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(pubblicato il 15.10.2010)

Note

L'articolo Il silenzio significativo come misura di semplificazione dell’attività edilizia: dubbi e prospettive proviene da Giustamm.

Autore: Antonio Bartolini

SOMMARIO. 1. Premessa – 2. Breve digressione sull’attività libera e le liberalizzazioni – 3. (segue …) la c.d. attività edilizia libera non è una liberalizzazione in senso proprio (art. 6 Tue) – 4. La c.d. liberalizzazione delle attività edilizie e la depenalizzazione – 5. I principi fondamentali della materia come limiti alla potestà legislativa regionale di liberalizzazione edilizia – 6. Nota bibliografica.

1. Premessa

Con le recenti disposizioni dirette a semplificare l’attività edilizia, particolare rilievo è stato dato all’ampliamento dei casi di attività libera. Ci si intende, in particolare, riferire alla legge 22 maggio 2010, n. 73, di conversione del d.l. 25 marzo 2010, n. 40, che con l’art. 5, primo comma, ha apportato rilevanti modifiche all’art. 6, del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia (Tue), sulla c.d. attività libera [2].
Con detto intervento la liberalizzazione è stata ulteriormente estesa rispetto a quelle contenute nella previsione originaria del Tue (art. 6, primo e secondo comma), stabilendo, per di più, come principio fondamentale della materia quello per cui le regioni possono ampliare ulteriormente i casi di attività edilizia libera (art. 6, sesto comma).
Con la novella del 2010, le c.d. attività edilizie libere seguono, tuttavia, due regimi diversi.
Per una serie di interventi non è previsto alcun onere procedimentale (manutenzione ordinaria, eliminazione di barriere architettoniche interne, attività di ricerca nel sottosuolo, movimenti di terra strettamente pertinenti all’esercizio dell’attività agricola, serre mobili stagionali – art. 6, primo comma -)
Invece, per una seconda serie di interventi, si richiede una previa comunicazione di inizio lavori (cia) da parte dell’interessato (manutenzione straordinaria, opere precarie, opere di pavimentazione e di finitura spazi esterni, pannelli solari, fotovoltaici e termici senza serbatoio di accumulo, aree ludiche ed elementi di arredo di spazi pertinenziali – art. 6, secondo comma -).
Senza ombra di dubbio la novità più rilevante riguarda le opere di manutenzione straordinaria, non essendo più richiesta la presentazione della scia, laddove queste ultime non comportino interventi di carattere strutturale sull’edificio (art. 6, secondo comma, lett. b).
In linea di principio la disciplina sull’attività libera va salutata con favore, poiché tende a deamministrativizzare una serie di interventi che sicuramente non comportano un serio vulnus all’interesse riguardante l’ordinato assetto del territorio.
Tuttavia, la nuova disciplina anziché semplificare pare complicare l’attività edilizia, a causa della smodato aumento dei regimi edilizi (attività libera, attività libera preceduta da cia, scia, dia e dia pesante, permesso di costruire).
In questo contesto, si deve subito premettere che l’oggetto del presente contributo non sarà di carattere esegetico, rinviando, a tal fine, ai commenti esistenti in letteratura. Si cercherà, invece, di cogliere i caratteri di sistema che ruotano intorno all’attività edilizia, cercando di individuare in particolare fino a che punto si può spingere la c.d. liberalizzazione delle attività edilizie.
Ciò, peraltro, richiede di affrontare preliminarmente il concetto giuridico di liberalizzazione e di attività libera.

2. Breve digressione sull’attività libera e le liberalizzazioni

In dottrina la liberalizzazione, come figura di teoria generale, è stata scarsamente indagata.
Innanzitutto, il termine è usato per descrivere i più disparati fenomeni, che da un punto di vista giuridico assumono diverse e plurime connotazioni: liberalizzazione di attività economiche, dei servizi pubblici, delle attività edilizie, etc.
Se si analizza, peraltro, il contenuto della fattispecie sottostante, ci si avvede che molto spesso non si tratta di liberalizzazione in senso proprio, ma di altre fenomenologie.
Nel caso della liberalizzazione di attività economiche molto spesso, in forza del diritto europeo, si è assistito al passaggio da regimi concessori ad autorizzatori: per cui ci si è liberati della presenza ingombrante dello Stato come operatore economico, il quale, peraltro, non è uscito dalla scena, essendosi riservato il potere di regolare il mercato (si pensi al caso delle telecomunicazioni).
Oppure, recentemente, si è parlato di liberalizzazione dei servizi pubblici locali, in quanto l’affidamento in house è stato notevolmente ridimensionato: tuttavia la presenza del potere pubblico non è venuta meno, in quanto gli enti locali possono partecipare a partenariati istituzionalizzati (società miste) e mantengono la potestà di affidamento del servizio e conseguentemente la potestà di regolazione mediante il contratto di servizio.
Nel campo che ci occupa più da vicino, ovvero, l’attività edilizia, sono stati considerati come frutto di attività liberalizzatrice anche le disposizioni in materia di silenzio assenso e dia.
Proprio in quest’ultimo caso risulta di tutta evidenza l’impiego atecnico di liberalizzazione, essendo usato in termini descrittivi, per evidenziare, da un lato, il fenomeno del passaggio da un regime di controllo ex ante (connesso al regime del permesso di costruire) ad uno ex post (riguardante la ‘dia’ ed ora la ‘scia’), e, dall’altro, la fenomenologia del venir meno di qualsiasi controllo, rendendo l’attività edilizia (come) libera.
Va, peraltro, evidenziato che sia da un punto di vista sistematico, che dal punto di vista del diritto positivo, si possano trarre degli elementi utili per individuare un concetto di liberalizzazione che abbia un contenuto più spiccatamente tecnico e, quindi, non descrittivo.
Per quanto riguarda il diritto positivo, vanno rammentati i principi contenuti nella legge 15 marzo 1997, n. 59 (c.d. Bassanini) diretti a disciplinare la c.d. legge annuale di semplificazione.
A tal fine, si consente “l’eliminazione degli interventi amministrativi autorizzatori e delle misure di condizionamento della libertà contrattuale, ove non vi contrastino gli interessi pubblici alla difesa nazionale, all’ordine e alla sicurezza pubblica, all’amministrazione della giustizia, alla regolazione dei mercati e alla tutela della concorrenza, alla salvaguardia del patrimonio culturale e dell’ambiente, all’ordinato assetto del territorio, alla tutela dell’igiene e della salute pubblica” (art. 20, secondo comma, lett. d), l. n. 59 del 1997). Inoltre si aggiunge che la soppressione dei procedimenti può avvenire quando i medesimi non “risultino più rispondenti alle finalità e agli obiettivi della legislazione di settore o che risultino in contrasto con i principi generali dell’ordinamento giuridico nazionale o comunitario” (art. 20, ottavo comma, lett. c), l. cit.).
La tesi che si intende sostenere, alla luce delle disposizioni richiamate, è quella per cui il termine ‘liberalizzazione’, da un punto di vista tecnico giuridico, significa soppressione di procedimenti ed interventi amministrativi, od ancora meglio, la soppressione di poteri amministrativi, liberando, l’attività privata, da conformazioni e controlli della pubblica amministrazione.
In altri termini, la liberalizzazione è quel processo giuridico con cui una libertà, una situazione giuridica soggettiva del privato, precedentemente soggetta a conformazioni, regolazioni e controlli di carattere amministrativo, viene resa immune dal potere amministrativo (immunità dal potere).
Questa distinzione comporta delle conseguenze giuridiche di non secondaria importanza.
Innanzitutto, un processo di liberalizzazione, così inteso, comporta che una situazione soggettiva, precedentemente definibile in termini di interesse legittimo, si affranchi in diritto soggettivo.
Va da sé, che la liberalizzazione, così delineata, comporta una devoluzione della giurisdizione sulla situazione soggettiva liberalizzata, passando da quella del giudice amministrativo a quella del giudice ordinario o, talvolta ed in limitati casi, a quella esclusiva del medesimo g.a.
Infine, sono registrabili anche conseguenze in ordine al tipo di invalidità che colpirebbe un eventuale provvedimento amministrativo incidente sulla situazione soggettiva liberalizzata. La liberalizzazione dell’attività privata, rendendo autoimmune la situazione soggettiva del privato, comporta, altresì, una completa devoluzione della medesima al mondo dell’autonomia privata.
Difatti, la soppressione di un procedimento od intervento amministrativo richiede che una determinata attività non sia potenzialmente pericolosa per i c.d. interessi pubblici costituzionalmente forti, di talchè può essere lasciata unicamente alla cura dell’autonomia dei privati. Le norme di liberalizzazione, di tal guisa, privano i poteri pubblici delle potestà amministrative autoritative. Secondo la giurisprudenza, quando i poteri amministrativi incidono su situazioni di completa autonomia privata, i medesimi devono essere considerati nulli per difetto assoluto di attribuzione (art. 21-septies, l. n. 241 del 1990). Ne consegue che la liberalizzazione incide pure sul regime di invalidità del provvedimento amministrativo, che da annullabile diviene nullo.
Il venire meno della tutela amministrativa, infine, lascia spazio al controllo sociale, in quanto spetterà alla tutela civile dei diritti presidiare il corretto esercizio della situazione soggettiva liberalizzata.
Quest’impostazione del resto appare coerente con gli insegnamenti ‘donatiani’, secondo cui è autonoma e, pertanto, libera quell’attività in cui tutto è permesso tranne ciò che è vietato, mentre non è libera quando vige la regola opposta per cui ‘tutto è vietato tranne ciò che è permesso’.

3. (segue …) la c.d. attività edilizia libera non è una liberalizzazione in senso proprio (art. 6 Tue).

Alla luce di quanto premesso, il recente intervento in materia di attività libera non sembra inquadrabile tra le liberalizzazioni in senso proprio, onde non risulta appropriato descrivere il fenomeno in esame (come, invece, fa il legislatore) quale attività libera.
A tal fine, si è correttamente notato che le attività (c.d.) libere erano sottratte al c.d. principio di tipicità, per cui qualsiasi intervento edilizio non contemplato dalla legge doveva considerarsi libero: con il Tue, invece, il legislatore ha sovvertito quest’impostazione indicando tassativamente i casi di attività libera, e quindi tipicizzando le relative fattispecie. Vale, pertanto, per l’attività edilizia libera il principio di tipicità. Ne consegue che l’attuale regime per gli interventi edilizi liberi (volendo seguire lo schema donatiano) non risponde alla regola ‘tutto è permesso tranne ciò che è vietato’, ma all’opposto a quella per cui ‘tutto è vietato tranne ciò che è permesso’. Non si tratta, dunque, di un’attività libera, ma di un’attività non vietata, (melius) permessa legislativamente.
Per meglio comprendere l’errore definitorio in cui è incorso il legislatore, preme rammentare che per poter definire un’attività come libera occorre vedere se la situazione soggettiva, oggetto di liberalizzazione, sia immune o meno dal potere.
Nel caso in esame la situazione da prendere come riferimento è lo ius aedificandi, che, come noto, consiste in quel fascio di facoltà, riconnesse al diritto di proprietà, consistenti nella possibilità di costruire ed esercitare attività edilizie.
Nel nostro ordinamento giuridico varie sono le facoltà che costituiscono il contenuto dello ius aedificandi e vari sono i relativi regimi.
Innanzitutto vi è il regime previsto per le nuove costruzioni (permesso di costruire). In questo caso, la facoltà di realizzare nuove costruzioni non può essere esercitata senza il previo rilascio del permesso di costruire. L’esercizio di detta facoltà è, pertanto, vietata e la rimozione di questo divieto può avvenire solo a seguito di un controllo ex ante, svolto mediante il procedimento diretto a rilasciare il permesso di costruire.
Vi è, poi, il regime previsto grosso modo per le più significative attività di trasformazione e significative del patrimonio edilizio esistente (scia) [3]. Di norma, l’esercizio della facoltà di trasformazione degli edifici e costruzioni esistenti non è vietato, ma sottoposto solamente all’obbligo preventivo di segnalare l’inizio dei lavori (scia): l’esercizio di detta facoltà, peraltro, può essere vietata successivamente, laddove sia in contrasto con i presupposti per poter svolgere ed esercitare l’attività edilizia in esame. In questo caso, l’esercizio della facoltà non è vietata, ma vietabile mediante un controllo ex post.
Infine, abbiamo il c.d. regime delle attività libere riguardanti gli interventi edilizi di carattere minore: in questo caso l’esercizio della facoltà non né è vietata ex ante, né vietabile ex post. In alcuni casi viene previsto solamente un obbligo di comunicazione, il cui mancato rispetto è soggetto a sanzione pecuniaria.
La facoltà di edificare in quest’ipotesi non è, dunque, soggetta a divieti. Ecco il punto: non ci sono attività libere, ma attività non vietate. La differenza non è di poco conto e comporta delle ben precise conseguenze giuridiche.
A tal fine, si è premesso che nel caso di attività libera in senso proprio, la situazione liberalizzata, essendo immune dal potere, è di diritto soggettivo pieno (ed indegradabile) ed un eventuale provvedimento amministrativo lesivo va considerato nullo. Nel caso, in esame, invece, lo ius aedificandi non è immune dal potere, poiché alla p.a. è attribuito un potere di controllo sul suo esercizio. Ne consegue che un provvedimento amministrativo diretto a vietare l’attività (c.d.) libera si fonda, comunque, su un’attribuzione legislativa. Va da sè che la facoltà di esercitare liberamente l’attività edilizia può essere intercettata da un potere amministrativo esistente, il quale seppur illegittimo, si fonda su una norma attributiva del potere. Ne consegue, sotto il profilo delle situazioni soggettive, che la facoltà di esercitare l’attività edilizia libera non è un diritto soggettivo pieno, ma una situazione (pure) qualificabile in termini di interesse legittimo. In secondo luogo, l’atto amministrativo con il quale si vieta l’attività (c.d.) libera, fondandosi su un potere esistente, non sarà nullo, ma annullabile dal giudice amministrativo esclusivo.
Da quanto premesso risulta ormai chiaro come la c.d. attività edilizia libera, in realtà sia una attività non vietata, anzi permessa legislativamente.

4. La c.d. liberalizzazione delle attività edilizie e la depenalizzazione

Una volta delineato l’orizzonte teorico, la questione più rilevante posta dalla novella del 2010, riguarda la possibilità da parte delle regioni di aumentare il catalogo delle ipotesi di attività (c.d.) libera. A tal fine, va preliminarmente precisato che al momento non è dato riscontrare alcuna legge regionale che abbia normato siffatta possibilità. E’, tuttavia, plausibile ipotizzare che detta facoltà possa essere esercitata da parte delle regioni e, pertanto, occorre chiedersi quali siano i possibili spazi di intervento [4].
In primo luogo, è categoricamente da escludersi che l’ampliamento delle materie di attività libera possa arrivare al punto da liberalizzare in senso proprio lo ius aedificandi, rendendolo immune dal potere amministrativo.
Non va, difatti, dimenticato che l’edilizia rientra nella materia del governo del territorio, e , quindi, nella potestà legislativa concorrente (art. 117, Cost.): ragion per cui l’esercizio della potestà legislativa regionale trova un limite nei principi fondamentali della materia delineati dal legislatore statale. Per le ragioni che si vedranno nel prosieguo vari sono i principi fondamentali che governano la materia edilizia, da cui è possibile inferire un limite alla possibilità da parte delle regioni di liberalizzare lo ius aedificandi. Su tale aspetto, peraltro, ci si riserva di soffermarsi amplius nel prosieguo del presente contributo.
Va, poi, rammentato che lo ius aedificandi non è solo materia di legislazione concorrente, ma anche oggetto di legislazione esclusiva statale, con particolare riguardo all’ordinamento civile ed a quello penale.
Il diritto penale, per l’appunto, è materia di legislazione esclusiva statale e, come tale, non è disponibile da parte del legislatore regionale.
In questo ambito, giova rammentare che il Tue detta un articolato apparato sanzionatorio diretto a reprimere i c.d. abusi edilizi.
Sono, innanzitutto, puniti con l’arresto gli interventi edilizi svolti in totale difformità o in assenza di permesso di costruire, o di prosecuzione degli stessi nonostante l’ordine di sospensione (art. 44, primo comma, lett. b), Tue).
E’, invece, sanzionata con una mera ammenda, l’inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità esecutive previste dal titolo IV del medesimo Tue, nonché dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici e dal permesso di costruire.
Come chiarito recentemente in giurisprudenza, le disposizioni che prevedono la pena dell’arresto si applicano ai casi sottoposti al regime del permesso di costruire e della dia sostitutiva di quest’ultimo, mentre quelle in materia di ammenda alla dia (ed ora alla scia) ed alle attività libere [5].
Esistono, dunque, due regimi differenti: un primo, riguardante grosso modo le nuove costruzioni e le nuove opere (realizzabili mediante permesso di costruire o dia pesante), soggette alla disciplina dell’arresto; il secondo, concernente gli edilizi minori (soggetti a scia o ad attività – c.d. – libera), per cui è prevista la sola ‘ammenda’.
In questo quadro, vanno segnalate le (recenti) perplessità del Capo dello Stato sui possibili effetti di depenalizzazione della c.d. liberalizzazione in atto [6]. A tal fine il Presidente della Repubblica, nel licenziare la legge n. 73 del 2010 ha espresso alcuni dubbi proprio in ordine agli effetti di depenalizzazione derivante dall’attribuzione alle regioni della potestà d’individuare ulteriori ipotesi di attività (c.d.) libera: a tal fine, è stato evidenziato che “a rilievi critici si presta … l’articolo 5 del decreto-legge sull’attività edilizia libera, per le rilevanti modifiche apportate dalla legge di conversione. Infatti, al comma 6, tale articolo prevede che le Regioni a statuto ordinario possono, tra l’altro, estendere la previsione di attività edilizie «libere» rispetto alle fattispecie individuate dalla legge statale. Questa disposizione solleva rilevanti perplessità nella parte in cui consente alla legislazione regionale di spiegare effetti anche sul piano penale poiché, come affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 196 del 2004 – resa proprio in materia edilizia, che ai sensi dell’articolo 117 della Costituzione ricade nella legislazione concorrente – «non vi è dubbio sul fatto che solo il legislatore statale può incidere sulla sanzionabilità penale»”.
In questo ambito, preme mettere in luce come la disposizione in esame, seppur si presti a poter essere denunziata per incostituzionalità, non per ciò stesso si può considerare incostituzionale tout court.
Va evidenziato che un’eventuale liberalizzazione da parte delle regioni non può comportare sempre e, comunque, una depenalizzazione dei reati edilizi. La depenalizzazione, difatti, non può essere una conseguenza automatica della eventuale liberalizzazione compiuta dal legislatore regionale.
E’ vero, invece, che la depenalizzazione può dipendere dal grado più o meno ampio della portata liberalizzatrice dell’intervento regionale. Difatti, la c.d. liberalizzazione regionale, nel contesto normativo preso in esame, può ampliare le attività (c.d.) libere, ma senza comportare effetti depenalizzanti. Siffatta evenienza, in particolare, si manifesta per la c.d. liberalizzazione degli interventi minori, cioè quelli sottoposti, in base alla legge statale, a scia. Si è, infatti, visto che pure per questa tipologia di interventi è previsto il medesimo regime penale applicabile alle attività (c.d.) libere, ovvero quello che comporta solamente l’applicazione di un’ammenda (e non l’arresto). Ragione per cui il passaggio degli interventi precedentemente sottoposti a scia al regime della (c.d.) attività libera non comporta alcuna depenalizzazione, rimanendo immutato il regime penale.
Discorso diverso deve essere fatto, invece, per le nuove opere, cioè quelle sottoposte al regime del permesso di costruire (o della ‘dia pesante’): in detta evenienza la liberalizzazione comporterebbe sicuramente un effetto di depenalizzazione, atteso che la pena per il mancato rispetto delle prescrizioni urbanistiche ed edilizie non sarebbe più l’arresto, ma l’ammenda.
Sembra, pertanto, che l’attività liberalizzatrice del legislatore regionale non si possa spingere oltre gli interventi edilizi minori, pena l’incostituzionalità per invasione della riserva di legge statale esclusiva in materia. In altri termini, il regime penale cui sono sottoposti gli illeciti edilizi non consente di assoggettare alla attività (c.d.) libera gli interventi di nuova costruzione ed in genere quelli per cui è previsto il permesso di costruire.

5. I principi fondamentali della materia come limiti alla potestà legislativa regionale di liberalizzazione edilizia

E’ noto che l’edilizia rientra nella materia di legislazione concorrente del ‘governo del territorio’, per cui la potestà legislativa regionale è sottoposta ai principi fondamentali della materia delineati dal legislatore statale. Ed è, altrettanto noto, che uno dei principi fondamentali della materia è quello per cui gli enti locali devono esercitare un controllo di conformità sull’attività edilizia e sui relativi risultati rispetto a quanto disposto dagli strumenti urbanistici e dal regolamento edilizio.
Difatti, come anche evidenziato dalla Consulta, il sistema di pianificazione urbanistica, come ogni atto di programmazione, richiede, al fine di garantirne l’effettività, la predisposizione di una serie di controlli diretti ad assicurare il rispetto di quanto programmato e pianificato [7].
Nel nostro sistema detta funzione di controllo, sin dalla legge urbanistica n. 1150 del 1942, è stata assegnata essenzialmente alla licenza edilizia (poi concessione edilizia ed, ora, permesso di costruire). Non a caso quest’ultima è stata definita come un “atto di controllo” avente la finalità di verificare se l’attività edilizia da porre in essere sia conforme con gli strumenti urbanistici ed il regolamento edilizio comunale.
La funzione del controllo sull’attività edilizia va, dunque, direttamente legata alla necessità di verificare il rispetto delle previsioni urbanistiche. Se, dunque, il principio fondamentale della materia è quello per cui un apparato minimo di controlli deve sussistere, a contrariis, si deve ricavare come regola implicita, quella per cui il legislatore regionale non potrà estendere la portata liberalizzatrice del proprio intervento al punto tale da eliminare ogni controllo sull’attività edilizia. Occorre, pertanto, a questo punto cercare di comprendere, alla luce del principio fondamentale in esame, quali siano gli interventi edilizi non liberalizzabili.
A tal fine, autorevole dottrina ha già chiarito che non sono liberalizzabili, e, quindi, sottoposti al controllo necessario, tutti gli interventi che siano diretti a realizzare ‘nuove costruzioni’.
Al contrario, sarebbero liberalizzabili tutti quegli interventi che, innanzitutto, non costituiscono attività edilizia, come il mutamento d’uso senza interventi edilizi. Ma più in generale anche tutti gli interventi sul patrimonio edilizio esistente, tali da non manifestarsi in nuove costruzioni. Sembra, pertanto, che il legislatore regionale possa liberalizzare tutti gli interventi edilizi ricadenti sul patrimonio edilizio esistente che non si sostanzino in una nuova costruzione.
Questa conclusione, del resto, sembra trovare conferma nel principio espresso nella legge Bassanini (v. supra, § 2) ove si consente la soppressione degli interventi amministrativi autorizzatori laddove non contrastino con l’interresse pubblico all’ordinato assetto del territorio. Nel caso in esame, la liberalizzazione, nei termini in questa sede prospettati, non è idonea ad arrecare un vulnus a siffatto interesse, avendo, au fond, come scopo quello di non vietare la gran parte degli interventi sul patrimonio esistente (non comportando, pertanto, una trasformazione in senso proprio territoriale).
Per cui sembra possibile ammettere un intervento del legislatore regionale che liberalizzi tutti gli interventi edilizi oggi grosso modo sottoponibili a ‘scia’ (manutenzione straordinaria con interventi di carattere strutturale, restauro e risanamento conservativo).
Non bisogna, peraltro, nascondere che nel dibattito politico (specie a seguito dei recenti eventi sismici di L’Aquila) sulla semplificazione delle attività edilizie, da alcune parti, si è evidenziato che un’eccessiva semplificazione possa comportare un vulnus all’interesse riguardante la sicurezza e la pubblica incolumità. Per cui si ritiene che la salvaguardia di detto interesse debba avvenire mantenendo un regime di controllo sulle attività edilizie (e, quindi, non “liberalizzando”). Secondo quest’indirizzo, pertanto, non sarebbe possibile procedere ad un’ulteriore estensione da parte delle regioni dei casi di attività liberalizzabili, poiché la (c.d.) attività libera farebbe venire meno un controllo sugli interventi edilizi di carattere strutturale insiti nelle attività di manutenzione straordinaria, nel restauro e nel risanamento conservativo.
Va, peraltro, osservato che un simile indirizzo, innanzitutto, tende ad attribuire ai titoli abilitativi edilizi delle funzioni che non sono loro propri: si è, infatti, in questa sede evidenziato che la funzione dei titoli abilitativi edilizi è quella di assicurare un controllo sul rispetto delle prescrizioni urbanistiche e del regolamento edilizio (e non sulla sicurezza degli edifici).
La funzione di controllo della sicurezza degli edifici è assicurata da altre disposizioni e da altri titoli abilitativi, primi fra tutti le autorizzazioni sismiche e quelli in genere previsti dalla parte II del Tue.
Va anche sottolineato che le autorizzazioni in materia di sicurezza degli edifici, alla luce dei recenti interventi legislativi (art. 19, l. n. 241 del 1990, come novellato dall’art. 49, comma 4-bis della d.l. n. n. 78 del 2010 conv. in l. n. 122 del 2010) sono passati al regime della scia.
All’uopo, va rammentato che nel passato, proprio in relazione alla c.d. autorizzazione sismica, la Corte costituzionale aveva avuto modo di ritenere incostituzionali le disposizioni regionali dirette a sottoporre al regime ‘dia’ gli interventi in zona sismica: a tal fine, la Consulta aveva avuto modo di precisare che l’incostituzionalità derivava dal fatto che, da un lato, la disposizione di principio contenuta nel Tue impone il rilascio di un’autorizzazione espressa e che, dall’altro, l’art. 19, sulla dia, al tempo vigente, non si applicava agli “atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla tutela della salute e della pubblica incolumità”[8].
Ragion per cui, nel recente passato, le disposizioni che sottoponevano al regime della ‘dia’ le autorizzazioni simiche dovevano considerarsi incostituzionali in quanto riguardanti l’interesse alla “pubblica incolumità”, che per previsione del legislatore statale non poteva essere semplificato e semplificabile.
Tuttavia, con la riforma del 2010, in materia di scia, il riferimento alla “pubblica incolumità” è stato abrogato, per cui detto limite è venuto meno: ne consegue che, alla luce della normativa vigente, le autorizzazioni in materia di sicurezza degli edifici sono sottoponibili al regime semplificativo in materia di ‘scia’.
Di conseguenza la funzione di garantire la sicurezza fuoriesce dall’attività edilizia (c.d.) libera, essendo oggetto di un diverso procedimento amministrativo (sicuramente presupposto all’attività libera), declinato secondo la tecnica della scia.
In termini più generali, colui che vuole intraprendere un intervento edilizio (c.d.) libero dovrà, quindi, necessariamente acquisire gli atti o porre in essere quelle fattispecie (scia, autocertificazioni, asseverazioni) dirette a legittimare l’intervento sotto profili diversi da quelli urbanistici ed edilizi, quali, per l’appunto, la pubblica incolumità, ma anche la tutela dei valori paesaggistici, storico-culturali, ambientali, etc.
Anche quest’ultima precisazione, dimostra, dunque, che l’attività edilizia non è liberalizzabile da un punto di vista tecnico.

6. Nota bibliografica

Un primo commento alla novella del maggio 2010 apportata all’art. 6, Tue è di C. LAMBERTI, E’ definitivo il nuovo articolo 6 del testo unico edilizia, in Urb. e appalti, 2010, 901 ss.
Per una ricognizione dello stato dell’arte in materia di liberalizzazioni v. G. CORSO, Liberalizzazione amministrativa ed economica, in S. CASSESE (diretto da), Diz. dir. pubbl., IV, Milano, 2006, 3492 ss.; A TRAVI, La liberalizzazione, in Riv. trim dir. pubbl., 1998, 645 ss. La figura dell’immunità dal potere è stata, come noto, delineata da W.N. HOHFELD, Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning (1913), in D. PATTERSON (ed. by), Philosophy of Law and Legal Theory. An Anthology, Blackwell, Oxford, 2003, pp. 295-321.
E’ M. OCCHIENA, Situazioni giuridiche soggettive e procedimento amministrativo, Torino, 2002, 288 ss. a ritenere che la distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi si fondi sulla figura dell’immunità (o meno) dal potere.
Le due massime secondo cui ‘tutto è permesso tranne ciò che è vietato’ e ‘tutto è vietato tranne ciò che è permesso’ sono comunemente attribuite a D. DONATI, Il problema delle lacune dell’ordinamento giuridico, Milano, 1910.
Sulla progressiva tipicizzazione dei casi di attività edilizia libera v. P. STELLA RICHTER, Diritto urbanistico. Manuale breve, Milano, 2010, 97 ss.
La tesi secondo cui la licenza edilizia (ora permesso di costruire) è un atto di controllo va fatta risalire alle pagine di F. SPANTIGATI, Manuale di diritto urbanistico, Milano, 1969, 265.
E’ sempre P. STELLA RICHTER, I principi del diritto urbanistico, Milano, II ed., 2006, 123 ad aver evidenziato che non sono liberalizzabili gli interventi diretti a realizzare ‘nuove costruzioni’.

____________________________
[1] Scritto destinato agli Studi in onore di Alberto Romano e presentato in occasione del XIII Convegno nazionale A.I.D.U., La semplificazione nella disciplina del territorio, Trento 8-9 ottobre 2010.

[2] La novella all’art. 6, Tue, così dispone:

“1. Fatte salve le prescrizioni degli strumenti urbanistici comunali, e comunque nel rispetto delle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia e, in particolare, delle norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie, di quelle relative all’efficienza energetica nonché delle disposizioni contenute nel codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, i seguenti interventi sono eseguiti senza alcun titolo abilitativo:

a) gli interventi di manutenzione ordinaria;

b) gli interventi volti all’eliminazione di barriere architettoniche che non comportino la realizzazione di rampe o di ascensori esterni, ovvero di manufatti che alterino la sagoma dell’edificio;c) le opere temporanee per attività di ricerca nel sottosuolo che abbiano carattere geognostico, ad esclusione di attività di ricerca di idrocarburi, e che siano eseguite in aree esterne al centro edificato;d) i movimenti di terra strettamente pertinenti all’esercizio dell’attività agricola e le pratiche agro-silvo-pastorali, compresi gli interventi su impianti idraulici agrari;

e) le serre mobili stagionali, sprovviste di strutture in muratura, funzionali allo svolgimento dell’attività agricola.

2. Nel rispetto dei medesimi presupposti di cui al comma 1, previa comunicazione, anche per via telematica, dell’inizio dei lavori da parte dell’interessato all’amministrazione comunale, possono essere eseguiti senza alcun titolo abilitativo i seguenti interventi:a) gli interventi di manutenzione straordinaria di cui all’articolo 3, comma 1, lettera b), ivi compresa l’apertura di porte interne o lo spostamento di pareti interne, sempre che non riguardino le parti strutturali dell’edificio, non comportino aumento del numero delle unità immobiliari e non implichino incremento dei parametri urbanistici;b) le opere dirette a soddisfare obiettive esigenze contingenti e temporanee e ad essere immediatamente rimosse al cessare della necessità e, comunque, entro un termine non superiore a novanta giorni;c) le opere di pavimentazione e di finitura di spazi esterni, anche per aree di sosta, che siano contenute entro l’indice di permeabilità, ove stabilito dallo strumento urbanistico comunale, ivi compresa la realizzazione di intercapedini interamente interrate e non accessibili, vasche di raccolta delle acque, locali tombati;d) i pannelli solari, fotovoltaici e termici, senza serbatoio di accumulo esterno, a servizio degli edifici, da realizzare al di fuori della zona A) di cui al decreto del Ministro per i lavori pubblici 2 aprile 1968, n. 1444;

e) le aree ludiche senza fini di lucro e gli elementi di arredo delle aree pertinenziali degli edifici.

3. L’interessato agli interventi di cui al comma 2 allega alla comunicazione di inizio dei lavori le autorizzazioni eventualmente obbligatorie ai sensi delle normative di settore e, limitatamente agli interventi di cui alla lettera a) del medesimo comma 2, i dati identificativi dell’impresa alla quale intende affidare la realizzazione dei lavori.4. Limitatamente agli interventi di cui al comma 2, lettera a), l’interessato, unitamente alla comunicazione di inizio dei lavori, trasmette all’amministrazione comunale una relazione tecnica provvista di data certa e corredata degli opportuni elaborati progettuali, a firma di un tecnico abilitato, il quale dichiari preliminarmente di non avere rapporti di dipendenza con l’impresa né con il committente e che asseveri, sotto la propria responsabilità, che i lavori sono conformi agli strumenti urbanistici approvati e ai regolamenti edilizi vigenti e che per essi la normativa statale e regionale non prevede il rilascio di un titolo abilitativo.5. Riguardo agli interventi di cui al presente articolo, l’interessato provvede, nei casi previsti dalle vigenti disposizioni, alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale nel termine di cui all’articolo 34-quinquies, comma 2, lettera b), del decreto-legge 10 gennaio 2006, n. 4, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 marzo 2006, n. 80.

6. Le regioni a statuto ordinario:

a) possono estendere la disciplina di cui al presente articolo a interventi edilizi ulteriori rispetto a quelli previsti dai commi 1 e 2;

b) possono individuare ulteriori interventi edilizi, tra quelli indicati nel comma 2, per i quali è fatto obbligo all’interessato di trasmettere la relazione tecnica di cui al comma 4;

c) possono stabilire ulteriori contenuti per la relazione tecnica di cui al comma 4, nel rispetto di quello minimo fissato dal medesimo comma.

7. La mancata comunicazione dell’inizio dei lavori ovvero la mancata trasmissione della relazione tecnica, di cui ai commi 2 e 4 del presente articolo, comportano la sanzione pecuniaria pari a 258 euro. Tale sanzione è ridotta di due terzi se la comunicazione è effettuata spontaneamente quando l’intervento è in corso di esecuzione.8. Al fine di semplificare il rilascio del certificato di prevenzione incendi per le attività di cui ai commi 1 e 2, il certificato stesso, ove previsto, è rilasciato in via ordinaria con l’esame a vista. Per le medesime attività, il termine previsto dal primo periodo del comma 2 dell’articolo 2 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 12 gennaio 1998, n. 37, è ridotto a trenta giorni.”.

