La sentenza sopra riportata costituisce un ulteriore posso avanti nell’applicazione il paesaggio non è un valore assoluto ma va comprato con gli altri interessi tutelati inserendosi nel solco tracciato dalla recente giurisprudenza in materia ed in particolare ripercorre il percorso argomentativi già esposto nella sentenza TAR Palermo 4 febbraio 2005 n. 150.
Nel caso di specie la Sovrintendenza per i Beni Culturali ed Ambientali di Caltanissetta ha assunto una determinazione di pregiudiziale incompatibilità fra impianti per la produzione di energia eolica e territori sottoposti a vincolo paesaggistico definendoli intrinsecamente non inseribili nel paesaggio tutelato e non.
Il T.A.R. osserva che il parere della P.A. deve essere emesso all’esito di una ragionevole ponderazione che valuti la proporzionalità fra interesse tutelato e la specifica attività, senza partire da una scontata prevalenza del primo. La decisione, che deve essere assunta all’esito di un’adeguata istruttoria, deve valutare in che misura una certa incidenza sul paesaggio sia complessivamente compatibile con i risvolti positivi connessi con la realizzazione dell’opera. Il principio secondo il quale il paesaggio deve essere tutelato non comporta necessariamente che sul territorio non possa realizzarsi alcun intervento e, nello specifico, nel valutare la compatibilità paesaggistica degli impianti eolici, l’amministrazione preposta alla tutela del vincolo deve anche considerare le relative esternalità ambientali e sanitarie connesse alla mancata produzione di energia da fonti rinnovabili.
La sentenza sostiene che sia proprio l’ottica della singola Amministrazione che deve mutare, perché essa non è più soltanto il centro d’imputazione della tutela di uno specifico interesse ben definito, ma è sempre più una figura chiamata ad operare delle scelte sull’uso di risorse che sono limitate. In particolare l’Amministrazione preposta alla tutela del paesaggio non può più considerare quest’ultimo come un interesse pubblico primario di rilevanza assoluta capace di sacrificare a se ogni altro interesse ed attività. Del resto la necessita di garantire un maggior livello di benessere alla collettività fa nascere l’esigenza di regolare la distribuzione delle risorse anche in considerazione della crescente domanda di beni e servizi. Per operare tali scelte l’Amministrazione deve valutare la compatibilità fra plurimi interessi pubblici, ciascuno corrispondente ad un dato interesse. Ora, è evidente che nel motivare il provvedimento che scaturisce da questa valutazione la P.A. non può limitarsi ad esporre un giudizio soggettivo meramente assertivo piuttosto che un ragionamento tecnico ancorato a precisi parametri obbiettivi e verificabili.
Inoltre TAR Palermo prendendo le mosse dalla sentenza della Corte costituzionale 10 luglio 2002, n. 355 ( in Foro it., 2004, I, 38) osserva che l’amministrazione deve valutare la compatibilità dell’attività da autorizzare con i vincoli esistenti comparando i vari interessi antagonisti. Su questo spunto è opportuno richiamare quella giurisprudenza che riconosce gli obblighi di cooperazione che esistono fra le pubbliche amministrazioni, allorché tutte debbano concorrere alla concreta realizzazione di interessi che, seppure convergenti con quelli del privato richiedente, rivestono una rilevanza pubblica particolarmente pregnante come nel caso dell’energia rinnovabile (Tribunale Superiore delle Acque n. 137 del 2002, ined.; Tribunale Superiore delle Acque n. 19 del 2001, ined.; sez. VI, 5 ottobre 2001, n. 5270 (in Riv. giur. edilizia, 2002, I, 261) In quest’ottica si è ravvisata l’esigenza che il provvedimento amministrativo di diniego debba recare le specifiche indicazioni delle modifiche progettuali necessarie. Infatti nel caso dell’interesse energetico che deve considerarsi primario il diniego allo svolgimento di attività funzionali all’interesse medesimo” non possa che essere “la extrema ratio alla quale ricorrere solo ove non siano percorribili ..strade capaci di coniugare i valori di cui si discorre. (Consiglio di Stato. Così, nella sent. n. 637 del 1999 in Foro Amm., 1999, 1015)
Proprio sull’importanza delle energie rinnovabili la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che la riduzione delle emissioni di gas ad effetto serra attraverso la ricerca, promozione, sviluppo e maggiore utilizzazione di fonti energetiche rinnovabili e di tecnologie avanzate e compatibili con l’ambiente, tra i quali rientrano gli impianti eolici, costituisce un impegno internazionale assunto dallo Stato italiano e recepito nell’ordinamento statale dalla legge 1° giugno 2002, n. 120, concernente “Ratifica ed esecuzione del Protocollo di Kyoto alla Convenzione quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici, fatto a Kyoto l’11 dicembre 1997” (Consiglio di Stato VI 9 marzo 2005 n. 971).

Note

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Fra i profili di interesse della sentenza in epigrafe si vuole soltanto segnalare, brevissimamente, che non è affatto una novità l’affermazione – del tutto condivisibile in un modello “vivente” di fonti del diritto ormai così distante dall’impianto voluto dal Costituente – secondo cui “La norma costituzionale rilevante sarebbe al più l’art. 23 Cost. in materia di prestazioni imposte che, tuttavia, prevede solo una riserva di legge relativa, sicché la sequenza di atti data dal regolamento comunitario e dal D.M. di attuazione appare idonea e soddisfare il parametro costituzionale”.
Basta infatti rammentare che all’inizio degli anni ’70 era stata sollevata una suggestiva questione di legittimità costituzionale dell’art. 2 della legge 14 ottobre 1957, n. 1203, che ha reso esecutivo in Italia l’art. 189 del Trattato istitutivo della Comunità economica europea, in riferimento anche all’art. 23 Cost., sostenendo che tale recepimento consentiva l’immissione e la diretta efficacia in Italia di regolamenti comunitari mediante i quali “possono essere imposte ai cittadini italiani prestazioni patrimoniali, in contrasto con la riserva di legge stabilita dall’art. 23 della Costituzione”.
Fu così che, con la sentenza n. 183 del 1973, la Corte costituzionale affermò che l’art. 189 [ora 249] del Trattato C.E.E., nella parte permette l’emanazione di regolamenti contenenti imposizione di prestazioni patrimoniali, “non importa deroga alla riserva di legge sancita dall’art. 23 della Costituzione, poiché questa disposizione non è formalmente applicabile alle norme comunitarie, emanazione di una fonte di produzione autonoma, propria di un ordinamento distinto da quello interno. D’altra parte, anche sotto un profilo sostanziale, sembra ovvio osservare che quella storica garanzia non potrebbe dirsi violata, dal momento che i regolamenti comunitari debbono statutariamente corrispondere ai principi e criteri direttivi stabiliti dal Trattato istitutivo della Comunità”.
Come siamo lontani dall’origine storica della riserva di legge, garanzia del Parlamento (e dei cittadini) nei confronti dell’Esecutivo (su tale concezione e sui suoi sviluppi è sufficiente rinviare a PALADIN, Le fonti del diritto italiano, Bologna, 1996, 187 ss.)!

Note

L'articolo Nota a CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI – Sentenza 20 settembre 2005 n. 4891 proviene da Giustamm.

Sommario : 1-Premessa 2) I principi generali dell’attività amministrativa. Le novità 3) Il silenzio e la conclusione del procedimento. L’art. 2, sostituito dall’art. 3, comma 6 bis della l. 80/2005. La l. 80/05 aumenta da trenta a novanta i termini per concludere il provvedimento amministrativo e prevede la possibilità da parte del GA di conoscere la fondatezza dell’istanza. 4) Efficienza e telematica 5) I compiti del responsabile del procedimento. I rapporti con l’organo competente ad adottare il provvedimento finale 6) La comunicazione dell’avvio del procedimento e la novita’ della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza 7) accordi integrativi e sostitutivi del provvedimento (art. 11) 8) La conferenza di servizi (art. 14): conferenza di servizi preliminare (art. 14 bis), lavori (art. 14 ter) ed effetti del dissenso (art. 14 quater) 9) Le modifiche apportate dalla legge n. 80/2005 10) I nuovi articoli del capo iv bis (artt. 21 bis – 21 nonies 11) Definizioni e principi in materia di accesso (art. 22). Esclusione (art. 24), modalità di esercizio del diritto (art. 17), ricorsi. Commissione per l’accesso (art. 18). 12) Conclusioni

I
PREMESSA

Il 26 gennaio 2005 la Camera dei deputati ha approvato, votandola quasi all’unanimità (394 voti favorevoli e 7 contrari) la nuova legge che modifica ed integra, a 15 anni di distanza, la legge sul procedimento amministrativo (241/90).
Il 21 luglio scorso la prima Commissione permanente (Affari costituzionali, affari della Presidenza del Consiglio e dell’Interno, ordinamento generale dello Stato e della Pubblica amministrazione) aveva approvato, con modificazioni, il disegno di legge n. 1281- B, d’iniziativa governativa, già approvato dal Senato e modificato dalla Camera dei Deputati.
La legge reca nuove norme e modifiche concernenti la disciplina sull’azione amministrativa regolata dalla legge 241 del 1990.

II

1.1. Art.1, comma, 1, lett. A: principi generali dell’attivita’ amministrativa . La codificazione del principio di trasparenza. Il disegno di legge di modifica della 241 del 1990 all’art. 1 stabilisce che “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed é retta dai principi di imparzialità, proporzionalità, legittimo affidamento, efficacia, efficienza, economicità e pubblicità, e dai principi dell’ordinamento comunitario.
L’art.1 della legge 241 del 1990, com’é noto, ha codificato il principio di legalità dell’azione amministrativa, individuandone i criteri informatori e gli obiettivi.
L’ultima versione del disegno di legge ha aggiunto ai principi di economicità, efficiacia e pubblicità, il principio di trasparenza.
La trasparenza, da intendersi come precipitato logico della pubblicità, puntualizza e caratterizza il concetto generale dell’esigenza di conoscibilità e trasparenza di tutto l’agire amministrativo nei confronti dell’intera massa dei consociati.
Gli atti ed i documenti delle pubbliche amministrazioni devono essere, salvo esplicite deroghe a tutela di imprescindibili necessità di riservatezza, conoscibili da tutti i cittadini.
Il principio, tuttavia, ha anche una sua valenza più circoscritta e più specificamente attinente al procedimento.
L’effettivo esercizio del potere da parte dell’amministrazione a mezzo del procedimento deve infatti, essere aperto a tutti gli interessati ai quali deve essere comunicato l’avvio del procedimento stesso, in modo da metterli in grado di esprimere le loro osservazioni, e, laddove possibile, negoziare il contenuto dell’atto.
Il concetto di trasparenza ulteriormente specifica, dunque, anche il cosiddetto principio della partecipazione.
Quest’ultimo é teso, come ha avuto modo di chiarire il Consiglio di Stato, a garantire fattispecie diverse da quella della trasparenza intesa come semplice conoscibilità all’esterno dell’operato dell’amministrazione.
1. 2. L’ultima versione del disegno di legge elimina il principio dell’affidamento e della proporzionalità. Si fa presente che l’ultima versione del disegno di legge elimina dal testo normativo i principi dell’affidamento e della proporzionalità.
I suddetti principi, progressivamente introdotti nel diritto amministrativo tramite la prassi, erano infatti stati espressamente previsti dalla precedente versione del disegno di legge recante modifiche alla legge 241 del 1990, il quale li aggiungeva ai principi ormai tradizionali di efficacia efficenza e qualità.
Correttamente, la nuova versione non recepisce la codificazione del principio di legittimo affidamento.
Tale concetto, che obbedisce all’esigenza di rispettare la buona fede degli amministrati nell’ambito delle scelte discrezionali ormai consolidate nel tempo, non fa altro che ribadire l’esigenza che vengano adeguatamente motivati i provvedimenti che si discostano dagli orientamenti pregressi seguiti in precedenza, ossia dalla prassi.
Una ripetizione, dunque, dell’obbligo di motivazione dei provvedimenti discrezionali e nulla più, anche in considerazione del fatto che non si puo’ certo imporre all’amministrazione di non mutare i propri orientamenti e attività consolidati nel tempo e di non adeguarsi al mutare dei tempi e delle esigenze.
Verrebbe infatti meno lo stesso principio fondamentale di discrezionalità amministrativa.
Sul principio di affidamento e di coerenza prevale e non potrebbe essere diversamente, il principio di ragionevolezza.
Anche il principio di proporzionalità era espressamente richiamato fra i principi che reggono l’azione amministrativa nella nuova versione dell’art. 1 della l. 241 del 1990, come modificato dal DDL di riforma approvato dal Consiglio dei Ministri ([1]).
Si precisa che i concetti di sussidiarietà ed il connesso principio di adeguatezza o proporzionalità elaborati della Corte costituzionale si riferiscono al principio della legislazione di conferimento o di attrazione di funzioni amministrative di cui al comma 1 dell’art. 118 Cost.
Si tratta di principi profondamente diversi dalla sussidiarietà e proporzionalità che rilevano ai fini dell’esercizio delle funzioni amministrative: questi sono assimilabili al fondamentale principio di legalità dell’azione amministrativa e, come tali, non sono sindacabili dal giudice amministrativo in sede di accertamento di vizi di legittimità degli atti amministrativi, se non sulla base di espresse previsioni di legge ([2]).
Anche in questo caso l’eliminazione dalla previsione normativa del riferimento al concetto di proporzionalità é da salutare con favore, anche a causa dell’aleatorietà e vaghezza del concetto, che nulla aggiunge ai limiti che il sindacato del giudice amministrativo incontra in merito alla discrezionalità.
1.3 art.1, comma 1, lett. a: i principi dell’ordinamento comunitario. Il primo comma dell’art. 1 precisa che l’attività amministrativa é retta anche dai principi dell’ordinamento comunitario.
Scopo del disegno di legge presentato è quello dichiarato di integrare i principi generali dell’azione amministrativa nazionali con quelli di natura comunitaria, che sono sempre più determinanti.
Il Consiglio di Stato ha riconosciuto, anche sulla base del novellato art. 117 Cost., il rapporto di integrazione tra l’ordinamento comunitario e nazionale, da giudicarsi preferibile rispetto al principio della separatezza ed autonomia ([3]).
Uno degli effetti più pregnanti del diritto comunitario sull’ordinamento interno consiste nel potere di disapplicazione delle norme interne contrastanti col diritto comunitario da parte dei giudici e della stessa pubblica amministrazione.
Il potere – obbligo di disapplicare scaturisce da una invalidità comunitaria e costituisce una forma di invalidità diversa da quella del diritto nazionale.
L’invalidità provvedimentale comunitaria coincide con l’illegittimità per violazione di legge che ha come parametro di riferimento, per la valutazione del provvedimento, una disposizione comunitaria, e che coinciderebbe con l’annullabilità.
La disciplina comunitaria, tuttavia, non determina una sostituzione a quella nazionale, ma solo una sovrapposizione parziale.
1. 4. art. 1, comma 2, atti di natura non autoritativa. L’art. 1 inserisce un nuovo comma, l’1 bis, il quale prevede la sottoposizione della P.A. alle norme di diritto privato nell’adozione di atti di natura non autoritativa, salvi i casi in cui la legge preveda diversamente.
In apertura si propone di chiarire che le amministrazioni (art. 1 bis) possono operare nel perseguimento dei loro fini istituzionali utilizzando strumenti di diritto pubblico e di diritto privato, servendosi, quindi, di moduli anche negoziali per la cura dell’interesse cui sono preposte.
Una norma del genere sancisce la definitiva tendenza all’abbandono del vecchio dogma per cui l’amministrazione agiva e doveva agire a mezzo di atti unilaterali e d’imperio.
Si palesa l’idea, ormai radicata, che il negozio di natura privata sia perfettamente idoneo alla cura di un interesse, quello pubblico che, per quanto riferibile alla collettività, è pur sempre legato ad un centro d’imputazione della tutela, che è unico.
Ne deriva la convinzione che lo strumento di natura privatistica é maggiormente sattisfattivo dell’interesse pubblico da curare, rispetto all’atto unilaterale o d’imperio.
Da qui una visione di natura funzionale dell’attività dell’amministrazione, anche in vista della sottoposizione al giudizio della Corte dei Conti delle risultanze dell’attività negoziale.
1.5. Art. 1, comma, 3 i soggetti preposti all’esercizio di attivita’ amministrativa. Il comma 1ter, introdotto ex novo, specifica che ai principi di cui al comma 1 sono sottoposti i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative.
Vengono individuati ulteriori principi e corollari dell’azione amministrativa, al fine di meglio delineare nel concreto le direttrici dell’attività provvedimentale e dell’agire amministrativo in generale
Da cio’ deriva l’estensione dell’azione amministrativa e l’inscindibilità del momento organizzatorio da quello gestorio degli apparati pubblici, cui si aggiunge il principio della separazione tra indirizzo politico e gestione amministrativa.
Il principio di ragionevolezza dell’azione amministrativa é comunque l’espressione sintetica della proporzionalità, adeguatezza, coerenza e congruità delle scelte discrezionali, come tale sovraordinato a quelli di efficienza, efficacia, economicità e trasparenza.
A tale principio, immanente nell’ordinamento, spetto un ruolo di verifica, di contemperamento e di adattamento dei criteri e delle regole dettati dagli altri principi al caso concreto.
Questa esigenza nasce dal fatto che i criteri efficientistico-produttivi fissati da ciascuna Amministrazione in base ai sistemi informatici e statistici non risultano adeguati nel caso di sopravvenienze di nuove circostanze.

