniforme sull’intero territorio nazionale, attendendo proprio ad una facilitazione all’accesso ai servizi sociali per le persone più bisognose di assistenza”[24].
Per dovere di completezza occorre dire che la qualificazione del dettato di cui all’art. 3, comma 2 ter, come principio immediatamente applicabile non è stata sempre pacifica. Infatti in un primo momento era emersa, ad opera dell’elaborazione dei tribunali amministrativi, poi sostenuta altresì dal Consiglio di Stato in sede consultiva (sez. III, n. 569/2009), la tesi che esclude l’immediata applicabilità della norma.
I prodromi per un ripensamento si rinvengono in alcuni precedenti cautelari del Consiglio di Stato[25], poi confermati nella sentenza del Consiglio di Stato n. 551/2011[26], dai quali emerge un mutamento di prospettiva, laddove si afferma che la mancata adozione del DPCM non può senz’altro paralizzare l’operatività della norma.
Se pur sintetico e lapidario il rammentato dictum ha consentito un’ autentica inversione di rotta[27]. Si è giunti così ad affermare che la tesi sull’”immediata applicabilità” dell’art. 3, comma 2 ter, trovi il suo naturale fondamento -oltreché sul dato letterale della legge- sul quadro costituzionale e sulle norme di derivazione internazionale, in particolare sulla legge 3 marzo 2009 n. 18, di ratifica della Convenzione di New York del 13 dicembre 2006 sui “diritti delle persone con disabilità”. Non è un caso, infatti, che la Convenzione si basi sulla valorizzazione della dignità intrinseca, dell’autonomia individuale e dell’indipendenza della persona disabile[28], specie laddove (art. 3) impone agli Stati aderenti un dovere di solidarietà nei confronti dei disabili, in linea con i principi costituzionali di uguaglianza e di tutela della dignità della persona, che, nel settore specifico, rendono doveroso valorizzare il disabile di per sé, come soggetto autonomo, a prescindere dal contesto familiare in cui è collocato, anche se ciò può comportare un aggravio economico per gli enti pubblici[29].

5. Le provvidenze assistenziali (pensione di invalidità, indennità di accompagnamento) e la loro incidenza nella situazione economica dell’utente dei servizi sociali.

Un’esauriente trattazione del tema che ci occupa non può prescindere dal descrivere un’ulteriore questione che ha coinvolto i giudici amministrativi: quello del computo delle provvidenze assistenziali (pensione di invalidità[30] e assegno di accompagnamento[31]) ai fini di determinare la compartecipazione al costo del solo assistito.
Nello specifico è stato portato all’attenzione dei giudici il fatto che alcuni comuni avevano considerato, fra le somme per la determinazione del reddito (e quindi della compartecipazione alla spesa del servizio richiesto) anche la pensione di invalidità e l’indennità di accompagnamento, che, come è dato evincere dal D.lgs. n. 109/08, sono (pacificamente) escluse tra gli elementi valutabili, nella determinazione ISEE, per poter beneficiare delle prestazioni assistenziali.
Infatti la componente reddituale, da considerare ai fini della partecipazione agli oneri delle prestazioni agevolate, non dovrebbe comprendere tali provvidenze, atteso che esse non fanno parte del reddito imponibile per effetto dell’istituzione, con il richiamato decreto, dei criteri unificati di valutazione della situazione economica dei soggetti che richiedono prestazioni agevolate.
A riguardo preme richiamare due pronunce che forniscono una diversa risposta al problema. La prima fattispecie concerne l’impugnazione del provvedimento del Comune di Milano, settore anziani e strutture residenziali, il quale, essendosi fatto carico in un primo momento del pagamento della retta di un soggetto inabile al lavoro ricoverato d’urgenza in una struttura residenziale, aveva disposto di introitare l’intero importo della sua pensione di inabilità e del suo assegno di invalidità.
La sez. I del Tar Lombardia, con la sentenza 7 febbraio 2008, n. 303 [32], accogliendo il ricorso ha annullato il provvedimento sull’assunto che il D.lgs. n. 109/98, tabella I, ha individuato una serie di elementi che, a norma del suo art. 2, fungono da indicatori per valutare la situazione economica: si tratta del reddito complessivo dichiarato dal richiedente ai fini dell’applicazione dell’imposta personale sui redditi; del reddito derivante dalle sue attività finanziarie e della sommatoria del valore del suo patrimonio mobiliare e immobiliare. Si legge inoltre nel considerato in diritto che: “in nessun punto di detto decreto legislativo è dato evincere che, ai fini della valutazione della situazione economica del richiedente l’accesso a prestazioni sociali si possa tenere conto anche degli introiti derivanti da entrate non fiscalmente rilevanti, in particolare delle provvidenze assistenziali”.
Sulla base del convincimento di questo giudice pertanto l’amministrazione intimata non avrebbe potuto computare l’assegno di invalidità e la pensione di inabilità tra le entrate rilevanti per quantificare il concorso del ricorrente nelle spese del suo soggiorno presso la controinteressata comunità residenziale. A tale principio pertanto la regolamentazione comunale in materia ha il dovere di adeguarsi.
Di diverso avviso il Consiglio di Stato che, in una recentissima pronuncia [33]ha affermato che, se è vero che, ai fini dell’erogazione delle prestazioni assistenziali, occorre fare riferimento all’ISEE, non può tuttavia escludersi che, per la compartecipazione alla spesa di determinate prestazioni assistenziali (come per il ricovero in una struttura assistenziale), possa tenersi conto anche di redditi che non sono normalmente considerati ai fini della determinazione del reddito utile ai fini ISEE e che quest’ultimo non può ritenersi l’unico elemento di valutazione della capacità reddituale.
Il fatto che la compartecipazione alla spesa per un ricovero in una struttura residenziale convenzionata con il comune debba tenere conto anche della pensione di invalidità e dell’indennità di accompagnamento non risulta illogica (e quindi illegittima), atteso che tali emolumenti sono erogati agli aventi diritto, secondo le relative discipline, proprio al fine di consentire ai soggetti che sono in difficoltà, a causa delle loro menomazioni, di provvedere ai bisogni della vita. Infatti se un soggetto pubblico, come nella fattispecie richiamata, interviene per consentire che ai bisogni della vita del soggetto inabile provveda la struttura assistenziale, non risulta irragionevole che una parte, anche rilevante, delle somme corrisposte (anche) a titolo di pensione di invalidità e di indennità di accompagnamento siano utilizzate per consentire il pagamento di quanto corrisposto dalla struttura per il sostentamento.
Ma vi è di più. “Tali emolumenti rappresentano un contributo forfettario assegnato per il rimborso delle spese conseguenti alla situazione di invalidità; ma se il soggetto affetto da totale inabilità è ricoverato in una struttura assistenziale, non si può logicamente escludere che, ai fini della compartecipazione al pagamento della struttura assistenziale (che svolge le funzioni che sarebbero state svolte dall’accompagnatore), possa tenersi conto anche dell’importo erogato a titolo di indennità di accompagnamento, determinandosi altrimenti un ingiustificato arricchimento del soggetto interessato (o dei suoi familiari) per la percezione di una indennità che, con il ricovero duraturo del beneficiario nella struttura residenziale, ha perso la sua causa”. Sulla base dunque di tali considerazioni, secondo il Consiglio di Stato non può escludersi che per la compartecipazione alla spesa possano essere considerati anche redditi normalmente non considerati ai fini ISEE.
Non v’è chi non veda, allora come la pronuncia in esame sia legittima figlia del grave momento di crisi che sta interessando il nostro paese. In un’epoca di penuria di risorse, di tagli agli enti locali ed ai fondi destinati al sociale, i comuni non possono assumere si di sé i costi di quelle prestazioni per le quali il destinatario già percepisce provvidenze (pensione di invalidità. assegno di accompagnamento) da parte dello Stato destinate a remunerare le prestazioni medesime, pena un arricchimento senza causa del soggetto svantaggiato o della sua famiglia.
Così alcune regioni che post riforma del Titolo V della Costituzione hanno disciplinato la materia dei servizi sociali, nell’ambito della potestà loro riconosciuta di individuare i criteri di compartecipazione al costo, hanno affermato che nel caso di accesso ad unità d’offerta residenziale o semiresidenziale, la quota di compartecipazione al costo dei servizi sociali sono stabilite dai comuni computando, fra l’altro, le prestazioni economiche assistenziali e previdenziali a qualsiasi titolo percepite[34].

