Sommario: 1. Premessa introduttiva. – 2. Il quadro normativo in materia di poteri giustiziali dell’AGCom. – 3. Le tipologie di controversie. – 4. I sistemi di risoluzione delle controversie innanzi all’AGCom: alcuni profili problematici. – 5. La tutela delle situazioni soggettive deboli innanzi all’AGCom: la procedura per la conciliazione delle controversie tra operatori ed utenti. – 6. Elementi di criticità e problemi aperti con riferimento all’esercizio delle funzioni giustiziali da parte dell’AGCom.

1. Premessa introduttiva
Com’è noto, tra i larghi settori del mercato sottratti, per le ragioni più varie (sulle quali non è qui consentito soffermarsi), al libero gioco della concorrenza[1], nel cui ambito operano autorità indipendenti a cui vengono affidati compiti di collaborazione con il Governo, c’è quello delle comunicazioni. Anche in questo settore, in cui la liberalizzazione è più avanzata rispetto ad altri[2], c’è, pertanto, un’autorità che ha il compito, tra l’altro, di risolvere i conflitti insorti tra gli operatori del settore o tra gli operatori stessi ed i terzi con cui essi abbiano rapporto a vario titolo[3]: si tratta dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni di cui alla c.d. legge Maccanico (legge n. 249 del 1997), sorta sulle ceneri dei vari garanti per l’editoria e la radiodiffusione.
Essa assomma in sé le competenze relative a due settori – il settore stampa-radiotelevisione ed il settore telecomunicazioni – che, fino appunto al 1997, erano affidati a due organi distinti e che il nostro legislatore, in certo senso anticipando il diktat del legislatore comunitario[4], ha deciso di riunire sotto la medesima autorità indipendente, compiendo una scelta coraggiosa, che non è stata fatta da tutti i Paesi europei[5].
Si tratta di un’autorità da taluno definita ibrida, nella misura in cui, pur essendo indipendente dal Governo, svolge anche compiti amministrativi e, «direbbe Giannini, si embrica con il Governo in procedimenti che la vedono partecipe della produzione di atti che saranno da ultimo imputati a un organo dello stesso Governo»[6]. In effetti, l’AGCom ha compiti di regolazione, di controllo, consultivi e, per quanto qui interessa, paragiurisdizionali[7]; termine, quest’ultimo, che sta a significare che il modo di agire dell’AGCom, come del resto delle altre autorità amministrative indipendenti, in posizione di terzietà, neutralità ed imparzialità rispetto agli interessi in gioco ha fatto sì che le funzioni da essa svolte siano assimilate a quelle svolte dal giudice[8].
Giusta o meno che sia una siffatta configurazione, non v’è dubbio che l’istituzione di tali autorità sia stata una risposta all’esigenza di tutela di quelle che, riprendendo il titolo del seminario odierno, possiamo definire le «parti deboli» nei rapporti interprivati, specie se di tipo finanziario-commerciale[9]: in tal modo, si realizza in sostanza un’anticipazione delle forme garantistiche di tutela proprie del processo (giurisdizionale) in funzione di un’immediata valutazione degli interessi, indispensabile in settori, come (anche) quello delle comunicazioni, nei quali la tempestività dell’intervento amministrativo è indispensabile per un’efficace ed effettiva tutela degli interessi coinvolti[10].
Va, peraltro, tenuto presente che, nell’ambito dell’attività di risoluzione non giurisdizionale delle controversie svolta da alcune autorità indipendenti, tra cui l’AGCom, occorre distinguere – come si vedrà passando in rassegna le singole previsioni normative – tra le attività che servono ad anticipare la tutela, come le procedure di conciliazione e di arbitrato riguardanti alcuni servizi pubblici liberalizzati, e quelle aventi carattere propriamente alternativo rispetto alla giurisdizione[11].

2. Il quadro normativo in materia di poteri giustiziali dell’AGCom
Dopo questa breve premessa, possiamo vedere come le vigenti disposizioni, legislative e regolamentari, regolano il sistema di risoluzione stragiudiziale delle controversie radicato presso l’AGCom, giudicato da recente dottrina il più avanzato, tanto da poter essere utilizzato quale parametro di riferimento per la modifica di altre normative di settore[12].
A tale excursus normativo è opportuno premettere che – com’è noto – la dottrina ha operato una tripartizione delle controversie che le autorità indipendenti sono chiamate a dirimere: quelle bilaterali, che s’instaurano tra l’autorità regolatrice e l’operatore economico che ha trasgredito le sue regole; quelle – che sono sempre bilaterali, ma coinvolgono necessariamente un terzo soggetto – che sorgono tra i gestori dei servizi pubblici o dell’attività regolata e gli utenti; quelle che s’instaurano, paritariamente, tra gli operatori economici che denunciano all’autorità comportamenti contra legem di altri operatori[13]: trattasi di una distinzione tipologica che – come vedremo – può essere utile per catalogare anche i poteri giustiziali dell’AGCom[14].
Un’ulteriore premessa che può essere utile per meglio orientarsi nel quadro normativo, invero piuttosto articolato, che ci accingiamo a scandagliare, è che i poteri attribuiti all’AGCom, essendo assai specifici e complessi, sono stati distribuiti dalla legge n. 249 del 1997 tra la commissione per le infrastrutture e le reti, la commissione per i servizi e i prodotti ed il consiglio[15].
Per quanto qui interessa, la commissione per le infrastrutture e le reti:
dirime le controversie in tema di interconnessione e accesso alle infrastrutture di telecomunicazione;
decide i ricorsi proposti dagli utenti, nei casi previsti da un apposito regolamento adottato dalla medesima AGCom, avverso le interruzioni del servizio pubblico di telecomunicazioni;
interviene nelle controversie tra l’ente gestore dell’anzidetto servizio e gli utenti privati (art. 1, comma 6, lett. a), nn. 9, 10 e 14).
La commissione per i servizi e i prodotti non ha, invece, veri e propri poteri giustiziali, ossia di dirimere controversie, ma solo sanzionatori (art. 1, comma 6, lett. b), nn. 6 e 14).
Il consiglio, infine, accerta l’effettiva sussistenza di posizioni dominanti nel settore radiotelevisivo e comunque vietate dalla legge n. 249 del 1997, adottando i conseguenti provvedimenti (art. 1, comma 6, lett. c), n. 8).
La stessa legge Maccanico faculta, poi, l’AGCom a disciplinare con propri provvedimenti le modalità per la soluzione non giurisdizionale delle controversie che possono insorgere fra utenti o categorie di utenti ed un soggetto autorizzato o destinatario di licenze ovvero tra soggetti autorizzati o destinatari di licenze tra loro, subordinando la proposizione del ricorso giurisdizionale al previo esperimento di un tentativo obbligatorio di conciliazione (art. 1, comma 11).
In attuazione di quanto previsto da quest’ultima disposizione, l’AGCom ha adottato, nel 2001, il regolamento concernente la risoluzione delle controversie tra organismi di telecomunicazioni[16] e, nel 2002, il regolamento concernente la risoluzione delle controversie insorte tra tali organismi e gli utenti[17].
L’anno dopo è stato approvato il Codice delle comunicazioni elettroniche[18], che ha modificato la disciplina delle controversie tra imprese (art. 23), mettendo in discussione la validità del precedente sistema di risoluzione di tali controversie e rendendo, quindi, necessario un nuovo intervento normativo[19].
Negli anni 2007 e 2008, sono stati, quindi, approvati, rispettivamente, il nuovo regolamento concernente la risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazione ed utenti[20] ed il nuovo regolamento concernente la risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazione elettronica[21], entrambi armonizzati con il mutato quadro normativo e con le modifiche apportate all’organizzazione dell’AGCom.
Va, poi, tenuto conto del c.d. decreto Bersani (decreto legge n. 223 del 2006), che, in sede di conversione (legge n. 248 del 2006, che ha aggiunto l’art. 14-bis), ha stabilito che, ferme restando le competenze dell’AGCM, la presentazione di impegni da parte delle imprese interessate è ammessa anche nei procedimenti di competenza dell’AGCom nei quali occorra promuovere la concorrenza nella fornitura delle reti e servizi di comunicazione elettronica e delle risorse e servizi correlati, ai sensi del Codice delle comunicazioni elettroniche. In questi casi, qualora l’AGCom ritenga gli impegni proposti idonei ai fini indicati, li può approvare, rendendoli obbligatori per l’impresa proponente, la quale, in caso di mancata attuazione dei medesimi, si espone all’irrogazione di misure sanzionatorie.
Anche per l’attuazione di quest’ultima disposizione l’AGCom si è dotata di appositi regolamenti[22].

3. Le tipologie di controversie
Delineato, in modo evidentemente raffazzonato, il quadro normativo, occorre tentare di mettere ordine alla materia catalogando, per così dire, i poteri giustiziali dell’AGCom avendo riguardo ai tipi di controversie che la stessa ha il potere di dirimere.
a) Un primo gruppo è quello dei procedimenti contenziosi tra imprese che forniscono reti o servizi di comunicazione elettronica, aventi ad oggetto gli obblighi derivanti dal Codice delle comunicazioni elettroniche, dalla c.d. direttiva quadro (dir. n. 2002/21/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 7 marzo 2002), dalle direttive particolari, da provvedimenti dell’AGCom ovvero da altre fonti, anche negoziali, che ne costituiscono attuazione.
La materia è oggi regolata dal regolamento approvato con deliberazione n. 352/08/Cons., che prevede che la controversia venga introdotta su istanza di una delle parti, da consegnare a mano ovvero inviare a mezzo racc. a.r., fax o posta elettronica certificata (art. 3, comma 2). La questione, peraltro, non può essere deferita all’AGCom qualora, per il medesimo oggetto e tra le stesse parti, sia stata già adita l’autorità giudiziaria; se quest’ultima viene adita successivamente, la domanda all’AGCom diviene improcedibile (art. 3, ultimo comma).
Il procedimento decisorio – nell’ambito del quale, in presenza di un pregiudizio di natura economica di eccezionale gravità e nei casi di richieste d’accesso o di interconnessione rimaste insoddisfatte, è consentito chiedere l’emanazione, in via d’urgenza, di misure provvisorie idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione finale (art. 4) – si svolge innanzi alla commissione per le infrastrutture e le reti, davanti alla quale le parti sono convocate dal responsabile del procedimento (art. 5), può essere esteso, su istanza delle parti, nei confronti di un terzo operatore a cui fa capo un rapporto oggettivamente connesso alla controversia già pendente e deve concludersi entro il termine ordinatorio di quattro mesi (art. 6).
Le parti possono prendere visione ed estrarre copia degli atti, presentare memorie e documenti (art. 7) e, alla prima udienza di comparizione, sono ammesse ad illustrare oralmente le rispettive posizioni e possono farsi assistere da consulenti o da avvocati (art. 8).
Sempre nel corso della prima udienza di comparizione, è previsto che il responsabile del procedimento tenti la conciliazione, proponendo, su richiesta anche di una sola parte, una o più soluzioni alternative per la possibile composizione bonaria della controversia (art. 9). In caso di esito negativo dell’anzidetto tentativo, il responsabile formula liberamente domande alle parti comparse in udienza, al fine di precisare i fatti da ciascuna allegati a sostegno delle proprie domande, difese ed eccezioni ovvero di chiarire i punti di contrasto (art. 10).
Eccezion fatta per le controversie aventi ad oggetto prestazioni di natura esclusivamente pecuniaria e commerciale, non correlate a questioni di rilevanza regolamentare, la cui definizione è, salvo diverso avviso della commissione, di norma delegata al direttore, la decisione finale spetta – ripetesi – alla commissione stessa, la quale, prima di pronunciarsi, può convocare le parti dinanzi a sé per precisazioni o chiarimenti (art. 11, commi 1 e 4). La decisione, totale o parziale, è vincolante e produce effetti dalla data di notifica del dispositivo alle parti interessate, che dovrà avvenire entro dieci giorni dalla decisione stessa; quest’ultima, completa di motivazione, dovrà essere comunque notificata alle stesse parti e pubblicata nel bollettino ufficiale e sul sito web dell’AGCom nei successivi trenta giorni (art. 11, comma 6). Nel provvedimento decisorio, impugnabile innanzi al T.a.r. del Lazio ai sensi dell’art. 1, comma 26, della legge n. 249 del 1997 e dell’art. 9 del Codice delle comunicazioni elettroniche, può essere disposto il rimborso, parziale o totale, delle spese a carico della parte non vittoriosa.
Alla luce del quadro normativo come sopra sinteticamente descritto, si ha la sensazione di trovarsi di fronte ad una sorta di «procedimentalprocesso»[23], ossia di un mix tra procedimento amministrativo e procedimento giurisdizionale: elementi tipici del primo sono la convocazione delle parti, che assomiglia tanto alla comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 8 della legge n. 241 del 1990, e la figura del responsabile del procedimento; elementi tipici del processo sono, invece, le misure cautelari, la chiamata del terzo, l’udienza di comparizione, il tentativo di conciliazione, quella sorta di interrogatorio libero delle parti, simile a quello previsto nel processo del lavoro, che viene svolto dal responsabile del procedimento e la pronuncia sulle spese, pur avente natura, ovviamente, amministrativa.
b) Ad un secondo gruppo appartengono le controversie tra operatori ed utenti finali, inerenti al mancato rispetto delle disposizioni relative al servizio universale ed ai diritti degli utenti medesimi, stabilite delle norme legislative, dalle deliberazioni dell’AGCom, dalle condizioni contrattuali e dalle carte dei servizi.
Esse, allo stato, sono disciplinate dal regolamento approvato con deliberazione n. 173/07/Cons., che prevede innanzitutto, a pena d’inammissibilità del ricorso giurisdizionale, l’esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione dinanzi al co.re.com. (comitato regionale per le comunicazioni) territorialmente competente ovvero presso altri organismi di conciliazione (artt. 3, 4 e 13).
Contestualmente alla proposizione dell’istanza per l’esperimento del suddetto tentativo ovvero nel corso della relativa procedura, l’utente può chiedere al co.re.com. l’adozione di provvedimenti temporanei diretti a garantire la continuità dell’erogazione del servizio o a far cessare forme di abuso o di scorretto funzionamento da parte dell’operatore sino al termine della procedura conciliativa, ai sensi dell’art. 2, comma 20, lett. e), della legge n. 481 del 1995; il co.re.com. si pronuncia motivatamente su tale istanza entro dieci giorni dal ricevimento della stessa (art. 5).
Prescindendo per il momento dalla procedura di conciliazione (della quale ci si occuperà nel paragrafo successivo), il regolamento prevede poi che, nel caso in cui il tentativo di conciliazione abbia avuto esito, parzialmente o totalmente, negativo, le parti congiuntamente o anche il solo utente possano chiedere all’AGCom di definire la controversia; la relativa richiesta dev’essere, però, formulata entro sei mesi dalla data di conclusione del tentativo di conciliazione e non è comunque ammessa qualora, per il medesimo oggetto e tra le stesse parti, sia stata già adita l’autorità giudiziaria (art. 14).
Per il resto, le scansioni del procedimento contenzioso in esame sono simili a quelle del già descritto procedimento di definizione delle controversie tra imprese: introduzione mediante istanza consegnata a mano ovvero inviata mediante racc. a.r., fax o posta elettronica certificata (art. 14); invito a comparire all’udienza da parte del responsabile del procedimento (art. 15); facoltà delle parti di presentare memorie, depositare documenti ed illustrare oralmente le rispettive posizioni, anche con l’ausilio di consulenti o rappresentanti delle associazioni di consumatori (art. 16); fase istruttoria curata dal responsabile (art. 18), esaurita la quale il direttore trasmette la documentazione all’organo collegiale (eccezion fatta per le controversie di modesta entità, la cui definizione è delegata allo stesso direttore), allegando la relazione del responsabile e la propria proposta di decisione (art. 19, commi 1 e 7); eventuale convocazione delle parti per un’udienza di discussione e decisione – la cui motivazione, per espressa previsione regolamentare, «deve essere particolarmente sintetica e concentrarsi sulle questioni di diritto sostanziale che costituiscono l’oggetto principale della controversia» – con la quale, in caso di riscontrata fondatezza dell’istanza, l’AGCom può condannare l’operatore ad effettuare rimborsi di somme risultate non dovute o al pagamento di indennizzi, nonché riconoscere il rimborso delle spese (art. 19, commi 2, 4, 6 e 7); possibilità per l’utente di chiedere alla direzione, contestualmente alla proposizione dell’istanza per la definizione della controversia o nel corso della relativa procedura, l’adozione di provvedimenti temporanei, diretti a garantire la continuità dell’erogazione del servizio o a far cessare forme di abuso o di scorretto funzionamento del medesimo da parte dell’operatore, sino al termine del procedimento, ai sensi dell’art. 2, comma 20, lett. e), della legge n. 481 del 1995.
Trattasi di un meccanismo di definizione delle controversie valutato positivamente dalla dottrina, che lo ha definito «un sistema di tutela pre-giudiziale a carattere bifasico e sequenziale, incentrato sul principio di obbligatorietà; prima obbligatoriamente, la conciliazione; poi, se richiesto anche da una sola delle parti, la decisione vincolante dell’Autorità»; sistema che, così strutturato, disincentiva la partecipazione meramente passiva di una delle parti al procedimento di conciliazione e la conseguente trasformazione di tale passaggio in un ulteriore ostacolo alla soluzione giurisdizionale[24].
Va, tuttavia, segnalato che il suddescritto regolamento del 2007 presenta pure alcuni aspetti non pienamente soddisfacenti, che hanno indotto alcune associazioni di consumatori e delle imprese di comunicazioni a proporre certe modifiche[25].
c) Una collocazione a parte richiede la peculiare ipotesi della presentazione di impegni da parte delle imprese interessate, ipotesi che – come riferito – l’art. 14-bis del decreto legge n. 223 del 2006, convertito con la legge n. 248 del 2006, ha espressamente esteso ai procedimenti di competenza dell’AGCom nei quali occorra promuovere la concorrenza nella fornitura delle reti e servizi di comunicazione elettronica e delle risorse e servizi correlati.
Tale materia è disciplinata dal regolamento approvato con deliberazione n. 645/06/Cons., modificato con deliberazione n. 131/08/Cons., che prevede appunto che, in tali procedimenti, l’operatore interessato possa formulare proposte di impegni finalizzate a migliorare le condizioni procompetitive di settore in coerenza con gli obiettivi di promozione della concorrenza sopra indicati (art. 1). Tale proposta dev’essere presentata alla direzione competente, a pena di irricevibilità, prima che l’affare venga sottoposto all’organo collegiale per la decisione (art. 2, comma 1) e faculta il responsabile del procedimento a sentire l’operatore interessato al fine di fornire le precisazioni e/o i chiarimenti necessari per valutare il contenuto degli impegni stessi, la cui versione definitiva dev’essere in ogni caso presentata, prima della sottoposizione del procedimento all’organo collegiale e comunque entro sessanta giorni dalla presentazione della proposta preliminare, per essere trasmessa all’organo collegiale stesso corredata dall’istruttoria preliminare della direzione competente (art. 2, comma 3). L’organo collegiale dichiara subito l’inammissibilità delle proposte che, per la loro genericità, si appalesino poco serie o presentate a fini meramente dilatori ovvero, ancora, contenenti impegni manifestamente inidonei a migliorare le condizioni della concorrenza nel settore (art. 2, comma 4).
La proposta, la cui tempestiva presentazione comporta la sospensione dei termini per la conclusione del procedimento già pendente (art. 2, comma 5), vincola l’operatore fino alla definizione del procedimento, salvo sopravvenienze adeguatamente documentate che rendano impossibile o eccessivamente onerosa la sua attuazione (art. 3), Essa è pubblicata sul sito web dell’AGCom, dimodochè i soggetti interessati possano presentare, nei successivi trenta giorni, osservazioni, in ordine alle quali l’operatore interessato può rappresentare la propria posizione, magari modificando gli impegni assunti (art. 4).
Sulla base delle risultanze della consultazione pubblica, l’organo collegiale, a cui il direttore trasmette lo schema di provvedimento finale e la relazione del responsabile del procedimento (art. 4, comma 2), può, in via preliminare, invitare l’operatore ad emendare la proposta ritenuta insufficiente entro un congruo termine perentorio, decorso inutilmente il quale la proposta stessa viene rigettata (art. 5, comma 1). Nel caso in cui, invece, essa venga giudicata positivamente, l’organo collegiale approva gli impegni e ne ordina l’esecuzione entro il termine indicato nella proposta, così rendendoli obbligatori per l’operatore proponente (art. 5, comma 2); in caso di mancata attuazione degli impegni così resi obbligatori, verrà impartita la punizione prevista dalla normativa di settore (art. 6). In tal caso, nonché nell’ipotesi di decisione adottata sulla base di informazioni rivelatesi incomplete, inesatte o fuorvianti, qualora si sia considerevolmente modificata la situazione di fatto rispetto ad un elemento su cui si fonda la decisione medesima ovvero per sopravvenuti motivi d’interesse pubblico, l’AGCom può revocare i provvedimenti finali emessi e riaprire il procedimento (art. 7).
Come si può evincere dai numerosi provvedimenti pubblicati sul sito web dell’AGCom, si tratta di uno strumento di risoluzione delle controversie frequentemente utilizzato dagli operatori del settore, che si adoperano, spesso con apprezzabile spirito collaborativo, per evitare, nel comune interesse, l’insorgere di un contenzioso giudiziario.