[3] In questa sede si accede all’indirizzo secondo cui la ‘dia edilizia’ è stata sostituita dalla c.d. scia di cui all’art. 49, della legge n. 122 del 2010: in tal senso si veda la Nota del Ministero per la semplificazione normativa, Ufficio legislativo, recante “Chiarimenti in ordine alla Segnalazione certificata di inizio attività. Articolo 49 commi 4 –bis e seguenti, legge n. 122 del 2010”.

[4] Va, peraltro, segnalata la Circolare dell’Assessorato regionale alla programmazione territoriale e urbanistica della Regione Emilia Romagna in materia di attività edilizia libera, del 2 agosto 2010, pubblicata in Il Sole 24 ore Centro Nord, del 6 ottobre 2010 (anche in www.regione.emilia-romagna.it/codiceterritorio/notizie/circolare_edilizia_libera/circolare_attivit%C3AO_edilzia-libera.pdf), dove, da un lato, si dà atto della diretta operatività del nuovo art. 6 alle regioni e, dall’altro, si fornisce un’esaustiva interpretazione, sotto il profilo della casistica pratica, della portata dello ius superveniens.

[5] V. Cass. pen., sez. III, 20 dicembre 2006, n. 41619.

[6] V. Lettera del Presidente della Repubblica, Giorgio Napolitano, indirizzata al Presidente del Consiglio dei Ministri ed a quelli del Senato e della Camera dei deputati, del 22 maggio 2010, in www.giurcost.org

[7] Corte cost., 19 ottobre 1992, n. 393.

[8] Corte cost., 5 maggio 2006, n. 182.

(pubblicato il 18.10.2010)

Note

L'articolo La c.d. liberalizzazione delle attività edilizie [1]. proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. Il versante “privatistico” degli accordi. – 3. Il versante “pubblicistico” degli accordi. – 4. La recente giurisprudenza in favore del principio consensuale. – 5. La recente giurisprudenza in favore del principio concorrenziale. – 6. Conclusioni.

1. Le osservazioni che seguono prendono lo spunto da un recente intreccio giurisprudenziale concernente alcuni profili del diritto amministrativo che, per quanto differenti, risultano vieppiù permeabili l’uno rispetto all’altro: stiamo parlando del principio della consensualità e della concorsualità dell’agire amministrativo[1].
Quest’ultimo, com’è noto, costituisce il principio faro dell’attuazione delle direttive in materia di appalti pubblici, dal quale scaturiscono, attraverso un processo per così dire di “gemmazione”, ulteriori regole che accompagnano il procedimento di aggiudicazione e la fase prodromica alla stessa.
Una gemmazione che, nel nostro caso, deriva dal punto di contatto tra normativa ad evidenza pubblica e normativa procedimentale – rectius (come si vedrà) dal rapporto della regola della concorsualità con i principi dell’azione amministrativa – preso in considerazione dall’art. 2, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (d’ora in poi Codice dei Contratti), il quale dispone che “per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni”[2].
Siffatta disposizione, per quanto a nostro avviso non venga sconfessata da quella contenuta nell’art. 1, comma 1-bis, legge n. 241 del 1990 (“la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”), non elimina la necessità di un suo inquadramento sistematico nel più ampio contesto dei principi del diritto comunitario rilevanti per l’azione amministrativa degli Stati membri, in quanto direttamente applicabili e in astratto prevalenti mercé il metaprincipio della primazia del diritto comunitario[3].
Nell’approfondire la questione in oggetto si impongono da subito alcune precisazioni di carattere preliminare.
In primo luogo non occorre dilungarsi oltremodo sulla scelta di campo in favore della valenza (ormai) prescrittiva dei principi che governano l’azione amministrativa intesa nel suo complesso: basta in tal senso soffermarsi sull’accento posto in dottrina sulla diretta prescrittività di tali principi in quanto essi non costituiscono solo un limite o un criterio (cd. norma regolatrice dell’esercizio del potere) ma divengono ora una vera e propria fonte[4] (cd. norma attributiva del potere) a prescindere, peraltro, da una loro copertura costituzionale o legislativa[5]. Di talché in presenza di un conflitto di tali principi-fonte si pone la necessità di operare mediante un giudizio di bilanciamento (o di contemperamento) improntato al criterio della ragionevolezza.
In secondo luogo, si può avvertire sempre meno, nel nostro ordinamento, la biforcazione del principio della consensualità[6] nel senso cioè che esso risulta in grado di abbracciare nel suo seno sia il profilo relativo alla interazione dei soggetti pubblici e privati (la cui sede naturale è da rinvenirsi nell’art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241); sia quello relativo alla interazione tra soli soggetti pubblici (artt. 14 e più esplicitamente 15 della legge n. 241 del 1990).
La linea di tendenza infatti unifica le istanze della partecipazione e del coordinamento in unico contesto di riferimento dando luogo a combinazioni originali e cangianti[7].
Biforcazione avvertita, invece, nettamente nell’ordinamento comunitario, nel quale, com’è noto, si distinguono da un lato gli accordi tra soggetti pubblici: si ricercano forme di cooperazione concordata attraverso gli accordi pubblici di coordinamento e di cooperazione, inquadrati dalla dottrina nei contratti di diritto pubblico, che assumono carattere generale nell’ordinamento comunitario, anche in assenza di una norma che li preveda.
Dall’altro, vi sono gli accordi con i privati, per i quali non sussiste un principio generale di diritto comunitario, capace di produrre un effetto di legittimazione generale, analogo a quello previsto per gli accordi pubblici[8].

2. Una testimonianza – riconducibile più sul versante “privatistico” della consensualità – del non semplice rapporto tra principio concorsuale e principi procedimentali è stata data dalla Corte dei Conti (Sez. Centrale di controllo), chiamata a deliberare in merito alla possibilità di utilizzare il particolare procedimento dell’accordo sostitutivo, previsto dall’art. 11 della legge n. 241 del 1990, in luogo dell’“approvazione definitiva” del procedimento di gara comunitaria instaurato e non concluso dall’Amministrazione a causa di una contrazione delle risorse pubbliche disponibili[9].
Ancorché l’Amministrazione avesse addotto a fondamento del proprio operato il citato art. 2, comma 3 del Codice dei contratti, secondo il quale le procedure di affidamento in materia di contratti pubblici – per quanto non espressamente previsto nel codice dei contratti – si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge n. 241/1990, l’organo di controllo statale ha ritenuto siffatto modus agendi non compatibile con la disciplina comunitaria in tema di appalti pubblici, in quanto il diritto comunitario osta alla normativa nazionale che si ponga al di fuori delle procedure previste dalle direttive comunitarie sugli appalti pubblici.
Al riguardo giova osservare quanto segue.
Affermare che il diritto comunitario sia incompatibile con qualsivoglia normativa nazionale che si ponga al di fuori delle procedure di evidenza pubblica corrisponde in linea di principio a verità.
Tuttavia, come noto, il diritto della concorrenza contempla eccezioni al principio della concorsualità persino all’interno del Trattato UE (si pensi a tutta quella giurisprudenza comunitaria e non, in materia di “in house” o ai diritti speciali delle imprese pubbliche); addirittura, è lo stesso testo delle Direttive (e dunque del Codice Contratti) ad ammettere procedure per così dire “non ad evidenza pubblica” (rectius “ad evidenza meno pubblica”) quali, per esempio, la trattativa senza bando (o sotto altro profilo l’istituto del dialogo competitivo[10] ed in qualche modo il project financing[11]).
Di questo appare inavvertitamente consapevole la stessa Corte dei Conti, se è vero che nel prosieguo della delibera essa ha modo di individuare altri e ben più fondati appigli che affondano le proprie radici, in estrema sintesi, nella tendenza espansiva del diritto dell’evidenza pubblica, il quale, anziché comprimersi (come dovrebbe o potrebbe ai sensi del terzo comma del citato art. 2 del Codice Contratti[12]), tende vieppiù ad irretire la cd. attività di diritto privato delle PP.AA.[13]
In altri termini, per dirla con Amorth, l’attività di diritto privato delle PP.AA. è divenuta, proprio per il fenomeno della oggettivizzazione della funzione amministrativa, estremamente funzionalizzata, al punto che in passato la giurisprudenza amministrativa (oggi fatta propria dal legislatore nel Codice dei Contratti) ha negato “la possibilità di modificare le condizioni contrattuali di affidamento di un servizio o di una fornitura o della realizzazione di un’opera, sia prima che dopo l’aggiudicazione, perché in ogni caso non vi è capacità di agire di diritto privato dell’ente”[14].
La giurisprudenza più recente ritiene ormai superata la distinzione tra attività di diritto pubblico ed attività di diritto privato dell’Amministrazione, avallando, piuttosto, quella tra attività amministrativa di diritto privato ed attività imprenditoriale, secondo un canone interpretativo oggettivo (della natura dell’attività posta in essere e del collegamento strumentale o meno tra soggetto privato e PA, nonché del fine perseguito)[15].

3.E’ dato tuttavia riscontrare un altro ordine di considerazioni in grado di fare da contrappeso alle ricostruzioni improntate ad un forte e marcato grado di astrattezza dei tipi legali (amministrativistici).
Ancora una volta, lo si è accennato in precedenza, è la convergenza dei vari istituti procedimentali (e contrattuali) a segnare il cammino verso la deformalizzazione procedimentalizzata della funzione amministrativa tipica.
Conferma di questa tendenza si trova nell’operato della giurisprudenza che si è espressa in favore della deformalizzazione delle varie figure di accordi ed ancor più a monte ha decretato una sorta di distacco dal cordone ombelicale della discrezionalità intesa vieppiù come fonte del potere amministrativo e non solo come suo limite che, in ogni caso, piuttosto che nella legalità (rectius unilateralità) verrebbe a risiedere nella consensualità[16].
Con riferimento alla fattispecie degli accordi amministrativi è stato osservato come l’esercizio della discrezionalità prende luogo più a monte, con la scelta del mezzo di azione, che non a valle con il suo uso, essendo lo sviluppo del confronto affidato a logiche e tecniche essenzialmente negoziali.
In questa chiave il principio della consensualità abbraccia nel suo seno le istanze della partecipazione e della semplificazione-liberalizzazione sortendo l’effetto non solo di una riduzione qualitativa e quantitativa dell’ambito procedimentale ma altresì quello di improntare l’utilizzo degli strumenti di azione e di dialogo al raggiungimento di una volontà “condivisa” e stabile.
Esso sembra portare alle più estreme conseguenze un’importante tendenza evolutiva dell’ordinamento positivo, che concepisce il rapporto tra norme di attribuzione del potere e i successivi regolamenti negoziali di interessi pubblici all’insegna di una crescente libertà, risultando coerentemente rimesso al prudente apprezzamento (meta)discrezionale dei soggetti pubblici ogni pur necessaria valutazione sia in ordine all’an (e cioè in merito all’opportunità di pervenire ad un accordo di collaborazione), sia in relazione al quomodo dell’accordo stesso (e, quindi, in ordine alla concreta determinazione delle clausole negoziali che sostanziano il contenuto di un certo accordo)[17].
Sul versante consensuale “pubblicistico”, l’attrito tra il principio della concorsualità e quelli di matrice pubblicistica sta delineando un sistema in cui convivono anime differenti, senza per questo apparire contradditorio se solo si riuscisse, a nostro avviso, a condividere una linea di pensiero che assuma come parametro di riferimento una recente affermazione giurisprudenziale secondo la quale una interpretazione restrittiva della normativa comunitaria (o ricorrendo ad una terminologia già utilizzata, la vis espansiva del principio della concorsualità) non può spingersi fino ad arrecare pregiudizio alle “attività di collaborazione tra entità pubbliche (e private), tra attività di ricerca ed attività di impresa ed in definitiva limitativa dei principi di libera concorrenza”, impedendone l’esercizio[18].
A quest’ultimo riguardo, com’è noto, la genericità dell’art. 15 legge n. 241/90 può far sì che, in linea di principio, siano regolamentate con una collaborazione anche attività che potrebbero essere oggetto di affidamento di un servizio ad un privato, che sono normalmente affidati tramite le procedure di selezione definite dal Codice dei Contratti[19].
Così la giurisprudenza più risalente, in una decisione inerente la delimitazione oggettiva dell’art. 15, ha affermato che “le attività di interesse comune” ben possono riguardare attività materiali da svolgere nell’espletamento di un pubblico servizio e direttamente in favore della collettività”[20].
In tale quadro, la comunione di interessi che è alla base degli accordi di collaborazione tra amministrazioni previsti dall’art. 15, l. n. 241/90, rende inapplicabili, per la conclusione degli stessi accordi, le regole sulla scelta del contraente risultanti dalle norme sulla Contabilità di Stato[21].
Tuttavia, il Consiglio di Stato ribadisce che gli accordi organizzativi non costituiscono evento elusivo dell’evidenza pubblica, in quanto l’economicità di un siffatto sistema convenzionale è pur sempre uno dei criteri che regolano l’azione amministrativa[22].
Il ricorso allo strumento del convenzionamento diretto, dunque, ponendosi come strumento alternativo alle procedure ad evidenza pubblica non costituisce elusione delle regole in materia di concorrenza, ma per non incorrere nella violazione dei principi che regolano la materia, l’affidamento del servizio sconta una soglia di ammissibilità nel senso che deve poter avvenire senza alcun corrispettivo e con la previsione del semplice rimborso delle spese sostenute per lo svolgimento del servizio.
L’inserimento nell’accordo di una clausola che prevede la corresponsione di una determinata somma di denaro ha consigliato alla maggior parte delle PP.AA. che hanno attivato tale tipo di accordi la previsione di una specifica rendicontazione in ordine al suo utilizzo.
L’elemento della rendicontazione impedisce che uno dei due Enti tragga un vantaggio economico non legittimo o non pertinente all’attività svolta nel comune interesse.
Altra giurisprudenza legittima, nell’ambito degli accordi ex art. 15 l. 241/90, anche il ricorso a “preventivi fondati su parametri oggettivi di costo” per determinare la somma da stanziare come rimborso spese”, con ciò rafforzando la tesi suesposta[23].
D’altra parte, la stessa logica sembra ispirare la tematica, in qualche modo speculare (oltre che talvolta perfettamente sovrapponibile allorquando l’affidamento si effettui per il tramite di un accordo o convenzione), relativa all’affidamento diretto di servizi pubblici con il sistema domestico (c.d. in house), grazie al quale solo il controllo societario totalitario accompagnato da un’influenza determinante da parte del socio pubblico, sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti, consente il ricorso all’appalto di servizi in house purché risulti essere giustificato dalla presenza di “situazioni eccezionali…” (art. 15, comma 3, legge 20 novembre 2009, n. 166 ed oggi ribadite dal d.P.R., 7 settembre 2010, n. 168).
Anche in questo caso, dunque, l’affidamento diretto, in deroga al principio dell’evidenza pubblica, non è una modalità “ordinaria” di affidamento, ma può essere attuato solo in presenza di particolari condizioni e, comunque, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società[24].
Al riguardo non è mancato tuttavia chi ha sottolineato l’atteggiamento di sfavore del legislatore italiano nei confronti dell’impresa pubblica che sembra andare ben oltre quanto richiesto dal diritto comunitario, il quale invece rimane neutrale quanto alla natura pubblica o privata dell’impresa (o dell’operatore economico nel nostro caso[25]).

4.In questa prospettiva più segnatamente pubblicistica ha mosso i suoi passi la più recente giurisprudenza amministrativa – che pare essersi spinta oltre la soglia di ammissibilità nei termini di cui sopra – se è vero che secondo il TAR Lombardia (Milano), con la sentenza n. 74 del 19 gennaio 2010, l’accordo a titolo oneroso, costituito da un “avviso di selezione” avente ad oggetto lo studio e la consulenza tecnico scientifica finalizzata alla redazione degli atti costituenti il Piano di Governo del Territorio (P.G.T.), intercorso tra soli soggetti pubblici (nella specie istituti universitari, pubblici e privati) per l’affidamento di un servizio, è da ritenere alternativo allo svolgimento di una procedura di evidenza pubblica.
Il Collegio sostiene infatti la legittimità dell’affidamento in quanto riconducibile nell’alveo di un “accordo tra le parti”, sebbene erroneamente indicato come “avviso di selezione”, senza nulla precisare circa l’obbligo di rendicontazione ribadito dalla giurisprudenza sopra richiamata.
In aderenza agli indirizzi del giudice sovranazionale, il Tar Milano ritiene che “il diritto comunitario consente alle amministrazioni aggiudicatrici, in alternativa allo svolgimento di una di procedura di evidenza pubblica di scelta del contraente, di stipulare un accordo a titolo oneroso con altra amministrazione pubblica, cui affidare il servizio”.
Tale principio, secondo i giudici meneghini, trova espressa corrispondenza nel nostro ordinamento nella l. 241/90 che, all’art. 15, prevede per l’appunto che “le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”.
I giudici riconoscono perciò come legittima la riserva della procedura a favore solamente delle Università, atteso l’accordo di base esistente tra soggetti pubblici ed il tenore della normativa in materia di attività esterne dell’Università.
Quest’ultima affermava la possibilità per le stesse di effettuare con proprio personale e proprie strutture attività di progettazione, consulenza, trasferimento tecnologico, formazione professionale sia di primo livello che avanzata per conto di enti pubblici e privati, nonché per le proprie esigenze anche acquisendo, ove necessario, prestazioni d’opera.

5. In tale contesto emerge tuttavia un fattore di criticità in grado di insidiare il quadro giurisprudenziale sopra descritto.
Secondo la recente sentenza della Corte di Giustizia 23 dicembre 2009 C-305/08, le Università e gli istituti di ricerca sono “operatori economici”[26]: la Corte di Giustizia precisa infatti che sono ammesse a partecipare ad un appalto pubblico di servizi anche “soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato, quali le università e gli istituti di ricerca, nonché i raggruppamenti costituiti da università e amministrazioni pubbliche”.
I giudici comunitari chiariscono la nozione di operatore economico attraverso un’interpretazione, in senso estensivo, delle disposizioni della Direttiva 2004/18/CE, recepita dal Codice dei contratti (art. 34). Interpretazione, questa, suffragata da quella giurisprudenza volta a tutelare l’obiettivo principale della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici: l’apertura della concorrenza nella misura più ampia possibile.
Una diversa lettura, di tipo restrittivo, comporterebbe invece, ad avviso della Corte, che i contratti conclusi tra amministrazioni aggiudicatrici e organismi che non agiscono in base a un preminente scopo di lucro, non sarebbero considerati appalti pubblici e potrebbero conseguentemente essere aggiudicati in modo informale, sottratti dunque alla disciplina sugli appalti.
Di conseguenza, per i giudici comunitari le disposizioni del Codice non possono essere interpretate nel senso di vietare a soggetti quali università ed istituti di ricerca di partecipare a procedure di aggiudicazione di contratti pubblici, anche se non perseguono un preminente scopo di lucro, ma sono volte principalmente alla didattica ed alla ricerca, “se gli stessi sono autorizzati dallo Stato membro ad operare sul mercato in funzione della circostanza che l’attività in questione sia compatibile con i loro fini istituzionali e statutari”.
In caso contrario, il divieto sarebbe in contrasto con le disposizioni della Direttiva 2004/18/CE così come interpretate dalla Corte[27].
E’ bene rilevare tuttavia che la Corte non manca di soffermarsi sulla necessità di ricorrere ad idonei meccanismi correttivi volti a scongiurare eventuali squilibri economici derivanti dal regime agevolato di cui fruisca in concreto l’operatore economico pubblico (si veda il quarto ‘considerando’ della direttiva 2004/18 che enuncia l’obbligo per gli Stati membri di provvedere affinché una distorsione di questo tipo non si produca per il fatto della partecipazione di un organismo di diritto pubblico a un appalto pubblico)[28].
Come è agevole constatare, peraltro, la ricostruzione del giudice comunitario in parte sconfessa quanto diversamente affermato dal collegio meneghino (di cui sopra), ovvero l’impossibilità per le Università – enti pubblici – non già nei casi di accordi tra soggetti pubblici, ma nelle ipotesi di procedure d’appalto – di partecipare alle stesse e, dunque, di assumere la qualifica di operatore economico in competizione con soggetti privati, poiché ciò “sfocerebbe in una vera e propria attività imprenditoriale, da ritenersi ad essi preclusa”.
Donde la prevalenza data al principio consensuale (ed all’affidamento diretto sulla base di un accordo pubblico).

6. Possiamo tornare al punto di partenza o meglio al parametro interpretativo condiviso: solo una ragionevole (dunque non aprioristica) interpretazione di principi virtualmente in conflitto spiana la strada ad una reale convivenza degli stessi. Ciò che conta per il diritto comunitario è soltanto che il pubblico non goda di regimi privilegiati ingiustificati (art. 86 del TCE).
Così, per un verso, l’affidamento diretto (o consensuale o in house in senso lato) non appare precluso in linea di principio fintantoché venga assicurato il rispetto del principio di economicità (o di reale pubblicità in caso di servizio pubblico) in grado di scongiurare subdoli tentativi distorsivi della concorrenza; d’altro canto, l’estensione della nozione di operatore economico deve muoversi in linea con il criterio della funzionalizzazione dell’attività dell’ente pubblico affidatario cioè la necessità che vi sia relazione tra i fini istituzionali del soggetto che costituisce e la nuova funzione o il nuovo potere che vengono costituiti. E’ da tenere presente infatti che con alcuni strumenti (per es. le società) si devono perseguire finalità di pareggio di bilancio e di realizzazione di utili, mentre con altri (per es. le fondazioni o le associazioni di volontariato) non si possono perseguire gli stessi scopi propri delle società.
In questa luce appare possibile superare l’attuale contrasto giurisprudenziale registrato sulla medesima fattispecie relativa all’attività diretta alla prestazione di servizi di consulenza tecnico-scientifica attinenti all’architettura ed all’urbanistica affidata direttamente ad un istituto universitario, astrattamente rientrante nell’ambito di applicazione dell’art. 20, comma 2, del Codice dei Contratti e dunque sottoposta all’obbligo di gara[29].

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* Intervento al Convegno Gruppo San Martino: “La legge sul procedimento venti anni dopo” – Palermo, 16-17 aprile 2010.

[1] Sul principio di consensualità, da ultimo, G.D. Comporti, Il principio di consensualità tra bilanci e prospettive, in www.giustamm.it.

Sul principio di concorrenza, tra gli altri, A. Police – G. Morbidelli – F. A. Roversi Monaco – F. G. Scoca Tutela della concorrenza e pubblici poteri. Profili di diritto amministrativo nella disciplina antitrust, Torino, 2007; A. Lalli, Disciplina della concorrenza e diritto amministrativo, Napoli, 2008; A. Argentati, Il principio di concorrenza e la regolazione amministrativa dei mercati, Torino, 2008, 55-132; A. Pappalardo, Il diritto comunitario della concorrenza: profili sostanziali: la disciplina delle intese, gli accordi orizzontali, gli accordi verticali, l’abuso di posizione dominante, le concentrazioni di imprese, il trasferimento di tecnologia, regole di concorrenza e poteri pubblici, i settori speciali, Torino, 2007; M. D’Alberti, Interesse pubblico e concorrenza nel codice dei contratti pubblici, in Dir. amm., 2008, 2, 297 ss.

[2] In giurisprudenza, ex multis, Tar Lazio, Roma, sez. II, 7 luglio 2006, n. 5540, in www.giustizia-amministrativa.it.

[3] V. in tal senso il richiamo operato dall’art. 1, comma 1, l. n. 241 del 1990 come novellato dalla legge n. 15 del 2005 ma ancor prima l’art. 117, primo comma, Cost. Su questi aspetti v. D. De Pretis, L’attività contrattuale della p.a. e l’art. 1-bis della legge n. 241 del 1990: l’attività non autoritativa secondo le regole del diritto privato e il principio di specialità, in www.giustamm.it; A. Police, Principi e azione amministrativa, in F.G. Scoca (a cura di), Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2008.

[4] Più di recente G. Morbidelli, Principio di legalità e i cd. poteri impliciti, in Dir. amm., 2007, pag. 703 ss.

[5] P. Lazzara, Procedimento e semplificazione. Il riparto dei compiti istruttori tra principio inquisitorio ed autoresponsabilità privata, Roma, 2005

[6] Come è stato esattamente sottolineato si tratta di principio non chiaramente enunciato nel catalogo contenuto nell’art. 1 della legge 241, come tale inespresso e consistente in un enunciato interpretativo di secondo grado, ricavato per via di astrazione da enunciati interpretativi che attribuiscono significato a disposizioni normative relative ad un complesso di istituti giuridici: così G.D. Comporti, Il principio di consensualità tra bilanci e prospettive, cit.

[7] Sia consentito rinviare al mio La conferenza di servizi. Tra giusto procedimento e leale collaborazione, Torino, 2008, passim; G.D. Comporti, Il principio di consensualità tra bilanci e prospettive, cit.

[8] N. Bassi, Gli accordi fra soggetti pubblici nel diritto europeo, Milano, 2004.

[9] Corte dei Conti, Sez. centrale di controllo, 22 ottobre 2009, n. 19, in www.corteconti.it.

[10] Sul quale, per tutti, G.D. Comporti, Lo Stato in gara: note sui profili evolutivi di un modello, in Il diritto dell’economia, 2, 2007, passim.

[11] Di recente, G. Manfredi, La finanza di progetto dopo il d.lgs. n. 152/2008, in Dir. Amm., 2009, 2, 429-447.

[12] Vedi pure art. 1, comma 1-bis, legge n. 241 del 1990.

[13] Si vedano in tal senso i riferimenti che la Corte fa all’art. 57, comma 2 lett. a) del d.lgs. n. 163/2006, il quale impedisce nella procedura negoziata le modifiche sostanziali delle condizioni iniziali del contratto afferente alla procedura di gara non conclusa: oppure ancora all’art. 29, sesto comma, della direttiva 2004/18/CE, secondo cui le variazioni nelle procedure di dialogo competitivo “non possono avere l’effetto di modificare gli elementi fondamentali … dell’appalto posto in gara, la cui variazione rischi di falsare la concorrenza o di avere un effetto discriminatorio”.

[14] In dottrina, di recente, A. Pajno, Gli enti locali e gli strumenti di diritto privato, in www.amministrazioneincammino.it. In giurisprudenza, ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 8 luglio 2008 n. 3391, in www.giustizia-amministrativa.it.

[15] Cfr. Corte di Cassazione n. 8987/2009 la quale ha, inoltre, precisato che la pariteticità dell’operato negoziale della PA rispetto a quello dei privati non comporta una piena equiparazione; permane una differenza ineliminabile che discende dalla portata e dalla natura dell’interesse pubblico, cui la PA, in ossequio al principio di funzionalizzazione, deve sempre ispirarsi; tale interesse, seppur incanalato nell’alveo degli strumenti privatistici, è destinato a conformare il comportamento dell’Amministrazione secondo regole e principi che non hanno ragion d’essere per il privato.

[16] Non appare opportuno soffermarsi in questa sede sulla connessa problematica che da tale passaggio scaturisce vale a dire il profilo discretivo tra discrezionalità ed interpretazione.

[17] Sul punto relativo all’apprezzamento metadiscrezionale, da ultimo, G.D. Comporti, op. ult. cit.

[18] Consiglio di Stato, Sez. II, 23 aprile 2008, n. 167, in www.giustizia-amministrativa.it.

[19] Oltre agli accordi, gli enti pubblici possono instaurare tra loro altri tipi di rapporti propri del diritto amministrativo: si pensi alla delegazione intersoggettiva, alla sostituzione, al finanziamento, all’affidamento, all’ampia e più recente figura del partenariato pubblico-privato nel quale si calano diversi istituti contemplati dal Codice dei Contratti.

[20] Consiglio di Stato, Sez. VI, 08 aprile 2002, n. 1902, in www.giustizia-amministrativa.it.

[21] Consiglio di Stato, Sez. I, 17 aprile 1996, n. 3670, in www.giustizia-amministrativa.it.

[22] Consiglio di Stato, Sez V, 22 novembre 1996, n. 1396, in www.giustizia-amministrativa.it.

[23] T.A.R. Lombardia, Milano, Sez III, 16 marzo 2005, n. 612, in www.giustamm.it.

[24] Sul punto, si potrebbe richiamare la mai sopita querelle circa la configurabilità o meno di contratti cd. di diritto pubblico, stipulati tra amministrazioni o tra amministrazioni e privati, la quale nel passato è stata foriera di accesi dibattiti, relativi in particolare alla loro assimilazione a contratti di tipo privato nonostante si riferissero a beni, servizi e funzioni pubbliche.

Ad accreditare l’esistenza di questa tipologia contrattuale soccorre la considerazione della possibilità per amministrazioni pubbliche e privati di stipulare accordi con riferimento ai quali la prima dismetteva i panni dell’autorità presentandosi come un mero contraente, in posizione di parità rispetto al privato: V. E. Capaccioli, Manuale di diritto amministrativo, Padova, 1980.

[25] M. Clarich, Società di mercato e quasi-amministrazioni in Dir. amm., 253 ss.; C. Volpe, La corte di giustizia continua la rifonitura dell’in house. Ma il diritto interno va in controtendenza, in Urb. App., 1, 2010.

[26] Corte di Giustizia, Sez. IV, 23 dicembre 2009, C-305/08, in www.giustamm.it.

[27] Nel contesto delle disposizioni di diritto interno che traspongono una direttiva, i giudici nazionali sono tenuti ad interpretare tali disposizioni nazionali per quanto possibile alla luce del testo e dello scopo della direttiva in questione per conseguire il risultato perseguito da quest’ultima: così Corte di Giustizia, Sez. III, 28/01/2010, Sentenza C-406/08.

[28] Peraltro, sottolinea il giudice comunitario che l’effettiva capacità di detto ente di soddisfare i requisiti posti dal bando di gara, come fa giustamente osservare il governo ceco, è valutata durante una fase ulteriore della procedura, in applicazione dei criteri previsti agli artt. 44-52 della direttiva 2004/18.

[29] Per il principio consensuale, da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. V, 10 settembre 2010, n. 6548; per il principio concorrenziale, TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 21 luglio 2010, n. 1791, entrambe in www.giustamm.it.

(pubblicato il 18.10.2010)

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1. Il tema dei servizi pubblici locali presenta in estrema sintesi tre aspetti che potrebbero, alla fine, essere ricondotti ad un unico denominatore comune: la democrazia.

I tre aspetti sono quelli dell’ordinamento e dell’ordinamento costituzionale in particolare; l’aspetto dell’economia e delle regole del mercato; l’aspetto dell’organizzazione, con riferimento al loro articolarsi nell’ambito e nei confronti delle pubbliche amministrazioni.

2. Dal punto di vista dell’ordinamento, il fenomeno dei servizi pubblici affonda le sue radici nel passato, nella storia delle istituzioni locali, ma si proietta nel presente, nell’attuazione del federalismo.

Da sempre, la riflessione si è incentrata sul ruolo e sulla specificità del fenomeno dei servizi pubblici soprattutto nel contesto delle autonomie locali.

E’ noto, infatti, il legame privilegiato tra i servizi pubblici e gli enti locali.

Un’autonoma nozione di servizio pubblico, distinta dal concetto di funzione pubblica, si è delineata infatti ai primi del ‘900, in corrispondenza dei fenomeni di municipalizzazione dei servizi locali.

Tale dato è riconducibile a ragioni storiche legate al ruolo svolto dai comuni come ente di riferimento delle comunità, che non è terminato con l’unificazione e la nascita dello Stato italiano, ancorchè l’ispirazione centralistica di questo delineato con la legge Giuseppe Saredo “legge sulla amministrazione comunale e provinciale” 4 maggio 1898, n. 164.

La storia sociale – prima ancora che giuridica – del ruolo dei servizi pubblici comunali è segnata dalle aziende municipali, costruite dai Comuni ai sensi del T.U. sulle municipalizzazioni del 15 ottobre 1925 per la gestione diretta del servizio e l’erogazione delle prestazioni in favore della comunità locale.

Dal punto di vista costituzionale, poi, il fenomeno dei servizi pubblici è strettamente collegato con quello della natura e della funzione degli enti locali – art.5 Cost. – ed è ancorato alla natura e al carattere originario della comunità territoriale, i comuni, la prima e, di certo, la più importante comunità sociale istituzionalizzata.

I bisogni vengono primariamente avvertiti dalla prima, appunto, delle comunità che, ad essi, si deve dedicare.

Prima comunità secondo l’enunciazione di cui all’articolo 114 Cost., per cui la Repubblica è costituita, in primis, dai Comuni.

Il legame tra enti locali e servizi pubblici è da considerare, altresì, rinforzato dalla nuova collocazione e centralità degli enti locali nella Costituzione, con l’affermazione del principio di sussidiarietà (art.118 Cost.), che oggi trova nuova linfa nella riformulazione del Titolo V. E ciò, in particolare, ponendo il Comune in posizione di primo piano, come si è detto, nel perseguimento dei fini della Repubblica.

Nell’articolo 118 Cost. si fonda, pertanto, l’operatività del principio di sussidiarietà, principio che attribuisce la cura degli interessi della comunità ai livelli di governo ad essa più vicini. Questo principio si esplica perfettamente anche nel settore dei servizi pubblici, posto che il termine “funzioni amministrative” indica propriamente i compiti che l’amministrazione è chiamata a svolgere.

D’altra parte, come è noto, numerose sono le fonti ordinarie in cui il principio di sussidiarietà è invocato come criterio generale di allocazione dell’attività degli enti territoriali, anche con specifico riferimento ai servizi. Ciò emerge anche dal Protocollo sui servizi di interesse generale allegato al Trattato di Lisbona, che, con riguardo a tale settore, menziona quale valore comune all’Unione europea ai sensi dell’art. 16 del nuovo Trattato sul funzionamento dell’Unione europea “il ruolo essenziale e l’ampio potere discrezionale delle autorità nazionali, regionali e locali di fornire, commissionare e organizzare – si badi – servizi di interesse economico generale il più vicini possibile alle esigenze degli utenti”.

Il collegamento tra servizi pubblici locali e principio di sussidiarietà opera anche in relazione alla dimensione orizzontale di quest’ultimo: la prospettiva è il frutto di una nuova filosofia, che vede come irrinunciabile (cfr. C.d.S. parere sul regolamento attuativo dell’articolo 23 bis del decreto legge 112/08 n.2692/2010 del 14/06/2010) l’intervento del pubblico solo per le attività c.d. di spettanza necessaria, incentivando per il resto l’iniziativa privata, filosofia pur sempre ancorata all’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale di cui all’art. 2 della Costituzione.