6. Evidenziazione della situazione economica e livelli essenziali.

Dall’analisi della giurisprudenza effettuata emerge da più parti il costante riferimento ai livelli essenziali.
Si afferma infatti che la natura di livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale, ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. m) Cost., non può essere ridotta alle sole prestazioni socio-sanitarie ricomprese nei DPCM 14.02.2001 e 29.11.2001 (c.d. LEA), ma deve essere riconosciuta anche alle prestazioni di cui all’art. 22, legge n. 328/00 e conseguentemente alle modalità di accesso alle stesse, ovvero all’ISEE, cui espressamente rinvia l’art. 25, della medesima legge.
Stante pertanto l’inerzia del potere statale nell’individuazione dei livelli essenziali i giudici affermano che essi non devono essere necessariamente contenuti in provvedimenti legislativi statali successivi alla riforma del Titolo V della Costituzione, ma possono altresì ricavarsi anche dal complesso della normativa antecedente.
In sostanza i giudici tendono a fare di necessità virtù. Nella cronica inadempienza del legislatore nazionale nel definire, con un’elencazione tipologica (al pari della sanità), i livelli essenziali delle prestazioni socio-assistenziali, quale miglior soluzione se non quella di “scovarli” esplorando la legislazione esistente?
In materia di individuazione dei livelli essenziali delle prestazioni sociali il Consiglio di Stato[35], ha fornito un’interessante chiave di lettura. Si stabilisce infatti, expressis verbiis che “l’evidenziazione economica del solo assistito (soggetto con handicap permanente grave o ultrasessantacinquenne non autosufficiente) contenuta nei decreti legislativi n. 109/1998 e 130/2000 costituisce uno dei livelli essenziali delle prestazioni da garantire in modo uniforme nell’intero territorio nazionale” a cui “sia il legislatore regionale, sia i regolamenti comunali devono attenersi”.
In un’altra sentenza i giudici di Palazzo Spada[36] fondano il proprio convincimento sugli stessi principi legislativi (le norme sui Lea), in base ai quali le persone non autosufficienti vantano un diritto pienamente ed immediatamente esigibile alle prestazioni residenziali senza limiti di durata.
Il riferimento all’esigibilità non può passare inosservato. Infatti l’aver ricondotto le prestazioni residenziali tra i livelli essenziali significa aver conferito un contenuto alla posizione soggettiva dell’utente che assurge, così, a diritto effettivamente esigibile e cioè azionabile davanti al giudice competente. Da ciò ne deriva come diretta conseguenza l’obbligo per le istituzioni di approntare un sistema organizzativo idoneo ad erogare quelle prestazioni.
Questo orientamento ha dato il là ad una serie di pronunce che, con virtuosismo esegetico, hanno identificato le prestazioni da ricondurre, senz’altro, nell’alveo dei livelli essenziali: così si è detto che rientrano tra i livelli essenziali di assistenza le prestazioni sociali consistenti in attività di assistenza territoriale a favore di anziani e disabili sia diagnostiche, che terapeutiche, che socio – riabilitative (art. 33 DPCM 23 aprile 2008)[37]; ed ancora che il principio costituito dalla evidenziazione economica del solo assistito vada considerato come idoneo a costituire uno dei livelli essenziali delle prestazioni da garantire in modo uniforme in tutto il territorio nazionale[38], atteso che persegue lo scopo di assicurare una facilitazione all’accesso ai servizi per le persone più bisognose di assistenza[39].
Ora, se la via indicata dal supremo organo della giustizia amministrativa, ai fini della identificazione dei livelli essenziali, va guardata senz’altro con favore, occorre tuttavia sottolineare come non può essere di volta in volta demandata all’attività ermeneutica dei giudici l’individuazione di ciò che vada o meno qualificato come riconducibile ai livelli essenziali di assistenza sociale, pena l’incertezza. Pertanto l’unica soluzione in grado di conferire stabilità ad un terreno sempre più magmatico e limaccioso è la definitiva determinazione, da parte dello Stato, delle prestazioni annoverabili tra i livelli essenziali di assistenza, determinazione che sino ad oggi è stata solo “un’attesa delusa”.

7. Conclusioni

L’ excursus giurisprudenziale di cui si è dato conto consente di addivenire ad alcune sintetiche considerazioni. Ai fini del computo della compartecipazione al costo dei servizi i giudici amministrativi, in ossequio ai principi stabiliti dalla convenzione di New York sui diritti del disabile, recepiti dalla normativa nazionale, hanno concluso che, in linea generale, possa farsi riferimento all’indicatore di situazione economica di equivalenza quale criterio generale di valutazione della situazione economica delle persone che richiedono prestazioni agevolate e che l’applicazione di questo parametro comporti che la situazione economica del richiedente sia definita in relazione al reddito ed al patrimonio del nucleo familiare cui appartiene.
Tuttavia, rispetto a particolari situazioni, il D.lgs. n. 109/98, come modificato dal D.lgs. n. 130/00, prevede l’impiego di un diverso parametro, basato sulla situazione del solo assistito. Infatti la deroga alla valutazione dell’intero nucleo familiare è limitata, sotto il profilo soggettivo, alle categorie dei disabili gravi e non autosufficienti ultrassessantaciquenni e sotto il profilo oggettivo alle prestazioni inserite in percorsi integrati di natura socio-sanitaria, erogate a domicilio o in ambiente residenziale, di tipo diurno o continuativo[40].
Dall’esame delle sentenze sopra richiamate si è inoltre osservato come abbia prevalso l’orientamento che ha sostenuto l’immediata applicabilità (nonostante l’assenza del previsto DPCM) del principio contenuto nell’art. 3 comma 2, ter, costituito dalla evidenziazione economica del solo assistito, rispetto alle persone con handicap permanente grave e ai soggetti ultrasessantacinquenni la cui non autosufficienza fisica o psichica sia stata accertata dalle aziende sanitarie locali.
Si profila, tuttavia, all’orizzonte un’incognita: quanto il federalismo fiscale andrà ad incidere sulla questione qui trattata e quanto i comuni potranno rispettare, nei casi dei soggetti con handicap grave e anziani ultrasessantacinquenni non autosufficienti, le prescrizioni dell’art. 3, comma 2 ter, avvalorate dalla giurisprudenza?
Riappare all’orizzonte “l’antica”, ma quanto mai attuale questione della natura finanziariamente condizionata dei diritti degli utenti dei servizi sociali e della urgente necessità di reperire fondi e di investire sul welfare.

