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(pubblicato il 9.10.2008)

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L'articolo Disciplina della denuncia di inizio attività proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa – 2. La premialità edilizia nella legislazione regionale – 3. (segue …) ed in quella statale – 4. La premialità edilizia tra fattispecie conformativa della proprietà e quella concessoria – 5. Premialità edilizia e tutela della concorrenza – 6. (segue …) e gli aiuti di Stato – 7. Conclusioni.

1. Premessa
La premialità edilizia è un istituto recente, nato in via di prassi, recepito da alcune leggi regionali e da poco meno di un anno preso in considerazione dalla legislazione statale. In prima approssimazione, si può affermare che consista nell’attribuzione di un diritto edificatorio aggiuntivo, rispetto a quello previsto in via ordinaria dagli strumenti urbanistici, riconosciuto quale premio per il raggiungimento di determinati obiettivi pubblici.
Tale evoluzione consiglia di ribaltare la metodologia classica con cui si suole analizzare il rapporto tra legislazione statale e legge regionale, ritenendo preferibile rovesciare l’ordine espositivo, partendo, pertanto, dalle posizioni espresse dagli ordinamenti regionali, per, poi, enucleare le regole ed i principi espressi dal legislatore statale.
La questione è piuttosto problematica, poiché in questo campo è coinvolta, oltre alla potestà legislativa concorrente in materia di governo del territorio, anche quella esclusiva statale riguardante l’ordinamento civile e la concorrenza.
Inoltre, ulteriore confusione è ingenerata dal fatto che il legislatore statale si è limitato, sul punto, ad esprimere dei frammenti di regolazione, che impongono all’interprete di ricavare la struttura dell’istituto dalle disposizioni regionali, piuttosto che dall’ordinamento generale.
Infine, tale opera di composizione è resa ancor più complicata dal fatto che nelle leggi regionali da esaminare le varianti – impiegando il lessico gianniniano – prevalgono sulle invarianti.
L’idea è, dunque, quella di individuare i tratti unificanti emersi dall’analisi delle leggi regionali, per verificare, da un lato, se detta disciplina sia conforme ai principi desumibili dalla legislazione nazionale espressi in materia di governo del territorio e, dall’altro, se non si sovrapponga alle materie di potestà statale esclusiva riguardanti l’ordinamento civile e la concorrenza.
Lo studio da intraprendere richiede, ad ogni modo, ancora alcune precisazioni.
Va, infatti, precisato che in partenza l’idea del nostro Presidente, Paolo Stella Richter, era quella di far svolgere una relazione unitaria su “Perequazione, compensazione e trasferimento dei diritti edificatori” in rapporto alle disposizioni statali e regionali vigenti.
Peraltro, la manifestazione d’interesse per tale relazione non è stata rappresentata solo dal sottoscritto, ma anche da Emanuele Boscolo: per cui dopo una veloce ma succosa telefonata abbiamo proposto di dividerla in due sottorelazioni, una, per l’appunto, riguardante le ‘premialità’ ed, un’altra, concernente la ‘perequazione’ e le ‘compensazioni’.
Si tratta di figure molto simili, tanto che nella relazione si cercherà di tratteggiare le similitudini come anche le divergenze, che, tuttavia, rispondono a paradigmi completamente diversi.
Perequazione e compensazioni trovano come referente, rispettivamente, il principio di eguaglianza formale ed il principio di indennizzabilità in materia espropriazioni (artt. 3, 1° co., e 42 Cost.). Le premialità vanno, piuttosto, ricondotte alle funzioni dello stato del benessere e, quindi, al principio di eguaglianza sostanziale (art. 3, 2° co.): difatti, l’attribuzione in funzione premiale dei diritti edificatori è sempre riconducibile a quel compito fondamentale affidato alla Repubblica di “rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del paese”.
Vi sono, inoltre, delle forme di utilizzo dei diritti edificatori, differenti dalla perequazione e compensazioni, che si avvicinano alla premialità, pur non potendo ad essa essere del tutto assimilate: si tratta di quei meccanismi di scambio in cui il diritto edificatorio viene riconosciuto ad un imprenditore in cambio (melius: in conto prezzo) di alcune prestazioni quali la realizzazione di opere di pubblica utilità (su cui v. amplius infra, § 5).
Come si avrà modo di verificare tale figura talvolta può essere ricondotta alla premialità, ma talaltra presenta una propria autonoma specificità: per ragioni di vis actractiva, con l’assenso del collega Boscolo, anche tale tematica sarà trattata nella presente relazione, già, anticipando che in questo caso vengono posti dei problemi di compatibilità non solo dal diritto interno, ma anche dal diritto europeo della concorrenza.

2. La premialità edilizia nelle leggi regionali.
Come premesso lo studio prenderà le mosse dall’analisi delle discipline regionali in materia di premialità secondo lo schema di analisi delle varianti/invarianti.
Va preliminarmente precisato che l’interesse regionale per la disciplina premiale è piuttosto recente e per ora contenuto in un numero limitato di esperienze. La prima ad occuparsene in maniera organica, per quanto consta, è stata la regione Veneto [2], cui sono seguite, in un breve volgere di tempo la Lombardia [3], l’Umbria [4] e la provincia autonoma di Trento [5]. Una vaga disciplina premiale è, pure, contenuta nella legge urbanistica calabra [6], mentre la Puglia ha previsto meccanismi per incentivare l’edilizia residenziale sociale [7]. Inoltre, alcune esperienze di pianificazione urbanistica hanno introdotto discipline premiali in assenza di una legge regionale di riferimento: il più noto è sicuramente il caso di Roma [8].
In assenza (ab origine) di una disciplina di rango statale le leggi regionali si sono mosse in autonomia, dando luogo a delle discipline tra loro differenziate.
La diversità d’impostazione si coglie subito dalla variegata e fantasiosa terminologia impiegata per indicare la medesima fenomenologia: in Veneto si parla di ‘credito edilizio’, in Lombardia di ‘disciplina di incentivazione’, in Umbria a volte di ‘incrementi premiali’o di ‘interventi premiali’, altre volte di ‘compensazioni’, ed, infine, nella provincia di Trento di ‘compensazione urbanistica’.
In questo contesto, un primo tratto unificante è dato dalle finalità sottese all’istituto premiale: difatti, in tutte queste regioni l’attribuzione di un surplus di diritti edificatori è riconosciuta nel caso d’interventi di riqualificazione urbanistica ed ambientale. A questo minimo comun denominatore, si aggiungono, in forma differenziata, ulteriori finalità quali la realizzazione di interventi di edilizia residenziale pubblica (Lombardia, Trento, Puglia), di tutela e valorizzazione dei beni storico-artistici (Lombardia e Veneto) e dei centri storici (Umbria), di risparmio energetico (Lombardia), di prevenzione della vulnerabilità sismica (Umbria).
In tutte le regioni si richiede, inoltre, la perimetrazione delle aree dove dirigere i predetti interventi: nella maggioranza delle ipotesi tale compito è attribuito allo strumento urbanistico generale (Trento, Umbria, Veneto), mentre in Lombardia è affidato alla pianificazione attuativa.
Differente, invece, è la disciplina riguardante le aree dove possono essere spesi i diritti premiali: la regione più liberal è sicuramente il Veneto dove il ‘credito edilizio’ può essere esercitato anche in ambiti, individuati dallo strumento urbanistico generale, diversi da quelli in cui sono stati generati. Nella provincia di Trento tale possibilità è consentita solo negli ambiti di perequazione, mentre in quelli diversi occorre un’apposita delibera consiliare comunale. In Umbria la regola generale è quella che i diritti edificatori sono esercitabili nella medesima area in cui si svolge l’intervento incentivato; tuttavia, in caso di interventi di riqualificazione diretti a realizzare attrezzature e servizi, in aggiunta a quanto necessario per soddisfare gli standard o a migliorare la qualità ambientale, i diritti premiali possono essere esercitati fuori dall’ambito interessato; inoltre, per quanto riguarda gli interventi sui centri storici il diritto edificatorio può essere esercitato fuori dall’area d’intervento (Arp) in zone individuate da un apposito programma o dallo stesso strumento urbanistico generale. La regione Lombardia sembrerebbe essere contraria a spendere i diritti premiali fuori dell’area d’intervento, non prevedendo la commerciabilità dei medesimi.
Divergenti sono anche i criteri di quantificazione dei diritti premiali: in Lombardia è consentita una disciplina di incentivazione non superiore al quindicipercento della volumetria ammessa. In Umbria vengono parametrati o ai benefici conseguiti dall’ente locale od ai costi sostenuti per l’intervento. La provincia di Trento rinvia il compito di quantificare il tetto massimo dell’incremento premiale allo strumento urbanistico generale. Nel Veneto non sono indicati né criteri né limiti.
Circa il tema della commerciabilità dei diritti edificatori concessi in via premiale ancora una volta ci sono posizioni differenziate: la disciplina di deregulation del Veneto prevede una libera commerciabilità, che, invece, è esclusa per questa tipologia di diritti dalla Lombardia. In Umbria solo i diritti edificatori derivanti da interventi nei centri storici possono essere scambiati tra privati. Nella provincia di Trento l’area di libero scambio è limitata agli ambiti di perequazione. Inoltre la provincia di Trento ed il Veneto hanno pure previsto dei registri in cui ‘trascrivere’ le vicende riguardanti i diritti premiali.

3. (segue …) ed in quella statale.
La disciplina regionale sopra evidenziata ha trovato una cornice legislativa statale proprio in quest’ultimo anno.
I prodromi sono sicuramente costituiti dalla cd. proposta di legge Lupi dove espressamente si era previsto che “ a fronte di benefici pubblici aggiuntivi rispetto a quelli dovuti e comunque coerenti con gli obiettivi fissati nel piano urbanistico, nel medesimo possono essere previste forme di premialità, consistenti nell’attribuzione di indici differenziati, determinati in funzione dei predetti obiettivi, per interventi di riqualificazione urbana e di recupero ambientale” [9].
Come noto tale proposta non ha avuto seguito, per cui si è dovuta attendere la legge finanziaria per il 2008 per avere delle disposizioni di principio dirette a regolare le fattispecie premiali [10].
Con detta normativa si è consentito ai comuni di perimetrare, tramite i propri strumenti urbanistici, degli ambiti in cui gli interventi edilizi sono condizionati alla cessione gratuita alle medesime amministrazioni comunali di aree destinate all’edilizia residenziale sociale.
In detti ambiti è consentita l’attribuzione di diritti premiali alle seguenti condizioni, ovvero che:
a) l’attribuzione del premio avvenga per perseguire finalità relative alla realizzazione dell’edilizia residenziale sociale, al rinnovo urbanistico ed edilizio, alla riqualificazione e miglioramento della qualità ambientale degli insediamenti;
b) l’incremento volumetrico non superi l’incremento massimo della capacità edificatoria prevista per gli ambiti destinati al reperimento di aree per l’edilizia residenziale sociale.
A questa disposizione si è aggiunta la disciplina sul piano-casa contenuta nella cd. legge finanziaria per il 2009 [11]. Difatti, nell’ambito di un rinnovato interesse per l’edilizia residenziale sociale il legislatore punta per un rilancio del settore, sull’intervento degli imprenditori privati, cui è affidato il compito di promotori. Per incentivare tale compito viene stabilito che possono essere trasferiti “diritti edificatori in favore dei promotori degli interventi di incremento del patrimonio abitativo” [12] ed “incrementi premiali” di diritti edificatori finalizzati alla dotazione di standard aggiuntivi [13]. Inoltre viene anche prevista la possibilità di “cessione in tutto o in parte, dei diritti edificatori come corrispettivo per la realizzazione di unità abitative di proprietà pubblica da destinare alla locazione a canone agevolato, ovvero da destinare alla alienazione in favore delle categorie sociali svantaggiate” [14].
Le due previsioni, contenute nelle due leggi finanziarie, toccano i problemi di fondo connessi all’istituto premiale, riguardanti sia la loro fase genetica, che quella del trasferimento dei diritti edificatori.
In letteratura, con riferimento alla disposizione della finanziaria per il 2008, si è ritenuto che il legislatore nazionale, in tal modo, abbia dato una copertura alle prassi negoziali riguardanti le fattispecie perequative, compensative e premiali [15].
Non bisogna, infatti, dimenticarsi che nel recente passato si è sostenuto autorevolmente che le fattispecie generatrici e traslative dei diritti edificatori (previste dalla leggi regionali e dagli strumenti urbanistici) non avrebbero copertura costituzionale, in quanto sarebbero vicende attinenti al diritto di proprietà e come tali sottoposti alla riserva legislativa nella materia dell’ordinamento civile [16].
Nell’ottica di questo orientamento lo ius supeveniens del 2007 e 2008, quindi, darebbe un fondamento agli istituti regionali che ruotano ai diritti edificatori.
In verità, le disposizioni esaminate sembrano presupporre e non fondare il fenomeno.
Ad es., quando il legislatore nazionale ritiene possibile il trasferimento dei diritti edificatori, senza, peraltro, disciplinarne ambiti, contenuti e condizioni, dà per scontata l’esistenza di normative regionali e prassi applicative che regolano le ipotesi, le forme ed i modi di trasferimento. Quindi, il legislatore statale non fa altro che dichiarare l’esistenza di un fenomeno presente nel diritto vivente, non sentendo il bisogno di darne un fondamento, anche perché in realtà non se ne vede la necessità.
Difatti, le fattispecie premiali, compreso il loro trasferimento, trovano il proprio fondamento direttamente nella legge urbanistica del 1942, laddove quest’ultima attribuisce direttamente ai comuni il potere di conformazione della proprietà immobiliare.
A tal fine, soccorre la distinzione elaborata in sede sociologica tra regolazione finale e condizionale.
La conformazione classica, unilaterale e dirigistica, cui siamo abituati dalla pianificazione tradizionale, segue lo schema della regolazione finale, che impone dei comportamenti da seguire necessariamente per raggiungere un determinato obiettivo.
La premialità, invece, è il frutto di una conformazione ispirata ai criteri della regolazione condizionale, che non impone comportamenti necessitati, indica obiettivi che per poter essere raggiunti vengono incentivati con meccanismi premiali.
Si tratterebbe, dunque, di una proprietà conformata tramite l’impiego della regolazione condizionale e non finale [17].
Non c’è, pertanto, bisogno di scomodare l’ordinamento civile atteso che la premialità si fonda sulla potestà di conformazione attribuita dalla legge urbanistica fondamentale.
Idem per la problematica del trasferimento dei diritti edificatori. Si è, infatti, sostenuto che questi ultimi sarebbero sottoposti al limite del principio di tipicità dei diritti reali, essendo soggetti alla potestà esclusiva statale in materia di ordinamento civile.
Peraltro, come recentemente chiarito i diritti edificatori sono la misura della trasformazione realizzabile dal titolare dello ius aedificandi, rappresentando la dimensione quantitativa di quest’ultimo [18].
Essendo, dunque, una situazione soggettiva attinente alla dimensione quantitativa di una facoltà insita nel diritto di proprietà, non vi è alcuna alterazione e lesione della riserva esclusiva statale in materia di ordinamento civile.
Il diritto edificatorio, infatti, laddove dimensiona quantitativamente la possibilità di costruire, è il risultato dell’esercizio del potere di conformazione del territorio e della proprietà.
A ben vedere il diritto edificatorio riguarda un bene della vita oggetto della disciplina del potere di piano, che come tale, in mancanza di un espresso divieto, può essere liberamente commerciabile, trattandosi di diritti personali e non reali naturalmente.
Anzi, per essere più precisi, come si è avuto modo di riflettere in passato l’oggetto del c.d. diritto edificatorio è una chance, cioè una potenzialità di trasformazione in termini volumetrici del territorio.
Chance che è correlata tanto al potere di piano, quanto al procedimento edilizio diretto a concretizzare l’aspettativa edificatoria in diritto ad edificare.
Ne consegue che i diritti edificatori sono oggetto di un duplice giudizio di qualificazione: nei rapporti interprivati la chance edificatoria, laddove sia oggetto di un trasferimento tra un cedente ed un cessionario, è soggetta ad un rapporto obbligatorio di natura personale riconducibile allo schema del diritto di credito; nei rapporti tra il titolare di questo bene della vita ed amministrazione, assume le vesti (fino a che l’esercizio del diritto edificatorio non sia stato assentito dal titolo edilizio) dell’interesse legittimo [19].
Va, inoltre, evidenziato che comunque la possibilità di trasferimento dei diritti edificatori è soggetta ad alcuni principi della legge urbanistica nazionale: va, infatti, ricordato come principio fondamentale quello della zonizzazione (art. 7), nonchè l’obbligo di determinare per ciascuna zona “limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza tra i fabbricati” (art. 41-quinquies).
Ciò vuol dire che l’ ‘atterraggio’ [20] del diritto edificatorio non può avvenire in qualsiasi parte del territorio, ma solamente in quelle zone individuate come idonee a tal fine dallo strumento urbanistico.
La legge finanziaria per il 2008 è sostanzialmente esplicativa di tali principi, avendo disposto che il riconoscimento e l’esercizio dei diritti premiali è subordinato all’individuazione di ambiti premiali e che l’atterraggio del quantum volumetrico premiale non può comunque superare il tetto massimo di dimensionamento previsto per tali ambiti. Inoltre, esplicitando quanto già previsto dalle leggi regionali, subordina il riconoscimento della premialità alla realizzazione di interventi di recupero urbano od ambientale, o comunque concernenti l’edilizia residenziale sociale.

4. La premialità edilizia tra fattispecie conformativa della proprietà e quella concessoria.
In realtà, gli interrogativi più significativi vengono dalla normativa sul piano casa, dove è data la possibilità di trasferimento ai promotori, in funzione incentivante di diritti edificatori.
La disposizione pone più di un interrogativo poiché non sono chiarite né le modalità con cui vengono generati i diritti edificatori da trasferire, né le forme della traslazione.
Difatti il trasferimento dei diritti edificatori richiede a monte, nella disponibilità pubblica, un ‘tesoretto’ costituito da crediti edilizi.
Sotto questo profilo, in linea teorica il patrimonio di diritti edificatori in mano pubblica potrebbe essere generato a prescindere dalla proprietà del suolo (come è avvenuto talvolta in via di prassi) [21], oppure da aree di proprietà comunale, come è accaduto nel caso di aste di diritti edificatori a Reggio Emilia [22]. Né va sottaciuta l’ipotesi in cui è lo stesso comune ad acquistare diritti edificatori da privati, in modo da creare una riserva comunale di crediti edilizi da rivendere [23].
Le tre fattispecie appena descritte sono riconducibili, peraltro, a due paradigmi giuridici ben differenti.
Nell’ipotesi in cui il tesoretto è formato da diritti edificatori generati da proprietà oggetto della conformazione urbanistica (secondo e terzo caso) non ci sono problemi giuridici di sorta, se non quelli segnalati nel paragrafo precedente.
Laddove invece la genesi del diritto edificatorio venga sganciata dalla res e prodotta per autopoiesi dallo stesso strumento urbanistico, ci si allontana dalla vicenda della fattispecie conformativa della proprietà ed entriamo in una ipotesi concessoria. Difatti, in questo caso il diritto edificatorio non essendo in partenza collegato alla proprietà edilizia non inerisce più allo ius aedificandi, da intendersi secondo gli insegnamenti della Corte costituzionale come facoltà inerente al diritto di proprietà. Il diritto edificatorio, non essendo più pertinente alla fattispecie conformativa, deve essere necessariamente ricondotto alla figura (in senso proprio) della fattispecie concessoria, che produce come effetto tipico il trasferimento in capo al destinatario di un ‘nuovo diritto’, non preesistente.
Come tutte le fattispecie, anche quella in esame è, peraltro, sottoposta al principio di tipicità, per cui deve essere necessariamente prevista dalla legge, e nel caso in esame, da una norma legislativa statale esercitata in forza della potestà concorrente in materia di governo del territorio.
In via generale la presenza, nel diritto positivo, di un siffatto potere è stata esclusa categoricamente dalla Corte costituzionale, quando si è dovuta occupare di una problematica simile, ovvero quella della natura della concessione edilizia [24], precisando che nel sistema normativo (ancora oggi vigente) il diritto di edificare è inerente al diritto di proprietà e non può essere considerato come un diritto imputabile ab origine al Comune.
Ne deriva come corollario, che nell’attuale sistema non esiste né una norma, né un principio, di legge statale che consenta al Comune di autogenerare diritti edificatori, prescindendo dal collegamento con un proprio diritto di proprietà sui suoli.
Né a tal fine può essere considerata come una norma attributiva di un siffatto potere quella del piano casa, laddove prevede la possibilità di trasferimento da parte dei pubblici poteri di diritti edificatori: si tratta in verità solamente di una norma premiale che presuppone l’esistenza di diritti edificatori, non disciplinando, tuttavia, il momento della loro generazione.
Di conseguenza il trasferimento contemplato dal piano casa potrà riguardare, stante il principio di tipicità, solo diritti edificatori frutto del potere di conformazione della proprietà dei suoli.

5. Premialità edilizia e tutela della concorrenza
Altra questione posta sul tappeto dal piano casa, ma lasciata sostanzialmente irrisolta dal legislatore, è quella delle modalità di trasferimento dei diritti premiali.
In altre parole occorre chiedersi se il trasferimento di un bene, quale la chance volumetrica, debba essere oggetto, o meno, di procedure di evidenza pubblica.
Sul punto la legge finanziaria del 2009 afferma che la scelta del promotore, cui trasferire, tra l’altro, i diritti edificatori, può avvenire anche mediante le procedure di project financing previste dal codice dei contratti [25]. Quindi il promotore può essere scelto anche con procedure diverse dal project, che, peraltro, non sono indicate dal legislatore.
Per cui per poter capire a quali procedure siano soggetti i trasferimenti dei diritti edificatori in esame occorre rifarsi ai principi.
Sotto questo profilo non bisogna, innanzitutto, dimenticare le prassi che si sono formate in materia: a tal fine, soccorre il caso di Reggio Emilia dove il Comune, per trasferire i propri diritti edificatori, ha bandito una procedura aperta basta sul criterio dell’offerta economicamente vantaggiosa (c.d. asta dei diritti edificatori) [26].
Ma soprattutto appare imprescindibile partire da una recente pronunzia dell’Autorità per la vigilanza sui contratti che, per l’appunto, si è occupata del regime da applicare al trasferimento dei diritti edificatori [27].
In particolare l’authority si è posta il problema di vedere se le convenzioni urbanistiche dirette a trasferire ai costruttori diritti edificatori, a fronte della realizzazione di infrastrutture pubbliche, siano soggette al codice dei contratti.
Ai fini che qui interessano va preliminarmente specificato che tale questione riguarda il fenomeno della cessione dei diritti edificatori, che è concettualmente distinto da quello delle premialità edilizie: nel primo caso, infatti, c’è un rapporto sinallagmatico, dove il prezzo per la realizzazione delle infrastrutture non è quantificato in termini monetari, ma in diritti edificatori; nel caso delle premialità, non c’è sinallagma, in quanto il diritto edificatorio viene concesso per la realizzazione di obiettivi pubblicistici particolarmente qualificati. Differenza, tra l’altro, che è tenuta presente dal legislatore nella disciplina casa, dove viene distinta l’ipotesi della cessione di diritti edificatori da quella delle premialità [28].
Peraltro, le conclusioni cui è arrivata l’Autorità di vigilanza non possono essere sottaciute, poiché pur riguardano il fenomeno della cessione di diritti edificatori, potrebbero coinvolgere indirettamente anche le fattispecie premiali.
L’Autorità per poter vedere se la cessione dei diritti edificatori sia riconducibile ad un contratto di appalto, ha dovuto necessariamente fare i conti con la nozione comunitaria di appalti pubblici, che vengono definiti come quei “contratti a titolo oneroso … aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi” [29].
Nel concetto di onerosità si fanno tradizionalmente rientrare solo quelle prestazioni che comportano “la corresponsione di un importo economico da parte dell’amministrazione aggiudicatrice” [30]. La cessione dei diritti edificatori, non costituendo la corresponsione di un importo economico (melius: monetario), non dovrebbe, dunque, essere considerato un appalto, visto che non viene integrato il requisito dell’onerosità.
L’Autorità di vigilanza ha invece ritenuto che sia possibile un’interpretazione estensiva di onerosità, arrivando a sostenere con la determinazione n. 4/2008 che il prezzo da versare all’affidatario “non deve essere obbligatoriamente limitato ad una corresponsione in denaro, ma ben può consistere in un riconoscimento di diritti suscettibili di valutazione economica” [31].
Ne conseguirebbe che le convenzioni dirette a cedere diritti edificatori vs. infrastrutture pubbliche, sarebbero da considerare onerose (in quanto sono dirette a cedere diritti di valutazione economica), e, quindi, soggette alla disciplina comunitaria e nazionale in materia appalti pubblici, ed in particolare a quella del codice dei contratti, sia per quanto concerne le procedure sopra soglia, che quelle sotto soglia.
La soluzione a dir la verità non pare persuasiva, in quanto tanto alla luce della giurisprudenza comunitaria, quanto di quella interna, il concetto di onerosità pare essere ancora riferito ad una controprestazione in termini monetari [32].
A ben vedere, le figure convenzionali riconducibili alle cessioni dei diritti edificatori sembrano essere per molti versi assimilabili ai contratti non onerosi, cioè a fattispecie senza oneri economici per la pubblica amministrazione: difatti, nel caso della cessione dei diritti edificatori l’amministrazione consegue un beneficio, cioè l’opera pubblica, senza esborsi monetari e, quindi, senza oneri. E come correttamente ha avuto modo di evidenziare la nostra giurisprudenza, in questo caso ci si trova di fronte alla figura dei contratti esclusi, cioè quelle fattispecie contrattuali diverse dagli appalti pubblici, che come tali sono soggette solamente ai principi del diritto comunitario (e non quindi alle direttive europee né tantomeno al codice dei contratti). Arrivando a specificare che l’assenza di corrispettività “non incide … sulla soggiacenza ai principi di evidenza pubblica valevoli, alla stregua di un principio comunitario da ultimo recepito con il codice dei contratti … per tutte le attività contrattuali della p.a. pur se non soggette a disciplina puntuale di stampo nazionale o di derivazione europea” [33].
Ne consegue che la cessione dei diritti edificatori, vista la loro non onerosità e mancanza di corrispettività, sembra essere soggetta ai principi del Trattato, piuttosto che alla disciplina puntuale dettata dalle direttive appalti e dal codice dei contratti. In particolare secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia, a partire dal caso Telaustria, i principi del Trattato impongono anche in queste fattispecie la predisposizione di procedure competitive conformate al principio di non discriminazione, che impone un obbligo di trasparenza consistente “nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura degli appalti … alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione” [34].
Le conclusioni cui si è pervenuti, peraltro, non appaiono pienamente estensibili al fenomeno differente della premialità edilizia: anche queste ultime sono caratterizzate dalla mancanza di corrispettività, per cui apparentemente si potrebbe ritenere che pure per i trasferimenti premiali da parte della p.a. si debbano seguire i principi comunitari in materia di procedure competitive.
Peraltro nel caso del trasferimento di diritti premiali manca un altro requisito fondamentale del contratto d’appalto, cioè l’elemento della controprestazione, o meglio della prestazione a favore della p.a.
Nella cessione del diritto edificatorio la p.a. ottiene un beneficio direttamente imputabile ai propri interessi patrimoniali conseguendo un’opera, un’infrastruttura pubblica, conseguendo, dunque, una prestazione, a fronte dell’attribuzione di diritti edificatori. Nel caso della premialità vi è au fond non un contratto diretto ad incrementare il patrimonio della p.a., ma un negozio unilaterale che mira, all’opposto, ad accrescere il patrimonio del privato da premiare od incentivare. Ovvero non siamo nello schema degli appalti, ma in quello delle sovvenzioni, da intendersi secondo la nozione più ricorrente come quel provvedimento unilaterale con cui la p.a. trasferisce risorse ad un’altra parte, senza ricevere in cambio una prestazione equivalente in termini di valutazione di mercato [35].
Per cui il paradigma di riferimento non saranno i principi comunitari in materia di procedure competitive, ma l’art. 12, l. n. 241/90 sulle sovvenzioni e gli aiuti economici in genere, che impone, come noto, la predeterminazione dei criteri e la loro previa pubblicità, stabilendo che “la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati sono subordinate alla predeterminazione ed alla pubblicazione da parte delle amministrazioni procedenti, nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi” [36].
L’obbligo di predeterminazione dei criteri per l’erogazione delle premialità porta con sé, come prima conseguenza, che non vi è necessità di procedere sempre all’assegnazione delle medesime con procedure competitive.
Se, difatti, l’amministrazione decida di trasferire propri diritti edificatori ad una indistinta categoria di soggetti (ad es. il Comune con il prg riconosce diritti premiali a tutti coloro che presentano progetti di bio-edilizia) [37], cioè a tutti color che possono raggiungere gli obiettivi e le finalità pubblicistiche sottese alla premialità, non vi sarà la necessità di indire procedure competitive, essendo sufficiente la predeterminazione oggettiva dei criteri di assegnazione e la loro pubblicità.
Quando, invece, si prospettino situazioni simili a quelle del piano casa o al caso delle aste dei diritti edificatori, in quanto il ‘tesoretto è limitato ed la possibilità di sfruttarlo è limitata a cerchie ristretti di soggetti, occorrerà seguire delle procedure competitive che, tuttavia, non necessariamente devono seguire gli schemi comunitari.
Difatti, i procedimenti di sovvenzione come precedentemente evidenziato non sono soggetti al diritto europeo, ma al paradigma di cui all’art. 12, l. n. 241/90.
Le conseguenze non sono di poco momento. Ad es., nel caso in cui si scelga la figura del promotore della finanza di progetto (ipotesi assolutamente non inverosimile) si potrà riconoscere a quest’ultimo il diritto di prelazione, che, invece, è vietato dal diritto europeo [38].
Si deve, inoltre, ritenere che l’obbligo di predeterminazione non riguardi solo il caso di trasferimento di diritti edificatori da parte degli enti locali, ma anche le premialità riconosciute alle proprietà dei privati: difatti, pure queste ultime sono riconducibili allo schema dell’art. 12, essendo anche’esse degli ausili economici riconosciuti per il raggiungimento di determinati obiettivi pubblicistici.
Questa regola, peraltro, è soggetta a delle eccezioni. In particolare, sovvengono le premialità riconosciute proprio dal piano casa e comunque finalizzate alla realizzazione di edilizia residenziale sociale.
Il social housing è considerato dall’ordinamento europeo come un servizio economico di interesse generale [39], in quanto diretto ad assicurare il diritto fondamentale all’abitazione garantito dalla carta di Nizza [40].
E come noto l’affidamento dei servizi di interesse economico generale, come statuito in Parking Brixen [41], deve avvenire con procedure competitive conformi ai sopra richiamati principi di non discriminazione, parità di trattamento, imparzialità e trasparenza e dell’art. 30, Codice dei contratti.
Ne consegue che in questo caso l’affidamento del servizio potrebbe portare con sé, laddove disposto, anche l’attribuzione del diritto speciale costituito dalle premialità edilizie: in tale ipotesi, peraltro, il loro trasferimento, per vis actractiva, avverrà sulla base alle disposizioni comunitarie e non in forza dell’art. 12 l. n. 241/90.

6. (segue …) e gli aiuti di stato.
In verità il campo elettivo di applicazione del diritto comunitario alle fattispecie premiali è quello degli aiuti di stato.
Come noto, il Trattato, al fine di evitare prassi distorsive della concorrenza, ha inteso fortemente limitare le sovvenzioni ed in genere qualsiasi aiuto proveniente dallo stato e dalle articolazioni, anche territoriali, di quest’ultimo [42].
Occorre chiedersi se le premialità possano essere oggetto di questa disciplina limitativa. A quanto consta non esistono precedenti che si siano occupati del tema, anche se vi sono una serie di indici che tendono a considerare i diritti premiali come aiuti di stato [43].
In primo luogo si deve tener conto della nozione lata di aiuto di stato costituito da ogni vantaggio o beneficio economicamente apprezzabile, anche non gratuito, conferito non solo dallo stato, ma da qualsiasi pubblica autorità, alle imprese: tra questi benefici vengono fatti rientrare le vendite alle imprese di terreni e fabbricati da parte di autorità pubbliche [44]. Non è, dunque, peregrino ipotizzare che anche il trasferimento di diritti edificatori alle imprese sia da ritenere soggetto alla disciplina degli aiuti di stato.
Va, peraltro, specificato che molte delle finalità perseguite dalle leggi nazionali e regionali in materia di diritti premiali trovano il favor dell’ordinamento europeo, che li ritiene compatibili a determinate condizioni.
Ad es. in materia di edilizia residenziale pubblica la Commissione ha adottato una decisione (riguardante i servizi economici di interesse generale) in cui viene stabilito che le autorità nazionali possono beneficiare dell’esenzione dall’obbligo di notifica “anche se l’importo della compensazione che [le imprese] ricevono supera le soglie da essa stabilite, qualora i servizi che forniscono siano definiti servizi d’interesse economico generale dagli stati membri” [45].
Anche per gli interventi in materia ambientale è previsto un regime di esenzione dalla notifica, laddove l’aiuto copra una certa percentuale dei costi [46].
Non sono previste, invece, esenzioni per gli interventi di riqualificazione urbana, anche se “misure di incentivazione al miglioramento dei quartieri degradati sono state ritenute compatibili con il mercato comune da parte della commissione in ipotesi notificata dal governo scozzese” [47].
Ne consegue che l’attribuzione dei diritti premiali alle imprese da parte degli strumenti urbanistici non può essere illimitata dovendo fare i conti con i limiti posti dal regime di divieto degli aiuti di stato: e sotto questo profilo sarebbe opportuno che la quantificazione del premio sia fatta, come per es. avviene nella legge umbra sui centri storici, sulla base dei costi sostenuti, che sono il parametro su cui si fonda il giudizio europeo.

7. Conclusioni
In sede di considerazioni conclusive, va notato che il pendolo del rapporto tra legge nazionale e legge regionale volge a favore di queste ultime, in quanto lo stato si è limitato a registrare una fenomenologia che si è sviluppata tutta all’interno del potere di conformazione della proprietà.
Questa sorta di latitanza sotto un profilo giuridico è, tuttavia, pienamente conforme al dato costituzionale, in quanto il fondamento della fattispecie premiale è direttamente rinvenibile nella legge nazionale urbanistica.
Trattandosi, peraltro, di una materia al confine con quella dell’ordinamento civile, specie per quanto concerne la figura del trasferimento dei diritti edificatori, sarebbe opportuno provvedere ad una più puntuale definizione da parte del legislatore statale esclusivo.
Dall’analisi sin qui svolta risulta, infatti, che il vero nodo irrisolto riguarda il quadro delle certezze giuridiche, poiché, come da più parti rilevato, lo scambio ed il trasferimento dei diritti edificatori richiederebbero un sistema di pubblicità volto a tutelare la buona fede dei terzi: sotto questo profilo alcune leggi regionali e la prassi applicativa ha introdotto il registro dei diritti edificatori, che, tuttavia, ha un’efficacia notiziale piuttosto ridotta. Come d’altronde, il quadro delle certezze richiederebbe di dare una stabilità ai diritti edificatori, che altrimenti sono soggetti allo ius variandi di piano, per cui andrebbe accolta la proposta di sottoporre i diritti edificatori a prescrizione quinquennale [48].
E’ su questo terreno che dovrebbe intervenire il legislatore nazionale, poiché il quadro delle certezze può essere dato esclusivamente dall’ordinamento generale mediante l’esercizio della propria potestà esclusiva in materia di ordinamento civile, accogliendo una serie di proposte espresse in sede associativa, sia per quanto riguarda l’obbligo di trascrizione “i contratti che trasferiscono la potenzialità edificatoria delle aree” [49], sia per quanto riguarda la salvezza dei diritti edificatori nei confronti dello ius variandi esercitato dal potere di piano [50].
Sarebbe questo il miglior viatico per dare un quadro giuridicamente certo alle premialità edilizie.

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[1] Convegno promosso dall’Aidu su I rapporti tra legislazione statale e legislazione regionale, Verona, 10 ed 11 ottobre 2008
[2] Art. 36, legge regionale Veneto 23 aprile 2004, n. 11
[3] Art. 11, legge regionale Lombardia 11 marzo 2005, n. 12.
[4] Artt. 3, co. 3, lett. d), 4, co. 2, lett. e), 28 e 30 l. regionale Umbria 22 febbraio 2005, n. 11. Si segnalano altresì gli artt. 9 ss., l.r. 10 luglio 2008,n. 1, sulla premialità per il recupero dei centri storici.
[5] Artt. 53, 55, 56 legge provinciale Trento 4 marzo 2008, n. 1
[6] Art. 34, co. 2, legge regionale Calabria 16 aprile 2002, n. 19.
[7] Art. 1,co. 3,lett. b), legge regionale Puglia 21 maggio 2008, n. 12.
[8] Sulla disciplina premiale contenuta nel nuovo prg di Roma si veda L. Casini, Governo e mercato dei diritti edificatori: l’esperienza del Lazio, in A. Bartolini, A. Maltoni (a cura di), Governo e mercato dei diritti edificatori: esperienze regionali a confronto (Atti del Convegno di Perugia, 30 novembre 2007), in corso di stampa.
[9] Art. 8, co. 6, AC nn. 153-442-677-1065-3627-38103860-4707, XIV legislatura.
[10] Art. 1, commi 258 e 259, legge 24 dicembre 2007, n. 244 che così recitano:
“258. Fino alla definizione della riforma organica del governo del territorio, in aggiunta alle aree necessarie per le superfici minime di spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 2 aprile 1968, n. 1444, e alle relative leggi regionali, negli strumenti urbanistici sono definiti ambiti la cui trasformazione è subordinata alla cessione gratuita da parte dei proprietari, singoli o in forma consortile, di aree o immobili da destinare a edilizia residenziale sociale, in rapporto al fabbisogno locale e in relazione all’entità e al valore della trasformazione. In tali ambiti è possibile prevedere, inoltre, l’eventuale fornitura di alloggi a canone calmierato, concordato e sociale.259. Ai fini dell’attuazione di interventi finalizzati alla realizzazione di edilizia residenziale sociale, di rinnovo urbanistico ed edilizio, di riqualificazione e miglioramento della qualità ambientale degli insediamenti, il comune può, nell’ambito delle previsioni degli strumenti urbanistici, consentire un aumento di volumetria premiale nei limiti di incremento massimi della capacità edificatoria prevista per gli ambiti di cui al comma 258.”.
[11] Art. 11, legge 6 agosto 2008, n. 133 di conv.del d.l. 25 giugno 2008, n. 112
[12] Art. 11, co. 5, lett. a), l. cit.
[13] Art. 11,co. 5, lett. b),l. cit.
[14] Art. 11, co. 5,lett. e), l. cit.
[15] V. P. Urbani, La perequazione tra ipotesi di riforma nazionale e leggi regionali, in www.pausania.it (ed anche in Ed. Terr., 2008, n. 30); L. Casini, Governo e mercato, cit.[16] Il problema della riserva esclusiva statale in materia è posto da P. Stella Richter, Contributo alla legge quadro sul territorio, in Scritti in onore di L. Mazzarolli, III, Padova, 2007, 505 ss.; il problema è pure posto – in termini meno asseritivi – da P. Urbani, Territorio e poteri emergenti, Torino, 2007, 180.[17] È parso utile mutuare la nota distinzione di N. Luhmann, Sociologia del diritto, Bari, 1977, 216 ss. (trad. it di Rechtsoziologie, Hamburg, 1972). Sul punto è utile fare anche riferimento alle c.d sanzioni positive: N. Bobbio, Dalla struttura alla funzione, Bari 2007, 21 ss.
[18] Così A. Maltoni, Perequazione e compensazione, cit., (pag. 13 del dattiloscritto).
[19] Sul punto sia consentito rinviare a A. Bartolini, Profili giuridici del c.d credito di volumetria, in Riv. giur. urb., 2007, 302 ss. In questa linea si è pure espresso L. De Lucia, La perequazione nel disegno di legge sui principi in materia di governo del territorio, in www.eddyburg.it.
Contra A. Maltoni, Perequazione, cit.
[20] Gli urbanisti in materia di trasferimento dei diritti edificatori parlano di decollo ed atterraggio nel senso che il trasferimento dei medesimi presuppone a monte un loro decollo, cioè una separazione dalla proprietà fondiaria e a valle un atterraggio, cioè l’esercizio dei medesimi su una proprietà idonea ad acquistare diritti edificatori provenienti da altra proprietà.[21] Devo ad Emanuele Boscolo la segnalazione di questa casistica riguardante il Comune di Monza. Quest’ipotesi è anche prevista da Nuove norme per la perequazione urbanistica e la determinazione dell’indennità di esproprio. Proposta legislativa dell’Associazione italiana di diritto urbanistico – Aidu, in Riv. giur. urb., 2007., 418 ss.: “in caso di comprovata impossibilità di acquisto della potenzialità edificatoria occorrente per realizzare tutta la volumetria attribuita dal piano urbanistico alla propria area, il proprietario può ottenere la potenzialità mancante dal Comune mediante acquisto a titolo oneroso. I criteri di determinazione del prezzo di acquisto sono stabiliti dalla Regione in relazione alle caratteristiche dei vari comuni” (art. 6, co. 4).
[22] Su quest’esperienza v. ancora A. Maltoni, Perequazione, cit., pag. 8 del dattiloscritto.
[23] È questo ad es. il caso di Terni su cui v. A. Bartolini, Governo e mercato dei diritti edificatori: l’esperienza umbra, in A. Bartolini, A. Maltoni (a cura di), Governo e mercato dei diritti edificatori: esperienze regionali a confronto, cit., pag. 5 del dattiloscritto.
[24] Corte cost., 30 gennaio 1980, n. 5, in Giur. cost., 1980, 21 ss.
[25] L’art. 11, co. 5, della l. n. 133/08, afferma che gli interventi relative al piano casa “sono attuati anche attraverso le disposizioni di cui alla parte II, titolo III, capo III, del citato Codice di cui al decreto legislative 12 aprile 2006, n. 163”, cioè la disciplina sul project financing.
[26] V. ancora A. Maltoni, Perequazione, cit., pag. 8 del dattiloscritto
[27] Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, Determinazione n. 4/2008 del 2 aprile, 2008, in www.autoritalavoripubblici.it
[28] V. art. 11, co. 5, lett. a) ed e), l. n. 133/08.
[29] Art. 1, par. 2 lett a), direttiva 2004/18/CE.
[30] Così G. Morbidelli, M. Zappolato, Appalti pubblici, in M.P. Chiti, G. Greco ( a cura di), Tratt. dir. amm. europeo, Parte speciale, Tomo, I, Milano, 2007, 438.
[31] Corsivo non testuale.
[32] Pare ancora seguire la posizione ‘monetarista’ Corte giust CE, 12 luglio 2001, C-399/98, c.d. Caso Scala; in termini anche Tar Campania, Napoli, Sez. I, 31 marzo 2008, n. 1666; Tar Veneto, Sez. I, 10 luglio 2006, n. 2006.[33] Cons. St., Sez.VI, 10 gennaio 2007, n. 30. Su tali problematiche v. amplius M. Atelli, S. Fantini, L’evidenza pubblica nei contratti finanziari delle amministrazioni locali, in M. Atelli (a cura di), Gli strumenti derivati negli enti locali, Milano, 2008, 29 ss.
[34] Corte giust. della CE, 7 dicembre 2000, C-324/98, Telaustria.
[35] Sul punto si rinvia a di B. Lubrano, Le sovvenzioni nel diritto amministrativo. Profili teorici ed evoluzione storica nel contesto del diritto europeo, Torino, 2008, 71 ss.[36] Né a tal fine può ostare l’art. 13 della medesima legge n. 241/90, che come noto esclude dal campo di applicabilità della pianificazione urbanistica il Capo III della medesima legge in cui è collocato anche l’art. 12. Ciò sia per ragioni di ordine letterale che sistematico. Innanzitutto, la rubrica dell’art. 13, intitola l’articolo in esame come “Ambito di applicazione delle norme sulla partecipazione”; per cui la norma non pare escludere tutte le disposizioni di cui al Capo III, ma solo quelle riguardanti la partecipazione; quindi, l’esclusione non riguarda l’art. 12, trattandosi di norma sulla predeterminazione dei criteri, che nulla ha a che vedere con la partecipazione al procedimento. In secondo luogo, in forza dell’art. 1 e dell’art. 29 della l. n. 241/90,le norme contenute nel Capo III hanno comunque, valore di principio anche nel campo della pianificazione urbanistica: in senso conforme ad es. N. Assini, P. Mantini, Manuale di diritto urbanistico, Milano, 2008, III ed. 177.[37] Soccorre come es. similare il caso del prg del Comune di Todi, dove accanto ad una quantità edificatoria fissa, viene prevista una ‘quantità premiale’ relativa agli ‘aspetti ecologici’ (ndr: bio-edilizia) e quelli ‘morfologici’ (sistemazione a verde, strade alberate, attrezzature per la pratica dello sport). Il premio è piuttosto limitato: 0,3 mq/mq dell’indice territoriale per gli ambiti residenziali e 0,5 mq/mq nel caso di ambiti per attività produttive. A tal fine, la medesima amministrazione ha predisposto un sistema di valutazione, fondato su una serie di criteri predeterminati, per calcolare tale premialità.
[38] V. sul punto Corte giust. CE, 21 febbraio 2008, C-412/04, Commissione c. Repubblica italiana.
[39] V. il sedicesimo considerando della decisione della Commissione del 28 novembre 2005 (2005/842/CE) riguardante l’applicazione dell’articolo 86, par. 2, del Trattato CE agli aiuti di Stato sotto forma di compensazione degli obblighi di servizio pubblico, concessi a determinate imprese incaricate della gestione di servizi d’interesse economico generale. V. ora anche l’art. 11, co. 7, l. 133/08, relativo al piano casa dove gli interventi integrati di promozione edilizia anche sociale sono definiti come servizi di interesse economico generale.
[40] Art. 34, par. 3, Carta di Nizza.
[41] Corte giust. CE, 13 ottobre 2005, C-458/03, Parking Brixen, punto 46.
[42] Art. 87, Trattato.
[43] Nella vasta letteratura si segnalano A. Alemanno, Aiuti di stato (dir. com.), in S. Cassese (a cura di), Diz. dir. pubbl., I, Milano 2006, 192 ss; e per quanto più interessa ai fini di questa indagine B. Lubrano, Le sovvenzioni, cit., 9 ss e G. Rizzi, Gli aiuti di stato e il sistema dell’edilizia residenziale pubblica, Regione Lombardia, Osservatorio regionale sulla condizione abitativa. Studi e ricerche, Milano, marzo 2007.[44] Comunicazione della Commissione relativa agli elementi di aiuto di Stato connessi alle vendite di terreni e fabbricati da parte di pubbliche autorità (GUCE n. C 209 del 10/07/1997).[45] V. sedicesimo considerando ed artt. 1, par. 1, lett. b), art. 6, par. 3, Decisione della Commissione del 28 novembre (2005/842/CE) (pubblicata in GUUE 29 novembre 2005, L 312).
[46] V. Regolamento (CE) n. 800/2008 della Commissione del 6 agosto 2008 (Pubblicato in GUUE del 9 agosto 2008, L 214).
[47] Così G. Rizzi, Gli aiuti, cit., 90.
[48] Così P. Urbani, Territorio, cit., 180.
[49] Cfr. Art. 6, co. 3, Nuove norme, cit.
[50] Art. 7, co. 2, Nuove norme, cit.

(pubblicato il 21.10.2008)

Note

L'articolo I diritti edificatori in funzione premiale (le c.d. premialità edilizie) (1) proviene da Giustamm.