3. L’altro aspetto è rappresentato dalla regole economiche e dalla spinta del mercato che ha trovato in particolare nei principi dell’Unione Europea e nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, un non sostituibile punto di riferimento.

Punto centrale della questione è che oggi non si può prescindere, nel trattare questa materia, senza tener conto dei profili della concorrenza per il mercato e nel mercato, e, soprattutto, della soddisfazione dell’utenza.

Credo che non vi sia dubbio alcuno che questi profili siano i fattori necessari dell’equazione che in varie Sedi si cerca di tradurre in termini normativi.

I servizi pubblici locali costituiscono, infatti, un asset fondamentale del sistema, in ragione del loro ruolo di incentivo per la coesione sociale e per lo sviluppo economico.

Numerose indagini, condotte sia a livello nazionale che comunitario, dimostrano lo stretto legame tra infrastrutturazione e sviluppo dei territori, come è confermato dalla forte correlazione tra dotazione di infrastrutture di servizi, in particolare quelli di rilevanza economica, valore aggiunto pro-capite e attività industriale.

L’attività economica, infatti, ha bisogno di alcuni presupposti fondamentali, in particolare di un insieme minimo di servizi a sostegno sia della produzione in quanto tale, sia dei soggetti in essa coinvolti (dai lavoratori, al management, ai fornitori e ai clienti, a tutti gli altri stakeholders).

L’esperienza del nostro Paese dimostra che gli squilibri che affliggono le zone sotto-dotate di infrastrutturazione di servizi si traducono in situazioni di degrado ambientale e sociale in conseguenza delle quali si innesta un circolo vizioso tra lo stato di arretratezza dei servizi, la sfiducia nelle istituzioni e la ricerca di soluzioni individuali, non sempre lecite, ai bisogni collettivi.

E il problema non è soltanto delle aree del Mezzogiorno, poiché la dotazione infrastrutturale nelle local utilities è caratterizzata, oltreché da rilevanti squilibri tra aree del paese, anche da ritardi che investono le aree sviluppate.

Come è stato da più parti detto, la crisi economica in atto può costituire l’opportunità per un forte rilancio degli investimenti nelle infrastrutture dei servizi in quanto, oltre a contrastare la recessione, consente anche di avviare il superamento di tali squilibri costituendo, in tal senso, una delle riforme strutturali da più parti invocate come presupposto per la crescita.

Vi è un diffuso consenso nel ritenere che l’insufficiente crescita dell’economia del nostro Paese sia da attribuire ad una scarsa crescita della produttività e che tale inadeguatezza sia particolarmente rilevante nel comparto dei servizi pubblici locali.

Le chances per contrastare il rischio di declino e avviare una nuova fase di crescita sostenuta passano anche per uno sforzo consistente di investimento in questo campo.
Il solo, si badi bene, che non consente delocalizzazzioni.

Ed è proprio in tale comparto che, da alcuni anni, si è riconosciuta la necessità di stimolare anche il confronto competitivo.

In tal senso sono orientate le più recenti disposizioni normative nazionali: il culmine di questa tendenza è rappresentato dall’art. 23bis del d.l. 112/08, convertito nella l. 133/08 nella sua attuale formulazione.

Detta disposizione, richiamando i principi comunitari di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi prevede modalità concorsuali rigorose per l’affidamento dei servizi pubblici locali e norme di assoluto disfavore per le cosiddette gestioni in house. Questo richiamo radicale alla concorrenza è collegato alla tutela dei principi di universalità ed accessibilità dei servizi stessi e al livello essenziale delle prestazioni, di cui all’articolo 117, secondo comma, lettere e) e m), della Costituzione.

Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali prevede, quale regola generale, procedure ad evidenza pubblica con la ammissione di imprenditori o di società in qualunque forma costituite.

Sono contemplate deroghe solo per situazioni caratterizzate da peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento.
Per i soggetti affidatari, a qualsiasi titolo, della gestione di reti e servizi pubblici locali non affidati mediante le procedure competitive è statuito il divieto di acquisire servizi ulteriori nei propri ambiti territoriali o in quelli diversi.

A rafforzare l’orientamento negativo verso affidamenti in house, la norma in esame contempla un decreto governativo per fissare i modi con cui assoggettare i soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali al patto di stabilità interno.

Sono previsti anche termini molto ravvicinati per la scadenza dei vecchi affidamenti e per la liberalizzazione degli asset pubblici, attraverso la dismissione delle partecipazioni pubbliche.

La inderogabilità della prescrizione normativa, le scadenze ravvicinate per la sua attuazione e la sostanziale immobilità degli enti locali che dovrebbero provvedervi inducono il concreto rischio che alla privatizzazione si arrivi con una sostanziale svendita delle aziende degli enti locali. Sono proprio i prezzi di liquidazione, infatti, ciò che attendono le imprese private potenziali acquirenti delle public utilities, sull’esempio di quanto purtroppo già accaduto in passato.

Gare gestite in modo asettico e superficiale potrebbero annullare valori di avviamento commerciale creati in decenni di gestione diretta o in house. Questa perdita di avviamento sarebbe un grave danno per i comuni e le comunità che hanno accumulato tale ricchezza nel corso degli anni. Le strategie degli enti locali per evitare questo fenomeno sembrano tuttavia limitate – salvo rari esempi – alla resistenza passiva, mentre occorrerebbero risoluzioni strategiche, sia nell’adozione di comportamenti attuativi che di ristrutturazione di alcune delle norme di impatto meno ponderato.

L’art. 23 bis si autoqualifica come doveroso adeguamento dell’ordinamento nazionale a quello comunitario: in realtà il punto di vista comunitario è molto più articolato di quella che potrebbe essere letta come una manichea affermazione del principio di sussidiarietà orizzontale.

Quest’ultimo non sembra concepito dal legislatore comunitario come mera traslazione di prerogative gestionali dal pubblico al privato, con conseguente astensione dei soggetti pubblici dallo svolgimento dei compiti loro attribuiti. Il concetto comunitario di partenariato sembra invece consistere nella razionale sinergia di risorse pubbliche e private per il perseguimento di fini di pubblica utilità.

In questa prospettiva non sono i soggetti pubblici ad essere sussidiari nei confronti dei privati, né questi ultimi ad esserlo nei confronti dei soggetti pubblici, bensì gli uni e gli altri devono integrarsi a vicenda, secondo combinazioni diverse, nel perseguimento dell’interesse pubblico concreto, a sua volta differenziantesi in ragione di caratteristiche sociali, demografiche, territoriali, etc.

Per il committente pubblico la cura di questi interessi coincide con la loro stessa ragion d’essere; per i privati è un obiettivo liberamente scelto sulla base delle motivazioni prevalentemente economiche, che da sempre regolano il mercato.

Sia la disciplina degli istituti contrattuali richiamati dal Legislatore comunitario che quella dei rapporti convenzionali tra committente e affidatario corroborano le precedenti osservazioni.

Per ciò che riguarda gli istituti contrattuali, l’analisi può prendere le mosse dall’appalto di servizi, dalla concessione di servizi e dalla scelta del socio privato nella costituzione delle società partecipate.
Per quel che concerne i rapporti convenzionali tra committenti e affidatari, la riflessione non può ignorare la disciplina dei contenuti del contratto di servizio che li lega, ed in particolare delle condizioni qualitative ed economiche.

Le caratteristiche dei contratti e dei rapporti scandiscono le diverse opzioni negoziali che il Legislatore comunitario consente alle autorità committenti.

Così, ove si voglia fissare la corrispettività del rapporto nella mera retribuzione del servizio, evitando a chi lo svolge un coinvolgimento profondo nei rischi imprenditoriali, l’istituto contrattuale appropriato è indubbiamente l’appalto di servizi. In questi casi l’autorità committente fissa in modo analitico gli standard qualitativi e quantitativi del servizio e l’impresa affidataria rimane responsabilizzata al rispetto di tali standard ma non alla realizzazione dell’equilibrio economico.

In realtà il coinvolgimento del privato nella gestione dei servizi, in un’epoca di grave penuria economica, mira generalmente a qualcosa di più ampio e funzionale che la mera realizzazione del servizio a regola d’arte: ecco emergere l’istituto della concessione di servizi, che il codice dei contratti (attuativo delle direttive comunitarie appalti) disciplina solo per quel che riguarda struttura contrattuale e requisiti minimi di affidamento, ma che trova contemporaneamente corollari specificativi in altre disposizioni comunitarie di settore.

L’art. 3, comma 12, del codice dei contratti pubblici specifica che il corrispettivo della concessione consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi, o in tale diritto accompagnato da un prezzo, e l’art. 30 prevede – tra l’altro – che il soggetto concedente stabilisca in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione, in relazione alla qualità del servizio da prestare.

Le norme sulla concessione sono il punto più rilevante della elaborazione comunitaria in tema dei servizi pubblici perché affrontano, e tendenzialmente risolvono, le tematiche più importanti: il tendenziale squilibrio economico dei servizi pubblici, le modalità retributive dei prezzi sociali, i profili dell’equità contributiva, concetto di elaborazione anglosassone che collega, secondo canoni di equilibrio, i prelievi imposti alla collettività e i servizi resi.

Quando la resa del servizio pubblico presenta uno squilibrio industriale, il prezzo aggiuntivo deve essere calcolato in modo da assicurare il riequilibrio.
Quando si applicano prezzi sociali, il prezzo aggiuntivo reintegra lo squilibrio che la tariffa sociale genera nella resa del servizio.
In una gestione in economia o in house i ricavi non possono superare i costi al fine di non violare il principio di equità contributiva.

Il Legislatore comunitario è molto attento a questi profili di carattere economico-sociale, enucleando definizioni e concetti giuridici in modo inequivocabile: l’obbligo di servizio pubblico è quello definito da un’autorità competente “al fine di garantire la prestazione di servizi di interesse generale che un operatore, ove considerasse il proprio interesse commerciale, non si assumerebbe o non si assumerebbe nella stessa misura o alle stesse condizioni senza compenso” ; la compensazione di servizio pubblico è “qualsiasi vantaggio, in particolare di natura finanziaria, erogato direttamente o indirettamente da un’autorità competente per mezzo di fondi pubblici durante il periodo di vigenza di un obbligo di servizio pubblico, ovvero connesso a tale periodo” . Vengono collegate in un rapporto sinallagmatico sicuro le situazioni soggettive attive e passive del concessionario.

Viene altresì disciplinata in modo indefettibile, sotto il profilo economico, la “procedura di riscaldamento” dei servizi pubblici “freddi”, quelli non suscettibili di un autofinanziamento integrale.
Si diceva, appunto, di questo rapporto sinallagmatico capace di “riscaldare” la commessa e garantire la socialità del servizio, contemperando i principi della concorrenza, della trasparenza e dell’equità. In tal senso il Legislatore comunitario precisa ancora, per quel che concerne i soggetti gerenti il servizio:
a) che l’operatore interno è un soggetto giuridicamente distinto dall’autorità competente, sul quale quest’ultima esercita un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi;
b) che il «ragionevole utile» da garantire ai gestori in house consiste in un tasso di remunerazione del capitale abituale per il settore, in un determinato Stato membro, il quale tenga conto dell’esistenza o della mancanza di rischio per l’operatore di servizio pubblico;
c) che le commesse poste in gara devono invece prevedere anche il ragionevole lucro dell’aggiudicatario, il quale realizzerà profitti in relazione della efficientazione del servizio che gli sarà affidato.

Insomma le gestioni in house o in economia devono rispettare il principio di equità non gravando i contribuenti in misura superiore al costo del servizio e all’ammortamento degli asset destinati al servizio pubblico; quelli esternalizzati devono invece garantire il lucro dell’imprenditore privato, il quale potrà essere concretamente raggiunto attraverso un’efficientazione aziendale, rispettosa degli standard del servizio.

Devono trovare, infatti, conciliazione opposte esigenze: da un lato, il “servizio universale”, per essere erogato a tutti e senza soluzione di continuità, dovrebbe reggersi su tariffe che garantiscano la copertura dei costi; dall’altro, la determinazione delle tariffe non può essere di livello tale da limitare la piena accessibilità ad un “servizio universale”.

La Corte dei conti ha riservato ai servizi locali diverse indagini: tra queste va ricordata quella che nel 2003 vide impegnate tutte le sezioni regionali sul tema dei trasporti.
Si tratta dell’unica indagine svolta sull’universo dei servizi con metodologie di tipo comparativistico.

La delibera 1/2003 della Sezione Autonomie mise in luce diversi fenomeni sorprendenti nella gestione di questa tipologia di servizi.

Il censimento delle soluzioni normative in ambito regionale poneva in luce già allora una profonda differenziazione tra le diverse realtà territoriali. Ciò anche con riguardo alla definizione dei servizi minimi essenziali, anche a causa del silenzio serbato dall’Amministrazione statale su questo tema così intrinsecamente collegato all’attuazione dell’art. 117 della Costituzione.

Per la quantificazione delle risorse si constatò che poche Regioni avevano utilizzato le nuove prerogative di autonomia finanziaria, mentre la maggior parte si erano appiattite sulle modalità di finanziamento antecedenti alla riforma federalista.

La pianificazione dei servizi in ambito regionale presentava invece notevoli differenziazioni così come quella inerente agli assetti organizzativi, alla copertura delle spese e ai costi sociali. Problemi particolari si presentavano per la integrazione dei servizi locali con quelli nazionali: era emerso come le politiche poste in essere da FFSS condizionavano molto l’efficacia di quelle regionali.

Per l’apertura alla concorrenza questa indagine a rete aveva messo in luce come in molti casi si trattasse di finta apertura, rimanendo aggiudicatari gli stessi soggetti, magari sotto struttura aziendale e sociale appena modificata.

Infine, la Corte dei conti aveva potuto accertare un grave deficit dei controlli sulla misura e sulla regolarità dei corrispettivi dovuti dagli enti committenti alle società gerenti nonché sugli standard di qualità. All’assenza sostanziale di verifiche si alternavano controlli mediante autocertificazioni dei soggetti gerenti, senza alcuna vigilanza-ingerenza del committente pubblico.

Per quel che concerne la soddisfazione dell’utenza (customer satisfaction) si ebbe modo di accertare gravi lacune nell’acquisizione del punto di vista dell’utente ed una assoluta inconsistenza del servizio indennizzi per danni causati ai passeggeri.

4. Dal punto di vista dell’entità economica, trattasi, poi, di un fenomeno rilevante: come si evince dalla Deliberazione della Corte dei conti n. 14/ AUT/2010/FRG del 30 giugno 2010 l’analisi ricognitiva dei dati relativi alle partecipazioni in società ed altri organismi da parte di Comuni e Province, con riferimento all’arco temporale 2005-2008, ha evidenziato l’esistenza di 5.860 organismi partecipati da 5.928 enti (Comuni e Province), costituiti da 3.787 società e 2.073 organismi diversi.

Il 64,62% (3.787) è rappresentato da organismi aventi forma giuridica societaria.

Il 34,67% degli organismi partecipati si occupa di servizi pubblici locali, dato composto da una percentuale del 10,26% che si occupa di ambiente-rifiuti, del 9,46% che si occupa di servizio idrico, dell’8,24% che si occupa di trasporti, del 6,71% che si occupa di energia e gas.
Degli organismi partecipati che si occupano di servizi pubblici locali, il 44,39% riveste la forma di società per azioni, il 23,91% di s.r.l., il 17% di consorzio, il 3,33% di società consortile.

La rilevazione numerica riferita al triennio 2005/2007, caratterizzato dalla disponibilità di un maggior numero di informazioni, porta ad evidenziare che il numero complessivo degli organismi partecipati che compaiono in almeno uno degli esercizi del triennio è di 5.601.

Di questi, le società partecipate dai Comuni sono 3361.
Con riferimento alle nuove disposizioni introdotte dalla manovra finanziaria per il 2010, una prima elaborazione dei dati acquisiti consente di affermare che nel triennio 2005/2007 le società partecipate dai Comuni con abitanti fino a 30.000 sono 2.584, quelle partecipate dai Comuni tra 30.000 e 50.000 sono 488, quelle partecipate dai Comuni superiori a 50.000 sono 930 (rispettivamente il 76,9%, il 14,5% ed il 27,7% delle 3361 società rilevate nel triennio).

Con riferimento a ciascuno degli anni componenti il triennio, si evidenzia nel 2005 la presenza di 4.992 organismi partecipati e 27.602 partecipazioni, nel 2006 di 5.254 organismi e 28.466 partecipazioni, nel 2007 di 5.485 organismi e 29.771 partecipazioni. L’incremento rilevato nel 2007 rispetto ai dati 2005 è stato del 9,88% per gli organismi (5,25% nel 2006 e 4,40% nel 2007) e del 7,86% per le partecipazioni (3,13% nel 2006 e 4,58% nel 2007). Gli organismi societari rilevati nell’istruttoria presentano un aumento dell’11,08% nel 2007 rispetto al 2005 (6,15% nel 2006 e 4,65% nel 2007).

L’area di approfondimento è stata lo stock di 2541 società partecipate sempre presenti nel triennio 2005-2007. L’area di maggiore criticità espone 568 società sempre in perdita (cioè con risultato d’esercizio negativo), corrispondenti al 22,35% delle 2541 società ricorrenti nel triennio.

Nell’area dei servizi pubblici locali, dove si concentra il 37,68% delle società costantemente in perdita nel triennio, e il settore dei trasporti (seguito da ambiente-rifiuti) che espone la percentuale più elevata delle società in perdita: a) rispetto al totale delle società dell’area (50,47%), b) rispetto al totale delle società in perdita (19%), c) rispetto al totale delle società operanti nello stesso settore trasporti (32,83%).

Nel settore dei trasporti, che rappresenta una consolidata area di crisi, devono trovare conciliazione opposte esigenze: da un lato, il “servizio universale”, per essere erogato a tutti e senza soluzione di continuità, dovrebbe reggersi su tariffe che garantiscano la copertura dei costi, dall’altro, la determinazione delle tariffe non può essere di livello tale da limitare la piena accessibilità ad un “servizio universale”.

Di fatto, nel bilanciamento di tali esigenze è sempre la seconda a prevalere, anche per la presenza di costi fissi incomprimibili che per gran parte esulano dalla disponibilità del soggetto erogatore (es. costo del personale). Di conseguenza, la gestione produce reiterate perdite, cui deve far fronte l’ente socio o nella forma dei contributi in conto esercizio o del ripiano perdite.

A livello regionale, al di là dei valori assoluti, la percentuale più alta di società costantemente in perdita nel triennio si riscontra in Basilicata (40% delle società sempre presenti in Regione), seguita dal Molise (39,13%), Sardegna (38,60%), Puglia, Trentino A.A., Sicilia. La meno rilevante si riscontra nelle Marche (14,38%), seguita da Abruzzo e Friuli V.G.

Con riferimento al totale delle società rilevate in ciascuno degli anni del triennio, la percentuale delle perdite appare elevata, pur se in lieve decremento nel tempo: 43,67 nel 2005, 40,59% nel 2006, 38,92% nel 2007. La tendenza che emerge è quella di riportare le perdite a nuovo, posto che, mediamente, soltanto nel 38% dei casi le perdite sono state ripianate.

I dati forniti inducono a confermare quanto già evidenziato negli ultimi anni dalla Corte dei conti in merito agli aspetti maggiormente critici del fenomeno della partecipazione in organismi da parte degli enti locali, alle ragioni effettive che spesso sottostanno alla sua espansione ed agli effetti sui bilanci degli enti delle inefficienze gestorie frequentemente collegate al fenomeno stesso.

5. Orbene, nei confronti di un così vasto e rilevante scenario, si pongono alcuni problemi che si vogliono evidenziare: fino a che punto l’interesse pubblico giustifichi quello che è stato definito un capitalismo pubblico locale, vale a dire l’intervento dell’ente pubblico con fondi pubblici nell’economia.
Se esso non debba essere limitato ai fini di preservare l’iniziativa economica privata, art.41 Cost., e, per essa, il mercato.

L’intervento pubblico nei settori dei servizi con fondi pubblici e propria strumentazione, ancorchè rifacentesi a forme privatistiche, sottrae fette del mercato all’imprenditoria privata. L’evenienza non è ben vista anzitutto in sede comunitaria con riferimento all’articolo 16 del trattato citato, e posto in evidenza dalle varie comunicazioni interpretative per l’aggiudicazione degli appalti non, o solo parzialmente, disciplinati dalle direttive appalti pubblici (2006/C 179/02) e dalla comunicazione interpretativa sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (2008/C 91/02). La Commissione europea pone l’accento, altresì, soprattutto sull’obbligo di trasparenza a cui sono tenute le amministrazioni, obbligo che consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura dei contratti di servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione (cfr. Corte di giustizia, sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98, considerato n. 62).

E da ultimo la delibera Antitrust, del 16 ottobre 2008, di definizione delle modalità applicative dell’ articolo 23-bis, finalizzata allo scopo di rendere edotti gli enti locali circa le procedure da seguire in materia di affidamento in-house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica ai fini del rilascio del parere da parte della stessa Autorità.

6. Lo scenario innanzi raffigurato porta all’altro problema, che pur si è esposto, quale sia il rapporto tra interesse pubblico e il mercato nella cornice innanzi delineata.

Se debba essere il primo a conformare e guidare il secondo, ovvero se non si corra il pericolo che quest’ultimo, nella rilevanza del dogma del mercato, “catturi” – ove sia consentito il termine – l’interesse pubblico, nel senso che sia il mercato a configurare in estrema ipotesi lo stesso interesse pubblico.

La individuazione dei valori – e dei relativi servizi per realizzarli – in un assetto democratico non può essere che rimessa agli Organi che della democrazia sono l’espressione e deve essere, quindi, il mercato – vale a dire l’intrapresa economica, l’ingegneria finanziaria, l’iniziativa imprenditoriale, tutti gli altri fattori – ad adeguarsi all’interesse pubblico prescelto, che, nella materia, di sé configura ogni altra attività.

Una volta però individuato l’interesse pubblico, l’acquisizione della partecipazione del privato alla sua realizzazione non potrà che avvenire attraverso la concorrenza.

In tal modo la concorrenza esplica il suo valore strumentale a tutela dell’iniziativa privata che anzi in essa si realizza ma anche ai fini dell’interesse pubblico, affinché questo possa essere realizzato, nei migliori dei modi e con la minore spendita del pubblico denaro.

E varie sono le indicazioni che a tal fine provengono dal nostro ordinamento, come già sopra accennato.

La necessità in ogni caso della gara affinchè il rapporto concessorio, che è lo strumento con il quale il servizio può essere espletato dai privati, si possa realizzare.

La necessità della gara in ogni caso anche quando il comune ricorra al modello organizzatorio della società per la gestione del servizio.

Gara per la scelta del socio privato qualora si ricorra allo strumento societario misto pubblico – privato e, si è, financo discusso, se pur nel caso di società miste la procedura concorsuale debba essere comunque osservata anche per l’affidamento del servizio.

La concorrenza qui si esalta nella sua duplice funzione di favorire il mercato e assolvere alla sua più antica funzione di far acquisire all’ente pubblico il bene – nella specie il servizio – a prezzo minore.

7. L’argomento implica una netta distinzione dei ruoli tra amministrazioni pubbliche e soggetti erogatori dei servizi di pubblica utilità, nonché, all’interno delle prime, tra amministrazioni che traducono direttamente in pratica gli indirizzi dell’autorità di governo e soggetti pubblici preposti
all’attività di regolazione.

Ciò presuppone altresì a monte che siano adeguatemente definite regole generali di funzionamento dei mercati e in materia di intervento pubblico nelle scelte allocative di bilancio e degli strumenti a disposizione; che sia affidato ad autorità indipendenti il compito di vigilare sul rispetto delle regole del gioco concorrenziale e di sanzionarne le violazioni; di dettare condizioni e vincoli cui debbano attenersi le imprese che gestiscono monopoli naturali o sono comunque sottoposte a obblighi di servizio pubblico, con l’obiettivo di promuovere assetti di mercato e promuove la concorrenza “nel” mercato e “per” il mercato. Si tratta di un disegno volto a chiarire le “missioni” specifiche dei diversi livelli istituzionali, distinguendo dalle istituzioni che rispondono al mandato elettorale le istituzioni preposte alla tutela delle Regole.

Il tema è di particolare rilievo nel nostro paese come, più in generale, nell’esperienza europea dove forte è la tradizione della produzione pubblica diretta dei servizi.

Quando il soggetto pubblico è al tempo stesso proprietario e gestore dell’azienda che deve anche regolare finisce per miscelare nella propria funzione-obiettivo il contenimento delle tariffe con la redditività dell’azienda, la qualità del servizio con la gestione meno conflittuale possibile dei rapporti di lavoro, la riduzione dei costi con la protezione dell’azienda dal confronto concorrenziale.

9. Una volta organizzato il servizio vengono, poi, in rilievo i problemi della sua gestione: di come anzitutto l’ente possa rimanere dominus pur con l’intermediazione del privato, delle modalità di soddisfacimento dell’esigenza pubblica; di quali siano le sue forme di controllo sul soggetto intermediario, delle sue capacità e delle attitudini di cui all’uopo l’ente pubblico deve dotarsi.

All’ente locale fa riferimento, da un lato, la collettività chiedendo servizi svolti secondo parametri di efficacia ed efficienza, dall’altro il legislatore chiedendo il rispetto di vincoli ben precisi, che attengono sia all’attività dell’ente locale che alla sfera d’azione e funzionamento dell’organismo societario.

Tali parametri e vincoli vanno oggi considerati alla luce dei vincoli posti dal patto di stabilità e nel quadro dell’attuazione del federalismo fiscale, aspetti di particolare rilievo ai fini del controllo.

Il sistema di governance del fenomeno delle partecipazioni societarie adottato dagli enti locali va certamente inteso in senso ampio, dovendo l’ente rispondere alla richiesta di servizi pubblici tanto in termini di efficacia ed efficienza quanto di regolarità, correttezza e legalità.

E’ pertanto necessario che l’ente predisponga strumenti di direzione e controllo del fenomeno adeguati anche a garantire il costante rispetto della legge, a partire dall’affidamento e gestione dei servizi pubblici locali.

A legislazione vigente ancor poche disposizioni soccorrono amministratori e dirigenza, a fronte della complessità dell’attività da porre in essere: la meno recente (art. 35, comma 14, della Finanziaria 2002) si limitava a dire che <>.

Più specifiche appaiono le indicazioni contenute nei disegni di legge in corso di esame parlamentare; si tratta delle norme inserite nel disegno di legge recante “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione” e nel disegno di legge recante “Disposizioni in materia di organi e funzioni degli enti locali, semplificazione e razionalizzazione dell’ordinamento e carta delle autonomie locali”.

Entrambi i provvedimenti prevedono che il sistema dei controlli interni all’ente locale sia totalmente riformato sia sotto il profilo complessivo che con specifico riferimento ai controlli sulle società partecipate, in particolare nel citato DDL anticorruzione (A.S. 2156) sono inseriti due articoli (147 – quater e 147 – quinquies) in materia di controlli sulle società partecipate e sulla qualità dei servizi, dove si prevede che siano esercitati da strutture proprie dell’ente locale.
Le amministrazioni, pertanto, dovranno definire, preventivamente, gli obiettivi gestionali cui deve tendere la società partecipata, secondo standard qualitativi quantitativi, e organizzare un idoneo sistema informativo finalizzato a rilevare i rapporti finanziari tra l’ente proprietario e la società, la situazione contabile, gestionale e organizzativa delle società, i contratti di servizio, la qualità dei servizi, il rispetto delle norme di legge sui vincoli di finanza pubblica.
Inoltre, il controllo sulla qualità dei servizi erogati riguarda sia i servizi erogati direttamente dall’ente, sia i servizi erogati tramite società partecipate o in appalto ed è svolto secondo modalità definite in base all’autonomia organizzativa dell’ente, tali da assicurare comunque la rilevazione della soddisfazione dell’ente, la gestione dei reclami e il rapporto di comunicazione con i cittadini.

Tra l’altro l’esigenza non è soltanto di controllare dopo, ma, prima ancora, di saper indirizzare: si tratta di decidere il contenuto dei bandi di gara (o delle lettere di invito) e dei contratti di servizio e, laddove vi sia partecipazione comunale a società, di padroneggiare questioni societarie, come i patti parasociali.

E’ quindi necessario sviluppare le capacità professionali all’interno dell’ente e dei suoi organismi di controllo interno – chiamati anche a specifiche funzioni (art.3 c. 30 della L. finanziaria 2008) – attraverso un accrescimento di una adeguata formazione, fondata sulla conoscenza delle regole giuridiche nazionali ed europee, conoscenza accompagnata dal necessario corredo di elementi economici, finanziari, aziendalistici.

10. Al ruolo di programmazione e controllo interno si accompagnano, nel sistema delle garanzie per le pubbliche amministrazioni, quelle affidate alla Corte dei Conti.

Le sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti hanno, tra i loro compiti, quello di controllo sulla sana gestione finanziaria degli enti locali e sul funzionamento dei rispettivi controlli interni. Attraverso il continuativo rapporto che si è sviluppato con gli organi di revisione contabile, in base alla Legge finanziaria per il 2006 (art.1 c. 166 ss.) e le apposite linee guida, è, dunque, possibile individuare i nodi problematici e nello stesso tempo gli indirizzi per l’attività dei revisori, anche con riguardo alle società partecipate.

Alla funzione di controllo si accompagna e si completa quella consultiva che le stesse Sezioni Regionali svolgono in favore delle amministrazioni locali, attività che registra una domanda crescente di pareri nelle materie di contabilità pubblica, tra cui rilievo assumono anche quelli relativi alla materia oggi trattata, specie con riguardo al rispetto dei vincoli posti dal patto di stabilità.

Va evidenziato come la funzione di controllore imparziale e terzo, svolta dalla Corte, è elemento coessenziale della democraticità dell’ordinamento, cha va evolvendosi in chiave federale.

In assenza, infatti, di tale fondamentale funzione, l’attività posta in essere dalle Istituzioni risulterebbe priva di riscontro oggettivo e, non solo, deresponsabilizzata ma, ancor prima, non suscettibile di un controllo obiettivo e neutrale da parte né delle altre istituzioni né, e, quindi, da parte dei cittadini nella loro veste di elettori. E verrebbe del tutto vanificata quell’esigenza di coordinamento della finanza pubblica, che è a sua volta il presupposto per la effettiva tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti.

Ed è solo sullo sfondo, quasi ultimo baluardo, necessario ma non auspicabile, che si colloca poi il momento di chiusura della giurisdizione della Corte dei conti in tema di responsabilità amministrativa e contabile, negli ultimi anni riconosciuta non solo nei confronti degli amministratori locali, ma anche di quelli delle società partecipate.

11. In conclusione, i valori e le relative problematiche che in questa materia vengono in rilievo sembrano essere quelli del principio autonomistico dell’articolo 5 Cost.; della sussidiarietà dell’articolo 118 Cost.; dell’intervento pubblico, nella specie locale, nell’economia e la salvaguardia dell’iniziativa economica privata (articolo 41 Cost.); la concorrenza (art.117, lett. e) Cost.) come metodo per l’organizzazione del settore ove ci si rivolga appunto a privati; la salvaguardia dell’interesse pubblico attraverso l’organizzazione e i controlli in attuazione dell’articolo 97 Cost. e dei principi fondamentali della nostra Carta (artt. 2 e 3 Cost.).

Ma, affinchè questi valori possano essere tutelati e realizzati, occorre anzitutto, una coscienza consapevole e vigile della cittadinanza; una classe dirigente che ad essi si ispiri e ne faccia costanti regole della propria azione; un ceto professionale, ivi compreso quello chiamato ad operare nei nuovi organismi che emergono nella realtà economica e giuridica, che agli stessi valori conformi la propria azione esecutrice e ne faccia canoni per lo svolgimento del proprio servizio.

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Trattasi di un intervento tenuto nell’Aula Consiliare del Comune di Pomigliano d’Arco e che l’Autore ha dedicato ai suoi compagni di studio di quella città: il notaio Raffaele Caprioli, l’avvocato Vincenzo Fico, l’avvocato Bruno Izzo.

(pubblicato il 29.10.2010)

Note

L'articolo <b><p align=center>CITTÀ DI POMIGLIANO D’ARCO<br> </b><i>Aula Consiliare, </i><b> </b><i>Venerdì 1 ottobre 2010</i><br> <b><br> I SERVIZI PUBBLICI LOCALI <br> TRA LA TUTELA DELL’INTERESSE PUBBLICO E IL MERCATO: <br> IL RUOLO E LE GARANZIE<br> PER LE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI</p><br> <p align=justify><br> </b><br> proviene da Giustamm.

Sommario. 1. Premessa. 2. Legittimità (e limiti) dell’art. 14, comma 1, d.l. n. 669/1996, sullo spatium adimplendi successivo alla notificazione del titolo esecutivo. 3. L’interpretazione dell’art. 14, comma 1-bis, d.l. n. 669/1996. 4. Alcune norme di favore per la parte pubblica nelle procedure esecutive. 5. L’abuso dell’espropriazione forzata nei rapporti interprivati. 6. Il concetto dell’abuso degli strumenti processuali nel contenzioso civile. 7. In particolare: l’abuso del processo nelle controversie in materia di previdenza e assistenza sociale. 8. Considerazioni conclusive e possibili soluzioni

1. Premessa

Com’è noto, le amministrazioni pubbliche sono soggetti normalmente solvibili per cui sono frequentemente destinatarie di azioni esecutive, spesso esercitate in ragione degli intollerabili ritardi nei pagamenti che rendono problematica una corretta gestione della liquidità da parte delle imprese[2], costrette per tale motivo a indebitarsi con il sistema bancario[3].
Non sempre il procedimento di esecuzione, disciplinato nel Libro III del vigente codice di procedura civile, volto a sottrarre coattivamente al debitore determinati beni facenti parte del patrimonio e a convertirli in denaro così ottenendo il controvalore pecuniario della prestazione inadempiuta[4], è, però, esercitato per le finalità previste dall’ordinamento a tutela della parte che effettivamente ha diritto a conseguire il pagamento per prestazioni correttamente effettuate.
In tale ottica, la realtà dei pignoramenti nei confronti delle p.a. offre un catalogo di comportamenti assai ampio, da quelli formalmente legittimi sul piano giudiziario, anche se di dubbia correttezza extra-processuale, volti a finalità che potrebbero sembrare meramente emulative, riguardando somme di bassissimo valore (ad esempio per differenze di pochi euro a seguito di errati pagamenti). Fino ai casi in cui l’esigenza avvertita dalle controparti sembrerebbe prevalentemente quella di moltiplicare le spese legali, attraverso il frazionamento della pretesa creditoria e la presentazione in sede giudiziaria di una pluralità di ricorsi per decreti ingiuntivi o di pignoramenti[5] aventi a oggetto un credito unitario.
In altre situazioni ancora, la pluralità di azioni esecutive, anche presso diverse strutture territoriali del medesimo Ente, rischia di trarre in inganno la stessa p.a. che, per la complessità e la farraginosità delle procedure pubblicistiche, non è mai completamente al sicuro da duplicazioni di pagamenti.
L’esigenza è stata avvertita dallo stesso legislatore e dalle amministrazioni che hanno attivato i servizi ispettivi e di audit per prevenire e denunciare nelle sedi competenti i comportamenti scorretti[6], rispetto ai quali svolgere anche gli opportuni interventi di riorganizzazione[7].

