1. Il delicato problema della possibilità di tutela giurisdizionale a seguito di una denuncia (dichiarazione) di inizio attività o di una segnalazione certificata di inizio attività ha costituito oggetto, nell’estate scorsa, sia di un importante intervento della giurisprudenza amministrativa, la decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 29 luglio 2011, n. 15, che di un puntuale disposto legislativo, l’art. 6 del d.l. 13 agosto 2011, n. 138, convertito in legge 14 settembre 2011, n. 148.
I due interventi, che ovviamente si muovono su piani differenti, sono apparsi, subito, non perfettamente consonanti, essendo stata rilevata una certa volontà del legislatore di correggere se non di porre nel nulla le conclusioni alle quali è giunta la giurisprudenza: e, nei confronti del legislatore, è stata mossa la critica di aver voluto rendere più difficile la tutela in sede giurisdizionale, vuoi per valorizzare la scelta di liberalizzazione necessariamente insita nella estensione del regime della d.i.a. o della s.c.i.a., vuoi per ridurre le possibilità di intervento del giudice nei confronti della pubblica amministrazione.
La sensazione, indubbiamente, è conseguenza del tenore della nuova disciplina normativa: ma, a ben vedere, in realtà, il contrasto è soltanto apparente e la linea tracciata dall’Adunanza plenaria, favorevole ad una miglior tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, e perciò costituzionalmente corretta, non viene smentita.
2. Poiché l’elemento di novità turbativa dell’equilibrio raggiunto con la decisione dell’Adunanza plenaria in seno alla giurisprudenza amministrativa è il dato legislativo, da questo occorre principiare.
La prima parte del comma aggiunto dall’art. 6 del d.l. n. 138 del 2011, convertito in legge n. 148 del 2011, all’art. 19 della legge n. 241 del 1990 esclude la possibilità di una impugnazione diretta della denuncia di inizio attività, dichiarazione di inizio attività e segnalazione certificata di inizio attività, ciò poiché, letteralmente, essi “non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili”.
La scelta del legislatore è, da questo punto di vista, assolutamente coerente con quanto ritenuto dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella decisione n. 15 del 2011 che, per buona parte, si occupa proprio della valutazione di quale sia il contenuto e il significato delle forme di liberalizzazione di cui prima si è detto.
Era del resto questo il primo profilo oggetto dell’ordinanza di rimessione all’Adunanza plenaria: e così, il fatto che la medesima lo abbia affrontato e definito, nei punti da tre a cinque della motivazione, è assolutamente normale.
Può dirsi, pertanto, che in ordine alla definizione giuridica degli istituti di liberalizzazione non vi è alcun contrasto fra la legge e l’Adunanza plenaria.
3. Nella seconda parte dell’art. 6 della manovra economica d’estate viene precisato che l’unica possibilità di azione che è riconosciuta agli “interessati” nei confronti del comportamento dell’Amministrazione conseguente all’esercizio da parte del cittadino delle facoltà riconosciutegli dalla liberalizzazione è il ricorso all’azione avverso il silenzio, disciplinata all’art. 31 del Codice del Processo Amministrativo.
La volontà della legge di individuare questa e soltanto questa come possibile forma di reazione del terzo nei confronti del comportamento dell’Amministrazione è sottolineata dalla legge di conversione, che ha previsto che questo sia l’unico rimedio esperibile, avendo introdotto l’avverbio “esclusivamente” laddove la disposizione prevedeva che il cittadino possa utilizzare l’azione avverso il silenzio: il cittadino perciò può utilizzare esclusivamente questa azione.
Qui il dettato normativo è, effettivamente, in contrasto con quanto ritenuto dall’Adunanza plenaria, poiché l’Adunanza plenaria, dopo avere ampiamente ricostruito la disciplina legislativa in tema di d.i.a. e di s.c.i.a. ha espressamente escluso che possa ritenersi utile, per la tutela giurisdizionale del terzo, il ricorso avverso il silenzio dell’Amministrazione.
L’Adunanza plenaria, al punto 6.1 della motivazione, esclude la possibilità di ricorrere utilmente al rimedio nei confronti del silenzio-rifiuto poiché, in primo luogo, questo rimedio postula la sopravvivenza del potere rispetto al decorrere del termine assegnato per la conclusione del procedimento, cosa che nella fattispecie della d.i.a. o della s.c.i.a. non sussiste; in secondo luogo, poiché per quanto concerne la s.c.i.a. e la d.i.a. il decorrere del termine comporta la preclusione dell’esercizio del potere inibitorio ordinario, con conclusione negativa del procedimento per il terzo; in terzo luogo, poiché la tutela del silenzio nei confronti della possibilità di esercitare l’autotutela non sarebbe da un lato tempestiva, dall’altro praticabile poiché l’autotutela presenta dei profili discrezionali incompatibili con il rito sul silenzio; infine, poiché sarebbe possibile, in taluni casi, che l’Amministrazione, anziché adottare provvedimenti ripristinatori, adotti soltanto provvedimenti sanzionatori di natura pecuniaria, di per sé incompatibili con le esigenze di tutela del terzo.
Per questa ragione, l’Adunanza plenaria sceglie un’altra strada, e cioè la strada di ritenere che il silenzio dell’Amministrazione al termine della fase procedimentale dedicata alla verifica della correttezza della d.i.a. o della s.c.i.a. sia da configurare come silenzio significativo, significativo appunto della volontà di non provvedere, che comporterebbe il formarsi di un silenzio-diniego sulla istanza del terzo.
Va subito detto che quest’ultima ricostruzione è l’aspetto della decisione dell’Adunanza plenaria meno convincente.
La prima replica che può muoversi, infatti, a questa ricostruzione è che il provvedimento silenzioso negativo si forma soltanto, evidentemente, se vi è un soggetto che ritiene di aver titolo, viceversa, all’esercizio del potere inibitorio; altrimenti, nello schema della legge non è prevista l’adozione di alcun provvedimento né si saprebbe, a questo punto, a chi giovi un provvedimento con il quale l’Amministrazione neghi l’esercizio del potere inibitorio: colui che ha presentato la d.i.a. o la s.c.i.a., infatti, proprio per la natura della posizione dedotta in giudizio e dello schema procedimentale utilizzato dal legislatore, non ha alcun bisogno di alcun provvedimento negativo sull’esercizio della attività inibitoria, poiché la possibilità di svolgere l’attività consentita sta nell’aver presentato la dichiarazione di inizio attività o la s.c.i.a. che dir si voglia.
Si avrebbe, a questo punto, un provvedimento negativo che si forma soltanto per l’ipotesi in cui un soggetto, in realtà esterno al rapporto diretto con l’Amministrazione, sollecita il suo intervento: conclusione questa, ovviamente, insostenibile.
Del resto, lo stesso Consiglio di Stato dimostra la propria incertezza in ordine alla configurazione del silenzio in questo modo laddove riconosce, al punto 6.2.1 della motivazione, che il provvedimento tacito negativo manifestato attraverso il silenzio sarebbe equiparato dalla legge “ad un, sia pure non necessario, atto espresso di diniego dell’adozione del provvedimento inibitorio”.
È difficile immaginare che vi sia un silenzio che corrisponde ad un atto negativo non richiesto: se l’atto negativo non è richiesto, il silenzio, semplicemente, non è significativo, perché non corrisponde ad alcuno schema normativo di esercizio del potere come necessario.
Del resto, che ciò sia è ancora una volta dimostrato da quanto successivamente afferma l’Adunanza plenaria, laddove distingue il silenzio-assenso dalla fattispecie di liberalizzazione, nella quale “il titolo abilitante è rappresentato dall’atto di autonomia privata che, grazie alla previsione legale direttamente legittimante, consente l’esercizio dell’attività dichiarata senza il bisogno dell’intermediazione preventiva di un provvedimento amministrativo”.
Se è così, se, cioè, questo profilo della decisione dell’Adunanza plenaria è quello che può lasciare più perplessi, conviene valutare se siano convincenti le repliche che l’Adunanza plenaria oppone all’utilizzabilità dell’istituto del silenzio-rifiuto e, successivamente, se l’utilizzazione di questo istituto possa essere utile nell’ottica che l’Adunanza plenaria persegue di ampliamento di un’efficacia tutela del terzo.
La prima ragione che l’Adunanza plenaria individua come ostativa all’utilizzazione dell’istituto del silenzio-rifiuto è che detto istituto “postula, sul piano strutturale, la sopravvivenza del potere al decorso del tempo fissato per la definizione del procedimento amministrativo”.
Si tratta di un’affermazione che è rapportata all’id quod plerumque accidit, ma che non è, di per sé, strutturalmente connessa alla dinamica del potere ed al suo rapporto con l’esercizio della funzione giurisdizionale. Poiché, infatti, da un lato l’esercizio del potere è normalmente immanente nell’Amministrazione pubblica e, dall’altro, il giudicato di accoglimento ha un effetto retroattivo, non può in via di principio escludersi che il riconoscimento da parte del giudice della illegittimità del silenzio dell’Amministrazione comporti per questa la necessità di riesercitare il potere, ora per allora, in virtù di quell’effetto retroattivo del giudicato che è normalmente riconosciuto.
E non mancano neppure in giurisprudenza applicazioni di questo concetto pure in presenza di un termine perentorio per l’esercizio del potere: il riferimento è a quella giurisprudenza, ormai lontana, formatasi in relazione all’annullamento degli atti negativi di controllo del comitato regionale di controllo sugli enti locali che ammetteva, annullato l’atto negativo di controllo per una determinata ragione, che l’organo di controllo potesse riesercitare il proprio potere, al limite giungendo un nuovo annullamento per motivi diversi, pur in presenza di un termine perentorio per l’esercizio del potere stesso ormai scaduto.
Non può dirsi, perciò, che sia strutturalmente incompatibile con l’esercizio del potere a termine perentorio l’utilizzazione dell’istituto del silenzio.
E ciò a maggior ragione vale nella fattispecie di attività liberalizzate, poiché, in questo caso, per definizione l’attività liberalizzata prosegue dopo la scadenza del termine per l’esercizio dei poteri inibitori o in sé o in quanto permane la modificazione della situazione di fatto che l’attività ha provocato.
Non più convincente è il secondo argomento addotto dall’Adunanza plenaria, secondo il quale l’utilizzazione del meccanismo di silenzio non sarebbe possibile poiché il decorso del tempo nell’ipotesi ora in esame non configurerebbe una mera inerzia nell’esercizio del potere, ma produrrebbe un esito negativo della procedura; non vi è, infatti, alcun esito negativo della procedura nel caso di non utilizzazione dell’Amministrazione dei suoi poteri inibitori, per il semplice fatto che è mancato l’esercizio del potere: vi è, semplicemente, la scadenza di un termine per l’esercizio del potere, non una conclusione fittizia del procedimento. Se vi fosse una conclusione fittizia del procedimento vi sarebbe un silenzio diniego, cioè un silenzio significativo, il che non è previsto dalla legge, come la stessa Adunanza plenaria riconosce.
La terza ragione che induce l’Adunanza plenaria a negare la possibilità di ricorrere allo schema del silenzio inadempimento è il fatto che, se lo si rapporta all’esercizio del potere di autotutela, lo schema non opererebbe, perché non sarebbe tempestivo e non consentirebbe comunque un intervento efficace del giudice a fronte di un potere discrezionale come è il potere di autotutela.
Il primo argomento prova troppo: se il ricorso all’istituto del silenzio non è efficace per la tutela del terzo, questo vale sia per il rimedio del ricorso avverso il silenzio-inadempimento che per il rimedio del ricorso avverso il silenzio significativo, poiché, in entrambi i casi, la possibilità di intervento del giudice in sede di sentenza di cognizione è il medesimo e non sono certamente i tempi ordinariamente più brevi del giudizio sul silenzio che possono garantire una tutela efficace, in quanto in ogni caso, questi termini, per quanto brevi, giungono inevitabilmente ad una pronunzia successivamente all’esaurimento del lasso temporale assegnato dalla norma all’Amministrazione per provvedere.
Per quanto concerne il fatto che il potere di autotutela sia un potere discrezionale rispetto al quale non è utilmente esercitabile l’istituto del silenzio, la valutazione deve essere diversa: l’atteggiamento in questione corrisponde ad una scelta costante della giurisprudenza amministrativa, che però è una scelta non corretta. L’esercizio del potere di autotutela non è interamente rimesso a una scelta discrezionale dell’amministrazione: l’esercizio del potere di autotutela è doveroso sussistendone i presupposti, anche se la valutazione finale in ordine al potere di autotutela presenta dei margini di opinabilità il che, riferito alla pubblica amministrazione, significa dei margini di discrezionalità amministrativa.
Quello che il terzo può comunque pretendere è che l’autotutela venga valutata, e che la valutazione finale sia immune dai vizi che possono colpire un atto discrezionale.
Sostenere che l’esercizio di autotutela sia totalmente discrezionale non è esatto, anche se la giurisprudenza amministrativa continua ad attestarsi in questi termini, questa volta riducendo drasticamente la possibilità di tutela di colui che non abbia reagito entro i termini di impugnazione ma voglia comunque presentare un’istanza di riesame.
La quarta obiezione sollevata dall’Adunanza plenaria, circa il fatto che il rito del silenzio potrebbe non essere tempestivamente efficace poiché l’Amministrazione in determinati casi è abilitata al legislatore ad adottare provvedimenti non ripristinatori ma sanzionatori pecuniari, non è ugualmente convincente.
Il rito del silenzio, infatti, se lo si vuole, può essere un rito estremamente efficace e celere; se i termini fissati dal Codice sono considerati tutti semplicemente ordinatori, così non è, ma, ovviamente, è questa una scelta del giudice. Se, poi, in determinati casi il legislatore ritiene che possa essere adottato soltanto un provvedimento sanzionatorio pecuniario e non un provvedimento ripristinatorio, il problema non è più di carattere processuale, ma è di carattere sostanziale: in questi casi, il legislatore ha ritenuto che l’interesse pubblico possa essere tutelato mediante una semplice sanzione pecuniaria ed il terzo non può dolersi di alcunché, a meno che non critichi la scelta dell’Amministrazione in ordine all’individuazione del rimedio effettivamente applicabile.
Consegue a quanto detto che le ragioni che l’Adunanza plenaria ha individuato come ostative all’utilizzo dell’istituto del silenzio-rifiuto non sono convincenti.
4. Stanti i rilievi che si sono mossi sul punto alla decisione dell’Adunanza plenaria, non può pertanto ritenersi che la scelta del legislatore di individuare il rimedio di cui all’art. 31 del Codice del processo come l’unico esperibile sia scorretta.
In questa situazione, occorre, per muoversi nella linea consapevole scelta dell’Adunanza plenaria, e cioè della linea di individuare quali sono le effettive possibilità di tutela per il terzo, valutare se effettivamente il ricorso alla tutela avverso il silenzio sia così negativo per il ricorrente.
Va, innanzitutto, osservato come, facendo applicazione di quanto sopra dedotto sub 3), ed utilizzando il criterio ermeneutico di economicità, che impone di attribuire ad ogni disposizione il massimo significato utile possibile, si debba concludere nel senso che il legislatore, consapevole degli argomenti adottati dall’Adunanza plenaria a sostegno della propria impostazione, abbia ritenuto che il rito del silenzio, applicato ai poteri inibitori dell’amministrazione a seguito di d.i.a. o di s.c.i.a., può condurre ad una pronunzia che, sia pure temporalmente successiva alla scadenza del termine per l’esercizio del potere inibitorio stesso, comporta per l’amministrazione la necessità di valutare la sussistenza dei presupposti per intervenire in via inibitoria ordinaria e cioè non in via di autotutela; in questa fattispecie, perciò, indipendentemente da qualificazioni d’ordine generale, il legislatore, avendo prescritto il ricorso al rimedio avverso il silenzio, ha ritenuto che detto rimedio sia utile, e cioè comporti per il privato ricorrente vittorioso la possibilità di pretendere che l’Amministrazione eserciti i suoi poteri inibitori anche se il termine procedimentale ordinario per il loro esercizio sarebbe scaduto. In altre parole, la sentenza sul ricorso ex artt. 31 e 117 del Codice del processo rimette in termini l’amministrazione per l’esercizio del potere inibitorio anche se il termine per l’esercizio del medesimo è già scaduto.
Volendo, può trarsi dalla scelta del legislatore un’ulteriore conseguenza, anche se, per il vero, questa non strettamente necessaria: e cioè che anche dei confronti del potere di autotutela, sia riconosciuta la posizione giuridicamente rilevante del terzo e cioè la posizione di interesse legittimo a che il potere di autotutela sia esercitato. Il rito sul silenzio, infatti, a tenore dell’art. 6 del d. l. n. 138 del 2011, convertito in legge n. 148 del 2011, si applica anche con riferimento all’autotutela, posto che l’autotutela in tema di d.i.a. e di s.c.i.a. è menzionata sempre nel medesimo art. 19 della legge n. 241 del 1990, nel quale l’art. 6 si inserisce.
Ma questo non è l’unico profilo da valutare, poiché la decisione dell’Adunanza plenaria, come è noto, individua un’ampia gamma di tutela per il privato sia durante la pendenza del termine per l’esercizio del potere inibitorio sia dopo che il termine per l’esercizio del termine inibitorio è scaduto.
Quest’ampia possibilità di tutela è rapportata al contenuto della sentenza che il giudice amministrativo può pronunciare e che, ricostruito soprattutto con riferimento al disposto dell’art. 34 del Codice del processo, consente di immaginare una possibile azione di accertamento con conseguente condanna dell’amministrazione ad adottare tutti i provvedimenti utili affinché l’azione di accertamento risulti efficace per il ricorrente e cioè per la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio.
È facile, però, a questo punto osservare come, nello stesso schema di ragionamento seguito dall’Adunanza plenaria, sul punto assolutamente corretto, la tutela di condanna prevista all’art. 34, primo comma, lettera c) del Codice sia una tutela che si può accompagnare all’azione avverso il silenzio: in questi termini si esprime espressamente l’Adunanza plenaria nel punto 6.4.1 della motivazione, laddove specifica, dopo avere ribadito che “la domanda di condanna può essere proposta solo contestualmente ad altra azione”, che “la domanda tesa ad una pronuncia che imponga l’adozione del provvedimento sotisfattorio non è ammissibile se non accompagnata dalla rituale e contestuale proposizione della domanda di annullamento del provvedimento negativo (o del rimedio avverso il silenzio ex art. 31)”.
E in effetti è così: è proprio nell’art. 31, anzi, che la possibilità per il giudice di pronunziarsi sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio è ammessa, anche allorché, ed è questa l’ipotesi ordinaria dell’azione avverso il silenzio rifiuto, si è in presenza di un’azione di mero accertamento dell’inadempimento della pubblica amministrazione.
L’utilizzazione, cioè, del rimedio avverso il silenzio non riduce la possibilità di tutela del cittadino rispetto a quanto è possibile ottenere nell’azione di impugnazione, ma la equipara totalmente.
Il Codice, come del resto già il legislatore dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990, non ha immaginato una riduzione della tutela: è la giurisprudenza che si è rifiutata di utilizzare, sino ad ora, le possibilità di intervento che il legislatore viceversa ha da tempo configurato.
Ne consegue che se si fa ricorso, così come impone il legislatore dell’art. 6 del d.l. n. 138 del 2011 convertito in legge n. 148 del 2011, il rito avverso il silenzio di cui agli artt. 31 e 117 del Codice del processo, tutte le conclusioni che l’Adunanza plenaria raggiunge con riferimento alla possibilità per il giudice di intervenire in modo puntuale onde prescrivere all’Amministrazione di attivarsi anche prima della scadenza del termine per l’esercizio dei poteri inibitori o dopo la scadenza di detto termine sono pacificamente utilizzabili.
Si capisce che occorre che, ancora una volta, nell’azione avverso il silenzio il giudice ammetta, come del resto è espressamente previsto dall’art. 117 del Codice del processo, la possibilità di conoscere nel giudizio sul silenzio anche i provvedimenti sopravvenuti, cosa che, in passato, la giurisprudenza ha escluso, ma senza nessuna valida ragione giustificatrice (l’esigenza di celerità del rito in camera di consiglio sul silenzio era chiaramente inconferente, poiché la celerità del rito non impedisce alcuna condizione approfondita e completa).
In altre parole, l’utilizzazione del rimedio avverso il silenzio, previsto dal legislatore come esperibile nel caso di reazione alla d.i.a. o alla s.c.i.a., non conduce ad alcuna riduzione della tutela ma, a contrario, consente l’ampliamento di questa tutela fino agli estremi confini individuati dall’Adunanza plenaria.
Né può dirsi che ostacolo all’esercizio di questo rimedio vi sia allorché il termine per l’esercizio dei poteri inibitori non è ancora scaduto, ipotesi questa alla quale l’Adunanza plenaria ha ragionevolmente dedicato attenzione.
Ed infatti, deve ritenersi che la scelta del legislatore di individuare come unico strumento esperibile il ricorso avverso il silenzio, sia una scelta che inevitabilmente abilita l’Adunanza plenaria ad individuare tutte le possibilità di esercizio dell’azione che possono essere richieste per l’efficace tutela del cittadino: così come l’Adunanza plenaria ha ritenuto che sia possibile un’azione di accertamento prima della scadenza del termine, così l’Adunanza plenaria dovrà pronunciarsi anche a seguito dell’intervento dell’art. 6 del d. l. n. 138 del 2011 convertito nella legge n. 148 del 2011. Anzi, in questo caso è proprio la scelta del legislatore del 2011 che vede superato quanto previsto al primo comma dell’art. 31 circa il fatto che l’azione nei confronti del silenzio sarebbe esperibile soltanto decorsi i termini per la conclusione del processo amministrativo. Ed infatti, nello schema della reazione sulla d.i.a. o sulla s.c.i.a. i poteri inibitori sono configurati come poteri di esercizio di immediato fin dalla presentazione della d.i.a. e della s.c.i.a. e con un termine finale. Non avrebbe senso imporre al terzo, che voglia sollecitare l’amministrazione a reagire, di aspettare il termine finale di scadenza del potere, che è un termine configurato in modo completamente diverso da quello che, in questo ha ragione l’Adunanza plenaria, di conclusione del procedimento. Poiché il legislatore ha fatto la scelta, spetta al giudice operare in modo che questa scelta non confligga con il principio costituzionale in forza del quale la tutela nei confronti dell’amministrazione deve essere efficace e non può essere limitato nei confronti di atti o con riferimento ai motivi deducibili.
Anche letteralmente, del resto, l’art. 6 della manovra estiva non impone al terzo di attendere alcunché, abilitandolo a “sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’Amministrazione” e “in caso di inerzia” ad esperire l’azione.
Ne discende che, a ben vedere, l’intervento dell’art. 6 della manovra economica d’estate non depotenzia affatto la capacità incisiva della decisione dell’Adunanza plenaria, ma, anzi, eliminando un ostacolo alla possibile utilizzazione di un rimedio già utilizzato nel Codice, rende detta decisione ancor più fondata.
Si tratta, semplicemente, di non arrestarsi ad una interpretazione letterale, ma di compiere, invece, una interpretazione sistematica: ma questa è, come è ben noto, l’interpretazione sempre preferibile.

(pubblicato l’11.10.2011)

Note

L'articolo L’articolo 6 della manovra economica d’estate e l’adunanza plenaria n. 15 del 2011: un contrasto soltanto apparente proviene da Giustamm.

1. Diciamo che era nell’aria. E cioè che, prima o poi, qualche giudice sollevasse una questione di costituzionalità del decreto legge n. 220 del 2003 (poi convertito con l. n. 280 del 2003) relativo alla giustizia sportiva, con particolare riguardo alla norma (art. 2) che sancisce la “riserva” in favore della giustizia sportiva sulle questioni tecniche e sulle questioni disciplinari.
Era nell’aria, perché da tempo andava avanti un “balletto” interpretativo sulla competenza del giudice amministrativo a sindacare gli atti emanati dagli organi di giustizia sportiva. Non solo sul contenuto degli stessi, come appresso diremo, ma anche sulla forma: ritenendo, per esempio, che i “lodi” emanati dai collegi arbitrali del Coni fossero atti amministrativi e pertanto sottoponibili a giudizio del giudice amministrativo.
Andiamo con ordine, e ricostruiamo brevemente i fatti.
Il Tar Lazio si era pronunciato, in diverse occasioni (ben 11 pronunce, che vanno dall’ord. n. 4332 del 2004 fino alla sent. n. 5645 del 2007), per ammettere l’impugnabilità innanzi al giudice amministrativo anche delle sanzioni disciplinari sportive, in tutti quei casi in cui esse avessero assunto una rilevanza giuridico-economica. Con sent. n. 1048 del 2007 il Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana aveva invece dichiarato inammissibile un ricorso, per difetto di giurisdizione, avverso una sanzione disciplinare comminata da organi di giustizia sportiva. Successivamente, il Tar Lazio, investito nuovamente del problema, aveva confermato il proprio orientamento giurisprudenziale, ribadendo cioè la propria competenza a sindacare le questioni disciplinari sportive (sentt. n. 2472 e n. 9547 del 2008), volendo altresì dare così una “interpretazione costituzionalmente orientata”.
Interpretazione quest’ultima non ritenuta corretta dal Consiglio di Stato, il quale, con sent. n. 5782 del 2008, segnalava piuttosto l’opportunità di sollevare la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, lett. b, della l. n. 280 del 2003, non potendolo fare però egli stesso in quanto la questione dell’impugnabilità dei provvedimenti disciplinari non si era concretamente posta nel ricorso.
In virtù della “funzione nomofilattica” riconosciuta in capo al Consiglio di Stato, il Tar Lazio ha quindi provveduto a non dare più una “interpretazione costituzionalmente orientata” ma piuttosto di sollevare la questione di legittimità costituzionale, come ha fatto con ord. n. 241 del 2010. Dubidando della costituzionalità dell’art. 2, lett. b, della l. n. 280 del 2003, con riferimento al parametro costituzionale degli artt. 24, 103 e 113.
La Corte costituzionale, investita della questione, ha deciso con sent. n. 49 del 2011, dichiarando non fondata la questione di legittimità costituzionale.