III

IL SILENZIO E LA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO


ART. 2, sostituito dall’art. 3, comma 6 bis della l. 80/2005
La l. 80/05 aumenta da trenta a novanta i termini per concludere il provvedimento amministrativo e prevede la possibilità da parte del GA di conoscere la fondatezza dell’istanza

Conclusioni del procedimento. Il comma 4 bis, aggiunto all’art. 2 della legge dopo il 4 comma, consente di proporre, anche senza necessità di diffida, il ricorso avverso il silenzio ai sensi dell’art. 21 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 cosi’ come modificato dalla legge 205 del 2000.
E’ tuttavia previsto il termine entro cui il ricorrente puo’ proporre il ricorso contro il silenzio: un anno dalla scadenza del termine stabilito dall’amministrazione o, se questa non provvede, dalla scadenza dei trenta giorni previsti dal comma 3 dell’art. 2.
Il termine per proporre ricorso era prima di sessanta giorni una volta scaduti i termini della diffida.
La legge n. 80/2005 ha portato a novanta i giorni a disposizione dell’amministrazione per concludere il procedimento. In effetti trenta giorni apparivano eccessivamente esigui per permettere di far fronte all’enorme carico di lavoro delle amministrazioni.
Dopo l’entrata in vigore della legge 241 del 1990 si era discusso circa l’opportunità di mantenere in vita l’obbligo della messa in mora nei confronti dell’amministrazione inadempiente, secondo il modello del TU degli impiegati civili dello Stato.
L’abolizione espressa della diffida, tuttavia, non dovrebbe sortire effetti rilevanti, anzi penalizza l’amministrazione e incrementa il contenzioso, considerato che la diffida spesso focalizza e sollecita l’attenzione dei funzionari in ordine alla pratica da completare e risolve in maniera efficace le sorti del procedimento.
Si noti come l’art. 21 ter, introdotto dallo stesso disegno di legge, prevede la necessità che l’amministrazione diffidi il privato ad adempiere agli obblighi nei suoi confronti.
C’era un motivo se, dottrina e giurisprudenza avevano mantenuto in vita la messa in mora, strumento peraltro riscontrabile anche negli altri rami dell’ordinamento e nelle controversie tra privati.
L’ultimo periodo del nuovo comma concede al privato la possibilità di riproporre l’istanza di avvio del procedimento, laddove ne ricorrano i presupposti.
Il precetto potrebbe ritenersi applicabile sia nel caso in cui siano scaduti i termini per la proposizione del ricorso sul silenzio, sia qualora essi non siano scaduti: tale interpretazione cocretizzerebbe un effetto deflattivo del contenzioso.
In ogni caso, a seguito dell’ampliamento del campo di applicazione degli artt. 19 e 20, sono ormai eccezionali i casi in cui l’inerzia della P.A. continua a non avere valore provvedimentale.

*Le modifiche della l. 80/2005

La legge n. 80/2005 ha portato a novanta i giorni a disposizione dell’amministrazione per concludere il procedimento. In effetti trenta giorni apparivano eccessivamente esigui per far fronte dell’enorme carico di lavoro delle amministrazioni.
La legge n. 80 del 2005 ha introdotto un’altra innovazione rilevante nel corpo dell’art. 2 della l. 241/90, che non era stato sul punto toccato dalla l. n. 15.
Prevede, infatti, la possibilità per il giudice di conoscere della fondatezza dell’istanza proposta da parte del giudice amministrativo.
L’art. 6 bis della legge ha infatti, inserito un inciso al comma 5 dell’art. 2: “Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza”.
In questo modo viene riconosciuta la possibilità per il giudice amministrativo di sindacare anche il merito dell’istanza e di pronunciarsi sulla richiesta attorea, senza limitarsi a dichiarare l’obbligo per la PA di pronunciarsi tout court.
La legge, tuttavia, non recepisce l’orientamento che si era formato in giurisprudenza a seguito dell’ ad. plen. del Consiglio di Stato, 9 gennaio 2001, n. 1.
L’ad. plen., infatti, facendo chiarezza in merito al dibattito dottrinario che si era sviluppato a seguito dell’introduzione del rito speciale del silenzio da parte della 205/2000, aveva limitato i poteri del giudice amministrativo in tema di ricorsi avverso il silenzio della P.A.
In caso di ricorso avverso il silenzio, la cognizione del giudice era limitata all’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia dell’amministrazione e non si estendeva all’esame della fondatezza della pretesa sostanziale del privato (sentenza di mero accertamento).
Prima della l. 80/2005 il compito del giudice era esclusivamente quello di accertare se il silenzio della p.a. fosse o no illegittimo e in caso di accoglimento del ricorso, di ordinare alla P.A. di provvedere sull’istanza avanzata dal soggetto privato nominando, nell’eventualità di ulteriore inerzia, un commissario ad acta.
Il giudice, pertanto, non si sostituiva alla P.A. in nessuna fase del giudizio, ma accertava l’illegittimità o meno del silenzio.
Ora, invece, ha il potere discrezionale di pronunciarsi o meno anche nel merito della questione.

IV

ART. 3

1.1. Telematica. L’art. 3 del disegno di legge introduce l’art. 3 bis che reca il titolo “Uso della telematica”: “Per conseguire maggiore efficienza nella loro attività, le amministrazioni pubbliche incentivano l’uso della telematica, nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste e i privati”.
Viene conferita maggiore importanza all’utilizzo dell’informatica come strumento volto a migliorare l’efficienza della P.A.
La norma corrisponde all’art. 1 quater del vecchio disegno di legge.
Rispetto alla precedente versione del disegno di legge, l’art. 1 quater faceva esplicito riferimento al testo unico sulla documentazione amministrazione “nelle forme previste dal testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della repubblica 28 dicembre 2000, n. 445”.
Il riferimento é stato eliminato, in quanto considerato, probabilmente, superfluo.
Già da tempo l’uso dell’informatica e della telematica é stato introdotto nella pubblica amministrazione, con effetti benefici in ordine all’efficienza e celerità dell’attività amministrativa.
Anche l’Avvocatura dello Stato é da ricomprendersi tra i destinatari della norma, tant’é che che é già da tempo attivo un collegamento telematico non solo con le amministrazioni statali patrocinate ma altresi’tra le singole avvocature distrettuali e tra queste e l’avvocatura generale.
Cio’ dovrebbe rendere più celere la trasmissione dei carteggi e dei documenti utili per la difesa in giudizio o per il rilascio dei pareri.
Allo stesso modo anche nei rapporti tra amministrazioni e privati l’uso della telematica dovrebbe rendere più celere ed efficace il procedimento amministrativo in corso.

V

I COMPITI DEL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO. I RAPPORTI CON L’ ORGANO COMPETENTE AD ADOTTARE IL PROVVEDIMENTO FINALE

ART. 4

1.1. Adozione del provvedimento finale da parte di organo diverso dal responsabile del procedimento. All’art. 6, comma 1, lett. e è aggiunto un ulteriore periodo volto a regolare i rapporti tra il responsabile del procedimento e l’organo competente per l’adozione del provvedimento finale, qualora quest’ultimo sia diverso dal primo.
La norma prevede la possibilità, per l’organo che adotta il provvedimento finale, di motivare qualora si discosti dalle risultanze dell’istruttoria.
La norma non identifica il soggetto che adotta il provvedimento finale, potendo egli essere sia un altro funzionario sia il dirigente stesso.
Sia la dottrina che la giurisprudenza (ex multis cfr. T.A.R. Sicilia Palermo, Sez. I, 08/07/2002, n. 1961; C. Conti Sicilia, Sez. contr., 03/12/1996, n. 80) risultano concordi sulla circostanza che l’adozione del provvedimento finale sia di competenza esclusiva del Dirigente il quale, in caso di mancata designazione del responsabile del procedimento, è ritenuto essere, ai sensi dell’art. 5 L.241/90, esso stesso responsabile del Procedimento.
Il D.lgs. 165/2001 recante norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni Pubbliche, prevede e disciplina, all’art. 17, le funzioni che sono conferite ai dirigenti nell’ambito di quanto previsto all’art. 4 del D.lgs. stesso.
La norma prevede, al comma 1, fra l’altro, che i dirigenti coordinino e controllino l’attività degli Uffici che da essi dipendono e dei responsabili dei procedimenti amministrativi, anche con poteri sostitutivi in caso di loro inerzia.
E’il Dirigente l’unico soggetto autorizzato ad adottare tutti gli atti ed i provvedimenti amministrativi in grado di impegnare l’Amministrazione verso l’esterno.
Di conseguenza, il legislatore ha gravato il medesimo soggetto del dovere ed onere della gestione amministrativa, tecnica e finanziaria mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, oltre ai conseguenti poteri strumentali alla funzione e di controllo.
L’individuazione all’interno della struttura di un responsabile per la fase procedimentale, non comporta, tuttavia, la spoliazione dei poteri (rectius obblighi) di indirizzo coordinamento e vigilanza che gravano in capo al Dirigente della struttura stessa, il quale risponde sempre della gestione complessiva dell’ufficio cui è preposto.
Infatti, è indubitabile che il Responsabile del procedimento debba rimettere gli atti istruttori compiuti al Dirigente, il quale adotta il provvedimento finale, salvo il caso in cui il primo abbia una competenza specifica all’adozione dell’atto.
La soluzione offerta dalla norma è senz’altro da condividere, considerato che il legislatore ha individuato nella funzione dirigenziale un controllo apicale che rende il soggetto investito di una tal funzione responsabile internamente ed esternamente all’Amministrazione. L’unico limite che viene posto è quello di motivare nel caso in cui colui che adotta il provvedimento finale non intenda recepire le risultanze istruttorie.

VI

LA COMUNICAZIONE DELL’AVVIO DEL PROCEDIMENTO E LA NOVITA’ DELLA COMUNICAZIONE DEI MOTIVI OSTATIVI ALL’ACCOGLIMENTO DELL’ISTANZA

ART. 5

1.1 Contenuto. All’art. 8 sono aggiunti i commi bis e ter: le nuove norme ineriscono al contenuto della comunicazione dell’avvio del procedimento.
Il comma c bis precisa che la comunicazione deve contenere l’indicazione della data entro la quale, secondo i termini previsti dall’art. 2, commi 2 o 3, deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia.
Si introduce, in tal modo, una indicazione al destinatario dell’avviso circa i rimedi esperibili in caso di inerzia della P.A., cosi’ come nel provvedimento finale deve essere indicato il termine e l’autorità giurisdizionale cui ricorrere.
La giurisprudenza ha tuttavia ritenuto che tale omissione si risolva in una mera irregolarità qualora il rimedio giurisdizionale venga correttamente esperito.
Si presume che la stessa regola venga applicata anche in questo caso.
1.2. Procedimenti ad istanza di parte. Il nuovo comma ter introduce l’obbligo in capo alla P.A. di indicare, nei procedimenti ad istanza di parte, la data di presentazione della relativa istanza.
La statuizione scaturisce dall’esigenza di precisare, anche ai fini dell’indicazione del termine entro cui il procedimento deve concludersi ai sensi dell’art. 2, comma 2, il momento esatto in cui l’istanza di parte viene presentato.
Cio’ anche ai fini del ricorso contro il silenzio della P.A., da esperirsi entro un anno (cfr. nuova versione dell’art.2).

ART.6

1.1 Comunicazione dei motivi ostativi prima dell’adozione del provvedimento. Dopo l’art. 10 – bis che introduce una rilevante novità nei procedimenti ad istanza di parte: l’obbligo da parte della P.A. di comunicare i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza prima della formale adozione del provvedimento negativo.
La norma inserisce una ulteriore fase di contraddittorio tra le parti, con la possibilità dell’istante di presentare per iscritto osservazioni e documenti entro dieci giorni dal ricevimento della comunicazione.
La ratio sottesa alla norma é quella di sortire un effetto deflattivo sul contenzioso, per evitare che eventuali documenti o argomentazioni, non ancora conosciuti dall’amministrazione, vengano invece tardivamente prodotti in giudizio, con l’effetto distorsivo di determinare una eventuale inamissibile prosecuzione del procedimento amministrativo in sede giurisdizionale.
In tal modo il richiedente deve necessariamente attivarsi nel corso del procedimento o almeno prima della sua conclusione.
L’amministrazione ha comunque l’obbligo, d’altro canto, di indicare in sede di motivazione del provvedimento negativo finale, le ragioni del mancato accoglimento delle suddette osservazioni.
La nuova disposizione precisa anche che la comunicazione dei motivi ostativi anticipatrice del provvedimento finale interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine dei dieci giorni.
La regole prevede due eccezioni e non si applica alle procedure concorsuali, a causa della complessità della materia, né ai procedimenti in materia previdenziale ed assitenziali sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali.

VII

ACCORDI INTEGRATIVI E SOSTITUTIVI DEL PROVVEDIMENTO (ART. 11)

ART. 7

Accordi sostitutivi. Anche l’art. 11 subisce delle modifiche.
Il comma 1 potenzia lo strumento dell’accordo sostitutivo eliminando il limite dell’utilizzo ai casi previsti dalla legge.
Determinazione dell’organo competente all’adozione del provvedimento integrato o sostituito dall’accordo. Al comma 4 é aggiunto il comma 4 bis che, a garanzia dell’imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, prevede che la stipulazione dell’accordo venga preceduta dalla determinazione dell’organo che sarebbe competente ad adottare il provvedimento.
E’ conferita dunque, la facoltà di esprimere il proprio punto di vista circa l’accordo all’organo cui per competenza spettava adottare il provvedimento.
Cio’ al fine di acquisire il parere dell’amministrazione competente circa l’accordo con il privato.

