Regione autonoma della Sardegna
Tutela dell’ambiente e valorizzazione dei beni ambientali tra stato e sistema dei poteri locali
Villasimius 6/7 ottobre 2006

1. I principi ordinatori delle discipline differenziate

L’affermarsi ed il consolidarsi piuttosto recente di una complessa attività di pianificazione delle figure soggettive pubbliche nei settori della tutela dell’ambiente, delle acque e della difesa del suolo, accanto a quella più tradizionalmente legata agli assetti urbanistici dei suoli, poggia le sue fondamenta su alcuni principi già ben presenti nella legislazione a cavallo tra la fine dell’ottocento ed i primi anni del secolo appena trascorso. Principi che sarà bene qui ricordare poiché non solo mantengono la loro validità ma acquistano oggi maggiore importanza nel momento in cui si pongono sempre più problemi di sostenibilità rispetto alle possibili trasformazioni del territorio.
Il primo principio riguarda l’assunto che le libere attività umane sul territorio provocano conseguenze negative «indipendentemente dai moventi del tornaconto e dai richiami alla ragione» [1], poiché le stesse mirano contemporaneamente alla massimizzazione dei profitti ed alla minimizzazione dei costi. Di conseguenza, l’assenza di una qualunque regolazione o della fissazione di criteri sociali di scelta, lascia il singolo operatore privo della possibilità di conoscere gli effetti che l’uso del bene o la sua distruzione (acqua, suolo, boschi, paesaggio etc.) può produrre sia sul sistema di relazione con gli altri beni sia sul benessere della comunità locale o superlocale.
Si é sempre ritenuto, quindi, che al singolo manchino le capacità di previsione che solo alcuni organismi pubblici specializzati sono in grado di fornire. E questo ragionamento assume una rilevanza ancora più attuale, ed a volte drammatica, in considerazione dell’evoluzione delle tecnologie applicate agli usi del territorio, la cui diffusione richiede necessariamente la fissazione di regole e di prescrizioni tecniche (al pari di quelle urbanistiche) che ne disciplinino l’uso, compatibile con la tutela di altri interessi (riguardanti la salute, la limitatezza della risorsa, la sua integrità fisica). Sono quelli che oggi si considerano come “rimedi” ai cosiddetti fallimenti o insuccessi del mercato che si verificherebbero se l’uso delle risorse fosse lasciato all’autodisciplina dei privati.[2]
Il secondo principio, spesso in contrasto con una certa idea della “modernizzazione”, é quello legato alla conservazione dei valori storici di quelle parti di territorio che testimoniano dell’opera modellatrice dell’uomo sul proprio ambiente prima dell’irrompere dello sviluppo produttivo e dell’uso delle tecnologie, che assumono perciò valore culturale inteso come espressione di valori di civiltà.
Il terzo principio riguarda la fruibilità ovvero il godimento da parte della collettività di questi beni che – anche quando siano nella disponibilità di privati – non possono essere distratti dalla loro funzione originaria né distrutti ma conservati e salvaguardati da qualunque deterioramento od estinzione.
Il quarto principio, infine, concerne il diritto delle generazioni future a continuare a godere dei beni e valori in parola, e sta a rimarcare che l’accelerazione incredibile delle tecnologie e dei traffici, come della crescita produttiva ed economica, incontra il limite della sostenibilità e della sua riproducibilità nel tempo. Esemplare è la norma di principio della l.36/94 che connota il settore delle acque: «qualunque uso delle acque é effettuato salvaguardando le aspettative ed i diritti delle generazioni future a fruire di un integro patrimonio ambientale» [3].
Se quelli indicati sono i principi ordinatori che giustificano l’intervento dei poteri pubblici nella salvaguardia del territorio da usi che ne possano compromettere la sostenibilità cosa c’è alla base di questa legislazione complessa e differenziata? C’è un fatto unitario. Quello cioè della potestà del potere pubblico conformativa dei beni immobili.
Potestà di carattere generale nel caso degli assetti urbanistici, settoriale o specifica della cura di particolari interessi pubblici nel caso della tutele parallele.
Lo sviluppo della legislazione nel tempo ha portato al rafforzamento della potestà conformativa e a tutto ciò che attiene alle sue varie applicazioni.
D’altronde la nostra costituzione nel regolare il regime della proprietà privata – art. 42 – riserva alla legge la potestà di determinarne non solo il godimento ma anche i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale.
Se riandiamo ai principi appena enunciati il regime delle discipline differenziate risponde in pieno al dettato costituzionale poiché mira ad assicurare la funzione sociale della proprietà.
E’ noto anche che per il raggiungimento di queste finalità la legislazione prevede ormai in tutti i settori richiamati che si proceda – superando la disciplina puntuale – attraverso lo strumento del piano considerato da Giannini come ordinata spaziale e temporale a fini di risultato[4] o ancora come disegno ordinato di condotte future[5].
Tutte le attività di durata per la cura d’interessi pubblici che attengono agli usi del territorio si ordinano quindi per atti di pianificazione a contenuto generale o settoriale con effetti più o meno diretti sul regime della proprietà[6].

2. Il governo del territorio come materia per la riunificazione della separatezza delle discipline

E’ noto che solo recentemente la disciplina differenziata ordinata per piani sia entrata a regime – la pianificazione di bacino è del 1989 mentre il piano paesistico pur previsto dal 1939 ha avuto sporadiche applicazioni solo dopo l’attuazione dell’ordinamento regionale e solo ora riguarda l’intero territorio regionale, mentre la disciplina delle aree protette è del 1991 – creando conflitti con la pianificazione urbanistica, con gli interessi locali privati ma anche con le autonomie locali rappresentative degli interessi delle collettività amministrate.
La separatezza delle discipline e la differenziazione degli attori pubblici preposti all’attuazione di quelle discipline nonché la tassonomia dei piani sono i nodi che vengono indicati spesso come elementi di freno al libero dispiegarsi delle attività economiche.
Esiste quindi un problema di riunificazione delle discipline attorno ad un fenomeno unitario che è il territorio di riferimento, pur nel permanere del diverso riparto delle competenze legislative e amministrative tra stato e regioni nelle materie che attengono alla tutela dei beni pubblici (acqua, suolo, paesaggio, ambiente naturale). E tuttavia, anche su questi aspetti può considerarsi fallito il tentativo dell’art.57 del d.legls.112/98 che prevede che le regioni legiferino per favorire l’osmosi dei piani di settore nel piano territoriale di coordinamento provinciale mediante accordi tra amministrazioni, fallimento dovuto non solo all’assenza di disposizioni normative in tal senso ma anche all’inerzia delle amministrazioni ed alla difficoltà d’integrazione dei piani e delle specifiche norme tecniche di attuazione, nonché per la diversa scala di riferimento, delle rispettive cartografie.
Non si pone invece un problema di riduzione della normazione di tutela sia perché questa è parte della pervasiva disciplina comunitaria sia perché come abbiamo detto la “sensibilità” dei territori via via riconosciuta dagli atti di pianificazione differenziata, ed in passato obliterata mette sempre più in evidenza l’incompatibilità di trasformazioni dei suoli i cui effetti solo ora possono essere valutati nel tempo.
Non è un caso quindi che la Costituzione nel suo nuovo titolo V preveda come disciplina legislativa concorrente il governo del territorio.
Ora è noto che la dottrina e la giurisprudenza si siano interrogati su quali materie rientrino o meno nell’ambito del governo del territorio, se l’urbanistica sia da considerare materia residuale (Cerulli Irelli) come l’edilizia, se vi rientri la difesa del suolo o addirittura il paesaggio o in parte anche la tutela dell’ambiente, ma a mio avviso non entrerei nel merito di questo dibattito e proporrei una diversa interpretazione che a mio avviso sembra cogliere meglio il senso della disposizione costituzionale.
Va osservato infatti che questa è l’unica materia che il legislatore costituzionale caratterizza con una locuzione unitaria “governo del territorio”.
Per altre materie o settori ciò non accade (ad es. porti e aereoporti civili, grandi reti di trasporto oppure nel testo costituzionale precedente “agricoltura”) mentre in altri casi svariate materie vengono attribuite non tanto con la menzione di oggetti legislativamente definiti ma con riguardo alle finalità.[7] E’ il caso dell’“ambiente”, dei “beni culturali” del “lavoro” della “salute” caratterizzati con il termine “tutela”, con ciò determinando appunto le finalità cui deve attenersi la disciplina. Tra queste vi è appunto il “governo del territorio”.
In breve, il territorio non andrebbe più visto sotto il solo profilo dell’assetto – come indicava il DPR 616/77 nell’art.80 che pur considerava i diversi aspetti degli usi del territorio – ma anche del suo “governo”. Con tale locuzione s’intende che la disciplina della materia ha sempre al centro il territorio sotto l’aspetto degli usi più diversi (in ciò riprendendo l’originaria concezione dell’urbanistica intesa come disciplina degli usi: produttivi, edilizi, della mobilità, ambientali, naturalistici, agricoli) ma soprattutto ai fini della sua governabilità (intesa come guida, direzione, amministrazione), concetto che implica da parte dei poteri pubblici – per la molteplicità degli interessi in campo – un’azione coordinata ed equilibrata ma anche dinamica.
La “governabilità” diviene ancor più il fine cui deve tendere la disciplina degli assetti quando ci si trovi di fronte alla tutela di particolari beni che ne impongono un uso “misurato”. Il che implica recuperare anche i temi della sostenibilità di derivazione comunitaria che sulla base delle invarianti derivanti da una lettura sistematica degli equilibri territoriali delle risorse pubbliche delimita a monte le condizioni complesse ed interrelate della trasformazione del territorio.
La pluralità dei soggetti pubblici elettivi (autonomie territoriali) e delle amministrazioni di settore che quegli interessi curano, impone così quell’azione di coordinamento tra istituzioni di diverso peso e dimensione che si esprime nella locuzione “governo del territorio” visto soprattutto – quando gli assetti prevedono la presenza di una pluralità di attori pubblici con competenze specifiche – sotto il profilo della “governance” che esprime il momento dinamico delle relazioni preventive e stabili tra soggetti dotati di autonomia e di competenze ben separate. [8]

3. Un tentativo d’integrazione della disciplina del paesaggio con il governo del territorio

Di queste sollecitazioni e di queste nuove prospettive sembra farsi carico la disciplina che qui più c’interessa all’indomani della sua approvazione – quella del piano paesaggistico – secondo il d.legisl. 42/2004 come mod. dal d.legsl.157 del 23 marzo 2006.
E questo sotto vari profili.
In primo luogo va considerato positivamente l’obiettivo d’integrazione della disciplina del paesaggio con il governo del territorio almeno nel rapporto tra urbanistica e paesaggio attuando quell’auspicio sollecitato più volte da Giannini negli anni ’70 di una compenetrazione sempre più stretta tra le due discipline, senza peraltro ricorrere alla fagocitazione di una delle due discipline nell’altra, come peraltro ribadito più volte dalla giurisprudenza costituzionale.
La sua equiparazione a piano urbanistico territoriale con specifica considerazione dei valori paesaggistici, l’estensione del piano paesaggistico all’intero territorio regionale da sottoporre a specifica normativa d’uso, la definizione di prescrizioni generali ed operative per la tutela e l’uso del territorio ricompreso negli ambiti che vengono individuati dal piano, la previsione della individuazione delle linee di sviluppo urbanistico ed edilizio compatibili con i livelli di valore riconosciuti e con il principio del minor consumo di territorio, la previsione che il piano non si debba limitare all’individuazione dei soli beni paesaggistici ma disciplina i paesaggi, costituiscono tutti elementi che tendono non solo ad una compenetrazione sempre più stretta tra disciplina urbanistica e assetto dei valori paesaggistici, ma che ci danno il quadro normativo di un piano con contenuti molti diversi rispetto all’originario strumento previsto dalla legislazione del 1939.
Un’indagine più approfondita sui contenuti dell’art.143 e del 135, come novellati dal d.legsl.157/2006, ci porta anzi a dire che la disciplina del paesaggio s’inserisce oramai a pieno titolo nel concetto di origine comunitaria – e la Convenzione europea sul paesaggio lo conferma – di sostenibilità territoriale che viene declinato sotto svariati profili in termini di riproducibilità delle risorse – idriche, del suolo, dell’aria – o di verifica preventiva della compatibilità degli usi dei suoli con la tutela della salute e la qualità della vita delle popolazioni insediate.
La disciplina del paesaggio entra così a pieno titolo nel concetto particolare di sostenibilità “culturale” per riprendere quella definizione categoriale di gianniana memoria e della commissione Franceschini che ricomprendeva il paesaggio nell’ambito dei beni culturali.
In breve, al termine di una lunga parabola normativa siamo tornati a distanza di più di trent’anni alla completa rivalutazione della grande intuizione di un maestro come Alberto Predieri che nella voce “paesaggio” dell’Enciclopedia del Diritto parlò per la prima volta, inascoltato allora, di paesaggio come “forma del territorio” superando così la questione ancor oggi assai riduttiva dei vincoli specifici solo su particolari beni riconosciuti per il loro valore intrinseco come “beni paesaggistici” oggetto di specifica ed isolata tutela, per estendere la “questione paesaggistica” a tutto il territorio.
Il paesaggio allora – come peraltro tutte le discipline differenziate – non esprime una sovraordinazione degli interessi cui si riconnette la tutela imponendosi sull’assetto del territorio già pianificato – anche se questo in fase transitoria è l’effetto di risultato – ma esprime appunto la “forma” del territorio” che costituisce quindi un prius rispetto ad un posterius ovvero la trasformabilità delle aree[9].
La disciplina del paesaggio, in altre parole, s’inserisce in quella tendenza dell’ordinamento specie regionale – cito per tutti la l.r. Toscana n.1/2005 – che attribuisce ai profili conoscitivi dello “stato” dei luoghi e della riconoscibilità delle risorse pubbliche sul territorio il prodromo di qualunque azione di pianificazione tesa a dare adeguato assetto alle proprietà. La conoscenza è presupposto per la definizione dello “statuto” dei luoghi che costituisce l’invariante complessiva di qualunque trasformazione sostenibile del territorio. Definito tale statuto l’urbanistica si riduce ad una mera tecnica di regolazione degli usi dei suoli, in rapporto alle invarianti fissate a monte.
In questo senso la tutela del paesaggio rappresenta la tutela ambientale di base[10] degli aspetti morfologici del territorio nazionale, ferme restando le discipline di protezione ambientale più specifiche.
In secondo luogo la stessa disciplina del d.legsl.42/004 introduce quella forma di governance cui prima alludevo prevedendo che la formazione del piano possa avvenire in collaborazione con lo stato attraverso la stipula di accordi con il Ministero dei beni culturali ma anche con quello dell’ambiente e della tutela del territorio, a conferma di quanto dicevo circa la collocazione del paesaggio nell’ambito della più ampia materia della tutela dell’ambiente. L’accordo ha un effetto di semplificazione nei procedimenti autorizzatori tra i quali l’assorbimento nel titolo abilitativo edilizio della valutazione dei profili di conformità alle previsioni del piano paesaggistico.
Sempre nell’ambito della governabilità dei processi pianificatori e dell’integrazione delle discipline – è il caso del piano paesaggistico della Sardegna – la disciplina degli ambiti territoriali prevede, in specifici casi, il ricorso ad intese con i comuni per la rimodulazione dei loro piani urbanistici in funzione delle scelte previste dal piano paesistico.
In terzo luogo l’affermarsi delle discipline di tutela – tra cui il piano paesaggistico – sul territorio di competenza degli enti locali primari, tende a ridurre la discrezionalità amministrativa in sede di pianificazione urbanistica – che comporta ponderazione e valutazione d’interessi ed effettuazione delle scelte ma che spesso determina un sistema iniquo ed arbitrario rispetto ai proprietari incisi dai comandi pianificatori – a favore della discrezionalità tecnica, la quale consiste nell’assumere all’interno del procedimento regole d’esperienza della scienza e della tecnica che in tal modo “vincolano” la scelta dell’amministrazione.
In conclusione se la potestà conformativa dei beni immobili è il risultato finale di qualunque processo di pianificazione questa assume in sé preliminarmente il concetto di sostenibilità territoriale variamente declinato in rapporto alla tutela delle risorse pubbliche innovando profondamente i criteri che sovrintendono alla destinazione d’uso dei suoli sul territorio.

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[1]Giannini, Ambiente: saggio sui suoi diversi aspetti giuridici in RTDP 1973, 19
[2] Sul punto sia consentito rinviare a P.Urbani, Urbanistica consensuale, la disciplina degli usi del territorio tra liberalizzazione, programmazione negoziata e tutele differenziate, Torino, Bollati Boringhieri 2000, 124 s.; F.Galgano, Autodisciplina dei privati, in Contratto e impresa, 1985, 573. Vedi in corso di pubblicazione anche P.Urbani, Territorio e poteri emergenti, le politiche di sviluppo tra urbanistica e mercato, Giappichelli 2007.
[3] art.1 2 comma L.5 gennaio 1994 n.36
[4] M.S.Giannini, Pianificazione ad vocem Enc.Dir.; 1970/1976,
[5] M.S.Giannini, Le programmazioni dal punto di vista giuridico, in Studi in memoria di Siddik Samì Onar, Istambul 1976, ora in Scritti Giuffrè 2005, p.1096
[6] Sia consentito rinviare s questi profili a P.Urbani, La pianificazione per la tutela dell’ambiente, delle acque e della difesa del suolo in RGA 2/2001 199.
[7] Tesi già sostenuta in merito all’art.117 previgente, da L.Paladin, Problemi legislativi e interpretativi nella definizione delle materie di competenza regionale, in Le Regioni 1971.
[8]D’altronde già la Corte Cost. quasi vent’anni fa affermava che “la nozione “allargata” di urbanistica desumibile dalla lata formulazione dell’art. 80 del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, rispondente ad esigenze di considerazione integrale del territorio e di globale disciplina dell’uso e delle sue trasformazioni, non esclude la configurabilita’ in ordine ad esso di valutazioni e discipline diverse (sent.359/85): così anche nella sent.151/86. Sul Punto, P.Urbani Il governo del territorio nel Titolo V della Costituzione in RGU 2003, 50 s.
[9] Sia consentito rinviare a P.Urbani, La costruzione del piano paesaggistico in Urbanistica e Appalti, 4/2006 381.
[10] S.Civitarese Matteucci, Governo del territorio e paesaggio, in Civitarese M., Ferrari, Urbani (a cura di ) Il Governo del territorio, AIPDA, Giuffrè 2003 283.

(pubblicato il 9.10.2006)

Note

L'articolo Gli strumenti della pianificazione territoriale e ambientale proviene da Giustamm.

(*) Relazione introduttiva alla seconda sessione del Convegno su “Tutela dell’ambiente” e“Valorizzazione dei beni ambientali” tra Stato e sistema dei poteri locali, promosso dalla Regione autonoma della Sardegna e dal TAR della Sardegna, tenutosi a Villasimius il 6 e 7 ottobre 2006.

1. Sulla brochure che è stata distribuita è scritto: “passavano sulla terra leggeri …”. Nessuna formula è in grado di esprimere meglio l’emozione, l’amore che suscita in noi l’ambiente ed il rispetto che gli dobbiamo.

2. Dopo la sessione di stamane, particolarmente interessante e densa, dedicata al tema, cruciale, del riparto costituzionale delle competenze tra Stato, Regioni ed Enti locali, dovremo ora occuparci di un tema –subordinato, in certo senso, al primo ma altrettanto importante- che ugualmente comporta un intreccio, questa volta prevalentemente oggettivo, ma tale da riverberarsi sul problema delle competenze, oggettivo perché attiene alle materie e, conseguentemente, agli strumenti con i quali le materie vengono gestite, e cioè al governo del territorio ed alla tutela dell’ambiente, e quindi agli strumenti della pianificazione territoriale ed ambientale.
E’ un caso che io –grazie alla sollecitazione del collega Turco che ancora ringrazio per avere promosso e organizzato questo Convegno- mi trovi a coordinare la sessione che verte su questi temi. Per me è un caso fortunato, perché tali temi, della tutela ambientale e dell’assetto del territorio, che qui oggi
convergono, mi hanno sempre interessato, fin da quando, nel 1974, ad un convegno a Milano promosso dall’ISGEA sotto l’egida del compianto prof. Enzo Capaccioli, mi occupai dei criteri di esercizio delle funzioni amministrative in materia ambientale (in un’epoca in cui di ambiente si cominciava appena a parlare, sulla base della dichiarazione di Stoccolma e degli studi di Giannini e di Predieri) e da quando, qualche anno dopo, nel 1977, in un convegno svoltosi presso la Camera di commercio di Como, trattai della tutela ambientale nel quadro dell’assetto del territorio, considerando la pianificazione territoriale come strumento di tutela ambientale.
Era, quella, l’epoca della “panurbanistica”, nella quale la nozione originaria di urbanistica –intesa come disciplina dell’attività edificatoria all’interno dell’abitato- acquistava una dimensione, un ambito, un contenuto ben più ampi, riferendosi alla gestione coordinata del territorio nella sua integralità e nei suoi molteplici aspetti e quindi comprendendo in sé anche la tutela ambientale.

3. Il tema di questo incontro –è noto a tutti- ha vissuto e sta vivendo tuttora una fase di profondi mutamenti. Molti di questi sono il risultato di un processo normativo e di un affinamento di categorie concettuali che si sono sviluppati nell’arco degli ultimi decenni secondo un andamento non certo lineare, talvolta segnato anche da battute d’arresto e dall’introduzione di strumenti inefficaci o mai attuati, come testimonia la vicenda del piano territoriale di coordinamento previsto dalla legge urbanistica del 1942, che taluno ha definito una “sorta di ectoplasma”.
Altri mutamenti, soprattutto quelli che riguardano l’ambiente, hanno una matrice diversa, il più delle volte elaborata in sede comunitaria o risalente ad impegni internazionali, come nel caso del protocollo di Kyoto sui cambiamenti climatici (L. 1 giugno 2002, n. 120).
Inevitabilmente l’ampia e magmatica produzione normativa, in cui si intersecano l’uso del territorio, la tutela del paesaggio e quella dell’ambiente e delle sue componenti, si riflette sugli strumenti di pianificazione che le pubbliche amministrazioni sono chiamate a adottare in un disegno riformatore che, in forza del principio di sussidiarietà verticale, parte dal livello istituzionale più vicino ai cittadini, ma che, nel contempo, deve vivificare anche quella dimensione di “area vasta”, per coordinare ed armonizzare tutti gli altri interessi, a partire da quelli economici –ma, ovviamente, non soltanto quelli economici-, nel perseguimento del fondamentale obiettivo rappresentato dallo sviluppo sostenibile.
Orbene, la vastità delle materie ed il moltiplicarsi degli strumenti previsti per realizzare l’attività di pianificazione richiedono di stabilire un momento iniziale per l’indagine. E questo credo che possa individuarsi nella riforma del Titolo V della Costituzione operata con L. cost. n. 3 del 2001 -decisiva per il nuovo riparto di competenze tra Stato, Regioni e Enti locali, come è stato illustrato nei precedenti interventi- che consacra, anche con l’introduzione di nuovi concetti giuridici, i cambiamenti avvenuti rispetto al testo originario del 1948.
Mi riferisco innanzitutto all’ “ambiente”, la cui mancanza, nel testo originario della Costituzione, dovuta a motivi storici a tutti noti, era colmata dalla giurisprudenza e dalla dottrina attraverso il congiunto richiamo agli artt. 9 e 32.
Con la riforma del titolo V, il concetto di ambiente ha fatto il suo ingresso ufficiale nella carta fondamentale, con la disposizione di cui all’art. 117, secondo comma, lett. s), che riserva alla competenza legislativa esclusiva statale la “tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali”, mentre il comma successivo attribuisce alla competenza concorrente (delle Regioni, nell’ambito di princìpi fondamentali dettati dalla legislazione statale) non solo, specificamente, la “valorizzazione dei beni culturali e ambientali”, ma anche materie contigue, quali la tutela della salute, l’alimentazione, la tutela e sicurezza del lavoro, il governo del territorio, e così via.
Al riguardo, in più occasioni, la Corte costituzionale ha precisato che l’ambiente non è una materia in senso tecnico, ma piuttosto un interesse, un valore, che, in quanto tale, presenta un carattere trasversale, che implica anche degli spazi di competenza regionale (sent. n. 407/2002; n. 222/2003; n. 307/2003): dal che derivano –come non hanno mancato di porre in luce i precedenti relatori – conseguenze molto rilevanti sul piano del riparto delle competenze.
Quanto poi all’introduzione della materia del “governo del territorio” e alla contestuale scomparsa dell’ “urbanistica” che figurava nella precedente versione dell’art. 117, ciò, tuttavia, non ha comportato l’espunzione di quest’ultima dall’elenco delle ipotesi devolute alla legislazione concorrente di Stato e Regioni, essendo essa ricompressa nella nuova materia denominata appunto “governo del territorio”, nella quale va incluso, in linea di principio, tutto ciò che attiene all’uso del territorio ed alla localizzazione di impianti o attività (Corte cost. n. 307/2003). E’ da escludere, infatti, che dalla competenza statale di principio su questa materia siano stati estromessi aspetti così rilevanti, quali quelli connessi all’urbanistica, e che il “governo del territorio” sia stato ridotto a poco più di un guscio vuoto (Corte Cost. n. 303/2003).

4. A questo riguardo si manifesta, in tutta la sua evidenza, una grave lacuna della riforma del 2001. Essa è rappresentata dalla mancanza di un luogo della politica nel quale gli interessi in gioco, prima di essere incanalati nel diritto, siano decantati in un confronto sulle conseguenze concrete delle varie soluzioni possibili. La presenza di un organo simile al Bundesrat in Germania, ossia di un luogo di dialettica politica avente rango costituzionale, in grado di prevenire i conflitti tra Stato e regioni e quelli tra le regioni fra loro, sarebbe auspicabile anche per evitare l’aggravio di competenze per la Corte costituzionale, il cui intervento, successivo e di carattere esclusivamente giuridico, non appare da solo sufficiente.
Ma la maggiore preoccupazione va rivolta all’interesse nazionale, la mancata previsione del quale, nella riforma del Titolo V, può apparire come l’abbrivo verso la dissoluzione dello Stato, tenuto conto che pure per la massima espressione di Stato federale –gli Stati Uniti d’America- salvaguardare l’unità nazionale è un valore pacifico.
Scomparso il riferimento all’interesse nazionale, contenuto nel precedente art. 117, quale limite alla potestà legislativa regionale, tuttavia un elemento unificante non può non riscontrarsi nel nuovo testo della Costituzione, ed in realtà esso esiste in ogni Paese, anche in quelli aventi gli ordinamenti più marcatamente federalisti.
Anche nel nostro una istanza unificatrice vi deve essere: l’interesse nazionale, venuto meno nel senso sopra indicato, riemerge come canone interpretativo, come indice della legittimità dell’intervento statale e come ragione giustificatrice dell’intervento stesso. Al di là delle formulazioni adoperate, esso è presente implicitamente nel sistema costituzionale che con numerose disposizioni afferma l’esigenza insopprimibile dell’unità dell’ordinamento, quale espressione dell’unità stessa della Repubblica.
A tale conclusione si perviene mediante il collegamento delle disposizioni del nuovo titolo V con quelle, da esso presupposte, contenute nella parte prima della Costituzione, e in particolare con l’art. 5 che afferma l’unità e l’indivisibilità della Repubblica; vi si perviene sulla base della espressamente affermata competenza statale nelle c.d. materie trasversali, ed in particolare in quella relativa alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale; vi si perviene alla stregua delle disposizioni del nuovo art. 120, che sanciscono espressamente il principio di leale collaborazione tra gli enti che costituiscono la Repubblica (principio già in precedenza affermato dalla Corte Costituzionale) e prevedono l’intervento sostitutivo del Governo, tendente ad assicurare l’unità giuridica, che esprime l’esigenza di coerenza interna dell’ordinamento e l’interesse alla certezza del diritto, e l’unità economica, che comporta l’esigenza di una guida della politica economica e finanziaria del Paese.
Il soddisfacimento di questi interessi –dei quali l’interesse nazionale è la sintesi- e l’esercizio delle relative funzioni non possono che essere affidati allo Stato, anche se è l’ultima delle figure indicate nell’art. 114.

5. In proposito credo sia interessante richiamare il disegno di legge recante i princìpi fondamentali del governo del territorio (A.S. n. 3519), che non potè essere approvato durante la precedente legislatura (passò soltanto alla Camera), ma che sarebbe importante che lo fosse nel corso dell’attuale, che dà la definizione del governo del territorio (art. 1, co. 2) e dei relativi strumenti (art. 2), indica i compiti e le funzioni dello Stato in sede legislativa e amministrativa, prevedendo incisivi interventi della Conferenza permanente e della Conferenza unificata (art. 3), detta i criteri cui deve ispirarsi l’attività dei diversi soggetti pubblici competenti, nei rapporti fra loro e con i cittadini e li individua nei princìpi di sussidiarietà, di differenziazione e di adeguatezza (art. 5).
Questi princìpi rivoluzionano il rapporto tra i livelli di pianificazione e quindi anche il rapporto tra le Autorità amministrative competenti, oltre a rimarcare, in seno alle rispettive procedure, il ruolo dei privati e delle organizzazioni sociali, culturali, economico-professionali, sindacali ed ambientaliste.
Vi è sempre stato, ma si va accentuando, in questi settori, il fenomeno della multilevel governance: al fine di salvaguardare la coerenza tra i vari piani e, comunque, di prevenire o risolvere le divergenze fra i diversi soggetti cui sono intestate le relative competenze, può ricordarsi che la L. Reg. Lombardia n. 12 del 2005 ha istituito l’Autorità per la programmazione territoriale, affidandole, tra l’altro, il compito di “esercitare il ruolo di composizione di eventuali conflitti tra i diversi livelli di pianificazione” e la L. Regione Toscana n. 1 del 2005 ha creato una “conferenza paritetica interistituzionale” allo stesso scopo. Ciò in attuazione dei princìpi della cooperazione e dell’intesa che debbono ispirare l’attività delle amministrazioni.
Sul versante dei privati, altri princìpi, di cui in questa materia occorre tener conto, sono quelli della pubblicità e della partecipazione.
Proprio in un convegno promosso anni fa dal TAR della Sardegna ebbi modo di occuparmi dei moduli convenzionali tra p.a. e privati, che vanno assumendo un ruolo sempre più rilevante quali strumenti alternativi rispetto ai tradizionali provvedimenti amministrativi.
Non potendo ovviamente trattare delle varie forme di convenzioni o accordi cui dà vita la recente normativa regionale, mi sembra emblematico di questo crescente ruolo dei moduli convenzionali il richiamo al nuovo testo dell’art. 11 della L. n. 241/1990, ove è stata eliminata la riserva di legge per l’adozione di essi, nonché ad una previsione del richiamato disegno di legge statale sul governo del territorio, secondo cui “le funzioni amministrative sono esercitate in maniera semplificata, prioritariamente mediante l’adozione di atti negoziali in luogo di atti autoritativi, e attraverso forme di coordinamento fra soggetti pubblici, nonché … fra questi e i cittadini, ai quali va riconosciuto comunque il diritto di partecipazione ai procedimenti di formazione degli atti” (art. 5, co. 4).

6. All’inizio ho posto l’accento sull’intersecarsi di molti interessi, tra i quali da decenni in modo sempre maggiore si iscrive quello ambientale; un intersecarsi che, nel recente Codice dell’ambiente, riceve una sorta di procedimentalizzazione, in caso di realizzazione di certe opere o interventi, sottoponendo la pianificazione territoriale e molti altri piani e programmi alla Valutazione Ambientale Strategica (VAS) (art. 7 ss., d.lg. 3 aprile 2006 n. 152).
Passando in modo più specifico alla pianificazione ambientale, si rileva l’ampiezza del fenomeno collegata alle finalità di tutelare e salvaguardare i vari elementi che compongono il concetto di ambiente.
Infatti, nel Codice dell’ambiente, per le finalità di tutela e risanamento del suolo e del sottosuolo, nonché di risanamento idrogeologico del territorio è prevista l’adozione dei piani di bacino (art. 65) e, nelle more della loro approvazione, dei piani stralcio di distretto per l’assetto idrogeologico (PAI) (art. 67); per la tutela delle acque superficiali, marine e sotterranee, è prevista l’adozione del piano di tutela delle acque che costituisce uno specifico piano di settore (art. 121); riguardo al servizio idrico integrato, il piano d’ambito (art. 149), mentre in tema di rifiuti i piani regionali di gestione dei rifiuti (art. 199), cui si aggiungono in tema di ripristino ambientale dei siti contaminati i piani per la bonifica di aree inquinate (art. 239).
Di fronte ad una tale ipertrofia pianificatoria in ambito sia territoriale che ambientale con il rischio crescente di sovrapposizioni o interferenze di contenuti, ogni Amministrazione competente è chiamata ad un crescente impegno in cui si mescolano cognizioni tecniche e corretta azione amministrativa, in uno scenario in cui la piena cooperazione tra Amministrazioni e la partecipazione dei privati non si rivelano formule vuote, ma strumenti di collaborazione necessari per perseguire nel migliore dei modi possibile gli interessi ed i bisogni della collettività.
Con riguardo alla governance in questo settore, tenuto conto, da un lato, della molteplicità degli interessi coinvolti e, dall’altro, del principio comunitario di integrazione, sono portato ad escludere che l’interesse pubblico ambientale debba necessariamente, sempre, prevalere su ogni altro tipo di interesse pubblico.
La Costituzione, in cui si rinviene la base dei diritti fondamentali (o primari, come è stato qualificato l’interesse ambientale), non stabilisce alcuna gerarchia fra loro. Ciò comporta che l’interesse ambientale deve essere sì, sempre considerato e valutato, ma poi esso deve essere contemperato, in un armonico equilibrio, con gli altri interessi, entro il quadro di riferimento stabilito dal legislatore. Alle cui scelte politiche compete individuare il modello di sviluppo che vorrà perseguirsi e la conseguente scelta in ordine alla prevalenza di taluni fini, di taluni interessi su altri.
A questo riguardo il cuore del problema sta, a mio avviso, nella conciliazione delle esigenze dello sviluppo con la necessità di assicurare adeguati livelli di equilibrio territoriale e naturale.