* * *

Questo studio, pertanto, si propone stimolare una riflessione, che – anche a tutela della concorrenza e del corretto funzionamento del mercato, in cui il rispetto delle regole è fondamentale per evitare fenomeni di concorrenza sleale -, possa concorrere a fondare una nozione di abuso del processo esecutivo nel contenzioso con le pubbliche amministrazioni.
A vantaggio della collettività ma anche di tutti quei soggetti che realmente vantano pretese di pagamento insoddisfatte da parte dell’autorità pubblica.
Ed a più diverso titolo: es. pagamenti per forniture nel settore della sanità, contributi a fondo perduto, prestiti agevolati, sovvenzioni in conto interessi e/o capitale, prestazioni previdenziali e assistenziali, rimborso di crediti vari.
Si tratta di offrire un apporto alla realizzazione di tale voce sulla quale non sono mancati gli interventi nel tempo della più attenta dottrina[8], ma che affiora da ultimo nell’interesse della giurisprudenza (si veda la pronuncia resa dalla Cassazione a Sezioni Unite 15.11.2007, n. 23726 che ha inaugurato il nuovo orientamento sull’abuso degli strumenti processuali nel contenzioso civile, in opposizione al precedente in termini che, invece, riteneva legittima la pratica di frazionare il credito in plurime richieste giudiziali di adempimento contestuali o scaglionate nel tempo).
Da ultimo anche il legislatore ha fatto la sua parte, ricevendo, la possibile configurazione del concetto di un abuso del processo esecutivo, nuovi stimoli anche da recenti interventi normativi che, a volte in un problematico rapporto di dialogo con l’art. 24 Cost. e l’art. 2740 c.c.[9], altre a ragion veduta, tendono a raffreddare l’irruenza di alcune esecuzioni per crediti insoluti dalla p.a. E a ricondurre, in definitiva, il fenomeno in dimensioni più accettabili in un momento di difficoltà finanziarie per tutto il settore pubblico e di conseguente progressiva riduzione delle risorse volte a realizzare finalità sociali.

2. Legittimità (e limiti) dell’art. 14, comma 1, d.l. n. 669/1996, sullo spatium adimplendi successivo alla notificazione del titolo esecutivo

Un punto di partenza di quest’analisi potrebbe essere l’art. 14 del d.l. 31.12.1996, n. 669 (conv. in l. n. 30 del 1997, come modificato nel 2000 e, da ultimo, nel 2003) che pone un termine dilatorio di 120 giorni dalla notificazione del titolo esecutivo, al fine di rallentare la sequenza degli atti prodromici all’inizio dell’esecuzione forzata per crediti pecuniari vantati nei confronti della pubblica amministrazione, allo stesso tempo assegnando alla stessa uno spatium adimplendi per provvedere al perfezionamento del pagamento, intendendo per tale non solo l’emissione del relativo ordinativo ma anche l’effettiva disponibilità degli importi da parte del creditore[10].
Prima di tale termine di 120 giorni[11] entro il quale le p.a. devono realizzare materialmente il pagamento richiesto nel titolo notificato, il creditore non può procedere a esecuzione forzata, né alla notifica di atto di precetto[12].
Come rilevato in dottrina[13], la disposizione ruota attorno a tre elementi costitutivi, vale a dire l’esistenza di un credito per somme di danaro vantato nei confronti delle “amministrazioni dello Stato” e degli “enti pubblici non economici”; l’avvenuto accertamento di detto credito con provvedimento giurisdizionale o lodo arbitrale avente efficacia esecutiva; la necessità di completare, a seguito dell’avvenuta notificazione del titolo esecutivo, le procedure per l’esecuzione del dictum giudiziale o arbitrale.
Realizzatisi tre detti elementi, l’esecuzione – che, ai sensi dell’art. 479, comma 1°, c.p.c., e salvo che la legge non disponga altrimenti, “deve essere preceduta dalla notificazione del titolo in forma esecutiva e del precetto” – potrà cominciare trascorso il termine (dilatorio) di 120 giorni, dalla notificazione del titolo, entro il quale l’amministrazione dovrà attivarsi per completare l’esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali e dei lodi arbitrali, essendo inibito al creditore di procedere all’esecuzione forzata e alla notifica dell’atto di precetto[14].
La sua ratio va rinvenuta nell’esigenza di “evitare il blocco dell’attività finanziaria derivante dai ripetuti pignoramenti di fondi, contemperando in tal modo l’interesse del singolo alla realizzazione del suo diritto con quello, generale, ad un’ordinata gestione delle risorse finanziarie pubbliche”[15].
In altre parole, si tratta di proteggere il valore dell’efficacia e l’efficienza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. in un contesto di progressiva riduzione delle risorse finanziarie immediatamente utilizzabili per liquidazioni e pagamenti, consentendo che le p.a. possano disporre di un congruo tempo tecnico per completare le procedure di esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali senza incorrere in oneri aggiuntivi; ratio questa che, all’evidenza, verrebbe irrimediabilmente sacrificata laddove, durante il decorso del predetto termine, si consentisse di richiedere, attraverso la notifica di un atto di precetto, il pagamento di diritti e competenze ulteriori e diverse rispetto a quelle relative alla notificazione del titolo esecutivo, alla cui notificazione la legge fa esclusivo riferimento[16].
La norma, in effetti, pone, infatti, un intervallo tra la notifica del titolo esecutivo e quella del precetto, prima del quale l’esecuzione forzata non può essere intrapresa: pertanto, l’inosservanza del termine esplica effetti sulla validità del precetto intempestivamente intimato[17].
Una compressione, quindi, non della facoltà di agire in executivis ma dei suoi tempi[18], che tuttavia ha suscitato comunque le contestazioni del ceto imprenditoriale e professionale, che non ha mancato di sollevare la questione della legittimità e ragionevolezza del termine assegnato alle p.a. per completare le procedure preordinate al pagamento di somme di denaro siano alle più alte Corti.
Tali iniziative siano state, comunque, progressivamente, rigettate l’una dopo l’altra.
A cominciare da Corte Cost., sent. 23.04.1998, n. 142, che ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità sollevata in riferimento agli artt. 1, 3, 28 e 97, comma 1, Cost., nonché alla XVIII disposizione transitoria e finale, comma 4, della Carta in relazione al comma 1 dell’art. 14 citato.
Successivamente, con ordinanza 30.12.1998, n. 463, la stessa Corte, dichiarava manifestamente infondata della questione sollevata in riferimento agli artt. 3, 24, comma 2, 41, comma 1 e 81, comma 4, Cost.
A essere interpellata era anche la Corte di Giustizia CEE[19] che escludeva che la disposizione dell’art. 14 in esame si ponesse in contrasto con la normativa comunitaria (in particolare, con la direttiva 2000/35/Ce, relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, attuata in Italia con il d.lgs. 09.10.2002, n. 231), posto che essa “si limita ad armonizzare il termine (90 giorni) entro il quale il creditore può ottenere il titolo esecutivo, senza entrare nella regolamentazione delle esecuzioni forzate che restano nella competenza del diritto interno dello Stato membro”.
Difatti, la norma italiana controversa “non incide sul termine entro il quale sia dovuto il titolo esecutivo, presupponendo anzi che il creditore già ne disponga”, mentre invece impone un termine di 120 giorni, prima del quale il creditore non ha diritto di procedere ad esecuzione forzata, né di porre in essere atti esecutivi.
Non si era ancora spenta l’eco di tale sentenza, quando anche la Corte Europea dei diritti dell’uomo affermava il principio, già ribadito in precedenti occasioni, secondo il quale “è ammissibile che un’amministrazione possa avere bisogno di un certo lasso di tempo per procedere a un pagamento”[20].

* * *

La circostanza che l’art. 14, comma 1, d.l. 31.12.1996, n. 669, sia passato indenne alle diverse censure avanzate sembrerebbe contraddire l’utilità di una nozione generale di abuso del processo esecutivo nei confronti della pubblica amministrazione, da considerare pressoché protetta nel suddetto termine di 120 giorni dagli attacchi più temerari.
L’art. 14 citato, invece, anche per alcuni limiti intrinseci di carattere semantico, è stato tutt’altro che risolutivo con riferimento a una serie di casi che suscitano interrogativi quanto alla portata applicativa della fattispecie, lasciando aperto, dunque, l’interrogativo sull’utilità di una nozione generale per dirimere le questioni dubbie alla luce della ratio e della finalità del d.l. 669/1996.
Si pensi al contrasto che la disposizione ha ingenerato nella giurisprudenza amministrativa circa la sua possibile applicazione, eventualmente in via analogica, anche nel giudizio di ottemperanza proposto per l’esecuzione di crediti per somme di danaro vantati nei confronti della p.a.[21]
O ancora, alla circostanza che la giurisprudenza considera privi di validità probatoria, in sede di giudizio, i tabulati da cui risultano i pagamenti effettuati o gli ordinativi di pagamento disposti dalla p.a. a favore dei ricorrenti al fine di impedire l’immediato inizio del processo esecutivo da parte di quelle controparti sleali che, anche nel caso abbiano ricevuto tempestivamente la notizia dell’ordinativo di pagamento delle prestazioni e delle spese di lite, scelgono di promuovere comunque, e indebitamente, il pignoramento non appena decorso lo spatium temporis previsto dall’art. 14 del d.l. 669/1996.
Con conseguente maggiorazione delle spese e rischi di duplicazione di pagamenti, l’uno che segue le procedure ordinarie, l’altro direttamente nelle mani dell’ufficiale giudiziario.

3. L’interpretazione dell’art. 14, comma 1-bis, d.l. n. 669/1996

Si rifletta, inoltre, sul comma 1-bis dell’art. 14 del d.l. 31.12.1996, n. 669, che, in tema di esecuzione forzata nei confronti di Enti pubblici organizzati su base territoriale, prevede[22]. – per gli atti di precetto, di pignoramento e di sequestro nei confronti di detti enti pubblici -, la notifica, a pena di nullità, presso la struttura territoriale dell’ente pubblico corrispondente alla residenza o domicilio dei soggetti privati interessati, e che tali atti devono contenere i dati anagrafici dell’interessato, il codice fiscale e il domicilio[23]
In una fattispecie relativa a notificazione di atto di precetto nei confronti di un Ente pubblico, si è collegata la sanzione della nullità unicamente alla notifica dell’atto introduttivo presso la struttura territoriale dell’ente pubblico e non all’omissione dei dati anagrafici[24], del codice fiscale e del domicilio dell’interessato, “deponendo inequivocamente, in tal senso, la lettera e la struttura della norma, che ha comminato la nullità soltanto dopo l’indicazione del luogo in cui deve avvenire la notificazione”[25].
L’interpretazione che non sanziona, ad esempio l’omissione del “codice fiscale” finisce per impedire all’ente debitore controlli univoci volti a evitare una duplicazione di pagamenti e agevola le condotte potenzialmente sleali e fonte di danni patrimoniali.
Si preferisce, in altre parole, una lettura di carattere formale della norma a scapito di quella suggerita dalla ratio e dalle finalità della disposizione, anche in base ai principi generali progressivamente emergenti nella materia.

* * *

Prosegue ancora la seconda parte del comma 1-bis dell’art. 14 citato, nel senso che “il “pignoramento di crediti” di cui all’art. 543 c.p.c. promosso nei confronti di Enti ed Istituti esercenti forme di previdenza ed assistenza obbligatorie organizzati su base territoriale deve essere instaurato, a pena di improcedibilità rilevabile d’ufficio, esclusivamente innanzi al giudice dell’esecuzione della sede principale del Tribunale nella cui circoscrizione ha sede l’ufficio giudiziario che ha emesso il provvedimento in forza del quale la procedura esecutiva è promossa.
La sua ratio risiede nell’assicurare alla sede che la piena disponibilità del rapporto controverso e per disporre più facilmente di tutti gli elementi necessari per liquidare il pagamento al fine di evitare spese successive e lo stesso rischio di duplicazione di pagamenti.
Un’interpretazione meramente letterale della disposizione ha consentito alla Cassazione[26], di sostenere, invece, che “per Enti ed Istituti di previdenza ed assistenza obbligatorie organizzati su base territoriale”, “nei confronti” dei quali il pignoramento di crediti di cui all’art. 543 c.p.c. va instaurato dinanzi al tribunale nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha emesso il titolo in base al quale si procede, devono intendersi “gli Enti e gli Istituti soggetti passivi della procedura esecutiva, e cioè gli esecutati nei cui confronti è stato promosso il pignoramento”.
Non potendo, invece, reputarsi – in forza del criterio sussidiario dell’interpretazione teleologica, il cui utilizzo nella specie non sarebbe consentito dalla chiarezza e univocità del testo normativo “senza che, peraltro, la prospettata integrazione normativa possa trovare giustificazione in finalità adeguatrici a precetti costituzionali altrimenti violati”[27] – che si tratti degli Enti ed Istituti terzi pignorati[28].
Attingendo altresì argomenti in tal senso dalla prima parte dello stesso comma 1-bis, il quale si limita a determinare la struttura territoriale dell’ente pubblico presso il quale va effettuata la notificazione, senza però incidere sulla individuazione del giudice competente per l’esecuzione forzata dei crediti.
Così come per il comma 1, anche per il comma 1-bis dell’art. 14 del d.l. 669/1996, valgono, dunque, le stesse preoccupazioni, anche di carattere semantico, relative ai limiti dell’ambito di applicabilità della fattispecie, confermando anche per tale via, a contrariis, la correttezza di una soluzione volta a elaborare principi generali alla luce di canoni interpretativi che sempre più vanno consolidandosi nella nostra esperienza giuridica, o quantomeno puntuali interventi normativi ampliativi delle fattispecie considerate.

4. Alcune norme di favore per la parte pubblica nelle procedure esecutive

L’esame sarebbe incompleto se non si considerassero altre disposizioni che, invece, sembrano delineare un diritto singolare fonte di privilegio in favore della parte pubblica, in spregio agli artt. 24 Cost. e 2740 c.c. che impone al debitore di rispondere dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri.
Gli esempi sono numerosi, a partire dall’art. 159 del d.lgs. 18.08.2000, n. 267, in tema di espropriazione forzata nei confronti degli enti locali[29], non ammessa presso soggetti diversi dai rispettivi tesorieri.
La norma dispone, infatti, che non sono soggette a esecuzione forzata, a pena di nullità rilevabile anche d’ufficio dal giudice, le somme di competenza dei predetti Enti destinate a una serie di finalità sociali (come il pagamento di retribuzioni del personale, rate di mutui e prestiti, o altri servizi indispensabili), sempre che la Giunta comunale, con deliberazione da adottarsi per ogni semestre e notificata al terzo tesoriere, quantifichi preventivamente gli importi delle somme destinate alle suddette finalità.
Si pensi, ancora, all’art. 27, comma 13, della l. 28.12.2001 n. 448, che esclude dall’esecuzione forzata le somme di competenza degli enti locali a titolo di addizionale comunale e provinciale all’IRPEF[30].
Da ultimo, l’art. 11, comma 2, del d.l. 31.05.2010, n. 78 (conv. in l. 30.07.2010, n. 122) ha introdotto una norma transitoria ai fini del controllo della spesa sanitaria, con la quale ha stabilito che, per le regioni sottoposte ai piani di rientro del disavanzo sanitario, fino al 31.12.2010 non possono essere intraprese o proseguite azioni esecutive nei confronti delle aziende sanitarie locali e ospedaliere delle regioni medesime. I commissari ad acta di tali regioni nel frattempo dovranno impegnarsi a concludere una ricognizione dei debiti, predisponendo i relativi piani di pagamento[31].
Qui, effettivamente, emerge la necessità di un punto di equilibrio giacché, come rilevato dalla Corte Cost. “limiti di pignorabilità dei beni patrimoniali dello Stato e degli enti pubblici territoriali e non, vanno individuati in relazione alla natura o alla destinazione degli specifici beni, dei quali di volta in volta si chieda l’espropriazione; di tal ché la non assoggettabilità all’esecuzione forzata delle somme di denaro o dei crediti pecuniari delle P.A. può discendere soltanto dal fatto che essi concorrano a formare il patrimonio indisponibile, in quanto vincolati ad un pubblico servizio o nascenti dall’esercizio di una potestà pubblica”[32].
Ma si tratta di problematiche che esulano da una nozione di abuso degli strumenti processuali, ponendo semmai problemi di ragionevolezza delle leggi provvedimento e costituzionalità delle norme considerate, che la stessa Corte Costituzionale non ha mancato di affrontare e risolvere quando se n’è dato il caso[33].

5. L’abuso dell’espropriazione forzata nei rapporti interprivati

Anche nei rapporti interprivati è stato evidenziato che l’esercizio dell’azione esecutiva non può essere consentito senza alcun limite, “poiché l’esigenza di garantire al creditore la possibilità di far valere il suo diritto nel modo più celere ed efficace deve essere contemperata con l’esigenza di evitare al debitore di subire un pregiudizio ingiustificato”[34].
La dottrina[35] ha, dunque, anche in questo campo posto alcuni punti fermi, ad esempio contro la legittimità di pignoramenti “eccessivi”, ricordando le disposizioni del c.p.c. che consentono al giudice di ridurre i mezzi di espropriazione (“l’art. 483, che prevede la possibilità di limitare la espropriazione intrapresa in più forme ad una sola delle modalità utilizzate, l’art. 496, il quale consente di concentrare l’unico processo espropriativo pendente su uno o alcuni dei beni pignorati liberando gli altri, l’art. 504, che contempla la sospensione delle vendite nel caso in cui si sia già realizzato un prezzo che “raggiunge” l’importo delle spese e dei crediti”[36]), dalle quali emergerebbe come il sistema normativo si sia preoccupato di trovare “un punto di equilibrio tra la posizione del creditore e quella dell’obbligato, ed in questa ottica ha apprestato una serie di strumenti che sono funzionali a regolare le modalità di esercizio dell’azione esecutiva e ad evitare l’eccesso nell’uso della espropriazione forzata”[37].
Il compito di verificare, caso per caso, la congruità dell’impiego che il creditore faccia dei mezzi di espropriazione viene anche dalla dottrina citata[38], rimesso al giudice dell’esecuzione.

6. Il concetto dell’abuso degli strumenti processuali nel contenzioso civile

Uno spunto assai rilevante, sembra, infine, possa essere tratto dalla recente giurisprudenza sull’abuso degli strumenti processuali nel contenzioso civile.
Al riguardo, la dottrina parla di “un istituto che non ha ancora trovato una chiara collocazione nel nostro panorama dottrinale e giurisprudenziale, spesso proposto come versione falsata della sua controparte sostanziale, l’abuso del diritto, quasi che il processo rifugga da implicazioni di un suo uso distorto”[39].
In controtendenza con quanto affermato da un suo precedente in termini[40], la Corte di Cassazione, nella sentenza a Sez. Un. n. 23726 del 15.11.2007, ha, infatti, delineato il concetto di abuso degli strumenti processuali nel contenzioso civile, con riferimento alla non frazionabilità del credito in plurime richieste giudiziali di adempimento contestuali o scaglionate nel tempo da parte del creditore.
Per il citato orientamento, tale scissione del credito in una pluralità di domande giudiziali diverse, si pone in contrasto sia con il principio di buona fede e correttezza di cui all’art. 1175 c.c.[41], sia con quello del giusto processo ex art. 111 Cost., traducendosi in un abuso degli strumenti processuali[42].
In sostanza, il principio di garanzia della “ragionevole durata del processo” impone al magistrato di evitare condotte che siano di ostacolo a una sollecita definizione del processo, traducendosi in un inutile dispendio di attività giudiziarie prive di giustificazione.
È stato così affermato, in una successiva decisione, che “non è consentito al creditore di una determinata somma di denaro, dovuta in forza di un unico rapporto obbligatorio, di frazionare il credito in plurime richieste giudiziali di adempimento, contestuali o scaglionate nel tempo; tutte le domande giudiziali aventi ad oggetto una frazione di detto credito vanno dunque dichiarate improponibili”[43].
Anche la giurisprudenza di merito ha conosciuto le prime applicazioni del nuovo criterio[44].

7. In particolare: l’abuso del processo nelle controversie in materia di previdenza e assistenza sociale

La finalità di evitare la parcellizzazione della domanda giudiziale e il conseguente moltiplicarsi degli oneri per interessi e accessori e delle parcelle professionali, oltre che per spese di esecuzione, è, inoltre, sin dalla relazione illustrativa alla base anche dell’intervento del legislatore che, con l’art. 20, commi da 7 a 9, del d.l. 25.06.2008, n. 112 (conv. in l. 06.08.2008, n. 133)[45], ha previsto che nei procedimenti relativi a controversie in materia di previdenza e assistenza sociale, a fronte di una pluralità di domande o di azioni esecutive che frazionano un credito relativo al medesimo rapporto, comprensivo delle somme eventualmente dovute per interessi, competenze e onorari e ogni altro accessorio, la riunificazione è disposta d’ufficio dal giudice ai sensi dell’art. 151 disp. att. c.p.c.
In mancanza della riunificazione, l’improcedibilità delle domande successive alla prima è dichiarata dal giudice, anche d’ufficio, in ogni stato e grado del procedimento. Analogamente, il giudice dichiara la nullità dei pignoramenti successivi al primo in caso di proposizione di più azioni esecutive.
Il giudice, prosegue l’art. 20, ove abbia notizia che la riunificazione non è stata osservata, anche sulla base dell’eccezione del convenuto, sospende il giudizio e l’efficacia esecutiva dei titoli eventualmente già formatisi e fissa alle parti un termine perentorio per la riunificazione a pena di improcedibilità della domanda.
La norma dovrebbe porre riparo al fenomeno che si registra, in particolare, soprattutto in alcune regioni del centro e del sud d’Italia, ove molti avvocati, “incaricati di agire giudizialmente per far valere il diritto ad una determinata prestazione previdenziale o assistenziale, anziché proporre un’unica causa, a cui far seguire eventualmente un’unica azione esecutiva per il recupero del credito azionato, propongono, contestualmente o scaglionati nel tempo, più giudizi e più azioni esecutive, determinando in tal modo il proliferare abnorme dei procedimenti giudiziari”[46].
Purtroppo il meccanismo individuato per “reprimere” il suddetto fenomeno è piuttosto complesso, così che se ne è evidenziata la finalità prevalentemente deterrente[47], assieme al proliferare di espedienti per eluderla, come avviene quando si affermi l’inesistenza di elementi per quantificare l’integrale ammontare del debito o che esso si riferisce a diverse annualità.
Sembra, tuttavia, si tratti di pratiche non giustificabili se non in casi eccezionali, sicché, alla luce della ratio e delle finalità del citato art. 20, commi da 7 a 9, del d.l. 112/2008 ed ai canoni interpretativi sull’abuso degli strumenti processuali elaborati nel contenzioso civile a partire da Cass., Sez. Un., sent. n. 23726/2007, molti comportamenti elusivi in questo settore potrebbero essere dichiarati illegittimi.

8. Considerazioni conclusive e possibili soluzioni

In altre parole, nella consapevolezza dell’insufficienza degli strumenti direttamente previsti dalla legislazione processuale vigente per contrastare i fenomeni sopra descritti, occorrerebbe uno sforzo anche giurisprudenziale volto all’individuazione di soluzioni che riconducano il processo esecutivo nei confronti della p.a. in un’ottica rispettosa del diritto d’azione di cui all’art. 24, 111 e 113 Cost., che sia effettivamente rispondente e funzionale alla logica di assicurare al soggetto che ha titolo ed agisce lealmente “tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire”[48].
Sul punto la giurisprudenza potrebbe intervenire avvalorando un’interpretazione delle disposizioni più attenta al canone interpretativo di tipo teleologico e utilizzando il concetto di abuso del processo esecutivo nei confronti dalla p.a. con riferimento ai casi in cui più frequente è il divario tra la giustificazione funzionale del potere di agire in executivis e l’effettiva necessità, nel caso concreto, dell’esercizio della corrispondente azione[49].
La necessità della ragionevole durata, e dell’efficace tutela di tutti gli interessi coinvolti nel processo, ai sensi dell’art. 111 Cost., richiede, infatti, che i fenomeni in questione si determinino nel minor numero dei casi, ricorrendo, quando opportuno a criteri decisori orientati alla ratio e alla finalità delle disposizioni introdotte, a partire dall’art. 14 del d.l. n. 669/1996, che nelle prassi processuali si tende, invece, costantemente, ad aggirare.
Al riguardo, una limitazione dei comportamenti scorretti potrebbe passare anche attraverso una valorizzazione giurisprudenziale dell’art. 96 c.p.c., concernente la responsabilità processuale aggravata[50] e l’inesistenza del diritto per cui è stata iniziata o compiuta l’esecuzione forzata[51] (anche alla luce del comma 3, recentemente aggiunto dalla l. 18.06.2009, n. 69[52], che consente al giudice la condanna, anche d’ufficio, della parte soccombente al pagamento, in favore della controparte, di una somma equitativamente determinata, qualora il giudice accerti che detta parte abbia agito in giudizio con mala fede o colpa grave[53]); ovvero, alla luce di canoni interpretativi che sempre più vanno consolidandosi nella nostra esperienza giuridica, quali quelli della correttezza e buona fede nell’adempimento delle obbligazioni; e, soprattutto, dell’abuso del processo, collegato alla necessità della ragionevole durata e dell’efficace tutela di tutti gli interessi coinvolti.
Inoltre, una risposta almeno in parte convincente sembrerebbe essere stata data da chi ha individuato, in aggiunta o in sostituzione del criterio dell’abuso degli strumenti processuali, la più mite sanzione dell’addebito, a carico del creditore che contestualmente o consequenzialmente frazioni la propria pretesa, delle spese processuali[54], le quali, a rigore, dovrebbero invece incombere sul debitore convenuto[55].
Dal punto di vista del creditore, andrebbe evitato che quanto non sia immediatamente conseguibile in ragione degli ingenti ritardi dei pagamenti disposti dalla p.a., sia ottenuto più con l’ingombrante processo di esecuzione forzata, che attraverso lo stimolo a una generale riorganizzazione amministrativa, consentita anche dall’introduzione della class action contro la p.a. ai sensi del d.lgs. 20.12.2009, n. 198[56].
Oppure usando i mezzi dell’ordinario giudizio amministrativo. Si pensi alle disposizioni dell’art. 31 del nuovo Codice del processo amministrativo[57], in relazione alla tutela avverso il silenzio dell’amministrazione[58], che sostituiscono, dal 16.09.2010, quelle contenute nell’art. 21-bis legge 06.12.1971, n. 1034[59]
Il processo di esecuzione, invece, nei casi ripercorsi nello studio, è piegato oltre la finalità di procurarsi coattivamente ciò che normalmente e nei confronti di chi ha diritto, avrebbe già dovuto essere pagato; fino a realizzare scopi lucrativi o disonesti, come per ottenere da parte delle imprese “compensazioni occulte”, quali corresponsioni per crediti inesistenti o oggetto di contestazione, per fatture per materiali mai forniti o scadenti, e indebiti rimborsi o duplicazioni di pagamenti con aggravio di spese[60].
Si spera, infine, che anche il legislatore faccia la sua parte nella ricerca di un giusto equilibrio, ad esempio riprendendo in esame le disposizioni contenute nell’art. 44 del disegno di legge (A.S. n. 1167-B/bis-A) sulla riforma del processo del lavoro[61], che applica non solo ai “pignoramento di crediti” di cui all’art. 543 c.p.c. ma anche ai “pignoramenti mobiliari” ex art. 513 c.p.c., promossi nei confronti di enti ed istituti esercenti forme di previdenza ed assistenza obbligatorie organizzati su base territoriale le disposizioni previste dal comma 1-bis del citato art. 14, d.l. n. 669/1996, relative, tra l’altro, alle modalità di notifica, dell’instaurazione del pignoramento, all’efficacia in caso di decorso del tempo, alle condizioni dell’azione.
Le disposizioni in argomento potrebbero essere estese agli enti organizzati su base territoriale che presentano analoga struttura e problematiche, in un programma più ampio di ridisegno del processo esecutivo nei confronti della p.a., da riformare con appropriati interventi giurisprudenziali e normativi, ma anche con mirati interventi correttivi da parte del giudice con lo strumento offerto dalla class action pubblica, affinché la p.a. si doti della migliore organizzazione possibile per far fronte tempestivamente ai pagamenti[62] a favore del privato che, invece, senza ricorrere a stratagemmi, aziona crediti certi e che, purtroppo, non sempre sono soddisfatti nei tempi prestabiliti.

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[1] Le considerazioni esposte nell’articolo sono frutto del pensiero dell’autore e non hanno carattere in alcun modo impegnativo per l’amministrazione di appartenenza.

[2] Specialmente quelle medie e piccole. Al riguardo, l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, nella delibera 07.07.2010, n. 4, recante “Disciplina dei pagamenti nei contratti pubblici di forniture e servizi”, stima, con riferimento al 2009, ritardi nel settore degli appalti dai 92 ai 664 giorni, contro la regola generale dei 30 giorni del d.lgs. 231/2002, recante norme contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali. L’attesa sarebbe da imputare ai tempi di emissione dei certificati di regolare esecuzione (nel 46,3% dei casi) e dei mandati di pagamento (29,6%) da parte delle stazioni appaltanti e, più in generale, a lentezze che derivano da vischiosità burocratiche interne alla p.a. (32,5%). Rilevate, inoltre, sensibili differenze sul piano territoriale, con ritardi che superano i 2 mesi segnalati dal 36,4 % delle imprese del Nord-Est, dal 61,5 nel Nord Ovest e dal 63,3 nel Mezzogiorno.

[3] Si stima, invece, che il ritardo nei pagamenti della p.a., con particolare riferimento alla Regioni nel settore delle forniture della sanità, possa arrivare anche ai due anni e mezzo (cfr. il Corriere della Sera del 14.08.2010, La sanità e i pagamenti in ritardo. “Rischio di compensazioni occulte”, p. 41).

[4] Buonauro – La Barbiera, Brevi note in tema di procedure esecutive nei confronti delle P.A., in Strumentario Enti Locali, 12, 2009, p. 25.

[5] Cama, Frammentazione e riunificazione delle cause previdenziali ed assistenziali, in Lavoro nella Giurisprudenza, 2009, 4, p. 337, avanza l’esempio per cui “proposta una domanda di accertamento e/o di condanna generica avente ad oggetto una determinata prestazione ed ottenuta sentenza favorevole, vengono poi proposti distinti ricorsi per decreto ingiuntivo, ciascuno per una “frazione” del diritto complessivamente riconosciuto (un primo ricorso per i ratei del primo anno, un secondo ricorso per i ratei del secondo anno e così via, e così anche per gli interessi legali maturati su ciascuna annualità), per poi instaurare separate azioni esecutive, ciascuna fondata su un proprio corrispondente titolo esecutivo”. “Tale frazionamento talvolta viene attuato solo in sede di esecuzione forzata: ottenuto un titolo esecutivo avente ad oggetto una determinata prestazione nella sua interezza, vengono proposte distinte procedure esecutive per frazioni del credito relativo, nei casi limite anche una per ogni singolo rateo”.

[6] Italia Oggi del 12.08.2010, p. 26, riferisce della nuova struttura dedicata in ambito Inps alla gestione del contenzioso. Nell’articolo si ricorda che il fenomeno delle azioni esecutive nei confronti dell’Istituto previdenziale continua a manifestarsi con effetti particolarmente negativi, sia in termini organizzativi che in termini economici. L’Inps si vede sempre più spesso destinatario di azioni di esecuzione forzata sotto forma di pignoramenti, per mancata liquidazione, totale o parziale di prestazioni. Per arginare il fenomeno, vengono, pertanto, introdotti interventi che riguardano gli aspetti organizzativi, l’utilizzo delle procedure informatiche, la comunicazione e il monitoraggio, evitando che la mancata attuazione dei procedimenti giudiziari determini l’insorgenza di azioni esecutive (quindi pignoramenti, ingiunzioni, precetti) che moltiplicano gli oneri (per interessi di mora e altri accessori).

[7] A volte, invece, come nel caso degli Enti Locali i pagamenti in conto capitale vengono rallentati per un’esigenza di rispetto dei meccanismi del Patto di stabilità interno.

[8] Soldi, I rimedi contro l’abuso dell’espropriazione forzata, in Esecuzione forzata, 2008, 1, p. 131; Tulumello, Brevi note su abuso del diritto e processo amministrativo, in Giurisprudenza di merito, 12, 2007, p. 104; Giunchedi, Il punto di vista di un avvocato. Il labile confine tra diritto di difesa e abuso del processo, in Giurisprudenza di merito, 12, 2007, p. 65; Garofoli, I canoni deontologici come reazione all’abuso nel e del processo penale, in Diritto penale e processo, 2, 2010, p. 137 e Leo, L’abuso del processo nella giurisprudenza di legittimità, in Diritto penale e processo, 2008, n. 4, p. 508 e n. 5, p. 627.

[9] Cfr. Buonauro – La Barbiera, Brevi note in tema di procedure esecutive nei confronti delle P.A., cit. in cui si analizza anche l’incostituzionalità di norme regionali destinate a introdurre “istituti quali quello dell’impignorabilità e della insequestrabilità già conosciuti dal codice di rito (art. 545 c.p.c.) e dalla legislazione contabile, di natura incontestabilmente processuale”, con ciò stesso violando il riparto di competenze in una materia riservata alla potestà legislativa esclusiva dello Stato (giurisdizione e norme processuali).