2. Diciamo subito che la decisione della Corte costituzionale è senz’altro persuasiva, soprattutto nella parte in cui esclude il giudicato amministrativo con riguardo all’annullamento dei provvedimenti disciplinari sportivi, facendo salva però la competenza per quanto attiene il risarcimento dei danni derivanti dall’esecuzione di un provvedimento disciplinare sportivo, inquadrandola come una «diversificata modalità di tutela giurisdizionale». Certo, riconoscere il diritto al risarcimento dei danni può innescare una serie di problemi, tanto per dire riferiti all’eventualità di chiamare i componenti di tutti gli organi di giustizia sportiva a pagare il risarcimento dei danni determinati dalla emanazione dei provvedimenti presi in sede di giustizia domestica.
Si tratta, comunque, di una parziale limitazione del diritto alla tutela giurisdizionale dovuto al fatto che «è proprio la situazione che si pretende lesa che non assume la consistenza del diritto soggettivo o dell’interesse legittimo». Il giudice costituzionale poi, cita a proprio sostegno la giurisprudenza della Corte di cassazione, che nel 2004 aveva affermato, che le questioni relative ai provvedimenti disciplinari sportivi «sono collocate in un’area di non rilevanza per l’ordinamento statale» e pertanto questo «conduce all’assenza della tutela giurisdizionale statale».
Va da sé che la valorizzazione della cd. riserva di giustizia sportiva altro non è che la valorizzazione dell’autonomia dell’ordinamento sportivo, come riconosciuta dalla legge e, come noto, da tempo teorizzata dalla dottrina (da Santi Romano a Massimo Severo Giannini, passando per Widar Cesarini Sforza). Il punto è sottolineato dalla Corte costituzionale laddove afferma che «l’autonomia dell’ordinamento sportivo trova ampia tutela negli artt. 2 e 18 della Costituzione, dato che non può porsi in dubbio che le associazioni sportive siano tra le più diffuse “formazioni sociali dove (l’uomo) svolge la sua personalità” e che debba essere riconosciuto a tutti il diritto di associarsi liberamente per finalità sportive».
A questo punto, però, la Corte si sarebbe potuto spingere un po’ più avanti. Avrebbe potuto, cioè, utilizzare anche la nozione “ordinamento sportivo” presente all’art. 117, terzo comma, Cost.; avrebbe quindi potuto riconoscere l’autonomia costituzionale dell’ordinamento sportivo dal momento che tale nozione, che ha origine dottrinale, è ora formalizzata nel testo della Costituzione. E pertanto va utilizzata e interpretata.
Provo qui a fare un accenno alla possibile utilizzazione/interpretazione della nozione costituzionale “ordinamento sportivo”: con la modifica costituzionale e la previsione normativa dell’ordinamento sportivo, si è proceduto – finalmente, al pari di quanto previsto in altri ordinamenti costituzionali – alla costituzionalizzazione dello sport; sia pure nella parte relativa alla disciplina della competenza legislativa concorrente tra Stato e regioni. Si può leggere la norma in senso restrittivo, concedendo a essa il significato di “ordinamento sportivo” come complesso delle regole e delle istituzioni organizzate per lo svolgimento di attività agonistiche, che si svolgono secondo l’applicazione di determinate regole tecniche di universale e condivisa applicazione. Ma è pur vero che un siffatta interpretazione della formula “ordinamento sportivo” potrebbe soddisfare una lettura formale della Costituzione verrebbe però a sacrificare quella, secondo il mio avviso più efficace e realista, di una lettura sostanziale; ovvero un’interpretazione sistematica del quadro costituzionale, laddove le formule normative non sono isolate e quindi applicabili a senso unico, ma piuttosto vanno lette e inquadrate nel contesto ordinamentale costituzionale. L’ordinamento sportivo – materia senza alcun dubbio “trasversale” – vuol dire altresì attività sportiva e quindi si viene a collocare nell’ambito dei diritti di libertà e quelli sociali. Come diritto inviolabile che “la Repubblica riconosce e garantisce” all’uomo “sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità” (art. 2 Cost.); come forma di esplicazione della personalità dell’uomo, della sua libertà di autodeterminazione e funzionale al benessere psico-fisico, per favorire quindi “il pieno sviluppo della persona umana” (art. 3 Cost.); la libertà personale ex art. 13 Cost.; la libertà di associazione, tenuto conto dell’aspetto associativo che connota il fenomeno dello sport; il valore educativo dello sport richiama altresì l’art. 30 Cost. e l’esercizio dello sport quale forma di benessere psico-fisico esalta infine il diritto alla salute di cui all’art. 32 Cost. Bastano questi pochi cenni di riferimento costituzionale – consapevole che meriterebbero ben altra esposizione e argomentazione – per chiarire il fondamento costituzionalmente diffuso dello sport e, quindi, di un eventuale diritto/libertà di praticarlo. La ricerca del diritto allo sport nelle norme costituzionali vale come operazione di ermeneutica costituzionale, che dalle norme del testo della costituzione si estraggono quelle nuove fattispecie giuridiche che meritano tutela e riconoscimento costituzionale, ma trova il suo sostegno e la sua base di riferimento nella locuzione “ordinamento sportivo”, che il legislatore costituzionale ha voluto individuare all’art. 117, che è norma costituzionale tanto quanto le altre e pertanto di suscettibile – ad avviso di chi scrive – di essere letta e interpretata dentro la costituzione, nel combinato disposto con le altre norme costituzionali, per trovare e determinare il fondamento costituzionale del diritto allo sport [1].

3. Diciamo infine, che la decisione della Corte costituzionale non risulta condivisibile laddove afferma la natura di provvedimenti amministrativi ai lodi emanati dal Tribunale nazionale arbitrale per lo sport presso il Coni (TNAS), che ha sostituito e riformato in maniera profonda la precedente Camera di conciliazione e arbitrato per lo sport. Innanzitutto, perché in tal modo la Corte mostra di contraddirsi rispetto a quanto deciso, e cioè che la giustizia sportiva opera in via esclusiva riguardo alle questioni tecniche e disciplinari. Entrambe le questioni, come noto, sono oggetto di pronunciamenti arbitrali in sede di TNAS. Allora, delle due l’una: o le questioni tecniche e disciplinari sono escluse dalla competenza della giurisdizione statale e affidate in via “esclusiva” alla giurisdizione sportiva ( e quindi anche al TNAS), oppure lo sono per tutti gli organi di giustizia sportiva fatta eccezione per i lodi emessi dai collegi arbitrali presso il TNAS, che in quanto provvedimenti amministrativi sono sindacabili dal giudice statale.
La Corte forse avrebbe fatto meglio a non lasciarsi sfuggire questo obiter dictum e nulla dire a proposito della natura dei lodi arbitrali.
Sul punto, ovvero sulla natura del lodo arbitrale sportivo, sia consentito esprimere alcune considerazioni. L’art. 12 ter, comma 3, dello Statuto del CONI afferma che «i lodi arbitrali aventi ad oggetto controversie rilevanti anche per l’ordinamento della Repubblica sono sempre impugnabili […], anche in presenza della cosiddetta clausola di giustizia eventualmente contenuta negli statuti, regolamenti e accordi di cui all’articolo 2, commi 1 e 3, con i mezzi previsti dal codice di procedura civile».
Sulla natura del lodo arbitrale sportivo c’è un prima e c’è un dopo, per così dire. Prima, ovvero vigente la Camera di conciliazione e arbitrato, il lodo era “irrituale”, anzi contrattuale; quindi un prodotto di autonomia in funzione di giustizia. L’arbitrato irrituale – come noto – ha natura contrattuale e l’arbitro svolge la funzione di mandatario a transigere, la cui decisione ha valore tra le parti come negozio di accertamento o come transazione. Il lodo che veniva reso dalla Camera veniva a essere impugnato davanti al Tar del Lazio quale “giudice competente” (come più volte accaduto), ma invece che quale atto procedimentale assoggettabile al giudicato amministrativo, doveva essere fatto per chiamarlo a conoscere, e per fini di mero annullamento, soltanto, come prescrive l’art. 808 ter, comma 2, c.p.c.: «se la convenzione d’arbitrato è invalida, o gli arbitri hanno pronunciato su conclusioni che esorbitano dai suoi limiti»; «se gli arbitri sono stati nominati […] nei modi stabiliti»; «se il lodo è stato pronunciato da chi non poteva essere nominato arbitro»; «se gli arbitri non si sono attenuti alle regole imposte dalle parti come condizione di validità del lodo»; «se non è stato osservato nel procedimento arbitrale il principio del contradditorio». Quindi, nei confronti del lodo arbitrale si sarebbe potuta svolgere un’azione di annullamento per motivi tipici da parte del giudice amministrativo, senza che a questo venisse automaticamente devoluto anche il potere di decidere la controversia nel merito, come invece è accaduto. Al giudice sarebbe dovuta spettare, semmai, la competenza a giudicare sul provvedimento federale, che è oggetto di ricorso all’arbitrato ma non ne impedisce lo svolgimento, attesa la reciproca indipendenza nei rapporti tra arbitri e autorità giudiziaria, come afferma l’art. 819 ter c.p.c.. Un possibile esito sarebbe stato quello che «il corso separato dell’arbitrato potrebbe, con la pronuncia del lodo, condurre alla cessazione del materia del contendere nel processo amministrativo, ovvero alla necessaria introduzione, sotto forma di motivi aggiunti, dell’azione rescindente del lodo stesso: un’azione la cui autonomia immunizza da possibilità di risentimento di ogni ragione impeditiva della sentenza di merito sul ricorso in via principale, così legittimando per subsequens anche la sospensione del provvedimento federale adottata in via cautelare».
A confortare la qualifica di arbitrato irrituale concorreva poi: a) una decisione, di dieci anni fa, della Suprema Corte di Cassazione (la n. 12728 del 17 novembre 1999); b) i “Principi di giustizia sportiva” deliberati dal CONI nel 2007, che parlano, all’art. 6, di «clausole per arbitrato libero o irrituale»; c) il Regolamento della Camera deliberato nel 2005 all’art. 8, comma 7: «La procedura arbitrale di cui al presente Regolamento ha natura irrituale. Gli arbitri decidono applicando le norme e gli usi dell’ordinamento sportivo nazionale ed internazionale»; d) la giurisprudenza della Camera, che riconosceva in irrituale il suo pronunciamento di lodo.
Dicevamo che, sulla qualificazione del lodo, c’è anche un dopo; ovvero l’idoneità funzionale del TNAS a essere un vero arbitrato, e quindi rituale, secondo l’ordinamento statale, in grado di derogare alla giurisdizione statale sulle controversie sportive ex art. 3, comma primo, l. n. 280 del 2003, e pertanto a non essere ritenuto un organo di giustizia sportiva. Ma è soprattutto il già ricordato art. 28 del Codice dei giudizi innanzi al TNAS, che si intitola: “Azioni
di nullità dinanzi alla Corte d’Appello”, e che così recita: «I lodi arbitrali aventi ad oggetto controversie rilevanti anche per l’ordinamento della Repubblica sono sempre impugnabili, in conformità di quanto disposto nell’articolo 12 ter, comma 3, dello Statuto del CONI, anche in presenza della cosiddetta “clausola
di giustizia” eventualmente contenuta negli statuti, regolamenti e accordi di cui all’articolo 2, commi 1 e 3, con i mezzi previsti dal codice di procedura civile». Si sottolinea come l’art. 12 ter, comma 3, dello Statuto Coni, a cui la norma del Codice fa rinvio, parli espressamente di ricorso per nullità ai sensi dell’art. 828 del codice di procedura civile. Il rinvio agli articoli del c.p.c. e, specialmente, l’espressa previsione dell’impugnativa presso la Corte d’Appello, qualificano il lodo come rituale, che ha quindi un’efficacia pari a quella «della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria» (art. 624 bis c.p.c.)[2].

4. Cosa dire in conclusione? Che la Corte costituzionale ha sicuramente chiarito un aspetto (importante) del funzionamento della giustizia sportiva ma non ha definito l’impianto sistemico. E allora, mi sia concesso concludere come concluse Massimo Severo Giannini in un suo ultimo saggio dedicato all’ordinamento sportivo: «la materia non è, con ciò, esaurita»[3].

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[1] Ho svolto queste riflessioni in T.E. Frosini, L’ordinamento sportivo nell’ordinamento costituzionale, nel volume: Fenomeno sportivo e ordinamento giuridico. Atti del 3° convegno nazionale della Società italiana degli studiosi di diritto civile, Capri 27-28-29 marzo 2008, Napoli, 2009, 305 ss.
[2] Sul tema, sia consentito il rinvio a T.E. Frosini, L’arbitrato sportivo: teoria e prassi, in Studi in onore di Marcello Foschini, Padova, 2011, 629 ss.
[3] M.S. Giannini, Ancora sugli ordinamenti giuridici, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1996, 671 ss.

(pubblicato il 10.10.2011)

Note

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Premessa:brevi cenni sul concetto di ordinamento giuridico nella sua evoluzione storica.

Prima di passare all’esame dell’argomento oggetto della nostra trattazione, appare interessante riepilogare brevemente il concetto di ordinamento giuridico, per individuare e classificare meglio il sotto-sistema dell’ordinamento sportivo.
Nell’evoluzione storica della teoria generale del diritto, il concetto di “ordinamento giuridico” viene originariamente individuato – in base alla c.d. dottrina normativistica[1] che ha il suo massimo esponente in Hans Kelsen – esclusivamente nel sistema di norme poste dallo Stato.
Secondo tale impostazione, l’ordinamento giuridico viene individuato come “sistema normativo”, composto dal solo elemento della “normazione”.
Successivamente, tale impostazione venne superata dalla cd. dottrina istituzionalistica di Santi Romano, secondo la quale l’elemento della “normazione” non risulta affatto sufficiente ad esprimere il concetto di ordinamento giuridico, in quanto esso risulta essere il prodotto della coscienza sociale, posto in essere dai rappresentanti del popolo. Pertanto, viene riconosciuto che il tessuto sociale e l’insieme delle Istituzioni politiche preesistono e producono l’elemento della “normazione”, con la conseguenza che il concetto di ordinamento giuridico si sovrappone al concetto di società (“ubi societas, ibi ius”)[2].
Corollario di questa impostazione, risulta dunque, essere il riconoscimento dell’esistenza di una “pluralità di ordinamenti giuridici”[3]. Secondo tale modello, accanto allo Stato, unica istituzione che persegua interessi generali di tutta la collettività, vengono riconosciute una serie di istituzioni costituite per il perseguimento di interessi collettivi di vari settori.
Tali “formazioni sociali”, riconosciute come “ordinamenti settoriali”, svolgono la propria attività con una certa autonomia, che si concreta nella facoltà di stabilire un’organizzazione propria e di porre in essere una normazione propria[4].
Esse “vivono” ed esistono all’interno dell’ordinamento statale, del quale fanno parte come “ordinamenti derivati”. Tale legame di “derivazione” risulta determinato sia dal fatto che, in ragione della riconosciuta meritevolezza dei fini collettivi o pubblici perseguiti dagli stessi, lo Stato finanzia tali ordinamenti, e sia dal fatto che i soggetti dei vari ordinamenti settoriali sono anche soggetti dell’ordinamento statale, che svolgono la propria attività professionale all’interno dell’ordinamento settoriale.
Pertanto, anche gli atti emanati all’interno dei singoli ordinamenti settoriali possono assumere una “rilevanza giuridica” esterna all’ordinamento settoriale, in quanto lesivi della sfera giuridica del destinatario come cittadino dell’ordinamento dello Stato e dei propri diritti fondamentali nell’ambito di esso.
Dunque, il rapporto tra i singoli ordinamenti settoriali e lo Stato non può ricostruirsi in termini di separazione, ma, al limite, in termini di mera autonomia, con la conseguenza che gli ordinamenti settoriali, presenti nel tessuto statale, sono comunque sottoposti alla giurisdizione dei Giudici dello Stato innanzi ai quali sono impugnabili gli atti normativi e provvedimentali dagli stessi emanati[5]. Il concetto di autonomia degli ordinamenti settoriali esprime, pertanto, il riconoscimento di una libera sfera di azione di tali istituzioni, ma contiene in nuce una limitazione intrinseca di tale libertà, determinata dal fatto di doversi esplicare nell’ambito della supremazia dell’ordinamento statale e nel rispetto delle normative da questo poste in essere.

Rapporti tra l‘ordinamento sportivo e l‘ordinamento statale: il c.d. “vincolo di giustizia”.

Naturale corollario di quanto appena esposto nonché questione molto dibattuta del diritto sportivo è sempre stata quella dei rapporti tra l’ordinamento sportivo[6] e l’ordinamento statale, con conseguente definizione dei limiti di autonomia del primo e della facoltà del secondo di sindacarne l’operato, tramite i propri organi giurisdizionali.
È d’uopo precisare che solo con la Legge 17 ottobre 2003, n. 280, di conversione con modificazioni del D.L. 19 agosto 2003, n. 220, contenente “Disposizioni urgenti in materia di giustizia sportiva”[7], per la prima volta il legislatore ha riconosciuto «l’autonomia» dell’ordinamento sportivo «salvo i casi di rilevanza giuridica»[8].
In buona sostanza, i provvedimenti emanati dagli ordinamenti sportivi non sono sindacabili dai giudici dell’ordinamento statale soltanto nel caso in cui essi coinvolgano interessi meramente sportivi dei tesserati, ma nel momento in cui dovessero assumere rilievo anche per l’ordinamento statale come posizioni giuridico-soggettive rilevanti in quanto costituenti diritti soggettivi o interessi legittimi, tali provvedimenti diventerebbero impugnabili innanzi al giudice statale, in quanto lesivi di interessi giuridicamente rilevanti del tesserato come «cittadino» dell’ordinamento statale.
In particolare, l’art. 2, comma I, della Legge cit., ha disegnato i confini della giustizia sportiva, riservando all’ordinamento interno la disciplina di determinate controversie, quali «l’osservanza e l’applicazione delle norme regolamentari, organizzative e statutarie dell’ordinamento sportivo nazionale e delle sue articolazioni», nonché «i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive».
L’art. 3 della Legge cit., invece, prevede la cd. «pregiudiziale sportiva», ovvero una condizione di ammissibilità dei ricorsi in sede giurisdizionale amministrativa solo dopo avere «esaurito i gradi di giustizia sportiva».
Tale disposizione trova la propria ratio nel fatto che, poiché i singoli ordinamenti federali si trovano all’interno dell’ordinamento sportivo complessivo che fa capo al C.O.N.I., interno a sua volta all’ordinamento statale, risulta logico adire il Giudice dell’ordinamento statale sovraordinato esauriti i gradi di giustizia degli ordinamenti sottordinati.
Difatti, negli Statuti e nei Regolamenti di ogni Federazione è presente una disposizione, il c.d. “vincolo di giustizia” [9].
Essa impone ai propri affiliati e tesserati di adire per tutte le questioni derivanti dallo svolgimento dell’attività sportiva esclusivamente gli organi della giustizia sportiva e preclude agli stessi la facoltà di rivolgersi alle Autorità giurisdizionali dello Stato per tutela dei propri interessi, con la previsione di sanzioni che variano e vanno dalla penalizzazione di punti in classifica fino alla radiazione dall’ordinamento sportivo[10].
Dottrina e giurisprudenza prevalenti, qualificano tale vincolo[11] in termini di clausola compromissoria[12], a volte distinguendone un contenuto positivo, ossia l’obbligo di devolvere le controversie alla giustizia domestica, e un contenuto negativo, consistente nel divieto di devolvere alla giustizia statale le controversie rimesse alla competenza federale.
Secondo una diversa opinione[13], invece, è possibile distinguere due diverse aree di rilevanza per il vincolo di giustizia e la clausola compromissoria, in quanto, «il primo obbliga l’associato ad accettare le decisioni degli organi di giustizia federale, il secondo obbliga l’associato a deferire in arbitrato determinate controversie»[14].
Ad ogni modo, ci si è da sempre interrogati sulla natura del vincolo e sulla sua idoneità ad escludere, per il solo consenso preventivamente prestato all’atto del tesseramento ovvero dell’affiliazione, qualsiasi sindacato statale sia sulle regole federali sia sulla correttezza della loro applicazione, da parte degli organi federali, senza contrastare i precetti costituzionali in quanto una rigida interpretazione di tale regola risulta in contrasto con essi, avendo tutti i cittadini il diritto di adire gli organi di giustizia statale per la tutela dei diritti soggettivi ed interessi legittimi (artt. 24, 103, 113 Cost.).
Pertanto, è d’uopo una lettura «costituzionalizzante» delle disposizioni legate all’ampiezza della giurisdizione sportiva, in quanto non è possibile far derivare dal dettato della L. 280/2003 fattispecie che limitano la tutela giurisdizionale voluta dall’art. 24 della Costituzione.
È quindi necessario, il giusto bilanciamento tra la tutela delle situazioni giuridiche protette, a norma della Costituzione, e la libertà di azione, anche sanzionatoria, delle organizzazioni sportive.
Alla luce del dettato della L. 280/2003, l’istituto del vincolo di giustizia[15] deve essere inteso come una sorta di “pubblicità-notizia”, da rendersi alla federazione di appartenenza una volta esauriti i gradi interni della giustizia sportiva[16]; con esso si manifesta, nei casi di sua competenza, la volontà di adire il giudice statale, non essendosi ritenuto il tesserato soddisfatto dell’esito del giudizio sportivo, quando detto esito incide, comunque, su situazioni giuridiche protette eccedenti i limiti posti dall’art. 2 della L. 280/2003.
In buona sostanza, il vincolo, per non urtare i precetti costituzionali, è sempre stato ritenuto valido dalla giurisprudenza di legittimità[17], solo quando avesse comportato la rinuncia preventiva alla tutela giurisdizionale statale relativamente a diritti disponibili e non anche con riferimento a diritti indisponibili o interessi legittimi, insuscettibili di formare oggetto di rinuncia preventiva al proprio diritto di difesa, in considerazione del loro intrinseco collegamento con l’interesse pubblico[18].

Il ruolo della giurisprudenza nel diritto sportivo: il rapporto tra il “vincolo di giustizia” e la commissione di reati.