Secondo l’Istat, in Italia esistono oltre 15 mila enti pubblici. Ebbene, il problema dello sfoltimento delle persone giuridiche pubbliche impegna il Parlamento ed il Governo della Repubblica fin dagli anni ’50 del secolo scorso. L’ultimo intervento in materia di soppressione e di liquidazione degli enti pubblici è recentissimo, ed è contenuto nell’art. 26 (icasticamente epigrafato con la locuzione “taglia enti”) del d.l. 25 giugno 2008, nr. 112[1], recante “Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria”. Questa norma prevede la soppressione, al novantesimo giorno dall’entrata in vigore della legge di conversione, degli enti pubblici non economici con una dotazione organica inferiore alle 50 unità, con esclusione degli ordini professionali e delle loro federazioni, delle federazioni sportive e degli enti non inclusi nell’elenco Istat pubblicato in attuazione del comma 5 dell’articolo 1 della legge 30 dicembre 2004, n. 311, degli enti la cui funzione consiste nella conservazione e nella trasmissione della memoria della Resistenza e delle deportazioni, anche con riferimento alle leggi 20 luglio 2000, n. 211, istitutiva della Giornata della memoria e 30 marzo 2004, n. 92, istitutiva del Giorno del ricordo, nonché delle autorità portuali, degli enti parco e degli enti di ricerca. Sfuggono alla soppressione anche gli enti confermati con decreto dei Ministri per la Pubblica Amministrazione e l’Innovazione e per la Semplificazione Normativa, da emanarsi entro il predetto termine. Sono, altresì, soppressi tutti gli enti pubblici non economici per i quali, alla scadenza del 31 marzo 2009, non siano stati emanati i regolamenti di riordino ai sensi del comma 634 dell’articolo 2 della legge 24 dicembre 2007, n. 244. Le funzioni esercitate da ciascun ente soppresso sono attribuite all’amministrazione vigilante ovvero, nel caso di pluralità di amministrazioni vigilanti, a quella titolare delle maggiori competenze nella materia che ne è oggetto. L’amministrazione così individuata succede a titolo universale all’ente soppresso, in ogni rapporto, anche controverso, e ne acquisisce le risorse finanziarie, strumentali e di personale. I rapporti di lavoro a tempo determinato, alla prima scadenza successiva alla soppressione dell’ente, non possono essere rinnovati o prorogati.
Questa disposizione introduce, per l’individuazione degli enti da sopprimere, un criterio inedito, che non si riscontra nella produzione normativa precedente.Infatti nella lunga battaglia condotta per abbattere il numero delle persone giuridiche pubbliche (ed i conseguenti costi a carico dell’erario), lo Stato le ha davvero provate tutte. Se nei primi anni di vita della Repubblica la cancellazione degli enti è avvenuta prevalentemente attraverso provvedimenti singolari (dettati per specifici enti o per particolari rami d’amministrazione), con l’entrata in vigore della l. 1404 del 4 dicembre 1956 è stato introdotta nell’ordinamento una disciplina di carattere generale, attorno alla quale, in via emendativa o con disposizioni speciali dettate per particolari categorie di enti, si è stratificata, spesso in modo incoerente e non organico, tutta la produzione successiva.
Infatti la materia della soppressione (e della liquidazione) degli enti pubblici non ha un’uniforme disciplina ordinamentale,[2] così come le vicende successorie che riguardano le persone giuridiche pubbliche[3]. Nella legge 1404/1956 è contenuta la disciplina generale in materia di “soppressione e messa in liquidazione di enti di diritto pubblico e di altri enti sotto qualsiasi forma costituiti, soggetti a vigilanza dello Stato e comunque interessanti la finanza statale”.Essa, all’art. 1, prevede la loro soppressione o incorporazione in enti similari nei casi in cui i loro scopi siano cessati o siano non più perseguibili, o si trovino in condizioni economiche di grave dissesto, o siano nella concreta impossibilità di attuare i propri fini statutari. La competenza procedimentale in materia di soppressione, comprendente anche quella relativa alle liquidazioni in corso, suscettibili di avocazione, è attribuita al Ministero per il Tesoro (ora Ministero dell’Economia e delle Finanze), attraverso uno “speciale ufficio liquidazioni”, istituito, presso la Ragioneria generale dello Stato, con d.m. 14 gennaio 1957, con “il compito di provvedere a tutte le operazioni previste dalla legge”, ivi compresa (d.m. 11 ottobre 1957) la rappresentanza in giudizio degli enti le cui liquidazioni siano state ad esso affidate. In sostanza con la legge 1404/1956 è stato introdotto nell’ordinamento un percorso procedimentale tipico per le problematiche della soppressione e liquidazione degli enti pubblici, la cui titolarità in origine era stata attribuita a questo speciale ufficio liquidazioni, istituito sotto la vigilanza e nell’ambito del Ministero del Tesoro. L’ufficio, previo decreto del Ministro, poteva prendere in carico anche le operazioni di liquidazione di enti già soppressi o in fase di liquidazione, sostituendosi ai preesistenti liquidatori, ed affidare le liquidazioni a commissari esterni. Detto ufficio ha successivamente fatto fronte anche alle liquidazione degli enti e delle gestioni di assistenza sanitaria di cui alla legge 23 dicembre 1978, n. 833, istitutiva del Servizio sanitario nazionale (decreto legge 30 aprile 1981, n. 168, convertito con legge 27 giugno 1981, n. 331).
L’ufficio liquidazioni (costituito ed operativo, come si è detto, dal 1957), a seguito del decreto legge 1 luglio 1980, n. 285, convertito dalla legge 8 agosto 1980, n.441, è stato posto alle dirette dipendenze del Ragioniere Generale dello Stato; esso è stato anche organizzato in settori per attività liquidatoria ed in divisioni per quanto attiene l’attività amministrativa, con la preposizione di un dirigente generale della Ragioneria Generale dello Stato.
L’Ufficio ha assunto successivamente denominazione e struttura di Ispettorato generale per gli affari e la gestione del patrimonio degli enti disciolti (decreto del Presidente della Repubblica 13 giugno 1988 nr. 396) per essere poi trasformato in Ispettorato generale per la liquidazione degli enti disciolti – Iged – (decreto del Presidente della Repubblica 28 aprile 1998, n. 154) nell’ambito del Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato.
Ebbene, ai sensi della l. 1404/1956, il procedimento di liquidazione prende le mosse da appositi provvedimenti (di soppressione, liquidazione o incorporazione), d’iniziativa del Ministro per il Tesoro, ed emanati con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri; la chiusura della liquidazione, ai sensi dell’art. 13 della legge n.1404/1956, è disposta con decreto del Ministro del Tesoro; detto decreto, insieme con il bilancio e la relazione illustrativa, veniva originariamente trasmesso alla Corte dei Conti per la registrazione[4]. Il decreto di chiusura della liquidazione ed il bilancio finale della liquidazione sono quindi pubblicati nella Gazzetta Ufficiale.
Ai sensi degli artt. 2 e 3 della l. 1404/1956, l’organo della liquidazione effettua subito l’acquisizione formale, secondo gli inventari, delle attività esistenti, dei libri contabili, delle altre scritture ufficiali dell’ente, insieme all’ultimo conto consuntivo ed al conto della gestione relativo al periodo successivo all’ultimo bilancio o all’ultima relazione economica e finanziaria approvati. Tuttavia, oltre alla c.d. liquidazione domestica (cioè svolta direttamente dal Ministero attraverso l’apposito ufficio speciale), la liquidazione degli enti soppressi può svolgersi con modalità distinta, e cioè per mezzo di commissari liquidatori esterni. Acquisita la documentazione fondamentale relativa all’amministrazione ed alla contabilità dell’ente soppresso, ha inizio la liquidazione vera e propria, nella quale, pur continuando a sussistere la personalità giuridica dell’ente, deve provvedersi alla sorte dei beni che fanno parte del suo patrimonio e alla definizione dei rapporti giuridici pendenti. Il procedimento previsto dal legislatore stabilisce che il Ministro per l’Economia e le Finanze, ove non ritenga per motivi eccezionali di assumere direttamente la liquidazione, può promuovere dal Ministero competente la nomina di un commissario liquidatore (art.4).
La l. 1404/1956 disciplina, agli artt. 8 e 9, il procedimento amministrativo di estinzione delle obbligazioni passive dell’ente soppresso: infatti coloro che hanno diritti da far valere nei confronti degli enti posti in liquidazione debbono presentare al Ministro per il Tesoro la domanda di riconoscimento di crediti e le istanze per rivendicazioni o restituzioni di cose, entro il termine di 60 giorni dalla data di pubblicazione del provvedimento di messa in liquidazione. Invece per i crediti non fatti valere durante la gestione, i terzi hanno facoltà di richiederne l’adempimento entro sei mesi dalla data di pubblicazione del decreto di chiusura della liquidazione, ma solo a valere sull’eventuale avanzo di gestione (art. 13). L’elenco dei crediti ammessi o non ammessi deve essere formato entro 90 giorni dalla data della presa in consegna del patrimonio. I terzi interessati (ai quali va data formale notizia della compilazione di detto elenco, con raccomandata a.r.), hanno facoltà di proporre ricorso all’autorità giudiziaria entro trenta giorni dalla notifica. L’art. 9 stabilisce inoltre che non si fa luogo a recupero di crediti o a pagamento di debiti per importi non superiori a 500 lire[5]; con l’art.55, comma 11, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, sono stati introdotti anche i casi di difficile ed onerosa esazione, o di assoluta inesigibilità anche per l’inesistenza o l’irreperibilità della necessaria documentazione. L’organo della liquidazione può compiere qualsiasi atto di gestione (anche trasferire debiti e crediti da un ente ad un altro, sia pure costituendo apposita garanzia a favore del creditore in caso di trasferimento di partite debitorie in contestazione (art. 13 bis)), fare transazioni e determinare il prezzo e la procedura di alienazione dei beni patrimoniali, eccezionalmente anche in deroga alle leggi sulle alienazioni dei beni dello Stato e sulla amministrazione del patrimonio e la contabilità generale dello Stato.
L’art. 12 della l. 1404/1956 disciplina anche la sorte del personale dipendente degli enti in liquidazione, stabilendo in via generale che il rapporto di impiego del personale in servizio con gli enti stessi, viene a cessare alla fine del mese successivo a quello dell’entrata in vigore del provvedimento di messa in liquidazione, con l’erogazione del trattamento di liquidazione previsto dall’ente di appartenenza e di una indennità straordinaria di importo pari a tre mensilità; per le esigenze delle gestioni di liquidazione può essere trattenuto, per un periodo massimo di un anno, il personale ritenuto strettamente necessario. Sono poi le singole disposizioni soppressive dettate per singoli enti, o per intere categorie di essi, a prevedere la pubblica amministrazione alla quale viene in genere destinato il personale già in forza agli enti soppressi.
Il procedimento si chiude con la redazione del bilancio finale di liquidazione, il cui avanzo è devoluto – salvo che la legge non stabilisca altrimenti – allo Stato. Esso affluisce in un apposito conto di tesoreria “dal quale potranno essere eseguiti prelevamenti per la copertura di disavanzi ”delle liquidazioni deficitarie” (con l’art. 12 del decreto legge 1° luglio 1980, n.285, convertito nella legge 8 agosto 1980, n. 441, è stato disposto che il fondo sia alimentato annualmente con conferimenti da stabilirsi in sede di legge finanziaria).
Il bilancio finale è approvato con decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze che dichiara chiusa a tutti gli effetti la liquidazione del patrimonio dell’ente (art.13).
Come si è detto, il decreto ed il bilancio sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica ed i creditori, che non hanno fatto valere i propri crediti durante la gestione, hanno facoltà di richiedere, entro il termine perentorio di sei mesi dalla data di pubblicazione del decreto, il soddisfacimento del loro diritto sull’eventuale avanzo della gestione liquidatoria. Gli avanzi finali, in mancanza di diversa destinazione prevista dalle norme istitutive degli enti o da norme speciali, sono devoluti allo Stato e fatti affluire in un conto corrente infruttifero di tesoreria dal quale possono essere eseguiti i prelevamenti per la copertura dei disavanzi delle liquidazioni di altri enti, risultate deficitarie. Lo scopo di questa disposizione è quello di non aggravare la garanzia prestata dallo Stato, stabilendo un certo equilibrio finanziario tra le varie gestioni liquidatorie mediante l’acquisizione degli avanzi degli enti chiusi in attivo e l’utilizzazione di tali avanzi per gli enti chiusi con bilancio in passivo.
Nei casi di deficit di una gestione liquidatoria, si faceva luogo alla liquidazione coatta amministrativa (art. 15, poi abrogato con l’art. 9 comma 1 quinquies del d.l. 63/2002), che poteva essere interrotta anche durante il corso della liquidazione ove fossero venute meno le condizioni che l’avevano determinata e cioè se, nel corso dello svolgimento delle operazioni liquidatorie, si fosse prodotta un’eccedenza dell’attivo sul passivo.
L’attività di liquidazione era sottoposta ad apposito controllo della magistratura contabile: infatti l’art. 13 disponeva che il decreto, il bilancio e la relazione illustrativa fossero inviati alla Corte dei Conti per la registrazione e successivamente pubblicati nella Gazzetta Ufficiale. La disposizione relativa al controllo della Corte è stata, tuttavia, ritenuta superata dall’art. 3 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, di conversione del decreto legge 15 novembre 1993, n.453, che ha riservato alla Corte dei Conti il controllo preventivo di legittimità solo su una serie di atti tassativamente elencati.
Tale sistema, incentrato, come si è visto, su una articolazione organizzativa della Ragioneria Generale dello Stato, è stato radicalmente trasformato a seguito del decreto legge 15 aprile 2002, n. 63, convertito nella legge 15 giugno 2002, n. 112, e delle leggi 30 dicembre 2004, n. 311, 23 dicembre 2005, n. 266, e 27 dicembre 2006, n. 296. Da qui ha preso le mosse la soppressione dell’Iged. Infatti già la legge n. 112/2002, di conversione del decreto legge n. 63/2002, ha previsto, all’art. 9 comma 1 bis, la possibilità di affidare la gestione della liquidazione e del contenzioso a una società direttamente o indirettamente controllata dallo Stato, mentre per il personale dell’Iged è stato previsto di conseguenza il trasferimento “ad altre attività istituzionali del Ministero dell’Economia e delle Finanze”. In seguito la legge finanziaria per il 2007 (l. 27 dicembre 2006, n. 296, art. 1 comma 486, sostitutivo dei commi 89, 90, 91 della precedente legge finanziaria 23 dicembre 2005, n. 266) ha formalmente soppresso l’Iged dal 1° gennaio 2007, demandando ad un apposito decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze l’attribuzione delle sue competenze ad altri Ispettorati del Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato.Le attività di liquidazione degli enti soppressi sono state quindi affidate a Fintecna (Finanziaria per i settori industriali e dei servizi S.p.A.), il cui capitale sociale è detenuto totalmente dallo Stato.
Attraverso l’Iged, lo Stato ha gestito le grandi ondate di soppressioni di enti pubblici degli anni ’70, periodo al quale risalgono le leggi di riforma sanitaria, del parastato, e di istituzione dell’ordinamento regionale. In quegli anni, per quanto riguarda la sanità[6], sono stati soppressi gli enti pubblici gestori di forme di assistenza (comprese le gestioni sanitarie degli enti previdenziali), le federazioni e le casse mutue; tutte le relative competenze, il personale e i patrimoni sono stati trasferiti al servizio sanitario nazionale, nelle sue varie componenti organizzative; per gli enti e le gestioni soppresse sono state attivate delle liquidazioni distinte con appositi commissari liquidatori, cui è poi subentrato l’Iged, ai sensi dell’art. 77, legge n. 833/1978[7].
Per quanto concerne il c.d. parastato, con la legge 20 marzo 1975, n. 70 sono stati soppressi di diritto (con la cessazione delle loro funzioni decorsi tre anni dall’entrata in vigore della legge)tutti gli enti pubblici, ad eccezione di quelli contenuti nell’art. 1 (enti territoriali e locali, enti pubblici economici, università, ipab, ecc.) o nella tabella allegata alla legge stessa (enti previdenziali, enti di promozione economica, enti scientifici di ricerca, ecc.). Infine, dopo l’istituzione delle regioni a statuto ordinario[8], sono stati soppressi tutti gli enti pubblici aventi competenza nelle materie trasferite o delegate alle Regioni, alle quali sono stati anche devoluti i rispettivi patrimoni, ad eccezione di quelli delle sedi centrali, che sono stati assegnati all’Iged, affinché provvedesse alla loro amministrazione.
Negli anni ‘90, preso atto della lentezza delle operazioni di soppressione e di liquidazione, il legislatore è nuovamente intervenuto con l’art. 1 comma 40 della legge 24 dicembre 1993, n. 537; con questa norma è stata disposta la cessazione delle gestioni liquidatorie distinte, e cioè affidate a commissari liquidatori. Tutte le relative competenze sono state assegnate all’Iged, con facoltà di compiere qualsiasi atto di gestione, fare transazioni e rinunce ai crediti di onerosa esazione e determinare il prezzo e la procedura di alienazione dei beni patrimoniali degli enti, anche in deroga alle norme sull’amministrazione del patrimonio e la contabilità generale dello Stato. L’Iged poteva anche ricorrere alla procedura di riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato, prevista dal regio decreto 14 aprile 1910, n.639. Successivamente, con l’art. 28 della l. 28 dicembre 2001, n. 448 (legge finanziaria per il 2002) è stata conferita una delega al Governo per l’emanazione (entro il 30 giugno 2002, ma il termine è stato poi più volte prorogato) di uno o più regolamenti ai sensi dell’art. 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta dei Ministri dell’Economia e delle Finanze e della Funzione Pubblica di concerto con il Ministro interessato, per individuare “gli enti pubblici, le amministrazioni, le agenzie e gli altri organismi ai quali non siano affidati compiti di garanzia di diritti di rilevanza costituzionale, finanziati direttamente o indirettamente a carico del bilancio dello Stato o di altri enti pubblici, disponendone la trasformazione in società per azioni o in fondazioni di diritto privato, o la fusione o l’accorpamento con enti o organismi che svolgono attività analoghe o complementari, ovvero la soppressione e messa in liquidazione”.Con la stessa norma sono stati esclusi – da trasformazioni o soppressioni – enti, agenzie, istituti ed altri organismi pubblici che gestiscono la previdenza sociale, o sono essenziali per le esigenze di difesa e di sicurezza, o svolgono funzioni di prevenzione e vigilanza per la salute pubblica. La liquidazione degli enti è stata affidata all’Iged, con le modalità stabilite dalla legge n. 1404/1956.
Il già richiamato decreto legge 15 aprile 2002, n.63, convertito dalla legge 15 giugno 2002, n.112, ha introdotto (con l’art. 9) delle importanti innovazioni, con l’obbiettivo di snellire ed accelerare ulteriormente le procedure di soppressione e liquidazione degli enti pubblici: la definitiva soppressione degli enti pubblici di cui alla legge 4 dicembre 1956, n. 1404; la possibilità che gli immobili degli stessi enti possano essere alienati mediante cartolarizzazione; il versamento dei proventi delle vendite degli immobili e di ogni altra somma derivata e derivante dalla liquidazione all’entrata del bilancio dello Stato; l’individuazione, da parte del Ministero, delle liquidazioni gravemente deficitarie per le quali si fa luogo alla liquidazione coatta amministrativa, ovvero delle liquidazioni per le quali è opportuna che la gestione liquidatoria resti distinta, rispondendo delle passività lo Stato nei limiti dell’attivo della singola gestione.
L’elemento di maggiore novità, introdotto in sede di conversione del decreto legge 63/2002, e che di fatto ha completamente cambiato l’intero quadro procedimentale delle liquidazione degli enti pubblici, è consistito, come già accennato, nella possibilità di affidare la gestione della liquidazione e del contenzioso ad una società direttamente o indirettamente controllata dallo Stato, individuata in deroga alle norme di contabilità generale (ferma restando in capo al Ministero la titolarità della funzione soppressiva). Con questa norma tutte le competenze in materia di liquidazione degli enti possono essere trasferite dall’Iged alla società così individuata (come è poi effettivamente avvenuto); la legislazione successiva sostanzialmente si è mossa nel solco di questa fondamentale innovazione nella materia della soppressione e liquidazione degli enti.
Un’altra importante novità è intervenuta con la legge finanziaria dell’anno 2003 che, allo scopo di accelerare la soppressione degli enti pubblici, ha operato un’inversione logica nell’individuazione degli enti da sopprimere, accedendo ad un sistema “per esclusione”, consistente solo nella indicazione degli enti da conservare, e destinando alla soppressione tutti gli altri.A tale scopo il Governo era stato delegato ad emanare, entro il 30 giugno 2003 (termine poi più volte prorogato), uno o più regolamenti per individuare “gli enti ed organismi pubblici, incluse le agenzie, vigilati dallo Stato, ritenuti indispensabili in quanto le rispettive funzioni non possono più proficuamente essere svolte da altri soggetti sia pubblici che privati, disponendone se necessario anche la trasformazione in società per azioni o in fondazioni di diritto privato, ovvero la fusione o l’accorpamento con enti o organismi che svolgono attività analoghe o complementari”. Scaduto detto termine, gli enti, organismi ed agenzie per i quali non fosse stato adottato alcun provvedimento, venivano di diritto soppressi e posti in liquidazione[9].
Con la legge finanziaria per il 2007 (l. 27 dicembre 2006, n. 296, art. 1, commi 483-487) il comma 1 dell’art. 28 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, è stato modificato, con l’ulteriore proroga al 30 giugno 2007 del termine per l’emanazione da parte del Ministro per le Riforme e le Innovazioni nella Pubblica Amministrazione – con il concerto del Ministro dell’Economia e delle Finanze e con il Ministro interessato – del decreto sul riordino, la trasformazione degli enti ed organismi pubblici e di strutture amministrative pubbliche sulla base dei criteri ivi specificati (fusioni di enti similari, trasformazioni in soggetti di diritto privato, garanzia dello Stato solo nei limiti dell’attivo della liquidazione, ecc.).
La stessa legge finanziaria (art. 1, commi 482-484) ha legato a queste norme in materia di soppressione anche precisi obbiettivi di riduzione dell’indebitamento netto dello Stato. Inoltre l’Iged è stato soppresso dal 1 gennaio 2007 ed il relativo personale destinato ad altre attività del Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato.
La scelta della società affidataria delle operazioni di liquidazione degli enti, prevista in origine dall’art. 9, comma 1 bis della legge n.112/2002, effettuata con determinazione del Ragioniere Generale dello Stato del 17 dicembre 2002, è caduta sulla Fintecna, che per statuto ha ad oggetto l’assunzione e la gestione di partecipazione di società o di enti in genere, ivi compresi quelli in stato di liquidazione operanti in Italia ed all’estero nei settori industriali, immobiliari e dei servizi, nonché il compimento di ogni altra attività connessa, anche afferente a processi di liquidazione. La convenzione è stata sottoscritta due anni dopo, e cioè il 27 settembre 2004, e quindi approvata con decreto di pari data del Ragioniere Generale dello Stato (registrato dalla Corte dei Conti il 7 dicembre 2004). In data 8 novembre 2005 è stato sottoscritto un atto aggiuntivo (approvato con decreto di pari data del Ragioniere Generale dello Stato, registrato dalla Corte dei conti il 5 dicembre 2005) di recepimento delle modifiche legislative nel frattempo intervenute; l’assunzione del servizio da parte di Fintecna è quindi avvenuto con decorrenza dal 1° gennaio 2006[10].
All’atto del passaggio delle competenze dall’Iged a Fintecna, la situazione complessiva presentava 694 gestioni liquidatorie chiuse al 31 dicembre 2005, delle quali ben 344 erano casse mutue di malattia o gestioni scaturite dalle riforme sanitarie degli anni 1977-78, mentre 72 erano i consorzi idraulici o agrari. Dai dati contenuti nella relazione della Corte dei Conti del 24 luglio 2007[11], emergono alcuni elementi di particolare interesse: innanzitutto l’andamento della tempistica delle procedure di liquidazione, giudicata eccessivamente prolissa, a causa della complessità ed onerosità delle operazioni di inventariazione dei beni, della individuazione delle partite creditorie e debitorie, della gestione delle posizioni dei lavoratori (con tutte le connesse questioni inerenti la posizione lavorativa, la qualifica, i livelli, gli adempimenti previdenziali). Infatti nei primi 30 anni di attività dell’ufficio speciale liquidazioni (1957-1987) sono stati emanati solo 58 decreti di chiusura di gestioni e si sono avuti molti anni (addirittura ben 20) nei quali non ne è stato emanato alcuno o ne è stato emanato solo uno.
La Corte dei Conti ha messo l’accento sulla difficoltà di valutare i cinquant’anni di attività dell’Iged, in rapporto alla complessiva area della pubblica amministrazione. Basti pensare che l’Istat (Annuario 2006) conteggia in Italia 15.580 istituzioni pubbliche, tra le quali annovera 321 enti sanitari, 28 enti previdenziali, 6.630 “altre istituzioni pubbliche”[12]. Alle lungaggini procedurali della soppressione hanno di certo contribuito anche le oscillanti vicende legislative, che hanno portato a normative dapprima caratterizzate dalla puntuale individuazione degli enti da sopprimere, quindi a meccanismi di “soppressione per esclusione” con la compilazione di elenchi di enti sottratti alla cancellazione; infine, da ultimo, il già richiamato art. 26 del d.l. 112/2008, denominato “taglia enti”, ha previsto la soppressione degli enti con un organico inferiore a cinquanta unità.
Come già accennato, fra le principali ragioni dell’eccessivo allungamento dei tempi della liquidazione di enti pubblici, è da considerare in primo luogo la definizione del trattamento economico, giuridico e previdenziale del personale da essi proveniente. Si tratta in genere di pronunce dell’autorità giudiziaria (ordinaria, amministrativa o contabile) emesse a conclusione di vertenze legali già pendenti o instaurate nel corso delle procedure liquidatorie; dell’entrata in vigore di ccnl con effetti retroattivi, con le conseguenti istanze di riconoscimento di diritti o di richiesta di certificazioni per nuove posizioni giuridiche, economiche e previdenziali; di ricostruzioni di carriera, liquidazioni di equo indennizzo, indennità di fine rapporto, accessori per ritardato pagamento, e così via.; ed infine degli adempimenti di natura previdenziale, a causa dei quali al 31 dicembre 2006 risultavano ancora 11.000 le posizioni previdenziali da trasferire all’Ipdap e 4.500 da trasferire all’Inps. Fintecna stimava nel 2006 la pendenza di circa 19.000 pratiche di ricongiungimenti previdenziali, trasferimento di tfr, vertenze e rivendicazioni varie; mentre l’Iged calcolava (dato 2006) oneri complessivi e conseguenti per circa 370 milioni di euro. Particolarmente ampio è il contenzioso pendente, costituito soprattutto da controversie promosse da ex dipendenti degli enti disciolti.
Le gestioni liquidatorie trasferite al 1° gennaio 2006 a Fintecna sono state 148, di cui 135 “domestiche” e 13 “distinte”; nel corso del 2006 sono state chiuse 34 liquidazioni “domestiche” e 4 liquidazioni “distinte”. Al 31 dicembre 2006 risultavano quindi ancora in corso di liquidazione 101 gestioni “domestiche” e 9 “distinte”. Tra le gestioni “domestiche”, la Corte dei Conti[13] ha accertato che oltre la metà di esse riguarda casse o gestioni mutue di malattia (con enti di notevoli dimensioni, come l’Enal, l’Enaoli, l’Enalc, l’Enpi, la Gescal, l’Inadel, l’Inam, l’Inapli, l’Incis, l’Iniasa; i relativi provvedimenti di soppressione risalgono agli anni ’70). Complessivamente, in mezzo secolo sono stati soppressi ed estinti 732 enti pubblici.
Ulteriori modifiche alla normativa generale in materia sono state inserite anche nella finanziaria 2008 (legge 24 dicembre 2007, nr. 244, art. 2, commi 17-21), dove è stata prevista la riduzione del numero delle comunità montane, attraverso una specifica attività legislativa delle Regioni, la cui inerzia viene sanzionata con una serie di soppressioni ed esclusioni automatiche (art. 3 comma 20). Inoltra, il comma 21 stabilisce che “le regioni provvedono a disciplinare gli effetti conseguenti all’applicazione delle disposizioni di cui ai commi 17, 18 e 20 ed in particolare alla soppressione delle comunità montane, anche con riguardo alla ripartizione delle risorse umane, finanziarie e strumentali, facendo salvi i rapporti di lavoro a tempo indeterminato esistenti alla data di entrata in vigore della presente legge. Sino all’adozione o comunque in mancanza delle predette discipline regionali, i comuni succedono alla comunità montana soppressa in tutti i rapporti giuridici e ad ogni altro effetto, anche processuale, ed in relazione alle obbligazioni si applicano i princìpi della solidarietà attiva e passiva. Inoltre i commi 33 e 34 dell’art. 2 contengono ulteriori norme di indirizzo allo Stato ed alle Regioni, affinché nell’ambito dell’art. 118 della Costituzione, provvedano all’accorpamento o alla soppressione degli enti, agenzie od organismi, comunque denominati, titolari di funzioni in tutto o in parte coincidenti con quelle assegnate agli enti territoriali ed alla contestuale riallocazione delle stesse agli enti locali, secondo i princìpi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza. Anche i comuni e le province (comma 34) provvedono alla soppressione degli enti, agenzie ed organismi, comunque denominati, istituiti dai medesimi enti locali nell’ambito della rispettiva potestà regolamentare e titolari di funzioni in tutto o in parte coincidenti con quelle svolte dagli enti locali medesimi. Il comma 634 dell’art. 2 ripropone ancora una volta il mandato al Governo (nel termine di 180 giorni, poi modificato nel 31 dicembre 2008: cfr. l’art. 26 del d.l. nr. 97 del 3 giugno 2008, convertito nella legge 6 agosto 2008 nr. 133) per l’emanazione di regolamenti volti a riordinare, sopprimere e mettere in liquidazione enti ed organismi pubblici nel rispetto dei seguenti princìpi e criteri direttivi:
a) fusione di enti, organismi e strutture pubbliche comunque denominate che svolgono attività analoghe o complementari, con conseguente riduzione della spesa complessiva e corrispondente riduzione del contributo statale di funzionamento;
b) trasformazione degli enti ed organismi pubblici che non svolgono funzioni e servizi di rilevante interesse pubblico in soggetti di diritto privato, ovvero soppressione e messa in liquidazione degli stessi secondo le modalità previste dalla legge 4 dicembre 1956, n. 1404, e successive modificazioni, fermo restando quanto previsto dalla successiva lettera e), nonchè dall’articolo 9, comma 1-bis, lettera c), del decreto-legge 15 aprile 2002, n. 63, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 giugno 2002, n. 112;
c) fusione, trasformazione o soppressione degli enti che svolgono attività in materie devolute alla competenza legislativa regionale ovvero attività relative a funzioni amministrative conferite alle regioni o agli enti locali;
d) razionalizzazione degli organi di indirizzo amministrativo, di gestione e consultivi, e riduzione del numero dei componenti degli organi collegiali almeno del 30 per cento, con salvezza della funzionalità dei predetti organi;
e) previsione che, per gli enti soppressi e messi in liquidazione, lo Stato risponde delle passività nei limiti dell’attivo della singola liquidazione in conformità alle norme sulla liquidazione coatta amministrativa;
f) abrogazione delle disposizioni legislative che prescrivono il finanziamento, diretto o indiretto, a carico del bilancio dello Stato o di altre amministrazioni pubbliche, degli enti ed organismi pubblici soppressi e posti in liquidazione o trasformati in soggetti di diritto privato ai sensi della lettera b);
g) trasferimento, all’amministrazione che riveste preminente competenza nella materia, delle funzioni di enti, organismi e strutture soppressi.
Col comma 636 dell’art. 2 della l. 244/2007, sono stati espressamente soppressi una serie di enti pubblici, indicati nell’allegato A[14], prevedendo altresì che con regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con le procedure di cui ai commi 634 e 635, venga stabilita l’attribuzione delle funzioni degli enti soppressi; dette funzioni devono essere mantenute all’amministrazione che riveste primaria competenza nella materia; è inoltre disciplinata la destinazione delle risorse finanziarie, strumentali e di personale degli enti soppressi; inoltre il comma 640 ha soppresso l’art. 28 della l. 448/2001, ad eccezione dei commi 7,9,10 e 11.
Adesso l’art. 26 (taglia enti) del d.l. 25 giugno 2008, nr. 112[15], recante “Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria”, dovrebbe ridare nuovo slancio alla vasta azione di riduzione dell’area degli enti pubblici. Oltre al criterio di individuazione degli enti da sopprimere (basato sul dato della dotazione organica inferiore alle cinquanta unità), merita attenzione l’ultima parte della disposizione, che dispone la successione a titolo universale dell’ente soppresso, in ogni rapporto, anche controverso, con la contestuale acquisizione delle risorse finanziarie, strumentali e di personale, da parte delle amministrazioni vigilante ovvero, nel caso di pluralità di amministrazioni vigilanti, da quella titolare delle maggiori competenze nella materia che ne è oggetto. Ebbene il tema della successione, nelle vicende estintive degli enti pubblici, è di quelli più discussi e problematici.Senza qui richiamare i più autorevoli e diffusi orientamenti della dottrina e della giurisprudenza, occorre rilevare la nettezza delle scelte del legislatore, che espressamente prevede la successione a titolo universale delle amministrazioni vigilanti, nei confronti degli enti soppressi. Dal punto di vista procedimentale, questa disposizione si traduce nell’eliminazione (teorica) della soppressione con liquidazione, in favore della cosiddetta soppressione per incorporazione. Infatti la legge prevede (anche sotto il profilo processuale) la successione immediata in ogni rapporto, anche controverso. Un’opzione così netta del legislatore rischia però di scontrarsi con la vastità e la complessità delle vicende estintive delle persone giuridiche pubbliche, e pone diversi interrogativi: che succede, per esempio, quando il munus publicum dell’ente soppresso dovrebbe venir meno con la scomparsa dell’ente? Dalla lettera dell’art. 26 del d.l. 112/2008, sembra che questa ipotesi non possa più accadere: infatti le funzioni dell’ente soppresso verrebbero sempre traslate all’amministrazione conferitaria, anche quando in ipotesi lo Stato potrebbe rinunciare ad esercitarle, in nome di un diverso indirizzo politico e di un diverso approccio di regolamentazione o di disciplina di specifici settori economici, sociali, sanitari, istituzionali. Infatti, secondo la norma in questione, “le funzioni esercitate da ciascun ente soppresso sono attribuite all’amministrazione vigilante, ovvero, nel caso di pluralità di amministrazioni vigilanti, a quella titolare di maggiori competenze nella materia che ne è oggetto”. Non appaiono chiare nemmeno le refluenze sulla finanza pubblica che scaturiscono dalla generalizzazione del sistema della soppressione per incorporazione, che di fatto trasferisce immediatamente alle amministrazioni vigilanti tutte le obbligazioni dell’ente soppresso. Si tratta di profili teorici e pratici di notevole delicatezza, che certamente nella fase applicativa di questa recente disposizione si porranno all’attenzione della dottrina e degli operatori dell’amministrazione.

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[1] Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 25 giugno 2008, n. 147, Suppl. ordinario n. 152 e convertito, con modifiche, nella legge 6 agosto 2008 nr. 133 (in Gazzetta Ufficiale nr. 195 del 21 agosto 2008, suppl. ord. nr. 196).
[2] Corte di Cassazione, sz. III, 5 aprile 2001 n. 5072: La successione fra enti pubblici non è regolata in via generale dall’ordinamento e, pertanto essa viene, di regola, disciplinata dalle singole leggi che la dispongono. Da ciò consegue, fra l’altro, che possa ipotizzarsi l’applicabilità dei principi civilistici solo in assenza di contrarie disposizioni relative alla singola vicenda successoria.
[3] Le vicende successorie degli enti hanno luogo «secondo differenti modelli, regolati, per quanto riguarda gli enti privati, dalla normativa generale del codice civile e, per quanto riguarda gli enti pubblici, dalle disposizioni stabilite, volta a volta, dal legislatore» . Infatti «per gli enti pubblici la questione è più delicata e complessa, in quanto non soltanto manca una normativa generale, ma spesso neanche i provvedimenti che dispongono la soppressione del singolo ente contengono disposizioni suscettibili di univoca interpretazione» (Dalfino, La successione tra enti nel processo, Torino 2002).
[4] L’obbligo è stato abrogato, a seguito della legge 14 gennaio 1994, n. 20.
[5] Importo elevato a lire 20.000 dall’art. 12 del decreto legge 2 marzo 1989, n. 65, convertito nella legge 26 aprile 1989, n. 155, ed a lire 200.000 dall’art. 47 ter della legge 22 marzo 1995, n. 85.
[6] Cfr. in particolare il decreto legge 8 luglio 1974, n. 264, convertito nella legge 17 agosto 1974, n. 386; il decreto del Presidente della Repubblica 29 aprile 1977; la legge 29 giugno 1977, n. 349; la legge 23 dicembre 1978, n. 833.
[7] La l. 833/1978 ha anche previsto che le disponibilità finanziarie delle gestioni liquidatorie debbano affluire in un conto corrente infruttifero di tesoreria, col quale il Ministro del Tesoro può disporre prelevamenti per la sistemazione delle singole liquidazioni e per la copertura di quelle deficitarie.
[8] Cfr. la legge 22 luglio 1975, n. 382 e il decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616.
[9] Ai casi di esclusione dalle procedure di soppressione e liquidazione elencati dalla legge n.448/2001, la legge finanziaria del 2003 ha aggiunto gli organismi che svolgono compiti di garanzia di diritti di rilevanza costituzionale.
[10] Nel periodo 1957-2005 durante il quale la Ragioneria Generale dello Stato, dapprima, come si è detto, attraverso l’ufficio liquidazioni e in seguito attraverso l’Iged, ha gestito le procedure di liquidazione degli enti pubblici, sono state prese in carico 827 gestioni: al 31 dicembre 2005, data di trasferimento di funzioni e competenze a Fintecna, ne erano state chiuse 694. Il dato comprende sia le cosiddette liquidazioni “domestiche”, cioè curate direttamente dall’Iged, sia le liquidazioni cosiddette “distinte”, in quanto affidate a commissari liquidatori esterni nominati con decreto del Ragioniere Generale dello Stato, e soggette, comunque, alla vigilanza da parte dell’Iged. Alla predetta data risultavano ancora in carico all’Iged 135 liquidazioni “domestiche” e 13 liquidazioni “distinte”.
[11] Corte dei conti- Sezione centrale di controllo sulla gestione delle Amministrazioni dello Stato – Collegio I – Pres. G. Clemente, Rel.re M.Giordano – Delibera n. 18/2007/G, del 24 luglio 2007 – “Relazione concernente le misure adottate ed attività svolta ai fini della trasformazione e della soppressione di enti pubblici disposta dall’art.28 della legge n.448/2001”.
[12] Le restanti istituzioni sono costituite da: 23 ministeri, 20 regioni, 102 province, 8.101 comuni, 355 comunità montane. L’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n.165, e successive modificazioni, include tra le istituzioni pubbliche tutte le amministrazioni dello Stato (compresi istituti, scuole, aziende ed amministrazioni autonome), regioni, province, comuni, comunità montane e loro consorzi e associazioni, istituzioni universitarie, istituti autonomi case popolari, camere di commercio, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’Aran, le agenzie del d. l.vo n.300/1999.
[13] Cfr. Corte dei Conti- Sezione centrale di controllo sulla gestione delle Amministrazioni dello Stato – Collegio I – Pres. G. Clemente, Rel.re M.Giordano – Delibera n. 18/2007/G, del 24 luglio 2007, cit.
[14] Il comma è stato però abrogato dall’art. 26 della l. 133/2008, di conversione del d.l. 112/2008, cit.
[15] Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 25 giugno 2008, n. 147, Suppl. ordinario n. 152 e convertito, con modifiche, nella legge 6 agosto 2008 nr. 133, cit.

(pubblicato il 30.10.2008)

Note

L'articolo Dalla soppressione degli enti inutili negli anni ’70 alla norma taglia enti del d.l. 112/2008 proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La dichiarazione di inizio attività: istituto di semplificazione o di liberalizzazione? – 2. Analisi dei due contrapposti orientamenti sulla natura della dichiarazione di inizio di attività: cenni. – 3. Estraneità della d.i.a. alla ratio propria dello schema procedimentale autorizzatorio (in senso stretto). – 4. La tutela del terzo tra autotutela e affidamento. – 5. Riflessioni a margine della “tesi atomistica”.

1. La dichiarazione di inizio attività (d.i.a.), prevista e disciplinata, in via generale, dall’art. 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, costituisce un istituto tutt’altro che delineato nel nostro ordinamento[1], anche a causa delle implicazioni di diritto sostanziale che lo pongono ora nell’alveo della cd. semplificazione procedimentale ora in quello della liberalizzazione[2].
Una riflessione sulla natura giuridica dell’istituto diventa pertanto un passaggio pregiudiziale ai fini della conseguente problematica riguardante l’individuazione del giudice naturale delle situazioni giuridiche soggettive all’uopo coinvolte: il problema della tutela giurisdizionale si identifica infatti con il problema della natura giuridica della d.i.a., che non pare possa ridursi semplicisticamente alla incapacità della dottrina e della giurisprudenza (o parte di esse) di utilizzare le lenti del rapporto paritario con cui leggere le manifestazioni “meno autoritarie” (e sempre più frequenti) del diritto amministrativo.
Se è vero infatti che con la d.i.a. si determina una liberalizzazione delle attività del privato soggetta a denuncia, con conseguente sostituzione del principio di autoritarietà con quello di autoresponsabilità; è pur vero che l’ambito di applicazione è stato limitato a quelle attività sottoposte ad un potere autorizzatorio vincolato o a ridotto tasso di discrezionalità.
In particolare, semplificazione e liberalizzazione si pongono entrambe come principi volti strumentalmente allo snellimento dell’azione amministrativa (procedimentale).
Quest’ultima infatti, se da un lato, costituisce la garanzia primaria dell’interesse privato nel rapporto con l’interesse pubblico, per la realizzazione di una amministrazione partecipata, dall’altro, è stata vista sempre più come concausa della lentezza e della scarsa efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa nonché quale voce di costo per i privati.
Sotto questo profilo, sembra si possa affermare che il discrimine tra i due strumenti consista dal diverso ambito di operatività di ciascuno dei due: mentre, infatti, la semplificazione si realizza all’interno del procedimento, la liberalizzazione spinge l’azione al di fuori dello stesso. Detto altrimenti, se la prima comprime l’intervento pubblico in termini qualitativo-quantitativi, la seconda, operando in termini meramente qualitativi, postula la scomparsa dell’intervento pubblico costitutivo della posizione soggettiva del privato[3].

2. Le riflessioni che seguiranno intendono affrontare l’aperta problematica della natura della dichiarazione di inizio di attività, la cui soluzione, dal punto di vista logico sistematico, può avere effetti determinanti relativamente alla tutela del terzo, sulla quale, a sua volta, si innesta quella a carattere più generale attinente alla nozione di autotutela ed al rapporto di questa con i principi di legalità e affidamento[4].
Sulla natura giuridica della d.i.a., come è noto, si contrappongono due orientamenti: il primo afferma che la d.i.a. è un atto amministrativo abilitativo tacito; il secondo, invece, che si tratta di un atto di natura privata.
La frattura apertasi tra i due opposti orientamenti può essere letta alla luce delle suddette nozioni di semplificazione e liberalizzazione entrate prepotentemente nel nostro ordinamento sotto la spinta del diritto comunitario[5], nell’ottica di una nuova amministrazione di risultato[6].
In questa prospettiva, secondo il primo orientamento, recentemente rinvigorito da una parte della giurisprudenza amministrativa che ha fatto proprie tali considerazioni[7], la d.i.a. non è uno strumento di liberalizzazione ma di semplificazione procedimentale che consente al privato di conseguire, a seguito di una c.d. fattispecie complessa o a formazione successiva dalle marcate sembianze pubblicistiche, un atto abilitativo tacito[8].
Le argomentazioni addotte da tale orientamento si basano principalmente sulla lettera della norma.
Prima della riscrittura, infatti, l’art. 19 della L. n. 241 del 1990 disponeva che “l’atto di consenso si intende sostituito da una denuncia di inizio di attività”, e da ciò si deduceva, con riferimento all’utilizzo del termine sostituito, che dalla denuncia, seguita dall’inerzia dell’amministrazione, derivasse la sussistenza del titolo: tale affermazione si basava sullo schema logico dalla finzione giuridica, utilizzato anche per l’istituto del silenzio assenso, che equipara l’inerzia della amministrazione ad un titolo abilitativo tacito[9].
A seguito della novella, operata dapprima con la legge 11 febbraio 2005, n.15 e poi con l’art. 3 del d.l. 14 marzo 2005, n. 35 (convertito con modificazioni nella legge 14 maggio 2005, n.80), volte a ridisciplinare l’azione amministrativa al fine dello sviluppo economico, sociale e territoriale, questa tesi ha tratto nuova linfa dall’attribuzione alla P.A., attraverso il richiamo, agli articoli 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241 del 1990, del potere di agire in autotutela: si sostiene, infatti, che il legislatore, consentendo espressamente l’adozione di provvedimenti di secondo grado, abbia inteso la d.i.a. come un atto abilitativo tacito formatosi a seguito della dichiarazione del privato e del comportamento inerte dell’amministrazione[10].
A tal proposito secondo la giurisprudenza sopra richiamata, in base alle nuove disposizioni la “denuncia”, ormai “dichiarazione” di inizio di attività, in materia urbanistica è stata ridisciplinata nel senso che ove non sia interdetta nei termini l’esecuzione dell’opera, l’amministrazione, nel caso in cui l’opera eseguita non sia conforme alle disposizioni prescritte per la relativa realizzazione, può comunque esercitare i poteri di revoca e di annullamento.
Al riguardo è stato evidenziato, in senso critico, che nella d.i.a. manca il provvedimento amministrativo da revocare o annullare proprio perché essa non avrebbe natura provvedimentale: tale affermazione, si dice, sarebbe superabile solo ove si configurasse l’inerzia dell’amministrazione – protrattasi oltre il termine previsto dalla legge per l’esercizio dei poteri inibitori – alla stregua di un atto di assenso tacito[11].
All’orientamento esposto si contrappone quello, ancora maggioritario in dottrina e in giurisprudenza, che basandosi più sulla ratio che sul dato letterale della norma propende per la natura di atto privato della d.i.a.[12].
In quest’ottica, la funzione dell’istituto è quella di liberalizzare determinate attività in considerazione della loro minore incidenza su aspetti pubblicistici e a ciò è collegata la natura di atto oggettivamente e soggettivamente privato della d.i.a. i cui effetti derivano direttamente dalla presenza dei presupposti di legge[13]. L’attività dell’amministrazione, allora, sarebbe una semplice attività di verifica della sussistenza dei presupposti di legge a fronte di una attività privata diretta espressione di un diritto soggettivo legislativamente previsto[14].
In altri termini, la legge conferirebbe al privato una situazione giuridica soggettiva legittimante che gli permetta di intraprendere una attività senza l’intermediazione di titoli ulteriori: “in tal modo il diritto del privato non si (risolverebbe) unicamente in facoltà attive, ma (verrebbe) viceversa conformato e subordinato ad un ‘contatto necessario’ con la pubblica amministrazione, da attivare attraverso la presentazione della denuncia di inizio di attività”[15].
Come è stato affermato, caratteristica di tali diritti sarebbe la “relazionalità”, in quanto al centro di tale figura è la relazione tra il soggetto e l’amministrazione, dunque l’essere strutturati da un lato attivo e da un lato passivo, costituito quest’ultimo dall’ambito relazionale rispetto al potere[16].
Di diverso avviso l’opinione di quanti in dottrina ritengono che l’attività esercitata dall’amministrazione in seno alle fattispecie di d.i.a. non sia priva di discrezionalità[17]: si afferma che il fatto che la norma si riferisca ad una attività di accertamento dei presupposti di legge appare di per sé semplicemente in linea con il principio di legalità, ma non sgombra il campo dal dubbio che l’individuazione dei presupposti di legge comporti una attività valutativa[18]. A conforto di quest’ultima eventualità si segnala che l’art. 19, come novellato dalla legge n. 15 del 2005, elenca tra le figure cui è applicabile la d.i.a. le “concessioni non costitutive” e quindi, in senso affermativo, le concessioni traslative[19], in relazione alle quali non può non ritenersi che l’accertamento dei presupposti di legge, proprio in ragione della loro natura non autorizzatoria, comporti un apprezzamento discrezionale[20]. Infatti, mentre la disciplina previgente escludeva espressamente le fattispecie che comportavano l’esperimento di prove o comunque valutazioni tecnico-discrezionali, quella odierna non fa altrettanto, lasciando aperta la possibilità che la sua applicazione non sia da limitare ai soli provvedimenti vincolati.
Inoltre la natura di atto privato della d.i.a. non appare conciliabile con la previsione di poteri di autotutela in capo all’amministrazione a meno di ritenere, come fa parte della dottrina, che il rinvio agli articoli 21-quinquies e 21-nonies non riguarda il potere di autotutela in senso proprio, ma semplicemente i presupposti e le condizioni di esercizio del medesimo[21].

3.Ricapitolando quanto sinora affermato, se da un lato ritenendo che si configuri un atto abilitativo tacito si incorre nella obiezione di omologare l’istituto della di.a. a quello del silenzio assenso così privandolo di qualsivoglia autonomia funzionale, dall’altro sostenendo che si tratti di un atto privato, a fronte di una liberalizzazione, non si terrebbe conto che è previsto l’esercizio di un potere amministrativo di secondo grado.
Per tale ragione sembra opportuno riflettere intorno alla possibilità di coniugare con il dato normativo le evidenze emerse dall’analisi dei diversi orientamenti.
A tal fine occorre evidenziare preliminarmente come ancor di più dopo la riforma operata dalla L. 14 maggio 2005, n. 80 (di conversione del D.L. 14 marzo 2005, n. 35) rimane comunque necessaria l’intermediazione dell’amministrazione non essendo venuto meno l’esercizio di una funzione amministrativa, ma essendo semplicemente variato il tipo di attività esercitata, non più autorizzatoria ma di verifica[22].
Se questo è vero, diventa imprescindibile indagarne i caratteri in modo da mettere in luce le differenze con il silenzio assenso e prospettarne una collocazione sistematica.
Com’è noto, l’art. 20 prevede una forma di semplificazione che attiene esclusivamente alla fase terminale del procedimento amministrativo ed in particolare a quella di esternazione della volontà provvedimentale, rimanendo invece interamente presenti le precedenti fasi procedimentali: la ragione di tale configurazione, infatti, come è stato affermato, è da ascrivere all’esigenza di porre rimedio al mal costume diffuso nell’attività amministrativa di ritardi nella conclusione del procedimento[23].
Nella d.i.a. a ben guardare, invece, non solo viene meno il provvedimento finale ma mancherebbe proprio l’instaurazione di un procedimento amministrativo, almeno nelle medesime forme in cui esso è previsto dalla stessa legge sul procedimento a tutela non solo del destinatario del provvedimento finale ma anche dei controinteressati[24].
In quest’ottica, allora, si potrebbe ricostruire la d.i.a. come strumento di massima semplificazione che, pur rimanendo inquadrabile nell’ambito dell’esercizio di un potere amministrativo, sconterebbe tale connotazione in termini di minore partecipazione e quindi di minori garanzie procedimentali[25].
In tal modo, non solo risulterebbe netta la differenza con il silenzio assenso, ma troverebbe giustificazione la previsione dei poteri di autotutela proprio a garanzia, da un lato, dell’affidamento ingenerato nel dichiarante e, dall’altro, con riguardo ai controinteressati, a fronte della scarsa considerazione nella quale questi sembrano essere tenuti nell’ambito dell’iter procedimentale previsto dall’art. 19.
Partendo da quanto detto sembra si possa attribuire all’istituto della d.i.a. natura pubblicistica senza per questo ricondurlo nello schema dell’atto abilitativo tacito ma configurandolo, dal punto di vista dell’amministrazione, come comportamento amministrativo: inerte solo in considerazione della mancanza di esternazione della volontà, ma doverosamente attivo nell’attività d’accertamento dei presupposti e delle condizioni previsti dalla legge, nonché, ove si ritenga, come pare, che implichi attività discrezionale, nell’adempimento di questa[26].

4. Ciò di cui si discute, lungi dall’avere un’importanza solo logico-concettuale, è gravido di conseguenze sul piano più propriamente pratico-applicativo con riguardo alla tutela del terzo controinteressato.
Infatti, l’aderire all’una o all’altra tesi comporta il mutamento dell’oggetto del giudizio: attribuendo alla d.i.a. valore provvedimentale, sia pure di natura silente, la stessa sarebbe direttamente impugnabile dal terzo controinteressato, mentre si pongono maggiori problemi ove si ritenga che essa abbia natura di atto privato o di fattispecie pubblicistica non provvedimentale, facendo difetto in questo caso al terzo un provvedimento da impugnare [27].
Non manca in dottrina chi sostiene l’ammissibilità di un’azione di accertamento dei presupposti di legge per lo svolgimento dell’attività in oggetto, sulla scia delle aperture avutesi in tal senso in materia di silenzio inadempimento, di nullità e di vizi non invalidanti[28].
È più diffusa, invece, l’affermazione che il terzo debba precostituirsi qualcosa da impugnare, stimolando a tal fine l’esercizio di un potere amministrativo e, decorsi i termini per l’esercizio di tale potere, agire avverso il silenzio inadempimento ai sensi dell’articolo 21-bis della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, istitutiva dei tribunali amministrativi regionali, come novellata dall’art. 2, L. 21 luglio 2000, n. 205, recante disposizioni in materia di giustizia amministrativa[29].
Concordi nella necessità di sollecitare la P.A. ad intervenire, gli interpreti si sono divisi in ordine al potere da stimolare.
Una prima tesi ritiene che si debba chiedere l’esercizio del potere di autotutela: essa sembra oggi sostenuta dal testo della norma che rimanda agli articoli 21-quinquies e 21-nonies[30]. Ciò, si è detto, è possibile senza incorrere nell’elusione della regola dell’impugnazione dell’atto amministrativo entro il termine di decadenza e delle esigenze di certezza cui essa risponde, proprio in considerazione della natura non provvedimentale della d.i.a. [31].
In senso critico, si obietta la natura discrezionale del potere di autotutela nei cui confronti, quindi, non trattandosi di attività vincolata né nell’an né nel quomodo, non è configurabile il silenzio inadempimento.
In quest’ottica è stato affermato, allora, che il potere da stimolare non sia quello di autotutela, ma il generale potere “repressivo-sanzionatorio” che rimarrebbe all’amministrazione una volta che essa non abbia esercitato il potere inibitorio nel termine di trenta giorni previsto dalla legge. Tale potere, infatti, non essendo discrezionale ed estrinsecandosi nella verifica della sussistenza dei presupposti di legge, potrebbe essere efficacemente stimolato dal privato al fine di precostituirsi, nel caso di inadempimento della P.A., il c.d. silenzio rifiuto da impugnare davanti al giudice[32].
A tale ultimo orientamento può opporsi, facendo una considerazione di carattere sistematico, che il riferimento ai poteri di autotutela sembra ispirato al principio generale del raggiungimento di risultati sostanziali per l’effettivo perseguimento dell’interesse pubblico; senza dimenticare, peraltro, che l’avvio di un procedimento, a maggior ragione se di secondo grado, non comporta un obbligo di concluderlo nel senso auspicato dal richiedente[33].
Propendere per il potere di autotutela piuttosto che per quello repressivo, allora, comporta che l’amministrazione ove decida, decaduta dal potere inibitorio, di adottare provvedimenti di divieto di prosecuzione e rimozione degli effetti della attività, sia condizionata dalla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale, ulteriore e diverso rispetto a quello volto al mero ripristino della legalità violata, con ciò che questo implica in merito alla tutela dell’affidamento del privato dichiarante e senza escludere la tutela risarcitoria del terzo nei confronti dell’amministrazione.
Si ritiene, infatti, che pur non attribuendo al comportamento dell’amministrazione significato di assenso tacito, esso comporti, comunque, un consolidamento della posizione soggettiva del privato che può certamente trovare migliore garanzia attraverso l’attività “valutativo- comparativa” propria del potere di autotutela, che non nel potere “repressivo-sanzionatorio” teso al solo rispetto della legalità formale[34].
La ricostruzione prospettata, peraltro, sembra coniugarsi bene con la previsione della giurisdizione esclusiva e appare in linea con le recenti sentenze della Corte Costituzionale[35] in merito al riparto di giurisdizione[36].
Con tali pronunce, infatti, la Corte Costituzionale ha escluso dalla giurisdizione del G.A. i soli comportamenti materiali, ricomprendendovi, invece, i c.d. comportamenti amministrativi, cosi definiti perché riconducibili, sia pure mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere. Su questa scia non si ritiene di dover distinguere tra i primi due commi dell’art. 19, i quali avendo riguardo ad attività privata presupporrebbero la giurisdizione del giudice ordinario, e il terzo comma che, disciplinando esso un’attività amministrativa, rientrerebbe nell’ambito della normale giurisdizione di legittimità; tale opzione interpretativa, infatti, sembra non tener conto dell’imprescindibile interrelazione tra i commi dell’art. 19 che, anche in considerazione della particolare natura dell’istituto, e prescindendo dal ripercorrere gli orientamenti relativi alla consistenza delle situazioni soggettive in giuoco, inevitabilmente comporta una commistione tra posizioni di interesse legittimo e diritto soggettivo che legittima la previsione della giurisdizione esclusiva secondo gli insegnamenti della Corte Costituzionale.