VIII

LA CONFERENZA DI SERVIZI (ART. 14): CONFERENZA DI SERVIZI PRELIMINARE (ART. 14 BIS), LAVORI (ART. 14 TER) ED EFFETTI DEL DISSENSO (ART. 14 QUATER)

ART. 8

1.1 Decorrenza dei termini. All’art. 14 sono apportate alcune modifiche intese a potenziare la semplificazione dell’azione amministrativa.
Innanzi tutto é aumentato da 15 a 30 giorni il termine entro cui l’amministrazione procedente ha l’obbligo di indire la conferenza di servizi, per l’esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo.
La conferenza dei servizi é, infatti, indetta se entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta non pervengono le intese, concerti, nulla osta o assensi delle altre amministrazioni pubbliche coinvolte.
Risulta evidente che il termine di 15 risultava troppo stretto per gli adempimenti burocratici del caso.
Dissenso di una delle amministrazioni coinvolte. Inoltre l’art. 8 aggiunge un periodo all’art. 14, comma 2, precisando che sussite altresi’ l’obbligo di indire la conferenza dei servizi, anche quando é intervenuto entro lo stesso termine il dissenso di una o più amministrazioni interpellate. La precisazione é volta ad evitare complicazioni, sia nella fase procedimentale, sia in quella successiva ed eventuale, giurisdizionale.
1.4 Conferenza di servizi per i procedimenti connessi.Il comma 3 dell’art. 14 disciplina la conferenza di servizi nei casi di esame contestuale di interessi coinvolti in più procedimenti amministrativi connessi, riguardanti medesimi attività o risultati.
La regola é che la conferenza sia indetta dall’amministrazione o da una delle amministrazioni che curano l’interesse prevalente.
Il disegno di legge sopprime l’ultimo periodo del comma in cui si conferiva il potere di indizione anche a qualsiasi altra amministrazione coinvolta.
L’intento é quello di semplificare e di accelerare il procedimento, evitando che anche le amministrazioni coinvolte in maniera secondaria possano esercitare il potere di indizione della conferenza, appesantendo l’iter burocratico: solo l’amministrazione principalmente coinvolta ha la facoltà di valutare se sussista o no la necessità di una conferenza di servizi, in quanto l’esistenza di vari procedimenti connessi richiede un coinvolgimento esteso.
1.4 Affidamento di concessione di lavori pubblici In questo caso il potere di convocazione della conferenza spetta anche al concessionario. La norma del disegno di legge estende anche al concedente tale potere, con il consenso del concessionario.
Il comma 5 dell’art. 14 garantisce il diritto di voto al concedente, qualora la conferenza sia convocata ad istanza del concessionario.
Le nuove norme attribuiscono al concessionario una maggiore rilevanza, in caso di lavori pubblici, all’interno della conferenza di servizi: il maggiore coinvolgimento dovrebbe garantire maggiore trasparenza e snellire l’iter di procedure molto complesse.
1.5 Obbligo di utilizzo degli strumenti informatici disponibili. Al comma 5 é aggiunto il comma 5 bis che impone l’obbligo dell’utilizzo degli strumenti informatici disponibili, secondo i tempi e le modalità stabiliti dalle medesime amministrazioni. La norma si inserisce nell’ambito del disegno di potenziamento dell’informatica e telematica perseguito da tempo dall’ordinamento (v. infra sub art. 1), rispettando, tuttavia, le diverse tiplogie di potenziamento e le diverse modalità temporali, che variano inevitabilmente da amministrazione ad amministrazione.

ART. 9

1.1 Poteri di convocazione su istanza dell’interessato. La norma modifica il comma 1 dell’art. 14 bis: la conferenza di servizi puo’ essere invocata per progetti di particolare complessità e di insediamenti produttivi di beni e servizi su motivata richiesta dell’interessato, documentata, in assenza di un progetto preliminare, da uno studio di fattibilità, al fine di verificare quali siano le condizioni per ottenere, alla loro presentazione, i necessari atti di consenso.
La disposizione precisa i presupposti per la presentazione della richiesta della conferenza di servizi da parte dell’interessato: l’istanza deve essere corredata da documenti ben precisi, che contengono uno studio di fattibilità in merito ai progetti particolarmente complessi, che vengono sottoposti alle amministrazioni
1.2. Progetto preliminare. Al comma 2, secondo periodo, si precisa che nelle procedure di realizzazione di opere pubbliche e di interesse pubblico in sede di conferenza di servizi preliminari si pronunciano, per quanto riguarda l’interesse da ciasuna tutelato, le amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità (ove della pubblica utilità costituisce una aggiunta al periodo).
Disciplina del dissenso. Dopo il comma 3 é inserito il comma 3 bis, il quale sottopone alla disciplna dell’art. 14 – quater, comma 3, l’ipotesi del dissenso espresso in sede di conferenza preliminare da una amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità, con riferimento alle opere interregionali.

ART. 10

Termini per la convocazione. All’art. 14 ter é anteposto un nuovo comma che detta i termini entro cui deve essere convocata la conferenza di servizi; quindici giorni dalla data di indizione, oppure trenta in caso di particolare complessità dell’istruttoria.
Termini entro cui le amministrazioni devono ricevere la convocazione: il comma 2 abbrevia da dieci a cinque i termini entro cui le amministrazioni convocate devono ricevere la comunicazione della data.
Termini per l’adozione della decisione conclusiva. La norma introduce una piccola modifica per quanto riguarda l’inutile decorso del termine di novanta giorni per l’adozione della decisione definitiva: l’amministrazione procedente provvede non più secondo i commi 2 e ss. dell’art. 14 quater, bensi’ secondo i commi 6 bis e 9 dell’art. 14 ter, cosi’ come aggiunti e sostituiti dalla riforma (v. sub. infra).
Sospensione del termine per l’acquisizione della VIA. Al comma 4 viene aggiunta una precisazione rilevante riguardante i termini per l’adozione della decisione conclusiva: questi rimangono sospesi, per un massimo di novanta giorni, fino all’acquisizione della pronuncia sulla compatibilità ambientale.
Procedimenti in cui sia intervenuta la VIA. Il comma 5 viene modificato in parte. Si precisa che nei procedimenti in cui sia già intervenuta la VIA le disposizioni dell’art. 14 quater, comma 3 sul motivato dissenso e dell’art. 16, comma 3, e 17, comma 2, si applicano alle sole amministazioni preposte alla tutela della salute e del patrimonio storico-artistico e della pubblica incolumità.
Determinazione motivata di conclusione del procedimento. L’articolo aggiunge un nuovo comma, il 6 bis all’art. 14 ter, specificando che all’esito dei lavori della conferenza, scaduto il termine di cui al comma 3, l’amministrazione procedente adotta la determinazione motivata di conclusione del procedimento, valutate le specifiche risultanze della conferenza e tenuto conto delle posizioni prevlenti espresse in quella sede.
Assenso acquisito dell’amministrazione che non si é pronunciata. Il comma 7 dell’art. 14 ter é abrogato nella parte in cui richiede, come condizione dell’acquisizione dell’assenso dell’amministrazione che non si é pronunciata, il decorso del termine di trenta giorni dalla data di ricezione della determinazione di conclusione del procedimento. Entro tale termine era prima possibile comunicare il proprio motivato dissenso oppure impugnare la determinazione conclusiva stessa.
L’enunciato é finalizzato a semplificare e rendere più celere la conclusione del procedimento, eliminando i trenta giorni di attesa per dare per acquisito l’assenso delle amministrazioni silenti.
1.8. Il comma 9 é sostituito con lievi modifiche: il provvedimento finale conforme alla determinazione conclusiva [favorevole]di cui al comma 6 – bis sostituisce, a tutti gli effetti, ogni autorizzazione, concessione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni partecipanti o comunque invitate a partecipare ma risultate assenti, alla predetta conferenza.

ART. 11

1.1. Anche l’art. 14 quater reca delle modifiche. Il comma 2 risulta abrogato.
il comma disciplinava l’adozione della decisione entro i termini che erano previsti dal modificato art. 14 ter comma 3 (cfr. sub. art. 10).
1.2. Dissenso espresso da amministrazione preposta alla tutela ambientale ecc. e determinazione sostitutiva
Il comma 3 è invece sostituito dai commi 3, 3 bis, 3 ter, 3 quater, 3 quinquies.
La norma intende disciplinare in maniera più dettagliata i criteri per risolvere il dissenso espresso da una delle amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità. E’ previsto che, nel termine di dieci giorni (prima non previsto), l’amministrazione procedente rimetta la decisione al:
Consiglio del Ministri, in caso di dissenso tra amministrazioni statali;
alla Conferenza permanente per i rapporti tra lo stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano (conferenza Stato- Regioni) in caso di dissenso tra un’amministrazione statale e una regionale o tra più amministrazioni regionali;
alla Conferenza unificata, prevista dall’art. 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, in caso di dissenso tra un’amministrazione statale o regionale e un ente locale o tra più enti locali.
Il nuovo comma conferma il termine di trenta giorni per la decisione, una volta verificata la completezza della documentazione inviata a fini istruttori.
E concessa la possibilità di una ulteriore proroga non superiore a sessanta giorni in caso di complessità dell’istruttoria, valutata dal presidente del Consiglio del Ministri, della Conferenza Stato -Regioni o della Conferenza unificata.
1.3. Il nuovo comma 3 bis disciplina i criteri della rimessione della determinazione sostitutiva nel caso in cui il motivato dissenso sia espresso da una regione o da una provincia autonoma in una delle materie di propria competenza.
In tal caso la decisione è rimessa alla Conferenza stato regioni, in caso di contrasto tra stato e regione, o alla conferenza unificata, in caso di dissenso tra regione o provincia autonoma e ente locale.
1.4. Determinazione sostitutiva del Consiglio del Ministri. Il comma ter introduce una rilevante novità: la rimessione della determinazione conclusiva al consiglio del Ministri in caso di inerzia della conferenza stato-regioni o della conferenza unificata. Il termine previsto per la pronuncia è di trenta giorni.
Se si verte in materia non attribuita alla competenza statale ai sensi dell’art. 117, secondo comma e dell’art. 118 della Cost., la decisione sostitutiva è deferita alla Giunta regionale competente o alle Giunte delle province autonome di Trento e di Bolzano. qualora anche la giunta regionale non adempia nei termini la decisione è rimessa al consiglio del ministri, che delibera con la partecipazione del presidenti delle regioni interessate.
1.5. Intese per la composizione del dissenso ex art. 117, ottavo comma cost.
La norma precisa che i commi 3 e 3 bis non si applicano nelle ipotesi in cui le regioni abbiano ratificato, con propria legge, intese per la composizione del dissenso ai sensi dell’art. 117 ottavo comma, della Cost., anche attraverso l’individuazione di organi comuni competenti.
1.6. Conferma delle attribuzioni e prerogative per le regioni a statuto speciale e per le Province di Trento e Bolzano.

ART. 12

Dopo l’art. 14 – quater della legge é inserito un nuovo articolo: il 14 – quinquies, disciplinante la conferenza di servizi in materia di finanza di progetto.
Hanno diritto di essere convocati, anche se non diritto al voto, anche i soggetti aggiudicatari di concessione individuati all’esito della procedura di cui all’art. 37 quater della legge n. 109 del 1994 nonché le società di progettazione individuate dall’art. 37 quinquies della medesima legge.

IX

Al comma 2 dell’art. 18 è aggiunto il comma 2 bis dall’art. 3, comma 6 nonies.
Nella sostanza, tuttavia, conferma la possibilità per l’amministrazione, di acquisire d’ufficio i documenti in suo possesso riguardanti atti, fatti, qualità e fatti soggettivi necessari per l’istruttoria del procedimento.
La possibilità si estende anche nel caso in cui i documenti siano detenuti da altre amministrazioni.
Rilevante è l’inciso finale che permette comunque alla P.A. di richiedere all’interessato gli elementi necessari per la ricerca dei documenti, pur limitando la richiesta solo ed esclusvivamente ai suddetti elementi di ricerca.
Il tutto in una ottica di collaborazione procedimentale tra pa e privato che non prevede obblighi solo in capo alla pa ma anche all’istante.

Art. 19, sostituito dall’art. 3, comma 1 l. 80/2005
La denuncia di inizio attività. La natura giuridica della D.I.A. e la riformulazione dell’art. 19
L’art. 3, comma 1 della l. 80/2005 riformula interamente l’art. 19, che non era invece stato modificato dalla l. 15, liberalizzando tutte le attività private prima sottoposte a proovedimenti autorizzativi il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento dei requisiti e presupposti di legge. Dopo l’introduzione della dia da parte della 241 e gli approfondimenti introdotti dalla l. 537/1993 si erano formati due orientamenti in dottrina e giurisprudenza. Per un primo orientamento la procedura che trae inizio dalla presentazione della d.i.a., informata alla semplificazione e alla celerità, è inidonea ad avviare una sequenza procedimentale assoggettata alla disciplina della legge n. 241/90. Ne consegue che non sussiste nel caso di d.i.a. l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento agli eventuali controinteressati. Per un secondo orientamento, poi confermato dal CDS (Consiglio di Stato, Sez. VI (con decisione n. 6910/2004), successivamente all’entrata in vigore del testo unico dell’edilizia, la d.i.a. va qualificata come istanza autorizzatoria che, per effetto del decorso del tempo, provoca la formazione di un provvedimento tacito di accoglimento. La legge 80 accoglie la tesi provvedimentale in quanto sancisce che “resta salvo il potere dell’amministrazione di assumere determinazione in via di autotutela, ai sensi degli artt. 21 quinquies e 21 nonies. Le attività indicate nella norma possono essere iniziate decorsi trenta giorni dalla presentazione della dichiarazione all’autorità competente. Il vaglio dell’amministrazione da preventivo diviene successivo: fino a trenta giorni dall’inizio dell’attività é sufficiente accertare la carenza dei presupposti per inibirne la continuazione. Decorso tale termine il provvedimento repressivo potrà essere assunto solo nell’esercizio del potere di autotutela di cui agli artt. 21 quinquies e 21 nonies l. 241. E’ pertanto necessario verificare l’esistenza di un interesse pubblico attuale e concreto e tenendo conto dell’affidamento che l’inerzia della PA ha ingenerato nel privato che nel frattempo ha iniziato l’attività. Il comma 5 della norma stabilisce che ogni controversia relativa all’applicazione dei commi 1,2,3, è devoluta alla giurisdizione esclusiva della giudice amministrativo.
Art. 20 l. 241/2005 è sostituito dall’art. 3, comma 6 ter della l. 80/2005

Anche l’art. 20 è stato interamente riformulato dalla l. 89/2005.
Com’è noto l’art. 20 della l.241/90 ha generalizzato il silenzio assenso e disciplinato in senso ampliativo un istituto già conosciuto dall’ordinamento giuridico.
La norma regola le ipotesi nelle quali la richiesta di un determinato provvedimento autorizzatorio si considera accolta qualora entro un dato termine la P.A. non comunichi all’interessato il provvedimento di diniego.
Oggetto dell’istituto del silenzio assenso sono le attività private ancora sottoposte al vaglio preventivo dell’amministrazione.
La generalizzazione é stata ora estesa a tutti i procedimenti ad istanza di parte con la sola eccezione dei provedimenti rilasciati da amministrazioni preposte alla cura di interessi qualificati (difesa nazionale, pubblica sicurezza, immigrazione, patrimonio culturale e paesaggistico, ambiente) e dei casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provv. Formali.
Secondo il tenore della vecchia norma di cui all’art. 20 (non toccata dalla l. 15 ma riformata dopo due mesi dalla l. 80) il silenzio assenso non è un atto, ma un titolo autonomo capace di produrre effetti equipollenti a quelli derivanti dal provvedimento amministrativo.
Com’è noto, il silenzio è un mero fatto giuridico: consiste nell’omissione di qualsiasi manifestazione di volontà ed esso come tale non può assumere alcun significato, né positivo né negativo.
Non deve confondersi con la manifestazione di volontà: Non deve confondersi con la manifestazione di volontà: il silenzio si forma quando manca assolutamente una espressione della volontà della P.A.
Affinché il silenzio possa assumere un determinato significato, tramutandosi in una manifestazione della volontà della P.A:, occorre che la legge attribuisca ad esso un valore positivo o negativo (silenzio tipizzato), ovvero che si verifichi in circostanze tali da conferirgli il significato di un atto concludente.
Il silenzio assenso ha trovato ampia applicazione in materia urbanistica ed edilizia
La fattispecie del silenzio assenso è stata introdotta con l’art.8 d.l. 25.1.1982 n. 9, convertito nella l. 25.3.1982 n. 94, in materia di concessioni edilizie, in merito a interventi ben definiti (cd.legge Nicolazzi art. 31).
Tale norma aveva carattere eccezionale e come tale non era suscettibile di applicazione analogica.
Secondo la pregressa normativa, l’annullamento di un silenzio assenso non determinava l’eliminazione di un atto, bensì solo degli effetti giuridici prodotti per l’inerzia della P.A.
Ora, invece, l’art. 6 ter della l. 80/2005 ha mutato i termini della questione ed espressamente ha sancito che: il silenzio della PA equivale a provvedimento di accoglimento della domanda. Ciò anche ai fini dell’applicabilità delle nuove norme sull’autotutela di cui al capo IV bis della l. 15/2005.