7. Vorrei chiudere con un riferimento specifico alla situazione della bella regione che ci ospita: la Regione Sardegna.
Sul presupposto –ormai inconfutabile perché espressamente affermato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 51/2006- che la Regione Sardegna, in virtù delle disposizioni di cui agli artt. 3 e 4 dello Statuto, come interpretati ed integrati dalle norme di attuazione (possibilità che alle stesse, come è noto, compete) di cui al D.P.R. n. 480 del 1975, dispone, nell’esercizio delle proprie competenze statutarie in materia di edilizia e di urbanistica, anche del potere di intervenire in relazione ai profili di tutela paesistico-ambientale, sia sul piano legislativo che su quello amministrativo, è stato approvato il Piano paesaggistico regionale (Decr. Pres. Reg. 7 settembre 2006, n. 82, pubblicato nel Bollettino ufficiale della Regione l’8 settembre 2006, n. 30).
Fa piacere rilevare che alcuni dei concetti esposti in precedenza trovano riscontro nelle norme tecniche di attuazione del piano.

Cito tre esempi:
1) All’inizio, ho parlato di “sviluppo sostenibile”. Nel piano è detto che tra le finalità perseguite vi è quella di “assicurare la salvaguardia del territorio e promuoverne forme di sviluppo sostenibile, al fine di conservarne e migliorarne le qualità” (art. 1, comma 4, lett. c).
Il Piano “detta indirizzi e prescrizioni per la conservazione e il mantenimento degli aspetti significativi o caratteristici del paesaggio e individua le azioni necessarie al fine di orientare e armonizzare le sue trasformazioni in una prospettiva di sviluppo sostenibile” (art. 2, comma 2, lett. b).
L’art. 3, comma 1, stabilisce che “I principi contenuti nel P.P.R., assunti a base delle azioni da attuare per il perseguimento dei fini di tutela paesaggistica, costituiscono il quadro di riferimento e coordinamento per lo sviluppo sostenibile del territorio regionale, fondato su un rapporto equilibrato tra i bisogni sociali, l’attività economica e l’ambiente, in coerenza con la Convenzione Europea del Paesaggio e con lo Schema di Sviluppo dello Spazio Europeo”.
2) Con riguardo ai rapporti tra le varie forme di pianificazione, il Piano indica, fra i suoi contenuti, la comparazione con gli altri atti di programmazione, di pianificazione e di difesa del suolo (art. 2, comma 1, lett. b).
Sui rapporti con gli altri strumenti urbanistici, l’art. 4 prevede che le disposizioni del P.P.R. sono cogenti per gli strumenti urbanistici dei Comuni e delle Province e sono immediatamente prevalenti sulle disposizioni difformi eventualmente contenute negli strumenti urbanistici (comma 1); che, per quanto attiene alla tutela del paesaggio, le disposizioni del P.P.R. sono comunque prevalenti sulle disposizioni contenute negli altri atti di pianificazione ad incidenza territoriale previsti dalle normative di settore, comprese quelle degli enti gestori delle aree protette, qualora siano meno restrittive (comma 2); che gli enti locali e gli enti gestori delle aree protette provvedono all’adeguamento dei rispettivi strumenti di pianificazione e programmazione alle previsioni del P.P.R., entro i termini previsti nei successivi articoli 106 e 107.
3) In ordine, infine all’esigenza di cooperazione tra Amministrazioni e partecipazione dei privati, va rilevato che il Piano configura un sistema di partecipazione alla gestione del territorio, da parte degli enti locali e delle popolazioni nella definizione e nel coordinamento delle politiche di tutela e valorizzazione paesaggistica (art. 2, comma 2, lett. d).

(pubblicato l’11.10.2006)

Note

L'articolo Gli strumenti della pianificazione territoriale ed ambientale (*) proviene da Giustamm.

Relazione svolta nella terza sessione del Convegno su “Tutela dell’ambiente” e “Valorizzazione dei beni ambientali” tra Stato e sistema dei poteri locali, promosso dalla Regione autonoma della Sardegna e dal TAR della Sardegna, tenutosi a Villasimius il 6 e 7 ottobre 2006.

SOMMARIO

1. Introduzione
2. Il decreto del Presidente della Repubblica 10 settembre 1982, n. 915
3. Il decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22
4. Il decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152
5. L’ordinanza 28 aprile 2006, n. 321 del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia. Alcune riflessioni finali sul sistema di tutela, tra ordinamento vigente e prospettive di riforma

Il tema della bonifica e del risanamento dei siti inquinati presenta problematiche non dissimili da quelle che caratterizzano tutti i meccanismi di risarcimento o ripristino in forma specifica, ove all’attuazione del modello voluto dal legislatore si frappongono difficoltà di materiale adeguamento del fatto al diritto.
Il problema assume connotati di notevole delicatezza gravità in quanto solo il ripristino dello status quo ante può considerarsi “un successo” per la collettività, mentre l’attivazione di richieste risarcitorie per equivalente rappresenta un mero palliativo ed in ciò emerge plasticamente la differenza tra danno ambientale e danno civilistico classico, ove il risarcimento per equivalente costituisce, invece, il fulcro dell’intero sistema di tutela.
Altro fattore di specificità del settore ambientale è rappresentato dalla diffusa promiscuità nell’utilizzo del territorio, che spesso rende particolarmente difficile l’individuazione delle responsabilità individuali.
E’ sufficiente uno sguardo alla realtà industriale e produttiva del nostro paese, infatti, per rendersi conto di come su un medesimo sito si susseguano spesso attività produttive differenti e con diverso effetto inquinante e ciò può rendere assai difficile, a distanza di anni, una precisa ricostruzione dei singoli processi di causazione del danno; ne consegue che l’esigenza di un intervento efficace, cristallizzata nel canone di derivazione comunitaria secondo cui “chi inquina paga” (direttiva CE 5 aprile 2006, n.12), può entrare in contrasto con i canoni classici della responsabilità civile e penale per fatto proprio colpevole.
Così come notevoli difficoltà operative si riscontrano con riferimento alla posizione e gli obblighi del proprietario del sito inquinato (laddove questi non coincida con il materiale responsabile del danno ambientale) in quanto alla tentazione di includerlo nella schiera dei soggetti responsabili, soprattutto al fine di sollecitare l’attività di sorveglianza sul proprio bene, si contrappone il rischio che il dominus sia coinvolto in effetti dannosi estranei alla sua oggettiva possibilità di controllo, di talchè una sua eventuale responsabilità potrebbe non trovare fondamento neppure negli archetipi più estremi del nostro ordinamento civilstico, tradizionalmente rientranti nella categoria concettuale della responsabilità oggettiva, ove è comunque ravvisabile, se non una colpevolezza in senso stretto, quanto meno un collegamento materiale tra condotta ed evento in termini di nesso di causalità.
Non stupisce, quindi, che la principale difficoltà incontrata dallo stesso legislatore sia stata quella di individuare un efficace punto di equilibrio tra opposte esigenze – di efficace repressione da una parte e garanzia individuale dall’altra – a fronte di fenomeni industriali sempre più complessi e meccanismi di organizzazione societaria sempre nuovi, in grado di rendere ancora più difficile la parcellizzazione delle responsabilità, come dimostra, tanto per citare un esempio, il diffuso fenomeno del cambio di ragione sociale solo nominale, cui non corrisponda un’effettiva modifica della struttura societaria sul piano dei soggetti interessati e delle attività intraprese.
Queste problematiche costituiranno l’oggetto principale del mio intervento, che prenderà le mosse dalla ricostruzione della normativa succedutasi in materia di bonifica e ripristino dei siti inquinati.

È sotto la spinta della normativa comunitaria (direttiva CE 15 luglio 1975, n.442) che il legislatore italiano aveva mosso i primi passi verso la costruzione di un articolato sistema di governo della gestione dei rifiuti, con l’emanazione del decreto Presidente della Repubblica 10 settembre 1982, n.915.
Oltre a dettare le prime disposizioni in materia di controllo ed autorizzazione preventiva, il citato decreto recava una norma intesa a disciplinare il ripristino ambientale: si trattava dell’art.9 secondo cui “E’ vietato l’abbandono, lo scarico o il deposito incontrollato dei rifiuti in aree pubbliche e private soggette ad uso pubblico. In caso di inadempienza il sindaco, allorchè sussistano motivi sanitari, igienici od ambientali, dispone con ordinanza, previa fissazione di un termine per provvedere, lo sgombro di dette aree in danno dei soggetti obbligati”.
La disposizione – che oggi potremmo definire “embrionale”, per la semplicità con cui trattava il tema dell’intervento ripristinatorio, senza neppure distinguere tra semplice abbandono illecito di rifiuti e vero e proprio inquinamento del sito – già recava in sé le principali difficoltà interpretative che si sono poi ripresentate con riferimento nella legislazione successiva, soprattutto con riferimento ai presupposti oggettivi e soggettivi della cd. “obbligazione ambientale”.
Una prima interpretazione, certamente più legata alla lettera dell’intero d.p.r. 915/1982, individuava i soggetti tenuti allo sgombero nei soli responsabili materiali della violazione, in virtù di una lettura fortemente garantistica, tendente ad escludere dal campo d’applicazione della norma il proprietario del sito, tranne che nelle ipotesi in cui avesse concorso direttamente nella violazione.
Altro orientamento, d’origine giurisprudenziale, giungeva a conclusioni diverse. Ne costituisce esempio la sentenza T.A.R. Abruzzo, Pescara, 8 febbraio 2002, n. 244, ove si afferma che “…l’ordinanza in parola, in quanto volta alla rimozione di rifiuti abbandonati…non ha natura sanzionatoria, non essendo diretta a punire i soggetti ai quali era da attribuire la responsabilità della situazione abusiva, ma ha solo funzione ripristinatoria, perché diretta ad ottenere l’eliminazione della situazione di degrado igienico ed ambientale. Lo scopo dell’ordinanza in parola non era, in altri termini, quello di individuare i colpevoli o i responsabili, ma quello di rimuovere con la maggiore celerità possibile uno stato di pericolo per l’incolunità pubblica; pertanto il provvedimento sindacale è legittimamente diretto nei confronti del proprietario/possessore, che è poi l’unico in grado di procedervi, così che l’interesse pubblico venga tempestivamente perseguito, fermo restando che il proprietario avrebbe poi eventualmente potuto rivalersi sui responsabili…”: secondo questo indirizzo giurisprudenziale, quindi, il proprietario sarebbe stato tenuto a porre in essere le misure disposte dal Sindaco ai fini dello sgombero in quanto non costituenti oggetto di responsabilità civile, bensì di uno speciale “dovere civico” legato al particolare rapporto esistente con il bene, diverso per natura e contenuto anche dal dovere di manutenzione previsto dall’art.2050 del codice civile, che disegna pur sempre una speciale forma responsabilità civile, anche se oggettiva, ed ammette, quindi, una prova liberatoria.
Gli elementi di criticità insiti in questa interpretazione sono di tutta evidenza: a fronte di un dato normativo piuttosto chiaro, atteso che l’art.9 del d.p.r. 915/1982 individuava nei soli “responsabili” i soggetti tenuti al ripristino, si introduceva, sotto le mentite spoglie di “obbligo meramente ripristinatorio”, una responsabilità del proprietario non solo oggettiva ma addirittura per fatto altrui, priva di qualunque elemento limitativo, in potenziale contrasto con la riserva di legge in materia di prestazioni imposte prevista dall’art. 23 della Costituzione.

La materia è stata riformata dal decreto legislativo 22/1997 (poi a sua volta modificato dal decreto legislativo 8 novembre 1997, n. 389) mediante il quale – sempre sotto la spinta d’interventi di matrice comunitaria (direttiva CE 91/156 91/689) – il legislatore italiano ha introdotto una nuova, articolata, disciplina per la gestione dei rifiuti e del fenomeno dell’inquinamento.
Tra le molteplici disposizioni contenute nel cd. decreto Ronchi è opportuno concentrare l’attenzione sugli articoli 14 e 17, che attengono alla materia del ripristino delle violazioni in materia di rifiuti.
L’art.14, in materia di abbandono illecito di rifiuti, ricalca la struttura del vecchio art.9 del d.p.r. 915/1982 con alcune rilevanti novità: “L’abbandono ed il deposito incontrollati di rifiuti sul suolo e nel suolo sono vietati. È altresì vietata l’immissione di rifiuti di qualsiasi genere, allo stato solido o liquido, nelle acque superficiali e sotterranee. Fatta salva l’applicazione delle sanzioni di cui agli articoli 51 e 52, chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario o con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa. Il sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie e il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate…”.
La struttura oggettiva della fattispecie è rimasta immutata ma si prevede espressamente – con riferimento al proprietario (o titolare di altri diritti reali sul terreno interessato all’illecito abbandono) che non sia il materiale autore della condotta illecita – che il suo dovere di intervenire è subordinato alla sussistenza di dolo o colpa: ne discende la necessità di una vero e proprio concorso nell’illecito, che di regola si realizza mediante condotte di omesso controllo e vigilanza (colpa).
In tal modo la fattispecie è ricondotta all’interno dei canoni classici della responsabilità civile e risulta contraddetta l’interpretazione giurisprudenziale formatasi nella vigenza del vecchio art.9 del d.p.r. 915/1982 (vedi supra).
Tuttavia il decreto Ronchi ha introdotto anche un’innovativa disposizione, contenuta nell’art.17, che detta una speciale disciplina (poi completata dalle disposizioni d’attuazione previste dal decreto Ministero dell’Ambiente 25 ottobre 1999, n. 471) per i casi in cui l’illecita gestione dei rifiuti non si esaurisca nel semplice abbandono non autorizzato bensì trasmodi nella più grave ipotesi dell’“inquinamento”.
La norma costituisce il paradigma di una nuova disciplina di carattere generale, che opera ogni volta che la situazione del sito presenti valori di contaminazione superiori a quelli prefissati oppure un concreto ed attuale pericolo di tale superamento: il terreno è allora considerato “inquinato”, o “a rischio d’inquinamento”, ed opera una speciale procedura tendente ad assicurare l’immediata adozione di misure per la cd. messa in sicurezza d’emergenza (che consiste in “…ogni intervento necessario ed urgente per rimuovere le fonti inquinanti, contenere la diffusione degli inquinanti e impedire il contatto con le fonti inquinanti presenti nel sito, in attesa degli interventi di bonifica e ripristino ambientali o degli interventi di messa in sicurezza permanente”, art.2, lettera d, del d.m. 471/1999), la vera e propria bonifica dell’area (che si identifica nell’“insieme degli interventi atti ad eliminare le fonti d’inquinamento e le sostanze inquinanti o a ridurre le concentrazioni delle sostanze inquinanti presenti nel suolo, nel sottosuolo, nelle acque superficiali o nelle acque sotterranee ad un livello uguale o superiore ai valori di concentrazione limite accettabili stabiliti dal presente regolamento”, art.2, lettera e, del d.m. 471/1999), ed il ripristino ambientale (che consiste negli “interventi di riqualificazione ambientale e paesaggistica costituenti complemento degli interventi di bonifica nei casi in cui sia richiesto, che consentono di recuperare il sito all’effettiva e definitiva fruibilità per la destinazione d’uso conforme agli strumenti urbanistici in vigore, assicurando la qualità delle matrici ambientali”, art.2, lettera h, del d.m. 471/1999).
Il soggetto tenuto in via principale ad avviare l’attività di bonifica – che consta essenzialmente nella tempestiva comunicazione dell’intervenuto inquinamento agli enti locali competenti, nell’adozione tempestiva delle misure necessarie alla messa in sicurezza e nella presentazione di un piano di bonifica del sito sottoposto all’approvazione del Comune competente – è colui che “…cagiona, anche in via accidentale, il superamento dei limiti di cui al comma 1), lettera a), ovvero determini un pericolo concreto ed attuale di superamento…” (art.17, comma 2): il criterio oggettivo d’imputazione resta legato alla sussistenza di un nesso causale tra condotta dell’agente ed inquinamento mentre quello soggettivo è affidato alla previsione che del danno si risponde anche se cagionato “in maniera accidentale”, espressione non chiarissima, con cui si allude probabilmente alla natura anche colposa della responsabilità..
In caso di accertata inerzia il Comune deve diffidare il “…responsabile dell’inquinamento a provvedere ai sensi del comma 2….” (comma 3, parte finale); e qualora, infine, “…i responsabili non provvedano ovvero non siano individuabili, gli interventi di messa in sicurezza, di bonifica e di ripristino ambientale sono realizzati d’ufficio dal Comune territorialmente competente e, ove questo non provveda, dalla Regione…” (comma 9), i quali potranno poi rivalersi nei confronti del responsabile.
Resta incerta la posizione del proprietario del sito, di cui non si parla nei primi commi dell’art. 17 ma solo nei successivi commi 10 e 11, il cui esatto significato è piuttosto incerto. Ivi si afferma che “10. Gli interventi di messa in sicurezza, di bonifica e di ripristino ambientale nonché la realizzazione delle eventuali misure di sicurezza costituiscono onere reale sulle aree inquinate di cui ai commi 2 e 3. L’onere reale deve essere indicato nel certificato di destinazione urbanistica ai sensi e per gli effetti dell’art.18, comma 2, della legge 28 febbraio 1985., n. 47. 11. Le spese sostenute per la messa in sicurezza, la bonifica ed il ripristino ambientale delle aree inquinate nonché per la realizzazione delle eventuali misure di sicurezza, ai sensi dei commi 2 e 3, sono assistite da privilegio speciale immobiliare sulle aree medesime, ai sensi e per gli effetti dell’art. 2748, comma secondo, del codice civile. Detto privilegio si può esercitare anche in pregiudizio dei diritti acquistati dai terzi sull’immobile. Le predette spese sono assistite da privilegio speciale mobiliare”.
L’incompletezza della disciplina è di tutta evidenza: s’introducono dei meccanismi di garanzia della riscossione del credito (l’onere reale, nella parte in cui garantisce la possibilità di esigerne la riscossione anche nei confronti di eventuali acquirenti del terreno, il privilegio speciale immobiliare, che assicura una “corsia preferenziale” sulla garanzia patrimoniale del debitore), senza che sia stato precisamente individuato il debitore di riferimento), concretamente applicabili solo nei confronti del proprietario del sito, benché che quest’ultimo non sia espressamente indicato tra i soggetti tenuti all’intervento.
Per assicurare coerenza logica all’intero impianto normativo deve gioco forza ritenersi che le disposizioni contenute nei commi 10 e 11 – pur non precedute da alcun espresso inserimento del proprietario dell’area tra i soggetti responsabili – sottendano il suo coinvolgimento nella responsabilità, posto che solo al proprietario in quanto tale è strutturalmente possibile riferire i citati strumenti rafforzativi della garanzia patrimoniale, che presuppongono, infatti, la titolarità del bene. Dell’esattezza di quest’impostazione si trae conferma nella disposizione contenuta nell’art.8 del d.m. 471/1999 ove – nel prevedere il potere del Comune di emanare un’ordinanza diffida per imporre al responsabile dell’inquinamento le misure necessarie – si precisa, al comma 3, che “l’ordinanza di cui al comma 2 è comunque notificata anche al proprietario del sito ai sensi e per gli effetti dell’articolo 17, commi 10 e 11, del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22 e successive modifiche ed integrazioni”.
Restano tuttavia notevoli incertezze in ordine all’esatto contenuto della prestazione che può essere richiesta al proprietario in quanto le richiamate disposizioni non chiariscono se questi sia tenuto ad attuare in forma specifica gli interventi di messa in sicurezza, bonifica e ripristino ambientale o se, invece, assuma la posizione di mero garante patrimoniale ex lege, esposto – in caso d’inerzia del responsabile, e conseguente intervento sostitutivo ad opera delle amministrazioni competenti – all’azione di recupero delle spese sostenute da parte degli stessi enti pubblici.
Solo ove si acceda alla prima tesi, infatti, le amministrazioni procedenti potrebbero rivolgere l’ordine di messa in sicurezza, bonifica e ripristino anche al proprietario, come avviene frequentemente nella pratica, e solo ove considerato debitore “in forma specifica” quest’ultimo porrebbe essere considerato tecnicamente inadempiente ed obbligato a risarcire l’eventuale danno da “ritardata bonifica” (nessuna conseguenza, invece, si rifletterebbe comunque sul piano penale in quanto la disposizione contenuta nell’art.51 bis del decreto Ronchi costruisce una fattispecie di reato proprio omissivo configurabile solo in capo al materiale responsabile dell’inquinamento ed attribuisce alla condotta di bonifica la funzione di causa di esclusione della colpevolezza).
La questione in esame è stata oggetto di opposte interpretazioni giurisprudenziali:
– vi è un primo filone, complessivamente minoritario, che applica alla fattispecie in esame una linea interpretativa non dissimile da quella già formatasi in relazione al vecchio art.9 del d.p.r. 915/1982: “….coerentemente con l’impostazione dell’art. 17 D.Leg.vo 22/97 e del relativo regolamento di attuazione, il soggetto su cui grava l’obbligo di procedere a proprie spese agli interventi di messa in sicurezza, di bonifica e di ripristino ambientale è prima di tutto il responsabile della situazione di inquinamento”. Resta il fatto che “Il proprietario…qualora non coincida con il responsabile dell’inquinamento e questi non sia identificabile, finisce comunque per essere il soggetto definitivamente gravato, tanto è vero che l’ordinanza di cui all’art. 8 del D.M. 471/99 deve essere notificata anche a lui” (T.A.R. Friuli V.G. 26 gennaio 1998);
– vi è poi un secondo indirizzo, divenuto maggioritario soprattutto negli ultimi anni, secondo cui il proprietario assume le vesti di mero garante ex lege delle spese per gli interventi di bonifica non eseguiti dal diretto responsabile dell’inquinamento, come dimostrerebbe il tenore della norma, che rivolge il dovere di procedere ed il potere di rivolgere l’ordinanza- diffida al solo responsabile (vedasi, tra le altre, T.A.R. Campania, Napoli, Sezione I, 9 ottobre 2002, n. 99, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 8 ottobre 2004, n. 5473): ne consegue l’illegittimità dell’ordinanza di diffida alla bonifica rivolta direttamente in capo al proprietario, nonché la sua irresponsabilità per gli eventuali danni da ritardo nell’intervento di bonifica mentre, sul piano squisitamente processuale, il proprietario convenuto in giudizio dall’amministrazione per il recupero delle somme anticipate per la bonifica d’ufficio potrebbe utilizzare l’istituto della chiamata del terzo in causa, al fine di coinvolgere l’autore dell’inquinamento, unico responsabile finale, nel giudizio restitutorio.

Con quest’intervento normativo il legislatore ha inteso riformare profondamente la materia ambientale, dettando anche nuove norme per la bonifica dei siti inquinati.
Anche la nuova normativa, come del resto quella precedentemente contenuta nel decreto Ronchi (ora integralmente abrogata dall’art. 264 del decreto legislativo 152/2006), assume valenza generale in materia di bonifica ambientale, come si evince dall’art. 239, a mente del quale “1. Il presente titolo disciplina gli interventi di bonifica e ripristino ambientale dei siti contaminati e definisce le procedure, i criteri e le modalità per lo svolgimento delle operazioni necessarie per l’eliminazione delle sorgenti dell’inquinamento e comunque per la riduzione delle concentrazioni di sostanze inquinanti, in armonia con i principi e le norme comunitari, con particolare riferimento al principio “chi inquina paga”. 2. Ferma restando la disciplina dettata dal titolo I della parte quarta del presente decreto, le disposizioni del presente titolo non si applicano: a) all’abbandono dei rifiuti disciplinato dalla parte quarta del presente decreto; b) agli interventi di bonifica disciplinati da leggi speciali, se non nei limiti di quanto espressamente richiamato dalle medesime o di quanto dalle stesse non disciplinato. 3. Gli interventi di bonifica e ripristino ambientale per le aree caratterizzate da inquinamento diffuso sono disciplinati dalle regioni con appositi piani, fatte salve le competenze e le procedure previste per i siti oggetto di bonifica di interesse nazionale e comunque nel rispetto dei criteri generali di cui al presente titolo”.
L’articolo 240 contiene, invece, le nuove definizioni operanti in materia di interventi di disinquinamento, che ricalcano sostanzialmente quelle precedenti, pur con qualche differenza terminologica: sono misure di prevenzione, ai sensi della lettera i), “le iniziative per contrastare un evento, un atto o un’omissione che ha creato una minaccia imminente per la salute o per l’ambiente, intesa come rischio sufficientemente probabile che si verifichi un danno sotto il profilo sanitario o ambientale in un futuro prossimo, al fine di impedire o minimizzare il realizzarsi di tale minaccia”; costituisce messa in sicurezza, ai sensi della lettera m), “ogni intervento immediato o a breve termine, da mettere in opera nelle condizioni di emergenza di cui alla lettera t) in caso di eventi di contaminazione repentini di qualsiasi natura, atto a contenere la diffusione delle sorgenti primarie di contaminazione, impedirne il contatto con altre matrici presenti nel sito e a rimuoverle, in attesa di eventuali ulteriori interventi di bonifica o di messa in sicurezza operativa o permanente”; si definisce bonifica, ai sensi della lettera p), “l’insieme degli interventi atti ad eliminare le fonti di inquinamento e le sostanze inquinanti o a ridurre le concentrazioni delle stesse presenti nel suolo, nel sottosuolo e nelle acque sotterranee ad un livello uguale o inferiore ai valori delle concentrazioni soglia di rischio (CSR)”; si intende per ripristino ambientale, ai sensi della lettera q), l’insieme degli “interventi di riqualificazione ambientale e paesaggistica, anche costituenti complemento degli interventi di bonifica o messa in sicurezza permanente, che consentono di recuperare il sito alla effettiva e definitiva fruibilità per la destinazione d’uso conforme agli strumenti urbanistici”, viene introdotta, infine, la nuova definizione di inquinamento diffuso che, secondo la lettera r), si realizza in caso di “contaminazione o le alterazioni chimiche, fisiche o biologiche delle matrici ambientali determinate da fonti diffuse e non imputabili ad una singola origine”.
L’art. 242 concentra gli obblighi di intervento sul responsabile dell’inquinamento, accentuando – rispetto alla disciplina previgente – i suoi doveri d’informazione, accertamento ed intervento preventivo (“10. Nel caso di caratterizzazione, bonifica, messa in sicurezza e ripristino ambientale di siti con attività in esercizio, la regione, fatto salvo l’obbligo di garantire la tutela della salute pubblica e dell’ambiente, in sede di approvazione del progetto assicura che i suddetti interventi siano articolati in modo tale da risultare compatibili con la prosecuzione della attività”).
L’art. 244 si occupa dell’ipotesi d’inerzia del responsabile, prevedendo, così come già faceva l’art.9 del d.m.471/1999, che l’amministrazione competente (individuata nella Provincia e non più nel Comune) “…dopo aver svolto le opportune indagini volte ad identificare il responsabile dell’evento di superamento e sentito il comune, diffida con ordinanza motivata il responsabile della potenziale contaminazione a provvedere ai sensi del presente titolo”.
Il comma 2, in sintonia con la norma antesignana, precisa che l’ordinanza “…è notificata anche al proprietario del sito ai sensi e per gli effetti dell’articolo 253”, ove è contenuta una disposizione in materia di onere reale simmetrica a preesistente (sul punto vedi oltre).
Ed, ancora, il comma 4, analogo al vecchio comma 9 dell’art. 17 del decreto Ronchi, stabilisce che “Se il responsabile non sia individuabile o non provveda e non provveda il proprietario del sito né altro soggetto interessato, gli interventi che risultassero necessari ai sensi delle disposizioni di cui al presente titolo sono adottati dall’amministrazione competente in conformità a quanto disposto dall’articolo 250”.
L’art. 245, comma primo, ricalca la vecchia disposizione di cui all’art.9 del d.m. 471/1999, statuendo che “Le procedure per gli interventi di messa in sicurezza, di bonifica e di ripristino ambientale disciplinate dal presente titolo possono essere comunque attivate su iniziativa degli interessati non responsabili”. Nel secondo comma è invece contenuta una disposizione fortemente innovativa: “Fatti salvi gli obblighi del responsabile della potenziale contaminazione di cui all’articolo 242, il proprietario o il gestore dell’area che rilevi il superamento o il pericolo concreto e attuale del superamento della concentrazione soglia di contaminazione (CSC) deve darne comunicazione alla regione, alla provincia ed al comune territorialmente competenti e attuare le misure di prevenzione secondo la procedura di cui all’articolo 242. La provincia, una volta ricevute le comunicazioni di cui sopra, si attiva, sentito il comune, per l’identificazione del soggetto responsabile al fine di dar corso agli interventi di bonifica. È comunque riconosciuta al proprietario o ad altro soggetto interessato la facoltà di intervenire in qualunque momento volontariamente per la realizzazione degli interventi di bonifica necessari nell’ambito del sito in proprietà o disponibilità”.
La portata riformatrice di questa disposizione risiede nella scelta di coinvolgere direttamente nei doveri d’intervento, seppur limitatamente agli obblighi di segnalazione ed alle misure di prevenzione, “il proprietario o il gestore dell’area”: la norma, già di per sé innovativa quanto all’espressa previsione di un ruolo attivo del proprietario non responsabile, lo è in misura ancora maggiore nella parte in cui vi coinvolge addirittura il semplice “gestore”, espressione che allude probabilmente a tutti coloro che traggono profitto dall’attività svolta nel sito inquinato, compresi gli affittuari, i meri possessori e, nel caso di proprietà pubblica, i concessionari.
Di notevole interesse è anche la previsione contenuta nel terzo comma ove, con una previsione di carattere premiale-transitorio di non chiarissimo significato, si prevede che “Qualora i soggetti interessati procedano ai sensi dei commi 1 e 2 entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della parte quarta del presente decreto, ovvero abbiano già provveduto in tal senso in precedenza, la decorrenza dell’obbligo di bonifica di siti per eventi anteriori all’entrata in vigore della parte quarta del presente decreto verrà definita dalla regione territorialmente competente in base alla pericolosità del sito, determinata in generale dal piano regionale delle bonifiche o da suoi eventuali stralci, salva in ogni caso la facoltà degli interessati di procedere agli interventi prima del suddetto termine”.
Dopo l’art. 250, che ricalca le vecchie disposizioni in materia di esecuzione d’ufficio della bonifica da parte dell’amministrazione, si incontra l’art. 252, ove è contenuta una speciale disciplina per l’individuazione e bonifica dei siti d’interesse nazionale, attribuita alla competenza del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio.
Di seguito l’attenzione si sofferma sull’art. 253, che ricalca, ma con alcune significative innovazioni, le preesistenti disposizioni in materia di onere reale e privilegio speciale gravanti sul sito inquinato: “1. Gli interventi di cui al presente titolo costituiscono onere reale sui siti contaminati qualora effettuati d’ufficio dall’autorità competente ai sensi dell’articolo 250. L’onere reale viene iscritto a seguito della approvazione del progetto di bonifica e deve essere indicato nel certificato di destinazione urbanistica. 2. Le spese sostenute per gli interventi di cui al comma 1 sono assistite da privilegio speciale immobiliare sulle aree medesime, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 2748, secondo comma, del codice civile. Detto privilegio si può esercitare anche in pregiudizio dei diritti acquistati dai terzi sull’immobile. 3. Il privilegio e la ripetizione delle spese possono essere esercitati, nei confronti del proprietario del sito incolpevole dell’inquinamento o del pericolo di inquinamento, solo a seguito di provvedimento motivato dell’autorità competente che giustifichi, tra l’altro, l’impossibilità di accertare l’identità del soggetto responsabile ovvero che giustifichi l’impossibilità di esercitare azioni di rivalsa nei confronti del medesimo soggetto ovvero la loro infruttuosità. 4. In ogni caso, il proprietario non responsabile dell’inquinamento può essere tenuto a rimborsare, sulla base di provvedimento motivato e con l’osservanza delle disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, le spese degli interventi adottati dall’autorità competente soltanto nei limiti del valore di mercato del sito determinato a seguito dell’esecuzione degli interventi medesimi. Nel caso in cui il proprietario non responsabile dell’inquinamento abbia spontaneamente provveduto alla bonifica del sito inquinato, ha diritto di rivalersi nei confronti del responsabile dell’inquinamento per le spese sostenute e per l’eventuale maggior danno subito. 5. Gli interventi di bonifica dei siti inquinati possono essere assistiti, sulla base di apposita disposizione legislativa di finanziamento, da contributi pubblici entro il limite massimo del cinquanta per cento delle relative spese qualora sussistano preminenti interessi pubblici connessi ad esigenze di tutela igienico-sanitaria e ambientale o occupazionali. Ai predetti contributi pubblici non si applicano le disposizioni di cui ai commi 1 e 2”.
È così definitivamente chiarito che il proprietario del terreno inquinato assume le vesti di mero garante economico dell’intera operazione, peraltro di secondo grado, tanto è vero che la ripetizione delle spese sostenute dall’amministrazione per la bonifica d’ufficio può avvenire solo previo provvedimento motivato, ove si attesti l’impossibilità di individuare il soggetto responsabile o di esercitare fruttuosamente nei suoi confronti l’azione di rivalsa; con l’unica, rilevante, eccezione del già citato art. 245, comma 2, a mente del quale il proprietario ed il gestore del sito inquinato sono direttamente coinvolti nei doveri d’informazione e di prevenzione di ulteriori danni.
Quest’ultima previsione, del resto, non incrina la coerenza logico-sistematica della nuova disciplina e trova adeguato fondamento nella necessità di attribuire un ruolo “emergenziale” agli unici soggetti che, per il loro “rapporto privilegiato” con il sito inquinato, possono intervenire nell’immediatezza con efficacia e tempestività, scongiurando il rischio di danni ulteriori.