4. I sistemi di risoluzione delle controversie innanzi all’AGCom: alcuni profili problematici
a) La fonte normativa comune, utilizzata dal nostro legislatore per disciplinare puntualmente le due autorità cc.dd. “gemelle” (AGCom e AEEG), è consistita nell’art. 2, comma 24, della legge n. 481 del 1995, che, a sua volta, rinvia ad un successivo d.p.r. la determinazione dei presupposti, dei criteri, dei termini e delle modalità per esperire, con le necessarie garanzie del contraddittorio[26], procedure di conciliazione o di arbitrato presso le Authorities. Procedure certo difformi tra loro, ma tutte finalizzate alla risoluzione stragiudiziale delle controversie insorgenti tra utenti e soggetti esercenti il servizio (pubblico), rispetto alle quali si è registrato un crescente interesse da parte degli utenti che a vario titolo entrano in contatto con le Authorities e che oggi paiono più propensi alla loro utilizzazione[27].
Quella disposizione non ha poi in concreto trovato attuazione in alcuno dei settori di pubblica utilità sottoposti alla «gestione» delle autorità che costituiscono oggetto delle nostre odierne riflessioni, anche perché, in genere, l’introduzione e la concreta operatività di meccanismi di risoluzione alternativa delle controversie viene percepita come un aggravio organizzativo, dato che si rende necessaria l’istituzione di appositi uffici o divisioni con incremento dei costi della c.d. attività amministrativa collaborativi. Ma è pur vero che quella previsione, almeno nel caso dell’AEEG, è rimasta lettera morta anche, se non esclusivamente, per l’inerzia del legislatore.
Quanto, poi, al caso specifico dell’AGCom, la previsione è stata, per così dire, superata dalla normativa di settore portata dalla legge n. 249 del 1997, dal d.p.r. n. 318 del 1997, dal d.p.r. n. 77 del 2001 e dal decreto legislativo n. 259 del 2003.
In tale normativa, sono contenuti peculiari riferimenti dettati dall’esigenza di potenziare i meccanismi di risoluzione extragiudiziale delle controversie, attraverso una disciplina, estesa anche a quelle intercorrenti tra operatori professionali, che valorizza i caratteri peculiari ed autonomi dell’Autorità di settore e rimette ai provvedimenti da essa adottati la determinazione delle modalità procedimentali di A.D.R.. In quella sede, si è stabilito che, per le tipologie di controversie individuate dall’AGCom con propri provvedimenti, non si sarebbe potuto proporre il ricorso giurisdizionale se non fosse stato esperito il previo tentativo di conciliazione (obbligatorio) presso la stessa autorità e che quest’ultima avrebbe potuto decentrare le proprie funzioni ai futuri co.re.com.
b) La disciplina generale relativa alle procedure di risoluzione stragiudiziale delle controversie nelle materie di vigilanza dell’AGCom è stata poi integrata dal d.p.r. n. 318 del 1997, che all’art. 18 ha delineato un meccanismo bifasico, ove ad una prima fase di conciliazione facilitativa (l’Autorità stabilisce procedure di conciliazione facilmente accessibili e poso onerose per un’equa, tempestiva e trasparente composizione delle controversie fra utenti ed organismi di telecomunicazioni e fra organismi di telecomunicazioni tra loro) fa seguito una fase di tipo aggiudicativo (in caso di mancato accordo, l’Autorità definisce il contenzioso mediante un atto vincolante tra le parti). Oltre alla previsione di specifiche situazioni in cui l’Autorità avrebbe potuto intervenire d’ufficio (accordi di interconnessione e di accesso speciale), si è stabilito che, per le controversie in materia di interconnessione, l’AGCom avrebbe dovuto adoperarsi per conciliare le parti e si è introdotta una procedura peculiare per le controversie transfrontaliere.
Più in generale, tenuto conto anche delle modifiche del quadro normativo e regolatorio di riferimento, intervenute nel biennio 2007/08, i caratteri peculiari delle attività e della posizione occupata dall’AGCom (cui corrispondono, come si vedrà, altrettanti aspetti problematici) nel novero delle Authorities che operano nel nostro Paese possono così essere riassunti:
1) l’AGCom, rispetto alle altre Authorities, occupa una posizione che è stata definita «autonomistica», dato che la normativa vigente rimette ai provvedimenti della stessa Autorità la determinazione delle modalità procedimentali di A.D.R.. E’ in quest’ottica, appunto, che si è previsto, per le tipologie di controversie individuate dall’AGCom con propri provvedimenti, il «divieto» di proporre ricorso giurisdizionale se non sia stato previamente esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione, da ultimare entro trenta giorni dalla proposizione dell’istanza all’Autorità[28]. A tal fine, i termini per agire in sede giurisdizionale sono sospesi fino alla scadenza del termine per la conclusione del procedimento di conciliazione;
2) l’AGCom ha avuto attribuito, in misura più ampia rispetto ad altre Authorities, il potere – di cui essa si è ampiamente avvalsa – di decentrare le proprie funzioni ai co.re.com.: ciò, tuttavia, ha provocato una serie di problemi organizzativi, discendenti dal non omogeneo funzionamento dei predetti comitati, di cui più avanti si dirà;
3) i provvedimenti dell’AGCom definiscono gli aspetti procedimentali relativi ai criteri minimi adottati dalle istituzioni dell’Unione Europea per la regolamentazione delle procedure non giurisdizionali a tutela dei consumatori e degli utenti. I criteri individuati dall’Autorità nella definizione delle predette procedure costituiscono, altresì, principî per la definizione delle controversie che le parti concordino di deferire ad arbitri;
4) per le controversie nazionali tra imprese, l’art. 23 del Codice delle comunicazioni elettroniche prescrive che l’AGCom, in presenza di una richiesta di una delle parti, debba adottare tempestivamente (e comunque non oltre quattro mesi) una motivata decisione vincolante di risoluzione della controversia, che sarà ricorribile in via giurisdizionale (ed affidata, ex lege, alla giurisdizione esclusiva del Tar del Lazio). Nel caso in cui le parti abbiano concordemente previsto il ricorso ad altri strumenti di risoluzione alternativa delle controversie, l’AGCom dovrà dichiarare la propria incompetenza (con decisione che dovrà essere comunicata alle parti), che, tuttavia, è solo temporanea: ed infatti, ove nell’ambito della controversia non si sia raggiunto un accordo entro quattro mesi dalla predetta comunicazione e la parte che si ritiene lesa non abbia adito un organo giurisdizionale, l’Autorità, su nuova richiesta di una delle parti, dovrà adottare una decisione vincolante entro i quattro mesi successivi. È espressamente previsto che la procedura non preclude alle parti di adire gli organi giurisdizionali ordinariamente competenti[29].

5. La tutela delle situazioni soggettive deboli innanzi all’AGCom: la procedura per la conciliazione delle controversie tra operatori ed utenti
a) Con la legge istitutiva, si è provveduto a tenere separati – sia sul piano delle finalità che su quello della gestione delle procedure – le controversie intercorrenti tra operatori della comunicazione da quelle tra operatori ed utenti. Ciò sia in ragione dei diversi rapporti di forza che contraddistinguono queste due tipologie di liti, sia in virtù della diversa finalità che la risoluzione delle controversie manifesta nei due casi: soluzione equa di un conflitto nel caso di controversie tra utenti e operatori, promozione della concorrenza nei servizi di comunicazione e rimozione degli ostacoli che ne impediscono la fruizione nel caso di controversie tra imprese. Al punto che, riguardo a queste ultime controversie, viene segnalata un’anomala sovrapposizione tra finalità regolatorie e giudiziali che porterebbe a snaturare il carattere di questi procedimenti giustiziali, rischiando di incrinare l’immagine di sede terza e indipendente dell’AGCom, che agisce in veste di mediatore[30]. Questa volontà di separazione, d’altra parte, è stata pienamente confermata dal Codice delle comunicazioni elettroniche[31], che si limita ad introdurre modifiche concernenti le sole controversie tra imprese di comunicazione, lasciando intatta la previgente disciplina delle controversie tra operatori ed utenti[32].
b) Per questa tipologia di controversie, se si escludono alcuni principî generalissimi dettati dall’art. 8 del Codice delle comunicazioni elettroniche[33], la disciplina è – come si è detto – fissata interamente dalle succitate deliberazioni dell’AGCom succedutesi nel tempo.
Questo complesso normativo prevede che, per le controversie in materia di comunicazioni elettroniche tra utenti finali ed operatori, inerenti al mancato rispetto delle disposizioni relative al servizio universale ed ai diritti degli utenti finali stabilite dalle norme legislative, dalle deliberazioni dell’Autorità, dalle condizioni contrattuali e dalle carte dei servizi, il ricorso in sede giurisdizionale sia improcedibile fino a che non sia stato esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione innanzi al co.re.com. territorialmente competente, munito di delega a svolgere la funzione conciliativa, ovvero innanzi agli organi di composizione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo, di cui all’art. 141, commi 2 e 3, del Codice del consumo (art. 3, comma 1, della deliberazione n. 173/07/Cons.).
Il procedimento dinanzi al co.re.com. è gratuito; la competenza territoriale dev’essere individuata in base al luogo in cui è ubicata l’utenza per la telefonia fissa ovvero in base al luogo di residenza o domicilio dell’utente per la telefonia mobile. Se il co.re.com. territorialmente competente non dovesse essere titolare della delega, il tentativo obbligatorio di conciliazione dovrà essere esperito dinanzi agli organi di composizione extragiudiziale delle controversie sopra ricordati. Quanto ai termini ed alle decadenze dalla possibilità di concludere positivamente la procedura, il regolamento stabilisce che «il termine per la conclusione della procedura conciliativa è di trenta giorni decorrenti dalla data di proposizione dell’istanza; dopo la scadenza di tale termine le parti possono proporre ricorso giurisdizionale anche ove la procedura non sia stata conclusa» (art. 3, comma 3, cit.). Va rammentato, peraltro, come l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione sia stata recentemente ribadita dalla Corte di cassazione, che ha statuito che, in assenza di tale tentativo, risulta impedita persino la conoscenza dell’esistenza o meno del contratto in essere tra utente e operatore da parte di un organo giurisdizionale[34].
L’udienza di conciliazione si svolge innanzi al responsabile del procedimento designato dal co.re.com., che invita le parti ad esporre le rispettive ragioni al fine di chiarire i punti di contrasto e di individuare una soluzione reciprocamente accettabile. In udienza, le parti possono intervenire personalmente e, ove si tratti di persone giuridiche, mediante un legale rappresentante e possono farsi rappre­sentare da soggetti muniti di procura generale o speciale purché idonea a conciliare o transigere la controversia, nonchè da consulenti o rappresentanti delle associazioni di consumatori. In qualsiasi fase della conciliazione, il responsabile del procedimento può suggerire alle parti una o più soluzioni alternative per la composizione della controversia (art. 9 della deliberazione n. 173/07/Cons.). Se la conciliazione ha successo, viene redatto un verbale in cui si indicano i punti controversi e si dà atto dell’accordo, specificandone il contenuto. Il verbale, sottoscritto dalle parti e dal responsabile del procedimento, ha valore di titolo esecutivo, mentre anche il fallimento della procedura comporta la redazione di un verbale che attesta la mancata presentazione delle parti o il mancato raggiungimento dell’accordo, ai fini della successiva procedibilità in giudizio della controversia.
Rispetto alla procedura di cui si è detto, possono essere formulati rilievi critici di vario genere: in primis, che «rendere obbligatorio il tentativo di conciliazione non solo non serve assolutamente a nulla, come l’esperienza delle controversie di lavoro dimostra, ma è addirittura controproducente»[35]. La conciliazione, infatti, funziona al meglio laddove viene lasciata alla spontanea iniziativa delle parti, mentre quando è costruita come passaggio obbligatorio produce l’effetto di intasare le sedi di conciliazione, com’è avvenuto per le commissioni istituite presso le direzioni provinciali del lavoro per le conciliazioni in materia di lavoro privato e pubblico (artt. 410 ss. c.p.c.). A tal proposito, va segnalato che vi sono numerose affinità tra le regole che presiedono alle due sequenze procedurali e che, per entrambe, l’elemento di maggior rilievo, che vale a differenziarle da altre tipologie di A.D.R., è rappresentato dalla natura giuridica del verbale di conciliazione, che non costituisce soltanto accordo negoziale, ma ha valore di vero e proprio titolo esecutivo. Nè può sostenersi che l’obbligatorietà determini un incremento negli esiti positivi, dal momento che spesso le parti si recano davanti all’organo di conciliazione solo perché costrette dalla legge e non i quanto animate da una reale disponibilità a trovare un accordo. Molto più utili, in termini di effettività, sono gli incentivi di natura economica, quali l’esenzione da imposte di bollo e di registrazione per il verbale di conciliazione, e gli incentivi di natura processuale, come l’interruzione dei termini di prescrizione per l’azione giudiziaria o la possibilità riconosciuta al giudice di valutare, ai fini del pagamento delle spese processuali, il comportamento complessivamente tenuto dalle parti durante la procedura conciliativa. Tali considerazioni, naturalmente, prescindono totalmente dalla legittimità di queste forme di «giurisdizione condizionata», di cui non si fa ormai più questione: la Corte costituzionale ha più volte avuto occasione di pronunciarsi sul punto, sottolineando la piena conformità all’art. 24 Cost. di strumenti che, come il tentativo obbligatorio di conciliazione, siano finalizzati ad assicurare l’interesse generale al soddisfacimento più immediato di situazioni sostanziali, realizzato attraverso la composizione preventiva della lite rispetto a quello conseguito mediante il processo[36].
In punto di diritto, semmai, si può dubitare dell’opportunità della scelta legislativa di rimettere interamente la disciplina procedurale della conciliazione alla potestà regolativa dell’AGCom, rispetto alla quale vengono in rilievo le consuete critiche concernenti il vuoto di legittimazione democratica che circonda l’attività normativa delle amministrazioni indipendenti: la scelta di attribuire ad un’amministrazione posta al di fuori del circuito della democrazia rappresentativa il compito di fissare o integrare regole importanti, come quelle concernenti la tutela pregiudiziale dei cittadini, peraltro obbligatoria, solleva più di un dubbio circa il rispetto del principio di legalità e la possibilità di limitare per questa via diritti costituzionalmente protetti, come il diritto alla difesa in giudizio[37].
c) Nel caso in cui si registri il mancato accordo tra le parti, con consequenziale fallimento del tentativo di conciliazione, diviene percorribile la via della tutela giurisdizionale. Il vigente regolamento, infatti, prevede la possibilità di ricorrere all’autorità giudiziaria dopo trenta giorni dalla proposizione dell’istanza (artt. 3, comma 3, e 6 della deliberazione n. 173/07/Cons.). In alternativa, le parti di comune accordo o anche il solo utente possono chiedere che l’AGCom provveda a definire la controversia tra di essi insorta entro il termine massimo di 150 giorni: ciò per il tramite di un apposito ricorso amministrativo, da proporre entro sei mesi dalla data di conclusione del tentativo di conciliazione non andato (anche solo in parte) a buon fine. In questi casi, l’AGCom assume funzioni latamente arbitrali e può, nel caso in cui ritenga l’istanza fondata ad esito di un’istruttoria collegiale, condannare l’operatore ad effettuare rimborsi di somme ad esso non dovuti o a corrispondere indennizzi in tutti i casi previsti dal contratto, dalle carte dei servizi, nonché nei casi individuati dalle disposizioni normative o da deliberazioni della stessa Autorità, mentre resta salva la possibilità per le parti di far valere in sede giurisdizionale il maggior danno.
Il ricorso alla procedura arbitrale presenta, naturalmente, significativi vantaggi rispetto all’azione giurisdizionale (a tacer d’altro, i bassissimi costi ed i tempi assai inferiori rispetto a quelli di definizione giurisdizionale della controversia), anche se permane il rischio dell’eventuale impugnazione del provvedimento che definisce la controversia innanzi al Tar del Lazio.
Il provvedimento di definizione della controversia è formalmente un atto amministrativo, un ordine soggetto al regime sanzionatorio per inottemperanza di cui all’art. 98, comma 11, del Codice delle comunicazioni elettroniche, che come tale va prontamente comunicato alle parti e pubblicato nel Bollettino ufficiale e sul sito web dell’Autorità[38]. Nel provvedimento decisorio, quest’ultima può riconoscere anche il rimborso delle spese necessarie per l’espletamento della procedura, liquidate secondo criteri di equità e proporzionalità, tenendo conto del comportamento assunto dalle parti anche in pendenza del tentativo di conciliazione (art. 19 della deliberazione n. 173/07/Cons.).
E’ stato rilevato in proposito che ci si trova «dinanzi ad una sorta di “arbitrato”, direttamente collegato al fallimento della procedura obbligatoria di conciliazione»[39]. Va, tuttavia, segnalato che la possibilità di ricorrere in giudizio per il maggior danno, di per sé, dimostra la natura non arbitrale di questa tecnica di risoluzione delle controversie, essendo un carattere essenziale dell’arbitrato la piena alternatività al ricorso in sede giurisdizionale[40]. Sul punto, un recente studio avvicina il potere di definizione delle controversie spettante all’AGCom alle fattispecie di «amministrazione in forma contenziosa» in cui l’intervento della giurisdizione avviene dopo l’esercizio del potere ad opera dell’organo ed ha luogo mediante l’esame dell’atto amministrativo che ha posto termine al procedimento[41], mentre altri fanno notare che le decisioni che le autorità di regolazione adottano sono distanti dal paradigma dell’atto amministrativo, anche ove ad esso siano ricondotti gli atti designati dalla locuzione «decisioni amministrative»: con questa terminologia, infatti, si fa solitamente riferimento ad un’attività contenziosa tra il soggetto privato e l’autorità amministrativa, «mentre le autorità di regolazione, mediante procedure conciliative e arbitrali, agiscono in posi­zione di terzietà rispetto agli interessi in gioco, siano questi uguali ed antagonisti, nel caso delle controversie tra organismi di telecomunicazione, oppure simmetrici, ove alle imprese si contrappongano i consumatori»[42]. In questa sede, tuttavia, più che approfondire l’inquadramento teorico dell’istituto, è interessante notare l’effetto di questo intervento in funzione decisoria dell’Autorità, che finisce fatalmente per trasferire la tutela giurisdizionale delle parti dalla giurisdizione ordinaria a quella amministrativa, cui è consegnato il sindacato in via esclusiva sui provvedimenti dell’AGCom. Davanti al Tar del Lazio, si potrà, altresì, agire per il maggior danno arrecato dal provvedimento di definizione della controversia (ad es., danno da ritardo), mentre per il maggior danno legato al comportamento originario del gestore sarà comunque necessario ricorrere al giudice ordinario. Date le complicazioni che possono scaturire in vista del risarcimento dei danni, che rischiano di sfociare in azioni parallele o successive dinanzi a giudici diversi (senza trascurare la questione di pregiudizialità necessaria che potrebbe porsi tra l’annullamento del provvedimento di definizione della controversia ed il successivo risarcimento), sarebbe, forse, opportuno prevedere per queste controversie un’ipotesi eccezionale di sindacato in via principale del giudice ordinario su provvedimenti amministrativi, ai sensi dell’art. 113, comma 3, della Costituzione, sulla falsariga di quanto già avviene per gli atti del Garante della privacy[43].
La deliberazione n. 173/07/Cons. prevede la possibilità di delegare ai co.re.com. (anche) la definizione delle controversie, attualmente ge­stita dall’Autorità. Ciascun comitato, nell’ambito della propria organizzazione interna, dovrà garantire la separazione tra la funzione di conciliazione e quella di definizione della controversia e, nell’ambito di quest’ultima, tra competenze istruttorie e decisorie (art. 22). A partire dalla sottoscrizione delle relative convenzioni di delega, ciascuna delle parti in lite potrà chiedere al co.re.com. competente per territorio – analogamente a quanto avviene ora con l’AGCom – di definire la controversia ove il tentativo di conciliazione abbia avuto esito negativo o per i punti ancora controversi nel caso di soluzione parziale.
Come puntualmente segnalato in dottrina[44], le scelte politiche intraprese da parte dei diversi soggetti istituzionali che operano nell’ambito dell’ordinamento della comunicazione sembrano appunto muovere in questa direzione. L’ accordo quadro del 25 giugno 2003 stipulato tra l’AGCom, la Conferenza dei presidenti delle Regioni e la Conferenza dei presidenti dei Consigli regionali, ha individuato i principi generali concernenti l’esercizio delle funzioni delegate in tema di comunicazioni, prefigurando il contenuto delle convenzioni tra l’AGCom ed i co.re.com. e prevedendo una prima attuazione sperimentale della delega di funzioni. Tra le funzioni delegate ai co.re.com., è stata ricompresa l’attività obbligatoria di conci­liazione tra utenti e imprese di comunicazione, da realizzarsi secondo il sistema sopra descritto. A partire dal 2004, quindi, i co.re.com. che hanno sottoscritto le convenzioni con l’AGCom hanno potuto avviare una fase sperimentale di attività conciliativa, conclusasi il 1° gennaio 2007, data a partire dalla quale le funzioni delegate si sono definitivamente consolidate in capo ai co.re.com., ormai a tutti gli effetti autorità funzionalmente dipendenti dall’AGCom.. Successivamente alla delega in materia di conciliazione, nel maggio 2006 l’Autorità ha delegato ai co.re.com. anche l’adozione di provvedimenti temporanei in caso di sospensione del servizio[45], per garantirne l’erogazione od anche per far cessare forme di abuso o scorretto funzionamento: la relativa istanza va inoltrata al co.re.com. territorialmente competente, che a sua volta provvede a darne comunicazione all’organismo di telecomunicazioni ed adotta la decisione (di accoglimento o di rigetto) entro il termine di dieci giorni dalla presentazione dell’istanza da parte dell’utente. Seguendo la traiettoria di un progressivo incremento delle deleghe e del decentramento delle funzioni regolatorie in materia di comunicazioni elettroniche, il 4 dicembre 2008 è stato, infine, sottoscritto un secondo accordo quadro tra l’AGCom, la Conferenza dei presidenti delle Regioni e la Conferenza dei presidenti dei Consigli regionali, con l’obiettivo di promuovere modelli organizzativi più efficaci per l’esercizio delle funzioni delegate. In questo nuovo accordo quadro si prevede la delega ai co.re.com. di ulteriori funzioni originariamente attribuite all’AGCom, tra cui la definizione delle controversie in sede di ricorso amministrativo. E’ prevedibile, quindi, che la prossima «scommessa» dell’Autorità consisterà nel definire un meccanismo «decentrato» di risoluzione delle controversie di secondo grado, avvicinando questa funzione giustiziale agli interessati.

6. Elementi di criticità e problemi aperti con riferimento all’esercizio delle funzioni giustiziali da parte dell’AGCom
a) Un primo elemento di criticità nella necessaria ricerca di punti di equilibrio nell’esercizio delle funzioni giustiziali è costituito proprio dalla suddescritta politica di decentramento: il trasferimento di funzioni ai co.re.com. ha, infatti, creato una serie di problemi organizzativi in capo a questi ultimi, i quali, per ovviare alla penuria di risorse umane e finanziarie ad essi assegnate, oltre a dover fare i conti con la loro collocazione organica, strumentale ed alle dipendenze dirette dei Consigli, sono stati costretti, in molti casi, ad attivare percorsi alternativi, forme di collaborazione con enti esterni, incarichi a studi legali esterni, convenzioni e protocolli di intesa con le categorie professionali coinvolte nelle attività di conciliazione[46].
b) Un secondo elemento di criticità è costituito dalla tendenza – certo favorita dal frequente atteggiamento negativo, e spesso antagonista, dei professionisti del foro verso la parte avversaria o il conciliatore – dei funzionari del co.re.com. a rinunciare al tentativo di favorire il contatto e la comunicazione tra le parti al fine di avvicinare le posizioni dei litiganti[47].
c) V’è, poi, una serie di problemi aperti, che riguardano le Authorities in genere e l’AGCom in particolare. Nella misura in cui quest’ultima deve necessariamente operare in posizione di equidistanza e neutralità rispetto ai vari interessi in campo, occorre assicurare la sua effettiva indipendenza ed autonomia non solo nei confronti dei soggetti economici che operano nel settore, ma anche verso gli organi di direzione politica. E’ questa, in definitiva, la peculiarità della funzione di garanzia cui l’AGCom deve assolvere, rientrando essa tra le Autorità di garanzia di diritti espressamente protetti dalla Costituzione[48].
d) Immaginare un unico modello regolatorio valido per tutte le Authorities ed identici poteri è certamente un errore, come peraltro è evidente che in talune Autorità prevale il profilo regolativo, mentre in altre il ruolo di terzietà, con conseguente prevalenza dei poteri c.d. aggiudicativi. Nel nostro caso, ciò ha importanti ricadute nei rapporti tra l’AGCM e l’AGCom, a causa della non scontata compatibilità e delle frequenti ipotesi di conflitto che si configurano nei rapporti tra le due Autorità, che nel nostro ordinamento sono preposte, rispettivamente, all’affermazione e tutela delle regole del diritto antitrust[49] ed al mantenimento in capo ai pubblici poteri di una funzione di regolazione, come accade generalmente in presenza di attività connessa alla fornitura di servizi essenziali o a rete[50]. Ciò, naturalmente, può manifestarsi a vari livelli, nella diversa qualificazione dei fenomeni economici, nella potenziale contraddittorietà delle prescrizioni cui possono essere sottoposti gli operatori e così via dicendo. E’ stato peraltro recentemente segnalato come il problema sia emerso anche a livello comunitario[51], ove peraltro si profilano le maggiori novità, dato che è in atto il processo di revisione del quadro regolamentare in materia di comunicazioni elettroniche (c.d. Framework Review)[52].
e) Va, infine, rilevato come numerose ed irrisolte questioni sussistano anche nel difficile rapporto tra esercizio delle funzioni giustiziali – e dei poteri sanzionatori[53] – e tutela giurisdizionale. La questione riguarda, ovviamente, tutte le Autorità indipendenti[54], alle prese con il (difficile) compito (rectius: dovere) di conciliare funzioni di garanzia, terzietà ed incremento dei poteri decisori[55], e naturalmente anche l’AGCom, che, per parte sua, si presenta come una figura organizzativa nuova, divisa com’è tra esercizio di funzioni ontologicamente amministrative ed attività paragiurisdizionali o svolte in forma semi-contenziosa[56].

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*Relazione al Seminario di studi su: «La tutela non giurisdizionale delle situazioni soggettive deboli» – Napoli, 2 ottobre 2009.

