1. Il Consiglio di Stato ha di recente emesso un parere favorevole in merito all’aggiudicazione diretta (cioè senza una gara pubblica) di un contratto di servizi intercorso tra un’amministrazione aggiudicatrice (l’Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura-AGEA) e una società a capitale misto (la SIN s.r.l.) detenuta in modo maggioritario da tale amministrazione¹. Il parere in esame si basa essenzialmente sul fatto che il socio di minoranza è stato selezionato al termine di una procedura di evidenza pubblica che ha tenuto conto anche dell’aggiudicazione del suddetto servizio alla società mista. In altri termini, la procedura in questione ha avuto per oggetto non solo la scelta del socio privato, ma anche lo stesso affidamento dell’attività di servizio da svolgere nell’interesse dell’AGEA.
La soluzione elaborata dal giudice nazionale mira in buona sostanza a predisporre una via d’uscita dall’impasse giuridico in cui sono venute a trovarsi le società miste in seguito alla giurisprudenza espressa dalla Corte di giustizia nella sentenza relativa alla causa Stadt Halle². Questa giurisprudenza, è opportuno ricordarlo, esclude a priori che un’amministrazione aggiudicatrice (normalmente un comune) possa esercitare un controllo analogo a quello che essa esercita su uno dei propri servizi su una società mista di cui detiene una partecipazione maggioritaria, e questo a causa della presenza sia pur minoritaria di capitale privato in tale società. In altri termini, secondo il giudice comunitario, la relazione tra l’autorità controllante e la società mista controllata non può mai essere considerata alla stregua di una relazione in-house conforme ai criteri stabiliti dalla giurisprudenza Teckal³. Per cui, qualsiasi affidamento ad una società del genere di una prestazione di natura economica deve in principio avvenire in base ad una procedura concorrenziale, nel rispetto del diritto comunitario concernente gli appalti pubblici e le concessioni.
Come noto, la giurisprudenza Teckal ha invece affermato che un’amministrazione pubblica può legittimamente affidare ad un’entità giuridicamente separata una prestazione di natura economica senza la necessità di ricorrere ad una procedura di evidenza pubblica quando si verificano due condizioni. L’amministrazione affidante deve esercitare sul fornitore prescelto senza gara un controllo analogo a quello che essa ha sui propri servizi e, nel contempo, l’entità controllata deve realizzare la parte più importante della propria attività con l’ente che la controlla⁴. Queste due situazioni materiali hanno costituito finora i criteri fondamentali per definire e riconoscere un rapporto “in-house” conforme al diritto comunitario. Tali aggiudicazioni sono identificate dai più come “aggiudicazioni quasi in-house” o “in-house in senso largo” (o, come in seguito, più semplicemente “aggiudicazioni in-house”) ovvero con l’espressione d’origine anglosassone “in-house providing”, per distinguerle dagli affidamenti diretti di una prestazione ad un servizio interno di un’amministrazione (c.d. “in-house in senso stretto”), non considerati dalla suddetta giurisprudenza. La giurisprudenza Stadt Halle nega dunque che l’eccezione prevista dalla giurisprudenza Teckal alla normativa comunitaria in tema di appalti pubblici possa essere applicata alle aggiudicazioni effettuate senza gara da amministrazioni aggiudicatici in favore di società miste.
2. Come detto, la soluzione proposta dal Consiglio di Stato ammette, invece, la legittimità sotto il profilo del diritto nazionale e di quello comunitario di un’aggiudicazione “in-house” attribuita ad una società mista se, in sostanza, il socio privato è selezionato grazie ad una procedura di evidenza pubblica in cui si tiene conto anche di tale aggiudicazione. Si tratta in altri termini di una fattispecie che può rientrare a giusto titolo in quel fenomeno normalmente definito con l’espressione “Partenariato Pubblico-Privato (PPP)”, già da tempo affrontato dalle istituzioni comunitarie. A questo proposito è anzi opportuno sottolineare che anche la Commissione CE ha di recente ripreso un’analoga iniziativa, avendo iniziato una consultazione diretta a raccogliere gli elementi per un’eventuale Comunicazione sull’argomento in esame⁵.
Essa ha dovuto constatare, infatti, che le incertezze d’ordine giuridico riguardanti la scelta del socio privato di un PPP possono nuocere al successo della formula, in particolare per quanto concerne l’investimento privato nei grandi progetti d’infrastrutture e nella fornitura di un servizio pubblico ad alto valore aggiunto. Per cui considera che una futura Comunicazione potrebbe illustrare le modalità d’applicazione delle disposizioni del diritto comunitario in tema di appalti pubblici e di concessioni in relazione alla costituzione ed al funzionamento di un PPP. Ciò allo scopo di assicurare una certezza giuridica e, in particolare, di rispondere alle preoccupazioni, espresse ovunque, circa l’applicazione del diritto comunitario alla scelta del socio privato, vista come un motivo che rende i PPP poco attraenti se non impossibili.
Nelle previsioni della Commissione il socio privato dovrebbe essere scelto nel quadro di una procedura trasparente e concorrenziale. Questa procedura avrebbe per oggetto anche l’aggiudicazione di un appalto pubblico o di una concessione alla futura società mista. La procedura di selezione si limiterebbe ad esaminare il contributo del socio privato ai fini dell’esecuzione dei compiti che saranno assegnati al PPP. Una volta ultimata la costituzione della società mista, l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe così attribuirle l’appalto pubblico o la concessione senza bisogno di una nuova procedura di aggiudicazione. Inoltre, sarebbe ammessa anche un’analoga procedura per mezzo della quale l’appalto pubblico o la concessione sono aggiudicati ad una società interamente pubblica ancora in una fase iniziale, il cui socio privato è selezionato in un secondo momento. Ciò che importa è che il socio privato della società mista sia scelto attraverso una procedura concorrenziale, che tenga anche conto dell’avvenuta aggiudicazione.
3. Purtroppo, nonostante le sue buone intenzioni, non sembra che la procedura auspicata dal giudice nazionale e dalla Commissione sia giustificata da valide ragioni di fatto e di diritto, almeno per quanto concerne le società miste sottoposte all’influenza determinante⁶ di un’amministrazione aggiudicatrice e caratterizzate dalla partecipazione minoritaria di un socio privato. Innanzitutto, può sorgere il dubbio che la costituzione di una società mista con le caratteristiche di un “organismo di diritto pubblico” sia un atto giuridico rientrante nella previsione a carattere generale dell’articolo 295 del trattato CE. Ciò significherebbe che, a prescindere dalla contestuale aggiudicazione di un contratto di appalto o di concessione alla società mista, gli Stati membri sarebbero liberi di scegliere il partner di una società di loro proprietà senza essere tenuti a sottoporsi ad una procedura di gara d’interesse comunitario. Pertanto, qualsiasi iniziativa della Commissione intesa a introdurre l’obbligo di una procedura concorrenziale per la scelta del socio privato di una società mista potrebbe scontrarsi con il dettato della suddetta norma di rango primario.
Inoltre, i criteri atti a concludere efficacemente una procedura del genere, tenuto conto del suo contenuto e delle sue finalità, non sembrano poter coincidere con quelli previsti per l’aggiudicazione di un appalto pubblico o di una concessione. Questi ultimi criteri mirano in particolare ad assicurare che un’amministrazione pubblica ottenga dal mercato una determinata prestazione alle condizioni tecniche ed economiche più vantaggiose. I termini di riferimento per la relativa valutazione sono dati dal mercato e sono riscontrabili in quest’ambito in modo oggettivo. La scelta di un fornitore si basa cioè su elementi di giudizio valutabili in maniera sostanzialmente uniforme in relazione alla natura di ciascuna prestazione, a prescindere dalle intenzioni dell’amministrazione richiedente, che in principio non devono entrare in gioco. Nella scelta di un socio è invece anche presente un criterio di scelta soggettivo: la volontà di associarsi in un contesto rispondente alle esigenze personali dei diversi partecipanti. I componenti di una compagine sociale sono cioè legati non solo dall’apprezzamento delle rispettive capacità tecniche o economiche, ma anche da una comunanza di intenti e di valori (il c.d. animus societatis) che per sua natura non è quantificabile in termini di riferimento oggettivi.
In ogni caso, a prescindere dalla congruità o meno del suddetto ragionamento da un punto di vista comunitario, un’interpretazione rigorosa del testo di una sentenza della Corte di giustizia potrebbe lasciar intendere che questa si sia ancora una volta pronunciata, seppure in maniera incidentale ed indiretta, contro la legittimità di un’aggiudicazione “quasi in-house” attribuita ad una società mista, anche se il socio privato è scelto sulla base di una procedura di evidenza pubblica. Più precisamente, in un’occasione il giudice comunitario ha preso atto del fatto che l’amministrazione aggiudicatrice voleva inizialmente scegliere il socio privato a mezzo di una procedura concorrenziale (salvo rinunciare in un secondo tempo ad un’iniziativa del genere). Tuttavia, pur avendo presente questa possibile soluzione alternativa consistente in una diversa apertura alla concorrenza, egli ha concluso le sue motivazioni confermando anche in questa circostanza che “…se la società concessionaria è una società aperta, anche solo in parte, al capitale privato, tale circostanza impedisce di considerarla una struttura di gestione «interna» di un servizio pubblico nell’ambito dell’ente pubblico che la detiene”⁷.
Infine, l’adozione di una procedura di evidenza pubblica per selezionare il socio privato di una società mista aggiudicataria diretta di un appalto o di una concessione rischia di comportare una probabile discriminazione nei confronti delle imprese di grandi dimensioni. Infatti, si può agevolmente supporre che solo in casi eccezionali un’impresa straniera accetterebbe di svolgere un ruolo secondario, del tutto sproporzionato rispetto alle sue capacità economiche e professionali, nel quadro di un’iniziativa lanciata da un’amministrazione aggiudicatrice di un altro Stato membro. E’ cioè difficile immaginare che una grande impresa straniera (ad esempio EDF in Francia) possa essere interessata a partecipare sul territorio di un altro Stato membro ad una procedura di gara diretta a selezionare il socio minoritario di una società incaricata di costruire e di gestire uno stabilimento per il trattamento dei rifiuti e per la produzione dell’elettricità, per di più allorché questa società è sottoposta all’influenza determinante di una o più amministrazioni aggiudicatici locali (ad esempio un consorzio di comuni in Abruzzo). In realtà, l’adozione di una siffatta procedura d’appalto equivarrebbe in sostanza ad escludere da tale procedura la maggior parte delle grandi imprese che sarebbero interessate a parteciparvi in prima persona.
4. Sorge dunque il dubbio che, dopo un necessario periodo di riflessione, la Commissione potrebbe essere indotta a rinunciare ad una soluzione da attuare nei termini sopra esposti. Ciò comporterebbe che, alla luce della giurisprudenza Stadt Halle, qualsiasi aggiudicazione “in-house” in favore di una società mista continuerebbe ad essere illegittima, anche se la società in questione fosse sottoposta all’influenza determinante dell’amministrazione che ha dato luogo a tale aggiudicazione. A meno che la Corte di giustizia non decidesse di chiarire la portata della suddetta giurisprudenza, adeguandola alla sua giurisprudenza consolidata in tema di “organismi di diritto pubblico”. Da quest’ultima giurisprudenza si possono, infatti, ricavare due concetti che sembrano in grado di risolvere il problema in esame in modo più conforme al diritto comunitario nel suo insieme. In primo luogo, anche una società mista può essere un “organismo di diritto pubblico”. In secondo luogo, un rapporto di contenuto (formalmente) economico tra un’amministrazione aggiudicatrice e un’entità giuridicamente separata, ma sottoposta all’influenza determinante della prima, può non avere un carattere oneroso.
Più precisamente, la giurisprudenza sugli “organismi di diritto pubblico” ha in primo luogo affermato almeno in due occasioni che anche una società a capitale misto, allorché presenta i caratteri di un’amministrazione aggiudicatrice, è tenuta ad applicare le regole comunitarie se intende ottenere dal mercato la costruzione di un’opera, la fornitura di un bene o la prestazione di un servizio. In entrambe le circostanze la Corte ha cioè constatato l’avvenuta violazione della normativa in questione, avendo accertato che una società mista presentava tutti i caratteri di un organismo di diritto pubblico, ma non aveva posto in essere un’apposita procedura di evidenza pubblica⁸. E’ inoltre opportuno segnalare che lo stesso giudice, pronunciandosi in un diverso contesto e ad altri fini, è pervenuto di recente ad una conclusione di analogo contenuto. Egli ha, infatti, lasciato intendere, anche se, all’apparenza, in modo del tutto inconsapevole, che una stessa entità può nel contempo rappresentare entrambe le figure giuridiche in esame. In due delle sue ultime sentenze, proprio in tema di affidamenti in-house, la Corte ha cioè implicitamente ammesso ancora una volta che anche una società a capitale misto può rivestire i caratteri di un’amministrazione aggiudicatrice⁹.
In secondo luogo, il giudice comunitario ha più volte ribadito che l’organismo di diritto pubblico, quando svolge un’attività di natura (formalmente) economica nell’interesse di un’altra amministrazione aggiudicatrice che lo controlla, è caratterizzato dalla “mancanza di assunzione dei rischi collegati a tale attività”¹⁰. La relazione di natura economica che si instaura tra un’amministrazione aggiudicatrice ed un “organismo di diritto pubblico” sottoposto alla sua influenza determinante, nel significato attribuito a tale espressione dalla menzionata giurisprudenza in tema di appalti pubblici, non ha dunque carattere oneroso, anche se talvolta prevede una remunerazione (parziale) della suddetta attivit๹. Come noto, infatti, il concetto di corrispettivo tipico di un negozio a titolo oneroso comporta sempre un certo rischio in capo sia a chi lo paga sia a chi lo riceve, in relazione all’effettivo valore della relativa prestazione. Nel caso di specie, invece, questa componente di rischio manca del tutto. Ne consegue che tale rapporto giuridico, per sua natura, non può essere considerato alla stregua di un appalto o di una concessione e, pertanto, non deve essere assoggettato alla disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici¹².
Questo è il cuore del problema, per cui non si capisce perché la Corte di giustizia continua ad ignorarlo nell’ambito della sua giurisprudenza in tema di “in-house”. Eppure tutto lascia supporre che lo stesso giudice ne ha preso coscienza in occasione della sentenza relativa al caso BFI Holding, allorché ha implicitamente recepito le relative conclusioni dell’Avvocato generale La Pergola¹³. E’ importante a tale proposito l’argomentazione svolta al punto 34 delle suddette conclusioni. Qui egli ricorda innanzitutto che la definizione del contratto di appalto stabilita dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici fa perno sul carattere oneroso della prestazione, per cui un rapporto può definirsi un appalto solo se il corrispettivo a cui l’appaltatore ha diritto sia preventivamente ed astrattamente determinato. Nel caso in esame, invece, le amministrazioni in questione (due comuni olandesi) regolavano il loro intervento finanziario nei confronti dell’entità da essi controllata (la società ARA) a seconda delle necessità che man mano si manifestavano nel corso della sua attività. Non esisteva dunque nella specie un «prezzo» predeterminato o predeterminabile a cui poter fare riferimento. La remunerazione del servizio era basata esclusivamente su criteri di “economicità della gestione” ed era sprovvista di qualsivoglia componente di rischio. Ne consegue, sempre secondo l’Avvocato generale La Pergola, che l’attività svolta dalla società ARA, proprio per la maniera in cui essa era remunerata, non poteva essere inquadrata tra le attività a carattere commerciale o industriale, né, di conseguenza, costituire oggetto di una vera e propria messa in concorrenza.
Un rapporto giuridico del genere presenta peraltro anche tutti i caratteri di una relazione “in-house”, dato che, come affermato dalla relativa giurisprudenza, un affidamento diretto può essere considerato legittimo se il controllo esercitato dal concedente sul suo fornitore assume i caratteri di una particolare relazione di dipendenza che la Corte ha qualificato anche in quest’ambito con l’espressione “influenza determinante”¹⁴. Il giudice comunitario ha cioè utilizzato nell’ambito degli affidamenti “in-house” un’espressione che lo stesso giudice ha ripetutamente impiegato nella sua giurisprudenza in materia di organismi di diritto pubblico per identificare il legame di stretta dipendenza che caratterizza queste due situazioni giuridiche. E’ significativo a tale riguardo il fatto che il concetto di “influenza determinante” sia utilizzato in diverse sentenze del giudice comunitario in tema appalti pubblici, a partire dalla sentenza relativa alla menzionata causa BFI Holding, proprio per caratterizzare un rapporto “in-house”. Si ricorda infatti che la Corte, riferendosi alla descrizione del primo dei tre criteri che identificano cumulativamente la figura giuridica dell’organismo di diritto pubblico, e cioè i c.d. “bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale”, ha rilevato “come si tratti, in generale, di bisogni al cui soddisfacimento lo Stato preferisce provvedere, per motivi connessi all’interesse generale, direttamente o con riguardo ai quali intende mantenere un’influenza determinante”¹⁵.
In conclusione, la giurisprudenza Stadt Halle richiede che qualsiasi affidamento da parte di un’amministrazione aggiudicatrice di una prestazione di natura economica ad una società mista deve sempre rispettare la normativa comunitaria in materia di appalti pubblici. Tuttavia, la stessa Corte di giustizia ha anche ripetutamente confermato i seguenti due principi. In primo luogo, come risulta sia dalla giurisprudenza in tema di in-house sia da quella in materia di organismi di diritto pubblico, una società mista può rivestire i caratteri di un’amministrazione aggiudicatrice. In secondo luogo, come risulta dalla giurisprudenza in tema di organismi di diritto pubblico, l’attività svolta da una società mista (che è anche un’amministrazione aggiudicatrice) nell’interesse di un’altra amministrazione che la controlla totalmente non ha carattere oneroso. Alla luce di tali due principi giurisprudenziali si deve cioè supporre che l’affidamento diretto di una prestazione “in-house” non rientra tra i casi di contratti a titolo oneroso disciplinati dalla normativa comunitaria in materia di appalti pubblici e di concessioni, pur essendo l’entità aggiudicataria una società mista¹⁶. Ne consegue che la giurisprudenza Stadt Halle su questo punto non può essere ritenuta definitiva, poiché è evidente l’interesse della Corte di giustizia di provvedere quanto prima ad armonizzarla con la sua giurisprudenza in tema di organismi di diritto pubblico, a tutela della sua immagine e della sua credibilità.
5. Detto questo, non è, tuttavia, ragionevole ritenere che tutte le aggiudicazioni dirette in favore di società miste siano svincolate dal diritto comunitario in generale per il solo fatto che queste ultime sono sottoposte all’influenza determinante di una o più amministrazioni aggiudicatici. Sorge, in altri termini, il dubbio se una relazione “in-house” non rientri quanto meno nell’ambito di applicazione dell’ormai consolidata giurisprudenza Telaustria e Telefonadress. Come noto, questa giurisprudenza ha più volte affermato che, sebbene taluni contratti (tra cui, in particolare, le concessioni di servizi) siano esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie nel settore degli appalti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici che li stipulano sono ciò nondimeno tenute a rispettare i principi fondamentali del Trattato¹⁷.
La Corte ha anche precisato che i principi in questione sono costituiti dal principio della parità di trattamento e dal principio di non discriminazione in base alla nazionalità, quest’ultimo costituendo un’espressione specifica del primo. I due principi “comportano, in particolare, un obbligo di trasparenza che permette all’autorità pubblica concedente di assicurarsi che tali principi siano rispettati. L’obbligo di trasparenza che incombe alla detta autorità consiste nella garanzia, a favore di ogni potenziale offerente, di un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura della concessione di servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione”¹⁸. Ora, sembra lecito domandarsi se, per analogia, anche la costituzione di un rapporto giuridico “in-house” deve avvenire nel rispetto delle norme e dei principi del trattato CE messi in evidenza dalla suddetta giurisprudenza, nel caso in cui non sussistano i motivi per giustificare una delle eccezioni previste dallo stesso trattato per ragioni d’ordine superiore¹⁹.
E’ pur vero che la portata pratica di tale giurisprudenza non è per il momento del tutto chiara. La Corte non ha cioè ancora precisato i termini in cui deve essere attuata la suddetta apertura alla concorrenza. Si deve peraltro supporre che questa incertezza é, almeno in teoria, superabile. Si tratterebbe, in buona sostanza, di applicare nel contesto delle aggiudicazioni “in-house” una procedura analoga a quella che la giurisprudenza in questione ha previsto per l’attribuzione di una concessione di servizi. Una siffatta procedura dovrebbe consentire all’amministrazione aggiudicatrice di valutare, sulla base di elementi di giudizio obbiettivi e trasparenti, l’opportunità di attribuire la prestazione direttamente alla propria società mista (a questo punto essendo libera di scegliere il socio privato, ma assumendo tutti i rischi dell’iniziativa) ovvero di aggiudicarla con un contratto a titolo oneroso ad un’entità esterna, nel contesto di una procedura conforme al diritto comunitario²⁰. Solo che nell’effettuare tale valutazione l’amministrazione aggiudicatrice dovrebbe adottare dei meccanismi di salvaguardia per evitare un possibile conflitto d’interessi dovuto alla presenza della società mista nell’ambito di un’alternativa i cui termini sono affidati alla scelta del suo partner pubblico.

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• Il presente articolo é stato redatto sulla base delle informazioni raccolte fino alla data del 15 settembre 2007.

¹ Parere in data 18 aprile 2007, Sezione II, n. 456/2007.
² Sentenza 11 gennaio 2005, causa C-26/03, Stadt Halle, in Racc. p. I-1, punti 50-52. Tale giurisprudenza è stata in seguito confermata da altre sentenze, tra le quali, in particolare, le sentenze 10 novembre 2005, causa C-29/04, Commissione c. Repubblica d’Austria, punti 38, 39 e 48, e 6 aprile 2006, causa C-410/04, Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori (ANAV), punti 30 e 31.
³ Sentenza 19 novembre 1999, causa C-107/98, Teckal Srl c. Comune di Viano e AGAC, in Racc. p. I-8121, punto 50.
⁴ I suddetti criteri sono stati ribaditi dalla Corte di giustizia nelle sentenze in tema di aggiudicazioni “in-house” citate nel corso del presente studio e nelle sentenze 8 maggio 2003, causa C-349/97, Spagna c. Commissione, Racc. p. 3851 (punto 204 delle motivazioni), 13 gennaio 2005, causa C-84/03, Commissione c. Spagna, in Racc. p. 139, (punto 38) e 19 aprile 2007, causa C-295/05, Association Nacional de Empresas Forestales (Asemfo), punto 55.
La Corte di giustizia ha peraltro ammesso in sostanza che entrambi i criteri possono essere riferiti anche a più amministrazioni controllanti. V. la sentenza 11 maggio 2006, causa C-340/04, Carbotermo, in Racc. p. I-4137, punto 70.
⁵ Si tratta di un documento interno che riprende un concetto già espresso dalla Commissione nel suo Libro Verde sui PPP in data 30 aprile 2004, COM (2004) 327.
⁶ Si tratta, in sostanza di società miste che sono al contempo degli “organismi di diritto pubblico”, ai sensi di una giurisprudenza comunitaria a cui si farà riferimento in seguito. In tale contesto il socio privato minoritario assume di regola il ruolo di “socio operativo o di lavoro” (per riprendere una definizione utilizzata dal Consiglio di Stato nel suddetto parere), al fine di fornire determinate prestazioni di natura organizzativa e tecnica che il socio pubblico non sarebbe in grado di ottenere con degli affidamenti confinati all’interno dei suoi servizi.
⁷ Sentenza 6 aprile 2006, Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori (ANAV), citata, punti da 27 a 32.
⁸ Vedi, in particolare, le sentenze 1 febbraio 2001, causa C-237/99, Commissione c. Francia, in Racc. p. 939 (per quanto riguarda le società SA HLM, in particolare punto 60) e 12 dicembre 2002, causa C-470/99, Universale Bau AG, in Racc. p. 11617, punti 29 e 63 (dove risulta, rispettivamente, che la EBS è sia una società mista sia un organismo di diritto pubblico). Per un’implicita affermazione in questo senso, vedi anche il punto 28 delle motivazioni della sentenza 13 gennaio 2005, causa C-84/03, Commissione c. Spagna, citata.
⁹ Sentenze 20 ottobre 2005, causa C-264/03, Commissione c. Francia, punti 40 e 41 e 18 gennaio 2007, causa C-220/05, Jean Auroux e a, punti 64 (dove la Corte riconosce che la SEDL è una società mista) e 68 (dove la Corte ammette indirettamente che la stessa SEDL è un’amministrazione aggiudicatrice).
¹⁰ Vedi, in particolare, le sentenze 10 maggio 2001, cause riunite C-223/99 e C-260/99, Agorà Srl, in Racc., p. I-3605, (indirettamente punto 40); 22 maggio 2003, causa 18/01, Korhonen, in Racc. p. 5321, punto 59; 16 ottobre 2003, causa C-283/00, Commissione c. Spagna, in Racc. p. 11697, punto 81. E’ bene peraltro segnalare che, in evidente contraddizione con tale giurisprudenza ormai consolidata, la sentenza 18 luglio 2007, causa C-382/05, Commissione c. Italia, dopo aver accertato (per di più su suggerimento della Commissione) che l’aggiudicatario non sopportava il rischio inerente all’attività da esso svolta nell’interesse dell’amministrazione aggiudicatrice (punti 21 e 36), ha qualificato il relativo rapporto di fornitura come appalto pubblico (punto 37). Si può, tuttavia, considerare questo contrasto giurisprudenziale come un semplice incidente di percorso della Corte di giustizia, inidoneo a rimettere in questione la suddetta giurisprudenza.
¹¹ Vedi, ad esempio, le sentenze Universale-Bau e Adolf Truley, citate.
¹² Come noto, entrambe le nuove direttive sugli appalti pubblici in data 31 marzo 2004, nn. 2004/17/CE e 2004/18/CE (G.U. L 134 del 30 aprile 2004) evidenziano ancora una volta la natura onerosa dei contratti d’appalto e di concessione.
¹³ Vedi la sentenza 10 novembre 1998, causa 360/96, BFI Holding, in Racc., p. I-6846, e le relative conclusioni dell’Avvocato generale La Pergola in data 19 febbraio 1998.
¹⁴ Sentenze Carbotermo, punto 36, citata e 13 ottobre 2005, causa C-458/03, Parking Brixen, in Racc. I-8585, punto 65.
¹⁵ Vedi la sentenza BFI Holding, citata, punto 51. Il corsivo è aggiunto. Vedi, inoltre, le sentenze Adolf Truley GmbH c. Bestattung Wien GmbH, punto 50, Agorà Srl, punto 37, Korhonen, punto 47 e Commissione c. Regno di Spagna, causa C-283/00, punto 80, citate.

¹⁶ E’ opportuno rammentare che l’Avv. gen. S. Alber ai punti 54 e 55 delle sue conclusioni in data 18 marzo 1999, causa C-108/98, RI.SAN, ha implicitamente riconosciuto che la mancanza di onerosità costituisce un aspetto cruciale per distinguere la figura tipica dell’appalto dal fenomeno dell’affidamento in-house.
¹⁷ La Corte di giustizia ha stabilito per la prima volta questo principio nella sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98, Telaustria e Telefonadress, in Racc. p. I-10745, punto 60, estranea all’argomento in esame; in tema di affidamenti “in-house” tale principio è stato ribadito, tra l’altro, nella sentenza 21 luglio 2005, causa C-231/03, Coname, Racc. pag. I 7287, punto 16, nonché nelle sentenze Parking Brixen, punto 46, e Commissione c. Repubblica Francese, causa C-264/03, punto 32, citate.
¹⁸ Vedi, in particolare, il punto 49 della sentenza Parking Brixen, citata.
¹⁹ Vedi, ad esempio, la sentenza 19 gennaio 1994, causa C-364/92, SAT Fluggeselleschaft c. Eurocontrol, in Racc. p. 43 e le relative conclusioni dell’Avv. gen. G. Tesauro in data 10 novembre 1993, nonché le sentenze 21 settembre 1999, causa C-124/97, Läärä, CML TSL c. Finlandia, in Racc., p. 6067 e 6 novembre 2003, causa C-243/01, Gambelli.
²⁰ Quest’alternativa è imposta dal fatto che la società mista esercita un’attività senza rischi di natura commerciale o industriale nell’interesse dell’amministrazione aggiudicatrice. La natura non onerosa di tale rapporto le impedisce, pertanto, di partecipare ad una procedura di evidenza pubblica che quest’ultima pone in essere al fine di aggiudicare un contratto a titolo oneroso.

(pubblicato il 4.10.2007)

Note

L'articolo Alcune considerazioni in tema di società miste, in relazione ad un recente parere del Consiglio di Stato٭ proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa; 2. La nullità nel diritto amministrativo tedesco; 3. La nullità nel diritto amministrativo svizzero; 4. La nullità nel diritto amministrativo austriaco; 5. Alla ricerca di un modello da imitare?; 6. La nullità fra evidenza del vizio ed esigenze della effettività e della certezza; 7. La nullità-evidenza e la nullità-sanzione.

1. Premessa.

Dopo l’entrata in vigore delle disposizioni della legge n. 15 del 2005 che hanno modificato la legge n. 241 del 1990, l’interesse di molti studiosi si è appuntato, fra l’altro, anche sulle previsioni del nuovo art. 21-septies in tema di nullità dei provvedimenti amministrativi [1].
Le riflessioni che la novità normativa ha destato hanno riguardato i vari aspetti del regime dell’atto qualificabile come nullo secondo i termini della nuova disciplina, ma prima ancora il concetto stesso di nullità, i rapporti di questo con la nozione di inesistenza (giuridica o materiale), e con quella di annullabilità, e l’inquadramento della nullità nell’ambito dei concetti fondamentali dell’azione amministrativa.
Non è mancata, più o meno esplicitata da chi vi ha dedicato le sue riflessioni, la sensazione di una difficoltà, che non deriva solo dal doversi confrontare con la teoria delle nullità, che già l’antica dottrina riconosceva come una delle più oscure [2], ma dal dover fare i conti con le più specifiche esigenze della effettività del pubblico potere e della certezza delle aspettative che si possono nutrire nei confronti delle sue manifestazioni.
E’ ben noto che, a suo tempo, il Consiglio di Stato aveva preferito, dopo qualche esitazione terminologica, prendere una chiara posizione negativa sul “diritto di cittadinanza” del concetto di nullità nel diritto amministrativo, poi mantenuta saldissimamente per più di ottant’anni [3]. Con la decisione 3 ottobre 1911 [4] concluse che non vi è spazio nel diritto amministrativo per la nullità in senso civilistico, e che l’invalidità dei provvedimenti amministrativi ha la sua causa unicamente nella illegittimità, nella forma di uno dei tre vizi dell’art. 26 del TU, e ha come unica conseguenza, o modo di manifestarsi, la annullabilità.
La IV Sezione nel 1911 diceva infatti: “il sistema amministrativo non ammette la nullità d’ordine pubblico denunziabile in qualunque stato e grado della causa e rilevabile dallo stesso giudice di propria autorità”, perché “le leggi di giustizia amministrativa esigono che il ricorso sia prodotto entro un dato termine e che nel ricorso si specifichino i motivi di gravame” e perchè altrimenti si giungerebbe alla “conseguenza esorbitante che la massima parte delle violazioni di norme amministrative, dettate appunto nel pubblico interesse, sarebbero in qualunque tempo denunziabili, mettendo così quasi nel nulla l’efficacia dei termini stabiliti per ricorrere”.
Al centro dell’impostazione del Consiglio di Stato vi fu allora l’idea della garanzia dell’efficacia e della stabilità delle decisioni amministrative, e in ultima analisi l’esigenza della certezza.
Può venire la curiosità di verificare quale sia l’approccio che in altri ordinamenti si segue sul tema della nullità, per vedere se, allargando lo sguardo oltre i confini del nostro ordinamento, si riesca per ipotesi a riscontrare delle costanti, delle radici comuni, dei principi di fondo, che aiutino eventualmente nella riflessione sul nostro tema.

2. La nullità nel diritto amministrativo tedesco.

Nel diritto amministrativo tedesco, la nullità degli atti amministrativi è disciplinata dal § 44 della legge generale sul procedimento amministrativo (la Verwaltungsverfahrensgesetz o VwVfG), il quale prevede nel primo comma una “clausola generale” di nullità, nel secondo un elenco positivo di casi di nullità, nel terzo un elenco (“negativo”) di casi nei quali la nullità è esclusa.
In particolare dunque si dispone che un atto amministrativo è, in generale, nullo, quando è affetto da un vizio (Fehler) particolarmente grave (besonders schwerwiegenden), il quale sia evidente (offensichtlich) sulla base di un ragionevole apprezzamento (verständiger Würdigung) di tutte le circostanze che vengono in questione.
Continua poi il secondo comma con l’individuazione di specifici casi nei quali la nullità si verifica anche indipendentemente dal riconoscimento specifico dei requisiti (gravità e riconoscibilità) di cui al primo comma: si dispone in particolare che, indipendentemente dal ricorrere dei presupposti del primo comma, è nullo l’atto che non consente di individuare l’autorità che lo ha emesso, quello che, in base ad una previsione normativa, possa essere adottato solo attraverso la notificazione personale di un documento e non soddisfa tale requisito di forma, quello che è stato adottato da una autorità fuori dell’ambito della sua competenza territoriale, quello che, per ragioni di fatto, risulta non eseguibile da alcuno, quello che impone il compimento di una azione contraria al diritto, che integri una fattispecie di reato o di contravvenzione.
Conclusivamente il § 44 prevede poi, al terzo comma, che non costituiscono di per sé causa di nullità né l’incompetenza territoriale, fuori dei casi di cui al comma precedente, né la partecipazione alla formazione dell’atto di un soggetto che aveva il dovere di astenersi, e neppure la mancata partecipazione alla formazione dell’atto di un organo collegiale o di una diversa autorità che dovevano contribuirvi con loro deliberazioni.
La dottrina [5] ha messo in evidenza da un lato che le ipotesi di nullità si presentano in effetti come eccezionali o comunque assai rare; dall’altro ha costruito una nozione che mette in evidenza l’elemento fondamentale e caratterizzante della nullità “generale” prevista dal primo Absatz del § 44: la “Evidenztheorie”. In base a questa “teoria”, alla quale si fa molto frequentemente richiamo, sia a fini didattici, sia nella pratica forense e giurisprudenziale, si sottolinea in sostanza che presupposto per potersi riconoscere un caso di nullità è che il difetto di cui soffre l’atto amministrativo sia non soltanto particolarmente grave, ma soprattutto riconoscibile, nelle circostanze date, sulla base dell’ordinario apprezzamento.
In termini più “popolari” si parla anche di una “Stirntheorie” (o “teoria della fronte”): nullo è da considerarsi l’atto quando il vizio di cui soffre gli sta “scritto in fronte”, sì che non si possa fare a meno di notarlo, anche al primo sguardo. In una versione ancor più “terra-terra” si argomenta talvolta che la “Stirntheorie” debba il suo nome a ciò, che il vizio dell’atto, per dare luogo a nullità, deve essere talmente grossolano e talmente riconoscibile e vistoso che chiunque prenda in considerazione l’atto di cui si tratta non possa fare a meno di colpirsi la fronte con la mano, esclamando: “Ma no! Ma come può essere?”.
Queste ultime descrizioni sono forse efficaci, nella loro folkloristica e divertente espressività, ma forse sono anche un po’ fuorvianti, facendo intendere che il vizio grave che inficia l’atto debba essere non solo evidente in base ad un ragionevole apprezzamento, come vuole la norma, ma addirittura riconoscibile in maniera lampante, manifesta e perfino clamorosa.
Sembra più ragionevole tenersi quindi alle formulazioni più sobrie e contenute, le quali si limitano a sottolineare che il vizio, l’errore di cui l’atto soffre, deve essere grave ed evidente, e a ricordare che, risultando tali circostanze relativamente rare, la clausola generale di nullità trova corrispondentemente una applicazione eccezionale: si ricorda dunque che la condizione alla quale dà luogo normalmente l’erronea applicazione del diritto o l’errore sui fatti è quella della impugnabilità (Anfechtbarkheit) ossia dell’annullabilità, compatibile, fino all’eventuale annullamento, con la produzione degli effetti del provvedimento. Dell’atto nullo invece la legge tedesca sul procedimento dice espressamente (al § 43) che è inefficace: “Ein nichtiger Verwaltungsakt ist unwirksam”.
La legge precisa poi chi e come può rilevare la nullità, prevedendo che l’autorità amministrativa possa dichiarare la nullità, in ogni tempo e d’ufficio (“Die Behörde kann die Nichtigkeit jederzeit von Amts wegen feststellen”), o su domanda di chi vi ha un giustificato (o legittimo, ma non nel senso in cui lo intendiamo noi) interesse (“ein berechtigtes Interesse”).
Si completa poi il quadro con la previsione (al § 43 della legge sul processo amministrativo, la Verwaltungsgerichtsordnung o VwGO) dello specifico rimedio processuale, affidato al giudice amministrativo, al quale con l’azione di accertamento (Feststellungsklage) si può appunto chiedere “l’accertamento dell’esistenza o della non esistenza di un rapporto giuridico, o della nullità di un atto amministrativo, qualora l’attore abbia un giustificato interesse ad un sollecito accertamento”.
E ancora, si disciplinano le conseguenze della nullità parziale: se la ragione di nullità colpisce solo una parte dell’atto, ne deriva la nullità dell’intero atto (solo) se la parte in questione è così importante che l’autorità non lo avrebbe adottato senza la parte nulla.
Dunque: una disciplina che appare completa, chiara e coerente, all’interno della quale spicca, come elemento costitutivo della nozione di nullità, fuori dei casi nei quali essa sia puntualmente e tassativamente prevista dalla legge, la evidenza del vizio, ossia il carattere riconoscibile, manifesto, palese, del difetto, grave, che inficia l’atto.
Si vedrà fra breve tuttavia come non manchino, pur di fronte a previsioni a prima vista così ben concepite, incertezze e discussioni.

3. La nullità nel diritto amministrativo svizzero.

Non diversa, pur se dovuta in sostanza alla elaborazione giurisprudenziale, è la nozione che della nullità degli atti amministrativi si predica nel diritto svizzero.
Si sostiene in quell’ordinamento, con formula che la giurisprudenza – e le pronunce dei molti organi amministrativi con funzioni giustiziali – ripetono ricavandola da enunciazioni dottrinali, che i provvedimenti amministrativi difettosi sono in genere impugnabili; e che solo in rari casi il carattere difettoso del provvedimento comporta la sua nullità: se vi sia o no nullità, lo si decide sulla base della “Evidenztheorie”. Secondo tale teoria dunque, si dà nullità quando ci si trovi di fronte ad un grave vizio giuridico (“schwerwiegender Rechtsfehler”), il quale deve essere evidente (o quantomeno, si aggiunge di solito, “leicht erkennbar”, ossia facilmente riconoscibile).
A tali affermazioni, del tutto sovrapponibili fin qui a quelle che la legge tedesca sul procedimento ha codificato, si aggiunge peraltro che una ulteriore condizione perché si possa ammettere di essere in presenza di un caso di nullità consiste in ciò, che non deve avvenire che il riconoscimento della nullità, e la conseguente radicale negazione dell’efficacia dell’atto in questione, possa condurre a mettere seriamente in pericolo la sicurezza giuridica (“die Annahme der Nichtigkeit darf nicht zu einer ernsthaften Gefährdung der Rechtssicherheit führen”). Si conclude quindi che il riconoscimento della nullità dipende in ultima analisi, nel caso concreto, dal confronto e dalla ponderazione fra l’interesse alla sicurezza giuridica e l’interesse alla corretta applicazione del diritto.[6].
Come cause di nullità dell’atto si ricordano gravi vizi di competenza, gravi difetti di procedimento o di forma, o gravi mancanze quanto al contenuto. Più in particolare è spesso menzionata come ragione di nullità della decisione amministrativa la circostanza che l’autorità abbia agito in un ambito nel quale le fa difetto non solo la specifica attribuzione esercitata, ma più radicalmente il potere generale di decisione.
Va osservato peraltro che, nelle pronunce di giudici elvetici (e di autorità che agiscono nell’esercizio di poteri giustiziali o di autotutela) che si sono passate in rassegna, la nullità è abbastanza frequentemente evocata, ma quasi sempre per concludere che, nel caso concreto, non se ne ravvisano gli estremi.
Pare in verità che i soli casi nei quali l’autorità adìta accoglie il rilievo di nullità dell’atto di cui è questione siano quelli nei quali la nullità è espressamente prevista dalla legge come conseguenza della violazione di specifiche previsioni: ad es. il caso di cui all’art. 14 della legge sul personale federale (LPers del 24 marzo 2000) che qualifica come nulla la disdetta del rapporto di lavoro ove adottata in violazione delle prescrizioni di cui allo stesso articolo [7].
In sostanza però, fuori di questo e di altri pochissimi casi, di solito si parla di nullità solo per concludere che, nel caso concreto, questa non c’è. Tuttavia, se pure l’autorità decidente finisce per non riconoscerla, è certo che la frequente menzione dell’ipotesi di nullità significa che il ricorrente l’ha eccepita o che comunque se ne è posta la questione. E’ verosimile, come alcune pronunce non mancano di ipotizzare, che si tratti in molti casi di una sommaria e imprecisa lamentela con la quale ci si voglia genericamente riferire anche solo alla invalidità dell’atto: “wobei mit dem Wort «nichtig» allenfalls auch schlicht die Ungültigkeit gemeint sein könnte” [8].
Quanto poi al regime dell’atto nullo, si ricorda che gli atti radicalmente nulli, gli atti designati tali dalla legge, così come gli atti “inefficaci perché non soddisfano le esigenze legali”, sono radicalmente privi di effetti (“sont d’emblée dénués d’effet”). L’atto nullo si ha, fin dal suo rilascio, e senza necessità di provvedimento di rimozione, come non fatto e non vincolante giuridicamente, e quindi da considerare privo di effetto (“…vom Erlass und ohne amtliche Aufhebung als nicht vorhanden, als rechtlich unverbindlich und somit wirkungslos zu betrachten”).
L’inefficacia e la nullità devono essere dichiarate d’ufficio da ogni autorità, amministrativa o giurisdizionale, e possono comunque essere rilevate da chiunque e senza termine, anche nel corso dell’eventuale procedimento di esecuzione forzata; del resto nessuno può essere punito per non aver rispettato un provvedimento nullo.

4. La nullità nel diritto amministrativo austriaco.

Nel diritto amministrativo austriaco, la presenza di una nozione normativa di nullità, contenuta nel § 68 della legge generale sul procedimento amministrativo (la Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz – AVG – del 1991) sembrerebbe semplificare il compito dell’interprete. La disposizione, inserita nel capo dedicato alla modifica e al ritiro d’ufficio delle decisioni amministrative, prevede che le superiori autorità nell’esercizio del potere di sorveglianza possano d’ufficio dichiarare nulla la decisione che sia stata rilasciata da una autorità incompetente o da un collegio non correttamente costituito, la decisione che condurrebbe a conseguenze contrarie alla legge penale, la decisione che sia in fatto non eseguibile, o infine la decisione affetta da un vizio espressamente sanzionato di nullità da una previsione normativa [9]
La riflessione giurisprudenziale e dottrinale sul concetto di nullità aggiunge poi, a queste indicazioni normative, altre ipotesi nelle quali riconosce nullo il provvedimento. Sul presupposto che ogni “norma individuale di comportamento” deve essere diretta ad una, o a più, persone determinate, ritiene che la mancanza o la indeterminatezza del destinatario della decisione comporti nullità [10].
Peraltro si può rilevare spesso qualche incertezza: si individua talvolta una condizione di “nullità assoluta”, da ricollegare all’assenza di uno degli elementi costitutivi essenziali del “Bescheid”: sono ritenute causa di nullità assoluta la mancanza del dispositivo, che è elemento costitutivo della decisione, o la sua assoluta indeterminatezza [11] come pure la non identificabilità dell’autorità o la mancanza della sottoscrizione, e anche la stesura della decisione in lingua diversa da quella tedesca, in violazione dell’art. 8 della Costituzione austriaca (Bundes-Verfassungsgesetz o B-VG).
Dalla circostanza che la Costituzione utilizzi (all’art. 131 e 144) il concetto di “Bescheid” dell’autorità amministrativa per garantirne l’impugnabilità, rispettivamente al Verwaltungsgerichtshof per contrarietà al diritto (“Rechtswidrigkeit”), e al tribunale costituzionale (Verfassungsgerichtshof) per violazione, da parte della decisione amministrativa, di diritti costituzionalmente garantiti o per applicazione, sempre da parte della decisione amministrativa, di norme contrarie alla Costituzione, sembra talvolta volersi dedurre una particolare rilevanza, addirittura costituzionale, del concetto stesso. La previsione costituzionale e il regime di impugnabilità che essa dispone per il Bescheid illegittimo o lesivo di diritti costituzionali non trovano però applicazione – si argomenta – quando manchi taluno degli elementi costitutivi essenziali della decisione amministrativa, e ci si trovi di fronte quindi ad un atto radicalmente nullo (ma si direbbe addirittura inesistente in quanto tale) e quindi del tutto privo di effetti.
In questo quadro si precisa poi che i caratteri costitutivi di una “decisione amministrativa”, nel senso in cui la Costituzione usa il concetto, sono l’autorità amministrativa autrice, il destinatario individuale della decisione, e il dispositivo della decisione, ossia la volontà, l’ordine che essa contiene: la mancanza di uno di tali elementi comporta senz’altro l’assoluta nullità; la mancanza invece di altri elementi, pur richiesti dalla legge, come la motivazione del provvedimento, rende questo illegittimo nel contenuto, e non assolutamente nullo.
Si individua quindi in sostanza, a quanto pare, una più grave nozione di “nullità assoluta” per carenza di elementi essenziali, che si può interpretare come una nullità-inesistenza, e che si affianca alla nozione normativa di nullità, la quale ne risulta quindi ridimensionata ad una sorta di annullabilità. Ne deriva una qualche sovrapposizione fra il concetto di nullità e quello di annullabilità: sintomatica in questo senso è una pronuncia del Tribunale amministrativo nella quale, riconosciuto che nel caso della dichiarazione di nullità di un permesso di costruire si tratta di una “nullità” (Nichtigkeit) nel senso del § 68, 4 della legge generale sul procedimento (AVG), si conclude che questa rende possibile una successiva annullabilità della decisione che ne è affetta, cosicché la decisione colpita da un siffatto difetto di nullità produce illimitata efficacia giuridica fino a che essa, con successiva decisione, non sia stata dichiarata nulla [12].

5. Alla ricerca di un modello da imitare?

Una volta compiuta, con tutta la inevitabile superficialità del caso, una “escursione” nei vicini ordinamenti di cui si è detto, una prima tentazione alla quale è difficile resistere è quella di chiedersi se le soluzioni seguite altrove siano, o no, preferibili e per qualche verso migliori di quella che da noi risulta dal nuovo art. 21-septies. In questa prospettiva si potrebbe pensare che la soluzione data al tema della nullità degli atti amministrativi dal diritto tedesco sia fra tutte la più chiara e univoca. O almeno, che il legislatore tedesco sia quello che ha preso più sul serio il suo compito e si è preoccupato non solo di dare una definizione concettualmente rigorosa al punto, ma anche di predisporre espressamente quello specifico strumento processuale, l’azione di accertamento, del quale da noi si lamenta la mancanza, oltre che di precisare che la nullità può essere dichiarata dalle stesse autorità amministrative.
A un esame più approfondito però, anche nella disciplina della legge tedesca vengono in evidenza profili di incertezza. Rimangono innanzitutto relativamente indeterminati i caratteri che deve presentare il vizio per potersi considerare di “particolare gravità” nel senso del § 44, I, VwVfG.
Si è ritenuto che la formula richieda qualcosa di più della semplice contrarietà, sia pure evidente, a norme giuridiche, per rinviare invece a un atto così difettoso da non poter essere “in nessun modo compatibile con l’ordinamento giuridico” [13]. Si ragiona in proposito di vizi che devono presentarsi come confliggenti con i pilastri giuridici del sistema, o che eccedono i confini di accettabilità fissati dalla Costituzione. La valutazione della “gravità” dovrebbe così riferirsi più che a dati propriamente giuridici in senso formale, alla contrarietà o incompatibilità con valori dell’ordinamento che la coscienza sociale, e il sistema costituzionale, considera fondamentali.
Un ulteriore punto di relativa incertezza riguarda la “evidenza” che il vizio, o, se si vuole, che la gravità del vizio, tale da essere incompatibile con l’efficacia dell’atto, deve presentare. Pur nel tradizionale e incontestato omaggio alla “Evidenztheorie” non vi è concordia fra gli autori circa il modo di definire tale “evidenza”: mentre era in passato corrente [14] l’opinione che la “evidenza” del vizio dovesse essere tale per un osservatore qualificato, discutendosi poi se si dovesse trattare di un osservatore particolarmente qualificato (con implicito riferimento alle capacità e alle conoscenze dei professionisti dell’amministrazione), o se si potesse riferirsi ad una qualificazione “media” (quella della persona di buona cultura giuridica, pur se non specificamente esperta del diritto amministrativo), negli ultimi decenni pare che questa indicazione si sia, per così dire, democratizzata, con il riferimento ormai prevalente alle capacità di rilevazione del difetto che sia lecito aspettarsi dal cittadino medio, indipendentemente dalla presunzione di particolari conoscenze giuridiche.
La dottrina cerca poi di ricavare dalla pratica giurisprudenziale indicazioni di casi nei quali si riconosce di solito la presenza degli elementi della nullità: si ricordano ad esempio l’indeterminatezza del contenuto del provvedimento, la sua incomprensibilità, la sua contraddittorietà, la giuridica, o pratica, impossibilità dei comportamenti prescritti o consentiti dal provvedimento, la assoluta incompetenza per materia dell’autorità. Si ripetono poi, come anche avviene da noi, i casi esemplificativi dell’atto di imposizione fiscale emesso dalla amministrazione forestale anziché da quella finanziaria, del permesso all’apertura di una casa da gioco rilasciata dal Comune anziché dal Land, per sottolineare che i provvedimenti emessi da autorità assolutamente incompetente sulla materia (che la giurisprudenza designa come casi di absolute sachliche Unzuständigkeit) sono da ritenersi, quasi senza eccezione, affetti da vizi gravi ed evidenti e quindi nulli.
Nonostante la relativa indeterminatezza, di cui anche la Generalklausel soffre, non ci si può nascondere che la soluzione tedesca, che collega la nullità a vizi gravi ed evidenti dell’atto, pare, sul piano concettuale, più esatta di quella fatta propria dal nostro art. 21-septies. Quest’ultimo adotta infatti come clausola generale di nullità il riferimento alla mancanza degli elementi essenziali. Sembra però di dover notare [15] che la mancanza, materiale o anche solo giuridica, di uno o più degli elementi costitutivi di una fattispecie di atto giuridico, essenziali in quanto attinenti all’essenza di essa, e quindi indispensabili appunto perché questa possa considerarsi venuta in essere, comporta a rigore l’inesistenza dell’atto, e non la qualificazione di invalidità, sia pure grave, di un atto esistente.
Per altri versi ancora la disciplina tedesca della nullità è stata soggetta a discussioni. Ci si è chiesti ad esempio quale sia il rapporto fra i casi del secondo comma e la “clausola generale” del primo: si ritiene da alcuni che i casi elencati nel secondo comma rappresentino fattispecie tipiche nelle quali i requisiti della gravità del vizio e della sua riconoscibilità si presentano normalmente, e anzi, “tipicamente”, con le caratteristiche e il grado richiesti dalla previsione generale del primo comma: in questo senso quindi l’indicazione del secondo comma sarebbe in sostanza una sorta di esemplificazione, di tipizzazione di casi di per sé già in astratto riconducibili alla nullità generale del primo comma, rispetto ai quali il legislatore si limita a facilitare il compito dell’interprete, esonerandolo da una specifica motivazione sull’esistenza dei presupposti ricordati. In altre letture si conclude invece trattarsi di casi nei quali si prescinde del tutto, anche nella sostanza, dai due requisiti ricordati, nei quali dunque la nullità si dà in ogni caso per diretta volontà del legislatore, senza alcun possibile riferimento ai requisiti “generali” della nullità, e senza alcun possibile margine di valutazione.
Anche quanto al regime dell’atto nullo, non manca di presentarsi, nella dottrina tedesca, qualche punto di insicurezza.
La possibile incertezza sull’esistenza, nel caso concreto, dei requisiti della nullità “generale”, o, anche, il dubbio sulla riconducibilità della fattispecie concreta ad uno dei casi di nullità “speciale” del secondo comma, espongono alla possibilità che il giudice al quale ci si rivolge, ritenendo invece trattarsi di un caso di semplice impugnabilità, concluda per l’inammissibilità dell’azione, eventualmente proposta, come azione di accertamento, fuori dei termini di decadenza dell’azione di impugnazione.
Nel dubbio, l’indicazione che dalla dottrina viene talvolta rivolta ai pratici è di impugnare comunque il provvedimento chiedendone l’annullamento, “salvando” così comunque il termine, ma senza con ciò compromettere la possibilità (che la giurisprudenza ammette) di convertire poi l’azione costitutiva proposta in quella di accertamento della nullità.
Ulteriore problema sta in ciò, che la previsione normativa che dispone la radicale inefficacia dell’atto nullo (“Ein nichtiger Verwaltungsakt ist unwirksam”) non toglie che, nel concreto, possa darsi il caso che una autorità amministrativa pretenda di dare esecuzione all’atto.
Poiché all’azione di accertamento della nullità non è connesso l’automatico effetto sospensivo dell’efficacia del provvedimento che invece il § 80 della VwGO collega alla impugnazione dei provvedimenti, può darsi il caso che l’amministrazione pretenda di eseguire comunque il provvedimento, in ipotesi nullo, e lo faccia fino alla sentenza che appunto accerta la nullità. A rimedio di tale possibile situazione si ammette talvolta (ma – sembrerebbe – contro i principi) la possibilità di fare oggetto dell’azione di impugnazione anche l’atto nullo [16].
Se le esigenze della pratica sono così in qualche modo fatte salve, ne risulta però una situazione, quanto ai rimedi da esperire e al complessivo regime dell’atto, assai meno nitida di quanto le astratte previsioni normative possano far pensare.