Questa breve disamina mirava ad evidenziare i punti critici esistenti – prima ma anche dopo la riforma del 2006 – nel vigente sistema di tutela ambientale.
Come si è detto i poteri di coazione delle amministrazioni competenti sono essenzialmente rivolti nei confronti dell’autore dell’illecito, ma la prassi evidenzia che tale impianto normativo non è sempre in grado di fornire adeguati strumenti di tutela. Si pensi al caso, assai frequente, in cui su uno stesso sito si avvicendino diversi gestori, ognuno dei quali apporti nel corso degli anni un proprio e diverso “contributo inquinante”, rendendo assai difficile una precisa ricostruzione delle singole responsabilità. Ancora più delicato è il caso in cui la proprietà del sito sia pubblica, come nel caso classico del demanio regionale (si pensi alle numerose attività produttive installate in infrastrutture portuali) ed i diversi gestori industriali, avvicendatisi nel tempo, siano concessionari dell’area: in questo caso l’ente pubblico, essendo proprietario del sito, non ha neppure la possibilità di recuperare da terzi le somme anticipate per gli interventi di bonifica e ripristino del sito inquinato.
Emerge così l’insufficienza dell’attuale sistema di tutela, quanto meno con riferimento ai casi in cui si sia in presenza di inquinamento “stratificato” e ciò evidenzia l’urgenza di una riforma che distingua, anche per via normativa, le ipotesi d’inquinamento industriale dalle altre, certo di minore complessità e gravità.
Ma de iure condito esistono spazi di espansione dei meccanismi di tutela?
In questa direzione assume notevole importanza, per la sua portata innovativa e per la ricchezza della motivazione, la recente ordinanza 28 aprile 2006, n. 321, del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia.
A fronte delle argomentazioni addotte dal giudice di primo grado – che aveva accolto il ricorso delle società interessate, destinatarie di ordinanze che imponevano loro la bonifica di alcuni siti del demanio regionale (nel porto di Augusta) oggetto d’insediamenti industriali, sul presupposto che i relativi provvedimenti non fossero stati preceduti da un’istruttoria sufficiente ad individuare le responsabilità individuali a fronte di attività inquinanti svolte per anni da gestori diversi – il Supremo Collegio siciliano propone una nuova lettura delle norme contenute nel decreto Ronchi, applicabile al caso portato alla sua attenzione.
Si afferma, infatti, nella citata ordinanza, che “…la vigente normativa (art.17 D.Lgs. n. 22/1997) che individua nella materia de qua una forma di responsabilità oggettiva a carico dei soggetti che, fruendo dei vantaggi connessi all’esercizio della propria attività industriale in loco, sono in pari tempo tenuti a porre in essere le misure necessarie a garantire la non nocività di detta attività, non soltanto in relazione alle caratteristiche ad essa proprie, ma anche quale effetto della compromissione in cui versa l’ambiente in cui la stessa viene esercitata, quali che siano state le cause ed a prescindere da ogni accertamento al riguardo. In altri termini appare irrilevante ai fini della legittimità degli atti impugnati in prime cure ogni accertamento (ivi compresi quelli in corso in sede penale) volto a verificare il coinvolgimento o meno degli attuali proprietari o concessionari di aree industriali nella situazione di inquinamento in atto, così come ogni accertamento volto a verificare la sussistenza di eventuali responsabilità in capo ad organi della pubblica amministrazione che abbiano in passato autorizzato l’esercizio di attività inquinanti…Il punto di equilibrio fra i diversi interessi di rilevanza costituzionale alla tutela della salute, dell’ambiente e dell’iniziativa economica provata non va infatti ricercato in un meccanismo di graduazione delle obbligazioni di messa in sicurezza e di successiva bonifica a seconda dell’entità degli apporti individuali nella causazione del danno ambientale, così come afferma l’ordinanza appellata”ma in un criterio di oggettiva responsabilità imprenditoriale, in base al quale gli operatori economici che producono e ritraggono profitti attraverso l’esercizio di attività pericolose, in quanto ex sé inquinanti o in quanto utilizzatori di strutture produttive contaminate e fonte di perdurante contaminazione, sono per ciò stesso tenuti a sostenere integralmente gli oneri necessari a garantire la tutela dell’ambiente e la salute della colazione, in correlazione causale con tutti indistintamente i fenomeni di compromissione collegatisi alla destinazione industriale del sito, gravato come tale da un vero e proprio onere reale a rilevanza pubblica, in quanto finalizzato alla tutela di prevalenti ed indeclinabili interessi della collettività…”.
In sostanza si propone un allargamento del novero dei soggetti tenuti all’intervento in virtù di due concorrenti meccanismi:
– da un lato mediante il ritorno alla tesi della responsabilità oggettiva diretta gravante sul proprietario del sito ex art. 17 del decreto Ronchi, che troverebbe conferma nella previsione dell’onere reale pubblico sul sito inquinato;
– dall’altro mediante la costruzione di uno speciale ed innovativo criterio d’imputazione della responsabilità, costituito dall’esercizio di attività imprenditoriale pericolosa (perchè inquinante o attraverso svolta mediante strutture contaminate), che consentirebbe l’allargamento della responsabilità oltre i confini tipici dell’imputazione soggettiva.
Prescindo ora dal primo aspetto – ampiamente trattato nei paragrafi precedenti – per soffermarmi, invece, sul secondo.
Il Supremo Collegio siciliano, pur non citandole espressamente, ha certamente inteso richiamarsi alle norme civilistiche in materia di responsabilità da svolgimento di attività pericolose, non tanto per costruire una fonte autonoma di responsabilità quanto piuttosto per allargare i confini della stessa fattispecie normativa prevista dall’art. 17 del decreto Ronchi (ed oggi dagli artt. 242 e seguenti del decreto legislativo 152/2006).
Tale operazione interpretativa non è certamente pacifica sia perché la norma di cui all’art. 2050 del codice civile nasce per regolare rapporti di tipo civilistico (mentre è qui in gioco una fattispecie d’inquinamento ambientale, in cui il soggetto attivo del rapporto è un soggetto pubblico, se non addirittura lo Stato-Comunità) sia perché la materia in esame è oggetto di normativa settoriale, che delinea uno specifico criterio d’imputazione della responsabilità.
Al fine di superare queste possibili obiezioni – che si frappongono all’introduzione di un nuovo criterio d’interpretazione pur certamente condivisibile nei suoi risultati pratici – potrebbe essere forse più proficuo muoversi sul versante del nesso di causalità e dell’evento dannoso.
Può ragionevolmente ipotizzarsi, infatti, che il nuovo gestore – ogni qualvolta utilizzi i vecchi impianti (dei quali sia stata accertata l’azione inquinante), continuando a provocare un tipo di inquinamento di natura simile o identica rispetto a quello iniziale – concorra con i precedenti alla causazione di un medesimo inquinamento, visto come fenomeno unitario.
Si potrebbe giungere, in tal modo, a costruire una fattispecie ove ciascun gestore assuma le vesti di “concorrente nell’intero”, sul presupposto che all’inizio di ogni nuova gestione la mancata previa effettuazione d’interventi di bonifica ha certamente concorso alla produzione di un inquinamento finale di maggiore entità.
Così ragionando la porzione di danno pur fisicamente ricollegabile alla precedente gestione non assumerebbe più, sul piano giuridico, la veste di fatto altrui per il nuovo gestore, bensì potrebbe essergli casualmente attribuita mediante la via della responsabilità omissiva, scaturente dalla mancata adozione delle azioni di previa bonifica, che ha certamente amplificato gli effetti della successiva condotta di nuova contaminazione, fino a rendere impossibile ogni distinzione tra danno originario e danno di nuova produzione.
Un’indiretta conferma dell’esattezza di tele impostazione si ricava dal concetto stesso di bonifica: è quest’ultima, infatti, la completa “sanificazione” del sito, che deve essere riportato alle sue condizioni originarie, ed un simile concetto mal si presta, anche sotto il profilo del contenuto del rapporto obbligatorio, ad una parcellizzazione delle relative responsabilità, almeno tutte le volte in cui le diverse attività inquinanti succedutesi nel tempo abbiano contribuito alla produzione del medesimo tipo di danno ambientale.

(pubblicato il 16.10.2006)

Note

L'articolo Le problematiche del disinquinamento proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. I precedenti del codice dell’ambiente. 3. L’art. 18 della l. n. 349/1986 e la sentenza della Corte costituzionale n. 641/1987. 4. La giurisprudenza successiva all’art. 18 della l. n. 349/1986. 5. L’art. 4, comma 3, della l. n. 265/1999. 6. Alcune disposizioni specifiche e di settore. 7. La direttiva 2004/35/CE. 8. Le disposizioni dell’art. 1 della l. n. 266/2005 (legge finanziaria 2006). 9. La tutela risarcitoria contro i danni all’ambiente nel codice dell’ambiente. 10. Il nuovo modello di tutela risarcitoria contro i danni all’ambiente. 11. La giurisdizione esclusiva prevista dall’art. 310 del codice dell’ambiente. 12. La giurisdizione esclusiva prevista dall’art. 316 del codice dell’ambiente. 13. Il danno all’ambiente e il riparto di giurisdizione. 14. Il danno ambientale: da illecito civile a illecito amministrativo? 15. Alcune considerazioni. 16. Conclusioni.

1. Introduzione.
Il danno ambientale riveste una posizione centrale nelle problematiche inerenti la tutela dell’ambiente. La tutela, infatti, opera sia in fase antecedente, allo scopo di prevenire il pericolo di danno, sia in fase successiva, allorquando la verificazione del danno all’ambiente comporta l’adozione di misure di precauzione, di ripristino e di risarcimento.
E’ da poco entrato in vigore il d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, dal titolo “Norme in materia ambientale”, anche detto codice dell’ambiente (d’ora in poi codice)[1]. Il decreto è stato emesso in attuazione della legge di delega 15 dicembre 2004, n. 308, la quale, nei settori e nelle materie da riordinare, coordinare e integrare, ha compreso la “tutela risarcitoria contro i danni all’ambiente” (art. 1, comma 1, lett. e) e, tra i principi e i criteri specifici da seguire, ha indicato il conseguimento dell’“effettività delle sanzioni amministrative per danno ambientale mediante l’adeguamento delle procedure di irrogazione e delle sanzioni medesime”, la revisione delle “procedure relative agli obblighi di ripristino, al fine di garantire l’efficacia delle prescrizioni delle autorità competenti e il risarcimento del danno”, nonché la definizione delle “modalità di quantificazione del danno” (art. 1, comma 9, lett. e).
Il codice non contiene solo norme nuove, essendo, invece, per la gran parte un contenitore di precedenti disposizioni, che vengono “riassettate” e “riordinate”. Esso, inoltre, ha anche lo scopo di recepire la normativa comunitaria contenuta in alcune direttive.
Non è possibile approfondire la tematica complessiva del danno all’ambiente. Ma le conseguenti problematiche più rilevanti possono essere così sintetizzate:
a) ripristino dello stato dei luoghi a spese del responsabile;
b) riparazione del danno all’ambiente considerato come bene giuridico autonomo rispetto alla sfera giuridica dei terzi danneggiati;
c) risarcimento dei terzi danneggiati.
E’ stata comunque avvertita l’esigenza di una disciplina specifica in tema di danno ambientale. Le regole in materia di responsabilità aquiliana sono state concepite per disciplinare lesioni individuali e identificabili, che colpiscono beni riconducibili direttamente alla sfera giuridica di appartenenza di soggetti determinati; mentre non soddisfano del tutto con riguardo a un bene, quale l’ambiente, che non spetta allo Stato ma appartiene alla collettività.
Il danno ambientale, ai fini del presente scritto, interessa soprattutto per le nuove competenze attribuite al giudice amministrativo dal codice – che ha previsto due ulteriori ipotesi di giurisdizione esclusiva (artt. 310 e 316) – e per le conseguenti problematiche in tema di riparto di giurisdizione. L’evidenziazione delle problematiche presuppone, necessariamente, l’individuazione e l’esame della normativa. Ma un punto deve essere sottolineato. Sul codice dell’ambiente – a differenza di altri codici che hanno caratterizzato l’opera di riassetto e riordino normativo intrapresa nella precedente legislatura – non è stato acquisito il parere del Consiglio di Stato, non essendo stato prescritto nel relativo procedimento come disciplinato dalla legge di delega, malgrado il conferimento di nuove attribuzioni al giudice amministrativo[2]. Forse questo è anche il motivo per cui l’attuale impalcatura normativa di tutela risarcitoria contro i danni all’ambiente pone problemi e solleva interrogativi in tema di giurisdizione.

2. I precedenti del codice dell’ambiente.
La parte sesta del codice dell’ambiente, dal titolo “Norme in materia di tutela risarcitoria contro i danni all’ambiente”, non rappresenta novità assoluta. I suoi precedenti sono diversi e possono essere riassunti in alcuni specifici momenti, quali:
a) l’art. 18 della l. 8 luglio 1986, n. 349 e la sentenza della Corte costituzionale 30 dicembre 1987, n. 641[3];
b) la giurisprudenza successiva all’art. 18 della l. n. 349/1986;
c) l’art. 4, comma 3, della l. 3 agosto 1999, n. 265;
d) alcune disposizioni specifiche e di settore;
e) la direttiva 2004/35/CE del 21 aprile 2004, del Parlamento europeo e del Consiglio, sulla “responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale”;
f) l’art. 1, commi da 434 a 443, 449 e 450, della l. 23 dicembre 2005, n. 266, dal titolo “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2006)”.
Le dette normative, che sono state abrogate dal codice, si ritrovano in parte nello stesso, il quale ha inteso anche recepire la citata direttiva 2004/35/CE.

3. L’art. 18 della l. n. 349/1986 e la sentenza della Corte costituzionale n. 641/1987.
Con l’art. 18 della l. n. 349/1986, istitutiva del Ministero dell’ambiente, il danno ambientale viene spostato dall’ambito del danno erariale – di competenza della Corte dei Conti e confinato in quello che comporta una perdita finanziaria per l’amministrazione – e riportato nel modello della responsabilità per fatto illecito di cui all’art. 2043 del c.c.. Conseguentemente, la materia (ai sensi del comma 2 del citato art. 18) viene espressamente attribuita alla giurisdizione del giudice ordinario, lasciando ferma quella della Corte dei conti di cui all’art. 22 del d.p.r. 10 gennaio 1957, n. 3 (giudizio di rivalsa per le ipotesi nelle quali l’amministrazione, a seguito di lesione di diritti del terzo, provocata dal proprio dipendente in connessione con un danno ambientale, abbia provveduto a risarcire il terzo stesso).
Il parallelismo tra l’art. 2043 del c.c. e l’art. 18, comma 1, della l. n. 349/1986 è evidente. Colui il quale, con dolo o colpa e in violazione di disposizioni di legge o di provvedimenti adottati in base a legge, compromette l’ambiente – danneggiandolo, alterandolo, deteriorandolo o distruggendolo in tutto o in parte – è obbligato al risarcimento nei confronti dello Stato (secondo l’art. 2043 del c.c. “qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”).
L’iniziativa dell’azione di risarcimento del danno ambientale, anche in sede penale, viene attribuita allo Stato, nonché agli enti territoriali sui quali incidano i beni oggetto del fatto lesivo. Mentre, alle associazioni individuate in base all’art. 13 della l. n. 349/1986 viene consentito di intervenire nei giudizi per danno ambientale e di ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l’annullamento di atti illegittimi.
Così come, ai sensi dell’art. 2058 del c.c., “il danneggiato può chiedere la reintegrazione in forma specifica, qualora sia in tutto o in parte possibile” ma al giudice è consentito “disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa per il debitore”, in tema di danno ambientale il giudice, “nella sentenza di condanna, dispone, ove possibile, il ripristino dello stato dei luoghi a spese del responsabile” (comma 8 del citato art. 18).
Il modello trova l’avallo della Corte costituzionale che, con sentenza n. 641/1987[4], dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 18, comma 2, della l. n. 349/1986, sollevata dalla Corte dei conti in riferimento agli artt. 5, 25, comma 1, e 103, comma 2, della cost..
Secondo la Corte costituzionale, l’ambiente:
a) è un bene immateriale unitario, sebbene con varie componenti, ciascuna delle quali può anche costituire, isolatamente e separatamente, oggetto di cura e di tutela; ma tutte, nell’insieme, sono riconducibili a unità;
b) viene protetto come elemento determinativo della qualità della vita e assurge a valore primario e assoluto;
c) è un bene giuridico in quanto riconosciuto e tutelato da norme;
d) appartenendo alla categoria dei così detti beni liberi, è fruibile dalla collettività e dai singoli.
Per la Corte costituzionale, inoltre:
e) la responsabilità conseguente al danno all’ambiente è stata correttamente inserita nell’ambito e nello schema della tutela aquiliana ai sensi dell’art. 2043 del c.c.;
f) il danno ambientale ha carattere patrimoniale, sebbene sia svincolato da una concezione aritmetico-contabile, concretandosi, piuttosto, nella rilevanza economica che la distruzione o il deterioramento o l’alterazione o, in genere, la compromissione del bene riveste in sé e per sé, e che si riflette sulla collettività la quale viene a essere gravata da oneri economici;
g) risulta superata la considerazione secondo cui il diritto al risarcimento del danno sorge solo a seguito della perdita finanziaria contabile nel bilancio dell’ente pubblico, cioè della lesione del patrimonio dell’ente, non incidendosi su di un bene appartenente allo Stato;
h) la legittimazione ad agire, dello Stato e degli enti minori, non trova fondamento nel fatto che essi hanno affrontato spese per riparare il danno o nella circostanza che i medesimi abbiano subito una perdita economica, ma nella loro funzione a tutela della collettività e delle comunità nel proprio ambito territoriale, nonché degli interessi all’equilibrio ecologico, biologico e sociologico del territorio che a essi fanno capo.
Il modello, quindi, è quello della responsabilità aquiliana o extracontrattuale, nel quale chi ha arrecato colpevolmente danno all’ambiente è tenuto a risarcirlo; innanzitutto in forma specifica (mediante il ripristino dei luoghi) e, in via subordinata, in tutto o in parte, per equivalente (monetario). L’azione è attribuita allo Stato e agli enti territoriali sui quali si trovano i beni danneggiati. Ma essi non sono i soggetti lesi, dato che l’ambiente non appartiene a loro bensì alla collettività, e configurano semmai una sorta di tutori del bene ambientale.
L’attuazione pratica del modello è deludente. Poche sono le azioni risarcitorie promosse ai sensi dell’art. 18 della l. n. 349/1986 e quelle poche non arrivano nemmeno a conclusione, date le lungaggini dei giudizi civili. Così che il danno ambientale trova tutela (parziale) nell’ambito di accordi transattivi. La situazione non era di difficile previsione e già la Corte costituzionale aveva sottolineato come non fossero mancate critiche alla norma, così come formulata, in ordine all’effettività del suo funzionamento e all’assicurazione della voluta tutela del bene ambientale. Rilevando, tuttavia, come spettasse “al legislatore provvedere a colmare le eventuali lacune e le deficienze al fine di assicurare la effettiva applicazione della norma stessa ai casi concreti”.
L’art. 18 della l. n. 349/1986 è stato abrogato, a eccezione del comma 5[5], dall’art. 318 del codice. Ma la sua impalcatura è stata in parte erosa dalla normativa successiva.

4. La giurisprudenza successiva all’art. 18 della l. n. 349/1986.
La giurisprudenza successiva all’art. 18 della l. n. 349/1986, in tema di danno ambientale, si adegua ai principi affermati dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 641/1987, con alcune precisazioni.
Viene evidenziato che in materia ambientale il diritto al risarcimento del danno da parte dello Stato e degli enti territoriali minori non sorge solo a seguito della perdita finanziaria contabile nel bilancio dell’ente pubblico, data la funzione, da essi svolta, di tutela della collettività e delle comunità presenti nell’ambito territoriale di tali enti, nonché dell’esistenza di interessi all’equilibrio ecologico, biologico e sociologico del territorio che fanno capo ai medesimi (Cass. pen., sez. III, 10 giugno 2002, n. 22539[6]). E che l’ambiente in senso giuridico costituisce un insieme il quale, pur comprendendo vari beni o valori – quali la flora, la fauna, il suolo, le acque, eccetera – si distingue ontologicamente da questi e si identifica in una realtà, priva di consistenza materiale, ma espressiva di un autonomo valore collettivo costituente, come tale, specifico oggetto di tutela da parte dell’ordinamento (con la l. n. 349/1986; Cass. civ., sez. I, 9 aprile 1992, n. 4362[7]).
Nel danno ambientale viene vista una triplice dimensione: personale (quale lesione del diritto fondamentale all’ambiente di ogni uomo), sociale (quale lesione del diritto fondamentale all’ambiente nelle formazioni sociali in cui si sviluppa la personalità umana, ai sensi dell’art. 2 della cost.) e pubblica (quale lesione del diritto-dovere pubblico spettante alle istituzioni centrali e periferiche; Cass. pen., sez. III, 5 aprile 2002 e 10 novembre 1993[8]).
In tema di legittimazione degli enti e delle associazioni ecologistiche a costituirsi parte civile, viene configurata, in capo alle stesse, la titolarità di un diritto soggettivo e di un danno risarcibile, individuabile nella salubrità dell’ambiente, sempre che un’articolazione territoriale colleghi le associazioni medesime ai beni lesi e, conseguentemente, viene riconosciuta la legittimazione all’azione aquiliana per la difesa del proprio diritto soggettivo alla tutela dell’interesse collettivo alla salubrità dell’ambiente. Ciò poiché l’interesse diffuso alla tutela dell’ambiente non è astrattamente connotato, ma si concretizza in una determinata realtà storica di cui il sodalizio ha fatto il proprio scopo, diventando elemento costitutivo di esso. E viene ipotizzata la lesione del diritto della personalità dell’ente e la conseguente facoltà delle associazioni di protezione ambientale di agire per il risarcimento dei danni morali e materiali relativi all’offesa, diretta e immediata, dello scopo sociale che costituisce la finalità propria del sodalizio (Cass. pen., sez. III, 9 luglio 1996, n. 8699[9]).
Qualsiasi alterazione in ognuna delle componenti dell’ambiente ne importa una lesione che deve essere risarcita a quegli enti i quali, siccome onerati dal potere-dovere di gestione dell’interesse ambientale, sono titolari di un diritto soggettivo pubblico alla non compromissione del bene stesso (Corte appello Brescia, 24 marzo 1993[10]).
Si specifica poi che, ai fini del danno ambientale, occorre l’elemento soggettivo, ossia che la condotta sia dolosa o colposa oltre a essere qualificata dalla “violazione di disposizioni di legge o di provvedimenti adottati in base a legge”. E comunque da un medesimo fatto (a esempio, l’estrazione di materiale da una cava) può derivare sia un danno prettamente patrimoniale ai singoli beni, pubblici o privati, sia un danno all’ambiente, bene di natura pubblicistica, unitario e immateriale. Così che il risarcimento dell’uno o dell’altro, benché entrambi rientranti nella tutela aquiliana (art. 2043 del c.c.), costituiscono domande diverse (Cass. civ., sez. III, 3 febbraio 1998, n. 1087[11]).
Il danno ambientale, quindi, appare variegato, arrecando pregiudizio a interessi di vario tipo (pubblici, personali e associativi). Ma la responsabilità che ne consegue viene collegata sempre alla lesione di posizioni di diritto soggettivo.

5. L’art. 4, comma 3, della l. n. 265/1999.
Al fine di allargare la legittimazione attiva e, conseguentemente, di rafforzare la tutela del danno ambientale rimediando all’inerzia degli enti territoriali, l’art. 4, comma 3, della l. n. 265/1999 aveva consentito alle associazioni di protezione ambientale di cui all’art. 13 della l. n. 349/1986 di proporre le azioni risarcitorie di competenza del giudice ordinario, spettanti al comune e alla provincia e conseguenti al danno ambientale. Ma l’eventuale risarcimento doveva essere liquidato in favore dell’ente sostituito.
La norma, abrogata dall’art. 274 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (“Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali”), era diventata il comma 3 dell’art. 9 del medesimo decreto; comma che è stato abrogato dall’art. 318 del codice.

6. Alcune disposizioni specifiche e di settore.
Sulla disciplina dell’art. 18 della l. n. 349/1986 si sono innestate altre due forme di responsabilità, entrambe incentrate sul ripristino in forma specifica dell’interesse ambientale offeso, derogando parzialmente al sistema previsto dal medesimo art. 18.
Si tratta del d.lgs. 5 febbraio 1997, n. 22 (“Attuazione della direttiva 91/156/CEE sui rifiuti, della direttiva 91/689/CEE sui rifiuti pericolosi e della direttiva 94/62/CE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio”), così detto decreto Ronchi, del d.m. 25 ottobre 1999, n. 471 (“Regolamento recante criteri, procedure e modalità per la messa in sicurezza, la bonifica e il ripristino ambientale dei siti inquinati, ai sensi dell’articolo 17 del d.lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, e successive modificazioni e integrazioni”) e del d.lgs. 11 maggio 1999, n. 152 (“Disposizioni sulla tutela delle acque dall’inquinamento e recepimento della direttiva 91/271/CEE concernente il trattamento delle acque reflue urbane e della direttiva 91/676/CEE relativa alla protezione delle acque dall’inquinamento provocato dai nitrati provenienti da fonti agricole”).
L’art. 17 del d.lgs. n. 22/1997, dal titolo “Bonifica e ripristino ambientale dei siti inquinati”, aveva previsto, al comma 2, che chiunque cagiona, anche in maniera accidentale, il superamento dei limiti di cui al comma 1, lett. a) – ossia dei “limiti di accettabilità della contaminazione dei suoli, delle acque superficiali e delle acque sotterranee in relazione alla specifica destinazione d’uso dei siti”, i quali sono definiti dal ministro dell’ambiente attraverso un procedimento disciplinato dal medesimo art. 17 – “ovvero determina un pericolo concreto ed attuale di superamento dei limiti medesimi, è tenuto a procedere a proprie spese agli interventi di messa in sicurezza, di bonifica e di ripristino ambientale delle aree inquinate e degli impianti dai quali deriva il pericolo di inquinamento”.
Il regime di responsabilità previsto è peculiare, in quanto, a differenza della responsabilità per danno all’ambiente di cui all’art. 18 della l. n. 349/1986 che è punita a titolo di dolo o colpa, la responsabilità per la bonifica dei siti inquinati è di tipo oggettivo e consegue al solo nesso di causalità. L’art. 18 del d.m. n. 471/1999, infatti, stabilisce che, effettuata la bonifica e quindi il ripristino ambientale, è fatto comunque salvo l’obbligo di ripristino dello stato dei luoghi e di risarcimento del danno ambientale ai sensi dell’art. 18 della l. n. 349/1986.
Allo stesso modo l’art. 58 del d.lgs. n. 152/1999, dal titolo “Danno ambientale, bonifica e ripristino ambientale dei siti inquinati”, ha obbligato (al comma 1) colui il quale (con il proprio comportamento omissivo o commissivo e in violazione delle disposizioni del decreto medesimo) abbia provocato un danno alle acque, al suolo, al sottosuolo e alle altre risorse ambientali, ovvero determinato un pericolo concreto e attuale di inquinamento ambientale, a procedere a proprie spese agli interventi di messa in sicurezza, di bonifica e di ripristino ambientale delle aree inquinate e degli impianti dai quali è derivato il danno ovvero deriva il pericolo di inquinamento; seguendo il procedimento di cui all’art. 17 del d.lgs. n. 22/1997. E, al comma 2, ai sensi dell’art. 18 della l. n. 349/1986, ha fatto salvo il diritto a ottenere il risarcimento del danno non eliminabile con la bonifica e il ripristino ambientale di cui al comma 1.
Ulteriore novità dell’art. 58 del d.lgs. n. 152/1999 consiste nell’avere previsto (al comma 3) una liquidazione presunta del danno ambientale di cui all’art. 18 della l. n. 349/1986 (presunzione di tipo relativo, ammettendosi la prova contraria), nel caso in cui non sia possibile una precisa quantificazione.
In sostanza la legislazione speciale ha previsto due piani diversi. La verificazione del superamento dei limiti di accettabilità della contaminazione dei suoli e delle acque, e del danno alle risorse ambientali in genere, oltre che del pericolo, concreto e attuale, del superamento dei limiti e dell’inquinamento ambientale, obbliga di per sé colui il quale vi ha dato causa ad attivarsi al fine della messa in sicurezza, della bonifica e del ripristino ambientale delle aree inquinate e degli impianti dai quali è derivato il danno o deriva il pericolo di inquinamento. L’essersi attivati non salva i soggetti stessi dalla responsabilità per danno ambientale di cui all’art. 18 della l. n. 349/1986, in presenza dei presupposti previsti dallo stesso e, quindi, dall’obbligo di risarcire il danno con il ripristino dello stato dei luoghi (risarcimento in forma specifica) o per equivalente; nell’ipotesi in cui gli interventi posti in essere non abbiano completamente eliminato il danno all’ambiente.
I d.lgs. nn. 22/1997 e 152/1999 sono stati abrogati dal codice (si vedano, rispettivamente, gli artt. 264 e 175).

7. La direttiva 2004/35/CE.
La direttiva 2004/35/CE costituisce normativa quadro in tema di responsabilità ambientale. Il principio da applicare, per la prevenzione e la riparazione del danno ambientale, è quello di “chi inquina paga” (art. 1) in coerenza con il principio dello sviluppo sostenibile; principi che diventano quelli ispiratori di tutta la materia. Il soggetto la cui attività ha causato un danno ambientale, o la minaccia imminente di tale danno, viene considerato finanziariamente responsabile in modo da indurre gli operatori ad adottare misure e a sviluppare pratiche atte a ridurre al minimo i rischi di danno ambientale.
La costruzione del danno ambientale, e delle conseguenti misure di prevenzione e di riparazione, in maniera scollegata dalla responsabilità civile è evidente (nei considerando nn. 11 e 13 viene detto, rispettivamente, che “La presente direttiva si prefigge di prevenire e riparare il danno ambientale e non riguarda i diritti a risarcimento del danno tradizionale riconosciuti dai pertinenti accordi internazionali che disciplinano la responsabilità civile” e che “A non tutte le forme di danno ambientale può essere posto rimedio attraverso la responsabilità civile”, la quale “…non è quindi uno strumento adatto per trattare l’inquinamento a carattere diffuso e generale nei casi in cui sia impossibile collegare gli effetti ambientali negativi a atti o omissioni di taluni singoli soggetti”).
Il danno ambientale viene distinto rispetto agli altri tipi di danno. La direttiva, infatti, “non si applica ai casi di lesioni personali, al danno alla proprietà privata o alle perdite economiche e non pregiudica qualsiasi diritto concernente questi tipi di danni” (considerando n. 14). La tutela del danno ambientale viene posta in capo alle autorità amministrative competenti (“È necessario assicurare la disponibilità di mezzi di applicazione ed esecuzione efficaci, garantendo un’adeguata tutela dei legittimi interessi degli operatori e delle altre parti interessate. Si dovrebbero conferire alle autorità competenti compiti specifici che implicano appropriata discrezionalità amministrativa, ossia il dovere di valutare l’entità del danno e di determinare le misure di riparazione da prendere”; considerando n. 24).
I punti salienti della direttiva possono così sintetizzarsi:
a) si definisce la soglia del pregiudizio ambientale giuridicamente rilevante, che non equivale a qualsiasi alterazione ambientale come invece previsto dall’art. 18 della l. n. 349/1986;
b) si indicano le risorse ambientali da considerare protette;
c) si individuano le azioni di prevenzione e le misure di riparazione del danno ambientale.