5. Emerge da quanto sopra tratteggiato che la dichiarazione di inizio attività non costituisca più il fulcro di fattispecie (meramente) pubblicistica, ma piuttosto sia l’esempio più calzante di un “comportamento amministrativo”, che, come si è appena rammentato, esprime la più intima ratio posta a fondamento (costituzionale) della giurisdizione esclusiva ex art. 19, comma quinto, l. n. 241 del 1990.
A noi pare che in questa prospettiva (in senso lato) pubblicistica si ponga la più attenta dottrina che di recente si è soffermata sul tema, secondo cui è da escludere un appiattimento dell’istituto della d.i.a. sullo schema proprio del silenzio assenso per una ragione molto semplice: la “natura vetitoria” del potere conferito all’amministrazione ai sensi dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990 impone, infatti, di marcare una differenza con il regime autorizzatorio (v. supra par. 3), di talché si osserva che “la funzione amministrativa non attiene alla produzione dell’effetto legittimante, ma alla verifica che tale effetto sia effettivamente prodotto”[37].
La d.i.a. svolge pertanto il duplice effetto di legittimazione del privato all’esercizio dell’attività nonché di impulso del procedimento di verifica. Trattasi quindi di un potere di controllo e non di amministrazione attiva sottoposto tuttavia ad un termine ambivalente: stante che per un verso esso assume natura perentoria con riferimento allo svolgimento del procedimento di “verifica successiva” (vale a dire entro i trenta giorni successivi alla comunicazione dell’effettivo avvio dell’attività ovvero sessanta giorni dalla presentazione della dichiarazione); per altro verso, però, riveste natura ordinatoria quanto al procedimento sanzionatorio (autotutela sui generis secondo il Consiglio di Stato[38]) esercitabile “nelle forme e nei casi dei procedimenti di revoca e di annullamento di ufficio”[39].
Siffatta ricostruzione offre lo spunto per puntualizzare alcune questioni che discendono dal suo accoglimento.
Innanzitutto, è stato affermato l’obbligo di comunicazione al privato dell’avvio del procedimento e/o del preavviso di provvedimento negativo (ai sensi rispettivamente degli artt. 7 e 10-bis della legge n. 241 del 1990) nel caso di adozione dei provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività, pervenendosi ad una conclusione negativa nel primo caso ed affermativa nel secondo[40].
Al riguardo va precisato che il procedimento di verifica successiva entro i termini di cui sopra non ha natura di amministrazione attiva, neanche a seguito di acclaramento negativo dei presupposti legali condizionanti l’attività intrapresa: ove sia dato riscontrare un’obbligo di comunicazione al dichiarante, questo troverebbe fondamento nel potere conformativo in capo all’amministrazione volto a rendere edotto il soggetto di eventuali discrepanze e irregolarità: non dunque nell’istituto della partecipazione al procedimento amministrativo di cui alla legge n. 241 del 1990.
In secondo luogo, appare adesso più evidente la ragione per cui non si ritiene condivisibile l’interpretazione unitaria della fattispecie che, riferendosi ad un unico complessivo procedimento di verifica, accomuna nella medesima disposizione di cui all’art. 19 della legge n. 241 del 1990, poteri di controllo-ispettivi e vicende di autotutela che in tal guisa finiscono per essere assoggettate al medesimo termine di sessanta giorni dal ricevimento della comunicazione[41].
Com’è noto, infatti, la ratio che muove tale impostazione tende a valorizzare le finalità di conservazione e di tutela degli affidamenti del privato istante e dunque per assicurare il valore giuridico della certezza del diritto. Il termine per l’esercizio dei poteri di verifica avrebbe dunque natura perentoria, entro il quale la pubblica amministrazione dovrebbe procedere sia alla verifica dei requisiti, sia agli accertamenti tecnici ed alla ponderazione dei risultati sia infine al tentativo di conformazione ed alla emanazione dei provvedimenti interdittivi. Superato tale termine, si assisterà alla consumazione dei poteri della p.a. ed il conseguente consolidamento delle situazioni del privato.
Al riguardo giova osservare come l’adesione ad una ricostruzione atomistica della fattispecie in esame sia in grado di offrire una spiegazione più convincente. Va rilevato in tal senso che il termine perentorio di cui sopra va riferito alla sola fase di acclaramento dei presupposti e di verifica successiva, fase che costituisce con tutta evidenza una manifestazione di controllo successivo.
In questa fase quindi è stato esattamente sottolineato che il terzo potrà censurare l’eventuale inerzia dell’amministrazione solo alla scadenza del termine per provvedere in quanto solo allora il pregiudizio per il terzo può ritenersi realizzato[42]; al contempo, tale affermazione consente di evidenziare che solo l’esistenza di un potere inesauribile di autotutela (sia pure sui generis) sia in grado di fondare l’obbligo di provvedere in capo all’amministrazione inerte, che invece, ove fosse accolta la tesi unitaria, sarebbe del tutto inesistente a fronte di un potere amministrativo (ordinario) ormai estinto[43].
Sul punto tuttavia è opportuno aggiungere quanto segue.
E’ vero che deve essere riconosciuta al terzo una tutela giurisdizionale nei confronti del potere amministrativo, ancorchè di divieto. E’ pur vero tuttavia che, in linea con quanto si è andato sostenendo in precedenza[44], la sussistenza di un potere di autotutela non sempre costituisce condizione necessaria e sufficiente per radicare in capo all’amministrazione il (potere-)dovere di procedere al riesame specie allorquando ricorra l’eventualità che l’accertamento dei presupposti di legge comporti un’attività valutativa e pertanto presenti un insopprimibile momento discrezionale.
Tale assunto consente peraltro di abbracciare un altro profilo di rilievo relativo all’applicabilità, in tale ambito, della normativa dettata dalla legge n. 241 del 1990 in tema di partecipazione. Più in particolare, si osserva che a prescindere dalla natura vincolata dell’attività di accertamento[45], nel procedimento di autotutela, avente una propria autonomia, dovrà essere garantita la partecipazione dei terzi mediante la comunicazione di avvio del procedimento di cui agli artt. 7 e 10-bis della legge n. 241 del 1990[46]. Beninteso, però: siffatto “obbligo partecipativo” non riguarda, come sopra specificato, il diverso procedimento di verifica successiva avente natura meramente vetitoria[47].

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* In particolare, ad Ignazio Impastato sono da attribuire i paragrafi 1 e 5; a Vincenzo Sanzo gli altri (2, 3 e 4).
[1] Così, da ultimo, A. Police, Contributo allo studio delle Dichiarazioni di inizio attività e della loro natura giuridica, in Nuove Autonomie, 2008, 1-2, 30.
[2] Per la prima accezione, da ultimo, N. Paolantonio, Comportamenti non provvedimentali produttivi di effetti giuridici, in F.G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, Torino, 2008, 479 ss.; nella seconda, E. Boscolo, I diritti soggettivi a regime amministrativo, Padova, 2001, 193,
[3] Sugli effetti sostanziali e quindi qualitativi della semplificazione amministrativa si veda il mio La conferenza di servizi. Tra giusto procedimento e leale collaborazione, Torino, 2008, passim; sulla liberalizzazione e deregulation v. V. Cerulli Irelli, F. Luciani, La semplificazione dell’azione amministrativa, in Dir. amm., 2000, 617-656. Si veda pure A. Travi, La liberalizzazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 1998, 3, 645; G. Vesperini, La semplificazione dei procedimenti amministrativi, ivi, 1998, 3, 655. R. Ferrara, Procedimento amministrativo, semplificazione e realizzazione del risultato: dalla “ libertà dall’amministrazione” alla” libertà dell’amministrazione”?, in Dir. e soc., 2000, 1, 108; G. Sciullo, Commento alla Sentenza Cons. Stato, Sez. V, n. 948/07 e alla Sentenza Cons. Stato, Sez. VI n. 1550/2007, in Giorn. dir. amm., 2007, 9, 975, in cui l’a. distingue tra liberalizzazione in senso “forte” e liberalizzazione in senso “debole”: intendendo con la prima la soppressione delle regole che sottopongono l’attività privata a poteri amministrativi e con la seconda l’eventualità che la possibilità di intraprendere l’attività sia nella disponibilità dell’interessato.
[4] In dottrina si veda, più di recente, W. Giulietti, Attività privata e potere amministrativo. Il modello della dichiarazione di inizio di attività, Torino, 2008; L. Martinez, La dichiarazione di inizio attività: natura e regime giuridico, Torino, 2008; N. Paolantonio, Comportamenti non provvedi mentali produttivi di effetti giuridici, cit., 479 ss.; V. Cerulli Irelli, Lineamenti di diritto amministrativo, Torino, 2008; G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2008, 256; C. Lamberti, L’impugnazione della d.i.a., in L’impugnabilità degli atti amministrativi, nell’ambito delle Giornate di studio sulla giustizia amministrativa dedicate ad Eugenio Cannada-Bartoli, Siena, 13-14 Giugno 2008, su www.giustamm.it; F. Gaffuri, I ripensamenti giurisprudenziali in merito alla questione relativa alla natura della denuncia di inizio di attività e alla tutela del terzo controinteressato dopo le riforme del 2005 alla l. n. 241/1990, in Dir. proc. amm., 2008, 1, 244 ss.; A. Police, Contributo allo studio, cit., 17 ss.; G. Vesperini, La denuncia di inizio di attività e il silenzio assenso, in Giorn. dir. amm., 2007, 1, 83; G. Sciullo, Commento alla Sentenza, cit., 975; G. Acquarone, La dichiarazione di inizio di attività (d.i.a.), in V. Cerulli Irelli (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa. Saggi ordinati in sistema, Napoli, 2006, 285 ss.; A. Travi, La DIA e la tutela del terzo: tra pronunce del g.a. e riforme legislative del 2005, in Urb. e app., 2005, 1325 ss.; E. Boscolo, La denuncia di inizio attività “riformata”: il diritto soggettivo (a regime amministrativo) tra silenzio assenso e autotutela, ivi, 2006, 836 ss.; M.A. Sandulli, Competizione, competitività, braccia legate e certezza del diritto (note a margine della legge di conversione del d.l. n. 35/2005), in www.giustamm.it, 2005; P. Marzaro Gamba, La nuova disciplina della dichiarazione di inizio di attività, ivi, 2006; A. Morbidelli, In tema di DIA vecchia e DIA nuova, ivi, 2005; W. Giulietti, Nuove norme in tema di dichiarazione di inizio di attività ovvero la continuità di un istituto in trasformazione, in N. Paolantonio, A. Police, A. Zito (a cura di), La pubblica amministrazione e la sua azione, Torino, 2005, 370 ss.
[5] Il fine perseguito dal diritto comunitario è quello di ridurre i carichi e i tempi per le imprese allo scopo di favorire l’insediamento e la nascita di iniziative economiche. L’approccio comunitario alla tematica della semplificazione amministrativa è apertamente centrato sui problemi dell’impresa in una analisi che considera gli adempimenti amministrativi e i tempi relativi come voci di costo. Esempio significativo è rappresentato dalla raccomandazione della Commissione delle Comunità Europee del 22 Aprile 1997 n. 97/344/CE.
[6] Per un esame comparativistico si veda M. Clarich, Modelli di semplificazione nell’esperienza comparata, in Riv. trim. dir. pubbl., 1998, 3, 679; D. Corletto, La semplificazione dei procedimenti autorizzatori, in G. Falcon (a cura di), Il diritto amministrativo nei paesi Europei tra omogeneizzazione e diversità culturali, Padova, 2005, 24. L’ Autore sottolinea che “Mentre i procedimenti autorizzatori in tema di iniziative industriali ed economiche mostrano un esempio in cui vi sono le puntuali indicazioni di origine comunitaria (…) nella materia edilizia, non essendovi una diretta e dovuta conformazione ad un modello prestabilito o suggerito, le convergenze che si rilevano paiono più significative perché “spontanee”, o risultanti da un processo di omogeneizzazione culturale e di circolazione dei modelli giuridici solo indirettamente influenzata dalla comune appartenenza comunitaria”.
[7] Tra le altre, T.A.R. Liguria, Genova, sez. I, 19 Marzo 2008, n. 418, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui per effetto dell’art. 21-nonies nella legge n. 241 del 1990 il legislatore, ammettendo la possibilità di annullamento d’ufficio in presenza di ragioni di interesse pubblico, ha inteso la d.i.a. come atto abilitativo tacito formatosi a seguito della denuncia del privato e del conseguente comportamento inerte dell’amministrazione.
[8] Si veda nella recente giurisprudenza, T.A.R. Liguria, Genova, Sez. I, 19 Marzo 2008, n.418, cit.; Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 aprile 2007, n. 1550, in Dir. proc. amm., 2008, 1; 235; T.A.R. Emilia Romagna, Sez. I, 2 ottobre 2007, n. 2253, ivi.
[9] T.A.R. Veneto, Sez. II, 10 settembre 2003, n. 4722, in www.giustamm.it; T.A.R. Veneto, Sez. II, 20 giugno 2003, n. 3405, in Giorn. dir. amm., 2004, p. 49, con nota di M. Macchia.
[10] T.A.R. Liguria, Genova, Sez. I, 19 marzo 2008, n. 418, cit.; Cons. Stato, Sez. VI, n.1550 del 2007, cit.; in tal senso anche Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1409/2007 in www.giustizia-amministrativa.it.
[11] Si veda M. Immordino, I provvedimenti amministrativi di secondo grado, in F. G. Scoca (a cura di), in Diritto amministrativo, Torino, 2008, 329 ss., secondo l’autrice “può invero obiettarsi che revoca ed annullamento non sembrano applicabili alla d.i.a. Nella d.i.a. infatti la dichiarazione del privato sostituisce gli atti amministrativi di assenso, sicché in questi procedimenti viene a mancare il provvedimento amministrativo da revocare o annullare. Tranne a non voler considerare come atto di assenso tacito il mancato esercizio dei poteri inibitori da parte dell’amministrazione nel termine previsto dalla legge (30 giorni). Ma, se così fosse, verrebbe meno ogni diversità tra la d.i.a. e il silenzio assenso”; Id., Semplificazione normativa e certezza del diritto, in M. A. Sandulli, (a cura di), Codificazione, semplificazione e qualità delle regole, Milano, 2005, p. 258. In senso contrario si può rilevare che, se si concepisce il potere di autotutela decisoria come generale potere di intervento postumo su posizioni soggettive consolidate a seguito dell’esercizio della pubblica funzione, e se si assume che la forma provvedimentale non è l’unica possibile, si dovrebbe concludere per l’applicabilità del potere di autotutela nei confronti della D.I.A. In tal senso sembra deporre la previsione dell’art. 11 della L. 241/90 che prevede la possibilità di recesso dagli accordi per sopravvenuti motivi di pubblico interesse; in merito si veda Cerulli Irelli, Lineamenti di diritto amministrativo, Torino, 2005, 396-398.
[12] Tra la recente giurisprudenza si veda, Consiglio di Stato, Sez. V, 22 febbraio 2007, n. 948, in Giorn. dir. amm., n. 9/2007; Consiglio di Stato, Sez. IV, 22 luglio 2005, n. 3916, in Urb. e app., 2005, 11, 1325; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 4 maggio 2005, n. 1367, in Giur. it, 2005, 1540; Consiglio di Stato, Sez. V, 29 gennaio 2004, n. 308, in. Foro amm. CDS, 2004, 145.
[13] Si veda G. Sciullo, op. cit., 975.
[14] Si veda L. Ferrara, Diritti soggettivi ad accertamento amministrativo. Autonomia ricognitiva, denuncia sostitutiva e modi di produzione degli effetti, Padova, 1996, 206 ss., secondo il quale il riferimento all’onere svaluterebbe eccessivamente il momento volontaristico della denuncia, riconduce la fattispecie alla figura del diritto potestativo. Afferma inoltre che “In ogni caso si ricostruisca l’attività privata come facoltà, come diritto o come libertà, lo si ancori o meno ad un diritto potestativo, resta indubbiamente fermo un ordine di idee che è esattamente agli antipodi di quello che è proprio della situazione di interesse legittimo, la quale postula, comunque intesa, quantomeno l’intermediazione di un atto della P.A. o l’intermediazione di un atto (autoritativo, in quanto) discrezionale”;opinione minoritaria quella di R. De Nictolis, Natura giuridica della denuncia di inizio di attività in materia edilizia e tutela del terzo, in Urb. e App., 2003, 374 ss., per l’a. la posizione del denunciante è di interesse legittimo pretensivo che si consolida ed espande in diritto soggettivo allo scadere del termine per l’esercizio dei poteri inibitori; si veda pure E. Boscolo, I diritti soggettivi a regime amministrativo, cit., 193, in cui l’a. afferma che per diritti soggettivi a regime amministrativo si intende “la posizione soggettiva di vantaggio riconosciuta dall’ordinamento a titolo originario al privato che lo abilita a realizzare direttamente il proprio interesse, nell’ambito di una relazione con l’amministrazione, la quale esercita sul diritto stesso una funzione di controllo a carattere puntuale che prende avvio con la necessaria presentazione di una denuncia di inizio di attività da parte del soggetto interessato”, in tale prospettiva la denuncia, dichiarazione rappresenta un “onere”.
[15] In tal senso T.A.R. Liguria, Sez. I, 22 gennaio 2003, n. 113, in www.giustizia-amministrativa.it.
[16] E. Boscolo, op. ult. cit., 193 ss.
[17] Per una disamina completa della nozione di discrezionalità si veda F.G. Scoca, La discrezionalità nel pensiero di Giannini e nella dottrina successiva, in Riv. trim. dir. pubbl., 2000, 4, 1045.
[18] N. Paolantonio, Comportamenti non provvedimentali produttivi di effetti giuridici, cit., 479 ss.; concorde G. Acquarone, op. cit., 285 ss. ; W. Giulietti, op. cit., 370 ss.; F. Gaffuri, op. cit., 255, l’a. afferma che non solo “non sono estranei margini di apprezzamento tecnico discrezionale” ma che talvolta “richiede addirittura ponderazioni di discrezionalità ‘pura’: si pensi al caso in cui l’autorità competente sia chiamata a determinare la tipologia e il contenuto delle misure conformative o ripristinatorie da adottare”; G. Vesperini, op. cit., 83 ss., sostiene che “la disciplina del c. 3 dell’art. 19 sull’acquisizione di pareri mal si concilierebbe con la tesi della restrizione dell’istituto alle sole attività vincolate dal momento che essa regola l’introduzione nel procedimento di interessi pubblici che si suppone debbano essere poi ponderati dall’amministrazione agente nell’esercizio di un potere di natura discrezionale”. Nel senso che fosse ammissibile il ricorso alla d.i.a., in ipotesi in cui sussistessero profili tecnico discrezionali, sotto la vigenza della vecchia disciplina dell’art. 19 si veda P. Duret, Sussidiarietà e autoamministrazione dei privati, Padova, 2004, 225; F. Liguori, Attività liberalizzate e compiti dell’amministrazione, Napoli, 2000; in senso contrario C. Lamberti, cit., 11, ove l’a. afferma che “La discrezionalità si colloca in una sfera del tutto estranea all’attività di cui è stato denunciato l’esercizio perché è stata già esercitata nel prevedere ‘limiti, contingenti complessivi, e specifici strumenti di programmazione’ alla cui assenza è condizionato il suo esercizio nel più generale quadro di legalità delineato dai requisiti e presupposti di legge e dagli atti amministrativi a contenuto generale”.
[19] Si veda Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 358/1987, in Foro amm., 1987, 1446, in cui si afferma che “ai sensi dell’art. 36 c. nav. all’apprezzamento relativo alla sussistenza, in concreto, dell’interesse pubblico eventualmente ostativo al rilascio della concessione demaniale marittima, deve provvedere, con propria valutazione discrezionale, l’autorità marittima”.
[20] Sulla distinzione tra concessioni costitutive e concessioni traslative si veda F. G. Scoca, in Id. (a cura di), Diritto amministrativo, cit., 276.
[21] E. Boscolo, op. ult. cit., 836 ss.
[22] G. Vesperini, op. ult. cit., 83 ss., dove l’a. afferma che “nel regime precedente era affermazione condivisa quella per la quale trascorso inutilmente il termine previsto dalla legge per l’adozione del divieto di prosecuzione dell’attività, il potere della stessa amministrazione fosse da ritenersi consumato. Ne conseguiva la convinzione che, oltre a quel termine, l’attività del privato fosse liberalizzata, ovvero non più soggetta ad un regime di controllo amministrativo. Nel nuovo regime, viceversa, l’attività del privato continua ad essere soggetta ad un potere di vigilanza della amministrazione” per cui “non è più possibile qualificare l’attività in questione come attività liberalizzata e, conseguentemente, non trova più fondamento normativo la contrapposizione tracciata nel precedente regime tra le finalità di liberalizzazione dell’articolo 19 e quelle di semplificazione dell’articolo 20”; G. Sciullo, op. cit., 975 ss., a tal proposito l’a. afferma che “in questa prospettiva appare indubbio che, mentre la D.I.A. disciplinata dalla L. n. 537/1993 era qualificabile come meccanismo di liberalizzazione, lo stesso non può affermarsi per la D.I.A. del nuovo art. 19 della L. n. 241/1990 e per la D.I.A. edilizia: nell’uno e nell’altro caso l’inizio dell’attività è previsto che sia non contestuale rispetto alla dichiarazione/denuncia, ma differito nel tempo”. Per una conclusione analoga, con riguardo alla d.i.a. del nuovo articolo 19, ma in rapporto al potere di autotutela vedi, E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2006, 486 e 489; in senso contrario si veda E. Boscolo, La denuncia, cit., 836 ss.
[23] A. Travi, Silenzio-assenso ed esercizio della funzione amministrativa, Padova, 1985; F.G. Scoca-M. D’Orsogna, Silenzio, clamori di novità, in Dir. proc. amm., 1995, 3, 436 ss., secondo gli autori, infatti, “Il silenzio quale ne siano state le ricostruzioni volta a volta affermatesi in dottrina e giurisprudenza (…) è stato pretoriamente introdotto nell’ordinamento positivo al fine di rendere possibile (o di rendere più agevole e tempestivo) l’esercizio del potere di azione, mediante il superamento dell’ostacolo derivante dal carattere impugnatorio del processo amministrativo (…) tuttavia la rilevanza solo processuale del silenzio amministrativo, in una prospettiva di maggiore considerazione degli interessi privati, rende necessario che l’inerzia della amministrazione venga fronteggiata anche con misure che producano effetti sostanziali: gli interessi dei privati cosi possono realizzarsi nonostante l’inerzia, anche al di fuori e a prescindere dal processo. In tale prospettiva si collocano gli istituti dell’avvio di attività dietro semplice denuncia, nuovo ed inedito, nonché del silenzio assenso”; V. Parisio, I silenzi della pubblica amministrazione. La rinuncia alla garanzia dell’atto scritto, Milano, 1996.
[24] Si veda F. G. Scoca-M. D‘Orsogna, cit., 393; nel quale gli autori affermano che con la d.i.a. “è l’intero schema teorico del procedimento autorizzatorio che scompare (o meglio diviene recessivo), e viene sostituito da uno schema diverso, nel quale prende vigore il diritto del privato di svolgere l’attività”; ancora a proposito dell’articolo 20 evidenziano che “lo schema teorico di questo istituto è profondamente diverso da quello precedentemente esaminato: il silenzio assenso lascia sopravvivere il procedimento autorizzatorio”. In senso conforme M. Macchia, La tutela del terzo controinteressato tra denuncia e dichiarazione di inizio di attività, in Giorn. dir. amm., n. 2, 2006, 192 ss., secondo l’a. “la peculiarità di questa fattispecie sembra difatti escludere l’applicazione analogica delle regole del procedimento (…). La comunicazione di avvio (artt. 7 e 8 della legge sul procedimento) non avrebbe senso dal momento in cui la fase di controllo, di competenza dell’amministrazione, scaturisce dall’impulso del privato. Lo stesso dirsi quanto all’obbligo di inviare il preavviso di rigetto dell’istanza (art. 10-bis ), negato più volte dalla giurisprudenza (T.A.R. Veneto, Sez. II, 13 settembre 2005, n. 3418; T.A.R. Lombardia, Sez. II, 17 ottobre 2005, n. 3819)”.
[25] S. Cassese, La partecipazione dei privati alle decisioni pubbliche. Saggio di diritto comparato, in Riv. trim. dir. pubbl., 2007, 1, 38, il quale, ragionando sul tema della partecipazione, fa le seguenti considerazioni di carattere generale e pone i seguenti quesiti: “la partecipazione sta sul crinale tra amministrazione, giustizia e democrazia. Serve all’amministrazione, ma può anche servire a realizzare il diritto di difesa del privato, cosi come può servire il diritto del privato di partecipare alla vita democratica della collettività. (…) Le principali questioni relative alla procedura di partecipazione sono le seguenti. Innanzitutto, occorre domandarsi se vi sia un obbligo, legislativo o non legislativo, nazionale o sopranazionale, di consultazione, a quali principi risalga e quale ne sia lo scopo, se l’amministrazione possa sottrarsi a tale obbligo. In secondo luogo, va accertato che cosa richieda tale obbligo: a quale stadio della procedura sia disposta la consultazione, se sia previsto un obbligo di preventiva, sufficiente informazione, se sia concesso al privato tempo sufficiente per fornire i propri commenti. In terzo luogo, occorre individuare chi ha diritto di partecipare al processo di decisione: i soli soggetti direttamente interessati ad esso, oppure una collettività più ampia? In tale ultimo caso, come definita? Infine, deve essere considerato quali effetti produca la consultazione (ad esempio, un obbligo di prendere in considerazione la osservazione dei privati) e quali la mancata consultazione (ad esempio, la possibilità di proporre ricorso ad un giudice)” (…). “Si consideri invece la partecipazione in funzione di giustizia. Quando leggi, regolamenti, o giudici riconoscono un diritto di partecipazione, spostano, in sostanza, il diritto di difesa in una fase precedente alla decisione. (…) prima che la decisione venga presa, in sostanza, vi è un’anticipazione del diritto di difesa. Questa partecipazione presenta debolezze ma anche punti di forza. Le sue debolezze sono due. Da un lato la partecipazione nel procedimento è meno efficace di quella che si realizza nel processo. Quest’ultima è salvaguardata da più precise e stringenti norme procedurali. Dall’altro, la partecipazione nel corso dell’attività amministrativa rischia di allungarne la durata, producendo inefficienza. La partecipazione nel corso del procedimento, però, serve anche al giudice. Questo potrà sindacare la decisione amministrativa, resa più trasparente dall’intervento del privato. (…) Passiamo alla terza relazione, quella tra partecipazione nel procedimento amministrativo e democrazia. La democrazia non ruota soltanto intorno all’aggregazione delle preferenze, ma anche intorno alla loro trasformazione. Questa può avvenire attraverso il dibattito tra tutti coloro che sono interessati alla decisione, o quelli che li rappresentano, e a mezzo della forza degli argomenti offerti da e ai partecipanti. La democrazia deliberativa potrebbe porre rimedio all’intrinseca debolezza della democrazia cosiddetta rappresentativa”.
[26] M. Macchia, op. ult. cit., 49 ss., il quale sottolinea che “è evidente che la dichiarazione di inizio di attività quale strumento di semplificazione funziona a patto che l’amministrazione eserciti i suoi compiti. Altrimenti quanto viene sottratto (in termini di momenti procedimentali) per guadagnare efficienza, riappare successivamente sotto forma di dovere imposto da un giudicato”.
[27] Sulle linee evolutive che hanno riguardato la tutela del terzo nell’ambito (della tutela) dell’interesse al provvedimento si veda, per tutti, D. Corletto, La tutela dell’interesse al provvedimento e i terzi, in Dir. proc. amm. 2001, in cui l’autore affronta la problematica dalla metà del secolo scorso sino alle novità normative introdotte dalla L. 205/2000.
[28] F. Gaffuri, op. cit., 265, in cui l’a. sostiene che “Si può ipotizzare un giudizio avente ad oggetto direttamente la legittimità dell’intervento effettuato dal denunciante anche senza ricorrere ad inquadramenti sistematici ‘forzati ed artificiosi’ che non trovano validi sostegni nella disciplina normativa esistente e nei principi generali del diritto pubblico. In base all’interpretazione qui suggerita, il terzo, che si ritiene leso da un’attività avviata con il procedimento semplificato previsto dall’art. 19, è legittimato a promuovere un’azione di accertamento finalizzata a verificare se sussistono effettivamente le condizioni oggettive e soggettive per lo svolgimento di tale attività. Più esattamente, il controinteressato può chiedere al giudice amministrativo – entro 60 giorni dalla comunicazione o dalla piena conoscenza del perfezionamento del procedimento in questione – di dichiarare l’illegittimità, per carenza dei presupposti e dei requisiti legali attestati nella denuncia di inizio di attività, del ‘silenzio adempimento’, formatosi a seguito dello spirare del termine perentorio per il controllo-riscontro, e, dunque, l’inesistenza di ragionevoli affidamenti soggettivi in ordine alla realizzabilità dell’intervento denunciato”. Si può obiettare che tale soluzione appare difficilmente conciliabile con i casi in cui a fronte della dichiarazione del privato l’amministrazione operi un’attività di valutazione discrezionale; sulla possibile natura discrezionale dell’accertamento operato dall’amministrazione si veda nt. 18.
[29] In senso contrario, T.A.R. Piemonte, sez. I, 4 maggio 2005, n. 1367, in www.giustamm.it, in cui si afferma che “al comportamento silente dell’amministrazione” non “possa attribuirsi, nella fattispecie, il significato di un inadempimento che legittimerebbe il terzo all’attivazione del rito camerale per conseguire una pronuncia che ne dichiari l’illegittimità: nel caso della d.i.a., infatti, non si è in presenza di una istanza del privato volta all’emissione di un provvedimento favorevole, bensì, come già accennato, di una comunicazione avente lo scopo di consentire l’esercizio dell’attività di verifica da parte dell’amministrazione”.
[30] Ammessa l’applicabilità della revoca, costituisce ulteriore argomento di dibattito il riconoscimento o meno dell’obbligo di indennizzo previsto dall’articolo 21-quinquies, infatti, vi è chi lo nega in considerazione del fatto che nel caso previsto dal comma 3 dell’art.19 l’amministrazione non interviene per motivi di mera opportunità e convenienza, ma esercita un potere che in origine è vincolato; in tal senso si veda F. Gaffuri, op. ult. cit. Tale argomentazione, però, non sembra insuperabile perché anche nel caso della d.i.a. la revoca opererebbe nei confronti di una posizione soggettiva che si è consolidata, sia pure a prescindere dall’emissione di un provvedimento amministrativo, e troverebbe applicazione sempre alle condizioni previste dall’articolo 21-quinquies; per cui sembrerebbe che il riferimento all’articolo in oggetto sia comprensivo della previsione dell’obbligo di indennizzo.
[31] Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 settembre 2002, n. 4453 in Foro amm. CDS, 2002, 2116.
[32] Cons. Stato, n. 3916 del 2005, cit.
[33] Per questa soluzione cfr. M. Immordino, I provvedimenti amministrativi di secondo grado, cit., 337-338. Tale soluzione, peraltro, sembra in linea con quanto sostenuto da autorevole dottrina a proposito del principio di legalità relativamente al quale, però, non si riscontra unità di vedute proprio sul modo di operare del principio rispetto al potere pubblico. In particolare si veda F. G. Scoca, Attività amministrativa, in Enc. Dir., vol. VI, (agg), Milano, 2002, 89 ss.; a tal proposito l’a. afferma che “il principio di legalità non risponde più alla sua funzione originaria di presidio della prevalenza degli organi del potere legislativo sugli organi del potere esecutivo, ed ha assunto la funzione di (contribuire a) garantire la correttezza, la razionalità e l’imparzialità dell’azione concreta delle amministrazioni pubbliche, sottoponendola a regole generali ed astratte preventivamente stabilite ed universalmente conoscibili”. Egli ritiene inoltre che “da quanto si è detto a proposito del principio di legalità, inteso come principio della previa determinazione normativa dell’attività amministrativa (concreta), si potrebbe dedurre che legalità e legittimità siano nozioni coincidenti: legale o legittima sarebbe l’attività concreta che fosse conforme al quadro complessivo che la riguarda”.
[34] In senso conforme F. Gaffuri, op. ult. cit., 244 ss.; in senso contrario A. Travi, La DIA e la tutela del terzo, cit., in cui l’a. contesta la rilevanza dell’affidamento in considerazione della mancanza di un provvedimento amministrativo che lo possa giustificare. Si può obiettare però con Gaffuri (op. cit.) che “il richiamo nella fattispecie, al principio di tutela dell’affidamento ha proprio la funzione di ‘supplire’ all’assenza di un titolo autorizzatorio, espresso o tacito, che conferisca stabilità alla posizione soggettiva del dichiarante e certezza in ordine alla realizzabilità dell’intervento denunciato”; si veda anche E. Boscolo, op. ult. cit., 836 ss.
[35] Corte Costituzionale, 6 luglio 2004, n. 204, in Foro amm. CDS, 2004, 1903 ss.; 11 maggio 2006, n. 191, in Guida al diritto, 2006, 21, 62, relativamente alle quali si vedano, tra i numerosi commenti, A. Police, La giurisdizione del giudice amministrativo è piena, ma non esclusiva, in Giorn. dir. amm., 2004, 9, 974; R. Conti, Comportamenti buoni e cattivi: dopo la Corte Costituzionale 191/2006 ognuno per la sua strada (ma quale?), in Urb. e app., 2006, 7, 805 ss.
[36] A tal proposito si veda G. D’Angelo, La cognizione del g.a. sui presupposti della DIA, in Urb. e app., 5, 2008, 605 ss., in cui l’a., commentando la sentenza del Consiglio di Stato, sez IV, 8 febbraio 2008, n. 429 (in Foro amm. CDS, 2008, 2, 408), pur condividendone il dispositivo, relativamente all’affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo, dissente sulla motivazione perché basata sulla previsione dell’art 19 della 241/90. Egli, invece, avendo riguardo il caso concreto, quale condizione legittimante l’intervento edilizio, ad una servitù di accesso e di passaggio sulla strada, riconduce la giurisdizione del giudice amministrativo alla cognizione incidentale di cui agli artt. 28 T.U. Cons. Stato e 8 L. T.A.R.
[37] A. Police, Contributo allo studio, cit., 20.
[38] Consiglio di Stato, sez. V, 19 giugno 2006, n. 3586, in www.giustizia-amministrativa.it.
[39] Da ultimo, T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 8 ottobre 2008 n. 8840, in www.giustamm.it, secondo cui oltre il termine perentorio di cui all’art. 19, legge n. 241 del 1990, il potere di riscontro a fini inibitori attribuito alla p.a. è esaurito e la stessa può provvedere solo con l’esercizio del potere di autotutela ed al generale potere di controllo sulle attività di trasformazione edilizia del territorio.
[40] L. Oliveri, La riforma della legge sul procedimento amministrativo: profili attuativi ed applicativi, Macerata, 2005, 208 ss.
[41] Così da ultimo M. D’Arienzo, I limiti all’esercizio del potere di riesame nella nuova d.i.a., in Nuove autonomie, 2008, 1-2, 144 ss.
[42] A. Police, Contributo allo studio, cit., 27.
[43] Da tale vicolo cieco parte della dottrina tenta di uscirne tramite l’affiancamento, anche temporale, del potere di verifica successiva a quello di autotutela: v. F. Fonderico, Il nuovo tempo del procedimento, la d.i.a. ed il silenzio-assenso, in Giorn. dir. amm., 2005, 10, 873 ss.
[44] V. supra (nt. 18).
[45] Consiglio di Stato, sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4836, in www.giustiza-amministrativa.it.
[46] M. Immordino – A. Contieri, L’omessa comunicazione di avvio del procedimento di revoca, in Foro amm. TAR, 2006, 7-8.
[47] Contra, M. D’Arienzo, I limiti all’esercizio, cit., 152.

(pubblicato il 31.10.2008)

Note

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Sommario: 1. La Corte costituzionale e le azioni risarcitorie nei confronti del gestore del servizio ferroviario – 2. La giurisdizione condizionata e l’analisi economica del diritto: un primo approccio – 3. Approfondiamo il modello: il paradosso dei reclami amministrativi che non funzionano – 4. L’orientamento altalenante della Corte costituzionale.

1. La Corte costituzionale e le azioni risarcitorie nei confronti del gestore del servizio ferroviario.
Una recente sentenza della Corte costituzionale (Corte cost. 25 luglio 2008 n. 296[1]) ha aperto nuove prospettive alla tutela risarcitoria degli utenti del servizio ferroviario di trasporto e merita una qualche attenzione anche nelle prospettive più generali della tutela dell’utente di servizi pubblici e del cittadino nei confronti dei danni cagionati dalla pubblica amministrazione.
A base della vicenda risolta dalla Corte costituzionale una norma (l’art. 15, 1° comma, dell’Allegato al r.d.l. 11 ottobre 1934 n. 1948, conv. in l. 4 aprile 1935 n. 911) che regolamentava la proposizione dell’azione giudiziaria nei confronti del gestore del servizio ferroviario, prevedendo che, salvo il caso di danno alla persona del viaggiatore, potessero essere promosse contro l’Amministrazione le azioni basate sulle disposizioni dello stesso regio decreto, solo dopo la presentazione del reclamo in via amministrativa regolamentato dai commi successivi del testo normativo ed il successivo ricevimento della risposta al reclamo o, in alternativa, il decorso di un termine di 120 giorni dalla presentazione del reclamo: “salvo il caso di danno alla persona del viaggiatore, non possono essere promosse contro l’amministrazione le azioni basate sulle presenti disposizioni se l’avente diritto non abbia presentato reclamo in via amministrativa e non siano trascorsi 120 giorni dalla presentazione del reclamo stesso.
L’avente diritto può però proporre l’azione subito dopo il ricevimento della risposta al reclamo se l’amministrazione la fornisse prima della scadenza dei 120 giorni”.Con tutta evidenza, si trattava, quindi, di un sistema di “giurisdizione condizionata” (categoria che raggruppa tutte le ipotesi in cui “l’accesso al giudice è subordinato al previo esperimento di un’attività amministrativa, di un tentativo di conciliazione o comunque di un adempimento volto a rendere praticabile una modalità alternativa di composizione dei conflitti, anche allorché l’adempimento si concreti in un temporaneo ostacolo alla normale esperibilità della tutela giurisdizionale[2]”) che introduceva nell’ordinamento una sorta di “filtro” (il reclamo in via amministrativa) destinato a “scremare” le azioni risarcitorie che non involgessero interessi di particolare pregnanza (era, infatti, espressamente esclusa l’applicabilità dell’obbligo del previo reclamo amministrativo alle azioni risarcitorie riguardanti il danno alla persona); azioni risarcitorie destinate ad essere auspicabilmente risolte in sede amministrativa, senza “gravare” i tribunali di vicende risolvibili in diversa maniera.
Dopo aver “schivato” un’eccezione di inammissibilità della questione di costituzionalità (la norma in questione è infatti riprodotta anche dall’art. 17 del d.m. 13 dicembre 1956, condizioni e tariffe per i trasporti delle persone sulle ferrovie dello Stato[3]), l’iter argomentativo della Corte costituzionale si orientava decisamente per l’incostituzionalità della previsione dell’art. 15, 1° comma, dell’All. al r.d.l. 11 ottobre 1934 n. 1948 (conv. in l. 4 aprile 1935 n. 911).
In particolare, la decisione di incostituzionalità era determinata dal richiamo di una precedente decisione della Corte (Corte cost. 10 febbraio 1993 n. 40[4]), relativa ad una consimile disposizione (l’art. 58 del d.P.R. 30 marzo 1961, n. 197), dettata con riferimento al trasporto ferroviario delle merci e dichiarata incostituzionale, sulla base di una struttura motivazionale che rilevava la sostanziale differenziazione rispetto alla previsione dell’art. 443, 1° comma c.p.c. (che regolamenta il tentativo obbligatorio di composizione nelle controversie in materia di previdenza e assistenza obbligatorie) e la natura di “condizione di proponibilità che menoma fortemente il diritto di difesa garantito dall’art. 24 della Costituzione ….(e di) privilegio ingiustificato, come tale lesivo del principio di uguaglianza stabilito dall’art. 3 della Costituzione” della previsione.
In buona sostanza, quindi, anche la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 15, 1° comma, dell’Allegato al r.d.l. 11 ottobre 1934 n. 1948 (conv. in l. 4 aprile 1935 n. 911) si inserisce in un complessivo processo di adeguamento dei sistemi di giurisdizione condizionata ai principi costituzionali, “rimettendo all’interessato la scelta tra il preventivo esperimento del reclamo in via amministrativa (fatta salva, nel contempo, la successiva attivazione dell’impugnativa innanzi al magistrato) oppure l’immediato ricorso all’azione giudiziaria”; processo di adeguamento che non poteva valutare favorevolmente la previsione in discorso, certamente non in linea con il “principio generale….dell’accesso immediato alla giurisdizione ordinaria, che può essere ragionevolmente derogato da norme ordinarie, di stretta interpretazione (sentenza n. 403 del 2007), solo in presenza di “interessi generali” o di pericoli di abusi (sentenze nn. 403 del 2007 e 82 del 1992) o di interessi sociali (sentenza n. 251 del 2003) o di superiori finalità di giustizia (sentenza n. 406 del 1993); circostanze che sono state ravvisate nel caso di controversie nascenti da rapporti di lavoro (sentenza n. 82 del 1992) o di assicurazioni obbligatorie (sentenza n. 251 del 2003), ma che non possono certo ravvisarsi nel caso di controversie con le Ferrovie, come non sono stati ravvisati in tema di attivazione di linea telefonica (sentenza n.403 del 2007) e in tema di ricorsi alle poste (sentenza n. 15 del 1991)[5]”.
Già a prima vista, si tratta di una decisione che deve essere favorevolmente valutata sotto il profilo dogmatico, venendo ad integrare l’eliminazione di un privilegio ormai percepito come anacronistico e odioso dalla collettività; ad avviso di chi scrive, l’approfondimento della materia richiede però, per poter essere compreso in tutte le sue implicazioni, un breve approfondimento attraverso gli strumenti dell’analisi economica del diritto, con riferimento soprattutto agli effetti economici che derivano dalla previsione di “filtri amministrativi” o di altro tipo alla proposizione dell’azione giudiziaria; ed è a questo approfondimento che sono destinate le pagine che seguono.

2. La giurisdizione condizionata e l’analisi economica del diritto: un primo approccio.
In una prospettiva di analisi economica dell’accesso alla giustizia, è assolutamente indubbio come il dato di partenza da sottolineare sia costituito dal complessivo aumento dei costi processuali che deriva dalla previsione di sistemi di giurisdizione condizionata; aumento dei costi che deve essere valutato, non solo in una prospettiva più ristretta che guarda all’immediato aumento dei costi di accesso alla giustizia (derivante dalla necessità di avvalersi di un legale già nella predisposizione del rimedio amministrativo[6] o dai cd. costi “vivi” del rimedio amministrativo, ad es. per raccomandate o altri sistemi di comunicazione, ecc.), ma anche in una prospettiva più ampia e “indiretta” che considera anche l’aumento dei tempi di accesso alla giustizia che deriva dalla necessità di esperire il reclamo (con conseguenziale soddisfacimento delle ragioni del richiedente dopo un periodo di tempo maggiore rispetto a fattispecie risarcitorie non condizionate all’esperimento del rimedio amministrativo) o, ad es., il tempo (anche lavorativo) perso nella gestione del rimedio amministrativo (richieste di informazioni sull’esito del reclamo; ecc.).
In altra sede[7], è già stata fornita una ricostruzione degli effetti dell’aumento dei costi di proposizione dell’azione risarcitoria con riferimento alla problematica della pregiudizialità tra annullamento dell’atto e azione risarcitoria nei confronti della p.a.; trattandosi di analisi caratterizzata da caratteri ricostruttivi fondamentalmente comuni, è pertanto sufficiente richiamare quanto già rilevato in ordine al particolare effetto disincentivante alla proposizione delle azioni risarcitorie che deriva dalla previsione di costi processuali più alti di quelli previsti per l’ipotesi risarcitoria-base (quella che prevede l’accesso diretto alla tutela risarcitoria, senza filtri “amministrativi” come reclami, ecc.).
L’analisi economica del diritto ha individuato, ormai da lungo tempo, il ruolo centrale che assumono, nella teoria della responsabilità civile, i costi di transazione[8] e i costi del processo; ai fini che ci occupano, un ruolo di particolare importanza deve essere attribuito ai cd. costi processuali che possono alterare, in maniera sostanziale, il modello ricostruttivo astratto proposto dall’analisi economica del diritto[9].
In particolare, alti costi processuali assumono certamente una chiara funzione disincentivante della proposizione di azioni risarcitorie da parte dei danneggiati: “se le vittime devono sopportare dei costi per asserire il loro diritto al risarcimento, evidentemente avanzeranno un minor numero di pretese[10]”.
Parallelamente, sull’altro versante, non sono per nulla irrilevanti gli effetti che alti costi processuali sono destinati a determinare nella sfera dei danneggianti potenziali: “se costoro devono affrontare dei costi per difendersi, evidentemente adotteranno più prevenzioni che se i processi fossero privi di costi. Se il costo della prevenzione aggiuntiva è inferiore al costo atteso di un eventuale processo, possiamo aspettarci che i danneggianti potenziali adottino tale precauzione[11]”.
In definitiva, la valutazione degli effetti che l’aumento/riduzione dei costi processuali è destinato a determinare nella materia della responsabilità civile costituisce sempre la risultante dei due effetti opposti sopra evidenziati: “poiché i costi processuali spingono in direzioni opposte (da un lato prevengono le vittime dal fare azione, ma dall’altro spingono i danneggianti ad adottare più prevenzioni) non si può essere sicuri di cosa accade se abbandoniamo l’assunzione iniziale[12]”.
1) L’unico modello ricostruttivo che permette la coesistenza dei due effetti opposti derivanti dalla presenza di alti costi processuali, è quindi costituito da un modello pluralistico che ricostruisce differentemente la fattispecie secondo l’entità del danno: “è verosimile ritenere che i danneggianti potenziali adottino minori precauzioni quando l’incidente atteso è di scarsa entità (perché rimarrebbe a carico delle vittime), mentre avranno incentivi a adottare un atteggiamento ultra preventivo quando il danno atteso è molto grave[13]”.
In definitiva, si tratta di un modello che si risolve in una serie di traslazioni dei costi preventivi (dal danneggiante al danneggiato in ipotesi di danno di modesta entità e dal danneggiato al danneggiante in ipotesi di danni gravi): “in pratica avviene una traslazione dei costi preventivi: in caso di incidenti meno gravi (ma più frequenti) dai danneggianti alle vittime e, in caso di incidenti gravi (ma meno frequenti), dalle vittime ai danneggianti[14]”.
Ben si comprende, pertanto, come il sistema più vicino a criteri di efficienza economica, nella materia della responsabilità civile, sia quello che prevede costi di transazione e processuali più bassi: “dunque, se vi sono costi di transazione non è più vero che si hanno soluzioni efficienti quale che sia il modo in cui è strutturata la norma giuridica.
È evidente, allora, che in questo caso la norma migliore è quella che rende minimi gli effetti dei costi di transazione[15]”.In linea di principio, l’aumento dei costi processuali derivanti dall’imposizione normativa dell’obbligo del previo utilizzo di una qualche forma di reclamo amministrativo/conciiliazione amministrativa si traduce quindi in almeno due effetti economici rilevanti che non possono essere sottovalutati e che vengono ad alterare il “bilanciamento di interessi” economici che è alla base dell’ipotesi risarcitoria-base (quella che prevede il diretto accesso alla giustizia, senza “filtri” amministrativi/conciliativi).
Il primo effetto economico attiene sicuramente al complessivo scadimento qualitativo del livello di prestazione del servizio pubblico che deriva dai sistemi che prevedono alti costi di accesso alla giustizia; in una prospettiva di medio-lungo periodo, la presenza di un sostanziale “effetto di scoraggiamento[16]” della proposizione dell’azione risarcitoria induce, infatti, i danneggianti potenziali ad adottare meno prevenzioni con riferimento alle fattispecie che potrebbero dare vita con minore probabilità ad azioni risarcitorie[17]; a livello più generale, quindi, disincentivare le azioni risarcitorie porta il danneggiante potenziale a ridurre l’attenzione destinata alla prevenzione degli “incidenti” (ed a destinare meno risorse alla prevenzione) e, quindi determina un complessivo scadimento qualitativo dell’azione della pubblica amministrazione[18] o del gestore del servizio pubblico in un determinato settore.
Il secondo effetto economico, strettamente legato al primo, è costituito dal carattere selettivo dell’effetto di scoraggiamento e del conseguenzialescadimento qualitativo del servizio che tendono naturalmente a concentrarsi sulle problematiche di minore rilevanza economica, ove è maggiore l’effetto di “dissuasione” derivante da alti costi di accesso alla giustizia; la quasi totalità dei consumatori e dei “semplici cittadini” può, infatti, essere riportata alla categoria economica dei soggetti “avversi al rischio”[19] che rischiano di essere profondamente incisi dall’aumento degli oneri processuali che derivano dalla previsione di meccanismi di reclamo amministrativo/conciliazione e che spesso preferiscono, piuttosto che correre la “lotteria giudiziaria”, non proporre l’azione risarcitoria, tenendo a proprio carico i danni di minore importo cagionati dalla p.a. o dal gestore di servizio pubblico[20].
In buona sostanza, l’aumento dei costi processuali, anche attraverso la previsione di meccanismi di reclamo amministrativo, opera un processo di sostanziale selezione che può essere così sintetizzato:1)nel breve periodo, l’aumento dei costi processuali produce un sostanziale effetto di scoraggiamento caratterizzato da una certa selettività; selettività che trova espressione sotto l’aspetto dell’importo delle pretese azionate in giudizio (alti costi processuali sconsigliano la proposizione delle azioni di rilevanza economica minore) e dei soggetti che chiedono il risarcimento giudiziale dei danni subiti (mentre le imprese-neutrali al rischio hanno maggiore propensione a correre la “lotteria giudiziaria”, i cittadini-avversi al rischio hanno maggiori remore ad affidarsi all’incertezza dell’azione giudiziaria);nel medio-lungo periodo diminuisce la convenienza per il gestore del servizio ad adottare misure di prevenzione (ovviamente fornite di un costo) nei settori in cui è minore la presenza delle azioni risarcitorie; è quindi legittimo attendersi uno scadimento qualitativo del servizio e politiche di prevenzione che destinino maggiori attenzioni ai danni di importo rilevante (ad es. danni alla persona o alla vita nel trasporto ferroviario), piuttosto che ai danni di importo minore (ad es., politiche di prevenzione dei furti minori o dei ritardi, sempre nel trasporto ferroviario); altrettanto legittimamente, è possibile attendersi politiche di prevenzione che assicurino maggiori attenzioni ai trasporti di merci d’impresa (come già rilevato, l’impresa è maggiormente propensa alla proposizione delle azioni risarcitorie), piuttosto che al trasporto di persone “ordinario”[21].
In buona sostanza, quindi, l’analisi fornita in queste pagine permette di fissare un punto fermo; l’analisi economica dell’efficienza dei meccanismi di reclamo amministrativo non può esaurirsi nell’approfondimento del meccanismo “interno” di funzionamento, vale a dire della reale efficacia del funzionamento del meccanismo (quante liti sono risolte in sede di reclamo, senza arrivare in sede giudiziale? e quali sono i costi per le parti?), ma deve considerare il meccanismo “esterno”, costituito da una “cifra nera” di danni che non sono azionati in reclamo e in giudizio per effetto dell’aumento dei costi processuali (soprattutto in termini di tempo) che è insito nella previsione di meccanismi obbligatori di risoluzione amministrativa/conciliazione della controversia, con efficacia condizionante della proposizione dell’azione giudiziaria.
L’analisi completa della problematica non potrà pertanto prescindere dall’esame di questa “cifra nera” e degli aspetti di riduzione/ampliamento della stessa che possono derivare dalle diverse politiche di gestione del contenzioso relativo ai servizi pubblici.