6. La nullità fra evidenza del vizio ed esigenze della effettività e della certezza.

Come si vede la gamma dei problemi e delle difficoltà che l’utilizzo del concetto di nullità comporta è dovunque piuttosto nutrita.
A ben vedere però la lezione che si può sperare di trarre dalla comparazione con altri ordinamenti non è tanto il suggerimento di specifiche soluzioni da imitare, quanto l’aiuto, che ne può venire, nel cogliere, collocandosi in una prospettiva più ampia, profili problematici e nuovi spunti di riflessione sulle categorie e sulle soluzioni di solito seguite.
Nella disciplina disposta per la nullità dal diritto tedesco (non meno che da quello svizzero) colpisce il rilievo dato al criterio della evidenza del vizio. Si è visto come si parli addirittura di una specifica “Evidenztheorie”.
Un secondo punto che suscita riflessione è l’accenno, frequente in particolare nella giurisprudenza svizzera sul tema, all’esigenza che sia salvaguardata la sicurezza giuridica, la quale deve essere tenuta presente, fino a negare la possibilità di riconoscere la nullità quando ciò metta seriamente in pericolo appunto la sicurezza giuridica. Un terzo punto sul quale si può riflettere è la previsione tedesca della nullità dell’atto che non risulti eseguibile.
Non sembra dubbia la connessione fra i primi due concetti: evidenza, riconoscibilità del grave difetto dell’atto, e certezza, sicurezza, garanzia degli affidamenti che sull’apparenza dell’esercizio del potere possano essersi formati.
Vi si può riconoscere un rinvio al grande tema dell’apparenza giuridica, concetto ricorrendo al quale si può osare di proporre una qualche (modesta e provvisoria) proposta di razionalizzazione del difficile tema della nullità degli atti amministrativi.
Al fondo c’è una esigenza ineludibile: se l’atto amministrativo è lo strumento principale della concreta azione pubblica, se esso è, tanto per non mascherare la sostanza, la manifestazione del potere di comando e di controllo su di una società, è essenziale che sia efficace, che raggiunga i suoi scopi, e in sostanza che sia obbedito. Le esigenze della effettività del potere pubblico, fino a che si vuole che un potere pubblico vi sia, sono evidentemente incompatibili con un regime di inefficacia radicale degli atti, tale da autorizzare la disobbedienza al provvedimento, la piena irrilevanza di questo.
Il regime della nullità, per essere compatibile, o anche solo pensabile con riferimento agli atti del potere pubblico, non può configurarsi quindi altrimenti che ammettendo che l’atto sia comunque per l’intanto efficace, se può e riesce ad esserlo, fino a che la nullità non viene dichiarata o accertata. Sotto questo aspetto (efficacia fino a contraria dichiarazione) il regime della nullità non può ragionevolmente differire da quello della annullabilità.
Sotto altro aspetto le esigenze di certezza, di sicurezza giuridica, l’esigenza dell’amministrazione di poter contare sulla stabilità e sulla durata degli assetti giuridici e fattuali creati dalle sue decisioni, e l’esigenza degli amministrati di poter contare sulla permanenza dell’assetto che li avvantaggia, o comunque di poter considerare le decisioni dell’amministrazione come un credibile fondamento delle proprie scelte, contrastano in maniera evidente con il regime della nullità intesa come possibilità all’infinito, senza termine, di chiedere e di ottenere, con la dichiarazione di nullità, la demolizione dell’assetto di interessi e di rapporti costituito dall’atto nullo.
Allo stesso modo contrasta con le esigenze di certezza e di stabilità l’ammettere che la azione per la dichiarazione della nullità possa essere consentita a chiunque, o meglio a chiunque vi abbia un interesse sufficiente a giustificare il suo accesso alla giurisdizione.
Se così si ragiona, sembrerebbe di non poter individuare uno spazio apprezzabile per la nullità come autonoma condizione di invalidità dell’atto amministrativo, e di dover invece fare omaggio alla saggezza e alla lucidità a suo tempo (nel 1911) dimostrate dal Consiglio di Stato quando dichiarò l’annullabilità l’unica forma possibile di invalidità degli atti amministrativi, rifiutando la ricezione, nel diritto amministrativo, della nullità “civilistica”.
Questa conclusione consente tuttavia, senza contraddire le premesse da cui parte, di individuare dei casi nei quali è concepibile e anzi opportuna, se non necessaria, una disciplina della nullità, come condizione di radicale irrilevanza dell’atto amministrativo.
Si tratta di casi nei quali l’atto sia riconoscibilmente, visibilmente, evidentemente difettoso, e difettoso in maniera grave, tanto che nessuno, con ordinarie capacità di comprensione, possa aver contato sulla sua efficacia, né l’amministrazione possa aver seriamente pensato di potersene servire per i suoi scopi.
Quando l’amministrazione e i cittadini non possano far altro che convenire che l’atto non è da prendersi sul serio, che è manifestamente inaccettabile e sbagliato, non vi è alcun affidamento, alcuna sicurezza giuridica da tutelare, e non vi è alcuna ragione di non riconoscere, in questi casi, la piena e radicale inettitudine dell’atto a creare posizioni giuridiche, vincoli, aspettative.
Le ragioni della chiarezza e della certezza giuridica imporrano poi l’esigenza che tale condizione sia comunque – a scanso di equivoci in cui qualcuno, meno avvertito o in malafede, possa cadere – al più presto dichiarata, dalla stessa amministrazione, possibilmente, e in ogni caso, su richiesta di chi abbia interesse alla definitiva chiarezza della situazione o anche d’ufficio se ne viene l’occasione, dal giudice.
Le stesse ragioni di certezza conducono del resto, nell’esempio tedesco, per questo verso assai suggestivo, a considerare come nullo l’atto che, poiché prevede o impone una azione in rerum natura o giuridicamente impossibile, si presenta di per sé non eseguibile e quindi inefficace, ad efficacia impossibile. E può essere significativo dal punto di vista teorico notare come vi sia in questo caso una inversione della logica dell’invalidità: l’atto non è inefficace perché difettoso, ma è nullo perché inefficace, in quanto praticamente inefficace [17]. La qualificazione di nullo ha qui lo scopo di consentire di sgombrare il campo da un inutile simulacro, la cui vuota presenza può essere, per l’amministrazione, solo ragione di perdita di credibilità [18].
Come ulteriore, più limitata, specificazione si possono poi individuare – all’interno di questa serie di casi, nei quali il difetto, socialmente percepibile nella sua gravità e irrimediabilità, comporta la irrilevanza dell’atto – delle ipotesi nelle quali il difetto sia così radicale da costringere a considerare il presunto atto addirittura inesistente.
La mancanza degli elementi essenziali, che il nostro legislatore indica nell’art. 21-septies come generale causa di nullità, dovrebbe per vero concettualmente riportarsi all’ipotesi dell’inesistenza della fattispecie, non integrata, non presente, quando manchi uno degli elementi che, essenzialmente, la costituiscono, mentre il vizio grave e riconoscibile dell’atto dovrebbe presupporre che un atto, qualificabile come tale, vi sia. Il legislatore italiano ha fatto dunque una scelta più restrittiva del suo collega tedesco, indicando come causa di nullità solo quelli, fra i vizi gravi, che consistano nel difetto strutturale della fattispecie di atto, nella mancanza di uno degli elementi costitutivi di essa.
Se la individuazione di quali siano gli elementi essenziali del provvedimento è lasciata dal legislatore a chi dovrà fare applicazione della norma, non vi è dubbio però che in ogni caso la mancanza di un elemento essenziale, alla quale si può assimilare la carenza di attribuzione, è un difetto che non può passare inosservato, al quale insomma deve riconoscersi a priori, nella generalità dei casi, la qualità dell’evidenza, della riconoscibilità.
Si potrebbe dire a rigore che qui non si tratta della disciplina della nullità di atti amministrativi, i quali, se vi sono i difetti strutturali indicati, se mancano degli elementi essenziali, non si possono dire esistenti, ma piuttosto della disciplina della situazione in cui c’è un simulacro, una parvenza di atto, e che la lett. a) del primo comma dell’art. 21-septies dà la regola per riportare certezza e sgombrare il campo da un qualcosa che potrebbe erroneamente essere creduto un atto esercizio di potere, e che invece non lo è.
Mi pare dunque, in conclusione, che la nullità, come categoria generale, debba rimanere caratterizzata, per rispetto alla fondamentale esigenza di certezza, di sicurezza giuridica, dal carattere della evidenza del difetto, della riconoscibilità della sua gravità.
Tutto ciò pur senza voler arrivare ad una sistematizzazione del criterio dell’apparenza, come condizione e come limite alla nullità, per cui si debba dire che è nullo l’atto che appare manifestamente difettoso, mentre non è nullo, e quindi efficace se pur eventualmente annullabile, l’atto che può apparire, all’osservatore medio, regolare.
Se si può individuare l’apparenza come condizione della nullità (e riconoscere alla esplicita elaborazione degli ordinamenti tedesco e svizzero un carattere “dichiarativo” di una strutturale e universale esigenza), è però possibile anche leggere la cosa in senso rovescio, e vedere l’apparenza come condizione della efficacia: una delle condizioni di efficacia dell’atto amministrativo sarebbe, sotto questo aspetto, che esso non appaia evidentemente e gravemente monco, (tanto da doversi considerare non esistente in quanto tale) o così gravemente e chiaramente viziato da non meritare all’evidenza il riconoscimento da parte dell’ordinamento dell’efficacia che pretende di avere.
Una tale caratterizzazione della nullità non è smentita dalla previsione dei casi, o meglio dal rinvio ai casi di nullità indicati espressamente come tali dal legislatore (e su questo punto la legge italiana e quella tedesca non differiscono). In effetti le previsioni di nullità dettate espressamente dal legislatore come conseguenza della violazione di specifiche prescrizioni (il rapporto di pubblico impiego costituito senza il concorso….) hanno tutt’altra logica e scopo, tanto da riportarsi ad una diversa categoria di nullità.
Qui siamo di fronte a situazioni nelle quali non vi è l’evidenza del vizio o del difetto strutturale della fattispecie, né è presupposta la riconoscibile inidoneità della fattispecie a produrre effetti.

7. La nullità-evidenza e la nullità-sanzione.

Mi pare dunque che si debba riconoscere che vi sono due categorie di casi di nullità, nella nostra legge e in quella tedesca.
Da un lato, la previsione generale (tedesca) del vizio grave e riconoscibile (la nullità generale), ovvero la esplicitazione (italiana), sotto la qualifica di nullità, dei casi di deficit strutturale della fattispecie (nullità strutturale, o nullità-inesistenza), anch’essa in linea di principio caratterizzata dalla riconoscibilità del difetto e riportabile quindi ad una generale categoria di nullità derivante dall’evidenza di un vizio grave, o nullità-evidenza.
Dall’altro i casi di nullità-sanzione, voluta dal legislatore come risultato di un giudizio di particolare disvalore di specifici difetti o modi di essere di una certa fattispecie. Qui l’atto è ben esistente, completo nei suoi elementi essenziali, e ben intenzionato, si direbbe, a produrre i suoi effetti. Né vi è, nella prospettiva tedesca, la necessità di chiedersi se il vizio sia da qualificare come particolarmente grave (dato che il legislatore stesso compie per tutti questa valutazione), né di apprezzarne la riconoscibilità.
E’ il legislatore che non vuole che né l’autore né il beneficiario dell’atto possano veder realizzarsi e consolidarsi a loro vantaggio una situazione prodotta con violazione di una regola al cui rispetto il legislatore tiene particolarmente. E quindi, qualificando l’atto come nullo, vieta da un lato che esso possa produrre effetti, e comunque, dall’altro, lo sottopone ad un regime di invalidità più grave (quanto al termine per eccepirla e alla rilevabilità d’ufficio) di quello normale dell’annullabilità, di modo che, anche nell’ipotesi che all’atto pur formalmente inefficace conseguano comportamenti e ulteriori atti che vogliano di quello essere esecuzione, tali conseguenze dell’atto non possano mai consolidarsi per il decorso del termine di impugnazione o per la assenza di interessati a proporla.
In questa ipotesi di nullità come sanzione, come regime aggravato di invalidità di provvedimenti viziati da violazioni che il legislatore vuole caratterizzare come particolarmente gravi, e come negazione, all’amministrazione disinvolta e disobbediente, del regime di privilegio che di solito si dà ai suoi atti, mi pare debba rientrare anche il caso dell’atto adottato in violazione o elusione di giudicato, a proposito del quale pare forzata la riconduzione all’ipotesi della decisione in carenza del potere (in cui incorrerebbe l’amministrazione, in quanto priva del potere di decidere diversamente da come il giudicato le impone), trattandosi piuttosto della violazione del dovere di esercitare il potere secondo la disciplina del caso data dal giudicato.
A ben vedere anche in questi casi il tema della certezza delle situazioni giuridiche, dell’affidamento dei cittadini sugli atti dell’amministrazione viene in questione, anche se gioca nel senso rovescio a quello visto prima. Nei casi di nullità-sanzione il legislatore, per scoraggiare certe specifiche violazioni delle regole, non solo accetta il rischio di creare incertezza, contraddizione fra la apparente idoneità del provvedimento ad una normale efficacia e la sua qualificazione come nullo, ma anzi – si direbbe – vuole proprio creare l’incertezza, cioè fare in modo che l’autore e il beneficiario ad es. dell’assunzione senza concorso sappiano di non poter contare sulla permanenza del rapporto così illegittimamente costituito.
Nell’esempio delle assunzioni senza concorso, si vuole infatti che il vizio sia rilevabile dal giudice in tutte le occasioni in cui gli possa venire dinnanzi, anche senza richiesta specifica di qualcuno, e anzi contro l’interesse e la volontà di quelli che gli portano la questione: in ipotesi quando l’impiegato illegittimamente assunto chieda il riconoscimento del rapporto a tempo indeterminato, o rivendichi la promozione o l’arretrato.
Il legislatore vuole insomma, con il qualificare di “nullo” il provvedimento, impedire il costituirsi di affidamenti su un atto affetto da un vizio che considera particolarmente odioso.
Anche per questo aspetto quindi, nella prospettiva e con conclusioni rovesciate, si conferma il collegamento necessario fra il concetto e il regime della nullità e le esigenze della certezza giuridica: la nullità dei provvedimenti amministrativi è compatibile con il sistema solo in quanto non contrasti con l’affidamento che i cittadini possono fare sugli atti dell’autorità, e quindi nei casi in cui l’apparenza stessa, l’evidenza del provvedimento e della sua condizione gravemente difettosa impedisca il sorgere di un affidamento sulla sua efficacia, oppure quando si voglia, per scelta del legislatore, negare a certi atti l’attitudine a creare qualsivoglia affidamento.

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* In corso di pubblicazione negli Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli.
[1] Fra tutti vedi L. Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità dei provvedimenti amministrativi (art. 21 septies della l. n. 241 del 1990, introdotto con la l. n. 15 del 2005), in Dir. proc. amm. 2006, 543 ss; M. D’Orsogna, La nullità del provvedimento amministrativo, in V. Cerulli Irelli (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa. Saggi ordinati in sistema, Napoli, 2006, 359 ss.; M.R. Spasiano, Commento all’art. 21 septies, in N. Paolantonio, A. Police, A. Zito (a cura di), La pubblica amministrazione e la sua azione. Saggi critici sulla legge n. 241/1990 riformata dalle leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, Torino, 2005, 551 ss..
[2] “La théorie des nullités est l’une des plus obscures du droit civil”: M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t. 1, 11e éd., Paris, 1928, 328.
[3] Fino all’AP n. 1 del 1992.
[4] In Giur. It. 1912, III, 162.
[5] Kopp/Ramsauer, VwVfG. Verwaltungsverfahrensgesetz. Kommentar, 7. ed., Beck, 2000, 898 ss., che così definisce (p. 904) il requisito della “Offenkundigkeit”: “…daß die schwere Fehlerhaftigkeit des VA für einen unvoreingenommenen, mit der in Betracht kommenden Umständen vertrautet, verständiger Beobachter ohne weiteres ersichtlich sein muß, d.h. daß sie sich gerade zu aufdrängen muß”; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG. Verwaltungsverfahrensgesetz. 6. ed., Beck, 2001, 1492 ss.: sul requisito della evidenza vedi in particolare p. 1526.
[6] Cfr. sul punto P. Tschannen e U. Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. ed., Bern 2005, § 31 n. 16 ss.; U. Häfelin e G. Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. ed., Zürich 2002, 955 ss.
[7] Va però rilevato che il peculiare meccanismo introdotto dalla disposizione in questione non rende del tutto certo che si tratti di una nullità nel senso pieno del termine: si consideri infatti che la disposizione citata prevede che l’impiegato licenziato faccia valere “presso il datore di lavoro per scritto e in modo plausibile che la disdetta è nulla”, e che solo “se entro 30 giorni dalla ricezione della lettera con cui l’impiegato fa valere la nullità della disdetta, il datore di lavoro non chiede all’autorità di ricorso di confermare la validità della disdetta”, quest’ultima “è nulla” (ossia, si direbbe, perde i suoi effetti), con la conseguenza che “l’impiegato ritrova il suo precedente lavoro oppure, se ciò non è possibile, un altro lavoro ragionevolmente esigibile”.
Si tratta insomma, a quanto pare, di una situazione nella quale l’iniziativa del dipendente, che assume violata una regola posta a pena di nullità, produce una sorta di inversione del quadro normale, in virtù della quale tocca all’autorità federale autrice del licenziamento contestato chiedere l’attestazione della legittimità del suo atto, mentre la nullità denunciata resta confermata e l’atto rimane privo di conseguenze solo se l’autorità rimane inerte (o se l’autorità superiore cui si è rivolta non le dà sostegno, confermando la validità della decisione presa). La legge federale in questione dispone del resto che l’impiegato “ritrova” il suo lavoro o altro ragionevolmente esigibile, dal che si ricava che nel frattempo il lavoro era stato “perduto”, evidentemente per via dell’efficacia nel frattempo spiegata dall’atto.
[8] Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen del 29. März 2005 [BRK 2004-018].
[9] § 68, 4: Außerdem können Bescheide von Amts wegen in Ausübung des Aufsichtsrechtes von der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde als nichtig erklärt werden, wenn der Bescheid
1. von einer unzuständigen Behörde oder von einer nicht richtig zusammengesetzten Kollegialbehörde erlassen wurde,
2. einen strafgesetzwidrigen Erfolg herbeiführen würde,
3. tatsächlich undurchführbar ist oder
4. an einem durch gesetzliche Vorschrift ausdrücklich mit Nichtigkeit bedrohten Fehler leidet.
[10] VwGH 24. 3. 1992, 88/07/0072; 21. 6. 1994, 94/07/0064; 6. 4. 1994, 91/13/0234.
[11] “Enthält ein Verwaltungsakt keinen Spruch, so fehlt ihm der Normcharakter und damit die Rechtsqualität eines Bescheids als Norm; das Fehlen des Spruchs bewirkt sohin absolute Nichtigkeit” (cfr. VwSlgNF 2291 A Erkenntnisse und Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofs, Amtliche Sammlung, administrativrechtlicher Teil).
[12] VwGH Erkenntnis 99/06/0185, del 29.3.2001, pubblicata il 23.1.2002 : “Bei der Nichtigerklärung eines Baubewilligungsbescheides handelt es sich, wie dies in § 32 Abs. 3 Stmk ROG 1974 noch bezogen auf das AVG 1950 auch ausdrücklich klargestellt ist, um eine Nichtigkeit im Sinne nunmehr des § 68 Abs. 4 Z. 4 AVG 1991, die eine nachträgliche Vernichtbarkeit des betroffenen Bescheides ermöglicht, sodass einem mit einem solchen Nichtigkeitsmangel behafteten Bescheid uneingeschränkte Rechtskraftwirkung solange zukommt, als er nicht mit Bescheid als nichtig erklärt worden ist” .
[13] Di atto amministrativo viziato che sia “mit der Rechtsordnung unter keinen Umständen vereinbar” parla la decisione del BVerwG riportata in BayVBl 1985, 410, 411.
[14] A partire dalla posizione di quello che viene indicato come il suo inventore: J. Hatschek, Institutionen des deutschen und preuβischen Verwaltungsrecht, Leipzig u. Erlangen, 1919.
[15] Come è stato ben sottolineato: L. Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità dei provvedimenti amministrativi, cit. 548 ss.
[16] R. Schmidt, Verwaltungsprozessrecht, R. Schmidt Verlag, 2003, 111 ss.
[17] Sotto altro aspetto la qualificazione di “inefficace” dell’atto che non può materialmente trovare esecuzione riporta ad una nozione più “materiale” e “finale” di efficacia dell’atto, che, facendo tutt’uno con l’esecuzione, non consiste nel creare una astratta situazione giuridica, ma nel produrre le modificazioni della realtà che l’amministrazione vuole realizzare.
[18] Con ciò si preserva anche il rilievo e il senso della nozione stessa di provvedimento amministrativo: una decisione dell’amministrazione che non può tradursi nella realtà non merita di essere considerata tale, è nulla.

(pubblicato il 1.10.2007)

Note

L'articolo Sulla nullità degli atti amministrativi* proviene da Giustamm.

1. In primo luogo tre osservazioni di carattere generale.
Il testo del disegno di legge contravviene certamente alla indicazione di Guglielmo di Occam: gli enti non devono moltiplicarsi al di là del necessario. Esso contiene viceversa una messe di nomi, concetti o pseudo-concetti, tra loro neppure ben coordinati e, soprattutto, indefiniti.
Di qui la seconda osservazione: in iure civili omnis definitio periculosa est, diceva l’antico Maestro. Nel nostro caso siamo esattamente all’opposto: non si arrischia la benché minima definizione e ci si rimette a clausole generalissime che null’altro effetto producono, se non quello dello spostamento ad altri luoghi e, quindi, ad altre autorità della vera e propria decisione. Rischia cioè di riprodursi, al livello normativo primario, quel che già è accaduto con riferimento al Titolo V della Costituzione: l’inserimento delle istanze giurisdizionali (in quel caso la Corte costituzionale) nel circuito fisiologico di determinazione dell’effettivo contenuto delle regole approvate dall’autorità normativa, secondo una linea di tendenza che – in modo significativamente progressivo – sta spostando l’asse del nostro ordinamento dal diritto scritto al diritto giurisprudenziale.
Quindi la terza considerazione: siamo di fronte – e forse dobbiamo abituarci – ad una normazione per direttive estremamente vaghe, dimessa ogni pretesa di regolamentazione. Non si tratta, però, di una scelta neutrale. La direttiva è tipica, infatti, di rapporti di egemonia; rapporti nei quali non v’è parità tra i soggetti, neppure nel senso minimo della pari dignità, ma situazioni (e non, dunque, rapporti) di assoggettamento.

2. Possono prendersi le mosse da quest’ultima considerazione, ponendo una questione radicale.
Il d.d.l. approvato dal Governo prelude davvero ad un testo di garanzia delle autonomie? Il fatto che esso basi su attribuzioni di competenza contenute nel nuovo Titolo V della Costituzione – l’art. 117, co. 2, lett. p), in primo luogo – non compromette l’importanza della questione: ché, anzi, sembra presentarsi ancora una volta un problema di conciliazione tra il principio enunciato dall’art. 5 Cost. e la sua più dettagliata articolazione, delineata dal Titolo V. Problema sollevato già con riferimento, ad es., al precedente testo dell’art. 128 Cost. – e tuttavia ritenuto solubile in via di interpretazione – e che, oggi, potrebbe persino condurre a postulare il contrasto, nell’ambito del medesimo testo normativo costituzionale, tra disposizioni e principi (secondo il paradigma additato da Bachof).
Ogni disciplina delle autonomie locali, sconta forse un difetto di sviluppo della riflessione intorno al concetto di autonomia: sebbene abbia massima rilevanza, infatti, esso (nei suoi due versanti, pubblico e privato, tra di essi tutt’altro che separati e reciprocamente ininfluenti) non è stato, per così dire, particolarmente frequentato e sovente è stato sovrapposto ad altri concetti, soltanto in parte ad esso contermini, ma con apparenze “fenomenologiche” di ingannevole similitudine.
Può, allora, valere la pena – al fine di dotarsi di un parametro di valutazione del d.d.l. che qui interessa, che non sia riferibile unicamente al modo di contingente valutazione delle istanze autonomistiche nel presente momento storico – risalire alla matrice del concetto in parola, per coglierne almeno la portata e le linee di sviluppo che implica e pretende nell’opera di riconformazione della organizzazione costituzionale, alla quale stiamo assistendo negli ultimi anni.

3. Più evocato che attentamente considerato – salve alcune importanti eccezioni, dal saggio di Carlo Esposito, alle acutissime riflessioni di Giorgio Berti e di Mario Nigro -, l’art. 5 Cost. espone un legame elettivo con l’art. 1 Cost. (legame molto opportunamente rammentato, di recente, da Beniamino Caravita), poiché l’organizzazione pubblica del popolo – principale soggetto, non solo lessicale, della vigente Costituzione – lungi dall’esaurirsi nella sintesi unitaria statale, che, certo non casualmente, è del tutto assente dai primi articoli della Carta fondamentale, si giova anche e innanzitutto delle forze ordinanti che, per tradizione storica e per fisiologico processo aggregativo naturale, si collocano (logicamente e giuridicamente) “concrezione” massima, fatta consistere, appunto, nella persona giuridica statale.
Contrariamente a quel che emerge dal d.d.l. che ne occupa – e, ancor prima, dalla impostazione del nuovo Titolo V della Costituzione – ove l’autonomia in senso proprio, quanto al suo nucleo centrale, si risolve essenzialmente in (relativa) potestà di ordinamento degli uffici, perdendo perciò i suoi caratteri salienti non appena venga spinta oltre il ridetto ordinamento, l’autonomia di cui all’art. 5 Cost. non rappresenta un “semplice” principio di articolazione organizzativa di un plesso unitario e del principio cui questo si riconnette, ma concerne, viceversa, la morfologia dell’assetto della collettività popolare: in tal senso, si potrà parlare di unità statale, ma come unità di una società che, obbedendo a comuni regole di condotta e di linguaggio, si amministra mediante strutture adatte ai vari livelli e ai vari gruppi sociali (Berti).
L’art. 5 Cost. aveva – e conserva attualmente – una carica “eversiva”, essendo destinato ad agire in profondità nella forma di Stato, conferendo coerente sviluppo alla posizione del popolo quale frame group dell’ordine costituzionale.
In senso ostativo al pieno dispiegamento della innovazione annunciata dall’art. 5 Cost. si pone però la forza degli archetipi concettuali, che tanta parte hanno avuto (direttamente, in Francia e in Germania, e di riflesso in Italia) nella faticosa intrapresa del consolidamento degli Stati, nel passaggio dalla frammentazione di ancien régime all’accentramento amministrativo.
Una linea rigogliosa (e allora giustamente orgogliosa), sorta nel corso del XIX sec. e nella prima metà del XX sec., continua oggi ancora a dare i suoi frutti: l’unità (non di popolo ma) statale declina paradigmi concessori. I soggetti dell’ordinamento – tutti i soggetti dell’ordinamento – stanno nell’ordine statale (unico ordine giuridico, per l’equivalenza, stabilita in dottrina prima ancora che nell’esperienza politica, tra Stato e diritto) in virtù della attribuzione di personalità giuridica – che diviene una sorta di attività creativa, avvalorata dalla idea, alla quale si è appena fatto cenno, secondo la quale nulla può avere giuridico rilievo se non per mezzo della mediazione statale, capace di mutare qualitativamente i fenomeni fattuali in fenomeni, appunto, giuridici: gli interessi riferibili ai soggetti dell’ordinamento, dunque, non si affermano (né hanno una qualche possibilità di affermarsi) per forza propria, ma in ragione della sintesi che ne compia il legislatore – in termini vagamente hegeliani: l’universale di un particolare governo -servendosi di norme generali ed astratte, che escludono in radice ogni possibile conflitto tra lo Stato e i soggetti che da esso derivano. Il conflitto in fatto corrisponde ad una incoerenza rispetto all’ordine normativo e la tutela degli interessi di questi ultimi passa, quindi, necessariamente per la postulazione dei medesimi in forma di azioni in giudizio intese a ristabilire l’ordine legislativo violato.
In questa prospettiva, le collettività locali non rilevano in quanto centri “naturali” di istituzione e ordinamento di interessi espressi dalle medesime, rispetto alle quali, dunque, lo Stato assuma funzione di sintesi e di limitazione ab externo, ma quali persone giuridiche di diritto pubblico: la loro partecipazione alla vita della collettività statale – essa pure, non a caso, disciolta in “presupposto sociale” della persona giuridica statale – consiste nella delega di esercizio di funzioni esecutive e, perciò, secondarie rispetto alla primaria e prevalente volontà statale, che assume altresì e pertanto carattere di parametro di identificazione delle funzioni medesime.
L’autonomia si presenta, allora, come particolare atteggiamento della discrezionalità degli enti cui si riferisce (autonomia degli enti locali e non già autonomia locale): ci si allontana così dalla autonomia intesa come esigenza di una società e, quindi, come potestà di darsi un ordinamento (Santi Romano). Coerentemente, in dottrina il relativo concetto viene elaborato in opposizione a quello di sovranità, essendo quest’ultimo attributo esclusivo della persona giuridica statale.

4. In Italia, peraltro, è ben noto che su ogni ipotesi autonomistica pesa il peccato originale della unificazione amministrativa, allorquando un robusto e articolato corpus normativo acquisì il ruolo di fatto costituzionale generatore dello Stato. La mancanza di un effettivo sostrato nazionale veniva compensato, a titolo oneroso – sarebbe il caso di dire – con la compressione e, anzi, la eliminazione dal “mondo del diritto” (i.e. dalla costruzione dell’ordinamento generale, predicato quindi in perfetta coincidenza con lo Stato) di ogni istanza di autonomia.
È di intuitiva evidenza, infatti, che la partita più importante si giocava – e si gioca – sulla collocazione di quelle funzioni ritenute così essenziali da assumere caratteri autoritativi, minore (ma non irrilevante) essendo il problema delle attività di natura economica.
Tali funzioni a lungo (potrebbe dirsi dal 1859 sino alla l. n. 142 del 1990 e forse anche oltre) sono rimaste quoad titulum proprie dello Stato, sebbene – giusta il cenno fattone – delegate in parte e quoad exercitium agli enti locali.
Si tratta di un punto di particolare importanza: sviluppando questo codice genetico, lungo il corso della storia del nostro Paese, accadrà che le classi politiche locali si affidino piuttosto a rivendicazioni di libertà, che non alla pretesa di esercitare effettivo autogoverno.
L’attrazione degli enti locali nell’orbita statale passa per la coincidenza (ritenuta a priori) tra popolo e rappresentanza e perciò tra popolo e volontà del rappresentante: ma, per quanto tale “operazione concettuale” abbia potuto piegare i dati reali, tuttavia, com’è stato molto acutamente affermato, “Non è mai stato dimostrato che la collettività statale manifesti come sua esigenza naturale quella di provvedere unitariamente e con carattere omogeneo a tutti i bisogni sociali” (Giorgio Berti).
Di qui a poco si dirà, sinteticamente, delle ragioni giuridico-positive che non dovrebbero consentire equazioni di tal fatta.
Ciò non toglie, però, che la durevole consuetudine di riduzione concettuale dell’autonomia al rango di mero espediente giuridico-amministrativo, o di buona legislazione e amministrazione – magari nutrita di riferimenti assiologici a comuni standard di cittadinanza e perciò di diritti soggettivi costituzionali – si ripeta pervicacemente e paradossalmente negli ultimi anni, in una trama che omogeneizza le c.d. autonomie secondo modelli organizzativi che riproducono “in scala” strutture statali.
Non soltanto il d.d.l. donde prendono le mosse queste note, ma la legislazione vigente e persino il dettato costituzionale del nuovo Titolo V della Costituzione paiono collocarsi ancora nell’ottica della “filiazione statale” delle autonomie territoriali, restituite giuridicamente come figurini di una complessa (e, purtroppo, costosissima) amministrazione unitaria, che si sviluppa sui tronchi della legislazione statale e di quella regionale.
Ma – secondo il cenno fattone in principio – il punto di verificazione della effettiva giuridicità costituzionale e, ancor più, di effettività storico-costituzionale di ogni riforma che si voglia qualificarsi come attuazione del principio autonomistico sta nel rapporto con l’art. 5 Cost.
Ora, la generosa intelligenza del Costituente avrebbe voluto che la Repubblica consistesse in un ordinamento pubblico generale non risolventesi per intero nello Stato, ma derivante per progressiva complessa stratificazione di sintesi derivanti dall’esercizio di poteri di autonomia, ritenuti, sinché possibile, in capo ai titolari degli interessi cui i poteri medesimi corrispondono: l’autonomia quale declinazione, sia sul versante individuale, sia sul versante collettivo, della sovranità popolare.
L’art. 5 Cost. – per la sua forza di disposizione di principio e, verrebbe da dire, per la sua prossimità all’art. 1 Cost. – si pone (e così deve leggerlo l’interprete) in stretta coerenza con la posizione sistematica (e non soltanto di mero soggetto lessicale) del popolo: il popolo “vive” giuridicamente e giuridicamente si afferma nella titolarità e attraverso l’esercizio delle posizioni di autonomia alle quali si è appena fatto cenno, dal cui concorso risultano concrezioni istituzionali capaci di autogoverno.
Non che svilire il ruolo dello Stato, questa lettura ne addita la funzione strumentale: ad esso competono e devono competere quelle attribuzioni necessarie a far sì che vi sia una unitaria collettività statale e non soltanto una riunione di collettività locali; attribuzioni che devono essere individuate seguendo l’ordito della Costituzione e misurate ascendendo allo Stato dalle autonomie individuali e passando per quelle collettive, private e pubbliche.
In tal senso dovrebbe agire il principio di sussidiarietà verticale correttamente inteso, che, con espressione più suggestiva e più risalente negli anni, è stato definito come principio della separazione verticale dei poteri (Giorgio Berti): ciò che implica altresì una approfondita revisione del “dogma” che vuole l’attività amministrativa traduzione in concreto della legge.
In concreto, peraltro, l’attuazione effettiva di un simile disegno, e perciò in primo luogo la posizione degli assi fondamentali della organizzazione plurale implicata dal principio autonomistico, dovrebbe condursi mediante procedure che consentano sintesi dinamiche, ad esempio secondo moduli programmatori non tollerando, viceversa, soluzioni di conflitti per mezzo della mediazione legislativa dello Stato, tipica della concezione degli enti locali quali organi statali (per intendersi: attribuzione/creazione di competenze mediante legge statale, esattamente come previsto dal d.d.l. di cui ci si occupa – peraltro in attuazione del disposto dell’art. 117, co. 2, lett. p) Cost. – che determina un sensibile slittamento rispetto a quel che prevede l’art. 114 Cost., a mente del quale “I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione”, e pare attagliarsi piuttosto al testo del vecchio art. 128 Cost.).
A tal punto si colloca la questione forse più rilevante, quella della soggettività degli enti locali, che, nel d.d.l. approvato dal Consiglio dei Ministri, nonché già nel nuovo Titolo V, nel passaggio dall’art. 114 all’art. 117, incontra una mediazione legislativa che non appare del tutto coerente con l’art. 5 Cost.
Diversamente, infatti, da quel che dispongono carte costituzionali prossime alla nostra, per composizione e ancor più per ispirazione, l’art. 5 non si limita a riconoscere e promuovere un diritto alla autonomia – preludendo così ad una successiva fase di costituzione in concreto, presidiata dalla legge, ovvero specificata dallo stesso atto costituzionale mediante attribuzione di personalità giuridica – ma pare conferire ex se soggettività costituzionale alle autonomie, in ottemperanza all’idea che l’unità sia ordinamentale e non semplicemente statale.
Nella stessa direzione si pone, inoltre, l’art. 114 Cost., nel nuovo testo: “La Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato”, non più “si riparte”.
La titolarità di funzioni non può, allora, essere costretta nell’ambito della qualificazione sub specie di amministrazione come esecuzione della legge (sia essa statale ovvero regionale): la prospettiva della funzione esecutiva, infatti, non soltanto mortifica il senso profondo dell’autonomia – perché, come si è avuto modo di dire, essa finisce per essere misurata con riguardo alla titolarità del potere normativo primario -, ma, per di più, esaurisce la figura dell’amministrazione locale nella coniugazione di forme concrete della unica volontà rilevante, quella della legge statale o regionale.
Ma l’art. 118 Cost. non dovrebbe, per parte sua, costringere ad una lettura del genere appena cennata: in caso contrario, infatti, la proclamata fine del parallelismo legge-amministrazione rischia di sfociare in una semplice scomposizione verbale.
L’ipotesi secondo cui gli enti locali avrebbero soggettività costituzionale direttamente in forza delle disposizioni costituzionali, corroborata dai dati testuali di cui all’art. 5 e 114, co. 2 Cost., iscrive una seria ipoteca sulla interpretazione dell’art. 117, co. 2 lett. p) Cost., nel senso che sarebbe riservato alla legge dello Stato la decisione concernente la individuazione delle funzioni fondamentali degli enti locali, nonché – così prevederebbe il d.d.l. – le funzioni proprie degli enti medesimi, senz’altra cautela del principio dell’art. 5 Cost. e del disposto dell’art. 114, co. 2 Cost. se non quella della istituzione “Al fine della predisposizione degli atti istruttori relativi ai provvedimenti attuativi dei decreti delegati di cui alla presente legge” e con compiti di “verifica” e “monitoraggio dei tempi e delle modalità dei processi di individuazione, allocazione e conferimento delle funzioni amministrative e delle relative risorse, da parte dello Stato e delle regioni” e di “coordinamento delle iniziative relative all’attuazione del federalismo fiscale”, di una “apposita sede di coordinamento cui partecipano i rappresentanti del Ministro per gli affari regionali e le autonomie locali, del Ministro per i rapporti con il parlamento e le riforme istituzionali, del Ministro dell’interno, del Ministro dell’economia e delle finanze, nonché i rappresentanti di regioni ed enti locali”.
La soggettività costituzionale degli enti locali implica e impone, infatti, il riconoscimento del “diritto” a partecipare, con contributo indefettibile, alle suddetta decisione: qualora si ritenesse, viceversa, che – alla luce del testo della Costituzione – non vi sia alcuno spazio ermeneutico per ritenere il legislatore statale vincolato alla lettura qui appena abbozzata, si potrebbe seriamente avanzare il dubbio che vi sia un insanabile contrasto tra l’art. 5 Cost., anche per come (correttamente) ricevuto dall’art. 114, co. 2 Cost., e l’art. 117, co. 2 lett. p).
Pare, infatti, che l’attribuzione alla esclusiva competenza della legge statale della materia delle funzioni fondamentali degli enti locali – non a caso accompagnata da quelle contermini degli organi di governo e del sistema elettorale – possa significare garanzia che, impregiudicata la partecipazione determinante degli enti medesimi alla formazione del contenuto in ordine alle funzioni medesime, la decisione stessa sia ricevuta in atto di normazione primaria dello Stato e sottratta così alle “linee di tensione” tra enti locali e Regioni.
Si tratta, forse, di una diversa categoria di leggi, che non corrisponde ad un potere di disciplina materiale, ma ha – quasi come accade con la disciplina per legge costituzionale degli statuti delle Regioni ad autonomia speciale, ancor più alla luce della riforma degli statuti medesimi, cui consegue una procedura di revisione dei medesimi differenziata rispetto a quel che dispone l’art. 138 Cost. – scopo e funzione di controllo della compatibilità tra determinazione dell’ente locale e indefettibili interessi di unitarietà (prima parte dell’art. 5 Cost.) – controllo che attiene, quindi, non solo ai limiti ma anche al contenuto minimo necessario della scelta, non potendo l’ente (ecco il senso dell’aggettivo fondamentale) esimersi dall’assumere alcune funzioni (controllo, quindi, di fedeltà dell’ente locale alla sua posizione sostanziale nell’ordinamento, secondo la risalente intuizione di Giorgio Berti) – e, al tempo stesso – proprio in forza della riserva costituzionale – di garanzia della “inalienabilità” di quella autonomia (seconda parte dell’art. 5 Cost.).
In questo modo si assicura che alle funzioni fondamentali corrisponda effettivamente la titolarità di un potere, nel senso (anche) della competenza e non soltanto la titolarità di una potestà di esercizio che si riferisca, però, ad una competenza di altro soggetto: l’ente locale, insomma, deve poter esprimere una volontà e non soltanto un giudizio circa le sue funzioni fondamentali .
Intesa, viceversa, la legge ex art. 117, co. 2 lett. p) Cost. come “semplice” legge statale, sia pure approvata previa consultazione dell’ente interessato, la prerogativa di autonomia – pur proclamata in Costituzione – muterebbe in mera articolazione della fattispecie legislativa (statale) che vi dà fondamento.
Orbene, diversamente si dirama e, ancor prima, si qualifica allora l’autonomia (come già aveva sostenuto Giorgio Berti), allorché essa si basa su un atto che, pur avente forma di legge, contiene una determinazione dello stesso ente: non più esecuzione di legge, né, dunque, sviluppo della volontà legislativa.
La legge di cui all’art. 117, co. 2 lett. p) Cost., in altri termini, potrebbe essere considerata come fonte atipica, idonea tra l’altro, a salvaguardare lo snodo Regioni- enti locali, in modo che le prime esercitino, nelle materie di propria competenza, funzioni di indirizzo, per progressiva sintesi di interessi corrispondente alle esigenze del rispettivo territorio – esprimendo così più schiettamente, com’è stato detto, natura di atti di governo –, al contempo obbligando ad una lettura dell’art. 118 Cost. che non riduca l’ambito e la natura delle funzioni amministrative in ragione del riparto di materie concernente la funzione legislativa.
Le funzioni amministrative dovrebbero, infatti, innervare l’originario disegno costituzionale, inteso – come scriveva lucidamente Carlo Esposito – a far sorgere “Centri di vita effettiva e individuata nella vita dello Stato”, poiché identica autonomia è conferita a Regioni, Province e Comuni, esprimentesi, per le prime, anche attraverso atti dotati della forza e del valore delle legge per l’ampia generalità del provvedere, in vista del coordinamento delle altre autonomie.
Tali enti, insomma, devono – sempre in forza della Costituzione – essere posti in condizione di disciplinare in concreto tanta materia e in maniera tanto organica da dare vita ad ordinamenti particolari che concorrono, in quanto e perché di quella natura, alla formazione dell’ordinamento generale.
Amministrazione è allora autogoverno, che risulta “quando in queste persone giuridiche sia organizzata in maniera autonoma e libera la vita locale, e vi sia autogoverno dei governati e la volontà e l’azione di questi enti sia rispondente ai principi e alle direttive prevalenti tra gli uomini che vivono sul territorio” (Carlo Esposito).
In tale direzione si profila con chiarezza il senso dell’altro principio fondamentale contenuto nell’art. 5 Cost., quello cioè del decentramento, che, agendo sulla organizzazione statale allo stesso livello ove si colloca il principio della separazione dei poteri (Carlo Esposito), dovrebbe consentire e anzi imporre un’ampia distribuzione dell’amministrazione attiva sul territorio nazionale, seguendo peraltro la collocazione delle autonomie.

5. Tornando al d.d.l. sulla scorta delle brevi considerazioni sopra esposte, sembra che esso vada in direzione se non opposta, certo diversa da quella evocata nel dibattito politico.
Le linee seguite ricalcano ancora una volta il sistema della autonomia degli enti locali, della costruzione dal vertice statale di persone giuridiche di diritto pubblico particolarmente garantite nell’ampiezza quantitativa delle competenze loro assegnate, come sembra evocare lo stesso riferimento ad un Codice delle autonomie, che lessicalmente rammenta le grandi opere di omogeneizzazione giuridica.
Ci si muove, dunque, nella logica della transazione tra centro e periferia e non già del componimento delle reciproche prerogative nel segno della effettiva attuazione dell’ambizioso progetto del Costituente.
Ciò vale non soltanto per le funzioni fondamentali, che, senza alcuna seria garanzia di partecipazione (almeno) codeterminativa dei futuri titolari, verranno individuate e dunque concepite e allocate dallo Stato e, poi, disciplinate quanto alle modalità del loro esercizio dalle leggi statali e regionali, nelle materie di rispettive competenze – nonché sottoposte, insieme con le altre funzioni, ad un riassetto organico ed unitario “individuando con chiarezza il ruolo e le competenze dei diversi livelli di governo, sulla base della loro adeguatezza organizzativa e dimensionale”: in proposito, il quadro di riferimento è financo espressamente additato nella illustrazione del d.d.l., ove si legge che “Le funzioni fondamentali, in quanto «funzioni» e, come tali, implicanti l’esercizio di poteri autoritativi, e, in quanto «fondamentali» e perciò essenziali e doverose, devono avere una base legale, in leggi dello Stato”. È, quindi, evidente che si concepiscono ancora persino le funzioni fondamentali quali attività di svolgimento della unitaria voluntas legis, senza neppure considerare che la funzione di legittimazione democratica dell’attività amministrativa, che a livello statale non può passare se non per il mezzo del fondamento di essa nella legge del Parlamento, ben può essere rimpiazzata – nell’ordinamento autonomo dell’ente locale – dalle fonti regolamentari dell’organo rappresentativo della comunità locale e dal rapporto di queste con gli atti esecutivi.
Quanto alle “funzioni proprie di cui all’articolo 118 della Costituzione”, esse “vanno identificate – si legge nella relazione – con i compiti ulteriori, non doverosi secondo le leggi statali, che gli enti locali possono assumere ne confronti delle proprie collettività. Il disegno di legge consente la assunzione di funzioni proprie ai comuni che rispettino parametri di virtuosità, con delibera adottata da”.
Ma la delibera ha spazi di discrezionalità ben ristretti. Non soltanto in ragione della limitazione tipologica, che induce a ritenere che si tratti di sole attività (e non funzioni) di carattere lato sensu economico – esse devono, infatti, “essere svolte senza l’esercizio di poteri autoritativi” – ma anche per il parametro condizionante, previsto dal d.d.l., secondo cui l’assunzione di funzioni proprie è legata a parametri di “virtuosità” molto penetranti, determinati e applicati dallo Stato e, per di più, di difficile soddisfacimento: “capacità di conseguire avanzi di bilancio su soglie predeterminate con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, per periodi temporali congrui stabiliti dal legislatore delegato”; “capacità di conseguire obiettivi di qualità indicati nei documenti rilevanti ai fini del controllo interno”; “capacità di raggiungere la dimensione organizzativa ottimale anche mediante forme di cooperazione, associazione, fusione, unione con altri enti locali”.
Non vi sarebbe molto altro da aggiungere a prova della incongruenza del d.d.l. rispetto al concetto costituzionale di autonomia locale, se non la disposizione dell’art. 2, co. 4, n. 4, lett. m, con il quale si vorrebbe demandare al legislatore di “prevedere strumenti di prevenzione del contenzioso tra gli enti locali e tra questi e le amministrazioni dello Stato e degli altri enti pubblici, attraverso il ricorso a forme di conciliazione preventiva, individuandone a tale fine le sedi istituzionali, le procedure e le garanzie, anche di partecipazione”. Norma che, se approvata, nega ulteriormente ogni seria prospettiva di soggettività ex constitutione degli enti locali, riducendo il tono del conflitto – conseguentemente non ipotizzabile nei confronti del legislatore statale o regionale, ma soltanto con il “livello amministrativo” dello Stato e delle Regioni – ad una fattispecie di tipo inter-organico, rimesso addirittura a sedi conciliative non giurisdizionali.
Con molto ottimismo, potrebbe dirsi che il d.d.l. rappresenti un passaggio di riassetto, sperimentato e compiuto con il quale dovrà darsi finalmente effettiva attuazione all’art. 5 Cost.
Ma siamo certamente ancora lontani da quella matrice giuridico-assiologica che, componendo in sistema l’autonomia locale, il decentramento e la libertà di iniziativa economica privata, volge ad “ottenere attraverso un sistema complesso, dei molti centri di vita, che non sia eliminato, ma solo disciplinato, lo slancio vitale degli uomini, degli organi e delle istituzioni umane” (Carlo Esposito).