[1] In base al principio, da ultimo ribadito in un’intervista dal noto economista-filosofo indiano Amartya Sen, secondo cui «il mercato fa bene se è ben accompagnato»: cfr. A. Massarenti, Regole, regole e ancora regole, in Il Sole 24 Ore, 16 settembre 2009.
[2] G. della Cananea, Regolazione del mercato e tutela della concorrenza nella risoluzione delle controversie in tema di comunicazioni elettroniche, in Dir. pubbl., 2005, 605.
[3] Si è parlato, quindi, a tal riguardo di un regime di «concorrenza guidata e controllata dai pubblici poteri»: S. Cassese, La nuova costituzione economica, 2ª ed., Bari-Roma, 2000, 115.
[4] Solo qualche anno dopo, infatti, attraverso proprie direttive, il legislatore comunitario ha avviato il sistema delle comunicazioni elettroniche poi recepito in Italia con il d.lgs. n. 259/2003: L. Massoli – A. Porcaro – I. Polito, La comunicazione istituzionale sui media tra politica e informazione. L’attività dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in Riv. it. comun. pubbl., 2007, n. 34, 137.
[5] L. Cuocolo, L’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni tra diritto interno e diritto comunitario, in Dir. econ., 2001, 26-27, secondo cui il legislatore italiano ha compreso per tempo che i due settori, pur avendo origini assai lontane e diverse, tendono sempre più a riavvicinarsi e verosimilmente arriveranno ad un intreccio talmente denso e fitto da non poter essere più distinti.
[6] G. Amato, Autorità semi-indipendenti ed autorità di garanzia, in Riv. trim. dir. pubbl., 1997, 645 ss.
[7] Su poteri e funzioni dell’AGCom, da ultimo, G. Gardini, Le regole dell’informazione. Principi giuridici, strumenti, casi, 2ª ed., Milano, 2009, 310 ss.; M. Cuniberti, Autorità indipendenti e libertà costituzionali, Milano, 2007, 300 ss.. Si tratta, invero, di un cumulo di funzioni analogo a quello riscontrabile anche nelle altre autorità indipendenti: cfr., per tutti, M. Clarich, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, Bologna, 2005, 177 ss.. Allo stesso modo, come per le altre autorità indipendenti che svolgono analoghi compiti paragiurisdizionali, è da ritenere che, se dovesse cadere, con l’affermazione dell’unità della giurisdizione, il divieto di istituire giudici speciali, nulla impedirebbe il trasferimento ai giudici delle competenze oggi attribuite all’AGCom: G. Verde, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, in Dir. proc. amm., 1998, 778.
[8] A. Perini, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, in Dir. amm., 1994, 78; con specifico riguardo all’AGCom, E. Freni, Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in Enc. giur., IV, Agg., Roma, 1999, 6, osserva che, al pari dei giudici, tale Autorità non è chiamata a scegliere tra interessi, a comporli, né tantomeno è portatrice di un interesse proprio, ma è chiamata a garantire la tutela di un interesse pubblico riferibile alla collettività, che ha proiezione sia collettiva che individuale. Essa, in sostanza, espleta un’attività di sussunzione di determinate fattispecie a norme di legge e di applicazione del relativo divieto e della relativa sanzione; attività che, avendo natura contenziosa, si svolge secondo un modulo processuale.
[9] I. Marino, Corte di Cassazione e giudici speciali, in Giur. it., 1993, IV, 14 ss.
[10] A. Perini, op. cit., 73.
[11] G. della Cananea, Procedure di conciliazione e arbitrato davanti alle autorità indipendenti, in Associazione Italiana dei Professori di Diritto Amministrativo, Annuario 2002, Milano, 2003, 269-270.
[12] Così M. Giovannini, Amministrazioni pubbliche e risoluzione alternativa delle controversie, Bologna, 2007, 250.
[13] M. Clarich, L’attività delle autorità indipendenti in forme semicontenziose, in I garanti delle regole, a cura di S. Cassese e C. Franchini, Bologna, 1996, 149 ss.
[14] V. Caputi Jambrenghi, La funzione giustiziale delle amministrazioni indipendenti, in Associazione Italiana dei Professori di Diritto Amministrativo, Annuario 2002, cit., 257.
[15] E. Freni, op. cit., 5.
[16] Approvato con deliberazione 28 marzo 2001, n. 148/01/Cons.
[17] Approvato con deliberazione 19 giugno 2002, n. 182/02/Cons., poi modificata ed integrata con deliberazioni 5 agosto 2003, n. 307/03/Cons. e 15 marzo 2006, n. 137/06/Cons.
[18] D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259.
[19] M. Giovannini, op. cit., 252; G. della Cananea, Regolazione, cit., 612.
[20] Approvato con deliberazione 19 aprile 2007, n. 173/07/Cons.
[21] Approvato con deliberazione 25 giugno 2008, n. 352/08/Cons.
[22] Approvati con deliberazione 9 novembre 2006, n. 645/06/Cons., poi modificata con deliberazione 12 marzo 2008, n. 131/08/Cons., e con deliberazione 23 gennaio 2008, n. 54/08/Cons., riformata con deliberazione 12 marzo 2008, n. 130/08/Cons.
[23] Prendiamo in prestito, capovolgendolo, parte del titolo del recente volume di E.M. Marenghi, Procedimenti e processualprocedimento, Padova, 2009.
[24] Così M. Giovannini, op. cit., 257, secondo cui il procedimento conciliativo previsto in siffatte ipotesi è strumentale ad evitare la decisione autoritativa dell’AGCom, che, pur non avendo il valore ed il peso di una sentenza, è comunque in grado di definire rapidamente la vertenza e può costituire un precedente pericoloso per l’operatore, che può essere esposto ad azioni seriali da parte degli utenti, singoli o associati.
[25] Come può evincersi dal sito web dell’AGCom (www.AGCom.it), i principali punti oggetto di confronto attengono alla possibile introduzione di un onere per l’istante di comunicare preventivamente la propria intenzione di non partecipare all’udienza; alla possibilità, richiesta dagli operatori, di poter verbalizzare, in caso di esito negativo della conciliazione, quantomeno la proposta di componimento avanzata al fine di una successiva valutazione del comportamento tenuto dalle parti; la possibilità che la produzione di documenti e memorie nel corso del procedimento di definizione delle controversie preveda la trasmissione anche tra le parti del procedimento stesso.
[26] Il contraddittorio è, tra i molti che sono stati sollevati da chi si è occupato di questi temi, il problema forse più significativo da risolvere per una caratterizzazione maggiormente trasparente e partecipata delle procedure presso le Authorities. Per quanto riguarda l’AGCom, ad es., molte critiche sono state avanzate a causa del fatto che l’Autorità «procede con generiche audizioni, neppure registrate, non su proposte di provvedimenti, quindi per così dire con un forum di dibattito di opinioni, e poi decide senza aver consultato sul testo di una proposta di provvedimento le persone o le organizzazioni interessate o controinteressate» (S. Cassese, Audizione del 23 marzo 1999 presso la Camera dei Deputati nell’ambito dell’Indagine conoscitiva sulle Autorità amministrative indipendenti, poi pubblicata in Camera dei Deputati, Le Autorità amministrative indipendenti (Atti parlamentari XIIIª legislatura, a cura dell’Ufficio pubblicazioni e relazioni con il pubblico), Roma, 2000, 6).
[27] Come sovente accade, l’impulso è venuto dal diritto comunitario, che prevede in numerose ipotesi l’obbligo per gli Stati membri di introdurre sistemi di risoluzione delle controversie alternativi (o comunque diversi) rispetto a quelli giurisdizionali, le c.d. A.D.R. (F. Astone, Strumenti di tutela e forme di risoluzione bonaria del contenzioso nel codice dei contratti pubblici, Torino, 2007, 92-93). Se, però, nelle tecniche di Alternative Dispute Resolution si cerca di individuare dei caratteri comuni ed effettivamente unificanti, le cose si complicano, dato che, con tale espressione, si allude a fenomeni eterogenei, caratterizzati dal dispiegamento di iniziative dirette a risolvere i conflitti senza ricorrere al giudice. Vi si possono, quindi, ricomprendere sia i procedimenti – intesi in senso lato – rivolti a prevenire la lite in via conciliativa, sia quelli rivolti a concludere una transazione tra le parti, sia quelli diretti ad ottenere questi risultati una volta che la lite sia già stata instaurata; questi procedimenti possono essere affidati allo stesso giudice competente oppure a terzi, a cui le parti si rimettano autonomamente, ovvero ancora a terzi indicati dallo stesso giudice competente. E’ utile precisare che spesso queste iniziative sono configurate con espressioni molteplici, in cui ogni connotazione tende a porne in evidenza uno o più aspetti che si ritengono rilevanti: si parla, infatti, di A.D.R. come tecniche di giustizia informale, come procedimenti sommari, come procedimenti che agevolano l’accesso alla giustizia o come forme giuridiche di una giustizia minore: F. Cintioli, Le tecniche di Alternative Dispute Resolution (Relazione al Convegno su: «Il Giudice delle obbligazioni e dei contratti delle pubbliche amministrazioni» – Monte Porzio Catone, 18-19 settembre 2009), in www.giustamm.it, n. 9/2009; E. Sticchi Damiani, Le forme di risoluzione delle controversie alternative alla giurisdizione. Disciplina vigente e prospettive di misurazione statistica, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2003, n. 3-4. Per una ricostruzione della nascita e dello sviluppo della tutela alternativa negli ordinamenti occidentali, F.E.A. Sander, Alternative Methods of Dispute Resolution: an overview, in University of Florida Law Review, 1985, 1 ss.
[28] A. Macolino, Le ADR nel sistema delle comunicazioni di massa: tentativo di conciliazione ed arbitrato dinanzi all’Autorità per le Garanzie delle Comunicazioni, in Giust. civ., 2007, 259.
[29] Particolari perplessità suscita la dizione – che è frutto di una supina copiatura del testo dell’art. 20, par. 3, della Direttiva 2002/21/CE del 7 marzo 2002 – «gli obblighi che possono essere imposti ad un’impresa dall’Autorità nel quadro della risoluzione di una controversia sono conformi alle disposizioni del codice». Il giudizio di conformità aprioristica alle previsioni normative potrebbe, infatti, apparire lesivo del diritto di difesa e del buon andamento e dell’imparzialità dell’amministrazione, nonchè del principio comunitario di concorrenza: il sindacato giurisdizionale sulla legittimità degli obblighi imposti dalla decisione dell’AGCom non potrebbe, infatti, essere limitato aprioristicamente, peraltro senza esplicitarne le motivazioni.
[30] G. della Cananea, I problemi istituzionali nel nuovo ordinamento delle comunicazioni elettroniche, in G. della Cananea (a cura di), Il nuovo governo delle comunicazioni elettroniche, Milano, 2005, 13; adesivamente, M. Giovannini, op. cit., 253-254.
[31] Per un inquadramento generale, v. R. Perez, Comunicazioni elettroniche, in Trattato di diritto amministrativo europeo, a cura di G. Greco e M.P. Chiti, 2ª ed., Milano, 2007, 783 ss.; N. Rangone, Le telecomunicazioni, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, 2ª ed., Milano, 2003, III, 2391 ss.; Il Codice delle comunicazioni elettroniche, a cura di M. Clarich e G.F. Cartei, Milano, 2004; Il nuovo ordinamento delle comunicazioni elettroniche, a cura di R. Perez, Milano, 2004.
[32] M. Conticelli – A. Tonetti, La difficile convivenza tra regolazione e antitrust: il caso delle comunicazioni elettroniche, in Riv. trim. dir. pubbl., 2008, 71.
[33] Il Codice ha recepito le quattro direttive comunitarie di armonizzazione per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica. In dottrina, non si è mancato di rilevare come il nuovo quadro normativo sia stato concepito per risolvere il problema dell’instaurazione di un effettivo sistema concorrenziale di mercato nel settore delle comunicazioni elettroniche: I. Chieffi, Competenze dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e della Commissione nel nuovo quadro normativo comunitario e italiano per le comunicazioni elettroniche, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2004, 457 ss.
[34] Sez. III, 30 settembre 2008, n. 24334, in CED Cassazione, 2008.
[35] Così M. Taruffo, Forme e funzioni della conciliazione, in Impresa e Stato, 2002, 68; adesivamente, G. Gardini, L’attività di conciliazione dei Corecom, in Ist. fed., 2008, 857-858.
[36] Per i relativi riferimenti giurisprudenziali, cfr., se vuoi, F. Saitta, Art. 113, in Commentario alla Costituzione, a cura di R. Bifulco, A. Celotto e M. Olivetti, Torino, 2006, III, 2148-2149.
[37] G. Gardini, op. ult. cit., 858-859.
[38] Pubblicazione che serve sia a fini di garanzia che, auspicabilmente, al miglioramento dei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione: con specifico riferimento all’attività dell’AGCom, v. sul punto P. Mazzella, Agcom: garanzie anche per i cittadini, in Parlamenti regionali, 2004, fasc. 12, pagg. 201-208.
[39] G. Gardini, op. ult. cit., 860, che richiama il dibattito sulla riconducibilità dell’arbitrato agli strumenti alternativi di tutela fondati sulla con sensualità.
[40] G. Gardini, ibidem.
[41] I. Pagni, Le controversie tra operatori e utenti (Relazione al Convegno su: «La nuova disciplina delle comunicazioni elettroniche» – Firenze, 13 giugno 2008).
[42] G. della Cananea, Procedure di conciliazione, cit., 278.
[43] Di quest’avviso è G. Gardini, op. ult. cit., 861-862.
[44] G. Gardini, op. ult. cit., 862-863.
[45] Ciò limitatamente al servizio interessato dal mancato pagamento, come previsto dall’art. 5 della deliberazione n. 173/07/Cons, interpretato e integrato dalla successiva deliberazione n. 95/08/Cons.
[46] G. Gardini, op. ult. cit., 866 ss.
[47] A tal riguardo, si è parlato di «resa burocratica»: S. Chiarloni, Conciliare, ma senza imporre, in Impresa e Stato, 2002, n. 60, 71.
[48] C. Diaco, Autorità amministrative indipendenti e nuove tecnologie: compiti e procedimenti, in Quaderni del DAE – Rivista di Diritto Amministrativo Elettronico, 2002, 1 ss.
[49] L. Saltari, L’interazione fra il diritto antitrust e la regolazione nelle comunicazioni elettroniche, in Giorn. dir. amm., 2005, 555 ss.
[50] M. Conticelli – A. Tonetti, ibidem.
[51] Ad es., nel caso Deutsche Telekom AG, causa T-271/03, non deciso nel merito dal Trib. CE.
[52] Delle proposte di riforma del quadro regolatorio comunitario in materia di comunicazioni elettroniche si occupa la Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions. Report on the out come of the Review of the EU regulatory frame work for electronic communications networks and services in accordance with Directive 2002/21/EC and Summary of the 2007 Reform Proposals, COM (2007) 696 rev., Bruxelles, 13 novembre 2007.
[53] Sulla tutela giurisdizionale in materia di provvedimenti sanzionatori emanati dall’AGCom, v. A. Stazi, Concorrenza, pluralismo, incertezze normative e rapporti tra Autorità indipendenti e controllo giurisdizionale. Spunti di riflessione a seguito dell’annullamento da parte del TAR Lazio di tre delibere sanzionatorie emanate dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni in merito alle posizioni dominanti nel settore radiotelevisivo, in Giust. amm., 2006, 110 ss.
[54] Ex multis, G. Verde, ibidem; F. Merusi, Giustizia amministrativa e autorità amministrative indipendenti, in Dir. amm., 2002, 181 ss.; F. Cintioli, Giudice amministrativo, tecnica e mercato. Poteri tecnici e “giurisdizionalizzazione”, Milano, Giuffrè, 2005.
[55] Oltre alla peculiare posizione che occupano nel processo amministrativo, com’è stato recentemente segnalato da M. Clarich, La tutela giurisdizionale avverso gli atti delle Autorità indipendenti, in La differenziazione dei riti processuali tra certezza ed effettività della tutela, a cura di F. Astone, P. Falzea, A. Morelli, F. Saitta e L. Ventura, Soveria Mannelli, 2009, 81 ss.
[56] E, va aggiunto, titolare di poteri sanzionatori, il cui legittimo esercizio, sottoposto alla verifica giurisdizionale, ha evidenziato profili problematici di grande interesse, come la gestione del riparto di giurisdizione nei casi di illecita attività provvedimentale dell’Autorità e di conseguenti richieste risarcitorie: E.M. Lombardi, Il potere sanzionatorio dell’Authority per le Garanzie nelle comunicazioni: “crimina sine lege” o responsabilità da “irresponsabilità” sanzione?, in Giust. civ., 2008, 488.

(pubblicato il 12.10.2009)

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L'articolo La giustizia innanzi all’Autorità garante delle comunicazioni* proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 9.10.2009)

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L'articolo Osservazioni sul metodo giuridico con particolare riferimento al diritto amministrativo. proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 30.10.2009)

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L'articolo Assenza di provvedimento e tutela degli interessi ( ovvero indagine intorno agli indizi di morte del provvedimento amministrativo ) proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 27.10.2009)

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L'articolo <i>Mobbing</i> e danno esistenziale nel pubblico impiego non privatizzato: due concetti di cui si potrebbe fare a meno proviene da Giustamm.

1. Le novità introdotte dall’art. 15 D.L. 25 settembre 2009 n. 135 sull’impianto dell’art. 23 bis D.L. 112/08 (articolo quest’ultimo inserito dalla legge di conversione 6 agosto 2008 n. 133) pongono e, in parte, ripropongono diverse delicate questioni sull’assetto dei servizi pubblici locali di rilevanza economica; ad alcune di esse si farà un breve cenno.
L’art 23 bis configura, sostanzialmente, la gestione c.d. in house in termini di modulo eccezionale e derogatorio rispetto alle modalità di affidamento ordinario, ossia agli affidamenti disposti mediante gara in favore di soggetti terzi, ivi comprese le società miste ex comma 2 lettera b) dell’art 23 bis.
L’impostazione non è condivisibile e risulta fuorviante, per così dire.
L’istituto dell’ in house (definito non a caso anche in termini di affidamento domestico) concretizza, in realtà, una modalità di svolgimento di prestazioni direttamente da parte dell’apparato pubblico (la società in house opera, deve operare per essere tale, alla stregua di un ufficio dell’Ente socio di riferimento; il punto è pacifico), sicché il ricorso ad esso è alternativo e, comunque, non derogatorio rispetto all’affidamento a terzi.
Non è, inoltre, eccezionale nella prospettiva dei principi dell’ordinamento comunitario cui la novella dichiara di conformarsi.
In effetti, la stessa Corte di Giustizia CE ha più volte ribadito che un’Autorità pubblica può adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi e che può farlo, altresì, in collaborazione con altre Autorità amministrative, anche costituendo soggetti ad hoc, controllati secondo il paradigma della nota sentenza Teckal [1].
La gestione in house non è, dunque, eccezionale. Risulta, quindi,forte l’incisione della facoltà – garantita anche dalla Carta Costituzionale – di autoorganizzazione dell’ente locale, attese le implicazioni correlate al rispetto del presupposto della eccezionalità dell’intervento in house, all’obbligo di acquisire preventivamente il parere dell’AGCM ed alla sostanziale predeterminazione legislativa di alcuni parametri necessari per rendere ammissibile l’intervento diretto dell’ente stesso (“peculiari caratteristiche economico, sociali, ambientali …”)
Comunque, non si registrano, allo stato, puntuali e significative novità sul versante delle attività sussumibili ad oggetto di pubblico servizio. Inoltre, appare incerto il quadro delle attività in gestione esclusiva, poiché l’art. 23 bis, da un lato, sembra imporre già nell’attualità un obbligo (invero non ben delineato) di ricorrere in via preferenziale al mercato (in tal senso la disposizione del comma 3: “…per situazioni eccezionali, che a causa di peculiari caratteristiche……..non permettono un efficace e utile ricorso al mercato..”); d’altro, rinvia, invece, decisamente ad un successivo intervento del Governo per limitare, secondo criteri di proporzionalità, sussidiarietà orizzontale e razionalità economica, i casi di gestione in regime di esclusiva dei servizi pubblici locali (comma 8, lettera g ).

2. Non lineare risulta il regime transitorio per gli affidamenti in house pendenti alla data di entrata in vigore dell’art. 23 bis.
Il comma 8 dell’articolo in questione stabilisce: « Il regime transitorio degli affidamenti non conformi a quanto previsto ai commi 2 e 3 è il seguente: a )le gestioni in essere alla data del 22 agosto 2008 affidate conformemente ai principi comunitari in materia cosiddetta in house cessano, improrogabilmente, e senza necessita di deliberazione da parte dell’ente affidante , alla data del 31 dicembre 2011………(omissis)».
In base all’incipit risulterebbero fatti salvi, e non soggetti alle scadenze previste dal comma 8, gli affidamenti pendenti conformi al comma 2 (affidamenti con gara effettuati a imprese/società esclusivamente in mano privata e/o a società miste), nonché quelli conformi alle regole del cd in house, sempreché , nel caso di quest’ultimi , si tratti di gestioni radicate sulle ulteriori condizioni del comma 3 e, in particolare, sulla impossibilità di ricorrere utilmente al mercato (correttamente non è richiamato il comma 4, perché, nel mentre è possibile che i rapporti pendenti risultino di fatto allineati al comma 3 ancor prima della emanazione dell’art 23 bis, gli stessi, invece, non possono oggettivamente risultare conformi, se precedenti alla data del 22 agosto 2008, all’obbligo della preventiva acquisizione del parere dell’AGCM, in effetti, non previsto, né imposto prima di quella data).
Ma , analizzando le fattispecie descritte nelle lettere a), b), c), d) ed e) del comma 8 sembra che esse contemplino anche i casi “conformi” o, comunque, ritenuti sostanzialmente conformi ed in quanto tali esclusi dall’applicazione delle scadenze imposte improrogabilmente dall’art 23 bis.
Così sembra accadere per la lettera c): l’ipotesi ivi contemplata è e rimane soggetta alla sua scadenza naturale (convenzionale), verosimilmente sul presupposto inespresso che essa è ritenuta sostanzialmente riconducibile al modulo della lettera b) del comma 2, da cui diverge solo perché non è imposta una quota minima di partecipazione da parte del privato.
Forse, pure con riferimento alla lettera b) del comma 8 può configurarsi un caso riconducibile ad una delle fattispecie “conformi” enucleate nell’incipit del comma 8 e segnatamente a quella relativa al comma 3, anche se in ragione della circostanza che la predetta lettera b) è centrata – stando alla lettera della norma – sulla sola sussistenza delle condizioni dell’in house secco si potrebbe, invece, affermare che essa enuclei un modulo del tutto autonomo,distinto da quello del comma 3, il quale ultimo delinea gli affidamenti che oltre ad essere rispettosi delle condizioni dell’in house sono, nel contempo, ancorati su peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali che non consentono un utile ricorso al mercato.
E allora quid iuris?
Soffermandoci sulle gestioni in house (e tralasciando il regime peculiare delle società quotate), diverse appaiono le soluzioni ermeneutiche adottabili:
a) il legislatore con l’incipit ha letteralmente riprodotto qualcosa di più quello (o, comunque, diverso da quello) che voleva dire, dovendosi, invece, considerare sempre fondamentale ed assorbente la portata delle successive prescrizioni del medesimo comma 8; in tale prospettiva, tutti gli affidamenti pendenti (anche quelli “conformi al comma 3”) andrebbero incasellati in una delle fattispecie descritte nelle lettere a), b),c),d) ed e) del ridetto comma 8. In particolare, nel caso di gestione caratterizzata dalla sussistenza di tutte le condizioni del comma 3 sarebbe rilevante , in via di interpretazione estensiva[2] , la fattispecie della lettera a) e non già quella residuale della successiva lettera e), non essendo plausibile che le gestioni che oltre all’in house in senso stretto abbiano rispettato le ulteriori condizioni del comma 3 cessino il 31 dicembre 2010 e ciò prima di quelle incardinate solo sul c.d in house secco, oggetto della ridetta lettera a), che fissa la scadenza al 31 dicembre 2011 [3];
b) il legislatore ha effettivamente inteso escludere dalle scadenze imposte dal comma 8 gli affidamenti in essere conformi al comma 3; in tale ultimo caso sembrano plausibili due interpretazioni tra di loro alternative; segnatamente :
b1) sono senz’altro fuori dal regime transitorio ( e non sono soggette alle scadenze legali indicate nelle predette lettere del comma 8) le sole gestioni pendenti conformi a tutte le condizioni del comma 3; in sostanza, le gestioni incardinate sul mero in house secco, sono e restano soggette al regime transitorio, segnatamente a quello previsto dalla lettera a);
b2) non vi è alcuna diversificazione sostanziale tra gestioni ex comma 3 e gestioni in house secco, tutte fatte salve e non soggette alle scadenze legali previste nel ridetto comma 8; in sostanza, secondo tale opzioni, la lettera a) del comma 8 conterrebbe un refuso, volendosi dire “non affidate conformemente…” in luogo di “affidate conformemente…”.