———-

[1] La Costituzione riconosce e garantisce il diritto a ricevere prestazioni assistenziali a coloro che, essendo inabili al lavoro e sprovvisti dei mezzi necessari per vivere.
[2] E. Balboni, I livelli essenziali e i procedimenti per la loro determinazione, in E. Balboni – B. Baroni – A. Mattioni -G. Pastori (a cura di), Il sistema intergrato dei servizi sociali, Milano, 2007 , 1192 ss.
[3] H. Caroli Casavola, Giustizia ed eguaglianza nella distribuzione dei benefici pubblici, Milano, 2004, 107.
[4] G. Mazzoni, L’accertamento della condizione economica del richiedente, Commento all’art. 25 della legge n. 328, in E. Balboni – B. Baroni – A. Mattioni – G.Pastori, (a cura di), Il sistema integrato dei servizi sociali, Milano, 2003, 416.
[5] Cfr. Commissione tecnica per la spesa pubblica, rapporto annuale sull’attività ed i risultati conseguiti dalla Commissione tecnica per la spesa pubblica, 1998, in G. Zanini, Il riccometro – guida all’applicazione dell’indicatore della situazione economica equivalente, Rimini, 2000.
[6] L. Ricci, L’ISEE, in C. Gori (a cura di) La riforma dei servizi sociali in Italia, Roma, 2004, 207, dove l’A. rileva che alcune amministrazioni comunali hanno tuttavia, arbitrariamente introdotto alcuni escamotages per coinvolgere soggetti esterni al nucleo familiare dell’assistito: “accertata l’incapacità del solo assistito a coprire interamente il costo del servizio viene introdotto l’ISEE per valutare la capacità contributiva dei soggetti obbligati al mantenimento e solo quando anche in questo caso è riscontrata l’impossibilità di provvedere, il Comune si fa carico di un intervento economico integrativo”.
[7] F. Santanera, Contributi economici illegittimamente imposti ai congiunti degli assistiti: le esperienze di una organizzazione di tutela delle persone non autosufficienti, in Dir. famiglia, 2011, 04, 1949.
[8] Nella fattispecie ai genitori di un soggetto affetto da ritardo mentale grave sin dalla nascita, interdetto e ricoverato in un istituto era stato chiesto il rimborso delle somme erogate alla cooperativa che gestiva il centro e poi con ingiunzione aveva chiesto il pagamento della metà della somma sborsata detratto quanto versato dalla madre a titolo di pensione. Nella opposizione parte ricorrente sosteneva che l’ingiunzione emessa ai sensi dell’art. 3 della legge 1580/1931 era illegittima, in quanto tale norma era stata abrogata da prima dalle leggi n. 180/78 e 833/78, e poi dalla legge n. 32/2000 e dal D.lgs. n. 109/1998 come mod. dal D.lgs. n. 130/2000.
[9] Cons. Stato, sez. III, 10 luglio 2012, n. 4085, in http://www.giustiziaamministrativa.it
[10] Sul punto Tar Catania sent. 11 gennaio 2007, n. 42, in Ragiusan, 2008, 291-292, 218.Tar Lombardia sent. 291/2008http://www.Anffas.net; Tar Lombardia del 7 febbraio 2008, n. 303, in Foro Amm. Tar, 2008, 2, 389, Tar Brescia 2 aprile 2008, n. 350, in Foro Amm.,Tar, 2008, 4, 959.
[11] In Red. Amm. CDS, 2012, 09.
[12] In Ragiusan, 2008, 291-292, 218.
[13] Il Tar Catania era stato investito della questione dai genitori di alcuni utenti del servizio attraverso l’associazione Anffas.
[14] Nel medesimo senso si è espresso, nel suo ruolo di garante delle istanze dei cittadini nei confronti della pubblica amministrazione, anche il Difensore civico delle Marche che con un parere è intervenuto incisivamente sul tema affermando che per le persone con disabilità grave non è possibile considerare la situazione economica dei familiari dell’utente, in quanto si ritiene immediatamente applicabile quanto sancito dal D.lgs n. 130/2000, che afferma per i disabili gravi il principio del riferimento alla situazione economica del solo assistito (art. 3 c. 2 ter). Il Difensore Civico richiama gli enti locali a non chiedere alcun contributo ai familiari dell’utente, in quanto ciò è espressamente vietato dalla stessa normativa ISEE (art. 2 D.lgs. n. 109/1998). Di rilevante interesse il passaggio del parere nel quale si afferma che l’assistenza continua alle persone con disabilità grave si configura come una funzione fondamentale dello Stato e che pertanto la situazione di difficoltà finanziaria di molti enti locali non può giustificare il mancato rispetto delle leggi.
[15] Tar Lombardia 7 febbraio 2008, n. 303, in Foro Amm. Tar, 2008, 2, 389, Tar Brescia 2 aprile 2008, n. 350, in Foro Amm., Tar, 2008, 4, 959.
[16] Nel primo caso la richiesta superava i 1.700,00 euro mensili, mentre nell’altro il Comune aveva stabilito di incassare l’intero importo della pensione di inabilità e dell’assegno di invalidità lasciando a disposizione della persona una modesta somma per le spese personali.
[17] Orientamento condiviso anche dal Consiglio di Stato in sede cautelare con ordinanza del 16 maggio 2008, n. 2594, in http://www.giustiziaamministrativa.it, chiamato a pronunciarsi su un appello, promosso dal Comune di Firenze. in relazione alla sospensiva concessa dal Tar Toscana con ordinanza n. 43, del 17 gennaio 2008, avente ad oggetto la sospensione dell’esecuzione della determinazione dirigenziale del Comune di Firenze – distretto/quartiere 2 – Servizi integrati di assistenza sociale territoriale, nonché del “Regolamento per l’accoglienza di anziani presso strutture residenziali” sull’assunto (oltreché della ritenuta sussistenza del grave danno ed irreparabile) che la retta per l’assistenza debba essere parametrata ai redditi dell’assistita medesima, ivi comprese le indennità dalla stessa eventualmente percepite in ragione dell’accertata validità. Nel dispositivo dell’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 2594/2008 si legge che il supremo collegio respinge l’appello promosso dal Comune di Firenze poiché “allo stato appare prevalente la posizione della ricorrente, la quale versa in condizioni economiche precarie”.
[18] previsto nell’art. 3, comma 2 ter, del D.lgs. n. 109/98
[19] Così il Tar Brescia, nella sentenza n. 18/2010 in http://www.giustiziaamministrativa.it
[20] Da una lettura complessiva dell’art. 3, comma 2 ter emergerebbe che la disposizione affidi all’autorità statale, in via contestuale, sia il compito di raggiungere il delineato obiettivo a favore dei soggetti tutelati, sia la determinazione dei limiti residuali entro i quali l’ISEE familiare può comunque trovare applicazione: spetta in altre parole al Presidente del Consiglio dare attuazione al principio e delimitarne la portata, individuando le ipotesi marginali nelle quali può riespandersi la disciplina generale dell’ISEE familiare
[21] Tar Brescia 2 aprile 2008, n. 350, in Foro Amm.,Tar, 2008, 4, 959.
[22] Sul Punto F. Santanera, Contributi economici illegittimamente imposti ai congiunti degli assistiti: le esperienze di una organizzazione di tutela delle persone non autosufficienti, cit, 1949.
[23] In Ragiusan, 2911, 325-326, 199.
[24] Cfr. Tar Veneto, sez. III, 3 febbraio 2012, n. 132, in Foro Amm. Tar, 2012, 2, 390.
[25] Cons. Stato sez. V, ordinanze del 12 giugno 2009, n 3065, del 14 settembre 2009 n 4582 e del 12 maggio 2010, n 2130, tutte reperibili in http://www.giustiziaamministrativa.it
[26] Nello stesso senso anche Cons. Stato del 26 gennaio 2011, n. 551, in http://www.giustiziaamministrativa.it che ha confermato la sentenza 13 luglio 2009, n. 1470 del Tar Brescia con la quale questo giudice aveva annullato i regolamenti del Comune di Brescia che non davano applicazione alcuna al principio di evidenziazione della situazione economica del solo assistito, arrivando, ad escludere l’agevolazione di cui alla Tabella 2 del D.lgs. n. 109/98 alle famiglie con persone con disabilità superiore ai due terzi. Sebbene la sentenza si fosse limitata a confermare l’orientamento del Tar bresciano l’estrema sinteticità della pronuncia aveva lasciato un margine di ambiguità, tanto che l’Anci Lombardia aveva forzato l’interpretazione della decisione sostenendo che con tale pronuncia il Consiglio di Stato si fosse espresso a favore dell’applicazione generalizzata dell’ISEE all’intero nucleo familiare anagrafico e della sostanziale inapplicabilità del principio di evidenziazione della situazione economica del solo assistito
[27] con le pronunce Sez. V, 16 marzo 2011, n. 1607 e 16 settembre 2011, n.5185 e del 2011, 26 gennaio 2011 n. 551e sez. III, 10 luglio 2012, n. 4085, in http://www.giustiziaamministrativa.it
[28] Cons. Stato sez. III, 10 luglio 2012, n. 4085, cit.
[29] Viene così smentita da parte del Consiglio di Stato la lettura effettuata dall’Anci Lombardia della precedente sentenza n. 551/11.
[30] La pensione di invalidità ha natura di prestazione assistenziale in favore degli invalidi civili totali e parziali.
[31] L’indennità di accompagnamento, o assegno di accompagnamento, costituisce infatti un sostegno economico (a carico dello Stato e pagato dall’Inps) per le persone dichiarate totalmente invalide.
[32] In Foro Amm., Tar, 2008, 2, 389.
[33] Cons. Stato 28 settembre 2012, n. 5154, cit, 9
[34] Nella legge regionale della Lombardia 24 febbraio 2012, n. 2, art. 2 si prevede che tali prestazioni economiche sono computate nella misura del cinquanta per cento.
[35] Cons. Stato26 gennaio 2011, n. 551, in http:77www.giustiziaamministrativa.it
[36] Cons. Stato, sez. I del 9 marzo 2011, n. 785 del 9 marzo 2011, in http://www.giustiziaamministrativa.it
[37] Tar Bari Puglia, sez. III, 13 gennaio 2012, n. 169, in http://www.giustiziaamministrativa.it
[38] Consiglio di Stato, sez. III, 10 luglio 2012, n. 4077 e Cons. Stato, sez. III, 10 luglio 2012, n. 4085, in http://www.giustiziaamministrativa.it
[39] Tar Veneto, sez. III, 3 febbraio 2012, n. 132., cit, 390.
[40] Sul punto cfr. Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 10 luglio 2012, n. 4085 ha chiarito, l’ambito applicativo della disposizione di cui all’art. 3, comma 2 ter ed ha osservato che la deroga rispetto alla valutazione dell’intero nucleo familiare è limitata, sotto il profilo soggettivo, alle persone con handicap permanente grave ed ai soggetti ultrasessantacinquenni non autosufficienti e, circa l’ambito oggettivo, alle prestazioni inserite in percorsi integrati di natura sociosanitaria, erogate a domicilio o in ambiente residenziale, di tipo diurno oppure continuativo; sicché, ricorrendo tali presupposti, deve essere presa in considerazione la situazione economica del solo assistito. Tar Bari Puglia, sez. III, 13 gennaio 2012, n. 169.