(pubblicato il 24.10.2007)

Note

L'articolo Qualche considerazione sul d.d.l. n. 1464 di delega al Governo per l’ attuazione dell’ articolo 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione e per l’ adeguamento delle disposizioni in materia di enti locali alla legge costituzionale n. 3 del 2001. proviene da Giustamm.

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Note

L'articolo Regolamento di attuazione del codice dei contratti: il parere del Consiglio di Stato in corrispondenza dei singoli articoli proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Il contesto economico-giuridico di introduzione della programmazione negoziata – 2. La disciplina normativa – 3. Natura contrattuale dei moduli della programmazione negoziata e differenze con gli accordi di cui all’art. 11 della legge n. 241 del 1990 – 4. Programmazione negoziata e pianificazione urbanistica – 4.1. Il rinvio alla disciplina dell’accordo di programma – 4.2. Gli accordi di contrattazione programmata modificativi dei piani urbanistici e i limiti alla partecipazione del privato – 4.3. Estensione degli effetti dell’accordo alle concessioni edilizie – 4.4. Applicazione dell’accordo in variante alla strumentazione urbanistica all’intero territorio nazionale ai soli fini dell’approvazione dei progetti di opere pubbliche – 4.5. La derogabilità delle norme ordinarie di amministrazione – 4.6. Incidenza degli accordi della programmazione negoziata sugli strumenti di pianificazione sovracomunali. La sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 5 gennaio 2001, n. 25 e la disciplina dettata a livello regionale – 4.7. I limiti all’esercizio dei poteri sostitutivi in materia urbanistico-edilizia – 5. Programmazione negoziata e interessi differenziati – 6. Conclusioni.

1. Il contesto economico-giuridico di introduzione della programmazione negoziata.
L’introduzione della programmazione negoziata[1] quale modello generalizzato di promozione dello sviluppo locale trae origine dalla crisi europea del capitalismo urbano industriale e dal conseguente rovesciamento delle politiche di programmazione dell’economia che individuano, quale nuovo fattore trainante della crescita produttiva e occupazionale, un’idea di sviluppo economico non più centralizzato e dirigistico ma basato sulla cooperazione delle forze che operano sul territorio: amministrazioni locali, imprese, banche e associazioni di categoria[2].
L’affermarsi di questo modello di sviluppo locale è il frutto di una nuova filosofia di intervento pubblico nell’economia, emersa in Italia in seguito al fallimento dell’intervento straordinario nel Mezzogiorno, caratterizzato da azioni decise dall’alto, spesso in maniera non coordinata e senza tener conto delle specificità territoriali[3]. Alla programmazione pubblica delle attività economiche, intesa come procedimento centralizzato di direzione dell’economia, autoritativo e vincolante per i privati, si sostituisce così un concetto di programmazione basato su procedure di tipo pattizio e consensuale, che coinvolgono una vasta cerchia di soggetti pubblici e privati, collocati su un piano di parità, nella consapevolezza che il soddisfacimento dell’interesse economico esuli dalla portata unilaterale dei pubblici poteri e imponga il coinvolgimento dei privati (in primis delle imprese, attrici principali dello sviluppo) nelle scelte programmatorie[4].
L’introduzione della programmazione negoziata avviene nel contesto di importanti riforme amministrative ispirate al principio di sussidiarietà – adottate con la legge n. 59/97 e i successivi decreti attuativi (in particolare il 112/98) – che comportano un massiccio trasferimento di funzioni in favore delle Regioni e degli enti locali. Nei moduli della programmazione negoziata è tuttavia rinvenibile una visione nuova, dinamica della sussidiarietà, non più intesa nel senso tradizionale di criterio rigido di allocazione delle funzioni amministrative, ma in un’accezione procedimentale e consensuale, in cui il ruolo centrale degli enti locali è assicurato dalla partecipazione, insieme alle forze economiche locali e alle parti sociali, al “tavolo di concertazione” in cui sono assunte le scelte programmatorie.
Questo mutamento di segno è coerente con il delinearsi di un’amministrazione di scopo in cui l’esercizio delle funzioni si svolge per atti-piano (va richiamata, in proposito, la disciplina generale dell’accordo di programma introdotta dalla legge n. 142/90), superando la vecchia logica della rigida separazione delle competenze e degli atti singoli. Il ricorso a piani procedimentali programmati nasce, invero, dall’esigenza di coordinare funzioni frazionate, esercitate da soggetti diversi in relazione alla medesima materia, insuscettibili di una reductio ad unum, stante l’oggettiva frammentazione dei relativi interessi[5].
Il metodo della concertazione nella programmazione delle attività economiche è peraltro in sintonia con la generale tendenza del diritto amministrativo a far assurgere il consenso a fattore trainante e imprescindibile dell’attività dell’Amministrazione pubblica[6]. Questa tendenza fornisce una (ulteriore) legittimazione giuridica all’introduzione della programmazione negoziata: in essa l’adozione del modulo negoziale trova la principale causa giustificatrice nella convinzione che l’interesse allo sviluppo economico possa essere perseguito in maniera efficace soltanto attraverso il coinvolgimento diretto dei privati nell’elaborazione del programma di sviluppo[7].

2. La disciplina normativa.
L’iniziale sistematizzazione normativa degli istituti di programmazione negoziata si deve alla legge n. 104/95, contenente strumenti per una più efficace attuazione delle politiche di intervento nelle aree depresse dopo la fine dell’intervento straordinario. Nella legge la “programmazione negoziata” è definita come “la regolamentazione concordata tra soggetti pubblici o tra il soggetto pubblico competente e la parte o le parti pubbliche o private per l’attuazione di interventi diversi, riferiti ad un’unica finalità di sviluppo, che richiedono una valutazione complessiva delle attività di competenza”.
Dalla suddetta definizione, invero astrusa e generica, può desumersi che gli strumenti di programmazione negoziata sono moduli convenzionali con i quali lo Stato, la Regione e gli enti locali concordano, anche con le parti private, politiche unitarie di intervento sul territorio.
La legge n. 104/95 ha disciplinato, in particolare, l’intesa di programma, il contratto di programma e l’accordo di programma, divenuto, con la legge n. 662/96, accordo di programma quadro. Mancavano dunque i patti territoriali (introdotti dalla legge n. 341/95, di conversione del d.l. n. 244/95, recante “misure dirette ad accelerare il completamento degli interventi pubblici e la realizzazione dei nuovi interventi nelle aree depresse”) e i contratti d’area (disciplinati per la prima volta con la legge n. 662/96), ossia gli strumenti di contrattazione locale più articolati.
La legge n. 662/96 (art. 2, commi 203-209) introduce ulteriori forme di concertazione ed arricchisce i contenuti operativi dei diversi strumenti di programmazione negoziata, i quali, pur nella loro diversità, sono tutti destinati a regolare “gli interventi che coinvolgono una molteplicità di soggetti pubblici e privati ed implicano decisioni istituzionali e risorse finanziarie a carico delle amministrazioni statali, regionali e delle province autonome, nonché degli enti locali”. Con la legge in parola, inoltre, detti strumenti, fatta eccezione per il contratto d’area, assumono valenza su tutto il territorio nazionale.
In particolare, vengono definiti: l’Intesa istituzionale di programma, qualificata come “l’accordo tra amministrazione centrale e regionale, o delle province autonome, con cui tali soggetti si impegnano a collaborare (…) per la realizzazione di un piano pluriennale di interventi di interesse comune o funzionalmente collegati”; l’Accordo di programma quadro, come tale intendendosi l’accordo finalizzato all’attuazione degli interventi definiti dall’Intesa istituzionale di programma; il Contratto di programma, inteso come l’accordo tra amministrazione statale e impresa per la realizzazione di interventi oggetto di programmazione negoziata; il Contratto d’area, definito come lo “strumento operativo, concordato tra le amministrazioni, anche locali, rappresentanze dei lavoratori e dei datori di lavoro, nonché eventuali altri soggetti interessati, per la realizzazione delle azioni finalizzate ad accelerare lo sviluppo e la creazione di una nuova occupazione”, specificamente finalizzato al sostegno economico delle aree depresse[8]; il Patto territoriale, inteso come l’accordo promosso dagli enti locali, dalle parti sociali o da altri soggetti pubblici o privati per l’attuazione di un programma di interventi caratterizzato da specifici obiettivi di promozione dello sviluppo locale.
Alle suddette definizioni, la legge n. 662/96 non fa seguire una regolamentazione degli istituti della programmazione negoziata rinviando, all’uopo, alle delibere del Cipe, al quale è rimessa, ai sensi dell’art. 2, comma 206, l’individuazione delle “modalità di approvazione dei contratti di programma, dei patti territoriali e dei contratti di area e gli eventuali finanziamenti limitatamente ai territori delle aree depresse”. La stessa norma attribuisce al Cipe il potere di definire “ulteriori tipologie della contrattazione programmata disciplinandone le modalità di proposta, di approvazione, di attuazione, di verifica e controllo”.
Siffatta delegificazione è ispirata dalla convinzione che l’interesse economico possa essere meglio perseguito sottraendo la disciplina della contrattazione programmata alla rigidità delle scelte legislative e attribuendola all’organo governativo competente in materia di programmazione dell’economia.

3. Natura contrattuale dei moduli della programmazione negoziata e differenze con gli accordi di cui all’art. 11 della legge n. 241 del 1990.
Uno degli elementi più significativi che accomuna i diversi strumenti della programmazione negoziata – fatta eccezione per l’intesa istituzionale di programma[9] – è rappresentato dal coinvolgimento dei privati, ai quali è riconosciuto, in sede di contrattazione, un ruolo tendenzialmente “paritario”, che va ben al di là della semplice partecipazione procedimentale.
I moduli negoziali in questione rientrano nel genus degli accordi esterni, come tali intendendosi gli accordi stipulati tra soggetti pubblici e privati, contrapposti agli accordi interni, in cui è presente la sola parte pubblica. Essi, tuttavia, vanno tenuti distinti dagli accordi di cui all’art. 11 della legge n. 241/90, aventi natura pubblicistica, nei quali l’interesse facente capo all’amministrazione prevale su quello del privato, potendo la stessa recedere unilateralmente dall’accordo “per sopravvenuti motivi di pubblico interesse”.
Nei moduli consensuali della programmazione negoziata, invece, il soggetto pubblico non gode del potere di recesso, atteso che l’interesse allo sviluppo economico, perseguito attraverso lo strumento negoziale, non rientra nella titolarità esclusiva né delle amministrazioni né dei privati, trattandosi di un interesse generale[10], alla cui realizzazione le parti contribuiscono in maniera tendenzialmente paritaria, giocando ciascuna un ruolo specifico e insopprimibile. Al contrario, negli accordi sostitutivi di provvedimento, il contributo del privato non è imprescindibile, potendo l’amministrazione, in caso di mancato raggiungimento dell’accordo, agire unilateralmente mediante l’emanazione di un provvedimento.
La pariordinazione dell’interesse dell’amministrazione a quello dei privati fa sì che i moduli consensuali della programmazione negoziata siano assimilabili, quanto a regime giuridico, al contratto di diritto privato, con conseguente applicabilità agli stessi dei principi in materia di obbligazioni e contratti[11]. Pertanto, in siffatti accordi negoziali, il recesso unilaterale dell’amministrazione potrebbe ammettersi solo in virtù di un’espressa previsione contrattuale, ai sensi dell’art. 1373 c.c..
La forma contrattuale non descrive, tuttavia, in maniera esaustiva, la natura giuridica dei moduli della programmazione negoziata. La finalità di coordinamento che li caratterizza consente, infatti, di accostarli agli accordi tra amministrazioni disciplinati dall’art. 15 della legge n. 241/90, anch’essi finalizzati a concordare lo svolgimento di attività di interesse comune e sottratti alla prescrizione dell’art. 11 sul recesso per motivi di interesse pubblico. Un altro punto di contatto tra le due tipologie di accordo risiede nella previsione di meccanismi predeterminati per il superamento del dissenso, generalmente individuati nel conferimento di poteri sostitutivi[12].

4. Programmazione negoziata e pianificazione urbanistica.
L’interesse economico non è il solo a venire in rilievo nell’ambito della programmazione negoziata. Alle diverse funzioni amministrative coinvolte nella definizione degli accordi in questione, facenti capo a più soggetti, fanno infatti da substrato interessi a volte in contrasto tra loro, per la cui composizione è prevista, in determinati casi, una specifica disciplina normativa che, semplificando le procedure di formazione del consenso, garantisce la tutela dell’interesse economico preminente, il cui perseguimento impone tempi strettissimi di realizzazione dell’attività amministrativa (si pensi soltanto ai tempi per l’utilizzo dei finanziamenti concessi per la realizzazione degli interventi).
Un esempio concreto è rinvenibile nella specifica disciplina dettata dalla legge n. 662 del 1996 in relazione alla materia urbanistica, dalla cui considerazione il legislatore non poteva evidentemente prescindere, stante la necessità di individuare aree per la localizzazione degli insediamenti produttivi aventi una destinazione compatibile con le politiche concordate di sviluppo[13].
Non è raro, invero, il caso in cui le prescrizioni urbanistiche contrastino con i programmi di sviluppo concordati: si pensi all’ampliamento o alla realizzazione ex novo di impianti produttivi in aree non aventi tale destinazione o a interventi infrastrutturali a servizio del progetto di sviluppo, non previsti ma necessari per la realizzazione del programma. In tal caso, il legislatore ha previsto che l’accordo di programmazione negoziata possa operare in variante alla strumentazione urbanistica, che così risulta recessiva rispetto all’interesse allo sviluppo locale e all’incremento dei livelli occupazionali[14].

4.1. Il rinvio alla disciplina dell’accordo di programma.
L’art. 2, comma 203, lett. c), della legge n. 662/96, relativo agli accordi di programma quadro – le cui disposizioni, ai sensi del successivo comma 204, sono applicabili, in quanto compatibili, anche ai patti territoriali e ai contratti d’area – dispone che, limitatamente alle aree depresse[15], “determinazioni congiunte adottate dai soggetti pubblici interessati territorialmente e per competenza istituzionale in materia urbanistica possono comportare gli effetti di variazione degli strumenti urbanistici già previsti dall’art. 27, commi 4 e 5, della legge 8 giugno 1990, n. 142”. L’incidenza urbanistica dei suddetti accordi di programmazione negoziata viene dunque regolata sulla base del rinvio alle disposizioni in materia di accordo di programma.
Nel nostro ordinamento, l’introduzione dell’accordo di programma[16] si deve alla legge n. 210/85, istitutiva dell’ente “Ferrovie dello Stato”, che, all’art. 25, ne ha previsto la conclusione ai fini della costruzione e dell’ampliamento degli impianti ferroviari e delle opere connesse, qualora gli stessi non siano conformi alle prescrizioni urbanistiche ed edilizie degli enti locali nel cui territorio devono realizzarsi gli interventi. L’incidenza urbanistica dell’accordo di programma è dunque evidente fin dalla sua introduzione e viene confermata dalle leggi successive; in particolare, la legge n. 64/86, sull’intervento straordinario nel Mezzogiorno, e la legge n. 305/1989, recante il “Programma triennale per la tutela dell’ambiente”.
L’istituto assume carattere generale con la legge 8 giugno 1990, n. 142, il cui art. 27, comma 1 (oggi confluito nell’art. 34 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267), prevede che l’accordo di programma può essere promosso dal Presidente della Regione, dal Presidente della Provincia o dal Sindaco, in relazione alla competenza primaria o prevalente, “per la definizione e l’attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione, l’azione integrata e coordinata di comuni, di province e regioni, di amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici, o comunque di due o più tra i soggetti predetti[17]”. Avendo le suddette opere e interventi una sicura ricaduta urbanistica, il successivo comma 4 attribuisce all’accordo di programma, qualora sia adottato con decreto del Presidente della Regione, l’attitudine a produrre gli effetti dell’intesa di cui all’art. 81 del d.P.R. n. 616/1977[18], che consente di operare in variante ai piani urbanistici ed edilizi dei Comuni per la realizzazione di opere di interesse statale. E’ richiesto, tuttavia, in ogni caso, l’assenso del Comune interessato, espresso per mezzo dell’adesione del Sindaco all’accordo, da ratificarsi entro 30 giorni, a pena la decadenza, da parte del Consiglio comunale (comma 5).

4.2. Gli accordi di contrattazione programmata modificativi dei piani urbanistici e i limiti alla partecipazione del privato.
La “valenza urbanistica” dell’accordo di programma, come si è visto, è stata estesa dalla legge n. 662/96 – limitatamente alle aree depresse – all’accordo di programma quadro, ai patti territoriali e ai contratti d’area, nei quali l’effetto di variante urbanistica riguarda anche gli interventi realizzati dai privati, qualificabili come opere di interesse generale in ragione della loro centralità nella realizzazione del piano di sviluppo concordato.
I privati sono tuttavia esclusi dalla sottoscrizione dell’accordo modificativo del piano urbanistico. Infatti, ai sensi del citato comma 203, lett. c), ultimo periodo, della legge n. 662/96, gli effetti di variazione degli strumenti urbanistici possono conseguire soltanto a “determinazioni congiunte adottate dai soggetti pubblici interessati territorialmente e per competenza istituzionale in materia urbanistica” (in conformità a quanto disposto dall’art 27 della l. n. 142/90, che esclude i privati dalla sottoscrizione all’accordo di programma).
Non sussistono invece preclusioni alla partecipazione dei privati – mediante la presentazione di osservazioni e opposizioni – all’accordo tra soggetti pubblici attuativo dell’istituto di programmazione negoziata. Detta partecipazione – considerata, in dottrina, funzionale all’armonizzazione tra l’accordo fra amministrazioni e il modulo negoziale sottoscritto con i privati[19] – trova il suo fondamento, nel caso degli accordi modificativi di atti di pianificazione territoriale, nella previsione dell’art. 13 della legge n. 241/90[20], secondo cui le disposizioni del capo III sulla partecipazione al procedimento non si applicano agli atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali “restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione”. Nel caso di specie, troveranno pertanto applicazione le disposizioni sulla formazione dei piani urbanistici, che assicurano una partecipazione ancor più stringente di quella prevista dalla legge n. 241 del 1990.
Le suddette previsioni normative, calate nella disciplina dell’accordo di programma di cui all’art. 27, commi 4 e 5 (applicabile, ex art. 2, comma 203, lett. c), della legge n. 662/96, all’accordo tra soggetti pubblici preliminare alla sottoscrizione dell’accordo di programma quadro, del patto territoriale e del contratto d’area), generano difficoltà applicative non trascurabili. La soluzione preferibile affinché le deduzioni degli intervenienti possano incidere sulle scelte pianificatorie presupporrebbe un procedimento articolato nelle seguenti fasi: 1) pubblicazione della bozza di accordo recante la variante urbanistica, con concessione di un termine per la presentazione di osservazioni; 2) deliberazione preventiva del Consiglio comunale sulla proposta di variante, essendo il Consiglio l’organo investito dalla legislazione urbanistica della competenza a pronunciarsi sulle osservazioni presentate; 3) adesione del Sindaco all’accordo.
A regolare la fattispecie è intervenuto, talora, il legislatore regionale. Ad esempio, la legge della Regione Campania 22 Dicembre 2004, n. 16, recante “Norme sul governo del territorio” (pubblicata sul B.U.R.C. Supplemento al n. 65 del 28 Dicembre 2004), ha previsto che i progetti delle opere, degli interventi e dei programmi di intervento che comportino la variazione degli strumenti urbanistici siano depositati per dieci giorni presso la segreteria del Comune o dei Comuni interessati dagli interventi e che nei successivi dieci giorni chiunque possa presentare osservazioni, sulle quali si esprimerà motivatamente la conferenza di servizi decisoria chiamata ad approvare l’accordo (che sarà successivamente sottoscritto dai soggetti pubblici interessati). A questo proposito, un elemento di novità rispetto alla disciplina legislativa statale è rappresentato dalla partecipazione alla conferenza di tutti i soggetti, sia pubblici che privati, interessati all’attuazione degli interventi oggetto dell’accordo[21]. La determinazione conclusiva della conferenza, che decide l’eventuale variazione degli strumenti urbanistici, è tuttavia adottata con il voto favorevole dei soli soggetti pubblici.
In mancanza di un’espressa previsione legislativa sulle modalità di partecipazione dei privati all’accordo preliminare alla stipula del modulo negoziale, la regolamentazione della fattispecie deve ritenersi rimessa ai soggetti pubblici contraenti.

4.3. Estensione degli effetti dell’accordo alle concessioni edilizie.
La delibera Cipe 21 marzo 1997 (pubblicata nella G.U. n. 105 dell’8 maggio 1997, con rettifica in G.U. n. 114 del 19 maggio 1997) ha regolato, con riguardo ai patti territoriali e ai contratti d’area, l’accordo tra le amministrazioni preliminare alla stipula della convenzione con i privati, disponendo che esso, oltre ad incidere sulla strumentazione urbanistica, comporta l’effetto di sostituzione delle concessioni edilizie[22], non previsto dalla legge n. 662/96, che si limitava ad estendere all’accordo di programma quadro e, in virtù della previsione del comma 204, ai patti territoriali e ai contratti d’area, i soli “effetti di variazione degli strumenti urbanistici già previsti dall’art. 27, commi 4 e 5, della legge 8 giugno 1990, n. 142/90”. Con la suddetta delibera, dunque, la stipula dell’accordo tra le amministrazioni diventa obbligatoria e preliminare alla successiva sottoscrizione del patto territoriale o del contratto d’area. In tal modo l’accordo si caratterizza come strumento volto a creare le condizioni amministrative idonee per attrarre gli investimenti dei privati, i quali, al momento della sottoscrizione del patto o del contratto, saranno in condizione di valutare l’efficacia e la convenienza delle procedure di semplificazione e accelerazione adottate dalle amministrazioni, con riguardo, in particolare, all’iter per il rilascio dei provvedimenti autorizzatori funzionali all’avvio delle iniziative imprenditoriali[23].

4.4. Applicazione dell’accordo in variante alla strumentazione urbanistica all’intero territorio nazionale ai soli fini dell’approvazione dei progetti di opere pubbliche.
Nell’evoluzione della disciplina della programmazione negoziata un’importanza decisiva riveste la legge n. 127/97, il cui art. 17, comma 8, aggiungendo un nuovo comma – il 5bis – all’art. 27 della l. n. 142/90, ha attribuito all’accordo di programma l’ulteriore effetto di dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza delle opere, allorché esso venga concluso per l’approvazione di progetti di opere pubbliche comprese nei programmi dell’amministrazione e per le quali siano immediatamente utilizzabili i relativi finanziamenti. Detta disposizione, in virtù del richiamo operato dal successivo comma 10, è stata estesa, in quanto compatibile, anche agli accordi di programma quadro e ai patti territoriali[24] (la disposizione può tuttavia essere ritenuta applicabile anche ai contratti d’area), per i quali, alla luce dell’inequivoca previsione del comma 5bis, l’effetto di dichiarazione di pubblica utilità va riferito esclusivamente alla realizzazione delle opere pubbliche (ad es. le infrastrutture) e non riguarda anche le opere private (ad es. un opificio industriale). L’applicazione dell’art. 27, comma 5 bis, della legge n. 142/90 ai citati istituti della programmazione negoziata produce l’ulteriore conseguenza che per l’approvazione dei progetti delle opere pubbliche contemplate nel piano negoziale si procederà “a norma dei precedenti commi”. Troveranno dunque applicazione anche le disposizioni in materia di variazione degli strumenti urbanistici di cui ai commi 4 e 5.
La portata generale del richiamo operato dalla legge n. 127/97 fa sì che le sue disposizioni siano applicabili agli accordi di programma quadro e ai patti territoriali attivati sull’intero territorio nazionale. Conseguentemente, con riguardo alle sole opere pubbliche, gli effetti di variante urbanistica potranno prodursi anche per gli accordi conclusi al di fuori delle aree depresse, cioè del tradizionale ambito territoriale individuato dalla legge n. 662/96.

4.5. La derogabilità delle norme ordinarie di amministrazione.
Merita infine attenzione la disposizione, di cui al comma 203, lett. c), della legge n. 662/96, che contempla la possibilità, per gli atti di esecuzione dell’accordo di programma quadro (nonché, ai sensi del comma 204, del contratto d’area e del patto territoriale), limitatamente alle aree depresse, di “derogare alle norme ordinarie di amministrazione e contabilità, salve restando le esigenze di concorrenzialità e trasparenza e nel rispetto della normativa comunitaria in materia di appalti, di ambiente e di valutazione di impatto ambientale”.
La norma, a ben vedere, mette in discussione tutta la disciplina dettata dalla legge n. 662/96, ammettendo una deroga generalizzata alle norme ordinarie di amministrazione e portando, in tal modo, alle estreme conseguenze il carattere di flessibilità che contraddistingue gli strumenti di programmazione negoziata in questione. Può dunque verificarsi, sotto il profilo che qui interessa, che l’effetto di variante urbanistica o di sostituzione del permesso di costruire non discenda dall’approvazione di un accordo di programma ma, ad esempio, da un provvedimento adottato in sede di conferenza di servizi. La deroga tuttavia, come opportunamente rilevato in dottrina[25], non può comportare la creazione di una zona franca che sottragga gli attori della programmazione negoziata al rispetto dei principi fissati dalla legge, ma deve ritenersi consentita esclusivamente nell’ottica dello snellimento delle procedure, non potendosi, in ogni caso, prescindere da eventuali atti autorizzatori previsti dalla legge per la realizzazione degli interventi o da prescrizioni normative generali.

4.6. Incidenza degli accordi della programmazione negoziata sugli strumenti di pianificazione sovracomunali. La sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 5 gennaio 2001, n. 25 e la disciplina dettata a livello regionale.
Una volta accertata l’attitudine dei moduli della programmazione negoziata ad incidere sulla pianificazione urbanistica, occorre domandarsi se l’effetto di variante investa i soli piani urbanistici comunali o si estenda ai piani, anche di natura paesistica, di livello superiore.
La soluzione al quesito impone la disamina della natura e dall’ambito applicativo dello strumento dell’accordo di programma, la cui disciplina, nei limiti individuati nei precedenti paragrafi, è applicabile anche agli accordi di programma quadro, ai patti territoriali e ai contratti d’area.
In passato, è stato sostenuto che l’accordo di programma fosse idoneo a modificare i soli strumenti urbanistici di livello comunale[26] e non potesse incidere sui piani di livello superiore. L’assunto è stato motivato col richiamo all’art. 34, comma 4, del d.lgs. n. 267/2000 (già art. 27, comma 4, della legge n. 142/90), in base al quale l’accordo di programma, qualora adottato con decreto del Presidente della Regione, determina le eventuali e conseguenti variazioni degli strumenti urbanistici “…sempre che vi sia l’assenso del comune interessato”. Tale interpretazione, atteso il riferimento del comma 4 alla sola strumentazione urbanistica, ha portato, a maggior ragione, ad escludere l’incidenza dell’accordo di programma sui piani paesistici.
Le suddette conclusioni finiscono però per contraddire la natura stessa dello strumento consensuale in questione, a cui il legislatore ha inteso attribuire una portata generale, come risulta evidente dalla previsione del comma 1 dell’art. 34, che disegna l’ambito applicativo dell’accordo di programma, senza tracciare alcun limite oggettuale. Dispone, infatti, la norma che l’accordo di programma mira alla “definizione ed attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione, l’azione integrata e coordinata di comuni, di province e regioni, di amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici”.
Alla suddetta disposizione ha fatto riferimento il Consiglio di Stato (sez. VI, sentenza 5 gennaio 2001, n. 25) per affermare la legittimità della modifica apportata da un accordo di programma ad un piano territoriale paesistico regionale. I giudici di Palazzo Spada hanno, in particolare, rilevato che l’intenzione del legislatore di rendere il più possibile generale lo strumento dell’accordo di programma emerge in maniera evidente dalle disposizioni del comma 1, nel quale l’inserimento del termine “interventi o programmi di intervento” in aggiunta alla “definizione e attuazione di opere” deve essere interpretato come possibilità di utilizzo dello strumento “non solo per qualsiasi tipo di opera pubblica, ma anche per la programmazione di attività ulteriori e complementari rispetto alla realizzazione delle opere (come, nel caso di specie, i previsti interventi a sostegno dell’occupazione)”[27].
La portata generale dello strumento dell’accordo di programma induce a ritenere che la previsione dell’art. 34, comma 4, del d.lgs. n. 267/2000, relativa alla variazione degli strumenti urbanistici di competenza comunale, non limiti a tale ambito l’efficacia dell’accordo, potendo lo stesso coinvolgere, ai sensi del comma 1, tutti i livelli di governo ed incidere anche su materie diverse da quella urbanistica. Conseguentemente, qualora, ad esempio, l’accordo di programma contempli la realizzazione di opere ed interventi che comportino la modifica di un piano territoriale di coordinamento o di un piano territoriale paesistico[28], di competenza regionale, la sua approvazione produrrà l’effetto di variante ai piani in questione.
Naturalmente, a tal fine, occorrerà che sull’accordo intervenga il consenso dell’amministrazione competente a modificare il piano, espresso dall’organo a ciò deputato (di norma l’organo consiliare). In proposito, i giudici di Palazzo Spada hanno rilevato che “in mancanza di espressa disposizione legislativa non appare, infatti, legittimo alcuno spostamento di competenze e dal fatto che l’accordo venga approvato dal Presidente della Regione non può certo derivare che con tale atto, avente peraltro funzione di mera esternazione, si possano determinare modifiche agli ordinari criteri di competenza”.[29]
In questo quadro, il consenso espresso da un organo dell’ente diverso da quello competente alla modifica del piano è idoneo a sostituirne la decisione solo ne caso in cui l’organo competente si sia già espresso in via preventiva o vi sia una specifica previsione normativa.
Al di fuori di tali ipotesi, l’accordo potrebbe essere ritenuto invalido per carenza di deliberazione a contrarre, trovando applicazione le disposizioni dettate dall’art. 15 della legge n. 241/90 – nel cui genus rientrano gli accordi di programma di cui all’art. 34 del d.lgs. n. 267/2000 – secondo cui agli accordi tra pubbliche amministrazioni si applicano i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, tra cui vanno senz’altro ricompresi quelli in materia di invalidità contrattuale[30].
Il Consiglio di Stato, nell’evidente intento di salvaguardare gli effetti dell’accordo, ha invece affermato che “la partecipazione di un organo non competente comporta l’impegno da parte di questi a sottoporre la questione all’organo competente, la cui decisione dovrà essere istruita e motivata anche con specifico riferimento all’accordo di programma (nel senso che un eventuale decisione in senso diverso da quanto previsto nell’accordo dovrà essere supportata da adeguata istruttoria e motivazione)”. Il Supremo organo di giustizia amministrativa, in relazione alla fattispecie oggetto di giudizio (modifica al P.T.P. decisa in sede di accordo di programma), ha pertanto affermato che “l’accordo di programma resta valido e che dall’accordo deriva l’impegno degli organi regionali intervenuti a sottoporre la variante al P.T.P. al competente Consiglio regionale per l’approvazione”.
Questa interpretazione appare conforme al principio di conservazione del contratto stabilito dall’art. 1367 c.c., secondo cui “nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno”[31].
Il principio affermato dal Consiglio di Stato trova riscontro, a livello normativo, in alcune leggi urbanistiche regionali, quali quelle della Regione Liguria (4 settembre 1997, n. 36) e della Regione Campania (22 Dicembre 2004, n. 16), secondo le quali la stipula dell’accordo di programma comporta le conseguenti variazioni degli strumenti di pianificazione urbanistica e territoriale, anche settoriali, comunali e sovracomunali[32].
La legge urbanistica della Regione Campania ha altresì disciplinato le eventuali situazioni di incompetenza, prevedendo che: “Se i rappresentanti intervenuti alla conferenza (convocata per valutare la possibilità di concludere l’accordo, n.d.a.) non sono muniti dei poteri di impegnare l’ente di appartenenza, i competenti organi possono ratificarne l’operato, a pena di decadenza, entro trenta giorni dalla conclusione della conferenza” (art. 12, comma 10).
Una interessante novità introdotta dalla legge urbanistica in oggetto riguarda, infine, l’istituzione, presso l’area generale di coordinamento del territorio della Giunta regionale, del settore monitoraggio e controllo degli accordi di programma, che rappresenta la Regione in seno alla conferenza di servizi (qualora essa sia inclusa tra i soggetti pubblici che stipulano l’accordo) ed esprime il parere della stessa circa la compatibilità urbanistico-ambientale dell’accordo di programma. Il settore, inoltre, ha il compito di predisporre e aggiornare “il quadro conoscitivo delle interazioni e delle modifiche apportate dagli accordi di programma e dagli atti di contrattazione programmata agli strumenti di pianificazione urbanistica ed alla normativa ambientale vigente” (art. 12, comma 15).

4.7. I limiti all’esercizio dei poteri sostitutivi in materia urbanistico-edilizia.
Con la sottoscrizione degli accordi della programmazione negoziata le amministrazioni assumono obbligazioni di diritto pubblico che possono avere ad oggetto l’esercizio dei poteri autorizzatori nei tempi concordati, la realizzazione di opere infrastrutturali e il finanziamento degli interventi. A dette obbligazioni si affiancano, in rapporto paritario, quelle assunte dai privati con riferimento agli interventi da realizzare, alla quantità di risorse economiche da impiegare e ai livelli occupazionali da rispettare.
Qualora i soggetti pubblici non adempiano agli obblighi assunti in sede di accordo negoziale, la legge n. 662/96 prevede l’attivazione di poteri sostitutivi (non ipotizzabili per i privati, al cui inadempimento consegue l’applicazione di sanzioni specifiche, come la revoca dei finanziamenti), conformandosi a quanto disposto dall’art. 27, comma 2, della legge n. 142/90, secondo cui l’accordo di programma può prevedere “interventi surrogatori di eventuali inadempienze dei soggetti partecipanti”. L’art. 2, comma 203, lett. c), punto 5), infatti, prevede, tra i contenuti dell’accordo di programma quadro (la cui disciplina, come si è visto, ai sensi del comma 204, si applica, in quanto compatibile, ai contratti d’area e ai patti territoriali), l’indicazione “del soggetto cui competono poteri sostitutivi in caso di inerzie, ritardi o inadempienze”.
La legge dunque rimette alla volontà delle parti la regolamentazione dell’esercizio dei poteri sostitutivi.
All’individuazione del soggetto titolare dei suddetti poteri ha provveduto la delibera Cipe del 21 marzo 1997 la quale, in relazione ai contratti d’area, dispone che “il responsabile unico coincide con il soggetto cui competono i poteri sostitutivi di cui al punto 5) della lettera c) del comma 203, dell’art. 2 della legge n. 662/1996” (par. 3.5). La stessa delibera, più genericamente, attribuisce al soggetto responsabile del patto territoriale il compito di “verificare il rispetto degli impegni e degli obblighi dei soggetti sottoscrittori ed assumere le iniziative ritenute necessarie in caso di inadempimenti o ritardi”. A differenza dell’art. 34 del d.lgs. n. 267/2000, che attribuisce l’esercizio dei poteri sostitutivi ad un collegio di vigilanza di cui definisce la composizione[33], la delibera Cipe non individua esattamente il soggetto titolare di siffatti poteri, limitandosi a prevedere che, per i contratti d’area, il soggetto responsabile è individuato tra i soggetti pubblici firmatari dell’accordo e, per i patti territoriali, esso può identificarsi con un soggetto pubblico sottoscrittore o con una società mista all’uopo costituita[34].
Occorre a questo punto domandarsi se (e in quale misura) l’esercizio dei poteri sostitutivi sia attivabile in caso di inadempimento all’obbligo di variazione del piano urbanistico assunto dal Comune in sede di accordo negoziale.
La previsione dell’art. 2, comma 203, lett. c), della legge n. 662/96 potrebbe indurre a dare una risposta negativa al quesito. La norma, infatti, rinviando alla disciplina dell’art. 27, commi 4 e 5, della legge n. 142/90 (oggi art. 34 d.lgs. n. 267/2000), subordina la produzione dell’effetto di variante urbanistica all’adesione del Sindaco all’accordo e alla successiva ratifica da parte del Consiglio comunale, a pena di decadenza. Il procedimento delineato, subordinando l’efficacia della modifica del piano urbanistico alla deliberazione di un organo esterno, prevista per di più a pena di decadenza, sembra escludere la possibilità di interventi in funzione surrogatoria.
Può accadere, tuttavia, che la delibera consiliare preceda l’assunzione dell’impegno da parte del rappresentante del Comune nell’accordo negoziale, manifestando l’assenso preventivo del Consiglio alla variante urbanistica[35]. In tal caso l’impegno diventa efficace con la sottoscrizione dell’accordo e il suo successivo inadempimento può legittimare l’attivazione dei poteri sostitutivi, sempre che l’esercizio degli stessi sia stato approvato e regolamentato dalle parti in sede negoziale.
Non sembrano, invece, esservi preclusioni all’esercizio dei poteri sostitutivi in caso di mancato rilascio dei permessi di costruire necessari per la realizzazione degli interventi. L’inerzia del Comune può dunque essere superata dall’assenso alla concessione da parte del soggetto responsabile dell’esecuzione dell’accordo, secondo la procedura prevista dall’accordo stesso.

5. Programmazione negoziata e interessi differenziati.
La ricostruzione svolta evidenzia l’emersione, nell’ambito della programmazione negoziata, di una molteplicità di interessi, talora in contrasto tra loro, la cui composizione normativa è avvenuta sulla base del riconoscimento del ruolo preminente dell’interesse economico, inteso come interesse all’allargamento della base produttiva e occupazionale.
Sotto l’aspetto che qui interessa – quello urbanistico – la disciplina della programmazione negoziata evoca l’antica problematica dei limiti della funzione di pianificazione territoriale generale a fronte di funzioni di politica territoriale “differenziate”, attinenti cioè alla cura di interessi pubblici diversi e più specifici rispetto a quelli di carattere generale cui è intesa la pianificazione[36]. Può accadere, invero, che la disciplina di settore sottintenda interessi pubblici prevalenti rispetto a quello territoriale generale tutelato dalla disciplina urbanistica. Autorevole dottrina ha, in proposito, osservato che, facendo il legislatore riferimento al criterio dimensionale per l’individuazione dell’interesse prevalente, la politica del territorio incontrerà i suoi limiti segnatamente nell’interesse nazionale, da intendersi, nel caso della programmazione negoziata, come l’interesse dinamico rivolto alla programmazione e realizzazione di interventi sul territorio[37]. E’ stato altresì evidenziato che una diversa soluzione, che attribuisca la pianificazione territoriale ad un unico centro decisionale, non sarebbe praticabile, poiché comporterebbe l’imputazione alle autorità preposte alla pianificazione territoriale di “tutti gli interessi pubblici la cui soddisfazione dia luogo a fatti di incidenza territoriale (e sono pressoché tutti)”[38].

6. Conclusioni.
La disciplina normativa della programmazione negoziata evidenzia, in definitiva, la crisi del sistema tradizionale di pianificazione, la cui rigidità non consente di adeguare nei tempi necessari la strumentazione urbanistica ai programmi concordati di sviluppo, se non attraverso il ricorso a procedure derogatorie. La realizzazione degli interventi non conformi ai piani urbanistici vigenti è così avvenuta seguendo la consueta strada delle varianti speciali, resa obbligata dalla complessità dei procedimenti di approvazione degli strumenti urbanistici e delle loro varianti.
Da tempo la dottrina ha auspicato una riforma della materia che, rendendo flessibili gli strumenti pianificatori, ponesse rimedio al fenomeno delle sovrapposizioni delle previsioni dei piani di settore al piano urbanistico comunale, che finiscono per rendere disarmonica e contraddittoria la pianificazione territoriale interessata, con la necessità di successivi interventi di riadattamento. Negli ultimi anni a questo vulnus hanno cercato di porre rimedio i legislatori regionali, abbandonando l’idea di un piano urbanistico onnicomprensivo e ultradettagliato e introducendo una distinzione tra piano strutturale (di indirizzo), approvato nelle forme ordinarie, e piano operativo (attuativo), approvato con procedure semplificate, di norma endocomunali[39].
La riforma del Titolo V della Costituzione, pur lasciando sostanzialmente inalterata la potestà legislativa regionale in materia di urbanistica[40], ha indotto le Regioni, nel quadro del complessivo potenziamento del loro ruolo, ad approvare nuove leggi urbanistiche, ispirate ai principi di flessibilità e semplificazione.
Un esempio è rappresentato dalla legge della Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12, che ha introdotto uno strumento denominato piano di governo del territorio, che sostituisce alle prescrizioni puntuali del tradizionale piano regolatore generale, alle quali l’intervento progettato doveva necessariamente conformarsi (rendendo necessario, in mancanza, il ricorso alla variante della prescrizione), delle indicazioni di obiettivi, per le quali è richiesta una semplice compatibilità. La legge, inoltre, ha rimesso interamente al Comune l’approvazione del piano, assoggettandolo soltanto ad un controllo di compatibilità con gli strumenti di pianificazione sovraordinati, attraverso la previsione del parere della Provincia, da esprimersi entro 120 giorni dall’adozione del piano (in assenza di pronunciamento si forma il silenzio-assenso), circa la conformità dello stesso alle previsioni del piano territoriale di coordinamento provinciale.
Nonostante gli interventi di alcuni legislatori regionali, resta necessaria una complessiva riforma della legge urbanistica statale, che fissi finalmente i principi fondamentali della materia (evitando così la disomogeneità tra i principi dettati dalle diverse Regioni) e capovolga la filosofia della legge n. 1150 del 1942 – che individua nella destinazione d’uso impressa ai suoli dai piani regolatori un prius rispetto alla localizzazione delle attività economiche, nella convinzione che le stesse trovino “terreno fertile” nell’ordinato assetto del territorio[41] – introducendo un sistema di pianificazione improntato alla massima flessibilità che consenta di recepire i programmi di sviluppo attraverso pronti adeguamenti della pianificazione esistente.