Pur rivendicando dunque una posizione di autonomia, è d’uopo osservare come il diritto sportivo sia in realtà un diritto “sostanzialmente giurisprudenziale”.
Esso difatti gode certamente del contributo della giurisprudenza chiamata a chiarire e colmare laddove ci siano vuoti sul piano normativo.
L’opera chiarificatrice della giurisprudenza è stata determinante in diversi casi, come in quello relativo alla necessità o meno di rispettare il vincolo di giustizia in presenza di reati commessi nell’ambito di attività sportive.
Tale questione è stata affrontata nel 2009, con il lodo riguardante il caso Setten/Treviso contro Figc, che aveva fornito valide indicazioni per la sua risoluzione.
In particolare, il Collegio era stato adito per ritenere la violazione del vincolo di giustizia sportiva, ex art. 30 dello Statuto della Figc, quando la persona offesa da reato presenti una querela per la punibilità dell’illecito penale subito nell’ambito dell’organizzazione sportiva alla quale appartiene.
I Giudici chiamati a decidere sulla questione hanno evidenziato che ai sensi dell’art. 1, comma 1, Legge n. 280 del 2003, «la Repubblica riconosce e favorisce l’autonomia dell’ordinamento sportivo», ed al comma successivo, che «i rapporti tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento della Repubblica sono regolati in base al principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo».
Dunque, il legislatore ha voluto prevedere una riserva di giurisdizione statale, per così dire, ogni qual volta le sanzioni e gli atti che non sono destinati ad esaurire la loro incidenza nell’ambito strettamente sportivo, perché produttivi di conseguenze lesive nell’ambito dei rapporti sociali, vanno ad essere ricompresi nell’area della “rilevanza” per l’ordinamento generale, per cui risulta non eludibile, ai sensi dell’art. 24 Cost., la necessità di consentire all’interessato la via del ricorso al giudice naturale.
La decisione sul caso Setten/Treviso contro Figc ha confermato così la tesi che nello sport operano due giustizie: da un lato la giustizia sportiva, fatta di organi federali e di collegi arbitrali, che risponde a esigenze tipiche dell’ordinamento sportivo quali la necessità di affidare la risoluzione delle controversie a organi a competenza specifica e di ottenere decisioni in tempi rapidi; e, dall’altro, la giustizia statale, indispensabile garanzia delle situazioni giuridiche soggettive, se e laddove l’attività sportiva abbia rilevanza “esterna”, nell’ordinamento statale.
Sarebbero pertanto impugnabili innanzi al giudice statale tutti i provvedimenti che presentino una rilevanza anche esterna all’ordinamento sportivo, determinino la lesione non solo di interessi esclusivamente sportivi, ma anche di interessi giuridicamente rilevanti, anche solo connessi con quelli sportivi, cioè la lesione di posizioni giuridico-soggettive riconoscibili come diritti soggettivi o come interessi legittimi.
Un siffatto ragionamento è stato successivamente fatto proprio anche dalla giustizia amministrativa (Tar Lazio n. 2472 del 2008), per quanto attiene alla sindacabilità degli atti amministrativi emanati dagli organi di giustizia sportiva. In particolare, la sentenza del Tar Lazio ha ricordato che il divieto di sottoporre alla verifica giurisdizionale del giudice statale la sanzione disciplinare irrogata dai giudici sportivi, non appare operante nel caso in cui la sanzione non esaurisce la sua incidenza nell’ambito strettamente sportivo, ma influisce nell’ordinamento generale dello Stato.
Dunque, gli effetti di ciò che avviene nell’ambito dell’ordinamento sportivo non possono incidere esclusivamente su fattispecie interne ad esso, se la sanzione sportiva irrogata, oltre ad incidere su accadimenti rilevanti in merito alla organizzazione sportiva, incide anche su situazioni giuridiche protette e tutelate alla luce della Carta costituzionale[19].
A fortiori, questo ragionare non può non applicarsi anche e soprattutto per quanto attiene gli atti ed eventi di carattere penalistico, sulla cui giustiziabilità è competente solo il giudice ordinario (art. 102 Cost.). La materia penale, infatti, è da ritenersi certamente sottratta alla giurisdizione domestica del diritto sportivo, che è priva di potestas iudicandi; e pertanto non ha nessun strumento coercitivo per offrire e garantire una tutela.
E’ questo il punto centrale della questione.
E allora, se la materia penale è sottratta alla cognizione degli organi federali non si spiega l’esigenza, o addirittura l’obbligo, di richiedere ad essi l’autorizzazione a rivolgersi al giudice ordinario: subordinare l’esercizio dell’azione penale all’autorizzazione del Consiglio federale vorrebbe dire porsi in contrasto con i principi di uno Stato costituzionale, come chiaramente esplicitati agli artt. 24 e 25 Cost.
L’art. 30 comma 2, dello Statuto Figc, che disciplina il “vincolo di giustizia”, mantiene intatta tutta la sua portata e validità nell’ambito dell’autonomia dell’ordinamento sportivo, riconosciuto e favorito dalla Repubblica, ma si infrange laddove impatta con la materia penale, e quindi con reati che, a prescindere dalla loro azionabilità per querela di parte o di ufficio, impongono l’intervento esclusivo del giudice ordinario.
Il Collegio, creando un vero e proprio “case law” , nega la violazione del vincolo di giustizia sportiva quando la persona offesa da reato presenti una querela per la punibilità dell’illecito penale subito nell’ambito dell’organizzazione sportiva alla quale appartiene.
Analogamente, nel 2010 tale orientamento è stato ribadito nel lodo reso nel caso Guerra contro Figc”, in cui i giudici a quo investiti della questione, ricorrendo alla tecnica del precedente hanno ritenuto di doversi integralmente riferire ai principi affermati nel lodo arbitrale della Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo Sport in data 5 marzo 2009 nel caso Setten/Treviso contro Figc.
In particolare, nel caso “Guerra/Figc”, il Sig. X aveva proposto denuncia-querela nei confronti del Sig. Y (all’epoca Presidente della squadra dove militava il querelante) per i reati di ingiuria, diffamazione e violenza privata, a causa delle dichiarazioni gravemente diffamatorie ed ingiuriose rilasciate dal Sig. Y, nonché per aver usato violenza e minaccia nei suoi confronti affinchè non presentasse denuncia, senza tener conto del vincolo di giustizia previsto dall’art. 30, comma II, dello Statuto Federale e senza aver preventivamente chiesto e ottenuto le dovute autorizzazioni alla FIGC.
La Corte di Giustizia Federale, avendo ritenuto violata nel caso di specie la norma disciplinante il vincolo di giustizia sportiva, ha irrogato al Sig. X, la sanzione della squalifica di mesi sei.
Dunque, anche in tale fattispecie, il punto su cui focalizzare l’attenzione è: in presenza di un reato, sia pure commesso nell’ambito di attività sportive, deve comunque valere l’obbligo del vincolo di giustizia?
Ed ancora, rispetto alla fattispecie penale, l’autonomia sportiva (e la sua giustizia interna) si deve ritrarre per lasciare competenza esclusiva alla autorità giurisdizionale ordinaria?
I giudici a quo hanno ribadito che “l’articolo 30, comma 2 dello Statuto della FIGC, che disciplina il «vincolo di giustizia», mantiene intatta la sua portata e validità nell’ambito dell’autonomia dell’ordinamento sportivo, riconosciuto e favorito dalla Repubblica, ma si infrange laddove impatta con la materia penale, e quindi con reati che, a prescindere dalla loro azionabilità per querela di parte o di ufficio, impongono l’intervento esclusivo del giudice ordinario”.
Pertanto, per sciogliere il nodo gordiano relativo alla necessità di rispettare il vincolo di giustizia pur in presenza di reati, occorre prendere le mosse dal già citato art. 1, comma 1, della L. 280/2003,
che ha previsto una riserva di giurisdizione statale, ogni qual volta le sanzioni e gli atti che non sono destinati ad esaurire la loro incidenza nell’ambito strettamente sportivo[20].
Ed invero, porre come obbligatorio l’adempimento procedimentale relativo all’obbligo di chiedere le dovute autorizzazioni alla Figc per poter adire gli organi della giustizia ordinaria, a carico di colui che ha subito gli effetti di condotte ascrivibili ad ipotesi di reato, infatti, non solo renderebbe meno efficace la tutela che l’ordinamento generale assicura alla persona offesa da un reato, ma finirebbe anche per affievolire lo stesso effetto di deterrenza delle norme penali nell’ambito sportivo.
In buona sostanza, poiché subordinare l’esercizio dell’azione penale all’autorizzazione del Consiglio Federale vorrebbe dire porsi in contrasto con i principi di uno Stato costituzionale, come chiaramente esplicitati agli artt. 24 e 25 Cost., l’irrogazione di una sanzione disciplinare per non aver ottemperato alla richiesta di autorizzazione in parola, non può non confliggere con le citate norme costituzionali.
Pertanto, anche alla luce della teoria di Santi Romano, l’ordinamento statale riconosce l’autonomia dell’ordinamento sportivo nazionale, in quanto diretta emanazione dell’ordinamento sportivo internazionale dal quale promana, la quale autonomia si esplica liberamente nell’ambito della gestione degli interessi prettamente sportivi, ma trova un limite laddove, nell’espletamento dell’attività sportiva, emergano interessi giuridicamente rilevanti anche per l’ordinamento statale.
Per tale motivo, i provvedimenti che presentino una rilevanza esterna all’ordinamento sportivo e che determinino una lesione non solo di interessi esclusivamente sportivi, ma anche di interessi giuridicamente rilevanti, sono impugnabili innanzi all’autorità giudiziaria statale.
Nell’ipotesi, quindi, di conflitto tra ordinamento statale e ordinamento sportivo, deve poter prevalere l’ordinamento statale e non devono esserci settori sottratti al controllo giurisdizionale ordinario.
E, tali statuizioni valgono anche e soprattutto per quanto attiene gli atti ed eventi di carattere penalistico, sulla cui giustiziabilità è competente solo il giudice ordinario (art. 102 Cost.; art. 1 c.p.p.)[21].
Invero, i reati non nascono dalla mera inosservanza dei regolamenti tecnici delle competizioni o delle norme disciplinari in generale ma dalla violazione di norme poste a tutela di interessi collettivi, come la salvaguardia di determinati valori o istituti, quali la vita, l’onore, il decoro, l’incolumità pubblica, la proprietà, la fede pubblica, e comportano l’irrogazione di una pena a quanti violano tali valori o istituti, incorrendo nella commissione di un reato[22].
I beni giuridici tutelati da norme incriminatrici violate non rientrano tra le situazioni disponibili dalle parti, anche quando è un soggetto interno all’ordinamento sportivo a commettere l’illecito penalmente rilevante, a differenza di quanto accade per l’attore o il convenuto nel processo civile[23].
Dunque, l’azione penale non può in alcun modo essere surrogata da un’attività dei giudici sportivinon essendo l’attività del giudice sportivo comparabile a quella delle magistrature penali[24].
In presenza di illeciti penali, il vincolo di giustizia non opera e non può operare né sul piano oggettivo né su quello soggettivo[25], avendo il diritto penale la valenza del diritto pubblico, e quindi occupandosi di regolare i rapporti tra la comunità giuridica statale e l’individuo che infrange quelle regole che la legge ha posto tra i comandi e i divieti penalmente rilevanti e non, i rapporti e i conflitti di carattere privato[26].
Per tali argomentazioni, la materia penale è da ritenersi certamente sottratta alla giurisdizione domestica del diritto sportivo, che è priva di potestas iudicandi; e pertanto non ha alcuno strumento coercitivo per offrire e garantire una tutela[27].
Pertanto, se la materia penale è sottratta alla cognizione degli organi federali, allora non si spiega l’esigenza, o addirittura l’obbligo, di richiedere ad essi l’autorizzazione a rivolgersi al giudice ordinario.
È altresì vero che, l’ordinamento sportivo necessita dell’autonomia garantitagli dalla legge per poter svolgere i compiti che gli sono affidati; tuttavia, il sistema di giustizia all’uopo istituito non può considerarsi sostitutivo di quello statale, non potendo disporre in modo pieno, sia pure in materia sportiva, della tutela giurisdizionale.
Lo Stato, infatti, pur nel rispetto dell’autonomia garantita all’organizzazione sportiva nazionale, non può non occuparsi della materia penale al fine di reprimere con sanzioni penali i comportamenti trasgressivi di beni o diritti costituzionalmente protetti.
I rapporti fra l’ordinamento giuridico statale e l’ordinamento sportivo, improntati ai principi di sussidiarietà, autonomia e collaborazione, nelle ipotesi di conflitto, non possono che risolversi con la prevalenza dell’ordinamento statale in quanto non devono esistere settori sottratti al controllo giurisdizionale ordinario.
Dunque, il vincolo di giustizia deve servire a raccordare i due ordinamenti senza avere nulla a che vedere con la punibilità dei reati e, per operare in maniera corretta, esso può solo involgere situazioni giuridiche disponibili, nelle quali è indubbio che non rientri il bene giuridico tutelato da una norma incriminatrice violata.

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[1] Si veda sull’argomento la voce “normativismo” di F. Modugno, in Enciclopedia del diritto; cfr. inoltre: S. Castiglione, voce Normativismo, in Digesto Civ., Torino, 1988; V. Frosini, Saggi su Kelsen e Capograssi – Due interpretazioni del diritto, II ed., Milano, 1988; id. Kelsen e Romano, in Riv. int. filos. diritto, 1983, 199; N. Irti, Autonomia privata e forma di Stato (intorno al prnsiero di Hans Kelsen), in Riv. dir. Civ., 1994, I, 15; N. Bobbio, Kelsen e il problema del potere, in Riv. int. filos. diritto, 1981, 549; M. A. Cattaneo, Kelsen tra neo-kantismo e positivismo giuridico, in Riv. int. filos. Diritto, 1987, 476.
[2] Secondo l’impostazione “istituzionalista”, l’insufficienza della nozione di diritto come esclusivo insieme di norme si manifesta in tutta la propria evidenza allorquando si ha riguardo all’intero ordinamento giuridico di uno Stato. La definizione stessa di ordinamento giuridico, come evidenziato da Santi Romano, implica dunque, l’idea di qualche cosa di “più vivo e di più animato: è, in primo luogo, la complessa e varia organizzazione dello Stato, i numerosi meccanismi, i collegamenti di autorità o di forza, che producono, modificano, applicano, garantiscono le norme giuridiche, ma non si identificano con le stesse”.
[3] Sulla teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici, si vedano tra gli altri in particolare: M.S. Giannini, Sulla pluralità degli ordinamenti giuridici, in Atti del Congresso internazionale di sociologia, Roma, 1950; F. Satta, Introduzione ad un corso di diritto amministrativo, Padova, 1980; L. Piccardi, La pluralità degli ordinamenti giuridici e il concetto di rinvio, in Scritti giuridici in onore di Santi Romano, 249 ss.
[4] Secondo la ben nota teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici (S. Romano, L’ordinamento giuridico, Pisa, 1918), esistono nell’ambito di ciascun ordinamento statale, in applicazione dei principi di autonomia e decentramento sanciti dall’art. 5 Cost., oltre al sistema Stato, anche una vasta e variegata gamma di “sistemi” minori, i quali sono comunemente riconosciuti come ordinamenti giuridici settoriali, che si pongono all’interno dell’ordinamento statale.
[5] Per una recente, compiuta ed approfondita disamina dei rapporti tra l’autonomia degli ordinamenti settoriali e la supremazia dello Stato, si veda per tutti G. M. Riccio, Lineamenti di diritto sportivo, Milano, 2008.
[6] Circa la natura ordinamentale dell’organizzazione sportiva cfr. W. Cesarini Sforza, La teoria degli ordinamenti giuridici e il diritto sportivo, in Foro it., 1933, I, 1381 ss.; A. Quaranta, Rapporti tra ordinamento sportivo e ordinamento giuridico, in Riv. dir. sport., 1979, 29 ss.
[7] Sui rapporti tra ordinamento sportivo e statale si veda: M. Antonioli, Sui rapporti tra giurisdizione amministrativa e ordinamento sportivo, in Dir. Proc. Amm., 2005, 1026 e ss.; C. Bottar, L’ordinamento sportivo alla prova del T.A.R.: la difficile “autonomia”dell’ordinamento sportivo, in Rivista di diritto dello sport n. 3/2007, 397 e ss.; L. Cantamessa, G.M. Riccio, G. Sciancalepore, Lineamenti di diritto sportivo, Milano, 2008; A. Oliverio, I limiti dell’autonomia dell’ordinamento sportivo: lo svincolo dell’atleta, in Rivista di diritto ed economia dello sport, 2007, Vol. III, Fasc. 2, 45 e ss.; P. Sandulli, La giurisdizione esclusiva in materia di diritto sportivo, in Analisi giuridica dell’economia, n. 2/2005, Il calcio professionistico, evoluzione e crisi tra football club e impresa lucrativa, a cura di G. Meo, U. Morera e A. Nuzzo.
[8] Nell’interpretazione comunemente data al concetto di “rilevanza giuridica” dalla giurisprudenza comunitaria e statale, tale concetto ha finito per coincidere con la “rilevanza economica” degli interessi lesi. Ovverosia, nel momento in cui un provvedimento emanato da una federazione sportiva nei confronti di un proprio tesserato (persona fisica) o affiliato (società) va da incidere e a ledere non soltanto gli interessi sportivi del destinatario, ma anche gli interessi economici e giuridici dello stesso, tale provvedimento assume indiscutibilmente una rilevanza giuridica anche per l’ordinamento statale, e, pertanto, può essere impugnato innanzi ai giudici dello Stato.
[9] Oltre all’art. 30 dello Statuto federale del gioco calcio, cfr. ex multis gli artt. 60 dello Statuto F.I.S.E. (sport equestri), 20 dello Statuto F.I.P.A.V. (pallavolo), 43 dello Statuto F.I.P. (pallacanestro), 64 dello Statuto F.I.V. (vela), 80 dello Statuto F.I.G. (golf), 79 dello Statuto F.I.H.P. (hockey e pattinaggio), 90 dello Statuto F.I.C. (canottaggio), 42 dello Statuto F.C.I. (ciclismo), 22 dello Statuto F.G.I. (ginnastica) e 29 dello Statuto F.I.N. (nuoto).
[10] Secondo il principio della pluralità degli ordinamenti giuridici, ogni associazione che ha i caratteri della plurisoggettività, dell’organizzazione e della normazione è definibile come Istituzione o Ordinamento giuridico. La comunità sportiva, intesa come un insieme di soggetti legati da uno stesso interesse, vuole essere un ordinamento perfettamente autonomo giacché dotato di plurisoggettività, organizzazione e normazione. A questi caratteri si aggiunge l’autarchia, cioè il potere di curare l’applicazione delle regole, ed infine, l’autodichia, vale a dire il potere di conoscere e risolvere i contrasti derivanti dall’applicazione delle norme. In merito, è opinione comune che “la predisposizione di un apposito apparato per la decisione di controversie è strumento necessario e irrinunciabile di chiusura dell’ordinamento, che non può abdicare a tale funzione, pena la perdita dell’autonomia”, in V. Vigoriti, Giustizia statale e sport: fra ingerenza e garanzia, in Rivista dell’Arbitrato, 2005, 435; F. Auletta, Un modello per la camera di conciliazione e arbitrato per lo Sport, in Rivista dell’Arbitrato, 2007, 145, secondo il quale l’ordinamento sportivo per evitare che l’autonomia riconosciutagli “non si riduca al monopolio delle fonti di produzione giuridica” ma renda le sue norme “effettivamente cogenti” ha istituito apposite “sedi di giustizia”.
[11] D. De Carolis, Il Coni e le Federazioni nel quadro normativo nazionale, in www.giust.it.
[12] Tra gli altri, C. Punzi, Le clausole compromissorie nell’ordinamento sportivo, in Riv. dir. Sport, 1987, 237; M. Coccia, Fenomenologia della controversia sportiva e dei suoi modi di risoluzione, in Riv. di Dir. Sportivo, 1997, 603; E. Lubrano, Ordinamento sportivo e giustizia statale: un rapporto ancora controverso, in Riv. Amm. Rep. It., 2001, II, 616. In giurisprudenza, Cass., sez. un., 24 aprile 2002, n. 6034, in Foro It., 2002, I, 2290; Cons. di Stato, sez. IV, 30 settembre 1995, n. 1050, in Foro It., 1996, III, 275.
[13] A. De Silvestri, Il diritto dello sport, Firenze, 2004.
[14] R. Stincardini, M. Rocchi, La responsabilità degli arbitri componenti dei collegi previsti negli accordi collettivi: riferibilità del vincolo di giustizia?, in Riv. Dir. Ec. Sport, vol. IV, n. 3, 2008, 34.
[15] F.P. Luiso, La giustizia sportiva, Milano, 1975, 45, l’Autore qualifica vincolo di giustizia sportiva unicamente l’obbligo di adire in maniera esclusiva gli organi federali, per le controversie insorte tra gli affiliati, in quanto strumento atto a «ridurre al minimo gli interventi di estranei nella vita federale».
[16] Cfr. sul punto G. Vidiri, Le controversie sportive e il riparto di giurisdizione, in Giust. Civ., 2005, I, 1632.
[17] Cons. Stato, 30 settembre 1995, n. 1050; Cons. Stato, 20 ottobre 1993, n. 612, reperibili on line su www.giustizia-amministrativa.it.
[18] L. Colantuoni, Diritto Sportivo, Torino, 2009. Secondo l’A. “non si può negare la sussistenza di una giurisdizione statale qualora siano lese posizioni giuridiche rilevanti per l’ordinamento statale”; G. Valori, Il diritto nello sport, principi, soggetti, organizzazione, Torino 2009; M. Sanino, F. Verde, Il diritto sportivo, Padova, 2011.
[19] P. Sandulli, I limiti della giurisdizione sportiva, in Foro Amm., Tar, n. 7/8, 2008; M. Aiello, Sanzioni disciplinari sportive e tutela giurisdizionale, in Iustitia, 2008, 200.
[20] T. E. Frosini, L‘arbitrato sportivo: teoria e prassi, in Studi in onore di Marcello Foschini, su www.associazionedeicostituzionalisti.it.
[21] L’art. 102, comma I, Cost. recita: «La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario», mentre l’art.1 c.p.p. prevede che «La giurisdizione penale è esercitata dai giudici previsti dalle leggi di ordinamento giudiziario secondo le norme di questo codice».
[22] G. Riccio, G. Spangher, La procedura penale, Napoli, 2002, 18 ss.
[23] In caso di illecito civile, l’autore può volontariamente porre rimedio alle conseguenze dell’azione, ad esempio effettuando spontaneamente la restituzione di cose, senza necessità di essere convenuto in giudizio innanzi al giudice civile. Anche quando il relativo processo è iniziato, alle parti è data facoltà di provocarne l’estinzione in virtù del principio dispositivo dell’azione.
[24] P. Sandulli, I limiti della giurisdizione sportiva, Foro amm., Tar, n. 7-8/2008. Secondo l’A. “l’attività del giudice sportivo non è comparabile a quella delle magistrature penali, in particolare nell’ipotesi in cui l’azione penale è obbligatoria”. Nel caso di azione penale proposta su querela di parte, l’A. sostiene che “in questi casi, per evitare una sanzione disciplinare, è sufficiente una comunicazione alla federazione senza dover attendere per le evidenti ragioni di celerità, dettate dalla natura stessa delle azioni”.
Contra M. Taddeucci Sassolini, La violazione della clausola compromissoria, in Commento al nuovo codice di giustizia sportiva: aspetti giuridici e casi pratici, Milano, 2008, il quale ritiene che, a differenza dei casi di procedibilità d’ufficio, nell’ipotesi in cui l’azione penale sia procedibile a querela di parte, “si rende necessaria la richiesta di autorizzazione ex art. 30”, essendo l’ipotetico contrasto tra giurisdizioni generato da una domanda di parte.
[25] A. Traversi, Diritto penale dello sport, Milano, 2001, 16; V. Vigoriti, L’arbitrato sportivo in materia economica, in Riv. dell’Arbitrato, 2000, 13; M. Sanino, F. Verde, Il diritto sportivo,2008, 439.
[26] A. di Majo, La tutela giurisdizionale dei diritti, III, Milano, 2001, 2.
[27] T. E. Frosini, L‘arbitrato sportivo: teoria e prassi, op. cit.

(pubblicato l’11.10.2011)

Note

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Sommario
1. Premessa
2. L’evoluzione legislativa
3. Una interpretazione ricostruttiva
4. La giurisdizione esclusiva
5. I termini per l’azione risarcitoria nel c.p.a.
6. La responsabilità della P.A. ed il requisito della colpa
7. La prova del danno risarcibile
8. Conclusione.