ABSTRACT

“La compartecipazione al costo dei servizi sociali nell’oscillante divenire della giurisprudenza amministrativa”

La compartecipazione al costo dei servizi sociali, è stata oggetto di attenzione da parte della giurisprudenza amministrativa, chiamata a far luce sulla corretta applicazione da parte dei comuni della normative ISEE (D.lgs. 31 marzo 1998, n. 109), nonché della novità introdotta dal D.lgs. 3 maggio 2000, n. 130. concernente la condizione dei soggetti colpiti da handicap permanente grave e degli anziani ultrasessantacinquenni non autosufficienti, per i quali l’accesso alle prestazioni sociali erogate a domicilio o in ambiente residenziale a ciclo diurno o continuativo, può essere definito con esclusiva considerazione della situazione economica del beneficiario e non anche del nucleo familiare a cui lo stesso appartiene.
Dopo aver esaminato gli aspetti relativi alla questione dei soggetti tenuti agli alimenti dei richiedenti le prestazioni agevolate, nonché delle provvidenze assistenziali (pensione di invalidità, indennità di accompagnamento) e la loro incidenza nella situazione economica dell’utente dei servizi sociali, lo scritto ricostruisce il percorso intrapreso dalla giurisprudenza al fine di valutare la correttezza e la legittimità della prassi seguita nei regolamenti comunali nell’applicare la compartecipazione al costo delle prestazioni assistenziali.

“Cost-sharing in Social Services in the Fluctuating Evolution of Administrative Jurisprudence”

Cost-sharing in social services has been the object of significant attention by administrative jurisprudence, which had the task to shed a light on the correct application of ISEE (Indicator of Equivalent Economic Situation) regulations by municipalities (according to Legislative Decree 31 March 1998, No. 109). The same jurisprudence was also expected to take a position on the innovation introduced by the Legislative Decree 3 May 2000, No. 130, concerning the condition of persons with serious permanent disabilities and of elders who have passed the age of 65 and are not self-sufficient, for whom access to daily or regular social services at home or in a residential environment can only be defined according to the economic situation of the beneficiary, without taking into account the situation of the family to which he/she belongs.
After examining the aspects relating to the problem of persons obliged to grant maintenance of those who request privileged services and assistential services (disability pension, attendance allowance), as well as their impact on the economic situation of the user of social services, the present article analyses the approach adopted by the jurisprudence in order to ascertain the correctness and legitimacy of the practice followed by municipal regulations in applying cost-sharing in social services

(pubblicato il 30.10.2012)

Giustamm.it

Codice ISSN: 1972-3431

L'articolo La compartecipazione al costo dei servizi sociali nell’oscillante divenire della giurisprudenza amministrativa proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 1.10.2012)

Note

L'articolo «Pubblico» e «privato» nella gestione dei servizi economici locali in forma societaria proviene da Giustamm.