3. Approfondiamo il modello: il paradosso dei reclami amministrativi che non funzionano.
Al lettore attento non sarà sfuggito come l’analisi sia stata finora condotta con riferimento ad una visione pessimistica e tipicamente italiana; si è, infatti, dato per scontato che i meccanismi di giurisdizione condizionata si riducano ad un puro costo processuale aggiuntivo, senza esplicare alcun possibile beneficio; in termini analitici, si tratta però indubbiamente di una visuale distorta che deriva dall’esperienza concreta di funzionamento di questi meccanismi (esperienza concreta che è sotto gli occhi di tutti), ma che è purtroppo insufficiente ad una piena conoscenza del fenomeno sotto una visuale che voglia qualificarsi, il più possibile, come scientifica.
Cerchiamo pertanto di valutare il fenomeno in un’ottica che sia il più aderente possibile alle ragioni “ideali” che sono alla radice del fenomeno della giurisdizione condizionata, riportabili, come ampiamente noto, alla volontà di prevedere dei meccanismi amministrativi di risoluzione delle controversie destinati a deflazionare il giudizio e ad eliminare il ricorso alla proposizione dell’azione giurisdizionale in un determinato campo.
In linea di ipotesi, ammettiamo, quindi, che il gestore di un determinato servizio pubblico (il gestore del servizio ferroviario, giusto per restare in tema) decida oggi di “rivitalizzare” il reclamo amministrativo, rendendolo realmente efficace e funzionante, prevenendo così in sede amministrativa un numero importante di controversie che altrimenti approderebbero tutte in sede giudiziaria.
Come ampiamente intuibile, si tratta di una politica che importa certamente dei costi (oggi si ha spesso il sospetto che gli uffici incaricati di trattare i reclami siano o operativi solo sulla carta), ma che importa indubbiamente dei benefici, costituiti dalla riduzione dei costi derivanti dalla necessità di difendersi in sede giudiziaria (anche in questo caso, si tratta di attività che importa dei costi, anche nel caso di uffici legali interni all’ente) e di corrispondere eventualmente alla controparte vittoriosa, in applicazione della cd. english rule[22], le spese di giudizio e di difesa anticipate; in linea di prima approssimazione, si tratta quindi di una politica aziendale che potrebbe dare vita ad interessanti spazi di recupero di efficienza economica e a liberare risorse oggi indirizzate verso la soluzione giudiziaria delle controversie.Si tenga però presente quanto sopra rilevato in ordine alla “cifra nera” di danni che oggi è scoraggiata dall’aumento dei costi derivante dalla previsione infruttuosa del reclamo amministrativo (praticamente ridotto solo alla sua natura di costo incidente sulla tutela giurisdizionale, senza alcun beneficio); nei casi in cui il reclamo tornasse ad essere anche un beneficio, sarebbe abbastanza facile prevedere un forte ritorno dei cittadini all’utilizzo del rimedio amministrativo (che renderebbe praticamente inutile il ricorso alla tutela giurisdizionale e tornerebbe alla sua ideale funzione deflattiva del ricorso al giudizio) ed una conseguenziale riduzione della “cifra nera” dei danni non azionati in giudizio; il beneficio derivante dall’attivazione reale del meccanismo di risoluzione amministrativa della controversia sarebbe quindi controbilanciato, almeno in parte, dall’attivazione di una serie di pretese (come già rilevato, presumibilmente di limitato valore economico) oggi destinate ad essere disincentivate dalla presenza del reclamo amministrativo/costo aggiuntivo alla tutela giurisdizionale.
La reale attivazione di un meccanismo di risoluzione amministrativa delle controversie è quindi scelta che importa flussi più complessi di quanto è possibile prevedere ad un primo e sommario esame; flussi economici positivi (riduzione delle spese derivanti dalla soccombenza in giudizio), controbilanciati da flussi economici negativi (maggiori spese per la risoluzione amministrativa delle controversie; maggiori controversie oggetto di reclamo).
È quindi di tutta evidenza come l’opzione per una reale attivazione dei meccanismi amministrativi di risoluzione delle controversie divenga una strada realmente praticabile per il gestore solo nelle ipotesi in cui i risparmi attesi dalla prevenzione della fase giudiziaria della lite (come già rilevato costituiti dalle spese per la difesa del gestore del servizio in giudizio e dalla spesa da rifondere alla controparte, in applicazione della english rule), siano maggiori o, alla peggio, almeno uguali[23] alle maggiori spese derivanti dalla politica di prevenzione attiva delle liti (maggiori spese riportabili alle due grosse “poste” costituite dai maggiori costi per il funzionamento degli uffici di risoluzione amministrativa delle controversie e dal maggior numero di pretese risarcitorie portate all’attenzione degli uffici reclami); solo in queste due ipotesi è, infatti, possibile, almeno sul piano teorico, attendersi una scelta del gestore del servizio orientata per una politica di prevenzione attiva delle liti in sede giudiziaria.
Quanto sopra rilevato permette quindi di ricondurre a sistema e di giustificare un paradosso che balza evidente dall’esame disincantato della problematica; per quale ragione una grande varietà di meccanismi di risoluzione amministrativa delle controversie non sono realmente utilizzati dai gestori del servizio e tendono a ridursi a semplici “impacci” nella proposizione dell’azione giurisdizionale? Non sarebbe più razionale per il gestore del servizio rendere efficiente il meccanismo ed affrancarsi dagli onerosi costi derivanti dall’opzione (praticamente forzata per il consumatore/utente, ma non per il gestore del servizio) per la risoluzione della controversia in sede giudiziaria?
La risposta è probabilmente in quanto sopra rilevato; è assai probabile che la scelta dei gestori del servizio per la pratica inefficienza delle procedure di conciliazione sia razionale e costituisca espressione della maggiore convenienza per l’utilizzazione del rimedio amministrativo in termini di puro costo aggiuntivo per l’utente del servizio, piuttosto che di beneficio per il consumatore e per il gestore (attraverso una politica attiva di risoluzione delle controversie in sede stragiudiziale).
È quindi possibile che l’intera vicenda non si esaurisca nella generica giustificazione in termini di inefficienza del gestore del servizio (che non attribuirebbe la dovuta attenzione al reclamo amministrativo, per mancata consapevolezza dei possibili vantaggi del meccanismo), ma costituisca espressione di un razionale calcolo dei costi delle due opzioni e della consapevole opzione per un comportamento inerte che permette di “lucrare” i vantaggi dell’aumento dei costi processuali dell’azione giudiziaria.In buona sostanza emerge, quindi, un quadro ricostruttivo in cui la risoluzione della lite in sede stragiudiziale non dipende sostanzialmente dalla previsione di meccanismi amministrativi di reclamo/conciliazione, ma è determinata più esattamente dalla convenienza economica dell’opzione per la sede stragiudiziale; del resto, si tratta di una conclusione che è stata percepita, anche senza particolare approfondimento degli aspetti economici della questione, dalla parte più attenta della dottrina giuridica, con riferimento all’introduzione del tentativo obbligatorio di conciliazione nelle controversie di lavoro: “premettiamo subito la nostra opinione: sulla effettività dei risultati sperati è legittimo nutrire sin da ora riserve.
Il carattere obbligatorio del tentativo di conciliazione non aggiunge alcuna garanzia al suo buon esito. La conciliazione, quale forma pattizia di soluzione dei conflitti, trova fondamento nella disponibilità delle parti a raggiungere un “accordo” anche senza l’intervento dell’autorità statuale e può, quindi, produrre risultati positivi solo se sostenuta da una concreta volontà delle parti stesse in tal senso; l’obbligatorietà del tentativo difficilmente può contribuire a rafforzare la volontà privata. In contrario, l’obbligatorietà, quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale, rischia di trasformarsi in ulteriore ostacolo alla celere definizione del contenzioso nel caso in cui, fallito il tentativo, si giunga comunque davanti all’autorità giudiziaria[24]”.
Ad avviso di chi scrive, l’analisi economica sommariamente tratteggiata in queste pagine permette, anzi, di rovesciare sostanzialmente il giudizio; il ricorso ai meccanismi di giurisdizione condizionata, non può essere sbrigativamente considerato solo in termini di “ulteriore ostacolo alla celere definizione del contenzioso”, ma svolge gli effetti di selezione derivanti dall’aumento dei costi processuali sopra analizzato; si tratta, pertanto, di un sostanziale filtro che riduce l’apporto di contenzioso e lo seleziona secondo i meccanismi sopra evidenziati (esplicando maggiore efficacia nei confronti dei soggetti avversi al rischio come i consumatori/utenti e con riferimento alle controversie di minore importo).
L’opzione per una politica attiva di risoluzione delle controversie in sede amministrativa/di conciliazione importa pertanto la rinuncia agli effetti di selezione in questione e, quindi, riduce, in sostanza, la convenienza della scelta; in questa prospettiva, la previsione del tentativo obbligatorio di risoluzione amministrativa/conciliazione della controversia introduce nella fattispecie un nuovo elemento che, lungi dal favorire la transazione, esplica effetti prevalentemente contrari, aumentando la convenienza per una gestione inerte del procedimento amministrativo presupposto.
Forse, l’apparente paradosso dei meccanismi di giurisdizione condizionata può trovare una composizione in quanto sopra rilevato; l’introduzione del meccanismo obbligatorio di risoluzione stragiudiziale della controversia, ispirato da ragioni di deflazione processuale nobili e comprensibili finisce, in realtà, per “remare contro” la conciliazione[25] e si impantana in una gestione poco commendevole (ma probabilmente profittevole per il gestore del servizio) che, alla fine, porta a giudizi dottrinali e dell’uomo della strada in termini di inutile impaccio alla tutela; giudizi che portano, alla fine, ad interventi radicali della Corte costituzionale che ripristinano sostanzialmente modalità di accesso alla tutela non aggravate da inutili “filtri” amministrativi e riconducibili essenzialmente a quel diretto accesso al giudizio proprio del meccanismo “ordinario” di tutela.

4. L’orientamento altalenante della Corte costituzionale.
Da quanto sopra rilevato, emerge indubbiamente un quadro ricostruttivo “pessimistico” in cui il cattivo funzionamento dei meccanismi amministrativi di conciliazione/risoluzione amministrativa della controversia non dipende tanto dalla cattiva formulazione delle norme o dall’insufficiente impegno del gestore del servizio, ma affonda le proprie radici in ragioni strutturali che sembrano negare la stessa utilità della giurisdizione condizionata.
Ad avviso di chi scrive, la materia avrebbe pertanto bisogno, più che di un lavoro giuridico di precisazione dei confini e dei meccanismi di funzionamento del possibile ricorso alla giurisdizione condizionata, di interventi radicali tesi a riportare la fattispecie all’ipotesi “ordinaria” di diretto accesso alla giustizia che, allo stato, appare maggiormente rispondente ad assicurare meccanismi di tutela che alterino in maniera minore la posizione rispettiva delle parti.
L’analisi sopra compiuta ha poi evidenziato come il problema centrale della materia non sia costituito dalla legittimazione giuridica della giurisdizione condizionata o da altri problemi giuridici di definizione della fattispecie; al contrario, il problema centrale della vicenda è quello, sicuramente di natura prevalentemente fattuale, costituito dal cattivo funzionamento dei meccanismi in questione che può essere più agevolmente compreso attraverso gli strumenti dell’analisi economica o della sociologia del diritto; il limite di una impostazione fondamentalmente astratta della problematica può pertanto essere costituito dal “salvare” meccanismi di giurisdizione condizionata (ritenuti costituzionalmente giustificati, da altri interessi di rango costituzionale) che, nella pratica, svolgono ruoli non dissimili da altre fattispecie, al contrario, dichiarate incostituzionali perché ritenute inutili impacci alla tutela.Il limite dell’approccio della Corte costituzionale alla problematica è proprio da individuarsi, ad avviso di chi scrive, nell’utilizzazione di schemi ricostruttivi prevalentemente teorici che non considerano adeguatamente gli effetti reali di questi meccanismi di conciliazione; utilizzazione che ha dato vita ad un quadro sostanzialmente variegato che ha visto susseguirsi interventi più radicali, interventi “ortopedici” tesi a ridurre gli effetti sfavorevoli della giurisdizione condizionata ed interventi che, al contrario, lasciano piena operatività a meccanismi di giurisdizione condizionata (come il tentativo obbligatorio di conciliazione nelle controversie di lavoro) assai discussi in dottrina e che non risulta stiano dando particolari risultati positivi nella pratica; in buona sostanza, quindi, la scarsa coerenza degli interventi sembra derivare dall’applicazione di schemi giuridici differenziati ad una realtà sostanzialmente omogenea e che appare caratterizzata da un dato fattuale comune, costituito dalla scarsa efficienza dei meccanismi di giurisdizione condizionata (scarsa efficienza probabilmente radicata sulle ragioni sopra analizzate).
Per quello che riguarda gli interventi più radicali, deve sicuramente essere ricordato con favore l’indirizzo (che ha trovato applicazione soprattutto in campo tributario) che ha dichiarato l’incostituzionalità delle previsioni che subordinavano, a pena di decadenza, la proposizione dell’azione al previo esperimento del ricorso amministrativo[26]; nel settore dei servizi pubblici, devono poi essere ricordate Corte cost. 18 gennaio 1991 n. 15[27], relativa all’art. 20 d.P.R. 29 marzo 1973 n. 156 (approvazione del t.u. delle disposizioni legislative in materia postale, di bancoposta e di telecomunicazioni) e le due sentenze (Corte cost. 10 febbraio 1993 n. 40 e la recente 25 luglio 2008, n. 296) relative al servizio ferroviario richiamate al § 1; particolarmente interessante è la motivazione di Corte cost. 18 gennaio 1991 n. 15 (richiamata nelle due sentenze successive relative al servizio ferroviario) che giustifica la declaratoria di incostituzionalità della previsione sull’eccessiva lunghezza del termine di sei mesi previsto per la decisione del reclamo e sulla natura degli interessi in gioco che, a differenza dell’ipotesi prevista dall’art. 443 c.p.c., “non troverebbe giustificazione nella ratio di favore per il cittadino, sulla quale tale disciplina si fonda in materia di controversie previdenziali.
La definizione di queste controversie implica un complesso di accertamenti tecnici per i quali gli enti previdenziali dispongono di un’apposita organizzazione e di personale specializzato, onde appare opportuno, nell’interesse dello stesso assicurato, che la fase giudiziaria sia preceduta da un esame della controversia in sede amministrativa. Nelle controversie con l’amministrazione postale, invece, si tratta di accertare fatti di inadempimento (cioé disservizi) e la conseguente responsabilità per danni. Per questo tipo di accertamenti il giudice dispone di strumenti e conoscenze adeguati, mentre l’esperienza attesta la scarsa funzionalità, come mezzo di prevenzione delle liti, della condizione di accesso alla giurisdizione prescritta dalla norma impugnata”.
Per quello che riguarda gli interventi ortopedici tesi a ridurre gli effetti sfavorevoli della giurisdizione condizionata, devono sicuramente essere ricordate le decisioni[28] in materia di controversie di lavoro, tese a “trasformare” in condizioni di procedibilità previsioni originariamente concepite come condizioni di proponibilità dell’azione giurisdizionale; nella materia dei servizi pubblici, particolarmente interessante è la recente Corte costituzionale, 30 novembre 2007, n. 403[29] che ha imposto una interpretazione costituzionalmente orientata delle procedure di conciliazione previste dall’art. 1, 11°-13° comma della l. 31 luglio 1997 n. 249[30], tesa ad escluderne l’applicabilità ai procedimento cautelari, “in considerazione delle particolari esigenze che si vogliono tutelare con i procedimenti cautelari, esigenze che richiedono una risposta immediata”.
Infine, per quello che riguarda gli interventi che hanno “salvato” e lasciato piena operatività a meccanismi di giurisdizione condizionata previsti dalla normativa, devono essere certamente ricordati due gruppi di decisioni relativi all’art. 22 della l. 24 dicembre 1969 n. 990 (che impone al danneggiato da sinistro stradale di inviare all’assicuratore la richiesta di risarcimento a mezzo a.r. e di attendere 60 giorni prima di proporre l’azione giurisdizionale)[31] ed al tentativo obbligatorio di conciliazione previsto (con diverse modalità per lavoro pubblico e privato) per le controversie di lavoro[32].
Sotto un primo profilo, particolarmente interessante è, ai fini che ci occupano, Corte cost. 13 luglio 2000, n. 276 che ha concluso per la non rilevanza di considerazioni abbastanza simili a quelle formulate in queste pagine, ritenendo la propria cognizione limitata alle sole limitazioni di tutela derivanti direttamente dalla legge e non dalle modalità concrete di funzionamento delle previsioni normative: “se infatti è vero che l’art. 24 della Costituzione garantisce una tutela giurisdizionale “effettiva”, al di là della sua proclamazione formale, è altrettanto vero che in tanto l’ineffettività del modo di tutela può risolversi nella violazione della norma costituzionale, in quanto derivi direttamente dalla legge così come formulata e strutturata e non dalle modalità, più o meno efficaci, della sua applicazione. La valutazione degli eventuali limiti della concreta attuazione della legge compete infatti alla pubblica amministrazione, per l’apprestamento degli strumenti più idonei consentiti dalle norme vigenti, mentre spetta al legislatore l’adozione delle eventuali modifiche che l’esperienza rivelasse opportune”.
In buona sostanza, saremmo quindi in presenza di limitazioni di tutela imputabili solo alla pubblica amministrazione e non al legislatore, pienamente superabili attraverso l’apprestamento degli strumenti più idonei consentiti dalle norme vigenti o eventuali modifiche legislative (non si comprende, però, quali potrebbero essere i mezzi di tutela attribuiti al cittadino nei confronti dell’inerzia della pubblica amministrazione, né quali modifiche legislative potrebbero modificare in maniera determinante l’attuale modo di funzionamento degli uffici di conciliazione).
Ad avviso di chi scrive, l’argomentazione si pone però in sostanziale contraddizione con l’orientamento più radicale tenuto dalla Corte in altre decisioni (ad es., quelle relative al servizio postale e al servizio ferroviario sopra ricordate) in cui si è attribuita rilevanza, in sostanza, a considerazioni fattuali in ordine alla sostanziale ineffettività dei meccanismi amministrativi di reclamo e alla pratica inutilità degli stessi; siamo quindi in presenza di un’elaborazione costituzionale che presenta forti margini di opinabilità e che non è facile ricostruire in termini ricostruttivi coerenti.
È poi fortemente sintomatico che proprio la citata Corte cost. 13 luglio 2000, n. 276 abbia legittimato il tentativo di conciliazione obbligatorio anche in ipotesi in cui (ad es., con riferimento al procedimento di ingiunzione di pagamento[33]) era fortemente contestabile, anche al livello astrattamente giuridico, la legittimità della scelta normativa di imporre il filtro della giurisdizione condizionata.Sotto un secondo profilo, deve rilevarsi come le decisioni relative all’art. 22 della l. 24 dicembre 1969 n. 990 rechino una giustificazione della giurisdizione condizionata anche a livello economico[34], individuandola nella necessità di “evitare un eccesso nell’esercizio del diritto….(derivante da) una troppo sollecita proposizione di giudizi, le cui spese, in caso di soccombenza della impresa convenuta, si risolverebbero in un inutile aggravio del costo di gestione dell’impresa medesima, con riflessi pregiudizievoli per l’intero settore del servizio e conseguentemente anche per gli assicurati a cagione dell’inasprimento di tariffe e premi[35]”; dalle considerazioni sopra formulate emerge però un quadro complessivo che porta a sospettare che, oltre all’effetto economico richiamato dalla Corte costituzionale (e che dovrebbe importare alti livelli di efficienza dei meccanismi di giurisdizione condizionata; alti livelli di efficienza che non sembrano riscontrabili nell’esperienza concreta), possano essere operativi, nella pratica, anche gli effetti di selezione della tutela giurisdizionale individuati in queste pagine.
In definitiva, siamo in presenza di una problematica fortemente caratterizzata da contraddizioni forse non giustificabili in una prospettiva ricostruttiva più generale e che richiederebbe una decisiva “rimeditazione” in termini più coerenti e, probabilmente, radicali; ed in questa prospettiva, un ruolo non secondario dovrebbe essere attribuito, ad avviso di chi scrive, ad un nuovo approccio meno chiuso sul discorso puramente giuridico e che utilizzi più ampiamente, nell’individuazione delle funzioni degli istituti, gli apporti “esterni” derivanti da altre discipline, come l’analisi economica o la sociologia del diritto.

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[1] In www.GiustAmm.it Rivista di diritto pubblico n. 7/2008.
[2] CAPPONI B. Commento all’art. 24 Cost. in CONSOLO C. (a cura di) Codice di procedura civile commentato, Milano IPSOA, III ed. 2007 (voce aggiornata da STORTO A.), 8.
[3] Si tratta però di una disposizione meramente riproduttiva della norma “base” dichiarata incostituzionale da Corte cost. 25 luglio 2008, n. 296.
[4] In Giust. civ. 1993, I, 1155; Giur. cost. 1993, 291; Cons. Stato 1993, II, 196; Dir. lav. 1993, II, 233; Foro it. 1993, I,1028; Giur. it. 1993, I,1,1384; Rass. avv. Stato 1993, I, 19.
[5] Corte cost. 25 luglio 2008 n. 296, cit.
[6] Il problema non è puramente teorico, ove si pensi ai dubbi sussistenti riguardo alla possibilità di utilizzare il patrocinio a spese dello Stato nei procedimenti di reclamo/conciliazione, come il tentativo obbligatorio di conciliazione nelle controversie di lavoro; la relativa questione di costituzionalità è stata dichiarata manifestamente inammissibile per difetto di rilevanza da Corte cost. 13 luglio 2000, n. 276 in Giust. civ. 2000, I, 2499 con nota di BRIGUGLIO; Giur. cost. 2000, 2148; Corriere giuridico 2000, 1237; Foro it. 2000, I, 2752; Informazione previd. 2000, 1025; Mass. giur. lav. 2000, 1098 con nota di TISCINI; Notiziario giur. lav. 2000, 520; Orient. giur. lav. 2000, I, 864.

[7] VIOLA L. Analisi economica del processo amministrativo: prime riflessioni in www.GiustAmm.it Rivista di diritto pubblico n. 10/2005 e Introduzione breve all’analisi economica della responsabilità civile della pubblica amministrazione in Giurisdizione amministrativa, 2006, 331.

[8] Definiti da CHIANCONE A. e PORRINI P. Lezioni di analisi economica del diritto, III ed., Torino, Giappichelli, 1998, 42 come “tutti quei costi che le parti devono sopportare per poter porre in atto una transazione: essi potranno essere costituiti, per esempio, dai costi sopportati, anche in termini di tempo, per individuare la controparte e da quelli connessi con la ricerca di alleati, dai costi connessi con la definizione legale del rapporto (ad esempio: il tipo di contratto e le sue specifiche caratteristiche), dai costi connessi con l’attività necessaria per seguire gli eventi (ad esempio, il modo in cui è eseguito un contratto), dai costi connessi con l’individuazione della strategia da seguire nei confronti della controparte”.

[9] COOTER R., MATTEI U., MONATERI P.G., PARDOLESI R. e ULEN T. Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile, II ed., Bologna, Il Mulino, 2006, vol. II, Applicazioni, 187.

[10] COOTER R., MATTEI U., MONATERI P.G., PARDOLESI R. e ULEN T. Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile cit. 187. Si pensi, soprattutto, “al caso limite in cui i costi processuali superano il beneficio atteso dal risarcimento. In questo caso le vittime non agiranno, e i danneggianti non riceveranno nessun segnale negativo dal sistema della responsabilità civile, onde adotteranno meno prevenzioni del necessario, potendo non internalizzare parte dei costi delle loro attività”.
[11] COOTER R., MATTEI U., MONATERI P.G., PARDOLESI R. e ULEN T. Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile cit. 187.
[12] COOTER R., MATTEI U., MONATERI P.G., PARDOLESI R. e ULEN T. Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile cit. 187.
[13] COOTER R., MATTEI U., MONATERI P.G., PARDOLESI R. e ULEN T. Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile cit. 187.
[14] COOTER R., MATTEI U., MONATERI P.G., PARDOLESI R. e ULEN T. Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile cit. 187.
[15] CHIANCONE A. e PORRINI P. Lezioni di analisi economica del diritto cit. 43. “Le regole di responsabilità dovrebbero mirare a minimizzare i costi sociali degli incidenti, cioè la somma dei costi preventivi, del danno e dei costi transattivi”: CALABRESI G. The costs of accidents: a legal and economic analysis, 1970, 26, nella traduzione di COOTER R., MATTEI U., MONATERI P.G., PARDOLESI R. e ULEN T. Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile cit., vol. I, Fondamenti, 202.

[16] Per un possibile catalogo delle diverse politiche giudiziarie che possono incrementare “l’effetto di scoraggiamento” della domanda di giustizia, si rinvia a PAGANETTO L. e TRIA G. Dispute civili e sistema giudiziario: un’analisi economica del caso italiano in MIRABELLI C., PAGANETTO L. e TRIA G. (a cura di) Economia della giustizia. Domanda, offerta, organizzazione delle cause civili, Roma, Donzelli, 2005, 28.

[17] COOTER R., MATTEI U., MONATERI P.G., PARDOLESI R. e ULEN T. Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile cit., vol. II, Applicazioni, 187.[18] Non a caso, la sociologia del diritto ha individuato una delle cause del progressivo scadimento qualitativo della nostra pubblica amministrazione, nell’atteggiamento di disfavore del nostro ordinamento nei confronti della piena affermazione della responsabilità civile della p.a.: BETTINI R. Sociologia del diritto amministrativo Milano, Franco Angeli, 2000, 96.

[19] L’avversione al rischio è definita da POLINSKY A.M. e RUBINFELD D.L. Liti temerarie e responsabilità processuale: un’analisi economica in Resp. civ e prev. 1999, 862, nt. 35 come l’atteggiamento di “una persona (che) si preoccupa non solo del valore previsto di una situazione a rischio, ma anche della proporzione assoluta del rischio. Per esempio, una persona avversa al rischio, non rimarrebbe indifferente tra il perdere di sicuro 1,000 e il 10 % di possibilità di perderne 10,000, anche se la perdita prevista è di 1,000 nel secondo caso. Sceglierebbe la perdita sicura di 1,000 o di stipulare un’assicurazione per 1,000 che la compenserebbe completamente nel caso che ne perdesse 10,000”. Di norma, le organizzazioni commerciali sono, al contrario, considerate all’interno della diversa categoria dei soggetti neutrali al rischio: COOTER R., MATTEI U., MONATERI P.G., PARDOLESI R. e ULEN T. Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile cit. vol. I, Fondamenti, 72.

[20] Per l’approfondimento dei due effetti sopra evidenziati, impossibile in queste pagine, si rinvia a VIOLA L. Introduzione breve all’analisi economica della responsabilità civile della pubblica amministrazione, cit., 339 e ss, ove è anche l’analisi delle voci favorevoli e contrarie emerse in dottrina.

[21] In Italia, un grosso elemento di complicazione e incertezza è dato dalla presenza di aree estese di piccola impresa o impresa familiare che presentano forti elementi di contiguità e sono spesso difficilmente distinguibili dagli interessi del “semplice cittadino”: VIOLA L. Introduzione breve all’analisi economica della responsabilità civile della pubblica amministrazione, cit., 343, nota 52.

[22] Definita da POLINSKY A.M. e RUBINFELD D.L. Liti temerarie e responsabilità processuale: un’analisi economica cit., 869 come la regola secondo cui “la parte che soccombe nell’azione iniziale deve farsi carico delle spese legali sostenute dall’altra parte”, in contrapposizione all’american rule, in cui “ciascuna delle parti paga personalmente le proprie spese di difesa” (MARCHESI D. Litiganti, avvocati e magistrati. Diritto ed economia del processo civile cit., Bologna, Il Mulino, 2003, 94). L’english rule è spesso definita anche come “regola continentale” o principio del fee-shifting: MARCHESI D. Litiganti, avvocati e magistrati. Diritto ed economia del processo civile cit., 94 e FRANZONI L. A. Introduzione all’economia del diritto cit., Bologna, Il Mulino, 2003, 215.
[23] In questo caso, l’opzione tra le due diverse politiche potrebbe essere determinata da ragioni di immagine o di soddisfazione dell’utente del servizio
[24] TISCINI R. Il tentativo obbligatorio di conciliazione nelle controversie di lavoro in Riv. trim. dir. proc. civ. 1999, 3, 1087;
[25] Si tenga, infatti, presente quanto rilevato alla nota 15 in ordine alla necessità, ampiamente sottolineata dall’analisi economica del diritto, di favorire in ogni modo la soluzione che importa costi di transazione e processuale minori, proprio per ridurre gli effetti distorsivi sottolineati in queste pagine.

[26] Tra le tante, si veda Corte cost.23 novembre 1993, n. 406 in Giur. cost. 1993, fasc. 6; Foro it. 1993, I, 3214; Giust. civ. 1994, I, 334; Giur. imp. 1994, 416; Bollettino trib. 1994, 90; Giur. it. 1994, I, 380; Rass. imp. 1994, 1009, con riferimento all’art. 33 ult. comma del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 642 (disciplina dell’imposta di bollo); la declaratoria di incostituzionalità è sostanzialmente giustificata dalla necessità di non “rendere la tutela giurisdizionale eccessivamente difficoltosa” e dalla natura prevalentemente documentaria dei rimborsi dell’imposta di bollo. Nella materia pensionistica, si veda Corte cost. 11 dicembre 1989, n. 530 (in Giust. civ. 1990, I, 309;
Cons. Stato, 1989, II, 1676; Riv. corte conti 1989, fasc. 6, 209) relativa al ricorso al Consiglio di amministrazione dell’ENPAS in materia di pensioni pubbliche.

[27] In Dir. lav. 1992, II,167; la previsione dichiarata incostituzionale prevedeva che l’azione giudiziaria contro l’Amministrazione per i servizi postali, di bancoposta e delle telecomunicazioni potesse essere proposta solo dopo la decisione del reclamo proposto in sede amministrativa o il decorso di sei mesi dalla presentazione del reclamo.

[28] Corte cost. 26 luglio 1979, n. 93 (in Giur. cost. 1979, I, 690; Giust. civ. 1980, I, 38; Rass. avv. Stato 1979, I, 607; Mass. giur. lav. 1979, 744; Riv. giur. lav. 1980, II,3; Giur. it. 1980, I,1, 387; Foro it. 1979, I, 2539; Arch. civ. 1980, 124; Dir. lav. 1980, II, 49; Riv. amm. R. It. 1981, 163), relativa alle ferrovie e tramvie in concessione; la natura di condizione di procedibilità dell’adempimento è poi stata utilizzata per “salvare” il tentativo obbligatorio di conciliazione previsto dall’art. 5 della l. 11 maggio 1990 n. 108 (Corte cost. 4 marzo 1992, n. 82 in Foro it. 1992, I, 1023; Giur. cost. 1992, 835; Giust. civ. 1992, I, 1672; Lavoro e prev. oggi 1992, 987; Cons. Stato 1992, II, 382; Dir. lav. 1992, II, 342; Giur. it. 1992, I, 1, 1843; Mass. giur. lav. 1992, 4, 135; Orient. giur. lav. 1992, I, 386; Riv. giur. lav. 1992, II, 93; Notiziario giur. lav. 1992, 92; Riv. it. dir. lav. 1993, II, 20 con nota di BALLETTI).
[29] In Giur. cost. 2007, 6; Giust. civ. 2008, 2 307.
[30] Concretamente regolamentate dalla deliberazione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni 19 aprile 2007, n. 173 (approvazione del regolamento sulle procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazione e utenti).
[31] Da ultimo, si veda Corte cost. 15 luglio 2003, n. 251 in Giur. cost. 2003, 4 che ha sottolineato la legittimità della norma “in considerazione del soddisfacimento delle preminenti esigenze di interesse sociale cui la disposizione tende….(e della necessità di evitare) una troppo sollecita proposizione di giudizi, le cui spese, in caso di soccombenza della impresa convenuta, si risolverebbero in un inutile aggravio del costo di gestione dell’impresa medesima, con riflessi pregiudizievoli per l’intero settore del servizio e conseguentemente anche per gli assicurati a cagione dell’inasprimento di tariffe e premi”; per un quadro delle decisioni precedenti della Corte in materia, si rinvia a CAPPONI B. Commento all’art. 24 Cost. cit., 10.
[32] Si vedano la già cit. Corte cost. 13 luglio 2000, n. 276 e la successiva 6 febbraio 2001, n. 29 (in Giur. cost. 2001, 1; Giur. it. 2001, 1097 con nota di FONTANA).
[33] Sulla problematica si veda BRIGUGLIO A. Un’occasione per la pronuncia di una sentenza interpretativa di rigetto da parte della Consulta? in Giust. civ. 2000, 10, 2499.
[34] Per una prima elencazione delle vicende in cui è emerso, nelle decisioni della Corte costituzionale, il ricorso all’analisi economica del diritto, si rinvia a PARDOLESI R. e TASSONE B. I giudici e l’analisi economica del diritto privato, Bologna, Il Mulino, 2003.
[35] La citazione è presa dalla cit. Corte cost. 15 luglio 2003, n. 251.

(pubblicato il 1.10.2008)

Note

L'articolo Giurisdizione condizionata e azione risarcitoria nei confronti della p.a.: le incertezze della Corte Costituzionale proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La “riforma” dei servizi pubblici locali tra innovazione e continuità. 2. Gli spazi dei previsti regolamenti di delegificazione (in assenza di nuove norme generali regolatrici della materia ed al cospetto di materie di competenza residuale delle Regioni). 3. Le (possibili) chiavi di lettura della “difficile” recente normativa. 4. La proprietà dei beni tra necessaria pubblicizzazione e vincolo di scopo. 5. Le forme di gestione dei servizi pubblici locali: verso il superamento del principio della perfetta equivalenza. 6. (segue) La qualificazione delle società miste: forma di gestione ordinaria o in deroga? 7. (segue) La deroga alle modalità ordinarie di conferimento della gestione dei servizi pubblici: condizioni e limiti. 8. (segue) La necessaria lettura dell’art. 23-bis alla luce dell’ordinamento europeo e costituzionale. 9. (segue) Scelta della forma di gestione in deroga e pareri delle Autorità (Antitrust e di regolazione): spunti per una possibile ricostruzione sistematica. 10. La sorte delle gestioni in corso: “l’ombrello” del principio della certezza del diritto. 11. Alla ricerca di un approdo nel tumultuoso susseguirsi delle normative generali e di settore.


1. La “riforma” dei servizi pubblici locali tra innovazione e continuità.
L’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica sono stati di recente – e nuovamente – oggetto di apposita disciplina. E ciò ad opera dell’art. 23-bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, introdotto dalla legge di conversione 6 agosto 2008, n. 133 [1]. Le nuove norme sottendono un fermento (anzitutto politico) di cui sono testimonianza sia la presentazione – nella corrente (XVI) ed altresì nella precedente (XV) legislatura – di vari disegni di legge [2], sia il tumultuoso susseguirsi, negli anni più recenti, di un gran numero di disposizioni in materia [3].
Tali disposizioni si sono, non di rado, dimostrate di difficile reciproco coordinamento, anche in considerazione del fatto che, mentre alcune di esse hanno portata generale (così l’art. 113 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 e successive modifiche ed integrazioni) [4], altre si riferiscono invece a specifici settori di servizio pubblico, quali, ad esempio, il trasporto locale (d.lgs. 19 novembre 1997, n. 422), la distribuzione del gas naturale (d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164), il servizio idrico integrato e dei rifiuti (d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152). E tuttavia, le norme generali (dapprima l’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000 ed ora anche l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008) si affermano integrative e prevalenti rispetto alle discipline di settore o almeno ad alcune di esse [5], sovvertendo la regola lex posterior generalis non derogat priori speciali. A loro volta le discipline di settore, quando successive, sono intervenute dimenticando che l’art. 1, comma 4 del d.lgs. n. 267/2000 [6] consente l’introduzione di eventuali deroghe al t.u. enti locali solo mediante espressa modificazione delle relative disposizioni, così sovente impegnando l’interprete nella non agevole ricerca di una lettura delle norme sopravvenute coerente con quelle generali previgenti [7].
A tutto quanto sopra si aggiunge una considerevole produzione legislativa regionale talora anche significa¬ti¬va¬mente innovativa, a sua volta riguardante i servizi di interesse economico generale nel loro insieme (ad esempio legge reg. Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26; legge reg. Abruzzo 5 agosto 2004, n. 23; legge prov. Trento, 17 giugno 2004, n. 6), ma più spesso i singoli settori di servizio pubblico (in proposito si segnala da ultimo, per il particolare interesse, la legge reg. Emilia-Romagna 30 giugno 2008, n. 10, artt. 23 e seguenti).
L’odierno art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 non determina il superamento della sopra descritta (farraginosa) situazione ordinamentale, ma costituisce piuttosto l’ulteriore contributo ad una disciplina complessiva dei servizi pubblici locali che lo stesso articolo di legge preannuncia come ancora non compiutamente definita: in sostanza, l’art. 23-bis non scalza l’imponente sistema normativo cui si è fatto riferimento perché viene, piuttosto, a sua volta a farne parte. E ciò in ragione della peculiare struttura dell’articolo in discorso, il quale si compone di due ben definiti insiemi di norme: i commi dal 1 a 9 nonché 11 e 12 aventi portata immediatamente precettiva; il comma 10 che affida l’ulteriore e più puntuale disciplina della materia ad uno o più regolamenti che il Governo dovrà emanare. Trattasi, precisamente, di regolamenti di delegificazione, con la conseguenza che l’abrogazione delle disposizioni vigenti opererà solo con la «entrata in vigore delle norme regolamentari» (così l’art. 17, comma 2 della legge 23 agosto 1988, n. 400, espressamente richiamato dall’art. 23-bis, comma 10 del d.l. n. 112/2008).
In definitiva, fino all’emanazione degli annunciati regolamenti del Governo, in linea generale non potrà dirsi avverata l’abrogazione della normativa preesistente. Ed infatti l’art. 23-bis, comma 10, lett. m) rimette ad essi di «individuare espressamente le norme abrogate ai sensi del presente articolo» ed il successivo comma 11 precisa che unicamente l’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000 è subito espunto dall’ordinamento e tuttavia non interamente, bensì solo «nelle parti incompatibili con le disposizioni del presente articolo» (ovvero, più precisamente, con quelle contenute nei relativi commi da 1 a 9). Parimenti, l’art. 23-bis stabilisce che le disposizioni da esso introdotte «si applicano a tutti i servizi pubblici locali», ma «prevalgono sulle relative discipline di settore [soltanto se] con esse incompatibili» (comma 1).
A proposito delle discipline di settore, si osserva tuttavia che il giudizio di compatibilità va condotto anche tenendo conto della loro “provenienza”: si vuole dire che se esse contengono profili direttamente applicativi di disposizioni comunitarie, non appare possibile ritenere che vengano superate dalla nuova disciplina generale che diversamente dispone (e ciò in base al principio della prevalenza del diritto europeo, da cui tra l’altro consegue, tutte le volte in cui ciò è possibile, il vincolo di interpretare conformemente le norme interne) [8]. Del resto, così già prevede l’art. 113, comma 1 del d.lgs. n. 267/2000: «Restano ferme le … disposizioni … di attuazione di specifiche normative comunitarie».

2. Gli spazi dei previsti regolamenti di delegificazione (in assenza di nuove norme generali regolatrici della materia ed al cospetto di materie di competenza residuale delle Regioni).
Nel precedente paragrafo si è anticipato che la novella introdotta dall’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 non è di immediata rottura rispetto alla disciplina preesistente, ma convive con essa, considerato che più consistenti abrogazioni potranno casomai aversi solo a seguito dell’entrata in vigore dei previsti regolamenti del Governo. Peraltro, anche la possibilità di questi ultimi di innovare significativamente l’ordinamento vigente merita attenta riflessione.
Si consideri, infatti, che l’art. 23-bis, comma 10 del d.l. n. 112/2008, in luogo delle «norme generali regolatrici della materia» richieste dall’art. 17, comma 2 della legge n. 400/1988, per lo più [9] si limita ad indicare unicamente i profili che il regolamento dovrà disciplinare. Inoltre, tenuto conto dell’estrema genericità della disposizione, i principi e i criteri cui le norme di delegificazione dovranno conformarsi non possono venire ricavati neanche dal comma 1 del medesimo art. 23-bis, ove si descrivono le (amplissime) finalità sottese alla novella legislativa. Pertanto, la situazione del caso di specie appare, in larga parte, confrontabile con quella derivante dall’art. 9, comma 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537 (delegificazione in tema di alienazione del patrimonio pubblico), in relazione alla quale il Consiglio di Stato ebbe a concludere che, in mancanza della necessaria pars costruens (precisazione dei principi e criteri direttivi cui le norme regolamentari devono conformarsi), «di riflesso risulta anche grandemente ridotta la c.d. pars destruens, e cioè la capacità di abrogare la normativa vigente» [10]. Si tratta di una posizione doverosamente ancorata al principio di legalità, il quale non sopporta l’attribuzione al Governo di una potestà regolamentare (tanto più se connotata da aspetti innovativi dell’ordinamento) non efficacemente delimitata dalla legge [11] e che si traduce altresì nella considerazione secondo la quale «non è concepibile un potere regolamentare che non trovi nella legge la sua legittimazione, considerato oltretutto che tale potere risponde a regole di stretta tipicità» [12]. Del resto, anche a voler sostenere che norme generali regolatrici della materia, non presenti nell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, potrebbero tuttavia venire ricavate da altre leggi vigenti [13], si dovrebbe però concludere che, nel caso di specie, esse coinciderebbero proprio con l’ordinamento antecedente all’entrata in vigore del predetto art. 23-bis, confermandosi così, anche per questa via, che risultano assai circoscritte le possibilità innovative dei regolamenti contemplati dal comma 10.
Quanto sopra riflette, con riferimento ai rapporti tra legge di delegificazione e regolamenti delegati, l’argomento c.d. della “lettura minimale”, già formulato dalla Corte costituzionale a proposito della relazione tra legge delega e decreto legislativo: in assenza di indicazioni di principi da parte della legge di delegificazione, ci si deve attenere ai contenuti delle leggi da abrogare senza introdurre innovazioni restrittive [14]. Siffatta estensione dell’argomento della “lettura minimale” non sorprende, se si considera che la stessa Corte costituzionale ha già ritenuto sussistenti profili di analogia tra i due istituti [15]. Ciò legittima, peraltro, a ritenere riferibile anche ai regolamenti contemplati dall’art. 23-bis, comma 10 del d.l. n. 112/2008 quanto il giudice delle leggi ha di recente affermato a proposito dei decreti legislativi: per quanta ampiezza possa riconoscersi al suo c.d. potere di riempimento, «il libero apprezzamento del legislatore delegato non può mai assurgere a principio od a criterio direttivo, in quanto agli antipodi di una legislazione vincolata, quale è, per definizione, la legislazione su delega» [16]. La considerazione appare tanto più corretta nei riguardi dei regolamenti delegati, anche tenuto conto che il vigente sistema costituzionale assegna al Parlamento, nell’ambito delle competenze dello Stato centrale, la funzione di porre le norme primarie e, di conseguenza, individua in maniera tassativa le ipotesi nelle quali tali norme possono invece venire prodotte dal Governo [17]: pertanto, se il Parlamento opta per la delega regolamentare in luogo della delega della funzione legislativa (art. 76 Cost.), la prima non può non essere assistita quanto meno dalle stesse garanzie richieste per la seconda. Altrimenti, ne risulterebbe surrettiziamente aggirato il predetto sistema costituzionale di divisione dei poteri, in quanto, come si è notato [18], un potere regolamentare non adeguatamente circoscritto dalle norme che lo contemplano si trasforma, esso stesso, in potere sostanzialmente legislativo. E ciò a maggior ragione quando (ed è proprio il caso dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008) la legge delegante non precisa neanche quali precedenti disposizioni saranno abrogate per effetto dell’entrata in vigore dei regolamenti: con la conseguenza che la relativa individuazione dipende, in concreto, dal contenuto dei regolamenti medesimi, sicché diviene assai vicina alla realtà la “impressione” che siano essi (e non la legge che li contempla) ad abrogare la normativa previgente [19].
In definitiva, sembra profilarsi la seguente alternativa: o i regolamenti delegati di cui all’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008 si contengono nei limiti (piuttosto angusti) nei quali li costringe la legge che li prevede (non avendo essa fissato – con riguardo alla maggior parte dei profili oggetto di delega – le norme generali regolatrici della materia, di modo che queste ultime vanno ricercate nell’ordinamento previgente); ovvero, non solo i regolamenti medesimi potrebbero risultare illegittimi (per quanto sopra illustrato), ma verisi¬milmente determinerebbero altresì l’illegittimità costituzionale della legge di delega, se la Corte costituzionale ribadirà il principio c.d. del diritto vivente e cioè la valutazione della conformità della legge delegante alla luce del significato che essa assume in concreto in base agli atti applicativi [20].
A tutto ciò si aggiunga che, nella vigenza del sistema costituzionale discendente dalla modifica del Titolo V, Parte II della Costituzione (legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3), si è ritenuto che laddove lo Stato eserciti la propria competenza esclusiva a tutela della concorrenza, non si pone un problema di «condizionamento, da parte di un regolamento statale, anche adottato in delegificazione, di fonti primarie regionali», atteso che l’intera materia ricade nella sola potestà (legislativa e regolamentare) dello Stato; eppure, contestualmente, si è ribadito che – al di fuori delle specifiche materie di competenza esclusiva dello Stato – le ulteriori norme, anche se disciplinanti profili contigui, possono essere contenute unicamente in leggi o atti aventi forza di legge dello Stato, con esclusione dei regolamenti [21]. Questo significa che i regolamenti contemplati dall’art. 23-bis, comma 10 del d.l. n. 112/2008 non potranno, oltre tutto, dettare norme in materie di competenza anche solo concorrente delle Regioni [22]. Ciò che appare di estrema importanza, in quanto la Corte costituzionale – pur dando atto dei numerosi limiti che essa incontra in particolare proprio in relazione al contenuto delle norme statali a tutela della concorrenza – ha tuttavia ricondotto la materia servizi pubblici locali di rilevanza economica «alla competenza residuale delle Regioni» [23].

3. La (possibili) chiavi di lettura della “difficile” recente normativa.
Quanto illustrato nei precedenti paragrafi rileva, peraltro, anche in ordine all’individuazione di una possibile metodologia di lettura delle norme dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, lettura che si presenta complessa a causa del difficoltoso coordinamento, anche interno, delle disposizioni.
Invero, nell’approccio interpretativo al testo di legge, appare importante considerare che, come si è anticipato, esso si compone di una parte immediatamente precettiva, da leggersi tuttavia in (necessario) combinato disposto con le disposizioni che individuano gli aspetti invece demandati alla disciplina regolamentare. In sostanza, al fine di cogliere il significato dei commi da 1 a 9 dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, sembra corretto tenere presente che la volontà del legislatore è comunque di rimettere ai regolamenti il più complessivo riordino della materia. Dunque, laddove i commi da 1 a 9 dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 si prestino a più di una lettura, appare logico preferire quella che eviti contraddizioni rispetto ai contenuti di cui risultano investiti i regolamenti: il criterio vale, in particolare, quando la legge delegante effettivamente contempla norme generali regolatrici della materia cui i regolamenti dovranno attenersi (v. sopra alla nota 9).
Inoltre, nella lettura della novella legislativa risulta necessario confrontarsi anche con i principi e le norme del diritto europeo. E ciò, sia perché l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 è espressamente dettato «in applicazione della disciplina comunitaria»; sia perché ormai anche a livello costituzionale è stata riconosciuta la sottoposizione della legge ai «vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario» (art. 117 Cost.) [24], rendendosi così ancora più evidente la già riconosciuta esigenza di interpretare il diritto interno in conformità a quello europeo [25].
Ciò premesso, nei paragrafi successivi si procede ad un primo esame di quelle che appaiono le disposizioni di maggior interesse in tema di affidamento e gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, introdotte dall’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008.

4. La proprietà dei beni tra necessaria pubblicizzazione e vincolo di scopo.
Anzitutto, l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 ha riaperto la questione circa la necessità o meno della proprietà pubblica dei beni destinati all’esercizio di pubblici servizi. In particolare, il relativo comma 5 ha dato adito a varie interpretazioni: ad esempio, il Servizio Studi della Camera dei deputati – Dipartimento bilancio, seppure in forma dubitativa, nell’apposita scheda di lettura [26] ha rilevato come la nuova norma «sembra introdurre un principio, quello dell’obbligo della proprietà pubblica delle reti, che innova la normativa previgente».
L’opinione non è però convincente: infatti, sul piano letterale [27] il menzionato comma 5 si limita a disporre il mantenimento della proprietà pubblica laddove essa già sussiste («Ferma restando la proprietà pubblica delle reti»), senza richiedere altresì l’acquisizione, da parte degli enti locali, dei beni attualmente appartenenti a differenti soggetti. Al medesimo risultato conduce, peraltro, anche l’interpretazione sistematica, perché pretendere l’acquisto dei beni in discorso da parte di Comuni e Province imporrebbe ad essi ingenti esborsi, in assoluta contraddizione con la recente copiosa normativa (implementata anche dal d.l. n. 112/2008) in tema di contenimento della spesa pubblica locale. Del resto, non sembra neanche possibile sostenere che l’onere dell’acquisto in discorso potrebbe venire imputato al nuovo gestore (il quale subentrerà a quello attuale alla scadenza, naturale o anticipata, degli odierni affidamenti): infatti, anche a prescindere da diverse considerazioni, tale soluzione comporterebbe l’introduzione di una importante barriera all’entrata nel mercato di imprese diverse dagli attuali concessionari e, dunque, smentirebbe proprio i principi di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi «da parte di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale» che rappresentano la dichiarata finalità della disciplina di cui all’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 (cfr. il relativo comma 1). Pertanto, appare corretto quanto afferma l’Autorità garante della concorrenza e del mercato nella propria segnalazione a Parlamento e Governo AS457 del 24 luglio 2008 [28], vale a dire che «la ratio della disposizione» è nel senso che «non viene imposta la proprietà pubblica delle reti che sino ad oggi sono private».
Alla luce di quanto sopra, è altresì possibile concludere che l’art. 23-bis, comma 5 del d.l. n. 112/2008 non comporta l’abrogazione dei commi 2 e 13 dell’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000: infatti, non si registra alcuna incompatibilità tra le norme richiamate, atteso che i commi 2 e 13 dell’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000 sono preordinati a garantire esattamente il medesimo obiettivo sotteso all’art. 23-bis, comma 5 del d.l. n. 112/2008, vale a dire il mantenimento della proprietà pubblica dei beni. Parimenti, sopravvive alla novella legislativa l’art. 35, comma 11 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 che disciplina la proprietà delle dotazioni patrimoniali («attuali e future») delle società quotate in borsa.
Le esposte considerazioni sono, del resto, coerenti con la circostanza che – come si è osservato [29] – la categoria giuridica della proprietà (bene pubblico) è eccessiva e non proporzionata rispetto alla doverosa esigenza di mantenere le dotazioni patrimoniali vincolate all’esercizio del servizio pubblico. Di ciò si trova oggi un preciso riscontro normativo nel già ricordato art. 35, comma 11 della legge n. 448/2001 che, quanto ai beni appartenenti a società quotate in borsa, ne assicura la conservazione della destinazione mediante l’imposizione di un diritto di uso perpetuo e inalienabile «a favore degli enti locali» [30]. La disposizione si riferisce ad una misura legale, ma si ritiene che il medesimo schema possa essere applicato anche in via contrattuale, ogni volta in cui i Comuni – pur non essendone proprietari – hanno la necessità di garantire il vincolo al servizio pubblico di reti ed impianti.
Da ultimo, si osserva che l’art. 23-bis, comma 5 del d.l. n. 112/2008 non esige l’esternalizzazione a privati della gestione delle reti, perché prevede tale fattispecie come eventuale («la loro gestione può essere affidata a soggetti privati»); pertanto, la novella legislativa risulta altresì compatibile con il previgente comma 4 dell’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000, il quale ammette, in alternativa, l’affidamento della gestione di reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniali a società rispondenti al modello in house providing.

5. Le forme di gestione dei servizi pubblici locali: verso il superamento del principio della perfetta equivalenza.
Quanto alle modalità di affidamento e gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 contiene disposizioni innovative rispetto alle previsioni dell’art. 113, comma 5 del d.lgs. n. 267/2000. L’innovazione non sta nei modelli (che rimangono i medesimi), ma nelle condizioni che la legge contempla per l’accesso ad essi.
Come è noto, l’art. 113, comma 5 del d.lgs. n. 267/2000 (giudicato dalla Corte di giustizia conforme al diritto europeo) [31] annoverava tre modelli di conferimento della gestione dei servizi pubblici locali, tra loro perfettamente alternativi ed equivalenti [32]. Invece, per quanto concerne i nuovi (futuri) conferimenti della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 distingue tra modalità “ordinarie” ed “in deroga”. Gli enti locali possono legittimamente ricorrere a quest’ultima solo se mettono in campo una specifica procedura aggravata, descritta dal comma 4 dell’articolo in commento.
Occorre, peraltro, precisare che gli enti locali non sono esonerati dall’obbligo della motivazione nemmeno nel caso in cui optino per le modalità ordinarie di conferimento della gestione dei servizi pubblici: infatti, la scelta di cui si tratta non si traduce nell’emanazione di un atto amministrativo propriamente vincolato [33].
Anzitutto, l’ente locale deve dare atto che non ricorrono i presupposti individuati dalla legge per l’applicazione del modello derogatorio di affidamento: e cioè le «peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento» le quali «non permettono un efficace e utile ricorso al mercato». In sostanza, l’ente locale deve comunque dimostrare la convenienza del ricorso al modello ordinario, sia dal punto di vista delle relative finanze, sia da quello della qualità ed efficienza del servizio pubblico. A ciò si aggiunga che, come si accenna anche più avanti, al Comune rimane una significativa discrezionalità nella concreta definizione della procedura competitiva ad evidenza pubblica ed inoltre per quanto concerne la stessa conformazione soggettiva dell’affidatario (che potrebbe anche essere una società mista). È palese che, tenuto conto di tutti gli aspetti richiamati, non può mancare l’esternazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche sottese alla scelta (anche se “ordinaria”) effettuata.
Ai sensi dell’art. 23-bis, comma 2 del d.l. n. 112/2008, il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali «avviene, in via ordinaria, a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite [34] individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica». La norma non descrive le modalità di espletamento della procedura competitiva ad evidenza pubblica, limitandosi ad affermare che essa dovrà essere rispettosa «dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità». L’individuazione della predetta procedura non risulta nemmeno tra i profili demandati ai regolamenti di cui al comma 10. In ogni caso, la disciplina in discorso potrebbe venire dettata dallo Stato unicamente nel rispetto dei limiti individuati dalla Corte costituzionale, la quale ha ritenuto costituire illegittima compressione dell’autonomia regionale e locale l’introduzione, tramite legge statale, di disposizioni estremamente dettagliate ed autoapplicative [35].
In definitiva, le Amministrazioni locali risultano godere di una significativa discrezionalità nella definizione delle procedure di gara, purché osservino i principi sopra elencati, nel significato esplicitato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia [36] e dalla Commissione europea [37] e fermo restando che, parimenti, dovranno venire rispettate le condizioni minime indicate, quanto alle concessioni di servizi, dall’art. 30 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici). Invero, quest’ultima norma appare oggi riferibile anche alle procedure competitive dell’art. 23-bis, comma 2 del d.l. n. 112/2008, perché esso – data la genericità dei relativi contenuti – non costituisce una disciplina specifica che assicuri «forme più ampie di tutela della concorrenza» ai sensi del comma 4 del cit. art. 30 del Codice.