8. Le disposizioni dell’art. 1 della l. n. 266/2005 (legge finanziaria 2006).
La l. n. 266/2005 (legge finanziaria 2006), all’art. 1, commi da 434 a 443, 449 e 450, contiene una sorta di minidisciplina[12] sul danno ambientale – che ha in parte anticipato quella dettata dalla sezione sesta del codice sulla tutela risarcitoria contro i danni all’ambiente – anche nell’intenzione di dare attuazione alla direttiva 2004/35/CE.
Qualora si sia verificato un fatto che abbia provocato un danno ambientale, come definito dalla citata direttiva, e se non sono state avviate le procedure di ripristino ai sensi della normativa vigente, viene prevista per la prima volta l’emanazione, da parte del ministro dell’ambiente e della tutela del territorio, di un’ordinanza immediatamente esecutiva, con cui si ingiunge al responsabile il ripristino della situazione ambientale a titolo di risarcimento in forma specifica entro un termine. Nel caso di inadempimento alla scadenza del termine, o di impossibilità del ripristino in tutto o in parte o di sua eccessiva onerosità, il ministro, con successiva ordinanza, ingiunge al responsabile del danno ambientale il pagamento, entro il termine di 60 giorni, di una somma pari al valore economico del danno accertato (comma 439).
Si è disposto poi in tema di quantificazione del danno, prevedendo altresì che “resta fermo il diritto dei soggetti proprietari di beni danneggiati dal fatto produttivo di danno ambientale di agire in giudizio nei confronti del responsabile a tutela dell’interesse proprietario leso” (comma 440).
Irrompe in tal modo nell’ordinamento il potere di ordinanza del ministro, attraverso il quale si accerta la responsabilità ambientale e si ingiunge al responsabile il risarcimento del danno, da effettuare in forma specifica o per equivalente. Quali siano i rapporti con l’art. 18 della l. n. 349/1986 non è chiaro. Ma la normativa della finanziaria indica che il danno ambientale si diversifica dai danni arrecati, dal medesimo fatto produttivo del danno ambientale, al diritto di proprietà di singoli soggetti, per i quali resta fermo il diritto di agire in giudizio nei confronti del responsabile a tutela dell’interesse proprietario leso (comma 440).
Avverso l’ordinanza ministeriale, siccome provvedimento amministrativo, viene ammesso ricorso al Tribunale amministrativo regionale o, in alternativa, al presidente della Repubblica (comma 443).
I commi 439, 440 e 443 (come anche 441 e 442) dell’art. 1 della l. n. 266/2005 sono stati abrogati dall’art. 318 del codice dell’ambiente.

9. La tutela risarcitoria contro i danni all’ambiente nel codice dell’ambiente.
La parte sesta del codice si suddivide in tre titoli.
Il titolo I (artt. da 299 a 303), rubricato “Ambito di applicazione”, è dedicato alla delimitazione degli ambiti (soggettivo e oggettivo) di applicazione della normativa in materia di danno ambientale. Il titolo II (artt. da 304 a 310), nominato “Prevenzione e ripristino ambientale”, ha ad oggetto le tematiche della prevenzione e del ripristino ambientale. Il titolo III (artt. da 311 a 318), intitolato “Risarcimento del danno ambientale”, contiene la disciplina del risarcimento del danno ambientale, in forma specifica e per equivalente patrimoniale.
La parte sesta si conclude con l’art. 318 che introduce norme transitorie e finali.
Il titolo I, all’art. 299, pone in capo al ministro dell’ambiente e della tutela del territorio le competenze statali per l’esercizio delle funzioni e dei compiti in materia di tutela, prevenzione e riparazione dei danni all’ambiente, coinvolgendo nell’azione ministeriale le regioni, gli enti locali e qualsiasi soggetto di diritto pubblico ritenuto idoneo (comma 2), e afferma il principio del rispetto, da parte dell’azione ministeriale, della normativa comunitaria, delle competenze delle regioni, delle province autonome e degli enti locali, in applicazione dei principi costituzionali di sussidiarietà e leale collaborazione (comma 3).
Le norme successive delimitano in senso oggettivo il loro ambito di applicazione. L’art. 300 definisce, al comma 1, il danno ambientale come “qualsiasi deterioramento significativo e misurabile, diretto o indiretto, di una risorsa naturale o dell’utilità assicurata da quest’ultima” ed elenca, al comma 2, gli ambiti e le specie protetti così come richiamati dall’art. 2 della direttiva 2004/35/CE.
Viene poi data attuazione al principio di precauzione (art. 301), di cui all’art. 174, paragrafo 2, del Trattato CE, che concerne il conseguimento di un alto livello di protezione in caso di pericolo anche solo potenziale per la salute umana e per l’ambiente, pur in mancanza di certezza scientifica in ordine all’effettività del rischio (da individuare comunque a seguito di una preliminare valutazione scientifica obiettiva). Siffatto livello di protezione viene assicurato mediante l’obbligo, posto in capo all’operatore interessato, di informare, senza indugio, del rischio emergente, le autorità locali e il prefetto; nei confronti del quale ultimo è posto l’obbligo di comunicazione al ministro dell’ambiente e della tutela del territorio nelle ventiquattro ore successive. L’iniziativa precauzionale del Ministero è disciplinata dal successivo art. 304, che prevede la prevenzione del danno ambientale e consente l’adozione di una serie di misure.
Il titolo II prescrive la normativa sulla prevenzione del danno ambientale (art. 304), onerando l’operatore interessato di un’immediata informativa agli enti territoriali e al prefetto della minaccia imminente di danno ambientale, che persista nonostante l’adozione di immediate misure di prevenzione e messa in sicurezza da parte dell’operatore medesimo. Allo scopo di garantire l’esercizio di siffatta fondamentale attività di collaborazione e di autodenuncia da parte degli operatori interessati, l’omissione delle suddette comunicazioni è sanzionata in sede amministrativa (da euro 1.000,00 a 3.000,00 per ogni giorno di ritardo).
Da parte del Ministero può in ogni momento pervenire all’operatore la richiesta di informazioni sulle minacce imminenti di danno ambientale e l’ordine di adottare specifiche misure di prevenzione secondo metodologie precisate. Il Ministero stesso può assumere l’iniziativa in vista della prevenzione necessaria, approvando conseguentemente la nota delle spese con diritto di rivalsa verso chi le abbia causate, se questi venga individuato nel termine di cinque anni dall’effettuato pagamento.
I successivi artt. 305, 306, 308 e 309 definiscono la disciplina delle misure per il ripristino ambientale, mentre l’art. 307, a garanzia degli operatori interessati, prescrive un’adeguata motivazione delle decisioni che impongono le misure di precauzione, di prevenzione o di ripristino adottate dal Ministero e la loro comunicazione con l’indicazione dei mezzi di ricorso di cui l’operatore dispone e dei termini relativi.
L’individuazione delle possibili misure per il ripristino ambientale spetta innanzitutto all’operatore interessato (art. 306), il quale dovrà rispettare in questa fase le previsioni tecniche di cui all’all. 3 alla parte sesta del codice. Il ministro dell’ambiente e della tutela del territorio, qualora non abbia già adottato le misure urgenti di cui all’art. 305, commi 2 e 3, approva le suddette proposte private (soggette, peraltro, al termine di trenta giorni dal fatto dannoso). Egli comunque decide nel merito sui singoli aspetti del ripristino e valuta l’opportunità di addivenire a un accordo con l’operatore interessato in base all’art. 11 della l. 7 agosto 1990, n. 241. Nelle attività di ripristino ambientale gli interventi più urgenti sono adottati in considerazione dei rischi per la salute umana.
Salvo i casi di estrema urgenza, da motivare, l’ordinanza ministeriale esecutoria è preceduta da un’ampia inchiesta nella quale tutti i soggetti interessati, danneggianti e danneggiati, presentano le loro osservazioni nel termine di dieci giorni. Il ministro le prende in considerazione nell’ordinanza, in sede di motivazione delle misure adottate.
Nell’art. 308 si prevede, conformemente alla direttiva 2004/35/CE, il recupero delle spese sostenute dallo Stato in relazione alle azioni di precauzione, di prevenzione e di ripristino a carico dell’operatore che ha causato il danno o la sua imminente minaccia. Il suddetto operatore, la cui responsabilità è stata accertata a conclusione dell’istruttoria in contraddittorio che precede l’ordinanza ministeriale, è ammesso a provare, per esimersi dalle conseguenze patrimoniali, che il danno è stato causato da un terzo e si è verificato malgrado l’adozione di misure di messa in sicurezza astrattamente idonee, o che esso è conseguenza di errati ordini dell’autorità pubblica.
Altre cause di esenzione derivano in favore dell’operatore dalle circostanze che il suo comportamento non sia qualificabile come doloso o colposo e che l’intervento preventivo, il cui costo gli si voglia addebitare, derivi invece da un’emissione o comunque da un evento espressamente consentiti da un’autorizzazione legittima, o infine che le conoscenze scientifiche e tecniche note al momento del fatto escludano qualsiasi probabilità di rischio ambientale.
Il ministro dell’ambiente e del territorio recupera le somme corrispondenti alle spese sostenute per la prevenzione e il ripristino, salvo che la spesa necessaria sia maggiore dell’importo recuperabile o nel caso in cui il responsabile non possa essere individuato.
L’art. 309 disciplina la richiesta dell’intervento ministeriale da parte delle regioni, delle province autonome, degli enti locali, anche associati, delle organizzazioni non governative che promuovono la protezione ambientale, di cui all’art. 13 della l. n. 349/1986, nonché delle persone fisiche o giuridiche vittime di un danno ambientale o che lo paventino ovvero che vantino un interesse legittimante la partecipazione al procedimento relativo all’adozione delle varie misure previste dalla parte sesta del codice. Tutti questi soggetti possono presentare al ministro dell’ambiente e della tutela del territorio, depositandole presso le Prefetture, denunce e osservazioni corredate da documenti e informazioni, relativi a casi di danno o di minaccia imminente di danno ambientale, chiedendo l’intervento statale a tutela dell’ambiente.
Il ministro è onerato di un’informazione senza dilazione circa i provvedimenti assunti al riguardo in favore dei singoli richiedenti, mentre, nel caso di minaccia imminente di danno, nell’urgenza estrema provvede anche prima di avere risposto ai richiedenti.
L’art. 310 fonda, in favore dei soggetti titolari del potere di partecipazione, la legittimazione ad agire per l’annullamento degli atti ministeriali ritenuti illegittimi nonché per il risarcimento del danno subito a causa del ritardo nell’attivazione, da parte del detto ministro, delle misure di precauzione, di prevenzione o di contenimento del danno ambientale. Il ricorso va proposto al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva.
Viene prevista l’esperibilità facoltativa di un mezzo di impugnazione in via amministrativa, consistente nell’opposizione da presentare allo stesso Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio entro trenta giorni dalla conoscenza dell’atto ministeriale ritenuto illegittimo o inopportuno o, in caso di inerzia del ministro, entro lo stesso termine decorrente dalla scadenza del trentesimo giorno successivo all’effettuato deposito dell’opposizione presso il Ministero.
Un’apposita disposizione coordina, sempre in termini di facoltatività, lasciando al ricorrente la scelta tra ricorso in opposizione e ricorso giurisdizionale al Tribunale amministrativo regionale, la successione e il concorso tra i due rimedi (art. 310, comma 3). E’ anche previsto, questa volta in alternativa al ricorso al giudice amministrativo secondo i principi, il ricorso al presidente della Repubblica contro l’atto ministeriale che si ritenga illegittimo e lesivo (art. 310, comma 4).
Nel titolo III, che ha ad oggetto il risarcimento del danno ambientale, sono previsti (negli artt. da 311 a 317) i singoli momenti procedimentali che portano all’emanazione di un’ordinanza ministeriale esecutoria nonché la disciplina delle sue conseguenze.
L’art. 311 delinea, in via di principio, la duplice disciplina del risarcimento del danno ambientale, in forma specifica e per equivalente patrimoniale. E, al comma 2, definisce gli elementi caratterizzanti della responsabilità per danno ambientale.
L’istruttoria che precede l’ordinanza ministeriale è accuratamente disciplinata nell’art. 312. L’accertamento e la valutazione delle cause e della portata del danno vanno effettuati nel rispetto del principio del contraddittorio con l’operatore interessato.
L’ordinanza è disciplinata dall’art. 313 e consiste nell’ingiunzione ai trasgressori del ripristino della situazione ambientale antecedente, a titolo di risarcimento in forma specifica. Essa, adottata nel termine perentorio di 180 giorni decorrenti dalla comunicazione ai soggetti appena individuati dell’avvio dell’istruttoria e comunque entro il termine di decadenza di due anni dalla notizia del fatto, è emessa, oltre che nei confronti del responsabile, in solido nei confronti del soggetto nel cui effettivo interesse il comportamento fonte del danno è stato tenuto o che ne abbia obiettivamente tratto vantaggio sottraendosi all’onere economico necessario per apprestare, in via preventiva, le opere, le attrezzature e le cautele, e tenere i comportamenti previsti come obbligatori dalle norme applicabili.
Quando il danno risulti non risarcibile in forma specifica, il ministro, con apposita ordinanza, ingiunge ai soggetti suddetti il pagamento di una somma a titolo di risarcimento del danno per equivalente pecuniario.
Alla cognizione della Corte dei conti è riservata l’azione risarcitoria promossa dal competente Ufficio di Procura regionale in relazione al danno ambientale provocato da soggetti sottoposti alla sua giurisdizione (art. 313, comma 6).
L’art. 313 conclude (al comma 7) prevedendo che, in caso di intervenuto risarcimento del danno, è esclusa la possibilità che si verifichi un nuovo intervento comportante aggravio dei costi per l’operatore responsabile come conseguenza di un’azione concorrente da parte di un’autorità diversa dal ministro dell’ambiente. E precisa, infine, che resta in ogni caso fermo il diritto dei soggetti danneggiati, dal fatto produttivo di danno ambientale, nella loro salute o nei beni in loro proprietà, di agire in giudizio nei confronti del responsabile a tutela dei diritti e degli interessi lesi.
Con le disposizioni di cui all’art. 314 si precisa e si delimita il contenuto dell’ordinanza-ingiunzione e si dispone in tema di quantificazione del danno ambientale.
L’art. 315 disciplina gli effetti (di tipo preclusivo-estintivo) dell’ordinanza sull’azione giudiziaria – da promuovere o precedentemente proposta – per il risarcimento del danno ambientale.
Avverso la detta ordinanza l’art. 316 prevede la possibilità, da parte del trasgressore, di ricorrere al Tribunale amministrativo regionale in sede di giurisdizione esclusiva. Il trasgressore può anche avvalersi tanto dell’opposizione di cui all’art. 310 quanto del ricorso al presidente della Repubblica.
L’art. 317 disciplina la riscossione dei crediti dello Stato derivanti dall’applicazione delle disposizioni di cui alla parte sesta, prescrivendo l’applicazione delle norme di cui al d.lgs. 13 aprile 1999, n. 112, e prevede l’istituzione di un fondo di rotazione gestito dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio, il quale tende a finanziare, anche in via di anticipazione, alcuni interventi e attività sempre di tipo ambientale.
L’art. 318, infine, detta la disciplina transitoria e le norme finali anche in relazione all’ipotesi del danno che riguardi una pluralità di Stati membri dell’Unione europea.

10. Il nuovo modello di tutela risarcitoria contro i danni all’ambiente.
Nella relazione illustrativa di accompagnamento al codice si considera, come elemento maggiormente caratterizzante, la “disciplina analitica del risarcimento del danno ambientale con esplicito favor per quello attuato in forma specifica e, in alternativa, per equivalente patrimoniale”. E si evidenzia la costruzione di “un modello che, in via alternativa rispetto all’eventuale costituzione di parte civile nel processo penale instaurato a carico dell’autore di fatti costituenti danno ambientale da parte del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio, prevede l’emanazione di una ordinanza-ingiunzione ministeriale dotata del carattere della esecutorietà per il risarcimento, nelle suddette due forme, del danno ambientale addebitato al suo responsabile a seguito di una fase istruttoria accuratamente disciplinata in termini di efficacia ed efficienza, da una parte, e garanzia dei diritti del responsabile dall’altra”.
Nella relazione viene oltremodo sottolineato come “L’unificazione delle iniziative di precauzione, prevenzione, istruttoria ed ingiunzione del risarcimento nel centro decisionale ed operativo costituito dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio impedisce il fenomeno del proliferare delle iniziative giudiziarie mosse per lo stesso fatto di danno ambientale e nei confronti dello stesso operatore responsabile da una pluralità di enti, lo Stato, le regioni, le province, i comuni, le comunità montane, i consorzi, ecc. e dalle associazioni non governative, nonché da singoli cittadini danneggiati personalmente”. Si aggiunge che “soltanto queste ultime iniziative dei cittadini singoli sono state, ovviamente, conservate, mentre tutte le figure pubbliche e associative diverse dallo Stato vengono rese destinatarie soltanto di un compito di immediata segnalazione dell’esistenza del danno ambientale al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio…e, di contro, sono state dotate di una specifica pretesa verso il Ministero stesso avente ad oggetto l’intervento immediato in sede di prevenzione o di risarcimento del danno, non senza trascurare l’ipotesi di una reazione giurisdizionale contro l’illegittimo silenzio-inerzia degli uffici del Ministero”.
Nel modello delineato dal codice il risarcimento del danno ambientale segue il principio dell’illecito doloso e colposo, e l’obbligo risarcitorio è costruito nei confronti dello Stato. L’art. 311 del codice ricalca (al comma 2) lo schema seguito dall’art. 18 della l. n. 349/1986 e si riporta all’illecito aquiliano di cui all’art. 2043 del c.c.[13]. Vi si ritrovano la lesione di una situazione giuridica protetta, l’antigiuridicità, l’elemento soggettivo e il nesso di causalità. La presenza di tutti questi elementi fa scattare l’obbligo di risarcire il danno all’ambiente, in forma specifica (ripristinando la precedente situazione) e, in mancanza, in tutto o in parte per equivalente patrimoniale (art. 311, comma 1). Risulta anche evidente il parallelismo con l’art. 2058 del c.c., con una sola differenza; che, nell’ipotesi in cui si procede con l’ordinanza ministeriale prevista dall’art. 313 del codice, è l’amministrazione, e non il giudice, a disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente qualora la reintegrazione in forma specifica sia eccessivamente onerosa per il debitore.
E’ prevista però un’alternatività. Ai sensi dell’art. 311, comma 1, del codice, “Il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio agisce, anche esercitando l’azione civile in sede penale, per il risarcimento del danno ambientale in forma specifica e, se necessario, per equivalente patrimoniale, oppure procede ai sensi delle disposizioni di cui alla parte sesta del presente decreto”.
In sostanza, al ministro sono attribuiti due rimedi:
a) l’azione civile (da esercitarsi anche, e non solo, in sede penale) innanzi al giudice ordinario;
b) l’adozione dell’ordinanza di cui all’art. 313 del codice stesso, che costituisce un provvedimento di tipo autoritativo.
I rimedi sono alternativi tra loro, in quanto, ai sensi del successivo art. 315, “Il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio che abbia adottato l’ordinanza di cui all’articolo 313 non può né proporre né procedere ulteriormente nel giudizio per il risarcimento del danno ambientale, salva la possibilità dell’intervento in qualità di persona offesa dal reato nel giudizio penale”. L’adozione dell’ordinanza, quindi, preclude la proposizione di un’azione risarcitoria del danno ambientale e se il giudizio pende esso si estingue.
L’ordinanza costituisce un provvedimento amministrativo, immediatamente esecutivo e manifestazione di potere, che viene adottata a conclusione di un’istruttoria, da svolgersi ai sensi della l. n. 241/1990 (art. 312, comma 1, del codice), nell’ipotesi in cui sia accertata una responsabilità per danno ambientale e il responsabile non abbia attivato le procedure di ripristino.
L’istruttoria, da svolgersi in contraddittorio, deve tendere innanzitutto all’accertamento delle responsabilità per danno ambientale: accertamento dei fatti e individuazione dei trasgressori, con particolare riguardo agli elementi indicati all’art. 311, comma 2, che costituiscono i presupposti della responsabilità per danno all’ambiente (art. 312, comma 2). E poi alla quantificazione del danno (artt. 311, comma 3, 312, comma 3, e 314, comma 3); per il quale devono essere applicati i criteri enunciati negli allegati 3 e 4 della parte sesta del codice[14] e, se esso non è determinabile con esattezza nel suo ammontare monetario, viene presunto (con presunzione relativa, ossia fino a prova contraria) in un ammontare non inferiore a un minimo stabilito dalla legge (con riferimento alla sanzione pecuniaria amministrativa o alla sanzione penale in concreto applicata: art. 314, comma 3).
Le ordinanze possono essere due. Il ministro, in una prima fase, ingiunge ai responsabili del fatto il ripristino ambientale, a titolo di risarcimento in forma specifica, entro un termine prefissato. Poi, in una seconda fase e con un’ulteriore ordinanza – in caso di inadempimento totale o parziale nel termine, o se il ripristino è in tutto o in parte impossibile, oppure se è eccessivamente oneroso ai sensi dell’art. 2058 del c.c. – ingiunge il pagamento, entro 60 giorni dalla notifica, di una somma pari al valore economico del danno accertato o residuato, a titolo di risarcimento per equivalente pecuniario.
In tal modo con l’ordinanza si verifica una vera e propria situazione alternativa a quella giudiziale, in cui l’amministrazione si sostituisce al giudice e il procedimento amministrativo fa da contraltare al processo. E’, infatti, il giudice, nell’ipotesi di esercizio dell’azione civile, che deve accertare le responsabilità, quantificare i danni e disporre la condanna al risarcimento. Emblematica è la disposizione dell’art. 314, comma 1, del codice, secondo cui “L’ordinanza contiene l’indicazione specifica del fatto, commissivo o omissivo, contestato, nonché degli elementi di fatto ritenuti rilevanti per l’individuazione e la quantificazione del danno e delle fonti di prova per l’identificazione dei trasgressori”.
L’esercizio del potere di ordinanza non può avvenire in alternativa alla Corte dei conti, poiché, ai sensi dell’art. 313, comma 6, del codice, “Nel caso di danno provocato da soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti, il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio, anziché ingiungere il pagamento del risarcimento per equivalente patrimoniale, invia rapporto all’Ufficio di Procura regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei conti competente per territorio”. Così come non incide sul diritto, che resta fermo, “dei soggetti danneggiati dal fatto produttivo di danno ambientale, nella loro salute o nei beni di loro proprietà, di agire in giudizio nei confronti del responsabile a tutela dei diritti e degli interessi lesi” (art. 313, comma 7, secondo periodo, del codice). Ma l’intervenuto risarcimento salda comunque il conto con il danno ambientale, dato che “sono esclusi, a seguito di azione concorrente da parte di autorità diversa dal Ministro dell’ambiente e della tutela territorio, nuovi interventi comportanti aggravio di costi per l’operatore interessato” (art. 313, comma 7, primo periodo). Il che è indice dell’unitarietà del bene (ambiente) protetto.

11. La giurisdizione esclusiva prevista dall’art. 310 del codice dell’ambiente.
L’art. 310, comma 1, del codice attribuisce ai soggetti di cui all’art. 309, comma 1 (“Le regioni, le province autonome e gli enti locali, anche associati, nonché le persone fisiche o giuridiche che sono o che potrebbero essere colpite dal danno ambientale o che vantino un interesse legittimante la partecipazione al procedimento relativo all’adozione delle misure di precauzione, di prevenzione o di ripristino previste dalla parte sesta del presente decreto”), la legittimazione ad agire:
a) per l’annullamento degli atti e dei provvedimenti adottati in violazione delle disposizioni di cui alla parte sesta del codice;
b) avverso il silenzio inadempimento del ministro dell’ambiente e della tutela del territorio;
c) per il risarcimento del danno subito a causa del ritardo nell’attivazione, da parte del medesimo ministro, delle misure di precauzione, di prevenzione o di contenimento del danno ambientale.
Il comma 2 precisa che il ricorso di cui al comma 1 va proposto al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva.
L’art. 310 si trova nell’ambito del titolo II intitolato “Prevenzione e ripristino ambientale”, nel quale è prevista l’adozione di provvedimenti ministeriali di tipo autoritativo. Per cui, vertendosi in presenza di posizioni di interesse legittimo, le relative controversie rientrano nella giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo e non nella giurisdizione esclusiva, che si giustifica per la presenza di posizioni di diritto soggettivo intrecciate a quelle di interesse legittimo. Né la domanda risarcitoria consegue alla violazione di un diritto o costituisce materia, in quanto la Corte costituzionale, con la sentenza 6 luglio 2004, n. 204[15], ha affermato che l’attribuzione al giudice amministrativo del compito di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno non costituisce una nuova “materia”, ma uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico demolitorio, che si rapporta pur sempre alla lesione di una posizione di interesse legittimo. E anche il risarcimento del danno arrecato dall’inerzia o dal ritardo nell’esercizio del potere risale sempre al potere, il cui manifestarsi non può che incidere su posizioni di interesse legittimo.
Forse la previsione della giurisdizione esclusiva tende a risolvere le problematiche affrontate dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella decisione 15 settembre 2005, n. 7[16], la quale ha ritenuto che l’ipotesi del mancato tempestivo soddisfacimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di assolvere adempimenti pubblicistici, aventi a oggetto lo svolgimento di funzioni amministrative, configuri interessi legittimi pretesivi che ricadono, per loro intrinseca natura, nella giurisdizione del giudice amministrativo. E nella fattispecie esaminata dall’adunanza plenaria si era nell’ambito della materia urbanistica-edilizia, devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dall’art. 34 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. b), della l. 21 luglio 2000, n. 205.
La previsione del risarcimento del danno da ritardo, di cui all’art. 310, comma 1, detta una norma pleonastica. Il risarcimento del danno, anche se non fosse stato previsto, sarebbe sempre azionabile secondo i principi generali. Così come, anche se non espressamente prescritto, è sempre consentito il risarcimento del danno a seguito dell’illegittimo esercizio del potere, in presenza dei presupposti richiesti dalla legge[17].
Il ricorso al presidente della Repubblica, previsto dall’art. 310, comma 4, non è ammesso in caso di inerzia del ministro e tanto meno al fine di conseguire il risarcimento del danno. La norma si conforma alla giurisprudenza del Consiglio di Stato, che configura il ricorso straordinario come rimedio impugnatorio ed esclude, tramite lo stesso, la proposizione di un’azione risarcitoria[18].

12. La giurisdizione esclusiva prevista dall’art. 316 del codice dell’ambiente.
L’art. 316, comma 1, del codice prevede che “Il trasgressore, entro il termine perentorio di sessanta giorni dalla comunicazione dell’ordinanza di cui all’articolo 313, può ricorrere al Tribunale amministrativo regionale, in sede di giurisdizione esclusiva, competente in relazione al luogo nel quale si è prodotto il danno ambientale”.
La circostanza che si parla di giurisdizione esclusiva costituisce novità rispetto all’art. 1, comma 443, della l. n. 266/2005, il quale aveva ammesso avverso la detta ordinanza, senza nulla specificare, il ricorso al giudice amministrativo. Evidentemente la devoluzione alla giurisdizione esclusiva intende prescindere, in un ambito in cui possano esservi situazioni di diritto soggettivo e di interesse legittimo intrecciate tra loro, dalla ricerca di siffatte posizioni ai fini dell’individuazione del giudice al quale rivolgersi. La filosofia di base è da condividere ma l’ordinanza, se è manifestazione di potere, non può che incidere su situazioni di interesse legittimo e quindi rientrare nella giurisdizione generale di legittimità.

13. Il danno all’ambiente e il riparto di giurisdizione.
Nell’ambito della tutela risarcitoria contro i danni all’ambiente – a cui è dedicata la parte sesta del codice – ci si imbatte in vari provvedimenti amministrativi di tipo autoritativo siccome emessi nell’esercizio del potere. Si tratta delle misure di precauzione, di prevenzione e di ripristino adottate dal ministro dell’ambiente e della tutela del territorio (si veda l’art. 307 del codice), nei confronti delle quali non vi possono essere che posizioni di interesse legittimo le quali fanno da contraltare all’esercizio del potere. Le controversie aventi a oggetto la contestazione della legittimità delle dette misure sono devolute alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo.
L’adozione delle misure di cui si è detto lascia “impregiudicata la responsabilità e l’obbligo risarcitorio del trasgressore interessato” (art. 308, comma 6, del codice). Esse, in teoria, operano a monte delle problematiche inerenti la responsabilità per danno ambientale. Ma sono strettamente collegate alla responsabilità stessa, che si configura nel caso in cui la situazione conseguente al danno ambientale non sia stata in tutto o in parte ripristinata.
Il sistema di tutela contro i danni all’ambiente previsto dal codice è variegato:
a) giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva: artt. 310, commi 1 e 2, e 316, comma 1;
b) giudice amministrativo in sede di giurisdizione generale di legittimità:
b.a) avverso le misure di precauzione (art. 307), di prevenzione (artt. 301, comma 4, e 304, comma 3) e di ripristino ambientale (art. 305, comma 2), nonché le sanzioni amministrative pecuniarie (art. 304, comma 2);
b.b) ai sensi dell’art. 310, commi 1 e 2, qualora i soggetti di cui all’art. 309, comma 1 (regioni, province autonome e enti locali, anche associati, nonché persone fisiche o giuridiche che sono o che potrebbero essere colpite dal danno ambientale o che vantino un interesse legittimante la partecipazione al procedimento relativo all’adozione delle misure di precauzione, di prevenzione o di ripristino previste dalla parte sesta del codice), impugnino le dette misure;
b.c) in caso di risarcimento dei danni arrecati dall’illegittimo esercizio del potere (ai sensi dell’art. 7, comma 3, della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, sostituito dall’art. 7, comma 4, della l. n. 205/2000)[19];
c) giudice ordinario:
c.a) nell’azione civile proposta per il risarcimento del danno ambientale (artt. 311, comma 1, e 315);
c.b) nel giudizio promosso verso il responsabile dai soggetti danneggiati, dal fatto produttivo di danno ambientale, nella loro salute o nei beni di loro proprietà (art. 313, comma 7);
c.c) nelle controversie aventi a oggetto la riscossione delle somme costituenti credito dello Stato ai sensi delle disposizioni di cui alla parte sesta del codice, nell’ammontare determinato dal ministro o dal giudice (art. 317)[20];
c.d) nell’azione di rivalsa del ministro dell’ambiente e della tutela del territorio verso chi abbia causato o concorso a causare le spese sostenute per l’adozione delle misure necessarie a fini di prevenzione e di ripristino del danno (artt. 304, comma 4, e 305, comma 3);
d) Corte dei conti: nel caso di danno provocato da soggetti sottoposti alla giurisdizione della stessa ma solo per conseguire il risarcimento per equivalente patrimoniale (art. 313, comma 6).