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[1] Sulla programmazione negoziata si segnalano, senza pretesa di esaustività: R. GALLIA, Dalla contrattazione programmata alla programmazione negoziata: l’evoluzione normativa degli aiuti di Stato: dall’intervento straordinario nel Mezzogiorno all’intervento ordinario nelle aree depresse, in Riv. giur. Mezz., 1996, 654 ss.; M. ANNESI, I patti territoriali, ivi, 1996, 679 ss.; P. DE VIVO, Sviluppo locale e Mezzogiorno: piccola impresa, territorio ed azione pubblica, Milano, 1997; A. POLICE, I patti territoriali: un nuovo modello convenzionale per le amministrazioni locali, in AA.VV., Procedimenti e accordi nell’amministrazione locale, Atti del XLII Convegno di studi di scienza dell’amministrazione (Tremezzo, 19-21 settembre 1996), Milano, 1997; R. GALLIA, La nuova disciplina della programmazione negoziata, in Riv. giur. Mezz., 1997, 9 ss.; G.P. MANZELLA, Patti territoriali: vicende di un istituto di programmazione negoziata, ivi, 1997, 789 ss.; G. D’AURIA, Interventi per l’occupazione e programmazione negoziata, in Riv. giur. lav. e prev. soc., 1998, 82 ss.; M. ZOCCATELLI, I patti territoriali e i contratti d’area: genesi, realizzazioni e questioni irrisolte, in Le Istituzioni del Federalismo, 1998, 261 ss.; F. COCOZZA, La Programmazione negoziata e il nuovo impulso al regionalismo economico, ivi, 1999, 259 ss.; L. LIGABUE, Dal “fare patto” al “fare partnership”: condizioni, problemi ed opportunità, ivi, 1999, 339 ss.; E. PELLIZER, L. ZANETTI, La programmazione negoziata nell’ambito della pianificazione urbanistica e dei lavori pubblici, ivi, 1999, 283 ss.; R. FERRARA, La Programmazione “negoziata” fra pubblico e privato, in Dir. amm., 1999, 429 ss.; A. SARTORE, Riforma del bilancio dello Stato e programmazione negoziata, Bologna, 1999; G.M. ESPOSITO, Amministrazione per accordi e programmazione negoziata, Napoli, 1999; M. RUSSO, Città, territorio e programmazione negoziata. Un modello di sviluppo locale, Napoli, 1999; N. ZERBONI, Patti territoriali e contratti d’area: gli strumenti della programmazione negoziata per lo sviluppo locale: analisi della normativa italiana e comunitaria, Milano, 1999; A. CONTIERI, La programmazione negoziata. La consensualità per lo sviluppo. I principi, Napoli, 2000; N. D’AMATI, Autonomie locali e programmazione territoriale, in Finanza locale, 2000, 653 ss.; P. URBANI, Urbanistica consensuale. La disciplina degli usi del territorio tra liberalizzazione, programmazione negoziata e tutele differenziate, Torino, 2000; G. CAIMI, Il ruolo della programmazione negoziata nel quadro del processo di decentramento amministrativo e in riferimento alle politiche di programmazione dei fondi strutturali dell’Unione europea, in Riv. giur. Mezz., 2001, 11 ss.; F. SPROVIERI, Il nuovo quadro normativo di riferimento e le risorse per gli strumenti della programmazione negoziata, in Riv. giur. Mezz., 2003, 583 ss.; M. CENTORRINO, G.F. LO PRESTI, Strumenti di sviluppo locale: la programmazione negoziata. Dalla nascita alle recenti evoluzioni, Bari, 2005; G.M. ESPOSITO, La programmazione dello Stato e degli enti pubblici in via contrattuale, in P. STANZIONE, A. SATURNO (a cura di), Il diritto privato della Pubblica Amministrazione, Padova, 2006, 753 ss..
[2] P. URBANI, Urbanistica consensuale, cit., 116 ss..
[3] Si veda, in proposito, C. TRIGILIA, Sviluppo senza autonomia, Bologna, 1994, il quale individua i limiti dell’intervento straordinario nella convinzione che la questione meridionale sia esclusivamente economica e nella mancata considerazione delle specificità regionali e locali. Queste valutazioni rappresentano il punto di partenza dell’analisi di M. RUSSO, Città, territorio e programmazione negoziata, cit., 16-17, secondo il quale la consapevolezza dei limiti dell’approccio tradizionale al problema dello sviluppo delle aree depresse dà origine ad una politica di valorizzazione e di sviluppo dei fattori endogeni non economici (istituzionali, socioculturali e politici), basata sulla sollecitazione dell’offerta imprenditoriale, sullo sviluppo della dotazione infrastrutturale e sulla promozione della formazione professionale e dell’integrazione sociale. Secondo l’autore, “queste componenti rappresentano un modello di “sviluppo dal basso”, che, rispetto al modello di “sviluppo dall’alto” – legato essenzialmente ai fattori esogeni costituiti dalla grande impresa e dallo Stato – è fondato sulla capacità della società locale di ridefinire la sua identità. Ciò consente di cogliere nuove opportunità di sviluppo attraverso l’analisi di quelle forze che, “dal basso”, muovono l’economia, e di configurare strategie d’impresa molto più radicate alle condizioni ambientali e contestuali”.
[4] R. FERRARA, La programmazione negoziata fra pubblico e privato, cit., 432 ss.; si veda inoltre G.M. ESPOSITO, La programmazione dello Stato e degli enti pubblici in via contrattuale, cit., 765, secondo il quale con la programmazione negoziata il programma, inteso come atto generale contenente la fissazione degli obiettivi, dei tempi e delle risorse occorrenti, da appannaggio esclusivo dell’Amministrazione Pubblica diventa oggetto di una vera e propria negoziazione con il privato, con la conseguenza che le decisioni assunte, pur conservando carattere e rilevanza pubblici, da unilaterali diventano bilaterali, rendendo necessario il passaggio dal provvedimento al contratto.
[5] E.M. MARENGHI, Il sistema amministrativo locale, in Il trattato di diritto amministrativo, diretto da G. SANTANIELLO, vol. XXIV, 167 ss.. Sulla problematica degli interessi differenziati, con specifico riferimento alla materia urbanistica, si tornerà nel prosieguo della trattazione.
[6] Nell’ultimo ventennio, al tradizionale modello autoritativo dell’agire amministrativo si è andata sostituendo la tecnica negoziale dell’accordo, la cui ragione giustificativa è stata individuata, per gli accordi tra sole amministrazioni, nel miglioramento dell’efficienza dell’azione amministrativa e, per gli accordi tra pubblico e privato, in una nuova legittimazione del potere. Si veda, in proposito, M. NIGRO, Conclusioni, in L’accordo nell’azione amministrativa, cit., 79 ss., le cui riflessioni sono riprese e approfondite da E.M. MARENGHI, Il sistema amministrativo locale, cit., 164-165, il quale individua la causa giustificatrice dell’accordo di programma, qualificato come istituto di programmazione funzionale al sistema unitario delle autonomie locali, nell’esigenza di “migliorare la dimensione dell’efficienza rispetto ad un’azione amministrativa che si snoda senza conflitti e coordinata all’origine”.
I riferimenti bibliografici sul tema dell’amministrazione consensuale sono innumerevoli. Si segnalano: F. LEDDA, Il problema del contratto nel diritto amministrativo, Torino, 1964 (ora in Scritti giuridici, Padova, 2002, 98 ss.); F. PUGLIESE, Il procedimento amministrativo tra autorità e contrattazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 1971, 1469 ss.; G. SANVITI, Convenzioni e intese nel diritto pubblico, strutture e tipi, Milano, 1984; R. FERRARA, Gli accordi tra i privati e la pubblica amministrazione, Milano, 1985; A. MASUCCI, Trasformazioni dell’amministrazione e moduli convenzionali. Il contratto di diritto pubblico, Napoli, 1988; AA.VV., L’accordo nell’azione amministrativa, in Atti convegno Formez, Roma, 1988, con scritti di F. PIGA, G. MARONGIU, La pubblica amministrazione di fronte all’accordo, G. BERTI, Dalla unilateralità alla consensualità nell’azione amministrativa, G. CORSO, Gli accordi di programma, V. CERULLI IRELLI, L’accordo nella sistemazione e nella attrezzatura del territorio, M. NIGRO, Conclusioni; G. FALCON, Convenzioni e accordi amministrativi, in Enc. giur. Treccani, vol IX, Roma, 1988; A. MASUCCI, Trasformazioni dell’amministrazione e moduli convenzionali. Il contratto di diritto pubblico, Napoli, 1988; F. BASSI, Autorità e consenso, in Riv. trim. dir. pubbl., 1992, 744 ss.; C. AMIRANTE, La contrattualizzazione dell’azione amministrativa, Torino, 1993; G. PERICU, L’attività amministrativa consensuale nella pubblica amministrazione, in Diritto amministrativo, a cura di AA.VV., Bologna, 1993, 1307 ss.; E. TRIMARCHI BANFI, L’accordo come forma dell’azione amministrativa, in Pol. del dir., 1993, 237 ss.; R. FERRARA, Intese, convenzioni e accordi amministrativi, in Digesto disc. pubbl., vol. VIII, 1993, 557 ss.; Id., Moduli e strumenti dell’amministrazione convenzionale e concertata nel governo locale, in Dir. amm., 1994, 373 ss.; G. BARBAGALLO, E. FOLLIERI, G. VETTORI (a cura di), Gli accordi tra privati e pubblica amministrazione e la disciplina generale del contratto, Napoli, 1995; F. LEDDA, Appunti per uno studio sugli accordi preparatori di provvedimenti amministrativi, in Dir. amm., 1996, 391 ss.; B. SPAMPINATO, Accordi amministrativi, concessioni-contratto e giurisdizione amministrativa esclusiva, ivi, 1996, 517 ss.; S. CIVITARESE MATTEUCCI, Contributo allo studio del principio contrattuale nell’attività amministrativa, Torino, 1996; E. BRUTI LIBERATI, Consenso e funzioni nei contratti di diritto pubblico tra amministrazioni e privati, Milano, 1996; F. PUGLIESE, Scritti recenti sull’amministrazione consensuale: nuove regole nuova responsabilità, Napoli, 1997; M. IMMORDINO, Legge sul procedimento amministrativo, accordi e contratti di diritto pubblico, Dir. amm., 1997, 103 ss.; F. LEDDA, Dell’autorità e del consenso nel diritto dell’amministrazione pubblica, in Foro amm., 1997, 1274 ss.; R. FERRARA, La pubblica amministrazione fra autorità e consenso: dalla “specialità” amministrativa a un diritto amministrativo di garanzia?, in Dir. amm., 1997, 226 ss.; N. AICARDI, La disciplina generale e i principi degli accordi amministrativi: fondamento e caratteri, in Riv. trim. dir. pubbl., 1997, 1 ss.; S. GIACCHETTI, Gli accordi dell’art. 11 della legge n. 241 del 1990 tra realtà virtuale e realtà reale, in Dir. proc. amm., 1997, 513 ss.; G. D’AURIA, Autorità e contratto nell’amministrazione italiana, oggi, in Pol. del dir., 1998, 365 ss.; F. FRACCHIA, L’accordo sostitutivo. Studio sul consenso disciplinato dal diritto amministrativo in funzione sostitutiva rispetto agli strumenti unilaterali di esercizio del potere, Padova, 1998; B. CAVALLO, Procedimento amministrativo e attività pattizia, in B. CAVALLO (a cura di), Il procedimento amministrativo tra semplificazione partecipata e pubblica trasparenza, Torino, 2000; G. MANFREDI, Accordi e azione amministrativa, Torino, 2001; AA.VV., Autorità e consenso nell’attività amministrativa, Atti del XLVII Convegno di Scienza dell’Amministrazione, Varenna, 20-22 settembre 2001, Milano, 2002; G. GRECO, Accordi amministrativi tra provvedimento e contratto, Torino, 2003.
[7] Il ruolo centrale dell’interesse allo sviluppo economico è sottolineato da E. PELLIZER – L. ZANETTI, La programmazione negoziata nell’ambito della pianificazione urbanistica e dei lavori pubblici, cit., 284 ss., i quali individuano in esso il vero baricentro dell’azione dei pubblici poteri. Secondo gli autori, l’importanza dell’acquisizione e gestione di risorse economiche per le iniziative di sviluppo emerge innanzitutto dall’utilizzazione dei fondi comunitari e dalle tecniche del project financing, che attribuiscono un ruolo da protagonista al mondo imprenditoriale. E’ in questa chiave che si spiega l’ampio coinvolgimento dei privati non solo nella fase di concreta attuazione delle scelte programmatorie ma anche nella loro elaborazione. Su questo tema si vedano anche P. URBANI, Urbanistica consensuale, cit., 116 ss.; A. CONTIERI, La programmazione negoziata, cit., 24 ss.. E’ il caso di rilevare che la programmazione negoziata e il project financing rappresentano soltanto alcuni esempi di perseguimento dell’interesse pubblico attraverso il soddisfacimento degli interessi dei privati. Alla medesima funzione rispondono infatti altri strumenti introdotti negli ultimi anni nel nostro ordinamento, quali il global service e le società di trasformazione urbana.
[8] L’attivazione del contratto d’area è prevista nell’ambito delle aree di cui alla lettera f) dell’art. 2, comma 203, l. n. 662/96, cioè “delle aree di crisi indicate dal Presidente del Consiglio dei ministri…e delle aree di sviluppo industriale e dei nuclei di industrializzazione situati nei territori di cui all’obiettivo 1 del regolamento CEE n. 2052/88, nonché delle aree industrializzate realizzate a norma dell’art. 32 della legge 14 maggio 1981 n. 219”.
[9] Secondo R. FERRARA, La Programmazione “negoziata” fra pubblico e privato, cit., 452, l’esclusione dei privati dal procedimento di formazione delle intese istituzionali di programma non comporta una trascuratezza del peso specifico dell’interesse di cui sono portatori, che è solo dislocato nel momento negoziale immediatamente successivo, rappresentato dall’adozione degli accordi di programma quadro, attuativi delle intese istituzionali di programma.
[10] G.M. ESPOSITO, op. ult. cit., 761 ss..
[11] Secondo G.M. ESPOSITO, op. ult. cit., 793, “è ormai patrimonio giuridico comune al diritto amministrativo l’insieme dei principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti che, in quanto compatibili, devono regolare gli accordi procedimentali, sia pure in costanza di un immanente potere di autotutela che il legislatore non ha inteso neutralizzare. Peraltro, nel passaggio dagli accordi procedimentali agli accordi negoziali in senso stretto (rectius: programmazione negoziata), per i quali il legislatore non ha previsto il regime di revoca dell’art. 11, l’applicabilità dei principi in materia di obbligazioni e contratti diviene tendenzialmente piena”.
[12] Esempi di leggi che disciplinano gli strumenti di superamento del dissenso nell’ambito degli accordi tra amministrazioni sono riportati in E. CASETTA, Il provvedimento e gli accordi amministrativi, in Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2006, 554 ss.. Sull’esercizio dei poteri sostitutivi negli accordi della programmazione negoziata si veda infra.
[13] Alla medesima ratio si ispirano gli artt. 23-25 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112, sul cosiddetto “sportello unico”, e l’art. 5 del d.P.R. 20 ottobre 1998, n. 447 (come modificato dal d.P.R. 7 dicembre 2000, n. 440), recanti una procedura semplificata per la realizzazione di impianti produttivi, anche in variante ai piani urbanistici.
[14] P. URBANI, op. cit., 121 ss..
[15] Si tratta delle aree di cui all’art. 2, comma 203, lettera f), della legge n. 662/96 (v. nota n. 8).
[16] Sull’accordo di programma, tra i molteplici riferimenti bibliografici, si segnalano: G. CORSO, Gli accordi di programma, in L’accordo nell’azione amministrativa, cit., 51 ss.; G. DI GASPARE, L’accordo di programma: struttura, efficacia giuridica e problemi di gestione, in Le Regioni, 1988, 286 ss.; G. Greco, Commento all’art. 27 (legge n. 142/90), in Le autonomie locali, a cura di AA.VV., Milano, 1990, vol. I, 381 ss.; A. TRAVI, Le forme associative tra gli enti locali verso i modelli di diritto comune, in Le Regioni, 1991, 380 ss.; A. PREDIERI, Gli accordi di programma, in Quaderni Regionali, 1991, 957 ss.; G.F. CARTEI, Gli accordi di programma nel diritto comunitario e nazionale, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 1991, 49 ss.; E. STICCHI DAMIANI, Attività amministrativa consensuale e accordi di programma, Milano, 1992; G. MANFREDI, Modelli contrattuali dell’azione amministrativa: gli accordi di programma, in Le Regioni, 1992, 370 ss.; L. VANDELLI, Accordi di programma: gli antecedenti nella legislazione statale e regionale, in L. VANDELLI, Commento alla l. 8.6.1990, n. 142, Rimini, 1991, 157 ss.; V. BALDINI, L’accordo di programma nella legislazione regionale, in Le Regioni, 1992, 1617 ss.; G. PALMA (a cura di), Conferenza di servizi e accordo di programma, Napoli, 1993; R. FERRARA, Gli accordi di programma. Potere, poteri pubblici e modelli di amministrazione concertata, Padova, 1993; E. CANNADA BARTOLI, Accordo di programma e giurisdizione, in Giur. it., 1995, 1173 ss.; F. GUALANDI, L’accordo di programma nella disciplina urbanistica, in Riv. giur. edil., 1996, 27 ss.; L. TORCHIA, La conferenza di servizi e l’accordo di programma ovvero della difficile semplificazione, in Gior. dir. amm., 1997, 675 ss.; S. CIVITARESE MATTEUCCI, Accordi di programma, in Enc. dir., Milano, 1999, Agg. III, 9 ss.; A. PIOGGIA, Gli accordi di programma, in B. CAVALLO (a cura di), Il procedimento amministrativo tra semplificazione partecipata e pubblica trasparenza, Torino, 2000, 159 ss.; N. BASSI, Commento all’art. 34 (decreto legislativo n. 267/2000), in V. ITALIA (a cura di), Commento al D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, vol. I, Milano, 2000, 397 ss.; G. CUGURRA, Accordi e pianificazione territoriale e ambientale, in Riv. giur. edil., 2000, 143 ss.; R. DAMONTE, L’accordo di programma in generale e suoi effetti sui procedimenti urbanistici, ivi, 2002, 41 ss.; A. CIMELLARO, A. FERRUTI, La nuova conferenza di servizi e gli accordi di programma, Rimini, 2005.
[17] Sulla funzione di coordinamento insita negli accordi di programma si è pronunciato il Consiglio di Stato, affermando che attraverso tali accordi “ciascuna amministrazione autolimita la propria discrezionalità in vista di ottenere che la sua competenza si sviluppi in armonia con quelle parallele” (Consiglio di Stato, parere n. 7/1987).
[18] L’applicazione agli accordi di programma delle disposizioni dettate dall’art. 81 del d.P.R. n. 616/77 è limitata agli effetti di variante urbanistica prodotti dall’intesa e non si estende al procedimento previsto dal comma 4 in caso di mancata realizzazione dell’intesa (“Se l’intesa non si realizza entro novanta giorni dalla data di ricevimento da parte delle regioni del programma di intervento, e il Consiglio dei Ministri ritiene che si debba procedere in difformità dalla previsione degli strumenti urbanistici, si provvede sentita la commissione interparlamentare per le questioni regionali con decreto del Presidente della Repubblica previa deliberazione del Consiglio dei Ministri su proposta del Ministro o dei Ministri competenti per materia”). Il procedimento previsto dall’art. 81, comma 4, del d.P.R. n. 616/77 – che anticipa le disposizioni introdotte della legge n. 241 del 1990 per il superamento del dissenso manifestato in sede di conferenza dei servizi – è infatti incompatibile con la previsione dell’art. 27, comma 4, della legge n. 142/90 che richiede, per la conclusione dell’accordo di programma, il consenso unanime delle amministrazioni interessate.
[19] G.M. ESPOSITO, op. ult. cit., 782-783, il quale, riferendosi ai patti territoriali, riconosce ai privati un ruolo che va al di là della semplice partecipazione procedimentale. Secondo l’autore, il contenuto dell’accordo preparatorio tra amministrazioni andrebbe, in ogni caso, discusso preventivamente con i privati, essendo destinato ad integrare le previsioni del patto territoriale, che rimane comune a soggetti pubblici e privati.
[20] In proposito si rinvia all’approfondita disamina svolta da E.M. MARENGHI, op. cit., 181 ss., in relazione alla compressione del momento partecipativo nell’accordo di programma. Secondo l’autore la processualità partecipata rimane salva in sede di formazione degli strumenti urbanistici, in virtù della diversità di regime richiamata dall’art. 13 della legge n. 241/90.
[21] L’art. 12 della legge regionale, ai commi 2 e 3, prevede che alla conferenza di servizi partecipino anche i soggetti portatori di interessi diffusi di cui all’art. 20, comma 5, cioè “i comuni della provincia, gli enti locali, le organizzazioni sociali, culturali, ambientaliste, economico-professionali e sindacali di livello principale”. La delibera di G.R. 21 aprile 2005, n. 627 ha individuato le organizzazioni a cui devono essere assicurate le garanzie partecipative previste dalla legge n. 16/2004 e ha disciplinato, tra l’altro, la procedura da osservarsi per la loro partecipazione alle conferenze di servizi finalizzate alla stipula degli accordi di programma.
[22] L’accordo tra amministrazioni è disciplinato ai punti 2.8 e 3.9 della delibera Cipe del 21 marzo 1997, che si riferiscono, rispettivamente, ai patti territoriali e ai contratti d’area. Ai sensi dei suddetti punti, l’accordo individua:
a) gli adempimenti di rispettiva competenza, ivi compresi quelli inerenti gli interventi infrastrutturali funzionalmente connessi alla realizzazione e allo sviluppo degli investimenti;
b) gli atti da adottare in deroga alle norme ordinarie di amministrazione e contabilità, per la finalità della massima accelerazione e semplificazione dei procedimenti amministrativi ed in particolare di quelli di spesa e per evitare, tra l’altro, passaggi superflui e provvedimenti adottati in sede diversa da quella direttamente interessata dal patto territoriale o dal contratto d’area;
c) i casi in cui, nelle aree dove sono attivabili i contratti d’area (cioè quelle di cui all’art. 2, comma 203, lett. f), della legge n. 662/96), determinazioni congiunte dei rappresentanti delle amministrazioni territorialmente interessate e di quelle competenti in materia urbanistica comportano gli effetti di variazione degli strumenti urbanistici e di sostituzione delle concessioni edilizie;
d) i termini entro i quali devono essere espletati gli adempimenti, gli atti e le determinazioni di cui alle lettere precedenti;
e) i rappresentanti dei soggetti pubblici delegati ad esprimere, con carattere di definitività, la volontà degli stessi per tutti gli adempimenti, gli atti e le determinazioni di cui alle lettere precedenti.
[23] A. CONTIERI, op. cit., 58 ss..
[24] L’art. 17, comma 10, della legge n. 127/97 fa riferimento “agli accordi di programma ed ai patti territoriali di cui all’art. 1 del d.l. 8 febbraio 1995, n. 32, convertito nella legge 7 aprile 1995, n. 104”. Si tratta chiaramente di una svista del legislatore, poiché la norma richiamata, al momento dell’entrata in vigore della legge n. 127/97, era già stata abrogata in parte qua dall’art. 2, comma 209, della legge n. 662/96. Il riferimento va dunque inteso agli accordi di programma quadro e ai patti territoriali di cui all’art. 2, comma 203, lettere c) e d), della legge n. 662/96.
[25] F. PELLIZER – L. ZANETTI, op. cit., 297, secondo i quali, ad esempio, “appare legittima la clausola finalizzata a rendere meno severe le prescrizioni del regolamento edilizio comunale, purché ciò avvenga nel contesto del sistema delle prescrizioni fissate dall’ordinamento (si pensi alle distanze legali previste dal codice civile)”.
[26] T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 10 novembre 1999, n. 2911, in Foro amm., 2000, 1480, la cui interpretazione è condivisa, in dottrina, da A. CONTIERI, op. cit., 230-231, il quale, in particolare, afferma che l’effetto di variante prodotto dall’accordo di programma ha una valenza esclusivamente urbanistica non estendendosi agli eventuali piani paesistici approvati. La ragione della limitazione – secondo l’autore – è riconducibile non solo alla particolare rilevanza attribuita all’interesse paesistico nella nostra legislazione, ma anche alla specificità del piano paesistico che impedisce di sussumerlo in quello urbanistico e applicarvi la procedura di variante semplificata dettata espressamente per quest’ultimo.
[27] Consiglio di Stato, sez. VI, 5 gennaio 2001, n. 25, in Riv. giur. ambiente, 2001, 476, con nota di S. CIVITARESE MATTEUCCI. La fattispecie esaminata nella sentenza riguarda un contratto d’area, finalizzato alla realizzazione di un programma per la reidustrializzazione, il riassetto territoriale e lo sviluppo economico dell’area Torrese-Stabiese.
[28] La Corte Costituzionale (13 luglio 1990, n. 327 e 27 luglio 2000, n. 378, rispettivamente in Giur. cost., 1990, 2069; ivi, 2000, 2691) ha chiarito che la natura giuridica dei piani territoriali paesistici regionali va individuata sulla base dei loro contenuti specifici, a prescindere dalla denominazione agli stessi attribuita. Essi, in particolare, sono qualificabili come “piani paesistici” quando costituiscono strumento di attuazione e specificazione del contenuto precettivo del vincolo paesaggistico e come “piani urbanistici territoriali con specifica considerazione dei valori paesistici ed ambientali” quando presentano le seguenti caratteristiche: a) efficacia estesa all’intero territorio regionale con l’assenza di un limite territoriale riferito alle sole zone vincolate; b) utilizzazione di tecniche ed effetti propri degli strumenti di pianificazione urbanistica ancorché teleologicamente orientati verso l’obiettivo preminente della protezione di valori estetico – culturali; c) formulazione, per l’intero territorio regionale, di criteri di orientamento per la successiva attività di pianificazione ovvero vincoli per l’attività di utilizzazione e trasformazione del suolo.
[29] Consiglio di Stato, sez. VI, n. 25/2001, cit.. Va precisato che la disciplina dettata dall’art. 2, comma 203, lett. c), della legge n. 662/96 per gli accordi di programma quadro attivati nelle aree depresse – applicabile anche ai patti territoriali e ai contratti d’area ai sensi del successivo comma 204 – non prevede che la produzione dell’effetto di variante urbanistica sia subordinato all’approvazione dell’accordo da parte del Presidente della Regione. Ne consegue che il decreto di approvazione sarà necessario solo per gli accordi stipulati al di fuori delle aree di crisi.
[30] Questa è la soluzione che sembra preferire S. CIVITARESE MATTEUCCI, cit., il quale si interroga altresì sul tipo di invalidità configurabile. Secondo l’autore, “In dottrina e giurisprudenza, come è noto, si danno soluzioni assai diversificate al problema. Un orientamento minoritario propende in tali casi per la nullità del contratto sulla base del rilievo che la mancanza o l’invalidità della deliberazione di contrattare comportano l’assenza di uno dei requisiti fondamentali del contratto, il consenso, da cui deriva appunto la nullità ai sensi dell’art. 1418 del codice civile. Un secondo orientamento – che caratterizza pressoché uniformemente le pronunzie del giudice ordinario – ritiene, invece, la deliberazione a contrarre un mero fatto di legittimazione negoziale per l’organo stipulante, come tale non influente in via diretta sul susseguente rapporto contrattuale, e quindi comportante l’annullabilità relativa del contratto solo su istanza di chi vi abbia interesse ex art. 1441 c.c., e cioè dell’amministrazione stessa ( ex multis Cass. civ. 1682/1989). In qualche caso, peraltro, dinanzi a situazioni di “incompetenza assoluta” dell’organo che ha deliberato di contrarre, la giurisprudenza della Suprema Corte – parlando di “straripamento di potere” – ha ritenuto di configurare ipotesi di nullità assoluta e non di semplice annullabilità (Cass. civ. 1668/1978)”.
[31] Le conclusioni del Consiglio di Stato sono giudicate una forzatura da S. CIVITARESE MATTEUCCI (nota cit.), il quale sottolinea che le amministrazioni contraenti, nella fattispecie oggetto di giudizio, avevano espressamente convenuto che “la variante al P.T.P. sarà approvata con decreto del Presidente della Giunta Regionale ai sensi dell’art. 27 della legge n. 142/90” (art. 4, comma 2, dell’accordo), escludendo così la competenza del Consiglio regionale.
[32] Al fine di evitare dubbi interpretativi ed incentivare il ricorso allo strumento dell’accordo di programma da parte delle amministrazioni locali, la Regione Campania, già con la delibera di G.R. n. 4854 del 25 ottobre 2002, recante “Direttive regionali in materia di accordo di programma” – dopo aver precisato che l’accordo di programma può essere concluso per l’attuazione di interventi o programmi di intervento concernenti, ad esempio, “programmi di industrializzazione, piani integrati di intervento, piani di insediamenti produttivi, piani di riassetto territoriale, progetti a sostegno dell’occupazione” (ambito di applicazione tipico dei patti territoriali e, ancor di più, dei contratti d’area) – aveva affermato che l’accordo di programma può comportare la variazione degli strumenti urbanistici comunali e degli atti di pianificazione territoriale di carattere sovracomunale, aggiungendo che “diversamente argomentando…si giungerebbe a svilire in maniera ingiustificata il valore della normativa” dettata dal T.U. degli enti locali, “che nel prevedere espressamente la partecipazione di tutte le amministrazioni preposte alla più completa attuazione di una determinata iniziativa non pone alcun limite, in senso soggettivo ed oggettivo, all’esperibilità dell’accordo”.
[33] Ai sensi dell’art. 34, comma 6, del d.lgs. n. 267/2000, “La vigilanza sull’esecuzione dell’accordo di programma e gli eventuali interventi sostitutivi sono svolti da un collegio presieduto dal presidente della regione o dal presidente della provincia o dal sindaco e composto da rappresentanti degli enti locali interessati, nonché dal commissario del Governo nella regione o dal prefetto nella provincia interessata se all’accordo partecipano amministrazioni statali o enti pubblici nazionali”. Il successivo comma 7 dispone che: “Allorché l’intervento o il programma di intervento comporti il concorso di due o più regioni finitime, la conclusione dell’accordo di programma è promossa dalla Presidenza del Consiglio dei ministri, a cui spetta convocare la conferenza di cui al comma 3. Il collegio di vigilanza di cui al comma 7 è in tal caso presieduto da un rappresentante della Presidenza del Consiglio dei ministri ed è composto dai rappresentanti di tutte le regioni che hanno partecipato all’accordo. La Presidenza del Consiglio dei ministri esercita le funzioni attribuite dal comma 7 al commissario del Governo ed al prefetto”.
[34] G.M. ESPOSITO, op. ult. cit., 820-821, rileva che l’attivazione dei poteri sostitutivi da parte di una società mista costituisce un’ipotesi di esercizio privato di una pubblica funzione. Secondo l’autore, inoltre, l’esercizio dei poteri sostitutivi richiede, in ogni caso, il previo rilascio da parte dei soggetti pubblici sottoscrittori dell’accordo, di una delega all’esercizio dei suddetti poteri.
[35] Tale previsione è stata introdotta, per l’accordo di programma, dalla legge urbanistica della Regione Liguria n. 36/97, il cui art. 58, comma 7, lett. c), dispone che l’adesione del Sindaco all’accordo non è soggetta a ratifica, come disposto nell’art. 27 della legge n. 142/90, ma deve essere preceduta dalla delibera del Consiglio comunale di assenso alle varianti che saranno introdotte agli strumenti urbanistici vigenti ed in itinere.
[36] Si vedano, in proposito, le considerazioni di V. CERULLI IRELLI, Pianificazione urbanistica e interessi differenziati, in Riv. trim. dir. pubbl., 1985, 386 e ss.; si veda altresì P. STELLA RICHTER, Profili funzionali dell’urbanistica, Milano, 1984.
[37] In proposito si rinvia alle considerazioni di V. CERULLI IRELLI, op. cit., 393, il quale, a riprova del riferimento del legislatore al criterio della dimensione dell’interesse al fine dell’imputazione di una funzione, richiama le disposizioni dell’art. 106 del d.P.R. 616/77 che “fanno riferimento all’interesse nazionale come a quello limitativo dell’oggetto proprio della politica del territorio”.
[38] V. CERULLI IRELLI, op. cit., 394-396.
[39] G. MORBIDELLI, Modelli di semplificazione amministrativa nell’urbanistica, nell’edilizia, nei lavori pubblici (ovvero della strada verso una sostenibile leggerezza delle procedure), in Riv. giur. urb., 1998, 308 ss., il quale richiama la legge della Regione Toscana n. 5/1995.
[40] Il nuovo art. 117 della Costituzione, nell’elenco delle materie di legislazione concorrente, ha sostituito l’urbanistica con il “governo del territorio”.
[41] P. URBANI, op. cit., 8 ss.. I limiti del sistema di pianificazione introdotto dalla legge n. 1150 del 1942 sono evidenziati inoltre, con chiarezza e acume, da V. CERULLI IRELLI, op. cit., 397 ss.. Sul tema si vedano anche: P. STELLA RICHTER, Ripensare la disciplina urbanistica, Torino, 1997; P. URBANI (a cura di), La disciplina urbanistica in Italia, problemi attuali e prospettive di riforma, Torino, 1998; F. SALVIA e F. TERESI, Diritto urbanistico, Padova, 1998.

(pubblicato l’8.10.2007)

Note

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SOMMARIO: 1. I problemi che possono sollevare le norme di cui all’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 (convertito in legge n. 248 del 2006). – 2. Il profilo delle norme in oggetto. – 3. Necessità di considerare che le varie società costituite o partecipate dalle Amministrazioni regionali e locali rispondono a modelli (finalisticamente, strutturalmente ed operativamente) differenziati. – 4. Le società sottoposte alle nuove norme sono quelle che forniscono beni o servizi direttamente alle Amministrazioni regionali e locali che le hanno appositamente costituite o partecipate quali moduli di gestione diretta. – 5. Il significato dell’espressione ‘società a capitale misto’ nell’attuale sistema amministrativo (corrisponde ad un modello tipizzato). – 6. Le ragioni delle limitazioni disposte dal legislatore nei confronti delle società appositamente costituite o partecipate quali moduli di gestione diretta. La specifica questione delle società partecipate da altre società. – 7. Ulteriori argomenti che smentiscono un’interpretazione enfatica delle norme in oggetto. – 8. (segue): nella giurisprudenza amministrativa e comunitaria sui modelli societari a partecipazione pubblica. – 9. Il divieto di partecipare “ad altre società o enti” e la disciplina transitoria stabilita nell’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006.

1.I problemi che possono sollevare le norme di cui all’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 (convertito in legge n. 248 del 2006).
Il titolo di questo scritto riproduce la rubrica dell’art. 13 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni in legge 4 agosto 2006, n. 248 e successivamente modificato anche dall’art. 1, comma 720° della legge 27 dicembre 2006, n. 296. Si tratta di norme, che riguardano le società costituite o partecipate dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali, e che molto hanno fatto discutere sin dal momento della loro introduzione nell’ordinamento; di ciò risultano testimonianza le modifiche, ridotte ma contenutisticamente significative, che sono state apportate alle norme come inizialmente dettate nel decreto-legge.
Le norme in questione meritano la massima attenzione, perché le loro possibili ricadute vanno ben al di là dell’ambito delle misure urgenti per il rilancio dell’economia e per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, tipiche delle disposizioni di carattere contingente di solito introdotte con siffatti decreti-legge. Infatti, se queste norme con contenuto limitatore saranno enfaticamente applicate, si potrà avere un condizionamento dello stesso modo di essere delle Amministrazioni pubbliche regionali e locali rispetto alla capacità privatistica che – anche per esse – è innegabile (in conformità ai principi generali) così come rispetto agli strumenti a loro disposizione per concorrere al raggiungimento degli interessi pubblici, dei quali – nell’ambito delle rispettive competenze – sono portatrici come enti esponenziali delle collettività rappresentate. Se le norme saranno, all’opposto, riduttivamente applicate si potrebbe perdere l’occasione di fare chiarezza, in equilibrata e non sovramplificata coerenza con i principi comunitari e nazionali sulla tutela della concorrenza e del mercato.
Per queste ragioni, le norme in oggetto meritano un’analisi non semplicemente esegetica ma di inquadramento nel sistema, per comprendere, anzitutto, se esse hanno disposto o meno un identico (‘parificato’) trattamento di fattispecie societarie che rispondono – invece – a modelli tra loro differenti e se le misure che le norme stesse introducono (le limitazioni operative per le società menzionate) siano o meno coerenti rispetto alla finalità che le stesse si propongono (la tutela della concorrenza), con tutte le relative conseguenze in punto di ragionevolezza, proporzionalità ed autonomia pubblica.

2. Il profilo delle norme in oggetto.
Sintetizzando qui alcuni profili del contenuto dispositivo di queste norme, sul quale si tornerà partitamente nello sviluppo dell’esposizione, si può notare che esse richiamano e in parte pongono varie limitazioni funzionali per le “società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali”, ma con la precisazione (che non può non ricavarsi dal testo della legge) che le norme si riferiscono ‘solo’ a quelle società che operano “per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con l’esclusione dei servizi pubblici locali [il corsivo è dell’a.], nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza” (art. 13, comma 1°). La necessità che ricorrano entrambe le condizioni (partecipazione pubblica ed operatività negli ambiti descritti), perché le norme risultino applicabili, si ricava sotto un duplice profilo. L’esclusione (“dei servizi pubblici locali”) è disposta proprio con riferimento al settore di operatività delle società interessate, sicchè lo svolgimento o meno di una certa attività è determinante per integrare la fattispecie normativa delle società sottoposte alla nuova disciplina. Se il legislatore avesse ritenuto di sottomettere al nuovo regime tutte le società costituite o partecipate dalle Amministrazioni regionali e locali, solo perché tali, non avrebbe avuto bisogno di descrivere anche il tipo di ‘missione’ che esse si trovino a svolgere, perché la categoria sarebbe stata comunque facilmente identificabile; da ciò deriva allora che, per determinare l’applicabilità delle nuove norme, non è sufficiente il mero dato della partecipazione pubblica.
Le norme qui commentate escludono, inoltre, “dal divieto di partecipazione ad altre società o enti” e di conseguenza, per quanto le riguarda, anche dalle limitazioni funzionali stabilite nelle norme stesse le “società che svolgono l’attività di intermediazione finanziaria prevista dal testo unico di cui al decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385” (sempre art. cit., comma 1°).
Anche questo rappresenta una conferma del fatto che le norme non possono essere riferite a ‘qualsivoglia’ società di capitali, solo perché costituita o partecipata dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali.
Le limitazioni operative che l’art. 13 del decreto-legge sancisce per le società regionali e locali a capitale interamente pubblico o misto, che presentano i compiti sopra descritti, si sostanziano nell’obbligo di “operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti” senza poter svolgere “prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara” ed essendo, inoltre, loro inibito di “partecipare ad altre società o enti” (ancora nel comma 1°). In relazione a ciò viene stabilito, in generale, che le società “non possono agire in violazione delle regole di cui al comma 1” (comma 2°) e che i contratti “conclusi … in violazione delle prescrizioni dei commi 1 e 2 sono nulli”.
E’ opportuno evidenziare che le norme limitatrici, contenute nell’art. 13 del decreto-legge, destinate certamente a valere in tutta la loro estensione per le particolari società ivi descritte se costituite dopo la data di entrata in vigore delle norme stesse, sono accompagnate da una disciplina transitoria (comma 3°e 4°), riferibile alle società preesistenti ed alle attività già intraprese. L’importanza della disciplina transitoria, sulla quale ci si soffermerà nel paragrafo 9. di questo scritto, risiede nel fatto che nell’incidere su situazioni preesistenti e talora consolidate non è possibile ignorare che esse erano sorte in base ad un regime valido e non contestato all’epoca del loro sorgere, cosicché le nuove previsioni non possono che essere mediate (come in realtà ha fatto il legislatore del decreto-legge e, assai meglio di esso, quello delle modifiche) individuando regole peculiari, circoscritte alle ipotesi preesistenti, quale forma di equilibrio tra i principi di affidamento e buona fede e le statuizioni ‘ora’ introdotte.

3. Necessità di considerare che le varie società costituite o partecipate dalle Amministrazioni regionali e locali rispondono a modelli (finalisticamente, strutturalmente ed operativamente) differenziati.
Anticipando la valutazione che delle norme in questione sembra essere la più esatta, si può dire che queste norme – se correttamente intese – non sono né incostituzionali né inopportune, ma sono piuttosto caratterizzate da una formulazione inappropriata che può condurre, come ha condotto, ad una lettura assai distante rispetto a quello che non può non essere il loro esatto contenuto dispositivo. Un caso di interpretazione che, se veramente fosse l’unica possibile, implicherebbe l’incostituzionalità delle norme è quello di cui alla deliberazione n. 135 del 9 maggio 2007 dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, sulla quale si tornerà più avanti.
Invero, la formulazione di queste norme, pure se non incisiva né lineare, non è – tuttavia – generica o del tutto imprecisa, sicché, tenendo conto degli istituti e delle figure che ivi sono richiamati, così come delle coordinate comunitarie e costituzionali nelle quali le norme si debbono inscrivere (ed alla luce delle quali debbono essere applicate), si può giungere alla conclusione che le norme in discorso presentano un contenuto dispositivo ragionevole e proporzionato così come rispettoso dei principi di affidamento e buona fede.
Tutto questo, purché non si cada nelle già ricordate letture enfatiche dell’art. 13 del decreto-legge, e tali da commassare nella medesima sorte (sottoponendole al medesimo regime limitativo) società che invece rispondono a modelli finalisticamente, strutturalmente ed operativamente assai differenti tra loro; a condizione cioè che non si ritenga (erroneamente) che il legislatore abbia detto che ‘tutti i gatti sono grigi’ e cioè che qualunque società, solo per il fatto di essere partecipata dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali, subisce le limitazioni operative dettate dalle norme in oggetto.
Insomma, poiché la (pure non perspicua) formulazione delle norme in oggetto prende ragionevolmente atto di una casistica societaria differenziata, menzionandone i tratti, si deve ritenere così determinata l’applicabilità delle misure disposte (solo) ad alcune categorie di società costituite o partecipate dalle Amministrazioni regionali e locali. Se questa, come sembra, è la lettura corretta, allora le norme stesse possono risultare (e risultano) conformi alle regole comunitarie e costituzionali.
Sotto altro riguardo, le norme in discorso – se lette nella maniera ‘misurata’ che qui si propone – possono risultare opportune quale precisazione e sottolineatura di quelli che sono, effettivamente, i ‘modelli organizzativi in forma societaria’ della Pubblica amministrazione, con conseguente distinzione da quelli che rappresentano i casi in cui quest’ultima utilizza gli strumenti societari attenendosi (e dovendosi attenere) ad un principio di paritarietà, facendo cioè appello alle sole prerogative del diritto comune, sia nei rapporti con la società così partecipata che nei rapporti da quest’ultima intrattenuti od instaurandi con altri soggetti pubblici o privati.

4. Le società sottoposte alle nuove norme sono quelle che forniscono beni o servizi direttamente alle Amministrazioni regionali e locali che le hanno appositamente costituite o partecipate quali moduli di gestione diretta.
Venendo a sviluppare gli argomenti che sono alla base dell’opinione sintetizzata nelle considerazioni introduttive, si deve anzitutto partire dai riferimenti – pure se non chiarissimi – che compaiono nel testo dell’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006. Questi riferimenti possono essere meglio colti se si pone attenzione alle modifiche introdotte con la legge di conversione e con la legge finanziaria 2007.
Le figure considerate dalle norme in commento, e cioè quelle che ricadono nel relativo ambito di applicazione, risultano solamente quelle che rappresentano ‘moduli organizzativi pubblicistici’ delle Amministrazioni e non anche quelle che si traducono in normali società del tutto soggette al diritto comune, anche se partecipate dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali. Ciò si ricava già dalla rubrica dell’articolo 13, che nonostante il contenuto descrittivo e non normativo – proprio dei titoli interni come esterni di una legge – esprime chiaramente il contesto nel quale le norme di muovono: esse sono, tra l’altro, dirette alla “riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali”. Quindi le società costituite o partecipate dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali ricadono tra quelle cui l’art. 13 si applica, quando e se esse rappresentano “apparati pubblici” seppure in forma di società.
Si tratta, dunque, delle società ‘appositamente’ costituite o partecipate, secondo il modulo della gestione diretta, per l’espletamento di compiti e prestazioni specificamente rivolti agli enti territoriali che le hanno costituite o partecipate. Pertanto, l’essere risultate affidatarie dirette (senza gara) della produzione dei beni e servizi destinati alle Amministrazioni partecipanti (con “l’esclusione dei servizi pubblici locali”) è l’elemento che consente di distinguere le società sottoposte all’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 dalle altre società pure se partecipate da tali Amministrazioni.
A questa lettura si deve pervenire a meno di non ignorare del tutto la significativa sottolineatura che i beni e servizi prodotti dalle società sottoposte alla norma sono quelli “strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali” (formulazione del comma 1° nel testo risultante dalle modifiche apportate in sede di conversione in legge del decreto). Si tratta di una formulazione ridondante, ma che – proprio perché insistita – ha l’effetto di delimitare la portata applicativa delle norme in questione.
La volontà del legislatore di ricomprendere nell’ambito applicativo delle norme quelle, e solo quelle, società che hanno come diretti destinatari delle loro prestazioni gli stessi enti territoriali (che le hanno costituite o partecipate) è dimostrata anzitutto dalla indicata ‘strumentalità’ e ‘funzionalità’ delle prestazioni, considerate rispetto all’attività propria dei medesimi enti territoriali, così come dall’altra ipotesi ricompresa nella norma e cioè quella dello svolgimento di “funzioni amministrative di … competenza” pubblica, non attraverso la normale organizzazione dell’ente territoriale ma ‘esternalizzato’ nelle società appositamente costituite o partecipate.
Inoltre, la volontà del legislatore, così come ora ricostruita, risulta ulteriormente dimostrata dalla già ricordata “esclusione dei servizi pubblici locali” e dunque delle società che li espletano, pur se partecipate, rispetto all’ambito applicativo delle nuove norme. Tale esclusione rende, infatti, esplicito che le società sottoposte alle limitazioni introdotte con l’art. 13 sono solamente quelle che forniscono beni o servizi ‘direttamente’ alle Amministrazioni pubbliche regionali e locali e che proprio in vista di tali specifiche prestazioni sono da esse costituite o partecipate.
Si tratta, pertanto, delle speciali società, interamente pubbliche o miste, la cui azione si riferisce alla materia degli appalti pubblici, senza però l’applicazione della normativa europea ed interna altrimenti relativa a tali contratti. E tale deroga avviene per il fatto che si tratta – nonostante la forma societaria rivestita – di moduli organizzativi ‘interni’ delle Amministrazioni affidanti e come tali beneficiari di affidamenti diretti; moduli organizzativi che (per ciò stesso e conseguentemente) vengono ad essere caratterizzati da un limite funzionale nella loro legittimazione, la quale – allora – non può ricomprendere, oltre alle prestazioni in favore dell’ente che li costituisce o vi partecipa, anche qualsivoglia effettuazione di prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati.
Del resto, si può notare che il legislatore dell’art. 13, in fondo, non introduce ex novo tale limitazione di legittimazione, ma piuttosto la registra o, se si vuole, la fa emergere dai caratteri propri di un modulo organizzativo interno della Pubblica amministrazione, e per ciò stesso ‘organismo (ad essa) dedicato’.
Invero, l’esclusione dei servizi pubblici locali dall’ambito applicativo delle norme in oggetto è anche logica, perché se “la remunerazione del prestatore di servizi proviene non già dall’autorità pubblica interessata, bensì dagli importi versati dai terzi”, tale forma di remunerazione “implica che il prestatore assume il rischio della gestione dei servizi in questione” (così Corte di giustizia CE, 13 ottobre 2005, in causa C-458/03, Parking Brixen GmbH, al p.to 40).
Sotto altro riguardo, l’esclusione si giustifica anche perché i gestori di servizi pubblici locali rinvengono già nella disciplina specifica ad essi dedicata varie ipotesi di limitazione e prescrizione nella loro attività per quelle volte in cui (se vi fosse l’assenza delle disposte limitazioni o prescrizioni normative) si verificherebbero per essi vantaggi ingiustificati e alterazioni o distorsioni della concorrenza e della parità di condizioni tra i vari operatori [cfr. l’art. 113 del t.u.e.l. ai comma 5°, lett. b) e c); 5-ter; 6°; 10°; 12° e 15-quater].
Anche il comma 2° dell’art. 13 qui considerato conferma la circostanza che le società ricomprese nell’ambito applicativo delle norme così introdotte non sono tutte quelle costituite o partecipate dagli enti territoriali, ma solo quelle ‘appositamente’ costituite o partecipate per svolgere direttamente (senza gara) e nei loro confronti le prestazioni ‘strumentali’ e ‘funzionali’ alla loro attività (quali identificate al momento della costituzione o partecipazione che determinano l’affidamento diretto).
Si stabilisce, infatti, che le società “di cui al comma 1 sono ad oggetto sociale esclusivo e non possono agire in violazione delle regole di cui al comma 1”. Al riguardo, si deve notare che le enunciazioni contenute nelle due parti di cui la norma si compone risultano differentemente formulate: nella prima parte (“sono”) si esprime piuttosto una condizione delle società descritte nel comma precedente; nella seconda parte della norma (“non possono”) si detta un vero e proprio precetto. Cosicché, l’essere “ad oggetto sociale esclusivo” non rappresenta una nuova situazione introdotta nell’ordinamento con il decreto-legge, ma invece la registrazione di una caratteristica che, anche prima, si doveva considerare propria delle società ‘strumentali’ degli enti territoriali “in funzione della loro attività”, e cioè l’essere figure appositamente costituite o partecipate dagli enti territoriali per lo svolgimento di una determinata attività (“oggetto sociale esclusivo”). Ed infatti, nel linguaggio comunitario queste figure vengono denominate ‘strutture di gestione interna’ e nel linguaggio nazionale ‘organi indiretti dell’Amministrazione’ o ‘moduli organizzativi di gestione diretta’, e l’assegnazione senza gara del compito di gestire la prestazione nei confronti dell’Amministrazione pubblica risulta giustificata – nella maggior parte delle ipotesi – dalla circostanza che sussiste il c.d. ‘controllo analogo a quello esercitato sui propri apparati’ e trova conferma nella non esistenza giuridica di un contratto concluso tra due soggetti distinti (cfr. Corte di giustizia CE, 18 novembre 1999, in causa C-107/98, Teckal, ai p.ti 46 e 49).
In conclusione, le limitazioni che l’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 detta a proposito delle società ivi descritte appaiono coerenti con la natura sostanziale di tali società, la quale permette all’ente territoriale di ricorrere ‘direttamente’ alle stesse senza sottometterle ad una gara in concorrenza con altri imprenditori.
Si tratta della generale configurabilità delle società di cui trattasi, nonostante la loro veste formale, alla stregua di ‘strumenti esecutivi interni’ e ‘servizi tecnici’ dell’Amministrazione ed i cui rapporti con quest’ultima non presentano nella sostanza carattere contrattuale, nel significato che é proprio del ‘contratto a titolo oneroso’ nel sistema delle direttive comunitarie sugli appalti pubblici (cfr. Corte di giustizia CE, 19 aprile 2007, in causa C-295/05, Tragsa) ma anche in quello del nostro Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE emanato con d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (cfr. art. 3).

5. Il significato dell’espressione ‘società a capitale misto’ nell’attuale sistema amministrativo (corrisponde ad un modello tipizzato).
L’identificazione delle società a capitale interamente pubblico quali ‘moduli organizzativi pubblicistici’ delle Pubbliche amministrazioni è senz’altro agevole, perché – come ora descritto – è connaturato al carattere delle figure in house providing, cui si riferisce la citata giurisprudenza comunitaria (e v. anche Corte cost. 1 febbraio 2006, n. 29, al p.to 17 delle considerazioni in diritto).
Ma la stessa identificazione può essere rilevata anche per ‘quelle’ società a capitale misto che sono parimenti considerate nell’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006, quando esse svolgono il tipo di attività ivi descritto e più volte richiamato.
Si tratta delle società previste dagli artt. 116 e 120 del t.u.e.l. così come dagli artt. 1, comma 2° e soprattutto 32, comma 3° del Codice dei contratti pubblici. In tutte le fattispecie normative ora ricordate, ci si trova di fronte a società ‘appositamente’ o ‘specificamente’ costituite per la realizzazione di un ‘determinato’ intervento o per la conduzione di un ‘determinato’ servizio.
Tali ‘società miste’ sono caratterizzate dall’essere destinatarie, senza gara, dell’affidamento di una attività, che – nella sostanza – si deve però ritenere affidata al partner privato scelto con gara, il quale risulta perciò il ‘socio operativo’ o ‘industriale’ (come contrapposto al ‘socio finanziario’). Questo modello è illustrato con molta chiarezza in un importante e assai raffinato parere del Consiglio di Stato (sez. II, 18 aprile 2007, n. 456/07), nel quale si sottolinea pure che una siffatta società mista non può “svolgere anche attività extra moenia, avvalendosi semmai dei vantaggi derivanti dal rapporto privilegiato stabilito con il partner pubblico” (p.to 8.1) e ciò perché essa altro non è che una “modalità organizzativa con la quale l’amministrazione controlla l’affidamento disposto, con gara, al ‘socio operativo’ della società” (p.to 8.3). Se quanto ora segnalato si coniuga con la circostanza che la società mista presenta una “definitezza di oggetto” (ancora il parere cit. al p.to 8.2) “in vista proprio della realizzazione dell’opera pubblica o del servizio”, a proposito dei quali – nelle procedure costitutive delle società e di scelta del socio privato – si deve avere “menzione delle caratteristiche dell’opera e del servizio” (p.to 8.4), si trova allora conferma che siffatte società miste sono caratterizzate dall’essere ‘appositamente’ costituite, risultando così destinate ad operare (solo) per quella specifica attività in vista della quale sono state concepite; esse presentano, cioè, un “oggetto sociale esclusivo” (cfr. comma 2° dell’art. 13, già sopra illustrato).
Anche il fatto che il rapporto di partenariato sia limitato nel tempo, “prevedendo allo scadere una nuova gara” è coerente con la rilevata circostanza che l’affidamento diretto riguarda una “società mista che sia costituita appositamente per l’erogazione di uno o più servizi determinati”, da rendere a favore dell’autorità pubblica che procede alla relativa costituzione (ancora il parere cit. al p.to 8.3).
Essendo quello appena descritto il carattere generale delle ‘società miste’, tipizzate sia dalla genesi costitutiva che dalla specifica missione loro affidata, ben si può comprendere che esse – al pari delle società in house providing – non possano svolgere attività per soggetti diversi dagli enti territoriali che le hanno volute e che, all’uopo, hanno proceduto alla selezione concorsuale del socio privato: risultando quest’ultimo il soggetto operativo ed essendo solo esso scelto con gara, la ‘società mista’ finisce per essere solo un “soggetto interposto” (così ancora il p.to 8.4 del parere cit.) e cioè niente altro che una “modalità organizzativa con la quale l’amministrazione controlla l’affidamento” di cui è destinatario reale il ‘socio privato operativo’ selezionato con la gara.
Pertanto, fermo restando che il socio privato conserva la sua posizione di normale imprenditore e dunque potrà (a titolo proprio e con le proprie risorse) operare sul mercato anche al di fuori della società mista (ovviamente senza utilizzare le risorse di quest’ultima), e fermo altresì che l’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 non si applica – come già detto – alle società costituite per i servizi pubblici locali [cfr. art. 113, comma 5°, lett. b) del t.u.e.l.], appare ragionevole e giustificato che le norme qui considerate pongano, non solo per le società ‘a capitale interamente pubblico’ ma anche per quelle ‘a capitale misto’ (nel significato sopra descritto), un divieto di operare a favore di altri soggetti pubblici o privati e di partecipare ad altre società o enti.
Per chiarezza, si ripete che non rientrano nel concetto di ‘società mista’ quelle ipotesi, non tipizzate da una norma di legge (v. ad es. gli artt. 116 e 120 del t.u.e.l.; artt. 1, comma 2° e 32, comma 3° del Codice dei contratti pubblici), nelle quali si ha in programma lo svolgimento di una serie indefinita di attività sulla base di un ampio oggetto sociale e non solamente l’esplicazione di uno ‘specifico’ e ‘determinato’ intervento o servizio. Per tali società, che non si diranno ‘miste’ (ma più semplicemente ‘a partecipazione pubblica e privata’), sarà necessario sottomettersi a gara per ogni affidamento pubblico cui aspirano, ma per ciò stesso ad esse non saranno applicabili le norme limitatrici dettate dall’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 per le società ‘strumentali’, ovvero ‘funzionali’, che dir si voglia, appositamente costituite per una determinata missione assegnata già con la delibera dell’Amministrazione territoriale che ha deciso la costituzione o partecipazione alla società.