A nostro avviso, le gestioni pendenti conformi alle condizioni del comma 3 ( requisiti dell’in house accompagnati dalla sussistenza di situazioni eccezionali che non rendono efficace ed utile il ricorso al mercato) devono intendersi senz’altro fatte salve e non soggette alle scadenze fissate nelle più volte citate lettere del comma 8; esse gestioni non passano al vaglio dell’AGCM e proseguono senza soluzione di sorta, anche dopo il 31 dicembre 2011.
Il regime delle gestioni che poggiano solo sull’in house secco appare più incerto. A nostro avviso, dovrebbe risultare più logico e coerente concludere nel senso di escludere anche per esse l’applicazione della scadenza legale del 31 dicembre 2011 (e delle altre scadenze imposte dal comma 8) e di garantire la loro prosecuzione senza soluzione di continuità. Quanto precede, al fine di evitare anomalie nella gestione, anche in ragione della tutela dei diritti già sorti e dell’ esigenza di dare certezza all’esecuzione dei contratti posti in essere dalla società domestica con i terzi , soprattutto nel caso di terzi titolari di contratti in corso di esecuzione i quali abbiano valutato il sinallagma e l’alea confidando negli assetti istituzionali della società domestica all’epoca del perfezionamento dei relativi accordi.
3. Un vuoto normativo sembra registrarsi per il caso in cui l’ente socio totalitario di riferimento della società “in house” decida di allocare sul mercato, in vista della scadenza del 31/12/2011, il 40% (o percentuali maggiori) delle azioni/quote possedute, al fine di passare al modulo delle società miste ex comma 2 lettera b), evenienza che, invero, appare molto plausibile e, comunque, ammissibile(sia perché non sussistono divieti di sorta, sia perché l’opzione implica pur sempre il ricorso ad un modulo, quello delle società miste ex comma 2 lettera b), ormai considerato “ordinario” ad ogni effetto di legge.
Cosa accadrà se la procedura di vendita delle azioni/quote andrà deserta o, comunque, se non ci saranno acquirenti?
Se non saranno in discussione profili di anomalia correlati alla non congruità del prezzo stabilito per la vendita (ipotesi di difficile configurazione qualora si proceda – come forse dovrà necessariamente procedersi – ad acquisire una perizia per determinare il valore dei beni venduti), una soluzione potrebbe essere quella di ritenere che l’esito non utile della procedura di vendita costituisca un forte presupposto per deliberare il ricorso alla gestione in house e per ottenere il parere favorevole dalla AGCM ( in tal caso, meglio sarebbe un iter che, di fatto, evitasse soluzione di continuità del servizio in essere, attese le suddette implicazioni nel caso di cessazione per effetto della scadenza automatica ex lege). Il prospettato esito della vendita potrebbe, del resto, concretizzare un fatto sintomatico di una situazione che non permette un efficace ed utile ricorso al mercato.
4. Il privato che acquista il 40% , o più, della società mista, ex art. 23 bis, comma 2, lett. b) è destinato ad assumere, verosimilmente , il ruolo di socio operativo o industriale, come dir si voglia.
In attesa dell’intervento del Governo che, ai sensi del comma 10 dell’art 23 bis, dovrebbe, tra l’altro, disciplinare – salvo ripensamenti e aggiustamenti – anche l’osservanza da parte delle società miste di procedure ad evidenza pubblica per l’acquisto di beni e servizi [4], si pone di valutare, nell’attualità, le implicazioni gestionali correlate alla scelta del socio .
Sembra che il socio stesso oltre ad avere poteri manageriali forti nella gestione societaria (si ricorre alle società miste per avvalersi della perizia del socio privato, all’uopo selezionato ) possa eseguire direttamente (se in possesso dei prescritti requisiti di idoneità) le attività affidate alla società, senza che il passaggio società-socio configuri appalto o subappalto [5].
D’altro canto, le prestazioni eseguibili devono risultare oggetto specifico e puntuale della gara diretta ad individuare il socio (la legge si riferisce espressamente alla indicazione dei “..compiti operativi connessi alla gestione…”), sicché tutti gli operatori sono posti nella condizione di apprezzare, in trasparenza, i benefici che conseguono alla scelta del socio privato.
Tuttavia, la carenza di un’espressa previsione analoga a quella riscontrabile per le società di progetto ex art 156 Codice Contratti Pubblici e la portata applicativa che viene nella prassi conferita al divieto di cessione del contratto contenuto nell’ art 118 Codice potrebbero generare perplessità operative , sicché è auspicabile una presa di posizione esplicita da parte del legislatore, considerato che analoghe difficoltà interpretative sorgono pure in relazione alla disposizione dell’art 32, comma 3, lettera c) del Codice Contratti Pubblici, anche se tale ultima norma sembra ancor più esplicita in ordine alla esecuzione diretta da parte del socio privato (si richiede, infatti, che questi abbia i requisiti e si prevede una generale facoltà di eseguire il 70% delle prestazioni, previsione questa che ha un senso se riferita al socio industriale, atteso che le società di nuova costituzione non hanno in proprio i requisiti).
Comunque, trattandosi di soggetti imprenditoriali non può ragionevolmente essere messo in discussione il principio dell’autoesecuzione da parte della società mista (a cui andrebbe parificata l’ esecuzione diretta da parte del socio), tenuto – peraltro – conto che a monte si svolge, ripetesi, una gara per la scelta del socio e per la contestuale attribuzione dei compiti operativi connessi al servizio.
L’autoesecuzione in proprio da parte della società e ( nei termini sopra precisati) del socio operativo dovrebbe essere consentita anche se la società fosse in concreto da qualificare quale organismo di diritto pubblico, perché l’autoesecuzione è manifestazione della autonomia del soggetto, il quale, comunque, partecipa ad una gara che concerne anche le prestazioni operative, specificamente indicate.
5 La società mista ex comma 2 lettera b) concretizza un modulo ordinario, essa è destinata ad operare sullo stesso piano dell’impresa interamente in mano di soggetti privati e in concorrenza con quest’ultima (comma 2, art 23 bis).
In tale prospettiva , anche per non dissuadere l’apporto finanziario e tecnico-gestionale dei privati, la cui partecipazione dovrà essere molto consistente ( non potendo essere inferiore al 40%), appare opportuna una presa di posizione a livello normativo sugli ambiti della giurisdizione della Corte dei Conti sulle predette società miste.
Sempre nella delineata prospettiva, risulta, poi, inspiegabile il divieto assoluto all’ operatività extraterritorio e/o all’acquisizione di servizi ulteriori specificamente riferito alla società miste ex lettera b) del comma 2 (in tal senso dispone il comma 9 dell’art 23 bis), tenuto conto che quest’ultime agiscono in tutto e per tutto in un contesto competitivo (il socio privato è scelto con gara; il servizio è affidato con gara; la gara indica le attività operative).
Del resto, l’attività extra moenia o l’acquisizione di servizi ulteriori (espletata, preferibilmente, ponendo quale condizione la correlazione dell’attività stessa agli interessi della collettività di riferimento del socio pubblico) può rappresentare uno strumento per ottenere economie di scala e, comunque, per assicurare gli equilibri nella gestione finanziaria della società stessa.
Non può, comunque, non sottolinearsi la intrinseca illogicità del comma 9 dell’art 23 bis che, sancendo i predetti limiti/divieti operativi, pone sullo stesso piano, da un lato, le società che gestiscono un servizio pubblico locale in virtù di affidamento diretto o di procedura non ad evidenza pubblica; dall’altro, le società miste ex lettera b), soggetti quest’ultimi affidatari di gestioni sulla base di procedure aperte alla concorrenza.

___________________________________________________

[1] Cfr., da ultimo: Corte di Giustizia CE 13 novembre 2008, causa C 324/07; ID., 9 giugno 2009, causa C 480/06. Viene sottolineata favorevolmente la scelta effettuata dal legislatore d’urgenza in ordine al rinvio dinamico alla giurisprudenza comunitaria sul “controllo analogo” nel pregevole contributo di S. Tarullo, Il restyling nella gestione dei servizi pubblici locali: osservazioni minime sull’art 23 bis del D. L. 112/08, come riformato dal D.L. 135/09, in Giust. Amm, sett.2009

[2] Tale inquadramento avverrebbe, come già evidenziato, in via di interpretazione estensiva in quanto la fattispecie della lettera a) concerne letteralmente il cd. in house secco , senza rilievo delle altre condizioni del comma 3[3] Le disposizioni delle lettere b) e c) del comma 8 dell’art 23 bis non rilevano, ai fini della questione all’esame, in quanto si occupano delle società miste; quella della lettera d) in quanto concerne il peculiare caso delle società quotate non oggetto della presente analisi.[4] Nella lettera a) del comma 10 non si menzionano specificamente le società miste ex comma 2 lettera b), il che potrà portare a ritenere che l’intervento del Governo non potrà concernere siffatta peculiare categoria di società, da considerare “ordinarie imprese private” ad ogni effetto e non Stazioni Appaltanti, tenuto conto che esse ottengono il servizio pubblico e le attività connesse sulla base di procedure aperte alla concorrenza5 Incidentalmente, si osserva che anche se la gestione della rete risulterà separata dalla gestione del servizio pubblico non può escludersi che l’affidamento di quest’ultimo implichi prestazioni materiali, anche di tipo costruttivo , meramente strumentali ed accessorie allo svolgimento del mero servizio.

(pubblicato il 12.10.2009)

Note

L'articolo Brevi riflessioni sulla riforma “in corso” dei servizi pubblici locali (art 15 D.L.135/09). proviene da Giustamm.

Dopo la già ampiamente criticata “creazione” della nuova categoria degli atti “ricorso resistenti” a tutela dei grandi investimenti pubblici[1], il legislatore del 2009, con l’art. 41 della l. n. 99, recante disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia è intervenuto a gamba tesa nell’annoso e mai risolto dibattito sulle giurisdizioni, creando un nuovo comparto di giurisdizione esclusiva per le controversie relative ai grandi impianti di produzione di energia elettrica e alle relative reti di trasporto (elettrodotti e gasdotti).
Ai sensi della citata disposizione, sono invero devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, identificato in primo grado nel TAR del Lazio (nuovo caso di competenza funzionale del Tribunale amministrativo centrale)[2], “tutte le controversie, anche in relazione alla fase cautelare e alle eventuali questioni risarcitorie, comunque attinenti alle procedure e ai provvedimenti dell’amministrazione pubblica o dei soggetti alla stessa equiparati concernenti la produzione di energia elettrica da fonte nucleare, i rigassificatori, i gasdotti di importazione, le centrali termoelettriche di potenza termica superiore a 400 MW nonché quelle relative ad infrastrutture di trasporto ricomprese o da ricomprendere nella rete di trasmissione nazionale o rete nazionale di gasdotti”, precisando al successivo terzo comma che “Le questioni di cui al comma 1 sono rilevate d’ufficio” [3].
La medesima novella normativa, in deroga (evidentemente non dichiarata) al principio generale della “perpetuatio iurisdictionis” enunciato dall’art. 5 c.p.c. , prevede peraltro l’applicazione immediata delle nuove regole di competenza giurisdizionale “anche ai processi in corso alla data di entrata in vigore della presente legge”, con la precisazione, peraltro che “l’efficacia delle misure cautelari emanate da un’autorità giudiziaria diversa da quella di cui al comma 1 permane fino alla loro modifica o revoca da parte del tribunale amministrativo regionale del Lazio, con sede in Roma, dinanzi al quale la parte interessata ha l’onere di riassumere il ricorso e l’istanza cautelare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”, pubblicata peraltro in periodo di sospensione feriale (!).
Il quadro si completa con la clausola che – almeno – in caso di riassunzione, non è dovuto il versamento del contributo unificato (il mitico rag. Fantozzi direbbe: “com’è buono Lei!!”) e con la poco credibile affermazione di stile che “Dall’attuazione delle disposizioni del presente articolo non derivano nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. Agli adempimenti previsti dal presente articolo si provvede nell’ambito delle risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente”.
Senza alcuna pretesa di esaustività, ma all’unico scopo di richiamare l’attenzione su quello che francamente ci appare un ulteriore gravissimo esempio di “worse regulation”, affatto difficilmente giustificabile con la mera “rilevanza” degli impianti su cui incide la tanto “temuta” controversia, abbiamo ritenuto opportuno sottoporre all’interprete alcune riflessioni a prima, anche se un po’ ritardata, lettura.
I primi quesiti di applicazione pratica posti dagli operatori e il tentativo di inquadrare scientificamente il nuovo contenzioso sull’energia nell’ambito dei principi costituzionali e comunitari sulla giustizia amministrativa evidenziano purtroppo come le nuove disposizioni presentino prima facie numerose incertezze interpretative e diversi profili di dubbia compatibilità costituzionale e comunitaria, con particolare riferimento ai principi in tema di riparto delle giurisdizioni, effettività della tutela, giusto processo e certezza del diritto.
Il primo – immediato – dubbio di costituzionalità sorge in relazione alla creazione di un nuovo blocco di materie di giurisdizione esclusiva.
É superfluo ricordare che la Corte Costituzionale con la sentenza 204/2004 ha chiaramente affermato che il legislatore ordinario può ampliare l’area della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo purché lo faccia con riguardo a “materie particolari” correlate ad un interesse pubblico e caratterizzate dell’intreccio di posizioni giuridiche riconducibili tanto al diritto soggettivo che all’interesse legittimo. Non sembra inopportuno riportare testualmente le parole delle Corte: “E’ evidente, viceversa, che il vigente art. 103, primo comma, Cost. non ha conferito al legislatore ordinario una assoluta ed incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha conferito il potere di indicare “particolari materie” nelle quali “la tutela nei confronti della pubblica amministrazione” investe “anche” diritti soggettivi: un potere, quindi, del quale può dirsi, al negativo, che non è né assoluto né incondizionato, e del quale, in positivo, va detto che deve considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte, e non fondarsi esclusivamente sul dato, oggettivo, delle materie”.
E ancora il Giudice delle leggi ha sottolineato che “Tale necessario collegamento delle “materie” assoggettabili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con la natura delle situazioni soggettive – e cioè con il parametro adottato dal Costituente come ordinario discrimine tra le giurisdizioni ordinaria ed amministrativa – è espresso dall’art. 103 laddove statuisce che quelle materie devono essere “particolari” rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità: e cioè devono partecipare della loro medesima natura, che è contrassegnata della circostanza che la pubblica amministrazione agisce come autorità nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo”.
Con il risultato che, per rientrare nell’ambito della compatibilità costituzionale “Il legislatore ordinario ben può ampliare l’area della giurisdizione esclusiva purché lo faccia con riguardo a materie (in tal senso, particolari) che, in assenza di tale previsione, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione-autorità, la giurisdizione generale di legittimità: con il che, da un lato, è escluso che la mera partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio sia sufficiente perché si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo (il quale davvero assumerebbe le sembianze di giudice “della” pubblica amministrazione: con violazione degli artt. 25 e 102, secondo comma, Cost.) e, dall’altro lato, è escluso che sia sufficiente il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia perché questa possa essere devoluta al giudice amministrativo”.
Per questo motivo la Corte Costituzionale ha stigmatizzato la tecnica utilizzata dal legislatore consistente nell’attribuire alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo interi blocchi di materie, attraverso un generico richiamo a “tutte le controversie” ricadenti in uno specifico settore. Siffatto modo di procedere è sintomatico infatti di una scelta che prescinde dalla presenza di un “inestricabile nodo gordiano” tra le situazioni soggettive coinvolte, e radica la giurisdizione sul mero dato oggettivo dell’esistenza di un rilevante interesse pubblico.
Ciò premesso sul piano dei principi, da una semplice lettura della norma in commento emerge con chiarezza che il legislatore del 2009, nella stesura dell’art 41 della legge 99, sì è radicalmente discostato dalle indicazioni della Corte Costituzionale.
È sufficiente al riguardo rilevare che, per quanto riguarda le centrali termoelettriche, il discrimine tra la giurisdizione esclusiva e quella ordinaria è dato dalla potenza termica dell’impianto (400MW)!
Inoltre non si comprende (o meglio si comprende sin troppo), per quale ragione la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sia stata limitata alle controversie attinenti la produzione di energia elettrica da fonte nucleare, i rigasificatori, i gasdotti di importazione e non sia stata estesa, come pure sarebbe stato logico, laddove la scelta fosse stata effettivamente dettata dai criteri indicati dalla Corte costituzionale, alle altre fonti di produzione energetica.
Quest’ultima osservazione dimostra inequivocabilmente che la scelta del legislatore è stata effettuata in base a considerazioni di politica economica, e non sul presupposto della concreta difficoltà di individuare con chiarezza la natura delle posizioni giuridiche coinvolte.
Analoghi profili di illegittimità costituzionale sono ravvisabili nell’indicazione delle controversie “relative alle infrastrutture di trasporto ricomprese o da ricomprendere nella rete di trasmissione nazionale o rete nazionale di gasdotti”.
In questa definizione così ampia rientrano senza dubbio anche le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi nonché quelle scaturenti dalla c.d. occupazione usurpativa della p.a. Ciò in palese contrasto con le pronunce 204/2004 e 191/2006 della Corte Costituzionale. Nei lavori preparatori si fa del resto esplicito riferimento all’esigenza di specializzazione dell’organo giudicante, criterio evidentemente estraneo alla volontà del Costituente e alla sua rilettura da parte del Giudice delle leggi.
Si dovrà quindi auspicare, ancora una volta, una più saggia “interpretazione costituzionalmente orientata” da parte dei giudici chiamati a dare applicazione alle nuove disposizioni, con gli inevitabili contrasti tra le diverse chiavi di lettura?[4] Un precedente recente in tal senso è dato dalla sentenza TAR Lazio, sez. I, 18 febbraio 2009 n. 1655, che – in riferimento alla nuova competenza giurisdizionale attribuita al Tribunale centrale in materia di rifiuti dall’art. 4 d.l. 23 maggio 2008 n. 90, convertito, con modificazioni, dalla l. 123 del 2008, secondo cui sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti seppure posta in essere con comportamenti dell’amministrazione pubblica – ha correttamente rilevato che un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 4 cit. “porta a ritenere, in coerenza con i principi espressi dalle sentenze della Corte Costituzionale n. 204/2004 e n. 191/2006, che la norma attiene a situazioni che postulano l’esercizio di un potere pubblico, con conseguente esclusione della giurisdizione amministrativa nelle ipotesi in cui la censura ha ad oggetto il mero accertamento di diritti di carattere patrimoniale senza incidere sull’azione amministrativa di gestione dei rifiuti”.
I profili di incostituzionalità della disposizione in esame, non si esauriscono però nelle considerazioni che precedono.
La Corte costituzionale (basti richiamare la sentenza n. 77 del 2007 sulla translatio iudicii) e la Corte di cassazione (nella nota sentenza 24883 del 2008 sul giudicato implicito sulla giurisdizione e nelle reiterate pronunce sulla pregiudiziale di annullamento) hanno ripetutamente e costantemente posto l’accento sul carattere unitario della tutela giurisdizionale e sull’esigenza di non far gravare sulle parti la complessità di un sistema che prevede due diversi percorsi dinanzi a due diversi ordini di giudici, correttamente ricollegando tali esigenze agli artt. 3, 24 e 111 della Costituzione. Ai quali evidentemente si aggiungono, attraverso l’art. 117, primo comma, i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e, come ricordato dalle notissime sentenze nn. 348 e 349 del 2007 della Corte costituzionale, dallo stesso diritto europeo: vincoli che, nell’ottica della garanzia del “giusto processo” evidentemente ostano a previsioni normative che, in contrasto con ogni più logico e consolidato principio di perpetuatio iurisdictionis impongono il trasferimento di tutte le controversie considerate, ancorché già legittimamente incardinate presso altro plesso giurisdizionale, al TAR del Lazio.
Il giusto processo, come non ha mancato di sottolineare anche la Corte di Giustizia, è tale se la sua durata è compresa in tempi ragionevoli. In tutt’altra direzione si muove invece la disposizione in esame, la quale, almeno nei termini in cui è scritta, impone una dilatazione abnorme dei tempi di giustizia e un’inutile duplicazione di fasi processuali già esaurite. Per rendersi conto delle sue conseguenze è sufficiente fare l’ipotesi di un giudizio di opposizione alla stima per l’imposizione di una servitù di elettrodotto (ricompresso nella Rete di Trasmissione Nazionale) pendente in Cassazione, che, ad un’applicazione rigorosa dell’art. 41 l. 99, dovrebbe essere riassunto in primo grado!! O, più semplicemente, ma non meno paradossalmente, un giudizio già pendente in Consiglio di Stato deciso in primo grado da un altro TAR (ferma evidentemente la riserva di competenza del TAR Lombardia sugli atti e provvedimenti dell’AEEG, fatta espressamente salva dal secondo comma).
Appare peraltro difficile, questa volta, cercare il soccorso della “interpretazione costituzionalmente orientata”, che, per non essere a sua volta troppo “creativa”, deve comunque muoversi entro binari in qualche modo predefiniti, mentre non sarebbe tale, nel nostro caso, l’individuazione del momento oltre il quale la giurisdizione debba ritenersi definitivamente radicata. C’è anzi addirittura da dubitare che l’assoluta determinazione con cui il legislatore ha voluto imporre il trasferimento al giudice amministrativo superi anche la nuova regola del giudicato implicito sulla giurisdizione, risultante a sua volta dalla lettura costituzionalmente orientata dell’art. 37 c.p.c. proposta dalla Corte di cassazione nella già richiamata sentenza n. 24883 del 2008. il generico riferimento alla rilevabilità d’ufficio del difetto di giurisdizione, senza l’inciso “in ogni stato e grado del processo” potrebbe tuttavia favorire – almeno – l’operatività del suddetto limite anche alla nuova giurisdizione esclusiva.
Ne risulta un quadro tutt’altro che confortante, destinato a tradursi in un altro percorso a ostacoli per gli operatori, che, oggi più ce mai, hanno invece bisogno di certezze.
Un quadro che si aggrava se si pone ai delicati dubbi interpretativi che investono, sotto diversi profili, gli stessi contenuti delle nuove disposizioni.
Mi riferisco in primo luogo al riferimento – nel primo comma – all’amministrazione pubblica ed “ai soggetti ad essa equiparati”. Dal momento che, evidentemente, non esistono categorie di soggetti perfettamente “equiparati” all’amministrazione pubblica, ma semplicemente categorie di soggetti che, in riferimento a specifiche attività sono assoggettati da precipue disposizioni di legge alle stesse regole di azione alle quali devono conformarsi le pubbliche amministrazioni, l’espressione utilizzata dall’art. 41 è sicuramente foriera di confusione. Si pensi, per fare soltanto qualche esempio, alla diversa condizione degli organismi di diritto pubblico (che le disposizioni nazionali e comunitarie in materia di appalti pubblici includono nella stessa categoria delle amministrazioni aggiudicatrici) rispetto a quella delle imprese pubbliche o delle imprese titolari di diritti speciali od esclusivi (che le stesse disposizioni disciplinano in modo parzialmente diverso) o a quella degli altri soggetti privati inclusi dall’art. 32 del Codice dei contratti pubblici tra gli “altri soggetti aggiudicatori”; o ancora alle diverse formule di “equiparazione” utilizzate dalla l. n. 241 del 1990 s.m.i.: mentre l’art. 1 ter stabilisce che “I soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei princípi di cui al comma 1”, l’art. 22, ai fini dell’accesso agli atti e ai documenti amministrativi dispone, alla lett. e), che si intendono “per “pubblica amministrazione”, tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario” e l’art. 23 afferma che “Il diritto di accesso di cui all’articolo 22 si esercita nei confronti delle amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi”; e, da ultimo, l’art. 29, nel testo modificato dall’art. 10 della l. n. 69 del 2009, recita che “Le disposizioni della presente legge si applicano, altresì, alle società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative”.
Si può allora onestamente affermare che esiste un concetto di “soggetti equiparati” individuabile con la chiarezza necessaria alle norme sulla giurisdizione?
Le riflessioni svolte nella prima parte di queste note sull’eccessiva espansione dell’ambito della giurisdizione esclusiva hanno per altro verso posto in luce l’assoluta vaghezza del riferimento alle “controversie relative alle infrastrutture di trasporto ricomprese o da ricomprendere nella rete di trasmissione nazionale o rete nazionale di gasdotti”. Il legislatore non fa a questo riguardo alcun riferimento alle procedure e ai provvedimenti amministrativi. Qual è allora il limite della “relatività”?
I problemi sollevati per la giurisdizione non sono certo meno gravi sotto il profilo della certezza, che, come sottolineato anche dai Giudici comunitari, deve imprescindibilmente connotare le disposizioni sulla tutela quale minima garanzia necessaria alla sua effettività[5].
L’assoluta labilità dei confini coperti dall’art. 41 e la conseguente illogica dilatazione delle controversie che esso è suscettibile di disciplinare rende parimenti ingiustificato il richiamo all’art. 23 bis, pur considerato ad esempio pacificamente inapplicabile alle azioni di tipi risarcitorio.
Le questioni sin qui prospettate sono apparse a prima lettura ancora più drammatiche, in relazione all’onere di immediata riassunzione del processo entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge (pubblicata sulla G.U. del 31 luglio e dunque entrata in vigore il giorno di ferragosto), imposto dal quinto comma dell’art. 41.
Ripetiamo la formula della disposizione: “l’efficacia delle misure cautelari emanate da un’autorità giudiziaria diversa da quella di cui al comma 1 permane fino alla loro modifica o revoca da parte del tribunale amministrativo regionale del Lazio, con sede in Roma, dinanzi al quale la parte interessata ha l’onere di riassumere il ricorso e l’istanza cautelare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”.
Anche se inserita in riferimento al regime transitorio della tutela cautelare, l’infelice formulazione della disposizione ha indotto giustificatamente a dubitare che il predetto termine di riassunzione (di natura singolarmente decadenziale) sia riferito a tutti i giudizi pendenti, operando come illogica deroga al principio della translatio iudicii.
Proprio il convinto riconoscimento della valenza di tale principio da parte tanto della Corte costituzionale che della Corte di Cassazione, confermata dalla sua recente codificazione nella l. n. 69 del 2009 induce peraltro a ritenere che il timore – pur assolutamente legittimo in un sistema in cui ancora qualche Giudice afferma che, nel procedimento di notifica diretta da parte dell’avvocato, la consegna dell’atto all’ufficio postale non valga a perfezionarla per la parte notificante[6] – possa ragionevolmente rivelarsi infondato.
La disposizione ricalca infatti a ben vedere il modello dell’art. 3, comma 2 quater del d.l. n. 245 del 2005 (Misure straordinarie per fronteggiare l’emergenza nel settore dei rifiuti nella regione Campania), aggiunto, in sede di conversione, dalla l. 27 gennaio 2006 n. 21.
La logica sembra quella sottesa al regime dei decreti cautelari monocratici provvisori e ante causam. La misura cautelare adottata da un soggetto diverso dal Collegio competente è destinata a perdere efficacia se quest’ultimo non la conferma entro un ragionevole lasso di tempo.
Senonché il legislatore del 2009 – e, prima di lui, quello del 2006 – non ha seguito lo schema da ultimo indicato, e, oltre ad utilizzare l’istituto della riassunzione, che presuppone l’interruzione dell’intero processo e la cui omissione ne implica di regola l’estinzione, configura l’intervento del TAR del Lazio nell’ambito di un potere di revoca o di modifica, senza definire le modalità per un riesame dell’istanza ai fini della eventuale conferma della misura cautelare già adottata.
In altri termini, sarebbe ragionevole ritenere, anche alla stregua di una lettura costituzionalmente orientata, che il legislatore abbia voluto dire che, fermo il regime ordinario della translatio iudicii – secondo il quale il Giudice, ove riscontri, anche d’ufficio, il difetto della propria giurisdizione, rileva la circostanza, indicando, ove esistente, il Giudice che ne sia munito e dinanzi al quale la controversia deve essere eventualmente riproposta entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato di tale pronuncia (art. 59 l. n. 69 del 2009) – nei [soli] casi in cui, nell’attuale fase transitoria, l’interessato intenda conservare gli effetti delle misure cautelari eventualmente emesse dal primo Giudice, deve invece immediatamente attivarsi a riassumere il ricorso – e l’istanza cautelare – dinanzi al TAR del Lazio entro il predetto termine di sessanta giorni dall’entrata in vigore della legge, verosimilmente non ampliato dalla sospensione feriale. Se non provvede, perde gli effetti della tutela cautelare, che potrà in ogni caso sempre riproporre nel diverso momento in cui riassumerà il giudizio secondo le regole generali della translatio.
Il quinto comma dell’art. 41 ha usato però una formula più contorta, che potrebbe letteralmente legittimare due diverse interpretazioni:
(i) in deroga alla regola generale di cui all’art. 59 l. n. 69 del 2009, tutti i giudizi di cui all’art. 41 devono essere riassunti, a pena di decadenza, entro sessanta giorni dall’entrata in vigore della legge dinanzi al TAR del Lazio;
(ii) ferma la validità della regola generale di cui all’art. 59 l. n. 69 del 2009, anche per le controversie di cui all’art. 41, i giudizi nei quali sia stata adottata una misura cautelare devono essere in ogni caso riassunti entro sessanta giorni dall’entrata in vigore della legge dinanzi al TAR del Lazio.
L’ultima soluzione, pur essendo forse la più coerente col dato testuale, è indubbiamente la più aberrante.
Così come lo sarebbe la necessità – pur apparentemente imposta dalla lettera della legge – di riportare al TAR del Lazio una decisione già confermata o riformata in sede di appello dal Consiglio di Stato.
E’ d’obbligo a questo punto richiamare la soluzione prospettata dalla Corte costituzionale in riferimento al già citato art. 3, comma 2 quater del d.l. n. 245 del 2005, aggiunto, in sede di conversione, dalla l. n. 21 del 2006, che analogamente disponeva che l’efficacia delle misure cautelari adottate da un tribunale amministrativo diverso dal TAR del Lazio permaneva fino alla loro modifica o revoca da parte di quest’ultimo, cui la parte interessata poteva riproporre il ricorso. Chiamata a pronunciarsi sui dubbi di costituzionalità sollevati da tale disposizione, nella sentenza 26 giugno 2007 n. 237 ne ritenne l’infondatezza, osservando che “il giudice rimettente avrebbe dovuto valutare la possibilità di interpretare la norma in conformità con quanto previsto dall’art. 21, tredicesimo comma, della legge n. 1034 del 1971; nel senso cioè che l’efficacia del provvedimento cautelare adottato dal Tribunale locale sia destinata a venire meno, in tutto o in parte, non in forza di una revisione da compiersi necessariamente da parte del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, il quale in tal modo assumerebbe una anomala funzione di giudice di secondo grado rispetto a provvedimenti emessi da un organo giurisdizionale equiordinato, bensì in forza di una decisione da prendere sulla base degli ordinari presupposti previsti dall’ordinamento del processo amministrativo per la modificazione o revoca di precedenti misure cautelari già concesse.
Sotto questo profilo, pertanto, la norma – che, in definitiva, ribadisce una regola già presente nel sistema – si giustifica in ragione dell’esigenza di chiarire che se, ordinariamente, il giudice abilitato a revocare o modificare il provvedimento cautelare è quello che lo ha adottato, nei casi oggetto dei giudizi a quibus – attesa la sopravvenuta declaratoria di incompetenza da parte dei Tribunali inizialmente aditi – tale potestà decisoria non può che essere esercitata dal giudice divenuto successivamente competente”.
La soluzione prospettata dal Giudice delle leggi appare anche nel nostro caso, sia pure con qualche forzatura del dato letterale, la più coerente, anche se proprio le questioni sollevate dalla predetta disciplina sull’emergenza rifiuti avrebbero reso opportuna una maggiore attenzione al drafting normativo.