Non è una questione di «mode». E’ una esigenza obiettiva che in determinati periodi storici – come quello che attraversa il Paese – e di fronte all’emergenza della legalità e ad una più avvertita domanda di giustizia che viene dalla società, anche l’attività giurisdizionale debba fornire risposte, in chiave di interpretazione delle norme e della loro applicazione in rito e nel merito, più confacenti alla effettiva difesa dello Stato di diritto (rule of law).
Si tratta peraltro di accompagnare l’impegno riformista del legislatore, che si manifesta con l’emanazione di norme correttive di sistema, finalizzate a ridurre sprechi ed abusi, introducendo controlli molto severi e sanzionando addirittura con l’incandidabilità i «cattivi» amministratori. Un impegno, quello del legislatore, forzando, talvolta, alcuni paletti posti dalla frettolosa ed incompleta riforma del titolo V della Costituzione (che viene oggi disconosciuto dai suoi autori), in termini di competenze, prerogative e decentramento in senso autonomista.
In un siffatto contesto anche la giurisdizione e la elaborazione giurisprudenziale devono fare la loro parte privilegiando, nel rispetto pur sempre dell’irrinunciabile principio di legalità, tra varie opzioni interpretative, quella maggiormente aderente ai bisogni di una giustizia più accessibile ed effettiva.
Ha fatto scalpore in questi giorni una sentenza della Magistratura penale, che ha irrogato ad un amministratore corrotto una pena di molto superiore a quella richiesta dalla pubblica accusa. Un giornale ha titolato: «dai giudici un messaggio alla casta» (1), giudicando la sentenza «ambientale», cioè «come se i giudici l’avessero scritta respirando l’aria di indignazione e di rivolta che sta investendo la classe politica con gli annessi di affari e affaristi, prebende ed impunità». Al di là del merito della vicenda, e del settore specifico qual è quello penale, la sentenza in questione, con la più severa interpretazione della norma, è stata indicata, pur avvertendo il rischio che la giustizia diventi giustizialismo, come un segnale ed una risposta ad una situazione di allarme sociale. Nella stessa direzione è stata segnalata anche la decisione della Cassazione, che, ribaltando una sentenza di condanna, ha assolto due giornalisti che avevano denunciato un comportamento non corretto di un sindaco in tema di privilegi. Nella motivazione si legge: «In un momento in cui l’opinione pubblica è particolarmente attenta a privilegi veri e presunti della classe politica … ai media deve essere assicurato un diritto di cronaca molto più ampio».
In un siffatto contesto un ruolo importante è assegnato al Giudice amministrativo ed alla sua giurisprudenza, anche pretoria, atteso che – come sottolineato in altra circostanza (2) – quel giudice, con la sua specificità, serve a tutti poiché è il giudice della giustizia nell’amministrazione attraverso il controllo della titolarità del potere pubblico e delle modalità del suo esercizio. La «rilevanza politica» della giurisdizione amministrativa è nel senso che quel giudice, istituzionalmente, è deputato a verificare – su ricorsi di chi sia legittimato a farlo – il corretto esercizio della funzione pubblica ed altresì che la statuizione resa nel giudizio conforma l’azione amministrativa, pur nel rispetto dell’autonomia dell’Amministrazione, e, in definitiva, rende un servizio alla collettività. Ed è anche per questo che le decisioni dei TAR e del Consiglio di Stato fanno «notizia», occupando notevole spazio sulla stampa quotidiana, come, da ultimo, nella vicenda dell’Ilva di Taranto.
La dignità giurisdizionale del giudice amministrativo risiede indubbiamente nel carattere soggettivistico della giustizia amministrativa, punto di arrivo di una complessa evoluzione dottrinaria e giurisprudenziale, piuttosto che di una riforma legislativa. Sicché – come ribadito dal Presidente del Consiglio di Stato – la verifica della legalità amministrativa deve esprimersi nell’ambito della dialettica processuale e nel rispetto rigoroso delle regole del processo. (3). Purtuttavia, non può disconoscersi, come d’altronde rivendicato da autorevole dottrina, che la giustificazione stessa della esistenza di una giurisdizione amministrativa distinta dalla giurisdizione comune sta nel fatto che «attraverso il giudizio sulle controversie, si stabiliscono anche le regole dell’azione amministrativa (e proprio nel nuovo sistema caratterizzato dalla pluralità delle azioni, questo carattere si accentua)» (4).
In questa logica si spiega il permanente sforzo interpretativo della giurisprudenza, volto ad ampliare la sfera di legittimazione soggettiva che consente di adire la giustizia amministrativa, accompagnato da significative riforme legislative di riconoscimento di forme di legittimazione categoriale in rappresentanza anche di interessi adespoti, o, addirittura, di una legittimazione straordinaria, riconosciuta all’AGCM a tutela del valore della concorrenza (5); così come l’apertura del sistema processuale amministrativo all’esperimento di azioni atipiche, quali l’azione di accertamento e l’azione di adempimento per realizzare l’effettività della tutela.
Rimangono dei nodi irrisolti, che, proprio in relazione alla premessa di questo contributo, richiedono un ripensamento, e, auspicabilmente, un mutamento di rotta con soluzioni interpretative che consentano di realizzare la giustizia nell’amministrazione, ma, altresì l’effettività di tutela, anelito fortemente sentito nel tempo ferino che vive il Paese. Gli sprechi e la disinvoltura nella utilizzazione del denaro pubblico – è stato affermato dal Presidente Monti – costituiscono la bocciatura di un sistema di amministrazione che «riguarda un’Italia vecchia esistita fino ad ora, che preferiremmo non vedere più in futuro».