14. Il danno ambientale: da illecito civile a illecito amministrativo?
Il panorama disegnato dalla parte sesta del codice dell’ambiente, intitolato “Norme in materia di tutela risarcitoria contro i danni all’ambiente”, è confuso, mischiandosi tra loro problematiche attinenti alla prevenzione e al ripristino ambientale con quelle risarcitorie. Ma a tutte queste problematiche viene posto rimedio con l’adozione di provvedimenti amministrativi.
La verificazione di un rischio o di una minaccia di danno ambientale comporta, innanzitutto, l’ordine (all’operatore) di adottare o l’adozione di misure di prevenzione [art. 304, comma 3, lett. b) e c)].
Se il danno ambientale si è verificato, sono ordinate (all’operatore) o sono adottate:
a) misure di prevenzione e di limitazione di ulteriori pregiudizi (art. 305, comma 2, lett. b);
b) misure di ripristino [art. 305, comma 2, lett. c) e d)].
Tutte queste misure prescindono dall’accertamento della responsabilità e dall’obbligo di risarcire il danno (art. 308, comma 6). Ma l’interconnessione sussiste. Infatti, se il responsabile abbia attivato le procedure di ripristino (ai sensi del titolo V della parte quarta del codice o degli artt. 304 e seguenti) non può essere adottata l’ordinanza ministeriale prevista dall’art. 313.
Con il sistema dell’ordinanza il danno ambientale viene costruito come un illecito amministrativo, la cui sanzione consiste nel ripristino o nel risarcimento del danno per equivalente. Secondo un modello già da tempo conosciuto dall’ordinamento, ad esempio in materia edilizia o di tutela delle cose d’interesse artistico e storico[21].
Il danno ambientale consegue alla lesione di un bene collettivo, pubblico, che appartiene a tutti. Si tratta di un bene immateriale unitario, alla cui lesione, proprio perché valore primario e assoluto, consegue una sanzione che non è collegata a una perdita economica. L’ordinanza viene emanata dallo Stato, che non è il soggetto leso bensì l’autorità deputata alla tutela ambientale nell’interesse di tutti.
Se poi lo stesso fatto arreca danno a beni determinati, alla salute, alla persona e ad altri diritti soggettivi (pubblici e privati), si rientra nell’ambito della tutela aquiliana ex art. 2043 del c.c. e si esce dall’orbita del danno ambientale.
In tal modo la costruzione normativa del codice diviene conforme alla direttiva 2004/35/CE e ai principi affermati dalla Corte costituzionale (con la sentenza n. 641/1987[22]) e tende a scollegarsi dalla responsabilità civile.
Il problema è dato dall’alternatività con l’azione civile. Il codice non dice innanzi a quale giudice vada proposta l’azione. Anzi ha abrogato l’art. 18 della l. n. 349/1986 il quale prevedeva, per la materia del danno ambientale, la giurisdizione del giudice ordinario. Ma tale giudice, secondo il sistema (costituzionalizzato) del riparto di giurisdizione, non può essere che quello ordinario, in quanto si verte in una situazione di diritto soggettivo lesa dal comportamento altrui che ha arrecato danno a un bene protetto dall’ordinamento (quale l’ambiente)[23]. Senza alcun collegamento con l’esercizio del potere e, quindi, con situazioni di interesse legittimo. Tanto più che il codice devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo la contestazione dell’ordinanza di cui all’art. 313 (art. 316, comma 1).
Ma se il danno ambientale, di competenza del giudice ordinario, viene accertato e quantificato con l’ordinanza ministeriale, la controversia sull’an e sul quantum si sposta al giudice amministrativo a seguito dell’impugnazione dell’ordinanza. Questi diviene il giudice che verifica la legittimità del provvedimento, in tema di danno ambientale, adottato dallo stesso soggetto a cui è deputata la tutela ambientale (e titolare dell’azione civile, ossia il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio).
La costruzione normativa si conforma ai dettami affermati dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 204/2004[24]? La Corte ha ritenuto che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si connoti dall’intreccio di situazioni soggettive qualificabili come interessi legittimi e diritti soggettivi e che una materia possa essere oggetto di giurisdizione esclusiva se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando (anche in via mediata) il suo potere autoritativo.
E’ semplice notare come nell’ipotesi in cui l’ordinanza ministeriale quantifica il danno (art. 314, comma 3) non vi è alcuna traccia dell’amministrazione autorità. Ma l’ordinamento già conosce ipotesi di devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di controversie attinenti alla quantificazione. Il che, se connesso all’esercizio del potere, come ad esempio in materia sanzionatoria, non dovrebbe dare luogo a problemi di costituzionalità[25].
La controversia che ha ad oggetto le misure di ripristino ambientale o la quantificazione del danno non cambia i connotati se proposta innanzi al giudice ordinario, o al giudice amministrativo con l’impugnazione dell’ordinanza ministeriale emessa ai sensi dell’art. 313 del codice. Si tratta di due fattispecie del tutto simili, ma nella seconda si verte nell’ambito di esercizio di potere a conclusione di un procedimento amministrativo; il che fa scattare la giurisdizione del giudice amministrativo.
Tuttavia, entrambi i giudici devono accertare la sussistenza delle medesime condizioni per verificare l’esistenza della responsabilità ambientale, ossia dei presupposti di cui all’art. 311, comma 2, e poi, in caso positivo, procedere alla (o verificare la) quantificazione del danno se si dispone il risarcimento per equivalente.
Ma allora perché due giudici diversi – o meglio tre, data anche la competenza della Corte dei conti (di cui all’art. 313, comma 6) – che devono verificare eguali presupposti?
La situazione ricorda quanto accadeva prima della dichiarazione di incostituzionalità da parte della Corte costituzionale con la sentenza n. 204/2004[26], allorquando, ai sensi dell’art. 33, comma 2, del d.lgs. n. 80/1998, sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. a), della l. n. 205/2000, una medesima controversia, quale quella avente a oggetto la risoluzione o la rescissione di un contratto o di una convenzione, doveva portarsi innanzi al giudice amministrativo se si trattava dell’appalto di un servizio pubblico e al giudice ordinario in caso di appalti di lavori, di servizi e di forniture.
Tra l’altro, la scelta se proporre l’azione civile o adottare l’ordinanza viene rimessa all’amministrazione, che in tal modo si precostituisce il giudice; incidendo sul principio del giudice naturale.
Il sistema poi consente ai singoli, nel caso in cui il fatto produttivo di danno ambientale leda la loro salute o i loro beni, di agire in giudizio nei confronti del responsabile. Ma qui ai sensi dell’art. 2043 del c.c. e innanzi al giudice ordinario. Il fatto produttivo di danno è lo stesso, ma cambia l’oggetto della lesione e si fuoriesce dal danno all’ambiente. Nella prima ipotesi si verifica una convivenza alternativa tra giudice ordinario e giudice amministrativo, e nella seconda un monopolio del giudice ordinario.

15. Alcune considerazioni.
Il quadro normativo potrebbe avere una ratio se interpretato nel modo seguente.
Il danno ambientale comporta la commissione di un illecito amministrativo, in quanto viene leso un bene pubblico di interesse collettivo; alla lesione consegue l’irrogazione di misure che, anche se si inspirano a modelli tipici della tutela risarcitoria ex artt. 2043 e seguenti del c.c., hanno carattere sanzionatorio (risarcimento in forma specifica-ripristino e per equivalente monetario).
Al danno ambientale viene posto rimedio in via amministrativa, con l’ordinanza, da adottare entro termini perentori e di decadenza (art. 313, comma 4). Dell’ordinanza conosce il giudice amministrativo, trattandosi di esercizio di potere sanzionatorio. Se lo stesso fatto abbia arrecato pregiudizio, oltre che all’ambiente, a diritti e interessi diversi, i danneggiati possono azionare (innanzi al giudice ordinario) la tutela risarcitoria nei confronti del responsabile.
Da ciò deriverebbe l’impossibilità, per il ministro dell’ambiente e della tutela del territorio, di promuovere l’azione civile per danno ambientale, se non in sede penale.
Tale ricostruzione, che potrebbe rendere razionale il sistema, si scontra tuttavia con le disposizioni di cui agli artt. 311, comma 1, e 315 del codice, laddove, in tema di risarcimento del danno ambientale, l’azione civile del ministro è alternativa all’esercizio del potere di ordinanza. Con la conseguenza che l’amministrazione, la quale ricorrerà certamente allo strumento dell’ordinanza (di per sé più celere e di facile perseguibilità), se si sia fatta scadere i termini previsti dall’art. 313, comma 4, per l’adozione della stessa (180 giorni dalla comunicazione dell’avvio dell’istruttoria e due anni dalla notizia del fatto), potrà promuovere l’azione civile innanzi al giudice ordinario. Il che non ha senso allorquando l’ordinamento ha sottoposto, in via eccezionale, l’esercizio del potere a un termine di decadenza.

16. Conclusioni.
Continua la contrapposizione tra i due ordini di giurisdizione in un medesimo campo di tutela; a discapito dei principi di effettività e di concentrazione della tutela giurisdizionale, costituzionalmente garantiti.
Si è persa, forse, un’occasione per attribuire al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, l’intera materia del risarcimento del danno ambientale, conseguente alla lesione dell’ambiente come bene pubblico e interesse della collettività. A tanto ha contribuito il venire meno, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004[27], della filosofia dell’attribuzione della giurisdizione per blocchi di materie e le sempre più numerose occasioni di scontro tra i vertici dei due ordini giurisdizionali su questioni attinenti alla giurisdizione; in funzione di mere esigenze di “politica giudiziaria”.
Un famoso e antico ritornello diceva: “Chi vuol essere lieto, sia: di doman non c’è certezza”[28]. Qui c’è poco da essere lieti perché l’incertezza non appartiene più al futuro ma è giornaliera. E con la stessa occorre abituarsi a convivere, venendo incontro, quali operatori del diritto, agli utenti del servizio giustizia, che invece di certezze ne hanno un gran bisogno.

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[1] Il codice, pubblicato sulla G.U. n. 88 S.O. del 14 aprile 2006, è entrato in vigore il 29 aprile 2006.
[2] Ai sensi dell’art. 1 del r.d.l. 19 febbraio 1939, n. 273, convertito dalla l. 2 giugno 1939, n. 739, “I provvedimenti legislativi che importino il conferimento di nuove attribuzioni al Consiglio di Stato oppure alla Corte dei conti, nonché la soppressione o la modificazione di quelle esistenti o che comunque riguardino l’ordinamento e le funzioni dei predetti Consessi in sede consultiva o di controllo, ovvero giurisdizionale, sono adottati previo parere rispettivamente del Consiglio di Stato in adunanza generale o della Corte dei conti a Sezioni riunite”.
[3] In Cons. Stato, 1987, II, 1925.
[4] Citata alla nota 3.
[5] Secondo cui “Le associazioni individuate in base all’articolo 13 della presente legge possono intervenire nei giudizi per danno ambientale e ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l’annullamento di atti illegittimi”.
[6] In Ragiusan, 2003, 227-8 217.
[7] In Giust. civ. Mass., 1992, fasc. 4.
[8] In, rispettivamente, Riv. giur. ambiente, 2003, 550 e Cass. pen., 1995, 1351. Secondo Cass. pen., sez. III, 5 aprile 2002, la legittimazione a costituirsi parte civile in un procedimento penale in materia di reato contravvenzionale ambientale non spetta solo allo Stato – e in via concorrente agli enti pubblici territoriali – in nome dell’ambiente come interesse pubblico, ma anche alle associazioni, in nome dell’ambiente come diritto fondamentale di ogni uomo e valore di rilevanza costituzionale. Per Cass. pen., sez. III, 1° ottobre 1996, n. 9837 (in Arch. nuova proc. pen., 1996, 871), in materia di danno ambientale, posto che questo non consiste solo in una “compromissione dell’ambiente” in violazione delle leggi ambientali, giusta quanto previsto dall’art. 18 della l. n. 349/1986, ma anche in una “offesa della persona umana nella sua dimensione individuale e sociale”, la legittimazione processuale non spetta solo ai soggetti pubblici, come Stato, regioni, province, comuni, enti autonomi parchi nazionali, eccetera (in nome dell’ambiente come interesse pubblico) ma anche alla persona singola o associata (in nome dell’ambiente come diritto soggettivo fondamentale di ogni uomo).
[9] In Giust. pen., 1998, III, 590.
[10] In Riv. giur. ambiente, 1995, 88.
[11] In Resp. civ. e prev., 1999, 467.
[12] La definizione è di A. Robustella, La responsabilità per danno all’ambiente tra Finanziaria e Testo unico ambientale, in Urbanistica e appalti, 2006, 780.
[13] Ai sensi dell’art. 311, comma 2, del codice, “Chiunque realizzando un fatto illecito, o omettendo attività o comportamenti doverosi, con violazione di legge, di regolamento, o di provvedimento amministrativo, con negligenza, imperizia, imprudenza o violazione di norme tecniche, arrechi danno all’ambiente, alterandolo, deteriorandolo o distruggendolo in tutto o in parte, è obbligato al ripristino della precedente situazione e, in mancanza, al risarcimento per equivalente patrimoniale nei confronti dello Stato”.
[14] Gli allegati 3 e 4 della parte sesta del codice distinguono la riparazione del danno all’acqua o alle specie e agli habitat naturali protetti, nonché la riparazione del danno al terreno, e prevedono misure di riparazione primaria, complementare e compensativa.
[15] In Urbanistica e appalti, 2004, 1031, con nota di Conti, Corte costituzionale, riparto delle giurisdizioni e art. 34 D.Lgs. n. 80/98: fu vera rivoluzione? La sentenza è pluricommentata. Si veda, in particolare, C. Volpe, Servizi pubblici, concessione, risoluzione e giurisdizione: certezze e incertezze del sistema, in Urbanistica e appalti, 2005, 563.
[16] In Cons. Stato, 2005, I, 1451.
[17] Al fine di stabilire se il comportamento dell’amministrazione sia tale da dare luogo al risarcimento del danno a esso conseguente, è necessario procedere alla positiva verifica di tutti i requisiti previsti dalla legge; quali la sussistenza della lesione di una situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento (il danno ingiusto), la colpa o il dolo dell’amministrazione, l’esistenza di un danno patrimoniale, e il nesso di causalità tra l’illecito e il danno subito (Cons. Stato, sez. VI, 3 aprile 2003, n. 1716, in Cons. Stato, 2003, I, 819; Cons. Stato, sez. IV, 15 febbraio 2002, n. 924, in Cons. Stato, 2002, I, 345; Cass., Sez. Un., 22 luglio 1999, n. 500, in questa Rivista, 1999, 1067. L’ultima sentenza è pluricommentata).
[18] Secondo Cons. Stato, sez. I, 18 maggio 2005, n. 1941, in Giurisd. Amm., 2006, I, 1026, ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. n. 80/1998, come modificato dall’art. 7 della l. n. 205/2005, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia in materia di risarcimento del danno da responsabilità dell’amministrazione, con conseguente inammissibilità, in sede di ricorso straordinario al presidente della Repubblica, di un’istanza finalizzata al ristoro di diritti patrimoniali.
[19] Secondo Corte cost. n. 204/2004, citata alla nota 15, il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto, non costituisce sotto alcun profilo una nuova “materia” attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione. Secondo Corte cost. 11 maggio 2006, n. 191, in Corr. Giur., 2006, 922, con nota di A. Di Majo, Atti e comportamenti nella tutela risarcitoria contro la p.a., in ibidem, 926, l’art. 7, comma 3, della l. n. 1034/1971 riconosce esclusivamente al giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica (ossia al giudice amministrativo) poteri idonei ad assicurare tutela e, quindi, anche il potere di risarcire il danno sofferto a seguito dell’esercizio illegittimo della funzione.
[20] Per T.A.R. Piemonte, sez. I, 29 settembre 2006, n. 3323, in www.giustizia-amministrativa.it, e Cass., Sez. Un., 10 marzo 2005, n. 5214, in Giust. civ. Mass., 2005, 3, il giudice amministrativo difetta di giurisdizione nel caso di impugnazione di una cartella esattoriale relativa al pagamento di sanzioni edilizie, in quanto la materia non rientra nell’ambito della giurisdizione esclusiva prevista dall’art. 16 della l. 28 gennaio 1977, n. 10.
[21] L’art. 59 della l. 1° giugno 1939, n. 1089 (la legge è stata abrogata dall’art. 166 del d.lgs. 29 ottobre 1999, n. 490), in caso di trasgressione di alcune delle disposizioni contenute nella stessa, dispone che, “Quando la riduzione della cosa in pristino non sia possibile, il trasgressore è tenuto a corrispondere allo Stato una somma pari al valore della cosa perduta o alla diminuzione di valore subita dalla cosa per effetto della trasgressione”.
[22] Citata alla nota 3.
[23] Un dato testuale lo si ricava anche dall’art. 9, comma 3, del d.lgs. n. 267/2000, abrogato dall’art. 318 del codice, secondo cui “Le associazioni di protezione ambientale di cui all’articolo 13 della legge 8 luglio 1986, n. 349, possono proporre le azioni risarcitorie di competenza del giudice ordinario che spettino al comune e alla provincia, conseguenti a danno ambientale”.
[24] Citata alla nota 15.
[25] L’art. 16 della l. n. 10/1977 sulla edificabilità dei suoli (abrogato dall’art. 136 del d.lgs. 6 giugno 2001, n. 378) aveva attribuito alla giurisdizione (esclusiva) del giudice amministrativo i ricorsi contro “la determinazione e la liquidazione del contributo e delle sanzioni previste dagli artt. 15 e 18”.
[26] Citata alla nota 15.
[27] Citata alla nota 15.
[28] Si tratta del canto carnascialesco “Il trionfo di Bacco e Arianna” di Lorenzo il Magnifico, la cui prima strofa così diceva: “Quant’è bella giovinezza, che si fugge tuttavia! Chi vuol esser lieto, sia: di doman non c’è certezza”.

(pubblicato il 30/10/2006)

Note

L'articolo Giudice amministrativo e codice dell’ambiente. Il danno ambientale nel riparto di giurisdizione proviene da Giustamm.

La Corte di Giustizia con sentenza nella causa C-475/03 ha stabilito che: “L’art. 33 della sesta direttiva del Consiglio del 17 maggio 1977, 77/388/CEE, in materia di armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri relative alle imposte sulla cifra di affari – Sistema comune di imposta sul valore aggiunto: base imponibile uniforme, come modificata dalla direttiva del Consiglio 16 dicembre 1991, 91/680/CEE – deve essere interpretato nel senso che esso non osta al mantenimento di un prelievo fiscale avente le caratteristiche dell’imposta di cui si discute nella causa principale”.
Con questa affermazione la Corte si è espressa sulla domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Commissione Tributaria Provinciale di Cremona con ordinanza 9 ottobre 2003, nella causa dinanzi ad essa pendente fra Banca Popolare di Cremona e Agenzia delle Entrate Ufficio Cremona, nella quale si poneva la questione “se l’art. 33 della direttiva 77/388/CEE (così come modificato dalla direttiva 91/680/CEE) debba essere interpretato nel senso che esso vieti di assoggettare all’imposta regionale sulle attività produttive (IRAP) il valore della produzione netta derivante dall’esercizio abituale di una attività autonomamente organizzata, diretta alla produzione o allo scambio di beni ovvero alla prestazione di servizi”, chiedendo quindi alla Corte di pronunciarsi sulla compatibilità dell’IRAP (istituita a partire dal 1° gennaio 1998 con il D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446 emanato su delega contenuta nell’art. 3, commi 143, 144 e 147, della L. 23 dicembre 1996, n. 662) con la sesta direttiva IVA, e in particolare con il divieto, per gli Stati membri, di introdurre o mantenere sistemi fiscali aventi natura di imposte sulla cifra di affari.
La sentenza della Corte ha ribaltato le conclusioni dell’avvocato generale il quale sosteneva che un’imposta nazionale come l’IRAP, deve essere qualificata come imposta sulla cifra di affari e quindi vietata dall’art. 33, n.1 della sesta direttiva perché: è riscossa su tutte le persone fisiche e giuridiche che esercitano abitualmente un’attività diretta alla produzione o allo scambio di beni alla prestazione di servizi; colpisce la differenza tra i ricavi e i costi dell’attività tassabile; è applicata in ordine a ciascuna fase del processo di produzione e di distribuzione corrispondente ad una cessione o ad una serie di cessioni di beni o servizi effettuate da un soggetto passivo; impone, in ciascuna di tali fasi, un onere che è globalmente proporzionale al prezzo al quale i beni o i servizi sono ceduti.
Di diverso avviso la Corte, la quale ha evidenziato che l’IVA si applica in modo generale alle operazioni aventi ad oggetto beni o servizi; è proporzionale al prezzo percepito dal soggetto passivo d’imposta quale contropartita dei beni e servizi forniti; viene riscossa in ciascuna fase del procedimento di produzione e di distribuzione, compresa quella della vendita al minuto, a prescindere dal numero di operazioni effettuate precedentemente; gli importi pagati in occasione delle precedenti fasi del processo sono detratti dall’imposta dovuta, cosicché il tributo si applica, in ciascuna fase, solo al valore aggiunto della fase stessa, e in definitiva il peso dell’imposta va a carico del consumatore.
Invece l’IRAP è applicata, in modo generalizzato, a tutte le operazioni commerciali di produzione o di scambio aventi ad oggetto beni e servizi poste in essere nell’esercizio in modo abituale di un’attività; inoltre, è calcolata con un procedimento diverso da quello utilizzato per l’IVA e colpisce il valore netto della produzione (differenza tra il valore e costo della produzione sulla base del conto economico, come definiti dalla legislazione italiana) dell’impresa (società o persona fisica) nel territorio di una regione, nel corso di un determinato periodo; è riscossa in ogni fase del processo di produzione o di distribuzione; la somma delle IRAP riscosse nelle varie fasi del ciclo, dalla produzione alla immissione al consumo, è pari all’aliquota IRAP applicata al prezzo di vendita di beni e servizi praticato in sede di immissione al consumo.
Quindi mentre l’IVA è riscossa in ciascuna fase al momento della commercializzazione e il suo importo è proporzionale al prezzo dei beni o servizi forniti, l’IRAP è calcolata sul valore netto della produzione dell’impresa nel corso di un certo periodo.
La sua base imponibile è infatti uguale alla differenza che risulta, in base al conto economico, tra il “valore della produzione” e i “costi della produzione”, come definiti dalla legislazione italiana.
Essa comprende elementi come le variazioni delle rimanenze, gli ammortamenti e le svalutazioni, che non hanno un rapporto diretto con le forniture di beni o servizi in quanto tali, per cui l’IRAP non deve essere considerata proporzionale al prezzo dei beni o dei servizi forniti.
Inoltre la Corte osserva che l’esistenza di differenze relativamente al metodo per calcolare la detrazione dell’imposta già pagata non può sottrarre un’imposta al divieto contenuto nell’art. 33 della sesta direttiva qualora tali differenze siano più che altro di natura tecnica, e non impediscano che tale imposta funzioni sostanzialmente nello stesso modo dell’IVA.
Pertanto, si può collocare all’esterno dell’ambito applicativo dell’art. 33 della sesta direttiva un’imposta che colpisce le attività produttive in modo tale che non sia certo che la stessa vada, in definitiva, a carico del consumatore finale, come avviene per un’imposta sul consumo come l’IVA.
Quindi, mentre l’IVA, attraverso il sistema della detrazione dell’imposta previsto dagli artt. 17-20 della sesta direttiva, grava unicamente sul consumatore finale ed è perfettamente neutrale nei confronti dei soggetti passivi che intervengono nel processo di produzione e di distribuzione che precede la fase di imposizione finale, indipendentemente dal numero di operazioni avvenute (sentenze 24 ottobre 1996, causa C 317/94, Elida Gibbs, Racc. pag. I 5339, punti 19, 22 e 23, nonché 15 ottobre 2002, causa C 427/98, Commissione/Germania, Racc. pag. I 8315, punto 29), lo stesso non si verifica per l’IRAP.
Da un lato, infatti, un soggetto passivo non può determinare con precisione l’importo dell’IRAP già compreso nel prezzo di acquisto dei beni e dei servizi.
Dall’altro, se un soggetto passivo potesse includere tale costo nel prezzo di vendita, al fine di ripercuotere l’importo dell’imposta dovuta per le sue attività sulla fase successiva del processo di distribuzione o di consumo, la base imponibile dell’IRAP comprenderebbe di conseguenza non solo il valore aggiunto, ma anche l’imposta stessa, cosicché l’IRAP sarebbe calcolata su di un importo determinato a partire da un prezzo di vendita comprendente, in anticipo, l’imposta da pagare.
In ogni caso, anche se si può supporre che un soggetto passivo IRAP che effettua la vendita al consumatore finale tenga conto, nel determinare il suo prezzo, dell’importo dell’imposta incorporato nelle sue spese generali, non tutti i soggetti passivi si trovano nella condizione di poter così ripercuotere il carico dell’imposta, o di poterlo ripercuotere nella sua interezza.
Risulta da tutte queste considerazioni che, in base alla disciplina dell’IRAP, tale imposta non è stata concepita per ripercuotersi sul consumatore finale nel modo tipico dell’IVA.
Pertanto la Corte risolve la questione pregiudiziale dichiarando che un’imposta con le caratteristiche dell’IRAP si distingue dall’IVA in modo tale da non poter essere considerata un’imposta sulla cifra d’affari, ai sensi dell’art. 33, n. 1, della sesta direttiva.
La sentenza emessa dopo tre anni di processo, due pareri di avvocati generali (entrambi concordi sul fatto che l’IRAP, quale descritta dal giudice del rinvio, possiede le caratteristiche essenziali dell’IVA) e due udienze solenni, ribalta le aspettative della vigilia in quanto i giudici europei seguono quasi sempre le indicazioni dell’avvocato generale.
Essa libera il Governo italiano da un temuto rimborso di circa 100 miliardi di introiti, evitando nel contempo una nuova tegola sui conti pubblici per circa 35 miliardi di euro all’anno.
Grande successo quindi della diplomazia italiana che ha fatto valere le sue ragioni in virtù anche dell’autorizzazione della Commissione che nel 1997 aveva dato il via libera alla nuova imposta regionale voluta dall’allora Ministro delle Finanze.
Tuttavia la sentenza è stata ritenuta da alcuni frutto di un giudizio politico, più che giuridico, ma tale assunto sembra possa essere facilmente respinto.
Infatti, in punto di diritto, la sentenza sembra resistere facilmente alle adombrate critiche in quanto nessuno può negare le sostanziali differenze tra le due imposte, chiaramente elencate nella sentenza.
Se poi le richieste dei due avvocati generali sono state disattese e se il deliberato ha fatto emettere un sospiro di sollievo alle malandate casse dei conti pubblici italiani, ciò non può essere posto a carico dei giudici della Corte – né in senso positivo, né negativo – i quali si sono pronunciati avendo presenti solo motivi di diritto.
Ma da un punto di vista politico il problema IRAP rimane. Infatti da molti essa è considerata un’imposta iniqua in quanto grava anche sull’occupazione e sugli oneri bancari, e il suo gettito viene utilizzato per pagare il deficit nel settore sanitario, spesso provocato da inefficienze pubbliche nella gestione.
Si resta pertanto in attesa di una sollecita revisione dell’imposta.

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1. Osservazioni introduttive.
Il decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, recante Norme in materia ambientale ed emanato in attuazione della legge-delega 15 dicembre 2004, n. 308, disciplina, fra l’altro, la gestione delle risorse idriche (parte terza) e la gestione dei rifiuti (parte quarta).
Fra le norme dedicate a tali materie si ritrovano alcune disposizioni inerenti alle modalità di affidamento del servizio idrico integrato (art. 150) [1] e del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani (art. 202) [2], nonché al regime transitorio delle gestioni esistenti (artt. 172 e 204).
Tali disposizioni si presentano di particolare interesse, assumendo esse rilievo all’interno di un sistema normativo di grande importanza e complessità quale è quello della gestione dei servizi pubblici locali, oggetto negli ultimi anni di significative riforme [3].
Per questo motivo si ritiene opportuno analizzare il loro contenuto anche in relazione a quanto statuito dalla disciplina generale vigente in materia di servizi pubblici locali aventi rilevanza economica contenuta, come noto, nell’art. 113 del D.lgs. 16 agosto 2000, n. 267, recante il Testo Unico delle leggi sull’ordinamento locale (T.U.E.L.), nel testo novellato dall’art. 14 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito nella legge 24 novembre 2003, n. 326 e dall’art. 4, comma 234, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 [4].
Prima, peraltro, di procedere ad analizzare partitamente le nuove disposizioni di legge, è opportuno richiamare, senza alcuna pretesa di esaustività, alcune aspetti inerenti la peculiare natura delle disposizioni contenute nel D.lgs. n. 267/00 ed in particolare dell’art. 113.
Va, al riguardo, ricordato che le norme del T.U.E.L. sono dotate, in base all’art. 1, comma 4, del T.U.E.L. stesso di un’espressa clausola di salvaguardia, in forza della quale “ai sensi dell’articolo 128 della Costituzione le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente T.U.E.L. se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni”.
Ne consegue che se una legge successiva al T.U.E.L. non deroga espressamente alle sue disposizioni, non è possibile ritenere dette disposizioni superate o inoperanti nella specifica fattispecie regolata dalla norma più recente poiché, giusta la clausola di salvaguardia appena riportata, tra due interpretazioni possibili deve essere privilegiata quella della persistente valenza del T.U.E.L., le cui norme sono appunto garantite dalla clausola stessa.
Ed infatti la Corte costituzionale, in relazione alla disposizione contenuta nell’art. 1 della legge n. 142 del 1990 di identico tenore rispetto a quella riportata dal D. lgs. n. 267/00 [5], ha sancito che trattasi di una “formula che, secondo quanto comunemente si ritiene, vale quale criterio interpretativo per i futuri successivi interventi legislativi in materia, nel senso che i principi della legge n. 142 restano operanti di fronte ad ogni altra legge che non ne disponga ex professo la deroga o l’abrogazione” [6].
A sua volta l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato ha rilevato che la clausola di salvaguardia in questione appare particolarmente significativa, rientrando essa nell’ambito di una tecnica legislativa “già sperimentata dal legislatore in settori nei quali particolarmente forte è l’esigenza di dar vita ad un corpus unitario di norme, non suscettibili di interventi manipolativi non espliciti, idonei ad ingenerare dubbi ermeneutici circa l’effettivo assetto normativo”. Ed invero, dopo avere sottolineato che la clausola di rinforzo era già presente nella legge n. 142/90, l’Adunanza sottolinea che il trapianto di tale clausola “pur apparentemente immutata quanto a tenore lessicale, si riflette, in chiave innovativa, sull’ampliamento delle norme salvaguardate rispetto a interventi manipolativi taciti … In particolare, la finalità di predisporre un testo chiaro e di agevole consultazione sarebbe frustrata laddove si consentisse, senza alcun filtro, una indiscriminata opera di successivi testi eccentrici al testo medesimo. In altre parole il testo, oltre a nascere unico, deve essere destinato a rimanere tendenzialmente tale nel tempo” [7].
In definitiva, la clausola in discorso si traduce “nella fissazione di un criterio ermeneutico in merito alla necessità, ove possibile, di cogliere la portata di norme posteriori nel senso non incompatibile con le disposizioni rafforzate” [8].
Ciò posto per quanto attiene in generale a tutte le norme del T.U.E.L., va rilevato che le prescrizioni di cui all’art. 113, relativo come detto alla gestione ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, risultano ulteriormente rafforzate da quanto statuito nel comma 1 dell’art. 113 stesso, secondo cui dette prescrizioni concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore; restano peraltro ferme le altre disposizioni di settore e quelle di attuazione di specifiche normative comunitarie.
Il comma 1 si conclude, poi, con l’espressa esclusione dall’ambito di applicazione dell’art. 113 dei settori disciplinati dal D.lgs. 16 marzo 1999, n. 79, relativo all’energia elettrica, e dal D. lgs. 23 maggio 2000, n. 64, relativo al gas naturale.
In base a tale norma, pertanto, la disciplina generale contenuta nell’art. 113 da un lato si sovrappone alle eventuali discipline di settore preesistenti, nonché a quelle di attuazione di specifiche normative comunitarie, ove esse contengano regole difformi rispetto a quanto da essa statuito [9], essendo le sue disposizioni inderogabili; dall’altro, ove dette discipline siano incomplete, le integrano, pur continuando le stesse ad applicarsi per quanto non disciplinato dall’art. 113.
Con riferimento a future ed eventuali nuove discipline, nulla esclude che esse possano incidere sulle prescrizioni contenute nell’art. 113 [10]; tuttavia, a meno che non sia espressamente previsto che un dato settore sia escluso dal suo campo di applicazione come accade per l’energia elettrica ed il gas naturale, le disposizioni in esso contenute mantengono la loro funzione di disciplina generale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica e possono così integrare anche le future normative.
Questa interpretazione trova autorevolissimo suffragio nella sentenza della Corte Costituzionale n. 272 del 13 luglio 2004, che ha preso in esame la legittimità dell’art. 14 del decreto legge n. 269/03, recante la novella dell’art. 113 del T.U.E.L.
In particolare la Consulta ha statuito che, poiché la configurazione in senso dinamico della nozione di tutela della concorrenza [11], “ha una portata così ampia da legittimare interventi dello Stato volti sia a promuovere, sia a proteggere l’assetto concorrenziale del mercato …. L’art. 14 si può…considerare una norma-principio della materia, alla cui luce è possibile interpretare il complesso delle disposizioni in esame, nonché il rapporto con le altre normative di settore, nel senso cioè che il titolo di legittimazione dell’intervento statale è fondato sulla tutela della concorrenza … e che la disciplina stessa contiene un quadro di principi nei confronti di regolazioni settoriali di fonte regionale. L’accoglimento di questa interpretazione comporta, da un lato, che l’indicato titolo di legittimazione statale è riferibile solo alle disposizioni di carattere generale che disciplinano le modalità di gestione e l’affidamento di servizi pubblici locali <> e dall’altro che solo le predette disposizioni non possono essere derogate da norme regionali” [12].
Tutto quanto fin qui rilevato risulta, come si vedrà nelle pagine che seguono, particolarmente significativo ai fini dell’interpretazione e del coordinamento delle nuove disposizioni del D.lgs. n. 152/06 in materia di affidamento del servizio idrico integrato e del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani rispetto a quanto sancito dal citato art. 113 del D.lgs. n. 267/00 sul punto, fornendo all’interprete criteri ermeneutici chiari ed univoci, utili in quanto tali a risolvere i dubbi che possono sorgere a fronte di disposizioni che, come quelle che qui interessano, presentano profili di ambiguità.