6. Le ragioni delle limitazioni disposte dal legislatore nei confronti delle società appositamente costituite o partecipate quali moduli di gestione diretta. La specifica questione delle società partecipate da altre società.
Tutte le volte in cui non sussistono le speciali prerogative che si traducono nell’affidamento diretto della produzione di beni o servizi in favore delle Amministrazioni pubbliche regionali e locali che hanno ‘appositamente’ costituito le società a capitale interamente pubblico o misto, non hanno motivo di essere le sopradescritte limitazioni disposte dall’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006.
Viene così meno un serio elemento di incostituzionalità che si registrerebbe qualora le norme ricomprendessero nel proprio ambito applicativo tutte le società costituite o partecipate dalle Amministrazioni regionali e locali, per il solo fatto di essere tali indipendentemente dall’attività svolta e dal regime giuridico cui sono sottoposte.
L’indice dell’adeguata differenziazione di trattamento tra situazioni diverse è fornito dall’esplicita esclusione non solo delle società costituite o partecipate che producono servizi pubblici locali ma anche di quelle che svolgono l’attività di “intermediazione finanziaria” (art. 13, comma 1°, ultimo periodo).
Sulla prima categoria ci si è già soffermati. A proposito della seconda si può notare che la sottoposizione al testo unico di cui al d.lgs. n. 385 del 1993, con i connessi obblighi di trasparenza e di svolgimento delle attività in modo conforme a regole stabilite uniformemente a livello nazionale e valide indistintamente per tutti gli operatori, è indice della circostanza che tali società non sono destinatarie di regimi derogatori, propri dei moduli organizzativi diretti e sostanzialmente pubblicistici degli enti territoriali, e per questo esse sono espressamente dichiarate estranee all’ambito soggettivo ed oggettivo di applicazione dell’art 13 del decreto-legge n. 223 del 2006.
Cosicché si può concludere che il comma 1° dell’articolo in commento determina anzitutto l’esclusione esplicita di quelle società che sono sottoposte ad elementi di rischio, vuoi perché non ricevono dall’Amministrazione pubblica la remunerazioni delle loro prestazioni (il che è tipico dei servizi pubblici), vuoi perché soggette ad un regime di trasparenza e di vigilanza stabilito e regolato a livello nazionale (il che è tipico delle società di intermediazione finanziaria).
Questa dichiarata scelta del legislatore consente però di ritenere che sono – implicitamente ma altrettanto inequivocabilmente – escluse dall’ambito di applicazione delle norme tutte quelle società (e dunque anche le loro partecipate) che non possono, per le loro caratteristiche, essere destinatarie di affidamenti diretti e che sono pertanto ormai consegnate al mercato e sottoposte alla concorrenza, come ad esempio si può dire per le società ora quotate in borsa, seppure partecipate dagli enti locali ed indipendentemente dal fatto che – nel passato e prima della trasformazione in società – rivestissero la natura di aziende speciali degli enti locali. Se una determinata figura soggettiva è ‘transitata’ in un regime che la parifica a qualsivoglia società di capitali, perdendo così i caratteri del modulo di gestione diretta, si è di certo al di fuori del novero degli ‘apparati pubblici’ in senso sostanziale con la conseguente non accettabilità di limitazioni al loro operato.
Risulta poi logico ritenere che le società eventualmente partecipate dalle società che operano nel settore dei servizi pubblici locali (e come tali sottratte espressamente dall’ambito applicativo dell’art. 13) rappresentano strutture da ritenersi legittimate ad operare anche in settori differenti e senza che vengano in questione i divieti stabiliti dalle norme in commento. Lo stesso si deve dire, a maggior ragione, per le società partecipate da quelle di intermediazione finanziaria. Tutte le società così partecipate operano, infatti, nel ‘cono organizzativo’ di una società che il legislatore – conformemente alla visione del giudice comunitario – ha ravvisato come esposta al rischio di impresa; pertanto, dette società partecipate non sono altro che una forma di iniziativa economica partecipativa messa in campo per migliorare la redditività complessiva e le dinamiche industriali del gruppo. Le stesse non possono, del resto, essere destinatarie di affidamenti diretti, visto che per esse non è configurabile né il modello in house providing né quello della ‘società mista’ appositamente costituita dall’ente territoriale.
Né si può dire che la sola partecipazione societaria delle Amministrazioni pubbliche regionali e locali (tanto più se essa è indiretta) sia tale da modificare il rischio di impresa. Infatti, il nostro ordinamento civile non conosce il modello della ‘società pubblica’ ma sottopone tutte le figure societarie al medesimo regime giuridico indipendentemente dalle partecipazioni che le compongono.
A quest’ultimo riguardo, il discorso potrebbe essere diverso per le società istituite in base ad una legge speciale (nei casi qui rilevanti, una legge regionale). Ma allora si dovrebbe verificare se nella legge sono contenute disposizioni derogatorie del diritto comune e tali da far ritenere che ci si trovi – in realtà – di fronte ad un ente pubblico in forma di società. Anche qui si dovrebbe però trattare – per predicare l’applicazione delle norme limitatrici in commento – di una figura che si sottrae al sistema delle gare e della normale competizione nel mercato, operando, invece ed anzitutto, con affidamenti diretti “per la produzione di beni o servizi strumentali” agli enti che hanno costituito o partecipano alla figura “in funzione della … attività” di tali enti.
Per tutte queste ragioni, non è condivisibile l’interpretazione dell’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 assunta dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con la propria deliberazione n. 135 del 9 maggio 2007. Vi si sostiene enfaticamente che una “società partecipata da una società … che è a sua volta indirettamente partecipata da Enti locali non può concorrere, ai sensi dell’articolo 13, comma 1 della legge n. 248/2006, agli appalti banditi da amministrazioni diverse da quelle che ne detengono il capitale”.
La posizione è, anzitutto, errata con riferimento alla situazione che si presentava nei fatti: la società che ambiva a concorrere ad una gara per appalto pubblico era partecipata da una società che, oltre ad essere quotata in borsa, operava nel settore dei servizi pubblici locali e questa seconda era indirettamente partecipata dagli enti locali ma tramite una società che era, oltretutto, iscritta all’albo degli intermediari finanziari di cui al citato d.lgs. n. 385 del 1993. Concorrevano dunque tutta una serie di ragioni che dovevano indurre a ritenere la società ‘a valle’ non sottoposta alle limitazioni e divieti stabiliti nell’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006.
Né si può dire, come invece pretende di sostenere l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, che la partecipazione al capitale della società da parte di un’Amministrazione determina meccanismi potenzialmente in contrasto con il principio della par condicio dei concorrenti. La sottoscrizione di capitale non è di per sé un aiuto di Stato o una sovvenzione pubblica; non si può cioè confondere l’eventuale momento patologico (che può, del resto, verificarsi anche rispetto a società detenute da privati) con il normale essere ed operare di una società a partecipazione pubblica ma priva di privilegi o trattamenti differenziati.
Si deve poi aggiungere che se la lettura fornita dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici fosse quella esatta, si dovrebbe allora conseguentemente ritenere che le norme qui considerate sono incostituzionali. E certamente lo sarebbe il comma 1°, qualora esso dovesse necessariamente essere letto nel senso della sottoposizione di ogni società partecipata dalle Amministrazioni regionali e locali al medesimo regime limitativo; e ciò non solo per violazione dei principi di ragionevolezza ed eguaglianza sostanziale, ma anche per mancanza di giustificazione e proporzionalità delle misure che incidono sull’organizzazione amministrativa regionale e locale. L’incostituzionalità sarebbe causata dalla sottoposizione alle nuove restrizioni di legge anche di quelle società che non godono di privilegi e che operano, invece, in parità di condizioni con le altre imprese, con una conseguente palese sproporzione delle misure adottate rispetto al fine dichiarato, dovendosi altresì ritenere che quest’ultimo (la tutela della concorrenza) è meglio assicurato da una più ampia partecipazione delle imprese al mercato, cosicché risulterebbe anche contraddittorio escluderne alcune per il solo fatto della partecipazione pubblica regionale e locale. L’esclusione sarebbe (ed è) coerente con la tutela della concorrenza solo se ci si trova di fronte a figure che rappresentano ‘moduli organizzativi diretti’ delle Pubbliche amministrazioni e che, in quanto tali, possono ottenere nuovi affidamenti diretti di prestazioni da parte delle Amministrazioni medesime.
Ed infatti si può ricordare che la giurisprudenza amministrativa, fino ad ora intervenuta in sede non meramente cautelare, ha sempre letto la fattispecie normativa di cui all’art. 13, comma 1° del decreto-legge n. 223 del 2006 come relativa a quelle società partecipate che presentano un carattere ‘strumentale’, e dunque con attività rivolte alla Pubblica amministrazione che le ha costituite nonché destinatarie di affidamenti diretti da parte della medesima (cfr. TAR Piemonte, sez. II, 23 gennaio 2007, n. 2539; TAR Lombardia, sez. I, 31 gennaio 2007, n. 140; TAR Lazio, sez. I-ter, 20 febbraio 2007, n. 1486; TAR Lazio, sez. II, 5 giugno 2007, n. 5192).

7. Ulteriori argomenti che smentiscono un’interpretazione enfatica delle norme in oggetto.
L’insistita finalità delle norme introdotte con l’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 è quella della tutela della concorrenza. Come tale si tratta di una finalità non contestabile ed idonea ad imporsi – con modalità proporzionate – anche rispetto all’autonomia organizzativa delle regioni e degli enti locali.
Infatti, la stessa autonomia organizzativa degli enti territoriali non si può tradurre in forme che finiscano per comportare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato violando la parità degli operatori. L’esigenza ora rappresentata viene ben spiegata in due documenti di fonte autorevole.
Nella risoluzione 14 gennaio 2004 del Parlamento europeo concernente il “Libro verde sui servizi di interesse generale [COM (2003) 270-2003/2152(INI)]”, al punto 35. si formula l’auspicio che, “in ossequio al principio di sussidiarietà, venga riconosciuto il diritto degli enti locali e regionali di ‘autoprodurre’ in modo autonomo servizi di interesse generale a condizione che l’operatore addetto alla gestione diretta non eserciti una concorrenza al di fuori del territorio interessato”. Il richiamo alla forme in house providing, ed al limite funzionale che può dirsi proprio di esse, appare evidente e confermato dalle stesse precisazioni che fanno seguito al brano ora riportato: [il Parlamento europeo] “chiede … che le autorità locali vengano autorizzate ad affidare i servizi a entità esterne senza procedure d’appalto qualora la loro supervisione sia analoga a quella esercitata da esse sui propri servizi”.
Nella più recente risoluzione 26 ottobre 2006 del Parlamento europeo sui “Partenariati pubblico-privati e il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni [2006/2043 (INI)]”, dopo aver sottolineato che deve essere attentamente considerato e dunque distinto il caso in cui le “società di economia mista eseguono prestazioni, per conto e nel contesto di compiti della autorità pubblica organizzatrice, che sono principalmente finanziate o garantite da quest’ultima” (p.to 41.), si enunciano due importanti asserti. Si “respinge l’applicazione della legislazione in materia di appalti nei casi in cui gli enti locali intendono svolgere compiti nel loro territorio assieme ad altri enti locali nell’ambito di una riorganizzazione amministrativa, senza offrire a terzi operanti sul mercato la fornitura dei servizi in questione” (p.to 46.) e si “ritiene tuttavia necessaria l’applicazione della normativa sugli appalti quando gli enti locali offrono prestazioni sul mercato alla stregua di un’impresa privata nel contesto della cooperazione tra enti locali o fanno eseguire compiti pubblici da imprese private o da altri enti locali” (p.to 48.).
Quanto segnalato a livello comunitario trova riscontro in una non recente ma assai significativa decisione del massimo giudice amministrativo nazionale. Si tratta di Cons. Stato, sez. V, 23 aprile 1998, n. 477, ove – delineando esattamente i caratteri dei vari istituti giuridici nella materia che, oggi, è considerata dalle norme che qui si commentano – si afferma: “L’organizzazione autonoma delle pubbliche amministrazioni rappresenta un modello distinto ed alternativo rispetto all’accesso al mercato // … // La tutela comunitaria del mercato non interferisce sino a disconoscere ai singoli apparati istituzionali ogni margine di autonomia organizzativa nell’approntare la produzione e l’offerta dei servizi e delle prestazioni di rispettiva competenza. Pertanto non si spinge sino a giustificare un sindacato sulle scelte legislative o amministrative che consentano ai pubblici poteri, nel produrre ed offrire servizi o beni, di optare per schemi di coordinamento e formule organizzatorie, teoricamente alternative rispetto all’acquisizione delle prestazioni destinate alla collettività per il tramite del mercato. // … // Se la costituzione di un soggetto dedicato è idonea a garantire economie di scala, riduzione dei costi o razionalizzazione del bacino di utenza, l’opzione dell’ente locale non potrebbe esporsi ad alcuna censura solo perché escludente il ricorso al confronto competitivo. // Il ricorso alla produzione privata, disciplinato da regole di salvaguardia della concorrenza e l’esercizio del potere di organizzazione, sottratto ai vincoli concorsuali o concorrenziali validi per il ricorso al mercato, costituiscono due schemi distinti che vanno preservati da ogni equivoca commistione”.
E difatti, l’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 non impedisce alle Amministrazioni regionali e locali di dare vita o partecipare ad ‘organismi dedicati’, come le società in house o le società miste appositamente costituite. Le norme qui considerate sanciscono però che siffatte figure non possono assumere una duplice veste operando, oltre che per le Amministrazioni di riferimento, anche per altri soggetti pubblici o privati. Così stabilendo, il legislatore, preso atto che l’organismo dedicato e l’impresa che opera senza privilegi “costituiscono due schemi distinti” (cfr. la decisione del Consiglio di Stato appena citata), ha dettato norme per preservarle “da ogni equivoca commistione” (cfr. ancora Cons. Stato).
La scelta legislativa risulta, pertanto, ragionevole e proporzionata, posto che – come ricordato sopra – nell’art. 13 del decreto-legge non rientrano le società partecipate che operano per i servizi pubblici locali e le società che svolgono attività di intermediazione finanziaria così come quelle società che sono, in generale, sottoposte al regime di diritto comune e non godono più di privilegi nell’assegnazione degli affidamenti pubblici.
L’esclusione dall’ambito applicativo delle nuove norme è esplicita per le prime due tra le categorie ora menzionate, mentre per la terza categoria si deve ritenere implicita ma altrettanto inequivocabile. Si deve, infatti, ritenere che ove ci si spingesse oltre, per un’applicazione più restrittiva delle nuove norme, non si potrebbe più rinvenire la giustificazione delle limitazioni disposte dal legislatore statale a fenomeni che sono pur sempre espressione della autonomia e della libertà di iniziativa delle Amministrazioni regionali e locali.
Peraltro, è possibile aggiungere che le Regioni e le Province autonome, in forza della loro potestà legislativa, potranno adeguare ai rispettivi ordinamenti la disciplina introdotta con le norme qui considerate, fermi i principi ivi espressi così come i principi comunitari. Questo potere legislativo di adeguamento, che non significa affatto disapplicazione o disconoscimento delle norme statali, non può essere seriamente negato, considerando che la peculiare natura delle società ‘strumentali’ c.d. in house providing e ‘miste’ (nell’accezione che è stata illustrata nel paragrafo 5.) le inscrive certamente nell’ambito dello ‘ordinamento e organizzazione amministrativa della Regione e degli enti pubblici regionali’. Fino all’adozione di tali norme di leggi regionali adeguatrici si dovrà fare esclusivo riferimento ai precetti stabiliti nell’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006.

8. (segue): nella giurisprudenza amministrativa e comunitaria sui modelli societari a partecipazione pubblica.
Per concludere l’inquadramento, e tornando ai profili generali, non è fuori luogo ricordare che sia la giurisprudenza comunitaria che quella nazionale hanno ritenuto possibile per una ‘impresa pubblica’ di partecipare a gare per assegnazioni presso soggetti differenti dalle Amministrazioni di riferimento e dunque, si deve conseguentemente ritenere, di operare anche sul mercato quando del tutto liberalizzato.
Per l’importanza che la giurisprudenza comunitaria ed amministrativa rivestono circa il profilo ora considerato conviene riportarne integralmente alcune statuizioni.
La Corte di giustizia CE, 7 dicembre 2000, in causa C-94/99, Arge Gewässerschutz, ha affermato che il principio della parità di trattamento degli offerenti “non è violato per il solo fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ammette a partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi organismi che ricevono, da essa stessa o da altre amministrazioni aggiudicatici, sovvenzioni, indipendentemente dalla loro natura che consentono a questi organismi di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli offerenti che non beneficiano di tali sovvenzioni” (p.to 32). Nella medesima decisione il giudice comunitario esclude altresì che una situazione come quella appena ricordata costituisca “una discriminazione dissimulata” ovvero “una restrizione incompatibile con l’art. 59 del Trattato” (p.to 38).
Il Consiglio di Stato, sez. V, 28 settembre 2005, n. 5196 ha sottolineato che “… come rilevato dalla Sezione nella già citata decisione n. 6325/2004, che il Collegio pienamente condivide, il Trattato di Roma (art. 86) e la direttiva 92/50/CEE, art. 1, lett. c), prevedono che le Società pubbliche possano agire in regime di parità di trattamento con le imprese private e che tra i prestatori di servizi sono inclusi i soggetti pubblici che forniscono servizi; con il che è esclusa ogni limitazione alla facoltà dei soggetti pubblici fornitori di servizi di partecipare alle gare pubbliche”. La decisione prosegue precisando: “Sul punto giova anche rammentare la pronuncia della Corte di Giustizia secondo cui gli organismi che beneficiano di sovvenzioni (anche in forma di sottoscrizione del capitale) sono ammessi al confronto concorrenziale secondo le regole comunitarie senza che vi sia alterazione della regola della parità di trattamento”.
Se si dimenticassero gli enunciati di questa giurisprudenza si finirebbe per cadere in una insanabile contraddizione perché allora, volendo estendere l’applicazione delle norme in oggetto a società che non sono né in house né ‘miste’ appositamente costituite, si condannerebbero le restanti società partecipate dagli enti territoriali alla paralisi: esse non potrebbero né ottenere affidamenti diretti dagli enti di riferimento (perché non rispondono ai due tipi ora richiamati) né operare sul mercato per altri soggetti pubblici o privati.

9. Il divieto di partecipare “ad altre società o enti” e la disciplina transitoria stabilita nell’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006.
Rimane da esaminare il divieto che l’art. 13, comma 1° del decreto-legge n. 223 del 2006 pone a proposito della partecipazione “ad altre società o enti” per le società che rientrano nell’ambito applicativo dell’articolo.
Il divieto è sancito per impedire che, attraverso la partecipazione ad un soggetto di secondo grado, si possa eludere il divieto principale e cioè quello di “svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati”, vuoi in base ad affidamento diretto vuoi a seguito di gara.
Come tale, il divieto può essere accettato anche perché evita la proliferazione di società, con i conseguenti costi aggiuntivi.
Peraltro, si può notare che il divieto di partecipare a società da parte di una società ‘strumentale’ non è affatto presente nel nostro ordinamento generale, che – anzi – individua la ‘società separata’ come soluzione che rende compatibile lo svolgimento di attività in due ambiti differenti (nel nostro caso, quello delle attività ‘strumentali’ per le Amministrazioni pubbliche di riferimento e quello delle attività per altri soggetti pubblici o privati).
Ci si riferisce alle disposizioni di cui all’art. 8, comma 2-bis e seguenti della legge antitrust 10 ottobre 1990, n. 287, disposizioni che risultano assai poco note e che, pertanto, è opportuno riportare integralmente assieme a quelle iniziali che ne sono il presupposto. Ebbene l’art. 8 della legge antitrust così recita: “1. Le disposizioni contenute nei precedenti articoli si applicano sia alle imprese private che a quelle pubbliche o a prevalente partecipazione statale. // 2. Le disposizioni di cui ai precedenti articoli non si applicano alle imprese che, per disposizioni di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato, per tutto quanto strettamente connesso all’adempimento degli specifici compiti loro affidati. // 2-bis. Le imprese di cui al comma 2, qualora intendano svolgere attività in mercati diversi da quelli in cui agiscono ai sensi del medesimo comma 2, operano mediante società separate. // 2-ter. La costituzione di società e l’acquisizione di posizioni di controllo in società operanti nei mercati diversi di cui al comma 2-bis sono soggette a preventiva comunicazione all’Autorità. // 2-quater. Al fine di garantire pari opportunità di iniziativa economica, qualora le imprese di cui al comma 2 rendano disponibili a società da esse partecipate o controllate nei mercati diversi di cui al comma 2-bis beni o servizi, anche informativi, di cui abbiano la disponibilità esclusiva in dipendenza delle attività svolte ai sensi del medesimo comma 2, esse sono tenute a rendere accessibili tali beni o servizi, a condizioni equivalenti, alle altre imprese direttamente concorrenti. // 2-quinquies. Nei casi di cui ai commi 2-bis, 2-ter e 2-quater, l’Autorità esercita i poteri di cui all’articolo 14. Nei casi di accertata infrazione agli articoli 2 e 3, le imprese sono soggette alle disposizioni e alle sanzioni di cui all’articolo 15. // 2-sexies. In caso di violazione degli obblighi di comunicazione di cui al comma 2-ter, l’Autorità applica la sanzione amministrativa pecuniaria fino a lire 100 milioni”.
Dunque, poiché l’ordinamento generale permetterebbe l’azione tramite società separate, il divieto che viene considerato in questo paragrafo potrebbe risultare forse eccessivo e non proporzionato; soprattutto perché anche nel diritto comunitario la separazione societaria, ma pure quella semplicemente contabile, sono di solito considerate come misure sufficienti per garantire la trasparenza e la tutela della concorrenza.
Sennonché si può rilevare che il dubbio di costituzionalità non sussiste in ragione della peculiare disciplina transitoria stabilita nel comma 3° come modificato con la legge finanziaria 2007. Tale norma, nella versione conseguente alla conversione in legge del decreto, recitava: “Al fine di assicurare l’effettività delle precedenti disposizioni, le società di cui al comma 1 cessano entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto le attività non consentite. A tale fine possono cedere, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, le attività non consentite a terzi ovvero scorporarle, anche costituendo una separata società da collocare sul mercato, secondo le procedure del decreto-legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 1994, n. 474, entro ulteriori diciotto mesi. I contratti relativi alle attività non cedute o scorporate ai sensi del periodo precedente perdono efficacia alla scadenza del termine indicato nel primo periodo del presente comma”.
L’art. 1, comma 720° della legge finanziaria ha soppresso dopo le parole “ovvero scorporarle, anche costituendo una separata società” quanto ad essa seguiva: “da collocare sul mercato, secondo le procedure del decreto-legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 1994, n. 474, entro ulteriori diciotto mesi”.
E’ dunque evidente che la società separata non deve più essere obbligatoriamente dismessa, come – invece – si stabiliva in precedenza.
La nuova previsione è rispettosa dei principi di affidamento, buona fede e ragionevolezza perché da essa si ricava che tutte le nuove attività o iniziative e prima ancora le nuove società ‘strumentali’ ricadono interamente nei divieti stabiliti dall’art. 13, mentre le società esistenti – ovviamente con limitazione agli oggetti sociali già presenti alla data di entrata in vigore delle norme qui considerate – possono continuare ad operare anche con altri soggetti pubblici o privati, tramite apposita società separata e dunque secondo lo schema generale dell’art. 8, comma 2-bis della legge n. 287 del 1990.
Si tratta di una disciplina transitoria, con valenza limitata alle società ‘strumentali’ già esistenti alla data di entrata in vigore della legge, che rende ragionevole e giustificato – in ragione del temperamento previsto – un intervento legislativo dello Stato che altrimenti potrebbe dirsi eccessivo rispetto all’autonomia regionale e locale.
La disciplina transitoria è poi completata dal successivo comma 4°: “I contratti conclusi, dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, in violazione delle prescrizioni dei commi 1 e 2 sono nulli. Restano validi, fatte salve le prescrizioni di cui al comma 3, i contratti conclusi dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, ma in esito a procedure di aggiudicazione bandite prima della predetta data”.
Come si può notare, le norme oggetto di queste note – al di là della loro formulazione non certo perspicua – possono, in definitiva, essere valutate favorevolmente perché apportano chiarezza in un settore peculiare, senza però pretendere di stabilire precetti (almeno questa è la doverosa interpretazione) per qualsivoglia ipotesi di società partecipata dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali e senza dimenticare un adeguato regime transitorio a tutela dei principi di affidamento, buona fede e ragionevolezza per quanto attiene alle società ed iniziative esistenti alla data di entrata in vigore della nuova disciplina.
Rimane, peraltro, aperto il dubbio sul regime sostanzialmente discriminatorio introdotto nei confronti delle sole Amministrazioni regionali e locali. Infatti, l’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 non si applica alle Amministrazioni dello Stato ed agli enti nazionali e neppure alle società europee o estere costituite o partecipate da enti pubblici (si tratta, in tutti i casi ora indicati, di ipotesi non menzionate nelle norme che sono state prese in esame in questo scritto). Deve così essere auspicato un sollecito intervento del legislatore statale, per porre rimedio a tale disparità di trattamento, e non è affatto escluso che vi si possa provvedere con la legge finanziaria 2008.

(pubblicato l’11.10.2007)

Note

L'articolo Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa: governance energetica, ruolo della pubblica amministrazione e sindacato del giudice amministrativo. – 2. Amministrazione, giurisdizione e identificazione degl’interessi pubblici rilevanti in materia di energia eolica, nella recente giurisprudenza della Corte costituzionale. – 3. Il pluralismo costituzionale degl’interessi, e la loro posizione nel procedimento. – 4. Il potere amministrativo in una società a pluralismo maturo. – 5. Forma di Stato e funzione amministrativa nel sistema costituzionale italiano. – 6. La nozione di paesaggio accolta dalla Costituzione, e i suoi riflessi per il diritto amministrativo. – 7. Energia eolica vs. paesaggio: l’atteggiamento delle amministrazioni – 8. Segue: il diverso approccio seguito dalla giurisprudenza amministrativa maggioritaria. – 9. La natura della discrezionalità esercitata in sede di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica per l’installazione di campi eolici. – 9.1. segue: la componente di discrezionalità tecnica. – 9.2. segue: la ponderazione comparativa degl’interessi. – 10. Le indicazioni provenienti dal diritto internazionale pattizio. – 11. Pluralità e complessità degl’interessi, e coordinamento procedimentale: la necessità di tenere sempre presente il primato logico dei valori sullo strumento . 12. – Conclusioni: letteratura e realtà. .