*********

Il tema specifico che richiede una riflessione è la soluzione adottata dall’A.P. del C.S. nel 2011 nell’ambito della dialettica nel processo amministrativo per definire i rapporti fra ricorso principale ed incidentale nel contenzioso in materia di procedimenti concorsuali.
Una soluzione tutt’ora oggetto di un ampio dibattito nella dottrina e nella stessa giurisprudenza amministrativa (6) per gli effetti distorsivi che può arrecare a quella giustizia nell’amministrazione, che rimane il bene principale da tutelare.
La prima constatazione è che, indipendentemente dal “merito” delle tesi contrapposte ed ancor prima di valutare la giustezza tecnica processuale della soluzione adottata, è indubitabile che la interpretazione prescelta si presti a fenomeni distorsivi delle regole della concorrenza ed a illegittimità conclamate. Il privilegio concesso, in ogni caso, al ricorrente incidentale (illegittimamente ammesso ad una gara pubblica ed illegittimamente divenuto aggiudicatario) di paralizzare la domanda del ricorrente principale, anch’egli illegittimamente ammesso alla gara, e l’impedimento affermato per il giudice di pronunciarsi su entrambe le domande per consentire (o imporre) all’Amministrazione, parte necessaria nel giudizio, di conformare la propria azione amministrativa a regole di legittimità, e, talvolta di liceità, sembra incanalarsi in quel sistema «in cui i privilegi si sommano alle astuzie e naturalmente alle ingiustizie». Il tutto in modo formalmente (apparentemente) ineccepibile, ma con un risultato grottesco: un giudice è chiamato a statuire secondo le regole sostanziali di diritto pubblico l’illegittimità dell’operato della P.A. nell’aver ammesso una impresa ad una gara pubblica, ma, nel contempo, consente (impedito a pronunciarsi sulla domanda del ricorrente principale) che l’aggiudicatario rimanga tale pur in presenza di una ulteriore doppia illegittimità: l’atto di ammissione e l’atto di aggiudicazione.
Non convince l’obiezione di fondo: il giudice non è un giustiziere, deve attenersi alle regole del processo, e non può imporre all’Amministrazione il rispetto della legalità in assenza di un valido ricorso di parte.
Ed è a questo proposito, in disparte il merito “tecnico” dell’obiezione che sarà approfondito in prosieguo, che soccorre l’importanza della interpretazione delle regole e dell’anelito di giustizia sostanziale e della rilevanza dei valori prevalenti, posti a fondamento della soluzione da scegliere.
Perché di interpretazione si tratta. Se è vero che nel 2008 l’A.P. del Consiglio di Stato pervenne ad una soluzione interpretativa opposta a quella del 2011. Ed è per questo che nella discussa e contrastata sentenza emessa sulla impugnativa per questioni di giurisdizione della decisione dell’A.P. n. 4, le Sezioni Unite della Cassazione, pur rigettando il ricorso, hanno sottolineato che si è in presenza di una interpretazione di norme e principi processuali «che erano stati in precedenza diversamente interpretati «conducendo al risultato di ristabilire il dovuto ordine della cosa attraverso l’esame di entrambe le censure incrociate». «Ciò genera indubbiamente – continuano le SS.UU. – delle perplessità che lasciano ancor più insoddisfatti ove si aggiunga che l’aggiudicazione può dare vita ad una posizione preferenziale soltanto se acquisita in modo legittimo e che la realizzazione dell’opera non rappresenta in ogni caso l’aspirazione dell’ordinamento (v. artt. 121/23 c.p.a.), che in questa materia richiede un’attenzione e un controllo ancora più pregnanti al fine di evitare distorsioni della concorrenza e del mercato».
Ed è altresì significativa – nella logica di un possibile e tecnicamente ammissibile ripensamento della soluzione interpretativa – la motivazione della statuizione di rigetto delle Sezioni Unite (suscettibile di valutazioni critiche di segno opposto), secondo cui «tale già sperimentata praticabilità di una diversa conclusione aumenta per un verso i dubbi (dato che a fronte di due letture alternative, il giudice dovrebbe privilegiare quella che assicura e non quella che ostacola la somministrazione della tutela e la piena attuazione della legge)».
E’ questa, in fondo, la ragione per cui una parte della dottrina e gli stessi tribunali amministrativi, continuano a dibattere il tema e a ricercare, pur entro determinati limiti, una interpretazione alternativa a quella dell’A.P. n. 4 per conseguire una soluzione più confacente a quella esigenza di giustizia sostanziale, che si avverte ogni qualvolta, affrontando una controversia in materia di appalto, il giudizio si conclude senza una pronuncia di «merito» sulla legittimità del procedimento concorsuale e della relativa aggiudicazione.
Chi scrive, commentando la sentenza del TAR Lazio n. 197/2012 e l’ordinanza del TAR Piemonte n. 208/2012, non ha mancato di offrire il proprio contributo con specifico riferimento ad uno dei capisaldi dell’impostazione dell’A.P., richiamato e sostenuto, di recente, da un approfondito lavoro di Rosanna De Nictolis (7): poiché l’esame delle questioni preliminari deve sempre precedere la valutazione nel merito delle domande formulate dall’attore, si impone l’esame prioritario del ricorso incidentale afferente le condizioni dell’azione del ricorrente principale. Una volta accolto il ricorso incidentale, il ricorrente principale è privato della legittimazione e dell’interesse a coltivare le proprie domande perché quella statuizione incide con efficacia ex tunc sulla sua ammissione alla gara. Ditalché il ricorrente è spogliato del requisito di partecipazione alla gara, condizione per azionare la domanda di illegittimità dell’aggiudicazione.
Personalmente, continuo a ritenere che, soprattutto dopo la ridefinizione nel c.p.a. del ricorso incidentale come domanda sia in termini formali che sostanziali, non si giustifichi in assoluto una precedenza temporale dell’esame del ricorso incidentale in termini di definizione obbligatoria delle questioni preliminari.
La formulazione dell’art. 42 del c.p.a. consente alle parti resistenti ed ai controinteressati di introdurre nel processo ulteriori domande, il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta dal ricorrente principale. I termini e le modalità sono identici a quelli del ricorso introduttivo. La qual cosa sta a significare che non si è in presenza di una semplice eccezione difensiva di natura procedurale, bensì di una domanda che ha una sua dignità ed autonomia. Questa domanda, – com’è noto – può investire qualunque atto del procedimento e qualsivoglia fase dello stesso, e richiede una pronuncia espressa di accoglimento o di rigetto. Se quindi il ricorso incidentale contiene una domanda, il suo esame, da un lato comporta una decisione di merito, e, dall’altro impone anch’esso – da parte del giudice – una valutazione pregiudiziale di ammissibilità in termini di legittimazione ed interesse. La domanda incidentale di un aggiudicatario illegittimamente ammesso ad una gara ed illegittimamente dichiarato aggiudicatario richiede egualmente un necessario giudizio di ammissibilità sulle condizioni e sui presupposti dell’azione, che non coincidono nella semplice difesa degli atti illegittimi adottati dalla P.A.. In quest’ottica rimane quindi irrisolta la questione della equiordinazione delle domande tra ricorrente principale e ricorrente incidentale, e, conseguentemente, un deficit di coerenza logica nella dialettica processuale, e, in definitiva, la non funzionalizzazione del processo ad una risposta di giustizia.
Si vuole cioè dire che nel processo la verifica delle condizioni e dei presupposti legittimanti la formulazione delle domande devono valere in egual modo sia per il ricorrente principale che per il ricorrente incidentale. Se quindi il ricorrente principale e quello incidentale impugnano le rispettive ammissioni e quindi reciprocamente gli atti che conferiscono la legittimazione a proporre le impugnazioni medesime è evidente che anche per il ricorrente principale debba valere il preventivo accertamento della sua legittimazione. Nelle contrapposte contestazioni sulla ammissione al procedimento concorsuale consegue che anche il ricorrente incidentale sia carente della legittimazione ad introdurre la contestazione dell’altrui ammissione.
A ben vedere anche in questo consiste la piena attuazione dei canoni essenziali di parità delle parti e di imparzialità del giudice per un giusto processo. E’ indubitabile che «il confronto processuale delle parti richieda il fondamentale riscontro della esistenza dei prescritti requisiti delle domande». Ma, per le ragioni sopra indicate, siffatto principio è valido per entrambe le domande, espressione di un interesse privato. Il controllo della legittimazione al ricorso si muove sullo stesso piano del controllo della legittimazione a proporre un ricorso incidentale e una domanda riconvenzionale, con una coincidenza temporale e fattuale che qualifica l’imparzialità del giudice. La regola positiva dell’esame delle questioni preliminari è valida ed applicabile per entrambe le domande con una necessaria ed irrinunciabile contestualizzazione.
Non sembra altresì convincente l’ulteriore argomentazione secondo cui il doveroso esame e l’accoglimento in via preliminare del ricorso incidentale – nella sua funzione di eccezione difensiva – comporterebbe, in ogni caso, la carenza di legittimazione processuale del ricorrente principale, il quale verrebbe privato con effetto ex tunc della sua posizione qualificata di partecipante al procedimento concorsuale.
Questa affermazione non corrisponde, in verità, ad una realtà fattuale e giuridica. L’attribuzione al ricorso incidentale della natura di eccezione difensiva fa sì che il suo accoglimento non comporti necessariamente una pronuncia di merito, con l’esclusione del ricorrente principale dalla gara, e tanto meno con effetti ex tunc, come se il concorrente fosse stato escluso ab initio dalla stazione appaltante.
Ed invero, posto che la sentenza del G.A. (ma altresì tutte le sentenze che accolgono il ricorso incidentale e dichiarano inammissibile il ricorso principale: vedi ad esempio, la decisione dell’A.P. n. 4), pur a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale, non contiene una statuizione di annullamento del provvedimento di ammissione del ricorrente, l’affermazione della illegittima ammissione non elimina, per un verso, l’effettività della partecipazione alla procedura, e, per altro verso, non incide sulla collocazione del ricorrente in graduatoria, così come approvata dall’Amministrazione, e non ne determina l’estromissione. In buona sostanza, sul piano squisitamente amministrativo, il concorrente-ricorrente, che ha partecipato al procedimento concorsuale, conserva la posizione comunque acquisita in mancanza di una statuizione di annullamento del G.A. e dell’eventuale esercizio del potere di autotutela da parte dell’Amministrazione. Con l’ulteriore conseguenza, che, indipendentemente dalla vicenda giudiziaria che lo ha visto estromesso, in tutti i casi di scorrimento della graduatoria per vicende ultronee (art. 140 codice appalti) egli potrebbe aspirare addirittura all’aggiudicazione dell’appalto.
Sotto tutti i profili – fattuali e giuridici – la situazione del partecipante definitivamente ammesso, e del quale l’ammissione sia contestata dall’altro concorrente «a gara aggiudicata», presenta una sua peculiarità, e, quindi, una posizione differenziata del ricorrente anche sul piano processuale, incidente sui presupposti e sulle condizioni dell’azione, a differenza della situazione dell’impresa non partecipante o del concorrente inciso da un provvedimento di esclusione divenuto inoppugnabile.