2. L’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani nel D.lgs. n. 152/06 ed il suo coordinamento con l’art. 113, comma 5, del D.lgs. n. 267/00
Fatta questa premessa, l’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani è aggiudicato, ai sensi dell’art. 202 del D.lgs. n. 152 del 2006, mediante gara disciplinata dai principi e della disposizioni comunitarie, in conformità con i criteri di cui all’art. 113, comma 7, del D.lgs. n. 267/00 , secondo modalità e termini definiti con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio. A sua volta, il comma 4 del precedente art. 201 prevede che la gestione e l’erogazione del servizio siano affidate ai sensi dell’art. 202 stesso e nel rispetto della normativa nazionale e comunitaria sull’evidenza pubblica.
Tali disposizioni potrebbero essere interpretate nel senso di ritenere oggi vigente nell’ordinamento un principio che limita alla sola assegnazione mediante gara di evidenza pubblica la modalità di affidamento del servizio pubblico di gestione integrata dei rifiuti urbani; cosicché essa rappresenterebbe – nella specifica materia – l’unica forma di gestione attualmente ammissibile, a differenza di quanto prevede, in generale, il D.lgs. n. 267/00 con riferimento ai servizi pubblici locali con rilevanza economica.
Questa interpretazione potrebbe, invero, ritenersi vieppiù suffragata anche in ragione del fatto che il D.M. 5 maggio 2006, recante Modalità per l’aggiudicazione da parte dell’Autorità d’Ambito del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, ai sensi dell’art. 202, comma 1, del D.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 – peraltro giuridicamente improduttivo di effetti in quanto non inviato alla Corte dei Conti per il necessario controllo preventivo – stabiliva, all’art. 1 che detta aggiudicazione avvenisse a norma dell’art. 113, comma 5, lettera a), del D.lgs. n. 267/00, relativo appunto al conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure di evidenza pubblica.
Secondo questa impostazione, pertanto, l’art. 202 del Dlgs. n. 152/06 dovrebbe essere interpretato nel senso di escludere, con riferimento al servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, il ricorso da parte degli enti locali alle altre due modalità di affidamento previste dall’art. 113, comma 5, del D.lgs. n. 267/00, vale a dire (a) l’affidamento a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche (art. 113, comma 5, lettera b); e (b) l’affidamento a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano (art. 113, comma 5, lettera c) [13].
Orbene, questa interpretazione alquanto restrittiva della norma non sembra però condivisibile poiché l’art. 202, comma 1, e l’art. 201, comma 4, non contengono prescrizioni chiare ed univoche su questo specifico punto.
Deve, infatti, rilevarsi che le norme de quibus non dispongono testualmente che l’unica forma di gestione ammessa per il servizio in questione sia la gara, come invece si stabilisce ad esempio nel D. lgs. 23 maggio 2000, n. 164 a proposito del servizio pubblico di distribuzione gas (art. 14, comma 1°) [14] ed anche nel D. lgs. 19 novembre 1997, n. 422 a proposito del servizio di trasporto pubblico locale (art. 18, comma 3-bis, ultimo periodo) [15].
Per contro, l’art. 202, comma 1, dispone genericamente che l’Autorità di ambito “aggiudica il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani mediante gara disciplinata dai principi e dalle disposizioni comunitarie”, con una prescrizione che appare innanzitutto dotata di carattere procedimentale perché indica quali sono le fonti e i criteri (principi e disposizioni comunitarie) dell’aggiudicazione con gara del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani.
A sua volta, neppure il precedente art. 201, comma 4, presenta una dizione effettivamente ed indubitabilmente univoca, perché dispone che la gestione e l’erogazione del servizio pubblico relativo ai rifiuti urbani “sono affidate, ai sensi dell’articolo 202 e nel rispetto della normativa comunitaria e nazionale sull’evidenza pubblica”.
Nessuna delle due norme, quindi, prescrive espressamente che la gara è l’unico ed esclusivo metodo di affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani.
Non può sottacersi, all’opposto, che da un lato la normativa comunitaria ammette, sia pure entro determinati limiti e a determinate condizioni, il modello dell’in house providing [16] e dall’altro la legislazione interna contempla, al sopra citato art. 113, comma 5, del D.lgs. n. 267/00, tre modelli di affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica – vale a dire la gara di evidenza pubblica (lettera a), l’affidamento a società a capitale misto pubblico privato con socio scelto mediante procedure di evidenza pubblica (lettera c) ed infine l’in house providing (lettera c) – modelli nell’ambito dei quali gli enti locali possono autonomamente scegliere quello più rispondente alle proprie esigenze.
Di conseguenza, alla luce di quanto sopra rilevato circa la necessità che le eventuali deroghe a quanto stabilito in via generale dalle disposizioni del T.U.E.L. siano espressamente previste, si ritiene che gli enti locali, nell’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti, non siano obbligati a ricorrere unicamente all’espletamento di gare con procedure di evidenza pubblica, potendo utilizzare anche gli altri due modelli organizzativi previsti dall’art. 113, comma 5, del T.U.E.L. medesimo.
Ragionando diversamente, non soltanto si limitano la valenza e la pregnanza delle disposizioni del D.lgs. n. 267/00, in contrasto con i principi sopra riportati, ma si rischia anche di violare le posizioni di autonomia da esso riconosciute agli enti locali per l’organizzazione dei loro servizi pubblici.
Non si può, infatti, ignorare che, dopo la legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 ed in relazione a quanto stabilito nei novellati artt. 114, comma 1 e 118, comma 1 della Costituzione, se un determinato compito e le relative funzioni amministrative sono assegnati a livello locale non è possibile svuotare di contenuto tali attribuzioni, stabilendo a livello centrale ogni profilo delle scelte organizzative e privando così le autonomie locali di possibilità di scelta tra più alternative [17].
Anche per queste ragioni, nel quadro di un’applicazione costituzionalmente conforme, non sembra che le disposizioni oggetto della presente analisi possano essere interpretate nel senso di limitare alle sole gare con procedure di evidenza pubblica il conferimento del servizio di gestione integrata dei rifiuti.
Peraltro va rilevato che l’interpretazione qui proposta circa la possibilità di ricorrere a più modelli di gestione quando si tratta di procedere ad un nuovo affidamento del servizio de quo, potrà essere meglio chiarita solo dalla futura legislazione statale e regionale, che ben potrebbero ribadire le alternative indicate nell’art. 113, comma 5, del D.lgs. n. 267/00, posto che – secondo quanto appena rilevato – negli articoli 201, comma 4, e 202 del D.lgs. n. 152/06 non compare alcun principio univoco chiaro ed univo a sostegno dell’esclusività della gara quale metodo di affidamento del servizio pubblico relativo ai rifiuti urbani.

3. L’affidamento del servizio idrico integrato nel D.lgs. n. 152/06 ed il suo coordinamento con l’art. 113, comma 5, del D.lgs. n. 267/00
Passando ad esaminare l’art. 150 del D.lgs. n. 152/06, dedicato alle modalità di affidamento del servizio idrico integrato, va rilevato che la disciplina dettata da questa disposizione è molto più articolata e puntuale di quella contenuta negli artt. 201, comma 4, e 202 appena sopra analizzati, nonostante anch’essa presenti profili di contraddittorietà ed ambiguità.
Dispone, in particolare, l’art. 150 che (i) la forma di gestione del servizio è deliberata fra quelle di cui all’art. 113, comma 5, del D. lgs. n. 267/00 (comma 1); (ii) la gestione del servizio è aggiudicata mediante gara disciplinata dai principi e dalle disposizioni comunitarie in conformità ai criteri di cui all’art. 113, comma 7, del D.lgs. n. 267/00, secondo modalità e termini stabiliti con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio (comma 2) [18]; (iii) la gestione può altresì essere affidata a società partecipate direttamente ed esclusivamente da comuni o altri enti locali compresi nell’ambito territoriale ottimale, qualora ricorrano obiettive ragioni tecniche od economiche, secondo la previsione del comma 5, lettera c) dell’art. 113 del D. lgs. n. 267/00, o a società solo parzialmente partecipate da tali enti, secondo la previsione del comma 5, lettera b), dell’art. 113 del D.lgs. n. 267/00, purché il socio privato sia stato scelto, prima dell’affidamento, con gara da espletarsi con le modalità di cui al comma 2 (comma 3).
Tale norma, come si è detto, ha un contenuto ben più specifico ed articolato delle omologhe disposizioni in tema di servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani.
Innanzitutto è espressamente previsto, al comma 1, che le forme di gestione del servizio idrico integrato sono scelte fra quelle di cui al comma 5 dell’art. 113 del T.U.E.L., vale a dire la gara con procedura ad evidenza pubblica (lettera a), l’affidamento a società a capitale misto in cui il socio privato sia stato scelto con procedure ad evidenza pubblica (lettera b); l’in house providing (lettera c), senza alcuna limitazione espressa alla scelta discrezionale della singola autorità d’ambito deliberante.
In secondo luogo si riproduce, al comma 2, quanto stabilito all’art. 202, comma 1, per il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, vale a dire che la gestione del servizio è aggiudicata mediante gara disciplinata dai principi e dalle disposizioni comunitarie.
In terzo luogo si specifica, al comma 3, che, qualora ricorrano obiettive ragioni tecniche od economiche, la gestione può essere affidata anche ai sensi della lettera c) del citato art. 113 (in house providing), ovvero ai sensi della lettera b) della medesima norma (società a capitale misto con socio privato scelto mediante gara).
Orbene, questa disposizione risulta ridondante, oltre che contraddittoria: difatti se la forma di gestione del servizio deve essere deliberata fra quelle di cui al comma 5 dell’art. 113 T.U.E.L, la previsione immediatamente successiva, secondo cui il servizio viene affidato mediante gara, appare poco chiara, dal momento che se l’autorità d’ambito competente sceglie, ai sensi del comma 1 della norma de qua, la forma di gestione dell’in house providing, essa automaticamente non è più tenuta a aggiudicare il servizio mediante gara.
Non solo. Anche il successivo comma 3 appare contraddittorio rispetto a quanto statuito dal comma 1 dell’art. 150, poiché sembra limitare il ricorso ai modelli di gestione della società mista (lettera b) art. 113, comma 5, T.U.E.L.) ovvero dell’in house providing, alle situazioni in cui ricorrano obiettive ragioni tecniche ed economiche, mentre il comma 1 non pone alcun limite alla scelta della forma di gestione del servizio, richiamando senza alcuna specificazione l’intero comma 5 dell’art. 113 T.U.E.L.
A ben vedere, potrebbe, al riguardo, sostenersi che il comma 3 da ultimo citato sia espressione di una preferenza del legislatore per l’affidamento del servizio tramite gara con procedura ad evidenza pubblica, dal momento che il ricorso alle altre forme gestionali parrebbe assumere un ruolo residuale e subordinato alla necessaria presenza di obiettive ragioni tecniche ed economiche.
A prescindere dal fatto che, secondo i principi generali, la scelta di una forma di gestione del servizio pubblico locale che non sia quella “fisiologica” della gara deve sempre essere giustificata e sorretta dall’amministrazione con una congrua motivazione senza che sia necessaria un’apposita previsione legislativa in tal senso, va comunque ribadito che sia la formulazione letterale del comma 1 dell’art. 150, sia le considerazioni svolte nelle pagine precedenti con riferimento alla portata delle norme del T.U.E.L. ed alla loro applicazione al servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, portano a ritenere che anche nel caso del servizio idrico integrato le previsioni dell’art. 113, comma 5, debbano trovare applicazione nella loro pienezza, mantenendo gli enti locali per il tramite dell’autorità d’ambito competente la propria autonomia nella scelta delle forme di gestione del servizio stesso.
In tale caso, tuttavia, ancora di più che con riferimento al servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, sarebbe auspicabile un intervento legislativo volto a chiarire le disposizioni dell’art. 150 che, pur più articolato degli artt. 201, comma 4, e 202, risulta paradossalmente ancora meno chiaro ed univoco di tali norme, contenendo prescrizioni contraddittorie le une rispetto alle altre [19].

4. La ratio del regime transitorio nelle leggi di riforma dei servizi pubblici locali
Passando ad esaminare la tematica del regime transitorio delle gestioni esistenti così come disciplinato dagli artt. 172 e 204 del D.lgs. n. 152/06, va innanzitutto rilevato che l’inserimento di un regime siffatto all’interno di normative, sia generali sia settoriali, che incidono sulle modalità di gestione e di affidamento di servizi pubblici locali e non, risulta una scelta pressoché doverosa per il legislatore.
Non può infatti non considerarsi che tali normative intervengono in settori nei quali il servizio pubblico è già erogato mediante i modelli organizzativi consentiti dalla legislazione che viene da esse modificata, con la conseguenza che si pone il problema del passaggio dalla situazione preesistente al nuovo sistema.
E’ evidente che tale passaggio implica in sé e per sé effetti negativi per gli operatori preesistenti, che vedono modificare il proprio rapporto con l’amministrazione in ragione di un tipico factum principis, vale a dire di un evento che non dipende né da inadempimenti ad essi imputabili, né dall’applicazione di clausole contrattuali prefissate.
Questa circostanza risulta vieppiù significativa nel settore dell’erogazione dei servizi pubblici locali, in cui gli operatori, che sono tenuti all’apprestamento di strutture organizzative e gestionali molto complesse [20], dovrebbero poter contare sul rispetto della durata originaria del rapporto instaurato con l’amministrazione concedente.
A ciò si aggiunga la presenza nell’ordinamento del principio del legittimo affidamento che, sotto l’influenza del diritto comunitario, risulta funzionalizzato alla tutela delle aspettative del soggetto privato inciso sfavorevolmente dall’emanazione di un atto amministrativo ovvero, come in questo caso, di una nuova disciplina normativa tale da pregiudicare i suoi interessi e diritti quesiti.
Ed infatti, sia la giurisprudenza comunitaria, sia la giurisprudenza della Corte Costituzionale individuano nel rispetto del principio del legittimo affidamento [21] una sorta di criterio che il legislatore deve applicare nel momento in cui esercita il proprio potere normativo incidendo sfavorevolmente sui diritti e gli interessi dei soggetti privati; conseguentemente occorre che le discipline normative sopravvenute prevedano misure idonee a consentire ai soggetti interessati l’adeguamento al nuovo sistema normativo e che rispettino i principi di proporzionalità e ragionevolezza, tenendo presente la necessità di limitare in massimo grado il sacrificio dei privati [22].
In tale contesto si inserisce, altresì, l’art. 21 quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, così come novellata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, che, nel disciplinare la revoca dei provvedimenti amministrativi aventi efficacia durevole (quale ad esempio la concessione di un servizio pubblico), pone il principio dell’indennizzabilità dei pregiudizi provocati dal provvedimento di revoca a danno dei soggetti interessati [23].
E’, così, evidente la rilevanza che i regimi transitori, che disciplinano il passaggio da un sistema normativo all’altro, assumono ai fini della tutela del legittimo affidamento del soggetto privato titolare della gestione preesistente al sistema normativo sopravvenuto.
E ciò è tanto vero che la sopra richiamata sentenza della Corte Costituzionale n. 272/04, nel sancire la legittimità dell’art. 113 del T.U.E.L., statuisce che “alle stesse finalità garantistiche della concorrenza appare ispirata anche la disciplina transitoria che, in modo non irragionevole, stabilisce i casi di cessazione delle concessioni già assentite in relazione all’effettuazione di procedure ad evidenza pubblica ed al tipo di società affidataria del servizio”, mentre in altra pronuncia [24] si fa espresso riferimento alla necessità di regimi transitori che tengano conto delle esigenze del principio di libertà di iniziativa economica e della libertà di concorrenza e che intervengano gradualmente anche al fine del reinserimento e della sopravvivenza delle imprese esistenti e legittimamente operanti.
Tanto che si può ritenere che “vi deve essere …una razionalità della disciplina transitoria, attributo che la Corte Costituzionale ha messo in luce parlando di <> del periodo di transizione fra il vecchio ed il nuovo ordinamento”; ciò in quanto, se l’interruzione fosse repentina la gradualità e ..la razionalità verosimilmente non sussisterebbero”[25].

5. Il regime transitorio nel servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani
Fatte queste premesse, l’art. 204 del D.lgs. n. 152 del 2006 dispone, per quanto qui rileva, che (i) i soggetti che esercitano il servizio, anche in economia, alla data di entrata in vigore della parte quarta del decreto, continuano a gestirlo fino alla istituzione e organizzazione del servizio di gestione integrata dei rifiuti da parte delle Autorità d’ambito (comma 1); (ii) in relazione alla scadenza del termine di cui al comma 15-bis dell’articolo 113 del T.U.E.L., l’Autorità d’ambito dispone i nuovi affidamenti, nel rispetto delle disposizioni di cui alla parte quarta del decreto, entro nove mesi dall’entrata in vigore della medesima parte quarta (comma 2).
A sua volta, l’art. 113, comma 15-bis recita testualmente: “nel caso in cui le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscano un congruo periodo di transizione, ai fini dell’attuazione delle disposizioni previste nel presente articolo, le concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2006, senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante. Sono escluse dalla cessazione le concessioni affidate a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato sia stato scelto mediante procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza, nonché quelle affidate a società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano. Sono altresì escluse dalla cessazione le concessioni affidate alla data del 1° ottobre 2003 a società già quotate in borsa e a quelle da esse direttamente partecipate a tale data a condizione che siano concessionarie esclusive del servizio, nonché a società originariamente a capitale interamente pubblico che entro la stessa data abbiano provveduto a collocare sul mercato quote di capitale attraverso procedure ad evidenza pubblica, ma, in entrambe le ipotesi indicate, le concessioni cessano comunque allo spirare del termine equivalente a quello della durata media delle concessioni aggiudicate nello stesso settore a seguito di procedure di evidenza pubblica, salva la possibilità di determinare caso per caso la cessazione in una data successiva qualora la stessa risulti proporzionata ai tempi di recupero di particolari investimenti effettuati da parte del gestore”.
E’ necessario fare presente, prima di procedere, che la data del 31 dicembre 2006 indicato dalla norma quale termine massimo per la cessazione delle concessioni di servizi pubblici locali rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica è stato ora differita dall’art. 15 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, c.d. Decreto Bersani, al 31 dicembre 2007 [26].
Ciò posto, va ora stabilito se il sopra riportato art. 204 del D.lgs. n. 152/06 debba essere interpretato nel senso di imporre la cessazione, alla data del 31 dicembre 2006 (ora 31 dicembre 2007), di tutte le gestioni esistenti che siano state concesse o affidate mediante procedure diverse dall’evidenza pubblica, con il conseguente obbligo in capo alle competenti autorità amministrative di dare luogo alle procedure per i nuovi affidamenti entro detto termine.
In particolare, in base ad una siffatta interpretazione, le sopra trascritte deroghe stabilite dal T.U.E.L. per determinate tipologie di affidamenti di servizi pubblici locali già in corso non sarebbero applicabili al regime transitorio del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, nell’ambito del quale la data del 31 gennaio 2006 (ora 2007) risulterebbe essere il termine ultimo per la cessazione delle gestioni esistenti.

Peraltro, l’interpretazione appena ipotizzata non appare sorretta da sufficienti elementi testuali, logici e sistematici.
Innanzitutto, sotto un profilo fattuale, il termine ultimo del 31 dicembre 2007 che le amministrazioni competenti sarebbero tenute a rispettare è del tutto incompatibile con i complessi adempimenti da mettere in pratica prima di poter assegnare i nuovi affidamenti del servizio di gestione dei rifiuti.
E ciò è tanto vero che da un lato l’art. 204, comma 1, stabilisce il principio di continuità delle gestioni esistenti “fino alla istituzione e organizzazione del servizio di gestione integrata dei rifiuti da parte delle Autorità d’ambito”, dall’altro l’art. 198, comma 1 ultimo secondo periodo, prevede che, nelle more dell’inizio dell’attività del soggetto aggiudicatario del servizio ai sensi della nuova normativa, i comuni continuano la gestione dei rifiuti nelle forme di cui all’art. 113, comma 5, del T.U.E.L.
E’ così plausibile ritenere che il legislatore fosse ben consapevole del fatto che l’istituzione e l’organizzazione del nuovo servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani presuppongono una serie di complessi adempimenti che, con ogni probabilità, richiederanno ben più del periodo intercorrente fino al 31 dicembre 2006 (ora 2007) ed anche dei nove mesi dall’entrata in vigore della Parte Quarta del D.lgs. n. 152/06, indicati dal comma 2 dell’art. 204 come termine entro quale disporre i nuovi affidamenti.
Basti pensare che per procedere all’affidamento del nuovo servizio è opportuno, se non indispensabile, attendere la definizione da parte dei soggetti competenti del nuovo quadro pianificatorio, il che presuppone (i) l’approvazione o l’adeguamento del piano regionale di gestione dei rifiuti, per il quale vi è un termine di due anni dalla data di entrata in vigore delle nuove norme recate dal D.lgs. n. 152/06 (art. 199, comma 7°); (ii) l’istituzione delle Autorità di ambito (art. 201); (iii) la ricognizione delle opere ed impianti esistenti (art. 203, comma 3°); (iv) l’adozione dello schema-tipo regionale per il contratto di servizio relativo alla gestione dei rifiuti urbani (art. 203, comma 1° e 2°); (v) l’adozione del piano d’ambito comprensivo di un programma degli interventi e di un piano finanziario (artt. 203, comma 3° e 201, comma 3°).
In assenza del quadro di riferimento, composto dai sopra menzionati adempimenti, non si potrebbe, infatti, procedere ai nuovi affidamenti del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani perché non sarebbe possibile individuarne l’oggetto concreto, oggetto che il gestore dovrebbe espletare. E questo assume un particolare valore condizionante proprio nel caso in cui, per l’affidamento, si debba procedere ad una gara di aggiudicazione, non essendo possibile addivenire alla selezione dell’aspirante gestore in assenza di un piano da porre alla base della gara.
Oltre a ciò, va ricordato che la durata esatta degli affidamenti da assegnare, in base alle nuove norme, deve essere “disciplinata dalle regioni in modo da consentire il raggiungimento di obiettivi di efficienza, efficacia ed economicità” (art. 201, comma 6°), di talché detta disciplina presuppone logicamente un quadro pianificatorio regionale già adeguato al nuovo sistema di norme. Pertanto, l’effettiva durata dei nuovi affidamenti non potrà essere immediatamente stabilita, con conseguente impossibilità di dare luogo in tempi brevi al superamento delle gestioni esistenti.
A ciò si aggiunga che, secondo quanto stabilito più volte dalla Corte costituzionale [27][i], la disciplina legislativa dei servizi pubblici locali è di prevalente competenza regionale, venendo così in rilievo quanto disposto dall’art. 177, comma 2° dello stesso D.lgs. n. 152/06, in base al quale le regioni e le province autonome adeguano i rispettivi ordinamenti alle disposizioni di tutela dell’ambiente e dell’ecosistema contenute nella parte quarta del presente decreto entro un anno dalla data di entrata in vigore dello stesso.
Pertanto, qualora in materia di rifiuti siano vigenti leggi regionali, non può dirsi che tutte le norme del D.lgs. n. 152/06 sono immediatamente applicabili, poiché la cessazione di efficacia della normativa regionale si determinerà solo con l’inutile decorso del termine di un anno assegnato alle Regioni per l’adeguamento, secondo il noto schema di cui all’art. 10 della legge 10 febbraio 1953, n. 62 [28].
La necessità di attendere un anno per considerare interamente superate tutte le vigenti norme regionali in materia di organizzazione del servizio pubblico di gestione dei rifiuti urbani, rappresenta così un ulteriore elemento per ritenere che le prescrizioni dell’art. 204, comma 2, del D.lgs. n. 152/06, relative alla tempistica per procedere ai nuovi affidamenti fissino il termine del 31 dicembre 2006 (ora 31 dicembre 2007) attribuendogli valenza meramente ordinatoria o, se si vuole, acceleratori, poiché, giusta quanto appena rilevato, la possibilità di rispettare detto termine presuppone necessariamente gli elencati adempimenti ed adeguamenti.

5.1. Non solo. Oltre al principio di continuità delle gestioni esistenti, vi è un ulteriore elemento a sostegno delle osservazioni svolte circa il fatto che l’art. 204 del D.lgs. n. 152/06 non va interpretato nel senso di imporre che tutte le gestioni esistenti cessino automaticamente al 31 dicembre 2006 (ora 31 dicembre 2007).
In particolare, la formulazione del comma 2 di tale norma non presenta un contenuto dispositivo espresso ed inequivocabile e tale cioè da determinare, a proposito del servizio pubblico di gestione dei rifiuti, un unico termine di scadenza delle gestioni in corso assegnate a suo tempo senza procedure di evidenza pubblica.
Innanzitutto, come peraltro avviene anche con riferimento alle norme sulle modalità di gestione del servizio, non si ritrova alcuna disposizione che deroghi espressamente a quanto stabilito in generale dall’art. 113, comma 15-bis del T.U.E.L., che prevede scadenze differenziate per alcuni tipi di gestioni in corso quali quelle affidate a società c.d. in house providing, quelle affidate a società miste nelle quali il socio privato sia stato scelto con procedure di evidenza pubblica, quelle affidate a società già quotate in borsa al 1 ottobre 2003 o società da esse direttamente partecipate a tale data.
Né si può dire che le prescrizioni recate dal D.lgs. n. 152/06 siano di per sé incompatibili con quelle di cui al citato art. 113 del T.U.E.L., ovvero che esse determinino una deroga implicita per quanto attiene alle durate (differenziate) del periodo di transizione ivi stabilito per i servizi pubblici locali con rilevanza economica.
Si è già rilevato, infatti, che le tempistiche dei vari adempimenti stabiliti dal D.lgs. stesso, i quali rappresentano atti necessariamente presupposti per procedere ai nuovi affidamenti del servizio pubblico, sono tali da travalicare più che verosimilmente il 31 dicembre 2006 (ed anche il 31 dicembre 2007).
Oltre a ciò, va richiamato quanto rilevato nella parte iniziale della presente analisi circa la peculiare natura rafforzata delle norme del T.U.E.L. e circa il carattere inderogabile ed integrativo delle disposizioni dell’art. 113, natura che comporta la conseguenza che l’art. 204 del D.lgs. n. 152/06 non risulta idoneo, per mancanza di espressa statuizione modificativa in tal senso, a superare quanto stabilito nello stesso art. 113, comma 15-bis.
Difatti, poiché si è chiarito che tra due possibili interpretazioni delle norme che sopravvengano a quelle del T.U.E.L. occorre privilegiare la lettura compatibile con le disposizioni contenute nel T.U.E.L. stesso, ne consegue che l’intero art. 113 comma 15-bis, deve ritenersi pienamente applicabile al servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, ivi comprese le eccezioni alla cessazione degli affidamenti in corso da esso disposte.
Tanto più che l’art. 204 del D.lgs. n. 152/06 richiama senza ulteriori precisazioni il predetto comma 15-bis, sicché di tale art. 204 appare doveroso dare una lettura nel senso del richiamo (e quindi del valore) integrale di ciò che è previsto nella norma del t.u.e.l.
Questo, tra l’altro, è ulteriormente suffragato dal fatto che, quando davvero il legislatore ha voluto sottrarre un determinato servizio pubblico locale all’applicazione dell’art. 113 del T.U.E.L., lo ha espressamente disposto, come accade nell’art. 14 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, con cui è stato novellato l’art. 113 stesso per quanto concerne i settori dell’energia elettrica e del gas [29], nonché nell’art. 1, comma 48, della legge 15 dicembre 2004, n. 308 circa il trasporto pubblico locale [30]:

Entrambe le disposizioni hanno, infatti, modificato espressamente l’art. 113 del T.U.E.L., integrandone le originarie previsioni.
A ciò si aggiunga che la legge n. 308/04 è proprio la legge di delega ambientale in forza della quale è stato emanato il D.lgs. n. 152/06 [31]:pertanto, se il legislatore avesse voluto veramente limitare nella fattispecie l’applicazione dell’art. 113 del T.U.E.L., escludendo da esso il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, lo avrebbe dichiarato espressamente e così pure avrebbe dovuto fare il conseguente decreto delegato, perché non è verosimile che quest’ultimo segua una impostazione, nella formulazione tecnica delle norme, differente da quella contenuta nella legge delegante.
Una conferma al fatto che le modifiche o deroghe al T.U.E.L. debbono essere espresse si rinviene, del resto, anche nel recentissimo d.l. n. 223/06, che, all’art. 15, ha espressamente posticipato il termine ultimo di cessazione delle gestioni esistenti di cui all’art. 113, comma 15-bis, portandolo al 31 dicembre 2007.
Dunque, sono molteplici gli elementi a sostegno della persistente valenza dell’art. 113, comma 15-bis del T.U.E.L. anche dopo l’entrata in vigore del D.lgs. n. 152 /06: infatti, non essendo stata disposta una deroga espressa, occorre privilegiare l’interpretazione che considera tuttora applicabile, anche al servizio pubblico di gestione rifiuti urbani, la complessiva disciplina del periodo transitorio ivi prevista.
Ed invero, quando l’art. 204, comma 2, del D.lgs. n. 152/06 recita: “In relazione alla scadenza del termine di cui al comma 15-bis dell’articolo 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, l’Autorità d’ambito dispone i nuovi affidamenti, nel rispetto delle disposizioni di cui alla parte quarta del presente decreto, entro nove mesi dall’entrata in vigore della medesima parte quarta”, non si può dire che esso disponga inequivocabilmente la cessazione in data 31 dicembre 2006 (ora 31 dicembre 2007) delle gestioni in corso ed il conseguente obbligo di mettere a gara il servizio di cui trattasi in relazione a tale data.
Infatti, viene richiamato, senza modificarlo in alcun modo, il comma 15-bis dell’art. 113, nel quale viene sì indicato un termine per la scadenza anticipata delle concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica, ma si stabilisce altresì che sono escluse dalla cessazione quattro categorie di concessioni/affidamenti ivi puntualmente descritti per fattispecie, categorie che non vengono in alcun modo poste nel nulla o derogate.
Si tratta, come già accennato, (i) delle concessioni a società miste nelle quali il socio privato sia stato scelto con procedure di evidenza pubblica; (ii) delle concessioni a società che possono rispondere al modello in house providing (iii) delle concessioni vigenti al 1 ottobre 2003 per le società già quotate in borsa e da esse direttamente partecipate, nonché (iv) delle concessioni a società originariamente interamente pubbliche che a tale data avessero già collocato sul mercato quote di capitale con procedure ad evidenza pubblica.
In definitiva il termine del 31 dicembre 2006 (ora 31 dicembre 2007), in relazione al quale l’Autorità di ambito dovrebbe disporre i nuovi affidamenti, risulta essere solo quello relativo alle normali concessioni a suo tempo attribuite senza evidenza pubblica, restando invece le categorie di speciali concessioni/affidamenti di cui al comma 15-bis dell’art. 113 escluse dalla applicabilità di detto termine.
Può quindi ragionevolmente ritenersi che l’art. 204 del D.lgs. n. 152/06 non travolga i diritti quesiti riconosciuti dall’art. 113, comma 15-bis, secondo e terzo periodo, del T.U.E.L.
Da ultimo, l’interpretazione che si è fornita, oltre ad essere suffragata dai profili sistematici e testuali sopra evidenziati, è anche la più rispondente alla tutela dei principi del legittimo affidamento, della proporzionalità, ragionevolezza e gradualità che devono improntare le discipline transitorie delle gestioni esistenti, cui è demandato il compito di assicurare il passaggio dal vecchio al nuovo sistema con il minor sacrificio possibile per i soggetti privati che, in quanto titolari del servizio pubblico oggetto di riforma, vedono necessariamente pregiudicati i propri diritti quesiti.
In tale senso le eccezioni alla scadenza al 31 dicembre 2007 contenute nel comma 15-bis dell’art. 113, rispondono anche alla necessità di diversificare il regime transitorio in ragione della diversità delle situazioni dei soggetti gestori, ciò in applicazione del principio dell’uguaglianza sostanziale [32].
Si pensi, ad esempio, alla posizione del socio della società mista individuato con gara pubblica: è evidente che l’esigenza di tutela del legittimo affidamento di un soggetto siffatto è particolarmente significativa, dal momento che la decisione di entrare nella società mista avrà certamente comportato investimenti aziendali e gestionali, che si presupponeva sarebbero stati ripagati dalla gestione del servizio pubblico per tutta la durata stabilita dall’atto di affidamento.
Pertanto, se tale soggetto non potesse usufruire dell’eccezione alla cessazione delle gestioni esistenti posta dal comma 15-bis dell’art. 113 T.U.E.L., egli vedrebbe assegnare, ai sensi del precedente comma 9 dello stesso art. 113, al nuovo gestore le reti, gli impianti e le dotazioni realizzate dalla società mista nel corso della gestione del servizio e la società stessa riceverebbe unicamente un indennizzo pari al valore dei beni non ancora ammortizzati come stabilito nel bando di gara del nuovo affidamento, indennizzo che dovrebbe essere corrisposto dal nuovo gestore.