1. Premessa
Il tempo è definito nella filosofia classica come misura ed ordine del divenire. I greci antichi sapevano distinguere tra chronos che è il tempo «cronologico» e kairos, che è il tempo degli atti, delle scelte e delle passioni. Nella società moderna il tempo è un bene economico, ma anche la misura della qualità della vita, una risorsa scarsa a valore unico, non moltiplicabile e non replicabile. « Il rumore del tempo» è il titolo dell’opera musicale di Giacomo Manzoni, che ha inteso contrapporre il tempo effimero del nostro quotidiano con il silenzio dell’universo. Nel campo del diritto il tempo è un bene giuridico, ed anzi è «elemento di ogni fenomeno giuridico».
Ed allora si può ragionevolmente disconoscere che, avuto riguardo alla disciplina positiva del termine di conclusione del procedimento amministrativo, il tempo abbia definitivamente acquisito la consistenza di un interesse procedimentale, suscettibile di autonoma tutela risarcitoria?
Intorno a questo interrogativo continuano a ruotare le perplessità del legislatore e l’incertezza del giudice amministrativo. Anche dopo la più recente produzione normativa, se vi è un tema, nel nostro sistema giustizia, per la cui elaborazione dottrinaria, positivizzazione ed interpretazione a livello giurisprudenziale si è perso e si continua a perdere tempo – in aperta contraddizione con il «bene tempo» – è il riconoscimento di un titolo risarcitorio per il ritardo mero sul termine che la legge assegna all’Amministrazione per provvedere sulla istanza del cittadino, indipendentemente dall’esito della risposta: cioè il danno da mero ritardo per la lesione di un interesse procedimentale avente natura sostanziale.
Eppure il tema, in una logica istituzionale, appare di oggettivo interesse e di indiscutibile attualità.
Utilizzo le espressioni di una recentissima sentenza del Consiglio di Stato (Sez. V, 21 marzo 2011 n. 1739), che, pur non occupandosi ex professo della risarcibilità del danno da ritardo in caso di non spettanza del c.d. «bene della vita», avendo la stessa amministrazione riconosciuto tale spettanza con il «tardivo» rilascio dell’autorizzazione, ha affermato: «Ogni cittadino e ogni impresa hanno diritto ad avere risposta dalle amministrazioni alle proprie istanze nel termine normativamente determinato e ciò proprio al fine di programmare le proprie attività e i propri investimenti; un inatteso ritardo da parte della P.A. nel fornire una risposta può condizionare la convenienza economica di determinati investimenti, senza però che tali successive scelte possano incidere sulla risarcibilità di un danno già verificatosi» Ha aggiunto la sentenza che, in questi, casi, la giurisprudenza è pacifica nell’ammettere il risarcimento del danno da ritardo (a condizione ovviamente che tale danno sussista e venga provato) e l’intervenuto art. 2 bis, comma 1, della legge n. 241/90, introdotto dalla legge n. 69/2009, conferma e rafforza la tutela risarcitoria del privato nei confronti dei ritardi delle P.A., stabilendo che le Pubbliche Amministrazioni e i soggetti equiparati sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.
La questione tutt’ora controversa è se siffatte affermazioni siano egualmente valide nella distinta ipotesi di un danno derivante dalla sola violazione del termine per provvedere, anche se il procedimento autorizzatorio non si è concluso ed anche se l’esito sia negativo.
A rispondere positivamente ci ha provato il CGARS, con la sentenza 4 novembre 2010 n. 1368, che, indipendentemente dall’applicabilità ratione temporis dell’art. 2 bis l. n. 241/1990, introdotto dalla l. n. 69/2009, e sottolineando che «i relativi principi fossero già viventi nell’ordinamento prima dell’entrata in vigore della norma», ha affermato che ai fini risarcitori va esclusa la necessità della positiva conclusione del procedimento. «Anche se il procedimento autorizzatorio non si fosse ancora concluso e finanche se l’esito fosse stato in ipotesi negativo», – si legge nella motivazione di quella decisione – l’inosservanza del termine massimo di durata del procedimento «ha comportato, quale immediata e pregiudizievole conseguenza, l’assoluta imprevedibilità dell’azione amministrativa» e, quindi, l’impossibilità per l’impresa di rispettare la programmata tempistica dei propri investimenti, con la conseguenza di una correlata crescita dei costi.
Infatti, «il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento, qualora incidente su interessi pretensivi agganciati a programmi di investimento di cittadini o imprese, è sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell’attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica».
In altri termini, «ogni incertezza sui tempi di realizzazione di un investimento si traduce nell’aumento del c.d. “rischio amministrativo” e, quindi, in maggiori costi, attesa l’immanente dimensione diacronica di ogni operazione di investimento e di finanziamento».
La Quinta Sezione del Consiglio di Stato con altra sentenza (28 febbraio 2011, n. 1271), dopo aver richiamato quanto affermato dal CGARS, ha ampliato, in maniera innovativa, la sfera del risarcimento, prevedendo la condanna per una sorta di «danno da burocrazia», inteso quale danno biologico causato da un ritardo procedimentale, con un onus probandi però particolarmente rigoroso gravante in capo al danneggiato. La decisione rappresenta una evoluzione rispetto ad un precedente dello stesso Consiglio (Sez. V, n. 3397/2010), secondo cui il semplice ritardo nell’autorizzazione di un’attività privata, cagionato dalla condotta amministrativa, consente un’azione risarcitoria normalmente limitata ai soli danni patrimoniali e «non costituisce un fatto idoneo in quanto tale a far presumere la sussistenza di danni non patrimoniali qualificati sotto il profilo delle ripercussioni gravi sulla sfera personale ed assistenziale».
In effetti, però, la sentenza 1271 sembra completare il ragionamento, perché si occupa precipuamente dell’onus probandi a carico del danneggiato, particolarmente rigoroso, non potendosi invocare – si legge in motivazione – il c.d. principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti; né può darsi ingresso alla valutazione equitativa ex art. 1226 c.c., e neppure può essere invocata una consulenza tecnica d’ufficio, diretta a supplire al mancato assolvimento dell’onere probatorio da parte del privato. Anche in questo caso il Consiglio di Stato non si è occupato del risarcimento del danno da mero ritardo a prescindere dalla spettanza del bene della vita finale, ma i commentatori hanno rilevato come il Consiglio di Stato, nel liquidare il danno biologico in relazione al tardivo provvedere dell’Amministrazione, abbia sottolineato che l’obbligo di osservare il termine di conclusione del procedimento sia stato elevato – ex art. 29, comma 2 bis della legge n. 241790 – nell’ambito dei livelli essenziali delle prestazioni da garantire su tutto il territorio nazionale, ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. m) Cost.. La qual cosa sembra confermare la centralità che ha assunto nel nostro ordinamento l’obbligo dell’amministrazione di concludere il procedimento entro il termine prefissato della legge. Ciò comporterebbe come logica conseguenza che il giudice amministrativo possa coerentemente arrivare a ritenere risarcibile anche il «danno biologico da mero ritardo», a prescindere dalla spettanza del bene della vita finale (1).
In senso contrario (a conferma che il tema non trova tutt’ora una soluzione condivisa) si è invece espressamente pronunziato il TAR Lombardia – Milano, Sez. I. n. 35 del 12 gennaio 2011.
Si legge nella motivazione che la risarcibilità di un eventuale danno da ritardo, in mancanza di espressa domanda, «resta estraneo al thema decidendum». Purtuttavia, prosegue la sentenza, rispetto alla configurabilità ipotetica di un ritardo colpevole è da escludersi in radice la configurabilità stessa della inosservanza dolosa o colposa di un termine ragionevole per la conclusione del procedimento. Due i principi affermati: a) il diritto al risarcimento del danno derivante dal ritardo con il quale l’Amministrazione abbia provveduto «spetta solo ove i soggetti interessati abbiano reagito all’inerzia impugnando il silenzio-rifiuto»; b) «ciò che si risarcisce non è una aspettativa all’agere legittimo dell’Amministrazione, bensì il mancato conseguimento del bene della vita cui si ambiva al momento della proposizione dell’istanza».
La sentenza sembra quindi in linea con la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 7 del 2005, che aveva disconosciuto l’ammissibilità dell’azione risarcitoria da mero ritardo nell’azione amministrativa e che rimane tutt’ora l’arresto giurisprudenziale più autorevole dei Giudici di Palazzo Spada.
Va ricordato però che in quella decisione l’A.P. si preoccupò soprattutto di approfondire il tema della giurisdizione, all’epoca abbastanza controversa dopo la sentenza n. 204 della Corte Costituzionale. Sulla questione di merito l’A.P., dopo aver richiamato la regola della pregiudizialità, e, quindi, la definitività dei provvedimenti negativi adottati in ritardo dall’Amministrazione e la loro intangibilità per l’omessa proposizione di qualunque impugnativa, si era attestata su due postulati: il danno da mero ritardo è astrattamente ipotizzabile, ma, allo stato, non trova spazio nel nostro sistema di tutela perché non previsto dal legislatore; il ristoro per equivalente dell’attesa è ammissibile solo se collegato al conseguimento dell’utilità sostanziale richiesta alla P.A.: provvedimento vantaggioso. La stessa A.P. giungeva peraltro ad osservare: «Su di un piano di astratta logica, può ammettersi che, in un ordinamento preoccupato di conseguire un’azione amministrativa particolarmente sollecita, alla violazione dei termini di adempimento procedimentale possano riconnettersi conseguenze negative per l’amministrazione, anche di ordine patrimoniale» (2)

2. L’evoluzione legislativa
Sta in fatto che, anche sulla spinta delle osservazioni dell’A.P., il legislatore si è adoperato per introdurre una specifica disciplina del danno da ritardo, cercando di recuperare la mancata attuazione della delega, contenuta nella legge n. 59 del 1997, secondo cui occorreva prevedere forme di indennizzo a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento per i casi di mancato rispetto del termine del procedimento secondo il nuovo modello di azione amministrativa, introdotto dalla legge n. 241 del 1990.
Dopo il disegno di legge Nicolais, approvato dalla Camera dei Deputati, ma decaduto per fine legislatura e ripreso dal Governo della XVI legislatura nella sua formulazione originaria, si è così pervenuti all’approvazione del testo dell’art. 2 bis della legge n. 241, introdotto con l’art. 69 della legge n. 69 del 2009 sullo sviluppo economico e la semplificazione.. L’art. 69 ha subito però notevoli modifiche nel corso dell’iter parlamentare, con una contrazione della norma da quattro commi ai due attuali. In particolare è stato espunto l’inciso «indipendentemente dalla spettanza del beneficio derivante dal provvedimento richiesto», cioè proprio il significativo riferimento alla natura indipendente della pretesa risarcitoria rispetto al bene di vita sostanziale sotteso al provvedimento richiesto. E’ stata altresì prevista, rispetto all’autonoma indennizzabilità della violazione dei termini procedimentali, la prova del danno. Il disegno di legge Nicolais sanzionava l’inosservanza dei termini procedimentali con pene pecunarie anche di carattere progressivo di cui era prevista la devoluzione al privato indipendentemente dalla dimostrazione di ogni danno.
Ed è per questo che, nonostante la novella legislativa che ha positivizzato il risarcimento del danno da ritardo (come auspicato dall’A.P.), alcuni commentatori e le prime pronunce giurisprudenziali hanno sostenuto che la norma, così come formulata, avrebbe una valenza meramente «ricognitoria» rispetto alle conclusioni della precedente giurisprudenza amministrativa, culminata nella citata decisione dell’A.P. n. 7/2005 (3). Successivamente, il codice del processo amministrativo – per quanto di sua competenza – ha recepito l’istituto nei suoi aspetti sostanziali, confermando la disciplina del primo comma dell’art. 2 bis, ma ha inciso sugli elementi procedimentali per il concreto esercizio dell’azione risarcitoria, modificando, come si dirà in prosieguo, il regime dei termini.

3. Una interpretazione ricostruttiva
La lettura riduttiva della normativa in vigore non può essere condivisa.
Una riforma legislativa per confermare quella che era ormai una pacifica acquisizione giurisprudenziale «consolidata da un decennio» appare contro ogni logica anche perché il principio della non risarcibilità del danno da mero ritardo era fortemente ancorato proprio alla mancanza di una disposizione legislativa: «non è prevista allo stato attuale della legislazione un meccanismo riparatore dei danni causati dal ritardo procedimentale in sé e per sé considerato». Con la conseguenza che il danno da ritardo, in assenza di una disciplina positiva, non ha un’autonomia strutturale rispetto alla fattispecie procedimentale da cui scaturisce, dato che è legato inscindibilmente alla positiva finalizzazione di quest’ultima (4).
Ditalchè è agevole convenire che «il riferimento alle modifiche subite dalla norma nell’iter parlamentare non va sopravalutato» (5), nel mentre si impone un’accurata analisi esegetica della disposizione in un contesto logico e sistematico, che registra come conseguenza l’ampliamento delle garanzie per assicurare la certezza dei tempi di definizione dei rapporti tra cittadino e P.A., la celerità degli stessi e la rinnovata affermazione della imparzialità e del buon andamento nell’esercizio della funzione amministrativa.
A conferma di ciò, anche in chiave di interpretazione sistematica del dato normativo, è stato sottolineato che, con la novella in esame, il legislatore non solo ha inserito il 2 bis, ma ha riscritto l’art. 2 della legge 241/90, con termini più stringenti per la conclusione del procedimento. E’ stato infatti fissato un termine generale di 30 giorni (in luogo di 90 giorni precedenti), e, nel caso di termini diversi previsti da regolamenti e dalle Amministrazioni, è stato stabilito che il termine non può eccedere i 90 giorni o 180 in casi particolari. Il legislatore ha quindi evidenziato l’essenzialità di un termine procedimentale, affermando il principio della certezza temporale, ma altresì ribadito la doverosità dell’osservanza di tale termine. Con disposizione innovativa, aderente al principio posto dall’art. 2, si è altresì sancito che «il rispetto dei termini per la conclusione dei procedimenti rappresenta un elemento di valutazione dei dirigenti», con gli ulteriori corollari che tale valutazione incide sulla corresponsione della retribuzione del risultato e che la mancata emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale (6).
Si è altresì evidenziato che l’affermata autonomia della azione di risarcimento del danno da ritardo rispetto alle tradizionali forme di tutela esperibili contro il silenzio della p.a. costituisce senza dubbio un elemento di novità suscettibile di estendere la tutela risarcitoria anche alla lesione di interessi diversi rispetto a quello del provvedimento.
Anche di recente è stato osservato che la questione della spettanza del bene della vita ai fini del risarcimento del danno da mero ritardo è del tutto estranea alla finalità ed alla ragion d’essere dell’istituto (7). È indiscutibile infatti che il nuovo modello di azione amministrativa, introdotto dalla legge n. 241 del 1990, abbia attribuito rilevanza autonoma, rispetto all’interesse legittimo al bene della vita, a posizioni soggettive di natura strumentale, che mirano a disciplinare il procedimento amministrativo secondo criteri di correttezza, idonei ad ingenerare, con l’affidamento del privato, «un’aspettativa qualificata» al rispetto di queste regole.
In tale prospettiva è enucleabile dal novero degli interessi pretensivi, e piuttosto accanto a essi, un ambito di interessi procedimentali, così come definiti da M.S. Giannini, la cui violazione integra un titolo di responsabilità idoneo a fondare un danno risarcibile diverso e autonomo rispetto alla lesione del bene della vita.
A tale categoria di interessi procedimentali è ascrivibile il danno da ritardo, sicchè il privato ha titolo ad agire per il risarcimento del danno subito in conseguenza della mancata emanazione del provvedimento richiesto nei termini previsti e indipendentemente dalla successiva emanazione e dal contenuto di tale provvedimento (8).
È difficile infatti negare – ha osservato autorevole dottrina – che la stessa disciplina del termine sia «volta a fornire una certezza temporale al richiedente in ordine ad ogni aspetto sulla sua partecipazione: l’impegno di risorse, la rinuncia ad altre opportunità, l’esigenza di avvalersi di circostanze favorevoli che non abbiano durata indefinita» (9).
Nella disciplina complessiva delle regole sul procedimento amministrativo occorre, quindi, evitare la confusione tra la natura della regola violata e gli interessi che quella regola è diretta a tutelare.
Il rispetto del termine che la legge assegna alla P.A. per la definizione di un procedimento o che la stessa Amministrazione si è assegnato è una delle manifestazioni di quella «buona amministrazione» che costituisce un vero e proprio diritto del cittadino sancito dall’art. 41 della Carta di Nizza, ed ancora prima dall’art. 97 della Costituzione, che afferma i principi di imparzialità e di buon andamento.
Ora, indipendentemente da qualsivoglia disquisizione sulla differenza o non perfetta identità tra «buona amministrazione» e «buon andamento» dell’amministrazione, si tratta comunque di un valore giuridico, che si traduce nell’efficienza e nell’efficacia dell’azione. Sicchè è agevole concludere che, se per buon andamento si intende l’efficienza dell’azione amministrativa, una delle manifestazioni di siffatta efficienza è l’essenzialità ed il rispetto del termine del procedimento amministrativo. L’amministrazione efficiente è l’amministrazione capace di rispettare i tempi del suo agire, che è il primo risultato utile in termini di produttività e di economicità.
Dalle considerazioni sin qui svolte deriva che la cd. pregiudiziale amministrativa sia questione del tutto estranea alla fattispecie del danno da mero ritardo. Ciò perché l’unico interesse che viene in considerazione è quello procedimentale, relativo al rispetto del termine di conclusione del provvedimento, e, conseguenzialmente, il ristoro del pregiudizio derivante dal ritardo con cui l’Amministrazione ha provveduto. E’ evidente quindi che – contrariamente a quanto affermato dal TAR Lombardia – l’azione di risarcimento da mero ritardo sia del tutto sganciato da qualsivoglia formale declaratoria di illegittimità del silenzio ed in tal senso risulta normata nel nuovo codice del processo. L’azione quindi è esperibile autonomamente «senza che ciò possa essere valutato in termini di concorso di colpa ai sensi dell’art. 30, comma 3, c.p.a.» (10)
La sopravvenuta disciplina codicistica – come detto – non ha peraltro inciso sull’assetto dell’istituto così come delineato nella novella della legge n. 69/2009, fatta salva la questione della prescrizione quinquennale dell’azione, originariamente prevista dal 2° comma dell’art. 2 bis.
Sotto il profilo sostanziale nel c.p.a. risulta infatti confermata e tutt’ora operante la disciplina del primo comma dell’art. 2 bis, con l’espressa previsione nel quarto comma dell’art. 30 di una autonoma azione di risarcimento danni che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. Sicchè la definizione, come fattispecie autonoma, del risarcimento del danno ingiustamente cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento conferma il riconoscimento di un diritto al risarcimento del danno da ritardo anche in assenza dell’accertamento della spettanza del cd. bene della vita. Con l’ulteriore conseguenza che essendo stata prevista l’azione risarcitoria per l’inosservanza del termine, come ipotesi di giurisdizione esclusiva (art. 133), si potrebbe pervenire a qualificare in termini di diritto soggettivo il diritto scaturente dalla lesione del «bene giuridico-tempo», conformemente alla previsione normativa. (11).

4. La giurisdizione esclusiva
L’affermazione di una giurisdizione esclusiva in materia di risarcimento danni da ritardo nell’esercizio del potere amministrativo – ad avviso di alcuni commentatori – non avrebbe infatti ragione di essere ove non fosse presente un intreccio di situazioni soggettive di interesse legittimo e di diritto soggettivo.
All’interesse legittimo legato al conseguimento di un «bene della vita» sarebbe connesso un vero e proprio diritto soggettivo all’adempimento dell’obbligazione della P.A.: titolare di un potere da esercitare nei termini prescritti.
D’altro canto nel dibattito che ha preceduto la riforma legislativa, da più parti era stato posto l’accento che la progressiva trasformazione della funzione amministrativa da potere a servizio induce a concepire l’obbligo della P.A. in termini di vera e propria “prestazione” ai sensi dell’art. 1174 c.c., e, quindi, ad applicare i principi generali sulle obbligazioni.
In questa logica è stato sostenuto che poiché nell’azione risarcitoria per danno da ritardo non sarebbero in gioco soli interessi legittimi, bensì un vero e proprio «diritto di credito» vi sarebbe stata la necessità di una norma speciale sulla giurisdizione. (12). Per concludere che «la sottolineatura dell’esclusività della giurisdizione, operata dal codice a conferma della scelta di cui all’art. 2 bis, fa propendere per la qualificazione in termini di diritto soggettivo della pretesa giuridica al rispetto della tempistica procedimentale» (13).
Non va sottaciuto però che rispetto a siffatta costruzione, la Cassazione, con la recente decisione delle S.U. (25 marzo 2010 n. 7160), ha affermato che, in caso di ritardo, il comportamento amministrativo si risolve nella violazione di una norma che regola il procedimento ordinato all’esercizio del potere, con conseguente lesione di una situazione di interesse legittimo pretensivo e non diritto soggettivo.
Dalla complessa problematica sulla questione di giurisdizione, si finisce con il ricavare una ulteriore conferma che la portata effettiva dell’art. 2 bis contenga quella carica innovativa non espressa, e riguardante la individuazione di un autonomo titolo di responsabilità della P.A. per inadempimento dell’obbligo di provvedere nel termine legale.
Corollario di siffatta ricostruzione è che il «danno ingiusto» che dà luogo al risarcimento è quello correlato all’interesse protetto dal sistema normativo, che, nella nuova configurazione del procedimento amministrativo, ispirato a criteri di economicità, efficienza, produttività ed, ora, anche di imparzialità, privilegia la certezza del termine per la emanazione di un qualsivoglia provvedimento, ed altresì la celerità della definizione del procedimento.
Danno ingiusto è quindi l’ingiustificata situazione di precarietà ed incertezza in cui viene a trovarsi il cittadino, che non riceve risposta nei termini di legge alle proprie istanze, ed, in definitiva, un comportamento omissivo della P.A., che viola una norma che regola il procedimento ordinato all’esercizio del potere.

5. I termini per l’azione risarcitoria nel c.p.a.
Più complessa è la questione del termine per proporre la domanda di risarcimento, dopo l’abrogazione del secondo comma dell’art. 2 bis per effetto dell’art. 4, n. 14, dell’all. 4 del codice e della specifica disciplina introdotta nel 4° comma dell’art. 30. Il testo definitivo della norma è il risultato di modificazioni rispetto alla formulazione originaria, ed appare «confuso e contraddittorio», anche con riferimento alla stessa relazione governativa. La regola risultante da queste interpolazioni è che il termine per proporre l’azione risarcitoria è di un anno e 120 giorni, decorrenti dalla scadenza del termine per la conclusione del procedimento.
E’ stato però esattamente rilevato che «i due periodi del comma 4 appaiono porsi in contraddizione: affermare che il termine per proporre l’azione risarcitoria non decorre fintanto che perdura l’inadempimento e aggiungere subito dopo che lo stesso termine inizia comunque a decorrere dopo un anno dalla scadenza del termine per provvedere significa negare la prima proposizione e stabilire una regola diversa» (14)
Non è mancata peraltro una tesi più radicale, (D. Comporti) e cioè che dal punto di vista sistematico si potrebbe sostenere tutt’ora vigente la prescrizione quinquennale, già prevista dal comma 2 dell’art. 2 bis, abrogato dal c.p.a.. La fonte normativa risiederebbe nell’art. 2947 C.C., nel mentre la previsione dell’art. 30, comma 4, c.p.a. potrebbe essere limitata all’ipotesi dell’azione di danni collegata all’impugnazione del silenzio. Con ciò sarebbe fatta salva la qualificazione dell’inosservanza del termine di conclusione del procedimento come un illecito di carattere permanente. In senso contrario v’è però la puntuale modificazione introdotta nel testo finale dell’art. 30 del c.p.a., rispetto alla prima bozza dell’articolato, ma rispetto altresì alla stessa relazione governativa, per effetto dell’accoglimento di una osservazione della Commissione Giustizia del Senato.

6. La responsabilità della P.A. ed il requisito della colpa
Rimane da affrontare il requisito della colpa atteso che la nuova norma, esclusa ormai una forma di indennizzo in automatico, riconosce il diritto al risarcimento come conseguenza della inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.
La disposizione sembrerebbe quindi ricalcare la tradizionale configurazione della responsabilità della P.A. in termini di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 in tutti i suoi elementi caratteristici ed in particolare per l’onere della prova a carico della parte.
Anche sotto questo profilo si può notare una apparente contraddittorietà della previsione normativa. Se infatti la novità della legge consiste nella violazione del dovere procedimentale di provvedere, indipendentemente dalla fondatezza della pretesa, dovrebbe scaturire – per quanto sin qui detto – una responsabilità più propriamente di tipo contrattuale della P.A.. Ciò sulla base di quelle costruzioni dottrinarie e giurisprudenziali che hanno teorizzato la natura negoziale del contatto amministrativo tra P.A. e privato. Tesi avvalorata proprio dalla considerazione che non viene in discussione la potestà provvedimentale costitutiva del titolare della funzione, bensì solo la violazione dei doveri di correttezza della P.A. nei confronti del cittadino.
Non va peraltro dimenticato che in linea generale la stessa Corte di Cassazione con la sentenza 157/2003, ha affiancato al modello di responsabilità extracontrattuale delineata nella sentenza 500 quello della responsabilità contrattuale per la tutela risarcitoria degli interessi procedimentali ex legge 241/90, in virtù della quale la pretesa alla regolarità dell’azione amministrativa va valutata secondo i canoni contrattuali di correttezza e buona fede.
In questo caso però più che una scelta di campo del legislatore rispetto alle tradizionali categorie civilistiche della responsabilità è sembrato prevalere quella medesima preoccupazione che ha comportato la mancata attuazione della delega del 1997, pur nella ravvisata esigenza di tutelare in modo satisfattivo la pretesa ad una azione tempestiva dell’Amministrazione, in coerenza con quanto previsto dall’art. 2 della legge 241/90: evitare cioè l’automatismo delle conseguenze risarcitorie di una responsabilità da ritardo ed introdurre un “correttivo” attraverso l’esclusione di una responsabilità di tipo oggettivo, anche in relazione al quantum del risarcimento.
In buona sostanza, la violazione dell’obbligo di provvedere da parte della P.A. assume un diverso spessore se all’inadempimento procedimentale si accompagna la titolarità di un interesse sostanziale del richiedente.
L’opzione, quindi, per una responsabilità diversa da quella tipicamente contrattuale consentirebbe, anche attraverso la valutazione dell’ingiustizia del danno, una ponderazione degli interessi meritevoli di tutela impedendo tentativi meramente speculativi, pretese abnormi e «abusi da ritardo».
Una siffatta ricostruzione acquista una sua dignità giuridica se si conviene che non sempre il riferimento alle tradizionali categorie civilistiche consente di cogliere appieno i presupposti che consentono la risarcibilità del danno arrecato agli “interessi legittimi” e la determinazione «di ragionevoli criteri per valutare la sussistenza di elementi costitutivi degli illeciti «amministrativi» (15).
Nella medesima logica interpretativa va conseguentemente inquadrato il problema del riparto dell’onere probatorio, posto dall’esplicito richiamo dell’art. 2 bis alla «inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento».
Non è logicamente ipotizzabile che si possa porre a carico del soggetto che subisce il ritardo la prova della responsabilità dell’Amministrazione.
Se la riforma legislativa ha un senso – come innanzi si è cercato di dimostrare – per danno da ritardo deve intendersi ogni danno ingiusto derivante da un comportamento illecito dell’Amministrazione per superamento del tempo previsto per l’adozione del provvedimento.
In questa prospettiva l’illiceità dovrebbe discendere per previsione legale dalla violazione di una norma che impone un dovere all’Amministrazione. Non spetta a colui che subisce il ritardo dell’Amministrazione dimostrare che il comportamento omissivo è addebitabile a dolo o colpa. Ciò che rileva è la violazione di un precetto che assegna un termine da rispettare. Termine che le regole del procedimento consentono alla stessa Amministrazione di fissare.
Ai sensi dell’art. 1 della legge 241 l’attività dell’Amministrazione è retta dal principio di legalità e una delle manifestazioni della legalità dell’agire amministrativo è appunto l’osservanza della norma (art. 2) che impone il rispetto del termine previsto dalla legge o dai regolamenti per la conclusione del procedimento: con la conseguenza che l’illegittimità del comportamento è già espressione di una violazione del principio di legalità.
Non c’è altro che il privato debba dimostrare ai fini della prova di una condotta contra ius.
Il danneggiato non deve quindi provare la sussistenza della colpa dell’Amministrazione, perché essa è direttamente rapportata alla violazione del parametro di legalità del suo agire, corrispondente al dovere giuridico di buona amministrazione.
La prova che il danneggiato deve fornire, ancorchè in uno schema astratto di responsabilità aquiliana applicata all’esercizio illegittimo della funzione amministrativa, non riguarda l’elemento soggettivo, ma riguarda la produzione del danno.
Questo è l’onere della prova che grava sulla parte privata.
Anche in questo caso il riferimento normativo all’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento serve ad attenuare in qualche modo l’automatismo del risarcimento, offrendo all’Amministrazione la possibilità di opporre una qualche prova che escluda l’illiceità della violazione del termine.
E’ quindi condivisibile l’affermazione di chi (16) ritiene che, in definitiva, la mancata emanazione del provvedimento nel termine che la stessa Amministrazione si è dato, determina una presunzione di colpa della P.A. «ma non una presunzione assoluta» bensì solo relativa, vincibile con la prova contraria.