1. Il tema dell’energia eolica, e quello del ruolo del giudice amministrativo nel controllo dei processi di allocazione territoriale degli impianti per la produzione di tale fonte di energia, rappresentano in Italia, nell’attuale momento storico, uno dei punti (critici) di verifica delle dinamiche del pluralismo sociale, quale fondamento della Costituzione repubblicana.
La questione di fondo può essere sintetizzata nell’espressione lessicale, forse abusata ma certamente efficace, della “governance energetica”.[1]
I profili problematici si pongono sia sul piano del riparto verticale delle competenze, in un sistema che, dopo la riforma costituzionale del 2001, è improntato alla multilevel governance; sia sul piano del coordinamento fra interessi della collettività in potenziale conflitto – ontologico, prima che giuridico – fra di loro (si pensi, esemplificativamente, all’interesse alla produzione di energia medianti fonti rinnovabili, contrapposto all’interesse a preservare il paesaggio dal possibile impatto dei campi eolici sulla forma del territorio).
Il problema è ulteriormente complicato dalla circostanza che, come meglio si dirà, la citata riforma costituzionale del 2001 ha inciso non solo sul riparto di competenze fra diversi livelli territoriali di governo, ma anche sulla stessa nozione di interesse pubblico: e dunque, inevitabilmente, sul ruolo della pubblica amministrazione e sul conseguente sindacato del giudice amministrativo.
2. Sul piano della identificazione degli interessi pubblici che vengono in considerazione in questa materia, occorre muovere dall’esame della sentenza n. 364 del 2006 della Corte costituzionale, che ha precisato che la normativa relativa alle procedure autorizzative in materia di impianti di energia eolica dev’essere ricondotta alla materia “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia”, di cui al terzo comma dell’art. 117 Cost., con ciò ponendo in evidenza come la stessa incide primariamente sull’interesse della collettività alla produzione energetica, e rifiutando la prospettazione proposta dalla Regione resistente, secondo la quale il riferimento costituzionale primario sarebbe stato da individuare nelle materie della “tutela dell’ambiente” e del “governo del territorio”.
L’impatto territoriale degli impianti per la produzione di energia eolica, sicuramente rilevante e tale da giustificare l’esercizio dei poteri urbanistici e paesaggistici, non è tuttavia un elemento da considerare in via esclusiva, dovendo l’attività in parola tener conto altresì (e principalmente) dell’interesse nazionale – costituzionalmente rilevante – all’approvvigionamento energetico (per di più, in forme non inquinanti).
Di questa esigenza la giurisprudenza amministrativa si era già fatta carico, rilevando come “Nel caso in esame, si tratta di realizzare, con una cospicua spesa, una importante opera pubblica volta a incrementare la produzione energetica anche con fonti rinnovabili. Sussistono quindi i presupposti affinché in base al principio di proporzionalità, si affermi la necessità, elusa dal provvedimento sindacale, della precisa indicazione delle ragioni ostative al rilascio della autorizzazione paesaggistica, al fine appunto di eliminare sproporzioni fra la tutela dei vincoli e la finalità di pubblico interesse sotteso alla produzione ed utilizzazione dell’energia elettrica, rientrante, quest’ultima, nei servizi di pubblica utilità ed il cui potenziamento costituisce obiettivo specifico dell’amministrazione di settore.”[2]
L’indicazione fornita dalla sentenza 364/2006 della Corte costituzionale, sul terreno delle competenze costituzionali, pone dunque in evidenza la riconducibilità dell’attività in esame ad un ambito materiale e disciplinare quanto meno concorrente con quello della tutela paesaggistica, nell’ottica del pluralismo costituzionale che, sul piano dell’azione amministrativa, si risolve nell’inevitabile relativismo procedimentale fra interessi potenzialmente antagonisti.
La stessa Corte costituzionale, con la sentenza n. 196 del 2004, aveva del resto chiarito, recependo un diffuso convincimento della dottrina più attenta e di parte della giurisprudenza, che la “primarietà” della tutela paesaggistica “non legittima un primato assoluto in una ipotetica scala gerarchica dei valori costituzionali, ma origina la necessità che essi debbano sempre essere presi in considerazione nei concreti bilanciamenti operati dal legislatore ordinario e dalle pubbliche amministrazioni; in altri termini, la “primarietà” degli interessi che assurgono alla qualifica di “valori costituzionali” non può che implicare l’esigenza di una compiuta ed esplicita rappresentazione di tali interessi nei processi decisionali all’interno dei quali si esprime la discrezionalità delle scelte politiche o amministrative”.
Il confronto fra tutela paesaggistica e tutela ambientale è una delicata operazione che l’amministrazione è piuttosto chiamata a compiere avuto riguardo non ad arbitrarie prese di posizione rispondenti alle sensibilità culturali di ciascuno (per quanto, in tesi, rispettabili e degne di considerazione), ma al livello di tutela e al grado di compatibilità che l’ordinamento ha – normativamente – stabilito, quale risultante dell’esercizio del potere sovrano: secondo l’orientamento per cui le linee fondamentali del processo ricostruttivo del sistema delle tutele territoriali si fondano, nel nostro ordinamento, sulla preliminare constatazione della impraticabilità di una visione unitaria (panurbanistica, panambientale, o paesaggisticocentrica) del sistema stesso.
L’attività di installazione degli impianti per la produzione di energia eolica involge infatti plurimi interessi, e presenta pertanto profili disciplinari rilevanti in relazione a diverse materie, non soltanto legate all’uso del territorio.
Si tratta di un riconoscimento (costituzionale, normativo e giurisprudenziale) della teorica della pluralità degli interessi pubblici connessi con l’uso del territorio (da cui discendono significative ricadute in punto di identificazione delle materie, di riparto delle competenze, ecc.)[3].
La Corte costituzionale si è altresì occupata della materia dell’energia anche con riferimento alla disciplina del riparto della giurisdizione, e segnatamente alla disposizione (art. 1, comma 552, della legge 30 dicembre 2004, n. 311) che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto le procedure ed i provvedimenti in materia di impianti di energia elettrica di cui al decreto-legge 7 febbraio 2002, n. 7 (Misure urgenti per garantire la sicurezza del sistema elettrico nazionale), convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2002, n. 55, e le relative questioni risarcitorie.
La questione di legittimità costituzionale della disposizione citata è stata decisa dalla Corte costituzionale, nel senso del rigetto, con la sentenza n. 140 del 2007, nella quale si è rilevato come i procedimenti relativi alla installazione di impianti per la produzione di energia vedono l’amministrazione coinvolta nella sua veste tradizionale, di ponderazione e composizione di interessi in vista della realizzazione dei – complessi – fini pubblici sottesi allo svolgimento di tali attività, onde trova piena copertura costituzionale la previsione che individua nella giurisdizione amministrativa la sede del sindacato delle relative scelte.
La Corte costituzionale riconosce dunque, e legittima, il ruolo del giudice amministrativo in una vicenda che vede l’amministrazione alle prese con un problema tipico dello Stato sociale, alla luce della complessità degl’interessi della collettività implicati nelle scelte energetiche (non potendosi limitarsi atomisticamente le relative dinamiche al solo problema del rapporto fra due soggetti giuridici, secondo la logica binaria tipica di una società – e di una forma di Stato – ormai non più attuale nella fase storica contemporanea (sul punto si tornerà più oltre).
3. Il momento del riconoscimento, a livello costituzionale, di nozioni giuridiche aventi contenuti diversi, cui corrispondono diversi interessi pubblici, per la cura dei quali vengono predisposti distinti apparati organizzatori, è già di per sé elemento sufficiente per porre le basi del conflitto, almeno potenziale.
Nelle materie incidenti sul regime degli usi del territorio, in cui l’attribuzione normativa di riferimento non definisce con precisione l’interesse oggetto della tutela, da tempo si pongono “non pochi problemi di identificazione concreta dei contenuti dell’interesse, soprattutto con riferimento a situazioni contermini che esprimono interessi attribuiti ad apparati distinti”[4].
In Italia, tuttavia, tale conflitto ha tardato a manifestarsi, probabilmente per la tendenza, fondata su basi giuridiche inesatte, a confondere il paesaggio con l’ambiente, e per la corrispondente affinità fra il credo ecologista e quello paesaggistico.[5]
Di recente, tuttavia, l’idillio si è spezzato, e il punto di maggiore frizione si è riscontrato proprio in materia di regime – urbanistico-territoriale – degli impianti di produzione di energia mediante fonti rinnovabili (non inquinanti, ma tali da alterare la forma esteriore del territorio): tema che coinvolge non solo gli interessi pubblici legati alla gestione del territorio, ma anche quelli connessi alla produzione di energia.[6]
Se tale attività risulta conforme sia alle esigenze economico-produttive che a quelle ambientali, al punto da costituire uno “strumento di tutela dell’ambiente attraverso il mercato”,[7] l’impatto che essa produce sulla forma dei territori interessati determina un potenziale conflitto con la tutela del paesaggio.
Occorre pertanto interrogarsi sull’esatto significato giuridico di tale nozione, e sui corretti modi di operare della relativa tutela territoriale.
4. Alla luce dei superiori condizionamenti di ordine costituzionale, può ritenersi ormai sufficientemente assodato che l’amministrazione preposta alla tutela del paesaggio non può, in forza di una concezione assolutizzante dell’interesse pubblico primario (di cui è attributaria), limitarsi ad affermarne la (generica) rilevanza assoluta, paralizzando ogni altra attività e sacrificando ogni altro interesse.
Questa concezione monosettoriale della tutela dell’interesse pubblico è da ritenere infatti incompatibile con il disegno costituzionale dell’esercizio del potere amministrativo nello Stato sociale.
A fronte della limitatezza delle risorse naturali da un lato, e della contrapposta esigenza di garantire ai più vasti settori della collettività maggiori livelli di benessere sociale dall’altro (essendo il fabbisogno complessivo di energia una variabile non realisticamente riducibile), sorge la necessità di regolare la distribuzione di dette risorse in conseguenza della crescente domanda di beni e servizi.
Il modello di Stato sociale fatto proprio dalla Costituzione repubblicana è infatti, come già accennato, un modello pluralista, che individua i vari, complessi interessi pubblici e privati, ne affida la cura a diversi centri d’imputazione (in funzione del nesso fra tali figure soggettive e le relative posizioni d’interesse), e ne disciplina i rapporti in chiave di confronto dialettico: confronto che non può che essere regolato da un’autorità in grado di ponderare – non più soltanto in chiave di scrutinio di conformità dell’istanza rispetto ad un unico parametro normativo (quello relativo allo specifico settore di attività considerato), come avveniva nella più lineare dialettica autorità/libertà propria dello Stato liberale – tutte le complesse implicazioni della scelta.
La pluralità dei valori e degl’interessi assunti come primari dallo Stato (paesaggio, ambiente, salute, impresa, telecomunicazioni, urbanistica, ecc.), determina una complessità della regolazione giuridica nei rapporti interessati dal regime amministrativo.
La singola amministrazione non è più semplicemente un centro d’imputazione attributario della cura di uno specifico e ben definito interesse, ma è sempre più spesso una figura soggettiva chiamata ad operare scelte dispositive (distributive) di risorse limitate, dopo aver condotto una propedeutica valutazione di compatibilità fra – plurimi – interessi pubblici, e fra questi e quelli dei privati, in relazione ai vari, possibili usi di tali risorse, ciascuno corrispondete ad un dato interesse.[8]
Si tenga presente che la riforma del Titolo V della Costituzione ha inciso sulla individuazione (e sulla stessa nozione) di interesse pubblico, frammentandone la rilevanza ed imponendo dunque l’abbandono di una logica assolutista, almeno in una duplice prospettiva.
Sul piano della ridefinizione dei rapporti fra diversi livelli territoriali di governo, e sulla conseguente trasformazione della nozione di interesse pubblico, è centrale l’icastica osservazione per cui “nella scala dei valori soggettivi del nuovo art. 114 della Costituzione (che peraltro ha recepito una modificazione già avvenuta di fatto) lo Stato è formalmente diventato la ruota di scorta della Repubblica”.[9]
Inoltre, ciò che pare ancora più dirompente, la Costituzione (art. 118, comma 4) certifica ora che l’interesse generale, cioè della collettività, non necessariamente si identifica con la nozione di interesse pubblico, in quanto in un’ottica di sussidiarietà orizzontale può – e, a certe condizioni, deve – essere perseguito mediante l’attività di figure soggettive private, che – in luogo dell’amministrazione – diventano pertanto esponenziali di tale rinnovata concezione dell’interesse della collettività (il che produce, peraltro, anche l’effetto di realizzare un nuovo “equilibrio tra autonomia privata e poteri pubblici”[10]).
Un sintomo di tale spostamento del confine fra l’interesse pubblico e quello privato (intesi nella loro accezione tradizionale), e del conseguente carattere recessivo della rappresentatività – con riferimento agli interessi delle collettività di riferimento – degli enti pubblici territoriali, si coglie anche in una recente pronuncia giurisprudenziale secondo la quale la regione, pur essendo un ente territoriale (e dunque a fini generali), esponenziale degli interessi delle popolazioni stanziate sul suo territorio, si vede riconosciuta una legittimazione processuale – rispetto all’impugnazione degli atti di fissazione delle tariffe relative ai tratti autostradali ricadenti sul suo territorio – inferiore rispetto a quella riconosciuta agli enti esponenziali di interessi diffusi e collettivi.[11]
Questo complesso processo storico-normativo, che incide su alcuni tratti basilari del diritto dell’amministrazione pubblica, soprattutto relativizzando le posizioni d’interesse di rilevanza costituzionale, non è adeguatamente considerato dai processi decisionali fondati sull’adozione di una logica valutativa quale quella qui criticata, che escludendo genericamente – come si vedrà esaminando la motivazione di singoli provvedimenti – da ogni area montuosa o collinare la possibilità di produrre energia elettrica mediante impianti eolici, determina conseguentemente il risultato – stante la necessità di provvedere comunque ad una produzione energetica idonea a soddisfare il fabbisogno di una società post-industriale – rappresentato dalla realizzazione di impianti produttivi che, oltre ad insistere comunque sul paesaggio (anche se in modo meno invasivo), risulterebbero sicuramente più inquinanti di quelli eolici, e dunque realizzerebbero la lesione delle ricordate forme di tutela territoriale (l’ambiente e la salute, su tutte), pure dotate di copertura costituzionale almeno pari a quella di cui gode la tutela paesaggistica.
5. Il problema va allora ricondotto alla tematica dei rapporti fra forma di Stato e modo d’essere della funzione amministrativa.
Il diritto costituzionale è un sistema di regole che disciplina i rapporti tra Stato e società, tra autorità e individui, mediante la previsione – principalmente – di diritti di libertà, di diritti e doveri sociali, e di poteri pubblici.
Questo sistema di regole ispira la legislazione sottostante, e si traduce, in concreto, nella dinamica dei rapporti giuridici che innervano le relazioni fra il potere pubblico e la società civile, e all’interno di questa.[12]
In quest’ottica, la forma di Stato – Stato liberale prima, Stato sociale poi – non può che implicare una lettura delle vicende delle situazioni giuridiche soggettive che tenga conto, appunto, del condizionamento riveniente dai compiti assunti dallo Stato: non può compiutamente comprendersi cosa sia lo Stato liberale, o lo Stato sociale, se non si ha riguardo a come il bilanciamento fra gli interessi costituzionalmente protetti incide sull’esercizio dei diritti e degli interessi, ossia sulla dinamica delle posizioni soggettive dei vari centri d’imputazione di tali interessi.
Non avrebbe altrimenti molto senso stilare un catalogo di diritti, se non si oltrepassasse la dimensione della loro previsione statica e formale, per operare una verifica di come, nella dinamica delle relazioni giuridico-sociali, le esigenze di una società sempre più complessa trovano riscontro in quella solenne catalogazione, ovvero con essa – o in essa – configgono.
Il problema della effettività della garanzia costituzionale dei diritti sociali rileva su almeno due piani.
Il primo è strettamente costituzionalistico, in quanto direttamente correlato alla forma di Stato: solo l’effettiva attuazione della garanzia costituzionale dei diritti sociali[13], secondo la giurisprudenza costituzionale, assicura infatti “le condizioni minime di uno Stato sociale”[14].
Tale forma di Stato implica dunque che fra i compiti primari ed irrinunciabili dei pubblici poteri vi sia quello di “contribuire a che la vita di ogni persona rifletta ogni giorno e sotto ogni aspetto l’immagine universale della dignità umana”[15].
Questa considerazione pone tuttavia un secondo problema, quello del rapporto fra diritti sociali e attività dei pubblici poteri volta a garantire l’effettività di tali diritti (o, almeno, l’erogazione delle prestazioni a ciò funzionali).
È un dato ormai acquisito quello dell’incremento quantitativo dei compiti dell’amministrazione nello Stato sociale[16].
Quel che merita di essere approfondito, specie in una fase ormai evoluta di questo modello (anche per effetto delle mutazioni prodotte dalla dimensione comunitaria dello Stato sociale), è il possibile cambiamento qualitativo dei compiti rimessi all’amministrazione: ciò che in definitiva riflette il modo d’essere della funzione amministrativa[17].
I due fenomeni non appaiono comunque privi di un significativo collegamento: il mutamento della forma di Stato non esaurisce infatti nel dato quantitativo le sue ricadute sulla funzione amministrativa, giacché siffatto incremento quantitativo non può limitarsi ad una proliferazione di compiti, ma piuttosto determina a sua volta la possibilità di reciproche interferenze, e la conseguente necessità di operare una valutazione di compatibilità fra le istanze antagoniste.
L’incremento dei compiti dell’amministrazione, e dei settori di attività soggetti a regime amministrativo, non incide dunque solo sul piano dell’organizzazione amministrativa[18], ma aumenta proporzionalmente la possibilità di conflitto fra tali compiti ed attività.[19]
In particolare, posto che fine del potere amministrativo è quello di garantire l’effettività della tutela costituzionale, tale valore entra tuttavia in comparazione con altri interessi di cui pure l’amministrazione è attributaria (o dai quali è comunque condizionata)[20], come quello al contenimento della spesa pubblica, che a seguito del patto di stabilità ha una precisa rilevanza anche comunitaria[21].
Si tratta allora di verificare come l’attribuzione alla pubblica amministrazione di “compiti di benessere”[22] direttamente correlati allo Stato sociale, incida sull’esercizio del potere amministrativo, rispetto, ad esempio, al modo in cui veniva esercitata la funzione amministrativa nello Stato liberale[23].
In particolare, la scelta di promuovere l’uguaglianza ed il benessere sociale, quali forme di estrinsecazione dei diritti civili e di protezione del valore della dignità umana, comporta in capo all’amministrazione il compito di assicurare prestazioni conformi (quantitativamente e qualitativamente) al parametro costituzionale, rispettando nello stesso tempo altri interessi e valori pure costituzionalmente rilevanti[24].
La dialettica autorità-libertà, che nello Stato liberale seguiva una logica tendenzialmente binaria, nello Stato sociale si caratterizza invece per la presenza della posizione (anche) dei portatori di interessi antagonisti rispetto alla funzione distributiva di utilità che l’amministrazione si trova ad esercitare[25].
Mutuando una terminologia processualistica, potrebbe sintetizzarsi tale fenomeno nel rilievo della sempre maggiore importanza che assume la figura del controinteressato – rispetto alle risorse (limitate) sulla cui distribuzione incidono le scelte amministrative – nei rapporti giuridici di diritto pubblico (o, comunque, mediati dalla pubblica amministrazione)[26].
Il rilievo non è soltanto metaforico, ma esprime il riscontro processuale dei caratteri che l’attività amministrativa riveste nell’attuale fase storica: in questo senso attenta dottrina, analizzando il percorso che ha progressivamente trasformato la giurisdizione del giudice amministrativo da giurisdizione di diritto oggettivo a giurisdizione di diritto soggettivo, volta alla tutela di interessi individuali, osserva, quale elemento sintomatico di segno contrario, la “tendenza a dilatare la categoria dei possibili ricorrenti e dei controinteressati: ciò è però in contrasto con l’idea di un processo che serve a tutelare interessi sostanziali direttamente rapportabili all’azione amministrativa. Con riferimento all’ampliamento della cerchia dei controinteressati la vicenda può certo essere letta come la conferma del superamento dell’idea di un’amministrazione assorbente in sé ogni e diverso interesse che non sia quello del ricorrente(…)”[27].
L’incremento delle situazioni tutelate, determinato dall’evoluzione dell’attuale forma di Stato, provoca così una corrispondente difficoltà di assicurare una tutela piena ed effettiva a ciascuna di esse.[28]
L’effettività della tutela dei diritti sociali si misura allora a valle, ripercorrendo a ritroso i percorsi ricostruttivi indicati dalla giurisprudenza in sede di giudizio di compatibilità con le esigenze antagoniste, per giungere a conclusioni che possano consentire una sistemazione teorica consapevole del dato storico.
Il risultato di tale giudizio di compatibilità, tuttavia, non può dipendere unicamente da variabili storiche, che influenzano l’esercizio della discrezionalità amministrativa (e di quella legislativa), ma deve essere comunque conforme, sul piano sostanziale, al parametro costituzionale e a quello comunitario.
Il confronto dialettico fra i vari interessi è rimesso all’attività di mediazione che si svolge nel procedimento amministrativo, che attraverso la ponderazione comparativa delle confliggenti istanze, operata alla stregua del parametro legislativo e di quello costituzionale, diviene il fattore principale di questo processo di mediazione, a sua volta “doppiato” da quello che il giudice amministrativo compie, in via eventuale, in sede di sindacato sulla decisione amministrativa: l’esito di questi passaggi procedimentali e processuali dà al cittadino ed alle istituzioni la misura della tutela dei propri diritti ed interessi, il risultato effettivo della catalogazione costituzionale e del suo concreto atteggiarsi nella dinamica delle relazioni sociali.
Talora la stessa applicazione del parametro legislativo e di quello costituzionale appare non agevole, in quanto il grado di compatibilità fra i vari interessi non può essere individuato se non stabilendo, all’interno del sistema costituzionale o di quello comunitario, un ordine gerarchico fra tali interessi, come spesso hanno fatto la Corte costituzionale e la Corte di Giustizia, ordine gerarchico cui corrisponde, in sede di disciplina del procedimento amministrativo, una preminente tutela accordata all’interesse ritenuto prevalente nel confronto con gli altri.
Come è stato osservato, “l’interesse, considerato anche in situazioni di conflittualità, informa di se’ la teoria del potere, della funzione, del provvedimento amministrativo e della discrezionalità”[29].
Di fronte ai limiti, segnalati in altra occasione,[30] della tecnica del bilanciamento, appare condivisibile il rilievo che se la “gerarchizzazione degli interessi a livello costituzionale” rischia di risolversi spesso in una serie di petizioni di principio, tuttavia non si può non concordare nel rifiuto “della loro pari ordinazione, in quanto è nella coscienza di ognuno di noi la percezione dell’esistenza di una gerarchia di valori, probabilmente storicamente condizionata, ma sicuramente ricostruibile, sia pure con approssimazione, in rapporto a ogni diverso momento storico”[31] .
Vero è, peraltro, che tale gerarchia di valori risente inevitabilmente dei diversi equilibri e della diversa sensibilità che, in una prospettiva storicistica, condizionano gli esiti della giurisprudenza costituzionale e di quella comunitaria: sicché in dottrina si giunge a riconsiderare in chiave problematica – come già accennato – la stessa nozione di interesse pubblico, e quella di interesse pubblico primario.[32]
Il nuovo modello di relazioni fra legge e potere amministrativo porta dunque ad una rivisitazione della nozione di interesse pubblico, in particolare sotto il profilo del (nuovo e più complesso) rapporto fra causa del potere amministrativo e norma attributiva: ciò che in qualche modo incide sul principio di legalità.[33]
Proprietà, impresa, concorrenza, ambiente, salute, governo del territorio, beni culturali: sono tutti interessi costituzionalmente tutelati, ma che spesso possono configgere nella dinamica dei rapporti giuridici.
L’effettività della loro tutela si misura allora a valle, ripercorrendo a ritroso i percorsi ricostruttivi indicati dalla giurisprudenza, per giungere a conclusioni che dal regime della fruizione dei beni, e della tutela dei diritti (dei diritti sociali come di quelli di libertà, ammesso che la distinzione sia ancora attuale), possano consentire una sistemazione teorica di tali nozioni rispondente ai (e consapevole dei) segnalati mutamenti storico-giuridici.
Nella dialettica del procedimento amministrativo, siccome condizionata dalla rilevanza costituzionale degl’interessi e dalla posizione procedimentale loro – conseguentemente – attribuita dalla legge,[34] si compie così il confronto, e, all’esito, prende dunque forma la “misura” della tutela del diritto concretamente riconosciuta dall’ordinamento.
6. Le premesse del conflitto risiedono, come accennato nell’impronta pluralistica impressa dalla Costituzione al sistema delle tutele territoriali.
Di fronte ad alcune tendenze ad accentrare i poteri amministrativi in un’ottica panurbanistica,[35] autorevole dottrina ha, al contrario, individuato il criterio discretivo proprio con riferimento al profilo dell’interesse, nel senso che l’accertamento della natura dell’intervento, “ai fini della sua qualificazione come ‘urbanistico’, non può derivare dall’aspetto strutturale che esso presenta: non sono cioè, le caratteristiche materiali dell’insediamento, né (…) la localizzazione entro l’ambito del territorio comunale, che possono offrire gli elementi per determinarne il carattere ‘urbanistico’ e quindi la competenza regionale. Da questo punto di vista, infatti, qualunque trasformazione territoriale (…) potrebbe essere considerata urbanistica. Quello che qualifica un insediamento urbanistico è, viceversa, il collegamento con l’interesse che esso è diretto a soddisfare e solo se questo è locale potrà affermarsi che la relativa trasformazione territoriale ha natura urbanistica, mentre, in caso diverso, essa dovrà esser riferita ad altre nozioni e quindi ad altre competenze.”[36]
La giurisprudenza costituzionale ha, da ultimo, confermato la piena – e quasi letterale – adesione a questa tesi : “L’ambito materiale cui ricondurre le competenze relative ad attività che presentano una diretta od indiretta rilevanza in termini di impatto territoriale, va ricercato non secondo il criterio dell’elemento materiale consistente nell’incidenza delle attività in questione sul territorio, bensì attraverso la valutazione dell’elemento funzionale, nel senso della individuazione degli interessi pubblici sottesi allo svolgimento di quelle attività, rispetto ai quali l’interesse riferibile al “governo del territorio” e le connesse competenze non possono assumere carattere di esclusività, dovendo armonizzarsi e coordinarsi con la disciplina posta a tutela di tali interessi differenziati”.[37]
L’ autonomia concettuale e giuridica della nozione di urbanistica da quelle di paesaggio e di ambiente era già stata indicata, del resto, in più di un autorevole contributo dottrinale nell’ambito dell’analisi relativa proprio alla nozione giuridica di ambiente, individuata – con ragione – come convenzionalmente ricognitiva delle numerose forme di tutela del territorio, ma proprio per ciò non espressiva di un autonomo oggetto di tutela giuridicamente rilevante.[38]
Un elemento di natura testuale che, in senso contrario, aveva fatto affermare l’esistenza di una nozione giuridica di ambiente, normativamente riconosciuta, era stato individuato nella legge istitutiva del Ministero dell’Ambiente (legge 8 luglio 1986, n. 349), ed in particolare dalla previsione dell’art. 18 della legge, che disciplina il c.d. danno ambientale.
Quanto al primo profilo, al di là di ogni considerazione sulla possibilità di ricavare in via interpretativa la giuridicizzazione di un interesse per effetto di un provvedimento legislativo che incide fondamentalmente su profili organizzatori della P.A., è stato efficacemente osservato che l’apparente maggiore estensione della nozione di ambiente contenuta nell’art. 1 della nuova legge[39] “risulta ridimensionata (…) dall’art. 2 il quale definisce le attribuzioni del nuovo Ministero, trasferendogli poteri sostanziali già preesistenti ed appartenenti ad altri Ministeri”[40].
Quanto al danno ambientale, la dottrina segnalò subito la – limitata – portata residuale di tale norma, dettata unicamente per assicurare la legittimazione degli enti pubblici territoriali nei giudizi risarcitori aventi ad oggetto danni al proprio patrimonio naturale, allo scopo di colmare il vuoto di tutela che, per i soggetti privati, era invece assicurata dalla fattispecie di cui all’art. 2043 cod. civ.[41]
La “funzione solo ricognitiva” della legge istitutiva del Ministero dell’Ambiente, e la conseguente irrilevanza dell’art. 18 l. 349/1986 in punto di configurabilità dell’ambiente come bene giuridico, sono ora affermati anche dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione[42], mentre quella del Consiglio di Stato ha operato una lettura “razionale” e sistematica delle disposizioni di tale legge, escludendo l’estensione della nozione giuridica di ambiente oltre i confini delle varie forme di tutela convenzionalmente disciplinate dall’ordinamento nell’unico settore della tutela ambientale[43].
La nozione di paesaggio non coincide pertanto con quella di ambiente, ma si caratterizza, nell’ambito delle concorrenti tutele territoriali, in virtù della valenza estetico-culturale che, secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, costituisce lo specifico interesse che si intende tutelare (per la previsione contenuta nell’art. 9, comma 2, Cost.).
In questa prospettiva è stata segnalata la necessità di considerare la natura paesaggistica della tutela nel suo significato più corretto, vale a dire in un’accezione puramente estetico-culturale, e priva dunque di ogni riferimento (o addirittura equiparazione) alla nozione di ambiente, posto che quest’ultima – oltre ad essere di difficile e dubbia configurazione sul piano giuridico – difetta in ogni caso del valore estetico-culturale che costituisce il fondamento costituzionale della tutela paesaggistica.[44]
Sotto questo profilo la Corte costituzionale nella sentenza n. 46 del 2001, ha ancora una volta recepito tale indirizzo, affermando che il fondamento della tutela paesaggistica (rispetto alla quale l’uso, come sinonimo, dell’aggettivo “ambientale” ha evidentemente il significato puramente convenzionale di cui si è dato conto) va individuato nel “valore estetico-culturale”.
In quest’ottica, il criterio discretivo fra il vincolo urbanistico e quello paesaggistico è dato dalla funzione del vincolo medesimo, che quando non tutela siti rilevanti da un punto di vista estetico-culturale ha evidentemente una funzione di conformazione della proprietà immobiliare per finalità urbanistiche (ancorché nominalmente possa imputarsi l’inedificabilità a formule diverse): le leggi 28 maggio 1975, n. 18 della Calabria e 30 agosto 1973, n. 14 della Campania hanno costituito oggetto della nota decisione n. 239 del 29 dicembre 1982 della Corte costituzionale, la quale ha escluso che i vincoli di inedificabilità delle coste marittime posti da tali leggi avessero natura paesaggistica, chiarendo che solo ove gli stessi fossero stati preordinati alla tutela di valori estetico-culturali se ne sarebbe potuta affermare la ritenuta natura paesaggistico-ambientale.[45]
L’ostinata resistenza mostrata dal giudice costituzionale, di fronte alle tendenze della legislazione regionale ad attrarre nella nozione di urbanistica (e ora di governo del territorio) i poteri di tutela (e di pianificazione) paesaggistica, a tenere separate le due nozioni ed i poteri ad esse afferenti, si è manifestata anche a seguito della riforma costituzionale del 2001 (che dunque non legittima simili tendenze, più di quanto le legittimasse il testo originario della Costituzione repubblicana).[46]
La via d’uscita dal problema non può dunque essere – per evidenti limiti di sistema, prima ancora che per la dubbia opportunità di una simile soluzione – quella di considerare la tutela paesaggistica indipendentemente dal suo peculiare connotato (la rilevanza estetico-culturale), e conseguentemente di trasferire i relativi nodi conflittuali nella sede della pianificazione urbanistica.
In base alle indicazioni fornite dalla dottrina e dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, si può – e si deve – infatti concludere che l’interesse specifico che giustifica le limitazioni della proprietà e dell’iniativa privata in funzione della tutela paesaggistica, va tuttora inteso nella sua esatta dimensione concettuale e giuridico-costituzionale: con tutto ciò che ne deriva in termini di limiti di compatibilità tra tale tutela e l’esercizio dei diritti di proprietà e d’impresa.
La tutela paesaggistica, siccome garantita dall’art. 9 della Costituzione, si giustifica dunque non per il dato fisico in sé, ma per i valori estetico-culturali di cui esso è portatore: e tra i fattori che incidono sulla evoluzione in tal senso assunta come rilevante dal testo costituzionale rientra, almeno a partire dal Congresso di geografia di Amsterdam del 1938, anche l’intervento umano.
Proprio il richiamo, nella motivazione in precedenza richiamata, al sostantivo inglese “skyline”, impone di rammentare come la migliore dottrina giuridica, che già nella metà degli anni ottanta del secolo scorso ha indagato sulla evoluzione del concetto di amministrazione per la tutela dei beni culturali,[47] abbia indicato, come esempio didascalico di evoluzione del paesaggio ad opera dell’uomo, il caso dei grattacieli statunitensi, divenuti emblema dell’identità estetico-culturale delle rispettive comunità territoriali.
Quello “skyline” oggi non esisterebbe, se fosse stata inibita all’uomo, che lo ha plasmato, ogni forma di intervento modificativo del dato fisico-territoriale.
Il problema è se possano ammettersi solo “processi di antropizzazione” compatibili con l’attuale forma territoriale, ovvero anche processi evolutivi dei valori estetico-culturali di cui si compone la tutela paesaggistica, e che contribuiscono a formare la storia culturale di un Paese o di una parte di esso..
In ogni caso, occorre evitare che la soluzione consegua a giudizi soggettivi e meramente assertivi, ma piuttosto ad una valutazione tecnico-discrezionale ancorata a precisi parametri, obiettivi e verificabili.
Le superiori valutazioni, ancorate al dato costituzionale ed alla sua pacifica intepretazione giurisprudenziale, risultano altresì confermate dalla evoluzione della normativa primaria regolante l’attribuzione all’amministrazione del potere di che trattasi.
Come è stato osservato in dottrina, l’evoluzione di tale istituto, dalla normativa di tutela del 1939 (concepita in epoca pre-costituzionale), al successivo T.U. del 1999, fino all’attuale disciplina posta dal citato art. 146 del d. lgs. 42/2004, si segnala per il fatto di avere inciso sui contenuti e sulle funzioni dell’autorizzazione paesaggistica (in senso conforme all’indicato mutamento del ruolo dell’amministrazione indotto dalla trasformazione della forma di Stato).
Il potere autorizzatorio, il cui esercizio costituisce l’atto di gestione del vincolo (sotto il profilo della richiamata valutazione di compatibilità rispetto ad esso dell’attività autorizzanda: Consiglio di Stato, A.P., 14 dicembre 2001, n. 9), va infatti esercitato, alla stregua della norma attributiva (art. 146, quinto comma, d.lgs. 42/2004), non soltanto avuto riguardo a tale accertamento di compatibilità, bensì con riferimento anche al profilo della congruità con i criteri di gestione dell’immobile considerato.
Si tratta dunque di una valutazione complessa, coerente con il disegno costituzionale delle tutele territoriali e delle libertà economiche, non legittimamente riducibile al mero riscontro delle caratteristiche morfologiche della realtà fisica.
7. In questa materia la giurisprudenza amministrativa italiana si è trovata a dover svolgere la funzione di mediazione sociale, propria dell’attività del giudice, principalmente in sede di scrutinio della legittimità dei provvedimenti con cui si è negata, alle imprese che intendevano installare campi eolici, la possibilità di realizzare tali impianti in zone sottoposte a tutela paesaggistica.
Gli orientamenti della giurisprudenza sono stati indubbiamente influenzati dall’atteggiamento delle amministrazioni, che hanno assunto un atteggiamento di radicale rifiuto di una comparazione, come dimostrano alcune delle motivazioni dei provvedimenti annullati dai giudici amministrativi[48]
Simili percorsi motivatori sono stati ritenuti sintomatici di un uso del potere di valutazione della compatibilità paesaggistica degli interventi sul territorio, contrario al parametro legislativo e a quello costituzionale, legittimante l’esercizio di detto potere.
Nella valutazione di siffatta compatibilità, infatti, in un sistema pluralistico quale quello introdotto dalla Costituzione repubblicana, l’amministrazione preposta alla tutela dei valori paesaggistici deve valutare la compatibilità dell’attività autorizzanda rispetto il vincolo, ponendo in comparazione detti valori con gli interessi antagonisti.
Nel possibile conflitto fra le esigenze correlate all’esercizio dell’attività imprenditoriale, finalizzata alla produzione (con modalità non inquinanti) di energia elettrica, e quelle sottese alla tutela di valori non economici (come la tutela del paesaggio), l’amministrazione deve, in particolare, ricercare non già il totale sacrificio delle une e la preservazione delle altre secondo una logica meramente inibitoria, ma deve piuttosto, come indicato dalla sentenza della Corte costituzionale, 10 luglio 2002, n. 355,[49] ricercare una soluzione necessariamente comparativa della dialettica fra le esigenze dell’impresa e quelle afferenti valori non economici, tutte rilevanti in sede di esercizio del potere amministrativo di autorizzazione alla realizzazione di attività imprenditoriali.[50]
Il che non esclude che l’esito finale del giudizio comparativo privilegi il valore paesaggistico: ma solo all’esito di una ragionevole ponderazione, alla stregua di un canone di proporzionalità fra valore di tutela e intensità del vincolo (e della conseguente compressione dell’interesse antagonista) rispetto alla specifica attività considerata, e non già per una scontata prevalenza del primo.
Non soddisfano tali requisiti, evidentemente, quei provvedimenti che si limitano a riprodurre le caratteristiche morfologiche del territorio considerato, affermandone apoditticamente l’incompatibilità con l’insediamento di impianti eolici.
Peraltro, poiché le indicate caratteristiche morfologiche sono talmente generiche, e perciò comuni alla gran parte del territorio italiano (tanto che, del tutto coerentemente, motivazioni quale quella richiamata solitamente non propongono localizzazioni alternative, tali da garantire il soddisfacimento di entrambe le contrapposte esigenze), ove l’indicato atteggiamento dell’amministrazione fosse riconosciuto legittimo, esso comporterebbe l’esclusione della produzione di energia elettrica mediante impianti eolici sulla maggior parte, se non proprio sull’intero territorio nazionale: il che è palesemente contrario all’indicata dialettica pluralistica che il sistema costituzionale imprime alla logica del procedimento amministrativo.
Si tenga infatti presente che – in disparte il già esaminato profilo del bilanciamento fra iniziativa economica e paesaggio – la tutela del paesaggio non è l’unica forma di tutela territoriale costituzionalmente rilevante, affiancandosi alla tutela dell’ambiente, alla tutela della salute, al governo del territorio e ad altre ipotesi di poteri insistenti sul medesimo dato della realtà fisica, posti a presidio di altrettanti – distinti – interessi pubblici.
8. La giurisprudenza ha quindi per lo più censurato un simile esercizio del potere amministrativo, indicando invece un approccio relativistico, imposto dal pluralismo costituzionale degl’interessi.
Questo orientamento, peraltro, è stato criticato da quella parte della dottrina che, contestando l’indicazione della Corte costituzionale sul carattere non assoluto della primarietà della tutela paesaggistica, rifiuta la prospettiva di relativismo procedimentale proposta.
In particolare, la citata sentenza n. 150/2005 del T.A.R. Sicilia, pur seguita da successive pronunzie giurisprudenziali espressamente adesive dello stesso Tribunale (T.A.R. Sicilia, Palermo sentenze n. 1671 del 28 settembre 2005; n. 156 del 12 gennaio 2006; n. 870 del 20 aprile 2006; n. 1398 del 5 giugno 2006; n. 4124 del 7 novembre 2006) e da un orientamento sostanzialmente conforme della giurisprudenza amministrativa (i cui principali arresti saranno richiamati in seguito)[51], e condivisa – nei suoi principali passaggi argomentativi – da parte della dottrina,[52] è stata oggetto anche di osservazioni estremamente critiche in relazione essenzialmente a due profili: il rilievo di un supposto “fraintendimento” circa la specie di discrezionalità che l’amministrazione esercita in sede di rilascio del provvedimento de quo (che ad avviso di tale dottrina non potrebbe divenire amministrativa, dovendo invece rimanere ancorata ad un parametro esclusivamente tecnico); ed un’accusa di “relativismo procedurale”, per cui sarebbe da rifiutare l’idea di fondo della sentenza, secondo la quale nel procedimento amministrativo l’interesse alla tutela paesaggistica assumerebbe, in ossequio al pluralismo costituzionale, valore relativo e non assoluto, dovendo confrontarsi con valori ed interessi antagonisti, anch’essi tutelati costituzionalmente.[53]
Nella successiva sentenza 1252/2007, il T.A.R. Sicilia si è fatto carico di una possibile riconsiderazione critica in proposito, alla luce delle riferite osservazioni, non potendo tuttavia fare a meno di rilevare, tuttavia, come proprio questi due profili di analisi hanno trovato significative conferme, normative e giurisprudenziali, nel senso ritenuto dalla sentenza n. 150/2005.
Dalla motivazione in precedenza riportata emerge come l’amministrazione si sia determinata al diniego non comparando le specifiche caratteristiche dell’impianto e le peculiari ragioni di tutela paesaggistica del sito in cui tale impianto dovrebbe sorgere, ma allegando viceversa una pregiudiziale ed assoluta contrarietà sia a qualsiasi forma di antropizzazione morfologica del territorio madonita, sia alla struttura degli impianti di produzione di energia eolica, definiti “surreali trampolieri” e “più prosaici mulini a vento di donchiosciottiana memoria”.
Siffatto giudizio soggettivo reso dall’estensore del provvedimento, al di là di ogni ulteriore profilo di legittimità, rappresenta una valutazione difforme dal paradigma normativo regolante l’attribuzione e l’esercizio del potere di valutazione della compatibilità paesaggistica degli interventi sul territorio.
Il provvedimento impugnato in questa seconda occasione afferma la pregiudiziale incompatibilità di ogni possibile alterazione della forma dell’intero territorio madonita (e non dunque, di uno specifico sito).
In argomento la giurisprudenza aveva già in precedenza avuto occasione di affermare, sia pure in relazione al profilo urbanistico, che “la possibilità per il Comune di disporre un divieto di carattere generale rispetto a tutte le installazioni in grado di alterare le caratteristiche dei luoghi sia da escludere non solo in relazione alle specifiche finalità del Piano Regolatore Generale (….), ma anche rispetto al bilanciamento di interessi tutelati dai principi generali dell’ordinamento e desumibili in via principale dalla Carta Costituzionale”.[54]
9. La competenza in relazione all’autorizzazione paesaggistica comporta una valutazione complessa, di natura tecnico-discrezionale, che, nel sistema costituzionale delle tutele territoriali, deve tenere conto di due variabili: sul piano tecnico-scientifico, la compatibilità va accertata sulla base di parametri obiettivi (e, come tali, suscettibili di sindacato), e non già in relazione ad arbitrari e subiettivi convincimenti disancorati da un attendibile e sicuro riferimento a convinzioni scientifiche sufficientemente condivise; sul piano puramente amministrativo, la ponderazione comparativa degli interessi che l’amministrazione deve operare nel negare o concedere l’autorizzazione, deve tenere necessariamente conto del carattere pluralistico che la Costituzione repubblicana ha impresso all’esercizio della funzione amministrativa, e segnatamente al carattere relativo della tutela paesaggistica rispetto ad altri valori od interessi pure costituzionalmente tutelati (Corte costituzionale, sentenza n. 196 del 2004).
In altre parole, se un elemento di valutazione tecnica certamente esiste nell’attività amministrativa in esame, per un verso esso implica il riferimento a criteri che tengano adeguato conto degli obiettivi sviluppi della disciplina di riferimento (e dunque, anche del fatto che, come già ricordato, la nozione di paesaggio, oggetto di tutela costituzionale e dei poteri amministrativi in esame, almeno a partire dal Congresso di geografia di Amsterdam del 1938, implica l’inclusione dei processi di antropizzazione fra i fattori che contribuiscono a plasmare la forma del territorio); e, per altro verso, tale elemento di valutazione tecnica, correttamente inteso, assume carattere propedeutico rispetto ad una valutazione discrezionale degli interessi in gioco, da condursi alla stregua del parametro normativo (vale a dire, alla stregua della misura della tutela che l’ordinamento riconosce a ciascuno di tali interessi).
9.1. In relazione al primo degl’indicati profili, l’opinione che rimarca il carattere puramente tecnico della valutazione propedeutica al rilascio dell’autorizzazione, con l’effetto di rendere la stessa sostanzialmente insindacabile, tralascia di considerare che i più moderni sviluppi del dibattito giurisprudenziale hanno chiarito, con efficacia, come il peculiare scrutinio giurisdizionale di tali valutazioni è cosa diversa da un anacronistico privilegio riservato all’amministrazione (o a certi settori dell’amministrazione), dovendosi piuttosto ritenere “che l’effettività della tutela giurisdizionale sia garantita solo attraverso un sindacato, anche sull’esercizio della c.d. discrezionalità tecnica, che non sia meramente estrinseco, limitato ad una verifica dell’assenza di palesi travisamenti o di manifeste illogicità. Infatti, tramontata l’equazione discrezionalità tecnica – merito insindacabile a partire dalla sentenza n. 601/99 della IV Sezione del Consiglio di Stato, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della p.a. può oggi svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo, potendo il giudice utilizzare per tale controllo sia il tradizionale strumento della verificazione, che la CTU (Cons. Stato, VI, n. 2001/2006)”. (Consiglio di Stato, sez. VI, decisione 9 novembre 2006 n. 6607).
Anche seguendo il più restrittivo orientamento giurisprudenziale, che afferma – con articolata motivazione che tuttavia supera alcune frettolose critiche rivolte all’espressione lessicale in quanto tale – l’esistenza di un sindacato giurisdizionale di tipo “debole” sulle valutazioni tecnico-discrezionali (Consiglio di Stato, VI, 1° ottobre 2002, n. 5156), deve ritenersi che, allorché il giudizio dell’amministrazione, in punto di ricognizione dei presupposti di fatto di una fattispecie, sia ancorato a valutazioni tecnico-scientifiche afferenti una delle cc.dd. scienze inesatte (come l’estetica), la naturale pluralità di soluzioni, tutte parimenti plausibili e coerenti sul piano della logica e della ragionevolezza, non consente, in presenza del rispetto dei segnalati standards di logicità e di coerenza della decisione, una mera sostituzione di valutazioni soggettive, tutte in tesi rispondenti a detti criteri, che condurrebbe non alla sostituzione di una scelta illegittima con una scelta legittima, ma alla semplice preferenza accordata in sede giurisdizionale ad una delle varie, possibili soluzioni – tutte collocate nell’area della legittimità provvedimentale – consentite dal rispetto delle leggi scientifiche di settore.
Ciò suppone, tuttavia, che la valutazione dell’amministrazione sia in qualche modo dotata di copertura, anche solo probabilistica, da parte di leggi scientifiche di settore (e non rimessa al personale convincimento estetico-culturale del singolo funzionario estensore): in assenza della quale quello che si vuole scongiurare con un sindacato di tipo “forte”, vale a dire l’arbitrarietà della sostituzione del giudice all’amministrazione nel giudizio valutativo, consegue non alla pronuncia giurisdizionale, ma a quella amministrativa, con conseguente irragionevole privazione delle ragioni di tutela dell’interessato. [55]
9.2. Quanto al secondo profilo, vale a dire all’esigenza che l’amministrazione debba pur sempre operare una ponderazione comparativa degli interessi coinvolti, va precisato che l’art. 146, comma 6, d. lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, come sostituito dall’art. 16 del D. Lgs. 24 marzo 2006, n. 157, delimita l’esercizio del potere discrezionale, esplicitando tra l’altro i riferimenti alla causa del potere ed i parametri di bilanciamento con gli interessi antagonisti: e non è senza significato che, in sede di commento al citato art. 146, la dottrina abbia posto in evidenza come la nuova disciplina sia stata ispirata dalla finalità di limitare la soggettività e l’opinabilità delle valutazioni solitamente operate dall’amministrazione in sede di rilascio – e di diniego – delle autorizzazioni).[56]
Inoltre tale disposizione va letta in relazione al sistema (normativo e costituzionale) di tutela cui essa afferisce (rispetto al quale la normativa succedutasi nel tempo in relazione all’istituto dell’autorizzazione preventiva – dalla normativa di tutela del 1939 (concepita in epoca pre-costituzionale), al successivo art. 151 del T.U. del 1999, fino all’attuale disciplina posta dal citato art. 146 del d. lgs. 42/2004 – non ha prodotto significativi elementi di discontinuità.
In relazione a tale sistema, già nella vigenza della normativa di tutela del 1939 in uno dei più diffusi manuali di diritto amministrativo si affermava che in sede di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica ad una discrezionalità tecnica valutativa si accompagna una discrezionalità in senso proprio, ritenuta “assai cospicua”, al punto da riconoscere al provvedimento in questione “carattere fortemente conformativo del diritto che va a costituire”.[57]
10. In questa delicata operazione ricostruttiva, rimessa all’amministrazione sulla base degli indicatori normativi dell’ordinamento, se è vero che il sistema pluralista non consente di individuare, in astratto, una gerarchia di valori fissata nel testo costituzionale,[58] una indicazione per la sua interpretazione può essere tuttavia fornita anche dai parametri di legittimità dell’azione amministrativa introdotti nell’ordinamento per effetto delle fonti del diritto internazionale pattizio (cui, secondo autorevole dottrina, il novellato art. 117 della Costituzione avrebbe fornito copertura costituzionale – in materia di adattamento del diritto interno – pari a quella stabilita dall’art. 10, secondo comma, Cost., per il diritto internazionale generale)[59]: i quali rappresentano altrettante limitazioni (volontarie) della sovranità degli Stati aderenti, con l’effetto di introdurre nelle dinamiche della funzione amministrativa (interna) nuovi parametri, rispondenti a standards ed esigenze propri di un ordine giuridico internazionale che è espressione di scelte di valore sufficientemente condivise dalla comunità internazionale (o almeno, da una significativa parte di essa).
In questo senso in giurisprudenza, oltre ad affermare l’esigenza per la pubblica amministrazione di operare un “bilanciamento di interessi di equivalente natura costituzionale e di rilevanza comunitaria” (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 07 maggio 2003, n. 5195, cit.), si è condivisibilmente rilevato come nella valutazione della compatibilità paesaggistica degli impianti destinati alla produzione di energia eolica non vadano trascurati, in quest’ottica, le “finalità di interesse pubblico (la riduzione delle emissioni di gas ad effetto serra attraverso la ricerca, promozione, sviluppo e maggiore utilizzazione di fonti energetiche rinnovabili e di tecnologie avanzate e compatibili con l’ambiente, tra i quali rientrano gli impianti eolici, costituisce un impegno internazionale assunto dallo Stato italiano e recepito nell’ordinamento statale dalla legge 1° giugno 2002, n. 120, concernente “Ratifica ed esecuzione del Protocollo di Kyoto alla Convenzione quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici, fatto a Kyoto l’11 dicembre 1997”)” (Consiglio di Stato, sez. VI, decisione 9 marzo 2005, n. 971).
Il riferito arresto del Consiglio di Stato – preceduto dalla decisione della VI sezione n. 680 del 24 febbraio 2005,[60] e confermato dalla successiva ordinanza cautelare della IV sezione, n. 2671 del 7 giugno 2005 – appare peraltro non isolato, ma sintomatico di un orientamento, nel quale si colloca la richiamata sentenza n. 150 del 2005 del T.A.R. Sicilia, in via di progressivo consolidamento (si veda in senso analogo T.A.R. Molise Campobasso, 29 novembre 2006 , n. 984).
Si aggiunga, infine, che il diritto internazionale patrizio che il giudice è chiamato ad applicare (con preferenza sul diritto interno), si compone anche della Convenzione europea del paesaggio: i cui contenuti, e la cui ratio di tutela, nonché la stessa individuazione dell’oggetto della tutela medesima, rispondono a logiche la cui compatibilità con la disciplina italiana è stata, con seri argomenti, posta in discussione.[61]
E’ pertanto quanto mai opportuno che la pubblica amministrazione italiana, preposta alla tutela del paesaggio, riconsideri il proprio tradizionale atteggiamento, non più in linea con i limiti costituzionali ed ora anche internazionali del relativo potere.
11. Un ulteriore indice normativo, che deve guidare le valutazioni dell’amministrazione (e del giudice amministrativo) nella soluzione delle problematiche sin qui evidenziate, è dato dalla evidente finalità promozionale della disciplina relativa ai procedimenti di installazione di impianti di produzione di energia mediante fonti rinnovabili (D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, recante Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità), espressamente riferita [art. 2, comma 1, lett. a)] anche all’energia eolica.
Questa finalità, oltre che sul piano degli valori e degli obiettivi indicati come prioritari dal legislatore, si esprime, in concreto, mediante la predisposizione di meccanismi procedimentali volti ad assicurare la sintesi del pulrimi – e potenzialmente contrapposti – interessi correlati all’installazione degli impianti eolici.
L’art. 12, comma 3, del d.lgs. 387/2003, relativo alla “razionalizzazione e semplificazione delle procedure autorizzative”, dispone infatti che “La costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o altro soggetto istituzionale delegato dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico. A tal fine la Conferenza dei servizi è convocata dalla regione entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione (…)”.
La disposizione richiamata sembrerebbe dunque prevedere una ipotesi di convocazione obbligatoria della conferenza di servizi.
Inoltre il successivo comma 4 del citato art. 12 prevede, per il rilascio dell’autorizzazione, un termine di centottanta giorni – decorrente dalla data di presentazione della relativa domanda – che, secondo la giurisprudenza, deve ritenersi perentorio, con la conseguenza che il suo decorso determina il silenzio-rifiuto sulla domanda di autorizzazione, impugnabile davanti al giudice amministrativo (T.A.R. Basilicata, sentenza 5 marzo 2007 , n. 144).
E’ però lo strumento della conferenza di servizi quello che desta maggiore interesse, proprio perché sembra indicare la via per la soluzione dei problemi di coordinamento fra le competenze delle autorità portatrici dei diversi interessi in conflitto. [62]
Nelle prime applicazioni giurisprudenziali, questa indicazione non sembra essere stata colta nel senso pieno – di incentivo e di semplificazione – che il legislatore ha inteso attribuirle.
La decisione del Consiglio di Giustizia amministrativa per la regione siciliana n. 711 del 3 agosto 2007, nel riproporre alla base del proprio decisum una concezione della primarietà della tutela paesaggistica che – come si è già richiamato – è stata in realtà superata dalla giurisprudenza costituzionale,[63] limita la rilevanza della ponderazione comparativa degli interessi alla sola ipotesi in cui il potere si eserciti nella sede della conferenza di servizi: “Un tale risultato può se mai essere il frutto di procedure aperte al contributo di tutti gli organi interessati alla vicenda (in particolare attraverso le conferenze di servizi; cfr. art. 12 del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387)”.
Una simile conclusione non può essere condivisa, per un duplice ordine di considerazioni.
In primo luogo se, come pare dal tenore testuale della norma, l’indizione della conferenza di servizi è obbligatoria, l’omissione di un adempimento procedimentale necessario, da parte dell’amministrazione procedente, si risolve in una penalizzazione della posizione dell’istante, che si vede preclusa una adeguata valorizzazione degl’interessi antagonisti rispetto a quello puramente conservativo portato dall’amministrazione che tutela il paesaggio.
In secondo luogo, la conferenza di servizi è un modello neutro di esercizio contestuale delle competenze, che però non altera la natura del potere, né i tratti del suo esercizio: se una valutazione discrezionale deve tener conto anche degl’interessi antagonisti, deve farlo, sulla base della norma attributiva del relativo potere, indipendentemente dal modulo procedimentale nel quale si esplica, che attiene alla forma del farsi del potere.
In conferenza di servizi si realizza la contestualità del confronto con gli interessi antagonisti, che consente una più efficiente ed efficace attività dialettica volta al contemperamento delle contrapposte esigenze e al superamento dello stallo dell’azione amministrativa: ma è caratteristica intrinseca del potere autorizzatorio (anche, come già accennato, per espressa e testuale previsione della norma attributiva di tale potere), che precede le (e prescinde dalle) modalità della sua esplicazione, quella di considerare – comparativamente – non il solo interesse alla preservazione della forma attuale dei territori considerati (ammesso che in ciò, e solo in ciò, consista la tutela paesaggistica), ma anche gli interessi tendenti alla sua trasformazione per scopi addirittura incentivati dall’ordinamento (non ultimo, quello della parte che ha presentato l’istanza che ha aperto il procedimento, che costituisce dunque, quanto meno sul piano causale, il presupposto logico della decisione dell’amministrazione).
Inoltre, pare di potere aggiungere che a seguito del richiamo ai princìpi dell’ordinamento comunitario, fra i princìpi che devono reggere l’attività amministrativa (art. 1, comma 1, l. 241/1990), l’amministrazione deve garantire la tutela degl’interessi pubblici di cui è attributaria con misure che garantiscano il rispetto del principio di proporzionalità.
L’applicazione del canone di proporzionalità implica però uno strutturale sacrificio dell’interesse pubblico primario (nella specie, paesaggistico) per la parte non strettamente necessaria rispetto alla garanzia della tutela (propriamente intesa), in modo da consentire, entro l‘area in cui tale garanzia è assicurata, l’estrinsecazione (se del caso, ridotta) dell’attività privata.
L’affermazione della pregiudiziale indisponibilità dell’amministrazione a sacrificare – anche solo in parte – l’interesse alla immutabilità dei luoghi (ammesso che sia questo l’esatto contenuto dell’interesse pubblico alla tutela del paesaggio), non pare dunque conforme ai parametri legali di un corretto esercizio del potere autorizzatorio, indipendentemente dal modulo procedimentale prescelto (e sempre che una simile scelta rientri fra le facoltà dell’amministrazione).
Occorre allora tenere sempre ben presente il primato logico dei valori sullo strumento: la priorità del modo d’essere del potere, rispetto alle possibili forme del suo esercizio.
Più interessante appare allora, sempre a proposito della conferenza di servizi prevista dalla disposizione in esame, una recente decisione giurisprudenziale nella quale si è affermato che “L’introduzione, a cura dell’art. 12 comma 3 del d.lgs. n. 387 del 2003, di un luogo procedimentale di valutazione e confronto dei vari interessi pubblici incisi e/o coinvolti nella realizzazione di un impianto produttivo di energia elettrica da fonti rinnovabili, quale la apposita conferenza di servizi, costituisce infatti mezzo di semplificazione e accelerazione delle procedure ma non esime l’interessato dall’onere di fornire i necessari apporti collaborativi e anzitutto di consentire ai vari enti invitati alla conferenza di servizi di poter formulare le proprie valutazioni in un quadro di effettiva e approfondita conoscenza di tutti gli aspetti progettuali dell’impianto stesso, che presuppone lo studio e l’approfondimento da parte dei rispettivi uffici muniti della specifica competenza tecnica” ( T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, Sentenza 11 settembre 2007 n. 2107).
Da un punto di vista di teoria generale, infatti, è vero che la conferenza di servizi è una “riunione di pubbliche amministrazioni”, alla quale pertanto i privati interessati non hanno diritto di essere invitati (Consiglio di Stato, VI, decisione n. 3684 del 2003), rimanendo a loro disposizione gli ordinari strumenti di partecipazione procedimentale previsti per le parti private dalla legge n. 241 del 1990.
Tuttavia, è pur vero che, in un contesto di “amministrazione partecipata”, ove l’interessato comunque sia ammesso alla conferenza, ha l’onere di ivi rappresentare i fatti e gli interessi ritenuti rilevati ai fini della decisione.[64]
12. Conclusivamente, non può non rilevarsi la non facile compatibilità degli esiti cui hanno fin qui condotto gli sforzi – comunque apprezzabili, vista la complessità della materia – dei giuristi e dei giudici: i quali, tuttavia, se vogliono essere realmente efficaci, devono evitare di cadere nella tentazione dell’assolutismo.
Il riferimento, in una delle motivazioni dei provvedimenti di diniego esaminati dalla giurisprudenza citata, alla identificazione culturale fra i campi eolici e i “mulini a vento di donchisciottiana memoria”, rende inevitabile, e quasi scontato, il richiamo a Salvatore Satta, il quale osservava che la lettura della Costituzione produce su certi giuristi l’effetto che la lettura dei libri di cavalleria produceva su Don Chisciotte.[65]
Se questo effetto dovesse conseguire ad una lettura delle norme costituzionali sulla tutela del paesaggio che non tenga conto di quanto ci ha spiegato la Corte costituzionale, vi sarebbe il serio rischio che i campi eolici, come allora i mulini a vento, anziché essere visti come parte integrante di un paesaggio antropizzato, e come espressione di attività economico-produttive compatibili con la tutela dell’ambiente, vengano trattati da questi giuristi e da questi amministratori pubblici come “giganti con cui azzuffarsi”[66]: perdendo così di vista, inevitabilmente, i veri problemi della regolazione giuridica dei processi energetici e di gestione del territorio in una società complessa.
Nella sterminata critica letteraria che si è occupata del Chisciotte, i più autorevoli commenti oscillano dalla chiave di lettura basata sulla fede (Unamuno), a quella legata alla follia (Severino).
Il giudice non può permettersi né l’una, né l’altra: non la prima, perché il suo è – deve essere – un giudizio laico; non la seconda, perché deve essere anche un giudizio razionale.
Il giudice amministrativo dovrebbe allora, in questo contesto, assumere le vesti di quell’individuo dotato di grande saggezza e buon senso che risponde al nome di Sancho Panza: la controparte razionale del cavaliere,[67] la cui funzione nel romanzo era, appunto, almeno nella prima parte, quella di spiegare all’ “ingegnoso cavaliere” la differenza fra la realtà e l’immaginazione (con l’auspicio che l’effetto conformativo del giudicato amministrativo riesca là dove ha fallito la semplice, non sempre disinteressata, persuasione del servitore).

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* Testo provvisorio della relazione italiana al XII Convegno di diritto amministrativo organizzato a Lecce, dal 25 al 27 ottobre 2007, dalla Associazione dei Giudici amministrativi tedeschi, italiani e francesi (Deutscher, Italienischer und Französischer Verwaltungsrichter und Verwaltungsrichterinnen – Association des Juges administratifs allemands, italiens et français) e dall’Università del Salento – Facoltà di Giurisprudenza.
[1] B. Caravita di Toritto, Fonti energetiche rinnovabili ed efficienza economica, in AA.VV., Il nuovo diritto dell’energia tra regolazione e concorrenza, Torino, 2007, pp. 227 e segg, in specie p. 232.
[2] T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 22 giugno 2001, n. 2883.
[3] G. Torregrossa, Introduzione al diritto urbanistico, Milano, 1987, p. 2: “Quelli sopra indicati costituiscono i principali motivi di giustificazione del tentativo, che con il presente lavoro viene compiuto, di un ripensamento critico e della ricostruzione degli aspetti del complesso e multiforme rapporto fra uomo e natura, che presenta i suoi tratti giuridici fondamentali nelle nozioni di “urbanistica”, “territorio”, “paesaggio” e “parchi”. Le linee fondamentali di tale processo ricostruttivo si fondano sulla preliminare constatazione della inesistenza di una nozione unitaria di “ambiente” e si snodano nella direzione della identificazione della natura e del grado di rilevanza che presenta ciascuno degli interessi implicati nelle indicate nozioni.
L’entità della tutela che risulterà accordata dall’ordinamento giuridico determinerà il quadro generale di compatibilità che gli interessi stessi devono presentare per realizzare una loro armonica convivenza costituzionale ed istituzionale; e ciò costituirà uno dei momenti unificanti della relativa disciplina giuridica”.
[4] G. Pericu, Emersione e composizione dei vari interessi concorrenti nelle vicende energetico-ambientali, in Studi in memoria di Enzo Capaccioli, Milano, 1988, pag. 396.
[5] In argomento, per una panoramica del dibattito che si svolge, su questi temi, nelle discipline – extragiuridiche – di riferimento, P. D’Angelo, Estetica della natura. Bellezza naturale, paesaggio, arte ambientale, Roma-Bari, 2001.
Una interessante analisi del fenomeno, ha d’altra parte colto con estrema efficacia come l’interesse per le tematiche latamente ambientali, e lo stesso dilagare – spesso inappropriato – del termine ambiente, si siano manifestati, a tutti i livelli della nostra società, sotto forma di moda priva di ogni base culturale, e soprattutto di rilievo sostanziale: “In un articolo di molti anni or sono, Leonardo Sciascia riportava, tratta da uno scritto di Pirandello, questa formidabile frase: Vi sono parole che camminano da sole per strada, gorgogliando e sparando la coda a ventaglio come tanti tacchini. Si riferiva a non so quale parola, ma l’espressione vale per molte occasioni, soprattutto in un paese come l’Italia, in cui si ama riempirsi la bocca con un termine, e costruirvi sopra convegni, congressi, tavole rotonde, progetti di ricerca, e quant’altro. Le parole tendono a occupare lo scenario, a sostituirsi ai fatti. Vi sono persone che danno l’impressione di esser convinte di aver realizzato un obiettivo per il solo fatto di averne parlato. (…) Fra queste parole, una che cammina da sola per strada non solo gorgogliando e sparando la coda, ma anche facendosi accompagnare da trombe, tamburi e grancasse è certamente la parola ambiente” (L. Caglioti, Madre natura, anzi matrigna, Milano, Sperling&Kupfer, 1993, pp. 91/92).
[6] Sui recenti sviluppi normativi delle politiche comunitarie in materia di energia, M.L. Battaglia, La politica energetica e la c.d. “Costituzione europea”: finalmente un’esplicita base legale?, in Rass. amm.va siciliana, 3/2005; P. Carnevale, Esigenza della legge quadro europea per l’energia. Fini ed obiettivi di essa mirati anche al nuovo incisivo ruolo internazionale dell’Europa “allargata”, in Giurisdizione amm.va, 6/2006, IV, 169.
[7] M. Clarich, La tutela dell’ambiente attraverso il mercato, in www.giustizia-amministrativa.it.
[8] Su questi temi si veda il contributo di C. Varrone, Stato sociale e giurisdizione sui ‘diritti’ del giudice amministrativo, Napoli, 2001.
[9] S. Giacchetti, Il diritto privato della pubblica amministrazione (sospeso tra realtà, mistificazione e fantasia), testo – inedito – della relazione svolta al convegno “Diritto amministrativo ed economia”, tenutosi in Roma il 5 ottobre 2007, presso la sede del Consiglio di Stato, pag. 7.
Sull’evoluzione e la trasformazione della nozione di interesse pubblico si vedano altresì P. Salvatore, Le nuove prospettive del sindacato sull’eccesso di potere alla luce della riforma del Titolo V della Costituzione, in Cons. di Stato, 2002, II, 1601; S. Giacchetti, Processo amministrativo e interesse generale, in Cons. di Stato, 2002, II, 1625; G. Corso, Il diritto comunitario e le trasformazioni del diritto amministrativo italiano, in Nuove autonomie, 10/2001, pp. 495 e segg., in specie p. 516.
In ogni caso, la competenza concorrente in materia di tutela del paesaggio implica il coinvolgimento statale in sede di pianificazione paesaggistica, come chiarito dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 182 del 2006.
[10] G. Ponzanelli, Le fondazioni bancarie: diritto privato, diritto pubblico e controllo di costituzionalità, in AA.VV., Autonomia privata e individuale e collettiva, a cura di P. Rescigno, Napoli, 2007, p. 477, ove anche il rilievo per cui “se il soggetto privato può svolgere fini pubblici, non necessariamente questi rendono pubblico il privato”.
[11] Consiglio di Stato, IV, decisione 31 gennaio 2007, n. 399: “La legittimazione ad impugnare gli atti generali di determinazione delle tariffe va riconosciuta sul piano astratto delle tipologie soggettive agli utenti, alle associazioni di consumatori e di categorie, ad enti esponenziali di interessi diffusi e collettivi; va nella specie esclusa la legittimazione a ricorrere da parte dell’ente esponenziale di interesse non già collettivo o diffuso (pur sempre concreto e speculare), ma tout court pubblico, quale l’ente territoriale regione”.
[12] Osservava oltre quaranta anni fa M.S. Giannini (Diritto amministrativo, voce dell’Enc. dir., vol. XII, Milano, 1964, 866), che “il diritto costituzionale si sta sempre di più legando a quello amministrativo, tanto che ormai una distinzione tra essi non si può fare che in via di stipulazioni didattiche”. Fra le cause di tale fenomeno viene indicata la “pressione che le classi subalterne e sottoprotette esercitano sempre più fortemente sulla struttura dei pubblici poteri”.
[13] Sul significato storico-costituzionale della tutela dei diritti sociali, nella manualistica L. Paladin, Diritto costituzionale, III ed., Padova, 1998, 662-663; P. Caretti-U. De Siervo, Istituzioni di diritto pubblico, VII ed., Torino, 2004, 431: “Si tratta di una dimensione nuova, del tutto sconosciuta alla tradizione del costituzionalismo ottocentesco: di quella tradizione essa non rinnega l’impostazione individualistica dei diritti di libertà (essi restano innanzitutto diritti individuali), ma attribuisce loro un’ulteriore valenza, reinterpretandoli in un’ottica non più esclusivamente garantista, di tutela di uno spazio intangibile da parte dei pubblici poteri o dei privati (la c.d. libertà negativa o libertà dallo Stato), ma anche positiva, di tutela di un’effettiva partecipazione di tutti alla vita politica e sociale (la c.d. libertà positiva o libertà nello Stato). Una dimensione, dunque, che, in questi termini, si salda perfettamente con l’elemento caratterizzante della forma di Stato sociale (….)”. Si veda altresì M. Luciani, Sui diritti sociali, in Democrazia e diritto, 1995, 545-576.
[14] Corte costituzionale, sentenza n. 217 del 1988.
[15] Corte costituzionale, sentenza 217/1988, cit.
[16] Per tutti, A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, XIV ed., Napoli, 1984, 7 e 913.
Efficace la descrizione di M.S. Giannini, Diritto amministrativo, III ed., vol. I, Milano, 1993, p. 49: “Con l’avvento dello Stato pluriclasse, l’amministrazione pubblica, secondo un’espressione americana, scoppiò. Si vuol dire con quest’espressione che mentre nel precedente tipo di Stato valeva la regola che l’area delle amministrazioni pubbliche dovesse essere quanto più limitata possibile, in questo tipo di Stato la regola non vale più come principio di costituzione materiale, ma solo come regola tecnica. Difatti nel giro di pochi decenni accade che quasi ogni attività umana trova una corrispondenza in una qualche pubblica amministrazione: interessi scientifici religiosi o culturali, così come interessi economici, produttivi o professionali, finiscono coll’avere un punto d’appoggio in un qualche pubblico potere legalmente riconosciuto.”
[17] Si interrogano sulle ricadute della forma di Stato sulla teoria dell’attività amministrativa, sia pure al diverso scopo di indagare sul formalismo procedimentale, F. Fracchia e M. Occhiena , Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve, in www.GiustAmm.it, in specie § 2, ove la conclusione secondo la quale “L’individuazione della fattispecie concreta cui la legge riconduce la produzione di effetti giuridici non può pertanto avvenire consegnando all’amministrazione il mero compito di seguire gli automatismi tipici dei momenti procedurali: ad essa, invece, si richiede di precisare l’interesse pubblico alla luce dei tratti mutevoli della realtà, svolgendo la funzione della comparazione degli interessi che nell’ambito procedimentale hanno trovato censimento ed evidenziazione”.
Una approfondita analisi della mutazione della funzione amministrativa, e della sua attuale fisionomia, è condotta da S. Giacchetti, I nuovi confini della giustizia amministrativa, in Cons. di Stato, 2003, II, 1927.
[18] Sul piano dell’organizzazione, il fenomeno è descritto da M.S. Giannini, voce Diritto amministrativo, cit., 863: “Accanto alla dilatazione dell’apparato delle amministrazioni pubbliche si potè assistere ad un’imprevista loro complicazione; la conformazione dei pubblici poteri dello scorso secolo era abbastanza semplice: Stato, enti territoriali locali, enti locali di assistenza, enti di cultura. Adesso sorgono nuove e sempre più elaborate specie di enti pubblici e di organizzazioni che derogano ai princìpi accolti nel periodo precedente”.

[19] “Ancor più complessa diviene la normazione che attiene alle attività amministrative, e sembra che i sociologi ne abbiano ormai abbastanza soddisfacentemente analizzato le cause: le classi che con il nuovo tipo di Stato vengono a partecipare al potere politico, essendo classi sottoprotette, cercano nelle leggi una propria tutela e prima o poi l’ottengono; questa pratica viene poi adottata anche dalle classi e dai ceti che non sono in situazione di sottoprotezione, ma possono costituirsi in gruppi di pressione di importante rilievo. Quando un sociologo (. . . .) poteva commentare la nuova legge amministrativa che giovava a dieci e noceva a novanta, col dire che dei novanta almeno dieci si sarebbero consorziati per ottenere un’altra legge amministrativa che neutralizzasse gli effetti di quella ottenuta dai primi dieci, faceva un’ironia facile, ma anche ingiusta, e in verità in conclusiva. Il diritto amministrativo sentiva ormai in pieno il condizionamento delle determinanti politiche e sociali, che dominavano le società generali della nuova epoca. Con l’ingresso di nuovi ceti al potere politico, con il moltiplicarsi dei centri di potere fuori dello Stato, il diritto amministrativo non può essere il diritto privilegiato dell’amministrazione statale (…)” (M.S. Giannini, voce Diritto amministrativo, cit., 863-864).
[20] “La crescita dei diritti sociali – strettamente legata al maggiore o minore intervento dello Stato nell’economia – incontra naturalmente limiti intrinseci nelle risorse dello Stato o in quelle che esso può mobilitare. Creare nuovi diritti comporta infatti oneri per lo Stato, e indirettamente per i cittadini contribuenti. Ecco allora il manifestarsi di limiti all’azione delle autorità pubbliche particolarmente stringenti nel caso di norme costituzionali che impegnino a rendere effettivo un diritto” (L. Elia- Busia, Stato democratico, voce del Digesto disc. pubbl., vol. XV, Torino, 1999, 72).
In generale, sul vincolo di compatibilità derivante dal reperimento delle risorse necessarie a garantire l’esercizio dei diritti, S. Holmes e C.R. Sunstein, Il costo dei diritti – perché la libertà dipende dalle tasse, trad. it., Bologna, 2000.
[21] Sulla compressione della potestà organizzativa dei servizi pubblici per effetto dei vincoli derivanti dal patto di stabilità, si vedano le sentenze nn. 4/2004, 17/2004 e 36/2004 della Corte costituzionale. Da ultimo, per un ipotesi di scrutinio di ragionevolezza della scelta del legislatore regionale tendente a parametrare (e limitare), nella logica della programmazione, la spesa sanitaria sulla base dei flussi di prestazioni registrati negli anni precedenti, Corte costituzionale, sentenza n. 111 del 18 marzo 2005.
[22] Secondo la sistematica accolta nel Manuale di diritto amministrativo di A.M. Sandulli, cit.
[23] Pur senza alcun espresso collegamento con il problema della forma di Stato, una posizione analoga a quella sostenuta nel testo è alla base del recente contributo di S. Pajno (Per una teoria unica della discrezionalità, in Alla ricerca del diritto ragionevole. Esperienze giuridiche a confronto, Atti del seminario di Palermo dell’11 febbraio 2002, Torino, 2004, 169 e ss., in specie § 5), il quale osserva (p. 183) come “alla pubblica amministrazione sia affidata un’opera di mediazione e composizione di diversi interessi”, e come, attraverso una rimodulazione della nozione di interesse pubblico (non più quello proprio dell’amministrazione, ma quello risultante dal contemperamento e dalla composizione di più interessi, pubblici e privati), il procedimento amministrativo vada inteso come “vera e propria tecnica di emersione degli interessi” (p. 186).