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[1] Cfr. l’art. 20, comma 8 e 8 bis del d.l. n. 185 del 2008, conv. in legge con modificazioni nella l. n. 2 del 2009, su cui si consenta il rinvio a M.A. Sandulli, Il processo amministrativo superaccelerato e i nuovi contratti ricorso-resistenti, in questa Rivista, 2008 e Pregiudiziale amministrativa: la storia infinita continua, ivi, 2009.
[2] Sulla coerenza e sui limiti di tale scelta di concentrazione delle competenze in primo grado, cfr. Corte costituzionale, sent. 26 giugno 2007 n. 237, richiamata infra nel testo
[3] Sono soltanto “ fatte salve le disposizioni in materia di competenza territoriale di cui al comma 25 dell’articolo2 dlaa legge 14 novembre 1995 n. 481”, che, come noto, dispone che “ I ricorsi avverso gli atti e i provvedimenti delle Autorità rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e sono proposti avanti il tribunale amministrativo regionale ove ha sede l’Autorità”.
[4] Per le perplessità che suscita lo strumento dell’interpretazione costituzionalmente orientata sia consentito rinviare a M.A. Sandulli, I principi costituzionali e comunitari in materia di giurisdizione amministrativa,in questa Rivista, 2009.
[5] Si richiamano ancora da ultimo le riflessioni svolte al riguardo in M.A. Sandulli, Principi.., cit.
[6] Mi riferisco alle note decisioni del TAR Piemonte, Sez. I, 11 agosto 2009 n. 2219 e 10 aprile 2009 n. 1018, con nota critica di A.De Marco, Sulla notificazione a mezzo posta: nuove e vecchie incertezze, in Foro amm – TAR 2009.

(pubblicato il 5.10.2009)

Note

L'articolo Un nuovo esempio di legislazione creativa in spregio ai principi di <i>“better regulation”</i> e di giusto processo<br> (Spunti per un dibattito sull’art. 41 della legge 23 luglio 2009 n. 99, recante disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia) proviene da Giustamm.

In un primo commento (1) ai due articoli 44 delle leggi 69 e 88, che contengono, l’uno la delega per il riassetto della disciplina del processo amministrativo, e, l’altro, la delega per il recepimento della direttiva comunitaria sulle procedure di ricorso in materia di appalti pubblici, ho evidenziato le obiettive interferenze ed interconnessioni tra le due leggi di delega.
Mi è sembrato utile sottolineare interessanti punti di incontro tra le due deleghe e la concreta possibilità di utilizzare ed estendere alcuni principi contenuti nella legge delega comunitaria in materia di appalti (art. 44 legge 88/2009) per l’attuazione della più generale riforma del processo amministrativo.
In particolare, ho segnalato come meritevole di approfondimento il principio contenuto nella legge 88, secondo cui l’Amministrazione, tempestivamente informata dell’imminente proposizione di un ricorso giurisdizionale con l’indicazione sommaria dei motivi, sia tenuta a pronunciarsi e valutare se intervenire o meno in autotutela (art. 44).
Sull’utilità di un siffatto rimedio, sia sul piano dei principi di diritto sostanziale (imparzialità e correttezza della P.A.), e sia sotto il profilo più squisitamente processuale (deflazionare il contenzioso e garantire, per converso, effettività della tutela), rinvio al contenuto del precedente scritto.
Alla Commissione, istituita presso il Consiglio di Stato per la predisposizione dell’articolato normativo da porre a base degli schemi di decreto legislativo, vanno segnalati alcuni orientamenti della giurisprudenza amministrativa –ed in particolare una recentissima sentenza del TAR Piemonte-, avvalorati altresì da riflessioni dottrinarie, che sembrano aver già condiviso –come spesso è avvenuto nella storia della giurisprudenza anticipatrice e della funzione “nomopoietica” del giudice amministrativo- nel senso della doverosità della valutazione da parte dell’Amministrazione sulla richiesta di intervento in autotutela. Questione, che oggi dovrebbe essere codificata per i ricorsi in materia di appalti in attuazione della direttiva comunitaria, e che potrebbe divenire regola generale nel riassetto del processo amministrativo.
Si tratta dell’obbligo per l’Amministrazione di un riesame del proprio provvedimento in termini di legittimità, non per eludere (si badi bene) l’onere di impugnativa gravante sulla parte nel termine di decadenza (riaffermazione quindi del discusso principio della pregiudiziale amministrativa), bensì per prevenire –nel termine di impugnativa tutt’ora aperto- un contenzioso che potrebbe essere evitato attraverso il corretto esercizio del potere di autotutela.
Il principio affermato dalla segnalata giurisprudenza amministrativa si può così riassumere: rientra nell’obbligo di provvedere della P.A. l’istanza di riesame di un provvedimento presentata dall’interessato anteriormente alla scadenza del termine per l’impugnativa giurisdizionale, documentalmente motivata in ordine ai vizi dell’atto.
In tal caso non si verifica quella preclusione –ovvero il “noto e pietrificato orientamento della giurisprudenza” -secondo cui non sussiste l’obbligo di provvedere sulle istanze di autotutela a fronte dell’ampia responsabilità e discrezionalità dell’Amministrazione. Ciò perché una siffatta preclusione è comunque correlata alla definitività dei provvedimenti ed è dettata dall’esigenza “di non consentire elusioni del principio della perentorietà del termine a ricorrere” (2).
Ben diversa è l’esigenza che si manifesta allorquando si vuole salvaguardare quella “eticità” del rapporto tra cittadino e titolare del pubblico potere, che costituisce un modello della moderna amministrazione nel pubblico interesse. Si tratta dell’etica della responsabilità per la P.A., attenta alle conseguenze del suo agire.
Siffatti principi vengono condivisibilmente sottolineati nella motivazione della segnalata decisione del TAR Piemonte attraverso il richiamo ai “dettami di garanzia, giustizia sostanziale e di uguaglianza scolpiti nella Carta costituzionale, principi di leale collaborazione, di trasparenza, di parità tra P.A. e cittadino nella dialettica procedimentale che va estesa fino alle sue propaggini, del procedimento di autotutela decisoria”.
La trasposizione di un siffatto obbligo della P.A. di provvedere sull’istanza di riesame dalla sfera del procedimento a quella specifica della fase precontenziosa, avrebbe –conclude la decisione del TAR- “l’indubbio vantaggioso effetto deflattivo del contenzioso che costituirebbe il precipitato della cogenza del divisato obbligo di provvedere da ritenere incombente sull’Amministrazione nonostante venga proposto ricorso al TAR sui provvedimenti fatti oggetto di previa istanza di riesame”.
Sono le medesime considerazioni poste a base del primo commento alle due leggi delega per sostenere l’utilità di recepire nella legge attuativa di riforma del processo amministrativo il principio del “preavviso di ricorso”, affermato espressamente nella legge di delega in materia di appalti.
Va detto peraltro che la decisione del TAR Piemonte non appare isolata perché richiama anche un precedente del Consiglio di Stato, che, pur nella sua essenzialità, è in linea con l’affermazione dell’obbligo di provvedere su una istanza motivata di riesame di precedenti determinazioni dell’Amministrazione.
La decisione del Consiglio di Stato (3), resa in grado di appello, con il rito del silenzio, ha affermato espressamente l’obbligo di pronunciare sull’istanza di riesame allorquando tale richiesta “appare esente dall’intento di eludere la decadenza dall’impugnazione…in quanto proposta in pendenza del termine per proporre ricorso” ed altresì a condizione che l’interessato abbia dedotto argomenti meritevoli di considerazione.
Peraltro anche a livello dottrinario nella manualistica del Diritto Amministrativo, si sono registrate, sul tema, aperture significative in considerazione peraltro della notevole incidenza sulle regole del procedimento amministrativo delle più recenti modifiche legislative alla legge 241.
“In un sistema –si legge nella voce corrispondente del Manuale di Diritto Amministrativo a cura di F. Scoca- in cui la tensione al raggiungimento di risultati sostanziali costituisce principio generale, in cui l’ancoraggio al principio di efficacia, non solo della revoca ma anche dell’annullamento d’ufficio, ne rafforza la natura di strumenti finalizzati al perseguimento del pubblico interesse; in un sistema in cui, con la legge n. 15/2005, sono stati tipicizzati il potere di annullamento e quello di revoca e sono stati, altresì, ulteriormente potenziati -secondo una prospettiva volta a riconoscere carattere tendenzialmente collaborativo ai rapporti tra amministrazione e cittadini- il principio partecipativo e il principio di contrattualità, orbene, in un sistema di tal fatta, il dovere dell’amministrazione di aprire un procedimento di riesame, su richiesta dell’interessato (al fine di rimuovere un precedente assetto di interessi sfavorevole per l’istante e contestualmente illegittimo, e non più adeguato alla cura dell’interesse pubblico) dovrebbe oggi costituire un dato incontestabile”.
L’Autore del commento alla voce del procedimento di riesame (4) si spinge addirittura ad affermare che “il principio di inoppugnabilità, pertanto, può cedere al principio di efficacia, inteso come adeguatezza costante dell’azione amministrativa all’interesse pubblico”.
Non è peraltro senza significato che con il medesimo testo legislativo n. 69, contenente la norma (art. 44) di delega per il riassetto del processo amministrativo, sia stato innovato l’art. 1 della legge 241, introducendo l’espressa enunciazione dell’imparzialità (dopo la legalità, la economicità e l’efficacia) dell’azione amministrativa.
Il criterio di imparzialità, sino ad oggi ristretto nei limiti applicativi ed interpretativi dell’art. 97 della Costituzione, assume una nuova “autonomia concettuale” con l’inserimento nella legge generale sul procedimento amministrativo.
L’imparzialità indica qualcosa di più e di diverso dal concetto di buon andamento, afferente al merito del provvedimento ed all’amministrazione di risultato, affermando il divieto di discriminazione e l’obbligo della concreta ponderazione degli interessi in gioco (6).
A ben vedere si tratta di una regola del procedimento in linea con quel principio della direttiva ricorsi (art. 44, legge 88/2009), enunciato nella prospettiva della prevenzione del contenzioso, ma, egualmente, finalizzato al perseguimento della produttività ed efficacia dell’azione amministrativa e della sua imparzialità, secondo cui il legislatore in materia di appalti dovrà prevedere che l’Amministrazione “tempestivamente informata dell’imminente proposizione di un ricorso giurisdizionale, con una indicazione sommaria dei relativi motivi, si pronunci valutando se intervenire o meno in autotutela”.
V’è quindi da chiedersi perché questo principio, che in altra circostanza ho definito di civiltà giuridica, non possa diventare una regola generale del processo amministrativo, attraverso quell’ulteriore criterio direttivo (art. 44, n. 2, lett. a), che si riassume nell’esigenza di assicurare “snellezza, concentrazione ed effettività della tutela” nel riassetto del processo amministrativo: obiettivo perseguibile soprattutto con la deflazione del contenzioso, ma con la salvaguardia, comunque, del diritto del cittadino al conseguimento di un efficace servizio giustizia. Non bisogna mai dimenticare che i ricorsi pendenti a Palzzo Spada sono circa 30.000 mentre quelli che attendono fissazione presso i TT.AA.RR. sono circa 600.000 (7).
Nella relazione 2008 sull’Amministrazione della Giustizia il Presidente Carboni (8) ha, tra l’altro, individuato, tra le cause della crisi della giustizia “l’abuso del processo”.
Ben diverso, in verità, il fenomeno che affligge la giustizia civile e le motivazioni che lo determinano rispetto ad un fenomeno che interessa, per altro aspetto, anche il processo amministrativo: se è vero infatti che, nel processo civile, nelle relazioni intersoggettive si registra il “passaggio dall’abuso del diritto all’abuso del processo”, per il raggiungimento di scopi diversi dalla soluzione della lite o per conseguire vantaggi economici, è pur vero che l’adire il giudice amministrativo si manifesti in molti casi come l’ultimo e solo rimedio per contrastare la prevaricazione e l’ottusità del pubblico potere. Ecco allora l’utilità –senza dover considerare ineluttabile il rimedio contenzioso- di incentivare con adeguata e cogente normativa strumenti idonei per sollecitare la P.A., ricorrendone i presupposti di legge, così come positivizzati, a rimeditare le proprie determinazioni, perseguendo, anche attraverso un procedimento di amministrazione attiva di secondo grado, quei fini determinati dalla legge con i “criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza”.
Non a caso nella relazione di inaugurazione dell’anno giudiziario del Tar Lazio nel 2007 (9), il Presidente de Lise dedicò un capitolo ai rimedi alternativi alla giurisdizione ed un altro capitolo al problema dei tempi della giustizia. Una ricerca, cioè, di soluzioni per realizzare “un funzionamento efficiente dell’intero sistema giustizia amministrativa”.
In quella sua analisi il Presidente de Lise individuava, peraltro, la diretta correlazione tra i tempi del processo amministrativo ed i tempi della pubblica amministrazione.
Nel solco di quell’analisi può fondatamente affermarsi che se la P.A., adeguatamente sollecitata ed in qualche modo obbligata, contribuisse a rimuovere le occasioni di un inutile e pletorico contenzioso, anche questo potrebbe risultare un rimedio utile per perseguire una efficace “cultura di risultati”.
Valga infine un’ultima considerazione.
Si discute se le norme processuali di attuazione della direttiva comunitaria in materia di pubblici contratti, pur conservando la loro specialità, debbano comunque confluire nell’emanando codice del processo amministrativo.
Se ciò dovesse verificarsi, sarebbe ancor più evidente la discrasia tra un sistema processuale in materia di appalti che esalta il momento precontenzioso, e la disciplina generale del processo amministrativo, che disattende tale esigenza.
Discrasia non giustificabile con la sola difficoltà di tradurre in regole processuali il contemperamento di esigenze diverse ed in qualche misura contrapposte, facenti capo all’Amministrazione ed alle parti private.
Anche un codice del processo nell’era moderna non può risolversi in un breviario di regole sterilizzate e, se si vuole, neutre, ma come per il diritto sostanziale nella società della complessità deve farsi carico del politeismo delle esigenze. Deve quindi realizzare quella sintesi che significhi, per un verso, consapevolezza di esse, ma altresì salvezza della loro reciproca interazione per evitare che l’una esigenza prevalga sull’altra, ed attuando invece la loro indispensabile convivenza con il perseguimento degli obiettivi condivisi.
Questo sforzo di comprensione deve essere particolarmente presente nella redazione di un codice del processo amministrativo in coerenza con la scelta “politica” che ha visto attribuire alla giustizia amministrativa aree che già furono della giustizia civile.
Tale risultato –si è osservato- non è stato solo un fatto tecnico di cambiamento, bensì “il riconoscimento che tali aree per il loro attuale rilievo per la società civile, vanno oramai sottratte all’interesse privato delle parti e subordinate all’interesse generale, sia in sede giudiziale, sia in sede extragiudiziale (con il potere regolatore delle autorità indipendenti)” (10).
Ebbene, anche le regole del processo amministrativo devono farsi carico di questa esigenza superando la logica e gli schemi processualcivilistici e privilegiando una concezione fondata invece sulla realizzazione prioritaria di quell’interesse generale, che rappresenta il fondamento del moderno stato sociale.
E tra le molteplici opzioni, nel segno dell’interesse generale, rientra in un codice di rito anche la valorizzazione di quelle soluzioni precontenziose utili ad evitare l’abuso del processo e per attuare un efficace servizio giustizia.

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(1) Mi sia consentito rinviare a P. Quinto Il nuovo processo amministrativo: la doppia delega, i due articoli 44 e l’elogio della brevità, in Giustamm.it;
(2) TAR Piemonte, Sez. I, 30/07/2009 n. 2125;
(3) Consiglio di Stato, Sez. V, 10/10/2006 n. 6056;
(4) Così M. Immordino “Procedimento di riesame e istanza dell’interessato” in Diritto Amministrativo, a cura di F.G. Scoca, Ed Giappichellli;
(5) Consiglio di Stato, Sez. IV 31/10/2006 n. 6465; Consiglio di Stato, Sez. V, 07/11/2003 n. 7132; TAR Puglia, Bari, Sez. II, 13/12/2006 n. 4348; TAR Piemonte, Sez. I, 24/4/2009 n. 1172;
(6) Fabrizio Figorilli e Stefano Fanti: “Le modifiche alla disciplina generale sul procedimento amministrativo”, in Urbanistica e Appalti n. 8/2009, pag. 916;
(7) Paolo Salvatore: “Relazione sull’attività della Giustizia Amministrativa”, Palazzo Spada 12 febbraio 2009;
(8) Vincenzo Carboni: “Relazione sull’Amministrazione della Giustizia nell’anno 2008″ in Giustizia Civile, parte II, pagg 181 e segg.
(9) Pasquale de Lise in “Inaugurazione dell’anno giudiziario del TAR Lazio, Roma 1 marzo 2007” in Lexitalia.it;
(10) Salvatore Giacchetti: “Processo amministrativo ed interesse generale”. Relazione al Convegno di Salerno, Ottobre 2002.

(pubblicato il 16.10.09)

Note

L'articolo Il Codice del Processo amministrativo e la giurisprudenza anticipatrice sugli obblighi della P.A. di prevenire il contenzioso proviene da Giustamm.

Relazione tenuta a Lecce, il 9 ottobre 2009, nel corso del Convegno
“Il Codice del processo amministrativo”

Sommario: 1. La rinnovata attenzione per il tema del ricorso incidentale. – 2. I rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale nella procedure di gara con due soli partecipanti. – 3. Le tesi sul tappeto prima dell’avvento della Plenaria n. 11/2008. – 3.1. La tesi secondo cui il ricorso incidentale escludente ha effetto paralizzante. – 3.2. La tesi secondo cui vanno esaminati entrambi i ricorsi . – 3.3. La tesi che attribuisce rilevanza all’anteriorità del segmento procedimentale investito dalla censura. – 3.4. La tesi secondo cui il ricorso principale va esaminato sempre per primo. – 4. La soluzione accolta dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 11/2008. – 5. Quali sono le implicazioni che derivano dalla decisioni dell’Adunanza Plenaria? – 5.1. Implicazioni sulla nozione di legittimazione al ricorso. – 5.2. Implicazioni sulla nozione di interesse al ricorso. – 5.2.1. In cosa consiste questo interesse strumentale al rinnovamento della gara? – 6. Interesse al ricorso e legittimazione al ricorso nell’ambito del contenzioso appalti: un allargamento delle tradizionali nozioni imposto dal diritto comunitario? – 7. In quali ipotesi il ricorso incidentale può avere ancora effetti paralizzanti? – 8. La gara cui partecipano più di due imprese – 9. Il principio di parità delle parti e le modalità procedurali per la proposizione del ricorso incidentale. In particolare il problema del termine per la proposizione del ricorso nel rito degli appalti.