L’ art. 21 viene riformato dall’art. 3, 6 novies della l. 80/2005

All’art. 21 è aggiunto il seguente comma: “Restano ferme le attribuzioni di vigilanza, prevenzione e controllo su attività soggette ad atti di assenso da parte di pa previste da leggi vigenti, anche se è stato dato inizio all’attività ai sensi degli artt. 19 e 20”.
La norma conferma che i poteri di vigilanza e di controllo si estendono anche ai casi di cui agli artt. 19 e 20 .

Art. 25: l’art. 3, comma 6 decies aggiunge il comma 5 all’art.25

Il nuovo comma 5 dell’art. 25 attribuisce alla giurisdizione esclusiva del G.A. l’intera materia dell’accesso, con ciò dirimendo le varie diatribe circa la natura giuridica dell’accesso ed il riparto di competenza.
Com’è noto, si sono formate due contrapposte teorie circa la natura giuridica dell’accesso: la prima ne sosteneva la natura di diritto soggettivo (all’informazione), la seconda di interesse legittimo.
Quest’ultima argomentava proprio dal fatto che mancava una previsione espressa legislativa attributiva di competenza esclusiva al Tar.
Le modifiche della l. 15/2005 sembrano avere un contenuto più restrittivo rispetto all’originario testo dell’art. 22 della L. n 241 del 1990: l’art. 22, comma 1, l. b qualifica soggetti interessati all’accesso “tutti i soggetti privati che abbiano un interesse diretto concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”.
In ogni caso, l’introduzione della regola della giurisdizione esclusiva del G.A. comporta una maggiore incisività del sindacato giurisdizionale, soprattutto dopo il d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 e la l. 205/2000, che hanno avvicinato il processo amministrativo alle linee processuali civilistiche.
Com’è noto, tale normativa ha inteso assicurare una giurisdizione paritaria a quella ordinaria, anche sulla falsariga del modello francese, ed ad essa alternativa salvo, poi, la battuta d’arresto imposta dalla sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004.

X

1.1.Efficacia del provvedimento limitativo della sfera giuridica del privati
L’art. 21 bis specifica che il provvedimento acquista efficacia nel momento in cui esso viene comunicato. In caso di irreperibilità soccorrono le norme del c.p.c. previste per la notifica agli irreperibili.
l’amministrazione adotta forme di pubblicità idonea nel caso in cui la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa.
sono immediatamente efficaci i provvedimenti urgenti e di natura cautelare e lo possono essere anche quelli non aventi carattere sanzionatorio muniti di una motivata clausola di immediata efficacia.
Esecutorietà. 1.1.La norma conferma il principio di esecutorietà del provvedimenti. le amministrazioni possono infatti imporre coattivamente l’adempimento degli obblighi nei loro confronti, con l’indicazione del termine e delle modalità dell’esecuzione. l’esecuzione coattiva è prevista in caso di inottemperanza previa diffida nelle ipotesi e secondo le modalità previste dalla legge.
1.2.Esecuzione delle obbligazioni aventi ad oggetto somme di danaro. In particolare si applicano le disposizioni per l’esecuzione coattiva dei crediti riguardo le obbligazioni aventi ad oggetto somme di danaro (legge del 19109
Efficacia ed esecutività del provvedimento1.1. La disposizione conferma il principio di efficacia ed esecutività del provvedimento, stabilendo che i provvedimenti efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o dal provvedimento medesimo.
1.2 Sospensione del provvedimento. La norma riconosce la possibilità per l’amministrazione di sospendere i propri atti per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario indicato nell’atto stesso. Il termine può essere prorogato o differito una sola volta, nonchè ridotto per sopravvenute esigenze. Alla pubblica amministrazione va riconosciuto, dunque, in via di principio, un potere generale di sospensione dei propri provvedimenti ([4]). Dopo l’entrata in vigore della legge 7 agosto 1990, n. 241, il cui articolo 7, comma 2, prevede che l’amministrazione ha la facoltà di adottare provvedimento cautelare anche prima della comunicazione dell’avviso di inizio del procedimento, può ritenersi affermata la sussistenza di un potere generale dell’amministrazione di sospensione dei propri atti ([5]).

Revoca del provvedimento L’art. 21 quinquies del disegno di legge prevede la facoltà di revoca del provvedimento amministrativo ad efficacia durevole solo in tre ipotesi previste dalla norma: sopravvenuti motivi di pubblici interessi, mutamento della situazione di fatto, nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.
Il soggetto legittimato a revocare é lo stesso organo che ha emanato l’atto oppure altro organo previsto dalla legge.
Gli effetti della revoca sono la inidoneità del provvedimento a produrre ulteriori effetti che dunque, non esplicano efficacia retroattiva (cosi’ come di regola accade in generale per gli atti di revoca, a differenza, invece, dell’annullamento, che ha efficacia retroattiva).
La norma prevede, anche, l’obbligo di corresponsione di un indennizzo qualora la revoca determini pregiudizi in danno di soggetti direttamente interessati.
La norma precisa che il giudice amministrativo in sede esclusiva ha la competenza di giudicare le controversie inerenti alla determinazione e alla corresponsione dell’indennizzo.
Recesso dai contratti La norma prevede la possibilità di recesso dai contratti solo nei casi previsti dalla legge o dal contratto.
Nullità del provvedimento. L’art. 21 – septies codifica la nullità del provvedimento. la norma costituisce una novità rilevante. i casi di nullità sono tassativamente indicati: mancanza di uno degli elementi essenziali, difetto assoluto di attribuzione, adozione del provvedimento in violazione o elusione del giudicato, negli altri espressamente previsti dalla legge. La norma accoglie alcune costruzioni dottrinarie avanzate in merito alle suddette ipotesi.
Annullabilità del provvedimento.1.1 La norma conferma i vizi dell’atto che danno luogo all’annullabilità: violazione di legge, eccesso di potere ed incompetenza.
1.2. Il secondo comma dell’art. 21 octies recepisce i recenti orientamenti giurisprudenziali in merito alla irrilevanza della violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti dei provvedimenti vincolati, in quanto sia palese che il loro contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
La norma aggiunge una disposizione importante: configura la mera irregolarità e dunque non annullabilità del provvedimento per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Anche quest’ultima costituisce una rilevantissima e positiva novità, volta a privilegiare gli esiti sostanzialmente corretti del provvedimento, ad evitare mere pronunce di annullamento del giudice per vizi di forma e, in ultima analisi, a deflazionare il contenzioso.
Annullamento d’ufficio contiene alcune novità in merito anche all’annullamento d’ufficio.
In particolare é previsto che il provvedimento illegittimo ai sensi dell’art. 21 octies (violazione di legge, eccesso di potere e incompetenza) possa essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni dell’interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, o da altro organo previsto dalla legge.
Sfuma l’accento posto sull’illegittimità del provvedimento destinato ad essere annullato d’ufficio, e si accentua quello relativo all’esigenza di garanitire l’aderenza di una moderna PA alle circostanze storiche e di fatto che via via intervengono.
La proposta di modifica legislativa conferma l’esigenza che nell’esercizio dell’autoannullamento d’ufficio venga innanzi tutto valutata la sussistenza dell’interesse pubblico, nell’esercizio del suo potere discrezionale ([6]).
Il termine ragionevole viene introdotto in quanto non esiste alcun principio in base al quale un’Autorità Amministrativa perda il generale potere d’agire in autotutela sui propri atti, qualora ne ravvisi la illegittimità, e non si configurano motivi ostativi all’esercizio ([7]).
Il fine specifico dell’annullamento d’ufficio di atti amministrativi si rinviene, invece, nella necessità di sanare il provvedimento amministrativo viziato ab origine.
E’ specificata la necessità di tener conto sia degli interessi dei destinatari sia dei controinteressati, evidentemente al fine di bilanciare i vari interessi privati e di compararli con quelli pubblici prevalenti.
Convalida del provvedimento annullabile Il comma 2 dell’art. 21 nonies prevede la possibilità per la PA di convalidare il provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse ed entro un termine ragionevole.
Recentemente, si era riscontrata l’esigenza di utilizzare tale intervento in autotutela al fine di adeguare il provvedimento amministrativo ad una situazione che é mutata.
L’art. 1, comma 1-ter, stabilisce, in ogni caso, gli obblighi dei soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative sono gli stessi che la PA deve osservare, ossia i fini determinati dalla legge, l’imparzialità, la proporzionalità, il legittimo affidamento, l’efficacia, l’efficienza, l’economicità, la pubblcità e l’ordinamento comunitario.
In realtà, recentemente, si riscontra l’esigenza di utilizzare tale intervento in autotutela al fine di adeguare il provvedimento amministrativo ad una situazione che é mutata.
Il disegno di legge recante contiene alcune novità anche in merito all’annullamento d’ufficio.
In particolare é previsto che il provvedimento illegittimo ai sensi dell’art. 21 octies (violazione di legge, eccesso di potere e incompetenza) possa essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni dell’interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, o da altro organo previsto dalla legge.
Sfuma l’accento posto sull’illegittimità del provvedimento destinato ad essere annullato d’ufficio, e si accentua quello relativo all’esigenza di garanitire l’aderenza di una moderna PA alle circostanze storiche e di fatto che via via intervengono.
La proposta di modifica legislativa conferma l’esigenza che nell’esercizio dell’autoannullamento d’ufficio venga innanzi tutto valutata la sussistenza dell’interesse pubblico, nell’esercizio del suo potere discrezionale.
Non esiste alcun obbligo giuridico dell’amministrazione ad iniziare, sia pure ad istanza di parte, alcun procedimento di autotutela o, comunque, di secondo grado incidente su precedente attività amministrativa, rientrando l’esercizio della autotutela in una sfera ampliamente discrezionale ([8]).
Non solo, ma l’Amministrazione, qualora decida di pronunciarsi, non ha neppure l’obbligo di motivare in maniera dettagliata : « rispetto a una richiesta di revoca o annullamento, non ha né l’obbligo di provvedere né l’obbligo di fornire una dettagliata motivazione dell’atto meramente confermativo » ([9]).
Nella ipotesi di annullamento d’ufficio della concessione edilizia, deve essere effettuata la comunicazione di avvio del procedimento, al pari di ogni provvedimento assunto dall’autorità amministrativa in sede di autotutela ([10]).

XI

DEFINIZIONI E PRINCIPI IN MATERIA DI ACCESSO (ART. 22). ESCLUSIONE (ART. 24), MODALITÀ DI ESERCIZIO, RICORSI (ART. 17), COMMISSIONE PER L’ACCESSO (ART. 18)

ART. 15

Definizioni La norma sostituisce l’art. 22 e fornisce le nozioni di diritto di accesso, di interessati, di controinteressati, di documento amministrativo, di pubblica amministrazione.
Il diritto di accesso é il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi. Gli interessati sono tutti i soggetti privati che hanno un interesse diretto, concreto e attuale, corripondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale é chiesto l’accesso. Sono ricompresi anche i soggetti portatori di intressi pubblici o diffusi.
I controinteressati sono coloro che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero leso il proprio diritto alla riservatezza.
E’ confermata la nozione di documento amministrativo di cui al comma 2, art. 22: ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una P.A. Il documento deve riguardare attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale. La norma é volta a sottolineare il fatto che é indifferente ai fini dell’accesso la disciplina civilistica o pubblicistica dell’attività posta in essere dall’amministrazione.
Viene altresi’ fornita la definizione di pubblica amministrazione: é costituita da tutti i soggetti di diritto pubblico, dai soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disiplinata dal diritto nazionale o comunitario.
1.2. L’ accesso come principio generale dell’attività amministrativa e l’art. 117, secondo comma, lett. m della Cost. Il secondo comma dell’art. 22 codifica l’accesso come principio generale dell’attività amministrativa a causa delle sue rilevanti finalità di pubblico interesse. Esso, favorendo la partecipazione ed assicurando l’imparzialità e la trasparenza, attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m della Costituzione.
Le Regioni e gli enti locali hanno facoltà di garantire ulteriori livelli di tutela, sempre nei limiti delle proprie competenze.
1.3. Accessibilità dei documenti amministrativi. Costituiscono oggetto dell’accesso tutti i documenti amministrativi, ad eccezione di quelli indicati all’art. 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6 (cfr. art. 24).
1.4.Non accessibilità delle informazioni che non hanno forma di documento amministrativo. Oggetto dell’accesso é solo il documento amministrativo. Sono previste eccezioni solo in materia di accesso a dati personali da parte della persona cui i dati si riferiscono, ai sensi del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196.
1.5. Acquisizione di documenti amministrativi da parte di soggetti pubblici. Anche i soggetti pubblici possono avere l’esigenza di richiedere documenti e in tal caso il rilascio di quanto richiesto rientra nel principio di leale cooperazione istituzionale. Il principio di accesso riguarda, infatti, i privati.
Rif. Al tu n. 445 del 2000.
1.6. Esercizio del diritto di accesso e obbligo di detenere i documenti amministrativi. L’obbligo di detenere i documenti amministrativi segna il limite temporale entro cui é possibile esercitare il diritto di accesso. Qualora venga meno tale obbligo, l’amministrazione non é tenuta a rilasciare i documenti.