[10] L’articolo in esame prevede, infatti, che: “Le amministrazioni dello Stato e gli enti pubblici non economici completano le procedure per l’esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali e dei lodi arbitrali aventi efficacia esecutiva e comportanti l’obbligo di pagamento di somme di danaro entro il termine di centoventi giorni dalla notificazione del titolo esecutivo. Prima di tale termine il creditore non può procedere ad esecuzione forzata né alla notifica di atto di precetto” (art. 14, comma 1 del d.l. 31.12.1996, n. 669, conv. in l. 28.02.1997, n. 30, come modificato dall’art. 147, l. 23.12.2000, n. 388 e dall’art. 44, d.l. 30.09.2003 n. 269, conv. in l. 24.11.2003 n. 326).

[11] Così elevato dall’originario termine di 60 giorni dall’art. 147, l. 23.12.2000, n. 388, Finanziaria 2001.

[12] Per Cass., sez. lav., sent. 17.09.2008, n. 23732, prima del termine di 120 giorni dalla notificazione del titolo ececutivo al creditore non è neppure attribuito il diritto di intimare precetto, che costituisce atto preordinato all’esecuzione.

L’introduzione normativa di siffatto “spatium deliberandi” in favore delle pubbliche amministrazioni, infatti, comporta una sospensione dell’efficacia del titolo esecutivo, durante il decorso del predetto termine. Cosicché la notificazione di un atto di precetto in tale fase e la relativa intimazione a effettuare il pagamento in un momento in cui l’amministrazione non è tenuta a procedere, deve ritenersi inutilmente effettuata.

[13] Raiola, Termine di grazia per i pagamenti delle amministrazioni e giudizio di ottemperanza: l’art. 14 del d.l. n. 669 del 1996 alla prova della “esecuzione innanzi al g.a.”, in Esecuzione forzata, 2009, p. 3.

[14] L’art. 14, comma 1, dispone, infatti, in chiusura che “prima di tale termine il creditore non può procedere ad esecuzione forzata né alla notifica dell’atto di precetto”.

[15] Raiola, Termine di grazia per i pagamenti delle amministrazioni e giudizio di ottemperanza, cit.

[16] Cass., sez. lav., sent. 17.09.2008, n. 23732.

[17] Da ultimo per Cass., sez. III, sent. 26.03.2009, n. 7360, l’opposizione proposta dalla p.a. avverso il precetto intimato prima del decorso del termine deve qualificarsi come opposizione all’esecuzione e non come opposizione agli atti esecutivi. Ritiene, infatti, la Corte che il decorso del termine legale diviene “condizione di efficacia del titolo esecutivo”, la cui inosservanza – per l’inscindibile dipendenza del precetto dall’efficacia esecutiva del titolo che con esso si fa valere -, rende nullo il precetto intempestivamente intimato. Con la conseguenza che la relativa opposizione si traduce in una contestazione del diritto di procedere all’esecuzione forzata, e integra un’opposizione all’esecuzione ai sensi dell’art. 615, comma 1, c.p.c., non concernendo solo le modalità temporali dell’esecuzione forzata.

Per Cass., sez. III, sent. 20.09.2006, n. 20330, tale lettura dell’art. 14 del d.l. 669 del 1996, è confermata dalla norma interpretativa introdotta con l’art. 44, comma 3, del d.l. 30.09.2003 n. 269, conv. in l. 24.11.2003, n. 326, con la quale è stato sancito il divieto di procedere alla notifica del precetto prima del decorso del citato termine.

In precedenza, invece, per Cass., sez. lav., sent. 21.12.2001, n. 16143, l’opposizione proposta dalla p.a. avverso il pignoramento presso terzi eseguito prima del decorso del termine, previsto dall’art. 14 d.l n. 669 del 1996, deve qualificarsi come opposizione agli atti esecutivi e non come opposizione all’esecuzione, concernendo solo le modalità temporali dell’esecuzione forzata e non l’esistenza del diritto del creditore istante di procedere alla medesima esecuzione.

[18] È stato, infatti, rilevato in giurisprudenza (Cass., sez. I, sent. 21.06.1999, n. 6228) che l’ordinanza con la quale il giudice dell’esecuzione dichiari inefficace l’atto di pignoramento presso terzi per mancato rispetto del divieto di inizio di procedure esecutive prima del termine di 120 giorni dalla notificazione del titolo esecutivo, non ha contenuto decisorio, risolvendosi in una pronuncia di (temporanea) improseguibilità dell’azione esecutiva, non suscettibile di incidere sul contenuto sostanziale del credito azionato, in né ha carattere definitivo, avendo contenuto di atto esecutivo; ne conseguirebbe la non impugnabilità di tale ordinanza per Cassazione con ricorso ex art. 111, comma 2, Cost.

[19] Corte di Giustizia CE, sez. I, sent. 11.09.2008, n. 265, in Guida al diritto, 2008, n. 39, p. 112, e in Foro Amministrativo CDS, 2008, p. 2302.

[20] Corte dei diritti dell’uomo, sez. II, 31.03.2009, n. 22644, in Giornale del diritto amministrativo, 2009, p. 634, riferisce Raiola, Termine di grazia per i pagamenti delle amministrazioni e giudizio di ottemperanza, cit..

[21] Raiola, Termine di grazia per i pagamenti delle amministrazioni e giudizio di ottemperanza, cit. La tesi favorevole, che ne sancisce l’applicazione anche nel processo avanti al GA, osserva che, nonostante indubbie peculiarità (quanto al procedimento e quanto ai poteri del giudice) del giudizio di ottemperanza rispetto al processo esecutivo ordinario, entrambe le procedure rientrano nel genus dell’esecuzione forzata nei confronti dell’Amministrazione, cui si riferisce testualmente la norma in questione. La tesi contraria, cui Raiola aderisce, argomenta la non estensibilità in via analogica sul presupposto dall’inequivoco riferimento contenuto nell’art. 14, comma 1, d.l. 669/1996, all’ “esecuzione forzata” e all’ “atto di precetto”.

[22] Questo il testo del comma 1-bis dell’art. 14 d.l. 669/1996, introdotto dall’art. 147, l. 23.12.2000, n. 388, e poi così sostituito dal comma 3 dell’art. 44, d.l. 30.09.2003, n. 269: “Gli atti introduttivi del giudizio di cognizione, gli atti di precetto nonché gli atti di pignoramento e sequestro devono essere notificati a pena di nullità presso la struttura territoriale dell’Ente pubblico nella cui circoscrizione risiedono i soggetti privati interessati e contenere i dati anagrafici dell’interessato, il codice fiscale ed il domicilio. Il pignoramento di crediti di cui all’art. 543 c.p.c. promosso nei confronti di Enti ed Istituti esercenti forme di previdenza ed assistenza obbligatorie organizzati su base territoriale deve essere instaurato, a pena di improcedibilità rilevabile d’ufficio, esclusivamente innanzi al giudice dell’esecuzione della sede principale del Tribunale nella cui circoscrizione ha sede l’ufficio giudiziario che ha emesso il provvedimento in forza del quale la procedura esecutiva è promossa. Il pignoramento perde efficacia quando dal suo compimento è trascorso un anno senza che sia stata disposta l’assegnazione. L’ordinanza che dispone ai sensi dell’art. 553 c.p.c. l’assegnazione dei crediti in pagamento perde efficacia se il creditore procedente, entro il termine di un anno dalla data in cui è stata emessa, non provvede all’esazione delle somme assegnate”.

[23] Saranno, dunque, da considerare viziate da nullità le notificazioni degli atti di precetto e/o di pignoramento eseguite presso la Direzione centrale o generale dell’Amministrazione oppure presso l’ufficio che è stato parte in causa se il creditore non risiede nell’ambito territoriale di competenza dell’ufficio stesso, come quelle presso l’Avvocatura generale dello Stato o presso quella distrettuale.

[24] Si veda anche Buscema, Legittimo il pignoramento contro il comune anche se nell’atto espropriativo mancano i dati identificativi del creditore, in Azienditalia, Finanza e Tributi, 2009, 7, p. 370.

[25] Cass., sez. lav., sent. 08.04.2008, n. 9134; conforme Cass., sez. III, 07.05.2009, n. 10518.

[26] Cass., sez. lav., sent. 11.02.2009, n. 3382.

[27] Cass., sez. lav., sent. 11.02.2009, n. 3382, cit.

[28] Ha, invece, pochi effetti ampliativi dell’ambito di applicazione della fattispecie, l’interpretazione di Cass., sez. lav., sent. 10.03.2009, n. 5719, la quale ha evidenziato che la norma che prevede la necessità della notifica presso la struttura territoriale dell’ente pubblico corrispondente alla residenza o domicilio dei “soggetti privati interessati”, vincola anche le persone giuridiche e le società commerciali, dovendosi in tali casi intendere la residenza dell’interessato come riferita alla “sede sociale”.

[29] Sul tema cfr. Montanari, L’esecuzione forzata nelle entrate degli enti locali, in Azienditalia, Finanza e tributi, 2002, 23, p. 1495.

[30] Sul punto cfr. Montanari, Esecuzione forzata: esclusione gettito addizionale comunale e provinciale Irpef, in Azienditalia, Finanza e tributi, 2, 2002, p. 115. L’art. 27, comma 13, della l. 28.12.2001 n. 448, modificato dall’art. 3-quater, d.l. 22.02.2002, n. 13, conv. in l. 24.04.2002, n. 75, dispone che: “Non sono soggette ad esecuzione forzata le somme di competenza degli enti locali a titolo di addizionale comunale e provinciale all’IRPEF disponibili sulle contabilità speciali esistenti presso le tesorerie dello Stato ed intestate al Ministero dell’interno. Gli atti di sequestro o di pignoramento eventualmente notificati sono nulli; la nullità è rilevabile d’ufficio e gli atti non determinano obbligo di accantonamento da parte delle tesorerie medesime né sospendono l’accreditamento di somme nelle citate contabilità speciali”.

[31] Meriterebbero anche di essere citati: l’art. 42, comma 7-novies, d.l. 30.12.12.2008, n. 207, conv. in l. 27.02.2009, n. 14, in base al quale, “non sono soggette ad esecuzione forzata le somme incassate dagli agenti della riscossione e destinate ad essere riversate agli enti creditori ai sensi dell’art. 22 del d.lgs. 13.04.1999, n. 112, e degli articoli 8 e 9 del d.lgs. 09.07.1997, n. 237”; l’art. 3, comma 2, del d.l. 03.11.2008, n. 171, conv. in l. 30.12.2008, n. 205 e recante misure urgenti per il rilancio competitivo del settore agroalimentare, per il quale “al fine di garantire la gestione ordinaria del servizio pubblico essenziale di irrigazione e di distribuzione di acqua ed in considerazione dell’eccezionalità dell’esposizione debitoria dell’EIPLI, fino alla data del 31 marzo 2009 le somme erogate ai sensi del comma 1 non sono soggette ad esecuzione forzata, a pena di nullità rilevabile d’ufficio dal giudice”; l’art. 2, comma 89, l. 23.12.2009, n. 191, finanziaria per il 2010, come modificato dal d.l. 30.12.2009, n. 194, conv. in l. 26.02.2010, n. 25, per il quale: “al fine di assicurare il conseguimento degli obiettivi dei piani di rientro dai disavanzi sanitari, sottoscritti ai sensi dell’art. 1, comma 180, l. 31.12.2004, n. 311, nella loro unitarietà, anche mediante il regolare svolgimento dei pagamenti dei debiti accertati in attuazione dei medesimi piani, per un periodo di 2 mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge non possono essere intraprese o proseguite azioni esecutive nei confronti delle aziende sanitarie locali e ospedaliere delle regioni medesime e i pignoramenti eventualmente eseguiti non vincolano gli enti debitori e i tesorieri, i quali possono disporre delle somme per le finalità istituzionali degli enti. I relativi debiti insoluti producono, nel suddetto periodo di due mesi, esclusivamente gli interessi legali di cui all’art. 1284 c.c., fatti salvi gli accordi tra le parti che prevedono tassi di interesse inferiori”; l’art. 248, comma 2, d.lgs. 267/2000, per cui, negli Enti locali, “dalla data della dichiarazione di dissesto e sino all’approvazione del rendiconto di cui all’art. 256 non possono essere intraprese o proseguite azioni esecutive nei confronti dell’ente per i debiti che rientrano nella competenza dell’organo straordinario di liquidazione. Le procedure esecutive pendenti alla data della dichiarazione di dissesto, nelle quali sono scaduti i termini per l’opposizione giudiziale da parte dell’ente, o la stessa benché proposta è stata rigettata, sono dichiarate estinte d’ufficio dal giudice con inserimento nella massa passiva dell’importo dovuto a titolo di capitale, accessori e spese”.

[32] Corte Cost. sent. 21.07.1981, n. 38, segnalata in Buonauro – La Barbiera, Brevi note in tema di procedure esecutive nei confronti delle P.A., cit. “Ne consegue, altresì, che la mera iscrizione nel bilancio preventivo delle P.A. di somme di danaro o di crediti pecuniari traenti origine da rapporti di diritto privato non li trasforma di per sé in beni patrimoniali indisponibili, con la conseguente loro non assoggettabilità ad esecuzione forzata da parte dei creditori, in quanto la natura fungibile e strumentale delle somme di denaro non vale a determinare la indisponibilità, a meno che esse non siano destinate immediatamente,nella loro individualità, ad un fine pubblico”.

[33] Difatti, con sentenza del 18.06.2003, n. 211, la Corte ha parzialmente dichiarato l’illegittimità dell’art. 159, commi 2, 3 e 4 del Testo unico degli enti locali (d.lgs. 267/2000), nella parte in cui non prevede che la impignorabilità delle somme destinate alle finalità pubbliche di cui alle lettere a), b) e c) del comma 2 non operi qualora, dopo la adozione da parte dell’organo esecutivo della deliberazione semestrale di preventiva quantificazione degli importi delle somme destinate alle suddette finalità e la notificazione di essa al soggetto tesoriere dell’ente locale, siano emessi mandati a titoli diversi da quelli vincolati, senza seguire l’ordine cronologico delle fatture così come pervenute per il pagamento o, se non è prescritta fattura, delle deliberazioni di impegno da parte dell’ente stesso. Su altre disposizioni, invece, si attende ancora il pronunciamento del giudice delle leggi.

[34] Soldi, I rimedi contro l’abuso dell’espropriazione forzata, in Esecuzione forzata, 2008, 1, p. 131.

[35] Soldi, I rimedi contro l’abuso dell’espropriazione forzata, cit.

[36] Ancora, potrebbero essere ricondotte alla stessa finalità anche altre sull’azione esecutiva del creditore ipotecario. Dal disposto degli artt. 2911 c.c. e 558 c.p.c. si evincerebbe il principio secondo cui detto creditore può liberamente promuovere l’esecuzione, ma a condizione che sottoponga a espropriazione prima di tutto i beni ipotecati a suo favore, ovvero mediante la preventiva liquidazione dei beni sottoposti a garanzia (Soldi, I rimedi contro l’abuso dell’espropriazione forzata, cit.).

[37] È stato però anche osservato che tali rimedi non hanno tanto la funzione di porre riparo a pignoramenti illegittimi quanto di contemperare il diritto del creditore ad agire per la realizzazione del suo credito con l’interesse del debitore a non subire un ingiustificato pregiudizio dall’esecuzione (Soldi, I rimedi contro l’abuso dell’espropriazione forzata, cit.).

[38] Soldi, I rimedi contro l’abuso dell’espropriazione forzata, cit.

[39] Cabras, Domanda di adempimento frazionata e violazione dei canoni di correttezza e buona fede, in Obbligazioni e contratti, 2008, 10, p. 784; Rescigno, L’abuso del diritto (una significativa rimeditazione delle sezioni unite), in Corriere Giuridico, 2008, 6, p. 745, sottolinea il progressivo svuotamento della norma su gli atti emulativi e indica come più rassicurante il criterio di generale portata della correttezza e dell’abuso del processo.

[40] Cass., Sez. Un., sent. 10.04.2000, n. 108.

[41] Cfr. il passaggio di Cass., Sez. Un., sent. 15.11.2007, n. 23726, per il quale “il principio di correttezza e buona fede, in particolare, deve improntare il rapporto tra le parti non solo durante l’esecuzione del contratto ma anche nell’eventuale fase dell’azione giudiziale per ottenere l’adempimento”. In applicazione di tali principi si veda anche Cass., Sez. Un., sent. 18.12.2007, n. 26617, in tema di estinzione dell’obbligazione pecuniaria attraverso la consegna di assegno circolare, su cui, in dottrina, Ronchi, L’estinzione dell’obbligazione pecuniaria attraverso la consegna di assegno circolare, in Notariato, 2008, 5, p. 505; Giovannelli, Adempimento dell’obbligazione pecuniaria mediante assegno circolare: l’intervento delle Sezioni Unite, in Obbligazioni e contratti, 2008, 8, p. 684.

Si veda anche Cass., Sez. Un., sent. 04.06.2010, n. 13658, sull’adempimento dell’obbligazione pecuniaria con mezzo di pagamento diverso dal danaro liquido, e Cass., sez. III, sent. 18.09.2009, n. 20106, in tema di recesso ad nutum da rapporti di concessione sui cui D’amico, Recesso ad nutum, buona fede e abuso del diritto, in Contratti, 2010, 1, p. 5, Natoli R., Abuso del diritto e abuso di dipendenza economica, in Contratti, 2010, 5, p. 524 e Orlandi, Contro l’abuso del diritto (in margine a Cass. 18.09.2009, n. 20106), in Rivista del diritto civile, 2010, 2, p. 147.

[42] Graziosi, Pluralità di azioni a tutela dello stesso diritto (frazionato) o abuso del diritto di azione, in Corriere giuridico, 2009, 8, p. 1133.

[43] Cass., sez. III, sent. 11.06.2008, n. 15476. Cfr. Finessi, Adempimento parziale, nota a Cass. 15476/2008, in Studium iuris, 2009, 1, p. 75. La sentenza si richiama espressamente al precedente delle SS. UU. n. 23276/07.

[44] Si veda Rossi, Il principio della contrarietà del frazionamento giudiziale del credito alla clausola generale di buona fede: prime applicazioni giurisprudenziali, in Danno e Responsabilità, 2009, 5, p. 516, che richiama Trib. Lucca, sent. 06.02.2008 (in tema di richiesta di ulteriori danni derivanti da un sinistro stradale, rispetto al risarcimento già pagato dal Comune), Trib. Napoli, sent. 01.04.2008 (inammissibilità del ricorso per l’ingiunzione al pagamento di una somma inferiore all’intera pretesa), Cass., sez. II, sent. 27.05.2008, n. 1379 e Cass., sez. III, sent. 11.06.2008, n. 15476.

[45] Cfr. Cama, Frammentazione e riunificazione delle cause previdenziali ed assistenziali, in Lavoro nella Giurisprudenza, 2009, 4, p. 337, che ricorda come “la norma è ispirata all’esigenza di reprimere il fenomeno del “parassitismo legale” ai danni di tali enti, principalmente l’Inps, consistente nel frazionamento in una pluralità di procedimenti, di cognizione ed esecutivi, di pretese sostanzialmente unitarie avanzate nei loro confronti”.

[46] Cama, Frammentazione e riunificazione delle cause previdenziali ed assistenziali, cit.

[47] Cama, Frammentazione e riunificazione delle cause previdenziali ed assistenziali, cit.

[48] È nota l’affermazione di Giuseppe Chiovenda per cui: “Il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire”.

[49] Natoli R., Abuso del diritto e abuso di dipendenza economica, cit., spiega, riprendendo le parole del Natoli U. che “si ha abuso del diritto quando un diritto viene esercitato in contrasto con la buona fede o con lo scopo in vista del quale il diritto è stato riconosciuto dall’ordinamento, di modo che il comportamento del suo titolare sia solo apparentemente conforme al contenuto del diritto” (Natoli U., Note preliminari ad una teoria dell’abuso del diritto nell’ordinamento giuridico italiano, in Rivista trimestrale di diritto processuale civile, 1958, p. 18). Recentemente, inoltre, “si è proposto di riservare l’espressione “abuso del diritto” a quelle situazioni nelle quali le facoltà e i poteri inerenti ad un diritto soggettivo siano utilizzati dal titolare per perseguire un interesse diverso da quello per il quale gli sono stati attribuiti” (Restivo, Contributo ad una teoria dell’abuso del diritto, Milano, 2007, p. 81).

[50] Soldi, I rimedi contro l’abuso dell’espropriazione forzata, cit., ricorda che, di recente, la Corte di Cassazione ha affermato che in presenza di un eccesso nell’impiego del mezzo esecutivo connotato da dolo o colpa grave, è giustificata non solo l’esclusione dall’esecuzione dei beni sottopostivi in eccesso, ma anche la condanna del creditore procedente per responsabilità processuale aggravata, la quale può essere pronunciata dallo stesso giudice con il provvedimento che, riguardo ai beni liberati dal pignoramento, chiude il processo esecutivo.

[51] Si veda, da ultimo, Cass., sez. III, sent. 30.06.2010, n. 15629 e Cass., sez. I, sent. 28.05.2010, n. 13107, per la quale l’iscrizione d’ipoteca giudiziale in base ad un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo può essere fonte di responsabilità processuale aggravata ai sensi del secondo comma dell’art. 96 c.p.c. nell’ipotesi d’inesistenza del credito, ma non quando il valore dei beni assoggettati ad ipoteca sia largamente superiore all’ammontare del credito azionato in via monitoria.

[52] L’attuale art. 96 c.p.c. (responsabilità aggravata) dispone, infatti, che: “1. Se risulta che la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave, il giudice, su istanza dell’altra parte, la condanna, oltre che alle spese, al risarcimento dei danni, che liquida, anche d’ufficio, nella sentenza. 2. Il giudice che accerta l’inesistenza del diritto per cui è stato eseguito un provvedimento cautelare, o trascritta domanda giudiziale, o iscritta ipoteca giudiziale, oppure iniziata o compiuta l’esecuzione forzata, su istanza della parte danneggiata condanna al risarcimento dei danni l’attore o il creditore procedente, che ha agito senza la normale prudenza. La liquidazione dei danni è fatta a norma del comma precedente”.

In particolare, il comma 3, aggiunto dal comma 12 dell’art. 45, l. 18.06.2009, n. 69, con i limiti di applicabilità previsti dalle disposizioni transitorie di cui all’art. 58 della stessa legge, prevede che: “In ogni caso, quando pronuncia sulle spese ai sensi dell’art. 91, il giudice, anche d’ufficio, può altresì condannare la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma equitativamente determinata”.

[53] Cfr. Trib. Salerno, 27.05.2010, per il quale “l’inserimento, al terzo comma, della previsione della liquidazione d’ufficio ed equitativa, svincola l’accertamento del danno dall’onere di allegazione e di prova e rimette al giudice la valutazione di sussistenza del danno medesimo in ragione delle modalità e delle circostanze dell’abuso del diritto d’azione. In altri termini, l’aver subito un’azione manifestamente infondata per mala fede o colpa grave, ovvero per inosservanza della normale prudenza nei casi previsti dal secondo comma dell’art. 96 c.p.c., può configurare di per sé e secondo le circostanze del caso un danno risarcibile. Si è in sostanza inserita nel sistema una fattispecie di responsabilità da abuso del diritto d’azione ex se causativa di danno non patrimoniale, consistente nell’aver subito una iniziativa del tutto ingiustificata dell’avversario, alla stessa stregua del danno oggettivo per la durata irragionevole del processo contemplato dalla legge 24 marzo 2001, n. 89 (cd. legge Pinto)”.

[54] Cfr. Finessi, La frazionabilità (in giudizio) del credito: il nuovo intervento delle sezioni unite, in Nuova Giurisprudenza Civile, 2008, 4, p. 461, che afferma: “Per quanto concerne le spese processuali, occorre tenere presente la possibilità di far gravare sul creditore-attore quelle relative ai giudizi successivi al primo; può, infatti, in proposito invocarsi l’art. 92 c.p.c., che attribuisce al giudice il potere di escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice qualora le ritenga eccessive o superflue, il potere di condannare, indipendentemente dalla soccombenza, una parte (rectius il creditore) al rimborso delle spese causate alla controparte per violazione dei doveri di correttezza e lealtà di cui all’art. 88 c.p.c., nonché il potere di compensare per intero, o anche solo parzialmente, le spese tra le parti quando ritenga che sussistano giusti motivi”.

[55] Rossi, Il principio della contrarietà del frazionamento giudiziale del credito alla clausola generale di buona fede: prime applicazioni giurisprudenziali, in Danno e Responsabilità, 2009, 5, p. 516, osserva come tale deterrente per il creditore potrebbe essere legittimato, se non direttamente dall’art. 1175 c.c., dal richiamo della regola di cui all’art. 1227, comma 2, c.c., mentre in altri casi potrebbe farsi riferimento all’efficacia preclusiva del giudicato. A voler tacere dell’ipotizzabilità di “una responsabilità deontologica in capo al vero responsabile della tattica processuale del frazionamento: l’avvocato, che, ai sensi dell’art. 49 del codice nazionale forense, “senza effettive ragioni di tutela della parte assistita”, abbia aggravato “con onerose e plurime iniziative giudiziali la situazione debitoria di controparte quando ciò non corrisponda a effettive ragioni di tutela della parte assistita “, ovvero che, in violazione dell’art. 6 della stessa normativa, non abbia svolto la propria attività professionale con lealtà e correttezza o abbia agito in giudizio con mala fede o colpa grave”.

[56] D.lgs. 20.12.2009, n. 198, recante norme di attuazione dell’art. 4 della l. 04.03.2009, n. 15, in materia di ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici. Si veda anche la direttiva del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione 25.02.2010, n. 4, nonché i contributi dottrinari di Zingales, Una singolare forma di tutela del cittadino nei confronti della p.a.: la class action, in Giornale di diritto amministrativo, 2010, 3, p. 246; Finocchiaro, Il nuovo strumento diventerà operativo solo dopo l’emanazione dei decreti attuativi, in Guida al Diritto, 2010, 5, p. 39; Gallo, La class action nei confronti della pubblica amministrazione, in Urbanistica e appalti, 2010, 5, p. 501; Clarich, Dalla class action alle nuove regole sugli appalti: il 2010 spinge l’acceleratore sull’aggiornamento, in Guida al Diritto, 2010, 1, p. 12; Lucati, Una direttiva del Ministro Brunetta accelera la class action pubblica, in Responsabiltà civile, 2010, p. 2; Cintioli, Note sulla cosiddetta class action amministrativa, in giustamm.it.

[57] L’art. 31 (insieme agli artt. 87 e 117) del d.lgs. 02.07.2010, n. 104, di attuazione dell’art. 44 della l. 18.06.2009, n. 69 (in vigore dal 16.09.2010) dispone in tema di silenzio della p.a., prevedendo che: “1. Decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo, chi vi ha interesse può chiedere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere. 2. L’azione può essere proposta fintanto che perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. È fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti. 3. Il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione”.

[58] Cfr. C.d.S., sez. V, sent. 19.03.2007, n. 1303, secondo il quale “si deve considerare ammissibile il ricorso proposto ex dell’art. 21–bis, l. n. 1034/1971, al fine della declaratoria dell’obbligo di un’amministrazione dello Stato e di un ente pubblico non economico di portare a compimento le procedure idonee per dare esecuzione a provvedimenti giurisdizionali e lodi arbitrali aventi efficacia esecutiva e comportanti l’obbligo di pagamento di somme di danaro (a norma dell’art. 14 del d.l. n. 669/1996)”.

[59] Si veda anche C.d.S., sez. IV, sent. 02.02.2010, n. 469, sulla nullità delle clausole previste dai bandi di gara che, in materia di tempi di pagamento e interessi moratori, deroghino alle disposizioni previste dal d.lgs. n. 231/2002 considerate alla stregua di norme imperative.

[60] Al riguardo, il Presidente della Commissione bicamerale d’inchiesta sulla Sanità ha paventato il rischio, documentato anche da indagini della Corte dei Conti in Calabria, che dietro i ritardi possano nascondersi “compensazioni occulte” delle imprese, che ottengono, nel caos generale, pagamenti di crediti inesistenti, vendita di materiale scadente, antiquato o non necessario…oppure fatture pagate due o tre volte. Anche perché tra sanità pubblica e le imprese fornitrici si è creato un contenzioso enorme, che spesso si chiude con un concordato (cfr. il Corriere della Sera del 14.08.2010, La sanità e i pagamenti in ritardo. “Rischio di compensazioni occulte”, cit.).

[61] Peraltro, oggetto di rinvio alle Camere del Presidente della Repubblica, con messaggio motivato del 31.03.2010, ma non per la parte che qui riguarda.

[62] Al riguardo, l’art. 9 del d.l. 01.07.2009, n. 78, conv. in l. 03.08.2009, n. 102, introduce appositi Piani per i pagamenti al fine di prevenire la formazione di nuove situazioni debitorie della p.a. e garantire il sollecito pagamento di quanto dovuto per somministrazioni, forniture ed appalti, in linea con le disposizioni comunitarie in materia di lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali. Delle misure adottate deve essere data pubblicità nel sito Internet delle amministrazioni interessate. Sono, però, escluse le Asl, le aziende ospedaliere, ivi compresi i policlinici e agli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico pubblici, anche trasformati in fondazioni. Per velocizzare i pagamenti sono, infine, state previste specifiche norme per la cessione dei crediti vantati nei confronti della p.a..

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(pubblicato l’8.10.2010)

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Sommario: 1. L’azione risarcitoria nel codice del processo amministrativo: termini di decadenza e dubbi di costituzionalità. 2. Il paradigma della ragionevolezza. 3. La verifica di compatibilità con i principi del giusto processo ed effettività della tutela. 4. I limiti contenuti nella legge di delega. 5. I limiti rinvenibili nelle norme CEDU e nell’ordinamento comunitario. 6. L’interpretazione costituzionalmente conforme dell’art. 30, c.p.a.

1. L’azione risarcitoria nel codice del processo amministrativo: termini di decadenza e dubbi di costituzionalità

Il tema della responsabilità della P.A. per i danni connessi all’illegittimo esercizio dell’attività autoritativa o al mancato esercizio di quella doverosa, ha subito, per effetto dell’approvazione del nuovo Codice sul processo amministrativo (D.lgs. n. 104/2010), una parziale rivoluzione.
Tra le modifiche che hanno interessato la disciplina sostanziale dell’illecito, quella che ha destato maggiori perplessità ha riguardato, senza dubbio, la riforma dei termini per la proposizione dell’azione risarcitoria. Come si legge nell’art. 30, del decreto delegato, il legislatore della novella ha introdotto un termine breve per l’attivazione della tutela risarcitoria, fissato in 120 giorni.
Il termine, unico per entrambe le fattispecie regolate dalla norma (“domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi” e domanda per il “risarcimento dell’eventuale danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento”), ma con un diverso dies a quo di decorrenza[1], viene esplicitamente qualificato “di decadenza”.
Tale innovazione, risultato della necessità di mediare tra istanze di certezza e stabilità dell’agire pubblico[2], e garanzia di difesa dell’individuo, ha posto la delicata questione dell’ammissibilità di un diritto soggettivo (quale quello alla riparazione del danno) subordinato ad un termine decadenziale (anziché prescrizionale) di esercizio. Specie in considerazione del fatto che, l’aver optato per un termine di tipo perentorio, mette di fatto in discussione la permanenza in vita dei termini di prescrizione a disposizione del danneggiato, tanto di quelli ricavati per via interpretativa da dottrina e giurisprudenza[3], quanto di quelli prescritti da apposita disposizione di legge[4].
Dunque, le prime riflessioni che sembra opportuno sviluppare non possono non muoversi nel quadro di una verifica di costituzionalità della soluzione compromissoria legislativamente predisposta. Verifica da condurre tanto sotto il profilo della ragionevolezza, non discriminatorietà della scelta e compatibilità di quest’ultima con le garanzie che la Costituzione riserva alle situazioni soggettive di diritto ed interesse, quanto (e soprattutto) sotto il profilo dell’esatta attuazione del rapporto di delegazione legislativa instauratosi con l’art. 44, l.n. 69/2009.

2. Il paradigma della ragionevolezza

Procedendo secondo l’ordine impresso, un primo ostacolo alla costituzionalità della normativa in vigore può rintracciarsi nell’art. 3, Cost., che vieta al legislatore di introdurre previsioni normative illogiche e contraddittorie, oppure di dettare regole discriminatorie in conflitto con il principio di uguaglianza.
Ebbene, l’aver trasfigurato un termine di prescrizione in uno di decadenza, per giunta ulteriormente ridotto nella durata rispetto alla bozza originaria licenziata dalla Commissione speciale (120 giorni, a fronte dei 180 giorni originariamente previsti), è parsa una scelta ad un tempo contraddittoria e fortemente (quanto ingiustificatamente) disegualitaria.
Contraddittoria, poiché genera una situazione soggettiva ibrida, risultante dalla combinazione di concetti giuridici (diritto al risarcimento e termine decadenziale) tra loro essenzialmente estranei: nel sistema vigente è la prescrizione a regolare l’influenza che il tempo ha sulla sorte dei diritti, sicché, secondo i canoni della logica formale, dove vi sia un diritto non ci può essere decadenza[5].
Arbitraria, poiché detta una tutela differenziale per diritti soggettivi della medesima specie (risarcitoria), senza che a ciò corrisponda un’apprezzabile ragione che la giustifichi[6].
Muovendosi in questa prospettiva, a confermare le incongruenze denunciate, può essere utile l’individuazione di un tertium comparationis in grado di far emergere con ancor più chiarezza i dubbi sulla ragionevolezza della norma e sulla compatibilità di questa con le varie parti dell’ordinamento.
Si pensi, ad esempio, al caso in cui l’amministrazione provveda alla demolizione di un manufatto che si presume abusivo.
In ipotesi del genere, se la soppressione del bene si è realizzata senza passare per l’esercizio in concreto del potere amministrativo, nelle forme tipiche previste dall’ordinamento, per giurisprudenza ormai pacifica delle Sezioni Unite, l’azione risarcitoria per i danni subiti dal proprietario dovrà essere proposta innanzi al giudice ordinario, entro il termine di prescrizione stabilito dalla legge per i fatti illeciti, in quanto l’attività materiale posta in essere dalla P.A. non è stata caratterizzata da quella “connessione procedimentale” richiesta dalla giurisprudenza costituzionale per rendere riconoscibile come atto amministrativo un semplice comportamento.
Se, invece, lo stesso tipo di attività risulta qualificato dalla presenza di un elemento idoneo ad attribuire alla condotta un rilievo pubblicistico, con l’ingresso del codice sul processo amministrativo, le ricadute individuali in tema di giustiziabilità dell’offesa saranno di tutt’altro tenore. La preesistenza, rispetto all’attività di demolizione, di una manifestazione del potere amministrativo espressa nelle forme tipiche previste dall’ordinamento, radicando l’eventuale controversia risarcitoria in capo al giudice amministrativo, comporterà l’applicazione della disciplina processuale contenuta nell’art. 30 del codice, e la conseguente sostituzione del termine codicistico di prescrizione con quello decadenziale di 120 giorni.
Il confronto tra le due diverse discipline normative produce esiti che non possono non lasciare perplessi. Nell’uno come nell’altro caso identico è l’oggetto materiale della condotta lesiva perpetrata dalla P.A. e identico è il pregiudizio giuridico ed economico che il privato subisce. Ciò nonostante, l’intensità della tutela accordata al patrimonio (rectius, alla stessa posta di patrimonio) del danneggiato risulterà diversamente modulata a seconda della giurisdizione, ordinaria o amministrativa, dinanzi alla quale deve essere convenuta l’amministrazione responsabile.
Ed il paragone con la protezione ordinamentale dei diritti rischia di essere ancora più inclemente se si sottolinea la discriminazione, tutta interna alla giurisdizione amministrativa, che il diritto al risarcimento del danno da esercizio del potere subisce nelle materie devolute alla competenza esclusiva dei Tar. In ipotesi siffatte, nelle quali il ricorrente può chiedere anche il risarcimento del danno da lesione di diritti, la relativa azione potrà essere proposta entro il termine di prescrizione, posto che dall’articolato codicistico emerge la chiara volontà di sottoporre a termine decadenziale (e non potrebbe essere diversamente, pena la sicura incostituzionalità della previsione[7]) solo la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi e quella per danni eventualmente subiti in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di chiusura del procedimento[8].