7. La prova del danno risarcibile
Ricadrà invece sul richiedente il risarcimento da ritardo la dimostrazione del quantum del danno sulla base dei principi generali che presiedono l’azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi, come sottolineato dalla giurisprudenza amministrativa richiamata all’inizio del mio intervento.
L’intendimento del legislatore in proposito è stato fin troppo chiaro avendo espunto dal testo originario del disegno di legge la previsione di un indennizzo automatico – di natura sanzionatoria – parametrato alla durata ed alla modalità del ritardo.
E tuttavia, il problema della quantificazione e della dimostrazione del danno da ritardo, una volta superato il criterio indennizzatorio di tipo sanzionatorio, rimane la grande incognita della pratica e concreta attuazione dell’istituto.
A prescindere dalla considerazione, sottolineata in un recente studio, che il ritardo dell’azione amministrativa può coinvolgere interessi pubblici il cui pregiudizio «pone conseguenze irreparabili per la collettività, non riconducibili con il risarcimento di un solo soggetto» (17), sono obiettivamente diversificate e difficilmente comparabili le situazioni dannose che possono scaturire dalla violazione del dovere di concludere un procedimento nel termine prefissato. Non solo evidentemente con riferimento ad un giudizio prognostico sulla fondatezza dell’istanza, bensì alla natura dell’interesse pretensivo e/o oppositivo sottostante l’interesse procedimentale, la cui violazione viene fatta valere.
Sicchè ben diversi sono i casi in cui la inosservanza del termine assume il carattere di una lesività c.d. “formale”, da quelli nei quali i danni al patrimonio del richiedente assumono uno spessore coincidente con il bene della vita.
In tutti i casi la violazione della certezza del termine di conclusione del procedimento amministrativo determina una situazione dannosa valutabile in termini economici, ma il ristoro economico – risarcimento potrà avere notevoli differenze rispetto alla fattispecie procedimentali e alla qualità degli interessi coinvolti e compromessi.

8. Conclusione
Questo ad oggi lo stato …dell’arte su un tema la cui soluzione si trascina dal 1997. Non v’è dubbio che la difficoltà di pervenire ad una soluzione chiara e coerente, a fronte di un obbligo legislativamente stabilito che impegna la p.a. ad adottare i provvedimenti richiesti nel termine che la medesima amministrazione si è data, deriva dalla scarsa fiducia che lo stesso legislatore dimostra di avere nella efficienza dell’apparato amministrativo; e, conseguenzialmente, del rischio di una sovraesposizione per i conseguenti oneri risarcitori. E, tuttavia, non è possibile, da un lato, esaltare e valorizzare gli elementi innovativi, in termini di diritto positivo, della disciplina del procedimento amministrativo, richiamando una concezione aziendalistica della pubblica amministrazione, criteri di produttività ed efficienza cui deve ispirarsi l’agire amministrativo, il rafforzato riferimento al principio di imparzialità e di buon andamento della funzione amministrativa, il canone di ragionevolezza, e non trarre le dovute conseguenze. Si badi bene, non è solo un fatto valutabile in termini economici ma altresì di civiltà giuridica. In una società semplice era pur possibile sostenere che il “bene della vita” per il cittadino che si relaziona con la funzione pubblica corrisponde all’utilità materiale coincidente con il soddisfacimento della sua pretesa. La nozione di beni economici e della loro organizzazione, secondo i canoni tradizionali dell’economia politica, era radicata nella materialità dei beni. Nell’attualità della società complessa, caratterizzata, tra l’altro, soprattutto dalla creatività dell’economia finanziaria e dall’immaterialità dei beni economici, è indiscutibile il valore essenziale del “tempo”, come bene della vita, autonomo, se non principale. Il danno conseguente la violazione del bene tempo, si risolve in un danno da “incertezza”, cioè l’esatto contrario della certezza, cui aspira l’homo economicus, ma soprattutto il cittadino comune, il più debole, per il quale il ritardo nella risposta alla sua istanza, indipendentemente dall’esito, è di per sé causativo del danno.
Per risolvere dunque il dibattuto tema ed affrontare realisticamente la tutela del cittadino a fronte della inadempienza procedimentale della p.a. da più parti si è invocato un ulteriore passaggio legislativo.
Molteplici, come evidenziato, i profili ancora in discussione, che riguardano la tipizzazione del danno da mero ritardo, la definizione del titolo di responsabilità e gli aspetti probatori. Una soluzione realistica del tema – si è sostenuto – potrebbe essere un ritorno … all’antico: un sistema di indennizzo automatico, a contenuto sanzionatorio, da liquidare all’interessato al procedimento in caso di superamento del termine legale per l’adozione del provvedimento finale. (18)
In questa direzione, cioè nel senso di un indennizzo automatico e forfetario si è mossa la legislazione regionale, come nel caso della l.r. Toscana 23 luglio 2009 n. 40, avente ad oggetto – non a caso – la semplificazione ed il riordino normativo. L’art. 16 stabilisce l’obbligo per la Regione e gli altri enti ed organismi (anche di diritto privato) dipendenti dalla Regione, le aziende sanitarie e gli enti del servizio sanitario regionale di corrispondere agli interessati che ne facciano richiesta «in caso di inosservanza dei termini per la conclusione dei procedimenti di rispettiva competenza .. una somma di denaro a titolo di indennizzo per il mero ritardo, stabilito in misura pari a 100,00 euro per ogni dieci giorni di ritardo, fino ad un massimo di 10.000,00 euro. Resta impregiudicato il diritto al risarcimento del danno».
A sommesso avviso di chi scrive, e considerando la particolare contingenza economica e politica, che preclude iniziative legislative con nuovi oneri finanziari, dovrà essere la giurisprudenza amministrativa, con la sua tradizione pretoria e «con la sua storica funzione di cogliere l’emersione di nuovi interessi adeguando conseguentemente gli strumenti di tutela» (19), a sciogliere i nodi interpretativi di una normativa perplessa e pasticciata, affermando innanzitutto un principio di coerenza istituzionale: la funzione pubblica e coloro che la interpretano non possono pretendere il rispetto delle regole e dei doveri da parte dei cittadini se per primi essi non adempiono ai loro doveri e non garantiscono il rispetto del principio di legalità. Si tratta di quel generale dovere di correttezza procedimentale, posto a carico dell’amministrazione nell’esercizio di pubbliche potestà, per un’azione amministrativa che sia al contempo funzionale agli interessi del cittadino ed espressione di efficienza e trasparenza della funzione pubblica.
V’è infine un dovere di coerenza con la disciplina ultranazionale atteso che anche la Corte Europea si fa giudice della bonne gouvernance dell’amministrazione in termini di ragionevole durata del procedimento e della celerità ed efficacia dell’azione amministrativa.
E’ stato rilevato che la giurisprudenza della Corte EDU applica l’art. 6 della Convenzione non solo ai procedimenti giurisdizionali, ma altresì ai procedimenti amministrativi, tutelando il «termine ragionevole» di definizione del procedimento, innanzitutto ed indipendentemente dalla fondatezza della pretesa sottostante, come garanzia procedimentale (20).
Se, quindi, si arricchisce il contenuto convenzionale dell’art. 6 CEDU, si estende la garanzia ai procedimenti amministrativi, si applica il principio del «termine ragionevole», come riscontro di un diritto del cittadino, appare davvero anacronistico disconoscere o limitare nell’ordinamento interno, che per il principio di sussidiarietà ha positivizzato il termine (ragionevole) di conclusione del procedimento amministrativo (anche come autonoma scelta dell’amministrazione), una efficace azione risarcitoria come diretta conseguenza del mero ritardo procedimentale e, quindi, come lesione di un interesse meritevole di tutela per la sua valenza contenutistica di natura sostanziale.

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* Relazione al Convegno sul tema «Il fattore tempo nel processo amministrativo», svoltosi per iniziativa dell’Associazione Culturale Articolo 111 a Palermo il 21 e 22 ottobre 2011
(1) A. Averardi, commento sentenza Consiglio di Stato 28/2/2011, n. 1271, in Giornale di diritto amministrativo 7/2011.
(2) P. Quinto: «Il risarcimento del danno da ritardo: un passo avanti ed un passo indietro», in Giust amm.16/2/2011; «Il Codice del processo amministrativo ed il danno da ritardo: la certezza del tempo e l’incertezza del legislatore» in Giust. Amm. 2009; «Danno da ritardo: osservazioni ad Adunanza Plenaria n. 7/2005», nella collana «Il nuovo processo amministrativo» Ed. Giuffrè pag. 227 e segg.
(3) TAR Sicilia, Sez. II, 20/1/2010 n. 582. La sentenza, dopo aver ricostruito l’evoluzione normativa dell’art. 2 bis con la eliminazione nel testo definitivo dell’art. 7, comma 1, lett. C) della legge n. 69 del 1969, del riferimento alla natura indipendente della pretesa risarcitoria rispetto al bene della vita, afferma che «anche la nuova previsione normativa non abbia in effetti mutato l’orientamento giurisprudenziale pregresso, non potendosi anche oggi prescindere dalla spettanza del bene della vita per poter riconoscere una tutela risarcitoria al danno da ritardo dell’azione amministrativa»; Cons. Stato, Sez. IV, 23 marzo 2010, riconoscere il danno ingiusto ed il conseguente obbligo risarcitorio per il ritardo nell’emanazione del provvedimento, «ove tale procedimento sia da concludere con un provvedimento favorevole per il destinatario».
(4) Cons. Stato, Sez. V, 2 marzo 2009 n. 1162
(5) «Il nuovo procedimento amministrativo», a cura di F. Caringella e M. Protto. Ed. Dike. Nello stesso senso: R. Gismondo «Il nuovo procedimento amministrativo»
(6) L. Bertonazzi, Diritto Processo Amministrativo n. 3/2009
(7) F. Patroni Griffi «Valori e principi tra procedimento amministrativo e responsabilizzazione dei poteri pubblici» in Giust. Amm., 2011
(8) M. S. Giannini definì gli interessi procedimentali come quelle posizioni soggettive che «hanno ad oggetto situazioni e vicende del procedimento» e che, perciò, «non si riferiscono direttamente a beni della vita, ma a fatti procedimentali che a loro volta investono beni della vita» (M. S. Giannini, Diritto amministrativo, II, Milano, 1193, 77)
(9) M. Clarich, G. Fonderico «La risarcibilità del danno da mero ritardo» in Urbanistica e Appalti 2006.
(10) G. Domenico Comporti «La tutela risarcitoria “oltre” il Codice» in Federalismi.it, n. 24/2009
(11) «Il nuovo procedimento amministrativo», a cura di F. Caringella, cit.
(12) F. Volpe «Danni da ritardo, natura dell’azione risarcitoria» in Lex Italia 2/9/2009.
(13) F. Caringella: Manuale di diritto processuale amministrativo. Per R. Greco (La riforma della legge 241/90) la scelta di una giurisdizione esclusiva è stata dettata dall’intento di superare una volta per tutte i conflitti di giurisdizione sui «comportamenti» della P.A..
(14) R. Chieppa «Il Codice del processo amministrativo» Ed. Giuffrè. La disciplina del termine con la sua contraddittorietà è stata approfondita anche da G. Domenico Comporti, cit.
(15) L. Maruotti «La giustizia amministrativa ed il ruolo dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato», intervento nel convegno su «La nuova giurisdizione del Giudice Amministrativo» Lecce, 19 dicembre 2008.
(16) «Il nuovo procedimento amministrativo», cit.
(17) R. Tusco «Brevi note sul risarcimento del danno da ritardo», in Giustamm 4/10/2010.
(18) S. D’Ancona: «Il termine di conclusione del procedimento amministrativo» in Giustamm 14/9/2009;
(19) F. Patroni Griffi: cit. Valori e principi tra procedimento amministrativo e responsabilizzazione dei poteri pubblici, in Giustizia Amministrativa 25/1/2011;
(20) S. Mirate: Relazione al Convegno di Palermo sul «fattore tempo nel procedimento e processo amministrativo»: nella decisione 2009 Moskal c/ Polonia, la Corte EDU precisa che il rispetto del termine ragionevole è garanzia che va oltre la tutela dell’interesse sostanziale.

(pubblicato il 27.10.2011)

Note

L'articolo Il tempo, come bene della vita nel procedimento amministrativo: le perplessità del legislatore e l’incertezza del giudice* proviene da Giustamm.

*Testo delle relazione svolta in occasione della Tavola rotonda sul tema “ Le Relazioni sindacali nella P. A. “, organizzata dalla Fondazione Massimo D’Antona a Roma il 4 ottobre 2011.

1 °

Parlare, nell’ambito delle relazioni sindacali all’interno del mondo del pubblico impiego e, in particolare, del livello più impegnativo di esse, cioè della contrattazione collettiva è impresa ardua ed amara, poiché mette il cultore della materia di fronte all’ennesimo quadro sconfortante di un’incapacità di risolvere i problemi ovvero di risolverli in modo conforme alla diligenza, alla prudenza ed alla perizia ( non dell’esperto oin diritto sindacale, ma, assai più semplicemente ) del buon padre di famiglia.
Già la seconda grande riforma del pubblico impiego nasce dalla constatazione, da più parti fatta in dottrina e, tra gli altri, in particolare dall’amico Franco Carinci, del fallimento della legge quadro n. 93 del 1983.
Un fallimento già scritto nelle caratteristiche genetiche di quella prima riforma generale e radicale: rigidità del procedimento di contrattazione, ambiguità di competenze normative fra legge e contratto, troppo breve durata dell’efficacia temporale dei contratti collettivi, tale da non consentire un’effettiva verifica delle scelte negoziali compiute, ecc..
Da quelle intrinseche caratteristiche negative derivarono vasti fenomeni patologici tra cui mi limiterò a ricordare:
a) crescita del sindacalismo autonomo e crisi di rappresentatività del sindacalismo confederale;
b) fuga dalla legge quadro – sentita dalla classe politica e sindacale come una gabbia troppo stretta per operazioni clientelari e corporative – attraverso una serie di interventi legislativi sporadici ed occasionali, tutt’altro che ispirati al principio costituzionale del buon andamento.- Tra i tanti esempi mi limiterò a ricordare – per il livello di contenzioso che essa creò in relazione ad aspettative di carriera spesso immeritate – la legge n. 207 del 1985, sulla sanatoria mediante inquadramento in ruolodei medici del Servizio Sanitario in posizioni funzionali attribuite per mero incarico o addirittura semplicemente convenzionati con il SSN;
c) accondiscendenza verso spinte fortemente rivendicative, tendenti ad alimentare una rendita differenziale nei confronti di un datore di lavoro più portato a considerare il lavoro pubblico in termini di serbatoio elettorale e di attività fuori mercato, piuttosto che come risorsa assai costosa, da utilizzare, perciò, con parsimonia e sapienza, secondo criteri non voglio dire imprenditoriale, ma almeno, come ho detto all’inizio, del buon padre di famiglia.

2 °
Dopo quasi un decennio di quell’esperienza negativa venne formulata una proposta ancor più radicale da parte di un sindacalismo confederale che aveva sofferto sulla propria pelle quelle patologie della legge del 1983 ed aveva bisogno di un urgente recupero di credibilità, rappresentatività e incisività nel mondo del lavoro pubblico, sottraendolo al potere fortemente ( ma anche falsamente: v. cogestione e compresenza di numerosi sindacalisti negli organi di amministrazione ) egemonico dell’Autorità per ricondurlo sotto l’egida del diritto di tutti, cioè del diritto privato.

3 °
Nasce così la legge delega n. 421 del 1992, emanata al dichiarato scopo di contenimento, razionalizzazione e controllo della spesa per il settore del pubblico impiego, ma anche di miglioramento dell’efficienza e della produttività, nonché della riorganizzazione del medesimo settore.
Un disegno ambizioso, dunque, ispirato non solo alle esigenze contingenti della finanza pubblica ed ad una delle ragioni principali del suo perenne stato di sofferenza ed indebitamento, ma anche ad un disegno più vasto e duraturo di carattere strutturale ( come usa dirsi oggi ) e funzionale: organizzare meglio gli apparati pubblici per soddisfare di più e meglio le esigenze dei cittadini e, quindi, di quella Nazione cui fa espressso riferimento l’articolo 98 Cost..

4°
Lo strumento per realizzare questo disegno ambizioso è la “ privatizzazione “, parola magica che riassume in sé almeno tre termini altrettanto fascinosi, quali “ contrattualizzazione “, “ civilizzazione “ sostanziale e processuale del rapporto di lavoro, “ strumentazione gestionale “ di personale ed apparati ispirata ai metodi ed ai criteri dell’imprenditore privato ( art. 5, co. 2, d. lgs. n. 29 del 1993 ).

5 °
Come tutte le parole magiche, però, anche la seconda privatizzazione si rivela illusoria, per una serie concorrente di ragioni, tra cui ricorderò solo alcune:
a) la pavidità, l’incoerenza e la confusione nelle scelte da compiere , ad esempio quanto alle categorie da privatizzare, come ci rivela la scelta iniziale del legislatore delegante di tenerel’alta dirigenza sottratta al processo di contrattualizzazione: una scelta di separatezza motivata con il ruolo “parapolitico” della dirigenza generale e condivisa dalla Corte Costituzionale con la famosa sentenza n. 313 del 25 luglio 1996 ; una sentenza tuttavia subito dopo smentita e cancellata dalla legge Bassanini n. 59/1997, che intese dare un assetto privatistico all’intera burocrazia di vertice; un altro esempio è offerto dal Corpo Nazionale dei VV FF, dapprima assorbiti nella contrattazione ma nel 2004 nuovamente ripubblicizzati.
b ) la incompiutezza di una privatizzazione dimidiata e monca, perché, come da subito rilevato da tutta la dottrina lavoristica, vera privatizzazione non vi potrà mai essere senza assorbire nel diritto privato non solo il personale dipendente, ma anche il datore di lavoro, togliendogli quella soggettività di diritto pubblico, a fronte della quale permangono tutti i limiti a qualsiasi processo di vera privatizzazione connessi al doveroso rispetto dei precetti costituzionali tra cui, in particolare, gli artt. 54, 97 e 98 cost.;
c) il conformismo di partiti politici e sindacati, in quanto incapaci di scelte coraggiose, nette ed impopolari, necessarie per rendere gli apparati burocratici rispondenti ai principi di efficienza, efficacia ed economicità. Un esempio, per tutti, di quel conformismo è costituito dalle vicende della verifica dei carichi di lavoro, che il famoso art. 60 comma 6 del d. lgs. n. 29/1993, finalizzato a tenere sotto controllo la spesa del personale, rimetteva all’apposito Ispettorato del Dipartimento della Funzione Pubblica e che presupponeva l’elaborazione, in sede di contrattazione collettiva, di criteri e parametri di individuazione degli stessi carichi, la cui osservanza era evidentemente rimessa alla dirigenza. Tanto ciò è vero, che l’art. 3, comma 5, della L. finanziaria n. 537/1993 disponeva che le pubbliche amministrazioni – e per esse gli organi di gestione – dovessero provvedere entro il 31 dicembre 1994 e, poi, con cadenza biennale, alla verifica dei carichi di lavoro, effettuata con specifico riferimento alla quantità totale di atti o di operazioni, prodotti nella media degli ultimi tre anni, ai tempi standard di esecuzione delle attività e, ove rilevabile, anche al grado di copertura del servizio reso in rapporto alla domanda espressa o potenziale. Questa norma non è stata mai resa operativa, in quanto venne dapprima rimandata con la proroga del termine del 31 dicembre 1994 e, poi, definitivamente abrogata dall’art. 43 del D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 e dall’art. 72 del D.Lgs. n. 165/2001;
d) la oggettiva ma consapevole inadeguatezza della riforma rispetto all’obiettivo del contenimento della spesa per il personale, come dimostrato, fra i tanti, dall’art. 60, comma 5, del d. lgs. n. 29/1993, il quale aveva previsto in capo ai servizi ispettivi di finanza della Ragioneria generale dello Stato, eventualmente in coordinamento anche con altri analoghi servizi, un ampio e penetrante potere di valutazione e verifica delle spese, con particolare riferimento agli oneri dei contratti collettivi nazionali e decentrati, nonché di denuncia alla Corte dei conti delle irregolarità riscontrate.

6 °
La materia dell’autonomia negoziale collettiva non si sottrae a questa valutazione di in adeguatezza di una privatizzazione veramente efficace per le finanze pubbliche e per le necessità dei cittadini.
Il momento della contrattazione ed il relativo procedimento, infatti, si discostano fortemente dal modello privatistico, per almeno tre elementi essenziali: procedimento, contenuto ed effetti.
Solo relativamente all’oggetto i contratti collettivi del pubblico impiego hanno, invece, tentato di ripetere gli schemi negoziali del mondo del lavoro privato: ma così facendo essi hanno commesso un’evidentissima invasione di campo, cioè una palese illiceità per eccesso di potere regolatore ( più volte denunciata dalla dottrina e dalla giurisprudenza ), alla quale ha tentato di porre rimedio la riforma radicale del 2009, come dirò fra poco.

7 °
Quanto al procedimento, anche dopo l’abbandono dello schema di produzione normativa misto della legge n. 93/1983, fondato sul binomio contratto-regolamento governativo di recepimento, la legge delega del 1992 mantiene una forte presenza di poteri pubblici sia nella fase iniziale che in quella di controllo preventivo susseguente, per usare una qualificazione cara al diritto amministrativo .
Nonostante la scomparsa degli iniziali interventi tipici di un procedimento amministrativo, rappresentati dalle direttive e dall’autorizzazione alla sottoscrizione da parte del Presidente del Consiglio e dal controllo di legittimità della Corte dei Conti, permane ancor oggi una significativa impronta soggettivamente ed oggettivamente amministrativistica: comitati di settore e loro direttive all’ARAN, parere del Governo sui predetti atti di indirizzo, parere degli stessi comitati sull’ipotesi di accordo, verifica delle singole amministrazioni interessate dalla contrattazione sulla copertura degli oneri contrattuali, certificazione di attendibilità e compatibilità con le risorse fissate negli strumenti di programmazione e contabili, pubblicazione sulla G. U. analogamente a quanto avviene per gli atti normativi ( v. art. 47 d. lgs. n. 165/2001 ).
A tutto ciò, si aggiunga l’anomalia di erogare incrementi retributivi sulla base delle sole previsioni della legge di stabilità, salvo eventuale conguaglio a seguito delle previsioni tariffarie recate nei contratti collettivi ( v. art. 11, comma 3, lett. g) della nuova legge di contabilità e finanza pubblica n. 196 del 31 dicembre 2009 e art. 47 bis d. lgs. n. 165/2001).
Neppure vanno dimenticati i momenti e gli strumenti di necessario raccordo con la legislazione finanziaria e contabile testé ricordata, come prescritti dall’art. 48 del d. lgs. n. 165/2001.

8 °
Quanto al contenuto ed agli effetti della contrattazione, lo scostamento dallo schema privatistico è ancor più evidente.
Nel diritto del lavoro privato – e, in particolare nel settore del diritto sindacale – i contenuti della contrattazione collettiva ed i relativi effetti si collegano a due connessi principi: quello dell’autonomia negoziale, con il correlato principio di flessibilità e quello, ricavabile dal secondo comma dell’art. 2077 cod. civ., della derogabilità in senso migliorativo per il lavoratore anche da parte dei livelli contrattuali inferiori a quello nazionale .
In sintesi, i contenuti sono quelli scaturenti dalle concordi determinazioni negoziali delle parti sociali e collettive, la cui efficacia obbligatoria ed i cui effetti eteronomi sul contenuto del contratto individuale si arresta, tuttavia, di fronte ad altra clausola di quest’ultimo, più favorevole al lavoratore.