ART. 16

1.1. Documenti coperti da segreto di Stato. La norma conferma l’esclusione per i documenti coperti da segreto di Stato ai sensi della legge 24 ottobre 1977, n. 801 e nei casi di segreto o di divieto di divulgazione.
In quest’ultimo caso é necessaria una espressa previsione di legge o di un regolamento governativo ai sensi del comma 6.
Il comma 2 prevede anche in capo alle pubbliche amministrazioni la facoltà di individuare le categorie di documenti da esse formate o comunque rientranti nella loro disponibilità che sono da considerarsi sottratti all’accesso ai sensi del comma1.
Il vecchio comma 1 dell’art. 24, cosi’ come modificato dall’art. 22 della l. 13 febbraio 2001, n. 45 faceva riferimento genericamente ai casi di segreto o di divieto di divulgazione altrimenti previsti dall’ordinamento.
1.2. Procedimenti tributari. Il comma 1 lett. b dell’articolo conferma quanto stabilito dal comma 2 dell’art. 13: nei procedimenti tributari restano ferme le particolari norme che li regolano.
La giurisprudenza ha escluso l’accesso agli atti dei procedimenti tributari sulla base della normativa generale posta dal combinato disposto dagli artt. 13 e 24, sesto comma, secondo periodo, della legge 7 agosto 1990, n. 241 del 1990, e dal regolamento di attuazione per il Ministero delle Finanze di cui al D.M. 29 ottobre 1996, n. 603 (art. 4, primo comma, lett. i), nonché dalla circolare di tale Ministero n. 213/S del 28 luglio 1997 ([11]).
1.3. Atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione. Anche in questo caso è confermato l’art. 13, comma 1, in merito alla non applicabilità della normativa sull’accesso nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione.
Per tali atti restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione.
1.4. Procedimenti selettivi e informazioni di carattere psico-attitudinale relativi a terzi. La lettera d del nuovo articolo 24 esclude espressamente l’accesso nei procedimenti selettivi nei confronti del documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psico-attitudinale relativi a terzi.
La norma costituisce una novità rispetto alla legge in vigore, in quanto precisa che l’esclusione interviene nei confronti di atti di cui al comma 1 art. 13.
Il Consiglio di Stato ha precisato che ai sensi degli art. 24 comma 6 l. 7 agosto 1990 n. 241 e 8 comma 2 e 3 d.P.R. 27 giugno 1992 n. 352, legittimamente il regolamento di attuazione dei citati articoli stabilisce che è differito al momento dell’adozione del formale provvedimento di approvazione degli atti di un concorso, l’accesso agli elaboratori di candidati a procedimenti concorsuali o selettivi, salvo che si tratti degli elaborati propri del titolare dell’interesse ([12]).
circa la precisazione riguardante i dati psico attitudinali il capo I del d.lgs. n. 135 del 1999, dopo la precisazione dell’ambito di applicazione e delle definizioni (art. 1), detta alcuni principi generali sulle modalità del trattamento dei dati (art. 2), sui dati trattabili e sulle operazioni eseguibili in ambito pubblico (art. 3 e 4), tra cui il divieto di utilizzare informazioni sensibili in test psico-attitudinali volti a definire il profilo o la personalità dell’interessato. Il problema, dunque, era stato già affrontato ed ora il disegno di legge contiene una norma ad hoc sul punto.
1.5. Categorie di documenti sottratte all’accesso individuate dalle singole amministrazioni. Il comma 4 dell’art. 24 conferma il disposto di cui all’art. 24 comma 2 circa l’obbligo delle singole amministrazioni di individuare le categorie
di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all’accesso ai sensi del comma 1.
1.6. Divieto di accesso per le istanze preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato della P.A. Il comma 3 codifica il principio di divieto di accesso in merito alle istanze finalizzate esclusivamente a controllare in maniera indiscriminata ed ingiustificata l’amministrazione, in assenza in concreto di un interesse in concreto da tutelare.
Il diritto di accesso agli atti amministrativi non comporta in capo al soggetto che richiede l’accesso ai documenti un controllo generalizzato sull’operato della p.a. E’ necessario che sussista un interesse giuridicamente rilevante e il potere esplorativo o di vigilanza sull’operato dell’amministrazione non rientra nelle finalità garantistiche previste dalla norma. La norma recepisce l’orientamento giurisprudenziale unanime sul punto ([13]). Lo stesso vale per i gestori privati ([14]).
In capo al soggetto che richiede l’accesso ai documenti ex art. 22, L. 7 agosto 1990, n. 241, deve sussistere un interesse giuridicamente rilevante, non essendo attribuito indistintamente a tutti i privati il potere controllo ispettivo, utilizzabile al solo scopo di sottoporre a verifica generalizzata l’operato della p.a.
1.7. Potere di differimento. Il comma 4 recepisce l’orientamento giurisprudenziale che sancisce la possibilità di esercitare il potere di differimento ove al momento non sia possibile concedere l’accesso. Il potere di differimento del diritto di accesso, infatti, ai sensi dell’art. 24 può essere esercitato dall’amministrazione motivando sull’ostacolo all’immediato rilascio del documento ([15]).
1.8. Informazioni connesse agli interessi per cui l’accesso è negato. Il comma 5 precisa che per quanto attiene alle informazioni connesse agli interessi protetti dal comma 1le pubbliche amministrazioni abbiano l’obbligo di fissare l’ambito e i limiti di tale connessione nonché l’eventuale periodo di tempo per il quale essi sono sottratti all’accesso.
Viene confermato il principio giurisprudenziale per cui l’amministrazione, sia nella determinazione della tipologia di atti da sottrarre all’accesso, ai sensi dell’art. 24 comma 4 l. 7 agosto 1990 n. 241, sia in sede di concreto esercizio del potere di diniego, limitazione o differimento dell’accesso, deve attenersi al principio della stretta connessione, di contenuto e temporale, del documento richiesto agli interessi dei quali l’ordinamento prevede la tutela ([16]).
1.9. Ipotesi facoltative di esclusione. Il comma 6 conferma il comma 2 dell’art. 24 e conferisce in capo al Governo la facoltà di prevedere casi di sottrazione all’accesso di documenti amministrativi con regolamento adottato ai sensi dell’art. 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400.
Il comma conferma, con lievi modifiche, ed aggiunge nuove ipotesi e precisa che il divieto deve scaturire da un pericolo di una lesione, specifica ed individuata, laddove l’art. 24 in vigore si limitava a richiedere l’esigenza di salvaguardia.
a – sicurezza e difesa nazionale. Il nuovo comma precisa il concetto di “relazioni internazionali” previsto nell’art. 24, comma 2, lett. a e fa riferimento all’ “esercizio della sovranità nazionale e alla continuità e correttezza delle relazioni internazionali, con particolare riferimento alle ipotesi previste dai trattati e dalle relative leggi di attuazione”.
b- Il riferimento alla politica monetaria e valutaria rimane pressoché identico: la norma precisa che l’accesso è negato nei casi in cui si possa arrecare pregiudizio ai processi di formazione, di determinazione e di attuazione della politica monetaria e valutaria.
c- La lettera c specifica quali e come devono essere le esigenze di ordine pubblico e di prevenzione e repressione della criminalità. Affinché il divieto sia operante è necessario che i documenti riguardino “le strutture, i mezzi, le dotazioni, il personale e le azioni strettamente strumentali alla tutela dell’ordine pubblico, alla prevenzione e alla repressione della criminalità con particolare riferimento alle tecniche investigative, alla identità delle fonti di informazione e alla sicurezza del beni e delle persone coinvolte, all’attività di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini”.
d- Anche la lettera d è lievemente modificata: essa specifica che il divieto può divenire operante qualora i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, “con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all’amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono”.
e- la lettera e inserisce ex novo la possibilità di esclusione dell’accesso in merito ai documenti che riguardano l’attività in corso di contrattazione collettiva nazionale di lavoro e gli atti interni connessi all’espletamento del relativo mandato.
1.7. Dati sensibili. Il comma 7 introduce il principio generale in base al quale ai richiedenti, nonostante il divieto, deve comunque essere garantito l’accesso a quei documenti la cui conoscenza è indispensabile per curare o per difendere i propri interessi giuridici. la norma tuttavia appare un po’ generica. Sarà compito della giurisprudenza precisarne i dettagli.
Il secondo periodo disciplina l’accesso ai c.d. dati sensibili e giudiziari.
Com’è noto il l’art. 16 d.lg. n. 135 del 1999, regola il trattamento dei dati sensibili da parte delle pubbliche amministrazioni e stabilisce che, quando il trattamento dei dati concerne dati idonei a rilevare lo stato di salute o la vita sessuale, questo è consentito se il diritto da far valere o da difendere è di rango almeno pari a quello dell’interessato.
In realtà, come ha avuto modo di osservare la giurisprudenza, la norma non risolve in astratto il conflitto tra l’interesse del terzo a conseguire l’accesso e quello alla riservatezza dell’interessato, ma consente all’amministrazione che detiene i dati sensibili, ed, in sostituzione, al giudice amministrativo, di valutare in concreto ciascuna fattispecie al fine di stabilire se l’accesso sia necessario o meno per far valere o difendere un diritto almeno pari a quello dell’interessato ([17]).
La nuova norma precisa che l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e, nei casi di dati idonei a rilevare lo stato di salute e la vita sessuale, nei termini previsti dall’art. 60 del d.l. 30 giugno 2003, n. 196.
Spetta, dunque, all’amministrazione valutare, caso per caso, la sussistenza di tali requisiti.
Resta comunque fermo il principio per cui il diritto di accesso ai documenti amministrativi deve ritenersi prevalente sulla esigenza alla riservatezza del terzo ogni qual volta l’accesso venga in rilievo per la cura o la difesa di interessi giuridici del richiedente, con l’eccezione dei dati sensibili di cui all’art. 22 d.lg. n. 675 del 1996, ovvero di interessi specificamente tutelati da leggi particolari ([18]).

ART. 17

Modalità di esercizio del diritto di accesso. Il comma 4 dell’art. 25 è sostituito. La nuova norma conferma la possibilità di presentare ricorso al TAR in caso di diniego, espresso o tacito, o di differimento, decorsi trenta giorni dalla richiesta.
Difensore civico. E’ confermata la possibilità di rivolgersi in alternativa al difensore civico (cosi’ come previsto dall’art. 15 della L. n. 340 del 24 novembre 2000 di modifica della L.241 del 1990) per gli atti delle amministrazioni comunali, provinciali e regionali e alla Commissione per l’accesso per gli statali.
La figura del difensore civico, che la legge intende potenziare anche ai fini di deflazionare il contenzioso innanzi ai Tarr, prevede competenze territorialmente ripartite in base a comuni, province e regioni.
La pronuncia deve intervenire entro trenta, in caso contrario si forma il silenzio rigetto e il ricorso si intende respinto.
Nella norma in vigore, invece, non erano precisate le conseguenze dell’inerzia del difensore civico.
In caso di accoglimento del ricorso l’autorità disponente é obbligata a emanare il provvedimento confermativo motivato entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione, in caso contrario l’accesso é consentito.
Contro le determinazioni amministrative é possibile ricorrere al Tar nel termine di trenta giorni (5 comma non riformato): il termine decorre dal momento della ricezione dell’esito.
Intervento del Garante per i dati personali dei terzi.
La norma introduce una novità rilevante per i casi di accesso negato per motivi inerenti ai dati personali che si riferiscono a soggetti terzi: la Commissione sottopone la questione al Garante per la protezione dei dati personali. Quest’ultimo si pronuncia entro dieci giorni dalla richiesta, ma in caso di inerzia il parere si intende reso.
1.4 E’ richiesto il parere, obbligatorio ma non vincolante, della Commissione nel caso in cui il garante tratti uno dei procedimenti procedimenti relativi al trattamento pubblico di dati personali da parte di una pubblica amministrazione (dl n. 196/2003).
Decorsi inutilmente quindici giorni il Garante adotta la propria decisione, il cui termine era rimasto sospeso (non oltre i 15 giorni). Accesso agli atti in pendenza di ricorso. E’ recepita la norma della legge 205 del 2000 che prevede la facoltà di proporre l’impugnativa in materia di accesso e documenti relativi a un processo pendente senza necessità di aprire un autonomo procedimento. Sull’impugnativa (da notificarsi all’amministrazione e ai controinteressati) si provvede con ordinanza istruttoria in camera di consiglio, ossia con un atto collegiale.
Assistenza del difensore. Il nuovo comma 5 bis consente alle parti di stare personalmente in giudizio senza la necessità di un difensore. Per quanto riguarda le pubbliche amministrazioni é sufficiente la presenza di un dipendente con qualifica di dirigente, autorizzanto dal rappresentante legale dell’ente. Nelle ipotesi di amministrazioni statali ben puo’ l’amministrazione stare in giudizio autonomamente senza l’ausilio dell’Avvocatura dello Stato. In merito alla notifica si ritengono applicabili le norme generali che prevedono l’obbligo di notifica presso le Avvocature dello Stato.
Ordine di esibizione. Rimane pressoché invariato il comma 6, riferito all’ordine di esibizione dei documenti del giudice amministrativo, una volta verificata la sussitenza dei presupposti.
Abrogazioni. E’ abrogato il comma 3 dell’art. 4 della L. 205 del 2000 e il terzo periodo dell’art. 21, primo comma, della L. 6 dicembre 1971, n. 1034.

Art 18

La norma sostituisce l’art. 27 apportando alcune modifiche relative alla composizione della commissione per l’accesso ai documenti amministrativi e ai compensi. Per il resto conferma l’esigenza che vengano garantiti il principio della piena conoscibilità e l’obbligo di redigere una relazione annuale sulla trasparenza dell’attività pubblica.

ART. 19

La legge si applica ai procedimenti amministrativi in cui sono coinvolte le amministrazioni statali, gli enti pubblici nazionali e tutte le amministrazioni pubbliche secondo i principi della giustizia amministrativa.

XII

CONCLUSIONI

Le modifiche sono state dettate dall’esperienza acquisita in questi 14 anni di vigenza della legge sul procedimento amministrativo.
Il mutare dei tempi e le nuove esperienze hanno arricchito lo strumentario offerto dalla legge, anche a causa della particolare forza innovativa della stessa.
Si notano i recepimenti della giurisprudenza, fenomeno non nuovo nella materia amministrativa, per anni consacrata quasi esclusivamente dagli interventi giurisprudenziali dei tarr e del consiglio di stato.
Anche l’eseperienza acquisita dalle amministrazioni ha contribuito fortemente alle modifiche appartate alla legge.
Amministrazioni che, sempre più consapevoli del proprio ruolo e dei propri mezzi, sono state le prime a trarre giovamento dalla esplicitazione e chiarezza degli enunciati della normativa, finalmente scevre almeno in parte da prassi e giurisprudenza pretoria, che non avevano sempre contribuito alla sicurezza del loro operato.

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([1]) D.U.Galetta, Recenti novità in tema di illegittimità del provvedimento amministrativo affetto da c.d. vizi formali, in Foro amm. TAR, 2002, 513.; Cerulli Irelli, Relazione introduttiva al Convegno su Innovazioni del diritto amministrativo e riforma dell’Amministrazione, Roma, 22 marzo 2002, in www.giust.it, 3/2002
([2]) Cfr. su un commento di tali principi in riferimento al titolo V della Costituzione, R. Dickmann, I principi di sussidiarietà e di proporzionalità ed il principio di intesa per un corretto metodo della lagislazione statale di attrazione di funzioni amministrative regionali, in, Corr. Giur. n. 1/ 2004 ,46, nonché la bibliografia ivi citata. Cfr. anche D. U. Galetta, Principio di proprzionalità e sindacato giurisdizionale del diritto amministrativo, Milano, 1998. ([3]) Cons. di St., V, 10 gennaio 2003, n. 35, in Urb. e app., 2003, 428, con commento di C.E.Gallo, Impugnazione, disapplicazione ed integrazione del bando di gara nei contratti della pubblica amministrazione: una pronuncia di assestamento; Corte di Giust., VI, 27 febbraio 2003, causa C-327/00.
[4] Cons. di Stato, sez. IV, 24 maggio 1995, n. 350.
[5] Cons. Stato, sez. V, 09/10/2003, n.6038, in Risorse umane, 2003, 836.
([6]) Non esiste alcun obbligo giuridico dell’amministrazione ad iniziare, sia pure ad istanza di parte, alcun procedimento di autotutela o, comunque, di secondo grado incidente su precedente attività amministrativa, rientrando l’esercizio della autotutela in una sfera ampliamente discrezionale. Non solo, ma l’Amministrazione, qualora decida di pronunciarsi, non ha neppure l’obbligo di motivare in maniera dettagliata : rispetto a una richiesta di revoca o annullamento, non ha né l’obbligo di provvedere né l’obbligo di fornire una dettagliata motivazione dell’atto meramente confermativo, Ord. TAR Toscana, n. 165/2004 del 4 febbraio 2004.
([7]) T.A.R. Sardegna, 10/01/2002, n.7, in Foro Amm. TAR, 2002, 287.
([8]) T.A.R. Puglia Bari, Sez.II, 11/12/2001, n.5416, in Foro Amm., 2001, 3310.
([9]) Ord. TAR Toscana, n. 165/2004 del 4 febbraio 2004.
([10]) T.A.R. Veneto, Sez.II, 12/03/2001, n.619, in Comuni d’Italia, 2001, 778.
[11] cfr. T.A.R. Toscana, sez. I, 09/06/2003, n.2329
[12] cfr. Cons. Stato, (Ad. Gen.), 22/02/1996, n.30, in Cons. Stato, 1996, I, 1838
[13] T.A.R. Veneto, sez. I, 15/04/2003, n.2395; T.A.R. Sardegna, 19/03/2003, n.320; T.A.R. Piemonte, sez. II, 12/01/2002, n.60
[14] Cons. Stato, sez. VI, 17/03/2000, n.1414
[15] Cons. Stato, sez. IV, 11/02/1998, n.266
Foro Amm., 1998, 348
[16] Cons. Stato, (Ad. Gen.), 27/01/1994, n.16, in Cons. Stato, 1995, I, 1154
[17] Cons. Stato, sez. V, 03/07/2003, n.4002, in Foro Amm. TAR, 2003, 2240.
[18] T.A.R. Veneto, sez. II, 24/12/2002, n.6728, in Foro Amm. TAR, 2002, f. 12

Note

L'articolo Le modifiche apportate alla L. 241/90 dalle L. n. 157/2005 e L. n. 80/2005 proviene da Giustamm.