3. La verifica di compatibilità con i principi del giusto processo ed effettività della tutela

Conclusioni del genere, oltre a compromettere l’intrinseca linearità dell’ordinamento, evidenziando un assetto normativo che conduce a risultati pratici non ragionevoli e discriminatori, è parsa di ostacolo anche alla piena attuazione dei principi di effettività della tutela e del giusto processo, consacrati agli artt. 24, 111 e 113, Cost.
In atteggiamento di netta retroguardia rispetto all’evoluzione normativa degli ultimi anni, improntata ad una progressiva, piena equiparazione tra difesa del diritto soggettivo e dell’interesse legittimo e finalizzata a rendere omogenei ed effettivi i rimedi esperibili nei confronti dell’operato della P.A., la disposizione in esame fa segnare un ritorno al passato, relegando il danno da lesione degli interessi legittimi (e le altre situazioni risarcibili ai sensi dell’art. 30, di cui è discussa la qualificazione in termini di interesse legittimo[9]) a danno “minore”, risarcibile entro limiti temporali così stretti e perentori da rendere concretamente inutilizzabile questo strumento di tutela[10].
Il sillogismo implicito nel disposto costituzionale dell’art. 24 (ed, in particolare, nel termine “effettività”) porta a concludere che la previsione di meccanismi protettivi, concepiti in modo tale da risultare di difficile se non impossibile attivazione, equivarrebbe a mancata predisposizione degli stessi.
Se dunque, come nel caso di specie, la garanzia risarcitoria dell’interesse si riveli essere formalmente attivabile ma fortemente circoscritta nei sui margini temporali di operatività (oltreché limitata dalle previsioni introdotte allo scopo di ridurre il quantum del pregiudizio risarcibile), la norma che la prevede e ne detta una compiuta disciplina non può certo ritenersi attuativa del dettato costituzionale.
Anzi, conducendo ad una sostanziale obliterazione del rimedio risarcitorio, finirebbe per esporsi alle medesime critiche che hanno accompagnato l’art. 2043, c.c., ritenuto non conforme al rilievo costituzionale dell’interesse legittimo, fino all’intervento risolutorio della Cassazione a Sezioni Unite nel 1999[11].
Sul piano squisitamente processuale, poi, la disposizione è parsa tutt’altro che in linea con il principio del giusto processo, ormai costituzionalizzato (art. 111, Cost.) e vigente anche nel processo amministrativo[12]. In particolare, le maggiori perplessità hanno investito la previsione di termini speciali, fin troppo ridotti rispetto a quelli ordinari ed apparsi obiettivamente incongrui a far valere la pretesa sostanziale della parte[13].
Già la legge n. 205 del 2000, codificando un istituto sconosciuto fino ad allora al giudizio di legittimità, aveva sciolto un nodo problematico della normativa in materia, anche allo scopo di adeguare la disciplina legislativa del contenzioso amministrativo all’entrata in vigore della riforma costituzionale sul giusto processo (l. cost. n. 2/1999)[14].
Tale connessione indefettibile tra azione risarcitoria e “giustizia” dell’ordinamento processuale amministrativo rischia ora di essere travolta dalla riscrittura legislativa del rimedio riparatorio. I cambiamenti, invero, risolvendosi in una riduzione e affievolimento della tutela impartita dal giudice amministrativo, dequalificano un intero sistema di giustiziabilità degli interessi individuali che, al contrario, dovrebbe ispirarsi a criteri di completezza e piena accessibilità.

4. I limiti contenuti nella legge di delega

L’ultimo profilo di costituzionalità che ci si propone di vagliare, infine, ha per oggetto l’eventuale illegittimità dell’art. 30, comma terzo, per il vizio di eccesso di delega. Trattandosi di norma delegata, la succitata disposizione codicistica non può sottrarsi ad una verifica di compatibilità con la legge delegante da cui trae specifica legittimazione. La legge di delega, infatti, proprio perché investe l’esecutivo del compito di legiferare, contiene essa stessa i criteri di valutazione per verificare la legittimità costituzionale degli atti che costituiranno esercizio del potere attribuito[15].
Anticipando le conclusioni che seguiranno, si può affermare che le modalità attraverso cui si è data attuazione alla delega legislativa, messe sotto osservazione con la lente del giurista, hanno evidenziato talune anomalie e gettato molte ombre sul corretto esercizio della potestà delegata.
Il ragionamento che supporta un simile convincimento trae origine dal raffronto tra la singola disposizione del decreto, da un lato, ed i principi e criteri direttivi della delega, dall’altro. L’art. 44, comma 2, lett. b), n. 3, della legge n. 69/09, nel definire l’oggetto del potere delegato, aveva previsto, con riferimento alle azioni esperibili, una razionalizzazione dei termini processuali che, in sede di attuazione della delega, sarebbe dovuta avvenire “disciplinando, ed eventualmente riducendo, i termini di decadenza o prescrizione delle azioni esperibili”.
Dalla lettura dell’art. 30, comma terzo, si ricava l’impressione di uno iato profondo tra quanto richiesto dalla norma delegante e quanto prodotto dal decreto attuativo: in ossequio al canone direttivo impresso dalla legge di delega, il decreto di riforma era chiamato a revisionare i termini di prescrizione o decadenza delle azioni esperibili, con l’eventuale facoltà di ridurli, non anche di commutare gli uni con gli altri o di farne un uso promiscuo.
Il limite alle potenzialità innovative della riforma delegata al Governo, implicito nella disposizione sul riordino della tempistica processuale, era rappresentato proprio dal rispetto per la natura dei termini di esercizio delle diverse situazioni soggettive (di diritto o interesse) su cui il legislatore delegato avrebbe potuto incidere.
Già da un punto di vista strettamente lessicale è possibile asserire che una terminologia come quella utilizzata nell’art. 44, citato (“disciplinare” e “ridurre”), evochi un tipo di intervento normativo teso essenzialmente a regolamentare i termini dell’azione (decorrenza, durata, ecc.), senza modificare l’istituto giuridico (prescrizione o decadenza) di riferimento. Se avesse voluto ottenere un simile risultato, il legislatore della delega avrebbe di certo optato per una sintassi meno equivoca e meno soggetta a false interpretazioni, ad esempio assegnando in modo esplicito all’Esecutivo non solo la facoltà di ridurre i termini previgenti, ma anche quella di individuare i casi in cui far luogo al sistema della prescrizione piuttosto che a quello della decadenza. Se non, come per l’introduzione ex novo di istituti non contemplati dalla disciplina amministrativa (sostanziale e processuale) pregressa, servendosi di termini più incisivi ed eloquenti quali “prevedere” (cfr. l’art. 44, lett. b, n. 4, d.lgs. n. 104 del 2010).
Così come il riferimento alle due fattispecie estintive dell’azione, tenute tra di loro ben distinte e separate dall’utilizzo della disgiunzione “o”, sembra recepire, anche nella materia del processo amministrativo, l’esistenza di un diverso ambito di operatività ritagliato per la prescrizione rispetto alla decadenza, l’una riferibile all’azionabilità dei diritti, l’altra degli interessi. Diversità che il legislatore delegante ha inteso evidenziare ed avvalorare, probabilmente al fine di precludere possibili iniziative di riforma che, per accrescere la stabilità della statuizione provvedimentale o l’efficienza e la celerità del processo amministrativo, sacrificassero l’effettività e la pienezza della tutela, introducendo termini decadenziali anche nel settore dei diritti.
Questa circostanza trae significativa conferma anche dalla portata dichiaratamente processuale della riforma (l’art. 44, lett. b, nel cui ambito si inscrive la previsione sui termini processuali, si rivolge testualmente alle azioni e alle funzioni del giudice, la cui regolazione assurge a principio e criterio direttivo -limitativo- della delega[16]), con la cui logica può reputarsi senz’altro compatibile la revisione (sotto il profilo quantitativo) dei termini per azionare in giudizio la pretesa risarcitoria, ma non la scelta (sotto l’aspetto qualitativo) della natura giuridica da assegnare al termine stesso.
Quest’ultimo aspetto, vertendosi in tema di diritti soggettivi (quale deve necessariamente reputarsi il credito risarcitorio[17]), pertiene alla disciplina sostanziale della pretesa risarcitoria, in quanto espressione di attività conformativa del diritto, in forza di cui il legislatore va a determinare cause e modalità di estinzione del diritto medesimo. Un intervento siffatto, che implicherebbe l’attribuzione espressa della competenza ad incidere sullo statuto sostanziale del diritto (nella circostanza mancante), deve perciò ritenersi precluso, poiché estraneo all’ambito della legge di delega.

5. I limiti rinvenibili nelle norme CEDU e nell’ordinamento comunitario

A questi motivi di incostituzionalità, per contrasto diretto con i precetti della Carta fondamentale, se ne potrebbe aggiungere un altro, derivante dall’appartenenza del diritto al risarcimento del danno al catalogo dei diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione sui diritti dell’uomo[18]. Qualora l’apposizione di un termine di decadenza alla pretesa risarcitoria dovesse reputarsi in contrasto con i principi del protocollo CEDU, la norma immediatamente configgente con il trattato, secondo il recente orientamento del giudice delle leggi, sarebbe anche incostituzionale, per violazione di norma interposta[19].
Inoltre -ed ancorché la questione esuli dall’oggetto del presente contributo-, è il caso di accennare che la disciplina nazionale del diritto al risarcimento del danno rischia di entrare in conflitto persino con la potestà normativa dell’UE. Come noto, il settore degli appalti pubblici, regolato dalle fonti comunitarie, include anche la tutela sostanziale e processuale delle posizioni individuali nascenti dalle regole sull’evidenza pubblica, con il risultato che una tutela risarcitoria di quegli interessi non effettiva o inadeguata esporrebbe la normativa interna al rischio di essere disapplicata in parte qua, poiché contraria ai principi dell’Unione[20].

6. L’interpretazione costituzionalmente conforme dell’art. 30, c.p.a.

Per fugare i numerosi dubbi di incostituzionalità della norma, emersi nella rassegna fin qui condotta, e scongiurare un intervento repressivo della Corte Costituzionale che riduca il contenuto della disposizione legislativa eliminando le statuizioni sul termine, è possibile, a parere di chi scrive, percorrere una via alternativa alla declaratoria di illegittimità costituzionale.
Partendo dal presupposto che l’annullamento di un articolo di legge, seppur parziale, è la misura estrema attraverso cui il sistema reagisce all’anticostituzionalità delle proposizioni normative in esso contenute, si profila come doverosa la previa verifica della possibilità di ricucire, in via interpretativa, lo strappo consumato dal legislatore a danno di principi consacrati in Costituzione. Una simile operazione, di minor impatto sul sistema, gode del favore della dottrina e della giurisprudenza, rappresentando un miglior punto di equilibrio tra conservazione della volontà della legge e necessario rispetto delle regole Costituzionali[21].
Ragionando in questo senso, un’autorevole opinione ha suggerito, come modulo di risposta all’incostituzionalità dell’art. 30, terzo comma, una lettura sostanzialmente disapplicativa della norma, nella parte in cui quest’ultima subordina la proponibilità dell’azione risarcitoria al termine decadenziale di 120 giorni. Secondo questa linea di pensiero, infatti, la preclusione temporale introdotta dal nuovo codice varrebbe esclusivamente a delimitare i confini cronologici entro cui il giudice amministrativo mantiene la propria giurisdizione sul risarcimento del danno provvedimentale, non certo ad estinguere definitivamente la facoltà del danneggiato di invocare il proprio diritto ad un risarcimento equo. Con la conseguenza che, quest’ultimo, per far valere la propria pretesa, potrà sempre rivolgersi al giudice ordinario, entro il termine di prescrizione[22].
Il correttivo proposto, pur condivisibile nel metodo seguito, pare, in ragione degli effetti che se ne fanno derivare, non del tutto convincente. Anzitutto, reintroducendo surrettiziamente la competenza del g.o. in materia di interessi legittimi di diritto pubblico, darebbe vita ad una “tricotomia” di giurisdizione, interdetta dal disegno costituzionale sulla giustizia amministrativa, specie alla luce dei principi desumibili dalla sentenza 204/2004 della Consulta[23]. In secondo luogo, rischierebbe di travolgere oltre misura la volontà del legislatore delegato, eliminando anche la parte di provvedimento con cui la delega è stata legittimamente eseguita; quella, cioè, che ha operato la riduzione dello spazio temporale entro cui è possibile convenire in giudizio l’Amministrazione danneggiante.
Sembra invece possibile un’esegetica manipolativa del testo più compatibile con il sistema di riparto costituzionalmente recepito e che, al contempo, conduca ad un compromesso più bilanciato tra esigenze di certezza, stabilità dell’azione pubblica e garanzia di adeguata tutela per gli amministrati.
Tenendo fermo lo spirito della riforma, proteso a ridimensionare lo spatium temporis concesso al danneggiato per agire in giudizio, è ragionevole optare per un superamento parziale e più attenuato della lettera della legge, che si realizzi -tramite l’azione interpretativa del g.a.- intendendo come “prescrizione” in senso tecnico ciò che il decreto delegato ha chiamato “decadenza”, senza con ciò intervenire sull’estensione del termine di durata introdotto ex novo [24].
Se ne ricaverebbe un sistema in cui, anche a seguito della riforma, il diritto al risarcimento del danno da attività provvedimentale rimane assoggettato all’istituto della prescrizione estintiva, con tutto ciò che ne segue in termini di disciplina applicabile (il computo dei termini, la rilevabilità e le cause di sospensione ed interruzione, seguiranno le regole generali sulla prescrizione). Con l’unica particolarità, peraltro affatto ignota alla sistematica del codice civile, che per questo particolare rapporto debitorio la legge prescrive una durata (120 giorni, è bene ricordarlo) inferiore a quella stabilita in via ordinaria per i rapporti nascenti da fatto illecito.
Si tratterebbe, in definitiva, di uno di quei casi che il codice civile denomina “prescrizioni brevi” e che ha fonte nella legislazione speciale. Tale vicenda, d’altronde, non riveste carattere di novità, essendo già accaduto che leggi di settore abbiano introdotto, in materia di responsabilità della pubblica amministrazione, termini di prescrizione ancor più brevi di quello quinquennale (si veda, ad es., la prescrizione annuale prevista dall’art. 5, l.n. 754 del 1977, per i danni cagionati dalla p.a. nel trasporto ferroviario).
In conclusione, a fronte dei sospetti di incostituzionalità che si è cercato di sintetizzare, una soluzione che appare prudente, poiché preserva le guarentigie costituzionali della tutela riparatoria con un sacrificio minimo per le prerogative del legislatore delegato, è quella di reinterpretare la volontà riformatrice codificata nell’art. 30, estrapolando dalla previsione stessa un’ipotesi di praescriptio brevis.

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[1] Vedi R. CARANTA, La tutela risarcitoria, relazione al Seminario su “Il progetto di codice del processo amministrativo”, tenuto su iniziativa dell’Università di Firenze il 24 maggio 2010, in www.giustamm.it.

[2] A cui si aggiunge l’intento, non dichiarato ma palese, di realizzare gli interessi del “favor erarii”.

[3] L’introduzione di una norma speciale, a rigore, esclude l’applicabilità, alla materia dell’illecito pubblico, delle norme generali sulla prescrizione contenute nel codice civile ed utilizzate, fino ad oggi, in funzione suppletiva. Nel sistema normativo ante codice, l’individuazione del termine di prescrizione applicabile alla fattispecie di responsabilità cd. “provvedimentale” dipendeva, in larga parte, dalla tipologia di responsabilità in cui si intendeva inscrivere l’illecito attizio. Il termine di prescrizione quinquennale, su cui si è attestata l’opinione maggioritaria, discendeva dalla qualificazione del danno da lesione di interessi legittimi come danno extracontrattuale. Sul fronte opposto, quanti facevano leva sulla natura contrattuale della responsabilità della P.A., applicavano l’ordinario termine decennale (sull’argomento, ex multis, R. CHIEPPA, Viaggio di andata e ritorno dalle fattispecie di responsabilità della pubblica amministrazione alla natura della responsabilità per i danni arrecati nell’esercizio dell’attività amministrativa, in Dir. proc. Amm., 2003, 683 ss.). Per una ricostruzione alternativa della responsabilità provvedimentale, con relative ricadute sulla scelta del termine prescrizionale applicabile, sia consentito rinviare a G. POLI, La responsabilità della Pubblica Amministrazione per illegittimo esercizio del potere, Tesi dottorale, reperibile su http://eprints.luiss.it.

[4] Si allude all’art. 2-bis, l.n. 241/90, nella sua originaria formulazione. Il decreto 104 del 2010, invero, ha espressamente abrogato il comma 2, della disposizione in parola, che prevedeva, come termine per azionare il danno da ritardo, una prescrizione di cinque anni.

[5] V. CAPUTI JAMBRENGHI, Relazione al seminario sul libro III (le impugnazioni) del progetto di codice del processo amministrativo, svoltosi il 30 aprile 2010 presso l’università degli studi di Roma Tor Vergata. Resoconto reperibile su www.giustamm.it.

[6] P. VIRGA, Il nuovo codice del processo amministrativo ed il mito di Crono, in www.lexitalia.it. Sulla stessa linea il Parere della Commissione Giustizia della Camera (16 giugno 2010), reso sullo schema di decreto legislativo recante riordino del processo amministrativo: “l’introduzione di un regime compressivo dei diritti relativamente alla pur ammessa azione di risarcimento per lesione degli interessi legittimi appare inopportuno e sospettabile di incostituzionalità, specie se il termine non è coordinato con quelli decadenziali o, rectius, di prescrizione di diritti di analogo contenuto risarcitorio ma derivanti da altre norme”.

[7] Sulla necessità di una parificazione nel trattamento processuale (e sostanziale) tra i diritti soggettivi azionati davanti al g.o. ed i medesimi diritti devoluti alla cura del g.a. in sede di giurisdizione esclusiva, cfr. Corte Cost., 10 aprile 1987, n. 146, in Foro It., 1987, I, 1349.

[8] Il diverso termine per la proposizione dell’azione risarcitoria nelle materie di giurisdizione esclusiva ha valore indiziario di un’evidente disparità di trattamento per G. SORICELLI, Il punto sulla disciplina legislativa della pregiudiziale amministrativa alla luce del Codice del Processo Amministrativo, in www.giustamm.it.

[9] È evidente che, laddove si intendesse identificare nel danno cd. da ritardo un’ipotesi di lesione ad un diritto soggettivo, varrebbero ancora di più le censure di irragionevolezza formulate nel presente paragrafo.

[10] In questi termini si è espresso F. MERUSI, In viaggio con Laband …, in www.giustamm.it.

[11] È appena il caso di ricordare che il giudice della nomofilachia, in merito ai rapporti tra risarcimento ed interesse legittimo, si esprime ormai da tempo in termini di insurrogabilità della tutela riparatoria. Come per i diritti soggettivi, il risarcimento del danno rappresenta lo stadio minimo di tutela che un interesse rilevante per l’ordinamento (specie se di spessore costituzionale) deve ricevere e ciò indipendentemente dal fatto che ai loro titolari spetti, in via di principio, altra e più specifica forma di garanzia. A tal proposito, è stato recentemente messo in rilievo (vd. A. PAJNO, Il codice del processo amministrativo tra “cambio di paradigma” e paura della tutela, in Giorn. dir. amm., 2010, 889) che l’azione risarcitoria pura, da considerarsi, nel nuovo quadro introdotto dal codice, poco più che un caso di scuola, pone seri dubbi di legittimità costituzionale della nuova disciplina, sia sotto il profilo della violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale (art. 24, Cost.), sia sotto il profilo della violazione del criterio di delega che prevede l’adeguamento della nuova normativa agli orientamenti delle giurisdizioni superiori, e fra questi, quello delle sezioni uniti della Cassazione.

[12] P. VIRGA, Op. cit.

[13] Sull’incongruità del termine per agire in via risarcitoria, A. PAJNO, Op. cit., 888. Sul tema dei termini processuali eccessivamente abbreviati come elemento contrastante con i principi del giusto processo, M. MENGOZZI, Op. cit., 211.

[14] M. MENGOZZI, Giusto processo e processo amministrativo, Milano, 2009, 147.

[15] A.A. CERVATI, Legge di delegazione e legge delegata, in Enc. dir., vol. XXIII, Milano, 1973, 117.

[16] Cfr. Corte Cost., 23 maggio 1985, n. 158, in Giur. Cost., 1985, 1130 a detta della quale le direttive, i principi ed i criteri direttivi servono a circoscrivere il campo della delega, sì da evitare che essa venga esercitata in modo divergente dalle finalità che l’hanno determinata. Per un approfondimento sul tema, N. MACCABIANI, La legge delegata, vincoli costituzionali e discrezionalità del Governo, Milano, 2005, 14 ss.

[17] Vd. V. CAPUTI JAMBRENGHI, Op. cit., il quale, ab absurdo, ritiene che sottoporre il risarcimento a decadenza significherebbe vedere in quello l’esercizio di un potere.

[18] Sulla contrarietà dell’art. 30, comma 3, d.lgs. n. 104/2010 alla CEDU, F. MERUSI, Op. cit.

[19] Ricostruisce in questi termini i rapporti tra Costituzione e norme CEDU, di recente, Corte Cost., 24 luglio 2009, n. 239, in Foro It., 2010, I, 1, 345. Per la disapplicabilità (anziché incostituzionalità) della norma contraria alla CEDU, però, vedi da ultimo Cons. St., 2 marzo 2010, n. 1220, in Giorn. dir. amm., 2010, 533.

E’ opportuno precisare che la materia del diritto al risarcimento del danno, può indirettamente coinvolgere la potestà normativa della UE. Come noto, la materia degli appalti pubblici, disciplinata dalle fonti comunitarie, include anche la tutela sostanziale e processuale delle posizioni individuali nascenti dalle regole dell’evidenza pubblica. Ne deriva che una tutela risarcitoria non effettiva o inadeguata degli interessi medesimi esporrebbe la normativa interna al rischio di essere disapplicata in parte qua, poiché contraria ai principi dell’Unione.

[20] Ricorda che il legislatore nazionale, in materia di appalti, è sottoposto ai principi europei di responsabilità, ed in particolare alla giurisprudenza della Corte di Giustizia secondo cui il risarcimento del danno deve tener conto del principio di adeguatezza, in modo da garantire l’effettiva tutela dei diritti lesi, M. A. SANDULLI, Il processo amministrativo superaccelerato e i nuovi contratti ricorso-resistenti, in www.giustamm.it.

[21] Così, ad es., Corte Cost., 5 novembre 1984, n. 247, in Foro It., 1984, I, 2674; Cass., 29 settembre 1976, n. 3185, Rep. Giur. It., 1976, voce «Leggi, decreti, regolamenti» n. 8.

[22] F. MERUSI, Op. cit.

[23] Di questo rischio è consapevole lo stesso Autore che, intervenuto in senso critico a commento della terza bozza codice processuale amministrativo, formulava l’opinione riportata con l’intento di provocare un ripensamento della Commissione redigente sulle determinazioni provvisoriamente adottate.

[24] A suffragio dell’opzione ricostruttiva proposta, valga citare, come precedente, la nota vicenda del danno non patrimoniale. In quel caso, la forzatura al testo dell’art. 2059, c.c., operata dai giudici di legittimità, al fine di ammettere gli agli interessi non patrimoniali riconosciuti dalla Costituzione al beneficio del risarcimento del danno (Cass., 31 maggio 2003, nn. 8827 e 8828, in Giur. It., 2004, I, 1, 29, orientamento avallato, di lì a poco, da Corte Cost., 11 luglio 2003, in Danno e resp., 2003, 939), è parsa non meno vistosa. Il principio di tipicità di cui all’art. 2059, c.c., è stato infatti rovesciato a favore di una lettura sostanzialmente atipizzante della disposizione, che consentisse di ricomprendere nel suo nucleo precettivo, non soltanto le norme espressamente attributive dello strumento risarcitorio, ma anche norme strettamente ricognitive di interessi (non patrimoniali), mute in punto di risarcibilità dei danni conseguenti all’aggressione di quegli interessi.

Note

L'articolo Il risarcimento del danno ingiusto nella logica del Codice del processo amministrativo: brevi osservazioni di costituzionalità proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. 2 Tempo e diritto. 3. Silenzio e diritto. 4. Silenzio e Codice del processo 5. Osservazioni conclusive.

Premessa
“Il continuo fluire di istanti successivi che fa da sfondo all’evolversi di cose e persone e al succedersi di eventi umani e materiali”: questa è la definizione generica del concetto di “tempo” fornita da un comune dizionario della lingua italiana.
Eppure, proprio attorno a tale categoria ed a ai suoi svariati significati, si è riunita una tavola rotonda virtuale, di uomini vissuti in epoche ben differenti; personaggi e studiosi che hanno dedicato le loro ricerche ad una ricostruzione quanto mai reale e utilizzabile del concetto di tempo.
Gli stereotipi sul ‘tempo’ paiono proliferare senza soluzione di continuità. Se ci inoltrassimo in tutti i rami scientifici o artistici in cui la categoria del ‘tempo’ riveste un ruolo centrale, potremmo senz’altro scoprire una pluralità di significati e di concetti, ciascuno inerente, in maniera specifica, ad un dato settore.
Nel campo della musica, ad esempio, l’accezione di tempo è alla base del ritmo e della melodia e si definisce, appunto, come tempo musicale; così nella poesia, nella quale ci sono tempi da osservare e scandire, in quanto sono parte di una metrica, cioè dell’arte di comporre in versi (dall’etimologia greca metros che sta per misura), più esattamente di una tecnica di misurazione del ‘tempo’ e del ritmo musicale, in forma di poesia. Non è un caso che in origine, la poesia, la prosa fossero cantate. Infatti, i versi dei famosi poemi omerici dell’Iliade e dell’Odissea, erano cantati; si tramandavano oralmente di generazione in generazione, attraverso appunto il veicolo del canto e della melodia. Molto probabilmente questa è una delle ragioni per cui la poesia contemporanea ha smarrito il suo ruolo di spicco.
Passando alla filosofia, nel corso dei secoli, un primo filone è quello che concepisce il tempo in modo ‘oggettivo’, come ordine misurabile del “divenire”. La visione ciclica del mondo e dell’esistenza umana, è compresa nella teoria di Eraclito di Efeso, la teoria del panta rei (tutto scorre), dell’inarrestabile e incessante trasformazione di tutte le cose, per cui nulla è sacro, immortale o eternamente immutabile.
Anche Aristotele espresse il suo punto di vista su questo articolato argomento: “il tempo si pone come qualcosa che è distinguibile in parti e quindi divisibile: presente, passato e futuro. Ma queste parti del tempo, che costituiscono l’orizzonte della nostra vita, quando vengono analizzate, diventano prima inafferrabili per poi quasi dissolversi: passato e futuro infatti sembrano appartenere piuttosto al nulla che all’essere, sono varianti per così dire del nulla: giacché l’uno non è più e l’altro non è ancora”[1].
Tuttavia l’uno costituisce il distendersi e l’accumularsi della nostra esperienza, del nostro trascorrere, così da render ogni uomo il frutto dei suoi ricordi e dei gesti che lo hanno contraddistinto; l’altro si pone come l’apertura del nostro agire, cioè del nostro rapportarci al mondo secondo le nostre ambizioni, paure e speranze. L’aporeticità del tempo, a partire dal pensiero di Parmenide, coinvolge innanzitutto il carattere di “essere” del tempo e la natura temporale o meno delle componenti che costituiscono l’essere; dunque, “l’essere non era né sarà, giacché esso è ora, tutto insieme, uno e continuo”[2].
Questa impostazione sembra prolungarsi fino ai giorni nostri.
Si deve poi ricordare la concezione scientifico-naturalistica che, invece, fu determinata in modo particolare dalle intuizioni rivoluzionarie di Galileo Galilei e di Isaac Newton; gli scienziati distinsero opportunamente tra il “tempo assoluto”, cioè oggettivo, esteriore, reale, fisico, che è scientificamente misurabile attraverso appositi strumenti di calcolo – quali, ad esempio, un pendolo, una clessidra, un orologio, un calendario ecc. -, e il “tempo relativo”, che è invece soggettivo, interiore, non suscettibile d’essere schematizzato, sintetizzato, ossia non può essere misurato e calcolato mediante congegni meccanici.
Alla fisica sperimentale di derivazione galileiana e/o newtoniana, dominante nel corso di tutta l’epoca moderna, si contrappose fermamente il tedesco Immanuel Kant la cui posizione, indubbiamente fu innovativa. Per Kant il ‘tempo’, la sua successione reale, oggettiva, storica, è “il criterio empirico unico dell’effetto in rapporto alla causalità della causa”[3].
Albert Einstein ha, per ultimo, riproposto ai giorni nostri l’intuizione kantiana (quantunque essa sia stata messa in crisi, proprio dallo stesso padre della teoria della “relatività generale”), per contrapporla nuovamente alla meccanica e alla fisica tradizionale di ispirazione galileiana e newtoniana, enunciando la “relatività” della misurazione temporale, vale a dire la “relatività” del “tempo oggettivo”, quantificabile e misurabile in chiave matematico-scientifica, senza però intaccare, rinnovare o mutare alla radice, il concetto classico e tradizionale del “tempo” in quanto “ordine di successione”.Per citare lo stesso Einstein: “tutto è relativo. Prendi un ultracentenario che rompe uno specchio: sarà ben lieto di sapere che ha ancora sette anni disgrazie”.
Ci sembra di poter dire che la definizione einsteiniana sia quella poi recepita anche dall’uomo del nostro ‘tempo’, e dall’utilizzo che ne viene assegnato nel mondo del diritto vigente. Ed è con questa riflessione che l’analisi contenuta in questo scritto si sposterà o su un livello più propriamente attinente al tema giuridico, ripercorrendo quel passaggio logico che ci induce a credere che il tempo, così come il diritto, sia un prodotto della società.