1. La rinnovata attenzione per il tema del ricorso incidentale
Il ricorso incidentale rappresenta tradizionalmente un tema ostico[1]. Ogni volta, infatti, che l’interprete cerca di affrontare le numerose questioni problematiche sottese all’istituto si trova davanti ad una strada difficile da percorrere. Si tratta, in particolare, di una strada scarsamente battuta, con poche indicazioni sicure e, soprattutto, ricca di insidie.
E’ una strada scarsamente battuta perché per molto tempo la dottrina ha dedicato poca attenzione allo studio del ricorso incidentale. Come è stato anche recentemente ricordato[2], il primo contributo specifico di adeguato rilievo è generalmente individuato in una nota a sentenza di Enzo Capaccioli[3] risalente ai primi anni cinquanta, alla quale seguì l’analisi condotta da Aldo Piras[4] nel primo volume della sua monografia su Interesse legittimo e giudizio amministrativo.
La strada è priva di indicazioni sicure perché la disciplina legislativa del ricorso incidentale nel processo amministrativo è estremamente povera, giacché l’art. 22 l. n. 103471971 si limita a prevedere la possibilità di proporre siffatto ricorso secondo le norme dell’art. 37 T.U. Consiglio di Stato e 44 del relativo regolamento di procedura. A loro volta, le disposizioni richiamate si limitano a disciplinare soltanto i termini e alcune modalità procedurali e a precisare che il ricorso incidentale non è efficace se successivo alla rinuncia del ricorso principale o se quest’ultimo venga dichiarato inammissibile (rectius: irricevibile) per tardività.
Sono norme, quindi, che disciplinano aspetti marginali dell’istituto, senza entrare nel vivo delle tante questioni problematiche, che sorgono, come l’esperienza insegna, soprattutto quando si analizzano i rapporti tra il ricorso incidentale e quello principale.
La strada, infine, è ricca di inside, perché quando si vanno ad esaminare le principali questioni legate alla proposizione del ricorso incidentale, emergono profili dogmatici di estrema delicatezza, che richiamano concetti e principi che appartengono alla teoria generale del processo (in particolare, i concetti dell’interesse a ricorrere e di legittimazione al ricorso, i principi di parità delle parti e di economia processuale).
Chi pensasse, quindi, al ricorso incidentale come ad un tema di “nicchia” e di estremo tecnicismo commetterebbe certamente un errore, perché, al contrario, pochi istituti processuali come quello che stiamo esaminando ha così tante implicazioni di carattere generale ed un così elevato spessore teorico, oltre, naturalmente, a evidenti ripercussioni sul piano pratico.
Nonostante queste difficoltà (che, come si diceva, hanno per molto tempo contribuito a tenere la dottrina lontana dal tema) negli ultimi anni si è assistito, sia a livello giurisprudenziale che nell’elaborazione scientifica[5], ad una crescente attenzione per l’istituto.
I motivi di questo crescente interesse sono facilmente percepibili.
Innanzitutto, il ricorso incidentale, con la sua potenziale efficacia paralizzante dle ricorso principale, ha via via assunto una importanza crescente nell’ambito del contenzioso davanti al giudice amministrativo, specie in materia di appalti, dove la proposizione del ricorso incidentale da parte dell’aggiudicataria è una evenienza pressoché immancabile, tanto da indurre un’attenta dottrina[6] a sollevare il problema dell’“abuso del ricorso incidentale”, evidenziando, in tale formula, tutta la “pericolosità” (e al tempo stesso l’efficacia) di uno strumento processuale la cui funzione principale è quella di vanificare l’esame del ricorso principale o di vanificare gli effetti del suo accoglimento. Oggi, quindi, soprattutto nel contenzioso appalti, l rapporto tra ricorso incidentale e ricorso incidentale (e quindi la questione se vada esaminato prima l’uno o l’altro) si pone continuamente all’attenzione del giudice amministrativo, con implicazioni pratiche di assoluto rilievo perché spesso l’ordine di esame delle questioni può avere effetti decisivi sull’esito della lite.
La maggiore attenzione di cui oggi il tema dell’impugnazione incidentale gode rispetto al passato è, inoltre, dovuta alla crescente consapevolezza dello stretto legame esistente tra l’istituto del ricorso incidentale e il principio di parità delle parti (principio espressamente enunciato dall’art. 111, secondo comma, della Costituzione e dall’art. 6 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo). Si è preso ormai definitivamente consapevolezza che quello del ricorso incidentale è un istituto sul quale si gioca buona parte della battaglia per l’affermazione di una effettiva parità delle parti nel processo amministrativo. Sul punto è obbligatorio citare il Presidente Baccarini, che già nel 1991. in uno scritto apparso sulla rivista Diritto processuale amministrativo invocava, ponendola come questione di civiltà giuridica, “una attenzione più consapevole verso i problemi dell’impugnazione incidentale in vista di una effettiva parità delle parti nel processo amministrativo”[7].

2. I rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale nella procedure di gara con due soli partecipanti
Se quella appena descritto rappresenta la cornice nell’ambito della quale il tema va inquadrato, vediamo ora di focalizzare l’attenzione sui principali problemi, in parte risolti, in parte ancora aperti, con i quali la Commissione che sta scrivendo il Codice del processo amministrativo non potrà non confrontarsi.
Veniamo subito al tema più attuale, che è senza dubbio quello affrontato dall’Adunanza plenaria n. 11 del 2008[8], cioè il rapporto tra il ricorso principale e il ricorso incidentale in materia di contenzioso appalti, nel caso di gara con due sole imprese partecipanti che si contestano reciprocamente la legittimazione a partecipare alla gara, e, quindi, contestano reciprocamente l’ammissione dell’una e dell’altra.

3. Le tesi sul tappeto prima dell’avvento della Plenaria n. 11/2008
Sul tema, come è noto, prima dell’intervento della Plenaria si contendevano il campo diversi indirizzi interpretativi che, volendo schematizzare, possiamo ricondurre a quattro tesi principali.

3.1. La tesi secondo cui il ricorso incidentale escludente ha effetto paralizzante
L’orientamento tradizionale è quello secondo cui al ricorso incidentale c.d. escludente (volto cioè a dimostrare che il ricorrente principale non doveva partecipare alla gara perché privo di qualche requisito di ammissione) deve attribuirsi sempre e comunque priorità nell’esame e, in caso di fondatezza, effetto paralizzante rispetto all’esame del ricorso principale.
Questa tesi si fonda sulla considerazione secondo cui l’impresa, quando si accerta (tramite l’esame del ricorso incidentale) che ha partecipato alla gara illegittimamente perché priva di un requisito di ammissione, perde la legittimazione al ricorso, in quanto non ha più una posizione differenziata rispetto al quisque de populo.
In altri termini, l’accertamento dell’inammissibilità per difetto dei requisiti di partecipazione dell’offerta presentata dal ricorrente principale degrada la posizione di costui a mero interesse indifferenziato, non distinguibile da quello delle imprese che non hanno partecipato alla gara. Pertanto, mancando una situazione giuridica protetta, risulterebbe inutile invocare l’interesse strumentale alla ripetizione della gara, perché l’esistenza dell’interesse al ricorso (da intendersi come utilità che il ricorrente può ottenere dalla sentenza) non esime il giudice dal valutare l’esistenza dell’ulteriore e necessaria condizione dell’azione, ovvero la legittimazione al ricorso (da intendersi, nel processo amministrativo, come titolarità di una posizione giuridica differenziata)[9].
Questo ragionamento trova conforto in un orientamento giurisprudenziale risalente a Cons. Stato, sez. IV, 23 gennaio 1986, n 57 (est. Lignani)[10], che, pur non affrontando direttamente il tema dei rapporti tra ricorso incidentale e ricorso principale, afferma, tuttavia, chiaramente che il ricorrente legittimamente escluso da una gara d’appalto non è legittimato ad impugnare perché privo di una posizione differenziata. Secondo questa sentenza, in particolare, il concorrente legittimamente escluso per inidoneità non ha una aspettativa diversa e maggiormente qualificata di quella che si può riconoscere in capo ad un qualunque altro soggetto che alla prima gara non abbia mai partecipato e si ripromette di partecipare alla seconda”.
In base a questo principio, poi ripreso dalla giurisprudenza successiva, quindi, non vi è differenza tra chi non ha mai partecipato ad una gara di appalto e chi, pur partecipandovi è stato escluso legittimamente (o non ha impugnato l’atto di esclusione).
Il passo successivo di questo orientamento è l’equiparazione tra l’impresa che non ha mai partecipato (o legittimamente esclusa) e l’impresa che ha partecipato illegittimamente. Tale passaggio ulteriore viene compiuto per la prima volta da Cons. Stato, sez. VI, 6 marzo 1992, n. 159, est. Severini, che proprio occupandosi dei rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale c.d. escludente, afferma la priorità logica del secondo, in quando diretto a sollevare questioni pregiudiziali a quello di merito che si riflettono direttamente sull’esistenza di una condizione dell’azione.
E’ proprio sulla base di queste due pronunce che si consolida l’orientamento giurisprudenziale secondo cui laddove il controinteressato eccepisca, tramite la proposizione del ricorso incidentale, l’illegittimità dell’ammissione alla gara dell’offerta presentata dal ricorrente principale, il giudice deve prioritariamente esaminare tale doglianza che, se fondata, comporta l’inammissibilità dell’impugnativa principale per carenza di legittimazione[11].

3.2. La tesi secondo cui vanno esaminati entrambi i ricorsi
L’indirizzo volto a riconoscere effetto paralizzante al ricorso incidentale c.d. escludente va avanti, con rarissime eccezioni, fino alla nota sentenza Cons. Stato sez. V, 8 maggio 2002, n. 2468 (est. Lipari), nella quale, il Consiglio di Stato, pur occupandosi di una gara con più di due concorrenti e ribadendo, in quella fattispecie, la priorità logica del ricorso incidentale, osserva tuttavia, incidentalmente, che nella eventualità di gara con due concorrenti “potrebbe apparire più congrua una decisione che, disponendo l’annullamento degli atti contestati, determini il rinnovo delle operazioni concorsuali”.
Tale passaggio motivazionale ha dato la stura ad un diverso indirizzo giurisprudenziale, secondo cui nelle gare concorsuali con due soli partecipanti, ciascuno dei quali contesti l’ammissibilità dell’offerta presentata dall’altro, la regola generale della priorità dell’esame del ricorso incidentale volto a sollevare questioni relativa alla legittimazione del ricorrente principale, non può essere applicata perché il ricorrente principale conserva comunque l’interesse all’esclusione anche dell’offerta del contro interessato, al fine della rinnovazione della gara.

3.3. La tesi che attribuisce rilevanza all’anteriorità del segmento procedimentale investito dalla censura
Quelle appena ricordate sono le tesi principali che si contendono il campo al momento della decisione della Plenaria n. 11 del 2008.
Per completezza è tuttavia utile dare conto anche di due ulteriori posizioni, talvolta avallate anche in giurisprudenza.
La prima tesi è quella secondo l’ordine di esame tra ricorso principale e ricorso incidentale andrebbe compiuta in base all’anteriorità del segmento procedimentale investito dalla censura. Si tratta di un criterio utilizzabile soprattutto nelle gare a struttura bifasica, per attribuire effetto paralizzante al motivo che cade sulla fase procedimentale anteriore.
Ad esempio, se una parte contesta la mancata esclusione dalla prequalificazione della controparte, che invece contesta la mancata esclusione dalla gara strictu senso intesa, il primo ricorso (a prescindere dal fatto che proposto in via principale o incidentale) avrebbe comunque priorità logica.
Un’applicazione di tale criterio è stata fatta recentemente da Cons. Stato, sez. V, 13 novembre 2007, n. 5811 (est. Russo), in cui si afferma che il ricorso principale che contesta un difetto nella sigillatura della busta recante l’offerta va esaminato prua del ricorso incidentale che contesta l’omessa dichiarazione della mancnaza di interdizione, inabilitazione o fallimento.

3.4. La tesi secondo cui il ricorso principale va esaminato sempre per primo
L’ultima tesi è quella che, partendo dalla natura accessoria e condizionata del ricorso incidentale giunge alla conclusione secondo cui il rimedio non potrebbe mai essere utilizzato per impedire l’esame della domanda principale, che dovrebbe quindi avere sempre priorità logica, con l’ulteriore effetto che la sua fondatezza finirebbe per paralizzare il ricorso incidentale[12].
4. La soluzione accolta dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 11/2008
In questo quadro di posizioni piuttosto variegate interviene la decisione della Plenaria n. 11 del 2008. La decisione del Supremo Consesso esprime un concetto molto chiaro, quello secondo cui il principio della parità delle parti impedisce una soccombenza anche parziale in conseguenza dei criteri logici che il giudice ha seguito nell’ordine di trattazione delle questioni.
Applicando questo principio al caso di gara con due soli concorrenti che si contestino reciprocamente (con ricorso principale e incidentale) la partecipazione, l’Adunanza Plenaria afferma che il giudice, qualunque sia il primo ricorso che esamini e ritenga fondato (principale o incidentale), deve tenere conto dell’interesse strumentale di ciascuna impresa alla ripetizione della gara e deve esaminare anche l’altro, quando la fondatezza di entrambi comporta l’annullamento di tutti gli atti di ammissione alla gara, e per illegittimità derivata, anche dell’aggiudicazione, con il conseguente obbligo dell’amministrazione di indirne una ulteriore.
Si tratta di una soluzione che merita di essere condivisa, alla luce del più generale principio di parità delle parti e di imparzialità del giudice che non significa solo “eguaglianza di poteri (di allegazione, istruttori etc.) all’interno del processo”[13], ma implica, ancora prima, parità nelle condizioni di accesso alla decisione di merito e, quindi, per dirla con la Plenaria, che il giudice “non p[ossa] determinare una soccombenza anche parziale in conseguenza dei criteri logici che ha seguito nell’ordine di trattazione delle questioni”.
Quando le imprese si trovano in posizione perfettamente simmetrica (entrambe dovevano essere escluse), questa simmetria non può essere alterata dalla scelta del giudice sull’ordine di esame delle questioni. Né si può sostenere che le posizioni non sono perfettamente simmetriche, perché la ricorrente incidentale è comunque aggiudicataria, e come tale titolare di un interesse poziore (al mantenimento dell’aggiudicazione) rispetto alla ricorrente principale (che mira solo alla ripetizione della gara). La posizione di vantaggio di cui gode l’aggiudicataria deriva, infatti, da un atto illegittimo dell’Amministrazione: attribuire rilievo a tale posizione significherebbe allora consentire all’Amministrazione di incidere, con i suoi atti illegittimi, sull’esito della lite, e simile conclusione andrebbe certamente a scontrarsi con il principio di parità sostanziale delle parti.
In altri termini, la libertà del giudice di scegliere l’ordine di esame delle questioni che in alcuni casi può essere ispirato a economia processuale, si arresta laddove l’esito della lite cambia a seconda della questione che si esamina per prima. Nei casi in cu accade questo, laddove, cioè. a seconda del ricorso che si esamina per primo muta l’esito del giudizio, il principio di parità delle parti e di imparzialità del giudice impone una pronuncia su entrambi i ricorsi (principale e incidentale), e il loro contestuale accoglimento determina l’esclusione di entrambe le imprese e la ripetizione della gara.

5. Quali sono le implicazioni che derivano dalla decisioni dell’Adunanza Plenaria?
Dalle decisione dell’Adunanza Plenaria n. 11/2008 derivano importanti conseguenze di carattere teorico, che investono gli stessi concetti di legittimazione al ricorso ed interesse al ricorso.

5.1. Implicazioni sulla nozione di legittimazione al ricorso
La prima conseguenza, non esplicitata ma certamente presupposta dalla decisione in esame, è che la partecipazione alla gara, anche se avviene illegittimamente, è fonte di legittimazione al ricorso. In altre parole, l’impresa che viene ammessa a partecipare alla gara diventa, per ciò solo, titolare di una posizione differenziata rispetto al quisque de populo.
Una parte della dottrina, all’indomani della sentenza n. 11/2008, si è chiesta se tale conclusione non debba implicare anche il superamento del tradizionale indirizzo che nega legittimazione ad impugnare a chi sia stato escluso sulla base di una determinazione amministrativa non impugnata o confermata dal giudice. Si è evidenziato, infatti, che giuridicamente la posizione dell’impresa sarebbe identica a quella prodotta dall’efficacia retroattiva dell’accoglimento di un ricorso incidentale[14].
La stessa dottrina sottolinea il rischio di ampliare, in questo modo, in maniera eccessiva la legittimazione, perché l’impresa definitivamente esclusa non sembra titolare di una posizione diversa ed ulteriore rispetto a quella connessa allo status di impresa operante nel settore.
Da questo dubbio, e dai rischi ad esso sottesi, si può uscire, a mio avviso, tenendo ben distinta la posizione dell’impresa esclusa, da quella che, sia pure illegittimamente è ammessa a partecipare alla gara. Quest’ultima, infatti, è destinataria di un atto infraprocedimentale di ammissione, che vale comunque ad attribuirle una posizione differenziata rispetto a tutte le altre imprese operanti nel settore e rimaste estranee alla gara. Al momento della proposizione del ricorso principale, quindi, l’impresa ammessa a partecipare è legittimata e tale legittimazione non può venire meno per effetto dell’accoglimento dell’avverso ricorso principale atteso che, in base al più volte richiamato principio di parità delle parti, il giudice non può dare la priorità logica ad un ricorso proposto da una impresa che si trova in posizione simmetrica, e che quindi, a sua volta, non poteva partecipare alla gara.
L’ammissione alla gara, in definitiva, fa nascere in capo all’impresa un’aspettativa giuridicamente rilevante, che non si rinviene, al contrario, in capo all’impresa definitivamente esclusa. Non vale richiamare in senso contrario l’effetto retroattivo dell’accoglimento del ricorso incidentale, perché tale accoglimento non può precludere l’esame del ricorso principale diretto a far valere la stessa tipologia di vizio (mancata esclusione).
Potremmo dire che qui il principio di parità delle parti introduce una deroga alla tradizionale regola secondo cui i presupposti processuali devono sussistere sino al momento della decisione: ciò che rileva è che le due imprese (ricorrente principale e incidentale) siano legittimate al momento della proposizione del ricorso. E’ evidente allora la differenza con l’impresa legittimamente esclusa, perché questa già al momento della proposizione del ricorso ha perduto ogni legittimazione.
Ulteriore interrogativo che la dottrina più attenta[15] non ha mancato di sollevare è se la tesi secondo cui l’atto di ammissione è fonte di legittimazione al ricorso non abbia come ulteriore conseguenza la necessità di riconoscere l’immediata impugnabilità (oggi pacificamente esclusa) dello stesso atto infraprocedimentale.
Ritengo che al quesito debba darsi risposta negativa. Da un lato, infatti, l’atto di ammissione della concorrente non determina comunque alcuna lesione attuale: la possibilità che l’impresa ammessa possa poi proporre ricorso contro l’aggiudicazione rappresenta, al momento in cui viene adottato l’atto infraprocedimentale di ammissione, una mera eventualità.
Del resto, anche se si ammettesse l’immediata impugnabilità dell’atto infraprocedimentale di ammissione, l’esito della lite sarebbe con ogni probabilità il medesimo: l’impresa che vede contestare la sua ammissione potrebbe proporre ricorso incidentale per far valere l’illegittimità ammissione della controparte e ottenere in tal modo il rinnovo dell’intera procedura.

5.2. Implicazioni sulla nozione di interesse al ricorso
L’altro corollario che si ricava dalla decisione della Plenaria, questo non implicito ma dichiarato espressamente, è che l’interesse strumentale alla ripetizione della gara è sufficiente per ritenere esistente l’interesse al ricorso.
Questo, a dire il vero, è un corollario meno dirompente rispetto al precedente, nel senso che già da tempo la giurisprudenza riconosce che la possibilità di ottenere la rinnovazione della gara rappresenta, almeno in materia di appalti, un’utilità che vale ad integrare l’interesse al ricorso.
In tal senso, si spiega, infatti, anche l’indirizzo giurisprudenziale che ritiene ammissibile il ricorso con cui una impresa fa valere un vizio che mira ad ottenere non l’aggiudicazione a suo favore ma il travolgimento dell’intera procedura.
Ancora, mi sembra, che l’interesse strumentale sia anche alla base di quell’orientamento che ammette il risarcimento della chance a favore dell’impresa che non riesca a dimostrare che senza l’illegittimità si sarebbe certamente aggiudicata la gara. Non è azzardato ritenere, invero, che il risarcimento della chance rappresenti, in molti casi, una sorta di ristoro per equivalente proprio dell’interesse alla rinnovazione della gara: non a caso, ove la rinnovazione della gara è ancora possibile (perché il contratto non è stato già eseguito), la stessa giurisprudenza esclude il risarcimento della chance, ritenendo che la ripetizione della gara valga già a riparare in forma specifica il pregiudizio subito.

5.2.1. In cosa consiste questo interesse strumentale al rinnovamento della gara?
Ora che l’interesse strumentale al rinnovamento della gara è definitivamente avallato dalla Plenaria, occorre però svolgere qualche approfondimento ulteriore al fine di comprendere in cosa consista poi tale interesse.
La domanda che ci dobbiamo porre è se l’annullamento di una gara (in conseguenza dell’accertamento di un vizio che travolge l’intera procedura, oppure, come nel caso che più direttamente ci interessa, dell’accertamento dell’illegittimità ammissione di tutte le imprese partecipanti) determini veramente in capo all’Amministrazione l’obbligo di ripetere la gara.
Una parte della dottrina contesta, con diverse argomentazioni, tale conclusione. Alcuni Autori hanno ad esempio prospettato la necessità di applicare in tal caso la disciplina delle gare deserte[16]. Altri sostengono che, anche a prescindere dall’applicazione della disciplina delle gare deserte, l’Amministrazione rimarrebbe comunque libera di non bandire una nuova gara, rivalutando la convenienza economica dell’operazione[17].
Si tratta di un tema certamente molto delicato, anche per le implicazioni pratiche che può avere su altre questioni, prima fra tutte quella della individuazione dell’effetto conformativo derivante dalla sentenza che annulla l’aggiudicazione accogliendo un vizio che travolge l’intera gara: in questo casi, il ricorrente vittorioso, di fronte ad una amministrazione inerte, può agire in sede di ottemperanza per ottenere, anche tramite commissario ad acta, che una nuova gara venga bandita?
Il problema potrebbe essere risolto applicando il principio secondo cui l’annullamento di un atto del procedimento non travolge gli atti precedentementi adottati nell’ambito dello stesso procedimento che siano immuni dal vizio accertato.
Orbene, al riguardo occorre considerare che l’atto con cui ha inizio il procedimento di evidenza pubblica non è il bando di gara, ma è la delibera con cui l’Amministrazione, valutata l’utilità della prestazione oggetto dell’appalto, si determina a contrarre e decide di procedere con gara alla scelta del contraente. Tale atto, oltre a rappresentare il presupposto dell’intera procedura di gara, rappresenta la fonte di un autovincolo per l’Amministrazione, che da quel momento ha l’obbligo di portare avanti la procedura.
Fino alla pubblicazione del bando e alla presentazione da parte delle imprese delle domande di partecipazione alla gara, tale obbligo non è coercibile, perché manca un soggetto che sia legittimato a farlo, perché le imprese del settore sono titolari di una posizione indifferenziata. Dopo lo svolgimento della gara, tuttavia, l’eventuale impresa ricorrente che ottiene la caducazione dell’intera procedura, acquista una posizione differenziata che la legittima a pretendere, anche giudizialmente, che la nuova gara venga bandita.
Rimangono salvi, naturalmente, i poteri di autotutela dell’Amministrazione, che potrebbe decidere di annullare o revocare la precedente determina, ma che sono esercitabili sono se ricorrono i presupposti di cui agli artt. 21 quinquies e 21 nonies l. n 241/1990[18].
Da quanto esposto emerge allora che, in assenza di un esercizio del potere di autotutela, l’Amministrazione sia tenuta ad indire una nuova gara, con la conseguenza che l’interesse strumentale di cui stiamo parlando ha una consistenza certamente maggiore di quella che una parte della dottrina gli attribuisce parlando di mera possibilità che la nuova gara venga bandita.
Tale soluzione (la ripetizione della gara è un obbligo salvo l’esercizio del potere di autotutela) trova del resto conferma sia nella decisione n. 11/2008 (che fa espressamente riferimento all’obbligo per l’Amministrazione di bandire la nuova gara[19]), sia in quell’indirizzo giurisprudenziale (recepito anch’esso dalla Plenaria n. 9/2008[20]) secondo cui l’effetto conformativo derivante dalla sentenza di annullamento dell’aggiudicazione consiste, a seconda del tipo di vizio accertato, o nell’obbligo di scorrere la graduatoria o, appunto, nell’obbligo di rifare la gara.