Note

L'articolo L’energia eolica: problemi e prospettive – L’esperienza italiana. proviene da Giustamm.

in corso di pubblicazione in “Diritto Amminstrativo”.

SOMMARIO

1) All’origine della teoria dei poteri impliciti 2
2) Teoria dei poteri impliciti come criterio interpretativo 4
3) Poteri impliciti dell’amministrazione: distinzione tra poteri regolamentari
e poteri provvedimentali 6
4) L’attribuzione di poteri regolamentari per obiettivi 8
5) (segue): Conseguenze sul punto della delimitazione dei poteri: le querelles
sui poteri impliciti di AEEG 15
6) Enucleazione di un criterio di individuazione – legittimazione dei poteri
regolamentari impliciti mutuato dalla Corte Suprema USA 19
7) Regolamento e provvedimento 23
8) I poteri impliciti nei provvedimenti 25
9) Provvedimenti e poteri impliciti: il controlimite del principio di tipicità
30
10) I poteri provvedimentali impliciti: casistica e relative “ragion per
cui”; 32
a) Il potere di autotutela esecutiva a difesa anche di beni del patrimonio indisponibile;
32
b) Il potere di ciascun ufficio amministrativo di vietare o permettere a terzi
l’accesso e/o la permanenza negli edifici in cui l’ufficio adempie
alle proprie funzioni pubbliche; 32
c) I poteri dell’Amministrazione vigilante: 32
ca) Il potere di annullamento degli atti dell’ente vigilato; 32
cb) I poteri interdittivi ed inibitori; 32
cc) Il potere di scioglimento degli organi direttivi; 32
cd) Il potere di nomina di un commissario ad acta; 32
ce) Il potere di emanare atti di indirizzo; 32
d) Diffida; 32
e) Avvertimenti al pubblico; 32
f) Convalida, rettifica e sanatoria “giurisprudenziale”; 32
g) Il potere di ispezione; 32
h) Il potere di sospensione. 32
11) Poteri provvedimentali impliciti e principi generali 48
12) I poteri impliciti per estensione dell’oggetto (con particolare riguardo
ai provvedimenti di AGCM) 52
13) (segue). Gli impegni di cui all’art. 14 ter l. 287/1990 60
14) I poteri impliciti di prestazione 64
15) Conclusioni 68

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(pubblicato il 30.10.2007)

Note

L'articolo Il principio di legalità e i c.d. poteri impliciti proviene da Giustamm.

Introduzione; 1. Il diritto ad un’indagine effettivamente riservata 2. Gli orientamenti dei lavori preparatori. 3. Natura e scopi del c.d. avviso di garanzia. 4. Il valore normativo della Costituzione.

Introduzione
La revisione costituzionale dell’art. 111 costituisce l’ultima riforma approvata con un consenso by – partisan delle forze politiche presenti in Parlamento, anzi con una convergenza quasi unanime. Grazie a tale modifica, il “giusto processo” è entrato a pieno titolo nella Costituzione, assumendo valore prescrittivo, quale unico “metodo” ammissibile per l’attuazione della giurisdizione distinto nei suoi elementi costitutivi ed indefettibili: il principio del contraddittorio”, la “parità” tra le parti e la terzietà del giudice..
L’inversione rispetto alla regolazione preesistente è dunque di prospettiva, nel senso che non si interviene sui diritti della persona all’interno del processo sulla falsariga dell’impostazione adottata dalle convenzioni internazionali[1]: al contrario, con il “nuovo”art. 111 cost., è l’istituto del “processo” a divenire oggetto di regolazione costituzionale diretta.
Questa nuova impostazione è confermata dalla circostanza, per nulla casuale, che il procedimento di modifica costituzionale sia stato inizialmente proposto come modifica dell’art. 24 cost. e, solo in un secondo momento, sia divenuto un corposo emendamento dell’art. 111 cost. e quindi della II parte della Costituzione.
“La ricerca della verità e la ricerca della giustizia” sono i valori di fondo del titolo IV della Costituzione dedicato all’ordinamento giurisdizionale anche se, accanto ai profili tecnici caratterizzanti il processo e quello penale in particolare, è presente un elemento non riconducibile alle regole processuali strettamente intese ma connesso alla persona singolarmente intesa. Ci si riferisce alla prescrizione di riservatezza del processo: il comma 2 dell’art. 111, stabilisce infatti che “nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell’accusa elevata a suo carico”.
Movendo da tale osservazione, il presente scritto vuole evidenziare come tale disposizione sia stata ripetutamente e clamorosamente violata senza che i tecnici del diritto abbiano adeguatamente evidenziato la lesione del Testo costituzionale e ciò perché, probabilmente, non sono state adeguatamente comprese le possibilità applicative di tale regola.

1. Il diritto ad un’indagine effettivamente riservata
La regola secondo la quale la persona accusata di un reato debba essere informata dei motivi dell’accusa “riservatamente”, indica la precisa volontà del legislatore costituzionale di “scolpire” nel processo un elemento ben preciso in aggiunta ai sopra menzionati.
L’essenza di tale norma, più che discendere dai principi contenuti nell’art. 24 della cost., si ricollega ad altri diritti costituzionali regolati dalla I parte della Costituzione ed in particolare agli artt. 2, 13, 14 e 15 cost. che sono alla base del “diritto alla riservatezza”[2] . Ne discende, collegando il profilo sostanziale del diritto alla riservatezza ai contenuti del nuovo art. 111 cost. e quindi la I alla II parte della Costituzione, la configurazione di un diritto giuridicamente configurabile come diritto ad un’indagine riservata.
E’ questo uno dei profili forse più innovativi della riforma, ancorché, come si diceva poc’anzi, ripetutamente ignorato e violato.
Con tale “avverbio”, infatti, il “giusto” processo – ed in particolare il processo penale – non è più, solo, un processo paritario e rispettoso del contraddittorio in tutte le sue fasi, ma si trasforma, anche, in un processo nel quale la fase delle indagini deve obbligatoriamente rimanere riservata. Con l’approvazione dell’art. 111, in definitiva, il processo, oltre ad essere indipendente, imparziale, paritario, rapido e fondato sul contraddittorio deve essere fondato su indagini riservate.
Si é al cospetto di un’ accezione specifica del diritto alla riservatezza costituito dalla sommatoria dei citati diritti fondamentali contemplati nella I parte della Costituzione, di un diritto dalle solide basi, posto che la riservatezza ha già nel nostro ordinamento un riconoscimento ed una portata applicativa assai consolidati[3].
Il diritto ad un’indagine riservata si estrinseca, a ben vedere, non tanto come un diritto processuale poiché la sua eventuale lesione non pregiudica significativamente la posizione processuale dell’accusato, bensì come un diritto sostanziale ascrivibile all’accusato tout court in connessione alla sua collocazione nella comunità, ristretta o allargata a seconda della notorietà della persona.
Tale lettura è suffragata da specifiche argomentazioni logico – giuridiche.
Una prima osservazione discende dai lavori preparatori della riforma costituzionale ed in particolare dall’ interpretazione letterale e logica delle norme in questione; ulteriori profili scaturiscono dall’applicazione dei criteri teorici di interpretazione ed applicazione della Costituzione.

2. Gli orientamenti dei lavori preparatori
I lavori preparatori della riforma dell’art. 111 delineano, anzitutto, la ferma volontà del legislatore di inserire in Costituzione la nozione e le regole fondamentali del “giusto” processo. Malgrado, infatti, l’orientamento di chi sottolineava che la materia di cui all’art. art. 111 fosse già parte del sistema costituzionale in quanto implicitamente ricavabile dagli artt. 24 e 25 cost., 6 della CEDU e 14 del Patto, prevalse la tesi di codificare comunque il “giusto” processo addirittura regolandolo nei minimi dettagli[4].
Tale esigenza venne giustificata, fra l’altro, in risposta ad una recente pronuncia della Corte costituzionale[5].
Preme notare come i lavori preparatori di una riforma costituzionale, di recente pubblicazione e approvata con maggioranza by partisan, assumano primaria importanza ai fini dell’interpretazione delle relative norme.
Due ordini di considerazioni sono alla base di tale assunto: la prima trae spunto dalla considerazione che se tra costituzione formale e costituzione materiale si è prodotto uno iato e se, tale iato, viene colmato dal potere di revisione, è evidente che le ragioni della modifica costituiscano la prima indicazione da seguire per l’interprete, e, almeno per un significativo arco di tempo, anche la linea privilegiata. Non solo, ma quanto più la realtà fattuale tarderà a modellarsi sulle norme modificate, tanto più il potere di revisione risulterà depotenziato, con la conseguenza di togliere legittimazione all’intero sistema costituzionale.
Allo stesso risultato si perviene considerando gli opposti orientamenti invocati ai fini dell’interpretazione della Costituzione secondo “l’originario significato da attribuirsi al momento della sua entrata in vigore”. Sia, infatti, che si neghi che i giuristi possano staccarsi da tale significato attribuendo importanza a fini interpretativi all’evoluzione della società, sia che si propenda per l’orientamento opposto e si attribuisca una legittimazione tecnico – culturale al solo giudice costituzionale, l’approdo cui si guarda è comunque comune ed è quello dell’intervento – il prima possibile – del potere di revisione costituzionale[6].
Il retroterra giuridico – culturale ed i lavori preparatori di una riforma di modifica della Costituzione assumono dunque importanza decisiva ai fini della interpretazione delle norme ivi contenute.
Ciò posto, è fondamentale sottolineare come la “riservatezza” sulle informazioni dell’accusa non derivi dalle norme ispiratrici della riforma, ossia la CEDU ed il Patto, né tanto meno dalla disciplina contenuta nell’art. 24 cost.[7].
Lo stesso disegno di modifica era il risultato della unificazione di cinque progetti di legge simultaneamente presentati dalle diverse forze politiche[8], relativamente ai quali, fatta eccezione per uno solo di essi [9], l’obbligo di riservatezza non risultava contemplato. La spiegazione di ciò era riposta nella circostanza che i citati progetti mutuavano in qualche modo la normativa contenuta nelle convenzioni internazionali.
Da tali passaggi si evince dunque che il legislatore abbia consapevolmente voluto aggiungere un quid novi alla disciplina di derivazione internazionale, inserendo, quindi, nel corso dell’iter di approvazione della riforma, l’avverbio “riservatamente”.
Sempre ragionando attraverso l’esame dei lavori preparatori, si può notare come il diritto in questione goda di un’ ampiezza e portata tutt’altro che irrilevanti.
Stabilire “che la persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell’accusa elevata a suo carico”, significa infatti che una ampia parte del processo debba essere condotta in modo riservato, pena la violazione diretta del dettato costituzionale.
Tale lettura è suffragata da diversi elementi.
In primo luogo la diretta connessione tra tale avverbio ed i diritti costituzionali della persona in quanto tale.
Abbiamo già puntualizzato come la nozione di “riservatezza” dell’accusa, pur caratterizzando il “giusto” processo non attiene direttamente ai suoi elementi peculiari, ossia al contraddittorio ed alla parità tra accusa e difesa: al contrario, il diritto che ne discende si sviluppa come diritto individuale a contenuto sostanziale (ex artt 2,13,14 e 15 cost.) e non come diritto processuale ex art. 24 cost. .
Riferendoci ora al contenuto della pretesa insita nel diritto, è lampante che il diritto ad una comunicazione riservata della natura e dei motivi dell’accusa elevata a proprio carico non può esaurirsi nel momento della comunicazione della notizia di reato o della richiesta di nomina di un difensore. Se così fosse, si sarebbe in presenza di una mera pretesa ad essere notiziati sull’accusa con “priorità” rispetto a terzi, con l’effetto di legittimare, da quel momento, la divulgazione dell’identità della persona indagata o avvisata ed i motivi dell’accusa.
Invero, la formulazione della disposizione induce a ritenere che il diritto ad un processo “riservato” abbia una portata temporale molto più ampia ed anzi tenda a coprire quanto meno la fase delle indagini preliminari.
La norma costituzionale, per come è formulata, configura infatti un corrispondente dovere di riservatezza, il quale viene a spaziare su tutto il processo o quanto meno su molte delle sue fasi. Pertanto, pubblicare su un media la notizia di un’indagine a carico di una persona o citare la persona sottoposta ad indagini, pur nel contesto di notizie non coperte da segreto istruttorio, sono comportamenti che ledono la riservatezza della persona stessa, a prescindere dalla circostanza che l’onere di comunicazione sia stato assolto in modo riservato.
Soccorre a tali fini, oltre alla logica, l’interpretazione storica della locuzione “processo”.
Tale istituto, infatti, è stato volutamente disancorato dalle distinzioni operate dal vigente codice di procedura penale, ai sensi del quale si deve distinguere tra le nozioni, rispettivamente, di “procedimento” e “processo”. In tal senso, il legislatore, replicando alle puntuali osservazioni di diversi deputati, ha optato per il mantenimento del termine “processo”, da intendersi in senso non strettamente tecnico – giuridico, chiarendo come la Costituzione non possa piegarsi alle distinzioni operate dalla legge e come invece debba prevalere la tendenza contraria nell’ottica della massima tutela della persona accusata. In tale prospettiva è lo stesso intervento conclusivo del relatore a divenire chiarificatore del senso giuridico da attribuire alla norma [10].
Concludendo sul punto, possono farsi proprie le opportune considerazioni di autorevole dottrina secondo la quale la necessità di distinguere – anche in Costituzione – tra procedimento e processo sulla falsariga del codice di procedura penale, rischia di divenire una questione di “lana caprina”, posto che i nuovi “elementi” del processo (contraddittorio e parità di trattamento tra accusa e difesa) vanno perseguiti nel processo complessivamente inteso così come indicato dalle convenzioni internazionali[11].
La novità di fondo dell’art. 111, consiste, come detto, nel “metodo” del processo, il quale, da quel momento in poi, diviene intellettualmente e praticamente corretto ed adeguato.
Sulla scorta di tali considerazioni, il diritto alla riservatezza deve a fortiori assumere molta più consistenza nel “procedimento”, dove le garanzie della persona risultano decisamente ridimensionate.
In definitiva, tenuto conto dei caratteri del processo accusatorio, il diritto ad un’indagine riservata dovrebbe essere rispettato, quanto meno sino alla chiusura delle indagini preliminari.
I diritti di respiro costituzionale legittimamente invocabili a sostegno della tesi opposta e, quindi, il diritto di cronaca legato all’informazione della collettività ed il corrispondente diritto ad essere informati, divengono cedevoli di fronte al diritto in questione e ciò per un’ulteriore serie di considerazioni.
Nel descrivere l’iter della riforma, avevamo precisato come l’idea iniziale di costituzionalizzare i diritti della persona[12] presenti nell’art. 24 cost. avesse ceduto il passo al proposito di elevare le regole del processo a norma di rango costituzionale in vista di valori primari, quali la ricerca della verità e della giustizia.
Ma se sono queste le ragioni alla base di tale “passaggio” è consequenziale che i diritti processuali ivi contenuti non possano, per ciò solo, ricevere una tutela deteriore all’interno del “giusto” processo; se ciò si verificasse saremmo in presenza di una evidente contraddizione in termini. Non solo, ma tale argomento deve a fortiori valere in presenza di un diritto della persona non strettamente attinente al suo essere parte processuale, ma riconducibile a pretese sostanziali a loro volta connesse a diritti presenti nella I parte della Costituzione.
Se, quindi, si sostiene che i diritti di tipo processuale (ossia il diritto al contraddittorio, alla parità tra accusa e difesa ed alla celerità del processo stesso), dopo la revisione costituzionale, non possono essere cedevoli rispetto ad ogni altro interesse costituzionale[13], tale argomento deve a maggior ragione valere per il diritto ad un processo riservato, il quale, come abbiamo dimostrato, ha mantenuto le sue solide basi di natura sostanziale.
Tradotto in termini pratici, la pubblicazione su un qualsiasi media dell’identità di una persona “accusata” (o indagata) ed il contenuto delle indagini esistenti a suo carico, costituisce una violazione diretta dell’art. 111 comma 2 della Costituzione, la cui formulazione, per quel che attiene alla tematica della riservatezza, non necessita dell’intermediazione della riserva di legge, essendo chiaramente di diretta applicazione. Il codice di procedura penale (ed in particolare l’art. 114 che regola la pubblicazioni degli atti di un processo), pertanto, deve essere interpretato in linea con la Costituzione, vietandosi, quindi, la pubblicazione del contenuto di atti non coperti dal segreto quando essi riguardino l’identità dell’indagato o i fatti del processo ad esso ascrivibili. Peraltro, aver inserito tale obbligo in Costituzione malgradofosse già ben presente a livello di legislazione ordinaria, è indicativo della ferma volontà di attribuire rango costituzionale ad una norma ripetutamente violata, proprio per ottenerne il puntuale adempimento (o perlomeno con tale speranza) [14].
Depongono a favore di tale impostazione, oltre alle argomentazioni già esposte, due ulteriori fattori.
Il primo è inerente alla “storia” giuridica della c.d. “comunicazione giudiziaria” – “avviso di garanzia” ed il secondo si riferisce alla visione – direi consolidata – secondo la quale il Testo costituzionale è (anche) un’ insieme di norme che operano secondo le regole generali delle norme giuridiche.

3. Natura e scopi del c.d. avviso di garanzia
L’avviso di garanzia è stato per la prima volta regolato nel codice di procedura penale del 1930 (art. 304) con l’espressione di avviso di procedimento, il cui scopo era quello di assicurare una sollecita informazione dell’inquisito in ordine all’avvio di un procedimento penale a suo carico in vista della ricerca delle prove. La ratio di tale istituto si fondava sulla necessità di ridurre i margini di segretezza del processo penale ed in particolar modo delle indagini, le quali erano in gran parte sotto la signoria del giudice istruttore. Due erano i limiti dell’istituto, da un lato l’assenza di specificazioni sui fatti addebitati, prevedendosi unicamente l’onere di nominare un difensore, dall’altro l’assoluta carenza di cautela nella comunicazione dell’avviso, il che causava sistematicamente notevoli danni alla reputazione della persona accadendo di sovente che le notizie sulle indagini divenissero di dominio pubblico[15].
Con la legge 15 dicembre 1972, n. 773, il legislatore ha introdotto l’istituto della “comunicazione giudiziaria”, ossia uno strumento volto a rendere edotta la persona dell’esistenza di una specifica indagine a proprio carico secondo modalità preordinate ad evitare la divulgazione della notizia.
Il passaggio dalla “comunicazione giudiziaria” alla vigente “informazione di garanzia” si è avuto a distanza di alcuni anni con l’approvazione del codice di procedura penale del 1988.
E’ sintomatico sottolineare come la disciplina codicistica abbia peggiorato la posizione della persona indagata, posto che l’obbligo per il pubblico ministero di notiziare l’indagato è ora contemplato solo in presenza di un atto c.d. “garantito” (ossia un atto che richiede la presenza del difensore). L’effetto è stato quello di accrescere la discrezionalità del pubblico ministero, “il quale, solo ove decida di compiere un atto garantito, sarà obbligato all’invio”. Come puntualizzato in dottrina, ragioni di maggior tutela della persona indagata avrebbero imposto di anticipare e non posticipare l’atto; ciò anche in ossequio all’invocato principio di parità tra accusa e difesa[16].
In ordine alla riservatezza della persona, il nuovo codice non ha aggiunto nulla rispetto al passato, ragion per cui, alle già vigenti norme regolanti le modalità (riservate) di invio, non si è associato uno specifico divieto di divulgazione di qualsiasi tipo di notizie.
Conclusivamente, le discipline susseguitesi comprovano inequivocabilmente che le giustificazioni alla base dell’istituto in questione erano di due tipi: una di tipo processuale, legata alla necessità di apprestare rapidamente ogni mezzo utile alla propria difesa riducendo contestualmente i profili di disparità tra accusa e difesa, ed una seconda di ordine sostanziale, sottesa alla primaria necessità di tutelare l’individuo in quanto tale in ordine al diritto ad un’indagine riservata.

4. Il valore normativo della Costituzione
Una possibile obiezione alle argomentazioni svolte nei precedenti paragrafi discende dalla ridotta attitudine del giudice ordinario ad applicare direttamente le norme di rango costituzionale senza sollevare la questione di illegittimità. In base a tale assunto il giudice sarebbe prevalentemente tenuto a rivolgersi alla Corte costituzionale, non potendo applicare e/o interpretare direttamente le norme costituzionali.
Un ulteriore argomento a contrario può evincersi dall’orientamento che distingue tra I e II parte della Costituzione, ossia, in particolare, tra la Costituzione c.d. dei diritti e la Costituzione c.d. dei poteri, attribuendo solo alla prima valore normativo in senso stretto.
In ordine al primo profilo giova sottolineare come il valore normativo della Costituzione sia oggi più che mai un dato acquisito. Del resto, se già nel 1957 il Presidente della Corte, Azzariti aveva chiaramente affermato che il potere di interpretazione della Costituzione è riconosciuto ai giudici comuni in relazione alla natura normativa della Costituzione, se, alle stesse conclusioni era giunta l’Associazione Nazionale Magistrati nel decennio successivo con il famoso documento votato a Gardone, è del tutto ovvio che a distanza di tanti anni tale assunto non possa che essersi consolidato anche perché i rapporti tra Corte costituzionale e giudici ordinari si sono nel frattempo notevolmente intensificati. Lo smaltimento dell’arretrato da parte della Corte ha infatti favorito, a partire dagli inizi degli anni “90 del secolo scorso, un sensibile aumento della “concretezza”del giudizio costituzionale incidentale, accentuando di conseguenza il dialogo e la cooperazione tra la Corte ed i giudici i quali sono sempre più chiamati ad adottare proprie interpretazioni conformi al dettato costituzionale, evitando, per quanto possibile, di sollevare le relative questioni.
Quanto più si intensifica il dialogo e la cooperazione tra le citate autorità giurisdizionali, tanto più si arricchisce l’armamentario del giudice ordinario, al quale si raccomanda di operare secondo proprie interpretazioni conformi alla Costituzione, sollevando la relativa questione solo nei casi conclamati[17].
Sulla base di tali osservazioni, la tesi secondo la quale il giudice ordinario sarebbe direttamente abilitato a giudicare un caso a lui sottoposto applicando direttamente la Costituzione come se fosse una qualsiasi norma dell’ordinamento risulta notevolmente rafforzata.
In ordine, invece, alla tendenza a voler distinguere la Costituzione in due sezioni quasi che la prima si distingua per il suo carattere prettamente normativo e la seconda, attenendo ai poteri dello Stato, si orienti su questioni di tipo “politico” ad appannaggio, quindi, delle sole forze politiche, possono valere le seguenti argomentazioni.
In primo luogo, giova richiamare quanto sostenuto a suo tempo da illuminante dottrina, ossia che tale scissione, intesa nella sua accezione forte, è storicamente superata e comunque è da circoscrivere a specifiche esigenze temporali[18]. Dove, invece, si sono formate posizioni meno estreme, occorre osservare che, comunque, l’idea di unità del Testo costituzionale è stata tendenzialmente mantenuta ferma. Deve in ogni caso precisarsi che tali orientamenti hanno avuto scarso seguito nella dottrina italiana: nel nostro sistema, infatti, la parte organizzativa della Costituzione non può essere considerata servente a quella sostanziale, dovendosi, le due parti, integrare a pieno titolo, pena l’impossibilità di comprendere “il compromesso costituente (…) nella sua integrità” [19].
Le norme costituzionali, in definitiva, devono essere considerate in modo pari ordinato e quindi “essere trattate come diritto positivo”[20].
Ma non è tutto. Riteniamo infatti che le argomentazioni svolte sull’interpretazione della disciplina di riforma del “giusto processo” possano addirittura avvalorare la tesi ora prospettata.
Se consideriamo, infatti, l’iter di approvazione della riforma dell’art. 111, la quale, nasce come modifica dell’art. 24 cost. e diviene “metodo del processo” (o meglio, l’unico metodo ammissibile) inserendosi nell’art. 111 – ne consegue che proprio la riforma del “giusto processo” costituisce la più evidente congiunzione tra le I e la II parte del Testo costituzionale.
Tale assunto è avvalorato, sia dall’asserita inclusione dei diritti della persona accusata tra i valori cardine del “giusto” processo (ricerca della verità e della giustizia), sia, soprattutto, dalla norma sulla riservatezza, la quale, rimanendo ancorata alla dimensione sostanziale della pretesa ivi sottesa, salda permanentemente i diritti fondamentali della I parte con il processo equo della II.

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[1] Ci si riferisce all’art. art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo – d’ora in poi CEDU – ed all’art. 13 del Patto sui diritti civili e politici – d’ora in poi Patto.
[2] Sulla possibilità di configurare il diritto alla riservatezza come “nuovo diritto”, il primo è stato senza dubbio, Modugno F.,, I Nuovi Diritti nella Giurisprudenza Costituzionale, Torino, 1995, pp. 3 e ss.. Sulla riservatezza – privacy, la bibliografia è sconfinata. Ma è sintomatico notare come i primi scritti risalgano agli inizi degli anni sessanta del secolo scorso. Complessivamente, si veda almeno, Palladino A., De Mattia A., Galli G. (a cura di), Il diritto alla riservatezza, Milano, 1963, pp. 3 – 191 p.; Morsillo. G., La tutela penale del diritto alla riservatezza, Milano, 1966. pp. 3 – 338; Bessone M., Segreto della vita privata e garanzia della persona, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1973, 1152; Ichino P., Diritto alla riservatezza e diritto al segreto nel rapporto di lavoro : la disciplina giuridica della circolazione delle informazioni nell’impresa, Milano, 1979, pp. 3 317; Guido Alpa (a cura di), l’informazione e i diritti della persona, Napoli, 1983; Grisolia G., Libertà di manifestazione del pensiero e tutela penale dell’onore e della riservatezza, Padova, 1994, pp. 3 – 160; Perlingieri P., Informazione, Liberta’ di Stampa e Dignita’ della Persona, Rass. dir. civ., 1986, p. 624;Casonato C., Diritto alla riservatezza e trattamenti sanitari obbligatori : un’indagine comparata, Trento, 1999, pp. 3 – 411; Rodotà S., Tecnologie e diritti, Bologna, 1995, pp.1 – 406; Losano M.G. (a cura di), La legge italiana sulla privacy : un bilancio dei primi cinque anni, Roma, 2001, pp. 3 – 433; Simonati A., L’accesso amministrativo e la tutela della riservatezza, Trento, 2002, pp 1 – 441; Balducci P., Le garanzie nelle intercettazioni tra Costituzione e legge ordinaria, Milano, 2002, pp. 3 – 244; Sonetti M., Riservatezza e processo penale, Milano, 2003, pp. 3 – 357; Di Ciompo F., Diritti della personalità tra media tradizionali e avvento di Internet, (in G. Comandé, a cura di, Persona e tutele giuridiche, Torino, 2003, p. 7; Pardolesi R. ( a cura di), Diritto alla riservatezza e circolazione dei dati personali, Milano, 2003; Toppetta R., Linea di privacy : informazione in equilibrio tra riservatezza e diritto di cronaca : una bussola per i giornalisti tra leggi, codici e deontologia, Roma, 2004, pp. 189 e ss; Ubertazzi T.M., Il diritto alla privacy : natura e funzione giuridiche, Padova, 2004, pp. 1 – 210; Migliazza M., Profili internazionali ed europei del diritto all’informazione e alla riservatezza; Milano, 2004, pp. 3 . 221; Caldirola D., Il diritto alla riservatezza, Padova, 2006, pp.1 – 285.
[3] Tra le opere ricostruttive della giurisprudenza si segnala, De Mattia, Il giudice e il diritto al rispetto della vita privata, Bologna, 1976, pp. 1 – 122; Cassano G, Diritto alla riservatezza e accesso ai documenti amministrativi : profili sostanziali e tecniche risarcitorie, Milano, 2001, pp. 1 – 421. Il “diritto alla riservatezza” assume rilevanza nell’evoluzione giurisprudenziale a partire dagli anni settanta. In precedenza, il Giudice di legittimità aveva negato l’esistenza di un diritto alla riservatezza tout court (si veda Cass. 20.04.1963 n. 990), fino alla innovativa sentenza della Corte Cost. n. 38 del 12.04.1973, nella quale, a seguito di una questione di legittimità costituzionale concernente gli artt. 161, 96, 97, 156, 168 L.n.633 1941, art.10 c.c., art.700 c.p.c., il Giudice delle leggi ha collocato il diritto in esame tra quelli inviolabili dell’uomo garantiti costituzionalmente, richiamandosi anche all’art.12 della “Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo” e all’art.8 della “Convenzione europea dei diritti dell’uomo”; la Corte ha, infatti, affermato che “non contrastano con le norme costituzionali ed anzi mirano a realizzare i fini dell’art.2 affermati anche negli art.3, comma 2, e 13, comma 1, che riconoscono e garantiscono i diritti inviolabili dell’uomo, fra i quali rientra quello del proprio decoro, del proprio onore, della propria rispettabilità, riservatezza , intimità e reputazione, sanciti espressamente negli art. 8 e 10 della Convenzione Europea sui diritti dell’uomo, gli art. 10 c.c., 96 e 97 L. 22/04/1941 n.633…”. La Corte di Cassazione, con sent. 2129 del 27.05.1975 (nota come il caso della principessa Soraya), ha superato l’impostazione precedente che identificava la protezione delle vicende personali con la protezione del domicilio (art.14 Cost.) e, uniformandosi alla Corte Costituzionale, ha sancito definitivamente l’esistenza di un autonomo diritto alla riservatezza avente “non solo implicito fondamento nel sistema, ma trova una serie di espliciti riferimenti nelle norme costituzionali e ordinarie e in molteplici deliberazioni di carattere internazionale”. Sul punto cfr Corte Cost. n. 81/1993 e n. 135/2002; inoltre, Cass. n. 8889/2001, Cass., sez. III, 25.03.2003 n. 4368
[4] Si veda, fra gli altri, l’opinione del senatore Bertoni, infra nota n.14
[5] Ci si riferisce alla sent. n. 361 del 1998. Nella parte finale della Relazione di presentazione del disegno di legge si insisteva espressamente su tale profilo: “Gli interventi legislativi successivi ma soprattutto le sentenze della Corte costituzionale hanno, di fatto, scardinato l’intero impianto codicistico, trasformando nei fatti una riforma garantista in un vero e proprio strumento inquisitorio e coercitivo nei confronti degli imputati ed il dibattimento in una fase puramente formale e quasi inutile, volta solo a ratificare le tesi precostituite dall’accusa nella fase d’indagine preliminare”. Non possono in tal senso condividersi le osservazioni di chi critica il legislatore costituzionale per essersi attivato ai sensi dell’art. 138 in diretta “risposta” ad una pronuncia della Corte. Il potere di revisione, invero, ha proprio lo scopo “fare chiarezza” su profili controversi di rilievo costituzionale che dovessero sorgere tra le diverse Corti, ovvero tra le leggi ordinarie e le pronunce della Corte costituzionale, e non vi è dubbio che la problematica in esame attiene alla “materia” costituzionale.
[6] Si rinvia alla bibliografia riportata da Messineo D., Osservazioni in tema di giurisdizione e potere pubblico, in sito Associazione Italiana dei costituzionalisti, rubrica,
[7] L’art. 6 della CEDU prevede il diritto ad un processo equo e stabilisce: 1. Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale deciderà sia delle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che le venga rivolta. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l’accesso alla sala d’udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o parte del processo nell’interesse della morale, dell’ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la protezione della vita privata delle parti in causa, o nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale, quando in circostanze speciali la pubblicità puó pregiudicare gli interessi della giustizia. 2. Ogni persona accusata di un reato è presunta innocente fino a quando la sua colpevolezza non sia stata legalmente accertata. 3. In particolare, ogni accusato ha diritto a : a. essere informato, nel più breve tempo possibile, in una lingua a lui comprensibile e in un modo dettagliato, della natura e dei motivi dell’accusa elevata a suo carico; b. disporre del tempo e delle facilitazioni necessarie a preparare la sua difesa; c. difendersi personalmente o avere l’assistenza di un difensore di sua scelta e, se non ha i mezzi per retribuire un difensore, poter essere assistito gratuitamente da un avvocato d’ufficio, quando lo esigono gli interessi della giustizia; d. esaminare o far esaminare i testimoni a carico ed ottenere la convocazione e l’esame dei testimoni a discarico nelle stesse condizioni dei testimoni a carico; e. farsi assistere gratuitamente da un interprete se non comprende o non parla la lingua usata all’udienza. L’art. 14 del PATTO, in senso analogo stabilisce: (…) 3. Ogni individuo accusato di un reato ha diritto, in posizione di piena eguaglianza, come minimo alle seguenti garanzie:
a) ad essere informato sollecitamente e in modo Circostanziato, in una lingua a lui comprensibile, della natura e dei motivi dell’accusa a lui rivolta;
b) a disporre del tempo e dei mezzi necessari alla preparazione della difesa ed a comunicare con un difensore di sua scelta;
c) ad essere giudicato senza ingiustificato ritardo;
d) ad essere presente al processo ed a difendersi personalmente o mediante un difensore di sua scelta; nel caso sia sprovvisto di un difensore, ad essere informato del suo diritto ad averne e, ogni qualvolta l’interesse della giustizia lo esiga, a vedersi assegnato un difensore d’ufficio, a titolo gratuito se egli non dispone di mezzi sufficienti per compensarlo;
e) a interrogare o far interrogare i testimoni a carico e ad ottenere la citazione e l’interrogatorio dei testimoni a discarico nelle stesse condizioni dei testimoni a carico;
f) a farsi assistere gratuitamente da un interprete, ad caso egli non comprenda o non parli la lingua usata in udienza;
g) a non essere costretto a deporre contro se stesso oda confessarsi colpevole. [8] Il disegno approvato al Senato n. 3619 (testo unificato), mentre gli altri progetti erano, rispettivamente, i numeri, S.3623, S.3630, S.3638 e S.3665; alla Camera, il testo unificato era il n. 5735 e gli altri progetti erano, il n. 5370,5359,5377,5443,5475,5696. [9] Ci si riferisca alla proposta presentata dai deputati Pecoraro Scanio e Matranga n. 5696 che prevedeva all’art. 1 di aggiungere, art. 25 dellaCostituzione è aggiunto, in fine, il seguente comma:
“Nel procedimento penale la legge assicura che la persona accusata sia informata, riservatamente e nel più breve tempo possibile, di ogni elemento delle accuse sollevate a suo carico e disponga delle condizioni necessarie per preparare la sua difesa. Con il consenso dell’imputato possono essere disposti riti alternativi o abbreviati”.[10] Alle opportune osservazioni dei senatori e deputati volte a sostituire alla parola “processo” mutuata dalla CEDU, la parola “procedimento” ai sensi del vigente codice di procedura penale (inerendo, il processo, alla fase successiva al rinvio al giudizio), è stato replicato, in senso tranquillizzante, che ispirandosi agli atti internazionali si sarebbe coperta – a maggior ragione – la fase delle indagini preliminari. Ne uscì avvalorata, la ferma volontà, come sottolineato dallo stesso relatore, di non voler “rincorrere” le norme derivanti dalla legge ordinaria, essendo la Costituzione per definizione un atto di ampio respiro. In particolare tra i più critici circa l’uso della locuzione processo in luogo di quella di procedimento e di quella di indagato in luogo di quella di accusato, si rammentano i Senatori, Lisi e Gasperini,i quali erano mossi dalla necessità di assicurare la tutela massima alla persona nella fase più delicata, ossia proprio quando essa doveva conoscere riservatamente che era in corso un’indagine a proprio carico e non ad indagini terminate. La risposta del relatore, Sen. Pera è a tal fine chiarificatrice nel senso esposto nel testo, ragion per cui ne riportiamo la parte fondamentale. “Da ultimo intervengo nella disputa sulle parole “processo” e “procedimento” e sulle parole indagato”, “imputato” e “accusato”. Intanto, colleghi, il termine accusato lo recepiamo direttamente da un articolo della Convenzione europea dei diritti dell’uomo; é un termine che sicuramente ha una sua elasticità e ambiguità, e potrebbe certamente denotare e l’imputato e l’indagato: entrambi. Quella che apparentemente é un’ambiguità rappresenta invece, in questo caso, una ricchezza di significato, perchè niente vincola il significato di un termine costituzionale al significato da codice o da linguaggio ordinario che esso ha. La cesura tra indagato e imputato, e parallelamente quella tra procedimento e processo (di cui oggi si discute in dottrina), é di tipo convenzionale, ed esiste a partire dal codice del 1989. Se noi leghiamo il significato del termine costituzionale a quella distinzione rendiamo la Costituzione tributaria del codice di procedura, mentre é esattamente il contrario. Quando leggiamo “nel processo penale” o “l’indagato” non possiamo nè dobbiamo necessariamente ancorare il significato di tali espressioni a quello che esse hanno nel linguaggio ordinario, nel linguaggio giuridico ordinario. Pensate cosa sarebbe accaduto se questa norma fosse stata contenuta nella Costituzione del 1948: sarebbe stato chiaro che era il significato costituzionale che avrebbe dato, aggiunto o modificato il significato ordinario e non il contrario.
Vorrei quindi mantenere questa ambiguità, perchè anche l’espressione “processo penale” non sta necessariamente ad indicare quella fase del procedimento che scatta oggi, con questo codice e con queste regole, a partire da un determinato momento”.
[11] Così Fois S., Il modello costituzionale del “giusto processo”, Rass. Parlam., 2000, p. 584
[12] Secondo la formulazione delle Convenzioni internazionali
[13] Così Fois S., cit. p.586
[14] Ci si riferisce all’intervento del Sen. Bertoni dei Democratici di Sinistra (il quale, alla fine, voterà contro in dissenso rispetto al suo gruppo). “A mio giudizio, perció, non dovrebbe avere spazio nella legge suprema dello Stato, fatta per dettare i princípi di massima, che non puó quindi abbassarsi a prescrivere una norma di dettaglio a costo di irrigidirla nel tempo ed impedire cosí che si trovi nella legge ordinaria, cosí come si sta facendo al Senato ed alla Camera, una soluzione al problema, magari meno drastica ma non per questo meno rispettosa del diritto alla difesa”.
(…). In terzo luogo, la norma, laddove elenca le garanzie dell’accusato, sembra – cosí almeno era scritto nei miei appunti, ma da quanto ha detto il senatore Pera debbo utilizzare un altro termine – si riferisca al procedimento e cioé all’intero arco procedurale ricompreso tra l’avvio delle indagini preliminari e la formazione del giudicato, con l’effetto che risulta sconvolto l’attuale regime normativo dell’indagine ed in particolare dell’informazione di garanzia. Per di piú, la previsione che l’accusato sia informato “riservatamente” rischia di essere intesa come una limitazione della libertà di informazione diretta a vietare la pubblicazione di notizie sui processi prima della conclusione delle indagini. Già adesso é cosí perchè l’informazione di garanzia é già riservata in sè e per sé”. Al contrario, insiste sulla necessità che tali principio abbiamo rango costituzionale, proprio per giungere al loro pieno rispetto e per evitare che il legislatore ordinario, in futuro, non retroceda da questo livello di tutela, il Sen. Cortelloni. “Tutto ció vanificherebbe in concreto gli accordi e le convenzioni ed allora vi é la necessità – che deriva dall’importanza di questi princípi che sono fondamentali perchè attengono non soltanto all’esercizio della giurisdizione, ma anche alla possibilità concreta di esplicare il diritto alla difesa, quindi uno dei diritti che definirei fondamentali, tutelati costituzionalmente – che questi princípi abbiano rango costituzionale. A questo punto, allora, le norme relative non possono essere piú esplicate in modo generico, ma devono essere specificate maggiormente. Quella che si propone é una linea avanzata del diritto alla difesa, direi quasi una “linea del Piave” dalla quale non si puó assolutamente retrocedere; é una linea di difesa avanzata che noi dobbiamo costituzionalizzare”. Lo stesso senatore, stigmatizzava i processi svolti in piazza senza che nessuna tutela per la persona: “quanti processi ad esempio vengono svolti in piazza proprio a causa della mancanza di un’informazione riservata dell’accusa, con una vanificazione in concreto della pronuncia giurisdizionale vera e propria e con un condizionamento dei magistrati che si occupano del processo?” Dello stesso tenore è l’intervento del Sen Callegaro: l’informazione alla persona accusata deve essere riservata e data in maniera riservata, per evitare, come diceva prima il collega Gasperini, che ancora prima che vengano raggiunte le prove e che sia celebrato il processo venga condannata una persona che appare sulla stampa in quanto indagata di un determinato reato, per evitare le condanne anticipate, le condanne di popolo, per evitare che vengano tagliate teste davanti alle donne di Parigi che sferruzzavano la maglia di lana.
É un elemento di grande civiltà e reputo importantissimo il completamento che avviene attraverso l’emendamento presentato dal relatore, cioé la riservatezza dell’avviso di reato che deve essere un avviso di garanzia e non una condanna anticipata.”
[15] Sul punto vedasi, Saraceni L., Voce “Informazione di garanzia”, Enc. Diritto, aggiornamento, pp. 595 e ss. e ss. e la bibliografia ivi riportata
[16] Ci si riferisce a Saraceni L., Voce “Informazione di garanzia”, cit. p.696
[17] Si veda sull’evoluzione dei rapporti tra Corte costituzionale e giudici ordinari, Romboli R., Qualcosa di nuovo, anzi d’antico: la contesa sull’interpretazione conforme della legge, in, sito, Associazione italiana dei costituzionalisti. [18] E’ noto che scindere la I dalla II parte era funzionale a Schmitt per avvalorare la propria tesi della Costituzione come decisione fondamentale e per annullare la portata dei diritti sociali collocati nella seconda parte del Testo. Ci si riferisce, a Luciani M, La “Costituzione dei diritti” e la “Costituzione dei poteri”. Noterelle brevi su un modello interpretativo ricorrente, inScritti in onore di Vezio Crisafulli, II, pp 502 e ss.
[19] Su tali profili, Luciani M., cit. pp. 502 – 508.
[20] Ancora Luciani M., ult. cit. p.508, e nota n. 44.

(pubblicato il 30.10.2007)

Note

L'articolo Riservatezza nelle indagini e primazia della Costituzione proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa: ragioni e limiti della ricerca. 2. Servizio pubblico, situazioni giuridiche e riparto di giurisdizione. 3. Il tipo di sindacato svolto dal giudice sulle scelte di indole tecnica: le decisioni in tema di efficienza energetica. 4. Partecipazione procedimentale: rilevanza e funzione. 5. Poteri impliciti e principio di legalità. 6. Legittimazione ad agire e selezione degli interessi rilevanti. 7. L’“adattamento” degli istituti generali: risarcimento del danno e discrezionalità. 8. Il ruolo del giudice amministrativo nella soluzione di alcuni problemi specifici. 9. Considerazioni di sintesi.

1. Premessa. Circa dieci anni di elaborazione giurisprudenziale potrebbero sembrare un lasso di tempo insufficiente per serenamente svolgere un’indagine complessiva sull’evoluzione di un gruppo di istituti, atta a coglierne compiutamente gli aspetti problematici e delinearne le prospettive di sviluppo.
Tuttavia, se l’argomento trattato è l’energia e se il riferimento è alla giurisprudenza del Tar Lombardia (e agli arresti del Consiglio di Stato in secondo grado), che in ordine alle principali controversie dispone di giurisdizione esclusiva[1] e che ha dall’inizio accompagnato la nascita e poi, seguito, guidato e orientato la crescita del settore alla luce della l. 14 novembre 1995, n. 481, si dovrà ammettere che il giudizio può essere diverso. Dall’analisi delle numerosissime decisioni emanate in argomento, spesso assai incisive, scaturisce infatti la percezione molto netta dell’importante ruolo giocato dal giudice amministrativo nell’individuazione e nella soluzione dei principali problemi che gli operatori del diritto sono stati chiamati ad affrontare in un ambito tanto delicato, strategico e in continua evoluzione come l’energia.
L’esame che viene qui proposto si giova dell’utilissima opera di sistemazione e di massimazione svolta, sotto la guida di Luigi Gili e di Paolo Piacenza[2], da alcuni specializzandi della Scuola di specializzazione per le Professioni Legali delle Università di Pavia e Bocconi – Milano[3], nell’ambito dell’Osservatorio sul Cambiamento dell’Amministrazione Pubblica (sezione avente ad oggetto la giurisprudenza relativa alla pubblica amministrazione: OGPA), istituito dalla Scuola medesima con l’Università Bocconi – Scuola di Direzione Aziendale, la Società lombarda degli Avvocati Amministrativisti, il Tribunale amministrativo regionale Lombardia, la Sezione giurisdizionale per la Lombardia della Corte dei conti, l’Avvocatura distrettuale della Stato. Questa opera di massimazione, reperibile all’indirizzo internet: www.lawschool.it, ha consentito di disporre di una completa rassegna giurisprudenziale, permettendo di vedere molto in dettaglio, al di là delle costruzioni teoriche più ampie, la concreta applicazione del “diritto dell’energia”.
Alcune delle ragioni che giustificano l’indagine sono già state indicate; ad esse va aggiunto che il settore dell’energia si colloca saldamente al centro del diritto dell’economia, vero “cuore pulsante” del diritto amministrativo e banco di prova di molti istituti e di svariate problematiche sostanziali e processuali[4]. Rapporto tra tecnica e diritto, obblighi di servizio pubblico, applicazione diritto comunitario, fisionomia e poteri delle autorità indipendenti, principio di legalità, monopolio naturale, evoluzione dei processi di liberalizzazione, giurisdizione esclusiva[5], rito accelerato, definizione del rapporto di utenza: ecco alcuni dei temi coinvolti dall’analisi che verrà condotta o, comunque, la cui riflessione si impone a leggere le decisioni del Giudice amministrativo.
Non si può poi tacere un ulteriore motivo di interesse, contingente ma assai rilevante, che giustifica l’indagine. Le recenti proposte a livello legislativo[6] volta a concentrare in capo al Tribunale amministrativo regionale del Lazio la competenza a conoscere delle controversie relative alle autorità indipendenti sollecitano la curiosità di verificare “sul campo” quale sia stato fin qui l’operato del giudice cui la legge ha attribuito la competenza in ordine all’AEEG e, cioè, il Tar Lombardia. Si può anticipare che, a prescindere dalla soluzione delle singole questioni decise, dall’esame della sua giurisprudenza emerge il profilo di un giudice molto attivo, che ha affrontato a viso aperto i nodi più delicati relativi alla normativa ed alla sua applicazione e che ha accompagnato lo sviluppo di un intero settore, estremamente importante e decisamente strategico.
Molteplici sono gli approcci che possono essere impiegati per condurre un’analisi come quella che ci si accinge a svolgere.
Una prima possibilità è quella di valorizzare la comparazione non solo con esperienze straniere, ma anche con la giurisprudenza di altri giudici, o, relativamente al giudice amministrativo, con le decisioni attinenti ad altre autorità indipendenti. Si cercherà di utilizzare siffatta metodologia in alcuni passaggi dell’indagine (v. ad es. par. 3).
Un secondo approccio consiste nel censire i richiami – per così dire – esterni: il dialogo del giudice con la dottrina del giudice (un giudice, tra l’altro, che … “non fa dottrina”, nel senso che le decisioni sono molto attente a non indulgere in indebite teorizzazioni, così come non si coglie l’uso – assai significativo, almeno a seguire la lezione di parte della linguistica, soprattutto di alcune correnti americane –di metafore, slittamenti semantici, strutture prelinguistiche, metonimie ecc.[7]), con la Corte di Giustizia e con la Corte costituzionale (dialogo abbastanza limitato[8], il che suona come giudizio sostanzialmente positivo sulla legislazione nazionale).
Di estremo interesse è poi la possibilità di guardare alle sentenze di un giudice posto in posizione privilegiata per “vedere” gli attori del sistema – in particolare, le autorità, fissandone la fisionomia nello spazio definito tra i due poli di guardiano della concorrenza pura e di interventore proattivo che agisce nel mercato per correggerlo – e i caratteri del sistema.
In ordine agli attori giova sin d’ora richiamare la decisione del Consiglio di Stato, sez. VI, 5 maggio 2006, n. 3352 (che riforma Tar Lombardia, n. 3478/2005) secondo cui i poteri di regolazione dell’AEEG, previsti dalla l. 481/1995 e dal d.lgs. 164/2000[9], sussistono anche nei c.d. settori liberalizzati, come quello, a partire dal 1° gennaio 2003, del gas naturale, non essendo stati soppressi dalla l. 239/2004 ed atteso che la liberalizzazione di un mercato non comporta automaticamente il passaggio ad una situazione di concorrenza, la cui promozione rientra tra le competenze dell’Autorità, fin quando essa ritenga che il mercato non sia idoneo alla formazione corretta dei prezzi in una reale competizione.
Si tratta di un’interpretazione molto incisiva del ruolo dell’Autorità, che sembra legarne l’intervento alla condizione di fallimento del mercato o alla sua incapacità di funzionare, in contrasto con gli insegnamenti di alcune scuole di pensiero liberali. Invero, se questa è una critica, essa va mossa non già al giudice, bensì al legislatore che così ha definito la fisionomia dell’autorità, non a caso di “regolazione”, addirittura su indicazione comunitaria (l’art. 23 della Direttiva 2003/54/CE delinea espressamente – e a differenza della Direttiva 96/92/Ce – il compito delle autorità facendo riferimento alla garanzia della non discriminazione, dell’effettiva concorrenza e l’efficace funzionamento del mercato). Piuttosto, è interessante verificare se la liberalizzazione si sia svolta secondo le fasi logiche di un iniziale forte interventismo iniziale delle autorità cui abbia fatto seguito un progressivo minor attivismo del regolatore pubblico. Ovviamente, un movimento tra i due poli dell’interventismo e del self restraint dell’autorità non impone necessariamente un analogo atteggiamento del giudice; tuttavia, il dialogo tra i due soggetti può avere un riflesso anche quantitativo sul numero di decisioni rese dal giudice amministrativo. Al riguardo va osservato che negli ultimi anni le delibere dell’Autorità sono state numerose (circa 800 a fronte delle 175 della Francia e le 280 della Spagna[10]), così come sono cresciute le decisioni del Giudice amministrativo. Probabilmente, ma anche questo è un rilievo comune fra gli economisti, l’avvio di un processo di regolazione del mercato ha innescato un meccanismo che, richiedendo modifiche, assestamenti e aggiornamenti progressivi, determina l’attivismo dell’autorità, generato anzi da una continua domanda di intervento.
Giova comunque ritornare sulla questione fondamentale relativa alla definizione della fisionomia dell’AEEG emergente dalla lettura della giurisprudenza amministrativa.
Al riguardo possono essere citate le seguenti decisioni, che restituiscono un’immagine di soggetto pubblico molto diverso dalle amministrazioni tradizionali, quale autorità di regolazione attenta a vari interessi pubblici e al contemperamento tra i valori in gioco. La decisione del Consiglio di Stato, sez. VI, 6 luglio 2006, n. 4290 (che conferma Tar Lombardia n. 6100/2004) ha statuito “che l’Autorità deve garantire il recupero in condizioni di economicità e redditività degli operatori, ma, nel contempo deve promuovere la tutela di molti altri interessi, fra cui quello dei consumatori-utenti e quello della protezione dell’ambiente…”; secondo Tar Lombardia, Milano, sez. II, 21 marzo 2001, n. 3116, l’interesse perseguito dalle Autorità assume una dimensione collettiva, rappresentando la sintesi degli interessi di tutti i singoli operatori del settore in cui esse operano; e ancora: “i poteri non vengono esercitati per un interesse pubblico di parte ma al fine di realizzare un contemperamento delle posizioni soggettive sociali ed individuali, su un piano di tendenziale parità, per cui il sacrificio eventualmente imposto al soggetto trova, di norma, ragione nella tutela degli interessi, di pari contenuto e natura, di altri soggetti”.
Per quanto attiene invece ai caratteri del sistema, percepibili dall’analisi della giurisprudenza, è il caso di richiamare soprattutto le sentenze del Tar Lombardia, Milano, sez. II, 16 dicembre 2002, n. 5130 e 5131, ad avviso delle quali permane il potere di regolazione non tariffaria anche con riguardo alle attività liberalizzate e l’attività di vendita del gas, benché soggetta ad autorizzazione e gestita in forma libera, rappresenta comunque un’attività avente rilevanza pubblica che non può ritenersi svincolata dal potere di vigilanza o di regolazione tariffaria. E ancora: secondo Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 5 ottobre 2004, n. 5429, “concorrenza e regolazione non sono concetti incompatibili, poiché la seconda è rivolta a tutelare i consumatori, soggetti deboli, nei confronti di soggetti economicamente forti che potrebbero trarre un indebito vantaggio dall’apertura del mercato in condizioni di una non integralmente realizzata attività concorrenziale. Il che, del resto, è la stessa ragion di esistenza sia dell’AEEG, che delle altre autorità indipendenti”. La liberalizzazione si percepisce dunque in un quadro di compatibilità con l’interesse pubblico e la concorrenza non può pregiudicare valori primari affidati anche alla cura dell’autorità.
Nel corso di questa premessa sono stati indicati alcuni degli approcci utilizzabili (e che saranno in concreto impiegati) per analizzare la giurisprudenza amministrativa in tema di energia. Giova comunque sottolineare che la scelta[11] tradisce una sorta di pregiudizio teorico che va esplicitato.
Il dogma dell’“immacolata osservazione”, infatti, non esiste neppure quando si fa riferimento all’attività di un giudice.
Si può ad esempio muovere dalla convinzione che un giudice debba assecondare la riforma, valorizzare il mercato, utilizzare norme interposte (ad esempio la l. 241/1990) per risolvere le controversie e così via. Nell’ambito del presente contributo, che sarà condotto per aree tematiche (servizio pubblico, partecipazione procedimentale, sindacato giurisdizionale, poteri impliciti, legittimazione ad agire e così via), il punto di osservazione che sarà utilizzato è quello in forza del quale il giudice deve essenzialmente tutelare le situazioni giuridiche e perseguire l’effettività della tutela, assicurando un quadro di certezza del diritto.