Tempo e diritto
Proprio perché nati entrambi per regolare ritmi e regole di gruppi sociali, tempo e diritto sono stati e sono, rivali e concorrenti; mantengono, sovente, posizioni di sfida e di prevalsa. E’ opportuno inoltre ricordare come ogni norma è legata al suo tempo, alla sua storia, alla società che ne ha sentito l’esigenza. Ù
Ed è per tale passaggio che i due strumenti, tempo e diritto, siano stati epurati da refusi di ogni sorta a partire dalla rivoluzione francese, e sono divenuti unicamente strumenti dell’uomo, costretti a sottostare al loro continuo mutare: insomma “un popolo ha sempre il diritto di rivedere, riformare e mutare la sua costituzione: una generazione non può assoggettare alle sue leggi le generazioni future”[4].
Ogni epoca ha visto fiorire ventagli ben estesi di norme, codificazioni e cristallizzazioni di interessi e tutele, proporzionali alla maturità sociale circostante: basti pensare alla rivoluzione francese e ai suoi figli, all’unità d’Italia, e al referendum che decretò la conclusione della monarchia in Italia. Sono questi momenti irripetibili, che tutt’ora hanno una valenza storico- culturale nella nostra nazione e che forniscono ancora i frutti di una sommossa secolare, che pretendeva, sognava, inseguiva e urlava quelle libertà intrinseche nella natura dell’uomo, e che furono, dopo secoli di distorsione del “patto sociale”,ottenute e cementate nella nostra Carta costituzionale.
Basti pensare ai lavori dell’Assemblea costituente, nella quale i componenti si sono adoprati per definire nel modo più chiaro e semplice possibile quei principi ancora oggi impermeabili, immodificabili, irretrattabili; principi espressi con una facoltà di linguaggio che ha retto alle interpretazioni, integrazioni, critiche di diverse generazioni di pensatori e operatori del diritto. E’ vero quindi, che il tempo ‘obbliga’ il diritto, in quanto fenomeno sociale a dimenarsi tra venti nuovi, e corse furibonde che l’hanno visto prima ‘inseguire’ la sovranità statale e una codificazione esegetica, ora una decodificazione, un caos normativo, pedissequamente alla ultranazionalizzazione delle fonti.
L’universo del diritto dal suo canto, sta affrontando il suo nuovo percorso con l’andamento di un gambero, così come evidenziato da Autorevole dottrina: “In un mondo senza regole generali, ma pieno di ordini giuridici settoriali, oltre che nazionali, ricco di conflitti , come può esser assicurata un’armonia, o almeno la convivenza?[5]”. Tutto questo probabilmente a tutela del mercato, divenuto fine ultimo della produzione europea, piuttosto che mezzo di compiuta realizzazione della persona umana[6].
Il tempo e il diritto sembrano, un po’ per istinto, un po’ per dovere, destinati a rincorrersi e adeguarsi l’uno all’altro; ciò accade in particolar modo nel diritto amministrativo; quest’ultimo non è altro – o dovrebbe essere – il frutto dell’ arte del buon governo, è cura concreta di interessi pubblici, sì che ad essi, ed al loro mutare nel tempo, esso è dedito o, per dirla in maniera più tecnica, esso è funzionalizzato.
Il diritto amministrativo viene così forgiato da quella che verrà chiamata poi, post pandettistica, o se si preferisce dottrina del metodo giuridico[7].
Per Giannini, quello del diritto amministrativo era un “difficilissimo mondo”, “irto di distinzioni”[8]. Per questo, cercava sempre il rovescio della medaglia e disistimava i semplificatori. La creatura più significativa di tale costruzione è forse quella del provvedimento amministrativo, identificato nell’atto amministrativo “come l’affermazione del momento dell’autorità”[9], il quale ha tale qualificazione in quanto proveniente da un’autorità amministrativa[10].
Il silenzio della pubblica amministrazione e più in generale il tempo dell’azione amministrativa, sono stati oggetto più attento di analisi e di rinnovamento.
Il riferimento, intanto, va all’art. 2 della l. n. 241/1990, che ha sancito il principio della certezza temporale della conclusione del procedimento; quest’ultimo non rappresenta altro che l’argine temporale entro cui si può manifestare il potere amministrativo. Ancora più significativa, in quest’ottica di valorizzazione del tempo , è stata la previsione, sia pure rimasta in larga parte inattuata, da parte dell’art. 17, lett. f), della l. n. 59/1997, di un indennizzo automatico e forfettario a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento nelle ipotesi di mancata o ritardata adozione dello stesso. Questa disposizione è stata ‘madre’ dell’art. 2 bis introdotto soltanto con la l. n. 69/2009 nella l. n. 241/90, oggi inserito nell’art. 30 del nostro Codice del Processo Amministrativo, in vigore dal 16 settembre 2010.
Ruolo di primo piano nella ricostruzione complessiva della tempistica procedurale deve esser assegnato alla tutela processuale nei confronti dell’inerzia della P.A., anche questa oggetto di una specifica previsione, che ha introdotto un rito accelerato per i giudizi contro il silenzio- inadempimento: l’art. 21 bis della l. n. 1034/1971, inserito dall’art. 2, l. n. 205/2000, oggi abrogato e ubicato agli artt. 31 e 117 del Codice del Processo amministrativo. Questo rito attribuisce al G. A il potere di accertare e dichiarare l’inadempimento della P.A., ovvero la violazione dell’art. 2 co. 1, l. n. 241/90, di indurre la P.A coattivamente ad adempiere, assegnandogli un ulteriore termine, scaduto il quale potrà esser nominato un commissario ad acta da sostituirsi nel caso di specie all’Amministrazione[11].
In questo quadro di crescente attenzione per la speditezza e la semplificazione, non si può dimenticare l’intervento avvenuto con il d.l. n. 35/2005, convertito poi nella l. n. 80/2005. In primo luogo l’art. 3, comma 6 ter del d.l. n. 35/2005 ha riformulato l’art. 20 della l. n. 241/1990, generalizzando il silenzio-assenso, ora esteso a tutti i procedimenti ad istanza di parte, salvo particolari eccezioni. In secondo luogo, all’indomani di dette riforme l’art. 2 della l. n. 241/90 ha introdotto novità di estremo interesse per quanto concerne il procedimento di formazione del silenzio-rifiuto, eliminando la propedeutica diffida, dilatando il termine per proporre ricorso, dai 60 giorni ordinari, al termine annuale, nonché ridisegnato l’intensità del sindacato giurisdizionale consentito al giudice amministrativo in sede di ricorso contro il silenzio inadempimento, prevedendo espressamente il potere da parte di giudice di conoscere la fondatezza dell’istanza.
Il legislatore è tornato ad operare con la l. n. 69/2009, rivoluzionando l’azione amministrativa. In particolare, l’art. 7 ha innovato i tempi di conclusione del procedimento, riscrivendo l’art. 2 della l. n. 241/1990 e prevedendo che il termine generale di conclusione dei procedimenti ritorni ad essere di 30 giorni, come nella versione originaria della l. n. 241 del 1990, in luogo del termine più lungo di 90 giorni previsto dalla precedente riforma del 2005.
La legge di riforma, quindi, pone dei limiti per le singole amministrazioni nella determinazione dei tempi per la conclusione dei rispettivi procedimenti, per evitare l’introduzione di termini eccessivamente lunghi, nel rispetto delle esigenze di celerità e di certezza volute del legislatore. La stessa norma ha sanzionato poi, attraverso l’introduzione dell’art. 2 bis, il ritardo nella emanazione del provvedimento. La disposizione citata disciplinava la responsabilità per l’inosservanza del termine di conclusione del procedimento, allegando e divincolando, al giudizio speciale contro il silenzio della p.a., un’azione risarcitoria, esperibile innanzi al giudice amministrativo – nel termine di cinque anni – per il ristoro del “danno ingiusto” addebitabile ai pubblici funzionari che, con dolo o colpa, non avessero rispettato i termini di conclusione del procedimento[12].
Questa disposizione sembrava aver finalmente dato unità alla interpretazione dottrinale antecedente, che vedeva schierati da un lato coloro che sostenevano, che in caso di violazione dell’obbligo di conclusione del procedimento la P.A. rispondesse per una responsabilità da contatto qualificato, e quanti invece, che sostenevano la responsabilità aquiliana della P.A. nell’aver violato una norma imperativa. L’art. 8 della l. n. 69/2009 ha, inoltre, dettato le nuove regole in ordine alla certezza dei tempi, in caso di attività consultiva, coordinandole con le modifiche operate dal precedente art. 2. L’art. 9, benché rubricato “Conferenza di servizi e silenzio assenso”, ha modificato solo marginalmente l’art. 20 della l. n. 241 sul silenzio assenso ed è intervenuto, invece, in maniera sostanziale sull’art. 19 della legge sul procedimento che, come è noto, riguarda la c.d. D.I.A. Quest’ultimo articolo è stato completamente sostituito dall’art. 49, comma 4 bis della Legge 30 luglio 2010 n. 122, in conversione del d. l. n. 78/2010, recante misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica,il quale ha introdotto il sistema della S.C.I.A.
Il Codice del Processo Amministrativo, dunque, costituisce intervento di portata storica; sorge da esigenze di tutela piena ed effettiva, frutto di valori costituzionali ineludibili, a partire dall’art. 24 Cost., e passando per l’occorrenza di chiarificare la portata dicotomica che prevede la divisione delle situazioni giuridiche in diritti soggettivi e interessi legittimi[13] agli artt. 103 e 113 Cost.
Il processo amministrativo, come noto, è stato finora regolato da leggi risalenti anche di oltre un secolo (Regio Decreto 17 agosto 1907, n. 642; Regio Decreto 26 giugno 1924, n. 1054; legge 6 dicembre 1971, n. 1034; legge 21 luglio 2000, n. 205), cui si aggiunge una molteplicità di norme settoriali contenute nelle più disparate leggi speciali. Siamo dunque di fronte alla prima codificazione, al primo tentativo di riordino, e di una parificazione del diritto amministrativo processuale, finalmente in un’ ottica sistemica ed organica. A ciò si aggiunge l’obiettivo di far corrispondere la normativa, così coordinata, alle importanti evoluzioni giurisprudenziali recenti, a partire da quella relativa al riconoscimento della risarcibilità della lesione degli interessi legittimi.
L’emanazione del Codice, come si osserverà in seguito, ha, anzitutto, “un significativo valore simbolico conferendo alla disciplina del giudizio amministrativo la stessa dignità formale degli altri rami dell’ordinamento processuale, peraltro in un momento in cui è emersa (trovando riconoscimento negli importanti arresti della Corte costituzionale) la consapevolezza della equivalenza delle tutele rispettivamente apprestate”[14].
Non era più pensabile una libera evoluzione del processo amministrativo, che ha visto per oltre un secolo gli operatori forensi e i giudici, protagonisti di azioni tempestive, giochi d’astuzia, talvolta d’azzardo. Non è più pensabile nel nostro tempo un diritto incerto, che si omologa a tutte le altre sfere del sociale.
E’ il tempo della trasparenza e dell’uguaglianza, per cui anche il processo amministrativo dovrà avere pari dignità del processo civile, nonché di quello penale.
Dall’ altro lato siamo nell’era della rivolta contro le lentezze, i formalismi, la scarsa attenzione al risultato dell’azione amministrativa e si è assunta la semplificazione come obiettivo, la quale, se da un lato persegue la ratio di certezza, dall’altro impone tempi estremamente brevi a chi intende avvalersi di una tutela concreta.

Silenzio e diritto.
Il provvedimento amministrativo si inquadra in quello che era il nostro panorama giuridico, con l’onere di adeguarsi necessariamente al divenire degli interessi pubblici, dovendo continuamente bilanciare i tanti bisogni, tutti ormai pubblici e tutti virtualmente contrastanti tra loro, attivandosi in concreto di volta in volta e privilegiando quelle esigenze che necessitavano celerità in quanto a tutela. In attuazione dei principi cristallizzati nella nostra Costituzione, essi sorreggono l’azione amministrativa: a partire dall’art. 97, comma 1, Cost che sancisce il principio del buon andamento[15], ovvero buona amministrazione[16]; passando per l’imparzialità[17] dell’amministrazione, proseguendo verso il sommo canone della ragionevolezza[18], non tralasciando neanche il collegamento imprescindibile con la sussidiarietà[19],definita così da autorevole dottrina: “si ha sussidiarietà quando un ordine giuridico si astiene dall’intervenire in una certa materia, se in relazione a quest’ultima vi è un altro ordine giuridico competente, meno lontano dall’interesse da curare”[20].
Il processo di trasformazione dell’agire di pubblici poteri, e conseguentemente dei rapporti pubblica amministrazione – amministrati[21], si accelerò notevolmente dal secondo dopoguerra; si concluse quasi nel passaggio dal vecchio al nuovo secolo, e venne ben rappresentato in giurisprudenza dalla storica sentenza n. 500 del 22 luglio 1999 della Corte di Cassazione[22] e nella legislazione dalla non meno significativa l. n. 241/90 modificata poi nel 2005 e dalla recente l. n. 69/2009[23]. Infatti, con la storica sentenza[24], la giurisprudenza portava a termine il percorso seguito dal terremoto di bassa tensione scatenatosi con l’ordinanza della Corte Costituzionale n. 165 del 1998[25], la quale dichiarò l’illegittimità dell’art. 2043 c.c. nella parte in cui non prevedeva la risarcibilità dei danni derivati a terzi dall’emanazione di atti o provvedimenti amministrativi illegittimi, lesivi, oltre che di interessi legittimi, di diritti soggettivi coesistenti.
Ciò che aveva condotto l’interesse legittimo a ‘confondersi’ col diritto soggettivo era divenuto ormai ‘vacillante’.
Per altro verso il legislatore non soltanto eliminava le invalidità[26] che potevano colpire un provvedimento amministrativo, i vizi formali[27], ma limitava anche notevolmente il potere di autotutela dell’amministrazione avendo ancorato la possibilità di adottare atti di ritiro o “entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati” tracciando una sottile trincea tra il provvedimento amministrativo e il negozio giuridico, quest’ultimo visto nell’ottica della sua origine, di per sé più resistente al fluire del tempo[28].
L’importanza degli effetti di un provvedimento amministrativo, per i motivi appena illustrati, si pose come limite ai possibili abusi delle P.A.: il legislatore del ’90 consacrò, sulla base dell’art. 97 della Costituzione, in questo caso preso nella sua accezione migliore, cioè come parametro di legalità sostanziale[29] e non di mera legittimità dell’azione, l’obbligo in capo a tutte le amministrazioni di concludere l’iter procedurale con un provvedimento espresso, e soprattutto in tempi certi.
L’obbligo di conclusione, sancito dall’art. 2 della l. n. 241/90[30], non poteva prescindere dalla fissazione di un termine definito, con l’intento di rendere prevedibile e pressoché certa la fine dell’iter procedimentale: la mancanza di un termine espresso e predeterminato entro il quale agire infatti, avrebbe svuotato il contenuto della norma, facendo venir meno le garanzie delle istanze dei cittadini[31], il loro affidamento[32] e la certezza stessa del diritto[33].
Non era più pensabile un principio di libera durata del procedimento amministrativo[34]. Altro ruolo essenziale della disciplina in esame fu quello di riportare alla luce la funzione[35] caratterizzante l’azione amministrativa; essa infatti opera su due diversi livelli: “quello garantista nei riguardi del cittadino , e quella della efficienza e della trasparenza del potere amministrativo”[36]. “Questa disposizione normativa, non costituisce una legge generale sul procedimento amministrativo, ma rappresenta più un momento di indirizzo dell’attività amministrativa”[37].
E’ opportuno ricordare che il potere della P.A. nasce come funzionalizzato all’ottimizzazione degli interessi pubblici, per cui si può tranquillamente pretendere una più corretta utilizzazione dello stesso potere; non risulterà pleonastico rammendare che il “diritto amministrativo nasce dal riconoscimento della inadeguatezza del diritto privato, dunque come diritto derogatorio”[38]. Il procedimento dunque, è il “luogo della comparazione e della ponderazione dei diritti e degli interessi in gioco”[39]: sia quelli della P.A. , sia quelli dei cittadini.

Silenzio e Codice del processo
Per far fronte al continuo carico di istanze e di richieste, sovente causa di inadempimenti delle P.A., l’intero sistema ha posto a fondamento di ogni nuova scelta, la semplificazione amministrativa[40]; accelerando, in tal modo, i tempi e dimezzando gli iter burocratici. E’ evidente in ogni settore dell’ordinamento come “l’esigenza di semplificare sia tuttora assai sentita”[41]. La riforma ha investito, globalmente, il fenomeno dell’inattività della P.A., cercando di arginare danni e le conseguenze; escogitando, talvolta, lo stratagemma della liberalizzazione delle attività private, prima sottoposte ad autorizzazione e concessione, ridisegnando l’istituto della D.I.A.[42]; attribuendo fondamento normativo autonomo alle ipotesi di silenzio significativo e segnatamente di silenzio- accoglimento (art. 20) [43]e silenzio diniego, quest’ultimo, il quale ricorre nelle ipotesi in cui il legislatore equipara la condotta, omissiva della P.A. a seguito di un’istanza, al rigetto della stessa[44].
I silenzi con valenza effettuale configurano non altro che un provvedimento amministrativo tacito o come sostiene parte della dottrina “una situazione di legittimazione ex lege, studiando il fenomeno, in termini di esistenza/inesistenza”[45]. In estrema sintesi si può dire che l’ordinamento offre tre soluzioni: il silenzio – assenso, il silenzio diniego, e il silenzio–inadempimento: nelle prime due tipologie si parla di silenzio significativo[46], nel senso che è la legge stessa ad attribuire un preciso significato, positivo o negativo, all’inerzia, che finisce per esser equiparata a un provvedimento di accoglimento o di rigetto dell’istanza. Poiché i casi di inerzia amministrativa si sono susseguiti sempre più di frequente, l’ordinamento ha predisposto alcuni strumenti per ovviare o eliminare gli effetti derivanti dall’inattività della stessa.
La prima tipologia di silenzio significativo è quello introdotto dall’art. 20 della l. n. 241/90, precisamente il silenzio – assenso[47], che consiste nell’equiparazione, voluta dal legislatore, dell’inerzia tenuta dall’amministrazione sull’istanza di un privato, per il periodo stabilito, con un provvedimento di contenuto positivo, o con un quasi provvedimento[48]. Decorso il termine, infatti, l’autorizzazione/concessione si intende rilasciata. Si osserva come “va confermato dunque, che in luogo del provvedimento che non c’è e avrebbe dovuto esserci, è il legislatore stesso che agisce: che vi sostituisce una disposizione, come diretta matrice di effetti sia pure entro certi limiti equivalenti […] , con l’implicazione ormai ovvia, che non è l’ordinamento il fattore che determina il contenuto di quei provvedimenti stessi: si limita solo a riconoscerne l’efficacia”[49].
La disciplina del silenzio è stata pertanto dettata al fine di tutelare la posizione giuridica del soggetto interessato all’emanazione dell’atto, ed è stata la giurisprudenza a fornire una prima ricostruzione del silenzio come istituto del diritto amministrativo, con la storica sentenza del Consiglio di Stato sez. IV n. 429/1902[50] e a prevederne i rimedi anche prima che intervenisse il nostro legislatore in tempi più recenti (con la l. n. 205/2000[51]). Il silenzio che pur apparentemente sembra dare certezza al tempo amministrativo e al diritto, pur avendo un valore legale tipico, non assicura un corretto uso del potere, poiché potrebbe tranquillamente celarsi, dietro di esso, non un’ effettiva volontà di non esprimersi, bensì un semplice ritardo, un ostacolo alla determinazione, una totale assenza di impegno, così come il silenzio-assenso risulta “imperniato su una qualificazione che si potrebbe dire di irrilevanza dell’inerzia, nel senso che ad essa il legislatore fa conseguire gli stessi effetti dell’esercizio positivo dell’attività”[52]. Si potrebbe credere che questa tipologia eluda il dettato dell’art. 97 Cost.; infatti la Corte costituzionale è intervenuta sull’argomento con la decisione n. 408 del 27 luglio 1995[53], nella quale, per l’appunto, si chiarisce come “il silenzio-assenso non contrasta con l’art. 97 Cost. solo se riferito ad attività amministrative nelle quali sia pressoché assente la discrezionalità”[54]e inoltre la giurisprudenza amministrativa, ha precisato che: “la fattispecie del silenzio assenso, consta inscindibilmente di un’istanza, corredata in modo completo dalla documentazione prescritta eventualmente dalla disposizione che la prevede, e del decorso di un dato periodo di tempo legalmente stabilito”[55]. Al di fuori delle formulate ipotesi, e dunque in mancanza di una espressa previsione normativa che attribuisca effetti al silenzio della P.A., ci troviamo di fronte al “mero comportamento omissivo”, ancor meglio definito come la peggiore disfunzione giuridica[56]: il silenzio- inadempimento, quale evento conseguente alla mancata emanazione del provvedimento, nel termine di legge. Fu così introdotto nel 2000 un rito speciale avverso il silenzio – rifiuto, il quale però male si coordinava con l’azione di condanna al risarcimento dei danni. Inoltre, ciò che non risolveva i molti problemi, era l’assenza della perentorietà del termine[57] di conclusione del procedimento e l’assenza di sanzioni espresse in capo all’amministrazione inadempiente al suo dovere; di guisa che un provvedimento amministrativo adottato anche a distanza di anni dall’avvio del procedimento non è annullabile dal Giudice amministrativo, solo per la tardività: il potere amministrativo è inestinguibile[58]. In tal modo “l’inutile spirare del termine non prevede alcuna conseguenza, ma prevede soltanto la possibilità di avviare un giudizio nel quale accertare che il ritardo ha causato un danno”[59].
Dottrina e la giurisprudenza, per ovviare alla lacuna legislativa hanno utilizzato per moltissimo tempo il concetto di “danno da ritardo”; ed è solo con l’art. 2 bis della l. n. 241/90, così come inserito dalla l. n. 69 del 2009 che si è affermato il dovere di risarcire il danno per l’Amministrazione che provveda in ritardo o non provveda affatto, a prescindere da ogni indagine o accertamento della spettanza del bene della vita, in quanto ciò che è da ristorare è il danno conseguente al libero decorso del tempo e quindi alla situazione di incertezza[60]. Ecco che il ‘tempo’ diviene un bene della vita autonomo, se non principale.
La trasformazione dell’approccio alla tematica della responsabilità cambia quindi la sua visione, secondo la logica della funzione, in cui il cittadino, certo non più ‘suddito’, è il ‘destinatario’ dell’esercizio, garantito e spesso anche partecipato, di una potestà[61].
Nella logica del servizio assume carattere centrale la ‘prestazione’[62] resa dall’amministrazione, cui è correlata una posizione soggettiva del privato che, pur qualora non arriva a inserirsi in una struttura relativa a carattere sinallagmatico[63], configura il cittadino medesimo, come utente del servizio. [64]. La ‘radicale previsione’ di una responsabilità speciale della P.A.[65] per omessa decisione nei termini di legge, rappresenta per giudici e operatori del campo uno spunto di riflessione sulla responsabilità procedimentale della P.A. e sulla sua natura giuridica (contrattuale o extracontrattuale)[66], sulla doverosità dell’azione amministrativa, sulla influenza del tempo nella definizione dei procedimenti amministrativi, sul danno da ritardo nella conclusione del procedimento[67]. Il danno risentito dal privato è ingiusto perché la P.A. non ha rispettato i tempi determinati dall’ordinamento per la legalità del suo agire amministrativo, e per usare una bella espressione di proustiana evocazione, il danno da ritardo viene ormai ufficialmente considerato il “danno da tempo perduto”[68]. La fattispecie di responsabilità disegnata dalla riforma del 2009 ha natura extracontrattuale, come può evincersi dal testo dell’art. 2 bis, che rinvia alla disciplina dell’art. 2043 c.c[69]. In tale ottica il rispetto ai tempi del procedimento deve essere svincolato dagli ulteriori interessi procedimentali per essere considerato in sè stesso bene della vita: il tempo e l’interesse sostanziale richiesto nell’istanza.
E veniamo ad oggi, poiché occorre sottolineare l’inversione effettuata dal legislatore: gli artt. 2 bis l. n. 241/90 e 21 bis l. Tar, vengono abrogati e riformulati agli artt. 30, 31 e 117 del Codice del processo amministrativo[70].
Una parte della dottrina[71]si pronuncia in questi termini a proposito del nuovissimo codice: “non si deve dimenticare la matrice essenzialmente politica del diritto amministrativo. È in gioco la tutela del cittadino davanti al potere. Occorre ricordare che nel diritto amministrativo assume un rilievo fondamentale la realtà fattuale.Nella ponderazione dei vari interessi, l’amministrazione deve compiere scelte tecniche e fattuali molto complesse”.
Ed è da questi postulati che, probabilmente, occorre partire.
L’art. 30 del c.p.a., nel disciplinare l’azione di condanna, sceglie un ‘compromesso processuale’: lascia che la responsabilità della P.A. venga ricondotta a quella aquiliana, ma introduce un termine breve, espressamente decadenziale di 120 giorni per proporre ricorso, rendendo la norma soggetta a dubbi sulla sua conformità, rispetto all’ art. 24 Cost., che cristallizzando nel nostro ordinamento il diritto alla difesa, prevede una piana tutela per le situazioni giuridiche lese; e forse ancor di più nei confronti del principio di uguaglianza sostanziale[72].
Per semplificazione si sceglie di analizzare, intanto, l’art. 117 c.p.a. il quale poco innova per quanto concerne il rito avverso il silenzio. Rispetto al vecchio rito, contenuto all’art. 21 bis l. TAR così come introdotto dalla l. n. 205/2000, non vi sono sostanziali differenze, eccezion fatta per ciò che concerne i rapporti tra l’azione in questione e quella di condanna al risarcimento del danno. Nel caso in cui le domande vengano presentate cumulativamente è prevista la possibilità che il giudice decida in udienza camerale l’azione avverso l’inerzia della P.A. emettendo sentenza breve, e tratti separatamente con rito ordinario, la domanda risarcitoria. Degna di rilievo è la novità introdotta al co. 5, secondo cui qualora in corso di causa, sopraggiunga il provvedimento per cui si era presentata istanza, questo, in funzione dell’applicazione del principio di economia processuale, può essere impugnato con motivi aggiunti, nei termini di legge. In quest’ultima ipotesi l’intero giudizio proseguirà con il rito ordinario, trattandosi così, di un caso di conversione obbligatoria del rito camerale.
Volendo ritornare, in dettaglio, il disposto del suddetto articolo 30, co. 4 del C.p.a., esso prospetta al ricorrente la possibilità di proporre azione autonoma per il risarcimento dei danni ingiusti, derivanti dall’omessa conclusione del procedimento, o dal ritardo nell’emettere il provvedimento dovuto. Nella ipotesi di disfunzione giuridica assoluta, ovvero inerzia, l’azione può esser proposta entro un anno e 120 giorni, dal giorno in cui il procedimento avrebbe dovuto concludersi, o in caso di inadempimento parziale, entro 120 giorni dall’emissione del provvedimento ‘ritardato’. Apparentemente la pregiudiziale amministrativa sembra essersi dileguata, ma essa non ha fatto altro che ‘mimetizzarsi’ con il co. 3, secondo capoverso dell’art 30, il quale recita: “Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”. Questa disposizione lascia aperta al giudice l’opportunità di valutare come cattiva condotta del privato, e quindi in assenza di collaborazione, il mancato esperimento di un sollecito, o di un’azione avverso l’inerzia. E se questa è la corretta interpretazione che senso ha avuto sopprimere la previa diffida?

Osservazioni conclusive
Le perplessità per l’impostazione voluta del legislatore sono diverse.
Sarà la giurisprudenza a spiegarci come sia possibile che un’ azione di risarcimento del danno per atto o fatto illecito sia esercitabile in un termine decadenziale, e per di più brevissimo. Possiamo dire che l’azione di risarcimento necessita ineludibilmente di una tutela prescrizionale in qualsiasi ambito di giurisdizione si trovi. E nel cercare una logica a questa scelta legislativa/, ci si chiede se l’idea fosse quella di ricreare una netta scissione, così come in passato, tra le due figure giuridiche, interesse legittimo e diritto soggettivo.
E’ quindi consequenziale chiedersi perché, al contempo. all’art. 133 il c.p.a., amplifichi il ventaglio di materie, attribuite ai Tar nella sede della giurisdizione esclusiva, togliendo ogni configurazione sistemica, ordinata e settoriale del G.A., etichettata ancora come speciale. Potrebbe, al contrario sostenersi che la più vasta giurisdizione del giudice amministrativo sia la giurisdizione esclusiva.
Ciò che è certo è che il codice del processo è impregnato dell’ansia del legislatore di sopperire all’inerzia-sonnolenza e all’insufficienza dell’amministrazione.
L’ indagine ci ha induce a scorgere non più, o meglio non solo, una ricostruzione benefica del rapporto amministrato –amministrazione; ma come l’indirizzo di riforma parta dai postulati di mercato, i quali non guardano con occhi benefici i vincoli, gli ostacoli, le procedure che si sovrappongono al libero svolgimento dell’attività economica da parte dei privati. Sembra quasi, che la sfera governativo -burocratica sia destinata a ripetere i suoi errori, e che la stessa, continui il percorso prefissatosi, senza preoccuparsi di ciò viene sovrastato al suo passaggio. Se si guarda con occhi diversi queste osservazioni, si può facilmente evocare l’immagine creata più di un secolo fa dalla letteratura[73] ove è legge fondamentale la lotta per la sopravvivenza, ove il pesce grosso divora il piccolo: un mondo questo in cui le reazioni umane sono per lo più dettate, da motivi, che in termini sociologici si direbbero “economici”.
Bisogna chiedersi se a vent’anni dalla emanazione della l. n. 241/90, si possa parlare, o ancor meglio, si possa ‘ancora’ parlare di amministrazione di risultato[74], quando molto spesso le esigenze di accelerare i tempi hanno prevaricato sulla qualità dell’azione. Ed è con questa immagine che questa indagine sul tempo amministrativo giunge e ritorna al punto di origine, volendo evocare la visione uroborica, a ricordare la natura ciclica delle cose, la teoria dell’eterno ritorno, tutto quello che è rappresentabile attraverso un ciclo che ricomincia dall’inizio dopo aver raggiunto la propria fine. Il tempo è un dato sociale, per cui è fatto della stessa sostanza del diritto: nascono entrambi dalla necessità di ordinare.
Tempo, silenzio e processo sembrano quindi legati da un nesso logico, storico, giuridico.
Ecco perché il solo strumento in possesso del cittadino, in questo immanente percorso evolutivo che spesso vede accantonati i diritti preesistenti a qualsiasi burocrazia, è la Giustizia amministrativa. Ecco perché la Giustizia amministrativa, rinata dalle sue stesse ceneri[75] dovrà, oggi più che mai, fungere da specchio della società.

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[1] Per approfondimenti: A. GIORDANI, Tempo e struttura dell’essere. Il concetto di tempo in Aristotele e i suoi fondamenti ontologici, Milano, 1995.

[2] PARMENIDE, D.K. 8, v. 5; per approfondimenti si veda M. HEIDEGGER, Parmenide, a cura di F. Volpi, Milano 1999.

[3] I. KANT, Critica alla ragion Pura, Roma – Bari, 2005.

[4] Tratto Dalla Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, 1793.

[5] Così S. CASSESE, I Tribunali di Babele, Roma, 2009.

[6] Per approfondimenti: F. CRISCUOLO, Diritto dei contratti e sensibilità dell’interprete, Napoli, 2003, C. Amirante, Unioni sovranazionali e riorganizzazione costituzionale dello stato, Torino, 2001, passim.
[7] Come espressione del linguaggio comune “metodo” e “procedimento metodico” sono termini vaghi. E’ necessario sostituire ad un concetto vago del linguaggio quotidiano un concetto più fecondo rispetto al nostro scopo. Una delle proposizioni più chiare è certamente quella del filosofo-giurista Rudolf Von Jhering: “il metodo giuridico è una costruzione giuridica, uno schema utilizzato dalla giurisprudenza per leggere i rapporti sociali, dettandone le regole”. Il metodo non è altro che la relazione formale tra giustizia e azione giusta.

[8] M. S. GIANNINI, Corso di diritto amministrativo, Milano, 1965.

[9] In questi termini F. G. SCOCA, La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in Le trasformazioni del diritto amministrativo, Scritti degli allievi per gli ottanta anni di Massimo Severo Giannini , Milano, 1995.

[10] Sulla definizione di atto amministrativo si rinvia a F. SATTA, Atto amministrativo, in Enc. Giur. Vol.I, IV, 1988.

[11] Si consenta il rinvio a R. ROLLI, Il Codice del processo amministrativo tra conservazione e innovazione, in Codice del processo amministrativo, a cura di R. Rolli, Cosenza, 2010, p. 8- 9.
[12]L’art. 2 bis l. n. 241/90 così recitava: “ Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’art. 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. Le controversie relative all’applicazione del presente articolo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in cinque anni”.
[13] A. GIACCHETTI, L’interesse legittimo, su www.giustamm.it ; F. G. SCOCA, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Milano, 1990; R. CARANTA, Responsabilità per lesione di interessi legittimi, in Resp. civ. prev. 1999, pp. 931; A. GIACCHETTI, L’interesse legittimo alle soglie del 2000, su www.giustamm.it.

[14] P. DE LISE P., Verso il Codice del processo amministrativo, in www.giustamm.it , 2010.

[15] Il buon andamento comporta un giusto adeguamento dell’azione amministrativa ai bisogni , realizzata tramite l’istituzione di uffici preposti a determinate funzioni e salvaguardie di settori, così da garantire la massima efficienza; Cfr., U. ALLEGRETTI, Imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione, in Dig. Disc. Pubbl, Torino 1993; A. CERRI, Imparzialità e indirizzo politico nella pubblica amministrazione, Padova, 1973; V. CERULLI IRELLI, Attività amministrativa di diritto pubblico, Torino, 1994; M. NIGRO, studi sulla funzione organizzatrice della pubblica amministrazione, Milano, 1966.

[16] Si veda: M. C. CAVALLARO, Clausola di buona amministrazione e risarcimento del danno, in www.giustamm.it , 2009.

[17] Cfr., C. MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 1960, pp. 264 e ss; V. BACHELET, Profili giuridici dell’azione amministrativa, Milano, 1965, pp. 12 e ss..
[18] La ragionevolezza è un super principio in continua evoluzione nel sapere giuridico; è un concetto ‘dinamico’ ed elastico che si adatta alle esigenze sociali, è un canone inderogabile dello stesso buon andamento, ma implica un analisi sostanziale delle scelte amministrative; Cfr., AA. VV., La ragionevolezza nella ricerca scientifica ed il suo ruolo specifico nel sapere giuridico, Atti del Convegno di Studi, Roma, 2-4 ottobre 2006, a cura di A. CERRI, tomi I,II,III, Quaderno monografico di Nova Iuris Interpretatio, Roma , 2007.
[19] Il principio di sussidiarietà, sancito all’origine dall’art. 5 del Trattato che istituisce la Comunità europea, stabilisce che le attività amministrative dovrebbero essere svolte dall’entità territoriale amministrativa più vicina ai cittadini (i comuni) e delegata ai livelli amministrativi territoriali superiori (Regioni, Province, Aree metropolitane, Comunità montane ed isolane) solo se questi possono rendere il servizio in maniera più efficace ed efficiente; Cfr., M. P. CHITI, Principio di sussidiarietà, pubblica amministrazione e diritto amministrativo, in Dir. Pubbl., 1997, p. 505; S. CASSESE, L’aquila e le mosche. Principio di sussidiarietà e diritti amministrativi nell’area europea, in Foro it., 1995, pp. 373 e ss..

[20] Cfr. S. CASSESE, I Tribunali di Babele, Roma, 2009, p. 11.

[21] Si preferisce utilizzare la dizione “amministrato”, piuttosto che “privato”, per le ragioni sostenute da S. S. SCOCA: “Si badi bene, infatti, che è corretto parlare di amministrato e non solo di privato, in quanto è ben possibile che un’amministrazione non procedente possa subire pregiudizi dall’avvio di un procedimento.” Da Il termine come garanzia del procedimento, in www.giustamm.it , 2007, pag. 3.
[22] Per approfondimenti: F. CARINGELLA, R. GAROFOLI, Riparto di giurisdizione e prova del danno dopo la sentenza 500/99, in www.giustamm.it ; T. ALIBRANDI, La Sentenza n. 500 del 1999 delle Sezioni Unite della Cassazione relativa alla risarcibilità degli interessi legittimi: continua il dibattito, in Giustizia Civile 2000, II, pp. 199; ALPA, SANINO E RICHTER , Prime riflessioni sulla Sentenza n. 500 del 1999 delle Sezioni Unite della Cassazione relativa alla risarcibilità della lesione degli interessi legittimi in Giustizia Civile 1999, II, pp. 427 e ss. ATTI DELL’INCONTRO DI STUDIO svoltosi a Roma – Palazzo Spada 18 novembre 1999, Il sistema della giustizia amministrativa dopo il decreto legislativo n. 80 del 1998 e la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione n. 500 del 1999; SATTA F., La sentenza n. 500 del 1999: dagli interessi legittimi ai diritti fondamentali, in Giur. Cost., 1999, pag. 3217.