6. (segue) La qualificazione delle società miste: forma di gestione ordinaria o in deroga?
A differenza dell’art. 113, comma 5 del d.lgs. n. 267/2000 (v. le relative lett. b nonché c), l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 non fa alcuna espressa menzione né delle società in house providing né di quelle miste [38]. Peraltro, mentre si deve ricondurre il primo tipo di società alla modalità di affidamento in deroga («nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria») di cui al comma 3 dell’art. 23-bis, per le società miste – o meglio per alcune tipologie di esse [39] – la soluzione può essere diversa.
Si consideri, infatti, che nell’ordinamento – sia europeo [40], sia interno [41] – va configurandosi un particolare modello di società mista, avente le seguenti caratteristiche: i) il socio privato selezionato tramite procedura di gara ad evidenza pubblica; ii) la procedura competitiva ad evidenza pubblica per l’individuazione del socio privato corrisponde nella sostanza a quella per la selezione dell’affidatario della gestione del servizio pubblico; iii) il socio privato provvede all’espletamento di tutte e sole le attività oggetto della gara e, di conseguenza, dell’affidamento alla società mista [42]; iv) gli atti della procedura selettiva disciplinano la fuoriuscita del socio privato dalla compagine societaria al termine del periodo di affidamento [43].
In sostanza, attraverso la procedura ad evidenza pubblica, l’Amministrazione seleziona l’affidatario del pubblico servizio, con il quale l’ente (o gli enti locali se la gara ha portata sovracomunale) [44] si associano, ma solo a fini di coordinamento e di controllo della gestione, di cui il solo socio privato rimane responsabile e materiale esecutore.
La coerenza con il diritto comunitario dell’appena descritto modello di società mista si spiega se si considera che, quanto allo svolgimento di attività da parte delle Pubbliche amministrazioni, l’ordinamento europeo conosce due sole alternative, tra di loro distinte e non comunicanti: l’affidamento a terzi a seguito di procedura competitiva ad evidenza pubblica ovvero l’autoproduzione in applicazione del modello in house providing. Il diritto comunitario rifugge, pertanto, soluzioni di compromesso tali da alterare siffatta suddivisione delle fattispecie, mentre non si oppone a ricostruzioni che – nel rigoroso rispetto della distinzione dei modelli – ne possano rappresentare varianti interne. Così, mentre una società mista non potrebbe legittimamente risultare assegnataria di attività che non sia stata previamente fatto oggetto di una procedura ad evidenza pubblica (perché ciò non corrisponderebbe ad alcuna delle due alternative sopra richiamate) [45], è conforme al diritto europeo che essa sia – formalmente – affidataria diretta di servizi in realtà aggiudicati, a seguito di gara, in favore del socio privato che provvederà al relativo espletamento rimanendone responsabile. Infatti, in quest’ultima ipotesi ricorre, appunto, una mera variante organizzativa del modello dell’esternaliz¬zazione e non una distorsione di esso.
In considerazione di quanto illustrato, appare dunque possibile concludere che se la società mista viene, in concreto, ad assumere le caratteristiche sopra menzionate, essa va ascritta alle modalità ordinarie di conferimento della gestione dei pubblici servizi di cui all’art. 23-bis, comma 2 del d.l. n. 112/2008. Del resto, anche sul piano letterale, è significativo che il legislatore faccia riferimento «alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2», lasciando così intendere che esse sono più di una; ed altresì al conferimento «a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite»: siccome le società (salvi casi qui non rilevanti) presentano già tutti i requisiti dell’impresa [46], si può ritenere che, aggiungendo l’espressione «società in qualunque forma costituite», si sia inteso rendere maggiormente evidente che pure le miste di cui si tratta rientrano nelle forme ordinarie di affidamento contemplate dall’art. 23-bis, comma 2 del d.l. n. 112/2008.
La conclusione cui si è pervenuti non è in contraddizione con la circostanza che l’art. 23-bis rimette ai regolamenti di delegificazione di «prevedere una netta distinzione tra le funzioni di regolazione e le funzioni di gestione dei servizi pubblici locali, anche attraverso la revisione della disciplina sulle incompatibilità» (comma 10, lett. c). Invero, a prescindere dalla circostanza che (in mancanza di più precise indicazioni nella legge di delega: v. sopra al paragrafo 2.) si potrebbe dubitare che i regolamenti siano legittimati a dettare, sul punto, norme innovative se non riferite, casomai, alla sola disciplina delle incompatibilità, si osserva come il descritto modello di società mista non altera la richiamata distinzione tra funzioni di regolazione e funzioni di gestione: infatti, si è anticipato che esso ammette la partecipazione degli enti locali alla società unicamente e proprio al fine del più incisivo esercizio del suddetto potere di regolazione, rimanendo la gestione riservata al socio privato.
Rimane fermo che se la società mista non risponde al modello considerato nel presente paragrafo, essa non potrà aspirare al conferimento della gestione di servizi pubblici, se non sottomettendosi (essa stessa e non il socio privato) alla procedura competitiva ad evidenza pubblica di cui all’art. 23-bis, comma 2 del d.l. n. 112/2008.

7. (segue) La deroga alle modalità ordinarie di conferimento della gestione dei servizi pubblici: condizioni e limiti.
Si è anticipato che l’art. 23-bis, comma 3 del d.l. n. 112/2008 stabilisce che, in deroga alle modalità ordinarie (mediante procedure competitive ad evidenza pubblica), «l’affidamento può avvenire nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria». Come è noto, secondo l’ordinamento europeo, l’indizione di una gara pubblica non è obbligatoria «qualora siano soddisfatte le due condizioni seguenti. Da un lato, l’amministrazione pubblica, che è un’amministrazione aggiudicatrice, deve esercitare sull’ente giuridicamente distinto di cui trattasi un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi [interni] e, dall’altro, tale ente deve svolgere la parte più importante della sua attività con l’ente o gli enti pubblici che lo detengono» [47].
Si tratta della fattispecie c.d. in house providing [48] che, affermatasi nell’ordinamento europeo [49], ha poi trovato recepimento in quello interno: oltre che in una copiosa giurisprudenza [50], altresì nel già ricordato art. 113, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 267/2000 ed inoltre nei commi 4, lett. a) nonché 15-bis del medesimo articolo di legge. Anzi, in proposito si deve osservare che – anche se le modalità di conferimento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica risultano oggi disciplinate dall’art. 23-bis, commi 2, 3 e 4 del d.l. n. 112/2008 – tuttavia il predetto art. 113, comma 5 può ritenersi tuttora vigente, nella parte in cui, in applicazione del diritto europeo, descrive le fattispecie in house providing e della società mista (rispettivamente alle lett. c nonché b): infatti, da questo punto di vista (definitorio), non può ravvisarsi alcuna incompatibilità tra la normativa sopravvenuta e quella preesistente.
Nel paragrafo 5. si è anticipato che l’affidamento «in deroga» dei servizi pubblici locali di rilevanza economica può avvenire in presenza di determinate condizioni: «per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato». Non sarebbe peraltro corretto concludere che la norma legittima l’accesso al sistema in house providing unicamente in caso di assenza o fallimento del mercato medesimo.
Si consideri, infatti, che secondo la giurisprudenza è di rilevanza economica l’attività che si innesta in un settore per il quale esiste – quantomeno potenzialmente – una redditività e quindi una competizione sul mercato; e ciò ancorché siano previste forme di finanziamento pubblico, più o meno ampie, dell’attività in discorso [51]. Dello stesso segno è la posizione delle istituzioni europee: la Commissione, nel “Libro bianco sui servizi di interesse generale” del 12 maggio 2004 [52], ripete infatti che sono servizi di interesse economico generale quelli «di natura economica»; essi si inscrivono nella più ampia categoria dei servizi di interesse generale, riguardante «sia i servizi di mercato che quelli non di mercato», peraltro richiamata nel Libro bianco «soltanto nei casi in cui il testo si riferisca anche a servizi non economici» (così nel relativo Allegato 1).
Di conseguenza, siccome oggetto dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 è esclusivamente la disciplina dell’affidamento e della gestione «dei servizi pubblici locali di rilevanza economica» (così il relativo comma 1), non è possibile ritenere che i commi 3 e 4 dell’articolo di legge intendano circoscrivere il ricorso all’in house solo nelle ipotesi di assenza o fallimento del mercato: perché in tali casi si sarebbe, casomai, in presenza di servizi pubblici privi di rilevanza economica [53], i quali sono però estranei alla novella legislativa [54]. E del resto, dal momento che è necessario fornire delle disposizioni di legge una lettura, per quanto possibile, compatibile con la Costituzione [55], occorre dire che l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 neanche avrebbe potuto disciplinare servizi pubblici diversi da quelli cui si riferisce il relativo comma 1: infatti, la Corte costituzionale ha già ammonito che lo Stato non può legittimamente regolamentare altresì i servizi pubblici privi di rilevanza economica, in quanto essi rimangono riservati alla «disciplina di fonte regionale ed anche locale» [56].
In considerazione di quanto sopra, la «analisi del mercato» contemplata dall’art. 23-bis, comma 4 del d.l. n. 112/2008 non può consistere nell’accertamento dell’assenza, nel singolo caso di specie, delle condizioni di contendibilità del servizio, ma piuttosto essa rappresenta il documento che deve fornire puntuale esplicitazione della sussistenza dei presupposti dell’affidamento diretto indicati dal comma 3; ove, lo si sottolinea, le peculiari «caratteristiche economiche» sono solo uno degli elementi (accanto alle condizioni sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento) che la legge pretende vengano considerati dall’ente locale quando esso decide di accedere alla modalità di affidamento in deroga alla regola della procedura competitiva ad evidenza pubblica.
In sostanza, attraverso la prescritta “analisi”, l’Amministrazione è tenuta a dimostrare (non l’assenza di una almeno potenziale competizione, bensì alla luce dei parametri di cui al comma 3) che la situazione del caso di specie – dal punto di vista dell’ente locale e degli interessi pubblici rimessi alla sua cura – non permette «un efficace e utile ricorso al mercato»: vale a dire che l’esternalizzazione non costituisce la soluzione preferibile per la gestione del servizio pubblico [57]. La previsione di legge si traduce, in definitiva, nell’imposizione in via normativa dell’istituto dell’analisi economica degli effetti delle decisioni delle Autorità amministrative [58], i cui risultati sono peraltro da valutare in un’ottica non di solo imperativo economico, ma altresì di interesse pubblico da conseguire [59].

8. (segue) La necessaria lettura dell’art. 23-bis alla luce dell’ordinamento europeo e costituzionale.
L’interpretazione che si è suggerita nel paragrafo precedente risulta del resto coerente con la circostanza che, nel diritto comunitario di cui l’art. 23-bis del d.l. n. 112/08 si autodefinisce applicativo, la modalità di gestione in house non è residuale – praticabile unicamente in ipotesi estreme – bensì (solo) derogatoria rispetto alla regola della gara. Come si è altrove illustrato [60], ciò significa che, per l’ordinamento europeo, l’in house providing è istituto al quale è sempre possibile ricorrere, previo rigoroso accertamento della sussistenza di tutti i requisiti della fattispecie, come dapprima individuati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia e poi ripetuti anche dalla altre istituzioni comunitarie [61].
Ed invero, appare significativo che proprio ad una deroga (rispetto alla regola generale della procedura competitiva ad evidenza pubblica) e non ad un’ipotesi gestionale residuale, si riferisce l’art. 23-bis, comma 3 del d.l. n. 112/2008.
Peraltro, la ricostruzione in senso derogatorio del ruolo assegnato all’in house dall’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, risulta – oltre che coerente con il diritto comunitario – altresì rispettosa dell’autonomia locale affermata a livello costituzionale, la quale potrebbe invece risultare significativamente compromessa da una visione solo residuale dell’istituto [62]. Invero, se si volesse addivenire ad un’interpretazione dell’art. 23-bis, commi 3 e 4 del d.l. n. 112/2008 così rigida da ritenere che agli enti locali è lasciata – se non in ipotesi del tutto marginali – la sola possibilità del conferimento della gestione dei servizi pubblici mediante gara (benché con la ricordata variante della società mista), non potrebbe non insinuarsi il dubbio di un contrasto con gli artt. 5 e 114 della Costituzione, perché la legge dello Stato «può regolare l’autonomia degli enti locali, ma non mai comprimere fino a negarla» [63]. In sostanza, il potere delle Comunità locali di dare a se stesse un indirizzo di organizzazione (potere di autodeterminazione) «potrà essere limitato dalla legge in talune sue estrinsecazioni – come avviene per gli enti pubblici comuni – ma non può tuttavia essere eliminato del tutto» [64]. Ciò appare, del resto, coerente con gli «obblighi internazionali» al cui rispetto il legislatore interno è vincolato anche ai sensi dell’art. 117, comma 1 della Costituzione ed in particolare con i contenuti della Carta europea dell’autonomia locale, ratificata dallo Stato italiano con legge 30 dicembre 1989, n. 439 [65].

9. (segue) Scelta della forma di gestione in deroga e pareri delle Autorità (Antitrust e di regolazione): spunti per una possibile ricostruzione sistematica.
In definitiva, con l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 il legislatore ha cercato di trovare un punto di equilibrio tra la necessità di rispettare l’autonomia locale e l’esigenza (condivisa anche dall’ordinamento europeo) di circondare il ricorso all’in house di ben precise cautele: e ciò è stato fatto fornendo agli enti locali criteri guida per l’esercizio della discrezionalità amministrativa, senza giungere a configurare la fattispecie in house come del tutto residuale. Così, fermo quanto ricordato nel paragrafo 7., l’accesso – da parte di Comuni e Province – alla forma di gestione in house è assistita dal peculiare procedimento descritto dal comma 4 dell’art. 23-bis: «l’ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi di mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato e alle Autorità di regolazione del settore, ove costituite, per l’espressione di un parere sui profili di competenza da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione».
L’Autorità Antitrust, nella “Comunicazione sull’applicazione dell’articolo 23-bis, comma 3, del Decreto Legge n. 112/2008 convertito in legge n. 133/2008 relativo all’affidamento in house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica” [66], ha ritenuto che Comuni e Province dovrebbero presentare la propria richiesta di parere «prima della delibera con la quale l’ente locale stesso affiderà il servizio ed, in ogni caso, in tempo utile per il rilascio del prescritto parere». Si tratta di un’interpretazione alla quale il testo normativo può dare adito e che è in linea con la circostanza che la stessa Autorità qualifica il parere come esercizio di funzione consultiva in senso proprio (così la già ricordata segnalazione AS457). Tuttavia, non è l’unica lettura possibile e neanche quella preferibile.
Si consideri che, nell’ambito dell’ordinamento locale, la «scelta» circa l’organizzazione dei servizi pubblici è riservata al Consiglio comunale (art. 42, comma 2, lett. e del d.lgs. n. 267/2000). Pertanto, si deve ritenere che la pubblicità cui si riferisce l’art. 23-bis, comma 4 del d.l. n. 112/2008 riguardi una già intervenuta deliberazione («scelta») dell’organo di indirizzo politico-amministrativo. In mancanza di diverse precisazioni da parte del legislatore, appare logico che tale deliberazione – a seguito della compiuta pubblicazione – divenga esecutiva secondo le regole usuali (art. 134, commi 3 e 4 del d.lgs. n. 267/2000). Se il legislatore avesse voluto una soluzione diversa – ed in particolare il condizionamento dell’esecutività dell’affidamento diretto al previo rilascio dei pareri delle Autorità – la novella legislativa avrebbe dovuto fare intravedere una qualche deroga al meccanismo descritto dall’art. 134 del d.lgs. n. 267/2000 (ciò anche considerato il disposto del già ricordato art. 1, comma 4 del medesimo decreto legislativo); al contrario, di una siffatta deroga non si rinviene traccia.
Peraltro, la circostanza che il parere dell’Autorità Antitrust – obbligatorio, ma non vincolante in mancanza di diversa precisazione legislativa [67] – intervenga a «scelta» già assunta dall’ente locale è coerente con il sistema: anche i poteri di segnalazione e consultivi, contemplati in via generale dagli artt. 21 e 22 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, possono avere ad oggetto atti già vigenti ed anzi così normalmente accade con riferimento ai provvedimenti amministrativi. In particolare, il parere previsto dall’art. 23-bis, comma 4 del d.l. n. 112/2008 ricorda la competenza dell’Autorità Antitrust di cui all’art. 21, comma 3 della legge n. 287/1990, ove si stabilisce che essa, «ove ne ravvisi l’opportunità, esprime parere circa le iniziative necessarie per rimuovere o prevenire le distorsioni». D’altra parte, anche la legge istitutiva dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas – che è Autorità di regolazione del settore: così l’art. 2, comma 1 della legge 14 novembre 1995, n. 481 – contempla poteri che, quando riguardano atti amministravi provenienti da altri soggetti, intervengono non in via preventiva bensì successiva (cfr., in particolare, l’art. 2, comma 12, lett. b, d, nonché o della cit. legge n. 481/1995) [68].
Ciò non significa svalutare l’importanza dei pareri di cui si tratta: infatti, non solo essi promuovono una sorta di canale di comunicazione istituzionale con l’opinione pubblica, innescando un meccanismo di controllo politico e di moral suasion sugli organi rappresentativi e di governo presumibilmente in grado di orientarne l’azione [69]. Soprattutto, la circostanza che il provvedimento sia esecutivo, prima ancora che vengano resi i prescritti pareri delle Autorità, non vuol dire che esso sia altresì eseguibile [70]: si può ritenere che la deliberazione del Consiglio comunale – seppure divenuta astrattamente eseguibile (esecutiva) – tuttavia sarà concretamente attuabile solo una volta intervenuti, purché nei termini di legge, i pareri richiesti alle Autorità. Del resto, anche l’art. 21-quater della legge 7 agosto 1990, n. 241 precisa che i provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito – si deve ritenere anche implicitamente – dalla legge o dal provvedimento medesimo.
Peraltro, i pareri contemplati dall’art. 23-bis, comma 4 del d.l. n. 112/2008, più che diretti a introdurre autonomi interessi [71], sembrano configurarsi come espressione di giudizi meramente valutativi: ecco perché risulta coerente la loro emanazione successiva all’assunzione del provvedimento amministrativo da parte dell’ente locale [72]. In ogni caso, tenuto conto della irriducibilità di tutti i pareri alla sola attività consultiva [73] ed altresì che talora il termine viene impiegato con riferimento ad atti che costituiscono, in realtà, forme di controllo [74], i pareri di cui all’art. 23-bis, comma 4 del d.l. n. 112 del 2008 potrebbero venire letti nel quadro di quei controlli successivi, a scopo essenzialmente collaborativo ed in funzione di autocorrezione, resi da organi posti al servizio dello Stato-comunità [75], di cui l’ordinamento interno va sempre più arricchendosi in luogo dei tradizionali controlli preventivi di legittimità [76].
In conclusione, l’interpretazione che si propone appare coerente con l’attribuzione esclusiva al Consiglio, nell’ambito dell’ordinamento locale, di decidere la forma di gestione dei servizi pubblici e nel contempo valorizza l’intervento dell’Autorità Antitrust e di quelle di regolazione del settore (nella prospettiva dell’accesso al modello in house nei limiti consentiti dal diritto comunitario). Ritenere, invece, che i predetti pareri debbano essere resi prima della deliberazione dell’ente locale che approva il modulo in house providing (e quindi in sostanza sul relativo schema), sembra non tenere conto dell’assetto delle competenze descritto dal d.lgs. n. 267/2000, come conferma la circostanza che tali pareri potrebbero risultare superflui, tutte le volte in cui il Consiglio non intenda dare seguito alla “proposta di forma di gestione” ad esso avanzata (sicché la soluzione interpretativa che qui non si accoglie si pone, tra l’altro, in contrasto con i principi di economicità, efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa).

10. La sorte delle gestioni in corso: “l’ombrello” del principio della certezza del diritto.
Nei paragrafi precedenti si sono esaminate le disposizioni dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 concernenti le modalità attraverso le quali gli enti locali (singoli o associati) [77] possono disporre i nuovi affidamenti dei servizi pubblici di rilevanza economica. Peraltro, l’art. 23-bis contiene norme altresì in tema di transitoria prosecuzione delle gestioni in corso al momento dell’entrata in vigore della disciplina di riordino. Come si è notato, la regolamentazione del periodo transitorio (che fa parte delle “modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica” e che, pertanto, ricade nella materia “tutela della concorrenza” di competenza esclusiva dello Stato) [78] presenta un rilievo massimo, «perché nel regime transitorio si cela la possibilità di vita o di morte per molte delle imprese oggi operanti» [79].
La questione è affrontata dall’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 in coerenza con l’impostazione complessiva della novella legislativa: e cioè mediante una disposizione immediatamente precettiva a proposito del servizio idrico integrato (comma 8), con rimessione ai regolamenti del Governo per quanto riguarda la disciplina degli ulteriori servizi pubblici locali di rilevanza economica. Tuttavia, forse proprio in ragione della delicatezza che contraddistingue il tema, la legge delega individua questa volta con maggiore precisione le norme generali regolatrici della materia (comma 10, lett. e): infatti, i regolamenti non potranno modificare il limite massimo stabilito dalle leggi di settore per la cessazione degli affidamenti effettuati con procedure diverse dall’evidenza pubblica ed altresì diverse da quelle di cui al comma 3 (e cioè intervenute «nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria»), con l’ulteriore vincolo che «gli affidamenti diretti in essere debbono cessare alla scadenza, con esclusione di ogni proroga o rinnovo»; inoltre, dovranno prevedere interruzioni dei rapporti in «tempi differenziati», «ai fini del progressivo allineamento delle gestioni» ai contenuti della novella legislativa.
In proposito, la disciplina regolamentare dovrà peraltro rispettare il principio di certezza del diritto come esplicitato dalla Corte di giustizia europea: «il principio della certezza del diritto non soltanto consente, ma altresì esige che la risoluzione» di un rapporto preesistente all’entrata in vigore di una nuova normativa «sia corredata di un periodo transitorio che permetta alle parti del contratto di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili sia dal punto di vista delle esigenze del servizio pubblico, sia dal punto di vista economico» [80]. Del resto, risponde altresì al principio di proporzionalità – parimenti di derivazione comunitaria – che la misura regolamentare determini una restrizione tollerabile e non eccessiva per le imprese titolari di rapporti concessori rilasciati sulla base della normativa previgente [81].
La sopra ricordata giurisprudenza della Corte di giustizia a proposito del principio di certezza del diritto, trova eco nel comma 12 dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008: infatti, la disposizione – alla quale può essere riconosciuto il carattere di norma generale regolatrice della materia cui i regolamenti dovranno attenersi – precisa che «Restano salve le procedure di affidamento già avviate alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto». In sostanza, anch’essa conferma che le norme di diritto transitorio, rimesse ai regolamenti, dovranno realizzare un equilibrato assetto di interessi tra le opposte esigenze dell’avviamento della riforma in tempi ragionevoli e della garanzia delle posizioni degli operatori esistenti: infatti, non avrebbe significato richiamare l’applicazione del principio tempus regit actum, se poi la relativa portata venisse vanificata dalla previsione di un periodo transitorio di durata eccessivamente ridotta.
Quanto al servizio idrico integrato, il comma 8 dell’art. 23-bis ripete lo schema già sperimentato dall’art. 113, comma 15-bis del d.lgs. n. 267/2000: fissa una data – quella del 31 dicembre 2010 – di cessazione della generalità delle concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica, prevedendo poi eccezioni a siffatta regola («Sono escluse dalla cessazione le concessioni affidate ai sensi del comma 3»). Tra le concessioni rilasciate con procedura ad evidenza pubblica – che dunque proseguono fino alla naturale scadenza – si devono intendere anche quelle in favore di società miste purché rispondenti allo speciale modello descritto dall’ordinamento comunitario (v. sopra al paragrafo 6.). A proposito delle «concessioni affidate ai sensi del comma 3», si tratta dei rapporti con società in house providing, costituiti sia prima sia dopo l’entrata in vigore della normativa di riforma (ma in quest’ultimo caso nel rispetto, altresì, del peculiare procedimento previsto dal comma 4 dell’art. 23-bis).
Peraltro, come si è anticipato al paragrafo 3., considerato che l’art. 23-bis, comma 10, lett. e) del d.l. n. 112 del 2008 rimette ai regolamenti del Governo la disciplina della materia, ciò conferma che non può attenere al periodo transitorio la disposizione contenuta nel comma 9 del medesimo articolo di legge [82]: quest’ultima è una norma che vale solo per il futuro (riguarda, cioè, i nuovi affidamenti rilasciati senza il ricorso a procedure ad evidenza pubblica e non quelli già in essere). La conclusione appare del resto coerente con la giurisprudenza della Corte costituzionale a proposito del combinato disposto degli artt. 14, comma 5 nonché 15, comma 10 del d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164 (settore della distribuzione del gas naturale): infatti, il giudice delle leggi, in assoluta sintonia con la Corte di giustizia europea, ha osservato come, prevedere in via legislativa che non siano preclusivi alla partecipazione alle gare gli affidamenti diretti ricevuti in base alla normativa antecedente alla riforma, è necessario «per impedire una serie di ostacoli operativi e concorsuali con rischi – connessi all’immobilizzo di ogni acquisizione di mercato – per il successivo reinserimento e quindi per la sopravvivenza di categorie di imprese esistenti e legittimamente operanti ed aventi nel mercato italiano una consistenza tutt’altro che trascurabile» [83].
In ogni caso, la data del 31 dicembre 2010, cui fa riferimento il comma 9 in parola, non può essere letta quale termine assoluto di conclusione della fase transitoria di prosecuzione delle gestioni in corso: una simile interpretazione è smentita da varie disposizioni del medesimo art. 23-bis del d.l. n. 112/2008. Si tratta esattamente: del comma 8 (riguardante la disciplina dei servizi idrici, ove si escludono dall’anticipata cessazione al 31 dicembre 2010 «le concessioni affidate ai sensi del comma 3» e quelle assegnate con procedura ad evidenza pubblica); del comma 10, lett. e) (che, come si è ripetuto, impone ai regolamenti del Governo di prevedere tempi differenziati quanto alla interruzione delle gestioni in corso); ed ancora del comma 12 (che, lo si è ricordato, esprime il principio della generale salvezza degli affidamenti già disposti «alla data di entrata in vigore della legge di conversione»).

11. Alla ricerca di un approdo nel tumultuoso susseguirsi delle normative generali e di settore.
Da quanto sopra illustrato, si conferma che l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 non rappresenta l’ulteriore passo e tanto meno la chiusura di un razionale percorso di sistemazione della materia, ma piuttosto un nuovo intervento legislativo che si somma a quelli precedenti senza eliderli e che, mentre puntualizza alcune questioni, altre ne lascia irrisolte ovvero le apre.
In questa situazione di sempre più complessa interpretazione, l’unico aggancio – almeno finora – saldo che rimane all’interprete è rappresentato dalla lettura delle norme interne alla luce del diritto europeo, del resto richiamato anche in apertura dello stesso art. 23-bis del d.l. n. 112/2008: esso conferma e rafforza nella loro vigenza principi – come quelli dell’autonomia locale e della certezza del diritto – che nell’ansia riformatrice il legislatore nazionale sembra, qualche volta (se non dimenticare quanto meno) eccessivamente sfumare. A ciò si aggiunga che proprio nel diritto comunitario può essere trovato lo spunto per lo sviluppo futuro degli odierni servizi di interesse economico generale, laddove davvero li si voglia aprire alla concorrenza: considerato che il loro conferimento tramite gara non raggiunge effettivamente lo scopo (perché preordinato all’individuazione del gestore monopolista), dovrebbero essere valorizzate le indicazioni provenienti dalle direttive europee le quali, ove possibile, legittimano l’esercizio di attività sulla base di autorizzazione, con la conseguente messa in competizione di più operatori rispetto al medesimo territorio ed ai medesimi utenti [84].

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* Relazione al Convegno “Quale ordinamento per gli enti locali? Organizzazione, servizi pubblici e federalismo fiscale, Ravenna 6 giugno 2008, organizzato dall’Università di Bologna, Facoltà di giurisprudenza, sede di Ravenna, coordinato dal Professor Andrea Morrone. Il testo della Relazione è stato aggiornato alla luce delle recenti nuove norme.
[1] R. De Nictolis, La riforma dei servizi pubblici locali, in Urbanistica e appalti, 2008, 1109 ss.
[2] Il più noto è forse il d.d.l. di iniziativa governativa n. 772-AS-XV legisl. recante “Delega al Governo per il riordino dei servizi pubblici locali”.
[3] Ne dà conto, ad esempio, F. Liguori, I servizi pubblici locali, Torino, 2007.
[4] Si rammenta che l’originario testo dell’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000 (t.u. enti locali), che riproduceva l’art. 22, comma 3 della legge 8 giugno 1990, n. 142, venne integralmente sostituito dall’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448. L’attuale versione dell’art. 113 del t.u. enti locali è stata introdotta dall’art. 14 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269 conv. dalla legge 24 novembre 2003, n. 326 ed ulteriormente integrata dall’art. 4 della legge 24 dicembre 2003, n. 350.
[5] L’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000 prevede che restano esclusi dal campo di applicazione delle relative disposizioni «i settori disciplinati dai decreti legislativi 16 marzo 1999, n. 79 e 23 maggio 2000, n. 164» nonché il «settore del trasporto pubblico locale che resta disciplinato dal decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422, e successive modificazioni».
[6] Come già l’art. 1, comma 3 della legge n. 142/1990.
[7] Infatti, in relazione all’identica norma dell’art. 1, comma 3 della legge n. 142 del 1990, la Corte costituzionale ha rilevato come trattasi di «formula che, secondo quanto comunemente di ritiene, vale quale criterio interpretativo per i futuri successivi interventi legislativi in materia, nel senso che i principi della legge n. 142 restano operanti di fronte ad ogni altra legge che non ne disponga ex professo la deroga o l’abrogazione» (sent. 22 aprile 1997, n. 111, in Giur. cost., 1997, 1044 ss.). La clausola in discorso si traduce, in definitiva, «nella fissazione di un criterio ermeneutico in merito alla necessità, ove possibile, di cogliere la portata di norme posteriori nel senso non incompatibile con le disposizioni rafforzate» (Cons. Stato, ad. gen., 8 giugno 2000, n. 4/2000, in http://www.giustizia-amministrativa.it.).
[8] Corte di giustizia, Sez. IV, 18 dicembre 2007, nel procedimento C-357/06, in Foro amm.-C.d.S., 2007, 3348 ss.
[9] Accade diversamente, sembra, solo nelle ipotesi di cui all’art. 23-bis, comma 10, lett. b) nonché e).
[10] Cons. Stato, Sez. III, 5 luglio 1994, n. 542, in Rass. Cons. Stato, 1996, I, 341 s.
[11] G.T. Barbieri, Due casi di delegificazione (alquanto problematici) davanti alla Corte costituzionale, in Giur. cost., 1995, 647 ss.; G. Morbidelli, Il principio di legalità e i c.d. poteri impliciti, in Dir.amm., 2007, 703 ss.
[12] Cons. Stato, Sez. Consultiva per gli atti normativi, 7 giugno 1999, n. 107, in Foro it., 2000, III, 502 ss., ove si richiama ulteriore giurisprudenza.
[13] A. Pizzorusso, voce Delegificazione, in Enc. dir., Agg. III, Milano, 1999, 492 ss.
[14] G. Di Cosimo, Mortati può attendere (a proposito del controllo di costituzionalità dei regolamenti di delegificazione), in Giur. cost., 2000, 4399 ss.
[15] Corte cost., 22 luglio 2005, n. 303, in Giur. cost., 2005, 2979 ss.
[16] Corte cost., 12 ottobre 2007, n. 340, in Giur. cost., 2007, 3411 ss.
[17] Corte cost., 23 maggio 2007, n. 171, in Giur. cost., 2007, 1662 ss.
[18] L. Carlassarre, voce Regolamento (dir. cost.), in Enc. Dir., vol. XXXIX, Milano, 1988, 605 ss.
[19] G. Falcon, Lineamenti di diritto pubblico, Padova, 2003, 295.
[20] Corte cost., 20 dicembre 1988, n. 1104, in Giur. cost., 1988, 5358 ss.
[21] Corte cost., 23 novembre 2007, n. 401, in Foro amm.-C.d.S., 2007, 3026 ss. Il principio era consolidato già prima della modifica al Titolo V, Parte II della Costituzione ricordata nel testo: cfr., per tutte, Corte cost., 23 luglio 2002, n. 376, in Giur. cost., 2002, 2791 ss.
[22] Salva, casomai, l’esplicita indicazione del carattere cedevole delle disposizioni in discorso: Corte cost., 23 novembre 2007, n. 401, cit.
[23] Corte cost., 1 febbraio 2006, n. 29, in Giur. cost., 2006, 216 ss.
[24] Così che Corte cost., 15 aprile 2008, n. 103, in http://www.cortecostituzionale.it, rimette alla Corte di giustizia europea la questione pregiudiziale di interpretazione del diritto comunitario, in quanto quest’ultimo diviene norma interposta atta a integrare il parametro per la valutazione della legittimità costituzionale della legislazione interna.
[25] Cfr. ad esempio Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4242, in http://www.giustamm.it
[26] Rinvenibile all’indirizzo http://www.camera.it, alla voce Dossier di documentazione della maschera Ricerche.
[27] Che, ai sensi dell’art. 12 delle Disposizioni preliminari al Codice civile, rimane il primo criterio ermeneutico cui ricorrere: Cass. civ., Sez. Un., 5 luglio 1982, n. 4000, in Dir. e prat. trib., 1982, II, 828 ss.; Cons. Stato, Sez. I, 9 maggio 2001, n. 427, in Foro it., 2002, III, 391 ss.
[28] In http://www.agcm.it.
[29] A. Lolli, Proprietà e potere nella gestione dei beni pubblici e dei beni di interesse pubblico, in Dir.amm., 1996, 51 ss.
[30] G. Caia, La quotazione in borsa delle società a prevalente capitale pubblico locale, in Servizi pubblici e appalti, 2003, I, 333 ss.
[31] Corte di giustizia, Sez. I, 6 aprile 2006, nel procedimento C-410/04, in Foro it., 2006, IV, 511 ss.
[32] «a) società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; // b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche; // c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano».
[33] Per il grado di intensità della motivazione, a seconda della “tipologia” del provvedimento, cfr. R. Villata e M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2006, in particolare 243 ss.
[34] La Corte di giustizia europea, Sez. IV, 18 dicembre 2007, nel procedimento C-357/06, cit., ha stabilito che non è conforme al diritto comunitario la norma dello Stato membro che impedisce ad una impresa di presentare offerte nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un contratto pubblico solo perché tale impresa non riveste «la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche, ossia quella delle società di capitali».
[35] Corte cost., 27 luglio 2004, n. 272, in Giur. cost., 2004, 2748 ss.
[36] Ad esempio Corte di giustizia, Sez. I, 13 ottobre 2005, nel procedimento C-458/03, in Foro it., 2006, IV, 76 ss.
[37] Al riguardo, si richiamano la “Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici” del 23 giugno 2006 (in G.U.U.E., n. C 179 del 1 agosto 2006) nonché la “Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario” del 12 aprile 2000 (in Riv. italiana di diritto pubblico comunitario, 2000, 565 ss.).
[38] L’art. 3, comma 15-ter del d.lgs. n. 163/2006 include le società miste nei “contratti di partenariato pubblico-privato”, assieme alla concessione di lavori, alla concessione di servizi, alla locazione finanziaria ed all’affidamento di lavori mediante finanza di progetto.
[39] A proposito della pluralità dei modelli di società a partecipazione pubblica, G. Caia, Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza, in http://www.giustamm.it. In tema anche Corte cost., 1 agosto 2008, n. 326, in http://www.giustamm.it. che efficacemente distingue «tra attività amministrativa in forma privatistica e attività d’impresa di enti pubblici».
[40] Cfr. la “Comunicazione interpretativa della Commissione sull’applica¬zio¬ne del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati (PPPI) istituzionalizzati” del 5 febbraio 2008, in G.U.U.E., n. C 91 del 12 aprile 2008.
[41] V. l’art. 113, comma 5, lett. b) del d.lgs. n. 267/2000 ed in giurisprudenza, tra le altre: Cons. Stato, Sez. VI, 23 settembre 2008, n. 4603, in http://www.giustamm.it.; id., Sez. II, 18 aprile 2007, n. 456, in Foro it., 2007, III, 611 ss.; TAR Sicilia, Sez. I, 5 novembre 2007, n. 2511, in http://www.dirittodeiservizipubblici.it.
[42] Naturalmente ciò non esclude che il socio privato operativo possa a sua volta risultare dall’aggregazione di più soggetti, alcuni dei quali solo finanziatori.
[43] N. Aicardi, Società miste ed evidenza pubblica “a monte”, in Diritto e processo amministrativo, 2007, 593 ss.
[44] La gestione sovracomunale dei servizi pubblici, oltre che da varie leggi di settore, è espressamente prevista altresì dal d.l. n. 112/2008: si vedano i relativi commi 7 e 10, lett. b).
[45] Corte di giustizia, Sez. VI, 11 gennaio 2005, nel procedimento C-26/03, in Riv. italiana di diritto pubblico comunitario, 2005, 992 ss.
[46] G. Marasà, voce Società, in Enc. giur., vol. XXIX, Roma, 1993. La società è, in sostanza, una forma di impresa collettiva: F. Galgano, Diritto civile e commerciale, III, 1, Padova, 2004, 278 ss.
[47] Così, da ultimo, Corte di giustizia, Sez. II, 17 luglio 2008, nel procedimento C-371/05, in http://www.giustamm.it.
[48] R. Villata, Pubblici servizi, Milano, 2006, 279 ss.; D. Casalini, L’organismo di diritto pubblico e l’organizzazione in house, Napoli, 2003.
[49] A partire dalla sentenza Corte di giustizia, Sez. V, 18 novembre 1999, nel procedimento C-107/98, in Riv. italiana di diritto pubblico comunitario, 2000, 1393 ss.
[50] Per la sua completezza e valenza anche riassuntiva, si ricorda Cons. Stato, ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1, in Foro it., 2008, III, 161 ss.
[51] TAR Puglia, Bari, Sez. I, 12 aprile 2006, n. 1318, in Corr. merito, 2006, 1331 ss.; TAR Lazio, Sez. Latina, 5 maggio 2006, n. 310, in Servizi pubblici e appalti, 2006, 441 ss.; Cons. Stato, Sez. V, 30 agosto 2006, n. 5072, in Urbanistica e appalti, 2006, 1417 ss.
[52] In http://www.dirittodeiservizipubblici.it.
[53] Si sottolinea che non vi è identità tra le categorie, rispettivamente, dei servizi pubblici privi di rilevanza economica e dei servizi sociali, perché non è affatto escluso che anche questi ultimi possano presentare carattere economico: A. Police, Spigolature sulla nozione di servizio pubblico locale, in Dir.amm., 2007, 79 ss.
[54] Anche perché, come si è notato, la gestione dei servizi pubblici è in gran parte e sempre più informata al principio di economicità: F. Goisis, La natura delle società a partecipazione pubblica tra interventi della Corte europea di giustizia e del legislatore nazionale, in Riv. italiana di diritto pubblico comunitario, 2007, 396 ss.
[55] Corte cost., 1 febbraio 2006, n. 34, in Giur.cost., 2006, 272 ss.; Cass. civ., sez. I, 28 novembre 2003, n. 18200, in Mass., 2003.
[56] Corte cost., 27 luglio 2004, n. 272, cit.
[57] Invero, quando l’art. 23-bis, comma 4 del d.l. n. 112/2008 richiede che la scelta dell’ente locale venga motivata sulla base di un’analisi del mercato, esso rieccheggia quanto già esigeva la giurisprudenza del Consiglio di Stato: «occorrerà redigere una relazione che confronti i risultati economici prevedibilmente derivanti dalle varie possibili forme di gestione tenendosi conto della qualità del servizio erogato e del diverso grado di efficienza nello svolgimento attraverso l’uno e l’altro strumento, mediante un calcolo dettagliato dei costi e benefici di ciascuno di essi» (Cons. Stato, Sez. VI, 12 marzo 1990, n. 374, in Foro it., 1991, III, 270 ss.).
[58] In tema, F. Merusi, Analisi economica del diritto e diritto amministrativo, in Dir.amm., 2007, 427 ss.; A. Romano Tassone, Analisi economica del diritto e amministrazione di risultato, in Dir.amm.2007, 63 ss.
[59] M. D’Alberti, Il diritto amministrativo tra imperativi economici e interessi pubblici, in Dir.amm., 2008, 51 ss.
[60] Sia consentito rinviare a S. Colombari, Il modello in house providing tra mito (interno) e realtà (comunitaria), in Urbanistica e appalti, 2008, 211 ss.
[61] In questa sede è sufficiente ricordare che, anche nella recente “Comunicazione interpretativa della Commissione sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati” (PPPI) del 5 febbraio 2008, cit., si ribadisce come «nel diritto comunitario, le autorità pubbliche sono, infatti, libere di esercitare in proprio un’attività economica o di affidarla a terzi». E ciò sulla scia della costante giurisprudenza della Corte di giustizia, la quale ha a sua volta rilevato come l’Autorità pubblica «ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi»: così la sentenza della Sez. I, 11 gennaio 2005, nel procedimento C-26/03, p.to 48, cit.
[62] Per approfondimenti sul punto, si rinvia ancora a S. Colombari, Il modello in house providing tra mito (interno) e realtà (comunitaria), cit.
[63] Corte cost., 26 giugno 2007, n. 238, in Giur.cost., 2007, 2193 ss.
[64] M.S. Giannini, voce Autonomia pubblica, in Enc. dir., vol. IV, Milano, 1959, 356 ss.
[65] Ivi si stabilisce, tra l’altro, che «Per autonomia locale, s’intende il diritto e la capacità effettiva, per le collettività locali, di regolamentare ed amministrare nell’ambito della legge, sotto la loro responsabilità e a favore delle popolazioni, una parte importate degli affari pubblici» (art. 3, par. 1); essa comporta, in particolare, che «le collettività locali devono poter definire esse stesse le strutture amministrative interne di cui intendono dotarsi» (art. 6, par. 1).
[66] In http://www.agcm.it.
[67] V. Cerulli Irelli, Principi del diritto amministrativo, II, Torino, 2005, 95 ss.
[68] Non si ritiene sia Autorità di regolazione del settore, ai fini dell’art. 23-bis, comma 4 del d.l. n. 112/2008, l’Autorità per la vigilanza sui contatti pubblici di lavori, servizi e forniture: infatti, la norma di legge si riferisce unicamente alle Autorità competenti con riguardo a uno specifico settore di servizio pubblico, come rivela l’inciso «ove costituite». Naturalmente, l’AVCP continua ad esercitare le funzioni descritte dall’art. 6 del d.lgs. n. 163/2006, ivi compresa la vigilanza «sui contratti di lavori, servizi, forniture, esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del presente codice, verificando, con riferimento alle concrete fattispecie contrattuali, la legittimità della sottrazione al presente codice e il rispetto dei principi relativi ai contratti esclusi». Invece, considerato che il termine regolazione può essere inteso, in senso generale, come esercizio di funzioni preordinate al “corretto funzionamento del settore” (G. Iacovone, Regolazione, diritti e interessi nei servizi pubblici, Bari, 2004, in particolare 58 ss.) si potrebbe ritenere che presenti le caratteristiche di Autorità di regolazione ai sensi dell’art. 23-bis, comma 4 del d.l. n. 112/2008 il Comitato per la vigilanza sull’uso delle risorse idriche di cui all’art. 161 del d.lgs. n. 152/2006. Peraltro, per quanto rileva in questa sede, la legge non prevede l’esercizio, neanche da parte di esso, di poteri che condizionino l’esecutività di provvedimenti amministrativi.
[69] A. Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri, Torino, 2007, 56 ss.; M. De Benedetto, L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, Bologna, 2000, 147; M. Clarich, L’attività di segnalazione e consultiva dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato: un presidio contro le degenerazioni del processo politico-parlamentare?, in Dir.amm., 1997, 85 ss.
[70] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2006, 543 s.; L. Acquarone, Attività amministrativa e provvedimenti amministrativi, Genova, 1985, 157 ss.; P. Virga, Il provvedimento amministrativo, Milano, 1972, 337 s.;
[71] In coerenza con la circostanza che l’attività di regolazione delle Autorità indipendenti consiste essenzialmente in valutazioni tecniche: G. Napolitano, Regole e mercato nei servizi pubblici, Bologna, 2005, 112.
[72] G. Correale, voce Parere (dir. amm.), in Enc. dir., vol. XXIX, Milano, 1981, 676 ss.
[73] A. Travi, voce Parere nel diritto amministrativo, in Digesto disc. pubbl., vol. X, Torino, 1995, 601 ss.
[74] G. Morbidelli, Il procedimento amministrativo, in L. Mazzarolli e altri (a cura di), Diritto amministrativo, I, Bologna, 2005, in particolare 628 ss.; C. Barbati, voce Pareri, in S. Cassese (diretto da), Dizionario di diritto pubblico, vol. V, Milano, 2006, 4082 ss.
[75] Come sono le Autorità indipendenti e di regolazione: V. Caianiello, Le autorità indipendenti tra potere politico e società civile, in Foro amm., 1997, 341 ss.
[76] G. D’Auria, I controlli, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo generale, I, Milano, 2003, 1343 ss.; F. Tigano, Corte dei conti e attività amministrativa, Torino, 2008, in particolare 74 ss.
[77] Anche nelle Autorità di Ambito di cui agli artt. 148 (per il servizio idrico integrato) nonché 201 (per la gestione integrata dei rifiuti urbani) del d.lgs. n. 152/2006.
[78] Corte cost., 27 luglio 2004, n. 272, cit.
[79] V. Domenichelli, I servizi pubblici locali tra diritto amministrativo e diritto privato, in Dir. Amm., 2002, pp. 311 ss.
[80] Corte di giustizia, Sez. II, 17 luglio 2008, nel procedimento C- 347/06, in http://www.giustamm.it.
[81] Cons. Stato, Sez. VI, 17 aprile 2007, n. 1736, in Foro it., 2007, III, 550 ss.
[82] Che si riporta per comodità del lettore: «I soggetti titolari della gestione di servizi pubblici locali non affidati mediante le procedure competitive di cui al comma 2, nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall’attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, ne’ direttamente, ne’ tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, ne’ partecipando a gare. Il divieto di cui al periodo precedente non si applica alle società quotate in mercati regolamentati. I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere alla prima gara svolta per l’affidamento, mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, dello specifico servizio già a loro affidato. In ogni caso, entro la data del 31 dicembre 2010, per l’affidamento dei servizi si procede mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica».
[83] Corte cost., 31 luglio 2002, n. 413, in Giur.cost., 2002, 2977 ss. Si ricorda che la norma sottoposta all’esame della Corte costituzionale, inizialmente circoscritta al solo servizio pubblico di distribuzione del gas naturale, è stata poi estesa agli altri servizi pubblici locali a rete: così l’art. 46-bis, comma 4-bis del d.l. 1 ottobre 2007, n. 159 conv. dalla legge 29 novembre 2007, n. 222. In tema G. Caia, Concorrenza e qualità nel servizio pubblico di distribuzione del gas: le gare per l’affidamento in ambiti territoriali minimi, in http://www.giustamm.it.
[84] V. ad esempio la direttiva 2002/20/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 7 marzo 2002 relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica nonché l’art. 4 della direttiva 2003/55/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2003 relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale. Significativa è poi la direttiva 2003/54/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2003 che, relativamente alla costruzione di nuovi impianti di generazione di energia elettrica, prevede il rilascio di autorizzazioni e solo in via subordinata, laddove le predette autorizzazioni non siano sufficienti a garantire la sicurezza dell’approvvigionamento, legittima gli Stati membri ad assentire nuove capacità mediante procedure di gara.

(pubblicato il 31.10.2008)

Note

L'articolo La disciplina dei servizi pubblici locali: carattere integrativo e non riformatore dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008* proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Introduzione 2. Le influenze della giurisprudenza comunitaria nella costruzione del concetto di colpa d’apparato e di errore scusabile 3. La conformità allo standard di responsabilità comunitario della nozione di colpa elaborata dalla giurisprudenza nazionale 4. L’orientamento del Consiglio di Stato in materia di ripartizione dell’onere probatorio alla luce dei più recenti indirizzi della Corte di Giustizia 5. Considerazioni conclusive.

1. Introduzione.
Il regime della responsabilità dei pubblici poteri rappresenta un osservatorio privilegiato per rilevare quel moto circolare di influenze reciproche tra ordinamenti nazionali e ordinamento comunitario [1] che, per un verso, tende progressivamente a rendere più completa ed efficace la tutela dei diritti dei singoli lesi da attività illecite poste in essere dalle istituzioni pubbliche comunitarie e nazionali e, per altro verso, tende a promuovere l’armonizzazione dei regimi vigenti negli ordinamenti nazionali [2]. Difatti, se è pur vero che la Corte di Giustizia, nella costruzione del proprio modello di responsabilità, ha desunto i principi fondamentali applicabili alle ipotesi di violazione del diritto comunitario da parte degli Stati membri dall’esperienza propria degli ordinamenti nazionali [3], allo stesso modo non può disconoscersi come le pronunce del Giudice lussemburghese abbiano a loro volta determinato un’incisiva opera di condizionamento nei confronti dei giudici nazionali, che hanno sovente dimostrato di considerare i dictum della giurisprudenza comunitaria come veri e propri capisaldi ai quali ancorare la definizione degli standards di tutela riconosciuti dal diritto interno [4].
In particolare, nell’alveo della tematica considerata, il problema relativo all’inquadramento da parte della giurisprudenza nostrana della colpa della Pubblica Amministrazione, come requisito indefettibile della responsabilità per esercizio illegittimo dell’attività amministrativa, rappresenta un terreno rivelatosi particolarmente incline ad accogliere i frutti dell’elaborazione giurisprudenziale comunitaria, ricavandone significativi elementi di contaminazione. Come meglio si cercherà di dimostrare nel seguito, difatti, la costruzione di concetti fondamentali, quali la ‘colpa d’apparato’ o ‘l’errore scusabile’, è stata fondata sulla base dei principi formulati nelle pronunce della giurisprudenza comunitaria, alla quale i giudici di Palazzo Spada hanno fatto sovente diretto richiamo al fine precipuo di attribuire, in assenza di un valido supporto normativo, un’autorevole legittimazione ai propri indirizzi interpretativi.
Tale fenomeno, peraltro, sembra inquadrabile, come rilevato da autorevole dottrina [5], nel c.d. spill over effect, ossia in quel processo di spontanea imitazione che vede i giudici nazionali porre a fondamento delle proprie decisioni (in verità, spesso in funzione meramente rafforzativa di opzioni ermeneutiche già autonomamente maturate, e talvolta anche in modo palesemente opportunistico) gli insegnamenti della giurisprudenza europea, anche in quelle materie che di per sé non sarebbero direttamente assoggettabili alla normativa comunitaria.