9°
Nel settore del pubblico impiego vale l’opposto principio, di derivazione pubblicistica, di gerarchia fra diversi livelli di produzione “ normativa “.
Infatti, anche se l’articolo 45 sembra ammettere, al pari del settore privato, la derogabilità in melius delle clausole tariffarie, imponendo alle amministrazioni pubbliche di garantire ai propri dipendenti parità di trattamento contrattuale e comunque trattamenti “ non inferiori “ ( e non pure “ non superiori “ ) a quelli previsti dai rispettivi contratti collettivi, la norma va letta in modo sistematico, correlandola alle assorbenti prescrizioni dell’art. 40, comma 4 ( “ Le pubbliche amministrazioni adempiono agli obblighi assunti con i contratti collettivi nazionali o integrativi dalla data della sottoscrizione definitiva e ne assicurano l’osservanza nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti “ ) e, ancor più, agli obiettivi della privatizzazione. Tra questi, l’articolo 1 del d. lgs. n. 165 individua quello della razionalizzazione e del contenimento della spesa complessiva per il personale, diretta e indiretta, entro i vincoli di finanza pubblica. Finalità che evidentemente verrebbe vanificata da una polverizzazione indisciplinata ed incontrollabile di clausole di livelli contrattuali, collettivi o individuali, subordinati a quello di comparto.

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Purtroppo, questi obiettivi sono ampiamente e drammaticamente mancati.
Di ciò abbiamo la riprova sia sul piano finanziario sia su quello normativo.
Quanto al primo, la spesa per il personale ha registrato una continua crescita, arrivando a toccare cifre da capogiro.
Secondo i dati contenuti nella relazione 2010 della Corte dei Conti, a loto e ricavati, a loro volta ricavati da quelli della Ragioneria dello Stato, sull’andamento della spesa per il solo pubblico impiego privatizzato ( esclusa la dirigenza ), nel triennio 2006 – 2008, quest’ultima ha registrato un tasso di incremento, al netto degli arretrati, del 6,7%, passando da 68,5 a 73 miliardi di euro nel 2008 e a 75,2 miliardi nel 2009 ( cfr. pag. 123 della Relazione 2010 e pag. 77 della Relazione 2011 ).
Si tratta di valori incredibili, i quali, seppur tarati ed opinabili nella loro esatta consistenza, evidenziano un dato non contestabile: l’incapacità della contrattazione di centrare l’obiettivo – posto dalla legge delega n. 421 – di una riduzione significativa del costo del lavoro pubblico.

11°
Questo dato trova il conforto nei dati normativi, forse paradossalmente meno opinabili di quelli statistico – finanziari. Le scelte legislative registrano un andamento oscillante, sì, ma ormai sempre più proteso verso atteggiamenti di forte critica nei confronti del pubblico impiego in generale ( considerato, in parte a ragione, come una realtà di fannulloni ) e verso le capacità di efficace autoregolazione della contrattazione collettiva, in particolare quella di livello sub nazionale. .
Mi si consenta di rimandare, sul punto, alle acute analisi che Massimo D’Antona consegnò alle pagine della rivista del Lavoro nelle pubbliche amministrazioni nel marzo 1999, poco prima di essere assassinato dalle BR a via Salaria il 20 maggio di quell’anno.
Massimo non mancò di rilevare che dopo un iniziale ruolo ancillare della contrattazione decentrata, alla quale era stata riconosciuta una funzione essenzialmente distributiva di risorse individuate al centro, l’introduzione, con il d.lgs. n. 396 del 1997, della contrattazione integrativa, autonoma nell’ambito della programmazione finanziaria delle singole amministrazioni, imponeva un diverso modo di concepire il finanziamento del secondo livello: tant’è che il d.lgs. n. 387/1998 alla fine corresse l’art. 52 ( in particolare il comma 1 ) del d.lgs. n. 29 del 1993.
A questa apertura di credito non sono, però, seguiti i risultati sperati, con conseguente reazione del Governo e del Parlamento.
La sfiducia del legislatore verso la funzione calmieratrice della contrattazione collettiva, cioè quella di costituire valido strumento di contenimento, razionalizzazione e riduzione della spesa per il personale, è stata una costante di quanti si sono succeduti alla guida del Paese nell’ultimo decennio e che, pur nelle oscillazioni dei rapporti tra mondo politico e sindacale, hanno inteso tenere sempre più sotto stretta vigilanza la contrattazione, soprattutto quella decentrata.

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Oltre i già ricordati procedimenti di contrattazione nazionale segnati, come già detto, da momenti di forte ingerenza dei pubblici poteri ( art. 40 d. lgs. n. 165/2001 ), l’attenzione preoccupata del legislatore si è sempre più rivolta alla contrattazione di secondo livello.
Da un piuttosto generico principio di gerarchia e sovra ordinazione del contratto nazionale su quello “ decentrato “ ( di cui già ho innanzi fatto cenno; v. art. 45, co. 4, d. lgs. n. 29/1993 ), si è passati ad un regime di sempre più stretta sorveglianza, prima attraverso le novelle all’art. 40 del decreto 165 apportatedall’art. 7, comma 4 della leggen. 145/2002 ( c.d. Legge Frattini ), dall’art. 1, comma 125, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 e dall’art. 14 della legge29 luglio 2003, n. 229 e l’aggiunta dell’art. 40 bis introdotto dal comma 2 dell’art. 17 della legge 28 dicembre 2001, n. 448; poi, saltando le tappe intermedie, con la ventata restauratrice degli artt. 54 e 55 del D. lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, il decreto delle “ performances “, dal cui processo di misurazione e valutazione sono tassativamente esclusi i soggetti sindacali.
Dal quadro normativo risultante dai due citati articoli del d. lgs. n. 165 come di recente novellati emerge un atteggiamento di assoluta inaffidabilità sul ruolo giocato dalla contrattazione di secondo livello, di cui si ribadisce la sottoposizione gerarchica al contratto nazionale, che ne stabilisce “ materie, vincoli e limiti….. individuando i criteri e i limiti finanziari entro i quali si deve svolgere la contrattazione integrativa “, della quale si afferma la finalità promozionale e propulsiva di assicurare “ adeguati livelli di efficienza e produttività dei servizi pubblici, incentivando l’impegno e la qualità della performance “.

13°
Quanto all’oggetto, la prassi delle relazioni sindacali ha cercato di seguire, come detto, un percorso parallelo a quello della contrattazione collettiva del settore privato, rispetto alla quale, quindi, lo scostamento è stato assai meno evidente.
Quella prassi, tuttavia, ha portato a risultati di illiceità delle relative clausole contrattuali.
L’oggetto della contrattazione – cioè le materie su cui essa poteva intervenire – era stato individuato dalla legge delega del 1992 attraverso un criterio di residualità e, vorrei dire, di sussidiarietà normativa, derivato dal principio di riserva relativa di legge di cui all’art. 97 Cost..
In base al predetto criterio erano riservate alla fonte legislativa in senso lato specifiche, tassative, limitate ma fondamentali materie, espressamente individuate dalla legge n. 421/1992: le competenze, la macro organizzazione, i ruoli e le dotazioni organiche, i concorsi, la libertà d’insegnamento e le responsabilità. Tutto il resto era affidato alla contrattazione; la quale, tuttavia, non paga del pur amplissimo potere di regolazione riconosciutole dal Legislatore, ha più volte sconfinato nei limitati territori pubblicistici tracciati dalla legge delega ( e, prima ancora di essa, dal Costituente ), spesso sino ad occuparli integralmente.
Tra i casi più evidenti di sconfinamento possono citarsi quelli delle sanzioni disciplinari e dell’articolazione classificatoria del personale.
Per le prime, i contratti collettivi hanno predisposto un vero e proprio codice sostanziale e processuale. Da subito, infatti, la nuova contrattazione di metà degli anni ’90, siglata nelle tornate negoziali del 1995 per il quadriennio normativo 1994-1997 ormai ampiamente trascorso, non si è limitata a disciplinare soltanto la tipologia degli illeciti e l’entità delle relative sanzioni – come gli consentiva la, peraltro probabilmente incostituzionale, previsione dell’art. 59 del d. lgs. n. 29/1993 – ma è andata ben oltre, espropriando la legge delle regole sul procedimento e sulla sospensione cautelare, che la giurisprudenza amministrativa aveva sempre insegnato non essere misura sanzionatoria ma precauzionale ed organizzativa.
Questo abuso di potere regolatore è proseguito nelle tornate negoziali successive, le quali hanno arricchito il contenuto disciplinare dei contratti collettivi, soprattutto con le stagioni contrattuali del 2003..

14°
Quanto ai nuovi ordinamenti professionali, come introdotta dalla sessione contrattuale del 1999 per il quadriennio 1998-2001, anche inn tale materia v’è stata un’indebita appropriazione di materia.
A tale riguardo vale ricordare, ancora una volta, Massimo D’Antona, il quale ebbe a rilevare il carattere gattopardesco della riforma ordinamentale, almeno per i modelli dei Ministeri e del Parastato, per i quali la contrattazione di comparto, cambiando nome ai livelli retributivi-funzionali facendoli diventare posizioni economiche, ha ridotto le pur minori “ aree di inquadramento “ a semplici macroaggregazioni di qualifiche e non a macroqualifiche, come invece disegnate dai contratti del quadriennio 2006-2009.
L’aggregazione del personale in tre aree ha comportato che all’interno dell’area i passaggi di qualifica avvenissero per selezione interna, connessa a processi formativi, mentre tra aree si passava solo per “ procedure selettive “ organizzate “ previo superamento di un corso-concorso “. Si tratta, dunque, di un procedimento concorsuale, come definitivamente chiarito dalla Corte di Cassazione con la nota sentenza n. 15403 del 15 ottobre 2003 delle Sezioni Unite.
Rispetto al contratto delle Regioni-Enti locali, l’area come aggregazione di qualifiche tra le quali si aprono percorsi professionali in verticale, di per sé non necessariamente deprecabile, non concedeva però significativi margini di flessibilità delle mansioni e, soprattutto, faceva riaffiorare “ dagli strati profondi della memoria del pubblico impiego il ricordo di vaste migrazioni attraverso gli inquadramenti, per dar soldi senza dichiararlo, definite di volta in volta scivolamenti, ricompattamenti, riallineamenti, e del loro strumento elettivo, i concorsi riservati agli interni “ ( D’ANTONA, Contratti nuovi e contraenti vecchi, pag. 498 ).
Anche per l’ordinamento del personale la contrattazione – almeno nell’impianto iniziale – ha dunque doppiamente fallito.
Da un lato, lasciando in gran parte irrealizzato il principio di razionale utilizzazione del personale e del conseguente principio di flessibilità mansionale; dall’altro disciplinando essa stessa procedimenti concorsuali, con un’indebita invasione di campo aggravata dal fatto che negli allegati ai contratti del 1999 erano indicati anche i requisiti per l’accesso alle varie posizioni ed aree, in spregio al principio di riserva di legge di cui all’art. 51, comma 1 Cost..

15°
Anche la tornata della privatizzazione del p.i. partita dalla legge n. 421 e passata per la legge Bassanini n. 59/1997 si è caratterizzata per una serie di fallimenti, sia sul piano economico – finanziario che giuridico.
Di tutti questi fallimenti il Governo, seppur con ritardo, ha dovuto prendere atto, prima con una serie di interventi tampone del tutto asistematici, tesi a limitare i fenomeni più teatrali ed epidermici della malaburocrazia e, poi, con la legge di delega n. 15 del 2009, finalizzata alla maggiore efficienza delle amministrazioni pubbliche.
Tra i primi, ricorderemo la serie faraonica dei decreti Brunetta: anzitutto il d.l. n. 112/2008 recante, tra l’altro, un nuovo “Piano industriale della pubblica amministrazione “, con la riduzione ma non l’estirpazione della mala pianta delle collaborazioni e consulenze, la revisione dei distacchi, delle aspettative e dei permessi sindacali, nuovi controlli su incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi ( artt. 46 – 47 ), nonché una serie delle solite, ricorrenti misure per il contenimento della spesa per il pubblico impiego, di cui la più nota al mondo dei pubblici dipendenti ed all’opinione pubblica è l’art. 71, preordinato alla lotta all’assenteismo con la riduzione, nei primi dieci giorni di assenza, del trattamento economico complessivo, limitato solo a quello fondamentale, con esclusione di ogni emolumento accessorio; ma di cui la più significativa, ai fini del nostro discorso, è l’art. 67, recante norme in materia di contrattazione integrativa e di controllo dei contratti nazionali ed integrativi.
Al d.l. n. 112 segue un altro decreto omnibus di 56 articoli, il D.L. n. 78 del 2010 ( legge di conversione 30 luglio 2010, n. 122 ), che seppur dedicato alla materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica, reca una serie cospicua di pesantissime misure di tagli alla spesa per il personale pubblico, di cui le più significative sono quella dell’art. 12 sulla temporizzazione dei trattamenti di fine rapporto, che tanto danno hanno provocato alla funzionalità degli apparati con un esodo massiccio ed incontrollato di personale ( anche delle magistrature ) e quelle, assai più articolate e complesse, dell’articolo 9, il quale, oltre alle ricorrenti misure di contenimento del turn over e delle nuove assunzioni, reca limiti tassativi alle risorse della contrattazione collettiva.

16°
Dopo la “lenzuolata” dei decreti Brunetta, che nascono dalla inadeguatezza della contrattazione come strumento di risparmio e di efficienza, interviene la legge delega n. 15 del 2009, che rivela in maniera più complessiva la definitiva disillusione per l’intero processo di privatizzazione, che evidentemente non ha raggiunto, come può constatare ogni cittadino quando incappa nelle maglie della burocrazia, l’obiettivo dell’ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico, dell’ efficienza e della trasparenza delle pubbliche amministrazioni, ancora una volta conclamato quale fine ultimo della riforma.
La legge n. 15 è un evidente ritorno al passato.
Essa, infatti, riafferma, nell’articolo 1, il primato della legge anzitutto nei rapporti temporali con la contrattazione collettiva, riscrivendo l’articolo 2 del d. lgs. n. 165 e ribaltando il criterio della successione nel tempo, per cui il contratto successivo poteva derogare alla legge anteriore salvo clausola di blindatura, sostituito con l’opposto criterio della supremazia della fonte legislativa indipendentemente da successivi contratti, salvo clausola legale di espressa autorizzazione.
Questa pur profonda novità settoriale è il segnale di una più vasta modifica della disciplina della contrattazione collettiva nel settore pubblico, recata dall’articolo 3 per “ conseguire una migliore organizzazione del lavoro e assicurare il rispetto della ripartizione tra le materie sottoposte alla legge, nonché, sulla base di questa, ad atti organizzativi e all’autonoma determinazione dei dirigenti, e quelle sottoposte alla contrattazione collettiva “.
In sintesi, si abbandona il ricordato principio di sussidiarietà che aveva sin qui caratterizzato l’area di operatività della contrattazione, di cui si vogliono arginare le ripetute ed evidentissime tracimazioni attraverso il primato, anzi l’esclusività, della fonte autoritativa nelle materie non contrattualizzabili ( sanzioni disciplinari, incompatibilità, competenze amministrative, ecc, ).
Al predetto principio si accompagna quello di gerarchia anche nelle materie contrattualizzate, per le quali, nei rapporti tra legge e contratto, è stata confermata l’utilizzabilità del metodo di sostituzione automatica con le clausole legali delle clausole contrattuali nulle, estendendosi l’ipotesi di nullità anche alla più generica violazione ( non solo delle norme imperative ma altresì ) “ dei limiti fissati alla contrattazione collettiva “.
Il principio di gerarchia viene ribadito anche tra i vari livelli di contrattazione, attraverso un più forte ed efficientesistema dei “ controlli sui contratti collettivi integrativi, in particolare prevedendo specifiche responsabilità della parte contraente pubblica e degli organismi deputati al controllo sulla compatibilità dei costi “.

17°
Le prescrizioni della delega hanno trovato esplicazione negli artt. da 53 a 66 del decreto delegato n. 150 del 2009, recanti profonde modifiche a contenuti, finalità, procedimenti e controlli relativi alla contrattazione.
Le norme più significative mi paiono quelle di riscrittura degli artt. 40, 40 bis e 45 del decreto n. 165/2001 ( artt. 54, 55 e 57 d. lgs. n. 150 ), i quali, nella nuova formulazione:
– esaltano il primato della legge sia con disposizioni ad excludendum ogni disciplina contrattuale anzitutto nelle materie di cui all’espressamente richiamato articolo 2, comma 1, lettera c), della rinvigorita vecchia legge 23 ottobre 1992, n. 421; sia nel limitare la potestà dispositiva dei contratti anche in materie privatizzate, quali la valutazione delle prestazioni ai fini della corresponsione del trattamento accessorio, la mobilità e le progressioni economiche. Per le predette materie, infatti, la contrattazione collettiva “ è consentita negli esclusivi limiti previsti dalle norme di legge “; sia con il riconoscere alla fonte legale la potestà di porre disposizioni inderogabili che incidano sulla misura e sulla corresponsione dei trattamenti accessori, dalle quali la contrattazione non può discostarsi, a pena di nullità parziale delle relative clausole violative e conseguente sostituzione automatica delle clausole legali ) cfr. art. 40, commi 1 e 3 quinquies, art. 40 bis, comma 1, d. lgs. n. 165 come novellato);
– limitano fortemente, in connessione di tale esaltazione e per effetto di essa, la libertà negoziale delle parti collettive, stabilendo direttamente ed inderogabilmente, ad esempio, il numero dei comparti ( ridotti drasticamente a non più di quattro dopo le inammissibili moltiplicazioni degli ultimi anni ), le modalità di fondo per l’erogazione dei trattamenti accessori secondo un rigoroso principio di merito effettivo ed in base ad una scala di merito delle varie P. A. redatta unilateralmente dalla neo istituita Commissione nazionale per la valutazione delle performance, le tipologie degli strumenti premiali della maggiore produttività individuale a carattere economico e giuridico, introdotte da singole disposizioni del decreto 150; alcune delle quali dal sapore stravagante di matrice demo-mediatica ( v. il premio annuale per l’innovazione ), ma tutte rafforzate dal carattere dell’inderogabilità rispetto ai contratti collettivi di qualsiasi livello( art. 40, comma 3 quater, d. lgs. n. 165 come novellato; artt. da 17 a 29 del d. lgs. n. 150 );
– ribadiscono un ( ovvio ) principio di continuità e buon andamento nello svolgimento della “ funzione pubblica “, con l’introduzione di un criterio di surrogabilità, per effetto del quale “ qualora non si raggiunga l’accordo per la stipulazione di un contratto collettivo integrativo, l’amministrazione può ( in realtà deve ) provvedere, in via provvisoria, sulle materie oggetto del mancato accordo, fino alla successiva sottoscrizione “.
– rafforzano il sistema dei controlli sulla contrattazione collettiva, soprattutto di secondo livello, alla quale, oltre i limiti contenutistici, vengono posti specifici obblighi redazionali di tipo legislativo ( la relazione tecnico finanziaria ed illustrativa di cui all’art. 40, comma 3 sexies d. lgs. 165 c.n. ), ai quali fa riscontro un connesso obbligo di comunicazione istituzionale e partecipazione civile, finalizzata ad esprimere una sorta di indice di gradimento, anch’esso di sapore demo-mediatico ( art. 40 bis comma 4 d. lgs. 165 c.n. );
– affidano alla contrattazione, soprattutto di secondo livello, un ruolo non solo di conservazione e promozione degli interessi dei lavoratori ma anche di una loro autoresponsabilità e sensibilizzazione professionale, dovendo gli stessi contratti assicurare “ adeguati livelli di efficienza e produttività dei servizi pubblici, incentivando l’impegno e la qualità della performance “ e dovendo pertanto essi contenere una serie di clausole di incentivazione e sollecitazione funzionale e mansionale, risvegliando, a tal riguardo, quella cultura della flessibilità su cui tanto hanno insistito i CCNL dei vari comparti per il quadriennio 2006-2009.

18°
Da questa serie di interventi emerge, dunque, un panorama abbastanza sconfortante dell’esperienza ultradecennale delle relazioni sindacali nell’ambito del “ nuovo “ sistema, i cui “ vecchi “ protagonisti ( per dirla sempre con le parole di Massimo D’Antona ) non si sono dimostrati all’altezza dei nuovi e difficili compiti che pure loro stessi si erano posti, premendo a tutti i costi e con indiscriminata impellenza sull’acceleratore della macchina della privatizzazione, che invece il parere dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato n. 146 del 31 agosto 1992, aveva fortemente consigliato di tenere in garage.
Un pressante invito sorretto da una serie di motivazioni in parte enfatiche ma in parte ancora attuali, come tentai di dimostrare in occasione del Convegno tenutosi a Bologna il 7 marzo 2008, sul tema “ L’impiego pubblico non privatizzato: il caso della magistratura”.
Tutti i protagonisti della contrattazione hanno fallito e, tra di loro, non solo i sindacati, i quali, come già detto, sono stati esclusi dai “ soggetti “ del nuov o sistema delle performances il quale in tempi migliori avrebbe costituito uno dei settori naturali di intervento della contrattazione ( artt. 12-14 d. lgs. n. 150/2009 ), ma anche della dirigenza.
Per essa il legislatore ha voluto rimarcare una serie di gravi peccati di omissione : l’omesso controllo sui ritardatari e sugli assenteisti, l’omessa attivazione delle misure disciplinari, l’omessa adozione di misure di riconoscimento dei meriti oggettivi e non “ fiduciari “ e, per converso, l’omessa sanzione per negligenti e sfaccendati, l’omessa assunzione delle proprie indefettibili ed autonome responsabilità e capacità, sovente condivise con le OO. SS. attraverso canali di consultazioni e concertazioni inappropriati o indebiti, l’omessa parsimonia nella gestione delle risorse e l’erogazione di trattamenti accessori a pioggia ed avulsi da ogni valutazione oggettiva e rigorosa dei meriti individuali e collettivi.
E’ da tutte queste omissioni e declinatorie di competenze che nasce l’ennesimo tentativo di riforma basato sulle “ performance “, nome nuovo dietro cui si celano incapacità antiche. Incapacità riconosciute dallo stesso legislatore, quando, con norme addirittura di rango primario e perciò doppiamente sconfortanti, ha stabilito che tra i compiti dei dirigenti v’è quello di procedere alla valutazione del personale assegnato ai propri uffici, rispettando il principio del merito, ai fini della progressione economica e tra le aree, nonché della corresponsione di indennità e premi incentivanti “; quello di concorrere “ alla definizione di misure idonee a prevenire e contrastare i fenomeni di corruzione e a controllarne il rispetto da parte dei dipendenti dell’ufficio cui sono preposti “; quello di attivare a tempo e modo e di controllare fattivamente il procedimento disciplinare.
Ma se il legislatore ha inteso sancire doveri che nella burocrazia sabauda erano sentiti come imperativi morali, prima che doveri giuridici, è naturale pensare che prima di ogni riforma normativa occorre una riforma delle culture e delle coscienze individuali.

19°
Una spinta in questo senso e ad una maggiore assunzione di responsabilità o, meglio, di autoresponsabilità, potrebbe venire dal mondo dell’economia, cioè dalle più recenti misure tese ad attenuare i colpi delle bufere finanziarie di questi giorni.
Con il d. l. n. 98/2011 si sono ulteriormente ristretti – per dichiarati fini di contenimento della spesa per il personale – gli spazi della contrattazione, laddove si è affidato addirittura ad una fonte di rango secondario, un regolamento governativo, la disciplina diretta di significativi aspetti del rapporto di pubblico impiego, tradizionalmente affidati alla contrattazione, quali:
– la proroga fino al 31 dicembre 2014 delle vigenti disposizioni che limitano la crescita dei trattamenti economici anche accessori del personale;
– la fissazione delle modalità di calcolo relative all’erogazione dell’indennità di vacanza contrattuale per gli anni 2015-2017;
– la semplificazione, il rafforzamento e l’obbligatorietà delle procedure di mobilità del personale;
– la ulteriore stretta sull’assenteismo.
Il tutto, poi, accompagnato da severe misure restrittive della spesa per il finanziamento della contrattazione, in particolare quella collettiva di secondo livello, le cui residue disponibilità per i trattamenti accessori sono affidati a rigidi parametri di merito e virtuosità ( art. 19 d. l. n. 98/2001 ).
Ancor più forte si manifestano i tagli – e quindi gli spazi di manovra per la contrattazione – nel settore del pubblico impiego disposti dall’articolo 1 del d.l. n. 138 del 13 agosto, nel testo risultante dalla legge di conversione 14 settembre 2011, n. 148.
Il metodo è quello, ormai sperimentato, della riduzione del numero delle pubbliche amministrazioni, con conseguenti trasferimenti di personale presso le amministrazioni di assorbimento, nonché della riduzione forfetaria immediata delle piante organiche.
Si tratta di misure qualitativamente note, in quanto ricorrenti per tipologia in qualsiasi manovra finanziaria degli anni passati e che necessiteranno di una forte dose d’impegno e di onestà che serviranno ad evitare le consuete italiche furbizie conservative dell’esistente e misure sostanzialmente elusive, in danno di chi non può né vuole sottrarsi, responsabilmente, ai sacrifici richiesti.
Un po’ quello che è avvenuto per il prelievo forzoso del 5 e del 10% dagli stipendi dei pubblici dipendenti, non esteso anche ai lavoratori privati, se non nella ridicola cifra del 3% per i redditi superiori ai 300.000 euro.

20°
Un’ultima notazione sempre in materia di contrattazione collettiva non può mancare, con riguardo alla nuova figura dei contratti collettivi di lavoro sottoscritti a livello aziendale o territoriale, ai quali l’articolo 8 del decreto n. 138 ha riservato un’amplissima facoltà di deroga, anche in pejus, a disposizioni legislative e contrattuali di livelli sovraordinato, con l’unico limite del rispetto della Costituzione e dei vincoli derivanti dalle normative comunitarie e dalle convenzioni internazionali sul lavoro.
Il principio di gerarchia del settore pubblico viene qui copiato, ma in senso rovesciato, nel nome di quella flessibilità che i sindacati – giustamente preoccupati degli abusi datoriali – hanno sempre osteggiato sin dai tempi della lotta alle gabbie salariali, ma che le esigenze oggettive dell’economia e della produzione hanno rivitalizzato.