[23] Si veda: F. CARINGELLA, il nuovo procedimento amministrativo, Roma, 2009.

[24] si veda: M. CLARICH, Una sentenza storica in Il Sole 24 ore del 23/7/1999; C. DEL BO, Risarcimenti, vince il cittadino. Spazio all’indennizzo nel caso di danno ingiusto provocato dalla pubblica amministrazione, www.ilsole24ore.it , 23/7/1999; V. ITALIA, Sconfitti immunità e privilegi, in www.ilsole24ore.it , 23/7/1999; P. SCHLESINGER, Una “carta” in più per il cittadino, in www.ilsole24ore.it , 24/7/1999; G. DUNI Interessi legittimi, risarcimento del danno e doppia tutela. La Cassazione ha compiuto la rivoluzione, in www.giustamm.it .
[25] “E’ manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale – sollevata in riferimento agli artt. 3, 24 e 113 della Costituzione – dell’art. 2043 del codice civile, nella parte in cui non prevede la risarcibilità dei danni derivati a terzi dall’emanazione di atti o provvedimenti illegittimi, lesivi di interessi legittimi”; Cfr. A. ANGELETTI, Il risarcimento degli interessi legittimi e la Corte Costituzionale: un’ammissibilità rinviata a miglior occasione, in www.giustamm.it .
[26] Cfr., R. CHIEPPA, Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it ; M. D’ORSOGNA, La nullità del provvedimento amministrativo, in V. Cerulli Irelli (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa. Saggi ordinati in sistema, Napoli, 2006, p. 359 ss; D. CORLETTO, Sulla nullità degli atti amministrativi, in www.giustamm.it, 2007; D. PONTE, La nullità del provvedimento amministrativo, Milano, 2007; V. CERULLI IRELLI, L’invalidità amministrativa, Torino, 2009; Id., Lineamenti di diritto amministrativo, Torino, 2010, pp. 460 ss.
[27] I vizi di invalidità possono essere distinti in formali e sostanziali. Si ha una invalidità formale quando l’atto è adottato in violazione della forma prescritta; sostanziale è, invece, quando, pur nel rispetto delle norme procedurali, si ha una violazione delle norme sostantive, sul tema: differenze macroscopiche sulle conseguenze e sulle forme di risanamento; cfr., F. LUCIANI, Il vizio formale nella teoria dell’invalidità amministrativa, Torino, 2003.
[28] Sull’argomento: G. BARONE, L’incidenza della nuova disciplina dell’invalidità degli atti amministrativi sui poteri di autotutela della pubblica amministrazione, in www.giustamm.it , 2005.
[29] Sui rapporti tra costituzione e amministrazione, in particolare nel senso che il legislatore è garante della libertà amministrativa mentre il giudice è garante delle libertà delle persone nei confronti dell’amministrazione, Cfr. G. BERTI, Vecchia amministrazione e nuove opinioni, in Jus, 1990, pag. 198;
[30] L’art. 2 co. 1 della L. 241/90 nella sua prima formulazione citava: “Ove il provvedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba esser iniziato d’ufficio, la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso”; In dottrina va segnalata la posizione assunta da M. CLARICH, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, 1995, pag. 28. L’Autore in relazione all’art. 2 si esprime in termini di obbligo di pronunciarsi sull’istanza del privato, cui consegue il diritto del cittadino ad una risposta in forma espressa. Tale principio va però contro bilanciato con quello dell’economicità; In senso conforme, cfr. F. BRIGNOLA, Silenzio della Pubblica amministrazione, I, Diritto amministrativo, in Enc. Giur. Treccani, XXVIII, 1992, pag. 8, il quale ritiene che l’art. 2 ricolleghi all’istanza la necessità del procedimento, ma non consenta di distinguere dall’origine le istanze fondate e quelle infondate.
[31] In tal senso è la posizione di molti Autori che si sono cimentati nel problema derivante dall’art. 2 della legge sul procedimento amministrativo, tra tutti va evidenziato M. CLARICH, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, 1995; nello stesso senso, M. MAZZAMUTO, Legalità e proporzionalità temporale dell’azione amministrativa: prime osservazioni, in Foro amm., 1993, I, 1739 secondo il quale “la fissazione del tempo nel procedimento accresce, altresì, il grado di certezza dei rapporti giuridici, risolvendosi, nel caso della pubblica amministrazione, in uno strumento di garanzia per i cittadini”; e ancora in tal senso v. M. LIPARI, I tempi del procedimento amministrativo certezza dei rapporti, interesse pubblico e tutela dei cittadini, in Dir. amm., 2003, pp. 293-294.
[32] Cfr. M. T. ONORATO, Considerazioni sul termine di conclusione del procedimento amministrativo, in Tar, 1998, II, pag. 221, si esprime in questi termini: “la migliore garanzia per il cittadino è la certezza che il pubblico potere, con riferimento alla questione completa per la quale è stato richiesto, formulerà un provvedimento qualsiasi, purché entro un intervallo temporale definito”.
[33] L’origine di tale definizione va attribuita a M. CLARICH, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, 1995, pag. 125; secondo l’Autore “l’art. 2 della legge n. 241 sembra fondare un nuovo principio generale del diritto amministrativo: il principio della certezza del tempo dell’agire della pubblica amministrazione in funzione di tutela di coloro nella cui sfera giuridica ricadono gli effetti ampliativi (procedimenti a istanza di parte) o restrittivi (procedimenti d’ufficio) del provvedimento amministrativo”. Cfr., altresì, F. RIMOLI, Certezza del diritto e moltiplicazione delle fonti: spunti per un’analisi, in L. MENGOLI, F. MODUGNO, F. RIMOLI, Sistema e problema. Saggi di teoria dei sistemi giuridici, Torino, 2003; E. DICIOTTO, Verità e certezza nell’interpretazione della legge, Torino, 1999.
[34] G. MORDIBELLI, Diritto amministrativo, a cura di L. MAZZAROLLI, G. PERICU, A. ROMANO, F. A. ROVERSI MONACO, F. G. SCOCA, Bologna, 2001, p. 1275.
[35] Osserva S. CASSESE, Le basi del diritto amministrativo, Scientifica Einaudi, 1991 come “con funzione si indica quella parte dell’attività che va oltre l’organizzazione, i procedimenti e gli atti, e in termini positivi, che la funzione è l’attività vista negli aspetti ‘macro’, nel suo asseto normativo globale, laddove l’attività vista nei suoi termini ‘micro’Per quanto concerne l’attività , consiste in procedimenti e provvedimenti; in senso sostanziale si accede alla tesi di F. MODUGNO, Funzione (teoria generale), in Enc. dir., Milano, 1969, XVIII, 301:” Attività amministrativa in senso sostanziale è quella che si esplica mediante moduli di diritto pubblico che consistono nell’esercizio di poteri amministrativi e nell’instaurazione di peculiari rapporti giuridici con i soggetti terzi. A tale attività la dottrina ha dato il nome di funzione amministrativa.” F. BENVENUTI, Funzione amministrativa, procedimento, processo, in Riv. trim. dir. pubbl., 1952, 118 ss.; Id, Eccesso di potere come vizio della funzione, in Rass. dir. pubbl., 1950, 1 ss..
[36] Così si esprime E. CASETTA, Profili di evoluzione dei rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione, Relazione al Convegno di Studi di Scienza dell’Amministrazione di Varenna, in Dir. Amm., 1993, pag. 6.
[37] Così si esprime: A. NATALINI, Le semplificazioni amministrative, Il Mulino, 2002, pag 14. Si veda inoltre, S. CASSESE, Le basi del diritto amministrativo, Milano, 2000, pag. 329.

[38] S. CASSESE, Tendenze e problemi del diritto amministrativo, Riv. Trim. Dir. Pubbl., n.4/2004, pag. 908.

[39] Cfr., G. GARANCINI, Le garanzie del giusto procedimento amministrativo, in Iustitia n. 4/2008, pag. 449.

[40] Sul punto, da ultimo, F. MERUSI, La semplificazione: problema legislativo o amministrativo?, in Nuove Autonomie 3-4/2008, 335 ss.; B. G. MATTARELLA, Le leggi di semplificazione e la qualità della regolazione, in G. SCIULLO (a cura di), La semplificazione nelle leggi e nell’amministrazione: una nuova stagione, Bologna 2008, 21ss. Più in generale sulla semplificazione, si rinvia agli studi di F. MANGANARO, Principio di legalità e semplificazione dell’attività amministrativa, Napoli 2000; V. PARISIO, Semplificazione dell’azione amministrativa e procedimento amministrativo alla luce della legge 15 maggio 1997, n. 127, Milano 1998; L. VENDELLI e G. GARDINI (a cura di ), La semplificazione amministrativa, Bologna, 1999; S. CASSESE e altri (a cura di), L’Italia da semplificare, Bologna, 1998. Per un’interessante analisi comparata sui modelli di semplificazione europei, M. CLARICH, Modelli di semplificazione nell’esperienza comparata, in Dir. Pubbl. 1998, 2, 679 ss. In ordine alla semplificazione nel sistema britannico, M. VARNEY, Administrative simplification in the U.K., in Nuove Autonomie 3-4/2008, 733 ss.; ed a quello spagnolo, A. MERTI DEL MORAL e L. DE LA TORRE MARTINEZ, Notas sobre la simplificacion administrativa en el ordinamento espanol, 499 ss; In ordine al fenomeno della semplificazione legislativa e della codificazione, si cfr. F. BARAZZONI, F. BASILICO, Diritto amministrativo e politiche di semplificazione, Rimini, 2009; M. IMMORDINO, Codificazione, semplificazione, qualità delle regole e certezza del diritto, in www.giustamm.it , 2005; Cfr., R. FERRARA, Le “complicazioni” della semplificazione amministrativa: verso un’amministrazione senza qualità, in Dir. Proc. Amm. 1999, pag. 327. Inoltre, A. M. SANDULLI, La semplificazione dell’azione amministrativa: considerazioni generali, Riv. Nuove Autonomie 2008, 3-4, pp. 405; R. REMOTTI, La semplificazione amministrativa e le riforme, www.diritto.it , 2003.
[41] Per approfondimenti nel settore edilizio si veda: M. OCCHIENA, F. SAITTA, Il silenzio significativo come misura di semplificazione dell’attività edilizia: dubbi e prospettive, in www.giustamm.it, 2010.
[42]Sul punto il Consiglio di Stato, sez. IV, 22 luglio 2005 n. 3916 così si esprimeva: “la D.I.A. è strumento di semplificazione procedimentale inerente, paradossalemente, a procedimenti di natura autorizzatoria, portando inevitabilmente l’istituto in parola a confondersi con lo strumento del silenzio-assenso.” Sul punto, cfr., altresì, V. ZICARO, La dichiarazione di inizio attività, Azione amministrativa e disciplina di diritto pubblico, a cura di F. LUCIANI e R. ROLLI, Napoli, 2008.Cfr., G. PEPE, La Dia: natura, regime giuridico e strumenti di tutela del terzo, in www.giustamm.it , 2010; R. FERRARA, Le “complicazioni” della semplificazione amministrativa: verso un’amministrazione senza qualità, in Riv. Dir. proc. amm. 1999, pag. 327. Inoltre, A. M. SANDULLI, La semplificazione dell’azione amministrativa: considerazioni generali; G. DE GIORGI CEZZI, La questione del potere nei procedimenti ad amministrazione inversa. Ovvero sulla possibile realizzazione di effetti costitutivi o permissivi con lo strumento della d.i.a.; F. LIGUORI, La dichiarazione di inizio attività e la discrezionalità tecnica; P.L. PORTALURI, Note sulla semplificazione per silentium (con qualche complicazione), in Nuove Autonomie 2008, 3-4, rispettivamente alle pp. 405 ss, 619 ss., 635 ss., 657 ss.; C. CELONE, La denuncia di inizio attività per l’installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica. Alcune postille sul regime speciale e generale della c.d. D.I.A., in Nuove Autonomie 2008, 3-4, pp. 713 ss. Sulla diversità dei poteri di autotutela dell’amministrazione a seguito di d.i.a. rispetto a quelli esercitabili in via ordinaria, cfr. A. GANDINO, La nuova D.I.A.: a proposito di semplificazione ed autotutela, in Foro Amm. TAR 2005, pp. 3811 ss; Sulle modifiche apportate all’istituto dalla l. n. 69/2009, F. CARINGELLA, Il nuovo procedimento amministrativo, Roma, 2009, pp. 201 ss.; Sulle trasformazioni dell’istituto, da ultimi, M. OCCHIENA, F. SAITTA, Il silenzio significativo come misura di semplificazione dell’attività edilizia: dubbi e prospettive, in www.giustamm.it, 2010.
[43] Osserva M. CLARICH, Silenzio – assenso, www.ilsole24ore.com, 2008: che “costituisce una fattispecie di silenzio “significativo” caratterizzata dal fatto che l’inerzia della pubblica amministrazione nell’ambito di un procedimento amministrativo che si protrae oltre il termine stabilito dalla legge o da un regolamento viene equiparata dalla legge all’accoglimento della domanda e dunque a un provvedimento tacito di assenso”. Si veda anche, F. G. SCOCA, Il silenzio della P.a.: ricostruzione dell’istituto in una prospettiva evolutiva, in Inerzia della pubblica amministrazione e tutela giurisdizionale. Una prospettiva comparata, Milano, 2002; V. PARISIO, Inerzia della P.A., e simili, Milano , 2002, pp. 20 ss..

[44] Cfr., F. G. SCOCA, Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del suo nuovo trattamento processuale, in Dir. proc. amm., 2002, pp. 241 ss..

[45] Cfr., A. DE ROBERTO, Silenzio – assenso e legittimazione ex lege nella legge Nicolazzi in Dir. Soc. 1983, pp. 163 ss..

[46] A. M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, pp. 673 ss..

[47]La bibliografia sull’argomento è vastissima: R. RESTA, Il silenzio nell’esercizio della funzione amministrativa, Roma, 1932; U. FORTI, Il silenzio della pubblica amministrazione e i suoi effetti processuali, in Riv. dir. Proc., 1932; F. G. SCOCA, Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano, 1971; D. RESTA, La figura del silenzio assenso nell’attività di controllo della pubblica amministrazione, in Il Consiglio di Stato, 1981, pp. 311 ss.; A. M. SANDULLI, Il silenzio della pubblica amministrazione oggi,: aspetti sostanziali e processuali, in Diritto e società, 1982, pp. 715ss.; A.M. SANDULLI, Il silenzio-accoglimento nella legge Nicolazzi, in Riv. Giur. dell’edilizia, 1982, pp. 53ss.; TRAVI, Silenzio-assenso ed esercizio della funzione amministrativa, Padova, 1985; TRAVI, Silenzio assenso e legittimazione ex lege nella disciplina delle attività private in base al D.P.R. 26 aprile 1992 n. 300, in Foro Amministrativo, 1993, pp. 601 ss.; . CERULLI IRELLI, Modelli procedimentali alternativi in tema di autorizzazioni, in Dir. amm., 1993,pp. 55 ss; DE MINICO,
Sugli artt. 19 e 20 della legge n. 241/1990, in Dir. Amm., 1993, pp. 267 ss.; M. A. SANDULLI, Riflessioni sulla tutela del cittadino contro il silenzio della pubblica amministrazione, in Giustizia civile, 1994, II, pp. 485 ss.; F. G. SCOCA – D’ORSOGNA, Silenzio, Clamori di novità, in Dir. Proc. Amm. , 1995, pp. 393 ss.; TONOLETTI, Silenzio della pubblica amministrazione (voce), in Dig. Disc. Pubbl., Torino, 1995, XIV, pp. 156 ss.; V. PARISIO, I silenzi della pubblica amministrazione. La rinunzia alla garanzia dell’atto scritto, Milano, 1996; CARPENTERI, Il silenzio assenso nel sistema dell’art. 20, l. 7 agosto 1990, n. 241 e dei regolamenti governativi 26 aprile 1992 n. 300 e 9 maggio 1994 n. 407: un istituto ancora non adeguatamente disciplinato, in Il Foro Amministrativo, 1997, pp. 2585 ss.; VESPERINI, Il silenzio assenso e la denuncia sostitutiva di autorizzazione dopo la legge 241 del 1990: un bilancio, in Dir. soc., 1997, pp. 105ss.; FALCON, La normativa sul procedimento amministrativo: semplificazione o aggravamento?, in Riv. Giur. di urbanistica, 2000, spec. pp. 133 ss.; V. PARISIO (a cura di), Inerzia della pubblica amministrazione e tutela giurisdizionale, Milano, 2002; F. G. SCOCA, Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del suo nuovo trattamento processuale, in Dir. Proc. Amm., 2002, spec. pp. 267 ss.; TRAVI, Silenzio-assenso, denuncia di inizio attività e tutela dei terzi controinteressati, in Dir. Proc. Amm., 2002, pp. 16 ss.. Dopo la riforma del 2005: FONDERICO, Il nuovo tempo del procedimento, la d.i.a. ed il silenzio assenso, in Giorn. di dir. amm., 2005, 1017 ss.; GIANI, Commento all’art. 20, in Paolantonio – Police – Zito (a cura di), La pubblica amministrazione e la sua azione, Torino, 2005, pp. 411 ss.; R. GIOVAGNOLI, I silenzi della pubblica amministrazione dopo la legge n. 80/2005, Milano, 2005; ANDREIS, La conclusione inespressa del procedimento, Milano, 2006; CIOFFI, Dovere di provvedere e silenzio assenso della pubblica amministrazione dopo la legge 14 maggio 2005, n. 80, in Dir. Amm., 2006, pp. 99 ss.; GIOMI, Silenzio della pubblica amministrazione, in Merusi – Fioritto – Ciaglia – Giomi – Bertani, Lezioni sul procedimento amministrativo, Pisa, 2006; MORDIBELLI, Il Silenzio-assenso, in Cerulli Irelli (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa, Napoli, 2006, pp. 265ss.; V. PARISIO, Il silenzio della pubblica amministrazione tra prospettive attizie e fattuali, alla luce delle novità introdotte dalla l. 11 febbraio 2005 n. 15 e dalla l. 14 maggio 2005 n. 80, in Foro Amministrativo TAR, 2006, pp. 2798 ss..
[48] La paternità di tale definizione è da attribuire a A. CIOFFI, Dovere di provvedere e silenzio-assenso della pubblica amministrazione dopo la legge 14 maggio 2005 n. 80, in www.giustamm.it,, n. 1/2006, pp. 99 ss..
[49] Così A. ROMANO, A proposito dei vigenti artt. 19 e 20 della 241 del 1990: divagazione sull’autonomia dell’amministrazione, in www.giustamm.it , 2/2006, pp. 494 e 500.
[50] La sentenza fu emessa a seguito del cosiddetto “caso Longo”,nel quale il Giudice Amministrativo degli inizi del novecento dichiarò che, a seguito di esperimento del rimedio gerarchico e di ripetuti inviti all’Autorità di seconda istanza a provvedere rimasti senza alcuna risposta, «non potrebbesi non riconoscere nel prolungato silenzio dell’Autorità superiore la determinazione di far proprio il provvedimento contro il quale fu invano ad essa prodotto reclamo». Per tal via, il Consiglio di Stato ha, per la prima volta, attribuito spessore giuridico all’inerzia dell’amministrazione, riconoscendo l’equivalenza fra silenzio e rigetto del ricorso gerarchico, anche se al solo fine processuale di ritenere ammissibile il ricorso giurisdizionale proposto avverso un provvedimento formalmente non definitivo; Cfr., Consiglio di Stato, Sezione IV, decisione 22 agosto 1902, n. 429 (con commento di M. Chiappetta, M. De Giorni e A. Sandulli), in Le grandi decisioni del Consiglio di Stato, a cura di G. Pasquini a A. Sandulli, Milano, 2001, pp. 62-69.

[51] Cfr. TAR Toscana, sez III, 13 marzo 1991 n. 192; TAR Lazio, sez. II, 25 maggio 1993 n. 588

[52] B.E. TONOLETTI, Silenzio della pubblica amministrazione, Dig. Disc. Pubbl., vol. XIV, Torino, 1995, pag. 157.

[53] In precedenza si veda, Corte Costituzionale, sentenza n. 393 del 1992, commentata da De Pretis, Piani integrati e buon andamento dell’amministrazione, in Le Regioni, 1993, pp. 919 ss.; Non mancano comunque pronunce favorevoli della Corte Cost., cfr., sentenza 5 maggio 1994, n. 169, laddove si sottolinea che “il procedimento è volto ad assicurare un meccanismo efficiente che bilanci in modo equilibrato le istanze del cittadino, non più condizionate esclusivamente dall’attività del pubblico amministratore, con le esigenze di controllo di conformità della richiesta alle normative da essa implicate”, secondo una lettura che, come rileva F. G. SCOCA, Condizioni e limiti alla funzione legislativa nella disciplina della pubblica amministrazione, in A. M. Sandulli. Attualità del pensiero giuridico del Maestro, Milano, 2004, apre alla utilizzabilità dello strumento anche nei procedimenti discrezionali, purché non ad amplissima discrezionalità. Del resto, che il campo di applicazione del silenzio assenso sia quello della discrezionalità emerge anche dalla lettura degli atti preparatori della legge sul procedimento, per un approfondimento: M. OCCHIENA, Osservazioni in tema di silenzio assenso e condono edilizio, in Riv. Giur. dell’edilizia, 1995, pag. 152. Contrario all’impiego dello schema del consenso tacito nei confronti delle valutazioni discrezionali (sia tecniche che amministrative) è G. MORDIBELLI, Il Silenzio-assenso, in V. Cerulli Irelli (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa, Napoli, 2006, p. 271, il quale, alla luce della nuova disciplina e nell’individuazione dei criteri cui deve informarsi il potere regolamentare di esclusione di specifiche fattispecie dall’applicazione dell’art. 20, sostiene che “la selezione d’interessi, caratteristica della discrezionalità amministrativa, richiede ex se una attività specifica, che a sua volta invera il principio di imparzialità (perché tutti gli interessi vengono soppesati) e quello di buon andamento (perché solo da un esame a 360° gradi di tutti gli interessi coinvolti può derivare la decisione più adeguata)”.
[54] Nella specie, la Corte affermava l’illegittimità della previsione del silenzio-assenso per l’approvazione del programma integrato di riqualificazione non conforme agli strumenti urbanistici, in quanto il silenzio-assenso, trasferito nella pianificazione e programmazione territoriale, incide sulla essenza stessa della competenza regionale territoriale. Anzi, secondo la Corte, in tale materia vige il principio opposto secondo il quale è necessaria una valutazione esplicita da parte degli organi regionali. Analoghe considerazioni sono svolte dalla Corte anche di recente nella sentenza n. 26 del 27 gennaio 2005, nella quale si afferma l’illegittimità costituzionale dell’approvazione tacita dei programmi integrati di riqualificazione urbanistica difformi dagli strumenti urbanistici, poiché darebbero vita ad una pianificazione che non è meramente attuativa.

[55] Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 5921 del 20 ottobre 2005.

[56] Cfr., R. CHIEPPA e V. LOPILATO, Studi di diritto amministrativo, Milano, 2007, pp. 312-313.

[57]In dottrina (S. S. SCOCA, I difficili rapporti tra l’art. 2-bis legge 241/90 e l’art. 21-bis legge TAR, in www.giustamm.it , 2009), si osserva come “la perentorietà sembra da escludere per un duplice ordine di motivi: da un lato, la mancata indicazione espressa del termine come perentorio; dall’altro la mancanza di una sanzione diretta e immediata idonea a ripristinare l’equilibrio giuridico alterato”;In giurisprudenza continua ad essere interpretare così la norma: Tar Lazio, Roma, Sez. II-Ter, 17 marzo 2008 n. 2420; Sez. III-Ter, 31 marzo 2008 n. 2704.

[58] Cfr.,S.S. SCOCA, Il termine come garanzia del procedimento amministrativo, in www.giustamm.it , 2007, pp. 42 e ss..

[59] Così, S. S. SCOCA, I difficili rapporti tra l’art. 2-bis legge 241/90 e l’art. 21-bis legge TAR, in www.giustamm.it , 2009.

[60] Cfr., M. CLARICH, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, 1995, pp. 156 ss., secondo il quale la responsabilità della P.A., sussiste anche nei casi di rigetto tardivo legittimo dell’istanza. Sul punto v. anche F.G. SCOCA, Risarcibilità e interesse legittimo, in Dir. pubbl., 2000, pag. 35, specifica come “ogni violazione di principi e di regole che riguardino qualsiasi aspetto dello svolgimento dell’azione amministrativa, in quanto impedisca complichi o ritardi la determinazione o il mantenimento di un favorevole assetto degli interessi ( finali), per ciò stesso lede l’interesse legittimo. E lo lede sempre; anche cioè se l’azione amministrativa si conclude in provvedimento sfavorevole ( e legittimo). L’inerzia, il ritardo nell’adozione del provvedimento, l’andamento contraddittorio, confuso, inutilmente gravoso dell’amministrazione provocano la lesione dell’interesse legittimo, allo stesso modo in cui provoca lesione il provvedimento finale sfavorevole”; F. TRIMARCHI, Tutela specifica e tutela risarcitoria degli interessi legittimi, Torino, 2000, pag. 91 la quale rileva come il danno potrebbe essere individuato nel mancato reddito dei beni rimasti improduttivi in attesa dell’esito della vicenda amministrativa.
[61] Sulla trasformazione dell’individuo da suddito a cittadino, in una prospettiva storica, restano affascinanti le pagine di ULLMANN, Individuo e società nel medioevo, Bari, 1983.
[62] D. SORACE, Diritto delle amministrazioni pubbliche, Bologna, 2002, pp. 126 ss., osserva come “ nelle legislazioni più recenti si può osservare la tendenza a configurare come un servizio pubblico a fruizione individuale quella che veniva prima considerata solo attività burocratica,
[…] si può dire che l’ordinamento tende a considerare ormai che le attività burocratiche in questione come prestazioni rese nell’interesse di chi le richiede”. Dello stesso Autore si veda Un bilancio del passato e un’agenda per il futuro: il funzionamento e le procedure della P.A. in Italia, in AA.VV., Riformare la pubblica amministrazione, Torino, 1995, pp. 51 e ss.. Cfr., M. CLARICH, Qualità dell’amministrazione e giustizia amministrativa, in Dir. pubbl., 2001, 271 ss.
[63] A tal proposito S. CASSESE, Per una nuova disciplina dei rapporti dei privati nei confronti delle Pubbliche amministrazioni, in Giorn. dir. amm., 2007, 5, sottolinea le molteplici lacune che caratterizzano la l. n. 241/1990. Essa infatti “ non contiene disposizioni su quello che viene chiamato altrove il diritto di accesso dei privati alle funzioni e ai servizi pubblici, cioè, sul diritto di petizione: la facoltà di rappresentare all’amministrazione situazioni di fatto, interessi, volontà, orientamenti, e il diritto di ottenere un esame da parte della P.A. e avere una sua risposta. Esclude espressamente la partecipazione dei privati ai procedimenti che si concludono con atti amministrativi generali. Ignora il capitolo dell’efficienza amministrativa, limitandosi per questo aspetto alla disciplina dei tempi di conclusione del procedimento, ma dimenticando il capitolo dell’amministrazione di risultato. Infine, non considera affatto il capitolo della democrazia amministrativa, quella che si svolge in altri Paesi tramite inchieste e dibattiti, in cui sono coinvolte intere collettività”. Cfr., A. ZITO, Le pretese partecipative del privato nel procedimento amministrativo, Milano, 1996, pp. 124 ss..
[64] Le critiche all’inquadramento della responsabilità per esercizio della funzione amministrativa nello schema dell’art. 2043 derivano da C. CASTRONOVO in Responsabilità civile per la pubblica amministrazione, in Jus, 1998, p. 647 ss.; C. CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, Milano, 1997, p. 256; O. CARPARELLI, Sul risarcimento del danno, ex art. 2043 c.c., da provvedimenti illegittimi della P.A. e da ritardo, in www.giustamm.it . Si vedano le monografie di G.D. COMPORTI, Torto e contratto nella responsabilità civile della pubblica amministrazione, Torino, 2003, e di M. CARRÀ, L’esercizio illecito della funzione pubblica ex art. 2043 c.c., Milano, 2006, p. 29 ss.
[65] Cfr., V. ANTONELLI, Contatto e rapporto nell’agire amministrativo, Padova, 2007, pp. 175 ss.; TORCHIA, La responsabilità, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, II, Milano, 2003, pp. 1691 ss.; F. ELEFANTE, La responsabilità della Pubblica amministrazione da attività provvedimentale, Padova, 2002, pp. 120 ss..
[66] Sulla natura della responsabilità la dottrina non è mai stata unanime. In particolare A. ZITO, Il danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa. Riflessioni sulla tutela dell’interesse legittimo, Napoli, 2003, pag. 178, rifiuta l’impiego tanto del modello extracontrattuale tanto di quello contrattuale, proponendo, un inquadramento della responsabilità nascente dall’esercizio illegittimo della funzione amministrativa, svincolato da ipoteche privatistiche, e ricondotto in una dimensione pubblicistica, nella quale devono trovare applicazione una serie di principi “propri e peculiari” del diritto amministrativo, principi tratti dal modo di essere della funzione amministrativa e dal modo del suo rapportarsi ai suoi cittadini, quale risulta dal dato costituzionale. La posizione è condivida da E. FOLLIERI, Il modello di responsabilità per lesione di interessi legittimi nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo: la responsabilità amministrativa di diritto pubblico, in Dir. Proc. Amm., 2006, pp. 18 e ss.. La rotta costituzionale è stata suggerita anche da D. VAIANO, Pretesa di provvedimento e processo amministrativo, Milano, 2002, pag. 270, il quale sostiene “Una ricostruzione della natura della responsabilità civile della Pubblica amministrazione in termini di responsabilità, fondata direttamente sull’unica norma che specificamente la riguarda, l’art. 28 della Costituzione”; Inoltre, R. ROLLI, Teoria e prassi nella responsabilità della Pubblica amministrazione, in La nozione di responsabilità tra teoria e prassi (a cura di G. P. CALABRO’) , Padova, 2010, pp. 186 ss..

[67] P.M. ZERMAN, Danno da ritardo, la PA paga per il silenzio, www.ilsole24ore.it , 2009.

[68] VALLA, Il giudice amministrativo e il risarcimento del tempo perduto, in Urbanistica e appalti, 2006, fasc. 6, pp. 651 ss.; BARTOLINI, La nuova chance di palazzo Spada, in Urbanistica e appalti, 2007, I, pp. 71 ss.
[69] Per approfondimenti: LIPARI, Iniziativa nel procedimento amministrativo, in Quaderno n. 18 dell’Associazione per gli studi e le ricerche parlamentari, 2008, pp. 57 ss.; G. SORICELLI, La codificazione della disciplina speciale della responsabilità della P.A. per danno da ritardo?, in www.giustamm.it , 2009; M. MARASCA,Danno da ritardo: perplessità sulla Giurisdizione dopo la L. 69/09. Un tentativo di interpretazione conforme a Costituzione, www.dirittoeprocesso.it , 2009; L. IACOBINI, Il danno da ritardo alla luce dell’art. 2bis della legge 241/1990 come modificata dalla legge 69/2009, T. DI NITTO, La tutela del tempo nei rapporti tra i privati e le pubbliche amministrazioni, 2009.
[70] R. CHIEPPA, Il Codice del processo amministrativo. Commento a tutte le novità del giudizio amministrativo, Milano, 2010; PAJNO, La giustizia amministrativa all’appuntamento con la codificazione, in Dir. proc. amm., 2010, 119, ricorda come nel corso del tempi siano stati spesso posti interrogativi sulla questione de1lla codificazione delle norme di diritto amministrativo. Menziona la posizione di V.E. Orlando, secondo cui non esiste, pertanto una oggettiva impossibilità di codificare il diritto amministrativo, legato alla natura speciale di questo ed al carattere frammentario della legislazione, ma un ostacolo a tale opera, costituito dall’assenza di un’adeguata elaborazione, anche scientifica, dei principi fondamentali del diritto amministrativo; per poi passare alle tesi di Santi Romano che vedeva con favore l’ipotesi della codificazione, anche se limitata ad un “complesso abbastanza ampio ed organico di principi relativamente fermi, costanti e generali” e di G. ZANOBINI, favorevole a un “codice limitato a contenere soltanto i principi generali del diritto amministrativo”, proprio perché essi “non sono esposti alle continue modificazioni cui sono soggette le norme relative a particolari istituti. L’ Autore conclude richiamando il pensiero di V. Bachelet, grazie al quale il tema della codificazione del diritto amministrativo si coniuga in modo sistematico con quello, più specifico, della giustizia amministrativa. Secondo Bachelet la codificazione dei “profili processuali del diritto amministrativo” serve, infatti, alla fine, a dare piena e compiuta attuazione al quadro costituzionale della giustizia amministrativa, o costituisce, comunque, un momento importante e significativo della costruzione del sistema costituzionale della giustizia amministrativa.
[71] G. ABBAMONTE, Il processo amministrativo (ieri – oggi – domani): Resoconto del convegno svoltosi presso il Consiglio di Stato il 19 maggio 2010, in www.giustamm.it .
[72] Sulla questione di incostituzionalità G. POLI, Il risarcimento del danno ingiusto nella logica del Codice del processo amministrativo: brevi osservazioni di costituzionalità, in www.giustamm.it, 14.04.2010.

[73] G. VERGA, I Malavoglia, Milano, 2009.

[74] Si vedano, D. OSBORNE, e T. GAEBLER, Dirigere e governare, Milano, 1995, pp. 185 ss.; B. DANTE, In un diverso Stato, Bologna, 1995, pp. 73 ss..

[75] “Dopo centovent’anni dalla sua nascita, per la prima volta la giustizia amministrativa ha avuto il suo codice. È morta, ed è rinata dalle sue ceneri” , così F. SATTA, Codice del processo amministrativo, in www.apertacontrada.it, luglio 2010.

(pubblicato il 27.10.2010)

Note

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