Sommario: 1) Il silenzio e la conclusione del procedimento. L’art. 2, sostituito dall’art. 3, comma 6 bis della l. 80/2005. 2) La l. 80/05 prevede la possibilità da parte del GA di conoscere la fondatezza dell’istanza. 3) Il rito speciale del silenzio introdotto dalla l. 205/2005 e modificato dalla l. 80/2005. 4) L’oggetto del giudizio amministrativo del rito del silenzio e gli orientamenti dottrinari e giurisprudenziali. 5) La riforma dell’art. 18 l’art. 3, comma 6 novies aggiunge il comma 2 bis 6) L’art. 19 é sostituito dall’art. 3, comma 1 l. 80/2005 la denuncia di inizio attività. la natura giuridica della d.i.a. e la riformulazione dell’art. 19. 7) L’art. 20 l. 241/2005 è sostituito dall’art. 3, comma 6 ter della l. 80/2005 8) L’ art. 21 é riformato dall’art. 3, 6 novies della l. 80/2005 9) In materia di accesso viene introdotta la giurisdizione esclusiva del G.A. l’art. 3, comma 6 decies aggiunge il comma 5 all’art.25.

I

IL SILENZIO E LA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO. L’ART. 2, SOSTITUITO DALL’ART. 3, COMMA 6 BIS DELLA L. 80/2005

La legge n. 80/2005 ha portato a novanta i giorni a disposizione dell’amministrazione per concludere il procedimento. In effetti trenta giorni apparivano eccessivamente esigui per far fronte dell’enorme carico di lavoro delle amministrazioni.
Prevede, anche, la possibilità per il giudice di conoscere della fondatezza dell’istanza proposta da parte del giudice amministrativo.

II

La legge n. 80 del 2005 ha innovato l’art. 2 della l. 241/90, che non era stato sul punto toccato dalla l. n. 15.
L’art. 6 bis della legge ha inserito un inciso al comma 5 dell’art. 2: “Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza”.
In questo modo viene riconosciuta la possibilità per il giudice amministrativo a di sindacare anche il merito all’istanza e di pronunciarsi sulla richiesta attorea senza, limitarsi a dichiarare l’obbligo per la PA di pronunciarsi tout court.
La legge, tuttavia, non recepisce l’orientamento che si era formato in giurisprudenza a seguito dell’ ad. plen. del Consiglio di Stato, 9 gennaio 2001, n. 1.
L’ad. plen., infatti, facendo chiarezza in merito al dibattito dottrinario che si era sviluppato a seguito dell’introduzione del rito speciale del silenzio da parte della 205/2000, aveva limitato i poteri del giudice amministrativo in tema di ricorsi avverso il silenzio della P.A.
In caso di ricorso avverso il silenzio, la cognizione del giudice era limitata all’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia dell’amministrazione e non si estendeva all’esame della fondatezza della pretesa sostanziale del privato (sentenza di mero accertamento).
Prima della l. 80/2005 il compito del giudice era esclusivamente quello di accertare se il silenzio della p.a. sia o non sia illegittimo e in caso di accoglimento del ricorso, di ordinare alla P.A. di provvedere sull’istanza avanzata dal soggetto privato nominando, nell’eventualità di ulteriore inerzia, un commissario ad acta.
Il giudice, pertanto, non si sostituiva alla P.A. in nessuna fase del giudizio, ma accertava l’illegittimità o meno del silenzio.
Ora, invece, ha il potere discrezionale di pronunciarsi o meno anche nel merito della questione.

III

IL RITO SPECIALE DEL SILENZIO INTRODOTTO DALLA . L. 205/2005 E MODIFICATO DALLA L. 80/2005

L’introduzione, con la legge. 205/2005, nel contesto della riforma del processo amministrativo, di una regola processuale speciale (che si accosta ad altre forme di riti speciali) per i ricorsi avverso il silenzio della P.A., aveva ha sortito l’effetto di rilanciare il dibattito dottrinario e giurisprudenziale sulla questione della tutelabilità delle situazioni giuridiche soggettive dei privati nell’ipotesi di mancata adozione del provvedimento amministrativo.
Il rito é incentrato sulla emanazione in tempi brevi di una sentenza del giudice amministrativo che ordina alla P.A. di provvedere e su una successiva, eventuale, seconda fase, costituita da un giudizio di ottemperanza speciale o anomala, che si apre con l’insediamento di un commissario in sostituzione dell’amministrazione rimasta inadempiente all’ordine del giudice.
La legge 205/2000 persegue, com’é noto, principalmente tre obiettivi: l’acceleramento dei processi ([1]), la semplificazione e deflazione dei procedimenti, il recepimento a livello legislativo dei principi elaborati dalla giurisprudenza.
Alla base della riforma del processo amministrativo, infatti, vi è l’insopprimibile necessità di rendere effettivo il collegamento tra diritto sostanziale e processo, tra situazione giuridica di tipo pretensivo e la tutela giurisdizionale di annullamento, al fine di realizzare la completa attuazione degli artt. 24 e 113 della Costituzione.
Per la prima volta il legislatore ha introdotto un giudizio sul silenzio: un modello similare esisteva solo nei trattati Ceca e Cee.
La 205, come detto, introduce una regola processuale speciale: i ricorsi avverso il silenzio inadempimento, potranno decidersi direttamente in camera di consiglio, e non a seguito di pubblica udienza, analogamente a quanto avviene per la domanda cautelare.
Il problema relativo al tipo di azione esperibile al fine di superare il silenzio dell’Amministrazione, di cui si è discusso in dottrina ([2]), pare oggi risolto per tabulas dall’art. 21 bis.
Tale soluzione, peraltro, riduce anche le distanze tra processo amministrativo processo civile, in quanto ora il processo amministrativo è concepito anche come giudizio sul rapporto e non sull’atto.
L’art. 21 bis della l. T.A.R. così come riformato dalla l. 205 del 2000, ha introdotto, dunque, un sensibile mutamento.
La forma della decisione consiste in una sentenza motivata succintamente, come previsto dall’art. 9 della stessa legge 205/2000.
I termini sono estremamente concentrati, sia per il primo che per il secondo grado.
Ma la vera novità risiede nell’art. 21, comma 2: accolto in tutto o in parte il ricorso di primo grado il G.A., se persiste l’inerzia dell’Amministrazione ordina, con la stessa pronuncia conclusiva, di provvedere e, in caso di ulteriore inerzia, nomina un commissario ad acta.
L’intuizione della stigmatizzazione del collegamento logico tra accertamento e condanna – strumenti coercitivi e sostitutivi, concretizza un accertamento con funzione prodromica alla fase dell’esecuzione, che si conclude con un sentenza, come tale idonea al giudicato.
Si prefigura un rito camerale variabile il cui contenuto, sotto il profilo degli snodi, non è rigidamente precostituito, ma si presenta flessibile per essere adattato al caso concreto.
La scelta della sentenza, poi, potrebbe essere indicativa di un processo a cognizione piena e non sommaria: la sentenza contiene l’accertamento della violazione con in più i germi dell’esecuzione ([3]).
Si ricorda che, attraverso la disposizione dell’art. 21 bis, fa ingresso nel processo amministrativo a favore del privato l’azione di condanna intentata nei confronti della PA, al fine di ottenere un provvedimento.
La possibilità di condannare la PA ad un facere specifico è una assoluta novità nel nostro ordinamento (che può riecheggiare gli interventi pretorili in materia di salute degli anni settanta).
C’è un insieme di istituti già preesistenti: cio’ si evince soprattutto nella seconda fase.
D’altronde, si era proprio auspicato un intervento del legislatore volto a “eliminare l’inconveniente di dover proporre due ricorsi (uno per accertare l’inerzia, l’altro per l’ottemperanza all’obbligo di provvedere) e quindi abbreviare considerevolmente i tempi necessari per ottenere giustizia”([4]).
La seconda fase, infatti, è strutturata come un giudizio di ottemperanza speciale o anomalo, con la possibilità di nominare un commissario ad acta.
La legge delega prevede che il processo civile possa essere il modello di riferimento.
Nell’art. 21 bis il silenzio rileva, dunque, come fatto avente valore di presupposto processuale che, di conseguenza, consente di adire il giudice amministrativo ([5]).
Il giudizio, dunque, è distribuito in due fasi: la prima fase di cognizione e la seconda di ottemperanza (il commissario ad acta deve verificare se l’Amministrazione ha adempiuto).
Si profila un rito camerale a cognizione sommaria, che potrebbe essere considerato a cognizione piena, visto che è prevista l’ emanazione di una la sentenza.
E’ un micro giudizio, un segmento di tutela tipico della giurisdizione esclusiva, un innesto tra procedimento e processo, in cui l’esigenza di tempi accelerati si coniuga con l’emanazione di una sentenza da adottare in camera di consiglio.
Con la 205 il legislatore è stato pragmatico: é possibile individuare la causa petendi dell’azione nella valutazione contenutistica e sostanziale del provvedimento, al fine di orientare la condotta successiva, anche per il commissario ad acta, e il petitum nell’ordine nei confronti della P.A. di adottare un determinato provvedimento, indipendentemente dal suo contenuto.
Il rito del silenzio si chiude con una sentenza che contiene, tuttavia, l’accertamento della violazione ed, in più, i germi dell’esecuzione: vi è, infatti, stigmatizzato un collegamento logico tra accertamento e condanna e strumenti coercitivi e sostitutivi, ove risulta agevole cogliere la sequenza corretta di tale intuizione ([6]).
Si tratta di un rito variabile il cui contenuto, sotto il profilo degli snodi, non è rigidamente precostituito, ma è flessibile, per essere adattato al caso concreto, in aderenza a quanto auspicato in dottrina ([7]).
Il rito camerale, in un contesto fortemente tipizzato come quello del silenzio, è il più idoneo a tutelare il privato, in quanto garantisce sia il principio della effettività sia quello della efficienza.
Attraverso la disposizione dell’art. 21 bis fa ingresso, dunque, nel processo amministrativo, a favore del privato, l’azione di condanna intentata nei confronti della P.A., al fine di ottenere un provvedimento.
La riforma del rito del silenzio é in linea con le recenti direttive legislative: negoziabilità, compartecipazione del potere, effettività della tutela giurisdizionale.
A tal fine di evidenzia la specialità del diritto amministrativo, inteso alla maniera kelseniana: non come estraneità all’ordinamento giuridico, ma come riconducibilità a regole in parte diverse da quelle del diritto privato proprio in ragione della sua specialità.
E’ opportuno precisare che l’art. 21 bis presenta un’analogia con il tenore letterale e con il meccanismo processuale previsto dall’art.25, co 4 e 5 l.241/90 in tema di accesso, ora ritoccato dall’art. 4 della legge 205.
La norma è calibrata sul tipo di condotta tenuta in concreto dall’Amministrazione, e non sul tipo di posizione giuridica fatta valere dal privato (diritto soggettivo o interesse pretensivo) o utilitas che lo stesso vuole trarre.
Si rinvengono differenze tra la figura del commissario ad acta nel giudizio sul silenzio e in quello di ottemperanza, scaturenti dalla diversa struttura dei due tipi di giudizi.
Nel giudizio sul silenzio la nomina è imposta dalla legge, nel giudizio di ottemperenza, invece, è discrezionale.
La circostanza che per l’esecuzione del decisum la nomina del commissario ad acta rappresenti un atto dovuto piuttosto che una facoltà del giudice, è indice del fatto che le valutazioni discrezionali debbano essere effettuate non dal giudice, ma proprio dal commissario ad acta, in quanto organo che salvaguardia un qualche “diaframma” fra potere giurisdizionale e potere amministrativo ([8]).

IV

L’OGGETTO DEL GIUDIZIO AMMINISTRATIVO DEL RITO DEL SILENZIO E GLI ORIENTAMENTI DOTTRINARI E GIURISPRUDENZIALI

Nell’ambito del paradigma impugnatorio-caducatorio della giurisdizione generale di legittimità le ricostruzioni dottrinarie sono principalmente due.
Per un primo orientamento il processo amministrativo è un processo sull’atto, per il secondo l’oggetto del processo é costituito dal rapporto amministrativo.
Per quest’ultimo orientamento il giudizio amministravo sarebbe incapace di tutelare le situazioni giuridiche lese dall’assenza di un provvedimento amministrativo, proprio come nell’ipotesi del silenzio inadempimento.
E’ proprio in tal caso che il giudizio cassatorio manifesterebbe la propria inadeguatezza, a causa del suo carattere meramente rescindente.
Ne esce dunque rafforzata, in base a questa teoria, l’idea della coincidenza tra posizione giuridica soggettiva oggetto dell’istanza del privato rivolta al giudice amministrativo e oggetto del giudizio amministrativo.
Verrebbe, dunque, esaltata la contiguità tra norme sostanziali attributive di posizioni giuridiche e norme processuali garanti di tali posizioni, in ossequio ad una sorta di immanenza dell’azione di accertamento nel giudizio amministrativo.
In dottrina si é discusso sul fatto se il giudizio di cui all’art. 21 bis abbia ad oggetto un mero obbligo di provvedere o anche la valutazione della fondatezza della domanda e del dovere di provvedere favorevolmente.
Per parte della dottrina l’accoglimento di una tesi riduttiva del contenuto della sentenza di condanna emanabile dal GA, consistente nel mero riscontro della scadenza del termine nel quale si doveva emanare un qualunque provvedimento, risulterebbe in contrasto con profili costituzionali, testuali, di ricostruzione generale del sistema, oltre che risultare fortemente anacronistica.
Un terzo orientamento ha ritenuto di individuare la tipologia della pronuncia in base al carattere vincolato o discrezionale dell’attività amministrativa.
Nella ipotesi di silenzio inadempimento serbato dall’amministrazione avverso una istanza del privato volta ad ottenere un provvedimento vincolato, tale tesi ritiene che sia possibile che il giudice si pronunci anche sul merito della richiesta.
Si osserva che la stessa legge n. 205 del 2000 ha previsto all’art. 7 l. 205/2000, in sede di giurisdizione generale del giudice amministrativa, la possibilità di condannare al risarcimento anche in forma specifica, del danno da lesione di interesse legittimo ([9]).
La legge, tuttavia, non recepisce l’orientamento che si era formato in giurisprudenza a seguito dell’ ad. plen. del Consiglio di Stato, 9 gennaio 2001, n. 1.
L’ad. plen., infatti, facendo chiarezza in merito al dibattito dottrinario che si era sviluppato a seguito dell’introduzione del rito speciale del silenzio da parte della 205/2000, aveva limitato i poteri del giudice amministrativo in tema di ricorsi avverso il silenzio della P.A.
In caso di ricorso avverso il silenzio, la cognizione del giudice era limitata all’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia dell’amministrazione e non si estendeva all’esame della fondatezza della pretesa sostanziale del privato (sentenza di mero accertamento).
Prima della l. 80/2005 il compito del giudice era esclusivamente quello di accertare se il silenzio della p.a. fosse o no illegittimo e in caso di accoglimento del ricorso, di ordinare alla P.A. di provvedere sull’istanza avanzata dal soggetto privato nominando, nell’eventualità di ulteriore inerzia, un commissario ad acta.
Il giudice, pertanto, non si sostituiva alla P.A. in nessuna fase del giudizio, ma accertava l’illegittimità o meno del silenzio.
Ora, invece, ha il potere discrezionale di pronunciarsi o meno anche nel merito della questione.
In ogni caso, a seguito dell’ampliamento del campo di applicazione degli artt. 19 e 20, determinato anche dalla l. n. 80/2005, sono ormai eccezionali i casi in cui l’inerzia della P.A. continua a non avere valore provvedimentale.