A siffatta tesi è stato obiettato – pur riconoscendone la rilevanza – che la circostanza che talune pronunce di accoglimento del ricorso incidentale, quale eccezione processuale, non contengano nel dispositivo una espressa statuizione di annullamento dell’ammissione alla gara del ricorrente principale non avrebbe gli effetti riduttivi invocati. Si tratta – è stato affermato – di «una modalità non ortodossa di redazione del dispositivo che, comunque, non è tale da portare ad escludere» che si sia in presenza di un annullamento con efficacia ex tunc, che priverebbe il ricorrente principale della legittimazione al ricorso (8).
Non ritengo che la mancanza di una formale statuizione di annullamento di un provvedimento di ammissione, come tale opponibile all’Amministrazione e suscettibile di divenire cosa giudicata, possa essere superata nella sua generale applicazione come «una modalità non ortodossa del dispositivo», con un annullamento implicito di un formale provvedimento amministrativo. La questione dirimente è se il ricorso incidentale abbia natura sostanziale di una azione impugnatoria, al pari dell’azione del ricorrente principale, ma in tal caso entrambe le domande confluite nel medesimo processo devono avere pari dignità e richiedono per entrambe la verifica preliminare della sussistenza delle condizioni di procedibilità.
Se invece il ricorso incidentale si risolve in una semplice eccezione difensiva, dalla sua fondatezza non può scaturire la pronuncia di annullamento di un provvedimento, qual’è l’ammissione del ricorrente principale, con effetti retroattivi al punto da parificare la posizione del partecipante alla gara, ancorché illegittimamente ammesso, al quisque de populo, escluso o rimasto estraneo alla procedura.
In ogni caso – e ad ulteriore dimostrazione delle perplessità che, nell’esperienza applicativa suscita la soluzione dell’A.P. n. 4 – a conclusioni analoghe la medesima dottrina ed una recente sentenza del TAR Lazio pervengono attraverso un diverso ragionamento ricostruttivo (9).
La premessa è la stessa. Non vi può essere comunque e sempre una identificazione di posizioni giuridiche tra l’operatore/ricorrente, partecipante alla gara, ancorché illegittimamente ammesso, e colui che non ha presentato domanda di partecipazione alla gara. Al primo, in sede contenziosa, va comunque riconosciuta una posizione differenziata in termini di interesse strumentale al rifacimento della gara illegittimamente aggiudicata.
Per cogliere questa differenziazione si fa riferimento alla fase procedimentale a cui afferiscono le censure proposte dal ricorrente principale di cui si eccepisce la illegittima ammissione. Se il ricorrente principale contesta l’ammissione alla gara del ricorrente incidentale o censura il complessivo svolgimento della gara, la prevalenza accordata al ricorrente incidentale con la dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale, potrebbe ledere il principio di parità delle parti e la tutela della libera concorrenza.
Da qui la diversa soluzione indicata ed applicata nella citata sentenza: una limitazione della retroattività della sentenza che accoglie il ricorso incidentale, in applicazione dei principi elaborati dalla più recente giurisprudenza (10), secondo cui la regola della portata retroattiva della sentenza di annullamento è derogabile ogni qualvolta la sua applicazione possa risultare incongrua e manifestamente ingiusta, come tale contrastante con la effettività della tutela giurisdizionale.
Con l’ulteriore conseguenza che la posizione del ricorrente principale rimarrebbe differenziata nella prospettiva di un rifacimento della gara.
Il risultato è indubbiamente positivo. La sola obiezione che forse si può muovere a questo sforzo ricostruttivo è che la limitazione degli effetti retroattivi della sentenza di annullamento elaborata dalla giurisprudenza per superare effetti incongruenti non è nella esclusiva disponibilità del Giudice e non potrebbe entrare in conflitto con il principio dispositivo della domanda di parte.
In ogni caso, quale che sia la tesi più appropriata rimane il disagio di considerare un quisque de populo, al pari di qualunque soggetto estraneo alla procedura concorsuale, il ricorrente/concorrente che si sia attivato per partecipare al procedimento concorsuale e che intenda far valere, anche senza poter aspirare all’aggiudicazione, l’irregolare svolgimento della gara, e, quindi, la violazione del principio di libera concorrenza, sotto il profilo della distorta applicazione delle regole formali e sostanziali della gara e sotto il profilo della illegittimità dell’aggiudicazione di un concorrente illegittimamente ammesso.
Rimane, altresì, difficilmente accettabile – con la semplice affermazione che si è in presenza di un esito fisiologico, conseguente alle regole processuali – la differenziazione di tutela, con riferimento al valore della libera concorrenza ed alla garanzia dello svolgimento di una gara conforme a legge, che l’ordinamento – in chiave meramente interpretativa – riconosce all’operatore economico, al quale viene impedito di partecipare ad una regolare gara pubblica, senza alcuna dimostrazione della volontà effettiva di voler partecipare, e la negazione di tutela al medesimo operatore partecipante alla gara, comunque ammesso, inciso dal ricorso incidentale di altro concorrente, a sua volta illegittimamente ammesso ed ulteriormente premiato con l’aggiudicazione, anche nella ipotesi di gravi irregolarità nello svolgimento della procedura.
In altra circostanza ho segnalato l’importanza della innovazione legislativa, che ha attribuito una legittimazione processuale straordinaria all’A.G.C.M. per censurare in sede giurisdizionale la violazione delle norme sulla concorrenza.
A questo proposito, in un recente convegno sono stati evidenziati «i potenziali effetti sulla ricostruzione generale della funzione del giudice amministrativo». Ed invero, accedendo alla tesi che l’art. 21 bis avrebbe attribuito una legittimazione pubblica all’azione «nell’interesse della legge», il g.a. vedrebbe potenziato «il suo ruolo di garanzia della «giustizia nell’amministrazione», affermato dall’art. 100 Cost. e sottolineato più volte dalla Corte Costituzionale. Ancorchè per volontà della legge – è stato altresì evidenziato – è indubbio che si è in presenza di un giudizio di tipo oggettivo «destinato a riflettersi sull’assestamento di una serie di istituti processuali» (11).
Appare allora difficilmente compatibile con questa nuova prospettiva il mantenimento di una interpretazione giurisprudenziale che fissa limiti angusti, in termini soggettivi, al rispetto delle regole della libera concorrenza nell’ambito del processo amministrativo, ad iniziativa di parte.
E’ stato obiettato che non vi sarebbe nulla di strano che il giudice amministrativo non possa conoscere della regolarità di una gara su ricorso di parte, ma gli sia consentito esaminarla su ricorso di una Autorità, titolare di una legittimazione processuale straordinaria.
A me sembra invece che il sistema presenti una qualche contraddizione ed una probabile … ipocrisia istituzionale. Il concorrente ricorrente, bloccato nel processo dagli effetti di un ricorso incidentale proposto da altro concorrente aggiudicatario, illegittimamente divenuto tale, solleciterà l’intervento obbligatorio dell’AGCM, espressione di una giurisdizione oggettiva. Per volontà di legge, (ma su sollecitazione di parte), quindi, in assenza di un intervento in autotutela della P.A., si instaurerà un nuovo giudizio per far valere quei medesimi vizi di illegittimità, che non si sono potuti far valere su domanda della parte privata nel giudizio originario.
Non mi sembra che il verificarsi di una siffatta evenienza sia coerente con le esigenze di economia processuale e con la funzionalizzazione del processo a tutela delle regole della libera concorrenza protetta dal diritto sostanziale, sia a livello statale, che comunitario.
Questa disamina, di certo non esaustiva, degli aspetti problematici che si pongono nella concreta applicazione della soluzione adottata dall’A.P. n. 4, alla luce delle più recenti esperienze che emergono nella giurisprudenza amministrativa e delle novità legislative in termini di un sempre maggiore ampliamento della legittimazione processuale e della massima giustiziabilità delle procedure amministrative, va completata con il riferimento ad un recente contributo di Claudio Varrone (12). L’autore, muovendo dai rilievi delle SS.UU., sostiene che una soddisfacente risposta si possa dare se si riconosce all’operatore economico, concorrente in una gara, la titolarità di un interesse sostanziale al rispetto delle regole della concorrenza, comunque violata da una aggiudicazione contra legem.
Non si tratta di attribuire all’operatore economico privato una legittimazione straordinaria al pari di quella dell’A.G.C.M. ma neppure sminuire il suo diritto di iniziativa economica da tutelare mediante il rispetto delle procedure per la scelta legittima dell’aggiudicatario. Se l’operatore economico ha acquisito una posizione differenziata con la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, esercitando una delle facoltà del suo diritto di iniziativa economica, ha titolo, ancorchè investito da un ricorso incidentale che gli impedisce di aspirare all’aggiudicazione, per chiedere nel processo l’accertamento del rispetto delle regole della concorrenza, cui corrisponde il dovere del giudice di pronunziarsi.
La problematica circa l’esame pregiudiziale del ricorso incidentale dell’aggiudicatario rispetto a quello principale – secondo questa prospettazione – si risolve nel senso indicato dall’A.P. solo nella ipotesi della mancanza del ricorrente principale dei requisiti soggettivi «per essere considerato un soggetto qualificato». Non può valere negli altri casi in cui si discute di violazioni formali o procedurali. In tal caso dev’essere egualmente protetto l’interesse legittimo del ricorrente, che non si identifica solo con l’interesse all’aggiudicazione, bensì a non vedere illegittimamente modificate a suo sfavore le condizioni di mercato nel quale opera, con una aggiudicazione illegittima ad un’impresa concorrente. Il suo interesse non è quindi quello della ripetizione della gara, ma quello personale e diretto che non venga privilegiata e rafforzata sul mercato la posizione economica del concorrente, cui l’Amministrazione ha affidato la realizzazione dell’opera pubblica.
Il dibattito, di certo, continuerà. Per ora, conclusivamente, si può ben dire che il merito della decisione dell’A.P. n. 4 sia stato quello di promuovere ed animare in dottrina e giurisprudenza un’ampia e proficua riflessione sulla permanente attualità della giustizia amministrativa e sulla sua peculiarità, quale giudice delle situazioni soggettive che dialogano con il potere pubblico in un contesto che non può essere limitato nell’ambito dei confini statuali. E, tuttavia, la verifica in termini pragmatici, prima ancora che sul piano delle regole processuali, di un deficit di tutela che l’interpretazione adottata ha in qualche modo evidenziato, potrebbe suggerire una riconsiderazione di quella soluzione, allo scopo di realizzare pienamente l’obiettivo delineato dall’art. 1 del c.p.a., secondo cui la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo.