BIBLIOGRAFIA RICHIAMATA NEL TESTO

CARINCI, Il lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, dal d. lgs. 29/1993 alla finanziaria 1995, Milano, 1995, pagg. XXXIII e seg..
D’ANTONA, Contratti nuovi e contraenti vecchi. riflessioni dopo il rinnovo dei contratti collettivi pubblici, in Lavoro nelle P.A. 1999, 3-4, 493.
D’ANTONA, Lavoro pubblico e diritto del lavoro: la seconda privatizzazione del pubblico impiego nelle «leggi Bassanini», in Lavoro nelle P.A., 1998, 1, 35.
POZZI, Serve ancora una giurisdizione speciale del lavoro pubblico ?, in Giurisdizione Amministrativa, n, 1/2008, pag. 16 e seg..
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(pubblicato il 12.10.2011)

Note

L'articolo La contrattazione collettiva nel pubblico impiego tra illusioni e delusioni. Dalla legge 241 al d.l. n. 138/2011.* proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 17.10.2011)

Note

L'articolo Appalti pubblici e servizi pubblici. Dall’art. 23-bis al decreto legge manovra di agosto 2011 attraverso il referendum: l’attuale quadro normativo proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 24.10.2011)

Note

L'articolo La responsabilità amministrativa di amministratori e dipendenti: la società a partecipazione pubblica come soggetto danneggiato? proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. PREMESSA; 2. LA SENTENZA DELL’ AD. PLEN. N°. 3 DEL 2011 E L’ORDINANZA DEL TAR PALERMO N. 1628 DEL 2011; 2.1. (SEGUE) LA “NUOVA” PREGIUDIZIALE AMMINISTRATIVA; 3. CONCLUSIONI.

1. PREMESSA.

Il d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (Codice del processo amministrativo) non è intervenuto soltanto al fine di operare un riordino della giustizia amministrativa alla luce della giurisprudenza delle giurisdizioni superiori e della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, così come testualmente prevedeva la norma di delega dell’art. 44 della legge n. 69/2009, bensì anche, e soprattutto, per mettere dei punti fermi su alcune questioni che, nel tempo, hanno molto occupato la dottrina e la giurisprudenza.
Tra queste, un ruolo di primo piano, non foss’altro per la nota diatriba tra l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e le S.U. della Corte di Cassazione, spetta, indubbiamente, alla materia del risarcimento del danno da lesione dell’interesse legittimo e, conseguentemente, alla c.d. pregiudiziale amministrativa.
Anzi, certa dottrina[1] ha imputato proprio allo “scontro tra le giurisdizioni”[2] la ragione ultima della codificazione, tant’è che ritiene, a dispetto dei primi enfatici giudizi[3], evidente, nel Codice, un “condizionamento di carattere ideologico e culturale”[4].
Alcuni[5], poi, giungono a sostenere che il nuovo Codice “più che guardare al futuro, gettando le basi per lo sviluppo di una giurisprudenza in linea con l’evoluzione in atto del sistema pubblico (amministrazione e giustizia) e con le effettive aspirazioni di giustizia dei cittadini, sembra”, piuttosto, che abbia “voluto in realtà chiudere i conti con il passato, compiendo la consolidazione ed il salvataggio di un sistema che appariva ormai seriamente minacciato”[6].
Al di là delle critiche che possono essere mosse all’impianto generale del Codice deve, comunque, essere sottolineato il merito di una codificazione aperta alle eventuali correzioni, da apportare “entro due anni” (art. 44 della l. n. 69/2009) dalla sua entrata in vigore, che, sicuramente, consentiranno di “recepire i risultati della sua prima concreta applicazione e porre rimedio agli eventuali errori” [7] migliorando e rendendo maggiormente effettiva l’esigenza di giustizia del cittadino nei confronti del pubblico potere, oltre all’introduzione, per quanto qui interessa, di una delle maggiori novità di questo Codice, rappresentata dalla previsione, all’art. 30, dell’azione risarcitoria pura, legata all’azione impugnatoria da una mera relazione di rilevanza[8], così risolvendosi (forse) l’annosa questione della c.d. pregiudiziale amministrativa.
È noto, infatti, il richiamato dibattito tra le S.U. della Corte di Cassazione che con le tre ordinanze gemelle del 2006[9], prima, e la sentenza n. 30254 del 2008[10], poi, avevano affermato con forza l’autonomia dell’azione risarcitoria nel giudizio amministrativo, e l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con la sentenza n. 12 del 2007[11], ne aveva, invece, ribadito il legame indissolubile con l’azione di annullamento, a seguito del quale la dottrina si era interrogata sulla reale necessità di mantenere in vita la c.d. pregiudiziale amministrativa con il rischio, a seguito del principio espresso dalle S.U. nel 2008, dell’introduzione di un ulteriore passaggio nell’iter processuale – l’impugnazione innanzi alla Corte di Cassazione della sentenza di rigetto della domanda risarcitoria per denegata giustizia – che era sempre stato negato[12].
Orbene, il ricordato art. 30 c.p.a., sembra aver risolto il problema stabilendo che l’azione di condanna può essere proposta in via autonoma, nel termine di decadenza di 120 giorni, ma, il giudice, nel determinare il risarcimento, dovrà “valutare tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti”, escludendo “il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”.
È evidente, anche ad una lettura meno attenta, che la norma in questione adotta una soluzione di compromesso che, invero, ha lasciato quantomeno perplessi i primi commentatori i quali hanno parlato senza mezzi termini di “autonomia di facciata”[13], peraltro, pregiudicata[14] “da una serie di paradossi che colpiscono i vari elementi della rete di protezione ideata in favore della parte pubblica”[15].

2. LA SENTENZA DELL’ AD.PLEN. N°. 3 DEL 2011 E L’ORDINANZA DEL TAR PALERMO N. 1628 DEL 2011.

Con la recentissima sentenza n. 3, l’Adunanza Plenaria[16] è intervenuta per chiarire i punti maggiormente controversi della nuova disciplina risarcitoria.
Più precisamente, come opportunamente osservato[17], i giudici di Palazzo Spada non solo hanno risolto, “sia per il passato che per il futuro”, le principali questioni attinenti alla c.d. pregiudiziale amministrativa, ma hanno “voluto giustamente collocare questa soluzione dentro una visione di insieme del ruolo del giudice amministrativo”, con l’occhio rivolto, si deve aggiungere, al nuovo assetto del processo amministrativo.
Uno dei passaggi più interessanti della sentenza in commento lo si rinviene, infatti, laddove[18] la Plenaria sottolinea che il Codice “ha superato la tradizionale limitazione della tutela dell’interesse legittimo al solo modello impugnatorio”, ammettendo “la trasformazione del giudizio amministrativo, ove non vi si frapponga l’ostacolo dato dalla non sostituibilità di attività discrezionali riservate alla pubblica amministrazione, da giudizio amministrativo sull’atto, teso a vagliarne la legittimità alla stregua dei vizi denunciati in sede di ricorso e con salvezza del riesercizio del potere amministrativo, a giudizio sul rapporto regolato dal medesimo atto, volto a scrutinare la fondatezza della pretesa sostanziale azionata”.
Di qui si evince non soltanto l’aperta accettazione di quel giudizio di spettanza prospettato dalla gran parte della dottrina più attenta, ma anche, e soprattutto, la raggiunta pari dignità dell’interesse legittimo, anche di tipo pretensivo, con il diritto soggettivo[19].
L’interesse legittimo dev’essere, dunque, inteso come “la posizione di vantaggio riservata ad un soggetto in relazione ad un bene della vita interessato dall’esercizio del potere pubblicistico, che si compendia nell’attribuzione a tale soggetto di poteri idonei ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione o la difesa dell’interesse al bene”[20].
Seguendo questa definizione di interesse legittimo, l’Adunanza Plenaria giustifica la domanda risarcitoria autonoma che si limiti “alla richiesta di ristoro patrimoniale senza mirare alla cancellazione degli effetti prodotti dal provvedimento”, sempreché il ricorrente si sia adoperato con ogni mezzo predisposto dall’ordinamento per evitare che il medesimo danno si consumi[21]. D’altra parte, il comma 3 dell’art. 34 c.p.a., consente l’accertamento dell’illegittimità a fini meramente risarcitori nelle ipotesi in cui la pronuncia costitutiva di annullamento non risulti più utile per il ricorrente.
Questa puntualizzazione è importante, a parere di chi scrive, in quanto in tal modo viene accettata la richiesta di autonomia del risarcimento del danno avanzata dalla Corte di Cassazione, peraltro espressamente richiamata, ma, al contempo, si conferma la diversità dei due impianti processuali e la specificità del giudizio amministrativo che, è scontato ribadirlo, si occupa principalmente della correttezza dell’azione del pubblico potere.
Non solo. Con una mirabile operazione pretoria, il giudice amministrativo è, finalmente, riuscito ad affrancare l’interesse legittimo “da posizione di mera legittimazione processuale a dignità di autentica posizione sostanziale”[22], ora dotato di uno strumentario di tutela simile a quello posto a servizio del diritto soggettivo, ma adattato alla peculiarità dell’interesse.
Di qui, l’esclusione di qualsivoglia subalternità, a priori, dell’azione risarcitoria rispetto a quella annullatoria.
Restano, tuttavia, alcuni nodi da sciogliere rappresentati dal termine di decadenza imposto dall’art. 30 per l’esperimento dell’azione di condanna e il legame che, come si è accennato, comunque continua ad intercorrere tra risarcimento ed annullamento.
Quanto alla prima questione, già all’indomani dell’emanazione del Codice, la dottrina si era interrogata sull’opportunità della scelta di assoggettare la tutela risarcitoria, “che in linea di principio ha natura abdicatoria rispetto ad una pretesa specifica, puntando ad ottenere un succedaneo della stessa, alla decadenza che normalmente si accompagna alle forme di tutela di tipo realizzativo”[23].
È noto, infatti, che fino all’entrata in vigore del Codice sia la giurisprudenza civile che quella amministrativa erano concordi nel ritenere l’azione risarcitoria soggetta all’ordinario termine di prescrizione quinquennale[24]; ciò che costituiva uno dei principali motivi di preoccupazione per l’ammissibilità di un’azione risarcitoria autonoma, posto che, ovviamente, v’era il rischio concreto del protrarsi dell’instabilità dei rapporti costituiti dal provvedimento per tutto il periodo quinquennale della prescrizione.
Tradizionalmente, dunque, l’assoggettamento ad un termine di decadenza è connaturale all’azione impugnatoria, in quanto tale azione è rivolta alla salvaguardia della certezza legata alla stabilità degli effetti dell’atto impugnato, mentre, ove si debba accertare la sussistenza di una situazione giuridica, quale un diritto di credito e la relativa pretesa risarcitoria, l’unico termine processuale accettabile sarebbe quello prescrizionale, in quanto, in tal caso, non vi sarebbe alcuna situazione di incertezza[25].
Il Codice, accogliendo i suggerimenti di una parte della dottrina e della giurisprudenza[26], ha preferito subordinare, come evidenziato poc’anzi, la nuova azione risarcitoria autonoma ad un termine di natura decadenziale, che reca con sé conseguenze sia sulla durata dei medesimi termini sia sull’impossibilità per l’interessato di interromperne il decorso ai sensi dell’art. 2943 c.c.[27]
Assoggettare l’azione risarcitoria al breve termine di decadenza sarebbe, poi, pericoloso, in quanto potrebbe verificarsi “l’inconveniente di dar modo alla parte meno scrupolosa di far scadere il termine in proprio favore intavolando trattative, in prossimità della scadenza, senza intenzione di condurle a termine”[28], con il rischio di dar luogo a pericolosi “tatticismi” che potrebbero giungere a costringere il soggetto attivo del rapporto a sollecitare la controparte per mezzo di ricorsi, istanze o diffide ad adempiere[29].
Anzi, una parte della dottrina ha evidenziato la potenziale incostituzionalità di tale previsione per violazione degli artt. 3, 24 e 113 Cost. e del principio del giusto processo[30].
È stato, peraltro, sottolineato che l’esercizio di un diritto è stato sottoposto ad un termine di decadenza anche in altre ipotesi previste dall’ordinamento, ove era particolarmente avvertita l’esigenza di salvaguardare la stabilità di rapporti giuridici non soltanto di diritto pubblico[31].
Tuttavia, sembra preferibile ritenere, piuttosto, che il termine di decadenza di 120 giorni, cui è soggetta l’azione risarcitoria, vada letto ed interpretato nell’ambito dell’impronta generale che si è voluta dare al nuovo processo amministrativo e della nuova tutela, quindi, approntata per l’interesse legittimo.
Se è vero, infatti, che il nuovo processo amministrativo tende ad allontanarsi sempre di più dal modello meramente impugnatorio per avvicinarsi ad un modello basato sulla sindacabilità del rapporto tra pubblica amministrazione e privato, è anche vero che, comunque la si voglia vedere, il giudizio amministrativo resta principalmente rivolto alla correzione dell’esercizio del potere, mantenendo così la sua specificità rispetto al giudizio civile volto, invece, all’affermazione dei diritti. L’interesse legittimo rimane una posizione diversa rispetto al diritto soggettivo, sottoposta ad un termine di decadenza connaturale, come poc’anzi ricordato, ad un giudizio di legittimità, ed è, dunque, una scelta opportuna quella del legislatore che, per attivare il rimedio risarcitorio, richiede un termine di decadenza più lungo, di 120 giorni.
Se così non fosse si rischierebbe un ritorno al passato proprio nei confronti di quell’interesse legittimo che la legislazione codicistica e la giurisprudenza hanno fatto assurgere finalmente, nonostante le note difficoltà, al rango di situazione sostanziale al pari del diritto soggettivo. Non è chi non veda, infatti, come, sottoponendo l’azione risarcitoria al normale termine prescrizionale, ci si ritroverebbe nella situazione antecedente alla rivoluzionaria sent. n. 500 del 1999 con cui le S.U., abbandonando la teoria dell’interesse legittimo come diritto soggettivo affievolito, avevano ammesso la risarcibilità diretta dell’interesse che fosse legato ad un bene della vita[32].
L’opportunità della scelta del legislatore di mantenere il termine decadenziale anche in relazione all’azione risarcitoria sembra, inoltre, confermata dall’Adunanza Plenaria che, sebbene non tocca direttamente l’argomento, sottolinea che pur non recependosi “il modello della pregiudizialità processuale della domanda di annullamento rispetto a quella risarcitoria”, che avrebbe pienamente giustificato la scelta del termine di decadenza, non foss’altro che per una soluzione di continuità, si è comunque privilegiata “la rilevanza causale dell’omessa impugnazione tempestiva che abbia consentito la consolidazione dell’atto e dei suoi effetti dannosi”.
In altre parole, una volta conosciuta la portata lesiva di un provvedimento che cagioni un danno ingiusto, non si vede perché non agire tempestivamente onde evitare il consolidarsi del medesimo danno.
Il termine decadenziale previsto dall’art. 30 c.p.a., insomma, come poc’anzi rilevato, ribadisce, giustamente, la diversità di tutela apprestata per due diverse situazioni soggettive quali sono, e restano, l’interesse legittimo ed il diritto soggettivo.
Quanto detto, tuttavia, dev’essere rimeditato alla luce della recentissima ordinanza n. 1628, da taluno[33] definita “suggestiva”, con la quale il T.A.R. Palermo[34] ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 5 c.p.a., proprio in relazione alla scelta di imporre un termine decadenziale per ottenere la tutela risarcitoria.
La norma richiamata, infatti, estende il termine di centoventi giorni, previsto in via generale dal comma 3 del medesimo art. 30, anche all’ipotesi in cui l’azione risarcitoria sia preceduta dall’impugnazione del provvedimento lesivo, facendo decorrere il termine dal momento del passaggio in giudicato della sentenza di annullamento.
I giudici palermitani evidenziano, innanzitutto, che le esigenze di celerità sottese al breve termine di decadenza dell’impugnazione del provvedimento, mal si attagliano all’azione risarcitoria, in quanto, viceversa, “l’esposizione del debitore, pubblico o privato, alla domanda di risarcimento non incide minimamente sulla dinamica dei rapporti giuridici di cui lo stesso soggetto è titolare, né sulla certezza delle situazioni e posizioni giuridiche correlate, rilevando solo sul piano della reintegrazione patrimoniale dello spostamento di ricchezza conseguente all’illecito”.
Invero, secondo il T.A.R. remittente ad essere illegittimo non è il termine di centoventi giorni tout court, bensì la mancata differenziazione tra l’ipotesi di domanda risarcitoria pura e quella di azione risarcitoria conseguente all’annullamento del provvedimento.
Mentre nel caso dell’azione risarcitoria proposta autonomamente, infatti, l’accertamento, pur meramente incidentale, quindi senza effetti sostanziali sul rapporto, dell’illegittimità del provvedimento veicolo di lesione potrebbe giustificare la previsione di tale termine, la certezza giuridica prodotta sul rapporto dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento, priverebbe, invece, di qualsivoglia giustificazione razionale la previsione di un brevissimo termine decadenziale per la proposizione dell’azione risarcitoria incidente unicamente sul profilo della regolazione patrimoniale delle conseguenze dell’illecito.
I giudici palermitani sottolineano, inoltre, che quanto affermato dalla stessa Relazione di accompagnamento al codice del processo amministrativo[35] non può convincere in quanto l’esistenza di termini di decadenza per l’azione risarcitoria può riscontrarsi tutt’al più “in relazione al diverso profilo della esistenza, nell’ambito della complessa disciplina dei rimedi contro l’illecito, di termini decadenziali relativi ad attività propedeutiche alla proposizione dell’azione di danno, ma da questa strutturalmente e funzionalmente distinte (ciò che, nel processo amministrativo, è garantito dal termine per la sollecita impugnazione del provvedimento lesivo)”, e, poi, se “le esigenze di stabilizzazione delle vicende che coinvolgono la pubblica amministrazione” possono avere un qualche rilievo oltre la prospettiva caducatoria, ciò potrebbe al massimo riscontrarsi nell’ipotesi di proposizione dell’azione risarcitoria in via autonoma, con contestuale sindacato – incidentale – della legittimità del provvedimento lesivo.
Ulteriori profili di illegittimità deriverebbero, per di più, dal fatto che “se l’attribuzione alla giurisdizione amministrativa della cognizione dell’azione risarcitoria, coerente alla pienezza della tutela in termini ragionevoli, comporta come contropartita l’introduzione di un regime che, derogando al diritto comune, comprime significativamente le condizioni per l’accesso al rimedio, risulta palesemente contraddetta la finalità stessa della previsione dello strumento risarcitorio accanto a quello caducatorio nel sistema di tutela dell’interesse legittimo: in altre parole, viene contraddetta l’esigenza di pienezza ed effettività della tutela”.
A prima lettura, invero, le argomentazioni addotte dal T.A.R. Palermo sembrano convincenti.
Tuttavia, seguendo anche il ragionamento dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 2011, e comesottolineato in precedenza, il codice non ha voluto discostarsi formalmente dalle indicazioni della Corte di Cassazione e, pur ammettendo l’azione risarcitoria pura, quindi proponibile autonomamente, ha voluto, giustamente, sottoporla ad un regime almeno in punto di sbarramento temporale molto più simile e compatibile con quello dell’azione di annullamento del provvedimento amministrativo[36].
D’altra parte, come opportunamente evidenziato[37], v’è da chiedersi se, una volta espunto dall’ordinamento il comma 5 dell’art. 30, dovrà applicarsi, nelle ipotesi ivi previste, il normale termine prescrizionale di cinque anni stabilito per l’illecito aquiliano.
La risposta sembra essere negativa, in quanto, poiché il previo annullamento del provvedimento illegittimo non costituisce più un passaggio obbligato per ottenere il ristoro economico, il termine decadenziale per l’esercizio delle azioni risarcitorie decorre sempre dall’adozione del provvedimento e dalla sua conoscenza da parte del privato, non avendo più la sentenza definitiva di annullamento alcuna valenza ai fini di una sorta di “rimessione in termini” riguardo la domanda di danni[38].
Da quanto detto discende allora una conseguenza ben più grave di quella prospettata dai giudici remittenti. Il termine di centoventi giorni di cui al comma 3 dell’art. 30, infatti, non potrebbe più ritenersi “superato” per effetto di una sentenza definitiva di annullamento del provvedimento illegittimo causativo del danno, posto che questa non costituisce più condizione necessaria per poter accedere alla tutela risarcitoria ed è, dunque, irrilevante non soltanto ai fini dell’azione risarcitoria, ma anche di una sorta di “rimessione in termini”, con l’ovvia conseguenza che in assenza di una disposizione quale quella di cui al comma 5 dell’art. 30, non sarebbero più possibili iniziative risarcitorie in seguito al giudicato di annullamento, poiché il termine di decadenza per l’attivazione delle stesse deve ritenersi già decorso[39].
In altri termini, qualora la Corte Costituzionale dovesse accogliere la questione sollevata dai giudici palermitani, v’è il rischio concreto di un vuoto di tutela non previsto e non voluto dal medesimo codice del processo amministrativo.