2. Le influenze della giurisprudenza comunitaria nella costruzione del concetto di colpa d’apparato e di errore scusabile.
Una prima fondamentale esemplificazione di tale fenomeno può essere identificata, come accennato, nell’opera di definizione del contenuto della nozione di ‘colpa d’apparato’ e di ‘errore scusabile’ intrapresa dalla giurisprudenza nostrana a partire dalla fine del secolo scorso.
Per una corretta comprensione del problema, tuttavia, sembra opportuno premettere qualche breve considerazione in merito al modello di responsabilità per esercizio illegittimo dell’attività amministrativa delineato dalle S.U. della Corte di Cassazione nella ormai celebre sentenza n. 500 del 1999 e alle conseguenze ad esso connesse.
In quell’occasione, difatti, la Suprema Corte, nell’affermare l’esigenza che il risarcimento del danno derivante dalla lesione dell’interesse legittimo fosse subordinato all’accertamento di una condotta colposa dell’Amministrazione agente, si è preoccupata di precisare l’obbligo per il giudice di svolgere un’indagine “non limitata al solo accertamento dell’illegittimità del provvedimento in relazione alla normativa ad esso applicabile, bensì estesa anche alla valutazione della colpa, non del funzionario agente […], ma della P.A. intesa come apparato, che sarà configurabile nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo (lesivo dell’interesse del danneggiato), sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione […], quali limiti esterni alla discrezionalità”. In tal modo, dunque, i giudici delle Sezioni Unite non si sono limitati a richiedere la prova dell’elemento soggettivo ai fini dell’imputazione della responsabilità della P.A., ma hanno anche provveduto a precisare gli indici identificativi della colpa c.d. ‘d’apparato’, ossia di quella condotta riferibile non al funzionario agente, ma all’Amministrazione intesa come apparato.
La scelta di collegare l’elemento soggettivo della responsabilità ai limiti esterni della discrezionalità, tuttavia, come rilevato da gran parte della dottrina [6] e dalla giurisprudenza amministrativa più avveduta, determina notevoli problemi applicativi. In particolare, a giudizio del Consiglio di Stato, le indicazioni della Suprema Corte appaiono criticabili specialmente laddove non tengono conto “del fatto che la violazione dei limiti esterni alla discrezionalità comporta l’illegittimità dell’atto per eccesso di potere [7]”, con inevitabile sovrapposizione rispetto all’indagine sulla legittimità dell’atto.
Sul piano pratico, di conseguenza, la concezione della colpa d’apparato formulata dalla Cassazione nella pronuncia in commento finisce per riproporre surrettiziamente il precedente orientamento ermeneutico (concepito per le ipotesi di lesione da parte dell’attività amministrativa di diritti soggettivi) della culpa in re ipsa, in virtù del quale, una volta accertata l’illegittimità dell’atto, la presenza dell’elemento soggettivo deve ritenersi provata in base ad una presunzione iuris et de iure, con conseguente identificazione del profilo attinente l’illegittimità dell’atto con quello relativo all’illiceità della condotta dell’Amministrazione [8]. A ben vedere, difatti, se una comportamento si definisce colposo in quanto connotato dalla violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, ossia di principi sostanzialmente assimilabili ai tradizionali vizi del provvedimento, appare difficilmente configurabile in concreto l’adozione di condotte illegittime della P.A. che non siano, al contempo, colpose.
La giurisprudenza amministrativa, pertanto, una volta constatata l’inidoneità dei suddetti criteri ai fini di una corretta ricostruzione del profilo della colpa, ha ben presto avvertito l’esigenza di affrancarsi dall’interpretazione fornita dalle Sezioni Unite, ed ha provveduto ad introdurre numerosi ed importanti correttivi, nel tentativo di superare quel processo di tendenziale identificazione fra comportamento colpevole e illegittimità dell’atto [9]. A tal fine, si è reso necessario procedere all’elaborazione ex novo dei criteri da impiegare nella valutazione della colpa dell’Amministrazione pubblica.
In assenza di specifici parametri normativi cui ancorare siffatta valutazione, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha ritenuto opportuno ripercorrere la strada già tracciata dal giudice europeo in materia di responsabilità degli Stati membri per violazione del diritto comunitario a partire dalla fondamentale pronuncia Brasserie du Pêcheur-Factorame III [10]. In particolare, i giudici di Palazzo Spada hanno affermato la necessità di “accedere ad una nozione oggettiva di colpa, che tenga conto dei vizi che inficiano il provvedimento” e che sia fondata, in ossequio alle indicazioni della giurisprudenza comunitaria, sul criterio “della gravità della violazione commessa dall’amministrazione”, attraverso una valutazione condotta “alla luce dell’ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all’organo, dei precedenti della giurisprudenza, delle condizioni concrete e dell’apporto eventualmente dato dai privati nel procedimento”. Di conseguenza, “Se la violazione appare grave e se essa matura in un contesto nel quale all’indirizzo dell’amministrazione sono formulati addebiti ragionevoli, specie sul piano della diligenza e della perizia, il requisito della colpa potrà dirsi sussistente”, mentre “Se una violazione è l’effetto di un errore scusabile dell’autorità, non si potrà configurare il requisito della colpa” [11].
Nella costruzione della nozione di colpa d’apparato, pertanto, il giudice amministrativo viene a riproporre, per sua espressa ammissione, i medesimi indici enucleati dalla Corte di giustizia per la definizione del concetto di ‘violazione grave e manifesta’, vale a dire il grado di chiarezza e precisione della norma violata, l’ampiezza del potere discrezionale che tale norma riserva alle autorità nazionali o comunitarie, il carattere intenzionale o involontario della violazione, la scusabilità o inescusabilità di un eventuale errore di diritto, la circostanza che i comportamenti adottati da un’istituzione comunitaria abbiano potuto concorrere alla violazione [12], o l’eventuale presenza di precedenti pronunce sul punto da parte della Corte di giustizia [13].
Ne discende di tutta evidenza che, nella decisione considerata, i giudici di Palazzo Spada, ispirandosi alla giurisprudenza comunitaria, hanno delineato una nuova nozione di colpa, intesa in chiave prettamente oggettiva, che viene a fondarsi, da un lato, sulla gravità della violazione commessa dalla P.A., da valutare alla stregua dei medesimi parametri elaborati in sede Europea e, dall’altro, sul principio dell’errore scusabile, che viene a delimitare l’area entro la quale la violazione commessa dall’Amministrazione deve essere ritenuta esente da colpa e conseguentemente inidonea a determinare la responsabilità della medesima. Da ciò, pertanto, si evince che sono qualificabili come colposi esclusivamente quei comportamenti che danno luogo a vizi di legittimità del provvedimento per così dire macroscopici, ossia dove appare più evidente la negligenza e l’imperizia dell’Amministrazione.
Tale indirizzo ermeneutico, tuttavia, pur riscontrando una favorevole accoglienza ed un cospicuo seguito in sede giudiziaria [14], è apparso ben presto criticabile soprattutto laddove, come rilevato sin da subito dalla stessa giurisprudenza amministrativa [15], richiamandosi alle affermazioni del giudice comunitario finisce per stabilire un’equiparazione assoluta fra errore inescusabile e violazione grave, generando di conseguenza un sistema di responsabilità fondato sul modello della colpa grave, in assenza di una valida base normativa cui ancorare tale previsione. Difatti, se è pur verosimile affermare che le illegittimità più gravi, solitamente, rappresentano anche un sicuro indice dell’esistenza di un comportamento colpevole della P.A., non sembra possibile sostenere l’affermazione inversa, dal momento che anche i vizi meno evidenti possono accompagnarsi alla colpa dell’amministrazione [16].
A ben vedere, inoltre, anche quegli orientamenti giurisprudenziali che si contrappongono alla ricostruzione della colpa d’apparato come colpa grave, nella realtà finiscono per ricadere nel medesimo schema da cui dichiarano di voler prendere le distanze. In particolare, secondo tale indirizzo ermeneutico, la colpa della P.A. sarebbe presunta nell’illegittimità dell’atto, salvo nell’ipotesi in cui il comportamento illegittimo sia l’effetto di un errore scusabile, ravvisabile nella sussistenza di particolari fattori, quali la formulazione incerta della norma violata, le oscillazioni interpretative della giurisprudenza, la rilevante complessità del fatto, o i comportamenti di altri soggetti [17]. Una simile ricostruzione interpretativa, pertanto, determina parimenti effetti equiparabili, sul piano pratico, a quelli prodotti dall’adozione del modello della colpa grave, allorché si consideri come, in virtù del suddetto ampliamento della nozione di errore scusabile, la soglia prevista per la punibilità della responsabilità risarcitoria della P.A. risulta necessariamente innalzata, potendosi qualificare inescusabile soltanto quel comportamento gravemente negligente, ossia tale da far luogo all’adozione di un atto illegittimo nonostante la presenza di una normativa priva di incertezze o in presenza di uniformità di indirizzo a livello giurisprudenziale [18]. Difatti, se nel primo caso si accoglie una concezione di colpa grave, nel secondo caso si propone una figura di colpa “difficilmente scusabile” [19], che, tuttavia, prescinde solo formalmente dalla gravità della violazione dedotta in giudizio.
Emerge, dunque, una sostanziale convergenza fra i due orientamenti, ma ciò che ai nostri fini sembra più utile sottolineare è la circostanza che in entrambi i casi i giudici nazionali abbiano scelto di ricavare i propri criteri di valutazione dell’elemento soggettivo dalla medesima fonte, ossia dalla giurisprudenza della Corte di giustizia in materia di responsabilità degli Stati membri per violazione del diritto comunitario. Ma vi è di più: il fatto che, nonostante la iniziale difformità di vedute, le pronunce in commento siano pervenute alle medesime conclusioni, incentrate sulla scelta volta ad individuare i confini operativi della nozione di colpa d’apparato mediante una sorta di remand ai principi formulati dal Giudice del Lussemburgo, sembra confermare ancora una volta, a giudizio di chi scrive, l’ormai innegabile attitudine del diritto comunitario e, più in particolare, della giurisprudenza della Corte di giustizia, a travalicare l’ambito dei propri ristretti confini, specialmente nelle ipotesi in cui il giudice nazionale, in questioni di particolare delicatezza e in assenza di un sicuro approdo normativo, si trovi nell’esigenza di legittimare i propri indirizzi ermeneutici attraverso il richiamo ad una fonte di indiscussa competenza ed autorevolezza.

3. La conformità allo standard di responsabilità comunitario della nozione di colpa elaborata dalla giurisprudenza nazionale.
Una volta riconosciuta la decisiva influenza esercitata sull’elaborazione giurisprudenziale interna dagli arrêts comunitari, stante la riconosciuta sostanziale identità dei parametri identificativi impiegati dal giudice interno per individuare le ipotesi di colpa inescusabile con i criteri enucleati dalla giurisprudenza europea in tema di violazione grave e manifesta, si pone il problema di verificare se la nozione di colpa d’apparato, così come si è venuta delineando nelle decisioni della giurisprudenza nostrana, risulti conforme allo standard di responsabilità comunitario ricavabile dalle sentenze della Corte di giustizia.
A tal fine, tuttavia, sembra necessario premettere talune basilari considerazioni in merito al modello di responsabilità accolto dal giudice comunitario a partire dalla ben nota sentenza Francovich [20]. Sul punto, pertanto, giova rammentare che i requisiti prescritti dal Giudice del Lussemburgo come indefettibile presupposto della risarcibilità sono individuabili nella violazione di una norma comunitaria che sia preordinata ad attribuire diritti ai singoli, nel carattere ‘sufficientemente caratterizzato di tale violazione’, nonché nell’esistenza di un nesso di causalità diretto tra la violazione medesima ed il danno subito dai soggetti lesi [21]. In particolare, ai fini del nostro discorso, assume specifico rilievo, come già si è avuto modo di osservare, il requisito concernente il carattere sufficientemente caratterizzato della violazione, da valutarsi, come chiarito dal giudice comunitario, alla stregua del criterio della violazione grave e manifesta dei limiti imposti al potere discrezionale dell’autorità [22].
Secondo quanto osservato in precedenza, l’organo giurisdizionale interno è tenuto a condurre la propria valutazione circa la sussistenza di una siffatta violazione sulla base di una serie di criteri identificabili, come già visto, con riferimento “al grado di chiarezza e precisione della norma violata, all’ampiezza del potere discrezionale che tale norma riserva alle autorità nazionali o comunitarie, al carattere intenzionale o involontario della trasgressione commessa o del danno causato, alla scusabilità o inescusabilità di un eventuale errore di diritto, alla circostanza che i comportamenti adottati da un’istituzione comunitaria abbiano potuto concorrere alla violazione [23]”. Da quanto affermato si evince, in via di prima approssimazione, che, ogniqualvolta la violazione delle regole comunitarie sia collegata all’esercizio di un’attività vincolata o a basso tasso di discrezionalità, la semplice violazione del diritto comunitario può essere ritenuta sufficiente ad integrare il requisito della violazione grave e manifesta, fatta comunque salva la possibilità per l’Amministrazione di dimostrare di essere incorsa in un errore scusabile, per esempio a causa della formulazione ambigua della norma violata. Laddove, al contrario, la violazione derivi dall’esercizio di un potere discrezionale, la responsabilità dell’Amministrazione potrà radicarsi solo in presenza di particolari condizioni di fatto, che siano idonee ad escludere la scusabilità dell’errore da cui è derivata la trasgressione alle regole comunitarie [24].
In entrambe le ipotesi illustrate, pertanto, la mera violazione dell’obbligo comunitario non è ritenuta di per sé sufficiente a determinare la responsabilità dell’autorità amministrativa, specie qualora manchino dei precedenti giurisprudenziali che chiariscano la portata precettiva della norma [25], dovendosi conseguentemente procedere alla dimostrazione della particolare gravità della violazione medesima, attraverso una valutazione che dovrà essere diversamente graduata a seconda della natura più o meno discrezionale del potere esercitato.
Ciò nondimeno, come chiarito dai giudici della Corte di giustizia in ‘Brasserie’, “una violazione del diritto comunitario è manifesta e grave quando continua nonostante la pronuncia di una sentenza che ha accertato l’inadempimento contestato, di una sentenza pregiudiziale o di una giurisprudenza consolidata della Corte in materia, dalle quali risulti l’illegittimità del comportamento in questione [26]”. Ne discende che, qualora si versi in ipotesi di attività vincolata o basso tasso di discrezionalità e la violazione sia avvenuta in spregio ad una giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia, il carattere grave e manifesto della medesima viene a configurarsi in re ipsa [27], sulla base di una presunzione iuris et de iure, senza alcuna possibilità di procedere ad ulteriori indagini.
Ora, riprendendo il punto lasciato in sospeso in apertura di paragrafo, è possibile rilevare come l’orientamento espresso in seno al Consiglio di Stato in tema di prova dell’elemento soggettivo, se, da un lato, come ampiamente dimostrato, sembra pedissequamente ricalcare le regole preposte al giudizio sulla violazione grave e manifesta formulate nel contesto europeo, dall’altro, omette ogni riferimento all’eventualità che, in particolari circostanze, e segnatamente in presenza di consolidati indirizzi giurisprudenziali, la mera illegittimità dell’atto debba essere considerata, in ossequio all’orientamento del giudice comunitario, come di per sé idonea a provare l’esistenza di una condotta colposa talmente grave da integrare un’ipotesi di presunzione assoluta di colpevolezza.
L’applicabilità della dottrina dell’errore scusabile, dunque, dovrebbe essere negata ogniqualvolta la violazione sia così palese ed intollerabile da non ammettere eccezioni.
E’di tutta evidenza, pertanto, come l’affermazione della piena conformità della nozione di colpa d’apparato ai summenzionati indirizzi della giurisprudenza comunitaria risulti parzialmente inficiata dalla tendenza del giudice interno a svalutare la complessità dell’elaborazione condotta in tema di violazione grave e manifesta dalla Corte di giustizia, la quale si è spinta, come ricordato, sino ad affermare, a determinate condizioni, la configurabilità di una responsabilità di tipo tendenzialmente oggettivo in capo all’Amministrazione.
In tal senso, l’atteggiamento della giurisprudenza nostrana appare tanto più censurabile quanto più si consideri che un’adesione maggiormente coerente all’orientamento illustrato avrebbe consentito di addivenire ad una migliore perimetrazione del concetto di errore scusabile, i cui confini finiscono necessariamente per essere connotati da un’eccessiva elasticità ed indeterminatezza, da cui discende, di necessità, l’attribuzione al giudice di un eccessivo margine di apprezzamento circa la configurabilità o meno di una condotta colpevole dell’Amministrazione, con immaginabili ripercussioni sul piano dell’uniformità dei giudizi [28].
L’ambito operativo della nozione di errore scusabile, pertanto, risulta essere nell’ordinamento nazionale ben più ampio di quanto non sia nel contesto comunitario, con conseguente dilatazione dell’area di irresponsabilità dell’Amministrazione. Le ragioni di codesta difformità, peraltro, sembrano racchiuse nell’esigenza, manifestata già dalle Sezioni Unite in occasione della sentenza n. 500/99, di concepire la colpa d’apparato come una vera e propria ‘rete di contenimento’ [29] del flusso generato dalle pretese risarcitorie, allo scopo di compensare le conseguenze derivanti dall’estensione della risarcibilità agli interessi legittimi pretensivi sulle finanze pubbliche. Nelle intenzioni della Suprema Corte, difatti, la colpa d’apparato doveva consentire di recuperare sul piano dell’elemento soggettivo quello che si era ceduto sotto il profilo dell’elemento oggettivo [30].
Da quanto osservato, dunque, si può concludere che il concetto medesimo di violazione grave e manifesta sembra essere stato utilizzato per finalità opposte a seconda del contesto in cui viene ad operare. Difatti, mentre nel diritto comunitario attraverso tale regola si tende ad allargare l’area di responsabilità delle autorità, in ambito nazionale la nozione considerata appare funzionale all’esigenza di circoscrivere la colpa dell’Amministrazione, ritenendola sempre scusabile [31].
Ciononostante, ferma restando la necessità da parte della giurisprudenza nostrana di addivenire ad una ridefinizione in termini più spiccatamente oggettivi dell’ambito di operatività di talune nozioni chiave, come quella di errore scusabile, non sembra potersi accogliere l’opinione di chi afferma la necessità di una radicale revisione dell’istituto della responsabilità extracontrattuale, in considerazione della sua inidoneità a garantire una tutela risarcitoria conforme allo standard comunitario [32]. A prima vista, difatti, sembrerebbe che, secondo tale orientamento dottrinale, il sistema di responsabilità europeo sarebbe concepito in modo tale da escludere qualsiasi operatività alla nozione di colpa, restando ogni valutazione confinata sul piano, strettamente oggettivo, della maggiore o minore gravità della violazione in sé e per sé considerata. La rilevanza dell’elemento psicologico, pertanto, sarebbe predicabile solo per quanto attiene alla sfera interna, con la conseguenza che, in tema di responsabilità dell’Amministrazione, verrebbe a delinearsi un regime diverso a seconda della natura nazionale o comunitaria della medesima fattispecie. Tale intollerabile divaricazione, dunque, sarebbe superabile solo attraverso un’evoluzione in chiave oggettiva del nostro modello di responsabilità, verosimilmente realizzabile mediante il ricorso a quelle figure di ‘responsabilità senza colpa’ già contemplate dal codice civile.
L’opinione contestata, tuttavia, trae origine da un equivoco di fondo, ossia dall’asserita irrilevanza dell’elemento psicologico nel paradigma di responsabilità comunitario. A ben vedere, difatti, come correttamente osservato da altri autori, la nozione di colpa d’apparato definita dalla giurisprudenza della Corte di giustizia è solo “nominalmente oggettiva” [33], in quanto, fra gli indici elaborati dalla stessa per l’individuazione della violazione grave e manifesta del diritto comunitario, come visto, “balza all’occhio il fatto che il Giudice del Lussemburgo faccia riferimento anche a parametri soggettivi” [34], quali la volontarietà o l’involontarietà della violazione e la scusabilità o meno dell’errore di diritto [35]. E’ innegabile che tali indici siano strettamente connessi a valutazioni attinenti al profilo dell’elemento psicologico del soggetto agente, ancorché inteso come apparato impersonale, e addirittura appaiono sconfinare, più che sul versante della colpa, sul terreno del dolo.
Ne discende che, la scelta del giudice europeo di omettere ogni diretto richiamo all’elemento soggettivo, nell’elencazione dei requisiti ai quali è subordinata l’insorgenza della responsabilità per violazione del diritto comunitario, non sembra ravvisabile nella volontà di escludere ogni rilevanza di tale elemento, quanto piuttosto nell’esigenza di evitare l’impiego di una nozione che assume, nell’ambito dei singoli ordinamenti degli Stati membri, un contenuto del tutto dissimile, onde scongiurare, pertanto, il rischio di equivoche interpretazioni del concetto da parte dei giudici nazionali. Inoltre, ad una più attenta lettura emerge come la gravità stessa della violazione, il più delle volte, costituisca il riflesso della condotta, più o meno diligente, dell’autorità agente.
A favore di questa ricostruzione, depongono anche le considerazioni già svolte in merito alla sentenza della Corte sul caso Commissione c. Repubblica Portoghese, laddove si è sottolineato, conformemente a quanto ritenuto dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, come la pronuncia in parola, ben lungi dal rivelare l’adesione ad un modello di responsabilità senza colpa, abbia affermato l’esigenza che la prova della colpa non sia resa troppo gravosa per il privato, ferma restando, tuttavia, la possibilità per l’Amministrazione di fornire elementi a proprio discarico.
La giurisprudenza europea, dunque, non ha inteso prefigurare una responsabilità senza colpa. Il punto centrale della questione, in realtà, dev’essere individuato altrove. Il modello di responsabilità definito in sede comunitaria, come illustrato, è basato su una ricostruzione dell’elemento soggettivo in termini fortemente oggettivizzati. L’indagine circa l’esistenza o meno di una condotta colpevole, difatti, viene ad essere collegata ad una valutazione fondata sull’impiego di criteri strettamente oggettivi, in quanto riferiti al carattere più o meno intenso della violazione in sé e per sé considerata, mentre non sembra essere concessa alcuna rilevanza alla valutazione del comportamento del singolo funzionario che concretamente ha agito. La colpa, di conseguenza, mantiene una sua implicita rilevanza, ma è valutata in chiave oggettiva, ossia sulla base della gravità della violazione che da essa ne è scaturita.
In linea di massima, quindi, appare corretto ribadire che la giurisprudenza nostrana, essendosi ispirata nella costruzione del concetto di colpa d’apparato ai principi elaborati dalla Corte di giustizia in tema di violazione grave e manifesta, nonostante taluni censurabili scostamenti, sembra riconoscere al privato un livello di tutela avverso l’esercizio illegittimo della funzione amministrativa tendenzialmente conforme a quello statuito a livello comunitario.

4. L’orientamento del Consiglio di Stato in materia di ripartizione dell’onere probatorio alla luce dei più recenti indirizzi della Corte di giustizia.
In tempi più recenti, gli orientamenti della Corte di giustizia hanno determinato significative ricadute sulla giurisprudenza del Consiglio di Stato anche in merito al delicato problema concernente la prova dell’elemento soggettivo.
Si tratta, peraltro, di una questione di rilievo assoluto, che ha determinato significative preoccupazioni nella giurisprudenza amministrativa fin dagli esordi del nuovo modello di responsabilità delineato dalla sentenza n. 500/99. L’affermazione della natura aquiliana della responsabilità per esercizio illegittimo dell’attività amministrativa, difatti, porta con sé, quale indefettibile corollario, l’attribuzione in capo al danneggiato, ai sensi dell’art. 2697 c.c., dell’onere di fornire la prova della condotta colposa (o, eventualmente, dolosa) dell’amministrazione intesa come apparato. Tuttavia, come ben presto rilevato dai giudici amministrativi, tale circostanza, se non temperata dai necessari correttivi, rischia di tradursi in un peso eccessivo per il terzo danneggiato, che finisce per essere gravato da una sorta di probatio diabolica.
Di conseguenza, una parte della giurisprudenza ha ben presto avvertito l’esigenza di individuare soluzioni idonee a determinare un sostanziale alleggerimento dell’onere probatorio del privato. Sulla scia di tale esigenza, pertanto, alcune fondamentali pronunce del giudice amministrativo hanno aderito ad una ricostruzione della responsabilità dell’Amministrazione di tipo contrattuale, al fine precipuo di consentire l’applicabilità della regola ex art. 1218 c.c., che determina, come noto, l’inversione dell’onere della prova, in modo da farlo gravare sull’Amministrazione convenuta [36]. Tale orientamento, tuttavia, è stato parzialmente disatteso dalla successiva evoluzione della giurisprudenza del Consiglio di Stato, ormai tendenzialmente concorde nell’affermare la natura extracontrattuale della responsabilità dell’Amministrazione.
Purtuttavia, l’abbandono del modello di responsabilità contrattuale non ha impedito al giudice amministrativo di esplorare la praticabilità di soluzioni ermeneutiche parimenti idonee a consentire una più equilibrata ripartizione del carico probatorio fra le parti del processo. In particolare, una spinta decisiva verso il superamento del tradizionale sistema di ripartizione dell’onere della prova è stata esercitata, come accennato in apertura di paragrafo, ancora una volta dalla giurisprudenza comunitaria, per effetto della nota sentenza Commissione c. Repubblica Portoghese del 14 ottobre 2004 [37], laddove, con riferimento alle controversie in materia di appalti pubblici, la Corte ha affermato l’incompatibilità con il diritto europeo della disciplina nazionale che subordini il risarcimento dei danni alla dimostrazione da parte del danneggiato del dolo o della colpa dell’Amministrazione.
La decisione fa perno sulla constatazione delle particolari difficoltà che il danneggiato incontra nel fornire la prova dell’elemento soggettivo, la quale, in determinati casi, finisce per divenire “estremamente difficile, se non addirittura impossibile” [38]. Di tal guisa, secondo il giudice europeo, il soggetto leso dall’atto illegittimo rischia di essere privato della concreta possibilità di essere risarcito per il pregiudizio subito, o di ottenerlo tardivamente a causa del fatto che non è in grado di fornire la prova del dolo o della colpa.
Attraverso tale pronuncia, pertanto, a giudizio di taluni, il Giudice del Lussemburgo sembrerebbe aver assunto una precisa posizione sul tema considerato, imponendo agli Stati membri di sollevare il privato dalla prova dell’esistenza di una condotta dolosa o colposa del danneggiante [39]. In realtà, come correttamente osservato da altri autori [40], la portata della decisione dev’essere valutata con specifico riferimento al casus decisus, che riguarda quella norma dell’ordinamento portoghese che impone al danneggiato di provare il dolo o la colpa del funzionario agente, anziché dell’amministrazione come apparato, determinando difficoltà nel caso pratico difficilmente superabili. A prima vista, dunque, la decisione illustrata non parrebbe per nulla idonea a determinare significative ricadute sul nostro ordinamento, saldamente ancorato al modello della colpa d’apparato.
Tuttavia, non può tacersi come, contrariamente a quanto sostenuto dalla dottrina richiamata,
le considerazioni contenute nella pronuncia in commento appaiano passibili di estensione anche a quei modelli di responsabilità che non valutano l’illiceità sulla base della condotta del singolo soggetto che ha agito nel caso concreto. A ben vedere, difatti, la scelta di riferire l’elemento soggettivo all’Amministrazione nel suo complesso anziché al singolo funzionario, oltre ad essere già di per sé opinabile, in quanto tendente a far ricadere la nozione di comportamento illecito in capo ad una persona giuridica, ossia ad un’entità immateriale, non sempre si rivela idonea a facilitare la prova dell’illiceità della condotta, soprattutto nelle ipotesi in cui l’illegittimità del provvedimento sia originata da una violazione di tipo intenzionale [41].
Ne discende, come evidenziato in dottrina, il profilarsi di una “colpa senza colpevoli”, essendo la colpevolezza oggettivata nella difformità, riferibile all’apparato, dal modello di azione amministrativa [42]. In questo modo, la colpa viene a fondarsi sull’esistenza di una disfunzione dell’apparato, derivante ad esempio da particolari carenze organizzative, piuttosto che su una condotta negligente del funzionario. Come osservato dal Consiglio di Stato nella più volte menzionata sentenza n. 4239/2001, tuttavia, tale onere, così concepito, può nella pratica determinare un peso davvero eccessivo per il privato, anche considerando che questi non è tenuto a conoscere la struttura organizzativa e le carenze operative dell’ente.
Va considerato, inoltre, che il principio affermato dai giudici della Corte non rappresenta che una specificazione del generale canone di ragionevolezza, cui il diritto comunitario subordina la disciplina dell’onere della prova. Si è osservato, infatti, che, dall’analisi della giurisprudenza europea, si ricava la regola per cui non sono compatibili con il diritto comunitario le regole in punto di prova che abbiano l’effetto di rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile ottenere la garanzia del diritto del singolo, in ossequio al fondamentale principio di effettività della tutela giurisdizionale [43].
Non può essere, infine, sottaciuto come siffatto orientamento sembri rispondere, altresì, ad un principio di ordine generale, che può ritenersi immanente al nostro sistema di ripartizione dell’onere probatorio e che trova operatività anche nel campo civilistico, ossia il c.d. ‘principio della vicinanza’, per effetto del quale la dimostrazione dei fatti posti alla base della pretesa va ripartita secondo il criterio della maggiore o minore idoneità a provarli [44]. Ciò che conta, a tal fine, è la concreta possibilità per l’una o l’altra parte di offrire un idoneo mezzo di prova. Orbene, seguendo tale assunto, l’Amministrazione parebbe essere il soggetto più idoneo a provare, ancorché in negativo, l’elemento psicologico dell’illecito.
In virtù di quanto affermato, dunque, pare potersi convenire con i giudici di Palazzo Spada, laddove hanno ritenuto di poter fondare sulla pronuncia considerata quell’indirizzo interpretativo, tuttora prevalente, tendente a sollevare il privato danneggiato dall’azione dei pubblici poteri dalla prova della colpevolezza. Il riferimento è a quella giurisprudenza che, pur mantenendosi nell’alveo della responsabilità extracontrattuale, ha suggerito, proprio sulla scorta dell’esplicito richiamo alla sentenza della Corte di giustizia sul caso portoghese, il ricorso all’utilizzo delle presunzioni semplici di cui agli artt. 2727 e 2729 c.c., onde garantire una ripartizione dell’onere probatorio sbilanciata a favore del privato [45].
Secondo i giudici del Consiglio di Stato, difatti, in tema di prova della colpevolezza dell’Amministrazione “possono operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie. Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile” [46]. Ne discende, pertanto, una tendenziale inversione dell’onere della prova, che di fatto viene a ricadere sull’Amministrazione convenuta, cui spetterà dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, secondo l’utilizzo dei tradizionali criteri elaborati dalla giurisprudenza amministrativa [47].
Per evidenti ragioni di chiarezza, purtuttavia, è necessario sottolineare che le richiamate pronunce del Consiglio di Stato non possono essere inquadrate nell’ambito degli orientamenti che tale giudice ha tratto direttamente dalla giurisprudenza comunitaria, come invece avvenuto, secondo quanto precedentemente illustrato, per la nozione di colpa d’apparato. La possibilità di ricorrere all’utilizzo di indici presuntivi per la prova dell’elemento soggettivo, difatti, risale ad una giurisprudenza formatasi in un tempo anteriore [48], seppur di poco, alla pronuncia della Corte sul caso portoghese, e rappresenta, di conseguenza, il frutto dell’autonoma elaborazione del giudice nostrano.
Ad ogni modo, ciò che qui interessa ai fini del nostro discorso, è la constatazione del fatto che il giudice nazionale, verosimilmente al fine di attribuire un più autorevole fondamento ai propri indirizzi interpretativi, abbia ancora una volta ritenuto opportuno richiamarsi, in modo forse ‘opportunistico’, ai principi affermati in sede comunitaria. In particolare, traspare la preoccupazione dei nostri giudici di argomentare la piena conformità dell’orientamento considerato agli indirizzi formulati in ambito europeo, come emerge laddove si afferma che “alcun elemento contrario alla effettuata ricostruzione della nozione di colpa della p.a. può trarsi dalla giurisprudenza comunitaria” [49]. Conseguentemente, i giudici di Palazzo Spada, accogliendo la teoria che fa derivare dalla pronuncia sul caso portoghese l’obbligo per gli Stati membri di sollevare il danneggiato dalla prova dell’elemento soggettivo, si premurano di dimostrare che, in virtù dell’opzione ermeneutica prescelta, “nell’ordinamento italiano la possibilità per il privato danneggiato di utilizzare presunzioni pone sostanzialmente a carico della p.a. l’onere di dimostrare l’esistenza di un errore scusabile, senza alcuna lesione, quindi, dei principi comunitari” [50].
Tale circostanza, dunque, sembra testimoniare ancora una volta come il giudice amministrativo sia ormai perfettamente consapevole della necessità di procedere alla comparazione dei propri indirizzi ermeneutici, soprattutto in materie di fondamentale rilievo come quella considerata, con le posizioni assunte dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, anche in considerazione della funzione di armonizzazione degli ordinamenti nazionali ad essa riconosciuta.

5. Considerazioni conclusive.
Dall’analisi condotta nelle pagine che precedono è emerso come gli orientamenti formulati in seno alla giurisprudenza della Corte di giustizia in tema di responsabilità delle autorità nazionali per violazione del diritto comunitario abbiano, da un lato, determinato significative ricadute nell’ambito della costruzione delle nozioni di colpa d’apparato e di errore scusabile da parte della giurisprudenza amministrativa del nostro Paese e, dall’altro, giocato un ruolo decisivo nella recente evoluzione della giurisprudenza del Consiglio di Stato in tema di ripartizione dell’onere della prova della colpevolezza. La giurisprudenza comunitaria, pertanto, sembra esercitare nella materia considerata una particolare vis espansiva, venendo a rappresentare una fondamentale ‘fonte di approvvigionamento’ alla quale i giudici finiscono sempre più frequentemente per attingere in assenza di precisi riferimenti normativi cui ancorare le proprie decisioni. In tal senso, è stato rilevato che, pur non esistendo, come ben noto, alcun rapporto di subordinazione gerarchica delle corti nazionali rispetto alla Corte di giustizia, ciò nondimeno quest’ultima è riuscita ad esercitare negli anni un’innegabile opera di persuasione culturale nei confronti dei giudici nazionali, in virtù della particolare sensibilità giuridica e dell’indiscutibile prestigio universalmente riconosciuti alle Istituzioni comunitarie [51].
Come già si è avuto modo di constatare in apertura, inoltre, il processo di integrazione europea, che si è sviluppato soprattutto grazie alla paziente opera di mediazione condotta dalla Corte di giustizia, rende ormai ineluttabile anche per il giudice nazionale il costante riferimento alla giurisprudenza comunitaria [52]. In particolare, come rilevato in dottrina, le condizioni di risarcibilità individuate dal giudice europeo costituiscono il parametro di riferimento cui saggiare la “legittimità comunitaria” dei sistemi di responsabilità vigenti nei diritti nazionali [53]. Ed è proprio attraverso questa continua opera di comparazione che scaturisce quel fenomeno di progressiva conversione al paradigma comunitario da parte degli ordinamenti interni, di cui si è tentato di dare conto nelle pagine precedenti.
Da quanto affermato, dunque, emerge come nel contesto attuale sia del tutto condivisibile l’opinione di chi afferma la necessità di evitare che all’interno del singolo ordinamento nazionale possa formarsi e mantenersi un sistema duale di responsabilità, l’uno comunitario, ossia applicabile in caso di violazione di regole comunitarie, e l’altro di matrice interna [54]. In caso contrario, difatti, verrebbe a concretizzarsi il c.d. ‘principio di discriminazione alla rovescia’, consistente nel riconoscere alle situazioni giuridiche di natura interna un livello di tutela inferiore rispetto a quelle di rilievo comunitario. Tale è la situazione, peraltro, verificatasi nel nostro ordinamento per lungo tempo, allorché si consideri che, fino al decisivo revirement giurisprudenziale del 1999, la risarcibilità dell’interesse legittimo era confinata al settore degli appalti pubblici di rilevanza comunitaria.
Ripercorrendo quanto osservato nell’analisi sin qui condotta, tuttavia, appare evidente che l’attuale modello di responsabilità elaborato dal giudice nazionale, con particolare riferimento ai profili attinenti alla prova dell’elemento soggettivo, nonostante taluni censurabili scostamenti dal paradigma comunitario, che peraltro si è già avuto modo di stigmatizzare [55], attualmente sembra muoversi nella giusta direzione, nel momento in cui procede all’estensione dei principi contenuti nei dicta lussemburghesi in materia di violazione grave e manifesta anche alle situazioni di natura interna.
Ne discende, pertanto, che il nostro sistema, avendo sin da subito recepito nella costruzione della nozione considerata i criteri valutativi elaborati in sede comunitaria, si è sostanzialmente allineato al modello prefigurato dalla Corte di giustizia.
Il vero problema, casomai, risiede nella definizione del livello di tutela riconosciuto al privato, la cui maggiore o minore estensione viene direttamente a dipendere dalla scelta dei criteri cui dev’essere ancorata la valutazione sull’illiceità della condotta. In via di esemplificazione, si potrebbe dire che il livello minimo di tutela coincide con il subordinare l’insorgere della responsabilità alle sole violazioni di particolare intensità ed evidenza, mentre il grado massimo di protezione per il privato verrebbe a corrispondere con il sistema della culpa in re ipsa, laddove la responsabilità consegue in via immediata alla mera constatazione della violazione, indipendentemente dalla maggiore o minore gravità della trasgressione contestata [56].
In tal senso, mentre la giurisprudenza degli esordi si è mostrata incline ad accogliere una nozione di colpa grave, ossia circoscritta ai soli casi di violazioni macroscopiche ed assolutamente intollerabili, i più recenti indirizzi interpretativi sembrano propendere per un abbassamento della soglia richiesta per considerare punibile la violazione.
Una simile evoluzione in chiave maggiormente garantistica del sistema interno di responsabilità, non solo appare conforme al modello comunitario, ma è da ritenere, altresì, fortemente auspicabile.
Sotto questo profilo, difatti, sembra utile ricordare come, secondo la Corte di giustizia, in virtù del principio di non discriminazione, le norme nazionali in materia di risarcimento danni non possano essere meno favorevoli rispetto a quelle che disciplinano reclami analoghi di natura interna [57], mentre, al contrario, è ben consentito individuare condizioni più favorevoli (o meno restrittive) per accertare la responsabilità dello Stato, attribuendo così con maggiore facilità ai singoli un diritto al risarcimento. Le regole comunitarie, pertanto, rappresentano uno standard minimo inderogabile di protezione, e di conseguenza resta pur sempre aperta la possibilità per gli ordinamenti nazionali di elevare la soglia di protezione delle situazioni tutelate al di sopra del livello europeo.
La prospettata esigenza, peraltro, sembra trovare consacrazione, come accennato, in quelle pronunce del giudice amministrativo che tendono a circoscrivere l’area di incidenza dell’errore scusabile. Ci si riferisce, in particolare, a quell’indirizzo recentemente affermatosi in giurisprudenza che suggerisce l’abbandono dell’errore scusabile e l’utilizzo della colpa professionale ex art. 2236 o dell’errore inevitabile, con l’effetto di rendere lo schema di responsabilità così delineato più rigoroso rispetto al modello comunitario [58]. Quanto al primo aspetto, l’orientamento citato propone l’applicazione all’illecito provvedimentale della disciplina codicistica in materia di responsabilità del prestatore d’opera intellettuale, distinguendo fra illegittimità derivanti da un’attività routinaria della P.A., di per sé idonee a radicare la colpa del soggetto agente, sussistente anche in caso di culpa levis [59], e illegittimità riconnesse ad un’attività complessa, ossia implicante la risoluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, rispetto alle quali l’Amministrazione può essere chiamata a rispondere solo per dolo o colpa grave. Il riferimento alla nozione dell’errore inevitabile, invece, è stato proposto in funzione della delimitazione del c.d. ‘errore esegetico’, ossia inerente all’interpretazione delle norme da parte dell’Amministrazione, laddove si è affermato [60] il principio per cui “l’erronea interpretazione normativa va considerata incolpevole solo nell’ipotesi in cui il testo normativo sia insuscettibile di ogni comprensibilità, ossia ove nessun elemento consenta alla p.a. di sciogliere il dilemma esegetico in modo corretto, prima e senza l’intervento del giudice”.
Tali soluzioni, pertanto, sembrano procedere nella direzione auspicata, in quanto, se, da un lato, garantiscono una migliore perimetrazione del campo applicativo dell’errore scusabile, contribuendo in tal modo a mitigarne il carattere eccessivamente indeterminato, dall’altro appaiono del tutto compatibili, in quanto migliorative, con lo standard di risarcibilità individuato a livello comunitario. Inoltre, come correttamente rilevato in dottrina, resta da considerare che la figura di illecito delineata dalla Corte di giustizia non si presenta come autosufficiente, ma è destinata ad essere riempita di contenuto in sede nazionale e di volta in volta, opportunamente integrata con le regole interne [61].
Conseguentemente, sembrano aver imboccato il giusto cammino anche quegli ordinamenti che, come recentemente avvenuto per la Repubblica portoghese a seguito della menzionata sentenza della Corte di giustizia, hanno optato per l’adozione di un modello di responsabilità incentrato sul modello della culpa in re ipsa. Si tratta, di tutta evidenza, di una scelta fortemente garantistica, che presenta il non trascurabile vantaggio di semplificare enormemente il compito del giudice, il quale, ai fini di stabilire la risarcibilità o meno del danno, dovrà limitare la propria valutazione all’accertamento della violazione della regola di diritto, a seguito del quale l’esistenza di una condotta colposa sarà da considerarsi presunta.
In quest’ottica, dunque, si può osservare che, nel contesto attuale, accanto al descritto processo di progressivo allineamento del modello interno di responsabilità al paradigma comunitario, sembra delinearsi un’ulteriore forma di relazione fra ordinamento nazionale ed ordinamento europeo, che ben può essere rappresentata dall’espressione inglese ‘cross fertilization’, con la quale si designa quel processo di circolazione culturale di modelli giuridici fra ordinamenti di livello diverso. Di conseguenza, volendo prefigurare i possibili sviluppi della materia che ha formato oggetto del presente contributo, si potrebbe immaginare non solo, come è accaduto per il recente passato, un processo di contaminazione che muova a cascata, ossia dalla Corte di giustizia alle Corti nazionali, ma anche una possibile evoluzione in senso inverso, con un movimento dal basso verso l’alto, che veda cioè quei modelli di responsabilità di matrice interna che si rivelino più idonei a garantire la tutela del singolo esercitare una funzione propulsiva nei confronti della giurisprudenza comunitaria [62].

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[1] Per una ricostruzione complessiva delle ricadute sull’ordinamento processuale amministrativo della giurisprudenza comunitaria si rinvia a: E. Picozza (a cura di), Processo amministrativo e diritto comunitario, Padova, 2003; R. Caranta, La tutela giurisdizionale(italiana sotto l’influenza comunitaria), in Trattato di diritto amministrativo europeo, diretto da M. P. Chiti, G. Greco, Parte generale, Tomo II, Milano, 2007, 1031 ss.; D. De Pretis, La tutela giurisdizionale amministrativa in Europa fra interazione e diversità, in Riv. It. Dir. Pubb. Com., 2005, 1, 1ss.; S. Morettini, L’effettività del diritto comunitario ed il processo amministrativo negli Stati membri, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 3, 2007, 759 ss.; M. A. Sandulli, Diritto europeo e processo amministrativo, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 1, 2008, 37 ss.
[2] Cfr. M. Clarich, La responsabilità nel sistema comunitario, in Trattato di diritto amministrativo europeo, diretto da M. Chiti, G. Greco, Parte generale, Tomo II, Milano, 2007, 590. Sul tema delle influenze della giurisprudenza della Corte di giustizia nella costruzione del sistema di responsabilità della Pubblica Amministrazione si vedano, altresì: S. Cimini, La colpa nella responsabilità civile delle amministrazioni pubbliche, Torino, 2008; A. Bartolini, Il risarcimento del danno tra giudice comunitario e giudice amministrativo, Torino, 2005; C. Papetti, La colpa della pubblica amministrazione in relazione alla natura della responsabilità civile da attività provvedimentale illegittima, in Foro Amm. T.A.R., 2005, 1310; F. Fracchia, Colpa dell’amministrazione e “autoprotezione” da parte del privato-vittima: riflessioni in tema di “selettori” e di “incentivi” elaborati dalla giurisprudenza, in Verso un’Amministrazione responsabile, Milano, 2005; M.A. Sandulli, Il partenariato pubblico-privato e il diritto europeo degli appalti e delle concessioni, i profili della tutela, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2005; M. Protto, Per il diritto europeo la responsabilità della p.a. non richiede la prova dell’elemento soggettivo, nota a C.G.C.E., 14 ottobre 2004, Commissione c. Repubblica Portoghese, causa C-275/03, in Urb e App., 1, 2005, 36 ss.[3] Sul punto si veda G. Morbidelli, La tutela giurisdizionale dei diritti nell’ordinamento comunitario, in Quaderni della Rivista Il Diritto dell’Unione Europea, 1, 2001, 42, a giudizio del quale
le strutture della giurisdizione nazionale sono, allo stesso tempo, componenti del sistema di tutela giudiziaria nazionale e di quella comunitaria, così come la giurisdizione europea è divenuta parte integrante degli ordinamenti giudiziari nazionali. Questo reciproco incrociarsi fra sistemi di tutela giudiziaria rende necessario conciliare ulteriormente fra loro le varie norme processuali. In tal modo sarà possibile, da un lato, che lo sviluppo dei principi del diritto comunitario si orienti verso le tradizioni comuni deli sati membri e, dall’altro, che tali principi, sviluppati da fondamenti concettuali comuni, incidano nello stesso tempo sul diritto nazionale.
[4] Secondo quanto rilevato ancora da G. Morbidelli, La tutela giurisdizionale dei diritti nell’ordinamento comunitario, cit., 42, si assiste ad
un processo corcolare di reciproca integrazione, nel senso che la giurisprudenza della Corte di giustizia, attraverso il suo judge made law, influenza gli ordinamenti, e contribuisce così ad arricchire la tutela giurisdizionale, sia comunitaria, che nazionale.
[5] Il riferimento è alle acute osservazioni di R. Caranta, La tutela giurisdizionale(italiana sotto l’influenza comunitaria), in Trattato di diritto amministrativo europeo, cit., 1063.[6] Come rilevato, in particolare, da: D. D’orsogna, La tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo, in Processo amministrativo e diritto comunitario, in E. Picozza (a cura di), Processo amministrativo e diritto comunitario, cit., 655; S. Tarullo, La colpa della pubblica Amministrazione nel nascente modello di responsabilità risarcitoria per lesione dell’interesse legittimo, in Trib. amm. reg., 2001, II, 198 ss; R. Caranta, La pubblica amministrazione nell’età della responsabilità, in Foro it., 1999, I.
[7] Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14 giugno 2001, 3169, in Urb. e App., 2001, 757.
[8] Sul punto vale la pena richiamare le osservazioni di Cons. Stato, Sez. IV, 6 luglio 2004, n. 5012, a giudizio del quale il parametro della violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione
si risolve nella tautologica affermazione della coincidenza della colpa con l’illegittimità del provvedimento, con surrettizia reintroduzione della tesi che si è dichiarato di voler abbandonare.
[9] Cfr. S. Cimini, La colpa nella responsabilità civile delle amministrazioni pubbliche, cit., 227.
[10] C.G.C.E., 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 C-48/93, Brasserie du pêcheur SA, Factortame Ltd, in Foro Amm., 1997, 1 ss.
[11] Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14 giugno 2001, 3169, cit.
[12] C.G.C.E., 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 C-48/93, Brasserie du pêcheur SA, Factortame Ltd, cit., punto 56.
[13] C.G.C.E., 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 C-48/93, Brasserie du pêcheur SA, Factortame Ltd, cit., punto 57; C.G.C.E., 28 giugno 2001, C-118/00, Larsy, punto 44.
[14] Indicativamente si uniformano a questo indirizzo: Cons. Stato, Sez. VI, 18 dicembre 2001, n. 6281, in Giust. civ., 2002, I, 1417 ss., dove si afferma che la colpa sussiste solo allorquando la violazione appare grave e matura; Cons. Stato, Sez. V, 8 gennaio 2002, n. 100, in Foro Amm. C.d.S., 2002, 83; Id., Sez. V, 18 novembre 2002, n. 6339, ibid., 2918 e s., che subordina il risarcimento del danno ad
un comportamento colpevole di tale gravità. Più di recente si vedano: Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465, in Urb e App., 2004, 1057; Id., Sez. IV, 5 ottobre 2005, n. 5367, in www.giustizia-amministrativa.it; Id., Sez. V, 13 luglio 2006, n. 4440, ibid., ove si ribadisce che si può affermare la responsabilità
quando la violazione risulti grave.
[15] Il riferimento è a Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2001, 4239, in Urb. e App., 2001, 1221 ss., con commento di M. Passoni, Responsabilità per
contatto
e risarcimento per lesione di interessi legittimi, cit.
[16] Così ancora Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2001, 4239, cit..
[17] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2001, 4239.
[18] Così S. Cimini, La colpa nella responsabilità civile delle amministrazioni pubbliche, Torino, 2008, 234.
[19] Si veda sul punto A. Bartolini, Il risarcimento del danno tra giudice comunitario e giudice amministrativo, cit., 179.
[20] La disciplina europea in tema di responsabilità delle autorità nazionali per violazione del diritto comunitario, come ben noto, non trova una regolamentazione espressa nei Trattati, né in altre fonti normative, essendosi interamente sviluppata in via pretoria, sulla base dell’affermazione per cui
il principio della responsabilità dello Stato per i danni causati ai singoli da violazioni del diritto comunitario ad esso imputabili è inerente al sistema del Trattato
(C.G.C.E., 19 novembre 1991, in cause riunite C-6 e 9/90, Francovich, punto 35).
[21] Siffatte condizioni sono costantemente richiamate dalle decisioni della Corte di giustizia in tema di responsabilità: si rinvia, pertanto, al leading case rappresentato da C.G.C.E., 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 e C-48/93, Brasserie du Pêcheur, cit., punto 51.
[22] Si veda ancora C.G.C.E., 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 e C-48/93, Brasserie du Pêcheur, cit., punto 53.
[23] C.G.C.E., 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 C-48/93, Brasserie du pêcheur, cit., punto 56.
[24] Cfr. A. Bartolini, Il risarcimento del danno tra giudice comunitario e giudice amministrativo, cit., 211.
[25] C.G.C.E., 4 luglio 2000, C-424/97, Haim, punto 42.
[26] Cfr. C.G.C.E., 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 C-48/93, Brasserie du pêcheur, cit., punto 57. Sul punto, si veda anche C.G.C.E., 28 giugno 2001, C-118/00, Larsy, punto 44, laddove si è affermato che la violazione si reputa
manifesta e grave quando continua nonostante la pronuncia di una sentenza della Corte resa in sede pregiudiziale dalla quale risulti l’illegittimità del comportamento in questione.
[27] Come osserva. A. Bartolini, Il risarcimento del danno fra giudice comunitario e giudice amministrativo, cit., 213.
[28] Come sottolineato anche da A. Bartolini, Il risarcimento del danno tra giudice comunitario e giudice amministrativo, che segnala come
il giudizio di colpevolezza non si poggia su basi oggettive, ma sull’apprezzamento soggettivo del giudice del caso.
[29] Cfr. S. Tarullo, La colpa della pubblica Amministrazione nel nascente modello di responsabilità risarcitoria per lesione dell’interesse legittimo, cit.,193.
[30] Come precisato da S. Cimini, La colpa nella responsabilità civile delle amministrazioni pubbliche, cit., 167.
[31] Come rileva A. Bartolini, Il risarcimento del danno tra giudice comunitario e giudice amministrativo, cit., 216.
[32] Il riferimento è a M. P. Chiti, La responsabilità dell’amministrazione nel diritto comunitario, relazione al convegno La responsabilità della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi, Varenna, settembre 2008, in corso di pubblicazione.
[33] C. Papetti, La colpa della pubblica amministrazione in relazione alla natura della responsabilità civile da attività provvedimentale illegittima, cit.
[34] S. Cimini, La colpa nella responsabilità civile delle Amministrazioni pubbliche, cit., 276.
[35] Cfr. C.G.C.E., 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 C-48/93, Brasserie du pêcheur SA, Factortame Ltd, cit., punto 56; va segnalato, ad ogni modo, che in due successive pronunce (C.G.C.E., 23 maggio 1996, causa C-5/94, Lomas, in Foro Amm. T.A.R., 1997, 1021 ss; C.G.C.E., 8 ottobre 1996, in cause riunite C-178, 179, 188, 189, 190/94, Dillenkofer, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 1997, 101 ss.) la Corte ha omesso ogni riferimento al carattere intenzionale o meno della condotta o all’errore scusabile, salvo poi riproporre, in tempi più recenti, i medesimi requisiti del carattere intenzionale della violazione e dell’errore inescusabile, in occasione della sentenza Traghetti del Mediterraneo (C.G.C.E., 13 giuno 2006, causa C-173/03, Traghetti del Mediterraneo s.p.a., punti 32 e 43).
[36] Il riferimento è alle già richiamate sentenze del Consiglio di Stato, Sez. IV, 14 giugno 2001, 3169, cit., e Sez. V, 6 agosto 2001, 4239, cit., laddove l’adesione dei giudici alla teorica della c.d. responsabilità da contatto amministrativo qualificato è stata accolta nei limiti in cui consente di pervenire, in applicazione dell’art. 1218 c.c., ad un’inversione dell’onere della prova dell’imputazione soggettiva. [37] C.G.C.E., 14 ottobre 2004, Commissione c. Repubblica Portoghese, causa C-275/03, in Urb e App., 1, 2005, 36 ss., con nota di M. Protto, Per il diritto europeo la responsabilità della p.a. non richiede la prova dell’elemento soggettivo, cit.
[38] Cfr. C.G.C.E., 14 ottobre 2004, Commissione c. Repubblica Portoghese, causa C-275/03, cit.
[39] Cfr. M. Protto, Per il diritto europeo la responsabilità della p.a. non richiede la prova dell’elemento soggettivo, cit., 38; M.A. Sandulli, Il partenariato pubblico-privato e il diritto europeo degli appalti e delle concessioni, i profili della tutela, cit., 210; C. Papetti, La colpa della pubblica amministrazione in relazione alla natura della responsabilità civile da attività provvedimentale illegittima, cit., 1310.
[40] Si vedano, in particolare: F. Fracchia, Colpa dell’amministrazione e “autoprotezione” da parte del privato-vittima: riflessioni in tema di “selettori” e di “incentivi” elaborati dalla giurisprudenza, in Verso un’Amministrazione responsabile, cit.; A. Bartolini, Il risarcimento del danno tra giudice comunitario e giudice amministrativo, cit., 210, nota 271.
[41] Cfr. F. G. Scoca, Per un’amministrazione responsabile, in Giur. cost., 1999, III, 4052, il quale pone l’accento sulla difficoltà di
attribuire un fattore soggettivo ad un apparato, nonché sulla problematicità della nozione stessa di colpa, qualora riferita ad un apparato.