Non è chi non veda la scarsa efficacia di tale meccanismo ai fini della tutela dei diritti quesiti del gestore uscente.
Ciò ulteriormente dimostra che, se si volesse interpretare l’art. 204 del D.lgs. n. 152/06 come se esso escludesse la possibilità di applicare al servizio di gestione integrata dei rifiuti le quattro eccezioni alla regola contenute nel comma 15-bis dell’art. 113, tutti i principi sopra richiamati verrebbero disattesi e si verificherebbe un’ingiustificata compressione della tutela delle aspettative legittime e dei diritti quesiti dei soggetti interessati negativamente dagli effetti della riforma.

6. Il regime transitorio nel servizio idrico integrato
Le considerazioni svolte nel paragrafo precedente valgono anche con riferimento al regime transitorio previsto per il servizio idrico integrato.
In particolare, l’art. 172, comma 2, del D.lgs. n. 152/06 prevede che, in relazione al termine di cui al comma 15-bis dell’art. 113 T.U.E.L. (31 dicembre 2006 ora divenuto 31 dicembre 2007), i nuovi affidamenti devono essere disposti entro i sessanta giorni antecedenti tale scadenza.
La norma è, formulata in maniera del tutto analoga al corrispondente art. 204, comma 2, con l’unica differenza che il termine entro cui devono essere disposti i nuovi affidamenti del servizio idrico integrato è pari a sessanta giorni antecedenti la scadenza del termine de quo, anziché nove mesi dall’entrata in vigore della parte quarta del decreto come avviene per il servizio di gestione integrata dei rifiuti.
Tale differenza si spiega in ragione del fatto che, essendo il servizio idrico integrato previsto e disciplinato fin dalla legge 5 gennaio 1994, n. 36 (c.d. Legge Galli), è plausibile che le gestioni esistenti, oltre ad essere recenti, rispondano ad un modello organizzativo del tutto assimilabile ai modelli previsti dal sopra analizzato art. 150 del D.lgs n. 152/06 e quindi richiedano alla pubblica amministrazione uno sforzo organizzativo molto minore di quanto risulterà necessario per il servizio di gestione integrata dei rifiuti, che è stato introdotto nell’ordinamento dallo stesso D.lgs. n. 152/06 e che pertanto richiede necessariamente una disciplina più articolata.
Questo spiega anche perché, per il servizio idrico integrato, non è espressamente posto, a differenza di quanto avviene nell’art. 201, comma 4 e nell’art. 204, comma 1, il principio di continuità delle gestioni esistenti .
Ciò tuttavia non significa certo che alle gestioni esistenti nel servizio idrico integrato non possano applicarsi le eccezioni alla cessazione dei vecchi affidamenti previste dal comma 15-bis dell’art. 113 del T.U.E.L.
Anzi, l’esigenza di tutelare le aspettative legittime e i diritti quesiti dei gestori esistenti è ancora più significativa di quanto non avvenga nell’ambito del servizio di gestione integrata dei rifiuti, dal momento che, stante anche il fatto che l’attuazione della Legge Galli è stata molto lenta e molte gestioni sono state assegnate negli ultimi anni, l’aspettativa legittima dei titolari delle gestioni stesse circa il rispetto della durata originaria prevista nell’atto di affidamento risulta ben giustificata.
In tale contesto, devono intendersi confermate le considerazioni svolte circa la natura ordinatoria, ovvero acceleratoria, del termine del 31 dicembre 2006 (ora 2007) [33], e circa l’operatività delle eccezioni alla cessazione delle gestioni contenute nel comma 15-bis dell’art. 113 T.U.E.L. anche con riferimento alle gestioni del servizio idrico integrato esistenti.

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[1] Il servizio idrico integrato è costituito, ai sensi dell’art. 141 del D.lgs. n. 152/06, dall’insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e di depurazione delle acque reflue. Esso deve essere gestito secondo principi di efficienza, efficacia ed economicità, nel rispetto delle norme nazionali e comunitarie. Si fa presente, al riguardo, che il concetto di gestione integrata dell’insieme dei servizi pubblici appena richiamati, costituenti tradizionalmente la categoria dei servizi idrici, è stato introdotto dalla legge 5 gennaio 1994, n. 36 (c.d. Legge Galli), recante Disposizioni in materia di risorse idriche, che all’art. 8 disponeva che i servizi idrici dovessero essere riorganizzati sulla base di ambiti territoriali ottimali individuati dalle Regioni, superando la frammentazione delle gestioni esistenti e conseguendo adeguate dimensioni gestionali. Tale legge è stata abrogata dall’art. 175 del D.lgs. n. 152/06 e la relativa disciplina è stata inserita, con modifiche ed integrazioni, nel Decreto stesso. Sulla Legge Galli in generale e sul servizio idrico integrato si rinvia a A. Fioritto, I servizi idrici, in Trattato di Diritto Amministrativo a cura di S. Cassese, Milano, 2000, vol. II, pag. 1855 e ss. e bibliografia ivi richiamata; Id., I servizi idrici a dieci anni dalla riforma, in Giorn. Dir. Amm., 2004, pag. 686 e ss:, F. Gaverini, Evoluzioni e prospettive in materia di affidamento del servizio idrico integrato: spunti e riflessioni, in Foro Amm. Tar, 2005, pag. 1254 e ss.; G. Pasquini, La concorrenza nel servizio idrico integrato, in Giorn. Dir. Amm., 2001, pag. 1235 e ss; Id., La concessione a terzi del servizio idrico integrato, ivi, 2002, pag. 125 e ss.; R: Pini, I rapporti tra gli enti territoriali minori ed i gestori del servizio idrico integrato, in Dir. Ec., 1996, pag. 27 e ss.; U. Pototschning, E. Ferrari (a cura di), Commentario alle disposizioni in materia di risorse idriche (l. 5 gennaio 1994 n. 36 e 37), Padova, 2000.
[2] La gestione integrata dei rifiuti comprende, ai sensi dell’art. 183, comma 1, lettera cc, del D.lgs. n. 152/06, il complesso delle attività volte ad ottimizzare la gestione dei rifiuti; essa è organizzata, ai sensi del successivo art. 200, sulla base di ambiti territoriali ottimali delimitati dalla Regioni e nel rispetto di alcuni parametri, fra i quali il superamento della frammentazione delle gestioni mediante un servizio di gestione integrata dei rifiuti ed il conseguimento di adeguate dimensioni gestionali. Fra le attività finalizzate alla gestione ed erogazione del servizio de quo vi sono quelle di gestione e realizzazione degli impianti e quelle di raccolta, raccolta differenziata, commercializzazione e smaltimento completo di tutti i rifiuti urbani ed assimilati prodotti all’interno di ciascun ambito territoriale ottimale (art. 201, comma 4, lettere a e b). Si fa presente che il concetto della gestione integrata dei rifiuti è stato introdotto proprio dal D.lgs. n. 152/06.
[3] Nell’ambito della sterminata bibliografia relativa ai servizi pubblici locali pare opportuno in questa sede rinviare, senza alcuna pretesa di completezza, a A. Albanese, C. Marzuoli (a cura di), Servizi di assistenza e sussidiarietà, Bologna, 2003; A. Brancasi (a cura di), Liberalizzazione del trasporto terrestre e servizi pubblici economici, Bologna, 2003; G. Caia, I servizi sociali degli enti locali e la loro gestione con affidamento a terzi. Premesse di inquadramento., in Sanità pubblica, 2004, pag. 355 e ss.; Id., I servizi pubblici nell’attuale momento ordinamentale (note preliminari), in Servizi pubblici e appalti, 2005, pag. 139 e ss.; R. Cavallo Perin, Riflessione sull’oggetto e sugli effetti giuridici della concessione di servizio pubblico, in Dir. Amm., 1994, pag. 113 e ss.; Id., I principi come disciplina del pubblico servizio tra ordinamento interno ed ordinamento europeo, in Dir. Amm., 2000, pag. 41 e ss.; M. Clarich, Servizio pubblico e servizio universale: evoluzione normativa e profili ricostruttivi, in Dir. Pubbl.,1998, pag. 181 e ss.; A. Corpaci (a cura di), La tutela degli utenti dei servizi pubblici, Bologna, 2003; G. Corso, I servizi pubblici nel diritto comunitario, in Riv. Quadr. Pubbl. serv., 1999, pag. 7 e ss; G. Di Gaspare, Servizi pubblici locali in trasformazione, Padova, 2001; V. Domenichelli, I servizi pubblici locali tra diritto amministrativo e diritto privato, in Dir. Amm., 2002, pag. 311 e ss.; M. Dugato, Le società per la gestione dei servizi pubblici locali, IPSOA, 2001; Id., Il servizio pubblico locale: incertezze qualificatorie e tipicità delle forme di gestione., in Giorn. Dir. Amm., 2002, pag. 24 e ss.; Id., I servizi pubblici locali, in Trattato di diritto amministrativo, vol. V, a cura di S. Cassese, Milano, 2003, pag. 2581 e ss.; G. F. Ferrari, Servizi pubblici locali e forme miste di gestione pubblico-privati., in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2004 fasc. 4, pag. 1871 e ss.; F. Fracchia, Servizi pubblici e scelta del concessionario, in Dir. Amm., 1993, pag. 367 e ss.; G. Greco, Le concessioni di pubblici servizi tra provvedimento e contratto, in Dir. Amm., 1999, pag. 381 e ss.; F. Liguori, I servizi pubblici locali : contendibilità del mercato e impresa pubblica, Torino, 2004; C. Marzuoli (a cura di), Istruzione e servizio pubblico, Bologna, 2003; A. Massera (a cura di), I servizi pubblici in ambiente europeo, Pisa, 2004; F. Merusi, Cent’anni di municipalizzazione: dal monopolio alla ricerca della concorrenza, in Dir. Amm., 2004, pag. 37 e ss.; G. Napolitano, Regole e mercato nei servizi pubblici, Bologna, 2005; T. Nicolazzi, Servizi pubblici locali: funzioni fondamentali degli enti locali o prodotti del mercato?. in Servizi pubblici e appalti, 2005, pag. 553 e ss.; A. Pericu, Impresa e obblighi di servizio pubblico: l’impresa di gestione di servizi pubblici locali, Milano, 2001; G. Piperata, Tipicità e autonomia nei servizi pubblici locali , Milano, 2005; A. Police, W. Giulietti, Servizi pubblici, servizi sociali e mercato: un difficile equilibro (nota a Corte cost., sentenza 27 luglio 2004, n. 272), in Servizi pubblici e appalti, 2004, pag. 831 e ss.; G.M. Racca, I servizi pubblici nell’ordinamento comunitario, in Dir. Amm., 1994, pag. 201 e ss.; M. Ramajoli, Concessioni di pubblico servizio e diritto comunitario, in Dir. Amm., 1993, pag. 563 e ss.; Id., La tutela degli utenti nei servizi pubblici a carattere imprenditoriale, in Dir. Amm., 2000, pag. 383 e ss.; A. Romano, Profili della concessione di pubblici servizi, in Dir. Proc. Amm., 1994, pag. 459 e ss.; G. Rossi, Gli enti pubblici in forma societaria, in Servizi pubblici e appalti, 2004, pag. 221 e ss.; F. Salvia, Il servizio pubblico: una particolare conformazione dell’impresa, in Dir. Pubbl., 2000, pag. 535 e ss.; G. Severini, L’affidamento dei servizi pubblici locali: caratteri e procedure, in Servizi pubblici e appalti, 2003, pag. 173 e ss.; D. Sorace, Note sui “Servizi pubblici locali” dalla prospettiva della libertà di iniziativa, economica e non, dei privati, in Studi in onore di Vittorio Ottaviano, vol. II, Milano, 1993, pag. 1141 e ss. Id., Servizi pubblici e servizi (economici) di pubblica utilità, in Dir. Pubbl., 1999, pag. 371 e ss.; D. Sorace, C. Marzuoli, Le aziende speciali e le istituzioni, in Dir. Amm., 1996, pag. 615 e ss.; S. Varone, Servizi pubblici locali e concorrenza, Torino, 2004; R. Villata, Pubblica amministrazione e servizi pubblici, in Dir. Amm., 2003, pag. 493 e ss.; Id., Pubblici servizi, Milano, 2003; A. Zito, I riparti di competenze in materia di servizi pubblici locali dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, in Dir. Amm., 2003, pag. 387 e ss.; A. Zucchetti, L’attuale sistema dei servizi pubblici locali. Il controllo sulle società a totale capitale pubblico., in Nuova rass., 2004. pag.1449 e ss.
[4] L’art. 113 del D.lgs. n. 267/00, nel quale era inizialmente confluito l’art. 22 della legge 8 giugno 1990, n. 142 come integrato dall’art. 12 delle legge 23 dicembre 1992, n. 498, è stato oggetto di una prima significativa riforma da parte dell’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (cfr., fra i tanti, M. Alesio, I servizi pubblici locali: peso della tradizione e nuovo assetto delineato dalla Finanziaria 2002, in www.lexitalia.it; J. Bercelli, I modelli delle società con partecipazione degli enti locali per la gestione dei servizi pubblici. in Foro Amm. T.A.R., 2004, pag. 2654 e ss.; M. Calcagnile, Verso una nuova disciplina dei servizi pubblici?, in www.giustamm.it.; C. Calvieri, La nuova disciplina dei servizi pubblici di cui all’art. 35 L. 448/2001 e sua compatibilità con processi di riorganizzazione in atto, in www.lexitalia.it; A. D. Cortesi, La riforma dei servizi pubblici locali – Art. 35 l. 28 dicembre 2001, n. 448, legge finanziaria 2002, in Nuove leggi civ. comm., 2003, pag. 64 e ss.; R. Damonte, La gestione dei servizi pubblici dopo la Finanziaria, in Urb. App., 2002, pag. 253 e ss.; A. Gronchi, La “riforma” dei servizi pubblici locali tra conservazione e trasformazione. Per una ricostruzione critica del perplesso aprirsi alla concorrenza dei monopoli locali, nel settore dei servizi “di rilevanza industriale”, in Nuova rass., 2003, pag. 339 e ss.; T. Nicolazzi, La riforma dei servizi pubblici locali: il nuovo assetto normativo, in Riv. Amm. R.I., 2004, pag. 257 e ss.; L. R. Perfetti, I servizi pubblici locali. La riforma del settore operata dall’art. 35 della l. n. 448 del 2001 ed i possibili profili evolutivi, in Dir. Amm., 2002, pag. 575 e ss.).
[5] La norma era infatti così formulata: “Ai sensi dell’art. 28 della Costituzione, le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe ai principi della presente legge se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni”.
[6] Corte Costituzionale, 22 aprile 1997, n. 111.
[7] Consiglio di Stato, Adunanza Generale, 8.6.2000, n. 4.
[8] Ibidem. In questo senso anche la dottrina, cfr. per tutti, L. Paladin, Le fonti del diritto italiano, Bologna, 1996, pag. 90.
[9] Consiglio di Stato, sez. V, 6.5.2003, n. 2380.
[10] G. Caia, Autonomia territoriale e concorrenza nella nuova disciplina dei servizi pubblici locali, in www.giustizia-amministrativa.it, pag. 6.
[11] La nozione di concorrenza in senso dinamico è ben definita nella sentenza della Corte Costituzionale 13 gennaio 2004, n. 14, nella quale si statuisce che “da un punto di vista del diritto interno, la nozione di concorrenza non può non riflettere quella operante in ambito comunitario, che comprende interventi regolativi, la disciplina antitrust e misure destinate a promuovere un mercato aperto e in libera concorrenza. Quando l’art. 117, secondo comma, lettera e), affida alla potestà legislativa esclusiva statale la tutela della concorrenza, non intende certo limitarne la portata ad una sola delle sue declinazioni di significato. Al contrario… quest’ultima costituisce una delle leve della politica economica statale e pertanto non può essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in quell’accezione dinamica, ben nota al diritto comunitario, che giustifica misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali”.
[12] Si fa presente che, con la stessa sentenza n. 272/04 la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del comma 7 dell’art. 113, limitatamente al secondo ed al terzo periodo, in quanto “è evidente che la norma in esame, prescrivendo che deve considerarsi integrativa delle discipline settoriali di fonte regionale la disposizione estremamente dettagliata ed autopplicativa di cui al citato art. 113, comma 7, pone in essere un’illegittima compressione dell’autonomia regionale, poiché risulta ingiustificato e non proporzionato rispetto all’obiettivo di tutela della concorrenza l’intervento legislativo statale”.Inoltre, il successivo art. 113-bis, relativo ai servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo in quanto “il titolo di legittimazione per gli interventi del legislatore statale costituito dalla tutela della concorrenza non è applicabile a questo tipo di servizi proprio perché in riferimento a questi non esiste un mercato concorrenziale”.A commento di tale pronuncia cfr. A. Coruocciolo, L’affidamento diretto dei servizi pubblici locali dopo la sentenza della Corte costituzionale 27 luglio 2004 n. 272., in I TAR, 2004, pag. 517 e ss.; L. Iera, Brevi note sulla competenza legislativa nei servizi pubblici locali, fra tutela della concorrenza e criteri di aggiudicazione delle gare. Commento a Corte Costituzionale, 27 luglio 2004, n. 272, in App. Urb. Ed., 2005, pag. 5 e ss; G. Sciullo, Stato, Regioni e servizi pubblici locali nella pronuncia n. 272/04 della Consulta, in www.lexitalia.it; E. Zanelli, Servizi pubblici locali e Corte Costituzionale: un passo avanti e due indietro, in Corr. Giur., 2005, pag. 133 e ss.
[13] E’ stato osservato che tale ultimo modello “si sostanzia in un recepimento pieno e rigoroso del modello dell’in house providing o della “delegazione interorganica” contemplato … dalla giurisprudenza della Corte dei Giustizia europea Il modello implica che la società di gestione sia – in sostanza – niente altro che un plesso organizzativo dell’ente locale, privo di una sua autonomia imprenditoriale e di capacità distinte da quelle dell’ente locale. In sostanza si assiste alla riproduzione del vecchio modello dell’azienda speciale municipalizzata di cui al r.d. 15 ottobre 1925, n. 2578. Si deve notare che il legislatore italiano è stato particolarmente rigoroso perché richiede la presenza di un “capitale intermante pubblico”, mentre per la rispondenza al modello comunitario sarebbe stata bastevole la maggioranza assoluta del capitale in capo agli enti locali” (G. Caia, Autonomia territoriale e concorrenza nella nuova disciplina dei servizi pubblici locali, cit., pag. 10; sulla nozione di in house providing si rinvia, fra gli altri, a J. Bercelli, Sulle società miste e le società in house degli enti locali., in Urbanistica e appalti, 2005, pag. 640 e ss.; S. Colombari, “Delegazione interorganica” ovvero “in house providing” nei servizi pubblici locali, in Foro Amm. C.D.S., 2004, 1136 e ss:, Id., Organismo di diritto pubblico, delegazione interorganica e diritto della concorrenza. Flessibilità dell’ordinamento comunitario e rigidità del diritto interno, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2004, pag. 275 e ss.; G. Guccione, Affidamenti in house e nozione di organismo di diritto pubblico, in Riv. Trim. app., 2004, pag. 1073 e ss.; A. Lolli, Servizi pubblici locali e società in house: ovvero la collaborazione degli enti locali per la realizzazione di interessi omogenei, in www.dirittodeiservizipubblici.it; Id., Servizi pubblici locali e società in house: ovvero la collaborazione degli enti locali per la realizzazione di interessi omogenei, in Foro Amm. T.A.R., 2005, pag. 1937 e ss.; F. Pietrosanti, Sull’affidamento diretto dell’erogazione di un servizio pubblico locale., in Foro it., 2004, pag. 193 e ss.; E. Scotti , Le società miste tra in house providing e partenariato pubblico privato: osservazioni a margine di una recente pronuncia della Corte di giustizia., in Foro Amm. C.d.S., 2004, pag. 666 e ss; R. Ursi, Gli affidamenti “in house” a società a capitale interamente pubblico: la parola un’altra volta alla Corte di giustizia., in Foro it., 2004, pag. 546 e ss.).Si rileva, al riguardo, che la Corte di Giustizia europea ha successivamente interpretato in senso restrittivo le condizioni da essa stessa fissate per l’ammissibilità dell’in house providing, vale a dire che il controllo sull’ente concessionario sia analogo a quello esercitato dall’amministrazione concedente sui propri servizi e che l’ente concessionario realizzi la maggior parte della sua attività con l’autorità che lo controlla, statuendo che dette condizioni “trattandosi di un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario …debbono formare oggetto di un’interpretazione restrittiva” (Corte di Giustizia, sentenza C-458/03, Parking Brixen). Si è così passati da una nozione di controllo per così dire quantitativa, in quanto limitata alla verifica dell’ammontare di capitale detenuto dall’amministrazione nel soggetto concessionario, ad una nozione per così dire qualitativa, nella quale non soltanto non è sufficiente, per consentire l’in house providing, che l’amministrazione detenga la totalità del capitale, ma occorre esaminare concretamente i singoli statuti per valutare se effettivamente essa eserciti sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. In tal senso la sentenza appena sopra citata ha sancito che non è possibile affidare “senza svolgimento di pubblica gara, una concessione di pubblici servizi ad una società per azioni nata dalla trasformazione di un’azienda speciale della detta autorità pubblica, società il cui oggetto è stato esteso a nuovi importanti settori, il cui capitale deve essere a breve termine obbligatoriamente aperto ad altri capitali, il cui ambito territoriale di attività è stato ampliato a tutto il paese e all’estero, e il cui Consiglio di amministrazione possiede amplissimi poteri di gestione che può esercitare autonomamente” (cfr. in applicazione di tali principi, Consiglio di Stato, sez. V, 13.7.2006, n. 4440, in www.giustamm.it, con nota di G. Leccisi, Ancora dubbi sul concetto di controllo analogo in materia di in house; Consiglio di Stato, sez. V, 30.8.2006, n. 5072; per una rassegna giurisprudenziale v. M. Chiappetta, L’in house providing alla luce della più recente giurisprudenza comunitaria, in www.lexitalia.it; G. Guzzo, Servizi pubblici locali e affidamenti in house nella più recente giurisprudenza comunitaria e nazionale,ivi).E’ opportuno, per completezza espositiva, accennare al fatto che l’art. 13, comma 1, del recentissimo d.l. 4 luglio 2006, n. 223, c.d. Decreto Bersani, ha previsto che, al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, debbono operare esclusivamente con gli enti costituenti ed affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti. Peraltro, in sede di conversione del decreto, avvenuta con la legge 4 agosto 2006, n. 248, la norma de qua è stata modificata, escludendosi espressamente dal suo ambito di applicazione i servizi pubblici locali.
[14] La norma dispone, in particolare, che “L’attività di distribuzione di gas naturale è attività di servizio pubblico. Il servizio è affidato esclusivamente mediante gara per periodi non superiori a dodici anni. Gli enti locali che affidano il servizio, anche in forma associata, svolgono attività di indirizzo, di vigilanza, di programmazione e di controllo sulle attività di distribuzione, ed i loro rapporti con il gestore del servizio sono regolati da appositi contratti di servizio, sulla base di un contratto tipo predisposto dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas ed approvato dal Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto”.
[15] In base a questa disposizione, “… Trascorso il periodo transitorio, tutti i servizi vengono affidati esclusivamente tramite le procedure concorsuali di cui al comma 2, lettera a)”.
[16] Sull’in house providing cfr. supra sub nota n. 13.
[17] Sul punto cfr. L. Vandelli, Il sistema delle autonomie locali, Bologna, 2004; AA. VV., L’attuazione del nuovo titolo V, parte seconda, della Costituzione, a cura di P. Cavalieri ed E. Lamarque, Torino, 2004; G. Meloni, L’amministrazione locale come amministrazione generale, Roma, Luiss University Press, 2005.
[18] Il decreto ministeriale di cui all’art. 150, comma 2, è stato emanato in data 2 maggio 2006; peraltro, come è accaduto anche per quanto attiene al d.m. relativo al servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, esso non è produttivo di alcun effetto giuridico, non essendo stato trasmesso alla Corte dei Conti per il controllo di sua competenza.
[19] Si ritiene opportuno rilevare che l’art. 35 della legge n. 448/01, che conteneva la prima riforma del sistema dei servizi pubblici locali, prevedeva, al comma 5, una disciplina apposita per il servizio idrico integrato, stabilendo che detto servizio potesse essere affidato, entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore della legge stessa, a società di capitali partecipate unicamente da enti locali dello stesso ambito territoriale ottimale per un periodo non superiore a quello massimo previsto al precedente comma 2 (5 anni).
[20] Si consideri che l’art. 113, comma 9, del T.U.E.L attribuisce al nuovo gestore le reti, gli impianti e le altre dotazioni realizzate dal vecchio gestore, riconoscendo a tale soggetto soltanto un indennizzo pari al valore dei beni non ancora ammortizzati, il cui ammontare è indicato nel bando di gara.
[21] cfr. Tribunale CE, sez. III, 20 novembre 2002 e giurisprudenza ivi richiamata.
[22] Sul punto cfr. M. Calcagnile, Riforma dei servizi pubblici locali e durata delle concessioni in corso, in www.giustamm.it, pag. 29 e ss, e giurisprudenza ivi richiamata; cfr. anche D. Argenio, L’attuazione del servizio idrico integrato: l’art. 14 del d.l. n. 269 del 2003 e la fase transitoria di gestione dei servizi pubblici locali, ivi.
[23] Per un commento della legge n. 15/05 si rinvia a G. Bacosi, F. Lemetre, Le nuove sembianze del procedimento amministrativo: ecco la l. n. 15 del 2005, in Foro amm. CDS, 2005, pag. 2401 e ss.; V. Cerulli Irelli, Verso un più compiuto assetto della disciplina generale dell’azione amministrativa, in Rassegna Astrid, 2005; N. Paolantonio, A. Police, A. Zito (a cura di), La pubblica amministrazione e la sua azione. Saggi critici sulla legge n. 241/1990 riformata dalle leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, Torino, 2005
[24] Cfr. Corte Costituzionale, 31 luglio 2002, n. 413, inerente la gestione del servizio di distribuzione del gas naturale.
[25] M. Calcagnile, Riforma dei servizi pubblici locali cit., pag. 13.
[26] Si sottolinea che alla norma viene attribuito il titolo/rubrica “Disposizioni sulla gestione del servizio idrico integrato”, titolo che potrebbe indurre taluno a ritenere che il differimento previsto nella norma medesima si applichi solo al servizio idrico integrato. Tale interpretazione non sembra tuttavia condivisibile poiché la disposizione recita testualmente: “all’art. 113, commi 15-bis e 15-ter, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, le parole “31dicembre 2006” sono sostituite dalle seguenti “31 dicembre 2007””. Essa pare, così, riferirsi a tutte le gestioni di servizi pubblici locali cui risulta applicabile l’art. 113, comma 15-bis del t.u.e.l. Infatti, di fronte al contenuto generale e non limitato della modifica così apportata al TUEL. appare irrilevante il titolo (rubrica) attribuito all’art. 15, perché esso non può prevalere rispetto alla ampia enunciazione della norma, nella quale la dichiarazione di volontà del legislatore non è in alcun modo circoscritta o specificata (cfr. V. Crisafulli, voce Disposizione (e norma), in Enc. dir., vol. XIII, Milano 1964, pagg. 203-207). E del resto, il ricorso da parte del legislatore al titolo in questione potrebbe spiegarsi in ragione del più ristretto lasso di tempo assegnato alle autorità amministrative competenti per provvedere ai nuovi affidamenti del servizio idrico integrato. L’art. 172, comma 2, del D.lgs. n. 152/06 recita infatti: ”In relazione alla scadenza del termine di cui al comma 15-bis dell’articolo 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, l’Autorità d’ambito dispone i nuovi affidamenti, nel rispetto della parte terza del presente decreto, entro i sessanta giorni antecedenti tale scadenza”. Mentre l’art. 204, comma 2, relativo alla gestione dei rifiuti urbani recita: “In relazione alla scadenza del termine di cui al comma 15-bis dell’articolo 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, l’Autorità d’ambito dispone i nuovi affidamenti, nel rispetto delle disposizioni di cui alla parte quarta del presente decreto, entro nove mesi dall’entrata in vigore della medesima parte quarta>”.
[27] Corte Costituzionale, sentenza n. 272/04, cit; 1.2.2006, n. 29.
[28] La norma fissa il principio per cui le leggi della Repubblica che modificano i principi fondamentali di una data materia abrogano le norme regionali che siano in contrasto con esse, ed i consigli regionali devono apportare alle leggi regionali le conseguenti e necessarie modificazioni entro novanta giorni. Cfr. su tale profilo TAR Friuli-Venezia Giulia, 17 aprile 1998, n. 587 e 17 maggio 1999, n. 679, sulla scorta della giurisprudenza della Corte costituzionale ivi citata.
[29] “Restano esclusi dal campo di applicazione del presente articolo i settori disciplinati dai decreti legislativi 16 marzo 1999, n. 79, e 23 maggio 2000, n. 164”.
[30] “Le disposizioni del presente articolo (113) non si applicano al settore del trasporto pubblico locale che resta disciplinato dal decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422, e successive modificazioni”.
[31] Così recita la modifica espressa al T.U.E.L. contenuta nella citata legge di delega ambientale, all’art. unico, comma 48: “All’articolo 113 del T.U.E.L. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modifiche:a) dopo il comma 1, è inserito il seguente: “1-bis. Le disposizioni del presente articolo non si applicano al settore del trasporto pubblico locale che resta disciplinato dal decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422, e successive modificazioni”; b) dopo il comma 2, è inserito il seguente: “2-bis. Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli impianti di trasporti a fune per la mobilità turistico-sportiva eserciti in aree montane” (art. 1, comma 48°).
[32] Cfr. M. Calcagnile, op. ult. cit., pag. 38 e ss.
[33] Si rammenta al riguardo che il termine de quo è stato postcipato al 31 dicembre 2007 dall’art. 15 del Decreto Bersani sotto la rubrica di “Disposizioni sulla gestione del servizio idrico integrato”, vedi supra sub nota 26 per le ragioni che inducono a ritenere che si tratti di disposizione riferiti a tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica.