2. Servizio pubblico, situazioni giuridiche e riparto di giurisdizione.
Il primo orientamento giurisprudenziale che si intende porre in evidenza concerne alcune delle tematiche attinenti al servizio pubblico e, più precisamente, le modalità di impiego delle classiche situazioni giuridiche soggettive per inquadrare la posizione degli utenti e degli operatori, nonché le soluzioni fornite al problema del riparto di giurisdizione.
Dal primo punto di vista viene in rilievo la decisione del Consiglio di Stato, sez. VI, 8 marzo 2006, n. 1269 (che conferma Tar Lombardia, n. 404/2005): diritto soggettivo e interesse legittimo sono utilizzati per descrivere rispettivamente l’accesso al sistema del gas, ai sensi dell’art. 24 d.lgs. n. 164/2000, del richiedente (cui corrisponde il correlato obbligo delle imprese di gas naturale, limitabile tassativamente solo nelle ipotesi previste nell’articolo stesso, allo svolgimento degli obblighi di servizio pubblico da parte delle imprese di distribuzione) e l’allacciamento alla rete, previsto dall’art. 16 comma 2 di detto decreto, che è un collegamento fisico fra infrastrutture atto a consentire ad un soggetto che ne sia privo di avvalersi dei servizi di rete per erogare servizi alla propria clientela.
In tema di giurisdizione esclusiva, Consiglio di Stato, sez. VI, 3 febbraio 2006, n. 379 (conferma Tar Lombardia, n. 362/2003) ha chiarito che anche a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo il ricorso avverso un provvedimento dell’AEEG in materia di corrispettivi per l’accesso e l’uso della rete di trasmissione nazionale (tale giurisdizione sussiste anche, infatti, quando il giudizio, pur avendo ad oggetto un corrispettivo, è finalizzato alla verifica d’applicabilità delle disposizioni di legge e del potere autoritativo dell’amministrazione).Viceversa, Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 3 marzo 2006, n. 539, ha escluso dalla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia relativa alla corretta quantificazione del corrispettivo pagato da un’impresa distributrice al GRTN (gestore della rete di trasmissione elettrica) in forza del rapporto contrattuale di trasporto, essendo in tal caso il gestore non in posizione di supremazia, quale concessionario del servizio di gestione della rete di trasporto nazionale, ma in posizione paritetica rispetto all’impresa privata.
Giova sottolineare, al di là della soluzione fornita alle concrete controversie (una riguardante l’autorità, l’altra il gestore della rete), che nel complesso non si ravvisa alcuna tentazione del giudice amministrativo di annettere controversie nell’ambito della giurisdizione esclusiva, magari indulgendo a interpretazioni estensive. Si noti poi incidentalmente che la decisione n. 539 fa uso delle categorie generali rafforzandone i caratteri in ragione della presenza di attività di impresa. Il principio generale di irretroattività del provvedimento amministrativo, infatti, viene nel caso di specie rafforzato (“principio tanto più valido”) ove incida su un’attività di impresa che viene svolta in affidamento su una predefinita quantificazione dei costi di fruizione del servizio ad essa necessario. Vedremo in seguito altre ipotesi in cui principi generali trovano ulteriori sostegni (e il potere pubblico incontra più stringenti limiti) specificamente tratti dalle caratteristiche del sistema.

3. Il tipo di sindacato svolto dal giudice sulle scelte di indole tecnica: le decisioni in tema di efficienza energetica.
Con la sentenza 17 luglio 2006 n. 1829, il Tar Lombardia, Milano, sez. IV, ha sindacato la legittimità della delibera n. 136/2005, nella parte in cui non approva alcune proposte di progetti di efficienza energetica (ai fini del conseguimento degli obiettivi di risparmio energetico e di riduzione delle emissioni inquinanti, di cui ai decreti del Ministero delle attività produttive del 20 luglio 2004), consistente nello sviluppo del servizio del teleriscaldamento di cogenerazione, ritenendo illogica e contraddittoria la scelta dell’AEEG di determinare il rendimento di efficienza energetica nella percentuale del 58%, in caso di produzione di energia elettrica immessa in rete per la vendita (a differenza di un riconoscimento pieno in caso di produzione di energia elettrica prodotta per il consumo locale), atteso che il detto rendimento se è certamente valido per le più moderne ed efficienti centrali a gas naturale (combustibile avente potere calorifico maggiore dei rifiuti), appare sproporzionato rispetto al rendimento delle centrali impieganti rifiuti solidi, organici o inorganici (come nel caso della ricorrente), oppure biomasse, che non supera mai, per ammissione della stessa Amministrazione, la misura del 28%.
Al di là della specificità del caso, che conferma comunque l’intreccio tra diritto e tecnica, emerge con forza il tema del tipo di sindacato del giudice sulle valutazioni tecniche[12], tanto più rilevante quando esse sono assunte da un soggetto pubblico dotato di peculiare competenza e istituito dalla legge proprio al fine di regolare un dato settore di mercato.
Il giudice, al solito, deve scegliere tra vari modelli di sindacato (sindacato esterno, che rispetta le scelte dell’Autorità; sostituzione integrale; sindacato limitato all’accertamento dei fatti presupposti della decisione) ed è utile una comparazione, in primo luogo con la giurisprudenza relativa ad altre autorità, ancorché tenendo a mente le differenze strutturali e funzionali che esistono tra i vari soggetti indipendenti.
Numerose e molto note sono le decisioni giurisprudenziali concernenti l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che hanno introdotto la distinzione tra sindacato intrinseco debole (di ragionevolezza della valutazione ma condotto non più secondo le massime di esperienza comune bensì, grazie al possibile intervento del c.t.u. in ausilio del giudice, in base a quelle proprie della comunità scientifica di riferimento) e forte (che comporta la sovrapposizione della valutazione del giudice a quella dell’amministrazione). A mio avviso[13], un problema di scelta tra sindacato debole o forte si pone in realtà soltanto quando si tratti di verificare un fatto che sia suscettibile di varia valutazione e, come tale, risulti opinabile (pur in presenza di un potere, infatti se il presupposto è semplice e non complesso il giudice, in linea di principio, può effettuare un sindacato di tipo forte, atteso che non può affermarsi la legittimità dell’attività amministrativa che assuma come esistente un fatto inesistente, o viceversa). Per altro verso, occorre prestare attenzione alla collocazione del profilo della valutazione tecnica dei presupposti; ove esso venisse ricondotto alla fase interpretativa di ricostruzione del parametro normativo, nessun limite al potere del giudice in ordine alle questione di diritto potrebbe essere introdotto. In ogni caso il Consiglio di Stato ha affermato che la verifica del giudice in ordine all’AGCM si estende sino al controllo dell’analisi economica da questa compiuta[14], incontra quale unica preclusione l’impossibilità per il giudice di esercitare direttamente il potere rimesso dal legislatore all’autorità[15] e, al fine di verificare direttamente l’attendibilità delle operazioni tecniche, può giovarsi del ricorso alla c.t.u.[16].
L’accenno da ultimo compiuto consente di sfiorare un ulteriore delicato problema. Nella logica del sindacato più completo, il consulente sarebbe anche in grado di superare la valutazione dell’autorità dotata di specifica competenza, riconosciuta e garantita dall’ordinamento: in pratica, il giudice difficilmente potrebbe discostarsi dai risultati della consulenza su questioni molto specifiche e si potrebbe criticare la soluzione in forza della quale che la valutazione del tecnico nominato dal giudice –effettuata tra l’altro in un momento e in un contesto differente – debba prevalere su quella espressa dal tecnico dotato istituzionalmente di competenza, attribuendo al primo il crisma della conoscenza tecnica privilegiata.
La tematica complessiva è condizionata – più o meno consapevolmente – dalla tentazione di operare una sorta di «compensazione» tra indipendenza politica (e il correlativo deficit di legittimazione democratica) e maggior controllo giurisdizionale sull’Autorità. Essa è criticabile in quanto coinvolge elementi non omogenei, ma non vi è dubbio che al fondo occorre pur decidere dove collocare la “chiusura del sistema”: preservare la riserva di valutazione in capo alle autorità, ponendo, in forza di una qualche specificità istituzionale di siffatte amministrazioni, una quota della loro attività al riparo dal controllo del giudice e dei c.t.u. (ma allora l’autorità dovrebbe rispondere politicamente delle proprie valutazioni!), ovvero garantire una piena possibilità di sindacato al giudice. In altri termini, si tratta di comprendere a chi attribuire l’ultima parola relativamente a tematiche molto specifiche e tecniche: all’amministrazione, che però dovrebbe fornire alcune garanzie e rispondere per ciò che decide, o al giudice, che, con tutta evidenza, agisce in una prospettiva diversa, anche se le sue decisioni ben possono incidere, anche pesantemente, sugli assetti di un mercato.
Giova ancora far un breve cenno alla pregnanza del sindacato del giudice in una prospettiva comparata, ove il quadro è abbastanza mosso. Negli Stati Uniti si avverte una forte influenza del giudice sulla formazione (in quel caso) del diritto antitrust; in siffatto contesto, con riferimento all’attività di rule making, il famoso caso Chevron del 1984 è spesso richiamato come emblematico di un atteggiamento di deferenza della Corte Suprema nei confronti delle agencies (la cui attività viene dunque censurata solo in caso di netto contrasto con la legge o di irragionevolezza)[17]. Il rilievo è di particolare interesse in quanto la controversia concerneva un’autorità di regolazione e la tecnica si configurava come “potere” e giustificazione della “limitazione” del sindacato giurisdizionale. Nel contesto comunitario, in linea di principio il controllo della Corte di giustizia non è sostitutivo delle valutazioni tecniche complesse della Commissione, dovendosi limitare a stabilire se esse non siano viziate da errore manifesto o da sviamento di potere, mentre una preoccupazione maggiore per un pieno sindacato si riscontra nella giurisprudenza del Tribunale di I grado.
Rispetto del ruolo delle autorità, profili di responsabilità (politica e/o giuridica) ed esigenze di effettività di tutela: muoversi all’interno di questi poli è sicuramente assai arduo ed è richiesta una particolare sensibilità e attenzione da parte del giudice, che mi pare, come si dirà, il Tar Lombardia abbia acquisito.
Nelle decisioni della sez. IV, 16 giugno 2004, nn. 2415-2416, ad esempio, è stata dichiarata illegittima la deliberazione della Autorità per l’energia elettrica e il gas n. 63/2003 – avente ad oggetto la determinazione delle aliquote definitive per il periodo 1991-1998 ai fini della corresponsione dell’integrazione spettante ad imprese minori non trasferite all’ENEL – in quanto in sede di valutazione dei patrimoni netti annuali delle suddette imprese: a) non ha considerato il capitale sociale iscritto nei bilanci annuali bensì della sola porzione di esso antecedente ad un aumento di capitale precedente al periodo in esame; b) non ha tenuto conto degli importi alla voce “ammortamenti anticipati” presente nei singoli bilanci sociali; c) non ha dato rilevanza all’utile che viene riconosciuto come spettante a titolo di integrazione tariffaria elettrica.
Secondo il Consiglio di Stato, sez. VI, 27 novembre 2001, n. 5980 (che conferma TAR Lombarda, 23 maggio 2000, n. 3531), la mancata estensione ai contratti triennali di fornitura di energia elettrica del regime tariffario più favorevole al singolo utente, da parte dell’AEEG, è sindacabile dal giudice amministrativo in sede di illogicità e non negli aspetti intrinseci di merito.
E ancora: ad avviso della decisione del Tar Lombardia, sez. II, 22 novembre 2002, n. 4649, nell’esercizio del potere amministrativo delle attività soggette a regolazione, soprattutto quando esso si rivolge a settori precedentemente solo lambiti da disposizioni amministrative, assume valenza prioritaria, in virtù del canone di buon andamento dell’azione amministrativa, l’esatto accertamento dei presupposti di fatto e di diritto su cui l’amministrazione ritiene di incidere.

4. Partecipazione procedimentale: rilevanza e funzione.
Nel corso del paragrafo precedente si è fatto cenno al tema della “compensazione” (nel caso: tra sindacato giurisdizionale e irresponsabilità politica).
Analogo riferimento può essere impiegato trattando della questione della partecipazione procedimentale, talora appunto utilizzata come strumento di “legittimazione” delle autorità indipendenti, recuperando una sorta di democrazia “in uscita” (nell’emanazione dei provvedimenti) che supplirebbe al deficit di democrazia “in entrata”.
Si consideri ad es. la decisione del Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2006, n. 1409 (che conferma Tar Lombardia, Milano, n. 689/2005), secondo cui l’esercizio dei poteri regolatori dell’Autorità indipendenti, poste al di fuori della tradizionale tripartizione dei poteri ed al di fuori del circuito di responsabilità delineato dall’art. 95 della Costituzione, è giustificato anche in base all’esistenza di un procedimento partecipativo, inteso come strumento della partecipazione dei soggetti interessati sostitutivo della dialettica propria delle strutture rappresentative; ai procedimenti regolatori condotti dall’AEEG, e in genere dalle Autorità indipendenti non si applicano le generali regole dell’azione amministrativa (art. 3 e 13 l. 241/1990) ma operano comunque le regole del giusto procedimento, da ritenersi rispettate da parte dell’AEEG in caso di consultazione preventiva all’attività di regolazione, attraverso audizioni e notice and comment.
La giurisprudenza in tema di energia è di interesse anche perchè valorizza la partecipazione procedimentale senza necessariamente ancorarla alla l. 241/1990, individuandone invece il fondamento nel principio del giusto procedimento. Altre decisioni hanno precisato il punto. Cons. Stato, sez. VI, 1° ottobre 2002, n. 5105, confermando TAR Lombardia, Milano, sez. II, sentenza n. 5288/2002, in particolare, ha affermato quanto segue: scopo delle autorità amministrative indipendenti istituite dalla legge n. 481/1995, per la tutela della concorrenza e la regolazione dei sevizi di pubblica utilità, è […] la «definizione di un sistema tariffario, certo, trasparente e basato su criteri predefiniti», che armonizzi gli obiettivi economico-finanziari dei soggetti esercenti i servizi con gli obiettivi generali di carattere sociale, di tutela ambientale e di uso efficiente delle risorse; contrasterebbe con tale finalità l’adozione di provvedimenti determinativi delle tariffe senza contraddittorio.
Mi pare assai rilevante questo tentativo di evidenziare lo stretto nesso tra “contraddittorio” procedimentale e specificità dell’ordinamento relativo al settore dell’energia e dell’autorità di regolazione. La sua importanza si coglie ponendo mente alle difficoltà della dottrina di trovare una giustificazione del principio procedimentale al di fuori della l. 241/1990[18].
Va osservato, in ordine all’istituto generale della partecipazione procedimentale, che esso di solito, almeno nella concreta esperienza italiana, non ha una diffusione generalizzata, quanto meno nel senso che viene utilizzato unicamente quando il privato è direttamente “toccato” dalla possibile decisione.
Nel campo in esame, invece, il “privato” è di solito molto “interessato” e, non a caso, il procedimento esibisce caratteri giustiziali molto marcati. Va poi aggiunto che non sempre l’esame della giurisprudenza (o delle delibere) consente di percepire la rilevanza dell’apporto dei privati, che però può essere senz’altro utile per gli uffici in sede di predisposizione delle delibere medesime.
Si può dunque concludere osservando che, nel settore dell’energia, la partecipazione è un istituto abbastanza vitale e più utilizzato rispetto a quanto accade negli ordinari procedimenti amministrativi, ma riguarda soprattutto i soggetti economici, pur in presenza di un certo attivismo delle associazioni dei consumatori.
Anche per questa ragione, il suo impiego nella prospettiva di strumento dotato in generale di funzione sostitutiva rispetto alla carenza di legittimazione/responsabilità politica delle autorità non convince. Ciò richiederebbe tra l’altro un’applicazione molto rigorosa dell’istituto partecipativo e delle regole che ne disciplinano lo svolgimento; viceversa, ed è questo un riflesso di un atteggiamento più generale della giurisprudenza amministrativa[19], si ravvisano decisioni volte a valorizzare la partecipazione soltanto nei casi in cui abbia una portata per così dire sostanziale e a dequotare alcune norme procedimentali che la concernono. Secondo Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 2 maggio 2006, n. 1120, ad esempio, l’audizione degli interessati per l’aggiornamento delle Linee guida, di cui all’art.5, comma 6 del d.m. 20 luglio 2004 (nuova individuazione degli obiettivi quantitativi nazionali di risparmio energetico e sviluppo delle fonti rinnovabili), trova applicazione in caso di aggiornamenti sostanziali e non di meri adeguamenti o aggiustamenti di carattere essenzialmente tecnico.
Sul fronte dei doveri dell’autorità pubblica, poi, si è precisato (Tar Lombardia, Milano, 20 dicembre 1997, n. 2229) che ai sensi dell’art. 2, comma 12, lett. h), l. 14 novembre 1995, n. 481 – che prevede la partecipazione degli esercenti il servizio elettrico e dei rappresentanti degli utenti alla formazione degli atti generali dell’Autorità di vigilanza – è sufficiente che la partecipazione vi sia, non risultando necessaria la valutazione esplicita delle deduzioni scritte e orali effettuate dal partecipante.
Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 1 dicembre 2004, n. 6091 ha infine precisato che l’effettiva partecipazione degli interessati al procedimento volto ad emanare una deliberazione, in ossequio al principio del raggiungimento dello scopo, rende superflua ogni indagine circa l’idoneità dell’atto di avviso di inizio del procedimento a consentire la partecipazione al medesimo.

5. Poteri impliciti e principio di legalità.
Un delicato profilo che merita un cenno, specialmente alla luce del rispetto del principio di legalità, attiene al riconoscimento dell’esistenza in capo all’Autorità di poteri impliciti (relativamente, in particolare, alla potestà regolamentare), anche perché in ordine ad esso si manifesta con maggior evidenza la dialettica tra Consiglio di Stato e Tribunale amministrativo regionale.
Premesso che Tar Lombardia, Milano, del 20 dicembre 1997, n. 2229, considera la potestà cautelare connaturata al potere di amministrazione attiva, mentre le decisioni nn. 4515-4518 del 20 novembre 2002 hanno ricondotto al potere di regolazione “non tariffaria” – che la legge riconosce all’Autorità con riferimento ai servizi di pubblica utilità, potere la cui sussistenza è stata ravvisata anche nelle ipotesi di attività liberalizzate (cfr. Tar Milano, sez. II, sentenza 31 marzo 2001, n. 3116, nonché, più di recente, Consiglio di Stato, n. 3352/2006, che riforma Tar Lombardia n. 3478/2005) – la possibilità di integrare il contenuto del rapporto obbligatorio, è soprattutto di rilievo la decisione n. 5827 del 24 giugno 2005 della sez. VI del Consiglio di Stato, orientata a riconoscere la sufficienza della trama normativa ai fini dell’individuazione dei poteri dell’autorità (nel caso si trattava di delibera impositiva di una garanzia assicurativa per gli infortuni derivanti dall’uso del gas fornito da una società di distribuzione a tutti gli utenti finali civili, che aveva affidato la stipula e la gestione del contratto al Comitato Italiano Gas, stabilendo che i costi siano coperti dalla componente addizionale della tariffa di distribuzione). Più in particolare, si legge in motivazione: “come molte leggi istitutive d’Amministrazioni indipendenti la legge n. 481/95 è una legge d’indirizzo che poggia su prognosi incerte, rinvii in bianco all’esercizio futuro del potere, inscritto in clausole generali o concetti indeterminati che spetta all’Autorità concretizzare: non può allora lamentarsi alcuna carenza di prescrittività del dettato normativo, che, stabiliti i poteri e le finalità dell’Autorità, secondo la tecnica del “programma legislativo aperto”, rinvia, al procedimento ed alle garanzie di partecipazione per fare emergere la regola, che dopo l’intervento degli interessati, appaia, tecnicamente, la più idonea a regolare la fattispecie.  La l. n. 481/95 pur avendo natura programmatica e costruendo funzionalmente le attribuzioni dei poteri dell’Autorità, non abbisogna di successive leggi attuative che specificano i limiti d’azione dell’Amministrazione indipendente”.
Il Tar Lombarda, viceversa, con le sentenze 15 febbraio 2001, nn. 689-698-699-700-701-1055-1056 ha ad esempio stabilito che i prezzi sorvegliati non hanno nel nostro ordinamento un’origine legislativa, ma nascono per decisione del CIPE (deliberazione 26 giugno 1974) al fine di sottoporre a particolare controllo alcune merci o prodotti; di conseguenza, osserva il giudice lombardo, la materia dei prezzi sorvegliati non può dunque ritenersi trasferita all’AEEG in forza dell’art. 2, comma 14 L. n. 481/95 poiché non ricade tra le attribuzioni della Autorità, essendo esclusiva pertinenza del CIPE.
Ancora: secondo Tar Lombardia, Milano, sez. II, 4 aprile 2002, n. 1331 (in materia di incentivi alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili-Cip 6), l’individuazione dello schema legale del potere di limitare quantitativamente le assegnazioni mediante procedure concorsuali a singoli operatori non confligge né con lo spirito e le finalità delle disposizioni comunitarie in materia (Direttiva 96/92/CE), né con il dovere di ciascuna istituzione statale di contribuire alla attuazione concreta dei principi e delle norme poste dal diritto comunitario, poiché essa è esigenza, al pari dell’altra, di rango primario, operante nel diverso campo del principio di legalità e tipicità degli atti amministrativi, che non può che essere inteso in senso restrittivo qualora la pubblica amministrazione agisca, comprimendole, nel campo delle facoltà riconosciute ai privati anche dalla previsione di cui all’art. 41 Cost.; perciò, vi è carenza di potere dell’AEEG in relazione alla fissazione di limiti alla concentrazione della capacità produttiva.

6. Legittimazione ad agire e selezione degli interessi rilevanti.
Al fine di censire e catalogare gli interessi tutelati, considerati e/o coinvolti dall’Autorità possono essere utilizzati vari strumenti di indagine. Quello qui prescelto intende far riferimento all’istituto della legittimazione ad impugnare, che, ove riconosciuta dal giudice, segnala senz’altro la rilevanza della posizione del ricorrente all’interno della gamma dei valori che l’Autorità avrebbe dovuto valutare e che sono stati incisi dagli effetti delle relative delibere.
L’ampliamento o la restrizione della legittimazione è dunque indicativa anche dello spettro delle posizioni che il giudice ritiene meritevoli di apprezzamento in sede di esercizio dell’attività pubblica dell’Autorità o, comunque, cui si estendono gli effetti delle decisioni.
Tar Lombardia, Milano, sez. II, 11 febbraio 2003, n. 258, ad esempio, ha statuito che i soggetti che hanno partecipato al procedimento di assegnazione, da parte del GRTN, delle capacità di trasporto sull’interconnessione su base annuale alla frontiera nord-ovest dell’energia elettrica, concorrono tutti alla ripartizione del bene alle condizioni e nei limiti determinati dall’AEEG ed in caso di censura dell’assegnazione a determinate società, l’eventuale accoglimento del ricorso comporterebbe l’assegnazione alla ricorrente di un’ulteriore quantità del bene con travolgimento unicamente della posizione giuridica delle predette società; pertanto, la posizione degli altri soggetti assegnatari si configura non come di controinteressati cui va notificato il ricorso ma di cointeressati, che vantino eventualmente una posizione legittimante alla proposizione di un’autonoma impugnativa.
Secondo Cons. Stato, sez. VI, 3 aprile 2001, n. 1995 (che annulla TAR Lombarda, Milano, sez. II, 7 giugno 2000, n. 4142), all’impugnazione delle delibere dell’AEEG concernenti le modalità e le condizioni delle importazioni di energia elettrica sono legittimate attivamente le imprese utilizzatrici di energia e passivamente, quali controinteressate, le altre imprese del settore, in quanto coinvolte da provvedimenti incidenti sulle rispettive produzioni e quindi eventualmente pregiudizievoli all’esecuzione delle forniture di clienti. A queste ultime imprese, pertanto, deve essere esteso il contraddittorio mediante ordine di integrazione. Viceversa, ad avviso di Tar Lombardia, Milano, sez. II, 4 aprile 2002, n. 1333, i provvedimenti dell’AEEG che si rivolgono agli operatori che hanno chiesto di accedere alla rete di interconnessione internazionale non possono essere impugnati da società che espongono di essere clienti, potenziali, dell’operatore nella cui sfera giuridica gli atti supposti viziati hanno esplicitato negativamente i propri effetti; in tal caso l’interesse appare infatti meramente indiretto, non connotato da una immediata connessione con l’ambito soggettivo ed oggettivo effettivamente e concretamente inciso dagli atti.
Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 18 gennaio 2006 n. 80 ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto da un’impresa operante nel mercato del gas avverso la delibera dell’AEEG, di irrogazione di una sanzione pecuniaria nei confronti di altra impresa che aveva illegittimamente negato alla prima l’accesso in capacità continua al servizio di rigassificazione del gas naturale liquefatto, nella parte in cui non evidenzia anche i relativi danni subiti dalla ricorrente, atteso che resta escluso che il potere sanzionatorio possa incidere su soggetti terzi.
Va pure richiamata la decisione del Cons. Stato, ad. plen. n. 1/2007, che ha dichiarato inammissibile l’appello “incidentale autonomo” proposto dall’Associazione a difesa consumatori e ambiente.
Sempre in tema di giurisprudenza del Consiglio di Stato, la decisione sez. VI, 9 marzo 2005 n. 976, ha rilevato un difetto di legitimatio ad causam osservando che elemento indispensabile per l’esistenza della legittimazione è l’appartenenza del soggetto ricorrente al settore di mercato regolato dal provvedimento autoritativo: in concreto, gli acquirenti di energia elettrica appartenenti al mercato libero non risultano legittimati a rivendicare l’instaurazione del contraddittorio dinnanzi all’Autorità nei procedimenti di formazione di atti generali diretti a disciplinare direttamente ed esclusivamente il mercato vincolato.

7. L’“adattamento” degli istituti generali: risarcimento del danno e discrezionalità.
Le problematiche risarcitorie, di sicuro interesse in ragione della loro rilevanza per così dire intrinseca, si arricchiscono di motivi alla luce della giurisprudenza del Tar Lombardia in materia di energia, atteso che, in “controluce”, consentono di definire il tipo di comportamento che il giudice ritiene debba essere seguito dall’Autorità.
Più in particolare, ad avviso di Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 14 marzo 2006, n. 615, a fronte dell’illegittimità della delibera AEEG n. 175/2005, che rimette la gestione degli impianti di pompaggio idroelettrici nella totale disponibilità del Gestore della rete, l’Autorità ha l’obbligo di risarcire il danno subito dai titolari degli impianti, in termini di perdita di disponibilità degli stessi nonché di conseguimento di una remunerazione inferiore ai valori di mercato per l’energia prodotta.
Il giudice amministrativo introduce una significativa precisazione, affermando che “l’operato dell’Autorità va valutato secondo il metro della diligenza specifica, ex art. 1176, comma 2 c.c.”.
Emerge così il “volto” di un’autorità che, dotata di peculiari competenze, ha anche il dovere di usare una specifica diligenza. In altri termini, secondo il giudice amministrativo, che dimostra una certa vivacità nello sforzo ricostruttivo imposto dalla soluzione del caso specifico, la natura dell’attività e del soggetto si riflette sui caratteri della responsabilità. Non si tratta di puntualizzazione di poco momento, anche alla luce delle incertezze che si manifestano in dottrina e giurisprudenza circa la ricostruzione del paradigma di illecito utilizzabile in caso di attività provvedimentale dell’amministrazione, riscontrandosi oscillazioni tra le figure della responsabilità extracontrattuale, precontrattuale e modelli ibridi quali la responsabilità da contatto sociale.
Una sorta di adattamento di istituti generali in ragione delle specificità del settore energetico si ritrova anche in altri casi[20].
Vero è che si rinvengono affermazioni circa l’applicabilità anche all’Autorità di canoni tradizionali riferibili all’azione amministrativa (v. ad es. Cons. Stato, sez. VI, 14 giugno 2006, n. 3501, secondo cui, confermando Tar Lombardia 1846/2005, il potere regolatorio proconcorrenziale dell’Autorità è assoggettato ai principi di proporzionalità e ragionevolezza; ma v. anche Tar Lombardia, Milano, sez. II, 8 febbraio 2002, n. 469, ad avviso del quale la strada degli accordi sottostanti o sostitutivi degli atti amministrativi non può ritenersi sostitutiva delle prerogative della amministrazione, soprattutto in quei settori, come quello dell’energia elettrica, ove la fase di liberalizzazione esprime esclusivamente il giudizio normativo che essi possono essere perseguiti più efficacemente mediante l’utilizzo dello strumento privatistico, e non la volontà di dismettere prerogative istituzionali); tuttavia, le specificità cui si faceva cenno “reagiscono” sugli istituti, imponendo limiti ulteriori rispetto al consueto o consentendo di chiarire come essi debbano in concreto essere applicati. Si consideri, ad esempio, Cons. Stato, sez. VI, 1 ottobre 2002, n. 5105, che conferma Tar Lombardia, Milano, sez. II, sentenza n. 5288/2002, secondo cui le discrezionali valutazioni rimesse all’amministrazione competente in tema di fissazione dei prezzi di beni di generale consumo debbono essere rispettose dell’esigenza di salvaguardare un margine equo di profitto per l’imprenditore, posto che il fine sociale che risponde al prezzo “amministrato” non può condurre al pratico svuotamento del principio di libertà economica privata.
E’ qui evidente l’individuazione di un limite peculiare e preciso alla discrezionalità dell’Autorità, fondato sulla presenza di una libertà, quella economica, che non tollera eccessive compressioni.
La sussistenza di vincoli alla piena discrezionalità dell’autorità emerge anche da altre decisioni, che, invocando il principio di ragionevolezza, chiariscono la necessità della previsione, in talune forme di regolamentazione, di un periodo transitorio. Si v. Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 27 luglio 2004, n. 3197 e 3198, che ha dichiarato illegittima la delibera dell’AEEG n. 5/04, per quel che attiene all’introduzione di nuove fasce orarie di consumo dell’energia elettrica con decorrenza dal 1 aprile 2004, per violazione del principio del contraddittorio procedimentale e per violazione dei principi di affidamento, ragionevolezza e proporzionalità, non prevedendo un congruo periodo transitorio. Pure secondo Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 27 luglio 2004, n. 3201, in osservanza dei principi di affidamento, riservatezza e proporzionalità, la delibera che determina nuove fasce orarie d consumo dell’energia elettrica deve prevedere un congruo periodo transitorio durante il quale non si deve dare applicazione alle nuove fasce orarie.
Mediante il sindacato sull’eccesso di potere, quindi, il giudice è riuscito ad indicare “in positivo” alcuni contenuti e limiti che l’Autorità deve rispettare in sede di esercizio discrezionale delle proprie competenze.
Non mancano comunque affermazioni più tradizionali. L’inammissibilità di un’azione di accertamento vertente su interessi legittimi, ad esempio, è affermata da Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 19 maggio 2006, n. 1220, che pure esclude la possibilità di disapplicare delibere che incidano su tali situazioni; Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 17 maggio 2004, n. 1699, invece, nega che il giudice amministrativo, in sede di giudizio di legittimità, possa pronunciare sentenze di tipo additivo sul contenuto normativo o deliberativo di un provvedimento stesso.

8. Il ruolo del giudice amministrativo nella soluzione di alcuni problemi specifici.
Il livello delle risorse assegnate alla autorità condiziona in modo determinante la profondità e l’ampiezza dell’intervento pubblico. Negli Stati Uniti, ad esempio, di fronte a quello che è stato ritenuto un attivismo eccessivo dell’autorità antitrust, si è reagito limitandone il budget. Una delle soluzioni che possono essere impiegate per ovviare a questi problemi è rappresentata dall’introduzione di meccanismi di autofinanziamento. La legge istitutiva dell’AEEG prevede un contributo versato dai soggetti esercenti il servizio nei settori regolati. La questione dei costi dell’autorità costituisce uno di quei problemi concreti, ma assai rilevanti, di cui si è dovuto occupare il Tar Lombardia. La decisione della sez. IV, 19 giugno 2006, n. 1435, ad esempio, ha dichiarato la legittimità della delibera AEEG n. 154/2005 e del decreto Ministero dell’economia e delle finanze 21 luglio 2005, in tema di versamento del contributo dovuto dai soggetti regolati dall’AEEG, atteso che detto contributo non è assimilabile ad una prestazione imposta di carattere tributario, e pertanto non è soggetto alla riserva di legge di cui all’art. 23 Cost., in quanto rappresenta un corrispettivo per l’attività svolta dall’Autorità stessa nei confronti dei soggetti amministrati (secondo tale decisione, poi, l’esercente dell’attività di commercializzazione del gas è tenuto al pagamento del contributo per le spese di funzionamento dell’AEEG, pur dopo l’avvenuta liberalizzazione, posto che rimane sottoposta al potere di intervento dell’AEEG ai sensi dell’art. 2, c. 38, l. n. 481/1995).
Pure in tema di rimborso dei costi e di qualificazione delle tariffe elettriche si rinvengono importanti precisazioni: secondo Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 27 dicembre 2006 , n. 3062, in particolare, è legittima la delibera AEEG n. 66/2005, nella parte in cui non riconosce a consuntivo alla ricorrente alcuni costi afferenti al programma di decommissioning (disinstallazione e decontaminazione di centrali nucleari), nella specie relativi alla sede centrale, atteso che le funzioni dell’Autorità si estendono, in forza dell’art. 3, c. 2 l. 481/1995, alla verifica di congruità dei criteri che presiedono al rimborso dei predetti oneri ed all’accertamento dei presupposti, tenuto poi conto, in concreto, che non appare congruo un significativo aumento degli oneri in questione a fronte di un sensibile rallentamento delle attività di decommisioning. Consiglio di Stato, sez. VI, 30 ottobre 2002, n. 1450, invece, ha chiarito che la tariffa elettrica costituisce un prezzo pubblico soggetto alla riserva relativa di legge di cui all’art. 23, Cost., ma non anche ai principi dell’art. 53, Cost., destinati ad operare solo per la materia propriamente tributaria.
Ulteriori temi alla delimitazione dei cui contorni il giudice amministrativo ha contribuito in modo essenziale sono quelli della estensione del potere di vigilanza, del diritto transitorio, del potere sanzionatorio, delle competenze degli attori pubblici e del “regionalismo”.
Tar Lombardia, Milano, sez. II, 11 maggio 2002, n. 2027, ad esempio, ha statuito che l’AEEG, nell’imporre ad un operatore la cessazione di un comportamento contrastante con la normativa di riferimento, adotta un provvedimento rientrante nelle funzioni di vigilanza sul settore elettrico, ai sensi dell’art. 2 comma 12, lett. c) e comma 20, lett. d), L. 14 novembre 1995, n. 481.
Le questioni di diritto transitorio (che, più in generale, in prima battuta spetta all’AEEG affrontare: si pensi all’organizzazione ed al funzionamento di un sistema transitorio di offerte di vendita: il c.d. STOVE) sono trattate da Tar Lombardia, Milano, sez. II, 5 febbraio 2000, nn. 589-590: secondo tale decisione, con l’entrata in vigore del regolamento adottato dall’Autorità in data 11 dicembre 1996 (Delibera n. 05/96), l’Autorità medesima ha acquisito il potere generale di modifica e di abrogazione dei provvedimenti già adottati in materia di energia elettrica e gas dal CIP e dal Ministero; perciò, l’AEEG ha il potere-dovere di procedere al riesame e alla riadozione degli atti che siano stati precedentemente emessi dagli organi all’epoca competenti e che siano stati poi annullati in sede giurisdizionale.
Tar Lombardia, Milano, sez. II, 4 aprile 2002, n. 1330, invece, ha chiarito che le norme di principio contenute nel Capo I, L. 24 novembre 1981, n. 689, sono dotate di capacità espansiva e, quindi, l’art. 16 della citata legge si applica, in via generale, a tutte le sanzioni amministrative pecuniarie, ivi comprese le sanzioni irrogate dall’AEEG ai sensi dell’art. 2, comma 20, lett. c), L. 14 novembre 1995, n. 481; per altro verso, ai fini dell’applicabilità delle norme contenute nel Capo I e nel Capo II, L. n. 689/1981, non rileva che l’illecito sia commesso da una persona fisica o da una persona giuridica; pertanto, tali disposizioni si applicano anche ai procedimenti sanzionatori di competenza dell’AEEG ai sensi dell’art. 2, comma 20, lett. c), L. 14 novembre 1995, n. 481.
L’individuazione dei confini che delimitano la competenza rispettivamente dell’AEEG e del Gestore della rete elettrica è, come detto, un altro problema delicato: ad avviso di Tar Lombardia, sez. IV, 25 novembre 2004, nn. 6078-6080, l’Autorità per l’energia elettrica e il gas fissa le condizioni tecnico-economiche di connessione alla rete, mentre il Gestore predispone le regole tecniche in materia di progettazione e funzionamento degli impianti sulla base delle direttive emanate dall’Autorità (pertanto, non spetta dunque al Gestore stabilire le condizioni economiche per la connessione alla rete, neppure in via provvisoria, o fissare regole che non trovino supporto in una deliberazione dell’Autorità).
Infine, secondo Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 29 aprile 2004, n. 1537, sussiste la competenza dell’AEEG per la definizione dei criteri di determinazione delle tariffe per l’attività di distribuzione del gas e di fornitura ai clienti del mercato vincolato anche nella Provincia autonoma di Bolzano. Si tratta, infatti, di disciplina inquadrabile nelle funzioni di definizione degli obiettivi di politica energetica nazionale e di attuazione degli obblighi internazionali derivanti dal rispetto delle direttive emanate dall’UE, che l’art. 1, comma 3 lett. a), DPR 235/1977 riserva allo Stato e che non può essere limitata o condizionata dall’esercizio delle competenze regionali[21].
La soluzione raggiunta dal Tribunale è dunque nel senso di escludere la sussistenza di spazi per autorità di regolazione regionali.

9. Considerazioni di sintesi.
L’analisi condotta nel corso dei paragrafi precedenti, anche alla luce dei criteri indicati al par. 1, ha confermato che il giudice amministrativo è stato molto presente e incisivo, affrontando apertamente questioni molto delicate e proponendo soluzioni nette.
Si può evidentemente condividere o meno la “risposta” fornita di volta in volta sui diversi problemi, ma l’impressione di un sindacato attento e consapevole è molto netta. Al riguardo va aggiunto che, alla luce delle decisioni massimate, circa il 59% dei ricorsi in primo grado sono stati parzialmente o totalmente accolti (arrivando dunque ad un annullamento parziale o totale della delibera dell’AEEG). Risulta altresì che circa il 45,5% dei ricorsi presentati al Consiglio di Stato, poi, sono stati decisi con una sentenza di riforma della sentenza di primo grado (e ciò dimostra una certa dialettica tra i due gradi di giudizio).
La rassegna si è soffermata sulla soluzione di molteplici temi legati all’avvio e al rafforzamento del processo di liberalizzazione del settore.
Non mancano, tuttavia, importanti sfide per il futuro. Ricordiamo le principali: regolazione delle reti in chiave comunitaria, e conseguente coordinamento tra le autorità e tra le giurisdizioni; i problemi relativi all’apertura mercato (dal 1° luglio 2007 sono idonei tutti i clienti finali elettrici: art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs n. 79/99, come novellato dall’art. 1, c. 30 l. n. 239/04), la definizione completa dei rapporti con l’Antitrust; gli obblighi di servizio pubblico per i clienti che non cambiano fornitore; le tariffa sociale per gli utenti deboli; il ruolo che verrà ad assumere l’analisi di impatto della regolazione (AIR: si pensi al tema dei margini di compatibilità con il carattere di urgenza di taluni atti dell’autorità e di suo utilizzo in sede di sindacato).
Per affrontare tutte queste sfide pare assai importante e utile il patrimonio di conoscenze e di expertise di assoluto rilievo che nel corso di questi anni il Giudice amministrativo, e il Tar Lombardia in particolare, ha acquisito.
Fuor di metafora, il rilievo suona come sommessa critica nei confronti delle proposte di legge, cui già si è fatto cenno (par. 1), volte a sottrarre al Tar Lombardia la competenza ad occuparsi delle controversie scaturenti dall’impugnazione delle delibere dell’AEEG.

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* Testo della relazione tenuta nell’ambito dell’incontro organizzato dalla Società lombarda degli avvocati amministrativisti il giorno 15 maggio 2007 presso la sede del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sul tema: Energia e orientamenti del Giudice amministrativo. Il presente scritto è destinato ad essere pubblicato sulla rivista Diritto dell’economia.
[1] La l. 14 novembre 1995, n. 481, prevede infatti all’art. 2, c. 25, che“i ricorsi avverso gli atti e i provvedimenti delle Autorità rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e sono proposti avanti il tribunale amministrativo regionale ove ha sede l’Autorità.
[2] A Francesco Vetrò, Luigi Gili e Paolo Piacenza devo inoltre alcuni suggerimenti e indicazioni assai utili per la stesura della presente relazione.
[3] M. Bianchi; L. Bianco; C. Bernacchi; M. Cerroni; U. Cinti; S. Civati; D. Covelli; G. Floris; E. Giannangeli; M. Graziano; L. Milani; L. Mirabili; S. Strosselli; G. Testone.
[4] Di recente, in argomento, v. F. VETRÒ, Il servizio pubblico a rete – L’esempio paradigmatico dell’energia elettrica, Torino, 2005, e E. BRUTI LIBERATI, La regolazione pro-concorrenziale dei servizi pubblici a rete. Il caso dell’energia elettrica e del gas naturale, Milano, 2006.
[5] Per citare un primo esempio, nel settore dell’energia si conferma “sul campo” la compatibilità tra diritti fondamentali (nel caso: l’iniziativa economica) e sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: può sembrare un rilievo ovvio, ma si consideri che solo recentemente la Corte costituzionale (sent. 27 aprile 2007, n. 140) ha chiarito che non c’è principio o norma nel nostro ordinamento che riservi esclusivamente al giudice ordinario – escludendone il giudice amministrativo – la tutela dei diritti costituzionalmente protetti, laddove la Suprema Corte – seppur non con riferimento all’energia – sembra orientarsi in senso opposto (sent. 8 novembre 2006, n. 23735).
[6] Il riferimento è al d.d.l. n.1366, attualmente in esame al Senato della Repubblica.
[7] Il rilievo, in realtà, si presta ad una duplice valutazione: da un lato, con riferimento ad un giudice chiamato ad accompagnare un processo di liberalizzaione così importante e, di fatto, a definire i confini dei poteri dell’autorità, potrebbe essere utile un’opera di sistemazione più ampia dei problemi; d’altro lato, però, con riferimento a questioni spesso molto tecniche è davvero difficile “teorizzare”.
[8] V. ad esempio TAR Lombardia, Milano, sez. II, 4 aprile 2002, n. 1331, secondo cui l’individuazione dello schema legale del potere di limitare quantitativamente le assegnazioni mediante procedure concorsuali a singoli operatori non confligge “con lo spirito e le finalità delle disposizioni comunitarie in materia (Direttiva 96/92/CE)”; sul fronte comunitario va citata Corte di Giustizia CE, sez. III, 14 aprile 2005, n. 128, ad avviso della quale “le norme sull’accesso senza discriminazione alla rete nazionale di trasmissione dell’energia elettrica (dir. CE 96/92) non ostano a che uno Stato membro adotti, a titolo transitorio, una misura che imponga a talune imprese produttrici (o distributrici) una maggiorazione del corrispettivo dovuto al fine di compensare il vantaggio derivante dalla libera circolazione del mercato. Spetta la giudice del rinvio verificare se la maggiorazione del corrispettivo non ecceda quanto necessario per compensare il detto vantaggio”.
[9] Di recepimento della direttiva 98/30/CE in tema di mercato interno del gas naturale.
[10] Dati tratti da http://www.cne.es/cne/Home e http://www.cre.fr/fr/documents/deliberations (relativi agli anni 2002-2005).
[11] Continuando ad elencare gli approcci utilizzabili per esaminare la giurisprudenza, molto interessante pare anche la ricerca “del non detto”. L’assorbimento dei motivi, le decisioni processuali, l’uso del potere di sollevare la questione dinanzi alla Corte costituzionale potrebbero forse consentire di cogliere motivi meno evidenti e significati più profondi dell’elaborazione giurisprudenziale.
[12] Attentamente indagato in dottrina, a partire dall’opera di C. Marzuoli, Potere amministrativo e valutazioni tecniche, Milano, 1985; v. poi D. de Pretis, Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, Padova, 1995; P. Lazzara, Autorità indipendenti e discrezionalità, Padova, 2001; F. CINTIOLI, Giudice amministrativo, tecnica e mercato. Poteri tecnici e “giurisdizionalizzazione”, Milano, 2005, A. Giusti, Contributo allo studio di un concetto ancora indeterminato. La discrezionalità tecnica della pubblica amministrazione, Napoli, 2007.
[13] Sia consentito rinviare a F. FRACCHIA – C. VIDETTA, La tecnica come potere, commento a Cons. Stato; sezione VI; 23 aprile 2002, n. 2199, in Foro it., 2002, III, 493
[14] Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926, Foro it., 2005, III, 6, n. BASTIANON. Secondo Cons. Stato, sez. VI; 3 febbraio 2005, n. 280, ibid., 403, “con tale ultima decisione la sezione ha inteso superare la terminologia, utilizzata in precedenza, «sindacato forte o debole», per porre l’attenzione unicamente sulla ricerca di «un sindacato tendente ad un modello comune a livello comunitario, in cui il principio di effettività della tutela giurisdizionale sia coniugato con la specificità di controversie, in cui è attribuito al giudice il compito non di esercitare un potere in materia antitrust, ma di verificare — senza alcuna limitazione — se il potere a tal fine attribuito all’autorità antitrust sia stato correttamente esercitato»”.
[15] V. Cons. Stato, sez. VI; 3 febbraio 2005, n. 280, cit.
[16] Cons. Stato, sez.VI, 9 novembre 2006, n. 6607, www.giustizia-amministrativa.it. La decisione non riguarda però l’attività delle autorità indipendenti.
[17] V. sul punto R. CHIEPPA, Il controllo giurisdizionale sugli atti delle autorità antitrust, in Dir. proc. amm., 2004, 1025 e ss., ove pure viene analizzata la giurisprudenza comunitaria cui si fa cenno nel testo.
[18] Al riguardo è di interesse il tentativo effettuato da Corte cost. 17 marzo 2006, n. 104, in Foro it., 2006, I, 1267, che ha statuito che “la pubblicità del procedimento amministrativo è un principio del patrimonio costituzionale comune dei Paesi europei” (e la partecipazione, a sua volta, può essere ricollegata alla pubblicità).
[19] Ma pure del legislatore: si pensi alla disciplina di cui all’art. 21 octies, l. 241/1990.
[20] Uno di essi, attinenti al principio di irretroattività, è già stato richiamato supra, par. 2.
[21] Con riferimento ai costi dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, v. Corte cost., n. 256/2007, secondo cui le norme recanti la disciplina di contributi – riconducibili alla categoria dei tributi statali – obbligatori gravanti sui soggetti sottoposti alla vigilanza dell’Autorità costituiscono legittimo esercizio della competenza statale esclusiva in materia di «sistema tributario e contabile dello Stato» (art. 117, secondo comma, lettera e, della Costituzione).

(pubblicato il 9.10.2007)

Note

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