———-

(1) La Stampa, 4 ottobre 2012 (C. Martinetti)
(2) Mi sia consentito richiamare: P. Quinto «I cacciatori del vizio di forma», in Lex Italia
(3) G. Coraggio. Discorso di insediamento a Palazzo Spada, Roma
(4) V. Cerulli Irelli, in Diritto Processuale Amministrativo. L’autore, sulla rilevanza in senso pubblicistico della giurisdizione amministrativa, richiama M. Nigro e ricorda che la «rilevanza politica della lite», come quella che giustifica la presenza di una giurisdizione amministrativa separata dalla giurisdizione comune, fu posta in risalto da Carnelutti.
(5) P. Quinto «L’interesse legittimo “anfibio” nell’Europa del diritto» in LexItalia, «Un pubblico ministero nel processo amministrativo?» in Giustamm;
(6) G. Pellegrino: «I rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale ancora sotto i riflettori nazionali e comunitari», in “Nuovo Diritto Amministrativo” n. 1/2012;
(7) R. De Nictolis: Commento alla pronuncia delle SS.UU. 21 giugno 2012, n. 10294, in “Urbanistica e Appalti”, 10/2012;
(8) R. Caponigro: «L’interesse legittimo strumentale nella gara d’appalto» in “Giustamm” 26/9/2012;
(9) TAR Lazio, Sezione Seconda ter, 13 luglio 2012 n. 6418
(10) Tra le prime sentenze: C. Stato Sez. VI, 10 maggio 2011 n. 2755. Sul tema: F. Caringella, «La giurisprudenza amministrativa regala all’interesse legittimo l’atipicità della tutela», in “Il nuovo Diritto Amministrativo”; 2012, 5. In effetti la sentenza della VI Sezione, Pres. Maruotti, non ha limitato l’effetto retroattivo dell’annullamento, bensì ha accolto il ricorso per illegittimità del procedimento, senza statuire l’effetto di annullamento del piano impugnato, disponendo l’effetto conformativo della Regione di rinnovo del procedimento;
(11) Introduzione di M.A. Sandulli ad un dibattito sul nuovo potere di legittimazione al ricorso dell’AGCM nell’art. 21 bis L. n. 287 del 1990 in «Il nuovo diritto amministrativo, 3/2012; F. Cintioli: «Osservazioni sul ricorso giurisdizionale dell’Autorità garante della concorrenza», in “Il nuovo diritto amministrativo” 2/2012;
(12) C. Varrone: «L’oggetto del processo amministrativo e i suoi riflessi sul rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale: i motivi di contrasto tra le SS.UU. e l’A.P.», in Giustamm 3/7/2012.

(pubblicato il 18.10.2012)

Note

L'articolo Ricorso principale e ricorso incidentale: continua il dibattito. La nuova sentenza del TAR Lazio proviene da Giustamm.