6. Interesse al ricorso e legittimazione al ricorso nell’ambito del contenzioso appalti: un allargamento delle tradizionali nozioni imposto dal diritto comunitario?
Abbiamo visto come la soluzione accolta dalla Plenaria presupponga l’accoglimento di una nozione particolarmente ampia di interesse al ricorso e di legittimazione al ricorso.
Il rischio, segnalato dalla dottrina, che, per tale via, il giudizio amministrativo si trasformi in una sorta di giurisdizione oggettiva, in cui, più che tutelare interessi di parte, si tuteli l’astratto interesse alla legalità amministrativo, è certamente da prendere in seria considerazione.
Tale rischio va in realtà ridimensionato. Il contenzioso in materia di gare di appalto presenta, infatti, delle peculiarità, che possono giustificare, in questo specifico settore, un ampliamento delle nozioni di interesse e legittimazione al ricorso.
Tali peculiarità sono in gran parte dovute dall’influsso del diritto comunitario.
E’ noto, sotto tale profilo, che la disciplina dell’evidenza pubblica contenuta nella legge di contabilità sello Stato del 1923 e nel relativo regolamento di attuazione del 1924, assolvesse una funzione di tutela degli interessi dell’Amministrazione (essendo volta a consentire alla stazione appaltante di stipulare il contratto migliore alle condizioni economiche più favorevoli). L’interesse dei contraenti alla corretta valutazione delle proprie offerte nell’ambito di una procedura correttamente gestita era considerato un interesse non direttamente ma indirettamente tutelato, in quanto dipendente dalla sussistenza di una lesione dell’interesse della P.A. alla conclusione del contratto alle migliori condizioni, la quale sola poteva far valere le patologie e i vizi della procedura incidenti sulla validità del negozio finale con l’azione di annullamento del contratto[21].
La funzione dell’evidenza pubblica muta orientamento e prospettiva con l’avvento della disciplina comunitaria (ora raccolta nelle direttive 17/2004/Ce e 18/2004/CE disciplinanti, rispettivamente, i settori esclusi e quelli ordinari), dettata in attuazione delle norme (artt. 81 e ss.) del Trattato in tema di tutela e valorizzazione della concorrenza, volte alla creazione di un mercato unico economico, ispirato ai principi della libertà di stabilimento, della libera circolazione dei capitali e dei servizi e della non discriminazione in base alla nazionalità.
La disciplina dettata dalle direttive comunitarie si pone come strumentale all’attuazione della libertà riconosciute dal Trattato. Tali libertà sarebbero, infatti, meramente virtuali se vi fossero delle discriminazioni fondate sulla nazionalità, tali da precludere agli imprenditori esteri la partecipazione a procedure di appalto indette nel territorio nazionale e, quindi, la possibilità di fruire di importanti opportunità economiche.
Le libertà comunitarie presuppongono, quindi, che il mercato comune sia un mercato caratterizzato da regole concorrenziali, nel quale le imprese possono svolgere la propria attività secondo il principio della par condicio.
Nel settore degli appalti, la concorrenza viene tutela obbligando la p.a. ad una procedura caratterizzata dalla pubblicità e dall’obbligo di valutazione comparativa di tutte le offerte presentate. Tale obbligo trova la sua giustificazione nel fatto che l’amministrazione, a differenza dei soggetti privati, non agisce per fini di lucro e secondo logiche di mercato e vi è quindi il forte rischio che nelle proprie scelte contrattuali possa essere influenzata dalla nazionalità e dalla vicinanza clientelare piuttosto che da criteri di efficienza e di competitività.
Oggi, quindi, con l’avvento del diritto comunitario, l’obbligo di evidenza pubblica è diretto non più e non tanto a tutelare l’interesse finanziario dell’Amministrazione (spendere bene il denaro e quindi selezionare l’offerta più conveniente), ma a tutelare l’interesse delle imprese al rispetto della concorrenza.
Questa funzione dell’evidenza pubblica di derivazione comunitaria si traduce anche sui rapporti tra annullamento dell’aggiudicazione e sorte contratto: ormai la giurisprudenza ha abbandonato la tesi antica secondo cui l’annullamento dell’aggiudicazione determina l’annullabilità relativa del contratto, per accogliere posizioni più coerenti con la ratio della normativa che qui viene in considerazione e di maggiore garanzia per l’impresa che subisce l’illegittimità (nullità o caducazione automatica del contratto),
Quello degli appalti è un settore, quindi, in cui nel conflitto tra legalità e stabilità del contratto, si tende a far prevalere la prima (salvo che vi siano norme eccezionali che depongono in senso contrario, come, ad es. quelle in materia di infrastrutture strategiche), in quanto qui la tutela della legalità (e quindi il rispetto delle regole del gioco) coincide con la tutela della concorrenza, che è il bene della vita che il diritto comunitario vuole assicurare comunque alle imprese che partecipano alla gara.
Tali considerazioni non possono non avere ripercussioni anche sui concetti di interesse al ricorso e legittimazione al ricorso, determinandone, inevitabilmente, un ampliamento. In materia di procedura di evidenza pubblica, la differenza tra l’interesse astratto alla legittimità dell’azione amministrativa e l’interesse al conseguimento del bene della vita (che è poi anche la differenza che corre tra l’interesse di fatto e l’interesse legittimo) è molto meno marcata rispetto ad altri settori.
Non è un caso, allora, che la giurisprudenza riconosca interesse e legittimazione anche all’impresa che mira con il suo ricorso non ad aggiudicarsi la gara, ma solo a determinarne la ripetizione secondo regole concorrenziali, perché la concorrenza rappresenta di per sé un bene della vita che il diritto comunitario assicura alle imprese.
I segni di questo ampliamento, e le differenza rispetto ad altre procedure concorsuali, sono evidenti anche al di fuori dei rapporti tra ricorso incidentale e principale. Si pensi alla giurisprudenza comunitaria, recepita anche a livello nazionale, che ammette l’impugnativa del bando preclusivo della partecipazione anche in assenza di domanda di partecipazione.
Si pensi ancora all’orientamento giurisprudenziale che consente all’impresa operante in un determinato settore un interesse tutelato a contestare la scelta della Pubblica amministrazione di non procedere all’indizione di una procedura di gara pubblica a tutela del principio della libera concorrenza[22].
Si tratta, in entrambi i casi di posizioni che, a quanto consta, non hanno trovato spazio nell’ambito di altre procedure concorsuali o comparative, nelle quali le regole che disciplinano l’attività amministrativa sono (a differenza delle norme sull’evidenza pubblica) norme rivolte esclusivamente all’Amministrazione, proponendosi la finalità di tutelare l’interesse della medesima alla selezione del migliore candidato.

7. In quali ipotesi il ricorso incidentale può avere ancora effetti paralizzanti?
Anche dopo la presa di posizione dell’Adunanza Plenaria n. 11/2008, non vi è dubbio che in alcuni casi il ricorso incidentale possa avere ancora effetti c.d. paralizzanti.
Come ora vedremo, nei casi in cui ciò avviene, la posizione delle parti (ricorrente principale e incidentale) è asimmetrica, nel senso che non fanno valere lo stesso tipo di vizio, ma vizi differenti.
Non c’è, quindi, alcuna violazione del principio della parità delle parti, perché l’esito della lite non cambia a seconda dell’ordine di esame delle questioni e l’esame pregiudiziale del ricorso incidentale (con conseguente dichiarazione di inammissibilità o improcedibilità di quello principale) avviene solo per ragioni di economia processuale.
In particolare, scendendo più nel dettaglio (e rimanendo sempre nelle gare con due soli partecipanti), possono individuarsi almeno tre ipotesi di ricorso incidentale paralizzante.
A) La prima ipotesi si ha quando il ricorrente principale rivolge censure soltanto contro la valutazione dell’offerta, contro il punteggio attribuito alla sua offerta e/o a quella dell’aggiudicatario, mentre l’aggiudicatario con l’impugnazione incidentale dimostra che il ricorrente principale non poteva in radice partecipare alla gara. In questo caso è evidente che l’accoglimento di ricorso incidentale priva di interesse il ricorrente principale perché l’eventuale fondatezza delle sue censure e quindi l’eventuale modifica del punteggio, non gli consente di ottenere l’aggiudicazione di una gara da cui comunque deve essere escluso. Non c’è spazio neanche per l’interesse alla ripetizione della gara perché l’offerta dell’aggiudicatario, sebbene sopravalutata è stata legittimamente ammessa. Qui non c’è nessuna lesione della parità delle parti perché la posizione è asimmetrica.
B) La seconda ipotesi ricorre quando il ricorrente incidentale dimostra che il ricorrente principale è privo di un requisito tale da non poter partecipare neanche ad una eventuale gara successiva (ad esempio un requisito generale di affidabilità morale)
C) La terza ipotesi, è quella in cui il ricorrente principale non può più ottenere l’aggiudicazione (anche dopo la rinnovazione della gara) perché il contratto è eseguito oppure perché si verte in una di quelle ipotesi in cui la stipula del contratto preclude l’effetto caducante dell’aggiudicazione (come è per le cd. infrastrutture strategiche oppure per gli investimenti che rientrano nel quadro stratetico nazionale ai sensi dell’art. 20 d.l. n. 185/2008, conv. in l. n. 2/2009).
In questo caso il ricorrente principale non può che proporre una domanda risarcitoria o un ricorso per l’annullamento destinato a convertirsi in domanda risarcitoria. Se è proposto dall’aggiudicatario un ricorso incidentale c.d. escludente, il suo accoglimento è senz’altro idoneo a privare di interesse il ricorrente principale: non si può avere, infatti, il risarcimento da mancata aggiudicazione di una gara se viene dimostrato che a quella gara il ricorrente non poteva legittimamente partecipare. Questo vale anche nel caso in cui la contestazione dell’ammissione sia reciproca posto che comunque la gara non potrebbe comunque essere ripetuta.
Certo, in questo caso, si pone problema ulteriore, perché ci si deve domandare se sussista un interesse dell’aggiudicatario a coltivare il ricorso incidentale, una volta che il suo contratto è al sicuro. Il tema è meritevole di approfondimento, ma indubbiamente a volte è difficile negare questo interesse in capo al ricorrente incidentale. L’interesse, come recentemente la giurisprudenza ha avuto modo di precisare[23], deriva dalla necessità di scongiurare il rischio che nei suoi confronti possa essere attivata (o dalla stessa Amministrazione o dal ricorrente principale ove non ottenga l’integrale risarcimento del danno dalla p.a.) una pretesa restitutoria commisurata all’utile tratto dall’esecuzione dell’appalto.
Ed invero, sebbene la responsabilità, concorrente od esclusiva, del terzo beneficiario di un illegittimo provvedimento di aggiudicazione sia un tema ancora non del tutto arato dalla giurisprudenza amministrativa (ed anche ordinaria) sulla responsabilità conseguente ad un atto illegittimo, e nonostante che la fattispecie della responsabilità civile potrebbe non essere idonea a disciplinare esaustivamente ogni possibile situazione di fatto – in alcune delle quali andrebbe meglio esplorato, almeno in riferimento all’utile d’impresa, che ruolo possa avere la normativa sulla restituzione dell’indebito e sull’arricchimento senza causa ovvero, secondo una nota dottrina civilistica, “ottenuto mediante fatto ingiusto” (in questi termini, cfr. C.G.A., 22 giugno 2006, n. 315) – non può tuttavia escludersi che il soggetto che ha svolto sine titulo un appalto pubblico possa essere chiamato a restituire l’utile di impresa, o all’amministrazione ovvero direttamente alla controparte che, in esito al giudizio definitivo, sia risultata legittima aggiudicataria, avente come tale titolo a svolgere il lavoro o il servizio (cfr. C.G.A. 19 ottobre 2006 n. 587; C.G.A., 22 giugno 2006, n. 315).

8. La gara cui partecipano più di due imprese
Veniamo in conclusione all’ipotesi che oggi rimane aperta: quella in cui due imprese si contestano reciprocamente l’ammissione alla gara, in presenza di altre imprese ammesse alla procedura e presenti in graduatoria.
In questo caso, il ricorso incidentale secondo l’orientamento tradizionale (avallato anche dalla Plenaria n. 11/2008), avrebbe effetto paralizzante perché nel momento in cui dimostra che il ricorrente principale non può partecipare alla gara viene meno anche l’interesse strumentale alla ripetizione della medesima, in quanto c’è comunque un terzo graduato che potrebbe ottenere aggiudicazione.
Peraltro prima anche qui possiamo fare delle ulteriori distinzioni.
Innanzitutto potrebbe esserci il caso in cui il ricorrente principale fa valere un vizio che travolgerebbe l’intera procedura: in tal caso secondo al ricorso incidentale non possiamo dare effetto paralizzante perché trova comunque ingresso l’interesse strumentale alla ripetizione della procedura.
Altra possibilità è quella che il ricorrente principale contesti l’ammissione non solo del ricorrente incidentale aggiudicatario ma anche delle altre imprese utilmente collocate e quindi dica “sono state tutte ammesse illegittimamente”: in questo caso il ricorso principale va comunque esaminato perché se fondato comporta l’obbligo di rifare la gara, secondo il medesimo schema delle due sole imprese in gara.
La situazione problematica rimane quella in cui il ricorrente principale contesta l’ammissione dell’aggiudicatario ricorrente incidentale. Questa è una fattispecie nella quale normalmente si conclude, come si accennava, per la mancanza di interesse del ricorrente principale, riconoscendo effetto paralizzante al ricorso incidentale.
Recentemente tale conclusione è stata sottoposta a revisione critica da una parte della dottrina, che, , proprio prendendo spunto dal principio di parità delle parti affermato dall’Adunanza Plenaria, ha sollevato obiezioni che meritano di essere prese nella massima considerazione.
Si è evidenziato che “il ruolo processuale di ricorrente principale ovvero di ricorrente incidentale deriva dall’esito del procedimento. Orbene se noi, nell’esempio qui in esame (ricorrente principale che impugna l’ammissione dell’aggiudicataria ma anche la fase di attribuzione di punteggi e ricorrente incidentale che censura solo l’ammissione del ricorrente principale) riconducessimo ad ogni fase le rispettive incrociate impugnazioni, avremmo, quanto alla fase di ammissione due impugnazioni incrociate entrambe fondate e quanto alla fase di aggiudicazione una sola impugnazione che può essere anche del tutto fondata. Ma allora se può essere giusto ritenere che si sterilizzino a vicenda le due incrociate impugnazioni sulla fase di ammissione proprio perchè entrambe fondate, non vi è però ragione alcuna per precludere al giudice e negare alla parte ingiustamente penalizzata in fase di attribuzione del punteggio la delibazione della contestazione relativa a tale fase. E ciò in quanto se la PA avesse agito legittimamente in fase di attribuzione del punteggio, le posizioni di aggiudicataria-ricorrente incidentale e seconda graduata-ricorrente principale si sarebbero invertite. con il corollario che proprio per il principio di parità sostanziale delle parti una indebita ulteriore posizione di vantaggio non può generare il privilegio di evitare l’esame del giudice pure su questa fase. In altre parole potremmo dire che, ancora una volta, non può essere la scelta di esaminare prima le impugnazioni sull’ammissione che può infine penalizzare la parte che ha subito l’illegittimità nella fase di aggiudicazione. E ciò in quanto se per ipotesi venisse decisa prima l’impugnazione sulla fase di aggiudicazione con suo accoglimento, le posizioni di ricorrente principale e ricorrente incidentale, anche con riguardo alla fase di ammissione verrebbero sostanzialmente ad invertirsi”.[24]
Una simile prospettiva è stata, in un obiter dictum, anche avallata dalla giurisprudenza amministrativa: si fa riferimento a Cons. Stato n. 1750/2008 che, in via incidentale, ha precisato “che non si può in linea di principio escludere, al fine di evitare il fenomeno, segnalato da una parte della dottrina di “abuso” del ricorso incidentale (e di conseguente iperprotezione del soggetto aggiudicatario) che, in alcuni casi, il giudice debba pronunciarsi sul ricorso principale nonostante la fondatezza di quello incidentale al fine di indurre l’amministrazione a rinnovare interamente la gara oppure al fine di dichiarare improcedibili entrambe le impugnazioni dirette avverso gli atti di ammissione per poter così esaminare le censure relative alla valutazione delle offerte”.
Si è consapevoli che de iure condito si tratta di una soluzione che potrebbe trovare alcuni ostacoli dogmatici, in primo luogo nelle nozioni di interesse al ricorso e legittimazione al ricorso, le quali, aderendo ad una simile prospettiva, verrebbero estremamente ampliate.
De jure condendo, tuttavia, si tratta di una soluzione che in sede di redazione del Codice merita di essere presa in considerazione, perché è certamente funzionale ad una piena attuazione del principio di parità delle parti sancito dall’art. 111, comma secondo, della Cost. e dall’art. 6 della Convenzione Europea per i diritti dell’Uomo.

9. Il principio di parità delle parti e le modalità procedurali per la proposizione del ricorso incidentale. In particolare il problema del termine per la proposizione del ricorso nel rito degli appalti.
Naturalmente il principio di parità delle parti incide non solo sull’ordine di esame delle questioni, ma rappresenta un tema centrale per ricostruire molte delle problematiche che si pongono con riguardo al ricorso incidentale.
Sotto tale profilo, un aspetto molto delicato è quello che investe il regime temporale per la proposizione del ricorso incidentale nel rito speciale degli appalti[25].
Sul punto, le soluzioni sperimentate dalla giurisprudenza e, recentemente, ancor più dal legislatore, destano qualche perplessità.
Si fa riferimento, in primo luogo, alla interpretazione giurisprudenziale[26] secondo cui, nel rito previsto dall’art. 23 bis l. n 1034/1971, il termine (di trenta giorni) per la proposizione del ricorso incidentale decorre dalla scadenza effettiva del termine per il deposito del ricorso principale (il quale, per effetto del dimezzamento, è di quindici giorni): ne deriva che mentre il ricorrente principale ha sessanta giorni per impugnare, il controinteressato che voglia proporre impugnazione incidentale deve farlo entro quarantacinque giorni (quindi + trenta).
Tale interpretazione meriterebbe forse di essere rivista, perché determina una situazione di disuguaglianza all’interno del processo che non sembra in linea con il principio costituzionale di parità delle parti[27].
Stride ancora di più con il principio di parità delle parti la previsione dell’art. 20 d.l. n. 185/2008 (conv. in l. n. 2/2009), che, nelle materie in cui interviene, per esigenze di velocizzazione, riduce a dieci giorni dalla notifica del ricorso principale il termine per la proposizione di quello incidentale.
L’auspicio è che il Codice del processo amministrativo possa, superando anche queste disarmonie, riuscire finalmente a dare al ricorso incidentale una disciplina compiuta (da tempo auspicata dalla migliore dottrina), in modo da fornire all’interprete una guida “sicura” per orientarsi tra le innumerevoli questioni problematiche sottese a questo difficile istituto processuale.

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[1] Sull’argomento, senza pretesa di completezza, si segnala, oltre alla dottrina citata nelle note che seguono, S. BACCARINI, L’impugnazione incidentale del provvedimento amministrativo tra tradizione e innovazione, in Dir. proc. amm., 1991, 639; V. CAIANIELLO, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 2003, 684 ss; S. CASSARINO, Manuale di diritto processuale amministrativo, Milano, 1990, 363; W. CATALLOZZI, Ricorso incidentale (giudizio amministrativo), in Enc. giur., vol. XXVII , Roma, 1991; ID., Note sulle impugnazioni incidentali nel processo dinanzi ai giudici amministrativi, in Studi per il centocinquantenario del Consiglio di Stato, vol. III, Roma, 1981; F. LUBRANO, L’impugnazione incidentale nel processo amministrativo, in Rass. Dir. pubbl, 1964, 783 ss.; C.E. GALLO, Manuale di giustizia amministrativa, Torino, 2001, 185; C. MIGNONE, Il giudizio di primo grado, in AA.VV., Diritto amministrativo, vol. II, Bologna, 1993, 1927; D.M. TRAINA, Lo svolgimento del giudizio, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo speciale, vol. V, Il processo amministrativo, Torino, 2003, 4368; A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2001, 217 ss.; G. VACIRCA, Appunti per una nuova disciplina dei ricorsi incidentali nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 1986, 56; R. CAPONIGRO, Il rapporto di priorità lofgica tra ricorso principale e ricorso incidentale, in www.giustamm.it, G. FIGUERA, Appunti in tema di interesse e legittimazione al ricorso e brevi note sul rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale, in Dir. Proc. Amm. 2008, 1066 ss.; G. FERRARI, Il ricorso incidentale nel processo amministrativo: principi consolidati e questioni irrisolte, in Dir. Proc. Amm., 2007, 1058; A. REGGIO D’ACI, La IV Sezione del Consiglio di Stato ribadisce che l’effetto paralizzante del ricorso incidentale non può subire derghe neanche nel caso in cui vi siao due soli concorrenti alla gara pubblica, in Dir. Proc. Amm., 2008, 215 ss.; G. TROPEA, Il ricorso incidentale nel processo amministrativo, Napoli, 2008; R. GIOVAGNOLI, M. FRATINI, Ricorso incidentale e motivi aggiunti, Milano, 2008.
[2] Lo ricorda R. Villata, In tema di ricorso incidentale e di procedure di gara cui partecipano due soli concorrenti, in Dir. Proc. Amm., 2008, 932.
[3] E. CAPACCIOLI, In tema di ricorso incidentale nel processo amministrativo, in Giur. Compl. Cass. civ., 1951, II, 1013.
[4] A. PIRAS, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, Milano, 1962.
[5] Emblematico di questo rinnovato interesse è la circostanza che proprio al tema del ricorso incidentale sia stato dedicato l’ultimo convegno (tenutosi a Roma, presso la sede del Consiglio di Stato, il 14 maggio 2009) dell’Associazione fra gli studiosi del processo amministrativo, di cui è nota la capacità di cogliere gli aspetti più attuali e problematici del processo amministrativo. Il convengo è stato preceduto da un precedente incontro di studio sul ricorso incidentale, tenutosi sempre a Palazzo Spada il 19 giugno 2008.
[6] G. PELLEGRINO, Abuso di ricorso incidentale. Finalmente un segnale (ancora insufficiente), in www.giustizia-amministrativa.it
[7] S. Baccarini, L’impugnazione incidentale nel processo amministrativo tra tradizione e innovazione, in Dir. Proc. Amm., 1991, 633.
[8] In Dir. Proc. Amm., 2009, 112, con note di A. SQUAZZONI, Il rebus del presunto effetto paralizzante del ricorso incidentale nelle gare d’appalto ove anche il ricorrente principale contesti la mancata esclusione del vincitore e di G. TROPEA, La Plenaria prende posizione sui rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale (nelle gare con due soli concorrenti). Ma non convince.
[9] Per questa tesi, in dottrina, v. per tutti, R. Villata, In tema di ricorso incidentale e di procedure di gara cui partecipano due soli concorrenti, cit., 938; Id.,, L’Adunanza Plenaria interviene sui rapporti tra ricorso principale e rcorso incidentale, in Dir. Proc. Amm., 2008, 1186 ss.
[10] La sentenza non caso è richiamata da R. Villata, In tema di ricorso incidentale, cit., 937.
[11] In tal senso, più di recente, cfr. Cons. Stato, VI, 9 giugno 2005, n. 3030; Cons. Stato, V, 29 agosto 2005, n. 4407; Cons. Stato, V, 21 giugno 2006, n. 3689; Cons. Stato, IV, 6 novembre 2007, n. 5742
[12] Cfr. Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 22 dicembre 1995, n. 388
[13] R. Villata, L’Adunanza Plenaria interviene sui rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale, cit. 1187.
[14] R. Villata, op. loc. ult. cit.
[15] Ancora R. Villata, op. loc. ult. cit.
[16] Villata, op. ult. cit., 1188.
[17] Sul tema cfr. le interessanti considerazioni di S.S. Scoca, Evidenza pubblica e contratto: profili sostanziali e processuali, Milano, 2008, 167.
[18] Anche la tesi che in dottrina nega l’esistenza dell’obbligo di rifare la gara (o di scorrere la graduatoria) sembra comunque richiedere l’esercizio del potere di autotutela sull’atto di avvio del procedimento di evidenza pubblica. Cfr. S.S. Scoca, op. ult. cit., 167.
[19] Cfr. il punto 16 della motivazione: “il ricorrente principale resta comunque titolare dell’aspettativa di aggiudicarsi quella nuova gara che la stazione appaltante è comunque obbligata a celebrare […]”
[20] Cons. Stato, Ad. Plen. 30 luglio 2008, n. 9, in Dir. Proc. Amm. 2008, 1154, con nota di M. Ramajoli, L’Adunanza Plenaria risolve il problema dell’esecuzione della sentenza di annullamento dell’aggiudicazione in presenza di contratto. Sull’obbligo di rinnovare la gara in caso di vizio che inficia l’intera procedura v. anche Cons. Stato, sez. VI, n. 798/207.
[21] Sul punto sia consentito rinviare a R.CHIEPPA, R. GIOVAGNOLI, Manuale breve di diritto amministrativo, 2009, 491 ss.
[22] Cons. Stato , sez. V, 16 giugno 2009 , n. 3891.
[23] Cons. Stato, sez. VI, 15 aprile 2008, n. 1750.
[24] G..Pellegrino, Ricorso incidentale e parità delle parti: la svolta della Plenaria, in www.giustizia-amministrativa.it
[25] Cfr. G. TROPEA, La Plenaria prende posizione sui rapporti tra ricorso principale e incidentale, cit., 200.
[26] Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2007, n. 2356, in www.giustizia-amministrativa.it.
[27] Lo segnala anche G. FERRARI, Il ricorso incidentale, cit.1081 ss.