V

LA RIFORMA DELL’ART. 18
L’ART. 3, COMMA 6 NOVIES AGGIUNGE IL COMMA 2 BIS ([1])

Al comma 2 dell’art. 18 è aggiunto il comma 2 bis dall’art. 3, comma 6 nonies.
Nella sostanza, tuttavia, conferma la possibilità per l’amministrazione, di acquisire d’ufficio i documenti in suo possesso riguardanti atti, fatti, qualità e fatti soggettivi necessari per l’istruttoria del procedimento.
La possibilità si estende anche nel caso in cui i documenti siano detenuti da altre amministrazioni.
Rilevante è l’inciso finale che permette comunque alla P.A. di richiedere all’interessato gli elementi necessari per la ricerca dei documenti, pur limitando la richiesta solo ed esclusivamente ai suddetti elementi di ricerca.
Il tutto in una ottica di collaborazione procedimentale tra P.A. e privato che non prevede obblighi solo in capo all’Amministrazione ma anche all’istante.

VI

L’ART. 19 É SOSTITUITO DALL’ART. 3, COMMA 1 L. 80/2005
LA DENUNCIA DI INIZIO ATTIVITÀ. LA NATURA GIURIDICA DELLA D.I.A. E LA RIFORMULAZIONE DELL’ART. 19
L’art. 3, comma 1 della l. 80/2005 riformula interamente l’art. 19, che non era invece stato modificato dalla l. 15, liberalizzando tutte le attività private prima sottoposte a provvedimenti autorizzativi il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento dei requisiti e presupposti di legge. Dopo l’introduzione della d.i.a. da parte della 241 e gli approfondimenti introdotti dalla l. 537/1993, si erano formati due orientamenti in dottrina e giurisprudenza. Per un primo orientamento la procedura che trae inizio dalla presentazione della d.i.a., informata alla semplificazione e alla celerità, è inidonea ad avviare una sequenza procedimentale assoggettata alla disciplina della legge n. 241/90. Ne consegue che non sussiste l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento agli eventuali controinteressati. Per un secondo orientamento, poi confermato dal CDS (Consiglio di Stato, Sez. VI (con decisione n. 6910/2004), successivamente all’entrata in vigore del testo unico dell’edilizia, la d.i.a. viene qualificata come istanza autorizzatoria che, per effetto del decorso del tempo, provoca la formazione di un provvedimento tacito di accoglimento. La legge 80 accoglie la tesi provvedimentale in quanto sancisce che “resta salvo il potere dell’amministrazione di assumere determinazione in via di autotutela, ai sensi degli artt. 21 quinquies e 21 nonies”. Le attività indicate nella norma possono essere iniziate decorsi trenta giorni dalla presentazione della dichiarazione all’autorità competente. Il vaglio dell’amministrazione da preventivo diviene successivo: fino a trenta giorni dall’inizio dell’attività é sufficiente accertare la carenza dei presupposti per inibirne la continuazione. Decorso tale termine il provvedimento repressivo potrà essere assunto solo nell’esercizio del potere di autotutela di cui agli artt. 21 quinquies e 21 nonies l. 241. E’ pertanto necessario verificare l’esistenza di un interesse pubblico attuale e concreto e tenendo conto dell’affidamento che l’inerzia della PA ha ingenerato nel privato che nel frattempo ha iniziato l’attività. Il comma 5 della norma stabilisce che ogni controversia relativa all’applicazione dei commi 1,2,3, è devoluta alla giurisdizione esclusiva della giudice amministrativo.
VII

L’ART. 20 L. 241/2005 È SOSTITUITO DALL’ART. 3, COMMA 6 TER DELLA L. 80/2005

Anche l’art. 20 è stato interamente riformulato dalla l. 89/2005.
Com’è noto l’art. 20 della l.241/90 ha generalizzato il silenzio assenso e disciplinato in senso ampliativo un istituto già conosciuto dall’ordinamento giuridico.
La norma regola le ipotesi nelle quali la richiesta di un determinato provvedimento autorizzatorio si considera accolta qualora entro un dato termine la P.A. non comunichi all’interessato il provvedimento di diniego.
Oggetto dell’istituto del silenzio assenso sono le attività private ancora sottoposte al vaglio preventivo dell’amministrazione.
La generalizzazione é stata ora estesa a tutti i procedimenti ad istanza di parte con la sola eccezione dei provvedimenti rilasciati da amministrazioni preposte alla cura di interessi qualificati (difesa nazionale, pubblica sicurezza, immigrazione, patrimonio culturale e paesaggistico, ambiente) e dei casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti formali.
Secondo il tenore della vecchia norma di cui all’art. 20 (non toccata dalla l. 15 ma riformata dopo due mesi dalla l. 80) il silenzio assenso non è un atto, ma un titolo autonomo capace di produrre effetti equipollenti a quelli derivanti dal provvedimento amministrativo.
Com’è noto, il silenzio è un mero fatto giuridico: consiste nell’omissione di qualsiasi manifestazione di volontà ed esso come tale non può assumere alcun significato, né positivo né negativo.
Non deve confondersi con la manifestazione di volontà: il silenzio si forma quando manca assolutamente una espressione della volontà della P.A.
Affinché il silenzio possa assumere un determinato significato, tramutandosi in una manifestazione della volontà della P.A: occorre che la legge attribuisca ad esso un valore positivo o negativo (silenzio tipizzato), ovvero che si verifichi in circostanze tali da conferirgli il significato di un atto concludente.
Il silenzio assenso ha trovato ampia applicazione in materia urbanistica ed edilizia
La fattispecie del silenzio assenso è stata introdotta con l’art.8 d.l. 25.1.1982 n. 9, convertito nella l. 25.3.1982 n. 94, in materia di concessioni edilizie, in merito a interventi ben definiti (cd.legge Nicolazzi art. 31).
Tale norma aveva carattere eccezionale e come tale non era suscettibile di applicazione analogica.
Secondo la pregressa normativa, l’annullamento di un silenzio assenso non determinava l’eliminazione di un atto, bensì solo degli effetti giuridici prodotti per l’inerzia della P.A.
Ora, invece, l’art. 6 ter della l. 80/2005 ha mutato i termini della questione ed espressamente ha sancito che: il silenzio della PA equivale a provvedimento di accoglimento della domanda. Ciò anche ai fini dell’applicabilità delle nuove norme sull’autotutela di cui al capo IV bis della l. 15/2005.

VIII

L’ ART. 21 É RIFORMATO DALL’ART. 3, 6 NOVIES DELLA L. 80/2005

All’art. 21 è aggiunto il seguente comma: “Restano ferme le attribuzioni di vigilanza, prevenzione e controllo su attività soggette ad atti di assenso da parte di P.A. previste da leggi vigenti, anche se è stato dato inizio all’attività ai sensi degli artt. 19 e 20”.
La norma conferma che i poteri di vigilanza e di controllo si estendono anche ai casi di cui agli artt. 19 e 20 .

IX

IN MATERIA DI ACCESSO VIENE INTRODOTTA LA GIURISDIZIONE ESCLUSIVA DELA G.A. L’ART. 3, COMMA 6 DECIES AGGIUNGE IL COMMA 5 ALL’ART.25

La nuova norma attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo l’intera materia dell’accesso, con ciò dirimendo le varie diatribe circa la natura giuridica dell’accesso ed il riparto di competenza.
Com’è noto, si sono formate due contrapposte teorie circa la natura giuridica dell’accesso: la prima ne sosteneva la natura di diritto soggettivo (all’informazione), la seconda di interesse legittimo.
Quest’ultima argomentava proprio dal fatto che mancava una previsione espressa legislativa attributiva di competenza esclusiva al Tar ([10]).
Le modifiche della l. 15/2005 sembrano avere un contenuto più restrittivo rispetto all’originario testo dell’art. 22 della L. n 241 del 1990: l’art. 22, comma 1, l. b qualifica soggetti interessati all’accesso “tutti i soggetti privati che abbiano un interesse diretto concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso ([11]).
In ogni caso, l’introduzione della regola della giurisdizione esclusiva del G.A. comporta una maggiore incisività del sindacato giurisdizionale, soprattutto dopo il d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 ([12]) e la l. 205/2000 ([13]) che hanno avvicinato il processo amministrativo alle linee processuali civilistiche.
Com’è noto, tale normativa ha inteso assicurare una giurisdizione paritaria a quella ordinaria ed ad essa alternativa salvo, poi, la battuta d’arresto imposta dalla sentenza della Corte costituzionale n. 204 ([14]).

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([1]) Interessante è notare che anche Giustiniano ordinò ai giudici di decidere una causa entro 3 anni (ne lites fiant immortales).
([2]) G. Vacirca, Note…op.cit., 440.
([3]) L’art. 21 bis presenta un’analogia con il tenore letterale e con il meccanismo processuale previsto dall’art. 25, comma 4 e 5 l. 241/90 in tema di accesso, ora ritoccato dall’art. 4 l. 205. La norma, infatti, è calibrata sul tipo di condotta tenuta in concreto dall’Amministrazione e non sul tipo di posizione giuridica fatta valere dal privato (diritto soggettivo o interesse pretensivo) o utilitas che lo stesso vuole trarre.
([4]) G. Vacirca, Note…op.cit., 440, ove tuttavia si segnala il rischio che “una disciplina legislativa dei rimedi contro il silenzio-rifiuto irrigidisca l’istituto, privando il giudice di ogni margine di discrezionalità, il che potrebbe aggravare anziché risolvere certi problemi dell’attività amministrativa”.
([5]) Gli artt. 33, 34, 35 del d.lgs 80/98 registrano, infatti, una evoluzione ed un superamento della struttura del processo amministrativo come processo da ricorso, con la conseguente nascita di un processo intermedio tra il processo amministrativo classico e il processo civile. Eloquente si configura, inoltre, la modifica del comma 2 dell’art.111, Cost. che ha sancito l’introduzione a livello costituzionale del principio del giusto processo, con evidenti risvolti anche sul processo amministrativo.E’ da notare che nella originaria impostazione del processo amministrativo la sentenza costitutiva rappresentava l’unico sbocco possibile, e cio’ a causa della primigenia costruzione di tale processo sulla falsariga del modello del controllo sull’atto.
([6]) L’art. 21 bis presenta un’analogia con il tenore letterale e con il meccanismo processuale previsto dall’art. 25, comma 4 e 5 l. 241/90 in tema di accesso, ora ritoccato dall’art. 4 l. 205. La norma, infatti, è calibrata sul tipo di condotta tenuta in concreto dall’Amministrazione e non sul tipo di posizione giuridica fatta valere dal privato (diritto soggettivo o interesse pretensivo) o utilitas che lo stesso vuole trarre.
([7]) G. Vacirca, Note…op.cit., 440.
([8]) Anche nell’ipotesi del giudizio di ottemperanza, tuttavia, si é registrata una inversione di tendenza rispetto al passato: l’utilizzo dello strumento del commissario ad acta è rimesso ad una valutazione di opportunità da parte del giudice (Cass. sez. un., 28 giugno 1991, n. 7226, in Giust. civ., 1992, I, 759). Cfr. inoltre, sul delicato rapporto tra poteri del giudice e rispetto della discrezionalità dell’Amministrazione, G. Vacirca, Note…op.cit., 440: “…specie quando la discrezionalità sia molto ampia, come nel caso di poteri pianificatori il cui esercizio sia obbligatorio, non sono agevolmente individuabili i presupposti rilevanti ai fini delle valutazioni dell’amministrazione e costituirebbe, comunque, un grave inconveniente coprire con l’autorità di giudicato accertamenti complessi, destinati ad essere utilizzati in provvediementi suscettibili di coinvolgere interessi di numerosi soggetti, estranei al giudizio”.
([9]) “Il processo amministrativo è imperniato sul principio della domanda, in virtù del quale il giudice non può di propria iniziativa procedere- ne procedeat judex ex officio, né può esorbitare dai limiti della domanda di parte – ne eat judex ultra vel extra petita partium”.“Troppe tracce a livello costituzionale fanno presumere che sia immanente nel nostro ordinamento il limite della cognizione dell’autorità giurisdizionale alla sola sfera di legittimità”
L’art. 95 della Costituzione esprime il principio dell’unità dell’indirizzo politico, che verrebbe meno in caso di ingerenze da parte del giudice.
([10]) V.Poli, Il riparto di giurisdizione, in Trattato di giustizia amministrativa a cura di F. Caringella e R. Garofoli, tomo II, 1132. TAR Toscana, I, 2 febbraio 2004, n. 266: “E’ improcedibile per difetto di interesse ad agire la richiesta di accesso agli atti se non risulta impugnato il rinnovo del diniego di accesso ed è inammissibile se non viene notificato ai controinteressati”, con commento di M.V. Lumetti, Accesso, riservatezza e tutela dei controinteressati, in www.arsg.it. e in Rass. Avv. Stato, 2004.
([11]) “In ogni caso, era apparso chiaro fin dai primi anni di applicazione della legge sul procedimento amministrativo che il legislatore del 1990 non aveva inteso introdurre, in materia di accesso, un nuovo tipo di azione popolare, dal momento che il riconoscimento, nel testo originario dell’art. 22 della legge n. 241, del diritto di accedere ai documenti amministrativi “a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”, pur nella sua sintetica linearità, conteneva già le attribuzioni che necessariamente dovevano sorreggere l’interesse di colui che intendeva richiedere ad una pubblica amministrazione l’ostensione di documenti amministrativi”… L’ammissibilità della richiesta di accesso del privato, infatti, era ed è tuttora condizionata alla dimostrazione, da parte di quest’ultimo, di essere titolare di una posizione giuridicamente rilevante e differenziata a conoscere il contenuto di determinati atti e, quindi, di non vantare, rispetto alla richiesta ostensione degli stessi, un mero interesse di fatto”, U. Giovannini, La rimodulazione normativa in materia di accesso ai documenti amministrativi di cui alla l. 11/2/2005 n.15: la ridefinizione dei limiti e le nuove garanzie in caso di diniego di ostensione degli atti, in Riv. Avv. Stato in corso di pubblicazione.
([12]) In dichiarato ossequio allo spirito comunitario la c.d. Bassanini (n. 59/1997), all’art. 11, comma 4 , lett. G da un lato devolveva al G.O. a decorrere dal 30.6.1998, la cognizione delle controversie in materia di pubblico impiego c.d. privatizzato, dall’altro disponeva la contestuale estensione della giurisdizione esclusiva alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali ivi compreso il risarcimento del danno, in materia edilizia, urbanistica e di pubblici servizi. In virtù del DL.31 marzo 80/98 è oggi possibile parlare di giurisdizione specializzata, ripartita tra giudice ordinario e giudice amministrativo, pur rimanendo in vita taluni limiti interni alla giurisdizione del giudice ordinario nei confronti dell’atto amministrativo (vedi artt. 4 e 5 della legge abolitrice del contenzioso Amministrativo n.2248 del 1865, allegato E). Gli interventi più consistenti sui criteri di riparto si sono avuti recentemente, con l’affermarsi del criterio che discrimina le giurisdizioni per “blocchi” di materie ed il correlativo ampliamento della giurisdizione amministrativa esclusiva. Via via sono state assegnate ai TAR in ordine sparso: le controversie contro l’attribuzione o il rifiuto di concessione edilizia e contro le determinazioni e la liquidazione dei contributi e delle sanzioni in materia (art. 16 l. 28.1.1977, n. 10 sulla edificabilità dei suoli); le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione sia degli accordi fra P.A. e privati sostitutivi di provvedimenti amministrativi sia degli accordi fra P.A. (artt. 11 e 15 della l. 241 del 1990); i ricorsi contro i provvedimenti amministrativi, compresi quelli sanzionatori adottati sulla base della l. antitrust sulla tutela della concorrenza e del mercato (titoli dal I al IV della l. 10.10.1990, n. 287); le controversie relative alla riduzione dei prezzi dei contratti pubblici introdotta dall’art. 6 della l. 24.12.1993, n. 537; i ricorsi avverso gli atti e i provvedimenti delle autorità di regolazione dei servizi pubblici(art. 2, 25 comma, della l. 14.11.1995, n. 481); i ricorsi avverso i provvedimenti dell’autorità per le garanzie nelle telecomunicazioni (art. 1, 26 comma della l. 31.7.1997, n. 249). Con il decreto 80 sono state devolute in blocco alla giurisdizione esclusiva del G.A tutte le controversie in materia di pubblici servizi (comprese le materie afferenti al credito, alla vigilanza sulle assicurazioni, al mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, telecomunicazioni e ai servizi di cui alla l. 14.11.1995, n. 481 (art. 33, d.lgs.31.3.1998, n. 80).
([13]) La legge n. 205 del 2000 ha contenuti ampi e reca una forte convergenza del processo amministrativo sulle linee processuali civilistiche (la civilizzazione del giudizio amministrativo, Villata, Pajno, Nigro, pag. 92). La legge potenzia il modello della giurisdizione esclusiva, comprensivo di materie come l’urbanistica, l’edilizia, i servizi pubblici e devolve al G.A. la cognizione delle questioni risarcitorie conseguenziali in tema di giurisdizione esclusiva e di legittimità, grazie all’art. 7 della L. 205/2000 che riscrive l’art. 7 della legge TAR. In tal modo la giurisdizione del G.A. si tramuta da giurisdizione mutilata in giurisdizione piena, in quanto capace di somministrare tutte le possibili forme di tutela rivendicate dal ricorrente, proprio come accade nel sistema francese. Al momento permane l’esigenza di uno sforzo di unificazione (Abbamonte, Nigro, pag. 92) delle norme sul processo amministrativo innanzi ai vari organi di giustizia amministrativa, in quanto il processo amministrativo non ha ancora formato oggetto neppure di un testo coordinato delle norme che lo disciplinano, comprese come si é visto, in un periodo di tempo che va dal 1865 ai nostri giorni.
([14]) La sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale, com’è noto, ha fortemente ridimensionato le materie di giurisdizione esclusiva ex art. 33 e 3’ del decreto 80, come modificato dalla legge n. 205 del 2000.Ha rilevato il connotato quasi accessorio della previsione all’interno dell’art. 103 cost. della giurisdizione esclusiva rispetto a quella generale di legittimità, nonché la presenza di confini costituzionali precisi ed invalicabili da parte del legislatore ordinario, circa l’individuazione dei casi di giurisdizione esclusiva.Sono state dunque ripudiate le tesi sostenute in dottrina e giurisprudenza volte a considerare illimitata la discrezionalità del legislatore nell’introduzione di ipotesi di giurisdizione esclusiva. In particolare, la Corte ha negato che il riferimento generico all’interesse pubblico coinvolto nella fattispecie e la presenza della P.A. come parte processuale sorreggano legittimamente dal punto di vista costituzionale, una previsione di giurisdizione esclusiva. La discrezionalità del legislatore, non assoluta, non condizionata, deve dispiegarsi con la individuazione di « particolari materie » nelle quali la tutela nei confronti della P.A. investe i diritti soggettivi, ma in quanto strettamente connessi all’adozione di atti e provvedimenti autoritativi, espressione dell’esercizio della funzione pubblica. Pertanto, la giurisdizione del G.A. non puo’ avere ad oggetto settori interi dell’economia o del diritto, non specificamente individuati con riferimento all’esercizio di potestà pubbliche. Rimane fermo che il G.A., nel disegno costituzionale, é il giudice della funzione pubblica, in coerenza con il principio della separazione dei poteri.