(pubblicato il 24.10.2006)

Note

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La nuova normativa tv (specificatamente, gli artt. 45 e ss. del D.Lgs n. 177/2005, il cd. Testo Unico Radiotv) si fa carico di precisare le caratteristiche del servizio pubblico radiotv, anche al fine di sopire eventuali dubbi della Commissione europea sulla compatibilita’ del trattamento riservato alla Rai con la normativa antitrust in materia di aiuti di Stato. Non a caso, nell’assolvere il canone della Rai, la Commissione ha ritenuto dirimente la circostanza che la nuova legislazione nazionale si fa carico di circoscrivere in maniera piu’ puntuale le attivita’ di servizio pubblico rispetto alle restanti attivita’ commerciali dell’emittente nonche’ di predisporre un sistema di verifica puntuale della separazione contabile e della relativa finalizzazione delle risorse pubbliche – cio’ anche tramite la previsione della vigilanza di soggetti esterni, tra cui l’Agcom (C(2005)1164 fin; vd. amplius l’Agenda delle Comunicazioni n. 09/05 in questa Rivista on line).
In particolare, la nuova normativa persegue l’obiettivo di individuare (per quanto possibile!) la programmazione che costituisce servizio pubblico tramite il potenziamento della funzione del contratto di servizio triennale. Quest’ultimo, lungi dal rappresentare come nel passato una descrizione piuttosto vaga e astratta delle attivita’ della Rai, oggi deve indicare in dettaglio gli specifici obblighi di servizio pubblico a cui e’ tenuta l’emittente sia a livello nazionale che regionale. A tale riguardo, significativamente, il Ministro delle Comunicazioni ha sottoposto a consultazione pubblica la definizione del contenuto del contratto per gli anni 2006/08 (vd. l’Agenda delle Comunicazioni n. 07/06 in questa Rivista on line).
La vigilanza sul rispetto del contratto di servizio e’ affidata all’Agcom che, nel caso di reiterazione delle violazioni, puo’ disporre persino la sospensione dell’attivita’ d’impresa.
Le linee guida, oggetto del presente provvedimento, costituiscono lo strumento tramite cui il regolatore, prima della sottoscrizione del contratto di servizo, individua quali sono gli obiettivi che giustificano il canone radiotv. In sostanza, l’Agcom e’ chiamata ad “attualizzare” ogni 3 anni la missione della Rai in relazione allo sviluppo dei mercati, al progresso tecnologico e alle esigenze culturali, interpretando ed applicando i principi espressi dalle fonti primarie nel nuovo contesto.
La stessa geografia del provvedimento rileva quale e’ l’idea del servizio pubblico dell’Agcom: qualita’ (capo II); innovazione tecnologica (capo III) e sviluppo dei mercati (capo IV).
In termini generali, il provvedimento giustifica l’esistenza del servizio pubblico alla luce della diversa e superiore connotazione culturale della programmazione e della missione di favorire l’alfabetizzazione digitale e lo sviluppo, anche tecnologico, del paese. A tale ultimo riguardo il servizio pubblico radiotv tende quindi ad assomigliare al servizio universale delle tlc, ponendo in capo alla Rai la missione di garantire la diffusione della tecnologia in maniera equilibrata sul territorio: le trasmissioni tv diventano pertanto lo strumento (indiretto) tramite cui avvicinare la popolazione ai nuovi media ed abbattere il digital divide.
Questi obiettivi di interesse generale giustificano, oltre che il canone, una forte ingerenza pubblica nella conduzione dell’emittente: il CdA della Rai e’ spesso affiancato da organismi esterni con funzioni di vigilanza con una evidente sovrapposizione rispetto al suo tradizionale ruolo nella “diarchia” gestionale dell’emittente pubblica (CdA: vigilanza sul rispetto degli interessi generali; DG: gestione in chiave manageriale dell’impresa).
Piu’ in dettaglio:
-il capo II impone alla Rai – oltre che di organizzare la programmazione secondo alcune tipologie predefinite (quali l’informazione politica e d’attualita’; la comunicazione sociale; l’educazione e la formazione; la promozione culturale e le trasmissioni per i minori) – di distinguere chiaramente tra i diversi generi, evitando la commistione tra le diverse tipologie ed indicando la programmazione predeterminata per legge e quella invece rimessa alla discrezionalita’ editoriale. In tale maniera, oltre ad essere evitate quelle trasmissioni di difficile inquadramento (si pensi al cd. infoentertainment ovvero alla frequente partecipazione di personaggi politici alle trasmissioni calcistiche che hanno sollevato in passato piu’ di una difficolta’ nell’applicazione della normativa in materia di par condicio), dovrebbe essere chiara l’imputazione dei costi della programmazione nella contabilita’ separata del servizio pubblico.
Le linee guida indicano in dettaglio le caratteristiche della programmazione riservata ai minori; le attivita’ da intraprendere per consentire alle persone con disabilita’ sensoriali la fruizione dei programmi tv; le misure per le minoranze linguistiche; la promozione della programmazione regionale e locale nonche’ di quella nazionale nel contesto internazionale. Da sottolineare l’obbligo di fornire i servizi sul traffico stradale (eventualmente anche in lingua straniera), potenziando Isoradio, nonche’ quello di garantire alle comunita’ italiane all’Estero l’accesso alla comunicazione politica ed informativa nei periodi elettorali.
La Rai deve misurare il grado di qualita’ della propria programmazione – anche tramite la consultazione delle associazioni dei consumatori – nonche’ pubblicare il risultato di tale indagine sul proprio sito (d’altronde, la creazione di un Qualitel specifico per la Rai era stata gia’ preannunciata dal Ministro nei mesi scorsi; vd. l’Agenda delle Comunicazioni n. 08/06 in questa Rivista on line). Tale sistema di valutazione della qualita’ e’ sottoposto al controllo di una commissione di 7 saggi esterni scelti da Agcom e Ministero.
Sempre ad un organo esterno – che risponde direttamente all’Agcom, al Ministero ed alla Commissione Parlamentare – e’ affidato il compito di verificare la programmazione sociale.
-Il capo III impone alla Rai di favorire alla transizione verso la tv digitale terrestre anche tramite il lancio di un nuovo programma generalista in chiaro privo di pubblicita’ ed in grado di catturare audience. Di rilievo la circostanza che il piano editoriale di tale canale deve essere autorizzato dall’Agcom. Per il resto, la Rai deve favorire la conoscenza internazionale dell’Italia tramite la realizzazione di programmi via cavo e satellite nonche’ l’evoluzione tecnologica del paese tramite l’utilizzazione delle nuove tecnologie di trasmissione (quali il DVB-H, l’IPTV).
-Il capo IV impone poi alla Rai di adottare criteri tecnici ed economici di gestione idonei a conseguire l’efficienza aziendale, ivi inclusa la razionalizzazione del proprio assetto organizzativo.
In conclusione, tali linee generali appaiono concretamente in grado di rivoluzionare l’immagine del servizio pubblico radiotv nel nostro paese.
Infatti, l’Agcom – forse con la “mano pesante” – e’ intervenuta dove era maggiore la stasi aziendale e del mondo politico sul problema Rai: la sua accountability. Le misure che consentiranno all’utente di verificare la qualita’ della programmazione Rai (o comunque di verificare il giudizio che della stessa da la Rai) sono, infatti, fondamentali per disinnescare la “corsa verso il basso” ingaggiata con le emittenti commerciali; differenziare adeguatamente la programmazione-servizio pubblico; rivelare all’abbonato qual’e’ il prodotto per cui paga il canone; eliminare l’autoreferenzialita’ che sovente presiede alle valutazioni dell’azienda sulle proprie trasmissioni.
More solito, tutto dipende da come queste misure verrano attuate e (soprattutto) vigilate dal complesso reticolo istituzionale creato da queste linee guida.

(pubblicato il 23.10.2006)

Note

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1. CyberLaw e diritto di Internet

Il termine cyberlaw, comunemente usato nei Paesi anglosassoni, non è facilmente traducibile. Diritto di Internet potrebbe essere una soluzione, ma Internet Law e cyberlaw non sono necessariamente coincidenti. Ancora più complesso è stabilire se con il termine cyberlaw sia possibile identificare una branca autonoma del diritto, non nuova, ma ancora in via di costruzione ed elaborazione, o se invece tale termine abbia solamente una connotazione descrittiva. Certo è interessante notare come anche negli Stati Uniti, che hanno un approccio generalmente più pragmatico e concreto al diritto rispetto all’Europa continentale, un dibattito di questo tipo, di carattere prevalentemente teorico, si sia sviluppato. Infine, non è chiaro quale sia lo spazio che il diritto pubblico, ed in particolare il diritto amministrativo, possano occupare in un settore che ancora sta cercando una propria sistemazione.
Al di là della sua autonomia o meno, la cyberlaw (per comodità si preferisce per il momento utilizzare questa definizione) costituisce un diritto relativamente nuovo, per il quale non sempre possono essere utilizzati, direttamente o per analogia, criteri giuridici già esistenti. In questo senso, come diritto complesso, che interagisce con le altre branche tradizionali, comporta una rivisitazione di principi giuridici, di cui si deve verificare la capacità di adattamento di fronte a nuovi fenomeni. Si tratta di un diritto in via di continuo e frenetico sviluppo, che segue e nel contempo cerca di precedere, la tecnologia, nel quale è possibile, più che in altri settori, una attività creativa, di carattere normativo, interpretativo, giurisprudenziale.
L’oggetto della cyberlaw è, se non totalmente, almeno difficilmente compatibile con costruzioni dogmatiche e classificazioni astratte, sia per la velocità con cui nascono i problemi (rapporti interprivati, rapporti tra cittadini e pubblici poteri, profili internazionali), e conseguentemente devono essere ricercate le soluzioni giuridiche (in via normativa o giurisprudenziale), sia in rapporto all’evoluzione deii riferimenti tecnologici (hardware, software, architettura della rete). Anche se, rispetto ad altre branche, si può dire che si tratti di differenze quantitative, più che qualitative (i cambiamenti di contesto, e normativi, sono comuni a tutto il diritto vivente), ciò non toglie che la velocità del cambiamento costituisca un elemento sostanziale di valutazione.
D’altra parte, anche qualora non si volesse riconoscere alla cyberlaw una sua autonomia “ontologica”, il dibattito teorico su di essa non è aprioristicamente destinato ad un insuccesso. Se nel dibattito teorico non si perde il contatto con le problematiche giuridiche reali, tenendo conto della funzionalità degli aspetti teorici rispetto alla ricerca di soluzioni giuridiche idonee a migliorare la situazione di fatto, ecco allora che le energie impiegate nello sforzo non saranno da ritenersi sprecate. La considerazione dei profili teorici può aggiungere, e non togliere, un valore alla migliore comprensione dei nuovi fenomeni giuridici che l’interrelazione con Internet quotidianamente comporta. Diritto pubblico e diritto amministrativo non possono rimanere estranei a tale processo.

2. L’evoluzione della cyberlaw

La cyberlaw è, e sarà sempre di più, soggetta a processi evolutivi. Si può prevedere che, per essa, ci siano tre possibili alternative. Per una prima ipotesi (a), la cyberlaw è destinata a conquistare, ed a mantenere, un certo livello di autonomia, in virtù delle sue caratteristiche intinseche. Per una seconda ipotesi (b), la cyberlaw, nel rispetto di una propria autonomia, è destinata a dividersi in sottodiscipline, anche per motivi pratici legati alla formazione degli operatori del diritto. Per una terza ipotesi (c), le discipline tradizionali si impadroniranno (o si riapproprieranno) progressivamente delle tematiche attualmente proprie della cyberlaw, e quindi, pro quota, della cyberlaw stessa, che subirà pertanto un processo di smembramento ed eliminazione. Ognuna di queste tre teorie ha un suo fondamento.
(a) La cyberlaw può essere vista come disciplina autonoma, in quanto ha principi ed istituti comuni. Al di là degli aspetti soggettivi (backgrounds e modi di pensare, intesi anche come metodologie comuni), che di fatto costituiscono un elemento di unificazione della disciplina, l’aspetto tecnologico è un altro fattore rilevante, inteso sia in senso strumentale (Internet come oggetto della ricerca), che in senso sostanziale (la regolamentazione inserita nella tecnologia stessa). In questo senso la cyberlaw ha un carattere autonomo, ma anche trasversale, e proprio tale trasversalità potrebbe garantire alla stessa un’autonomia anche in futuro.
(b) Se adesso si può riconoscere non solo una certa autonomia, ma anche una certa unitarietà, alla cyberlaw, si può ritenere che tale situazione non si manterrà a lungo. La cyberlaw dovrà dividersi in più sottodiscipline, che avranno ovviamente punti di contatto, eventualmente istituti e principi comuni, ma che avranno anche caratteri sostanzialmente divergenti, proprio per la connessione naturale con le branche tradizionali del diritto, a meno di non voler considerare la cyberlaw come un momento di eversione complessiva della categorie giuridiche tradizionali. La distinzione in sottodiscipline può essere difficilmente vista come un esito finale, in quanto più probabilmente costituirà una fase intermedia, ma tale fase potrà durare a lungo, in virtù di due fattori. Da un lato, la vastità, destinata ad aumentare, degli argomenti trattati dalla cyberlaw, vastità che richiede conoscenze ed esperienze diverse, difficilmente riassumibili in una sola sede. Dall’altro, la diffusa mancanza di capacità, o di interesse, ad affrontare tali tematiche nell’ambito delle discipline tradizionali.
(c) L’assorbimento delle sottodiscipline della cyberlaw nelle discipline tradizionali è probabilmente un evento, o meglio un processo, ineluttabile, potendo rimanere peraltro un nucleo comune, ridotto, costituito da aspetti trasversali e strumentali. La cyberlaw potrà sopravvivere come diritto, in un certo senso, procedurale, anche se in un’accezione diversa da quella usuale. Gli aspetti sostanziali si fonderanno invece nelle discipline tradizionali, ma non in maniera neutra, anzi contaminando le stesse. La cyberlaw, comunque intesa, non sarà pertanto altro che una parte, “moderna”, delle singole parti del diritto.

3. Il diritto pubblico di Internet

Considerando gli oggetti di cui la cyberlaw si occupa, ci si può chiedere, d’altro canto, se essa possa essere affrontata in via unitaria. Se è vero che ci sono aspetti comuni, che chiunque si troverà ad affrontare la porzione “cyber” della propria disciplina, dovrà conoscere (si pensi ad aspetti tecnologici, quali l’uso della crittografia o degli strumenti di identificazione, ma anche a limiti oggettivi, quali quelli relativi alla giurisdizione, che caratterizzano fortemente il settore), è anche vero che la vastità trasversale degli oggetti della disciplina non rendono credibile un approccio olistico ed omnicomprensivo.
Dal punto di vista di un sistema di civil law, le normative esistenti potranno essere applicate frequentemente anche ai nuovi fenomeni, e altre volte potranno costituire uno strumento di interpretazione analogica. Ma altre volte ancora, poche o molte non importa da un punto di vista teorico, le risposte dovranno essere costruite ex novo, e probabilmente il diritto (in generale, non solo la cyberlaw) subirà comunque un processo di aggiustamento dovuto alle nuove esigenze.
La considerazione unitaria ed autonoma della cyberlaw, anche se temporaneamente limitata, offrirà poi la possibilità di rivedere l’equilibrio interno della stessa. Attualmente, per una serie di motivi, essa è sbilanciata, usando le due categorie più generali, verso il diritto privato, ai danni del diritto pubblico. Probabilmente, la consapevolezza di tale sbilanciamento è già presente, portata alla luce da problemi insorti nell’ambito di una visione estremamente commerciale della rete, dopo quella militare e quella comunicativa, e, conseguentemente, del suo diritto.
In questo senso la cyberlaw potrà parzialmente superare la distinzione tra categorie spesso troppo rigide, non sempre potendosi tracciare una netta linea di confine, e dovendosi invece conoscere sempre di più “l’altro settore”, e cercare di entrare in un “altro” habitus mentale, per capire il proprio. Ciò è evidente in riferimento a macrocategorie (diritto pubblico e diritto privato), ma anche, e forse di più, in riferimento a sottocategorie (ad esempio, diritto dell’informazione e diritto industriale).
In questo senso, non è una novità che nuove branche del diritto non possano essere incluse nella bipartizione diritto privato – diritto pubblico (si pensi al diritto ambientale). La novità della cyberlaw è l’estensione del suo carattere trasversale, che da un lato ne determinerà probabilmente l’assorbimento, anche se forse non totale, da parte delle altre discipline, ma che dall’altro ne costituirà, altrettanto probabilmente, il valore aggiunto, come momento di ripensamento di molte parti del diritto.
Lo studio della cyberlaw, e dei fenomeni ad essa afferenti, può del resto essere affrontato secondo due prospettive. La prima è una prospettiva “interna”, dell’utilizzatore di Internet, che si trova ad operare in un luogo, o in un non-luogo, il cyberspace, caratterizzato da dinamiche spesso diverse da quelle proprie del “mondo reale”. La seconda è una prospettiva “esterna”, che fa riferimento alle applicazioni tecnologiche che stanno alla base della creazione del cyberspace (sistemi di connessione, reti, trasferimento di dati e così via) ed alle relazioni di tali applicazioni con le attività umane giuridicamente rilevanti, cercando di coglierne le specificità ed i caratteri distintivi. In ogni caso, la modificazione del cyberspace, secondo la prima prospettiva, o delle applicazioni tecnologiche, nella seconda prospettiva, richiedono la costruzione di categorie giuridiche duttili e mobili, aventi un obiettivo di sistemazione costante e continuo della disciplina.
Prima ancora, la regolamentazione del cyberspace, sia che si tratti di regolamentazione da parte dei pubblici poteri, di autoregolamentazione, o di regolamentazione indiretta attraverso le scelte tecnologiche, necessita di principi, di criteri, di riferimenti di carattere generale. E’ in questo spazio, giuridico, che diritto pubblico e diritto amministrativo devono intervenire, per fissare gli obiettivi fondamentali, garantire l’interesse pubblico, assicurare la convivenza tra cittadini, operatori economici, pubbliche amministrazioni, formazioni sociali.
In sostanza, il diritto pubblico di Internet dovrebbe analizzare le diverse problematiche che Internet propone, cercando di fornire soluzioni che riproducano i valori che la collettività ritiene prioritari. In via esemplificativa, e senza pretese di completezza, il diritto pubblico dovrà occuparsi dei profili di regolamentazione (attraverso l’intervento legislativo e regolamentare), regolazione (attraverso atti di regolazione di autorità amministrative indipendenti, attraverso il riconoscimento ed il controllo della self-regulation, attraverso l’intervento sull’architettura della rete, attraverso il riconoscimento del ruolo del mercato e delle norme sociali) e di garanzia (tutela degli interessi diffusi degli utenti); dei profili relativi alla tutela dei diritti e degli interessi individuali e collettivi (tutela della privacy; della libertà di espressione; della segretezza delle comunicazioni; della libertà di stampa); dei profili organizzativi (autorità garanti e organismi tecnici); dei profili relativi alla società dell’informazione ed all’e-government (circolazione delle informazioni pubbliche; fornitura di servizi al cittadino; accesso agli atti), all’e-procurement e a tutti quegli altri profili caratterizzati dall’influenza della rivoluzione digitale. Il diritto pubblico di Internet, in sostanza, si deve occupare di individuazione delle regole, di tutela dei diritti, di cura degli interessi pubblici. Nel farlo, dovrà misurarsi con i cambiamenti continui della tecnologia, con le concorrenti prospettive giuridiche (privatistiche, penalistiche, internazionalistiche, e così via) proprie di altri settori, con la necessità di ripensare categorie e classificazioni tradizionali del diritto. Se manterrà un equilibrio nella sua esistenza, corta o lunga che sia, il diritto pubblico di Internet riuscirà a trasmettere qualcosa, e a non rappresentare solamente una parentesi descrittiva delle soluzioni innovative individuate per rispondere a problematiche relative a fenomeni nuovi.

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Riferimenti bibliografici essenziali

EASTERBROOK, F., Cyberspace and the Law of the Horse, 1996 U. Chi. Legal F. 207
HUNTER, D., Cyberspace as Place and the Tragedy of the Digital Anticommons, 91, Cal. L. Rev. 439 (2003)
LESSIG, L., Code and Other Laws of Cyberspace, Basic Books, 1999
LESSIG, L., The Law of the Horse: What Cyberlaw Might Teach, 113 Harv. L. Rev. 501 (1999)
LEMLEY, M., Place and Cyberspace, 91 Cal. L. Rev. 521 (2003)
REIDENBERG, J., Lex Informatica: The Formulation of Information Policy Rules through Technology 76 Texas L. Rev. 553 (1998)

Note

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Questo breve intervento – che, devo precisare subito, non è il frutto di uno studio meditato, scaturendo bensì da alcune semplici impressioni, o, se si vuole, da una suggestione – si articola in tre punti: una breve, essenziale, quanto indispensabile, premessa; una sintetica riflessione; ed una proposta appena abbozzata, tanto che è più corretto qualificarla come una ‘idea di proposta’.
1. Breve premessa. Dobbiamo prendere atto, con onestà intellettuale, che, con la riforma del sistema elettorale, dal proporzionale al maggioritario, è mutato l’intero impianto costituzionale. Non abbiamo più una Costituzione ‘rigida’, o ‘semi-rigida’, bensì una Costituzione ‘elastica’.
Ed infatti, quand’anche andassero a buon esito tutti gli sforzi volti a favorire l’avvento di una cultura – come si usa dire – bipartizan (il che, francamente, a giudicare dai fatti, non sembra il destino certo del quadro politico italiano), ciò non riuscirebbe di per sé a modificare l’assunto, fintanto che al cambiamento culturale non facessero seguito una consistente trasformazione della Carta e l’adozione di una nuova legge elettorale coerente con essa.
È sotto gli occhi di tutti che il meccanismo di revisione della Costituzione (che dà il segno, l’impronta, all’intero impianto costituzionale) di cui all’art. 138 – il quale fu pensato, e costruito, per un ordinamento indiscutibilmente basato su una logica di rappresentatività proporzionale (benché la legge elettorale non venne ritenuta meritevole di costituzionalizzazione) – ha perduto il significato di garanzia della sua ‘rigidità’, giacché con il maggioritario è assai facile, per la maggioranza investita per il mandato in corso, capovolgere il disegno di riforma costituzionale approvato da quella in carica nella precedente legislatura.
E nella riflessione giuridico-istituzionale non conta, o conta assai poco, che si maturi una cultura bipartizan, giacché in questo contesto non importa quanto sia probabile che, per effetto della più o meno marcata ‘illuminazione’ delle parti politiche in un dato momento storico, le riforme costituzionali vengano fatte ‘insieme’. Quel che rileva, invece, è se sia giuridicamente possibile che accada l’opposto.
In altre parole, per la riflessione giuridica conta poco o niente che in Parlamento siano sedute formazioni politiche capaci di dialogare responsabilmente sull’assetto dei reciproci poteri di maggioranza e opposizione nel quadro costituzionale. Quel che conta è ragionare sulle possibilità riconosciute dal diritto positivo vigente che una modifica delle ccdd. ‘regole del gioco’ venga effettivamente realizzata (come è di recente accaduto) senza il consenso generale.
La stessa logica del referendum confermativo previsto dal co. 2 dell’art. 138 Cost. è stata stravolta, dal momento che l’istituto viene sempre più diffusamente interpretato in modo contrario alla norma – la quale lo disciplina quale strumento a garanzia delle minoranze (e, si badi bene, di minoranze assai più ‘esigue’ di quelle attuali, stante il meccanismo elettorale proporzionale) – da una parte consistente delle forze politiche e dei media, che gli attribuiscono il significato di consultazione popolare richiesta dalla maggioranza per veder confermato in via plebiscitaria il proprio operato.
2. Una sintetica riflessione. La mia opinione è che, in un Paese come l’Italia, il sistema maggioritario sia un inganno (si ricordi che nel 1953 il tentativo di reintrodurlo venne qualificato come «legge truffa»!), perché con esso non si ottiene una vera, corretta, proiezione nelle istituzioni della volontà popolare.
Per un Paese che ha un assetto antropologico-culturale e politico come quello italiano – un assetto che non è riconducibile, se non artificiosamente, alla semplificazione destra/sinistra – il sistema elettorale più idoneo resta quello proporzionale.
Naturalmente occorrono adeguati accorgimenti, che siano in grado di coniugare la rappresentatività democratica con la governabilità.
Ritengo che sia sbagliato, perciò, quel che affermò, nell’autunno del 2005, l’allora leader dell’opposizione Romano Prodi, quando la CdL, con scelta improvvida, decise di cambiare unilateralmente la legge elettorale, e cioè che «il sistema elettorale non serve a fotografare il paese, bensì a renderlo governabile». Se questo è l’unico obiettivo, il miglior sistema istituzionale è la dittatura. La democrazia, invece, postula la ricerca del consenso dei più sulle scelte di governo, e dunque richiede mediazioni per la convivenza più giusta, e quindi necessita di tempo, anche nell’epoca della massimizzazione dell’efficienza.
D’altra parte, non si può cambiare la legge elettorale a colpi di maggioranza. Tuttavia, in democrazia le leggi le fanno i Parlamenti democraticamente eletti, e nel loro ambito la maggioranza dei parlamentari.
Proprio la vicenda dell’ultima riforma della legge elettorale mostra tutti i limiti del sistema maggioritario. Se il Parlamento in carica fosse stato eletto con sistema proporzionale, sarebbe stato molto più difficile cambiare la legge elettorale con tanta disinvoltura, senza il consenso della – e nemmeno il confronto con la – opposizione.
In realtà, in un Paese come il nostro, se il Parlamento è eletto col sistema maggioritario, la volontà della maggioranza parlamentare (non è necessariamente, anzi) sovente non è corrispondente alla volontà della maggioranza dei cittadini.
Quanto al cambiamento della legge elettorale a pochi mesi dalla consultazione, non condivido uno degli argomenti utilizzati dalla sinistra per contrastare la riforma. Credo anzi che sia proprio tecnicamente sbagliato. Se si cambia nel primo anno di legislatura, l’organo investito dal voto popolare difetta a quel punto di legittimazione politica, dovendosi più correttamente andare a nuove elezioni. Farlo, quindi, alla fine della legislatura mi pare più corrispondente alla fisiologia dell’ordinamento democratico.
Piuttosto, la questione vera è un’altra: un tale cambiamento deve passare attraverso un attento processo politico di ‘digestione’ del tema. Questo non è accaduto: la decisione è stata presa rapidamente, senza confronto, per un puro interesse di parte della CdL.
Le mie perplessità sul fatto che il maggioritario sia il sistema elettorale adatto, idoneo, per l’Italia possono efficacemente rappresentarsi con una esemplificazione. Si prenda un qualsiasi collegio del nostro Paese: con il proporzionale si proietta nelle istituzioni un numero di rappresentanti corrispondente al numero dei consensi in esso ottenuti da ciascuna delle diverse liste in competizione (normalmente non meno di 5). Col maggioritario, invece, in quello stesso collegio vince uno solo (ed è frequente che vinca con una percentuale di consensi intorno anche solo al 25%): tutto il resto della popolazione del collegio non trova rappresentanza.
Questa macroscopica incongruenza quasi si azzera in quei Paesi dove gli indirizzi politico-culturali presenti sono essenzialmente due, per il che la effettività di proiezione nelle istituzioni del popolo è, nella sostanza, comunque garantita. Da noi, invece, l’incongruenza si manifesta in pieno.
3. Un’idea di proposta. Al fine di provare a porre seriamente rimedio ad una così lacunosa situazione, credo che l’unica strada possibile (anche se – ne ho piena consapevolezza – non facilmente praticabile) sia quella di puntare ad una (realistica, sia chiaro) separazione di funzioni fra Parlamento e Governo, entrambi legittimati da una diretta investitura del popolo: il primo in maniera proporzionale, ed il secondo con meccanismi di tipo maggioritario.
Da tempo penso che occorrerebbe fare uno sforzo per riuscire a separare la funzione legislativa dalla funzione di governo. Ove si riuscisse a far questo, Parlamento e Governo ben potrebbero essere entrambi eletti direttamente, in due successivi turni. Il Parlamento, nel primo, su base proporzionale con sbarramento (ad esempio) al 5%, con il compito di fare le leggi. Il Governo, al secondo turno, con coalizioni dichiarate ed eventuale premio di maggioranza, per governare.
Se, infatti, è del tutto indiscutibile la esigenza di governabilità, cui la investitura dell’Esecutivo tramite il maggioritario risponde bene, e comunque sicuramente meglio di quella tramite il proporzionale. Non lo è da meno la esigenza di democraticità (o di rappresentatività) del sistema, che è soddisfatta assai più da una investitura del Parlamento tramite il meccanismo elettorale proporzionale.
Senza contare i costi. Pensiamo alle vicende, fra gli altri, di alcuni settori nevralgici quali, ad esempio, l’istruzione e la sanità. Quanto costano (e chi paga) le riforme di riforme che, appena avviate, vengono dopo pochi anni letteralmente stravolte?
Insomma, bisogna tornare a far fare al Parlamento regole valevoli per (ed accettabili da) tutti, e non condivise solo da una parte. Mentre il Governo deve realizzare le politiche pubbliche – principalmente quella economica –, potendo fare regole solo in maniera limitata e strettamente funzionale all’attività del governare.
Non è più tollerabile quel che ormai abitualmente accade da quando è entrato in vigore il maggioritario: che la vittoria dell’uno o dell’altro polo – artificialmente costruiti dal sistema elettorale, il quale forza, pressa, costringe dentro l’uno o l’altro i diversi orientamenti politico-culturali presenti in Italia naturalmente (almeno 5) – comporti sistematicamente il cambiamento delle regole in tutte le materie fondamentali, comprese quelle di rilievo costituzionale (giustizia, sistema radiotelevisivo, scuola, università, cultura, e così via).
Così come è oggi il sistema assicura, sì, una governabilità di legislatura, ma il quadro istituzionale è divenuto ontologicamente instabile. Quasi nessuno dice che abbiamo conseguito la stabilità di Governo pagando un prezzo altissimo: la instabilità del sistema. Il contrario di quel che è accaduto nei quarant’anni di egemonia democristiana (e, a scanso di facili equivoci, chiarisco: non ho mai votato per la DC!): un Governo all’anno ed un sistema stabile (anzi, secondo molti, perfino immobile!). Alcuni scienziati della politica americani che studiavano il nostro ordinamento lo scrivevano già più di venti anni fa.
Dunque: separazione di funzioni fra Parlamento e Governo – scollegati l’uno dall’altro, con il superamento della necessaria fiducia del primo al secondo – ed entrambi direttamente legittimati dal popolo. Ma l’uno, votato per fare le regole valevoli per tutti, composto in modo da riflettere proporzionalmente la variegata pluralità degli orientamenti politico-culturali presenti nel Paese – naturalmente quelli principali, selezionati in base ad un minimo consenso ricevuto (il 5%?) –, e dunque assai meno volubile, e perciò immune dal rischio di mutamenti effimeri. E l’altro, votato per guidare le politiche pubbliche (per loro natura abbisognevoli di una guida ad un tempo sicura e capace di rapidità nelle scelte), composto in modo da riflettere, in senso maggioritario, lo schieramento politico ‘premiato’ perché, pro tempore, gode del maggior consenso elettorale.
La legge (ma prima, e a maggior ragione, naturalmente, la Costituzione) non può sortire a scelte di una maggioranza determinata in base ad una investitura elettorale maggioritaria. Le politiche governative, viceversa, non solo possono, ma debbono essere il frutto di una volontà nitida, anche se contrastata, che non può esser messa in discussione per il periodo della investitura.
Un conto è dettare le regole per la vita della comunità, altro è decidere e provvedere, giorno per giorno, sul come rendere migliore la sua vita.
Naturalmente, quanto ho appena semplicemente (e forse anche meno che) abbozzato, per sua natura, non può esser inteso altrimenti che come un semplice stimolo per la riflessione ulteriore. Tantissimi sono, infatti, i problemi che andrebbero affrontati e risolti, anche solo in sede teorica, prima di poter procedere nell’avanzare una vera e propria proposta.
Al di là del difficile cammino che una qualsiasi idea deve fare, successivamente, sul piano pratico – cammino che tutti sappiamo quanto sia irto di ostacoli –, dunque, la idea merita di essere previamente approfondita sul piano teorico, studiata nei suoi diversi possibili risvolti, enucleando accuratamente tutti i problemi connessi e conseguenti, affinché possa poi divenire oggetto di una proposta degna di questo nome.
Mi limito a mettere in luce uno solo fra i tanti problemi teorici (prima ancora che pratici) più rilevanti che bisognerebbe risolvere: quello della potestà normativa che dovrebbe/potrebbe residuare al Governo.
Certo, non mi è ignota (né ho intenzione di nascondere a me stesso) la enorme difficoltà di procedere ad una divisione per materie (basti pensare a quel che, da sempre, accade fra Stato e Regioni, oppure fra Regioni ed enti locali). Ciò nondimeno, resta evidente la necessità, affinché il tasso di democraticità del sistema non venga dimidiato, di distinguere le funzioni (far le regole, e soprattutto le regole del gioco, da un canto, e governare, amministrare, dall’altro), e mantenere separati i soggetti deputati a svolgerle.
Del resto, una siffatta, pur elevatissima, difficoltà non può inibire l’idea, né frenarne la manifestazione: constatare, prendere atto della difficoltà, insomma, non cancella, e nemmeno riduce, la gravità del problema che l’idea vuole provare ad affrontare. Né può rappresentare un alibi per legittimare la inazione.
Se, in definitiva, è importante non minimizzare gli ostacoli che si frappongono alla sua soluzione, lo è altrettanto non mentirsi sulla esistenza del problema.
Le regole vanno fatte con il contributo di tutti, e con la volontà del maggior numero dei cittadini. Per farle, perciò, la rappresentatività deve essere di tipo proporzionale: la lentezza del processo decisionale, quando si tratti di decidere le regole, non è in sé un male, e comunque lo è in misura minore di un costante, frenetico mutamento.
Viceversa, governare, amministrare (nel rispetto delle regole stabilite da un soggetto largamente rappresentativo), può esser fatto – e nella società complessa contemporanea è bene che sia fatto – da un soggetto investito direttamente, eletto con sistema maggioritario, che sia, perciò, messo in condizioni di farlo, per un tempo congruo, con una capacità decisionale non ridotta, né rallentata, da defatiganti trattative per il consenso su tutto. In questo caso la lentezza del processo decisionale costituisce un grave handicap, non facilmente tollerabile, e anzi insopportabile per un paese moderno. Il consenso va ottenuto alla scadenza del mandato precedente e per la intera durata di quello successivo.
Se si è d’accordo su questo, si tratta di prefigurare un modello idoneo per discriminare chiaramente – il più chiaramente possibile – fra gli oggetti, gli ambiti materiali, che vanno regolati da un Parlamento eletto in modo proporzionale, e gli oggetti che vanno affidati alla gestione del Governo investito con meccanismo maggioritario. Questi ultimi potranno (e dovranno) pure, per una parte, consistere nel far regole, ma non quelle fondamentali.
Sulle regole fondamentali (posto, evidentemente, che ci si accordi su quali lo siano, o meglio, almeno, sulla parte di regole che merita una tale qualificazione), non solo è giusto, ma è addirittura rispondente ad efficienza (perché economicamente più vantaggioso) che convenga la maggioranza (almeno) tendenzialmente, approssimativamente, più vera dei cittadini.
Costruire un siffatto modello, però, significa formulare una proposta. Quella che ho esposto così sommariamente è solo una idea per costruire una proposta. Spero proprio che l’idea non spiaccia del tutto, affinché si possa lavorare per costruire la proposta.

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*) Intervento all’incontro di studi su “Sistemi elettorali ed esercizio delle libertà politiche”, tenutosi presso la Facoltà di Giurisprudenza della Seconda Università di Napoli il 30/3/2006, i cui Atti sono in corso di pubblicazione.

Note

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