[42] Come rilevato da G. Romeo, Gli umori della giurisprudenza amministrativa in tema di responsabilità della pubblica amministrazione, in Dir. Proc. Amm., 2003, 175.
[43] Come sottolineato da: M. Protto, Per il diritto europeo la responsabilità della p.a. non richiede la prova dell’elemento soggettivo, cit., 38; G. Morbidelli, La tutela giurisdizionale dei diritti nell’ordinamento comunitario, cit., 12.
[44] Così S. Cimini, La colpa nella responsabilità civile delle amministrazioni pubbliche, cit., 510 s.
[45] Si vedano, in proposito: Cons. Stato, Sez. VI, 9 novembre 2006, 6607; Id., Sez. VI, 3 aprile 2007, 1514; e da ultimo Cons. Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007, 2306. E’ quantomeno ‘curioso’ rilevare come tutte le suddette decisioni riportino esattamente la medesima formulazione, la cui esatta riproduzione sembra chiaramente costituire il risultato di un poco elegante ed inappropriato “copia e incolla”.
[46] Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007, 2306.
[47] Secondo le richiamate pronunce, l’Amministrazione sarà tenuta ad allegare, a propria discolpa, che la violazione è l’effetto
di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.
[48] Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 6 luglio 2004, 5012.
[49] Cons. Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007, 2306.
[50] Il riferimento è, ancora una volta a Cons. Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007, 2306. Va rilevato, peraltro, che una precedente decisione del T.A.R. Lombardia, Sez. Brescia, 30 marzo 2005, 243, sembra essersi spinta ancora oltre nel recepire l’orientamento comunitario, affermando la necessità di addossare l’onere della prova direttamente in capo all’Amministrazione, con esclusione dunque, della necessità del ricorso all’uso di presunzioni semplici, secondo lo schema previsto dall’art. 1218 c.c. in materia di responsabilità contrattuale.
[51] Cfr. S. Cimini, La colpa nella responsabilità civile delle amministrazioni pubbliche, cit., 451.
[52] Come rilevato da: R. Caranta, La tutela giurisdizionale (italiana, sotto l’influenza del diritto comunitario), cit., 1063; E. Picozza, L’influenza del diritto comunitario nel processo amministrativo, in Processo amministrativo e diritto comunitario, cit., 5 ss.
[53] Così A. Bartolini, Il risarcimento del danno tra giudice comunitario e giudice amministrativo, cit., 49.
[54] Cfr. S. Cimini, La colpa nella responsabilità civile delle Amministrazioni pubbliche, cit., 450.
[55] Vd. supra § 3, laddove si critica la posizione del giudice nazionale che non prevede, in talune ipotesi, l’inescusabilità dell’errore.
[56] Si dichiara favorevole ad un ritorno all’applicazione, da parte della giurisprudenza nostrana, del previgente modello della culpa in re ipsa A. Zito, Il danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa. Riflessioni sulla tutela dell’interesse legittimo, Napoli, 2003.
[57] Il riferimento è ancora una volta a C.G.C.E., 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 C-48/93, Brasserie du pêcheur, cit., punto 67.
[58] Ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 13 luglio 2006, 4440, in www.giustizia-amministrativa.it; Id., Sez. V, 22 maggio 2006, 2690, Ibid.; Id., Sez. IV, 15 febbraio 2005, 478, ibid.
[59] Cfr. C.G.A., 20 aprile 2007, 361.
[60] Sulla scia di quanto già chiarito da Corte cost., 24 marzo 1988, n. 364, in Foro It., 1988, I, 1385.
[61] Cfr. E. Calzolaio, L’illecito dello Stato tra diritto comunitario e diritto interno. Una prospettiva comparata. Milano, 2004.
[62] S. Cimini, La colpa nella responsabilità civile delle Amministrazioni pubbliche, cit., 449.

(pubblicato il 20.10.2008)

Note

L'articolo L’onere della prova in materia di colpa della pubblica ammininistrazione: le ricadute sulla giurisprudenza nazionale degli orientamenti della corte di giustizia delle comunita’ europee proviene da Giustamm.

Sommario: 1) Premessa: il regime della responsabilità nella fattispecie di diritto pubblico. – 2) La natura giuridica della reintegrazione in forma specifica: tutela specifica ed azione di adempimento. – 3) La tesi della natura risarcitoria della reintegrazione in forma specifica. – 4) L’indirizzo intermedio: la tesi della natura risarcitoria speciale e/o di diritto pubblico. – 5) La collocazione del risarcimento nell’ambito del panorama delle azioni previste dal processo amministrativo. – 5.1) Il r. f. s. coincide con l’azione di annullamento ed i suoi effetti; 5.2) Il r. f. s. si pone al fianco dell’azione di annullamento nella sede del processo di cognizione. 5.3) Il r. f. s. si instaura nella sede del giudizio di ottemperanza. – 6) L’interpretazione della formula degli “altri diritti patrimoniali consequenziali”. 6.1) La pretesa alla restituzione del bene in seguito alla decisione giurisdizionale di annullamento degli atti espropriativi illegittimi. 6.2) La pretesa del secondo classificato a subentrare nella posizione dell’aggiudicatario in seguito alla decisione giurisdizionale di annullamento dell’aggiudicazione illegittima. – 7) La natura patrimoniale o meno del danno come regola di riparto della giurisdizione sulla condanna al risarcimento della p.a.

1) Premessa: il regime della responsabilità nella fattispecie di diritto pubblico.
Il dibattito sul regime della responsabilità nel diritto pubblico come noto ha subito negli ultimi anni un forte impulso. Sotto la spinta, infatti, della pronunzia della Cassazione n. 500/1999, con la quale si è finalmente riconosciuta la risarcibilità degli interessi legittimi, si è sollecitato un secondo intervento del legislatore che ha esteso la competenza del giudice amministrativo a pronunziarsi sulle richieste di risarcimento dei danni, inizialmente introdotta soltanto nell’ambito della giurisdizione esclusiva, in tutta la sfera della giurisdizione generale di legittimità.
In tal senso hanno disposto le nuove norme, le quali hanno rispettivamente previsto che: “Il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”[2], nonché: “Il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”[3]. La rilevanza di tali scarne disposizioni appare direttamente proporzionale all’assenza di una disciplina organica ed esaustiva della materia della responsabilità della pubblica amministrazione.
La regolamentazione del fenomeno dell’illecito della pubblica amministrazione avrebbe, infatti, richiesto una maggiore attenzione da parte del legislatore, attraverso l’introduzione di una disciplina completa sia dal punto di vista del diritto sostanziale sia processuale.
Le norme in esame, invece, risultano carenti sotto entrambi i profili, come dimostrato dal continuo alternarsi delle tesi giurisprudenziali e dottrinali, volte ad interrogarsi sulle possibili interpretazioni della disciplina in questione.
Senza, dunque, anticipare i contenuti e le conseguenze delle diverse impostazioni elaborate, occorre in questa sede evidenziare che alle disposizioni sopra richiamate si è attribuito un significato non soltanto di natura processuale, ma anche di tipo sostanziale[4].
L’analisi della disciplina dettata dal codice civile[5], per regolamentare l’attività illecita conferma, infatti, che il risarcimento dei danni è innanzi tutto un problema di diritto sostanziale.
Conformemente alla tradizione della materia del diritto amministrativo, il legislatore ha ritenuto d’inserire le poche e scarne disposizioni inerenti la disciplina dell’illecito amministrativo all’interno delle leggi che disciplinano la giustizia amministrativa. Ma tale circostanza non implica necessariamente che queste si traducano soltanto in norme di carattere processuale e non contengano anche un significato di tipo sostanziale.
Al riguardo si consideri, ad esempio, che sulla stessa natura della responsabilità della pubblica amministrazione si sono confrontate impostazioni contrapposte che almeno in parte si fondano sull’interpretazione delle norme citate.
La teoria, ancora oggi, apparentemente dominante sembra ricondurre la fattispecie in questione nell’ambito della responsabilità per attività illecita extracontrattuale e/o aquiliana[6], sulla base delle seguenti argomentazioni.
In primo luogo, tale conclusione sarebbe dedotta dall’espressione impiegata dall’art. 35 del d.lgs. n. 80/98, nella parte in cui questa norma richiama la nozione di “danno ingiusto”[7], la quale non potrebbe che essere interpretata come un esplicito riferimento alla disciplina dettata dall’art. 2043 del c.c.
Del resto quest’impostazione risulta, almeno inizialmente, suffragata dalla posizione espressa dalla medesima Cassazione, nella nota pronunzia n. 500/99[8], che espressamente qualificando la responsabilità causata dall’esercizio illegittimo della funzione pubblica come responsabilità aquiliana, ha stabilito che, al fine dell’eventuale accoglimento della richiesta di risarcimento dei danni, il giudice amministrativo “dovrà procedere, in ordine successivo, a svolgere le seguenti indagini: a) in primo luogo dovrà accertare la sussistenza di un evento dannoso; b) procederà quindi a stabilire se l’accertato danno sia qualificabile come danno ingiusto, in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l’ordinamento, che può essere indifferentemente un interesse tutelato nelle forme del diritto soggettivo (assoluto o relativo), ovvero nelle forme dell’interesse legittimo (quando, cioè, questo risulti funzionale alla protezione di un determinato bene della vita, poiché è la lesione dell’interesse al bene che rileva ai fini in esame), o altro interesse (non elevato ad oggetto d’immediata tutela ma) giuridicamente rilevante (in quanto preso in considerazione dall’ordinamento a fini diversi da quelli risarcitori, e quindi non riconducibile a mero interesse di fatto); c) dovrà inoltre accertare, sotto il profilo causale, facendo applicazione dei noti criteri generali, se l’evento dannoso sia riferibile ad una condotta (positiva o omissiva) della p.a.; d) provvederà, infatti, a stabilire se il detto evento dannoso sia imputabile a dolo o colpa della p.a.”[9].
Tale posizione non è, tuttavia, espressione di un indirizzo consolidato come dimostrato dal successivo intervento della medesima Cassazione, la quale ha messo in dubbio l’adesione al modello della responsabilità aquiliana in una pronunzia[10] con cui ha rilevato che il regime della responsabilità risente delle recenti evoluzioni dell’ordinamento, che hanno, in particolare, modificato il rapporto tra l’amministrazione ed il cittadino in modo meno autoritario e decisamente più democratico, concludendo che il modello della “responsabilità da contatto”[11] appare più rispondente rispetto alla nuova configurazione della relazione giuridica tra soggetti pubblici e privati.
Anche una parte della dottrina, pertanto, non ha escluso che l’illecito della pubblica amministrazione possa essere inquadrato nell’ambito della responsabilità contrattuale o più correttamente nella “responsabilità da contatto” invece che nella disciplina dell’illecito extracontrattuale[12].
In tal senso si osserva che il codice civile prevede che: “Le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico” (cfr. art. 1173)[13].
Sí che è possibile rinvenire nel contatto che si verifica tra pubblica amministrazione e cittadino all’interno della procedura amministrativa un “fatto” idoneo a produrre per entrambe le parti degli obblighi di correttezza reciproci[14].
In particolare, la legge n. 241 del 1990, come di recente modificata dalla l. n. 15 del 2005, ha notevolmente incrementato gli istituti già previsti in favore del cittadino per garantire la partecipazione[15] ed il diritto alla difesa nel corso dell’espletamento del procedimento amministrativo, tra i quali ad esempio: la comunicazione dell’avvio della procedura, contenente l’oggetto, l’indicazione del responsabile, il termine di conclusione ecc. (art. 7-8); la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza (art. 10bis); il diritto dei soggetti destinatari diretti dell’atto e dei terzi intervenuti nel procedimento di prendere visione degli atti[16] e di presentare memorie scritte e documenti, “che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento” (art. 10) ecc..
Tali vincoli all’esercizio della funzione amministrativa rappresentano, dunque, dei limiti o contrappesi volti a bilanciare l’esercizio del potere autoritativo al fine di rendere più paritario il rapporto con il cittadino.
Obblighi che quindi non nascono sulla base di un contratto, ma in seguito ad un fatto (il contatto procedimentale) che mettendo in relazione la pubblica amministrazione ed il privato, non consente più di applicare lo schema della responsabilità aquiliana[17], la quale come noto presuppone un comportamento illecito tra soggetti che risultano completamente estranei[18].
Obblighi questi che si potrebbero definire di protezione[19], considerato che gravano sul soggetto, la pubblica amministrazione, che si trova in una posizione di forza nei confronti del cittadino, che rappresenta la parte più debole del rapporto giuridico procedimentale.
Non soltanto perché l’amministrazione gode ancora di numerosi privilegi, tra i quali la presunzione di legittimità dei suoi atti, l’inoppugnabilità, l’esecutorietà, la capacità di concludere le vicende procedimentali con decisioni autoritative ed unilaterali, quanto inoltre per il carattere, non sempre evidenziato, dell’organizzazione professionale degli apparati pubblici, cui corrisponde il cittadino comune, l’utente del servizio pubblico[20], il consumatore dell’attività amministrativa, che ha difficoltà a districarsi nell’ambito del labirinto della stratificazione delle norme e delle maglie delle procedure amministrative delle quali diventa spesso prigioniero.

2) La natura giuridica della reintegrazione in forma specifica: tutela specifica ed azione di adempimento.
L’introduzione del potere di risarcimento dei danni in favore del giudice amministrativo, come si è avuto modo di sottolineare, ha sollevato molteplici interrogativi, non tanto nei confronti del cd. risarcimento per equivalente, considerato che almeno nell’ambito della giurisdizione esclusiva da tempo era ammessa la condanna dell’amministrazione al pagamento di somme[21], quanto piuttosto rispetto all’eventuale “reintegrazione in forma specifica”.
Tale formula è stata, infatti, interpretata dalla dottrina in diverso modo. Secondo il contributo offerto da una delle prime elaborazioni sull’argomento l’espressione impiegata dal legislatore doveva essere intesa come manifestazione della volontà di consentire l’alternativa tra il rimedio di natura risarcitoria e la reintegrazione in forma specifica[22].
Al riguardo, infatti, si è constato che la tutela in forma specifica non rappresenta “una modalità di riparazione del danno, alternativa al risarcimento per equivalente, bensì un mezzo di tutela che prescinde dalla prova del danno e della colpevolezza e che tende a realizzare quello stesso interesse che è protetto dalle norme giuridiche attributive della posizione giuridica lesa dall’azione illegittima dell’autorità”[23].
Del resto, la medesima dottrina ha evidenziato che quando la fattispecie normativa non contiene alcun margine d’indeterminatezza oppure nei casi in cui lo spazio che essa affida alle valutazioni discrezionali sia di fatto inesistente, perché l’amministrazione ad es. ha già consumato in sede di pianificazione il suo potere di scelta, non vi è “alcuna ragione per escludere che il giudice imponga degli obblighi di fare” [24].
In questa prospettiva è stata anche rilevata l’opportunità d’introdurre un’azione di adempimento[25] nell’ambito del processo amministrativo, sulla base del modello previsto dall’ordinamento tedesco[26], considerata l’inadeguatezza della tutela offerta dall’azione di annullamento[27], la quale era espressione di uno strumento concepito soltanto per la tutela degli interessi legittimi oppositivi.
In tal senso si è, dunque, constato[28] che il sistema di giustizia amministrativa già prevede delle azioni di accertamento e di condanna sia pure limitatamente alle ipotesi di giurisdizione esclusiva nei confronti delle posizioni di diritto soggettivo, tra le quali ad esempio si menzionano: la condanna al pagamento delle somme di cui l’amministrazione risulti debitrice (cfr. art. 26, comma 3, l. Tar); l’accertamento del diritto di accesso che consente al giudice amministrativo “sussistendone i presupposti” di ordinare “l’esibizione dei documenti richiesti” (art. 25 l. n. 241/1990); l’accertamento delle ipotesi di nullità del provvedimento adottato in violazione e/o elusione di un giudicato (cfr. art. 21septies l. n. 241/1990).
Le recenti trasformazioni dell’ordinamento hanno, inoltre, determinato delle nuove condizioni che hanno messo in crisi il dogma dell’esclusività della tutela di annullamento offerta nei confronti delle situazioni giuridiche d’interesse legittimo, in particolare, di tipo pretensivo[29].
Innanzitutto, infatti, le nuove norme sulla giustizia amministrativa hanno affiancato all’azione di annullamento anche l’azione per il risarcimento del danno non solo nell’ambito della giurisdizione esclusiva, ma anche in tutta la giurisdizione generale di legittimità, estendendo in questo modo l’azione di condanna nei confronti della pubblica amministrazione, non soltanto in presenza di diritti soggettivi, ma anche degli interessi legittimi ovvero senza alcun limite.
In secondo luogo, si sono richiamate[30] le modifiche apportate dal legislatore in materia di silenzio, poiché sono state inserite delle nuove disposizioni, che hanno sganciato la tutela del privato nei confronti dell’amministrazione rimasta inadempiente dal modello dell’azione di annullamento.
Se da un lato, infatti, il nuovo rito avverso il silenzio[31] introdotto dall’art. 21bis della l. n. 205/2000 prevede che il giudice, in caso di accoglimento del ricorso, possa ordinare all’amministrazione di provvedere entro trenta giorni, con la conseguente facoltà di nominare un commissario ad acta, che si sostituisca all’amministrazione inadempiente, dall’altro lato la modifica effettuata dalla l. n. 15/2005 alla legge n. 241/1990 ha eliminato l’onere della previa diffida – presupposto quest’ultimo considerato in passato necessario – nonché stabilito che “il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza” (cfr. art. 2 comma 5, della l. n. 241/1990)[32].
Un’ulteriore ragione in favore dell’ammissibilità dell’azione di adempimento è individuata nelle nuove regole volte ad anticipare il confronto tra l’amministrazione ed il cittadino sulle motivazioni che impediscono di accogliere la richiesta avanzata dal privato.
L’istituto, infatti, del preavviso di rigetto dimostra che l’amministrazione ha l’obbligo di sottoporre preliminarmente le ragioni che l’inducono a respingere l’istanza del privato, consentendogli di confutare o quanto meno di replicare, con eventuali memorie o documenti, alle valutazioni negative espresse dall’amministrazione.
La formula impiegata dal legislatore che impone all’amministrazione di “indicare i motivi che ostano all’accoglimento della domanda” è stata interpretata come volta a prescrivere l’espletamento di un’istruttoria completa[33] della vicenda amministrativa, ovvero all’eliminazione della prassi che consentiva all’amministrazione di fermarsi all’individuazione anche di un solo motivo di diniego, obbligandola, di converso, ad identificare ed enunciare contestualmente e tempestivamente tutte le ragioni che eventualmente impediscono l’accoglimento dell’istanza.
L’interpretazione suddetta appare del resto in linea con il rispetto dovuto ai più moderni principi di efficacia ed efficienza[34], che informano l’azione amministrativa, come codificati dall’art. 1 della l. n. 241/90, e non risulta neppure in contrasto con il divieto di aggravare il procedimento, considerato che, a ben vedere, l’enunciazione immediata di tutti gli ostacoli che si frappongono all’accoglimento della domanda si traduce nel vantaggio di non dovere ripetere la medesima procedura più di una volta ovvero in una forma di semplificazione dell’azione amministrativa, evitandosi in questo modo l’aggravio dell’espletamento di una doppia o tripla procedura amministrativa.
L’inosservanza di tale regola procedimentale sembra, inoltre, sfociare in un indice della violazione delle regole di correttezza e collaborazione che devono informare i rapporti tra pubblica amministrazione e privati.
L’omessa indicazione, infatti, anche di una delle motivazioni d’interesse pubblico, che non consentono di accogliere la domanda presentata, si traduce non soltanto in una mancanza di trasparenza dell’azione amministrativa, quanto piuttosto nella violazione degli obblighi di protezione di tipo informativo gravanti sull’amministrazione.
Tale disposizione (l’art. 10bis) s’inserisce, del resto, nell’ambito di una tendenza normativa, che aveva già previsto un nuovo modo di fare amministrazione, la quale non può limitarsi a respingere le istanze, ma deve, anche quando rigetta una richiesta, indicare quali sono le eventuali condizioni per ottenerne l’accoglimento[35], ovvero svolgere una funzione informativa o di consulenza nei confronti soprattutto delle attività che promuovono lo sviluppo economico.
E’ espressione di tale tendenza dell’ordinamento, ad esempio, la possibilità prevista inizialmente nell’ambito del settore della promozione delle attività produttive, di sottoporre i progetti “preliminari” ad un giudizio preventivo di conformità (ex art. 3, co. 3, d.p.r. n° 447/98) e successivamente estesa anche agli interventi d’edilizia privata più complessi, nonché nei confronti delle opere d’interesse pubblico[36].
Si tratta di un notevole passo in avanti verso la costruzione di un potere nuovo[37], non più calato dall’alto della forza imperativa, che supera i limiti angusti della logica del si o del no, e si colloca sul diverso piano della collaborazione, individuando soluzioni alternative (le modifiche al progetto), basate sulla forza del dialogo (la proposta) e del consenso (l’adesione), che nel rispetto dei binari normativi dati, garantiscono maggiormente il conseguimento del risultato amministrativo[38].
Evidentemente, dunque, il rispetto della regola procedimentale, che costringe l’amministrazione ad esaurire nell’ambito della fase istruttoria tutte le questioni che possono rappresentare un ostacolo all’accoglimento della domanda, si traduce in un esame completo del rapporto tra cittadino e pubblica amministrazione, consentendo di riflesso anche al giudice amministrativo di accertare la presenza di tutti i presupposti previsti dalla legge per orientare l’esercizio dell’azione amministrativa.
Pertanto, quando la fattispecie normativa non lascia alcun margine d’indeterminatezza al successivo esercizio del potere amministrativo, che risulta così vincolato al rispetto di tutti i presupposti previsti dalla legge, non vi è alcuna ragione per escludere che il giudice amministrativo possa procedere a sindacare il rapporto tra amministrazione e privato.
Non soltanto nell’ipotesi in cui quest’ultimo rivendichi la titolarità di un diritto soggettivo, quanto anche nel caso in cui il privato vanti una posizione giuridica d’interesse legittimo, considerato che in dottrina[39] si è sostenuto che il rapporto obbligatorio[40] rappresenta una categoria generale nell’ambito della quale si può ricomprendere non solo la coppia diritto soggettivo – obbligo ma anche interesse legittimo – potere vincolato.
Al riguardo, è stato infatti sottolineato che ove sussista e venga accertato, nell’ambito di un giudizio amministrativo, la presenza di un obbligo o di un dovere in capo alla pubblica amministrazione, sarebbe del tutto paradossale ammettere che il giudice possa soltanto nel primo caso procedere attraverso una pronunzia avente contenuto ordinatorio, e stabilire invece che la medesima pronunzia sia preclusa nel caso di dovere correlato ad un interesse legittimo[41].
Infine, si è rilevato che neppure il rispetto del principio di tipicità[42] delle azioni può essere invocato a sostegno delle tesi che negano l’ammissibilità dell’azione di adempimento nel sistema della giustizia amministrativa. L’interpretazione corretta di tale principio (che ha origine nell’ambito del processo civile) non era volta ad escludere una forma di tutela in assenza di un espresso riconoscimento del diritto di azione, ma al contrario ad affermare che “il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire…”[43], ovvero collegava alla titolarità di una situazione giuridicamente meritevole di tutela (in questo senso doveva intendersi il concetto di “tipicità”) il diritto di agire in giudizio, mettendo in evidenza il carattere strumentale del processo rispetto alla disciplina di diritto sostanziale.
La presenza di continui bisogni di tutela volti a salvaguardare delle posizioni giuridiche che trovano nuova cittadinanza all’interno dell’ordinamento giuridico, per effetto delle recenti trasformazioni politiche, sociali ed economiche, spingono nella direzione della sostituzione del principio della tipicità delle azioni ammissibili con il più moderno principio della “atipicità delle azioni”.
In tal senso depongono[44] sia la Costituzione sia la legge, le quali richiedono espressamente la sussistenza di una previsione legislativa soltanto nei confronti del modello dell’azione costitutiva. L’art. 113 della Costituzione, infatti, stabilisce che la legge deve determinare “quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa”, così come l’art. 2908 c.c. introduce un’azione generale costitutiva di competenza del giudice ordinario.
Il diverso trattamento dell’azione costitutiva e/o di annullamento[45] dipende invero dalla circostanza che attraverso di essa si autorizza un’invasione nella sfera dell’autonomia privata, come accade quando il giudice produce l’effetto giuridico in sostituzione di una dichiarazione rimessa alla volontà privata (obbligo a concludere un contratto ex art. 2932 c.c.), oppure nei confronti della sfera della discrezionalità, riservata alla pubblica amministrazione, quando ad es. il giudice annulla un provvedimento adottato.
Inoltre, è opportuno considerare che l’azione costitutiva è scomponibile in due funzioni diverse, da un lato essa infatti contiene un’azione cognitiva “di accertamento della pretesa”, e dall’altro lato, invece, questa consiste anche in un’azione esecutiva “di attuazione coattiva tramite un terzo della pretesa stessa”[46].
Pertanto, constato che nell’ambito della giustizia amministrativa il principio dell’atipicità della tutela ha già trovato ingresso sia nel giudizio cautelare, sia nel giudizio di ottemperanza[47], e che l’azione generale di annullamento degli atti amministrativi prevista in tutta la giurisdizione di legittimità, contiene un “quid pluris” rispetto all’accertamento della pretesa, non sembra “azzardato ritenere che un ordinamento processuale che con riferimento alla tutela degli interessi legittimi prevede espressamente l’azione di annullamento ammette con ciò stesso implicitamente la possibilità di proporre azioni di dichiarative di doveri e di condanna all’emanazione di un provvedimento determinato, almeno nei casi in cui all’esito dell’accertamento processuale, e dunque in relazione ai limiti oggettivi del giudicato, non residui in capo all’amministrazione alcun margine di discrezionalità”[48].

3) La tesi della natura risarcitoria della reintegrazione in forma specifica.
In base ad un’ipotesi ricostruttiva alternativa lo strumento della reintegrazione in forma specifica dev’essere, invece, qualificato come un vero e proprio rimedio di natura risarcitoria[49].
Tale diversa conclusione è raggiunta, ancora una volta, mettendo in evidenza che al centro della fattispecie normativa l’art. 35 d.lgs. n. 80/1998 ha collocato la nozione del danno ingiusto[50], rispetto alla quale la successiva previsione della reintegrazione in forma specifica non può che risultare un rimedio di carattere strumentale alla rimozione degli effetti causati dal comportamento illecito.
In altri termini, questo secondo indirizzo, che riscuote i maggiori consensi, si distingue dal precedente orientamento poiché, diversamente dal primo, non considera la reintegrazione in forma specifica come volta a realizzare l’obbligazione originaria, ovvero gli stessi obblighi primari sorti sulla base di un rapporto rimasto inadempiuto, ma di converso reputa il rimedio introdotto dall’art. 35 del d.lgs. n. 80/1998 come una modalità di riparazione del danno attraverso una: “prestazione diversa e succedanea rispetto al contenuto del rapporto obbligatorio”[51].
Si tratta, dunque, di una ricostruzione che attribuisce alla reintegrazione in forma specifica il compito di eliminare le conseguenze negative che si sono verificate nella sfera giuridica del soggetto danneggiato, che pertanto si traduce nella realizzazione, per effetto della pronunzia del giudice, di una situazione materiale e giuridica che si sarebbe verificata se non fosse intervenuto il comportamento illecito[52], mediante l’esecuzione di un’obbligazione secondaria che si sostituisce all’obbligazione originaria rimasta inadempiuta.
Tale posizione si fonda sulla natura extracontrattuale della responsabilità della pubblica amministrazione[53], nell’ambito della quale pertanto si richiede la presenza degli stessi elementi costitutivi della fattispecie della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c.: a) la sussistenza di un evento dannoso; b) stabilire se l’accertato danno sia qualificabile come danno ingiusto; c) verificare, sotto il profilo causale, se l’evento dannoso sia riferibile ad una condotta (positiva o omissiva) della p.a.; d) stabilire se l’evento dannoso sia imputabile a dolo o colpa della p.a.[54].
Dal carattere risarcitorio, dell’istituto in esame, deriva inoltre, l’applicazione della disciplina prevista dall’art. 2058 in materia di risarcimento in forma specifica, collocato nel Titolo IX, del libro IV del codice civile dedicato alla regolamentazione della responsabilità extracontrattuale, secondo la quale come noto: “Il danneggiato può chiedere la reintegrazione in forma specifica qualora sia in tutto o in parte possibile. Tuttavia il giudice può disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa per il debitore”.

4) L’indirizzo intermedio: la tesi della natura risarcitoria speciale e/o di diritto pubblico.
Nel panorama degli orientamenti espressi, inoltre, si distingue un indirizzo intermedio, che ha assunto una posizione equidistante dalle precedenti tesi.
Secondo, infatti, una parte della dottrina il rimedio in esame, pur connotato dalla natura risarcitoria, si discosterebbe dal modello previsto dalla disciplina del codice civile per assumere i contorni di una forma autonoma di responsabilità[55].
In particolare, nell’ambito di tale prospettazione si considera lo strumento del risarcimento in forma specifica mezzo idoneo non soltanto a rimuovere le conseguenze pregiudizievoli provocate dall’attività illecita, quanto ad ottenere dal giudice amministrativo la condanna dell’amministrazione ad un “facere specifico”[56], compresa l’adozione del provvedimento richiesto[57].
Tale indirizzo, pur partendo da una premessa diversa, ovvero dalla natura risarcitoria della tutela in forma specifica, giunge ad una conclusione simile al primo dei due orientamenti[58], poiché considera conseguibile dal privato, attraverso l’azione giurisdizionale, non tanto l’eliminazione degli effetti causati dal comportamento illecito, quanto il medesimo bene della vita[59] sacrificato dall’attività illecita posta in essere dalla pubblica amministrazione.
Secondo, dunque, quest’ultima impostazione il soggetto danneggiato potrebbe conseguire nell’ambito del giudizio rivolto ad ottenere il risarcimento dei danni in forma specifica la condanna dell’amministrazione ad adottare un determinato atto amministrativo, nonché (addirittura) una pronunzia costitutiva volta a produrre gli stessi effetti che l’amministrazione avrebbe dovuto realizzare attraverso il provvedimento che illegittimamente si è rifiutata di emanare[60].
Nella giurisprudenza, infatti, soprattutto nell’ambito del contenzioso sugli appalti di diritto pubblico, è frequente l’affermazione secondo la quale attraverso il rimedio della reintegrazione in forma specifica il giudice amministrativo può impartire ordini alla pubblica amministrazione, tra i quali ad esempio l’emanazione dei provvedimenti di aggiudicazione nei confronti delle imprese illegittimamente pretermesse[61].
Contro tale tesi, tuttavia, si è eccepito che l’unica forma di pronunzia costitutiva consentita nell’ambito del processo amministrativo e la sentenza di annullamento dell’atto[62], non potendo il giudice amministrativo dettare direttamente il regolamento degli interessi oggetto del giudizio[63], né invadere la sfera delle valutazioni discrezionali riservata alla pubblica amministrazione, poiché come noto soltanto nella sede del giudizio di ottemperanza è possibile adottare delle pronunzie che si sostituiscono o modificano agli atti dell’amministrazione.
All’interno di quest’orientamento, favorevole ad ammettere la condanna dell’amministrazione all’emanazione degli atti, si distingue la posizione, più temperata, di chi circoscrive tale possibilità soltanto nel caso d’attività caratterizzata da un “basso contenuto di discrezionalità”[64], oppure la posizione di chi, invece, subordina l’adozione delle pronunzie suddette alla presenza di un’attività amministrativa che risulti del tutto vincolata[65].
Quest’ultimo indirizzo sembra aver trovato anche il maggiore consenso da parte della giurisprudenza amministrativa[66], la quale in diverse circostanze ha affermato che soltanto quando nella fattispecie esaminata la sfera dell’autonomia amministrativa appare marginale, perché questa si è consumata nel corso delle scelte discrezionali già compiute nell’ambito della procedura amministrativa, oppure poiché caratterizzata da un rapporto del tutto vincolato dalla legge, è consentito condannare l’amministrazione ad eseguire degli obblighi di fare che sfociano nell’adozione degli atti amministrativi dovuti.

5) La collocazione del risarcimento nell’ambito del panorama delle azioni previste dal processo amministrativo.
L’introduzione nell’ambito del processo amministrativo nel potere del giudice di condannare al risarcimento del danno in forma specifica ha sollevato numerosi interrogativi non soltanto rispetto alla natura giuridica di tale rimedio, ma anche rispetto alla sua collocazione all’interno delle diverse tipologie di azioni ammesse nel sistema della giustizia amministrativa, contribuendo senz’altro a rendere più dinamico il quadro delle alternative previste.
Come è stato, infatti, evidenziato all’attribuzione in favore del giudice amministrativo del potere corrispondente alla funzione del risarcimento del danno non è seguita la necessaria opera di sistemazione e di rivisitazione dell’intera disciplina della giustizia amministrativa.
Sí che il compito di ricoprire tale lacuna normativa è stato demandato all’elaborazione della dottrina e della giurisprudenza, attraverso una difficile attività d’interpretazione, considerato che il contesto nell’ambito del quale si è dovuto impiantare il nuovo istituto risultava connotato dalla natura di un processo (se non esclusivamente quanto meno) prevalentemente impugnatorio.
Non a caso nei primi tentativi effettuati, invece di ridisegnare i nuovi tratti che delineano le forme del processo amministrativo, per effetto degli adattamenti necessari a coniugare la logica dell’azione di annullamento[67] con la diversa logica del risarcimento dei danni ovvero della spettanza[68], si sono proposte delle soluzioni che hanno ricondotto i nuovi istituti negli schemi del precedente modello impugnatorio[69].

5.1) Il r. f. s. coincide con l’azione di annullamento ed i suoi effetti.
In tal senso si è affermato che il risarcimento dei danni in forma specifica non rappresenta una nuova tipologia di azione da affiancare all’azione costitutiva d’impugnazione del provvedimento, posta all’interno del giudizio amministrativo, poiché tale rimedio è già implicitamente contenuto nell’ambito degli effetti che derivano dall’accoglimento dell’azione di annullamento.
In particolare, i sostenitori di tale impostazione hanno fondato questa tesi sulla base dell’analisi dettagliata delle conseguenze che la sentenza di annullamento produce, nell’ambito della quale da molto tempo ormai si sono distinte diverse tipologie di effetti.
In primo luogo gli effetti cd. caducatori o demolitori degli atti amministrativi impugnati, grazie ai quali i provvedimenti oggetto dell’impugnazione proposta innanzi al giudice amministrativo sono annullati ovvero considerati come retroattivamente mai posti in essere.
In secondo luogo, gli effetti cd. ripristinatori tendenti cioè a rimuovere le trasformazioni materiali e giuridiche che eventualmente sono state realizzate nelle more dell’espletamento del giudizio.
In terzo luogo, gli effetti cd. conformativi ed ordinativi, come noto, consentono al giudice amministrativo di non limitare la sua funzione all’accertamento del vizio d’illegittimità dell’atto amministrativo ed il consequenziale annullamento, ma di dettare all’amministrazione anche la regola da seguire, per evitare di commettere ulteriori illegittimità, nel compimento del successivo esercizio dell’attività di riesame.
Sì ché, per la ragioni su esposte, è stato dichiarato che l’annullamento giurisdizionale dell’atto ed il successivo rinnovo compiuto dall’amministrazione in sede di riesame rappresentano “di per sé una forma di risarcimento in forma specifica, che esclude o riduce altre forme di risarcimento”[70].
Tale ipotesi ricostruttiva appare, tuttavia, in contrasto con l’affermazione della natura giuridica risarcitoria dello strumento in esame. Non è, infatti, possibile sostenere l’idea della totale immedesimazione tra l’azione di annullamento e la tutela in forma specifica, senza rinnegare la natura giuridica di quest’ultimo rimedio.
Diversi sono i presupposti tra l’azione di annullamento, la presenza di un vizio dal quale dipende l’illegittimità dell’atto ed il suo annullamento, ed il risarcimento in forma specifica, il quale presuppone, invece, tutti gli elementi costitutivi della fattispecie dell’illecito[71].
Non è possibile pertanto confondere la tutela in forma specifica con gli effetti ripristinatori e/o conformativi dell’annullamento giurisdizionale, perché nel primo caso occorre un fatto illecito, mentre nel secondo si prescinde dalla presenza di un danno ingiusto, rivelandosi sufficiente la carenza sopravvenuta dell’efficacia di un titolo legittimo[72].
Aderendo, invece, all’impostazione nella quale l’azione di annullamento coincide e si appiattisce nella reintegrazione, si produrrebbe l’effetto paradossale di escludere che in assenza di un danno ingiusto si possa procedere non soltanto al risarcimento dei danni, ma perfino all’annullamento giurisdizionale dell’atto[73].
E’ evidente in effetti che tra le due azioni non sussiste una situazione d’immedesimazione, nella quale l’una scompare nell’altra, ma di complementarità[74], come si deduce da una pronunzia che prima afferma che l’annullamento assorbe in sé la funzione della reintegrazione e poi precisa che per valutare la risarcibilità di eventuali danni occorre attendere l’esito dell’esercizio dell’attività di riesame[75], che la pubblica amministrazione deve espletare nel rispetto del vincolo conformativo dettato dal giudice.
Appare, pertanto, una contraddizione[76] considerare l’ordine di rinnovo dell’atto illegittimo annullato rimedio da concedere immediatamente a titolo di risarcimento in forma specifica[77] ed il procrastinare invece la condanna del risarcimento per equivalente all’esito eventualmente favorevole[78] dell’attività di rinnovo della procedura dichiarata illegittima.
Più coerente sembra[79] la posizione assunta dalla giurisprudenza in altre decisioni che, riconoscendo che sia la tutela in forma specifica che per equivalente altro non sono che due diverse modalità di risarcimento, affermano la necessità di attendere l’esito del rinnovo della procedura per accertare la presenza di un danno[80].
Ma a ben vedere la questione merita di essere esaminata anche da una diversa prospettiva d’indagine. L’orientamento che, infatti, sostiene la tesi dell’identificazione tra l’azione di annullamento e l’azione di risarcimento (in forma specifica) è richiamato nell’ipotesi in cui la situazione che si considera lesa corrisponde alla violazione di un interesse legittimo volto a conseguire la partecipazione ad una procedura di gara.
Ad esempio nell’ambito dei giudizi d’impugnazione degli atti di esclusione dalle procedure di gara è frequente l’affermazione secondo cui: “in caso di annullamento dell’illegittima esclusione, il rinnovo della gara, con la possibilità effettiva di partecipazione dell’impresa ricorrente, costituisce risarcimento in forma specifica della chance di successo, con la conseguenza che non spetta il risarcimento del danno per equivalente…”[81].
Allo stesso modo è trattata, inoltre, l’ipotesi in cui l’annullamento e la successiva ripetizione della procedura di evidenza pubblica è dovuta ad un vizio che ha inficiato in maniera radicale il bando di gara, confermandosi che quando il concorrente è messo nelle condizioni di partecipare alla gara al giudice amministrativo è preclusa qualsiasi pronunzia di condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni[82].
In questi casi, dunque, in cui il ricorrente non riesce a dimostrare, attraverso le censure articolate nei motivi di ricorso, di avere una posizione tale da pretendere di subentrare nella posizione del soggetto risultato aggiudicatario, e non lamenta pertanto altro che l’illegittimità della procedura, invocando soltanto un interesse di tipo strumentale all’integrale ripetizione della gara, è evidente che il semplice annullamento degli atti, affiancato dal vincolo generico del rinnovo della procedura, soddisfa l’interesse fatto valere, poiché la situazione giuridica tutelabile corrisponde esclusivamente alla cd. “chance”[83], cioè ad una astratta possibilità di esito favorevole, ed il giudizio non prevede un diverso sindacato giurisdizionale volto ad accertare se al privato spetta il bene della vita[84].
Ne consegue che, ponendo l’accento sulla natura strumentale della posizione giuridica dedotta dal ricorrente in giudizio, la quale come si è osservato sarebbe pienamente e direttamente soddisfatta dall’opportunità di prender parte alla rinnovazione della procedura di gara[85], si respinge l’eventuale richiesta di risarcimento del danno per equivalente, ritenendo che la riedizione del potere amministrativo rappresenta una forma di tutela specifica che esclude la presenza di ulteriori danni autonomamente risarcibili[86].
Tuttavia anche all’interno di questo filone non mancano delle pronunzie nelle quali si dichiara che il risarcimento in forma specifica “mediante il rinnovo della gara opera per il futuro, ma non ristora il danno ipotetico per il passato e, in particolare, per la parte in cui l’appalto ha già avuto esecuzione, rispetto alla quale occorre valutare l’eventuale danno per equivalente”.[87]
In particolare si ritiene, dunque, che la tutela, considerata una forma di risarcimento di tipo specifico, che consente di partecipare alla procedura di rinnovo della gara, non esclude l’eventuale liquidazione del “danno emergente”[88], determinato dal ritardo[89] della procedura e dalle spese aggiuntive eventualmente sostenute per partecipare ad entrambe le gare, nonché si ammette, almeno su un piano generale, la possibilità di riconoscere anche l’eventuale danno all’immagine professionale dell’impresa[90].

5.2) Il r. f. s. si pone al fianco dell’azione di annullamento nella sede del processo di cognizione.
Secondo un’impostazione diversa il conferimento del potere di risarcire i danni al giudice amministrativo non si appiattisce nell’ambito dell’azione di annullamento, ma si pone al fianco del giudizio impugnatorio, poiché ove si condivida la regola della pregiudizialità dipendenza[91] si può considerare il diritto al risarcimento del danno come “un diritto consequenziale all’annullamento dell’atto”.
Si tratta, dunque, di un’azione (quella volta ad ottenere il risarcimento) autonoma quanto ai presupposti (costitutivi dell’illecito), ma comunque dipendente dal previo esperimento ed accoglimento della domanda di annullamento degli atti.
In tale ipotesi ricostruttiva, dunque, le due azioni di annullamento e risarcimento risultano entrambe distinte ma poste in sequenza, secondo l’ordine stabilito dalla norma della pregiudizialità dipendenza, con al centro quasi a fungere da cerniera tra le due azioni l’effetto conformativo, che pur essendo contenuto nella prima pronunzia già contempla una prima regola di risoluzione del conflitto tra gli interessi oggetto del giudizio[92].

5.3) Il r. f. s. si instaura nella sede del giudizio di ottemperanza.
Tuttavia la tesi che, ponendo il risarcimento in forma specifica al fianco dell’azione di annullamento, riconosce al rimedio in esame la funzione di sollecitare una pronunzia con cui il giudice condanna l’amministrazione ad un “facere” specifico, consistente nell’adozione di un provvedimento amministrativo, come accade quando si ordina all’amministrazione di “disporre l’aggiudicazione della gara di appalto”[93], è stata oggetto di numerose osservazioni critiche.
In particolare, si è evidenziato che nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità il giudice amministrativo ha soltanto il potere di annullare gli atti impugnati, ma non è dotato dei poteri necessari per procedere all’accertamento dei fatti costitutivi del rapporto tra il privato e la pubblica amministrazione, né tantomeno può adottare pronunzie volte a modificare o sostituire le decisioni poste in essere dall’amministrazione[94].
Come noto, infatti, il nostro ordinamento giuridico è ancora fondato sulla base del principio della separazione delle sfere di attribuzione del potere giurisdizionale ed amministrativo, sí che l’adozione da parte del giudice amministrativo di una pronunzia di condanna rivolta ad ordinare un obbligo di fare specifico si tradurrebbe nella palese violazione dell’area delle valutazioni riservate alla discrezionalità amministrativa.
Inoltre, si è sottolineato[95] che la collocazione di un’eventuale pronunzia di condanna di questo tipo nell’ambito del giudizio risarcitorio, consequenziale all’annullamento dell’atto amministrativo impugnato, comporterebbe una minore garanzia di tutela nei confronti del privato ricorrente.
Si è già rilevato, infatti, che dalla natura risarcitoria del rimedio in esame deriva l’applicazione della disciplina prevista dal codice civile in materia di attività illecita, con riferimento non soltanto ai presupposti previsti dall’art. 2043 c.c., quanto soprattutto alle condizioni prescritte dall’art. 2058 c.c. per il risarcimento in forma specifica, in cui si subordina l’accoglimento della richiesta di tutela alla valutazione favorevole in merito alla possibilità ed alla non eccessiva onerosità della stessa.
Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa[96] ha dunque chiarito che l’adozione di un provvedimento, da parte della pubblica amministrazione, non può dipendere dalla presenza di un danno eventualmente inferto nei confronti di un privato, o dalla valutazione sulla convenienza economica del livello di (maggiore o minore) onerosità tra il costo del risarcimento o l’alternativa del ripristino della situazione lesa in forma specifica.
Appare, infatti, evidente che ove si accerti la spettanza di un provvedimento, ovvero il rilascio di un determinato atto in favore del privato, questa pretesa non costituisce una misura risarcitoria, ma l’esecuzione di un obbligo o di un dovere primario che grava in capo alla pubblica amministrazione, nell’ambito di un giudizio che attiene “a profili di adempimento e di esecuzione”[97].
Il tentativo operato dalla dottrina di anticipazione della pienezza della tutela dal giudizio di ottemperanza, che rappresenta la fase finale del processo amministrativo, alla precedente fase del giudizio risarcitorio risulta pertanto controproducente, perché si traduce nella sottoposizione della richiesta volta a conseguire il bene della vita ad un più rigido regime di limitazioni, nell’ambito del quale all’ostacolo dell’impossibilità (sopravvenuta) si aggiunge anche l’ulteriore barriera della “eccessiva onerosità”[98].
Si forma così un terzo orientamento che considera l’azione di ottemperanza come la sede più adeguata nella quale far valere la pretesa al conseguimento del bene della vita attraverso il rilascio del provvedimento che rappresenta una forma di esecuzione specifica della prestazione originariamente dovuta.
Questa scelta appare del resto dettata anche dalla diversa natura del giudizio amministrativo di esecuzione, nell’ambito del quale come noto il giudice possiede più ampi poteri istruttori di accesso e di accertamento dei fatti, nonché può, anche attraverso la nomina di un commissario ad acta, adottare atti e provvedimenti in sostituzione della pubblica amministrazione rimasta inadempiente.

6) L’interpretazione della formula degli “altri diritti patrimoniali consequenziali”.
L’ultima delle tesi esaminate nel dimostrare che il giudizio di ottemperanza è la sede più adeguata nella quale il ricorrente può conseguire il bene della vita, attraverso il rilascio di un provvedimento amministrativo, sembra anche confutare l’affermazione della natura risarcitoria dello strumento a tal fine adoperato.
In altri termini, la giurisprudenza amministrativa, che aderisce all’ultimo degli indirizzi in precedenza richiamati, appare non soltanto individuare nella sede del giudizio di ottemperanza il luogo idoneo a permettere al privato di soddisfare pienamente la propria pretesa al raggiungimento del bene della vita, quanto anche ad escludere che una domanda di tale consistenza debba soggiacere al rispetto dei limiti previsti dall’art. 2058 del c.c..
In questo senso il Consiglio di Stato sottolinea che la questione attiene ad un profilo di esecuzione e/o di adempimento di un obbligo primario piuttosto che ad un obbligo secondario di natura risarcitoria.
Sulla base di tale diversa premessa occorre, dunque, domandarsi quale sia lo spazio posseduto dal giudice amministrativo nell’ambito del processo di cognizione[99], rispetto all’accertamento della presenza nella fattispecie, della vicenda amministrativa sottoposta al suo esame, di eventuali posizioni di dovere o di obbligazioni cd. primarie gravanti in capo alla pubblica amministrazione.
Appare, dunque, opportuno avviare una nuova riflessione sul contenuto dei poteri di accertamento posseduti dal giudice amministrativo anche nella fase precedente del giudizio amministrativo dove si forma quel giudicato che il giudice dell’ottemperanza sarà successivamente chiamato ad eseguire.
Al riguardo, si tratta di comprendere se in quella sede il giudice amministrativo possieda soltanto il potere di accertare i vizi d’illegittimità, denunciati nell’atto di ricorso, e di modulare, attraverso la nota tecnica dell’effetto conformativo, il futuro riesercizio dell’attività amministrativa, oppure se invece risulti titolare anche della potestà di accertare la presenza d’eventuali obblighi o doveri della pubblica amministrazione.
La risposta all’interrogativo sopra evidenziato dev’essere naturalmente formulata alla luce delle norme introdotte sulla giustizia amministrativa, occorre in tal senso verificare se queste contengano dei punti di riferimento che consentono di pervenire a delle soluzioni del problema in questione.
In merito si è già avuto modo di prendere in esame il contenuto delle scarne disposizioni[100] che hanno avviato il processo di riforma del giudizio amministrativo, nell’ambito delle quali il primo periodo del terzo comma dell’art. 7 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come sostituito dall’art. 7 della l. n. 205/2000, ha stabilito che: “Il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”.
Come si è notato tale precetto è stato al centro dei numerosi sforzi elaborati dalla dottrina che in più riprese si è occupata del tema del risarcimento in forma specifica o della possibilità d’introduzione nel nostro ordinamento di un’azione di adempimento sul modello del processo amministrativo tedesco.
All’interno di questi studi si è privilegiata, dunque, una prospettiva d’indagine rivolta quasi sempre ad approfondire la disciplina del risarcimento dei danni[101], questione che appare collocata nel cuore della disposizione citata, meno perscrutata risulta, invece, la parte finale della norma.
Proprio nei confronti di quest’ultima parte della disposizione in esame s’intende concentrare una maggiore attenzione, perché la formula che attribuisce alla competenza del giudice amministrativo, nell’ambito della sua giurisdizione generale di legittimità, anche la conoscenza degli “altri diritti patrimoniali consequenziali” potrebbe rivelare delle interessanti ed innovative soluzioni interpretative.
L’impressione è che tale clausola di chiusura della norma in questione sia stata trascurata dalla dottrina, poiché considerata una sorta di specificazione della prima parte della disposizione, ovvero come caratterizzata dalla funzione di puntualizzare che la disciplina prevede un’alternativa tra un risarcimento del danno in forma specifica ed un risarcimento per equivalente, attraverso la valutazione dei pregiudizi inferti ai diritti patrimoniali di cui risulta titolare il soggetto passivo del comportamento illecito posto in essere dalla pubblica amministrazione.
Tuttavia, tale interpretazione, apparentemente piana ed agevole, potrebbe risultare, invece, nient’affatto scontata. Ove, infatti, il significato da attribuire alla disposizione in esame fosse limitato all’introduzione nel nostro ordinamento del potere del g. a. di condannare al risarcimento dei danni, sia in forma specifica sia pecuniaria, non sarebbe stata necessaria la parte finale della disposizione, risultando questo scopo già raggiunto dalla formula iniziale secondo cui: “Il Tribunale amministrativo regionale… conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica”.
Il dettato letterale della norma non lascia alcun dubbio in merito all’ampiezza dei poteri conferiti al giudice amministrativo, il quale in virtù dell’articolo suindicato può conoscere “tutte” le questioni relative al risarcimento del danno, e non vi può essere alcuna incertezza nel considerare tra tali questioni anche l’ipotesi più generale rappresentata dal risarcimento del danno per equivalente[102].
Del resto un’affermazione di questo tipo appare, senz’altro, confermata dall’orientamento che considera applicabile al modello della responsabilità di diritto pubblico la disciplina prevista dall’art. 2043 c.c. per l’illecito aquiliano.
Nell’ambito di tale norma, infatti, non vi è alcun dubbio sulla natura patrimoniale del danno risarcibile, sicché nell’impostazione che reputa direttamente applicabile alla fattispecie in esame la regolamentazione contenuta nel codice civile per la responsabilità extracontrattuale non si rendeva necessaria nessuna ulteriore precisazione in merito alla risarcibilità per equivalente del danno arrecato ai diritti patrimoniali.
Occorre, dunque, provare ad interpretare tale precetto cercando di valorizzare l’ultima frase contenuta nella norma che conferisce al giudice amministrativo anche il potere di conoscere i diritti patrimoniali consequenziali.
In quest’ottica l’accento va posto sul carattere della consequenzialità di tali diritti, si tratta della stessa consequenzialità prevista per il risarcimento dei danni[103] rispetto all’annullamento degli atti impugnati o di un tipo diverso di consequenzialità?
Questo secondo interrogativo può essere risolto affermando che, ed è questa l’ipotesi che sembra da condividere, la consequenzialità dei diritti patrimoniali è la medesima (consequenzialità) predicata nei confronti del risarcimento del danno[104], vale a dire che in entrambi i casi la norma intende evidenziare che la previa impugnazione ed il successivo annullamento degli atti[105] rappresentano un presupposto indispensabile della fattispecie.
In tal senso, del resto, depone la circostanza che la giurisprudenza ha dedotto il carattere della consequenzialità del risarcimento del danno proprio dalla natura consequenziale dei diritti patrimoniali[106], ponendo dunque sullo stesso piano il risarcimento in forma specifica e la tutela dei diritti patrimoniali, entrambi i quali risulterebbero conosciuti dal giudice amministrativo nell’ambito della sua competenza.
Tuttavia, pur accostando il risarcimento in forma specifica con i diritti patrimoniali, in quanto tutte e due le figure appaiono, dunque, consequenziali all’annullamento degli atti impugnati, non sembra condivisibile l’impostazione che tende ad attribuire ad essi la medesima natura giuridica risarcitoria, considerando l’uso dell’espressione dei diritti patrimoniali come equivalente alla formula del risarcimento pecuniario del danno.
In tal senso, infatti, depone l’impiego del termine “altri”, che indica qualcosa di diverso di distinto, posto quasi a marcare la differenza tra la precedente previsione del risarcimento dei danni in generale, non soltanto per equivalente ma anche in forma specifica, e la successiva introduzione dei “diritti patrimoniali consequenziali”[107].
Non s’ignora certo che l’interpretazione tradizionale della formula dei diritti patrimoniali consequenziali era in passato riferita alla possibilità di richiedere al giudice ordinario il risarcimento del danno patrimoniale conseguente all’annullamento degli atti amministrativi illegittimi[108], tuttavia tale impostazione discendeva dalla circostanza che la clausola in esame era sostanzialmente utilizzata per separare l’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dalla giurisdizione del giudice ordinario.
E’ evidente, infatti, che la previsione di una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, comprensiva dunque non soltanto della tutela delle situazioni d’interesse legittimo, ma anche delle posizioni di diritto, impediva di assegnare alla formula dei diritti patrimoniali consequenziali altro significato diverso dalla competenza del giudice ordinario sui diritti di natura risarcitoria, giacché soltanto quest’ultima tipologia di situazione giuridica poteva sfuggire alla superficie d’estensione di una giurisdizione esclusiva.
Quando, invece, il suindicato precetto perde la funzione di regolare il riparto della giurisdizione[109], perché si attribuisce anche il risarcimento dei danni alla sfera delle attribuzioni del giudice amministrativo, senza distinzione tra la giurisdizione di legittimità ed esclusiva[110], si comprende che nell’ambito di tale formula è possibile includere altre categorie di diritto.
In tal senso depone l’art. 11, comma 4, lett. g), della l. 15.3.1997, n. 59, la quale ha delegato al Governo il compito di procedere alla: “estensione della giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese, quelle relative al risarcimento del danno, in materia di edilizia, urbanistica e di servizi pubblici…”.
Dall’esame del testo della norma si desume che i diritti di natura risarcitoria sono ricompresi nell’ambito della più ampia categoria dei diritti patrimoniali consequenziali, la quale evidentemente non si esaurisce soltanto nelle pretese risarcitorie.
L’interpretazione tradizionale, dunque, non sembra allo stato più riproponibile considerato che il giudice amministrativo possiede sia la potestà di annullamento degli atti che di risarcimento dei danni, sicché occorre attribuire all’impiego della formula sui “diritti patrimoniali consequenziali” un significato diverso.
Si potrebbe, pertanto, in questa sede ipotizzare una diversa interpretazione della norma che consenta, in presenza di una pronuncia giurisdizionale di annullamento degli atti amministrativi illegittimi, non soltanto di valutare l’eventuale danno da risarcire, ma anche di accertare la possibile esistenza di diritti patrimoniali consequenziali da tutelare.
In altri termini, si potrebbe ritenere che la norma in esame non si sia limitata ad introdurre soltanto il risarcimento del danno, ma che invece abbia inteso, attraverso un’interpretazione che valorizza il diverso carattere della natura dei diritti patrimoniali, anche offrire una tutela piena delle posizioni giuridiche di cui il privato risulti titolare, ogniqualvolta queste dipendano direttamente dall’annullamento degli atti amministrativi illegittimi[111].
Si tratta di una proposta interpretativa la quale non risolve l’interrogativo tra il risarcimento in forma specifica e l’azione di adempimento aderendo ad uno dei due modelli ed escludendo l’altro, ma che consente di trovare, nella scarna disciplina di base, le risposte più adeguate alle diverse domande di tutela.
Senza, dunque, che la possibilità di accertare i diritti patrimoniali consequenziali (ovvero di riconoscere la presenza nel nostro ordinamento anche di un’azione di adempimento[112]) si traduca nell’eliminazione dell’alternativa risarcitoria[113].
Entrambe le strade risultano percorribili, ove si acceda a tale impostazione, perché compito del processo è individuare il rimedio più adeguato per soddisfare ogni diverso bisogno di tutela. Sono pertanto le situazioni giuridiche meritevoli di tutela, che devono essere garantite e protette, a modellare gli istituti processuali e non viceversa le regole del processo a conformare le situazioni giuridiche sostanziali[114].
In tal senso si potrebbe, addirittura, considerare che quando nella fattispecie esaminata, in seguito all’annullamento della procedura impugnata, non si ravvisino ancora dei danni, quanto piuttosto dei diritti patrimoniali consequenziali, il giudice amministrativo possa comunque fornire una tutela specifica piena attraverso una “reintegrazione” delle posizioni giuridiche riconosciute dotate della consistenza dei diritti[115].
Come del resto consentirebbe l’interpretazione letterale dell’art. 7 l. 6 dicembre 1971 n. 1034, che non si limita ad estendere la giurisdizione del giudice amministrativo in tutte le questioni di risarcimento del danno, ma prevede anche la possibilità della “reintegrazione in forma specifica”[116].
Nei confronti di tale proposta interpretativa è possibile certo eccepire che la Corte cost., con la pronunzia n. 204/2004, ha affermato che: “il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova “materia” attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo)”[117].
Tuttavia, anche se il giudice delle leggi non ha qualificato la giurisdizione generale sul risarcimento danni come una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva[118], ma soltanto come uno strumento ulteriore di tutela, rispetto al classico rimedio del giudizio demolitorio, l’accertamento di eventuali diritti patrimoniali consequenziali, potrebbe comunque essere effettuata in tutti quei casi in cui invece sussiste una giurisdizione amministrativa non soltanto limitata agli interessi legittimi ma estesa anche ai diritti soggettivi[119].