(pubblicato il 19.10.2009)

Note

L'articolo Ricorso incidentale e parità delle parti proviene da Giustamm.

* Il presente lavoro costituisce la rielaborazione dell’intervento svolto nel corso del convegno su “Il Codice del processo amministrativo”, tenutosi a Lecce il 9 ottobre 2009.

§ 1. Le novità introdotte dall’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 e dalle leggi che hanno previsto la giurisdizione amministrativa sulle domande risarcitorie. – § 2. Osservazioni sulla ‘ingiustizia’ del danno. – § 3. Il ‘principio di non contraddizione’: la mancata tempestiva contestazione della fonte della lesione può escludere l’ingiustizia del danno. – § 4. La possibilità di ammettere la ‘domanda risarcitoria autonoma’, nel rispetto del ‘principio di non contraddizione’.

§ 1. Le novità introdotte dall’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 e dalle leggi che hanno previsto la giurisdizione amministrativa sulle domande risarcitorie.
Il potere del giudice amministrativo di disporre la condanna al risarcimento del danno, sia in materia contrattuale che in quelle extracontrattuali, è stato per la prima volta previsto dall’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998.
In precedenza, nessuna legge aveva attribuito al giudice amministrativo tale potere. Ed infatti, nelle materie già devolute alla sua giurisdizione esclusiva ed anche in quella del pubblico impiego, il giudice amministrativo non poteva occuparsi delle questioni patrimoniali consequenziali.
Tale nozione era sempre stata intesa in maniera molto rigorosa dalla Cassazione e dal Consiglio di Stato. Ad esempio, in materia di pubblico impiego, con la sentenza n. 5750 del 1982 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione ritennero di precisare che il giudice amministrativo poteva condannare l’amministrazione al pagamento delle somme dovute, integrate dalla rivalutazione e dagli interessi corrispettivi, senza potere occuparsi degli interessi moratori: poiché non si riteneva consentita la verifica della sussistenza della colpa della pubblica amministrazione, la decisione del Consiglio di Stato che si fosse occupata degli interessi moratori andava cassata per questa parte, per difetto di giurisdizione.
La giurisdizione esclusiva era dunque intesa nel senso che il giudice, pur quando dava tutela ai diritti, non poteva comunque conoscere degli inadempimenti in quanto tali della pubblica amministrazione, perché doveva limitarsi all’esame delle sole questioni “automatiche”: i cd. diritti consequenziali erano riservati all’esame del giudice civile.
L’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 ha introdotto rilevanti innovazioni in materia.
La prima riguarda il potere del giudice amministrativo di condannare al risarcimento del danno quando questo sia cagionato con comportamenti.
Per la materia urbanistica, la scelta dell’art. 34 del medesimo decreto legislativo è stata ribadita dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000 e dall’art. 53 del testo unico sugli espropri.
Come ha correttamente rilevato la sentenza n. 191 del 2006 della Corte Costituzionale, l’art. 34 (come l’art. 53 del richiamato testo unico) ha inteso superare il tradizionale criterio di riparto della giurisdizione per la tutela del proprietario, eliminando il criterio applicato in precedenza, che si basava sulla distinzione tra diritti ed interessi e, nella prassi giurisprudenziale, sulla distinzione tra la nullità e l’annullabilità degli atti del procedimento (con la conseguente giurisdizione ordinaria nel caso di atti nulli, che rendevano configurabili comportamenti).
La novità introdotta dall’art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998 risulta dunque evidente: il giudice amministrativo conosce di tutti i comportamenti connessi con l’esercizio del potere (come chiarito dalla Corte Costituzionale) e può dare piena tutela ai diritti per cui sussiste la giurisdizione esclusiva, anche dei diritti assoluti e di quelli ‘fondamentali’.
L’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 ha inoltre consentito che il giudice amministrativo dia piena tutela risarcitoria, anche agli interessi legittimi, sia pretensivi che difensivi, nelle materie dei servizi pubblici, della edilizia e dell’urbanistica.
Va al riguardo rammentato che, per gli interessi legittimi difensivi (configurabili quando il provvedimento incida su un previo diritto), con la sentenza n. 5146 del 1979 le Sezioni Unite ammisero la tutela risarcitoria del diritto ai sensi dell’art. 2043 del codice civile, qualora il provvedimento fosse stato annullato in sede di giustizia amministrativa.
L’art. 35 del decreto n. 80 del 1998, in un’ottica di concentrazione della tutela, ha preferito conferire al giudice amministrativo – istituzionalmente competente ad annullare il provvedimento – anche il potere di condannare l’amministrazione al risarcimento del danno quando si tratti della lesione di un diritto preesistente.
La riforma del 1998 ha così ridotto l’ambito della precedente giurisdizione del giudice civile.
Ovviamente, il giudice amministrativo deve fare in modo che in materia le sue sentenze diano una tutela effettiva, con quella tutela che già prima del 1998 era riconosciuta, sia nel caso di danno cagionato con comportamenti, sia nel caso di lesione dell’interesse legittimo di difesa (quando vi è la tempestiva e fondata impugnazione di un atto incidente su un diritto preesistente).
Allo stesso tempo, il decreto legislativo n. 80 del 1998 ha fatto cadere un altro muro, perché ha ammesso che – nelle materie in cui sussiste la giurisdizione esclusiva – il giudice amministrativo possa dare tutela risarcitoria anche all’interesse legittimo pretensivo.
L’art. 35 ha consapevolmente voluto superare il principio ‘pietrificato’ affermato fino ad allora dalle Sezioni Unite, sulla irrisarcibilità della lesione arrecata all’interesse legittimo pretensivo. Sotto tale profilo, va osservato che la Corte di Cassazione, con le sentenze nn. 500 e 501 del 1999, non ha fatto altro che constatare il principio innovativo già enunciato dall’art. 35.
Volendosi enunciare una valutazione complessiva delle riforme avutesi dal 1998, si può affermare che il giudice amministrativo è divenuto il giudice del risarcimento del danno ben al di là dei casi previsti dall’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998.
Innanzitutto, l’art. 35 ha comportato una rilettura dell’art. 11 della legge n. 241 del 1990, riguardante gli accordi tra il privato e l’amministrazione, rispetto ai quali sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Ebbene, dalla più recente casistica giurisprudenziale emerge che a volte è la stessa amministrazione che propone il ricorso nei confronti del privato, ad esempio per ottenere il risarcimento del danno per l’inadempimento dell’accordo o della convenzione di lottizzazione: quando il lottizzante realizza le opere private, ma non realizza i parcheggi pubblici ovvero le opere di urbanizzazione, l’amministrazione può ricorrere al tribunale amministrativo sia per la condanna al risarcimento, sia per l’emanazione di una sentenza che disponga il trasferimento della proprietà delle aree in questione, ai sensi dell’art. 2932 del codice civile.
Si tratta infatti di una giurisdizione esclusiva per la quale anche l’amministrazione ha diritto alla piena tutela giurisdizionale delle sue pretese.
Un ulteriore passo decisivo si è compiuto con l’art. 7 della legge n. 205 del 2000, il quale – anche per evitare le questioni di giurisdizioni che si sarebbero sicuramente proposte ove si fossero consolidati i principi enunciati dalle Sezioni Unite nel 1999 – ha consentito al giudice amministrativo di disporre il risarcimento del danno, nell’ambito della “sua” giurisdizione, cioè anche quando si tratti di quella di legittimità.
Per il giudice amministrativo vi sono ‘nuove frontiere’ anche per la risarcibilità del danno alla persona e del danno non patrimoniale.
Particolarmente significativa è la giurisprudenza delle Sezioni Unite sulla sussistenza della giurisdizione esclusiva quando si lamenti un danno dalla gestione inefficiente del servizio pubblico della gestione dei rifiuti (ordinanza n. 11832 del 2009), nonché quella delle Sezioni Unite, del Consiglio di Stato e dei TAR sul risarcimento del danno non patrimoniale, cagionato quando siano lese posizioni soggettive prese in specifica considerazione dalla Costituzione.
Inoltre, nella materia del danno ambientale l’art. 316 del decreto legislativo n. 152 del 2006 ha addirittura previsto che il giudice amministrativo conosca del danno anche quando il risarcimento sia dovuto da parte del privato, qualora il Ministero dell’ambiente abbia emanato la relativa ordinanza di pagamento.
Ne discende che il giudice amministrativo non è più soltanto il giudice degli atti della pubblica amministrazione, ma è divenuto – nei sempre più frequenti casi di giurisdizione esclusiva – il giudice del fatto, degli illeciti, dei diritti e degli obblighi, oltre che dell’esercizio del potere.

§ 2. – Osservazioni sulla ‘ingiustizia’ del danno.
A questo punto, occorre affermare una considerazione di carattere generale.
L’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998, come novellato dalla legge n. 205 del 2000, al primo comma fa riferimento al danno “ingiusto”, mentre al quarto comma fa riferimento al danno senza l’aggettivo “ingiusto”.
C’è da chiedersi se si tratti di un refuso del legislatore o di una mancata consapevolezza delle questioni sostanziali connesse a quelle processuali, inerenti ai poteri del giudice amministrativo.
Quanto alla nozione del ‘danno ingiusto’, come è noto l’articolo 2043 del codice civile ha seguito una ‘terza strada’ rispetto a quella dell’art. 1382 del codice napoleonico del 1804 (cui corrispondeva l’art. 1151 del codice italiano del 1865) e al § 823 del codice tedesco del 1896. Il codice napoleonico si è riferito al danno senza l’aggettivo “ingiusto”, mentre il codice tedesco si è riferito al danno cagionato “in maniera antigiuridica” alle posizioni giuridiche soggettive ivi specificamente indicate.
L’articolo 2043 del vigente codice italiano, per la consolidata giurisprudenza civile, comporta che l’ingiustizia del danno si caratterizzi per la cosiddetta ingiustizia bilaterale. Anche se alcuni civilisti non concordano su questa ‘bilateralità’, la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha più volte affermato che il danno ingiusto si ha quando è arrecato non iure (in assenza di cause di giustificazioni) e contra ius.
Quanto alla parola ‘ius’, va richiamata l’evoluzione giurisprudenziale per la quale l’art. 2043 consente la tutela risarcitoria non solo del diritto assoluto, ma anche di quello relativo, delle aspettative, delle chance, delle situazioni di fatto quale il possesso.
L’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 ha dunque imposto di considerare contra ius anche la lesione arrecata all’interesse legittimo: lo ius non è solo il diritto soggettivo, ma è anche l’interesse legittimo, quale posizione giuridica soggettiva sostanziale, la cui tutela è indefettibilmente prevista dagli articoli 24, 103 e 113 della Costituzione.
Merita invece un approfondimento l’espressione ‘non iure’.
Anche nel diritto amministrativo è configurabile un illecito quando la condotta sia ‘non iure’.
E’ utile al riguardo richiamare la distinzione tra gli interessi di difesa e quelli di pretesa.
Per gli interessi di difesa (riguardanti i provvedimenti autoritativi, lesivi di preesistenti posizioni di diritto), già prima del 1998 – sin dal 1979 con la già citata sentenza delle Sezioni Unite – si era affermata la “regola giurisprudenziale della pregiudizialità”: una volta ottenuta la sentenza di annullamento, a tutela dell’interesse di difesa, in base al principio actio non nata non praescribitur, cominciava a decorrere il termine quinquennale di prescrizione per agire dinanzi al giudice civile con l’azione risarcitoria.
Per quelli di pretesa, al contrario, le Sezioni Unite – fino a quando è entrato in vigore il decreto legislativo n. 80 del 1998 – affermavano la regola ‘pietrificata’ della non risarcibilità, per l’assenza di un diritto soggettivo preesistente.
In parziale deroga a tale principio, la regola della risarcibilità – purché nel rispetto di quella della pregiudizialità, questa volta imposta da una norma espressa – è stata introdotta dalla legge n. 142 del 1992 per la tutela risarcitoria degli interessi legittimi pretensivi di rilievo comunitario: l’art. 13 aveva previsto che il giudice civile si potesse occupare della domanda risarcitoria, solo a seguito dell’annullamento dell’atto lesivo in sede di giustizia amministrativa (cd “regola legislativa della pregiudizialità”).
Superando il sistema che si era così formato, prima il decreto legislativo n. 80 del 1998 e poi la legge n. 205 del 2000 hanno inteso concentrare innanzi al giudice amministrativo la tutela dell’interesse legittimo, poco importando ai fini della giurisdizione se si tratta della domanda di annullamento o di quella di risarcimento, ed hanno escluso la giurisdizione del giudice civile sulle domande risarcitorie, conseguenti alla emanazione dell’atto lesivo.

§ 3. – Il ‘principio di non contraddizione’: la mancata tempestiva contestazione della fonte della lesione può escludere l’ingiustizia del danno.
Poiché il giudice amministrativo può condannare al risarcimento del danno ‘ingiusto’, e poiché costituisce un danno contra ius anche quello arrecato all’interesse legittimo, va ora chiarito se anche nel diritto amministrativo possa ammettersi il rilievo delle cause di giustificazione o delle scriminanti.
Nel diritto penale, rilevano i casi di legittima difesa, di stato di necessità, di adempimento del dovere, di esercizio del diritto, di consenso dell’avente diritto.
In queste ipotesi, il danno – pur arrecato volontariamente – non è qualificabile come ‘non iure’: la sussistenza di un ‘titolo’ giustificativo della condotta esclude la risarcibilità del danno economico così cagionato con una condotta ‘non antigiuridica’.
Lo stesso accade nel diritto civile, che pure si limita a richiamare la legittima difesa e lo stato di necessità. Purtuttavia, nel diritto civile vi sono casi in cui dal sistema si evince che il risarcimento del danno è escluso quando un negozio giuridico cagiona un danno e l’ordinamento prevede un termine di decadenza per la sua contestazione.
Nel caso di licenziamento, di esclusione di un associato da una associazione, di emanazione di delibere condominiali o di società, la mancata contestazione del negozio entro il prescritto termine di decadenza preclude la proposizione di una domanda risarcitoria.
Vi è un principio di non contraddizione, che si spiega perché la tutela va chiesta nel termine di decadenza, scaduto il quale vi è un ‘titolo’ inoppugnabile che rende ‘non antigiuridica’ la lesione.
Lo stesso accade nel diritto tributario, nel quale non si dubita che il contribuente, se non impugna l’atto impositivo entro il termine, non può certo agire successivamente con la domanda risarcitoria.
Nel diritto amministrativo, il decreto legislativo n. 80 del 1998 e la legge n. 205 del 2000 non prevedono specifiche cause di giustificazione, ma non hanno inciso sulle regole tradizionali sulla impugnabilità dei provvedimenti nel rispetto dei termini desumibili dal principio della alternatività (sessanta giorni per il ricorso al tribunale amministrativo e centoventi per quello al Presidente della Repubblica).
Per il principio di non contraddizione, si può affermare che anche per la tutela risarcitoria dell’interesse legittimo vada rispettato il termine di decadenza per la contestazione dell’atto lesivo.
Si può però considerare sufficiente che entro il termine di decadenza sia ritualmente proposto un ricorso ammissibile e fondato avverso l’atto, mentre non occorre che questo sia anche annullato.
Come evidenziato dalla Sezione Sesta del Consiglio di Stato con la sentenza n. 1047 del 2005, nel corso del processo per le ragioni più diverse può venire meno l’interesse del ricorrente a ottenere l’annullamento dell’atto lesivo, ma ciò non gli preclude la tutela risarcitoria, purché il ricorso d’annullamento risulti ammissibile e fondato.
Da questa sentenza, si evince come l’interesse legittimo veramente consista in un ‘miracolo dell’ordinamento’, decisivo nello Stato democratico per ammettere la protezione dell’altrui sfera giuridica, avverso il provvedimento espressione del potere amministrativo.
Mentre la legge del 1889 ha attuato i principi dello Stato di diritto ammettendo l’annullamento dell’atto lesivo, le riforme del 1998 e del 2000 hanno aggiunto la tutela risarcitoria, attribuendo un ulteriore e fondamentale compito al giudice amministrativo (sul chiaro presupposto della pari dignità dei diritti e degli interessi legittimi).

§ 4. – La possibilità di ammettere la ‘domanda risarcitoria autonoma’, nel rispetto del ‘principio di non contraddizione’.
E’ auspicabile che i risultati così raggiunti non siano posti in crisi da orientamenti giurisprudenziali o da innovazioni legislative che incidano negativamente sul principio generale dell’ordinamento ‘di non contraddizione’ sopra esposto, rilevante anche nel diritto civile e in quello tributario.
La nozione di inoppugnabilità del provvedimento è molto importante, anche per le esigenze di carattere sostanziale, per consentire la stabilità dei rapporti di diritto pubblico e per conformare le posizioni giuridiche anche dei controinteressati.
Se le leggi hanno previsto i termini per impugnare i provvedimenti autoritativi (che altrimenti acquistano il carattere della inoppugnabilità), solo a determinate condizioni si può anche ammettere che una domanda di risarcimento del danno sia esaminata e accolta in assenza dell’annullamento.
Poiché il provvedimento è il titolo che rende ‘non antigiuridico’ (e dunque ‘secundum ius’) il danno cagionato, e se la legge prevede termini per ottenere l’annullamento di questo titolo, sarebbe bene non ammettere una domanda autonoma risarcitoria dopo il loro superamento: tale domanda – nel rimettere in discussione l’atto – mirerebbe ad ottenere una sentenza che qualifichi una condotta ‘non iure’, malgrado sia divenuta preclusa la rimozione degli effetti del provvedimento che ne costituisce il titolo giustificativo.
Vorrei rimarcare che mi sembrano conformi alla Costituzione sia la regola più volte affermata dal Consiglio di Stato sulla ‘pregiudizialità’ (per la quale la domanda risarcitoria a tutela dell’interesse legittimo può essere accolta solo se è proposto nei termini un ricorso di impugnazione ammissibile e fondato), sia la regola – che molti invocano – sulla proponibilità ‘autonoma’ della domanda risarcitoria.
L’importante è il rispetto del principio (generale dell’ordinamento) di non contraddizione e il riconoscimento dell’importanza dei termini, superati i quali l’atto diventa inoppugnabile.
Dunque, de iure condendo si può anche ammettere la domanda autonoma, purché i medesimi termini di decadenza non siano resi irrilevanti.
Ecco perché – per evitare il ripetersi di conflitti che non giovano certo alla credibilità delle giurisdizioni superiori – credo che possa essere introdotta una regola sulla proponibilità della domanda ‘autonoma’ o ‘alternativa’, entro il medesimo termine di decadenza superato il quale il provvedimento diventa inoppugnabile, cioè quello di centoventi giorni dalla conoscenza del provvedimento lesivo.
In tal modo e in tali limiti, l’azione risarcitoria non sarebbe subordinata a quella d’annullamento, non si violerebbe il principio di non contraddizione e – ove la norma sia sufficientemente elastica in tal senso – si consentirebbe al giudice amministrativo di trovare la più giusta soluzione del caso concreto (potendo addirittura essere preferibile per gli interessi coinvolti, e a volte per lo stesso ricorrente escluso da una gara o da un concorso, una tutela risarcitoria e non quella d’annullamento).
Fermo restando il termine di decadenza, la domanda autonoma, inoltre, potrebbe essere considerata proponibile anche qualora non sussista un vero interesse all’annullamento dell’atto quando l’amministrazione subito ponga in esecuzione il provvedimento (ad esempio quello contingibile ed urgente, seguito dalla immediata demolizione del fabbricato) e possa sembrare meramente formale la domanda di annullamento dell’atto.
In ogni caso, non sembra che possa essere superata la ‘tradizionale’ centralità del provvedimento lesivo: la domanda risarcitoria autonoma può essere accolta solo se risultino fondate le censure di legittimità avverso di esso (ove l’atto contingibile ed urgente non risulti affetto dai vizi dedotti, non sarebbe di certo configurabile un danno risarcibile nel caso di demolizione dell’edificio).
Ove si volesse ritenere che il termine di centoventi giorni sia ‘troppo esiguo’, non sarebbe comunque opportuno superare il principio di non contraddizione (fondamentale per salvaguardare le esigenze di certezza connesse alla inoppugnabilità del provvedimento, anche rispetto ai controinteressati).
Qualora si intendesse introdurre per la proposizione della domanda risarcitoria ‘autonoma’ un termine di decadenza di centottanta giorni, in maniera speculare si dovrebbe allora prevedere lo stesso termine di impugnazione dei provvedimenti nel regime della alternatività (tornando alla regola del passato, sulla proponibilità del ricorso al Presidente della Repubblica entro il termine di centottanta giorni).
Questa proposta mira ad evidenziare che – per ammettere la ‘domanda risarcitoria autonoma’ – non vi sono vere ragioni che possano indurre a superare i consolidati principi sulla formazione della inoppugnabilità dell’atto.
Tuttavia, va sicuramente preferita una soluzione coerente col principio di non contraddizione, rispetto ad un sistema in cui un titolo giuridico, non più annullabile in sede giurisdizionale, allo stesso tempo possa essere considerato il titolo da valutare negativamente ai fini risarcitori.
La soluzione che riterrei preferibile, della proponibilità della domanda autonoma entro il termine di proposizione del ricorso nel regime della alternatività (e dunque entro il termine di centoventi giorni per la proposizione del Presidente della Repubblica), può costituire una ragionevole soluzione di compromesso, che non interferirebbe assolutamente sulle esigenze di certezza dei rapporti di diritto pubblico, su quelle riconducibili alla inoppugnabilità e al decorso dei termini di decadenza e su quelle riguardanti i controinteressati (in un sistema che diventerebbe incongruo, se l’amministrazione potesse essere successivamente chiamata a risarcire i danni cagionati da un provvedimento inoppugnabile, favorevole ai controinteressati).
Nel concludere, mi sembra evidente che, da quando è entrato in vigore il decreto legislativo n. 80 del 1998, sia notevolmente mutata la posizione istituzionale del giudice amministrativo, il quale non è più ‘soltanto’ il giudice del provvedimento amministrativo: egli è davvero diventato il giudice ‘della funzione pubblica’.
C’è da chiedersi se i giudici amministrativi, per il loro esiguo numero e le relative strutture organizzative, siano stati davvero adeguatamente attrezzati per dare risposta alle sempre più sentite esigenze di tutela.
Va comunque constatato che in questi undici anni, trascorsi dall’entrata in vigore del decreto legislativo n. 80 del 1998, i giudici amministrativi hanno senz’altro dato ulteriori buone prove di sé, tanto che la legge n. 69 del 2009 ha disposto una rilevanza istituzionale ancora maggiore degli istituti della giustizia amministrativa: il codice del processo amministrativo (o della giustizia amministrativa) sicuramente renderà ancora più effettiva la tutela e agevolerà la formazione di una giurisprudenza stabile e consapevole della delicatezza delle funzioni di giustizia esercitate.

(pubblicato il 19.10.2009)

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(pubblicato il 26.10.2009)

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