2.1. (SEGUE) LA “NUOVA” PREGIUDIZIALE AMMINISTRATIVA

Un ulteriore nodo da sciogliere, come detto in precedenza, è quello dell’esatta collocazione processuale e sostanziale del nuovo legame intercorrente tra l’azione di annullamento e quella risarcitoria.
Il codice, infatti, “pur negando la sussistenza di una pregiudizialità in rito”, ha voluto evidenziare “la rilevanza eziologica” dell’omessa impugnazione come fatto valutabile per escludere il risarcimento dei danni che “sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di tempestiva reazione processuale nei confronti del provvedimento potenzialmente dannoso”.
È chiaro, pur se non espresso, il rinvio al disposto dell’art. 1227, 2° comma, del codice civile, nell’affermazione per la quale l’omessa attivazione degli strumenti di tutela previsti costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, un elemento valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell’esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l’ordinaria diligenza. Di qui discende che l’omessa impugnazione non deve più essere vista come una preclusione di rito, bensì “come fatto da considerare in sede di merito ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile”.
L’Adunanza Plenaria, quindi, nel ricostruire le prescrizioni dettate dalla nuova disciplina risarcitoria e nell’individuare il comportamento ostativo all’ottenimento del risarcimento, si è concentrata sulla interpretazione da attribuire alle norme del codice civile che conducono all’introduzione di un giudizio basato sulla c.d. causalità ipotetica, per il quale non si considera risarcibile il danno che il creditore non avrebbe subito ove avesse tenuto un comportamento collaborativo, cui è tenuto in forza delle disposizioni di cui agli artt. 1218 e 1223 c.c.
L’art. 1227 costituirebbe, a sua volta, applicazione del più generale principio di esclusione della responsabilità ogni volta in cui si provi, in base ad un giudizio probabilistico, che il danno prodottosi non rappresenta un perdita patrimoniale per il creditore o per il danneggiato in quanto l’avrebbe ugualmente subita o perché avrebbe potuto evitarla.
La giurisprudenza della Corte di Cassazione[40], d’altra parte, ha sempre sostenuto che l’art. 1227, comma 2, non si limita a richiedere al creditore un mero comportamento omissivo volto a non aggravare con il fatto proprio il pregiudizio già verificatosi, bensì gli impone, secondo i principi generali della correttezza e buona fede, una condotta positiva idonea a limitare le conseguenze dannose del comportamento del debitore, ritenendosi escluse dall’ambito dell’ordinaria diligenza richiesta al creditore solo quelle attività che risultino gravose ed eccezionali o tali da comportare notevoli rischi o rilevanti sacrifici.
La norma in parola, secondo l’Adunanza Plenaria, deve essere, inoltre, letta in relazione al c.d. divieto di abuso del diritto, per il quale il creditore deve evitare di esercitare un’azione con modalità tali da implicare un aggravio della sfera del debitore; in tal modo “il divieto di abuso del diritto diviene anche divieto di abuso del processo”.
La giurisprudenza delle S.U.[41], infatti, aveva sottolineato in proposito che il frazionamento giudiziale di un credito unitario integrerebbe una condotta contraria alla regola generale di correttezza e buona fede, relativamente all’inderogabile dovere di solidarietà sancito dall’art. 2 Cost., e si risolverebbe in un abuso del processo ostativo all’esame della domanda.
Di qui discende che la mancata impugnazione del provvedimento amministrativo deve essere considerato un comportamento contrario a buona fede “nell’ipotesi in cui si appuri che una tempestiva reazione avrebbe evitato o mitigato il danno”.
L’azione di annullamento, finalizzata a rimuovere la fonte del danno, pur non essendo più l’unico mezzo di tutela esperibile, resta, comunque, il mezzo attribuito dall’ordinamento ai soggetti lesi da un provvedimento illegittimo “proprio per evitare che quest’ultimo produca conseguenze dannose” . Conseguentemente, l’utilizzo del rimedio appropriato per raggiungere gli obiettivi della tutela specifica delle posizioni incise e della prevenzione del danno possibile, costituisce, in linea di massima, una condotta esigibile alla luce del dovere di solidale cooperazione previsto appunto dall’art. 1227 c.c.
Il giudice amministrativo, dunque, dovrà valutare, senza necessità di un’azione di parte “ed acquisendo anche d’ufficio gli elementi di prova all’uopo necessari, se il presumibile esito del ricorso di annullamento e dell’utilizzazione degli altri strumenti di tutela avrebbe, secondo un giudizio di causalità ipotetica basato su una logica probabilistica che apprezzi il comportamento globale del ricorrente”, evitato in tutto o in parte il danno.
Ciò significa che il ricorrente, per ottenere il risarcimento, dovrà prima tentare tutte le strade possibili, quindi, oltre al ricorso per l’annullamento del provvedimento, anche l’esperimento della tutela cautelare, intra o ante causam, in ossequio al generale principio di buona fede e leale cooperazione.
Mentre il giudice, non potendo escludere a priori il risarcimento per il privato che non abbia esperito tempestivamente gli altri strumenti processuali a sua disposizione, dovrà procedere ad una valutazione completa del rapporto sostanziale dedotto in giudizio che comporterà l’accertamento della condotta tenuta da tutti i soggetti, anche sotto il profilo dell’elemento psicologico della colpa[42].
È necessario, tuttavia, distinguere i casi in cui la previa attivazione dei rimedi previsti dall’ordinamento consenta la dimidiazione del danno conseguente all’esercizio del potere pubblico da quelli in cui tale danno si sarebbe comunque prodotto.
In proposito è intervenuta la VI Sez. del Consiglio di Stato[43] che ha, opportunamente, specificato le ipotesi in cui la mancata tempestiva impugnazione dell’atto può essere considerata, ex art. 1227, 2° comma, c.p.c., una violazione del canone dell’ordinaria diligenza che preclude il risarcimento del danno.
I giudici di Palazzo Spada, dopo aver sottolineato che “la previa operosa impugnazione giustiziale dell’atto illegittimo è presupposto dell’utilità e del fondamento stesso dell’azione risarcitoria”, hanno specificato che, in tal modo, non si nega l’autonomia dell’azione risarcitoria che, infatti, resta ammissibile anche in assenza della preventiva azione di annullamento, ma, il risarcimento del danno resta uno strumento ulteriore di soddisfazione dell’interesse dell’amministrato. D’altra parte, non è la mancata presentazione della domanda di annullamento in sé a rilevare per l’esclusione dell’obbligo risarcitorio, bensì la mancata presentazione di carattere qualificato, connotata da colpevolezza e inescusabilità in capo al danneggiato. Solo in questo caso non potrà sorgere o persistere il diritto al risarcimento.
Questo in quanto, se è vero che il dovere di evitare il danno e il suo aggravamento ricade soprattutto sull’amministrazione, è altrettanto vero che il comportamento di chi si ritiene danneggiato, ma che abbia a suo tempo evitato in modo colpevole di attivarsi per limitare gli effetti dannosi della condotta della controparte, ha rilievo negativo sul diritto al risarcimento.
Se così non fosse, secondo il Consiglio di Stato, “si dovrebbe ammettere l’indifferenza – per un ordinamento che a tutela del cittadino appronta tramite la giustizia amministrativa l’eccezionale e specifica tutela demolitoria degli atti – dell’azione demolitoria stessa e dell’azione risarcitoria. Il che non solo causerebbe irragionevolmente una duplicazione di offerta di tutele a fronte di un atto illegittimo, alternative o concorrenti a piacimento e con scelta rimessa alla mera scelta di convenienza del destinatario dell’atto (consentita fino al malizioso lucro di utilità ulteriori, rispetto alla corretta soddisfazione circa il bene della vita;…), ma innalzerebbe l’azione risarcitoria a rimedio facilmente prescelto per neutralizzare gli effetti di un atto lesivo, svilendo così lo strumento preminente di tutela contro le illegittimità amministrative, che è l’apposita azione di annullamento”.
Di qui discende che, in definitiva, la mancata attivazione, da parte del danneggiato da un provvedimento illegittimo dell’amministrazione, della previa azione demolitoria contro il medesimo provvedimento non integra sempre e comunque una violazione dei principi dettati dall’art. 1227 c.c., in quanto tale violazione emerge se “a) la mancata azione giudiziale è caratterizzata da colpevolezza (secondo una concreta e ordinaria esigibilità); b) fra la pretermissione e l’insorgenza del danno sussiste un nesso di consequenzialità diretta, perché il secondo non si sarebbe verificato se l’interessato avesse debitamente svolto l’azione di annullamento”.
Dev’essere anche segnalata un’altra recentissima pronuncia[44] con la quale, la tardiva impugnazione (due anni dopo l’avvenuta conoscenza dell’atto lesivo) del provvedimento è stata ritenuta una condotta contraria all’ordinaria diligenza, essendo finalizzata unicamente al conseguimento del ristoro patrimoniale, considerato che sia una tempestiva impugnazione, anche attraverso la richiesta di idonee misure cautelari, sia altre iniziative stragiudiziali, come l’invito all’autotutela, avrebbero potuto evitare, o almeno ridimensionare, l’entità del danno.

3. CONCLUSIONI.

La rilevanza che lega la tutela impugnatoria e quella risarcitoria, è stata giudicata dalla dottrina[45] come un paradosso. Il “rafforzato onere di diligenza”[46] a carico del danneggiato, infatti, sfocerebbe, in sostanza, in un onere di promuovere impugnazioni anche solo a fini risarcitori, con la paradossale conseguenza, a mente delle considerazioni svolte dall’Adunanza Plenaria in relazione al disposto dell’art. 1227 c.c., che l’eventuale uso strumentale del processo di annullamento porti alla sanzione dell’esclusione del risarcimento per abuso del processo.
Sembra, anzi, essere stata introdotta una versione “mascherata”[47] della pregiudiziale amministrativa che si scontrerebbe con una visione del giudizio amministrativo ancora incentrato sul provvedimento che il codice e la giurisprudenza hanno voluto, in parte, cancellare.
A ben vedere, tuttavia, la soluzione di compromesso adottata dal legislatore si inserisce perfettamente nel novellato assetto che si è voluto dare al processo amministrativo.
Già in altra occasione[48], chi scrive, aveva sottolineato che la totale eliminazione della pregiudiziale di annullamento avrebbe potuto portare ad uno snaturamento delle finalità che la giustizia amministrativa deve perseguire.
Non può, infatti, dimenticarsi che “l’obiettivo finale della giustizia amministrativa è quello di garantire la correttezza dell’azione amministrativa quale presupposto e condizione necessaria per la conseguente corretta garanzia degli interessi dei cittadini”[49]. Ciò significa, ed è innegabile, che l’interesse del privato è tutelato solo in quanto sia legittimo, ossia compatibile ed in linea con l’interesse pubblico. Ove non vi sia un’azione o un comportamento illegittimo dell’amministrazione nel perseguimento dell’interesse pubblico e nella scelta degli strumenti idonei a perseguirlo, non vi può essere una situazione soggettiva da tutelare perché non v’è una sua lesione. In altri termini, l’interesse è legittimo, e di conseguenza tutelabile, solo se coincide con l’interesse pubblico.
Da qui deriva che “ciò che è pregiudiziale è la concreta attuazione nei fatti di una corretta azione amministrativa e cioè un ripristino della legalità”[50]. Lungi dal costituire un inutile aggravio nella tutela del cittadino, pertanto, il previo annullamento dell’atto illegittimo e, oggi la previa attivazione di tutti i mezzi predisposti dall’ordinamento, per un pieno ed effettivo corretto esercizio del potere pubblico, consente anche la quantificazione del danno, in quanto, nel giudizio amministrativo, il risarcimento è idoneo non ad una piena ed esclusiva soddisfazione del privato, bensì a coprire l’area della legalità che non può essere coperta dal solo annullamento dell’atto lesivo[51].
A dispetto delle critiche, da più parti evidenziate, alla disciplina dell’art. 30 c.p.a., deve, quindi, ribadirsi la doppia valenza dell’interesse legittimo, che lo differenzia dal diritto soggettivo, rendendolo per certi aspetti più forte, e non minore, rispetto a questo, in quanto, come evidenziato poc’anzi, rivolto non soltanto alla realizzazione della difesa (o delle pretese) del privato contro gli abusi del potere pubblico, ma anche, e soprattutto, al perseguimento del superiore interesse pubblico sotteso all’agire amministrativo.
Per queste ragioni, a parere di chi scrive, deve essere salutata con favore la soluzione di compromesso adottata dal legislatore[52] , ed abbracciata dalla giurisprudenza, che, pur sottoponendo l’esercizio dell’azione risarcitoria ad un breve termine di decadenza e mascherando la pregiudiziale amministrativa sotto le mentite spoglie del principio civilistico dell’ordinaria diligenza, non ha perso di vista il fine ultimo della differenziazione delle due situazioni sostanziali e, conseguentemente, delle forme di tutela per esse approntate, nella quale va vista non uno sterile ritorno al passato, bensì il valore aggiunto della giustizia amministrativa.

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* Dottoressa di ricerca in diritto amministrativo.
[1] G. D. COMPORTI, Il Codice del processo amministrativo e la tutela risarcitoria: la lezione di un’occasione mancata, in www.judicium.it, 2011, 6.
[2] P. CARPENTIERI, Risarcimento del danno e provvedimento amministrativo, in Dir. proc. amm., 2010, 881.
[3] V. CARBONE, Un ponte tra le giurisdizioni, in (a cura di) G. PELLEGRINO, Verso il codice del processo amministrativo, Roma, 2010, 219, l’ha definito, appunto, un “ponte tra le giurisdizioni”; P. SALVATORE, Relazione sull’attività della giustizia amministrativa del Presidente del Consiglio di Stato, Roma, 11 febbraio 2010, ne ha parlato come di un “vero e proprio spartiacque tra un passato di grande generosità ma anche di pesanti carenze e un futuro che vedrà sicuramente la Giustizia Amministrativa protagonista di rapporti indispensabili per uno sviluppo equilibrato e socialmente avanzato del Paese”; P. DE LISE, Insediamento del Presidente del Consiglio di Stato, Roma, 22 settembre 2010; ID., Intervento, in La gestione del nuovo processo amministrativo, 56° Convegno di Varenna, 23 – 25 settembre 2010, in www.federalismi.it, 2010, 2, il quale ne ha parlato non solo come di una “pietra miliare di significativo valore simbolico, in quanto idoneo a conferire alla disciplina del processo amministrativo – dopo oltre 120 anni – la stessa dignità formale degli altri rami dell’ordinamento processuale”, ma, altresì, come di una “svolta epocale”.
[4] M. TARUFFO, Cultura e processo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2009, 70.
[5] R. CAPONI, La riforma del processo amministrativo: primi appunti per una riflessione, in Foro it., 2010, V, 267; L. MARUOTTI, Commento alle Disposizioni generali, in (a cura di) G. LEONE – L. MARUOTTI – C. SALTELLI, Codice del processo amministrativo. D.lvo 2 luglio 2010, n. 104. Commentato e annotato con giurisprudenza, Padova, 2010, 13 ss.
[6] G.D. COMPORTI, cit., 7.
[7] Come, opportunamente, ci ricorda N. SAITTA, Verso una risciacquatura in Arno del codice del processo amministrativo (promemoria per i “correttori” del 2012), in www.giustamm.it, 2011, 1.
Si deve, tuttavia, evidenziare che il testo del primo correttivo approvato dal Consiglio dei Ministri il 3 agosto 2011, non tocca minimamente la materia disciplinata dall’art. 30 in commento.
[8] Così definita da G. FALCON, La responsabilità dell’amministrazione e il potere amministrativo, in Dir. proc. amm., 2009, 264.
[9] Corte Cass., Sez. Un., 13 giugno 2006, n. 13559 e 13560, e 15 giugno 2006, n. 13911, tutte in www.cortedicassazione.it.
[10] Corte Cass., Sez. Un., 23 dicembre 2008, n. 30254, in www.federalismi.it, con introduzione di M.A. SANDULLI; in www.giustamm.it, con note di P. CARPENTIERI, Pregiudiziale amministrativa: la Cassazione approfondisce il tema e ribadisce la sua posizione negativa. Ma apre la strada all’intervento del legislatore, indispensabile per porre condizioni e limiti al risarcimento senza annullamento; di C. VARRONE, La pregiudizialità amministrativa: un mito in frantumi; R. VILLATA, La Corte di Cassazione non rinuncia al programma di imporre al Consiglio di Stato le proprie tesi in tema di responsabilità della pubblica amministrazione attribuendo la veste di questione di giurisdizione ad un profilo squisitamente di merito; A. ROMANO TASSONE, Morire per la pregiudiziale amministrativa?; F. SATTA, Quid novi dopo la sentenza n. 30254/2008 delle Sezioni Unite?. Sia consentito rinviare anche a A. CALDARERA, La c.d. pregiudiziale amministrativa. Nota a Cass. Sez. Un. 23 dicembre 2008, n. 30254, in www.judicium.it, 2009. Le conclusioni raggiunte dalle S.U., sono state, in seguito, ribadite con le sent. 6 settembre 2010, n. 19048, 16 dicembre 2010, n. 23595 e 11 gennaio 2011, n. 405, tutte in www.cortedicassazione.it.
[11] Cons. Stato, Ad. Plen., 22 ottobre 2007, n. 12, in www.lexitalia.it, con nota di F. VOLPE, Pregiudiziale amministrativa e sacrifici concettuali del giudice amministrativo.
[12] Non è questa la sede per ripercorrere funditus i termini del problema, pertanto, per una più approfondita disamina della questione, sia consentito rinviare a quanto sostenuto in La c.d. pregiudiziale amministrativa. Nota a Cass. Sez. Un. 23 dicembre 2008, n. 30254, cit.
[13] A. PAJNO, Il codice del processo amministrativo tra “cambio di paradigma” e paura della tutela, in Giornale dir. amm., 2010, 889.
[14] Cfr, P. CHIRULLI, voce Pregiudizialità amministrativa, in Dig. disc. pubbl., Aggiornamento, IV, Torino, 2010, 441, che sottolinea i rischi per “una reintroduzione surrettizia della regola della pregiudizialità” e i dubbi circa “un sicuro avanzamento della tutela sul fronte del risarcimento dei danni da attività amministrativa illegittima”.
[15] G.D. COMPORTI, cit., 14.
[16] Cons. Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3, in www.giustamm.it.
Si vedano in proposito, e più in generale sul risarcimento del danno, le considerazioni di G.P. CIRILLO, Il risarcimento del danno e l’incidenza, nella sua valutazione, della mancata proposizione dell’azione di annullamento, in www.giustizia-amministrativa.it, 2011.
[17] G. PELLEGRINO, Il giudice amministrativo nella modernità (Adunanza Plenaria n. 3 del 2011), in www.giustamm.it, 2011, 1.
[18] Cons. Stato, Ad. Plen., n.3/2011, cit., punto 3.1.
[19] N. PAOLANTONIO, L’interesse legittimo come (nuovo) diritto soggettivo (in margine a Cons. Stato, Ad. Plen. 23 marzo 2011, n. 3), in www.giustamm.it, 2011, 1, sostiene, invece, che “l’interesse legittimo si affranca definitivamente da un ruolo subalterno nella classificazione delle situazioni giuridiche soggettive ed assurge al rango di vero e proprio diritto soggettivo”.
[20] Cons. Stato, Ad. Plen., n. 3/2011, cit., punto 3.1.
[21] M.A. SANDULLI, Il risarcimento del danno nei confronti delle pubbliche amministrazioni: tra soluzione di vecchi problemi e nascita di nuove questioni (brevi note a margine di Cons. Stato, Ad. Plen. 23 marzo 2011, n. 3, in tema di autonomia dell’azione risarcitoria e di Cass. SS. UU., 23 marzo 2011, nn. 6594, 6595, 6596, sulla giurisdizione ordinaria sulle azioni per il risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti favorevoli), in www.giustamm.it, 2011, 2.
[22] G. PELLEGRINO, cit., 2.
[23] G.D. COMPORTI, Il codice del processo amministrativo e la tutela risarcitoria, cit., 16.
[24] M. NUNZIATA, Il risarcimento del danno conquista l’autonomia? I nuovi rapporti tra l’azione risarcitoria e quella per l’annullamento nel Codice del processo, in www.giustamm.it, 2011, 8, il quale ricorda che, tuttavia, vi era diversità di vedute sull’individuazione del dies a quo per il computo della prescrizione che, secondo l’orientamento di C.G.A.R.S., 30 marzo 2011, n. 291; Cons. Stato, Sez. IV, 30 novembre 2010, n. 8350; Sez. VI, 2 marzo 2009, n. 1166, tutte in www.giustizia-amministrativa.it, doveva farsi decorrere dalla data di adozione del provvedimento illegittimo. Mentre, Cons. Stato, Sez. V, 31 ottobre 2008, n. 5453, in www.giustizia-amministrativa.it, ritiene che il termine decorra dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento del provvedimento lesivo.
[25] Così, ancora, COMPORTI, cit., 17.
[26] Per tutti, G. PELLEGRINO, Translatio e pregiudiziale: la ricerca dell’effettività, in www.giustizia-amministrativa.it, 2007.
[27] Così M. NUNZIATA, cit., 8.
[28] P. TRIMARCHI, Prescrizione e decadenza, in Jus, 1956, 235 ss.
[29] Così, ex art. 30, comma 3, c.p.a., E. PICOZZA, (a cura di) Codice del processo amministrativo. D. Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 commentato articolo per articolo, Torino, 2010, 57.
[30] Per tutti, cfr., C.E. GALLO, Il Codice del processo amministrativo: una prima lettura, in Urb. e app., 2010, 1019; F. MERUSI, In viaggio con Laband…, in www.giustamm.it, 2010; G. VIRGA, Il nuovo Codice del processo amministrativo e il mito di Crono, in www.lexitalia.it, 2010.
[31] M. NUNZIATA, cit., 9, il quale si riferisce, in particolare, a tutti quei casi in cui il conflitto tra l’esigenza di non pregiudicare la stabilità di situazioni giuridiche fondate su delle determinazioni, quali, ad es., quelle societarie, e quella contrapposta di tutelare gli interessi che dall’invalidità delle stesse potrebbero essere danneggiati è stato composto con la previsione di un termine decadenziale. Sul punto, si veda Cons. Stato, Sez. IV, 31 marzo 2009, n. 1917, in www.giustizia-amministrativa.it, per la quale in molti casi, anche nei rapporti di diritto privato, viene privilegiata l’esigenza di certezza subordinando la possibilità di contestare la legittimità di determinate situazioni giuridiche ad un termine decadenziale, la cui scadenza preclude anche l’azione risarcitoria. Infatti, come il lavoratore licenziato non può scegliere di optare per il risarcimento del danno, senza impugnare il recesso secondo le prescrizioni della l. 604/66, allo stesso modo non può essere chiesto il risarcimento del danno in assenza di impugnativa di delibere condominiali o societarie, che hanno costituito la fonte del danno.
[32] In proposito, sia consentito rinviare ai cenni fatti in La c.d. pregiudiziale amministrativa, cit., 2.
[33] L. D’ANGELO, Dubbi sulla nuova e “stringata” tutela risarcitoria degli interessi legittimi prevista dal c.p.a., in www.giustamm.it, 2011, 1.
[34] T.A.R. Sicilia, Palermo, 07 settembre 2011, n. 1628, in www.lexitalia.it
[35] E cioè che il termine di centoventi giorni si giustificherebbe “sul presupposto che la previsione di termini decadenziali non è estranea alla tutela risarcitoria, viepiù a fronte di evidenti esigenze di stabilizzazione delle vicende che coinvolgono la pubblica amministrazione”.
[36] Scelta ritenuta necessaria da G. GRECO, Che fine ha fatto la pregiudizialità amministrativa?, in www.giustamm.it, 2010, 3, il quale esprime perplessità, più che altro, per la coincidenza di questo termine con quello ordinario di impugnazione del provvedimento illegittimo in sede di ricorso straordinario.
[37] L. D’ANGELO, cit., 3.
[38] Così, ancora D’ANGELO, cit., 3.
[39] D’ANGELO, cit., 4.
[40] Si vedano in proposito, Corte Cass., Sez. III, 30 marzo 2005, n. 6735; 11 gennaio 2002, n. 317; 14 maggio 1997, n. 4234; 29 settembre 1999, n. 10763, tutte in www.cortedicassazione.it, per la quale “Il dovere di correttezza imposto al danneggiato dalla norma di cui all’art. 1227 c.c. comporta che non sono risarcibili i soli danni che sarebbero stati evitabili con l’ordinaria diligenza. Sono escluse dall’ambito della detta diligenza, peraltro, le attività che comportino, per il creditore – danneggiato, notevoli rischi o spese”. Cfr., ex multis, Corte Cost., ord. 14 luglio 1999, n. 308, in www.cortecostituzionale.it, secondo cui “l’onere di diligenza che questa norma fa gravare sul creditore non si estende alla sollecitudine nell’agire a tutela del proprio credito onde evitare maggiori danni, i quali viceversa sono da imputare esclusivamente alla condotta del debitore, tenuto al tempestivo adempimento”.
[41] Corte Cass., S.U., 15 novembre 2007, n. 23726, in www.cortedicassazione.it.
[42] Si veda, per un approfondimento, S. CIMINI, La colpa nella responsabilità civile delle Amministrazioni Pubbliche, Torino, 2008.
[43] Cons. Stato, Sez. VI, 31 marzo 2011, n. 1983, in www.federalismi.it.
[44] T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 25 maggio 2011, n. 151, in www.giustizia-amministrativa.it, per il quale “l’interesse all’annullamento, riferito al momento della conoscenza dell’esistenza dell’atto lesivo, si presentava allora suscettibile di adeguata soddisfazione, mentre la condotta complessiva dei ricorrenti, connotandosi per scelte opportunistiche contrastanti con il canone della buona fede, ha palesato una chiara violazione degli obblighi cooperativi che, come si è detto, gravano sul creditore danneggiato”.
[45] G.D. COMPORTI, cit., 18.
[46] Così S. FANTINI, Sub art. 30, in (a cura di) R. GAROFOLI – G. FERRARI, Codice del processo amministrativo. Annotato con dottrina, giurisprudenza e formule, I, Roma, 2010, 513.
[47] Si veda in proposito quanto sostenuto da G. SORICELLI, Il punto sulla disciplina della pregiudiziale amministrativa alla luce del Codice del Processo Amministrativo, in www.giustamm.it, 2010; R. CHIEPPA, Il codice del processo amministrativo alla ricerca dell’effettività della tutela, in www.giustizia-amministrativa.it, 2010; R. VILLATA, Resoconto del seminario sul libro II (il processo amministrativo di I grado) del progetto di codice del processo amministrativo svoltosi il 9 aprile 2010 presso l’universita’ degli studi di Messina (a cura di L. CASOLI, U. GRAZIANA, L. MURGOLO), in www.giustamm.it, 2010, il quale rileva che in realtà, se si vuol parlare di azione risarcitoria autonoma con pregiudiziale “mascherata”, il principio appare affermato compiutamente già nelle tre ordinanze della Cassazione del 2006.
Si deve segnalare, per completezza, l’opinione di alcuni Autori che hanno evidenziato che la pregiudiziale, pur superata dal punto di vista formale, è stata reintrodotta dal punto di vista sostanziale. Sul punto, cfr., E. FOLLIERI, Le azioni di condanna, in F.G. SCOCA (a cura di), Giustizia amministrativa, Torino, 2011, 196; M. CLARICH, Le azioni nel processo amministrativo tra reticenze del Codice e aperture a nuove tutele, in Giorn. dir. amm., 2010, 1121 ss.; S. CIMINI, La tutela risarcitoria in materia di contratti pubblici: tra novità normative e assestamenti giurisprudenziali, in www.giustamm.it, 2011; E.M. BARBIERI, L’amministrazione può fare quel che vuole, purché paghi, ivi, 2011, 2, il quale ritiene che attribuire alla mancata tempestiva impugnazione del provvedimento illegittimo un effetto riduttivo della misura del risarcimento possa stimolare la possibilità di un effettivo ripristino della legalità dell’azione amministrativa.
[48] A. CALDARERA, La c.d. pregiudiziale amministrativa, cit., 5, cui sia consentito rinviare per approfondimenti.
[49] E.M. BARBIERI, Considerazioni sui fini della giustizia amministrativa (a difesa della c.d. pregiudiziale amministrativa), in www.giustamm.it, 2008, 3.
[50] Ancora BARBIERI, op. ult. cit., 6.
[51] In proposito non possono tacersi le critiche, che a parere di scrive ben si attagliano a quanto appena evidenziato, di A. ROMANO TASSONE, Sui fondamenti della c.d. “pregiudiziale amministrativa”, in www.giustamm.it, 2007, 2, per il quale la questione della pregiudizialità non può essere utilizzata per contrastare il processo di “subiettivizzazione del giudizio (e del giudice) amministrativo” in quanto la specialità del giudice amministrativo può essere giustificata anche “sviluppandone pienamente il ruolo di custode di un interesse legittimo costruito su basi pienamente soggettive”.
[52] Peraltro suggerita, come si ricorderà, dalle stesse S.U. nella sent. n. 30254 del 2008.

(pubblicato il 28.10.2011)

Note

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CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 7 aprile 2011 n. 4
Pres. De Lise, est. Lipari

(pubblicato il 24.10.2011)

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(pubblicato il 25.10.2011)

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