6.1) La pretesa alla restituzione del bene in seguito alla decisione giurisdizionale di annullamento degli atti espropriativi illegittimi.
L’utilità dell’interpretazione che si sta delineando appare evidente ove si consideri che la tutela di un diritto non può essere efficacemente conseguita soltanto attraverso gli strumenti che combattono i comportamenti illeciti[120].
Ci sono, infatti, delle situazioni in cui l’assenza di un danno patrimoniale[121] o dell’elemento soggettivo (dolo o colpa), nonché i limiti, dell’impossibilità o della eccessiva onerosità, previsti dall’art. 2058 c.c. potrebbero impedire il ricorso al rimedio del risarcimento (per equivalente o in forma specifica), sí che ove l’ordinamento non prevedesse anche altre forme di tutela resterebbe probabilmente preclusa la reintegrazione del diritto illegittimamente sottratto al suo titolare.
Una consapevolezza simile sembra ormai acquisita dall’esperienza maturata nella disciplina civilistica, la quale in materia di posizioni giuridiche di proprietà e di possesso contempla strumenti di tutela risarcitoria e restitutoria: al fianco, infatti, del rimedio della riparazione in natura si prevedono anche le azioni reali di rivendica e di spoglio.
In tale contesto, dunque, dopo alcuni tentativi volti a sovrapporre la tutela di tipo risarcitorio e restitutorio, la dottrina ha riconosciuto che la superficie, ricoperta da questi diversi strumenti, non può coincidere considerato che non è possibile sganciare l’ipotesi della riparazione in natura dalla disciplina prevista in materia d’illecito civile[122], nonché dalla conseguente applicazione dei presupposti previsti dall’art. 2058 c.c.[123].
Nell’ambito della giurisprudenza amministrativa si riscontrano, invece, delle pronunzie che, in materia di procedure espropriative illegittime annullate, sostengono che l’art. 2058 c.c. non sarebbe opponibile alle azioni volte a far valere un diritto reale[124].
In particolare, dall’esame del corpo di una sentenza si rileva che il giudice amministrativo accoglie la richiesta di restituzione di un immobile ovvero la reintegrazione del possesso[125] poiché, nonostante la realizzazione di alcune opere, ritiene di non dover procedere alla verifica dell’eccessiva onerosità prevista dalla disciplina del risarcimento in forma specifica di cui all’art. 2058 c.c.
In altra decisione la giurisprudenza[126], pur trattandosi di un’analoga fattispecie in cui il ricorrente chiede il ripristino dello status quo ante e la restituzione del fondo illegittimamente occupato, dopo aver annullato gli atti impugnati, pretende prima di applicare i limiti di cui all’art. 2058 c.c. e poi la regola contenuta nell’art. 2933 c.c., secondo cui: “non può essere ordinata la distruzione della cosa e l’avente diritto può conseguire solo il risarcimento dei danni se la distruzione della cosa è di pregiudizio all’economia nazionale”.
In questo modo si giunge, dunque, ad escludere la possibilità di accogliere la domanda di restituzione del bene, la quale avrebbe imposto la distruzione di un’opera pubblica di notevole rilevanza, attraverso l’elaborazione di una nuova figura di risarcimento in forma specifica, cui si riconosce un espresso carattere di specialità[127].
In merito, si afferma, infatti, che nell’ambito della responsabilità della p. a., la regola dell’eccessiva onerosità, che impedisce la risarcibilità del danno in forma specifica, dev’essere valutata in funzione dell’interesse pubblico e della collettività, come suggerito da un’interpretazione conforme ai canoni costituzionali del buon andamento ex art. 97 Cost., sia pure attraverso un bilanciamento con l’art. 42 Cost.[128].
Le sentenze esaminate, pur seguendo una diversa impostazione e pervenendo a delle opposte decisioni, sembrano entrambe caratterizzate da una forte contraddittorietà, che rappresenta un indice evidente della difficoltà del giudice amministrativo d’interpretare ed applicare le nuove norme in tema di giustizia amministrativa.
Nella prima decisione, infatti, se da un lato si dispone la restituzione del bene, dall’altro si esclude l’applicazione della disciplina prevista dall’art. 2058 c.c..
Nella seconda pronunzia, invece, che formalmente ascrive la pretesa alla restituzione del bene, ed alla rimozione delle trasformazioni materiali intervenute, nella categoria di un risarcimento in forma specifica, tale conclusione appare tutt’altro che certa, considerato che non solo si rivendica la specialità dell’istituto in esame nell’ambito del diritto amministrativo, quanto inoltre si richiama il criterio di cui all’art. 2933 c.c., che non riguarda un’ipotesi di tipo risarcitorio ma di esecuzione in forma specifica.
Sembra, dunque, ripetersi nella diversa sede del giudizio amministrativo, quel dibattito[129] già compiuto nell’ambito della riflessione della dottrina di diritto civile, che è terminato con la netta distinzione tra i rimedi di tipo risarcitorio e restitutorio.
Infine, se è ammissibile l’introduzione nel nostro ordinamento, nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità, di una potestà di giudizio sul risarcimento dei danni incluso l’accertamento dei diritti patrimoniali[130], qualificati in termini di pretese di natura risarcitoria, non si vede perché non si possa estendere, anche in una prospettiva de iure condendo, tale potestà nei confronti delle situazioni giuridiche che, pur non rivestendo la medesima natura risarcitoria, rappresentino comunque delle posizioni di diritto che risultano direttamente consequenziali all’annullamento dell’atto amministrativo[131].
Si vuole in questo senso affermare che ciò che dovrebbe consentire di radicare la competenza del giudice amministrativo anche nell’ipotesi in cui si attribuisca ai diritti patrimoniali una natura non di carattere risarcitorio è la circostanza che essi si traducono in una situazione giuridica la cui esistenza appare direttamente dimostrata dall’annullamento dell’atto impugnato, tale che al giudice amministrativo non spetti altra verifica rispetto alla constatazione dell’illegittimità dell’atto, poiché rispetto a quest’ultimo accertamento la titolarità del diritto patrimoniale appare del tutto consequenziale.
Quando, dunque, l’annullamento di un atto illegittimo rileva la titolarità di un diritto patrimoniale[132], prescindendo dall’eventuale danno che a tale situazione giuridica sia stato inferto, è ragionevole ritenere che il suo accertamento sia affidato al medesimo giudice competente per l’annullamento dell’atto.
In questo caso, infatti, la questione principale appare il sindacato giurisdizionale sull’esercizio di un potere autoritativo della pubblica amministrazione rispetto al quale la posizione giuridica di diritto patrimoniale risulta non soltanto intrinsecamente collegata quanto meramente consequenziale[133].
In altri termini, l’ipotesi sopra descritta si caratterizza perché riproduce una fattispecie in cui l’annullamento dell’atto rappresenta l’unico presupposto necessario ed indispensabile per consentire l’emersione del diritto patrimoniale consequenziale.
Sarebbe, pertanto, del tutto irragionevole prevedere che annullato l’atto dal giudice amministrativo il compito di accertare il diritto consequenziale spetti, invece, al giudice ordinario[134], anche perché nelle more del giudizio potrebbe sopravvenire un eventuale danno.
Come dimostrato, inoltre, anche dall’esame della casistica giurisprudenziale non è possibile procedere alla valutazione di eventuali pretese risarcitorie senza prima accertare la titolarità dei diritti consequenziali all’annullamento dell’atto.
Sí che ove si considerasse da respingere tale ipotesi interpretativa, si finirebbe con l’impedire di fatto al giudice amministrativo anche di esercitare il potere del risarcimento dei danni, considerato che conseguito l’annullamento dell’atto si dovrebbe prima procedere ad accertare l’esistenza e la titolarità[135] delle posizioni giuridiche che si assumono danneggiate.
E’ evidente, invece, che il concentrare in capo al giudice amministrativo non soltanto il potere di annullamento degli atti e di risarcimento dei danni, ma anche di reintegrazione di eventuali diritti, consentirebbe d’interpretare nella maniera più adeguata l’intenzione espressa dal legislatore nell’ambito della normativa che ha esteso la giurisdizione amministrativa nei confronti dei diritti patrimoniali consequenziali.
Come, infatti, si rileva dall’esame dei lavori parlamentari il legislatore delegante intendeva soprattutto “rendere piena ed effettiva la tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione…evitando la necessità di instaurare un successivo e separato giudizio innanzi al giudice ordinario”[136].
L’applicazione, nell’ipotesi in esame, del principio della concentrazione delle tutele[137], appare dunque coerente con l’esigenza di garantire la ragionevole durata di un processo nel rispetto dei valori costituzionali dettati dagli artt. 24 e 111 Cost. [138]

6.2) La pretesa del secondo classificato a subentrare nella posizione dell’aggiudicatario in seguito alla decisione giurisdizionale di annullamento dell’aggiudicazione illegittima.
La proposta ricostruttiva in esame, inoltre, non è circoscritta soltanto ai diritti patrimoniali che emergono per effetto dell’annullamento degli atti amministrativi che incidono su posizioni d’interesse legittimo oppositivo, ma si può estendere anche nei confronti dei diritti che risultano consequenziali all’annullamento degli atti che ledono situazioni d’interesse legittimo pretensivo[139].
In tal senso, infatti, emblematica è la vicenda del secondo classificato nella procedura di gara che, ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione illegittima, chiede di subentrare nella posizione del primo classificato.
Si tratta di una pretesa che in diverse occasioni la giurisprudenza ha riconosciuto, poiché quando il metodo d’aggiudicazione è automatico[140] l’amministrazione non possiede nessun potere discrezionale di valutazione[141], sí che dall’annullamento dell’atto impugnato deriva direttamente l’effetto dello scorrimento della graduatoria ovvero della sostituzione del primo concorrente classificatosi illegittimamente al secondo classificatosi legittimamente.
Tale conclusione, tuttavia, non appare in linea con il recente intervento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale con la pronunzia del 30 luglio 2008, n. 9, ha stabilito che è “sottratta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la decisione sulla domanda…volta a conseguire – quale “reintegrazione in forma specifica” – l’aggiudicazione o l’assegnazione del servizio (anche parziale)”.
La Plenaria, infatti, adeguandosi all’orientamento espresso in materia dalla Corte di Cassazione[142], ha dichiarato che l’ambito della giurisdizione esclusiva delineato dall’art. 244 del d. lgs. n. 163 del 2006 comprende soltanto le controversie inerenti le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture “con esclusione di ogni domanda che concerna la fase dell’esecuzione dei relativi contratti, alla richiesta di annullamento dell’aggiudicazione può conseguire solo il risarcimento del danno per equivalente, ma non anche la reintegrazione in forma specifica che, incidendo necessariamente sul contratto e quindi sulla fase negoziale e sui diritti soggettivi, esula dai poteri giurisdizionali amministrativi”[143].
Tuttavia, tale affermazione non si tradurrebbe in una diminuzione della tutela offerta dall’ordinamento al soggetto che abbia conseguito l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione, il quale comunque potrebbe ottenere che in sede di ottemperanza, nell’ambito dell’esercizio di una giurisdizione di merito, il giudice amministrativo proceda alla “reintegrazione in forma specifica del soggetto che ha ottenuto la statuizione di annullamento dell’aggiudicazione e disponga la sostituzione di quel soggetto all’aggiudicatario…”[144].
Questa posizione appare, dunque, caratterizzata da un’impostazione nella quale si separano le sorti della condanna al risarcimento del danno per equivalente dal risarcimento in forma specifica. Mentre infatti si dichiara che alla pronunzia giurisdizionale di annullamento può conseguire immediatamente il risarcimento pecuniario, si rimanda alla successiva fase del giudizio di ottemperanza[145] la valutazione dell’eventuale domanda di risarcimento in forma specifica.
La scelta sopra evidenziata solleva perplessità di vario tipo e di diverso genere. Innanzi tutto, essa sembra contraddire l’affermazione generalmente condivisa dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui sia il risarcimento pecuniario sia quello in natura rappresentano forme diverse della medesima categoria dei rimedi di natura risarcitoria[146].
In secondo luogo, inoltre, pone il problema dell’introduzione di una domanda di risarcimento del danno in forma specifica soltanto nell’ambito di un giudizio di esecuzione di un precedente giudizio di cognizione che non si è mai pronunziato sul punto.
Una parte della giurisprudenza, al riguardo, ha infatti evidenziato che la richiesta di risarcimento dei danni presentata per la prima volta nel giudizio di ottemperanza appare inammissibile, considerato che in tal sede si possono richiedere soltanto i danni da giudicato: “mentre quanto ai danni già subiti per effetto dell’attività amministrativa oggetto del giudizio di annullamento, non può dubitarsi circa la necessità di un’apposita domanda da spiegarsi nel processo di primo grado”[147].
In merito si è dunque rilevato che: “la domanda risarcitoria è una domanda a sé stante anche se dipendente da quella di annullamento, e… va proposta tempestivamente in primo grado, unitamente o meno alla domanda di annullamento che ne è il presupposto e non può essere introdotta direttamente innanzi al Consiglio di Stato”[148].
L’indirizzo suindicato può essere ricondotto nell’ambito dell’impostazione che considera il giudizio di ottemperanza come rivolto esclusivamente ad attuare la decisione del giudizio di annullamento (cognizione)[149], come si desume anche dalla disciplina normativa, dettata dall’art. 35 del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80, che consente in sede di esecuzione soltanto di quantificare l’entità del risarcimento del danno già accertato nel precedente giudizio[150].
Come noto, tuttavia, all’indirizzo in esame si oppone un diverso orientamento secondo cui, invece, la domanda risarcitoria, può essere “correttamente proposta nella sede dell’ottemperanza”[151].
E’ stato, infatti, sostenuto che la funzione dell’ottemperanza non si risolve soltanto nell’esecuzione del giudicato amministrativo, ma comprende anche la sua integrazione[152], mediante la puntualizzazione della regola implicitamente dettata nella statuizione rimasta inattuata.
In questo modo, si è riconosciuta la natura giuridica mista di esecuzione e di cognizione del giudizio di ottemperanza, attraverso lo schema del giudicato a formazione progressiva[153], nell’ambito del quale questo rappresenta la prosecuzione del giudizio di merito, nonché si è riaffermata la struttura di procedimento contenzioso di tale strumento, dalla quale deriva anche il pieno rispetto del principio del contraddittorio[154].
Con riferimento, dunque, a tale ricostruzione del sistema della giustizia amministrativa occorre osservare che, nel quadro sopra descritto, l’introduzione della domanda di risarcimento in forma specifica per la prima volta in sede di esecuzione non si traduce nell’eliminazione della necessaria fase di cognizione, quanto piuttosto nella sua posticipazione[155] dal precedente giudizio di annullamento al successivo giudizio di ottemperanza.
Quest’ultimo giudizio, infatti, è connotato da una natura giuridica mista, poiché in tutti quei casi in cui la statuizione contenuta nel giudicato di annullamento da attuare è incompleta, lo strumento processuale muta le sue caratteristiche originarie e si trasforma in un giudizio misto di esecuzione e cognizione.
Il confine tra la presenza di una regola incompleta e l’assenza di un qualsiasi tipo di precetto nel giudicato di annullamento non è tuttavia sempre facile da tracciare[156], pertanto può anche accadere[157] che la domanda di risarcimento dei danni, presentata in sede di ottemperanza, sia considerata del tutto autonoma rispetto al precedente giudicato ed il giudice proceda a stralciare tale capo dal giudizio “al fine di consentire che lo stesso venga trattato ed esaminato in udienza pubblica”[158].
Ad ogni modo, nell’impostazione prescelta dall’Adunanza Plenaria sembra che la pretesa al bene della vita non sia verificabile direttamente nell’ambito di una fase di cognizione che segua alla valutazione sull’illegittimità dell’atto amministrativo impugnato, ma che invece tale accertamento sia subordinato alla formazione di un giudicato di annullamento ed al successivo eventuale inadempimento della pubblica amministrazione, affermazione questa coerente con la tecnica del giudicato a formazione progressiva.
In altri termini, mentre il diritto al risarcimento pecuniario del danno risulterebbe immediatamente esigibile, ovvero si configurerebbe come un “diritto patrimoniale consequenziale alla pronuncia di annullamento dell’atto impugnato”, l’eventuale diritto al risarcimento del danno in forma specifica si definirebbe come un “diritto consequenziale alla violazione e/o elusione del giudicato di annullamento”[159].
Tale conclusione dev’essere, tuttavia, verificata anche alla luce della regola di risoluzione del giudizio contenuta all’interno della pronunzia di annullamento dell’atto impugnato.
Se da una parte, infatti, l’Adunanza Plenaria esclude che nell’ambito della giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo possa decidere una domanda di risarcimento in forma specifica, che incidendo inevitabilmente sulla sorte del contratto comporterebbe un’invasione della giurisdizione sui diritti soggettivi, affidati dalla Costituzione al giudice ordinario, dall’altra ha cura di aggiungere che: “la sentenza di annullamento dell’aggiudicazione determina in capo all’amministrazione soccombente l’obbligo di conformarsi alle relative statuizioni, nell’ambito degli ulteriori provvedimenti che rimangono salvi ai sensi dell’art. 26 della legge n. 1034 del 1971”, specificando soprattutto che: “l’annullamento dell’aggiudicazione è costitutivo di un vincolo permanente e puntuale sulla successiva attività dell’amministrazione, il cui contenuto non può prescindere dall’effetto caducatorio del contratto”[160].
In questo modo, la decisione in esame, senza pronunziarsi con efficacia di giudicato sulla validità e/o efficacia del contratto, indica comunque nell’ambito della regola di risoluzione del giudizio, contenuta all’interno della sentenza di annullamento, di cui l’amministrazione dovrà tener conto nel corso dell’attività successiva, quale dev’essere la sorte del contratto stipulato in seguito ad un’aggiudicazione illegittima.
Si tratta, dunque, di un precetto che, senza dar conto delle argomentazioni giuridiche seguite per aderire alla tesi della caducazione del contratto, e senza illustrare le ragioni che imporrebbero quest’unica soluzione tra le tante ipotesi previste dalla giurisprudenza e dalla recente disciplina comunitaria[161], sembra ricostruire la pretesa al bene della vita come un “diritto all’esecuzione del giudicato”[162].

La natura patrimoniale o meno del danno come regola di riparto della giurisdizione sulla condanna al risarcimento della p.a.
Ad ogni modo, ove, si respingesse l’ipotesi formulata in questa sede, volta a valorizzare il ruolo dei diritti patrimoniali consequenziali attraverso un’interpretazione che riconduce tali posizioni non soltanto nell’ambito della categoria delle pretese di tipo risarcitorio, si delineerebbe una diversa prospettiva d’indagine.
La formula, infatti, impiegata dall’art. 7 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come sostituito dall’art. 7 della l. n. 205/2000, secondo cui il giudice amministrativo “conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno”, attraverso “la reintegrazione in forma specifica”, o gli ”altri diritti patrimoniali consequenziali”, potrebbe indicare la volontà del legislatore di apporre un limite nei confronti del potere concesso al giudice amministrativo di procedere al risarcimento dei danni.
In altri termini, considerato che nell’ambito della potestà conferita al giudice amministrativo di conoscere “tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno” già doveva rientrare la facoltà di condanne al risarcimento del danno pecuniario, l’inserimento nell’ambito di tale norma dell’inciso sui “diritti patrimoniali consequenziali” potrebbe anche voler rappresentare l’intenzione del legislatore di consentire al giudice amministrativo di provvedere soltanto al risarcimento del danno in natura o attraverso la determinazione dell’equivalente monetario, escludendo dunque qualsiasi tipo diverso di danno non patrimoniale[163].
Tale conclusione, pur contrastando con alcune delle pronunzie nelle quali la giurisprudenza amministrativa ha invece ritenuto di potersi occupare del risarcimento del danno biologico e/o esistenziale[164] causato dall’esercizio illegittimo del potere amministrativo, risulterebbe del resto coerente con l’impostazione che inserisce la responsabilità della pubblica amministrazione nello schema della disciplina dell’art. 2043 c.c..
Al centro della nozione della risarcibilità del danno ingiusto[165], infatti, la giurisprudenza e la dottrina, che hanno interpretato tale norma, hanno sempre posto il carattere della patrimonialità[166] ovvero il pregiudizio inferto alla sfera economica del soggetto danneggiato[167].
In tale prospettiva, dunque, si potrebbe delineare una doppia giurisdizione[168] in materia di risarcimento, poiché mentre la competenza sul danno di natura patrimoniale spetterebbe al sindacato del giudice amministrativo, al giudice ordinario residuerebbero le altre tipologie di danno biologico, morale[169] ed esistenziale, causati dalla p.a. in violazione dei diritti fondamentali della persona umana, che la Corte di Cassazione[170] considera, in virtù anche dell’espresso riconoscimento costituzionale, non degradabili dall’esercizio del potere amministrativo.

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(pubblicato il 20.10.2008)

Note

L'articolo La duplice natura dei diritti patrimoniali consequenziali tra adempimento, risarcimento ed esecuzione in forma specifica: un’ipotesi ricostruttiva diversa (1) proviene da Giustamm.

Il danno derivante dal provvedimento amministrativo attiene a tutte le manifestazioni di volontà poste in essere da una autorità amministrativa nell’esercizio di una funzione amministrativa (ovviamente per un caso concreto e per destinatari determinati o determinabili).
La funzione amministrativa attualmente non si esercita solo con i tradizionali strumenti del diritto amministrativo ma anche con mezzi diversi di diritto privato.
Il danno patito dalla Pubblica Amministrazione in conseguenza di un provvedimento amministrativo attiene alla giurisdizione del giudice contabile che nella sua autonomia valuta le fattispecie dannose.
Il provvedimento amministrativo può procurare un danno erariale in maniera diretta ed immediata alle pubbliche finanze, oppure in maniera indiretta.
In quest’ultimo caso, il pregiudizio al patrimonio pubblico deriva dalla richiesta di risarcimento avanzata dai privati per la lesione patrimoniale subita in conseguenza di un atto amministrativo illegittimo.
Ovviamente perché il privato ottenga il risarcimento è necessario che l’Amministrazione riconosca la illegittimità dell’atto, oppure che detta illegittimità sia statuita dal giudice amministrativo il quale liquida anche il risarcimento dei danni patiti, ai sensi della legge n. 205/2000.
Il giudizio dinanzi alla Corte dei Conti è un giudizio di rivalsa che scaturisce direttamente da un danno rilevato dalla stessa Pubblica Amministrazione, ovvero da un accertamento giurisdizionale effettuato dal giudice amministrativo che ha riscontrato la illegittimità del provvedimento amministrativo ed ha apprestato l’ulteriore protezione del risarcimento del danno procurato al privato, ovviamente su richiesta di quest’ultimo in ossequio al principio tra chiesto e pronunciato.
Il Procuratore Regionale della Corte dei Conti, titolare dell’azione di responsabilità amministrativo-contabile, può avvalersi degli accertamenti e degli elementi probatori acquisiti nel corso della celebrazione dei giudizi presso altre magistrature e, nel caso che ci occupa, soprattutto della magistratura amministrativa.
Il giudice contabile compie una propria valutazione degli elementi acquisiti in altre sedi giudiziarie, fatte salve le diverse ed opposte allegazioni delle parti coinvolte nel processo contabile.
In ogni caso, la Corte dei Conti, fermo restante la valutazione degli elementi costitutivi dell’azione di responsabilità amministrativa alla stregua dei quali il Collegio contabile può anche escludere la responsabilità erariale a carico dei funzionari pubblici che hanno emesso l’atto amministrativo illegittimo, per quanto attiene al danno, in linea di principio, non potrà determinarlo in misura inferiore a quello già liquidato dal giudice amministrativo, atteso che detto pregiudizio economico è certo e attuale se l’Amministrazione ha dato esecuzione alla sentenza di condanna al risarcimento dei danni in favore del privato leso.
In via preliminare, bisogna evidenziare che la legittimità o illegittimità del provvedimento amministrativo non è direttamente ed automaticamente collegata a situazioni patologiche di danno erariale.
Infatti, si può avere un provvedimento legittimo che procura un danno erariale; per converso si può avere un atto illegittimo che non produce alcun pregiudizio economico alle pubbliche finanze.
Ciò che rileva nell’ambito del giudizio contabile è la eventuale condotta illecita posta in essere dai soggetti aventi la posizione di pubblico impiegato ovvero aventi un rapporto di servizio con la pubblica amministrazione.
Un atto può essere formalmente legittimo ma è eseguito in modo maldestro, ovvero nasconde aspetti patologici non corretti sul piano della sostanzialità degli effetti concreti provvedimentali, mentre vi può essere un atto illegittimo che è adottato per finalità lecite e posto in essere nell’interesse pubblico, quindi non produttivo di danno erariale, seppur affetto da alcuni vizi.
Ovviamente, la maggior parte delle fattispecie di danno erariale scaturiscono da provvedimenti illegittimi.
Ai fini della individuazione degli atti che possono causare sul piano potenziale un danno erariale bisogna tener presente che i modi con cui si manifesta la funzione amministrativa esercitata dall’autorità amministrativa sono diversi rispetto ai canoni classici di un tempo.
Infatti, la “funzione amministrativa” non è più esercitata esclusivamente con i mezzi tradizionali del diritto amministrativo, ma è espletata anche attraverso strumenti privatistici, senza che ciò possa essere considerato un mutamento della natura pubblica dell’attività svolta.
L’attività amministrativa resta se stessa indipendentemente dalla circostanza che la forma giuridica utilizzata e la tipologia adottata appartenga al diritto privato o al diritto pubblico.
In sostanza, l’atto amministrativo é divenuto, allo stato attuale, solo uno dei possibili mezzi che la P.A. é in grado di adottare per il perseguimento dei propri fini; ad esso si accompagnano modelli procedimentali, schemi e soluzioni organizzativo-finanziarie consone e vicine al diritto privato, secondo un iter ideale che va dagli accordi procedimentali con i privati alla costituzione di società per azioni per la gestione di servizi pubblici, alla partecipazione del capitale privato nella realizzazione di obiettivi di interesse pubblico generale, all’utilizzazione di modelli contrattuali di esternalizzazione di talune gestioni, in alternativa e in sostituzione allo strumento concessorio, ma con esso largamente confinanti e vicini.
In tale contesto, anche la società di capitali, strutturata come “impresa pubblica”, da tipico e tradizionale modello organizzativo strumentale all’attività imprenditoriale privata, é divenuta oggi una delle figure più utilizzate per il raggiungimento dei fini pubblici, in alternativa a quello dell’ente pubblico strumentale.
Sotto questo aspetto, la suprema Corte di Cassazione ha statuito che l’allargamento della nozione di “contabilità pubblica”, scaturente dall’ampliamento del concetto di soggetto pubblico, comporta la giurisdizione della Corte dei conti su tutti gli agenti pubblici per i danni alle pubbliche risorse a prescindere dal modello organizzativo nel quale operano e porta all’individuazione nella formula Costituzionale di una vera e propria “materia” utile ai fini del riparto di giurisdizione per materie dando concreta e puntuale applicazione al “secondo comma dell’art. 103 della Costituzione”.
Con la decisione del 26 febbraio 2004 n. 3899, la Suprema Corte é ritornata sul punto, affermando che deve essere riconosciuto il rapporto di servizio, necessario per l’assoggettamento alla giurisdizione della Corte dei conti, ogni qual volta si abbia una relazione non organica, ma funzionale caratterizzata dall’inserimento del soggetto esterno nell’iter procedimentale dell’ente pubblico come compartecipe dell’attività a fini pubblici di quest’ultimo, a nulla rilevando, in contrario, la natura privatistica dell’ente affidatario e/o dello strumento contrattuale
In concreto, la Suprema Corte pare riconoscere in via generale un rapporto di strumentalità necessaria tra la società di diritto privato e l’ente-socio pubblico, tutte le volte che quest’ultimo sceglie il modulo privatistico della società di capitali per la realizzazione di un proprio fine istituzionale o, comunque, di un bisogno pubblico della collettività.
Bisogna evidenziare che il giudice contabile ha ampi poteri ai fini della cognizione del danno erariale derivante dall’emissione di provvedimenti amministrativi.
Infatti, l’illegittimità dell’atto amministrativo, nel giudizio per danno erariale, rappresenta uno degli elementi della più complessa fattispecie di responsabilità contabile, ogni qual volta il danno patrimoniale sia stato cagionato mediante l’adozione di misure provvedimentali.
Di tale illegittimità il giudice contabile conosce ai soli fini del giudizio per danno erariale, onde valutare, unitamente agli altri elementi della fattispecie, la sussistenza della responsabilità dell’agente, non certo ai fini dell’annullamento dell’atto, riservato ai poteri dell’amministrazione o del giudice amministrativo.
Ciò è ancora più evidente quando il giudice contabile prende in considerazione l’Amministrazione nel suo complesso o un intero settore di essa, al solo scopo di accertare se l’azione amministrativa posta in essere ha ottenuto i risultati prefissati in termini di utilità pubbliche e, quindi, al fine di verificare se si è realizzato un danno da disservizio di cui una figura sintomatica si può rinvenire nella normativa sul dissesto finanziario degli enti locali (art. 248 T.U. del 18.8.2000 n. 267).
Pertanto, resta priva di diretta rilevanza nel giudizio contabile persino la circostanza che l’atto sia stato ritenuto legittimo in sede di controllo o anche dallo stesso giudice amministrativo (in tal senso, Cass. SS.UU. n. 469 del 2000 e n. 21291 del 3.11.2005).
Del resto non si tratta – come evidenziato dalla Suprema Corte – neppure di un’ipotesi di disapplicazione dell’atto in senso stretto o tecnico (art. 5 L. n. 2248 del 1865, all. E), posto che il giudice contabile deve procedere esclusivamente alla verifica di un elemento della fattispecie oggetto di cognizione (non incidentale ma principale).
Precisano ancora le Sezioni Unite della Cassazione che è utile richiamare al riguardo la ricostruzione giuridica operata dalle stesse Sezioni unite con la sentenza n. 500 del 1999, con l’avvertenza che, per i rapporti giudice amministrativo-giudice contabile, non può neppure porsi il problema della c.d. “pregiudiziale” amministrativa, esprimendo con evidenza l’ordinamento la regola della verifica del danno erariale per effetto di iniziativa di organo pubblico, indipendentemente dall’impugnazione di atti amministrativi.
Le Sezioni Unite hanno statuito, inoltre, che la denuncia dell’eventuale intrusione del giudice contabile nel merito delle scelte discrezionali della P.A., pone una questione attinente alla giurisdizione e non ai limiti interni della competenza, atteso che, essendo il sindacato della Corte dei conti sull’attività discrezionale dell’amministrazione subordinata ad un limite preciso ed invalicabile, sancito espressamente dalla legge e volto ad escludere che le valutazioni del giudice contabile possano sovrapporsi e/o sostituirsi alle scelte rimesse in via esclusiva alla discrezionalità amministrativa (art. 1, comma 1, Legge 14 gennaio 1994, n. 20, nel testo di cui all’art. 2 D.L. n. 543 del 1996, conv. in legge n. 639 del 1996), è inevitabile che anche il giudice della giurisdizione ripercorra lo stesso iter logico e giuridico, in mancanza del quale non sarebbe possibile alcun controllo e la tassativa preclusione legislativa non troverebbe possibilità di accertamento (Cass. S.U. n. 6851 del 2003).
In ogni caso, anche quando opera la preclusione legislativa, ciò non significa, però, che la Corte dei conti, nella sua qualità di giudice contabile, non possa e non debba verificare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini dell’ente pubblico sotto il profilo del corretto esercizio della discrezionalità (Cass. S.U. n. 14488 del 2003).
La discrezionalità nell’ambito del giudizio contabile é stata appositamente disciplinata con l’art. 1, comma 1, della legge n. 20 del 14 gennaio 1994, che ha previsto l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali.
L’insindacabilità riguarda solo il merito delle scelte possibili, con esclusione dei limiti della discrezionalità in violazione dei quali non opera in alcun modo la norma di esclusione.
La norma é da interpretare come un limite esterno della giurisdizione contabile, come affermano le SS.UU. della Corte di Cassazione.
Essa prevede che l’azione attuata dagli amministratori e dipendenti pubblici entro gli spazi disciplinati é da ritenere legittima e non sindacabile.
In ogni caso, l’insindacabilità nel merito non é libertà di agire e non è libero arbitrio, ma rappresenta solo la possibilità per l’Amministrazione di una scelta tra quelle possibili e normativamente previste.
Ad ogni modo, vanno rispettati i limiti ed i vincoli della discrezionalità amministrativa, ossia l’interesse pubblico, il precetto di logica ed imparzialità e la causa del potere esercitato.
Sul punto, la giurisprudenza della Corte dei Conti e quella della Corte di Cassazione hanno assunto un primo orientamento, di tipo più restrittivo, secondo il quale il Giudice contabile “può verificare solo la compatibilità delle scelte amministrative con i fini dell’ente pubblico, ma, una volta accertata tale compatibilità, non può ampliare il suo sindacato all’articolazione concreta e minuta dell’iniziativa intrapresa dal pubblico amministratore, la quale rientra nell’ambito di quelle scelte discrezionali di cui la legge stabilisce l’insindacabilità”.
Successivamente, poi, la Suprema Corte di Cassazione ha ampliato notevolmente la possibilità del sindacato da parte del Giudice contabile.
Sulla base del nuovo orientamento, le Sezioni Unite (sentenza 29 settembre 2003 n. 14488), nel ribadire che il Giudice contabile può e deve verificare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini dell’ente pubblico, hanno puntualizzato che l’art. 1, comma 1, della legge 7 agosto 1990 n. 241 (legge sul procedimento amministrativo) prevede che l’esercizio dell’attività amministrativa deve ispirarsi ai criteri di economicità ed efficacia i quali costituiscono specificazione del più generale principio sancito dall’articolo 97 della Costituzione ed assumono rilevanza sul piano della legittimità dell’azione amministrativa.
Tale ultimo orientamento è stato confermato anche successivamente (Sezioni Unite sentenze n. 1376 del 25.1.2006 e n. 7024 del 28.3.2006).
Alla stregua delle considerazioni su esposte, la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 7024 del 2006, ha statuito che “il sindacato della Corte dei conti in sede di giudizio di responsabilità (ma anche in sede di giurisdizione di conto) non deve limitarsi a verificare se l’agente abbia compiuto l’attività per il perseguimento di finalità istituzionali, ma deve estendersi alle singole articolazioni dell’agire amministrativo, escludendone soltanto quelle in relazione alle quali la legge attribuisce all’amministrazione una scelta elettiva tra diversi comportamenti, negli stretti limiti di tale attribuzione”.
La giurisprudenza della Corte dei Conti ha affermato, poi, la sindacabilità di tutti gli atti e comportamenti che risultino assolutamente arbitrari e contra legem.
In particolare, ha manifestato l’orientamento secondo il quale l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali é affetta da un ragionevole limite nel senso che nel giudizio contabile sono valutabili le scelte che, “eccedendo i limiti della ragionevolezza, sconfinino nell’arbitrio e siano, perciò, viziate d’illegittimità per eccesso di potere, risultando così sindacabili in ragione della incongruità, illogicità ed irrazionalità della scelta dei mezzi rispetto ai fini, raffrontandoli con parametri obbiettivi, valutabili “ex ante” e rilevabili anche dalla comune esperienza” (Corte Conti, sez. III, 17 marzo 2004, n. 192/A; id., sez. III, 21 gennaio 2004, n. 30/A; id. sez. I 1 aprile 2003, n. 115/A; id. sez. III, 7 gennaio 2003, n. 2/A).
Inoltre, la giurisprudenza contabile ha manifestato l’orientamento che “va esclusa la insindacabilità delle scelte discrezionali laddove il comportamento contestato costituisca violazione di precise disposizioni di legge” (Corte Conti, sez. III, 16 dicembre 2003, n. 569).
In linea di principio l’accertamento da parte del giudice contabile della sussistenza di profili di illegittimità di atti e provvedimenti amministrativi non costituisce ne’ comporta una valutazione del merito (salvo i limiti già evidenziati) di un atto amministrativo discrezionale e non impinge, quindi, nel principio dell’insindacabilità degli atti amministrativi discrezionali di cui all’art. 1 comma 1° L 14 gennaio 1994 n. 20 (Sezione Prima Centrale sentenza n. 292 del 23.9.2003, Sezione terza Centrale sentenza n. 569 del 16.12.2003).
E’ da evidenziare che il difetto di giurisdizione con riferimento alla materia in esame non può essere proposto prima che il giudice contabile abbia fatto la valutazione a proposito del corretto esercizio del potere discrezionale perché, se così non fosse, sarebbe vanificata e annullata la giurisdizione contabile con riferimento al sindacato sulle scelte discrezionali (Cass. n. 6835 del 2003).
Per quanto attiene alle posizioni giuridiche tutelabili è da evidenziare che secondo la prevalente giurisprudenza amministrativa si prescinde dalla qualificazione formale delle singole posizioni.
Infatti, il diritto del privato al risarcimento del danno prodotto dall’illegittimo esercizio della funzione pubblica prescinde dalla qualificazione formale della situazione di cui è titolare il soggetto danneggiato, dato che la tutela risarcitoria è fatta dipendere ed è garantita in funzione dell’ingiustizia del danno conseguente alla lesione di interessi giuridicamente riconosciuti.
In ogni caso, la tecnica di accertamento della lesione varia; ad esempio dinanzi ad una posizione avente natura di interesse legittimo, se l’interesse è oppositivo, occorre accertare se l’illegittima attività dell’Amministrazione abbia leso l’interesse alla conservazione di un bene o di una situazione di vantaggio; mentre, se l’interesse è pretensivo, concretandosi la sua lesione nel diniego o nella ritardata assunzione di un provvedimento amministrativo, occorre valutare per mezzo di un giudizio prognostico, da condurre in base alla normativa applicabile, la fondatezza o meno della richiesta di parte onde stabilire se la medesima fosse titolare di una mera aspettativa, come tale non tutelabile, o di una situazione che, secondo un criterio di normalità, era destinata ad un esito favorevole (Cass. 6 aprile 2006 n. 8097; 29 marzo 2006 n. 7228; 20 dicembre 2003 n. 19570, 8 febbraio 2007 n. 2771 e 3 settembre 2007 n. 18511).
In quest’ultima ipotesi si può riscontrare un danno da perdita di chance che anche la giurisprudenza contabile ha abbondantemente elaborato.
La natura del “danno da perdita di chance” comporta la delineazione della fattispecie di “chance”, individuabile nella concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un risultato ben individuato, da tenere distinto dalla semplice aspettativa di fatto.
Tale tipo di danno, non ipotetico o eventuale ma concreto ed attuale (perdita di una consistente e concreta possibilità di conseguire quel risultato), non va commisurato alla perdita del predetto risultato, ma alla fondata e provata possibilità, potenzialmente considerata, di conseguirlo. Possibilità che non si è attuata in dipendenza della mancata adozione o adozione in ritardo di un provvedimento amministrativo, ovvero di un provvedimento negativo.
Secondo le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, il giudice dinanzi al quale sia stata introdotta una domanda risarcitoria ex art. 2043 c.c. nei confronti della p.a. per illegittimo esercizio di una funzione pubblica deve procedere alle seguenti indagini: a) in primo luogo, accertare la sussistenza di un evento dannoso; b) stabilire, poi, se l’accertato danno sia qualificabile come ingiusto, in relazione alla sua incidenza su di un interesse rilevante per l’ordinamento (a prescindere dalla qualificazione formale di esso come diritto soggettivo); c) accertare, inoltre, sotto il profilo causale, facendo applicazione dei criteri generali, se l’evento dannoso sia riferibile ad una condotta della p.a.; d) infine, se detto evento dannoso sia imputabile a responsabilità della p.a.. Tale imputazione non potrà avvenire sulla base del mero dato obiettivo della illegittimità del provvedimento amministrativo, richiedendosi, invece, una più penetrante indagine in ordine alla valutazione della colpa, che, unitamente al dolo, costituisce requisito essenziale della responsabilità aquiliana; e che è configurabile qualora l’atto amministrativo sia stato adottato ed eseguito in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione alle quali deve ispirarsi l’esercizio della funzione amministrativa, e che costituiscono limiti esterni alla discrezionalità amministrativa.
In sostanza, se il risarcimento si basa sull’ingiustizia del danno, è necessario provare gli elementi su cui poggia detta richiesta di risarcimento alla stregua dell’art. 2043 c.c.
La prova del danno patito dev’essere data dal privato che assume di essere stato leso da un atto amministrativo.
La giurisprudenza amministrativa ritiene che, per l’ammissibilità dell’azione di risarcimento danni innanzi al giudice amministrativo, l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento, dal quale deriva la lesione in capo al soggetto destinatario dell’interesse legittimo, sia presupposto necessario, ma non sufficiente; tuttavia, perché si configuri una responsabilità dell’apparato amministrativo, essendo necessaria la prova dell’esistenza di un danno, l’interessato deve fornire la prova del nesso di causalità diretta tra l’evento dannoso e l’operato dell’amministrazione e, infine, l’imputazione dell’elemento dannoso a titolo di dolo o colpa della P.A., da ritenersi sussistente nell’ipotesi in cui l’adozione della determinazione illegittima, che apporti lesione all’interesse del soggetto, si sia verificata in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione a cui deve ispirarsi l’attività amministrativa nel proprio esercizio, ovvero quando l’azione dell’Amministrazione sia caratterizzata da negligenza nell’interpretare ed applicare la vigente normativa (TAR Campania sentenza n. 5866 del 12.6.2008).
La revoca di un provvedimento (come l’annullamento di un atto, seppur basato su presupposti diversi dalla revoca) è adottata sulla base di diversi presupposti, tra i quali vi è sicuramente anche il pubblico interesse che, come evidenziato nella parte iniziale del presente lavoro, seppur con i limiti indicati è sindacabile dal giudice contabile.
È importante distinguere ai fini dell’accertamento del pregiudizio economico pubblico, se l’atto revocato abbia già prodotto effetti, ovvero non ne ha prodotti.
In quest’ultimo caso, la revoca non crea alcun problema, invece, nel primo caso nel quale la revoca è disposta quando il provvedimento ha già iniziato a produrre i propri effetti, potenzialmente viene a determinarsi un danno erariale di cui devono rispondere i soggetti che hanno posto in essere l’atto illegittimo, fermo restando la sussistenza degli altri elementi costitutivi dell’azione di responsabilità amministrativa (Sezione Lombardia sentenza n. 406 del 29.6.2006).
Ad esempio, nel caso di revoca di una delibera di Giunta di remissione di debiti in favore di taluni cittadini, lo ius poenitendi della P.A. è soggetto al principio generale di irretroattività dei provvedimenti amministrativi, per cui la revoca è efficace se il provvedimento di primo grado non ha ancora iniziato ad esplicare i suoi effetti, in applicazione del principio generale secondo il quale prima che si sia verificato l’effetto, la dichiarazione di remissione è sempre disponibile per il suo autore.
Considerando poi, che bisogna tenere presente il principio di tutela dei terzi che in buona fede hanno fatto un ragionevole affidamento sulla efficacia del provvedimento amministrativo di remissione di un debito che nel momento in cui ne hanno preso conoscenza ha prodotto l’effetto istantaneo della liberazione estintiva della loro obbligazione, con la conseguenza che l’effetto estintivo della obbligazione si è definitivamente consolidato in capo ai singoli debitori destinatari della delibera di remissione, l’ipotesi evidenziata concretizza un danno erariale attuale e concreto, atteso che i crediti non risultano incassati dall’ente, ne potranno esserlo in futuro.
Anche se il danno amministrativo-contabile non può emergere che a seguito dell’emissione del provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo, non si può però trarre il convincimento che gli atti amministrativi istruttori o preparatori siano di per sè inidonei a concorrere nella causazione del danno, ben potendo rilevarsi che detti atti procedimentali siano invece connotati da una rilevante efficienza causale ai fini della determinazione del danno (Corte dei Conti – Sezione Prima Centrale – sentenza n. 333 del 20.9.2004).
Secondo la giurisprudenza contabile in caso di provvedimenti amministrativi deliberati in situazioni di conflitto di interessi, va distinta, ai fini della ripartizione del danno, la responsabilità di chi ne abbia tratto profitto dalla responsabilità di chi abbia deliberato solo con colpa, ma senza trarne alcun vantaggio e, quindi, senza versare in una situazione di conflitto di interessi. In tale situazione, chi ha operato in conflitto di interessi risponde del danno a titolo di responsabilità principale, mentre chi ne sia esente risponde a titolo di responsabilità sussidiaria (Corte dei conti – Sezione Seconda – sentenza n. 190 del 30.5.2006).
Alla stregua dell’orientamento giurisprudenziale prevalente, non ogni annullamento giurisdizionale di atto amministrativo illegittimo dà titolo al risarcimento del danno, perché ove sia attuabile il riesercizio del potere, da un lato è ancora possibile il risarcimento del danno in forma specifica – con l’adozione di un provvedimento favorevole – e dall’altro lato il bene della vita potrebbe ancora essere negato, con un atto amministrativo emendato dagli originari vizi. In particolare, in ipotesi connotate dalla persistenza in capo all’Amministrazione di spazi di riesercizio del potere discrezionale, va esclusa l’indagine del giudice sulla spettanza del bene della vita, ammettendosi il risarcimento solo dopo e a condizione che l’Amministrazione, riesercitato il proprio potere come le compete per effetto del giudicato, abbia riconosciuto al richiedente il bene della vita, nel qual caso il danno ristorabile non potrà che ridursi al solo pregiudizio da ritardo (v. Cons. Stato, Sez. VI, 11 dicembre 2006 n. 7215, TAR Puglia sentenza n. 2967 del 13 dicembre 2007 e TAR Emilia Romagna sentenza n. 206 dell’1.4.2008).
In taluni casi il legislatore ha previsto l’obbligo di inviare alle Procure Regionali della Corte dei Conti alcuni atti amministrativi, al fine di verificare se le prescrizioni contenute nell’atto siano state attuate.
In tal senso è l’articolo 122, comma 8, del d. lgs. vo n. 163 del 12 aprile 2006 che prevede, tra l’altro, “Prima dell’avvio dell’esecuzione delle opere, gli uffici tecnici delle Amministrazioni locali interessate trasmettono alle competenti Procure Regionali della Corte dei Conti gli atti adottati e tutta la documentazione relativamente agli interventi edilizi da realizzare a scomputo degli oneri di urbanizzazione”.
Nell’ambito dei contratti pubblici si riscontrano diversi atti, anche infraprocedimentali che potenzialmente possono procurano un danno risarcibile.
Ad esempio, il divieto di rinnovo tacito dei contratti, di cui all’articolo 757, comma 7 del codice dei contratti (d. lgs. 163/2006) e la responsabilità per trattativa privata che è vietata dal codice dei contratti, salvo le ipotesi espressamente previste.
Nel caso di illegittimo ricorso a trattativa privata il danno può derivare dalla differenza negativa tra il prezzo pagato e quello che sarebbe stato erogato dopo aver espletato la gara e, quindi, realizzando la concorrenza tra diversi fornitori.
Altra ipotesi è il danno derivante dal ritardato o omesso pagamento dei compensi all’appaltatore, oppure dal pagamento di penali o dalla perdita di caparra o, ancora, dall’ omessa applicazione di penali o ritenuta di caparra.
Ulteriori ipotesi di danni sono costituite dall’ illegittima sospensione dei lavori, dal ritardo nelle forniture, dalla mancata escussione delle fideiussioni, dalla responsabilità del committente per l’omesso versamento, da parte dell’appaltatore, dei contributi previdenziali dei suoi dipendenti.
Sempre in materia di contratti pubblici la giurisprudenza contabile ha ritenuto che la scelta di aumentare il prezzo di aggiudicazione di un appalto non a fronte di maggiori lavori, ma soltanto al fine di ottenere l’anticipazione irrisoria del termine di fine lavori originariamente convenuto (nel caso esaminato si trattava di 15 giorni), evidenzia un vizio di eccesso di potere del provvedimento amministrativo, la cui illegittimità è sindacabile dal giudice contabile (Corte dei Conti – Sezione Prima Centrale – sentenza n. 279 dell’1.9.2004).
In materia di danno ambientale l’art. 310 del d.lgs.vo n. 152 del 2006 ha previsto la legittimazione delle Regioni, Provincie Autonome, enti locali, persone fisiche e giuridiche che vantino un interesse all’adozione delle misure di precauzione, di prevenzione e di ripristino in materia di danno ambientale ad agire per l’annullamento degli atti e dei provvedimenti adottati in violazione delle disposizioni in materia e per il risarcimento dei danni subiti in conseguenza del ritardo nell’attivazione da parte del Ministro per l’Ambiente delle misure necessarie ad evitare o a contenere il danno ambientale.
E’ evidente che in tale ultima ipotesi si è in presenza di un classico caso di danno da provvedimento illegittimo.
E’ opportuno evidenziare che il carattere ingiusto del danno contabile conseguente alla illegittimità del provvedimento amministrativo non è ravvisabile se i contenuti di tale provvedimento siano stati recepiti in una legge di sanatoria, evento, quest’ultimo non tanto raro a verificarsi, soprattutto negli ultimi tempi (Corte dei Conti – Sezione Prima Centrale sentenza n. 295 del 31.8.2004).

Note

L'articolo Relazione del Procuratore Regionale della Corte dei conti per la Regione Umbria – redatta in occasione del Convegno del 17 e 18 ottobre tenutosi a Spoleto sullo ‘Statuto del provvedimento Amministrativo’ proviene da Giustamm.