Note

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1. In data 8 aprile 2003, la Corte di Cassazione ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 423, comma primo, del regio decreto 30 marzo 1942, n. 327 (codice della navigazione) in riferimento agli articoli 3 e 41 della Costituzione nella parte in cui questa norma, anche quando è riconosciuta la responsabilità del vettore, contiene il risarcimento da questo dovuto nel limite di lire duecentomila e
a) non prevede che tale limite di responsabilità sia periodicamente aggiornato, ovvero sia comunque fissato in modo da garantire l’effettività del risarcimento dovuto al caricatore per la perdita o l’avaria delle cose trasportate;
b) non esclude detto limite di risarcimento nel caso di responsabilità determinata da dolo o colpa grave del vettore o dei suoi dipendenti o preposti;
c) subordinatamente, nella parte in cui non prevede che il limite della responsabilità del vettore marittimo sia periodicamente aggiornato, ovvero sia comunque fissato in modo da garantire la congruità del risarcimento dovuto al caricatore per la perdita o l’avaria delle cose trasportate in caso di responsabilità determinata da dolo o colpa grave sua o dei suoi dipendenti o preposti.
1. La Corte, pronunciandosi nel senso dell’illegittimità costituzionale della disposizione, ha escluso l’operatività del limite di risarcimento nel caso di responsabilità determinata da dolo o colpa grave del vettore o dei suoi dipendenti o preposti (punto b)) ritenendo non fondate le altre censure.
La ratio di tale decisione va ricercata nella circostanza che il legislatore anche se può, nella sua discrezionalità, optare per l’esclusione sic et simpliciter dell’operatività del limite stesso deve comunque disporre «idonee garanzie di adeguatezza del risarcimento del danno» (sentenza n. 420 del 1991). Infatti, con la sola esclusione del trasporto marittimo, il legislatore, nel derogare alla regola della responsabilità ex recepto (art. 1693 cod. civ.) ha fatto sempre oggetto di diversa ed espressa disciplina l’ipotesi della perdita o avaria delle cose trasportate quando questa derivi dal dolo o dalla colpa grave del vettore[1].
La disciplina dettata dall’art. 423, comma primo, cod. nav., confligge pertanto con l’art. 3 della Costituzione nella parte in cui omette di considerare – a differenza di quanto previsto per ogni altro tipo di trasporto – l’ipotesi di perdita o avaria delle cose trasportate per il dolo o la colpa grave del vettore marittimo o dei suoi dipendenti o preposti.
La dichiarazione di incostituzionalità del limite in argomento rappresenta comunque un punto di partenza per un intervento legislativo ora quanto mai auspicabile in considerazione del fatto che la responsabilità del vettore marittimo è notevolmente limitata rispetto a quella prevista per gli altri vettori sia nella disciplina del trasporto di cose sia in quella del trasporto di persone[2].
1. Tale disparità di trattamento non può essere giustificata richiamando il carattere risalente e peculiare della disciplina interna del trasporto marittimo in quanto mutuata da quella pattizia internazionale, dal momento che, se è vero che l’art. 423, comma primo, cod. nav. rispecchia quanto (nel 1942) prevedeva la Convenzione di Bruxelles del 1924, è anche vero che successivamente (con il Protocollo di Visby del 1968) pure la disciplina pattizia si è evoluta nel senso di escludere l’operatività del limite nel caso di dolo o di colpa con previsione.[3]
La circostanza, peraltro, che il limite fissato (nel 1954) dall’art. 423, comma primo, cod. nav. sia (divenuto) manifestamente inadeguato (come sottolineato fin dalla sentenza della Corte n. 401 del 1987) comporta che, in assenza di «idonee garanzie di adeguatezza del risarcimento» (cfr. sentenza n. 420 del 1991), la dichiarazione di incostituzionalità deve consistere – così come previsto dall’art. 952, comma primo, cod. nav. (correttamente indicato dalla Corte rimettente quale tertium comparationis) e dalla disciplina del trasporto su strada – nell’esclusione dell’operatività del limite del risarcimento in caso di responsabilità determinata da dolo o colpa grave del vettore o dei suoi dipendenti o preposti.
1. Chiaramente diversa è la responsabilità del vettore derivante da danno alla persona; infatti nessun bilanciamento di interessi può essere ammesso in questo caso in cui qualsiasi limite alla responsabilità deve essere sicuramente rimosso o disapplicato.[4]
2. In riferimento alle altre due censure di incostituzionalità (non congruità in sé ovvero l’assenza di un meccanismo di adeguamento del limite di risarcimento nel particolare caso in cui la perdita o l’avaria delle cose trasportate sia stata determinata da dolo o colpa grave del vettore o dei suoi dipendenti) la Corte si è espressa nel senso dell’infondatezza della questione. Infatti la circostanza che, sia per il trasporto aereo come per il trasporto su strada, il legislatore abbia previsto un meccanismo di adeguamento del limite è indice di opportunità, peraltro già sottolineata dalla sentenza n. 401 del 1987, ma non è tale da rendere manifestamente irragionevole la diversa disciplina tuttora riservata dall’art. 423 cod. nav. al trasporto marittimo.
Nel bilanciamento degli interessi in gioco il legislatore può, tramite la limitazione di responsabilità del vettore (la quale trasforma il rischio delle imprese di autotrasporto per la perdita o avaria delle merci in costi assicurativi), ricercare un contenimento dei prezzi del servizio, con benefica ricaduta sui prezzi di mercato delle merci trasportate e quindi sull’interesse generale, purché (come ripetutamente statuito dalla medesima Corte: sentenze n. 401 del 1987, n. 64 del 1993, n. 71 del 2003) «al caricatore sia data la possibilità di non sottostare al limite, usufruendo del diritto potestativo di rendere la dichiarazione del valore della merce affidata al vettore, senza che quest’ultimo – se il titolo in base al quale esercita la sua attività lo obbliga a contrarre – possa rifiutare di prendere atto della dichiarazione stessa».[5]

______________________________
[1] Nel trasporto terrestre vedi: Romanelli e Silingardi, Trasporto II, E.G., XXXI; Zanardelli, Enciclopedia del Diritto, XLIV, 1202.
[2] Nel trasporto aereo il vettore risponde illimitatamente in caso di colpa grave o dolo sua o dei suoi dipendenti. Vedi Silingardi, Enciclopedia del Diritto, XLIV, 1175.
[3] La colpa con previsione deve essere distinta dalla figura della colpa grave, ravvisabile, quest’ultima, nella inosservanza delle regole più elementari di prudenza o diligenza, ma non richiede la possibilità o la rappresentazione dell’evento dannoso. La norma di diritto uniforme (art. 25 della convenzione di Varsavia) si riferisce quindi all’ipotesi in cui l’agente pur prevedendo come probabile l’evento dannoso non modifica la propria condotta accettando il rischio con un atteggiamento psicologico di indifferenza. (in dottrina vedi Riccardelli, La colpa nautica, Padova, 1965, 217; Romagnoli, In tema di colpa grave per furto di merce trasportata su strada, in Dir. Trasp., 1999, 975).
La “colpa cosciente” – dove l’agente si rappresenta l’evento ma, confidando nella sua abilità e nello stato dei luoghi, agisce nella convinzione di poterlo evitare – deve però essere distinta dal dolo eventuale in cui il soggetto agente si rappresenta l’evento dannoso e accetta il rischio del suo verificarsi.
[4] Nel trasporto marittimo di persone, il vettore risponde per l’incolumibilità in base all’art. 1218 cod. civ., se quindi non dimostri che l’evento dipenda da causa a lui non imputabile (art. 409 cod. nav.). Pertanto il naufrago è trattato alla stregua del viaggiatore che subisce un deragliamento, ma i due sono a loro volta in modo deteriore rispetto al viaggiatore che subisce un incidente stradale.
[5] La responsabilità in questi casi rimane quindi limitata nel quantum al valore delle merce dichiarato dal caricatore al momento della consegna e riportato nella polizza di carico, che corrisponde al duplicato della vettura, cui possono essere apposte clausole di riserva (ad esempio: “Peso sconosciuto”) [Cas. 93/13341, 00/592]. Il vettore, in questo caso, può provare che la dichiarazione è inesatta in tal modo escludendo ogni responsabilità, salvo che il caricatore, a sua volta non dimostri che l’inesattezza non fu coscientemente commessa (art. 423 cod. nav.).

Note

L'articolo RESPONSABILITÀ DEL VETTORE MARITTIMO: INCOSTITUZIONALITÀ DEL LIMITE DI RISARCIMENTO PREVISTO A FAVORE DEL VETTORE. proviene da Giustamm.

Con la pronuncia del 24 giugno 2005, n. 242, la Corte Costituzionale dichiara l’ illegittimità costituzionale dell’ art. 4, comma 110, della legge n. 350 del 2003 (legge finanziaria per il 2004), che rimette al solo CIPE – con esclusione dunque di qualsivoglia partecipazione delle Regioni – la determinazione dei criteri di impiego del Fondo rotativo nazionale istituito per il sostegno alle imprese medio grandi.
La Consulta qui richiama e ulteriormente articola le argomentazioni già svolte nella sentenza n. 14 del 2004, che ha evidenziato come nel nuovo quadro di riferimento costituzionale lo Stato disponga di rilevanti strumenti di monitoraggio e modulazione del coordinato impiego dei fattori di sviluppo dell’economia. Quelli elencati dall’art. 117, comma 2, lett. e) Cost., costituiscono infatti una tipologia di interventi che proprio perchè incidenti sugrandezze economiche fondamentali (reddito, occupazione…), proprio perché idonei a trascendere la specificità di date realtà imprenditoriali o territoriali, presuppongono necessariamente quella capacità di sintesi unificante che è propria degli organi dell’amministrazione statale. Nella pronuncia qui all’esame la Consulta tenta ora di dare un‘ esatta collocazione a quelle determinazioni di rilievo economico espresse dallo Stato con strumenti ulteriori e diversi da quelli di propria competenza esclusiva. Nel caso all’esame, l’istituzione del Fondo, non particolarmente idoneané ad incidere in maniera sostanziale sugli equilibri economici complessivi nè a coinvolgere la generalità degli operatori economici , non costituisce un intervento che possa propriamente dirsi di tutela della concorrenza, né tanto meno – solo in ragione della sua non rilevante entità – un aiuto di Stato “consentito”. Il Fondo costituisce piuttosto una disponibilità patrimoniale sulla cui base è dato allo Stato agevolare la concreta realizzazione di programmi di sviluppo presentati da determinate imprese che, lungi dall’operare in condizioni deficitarie, esprimono invece un significativo potenziale di crescita. La norma impugnata, coerente alla logica comunitaria del finanziamento alle imprese mediante investimento nel capitale di rischio (in funzione, dunque, disincentivante della diffusa pratica del ricorso delle imprese ai prestiti bancari), prevede che – nei tempi e nei modi indicati dal CIPE – la Sviluppo Italia s.p.a. gestisca il Fondo impiegandolo o per l’acquisto di quote di minoranza del capitale di tali imprese ovvero per l’acquisto di quote di minoranza di fondi mobiliari chiusi le cui risorse siano state, per l’appunto, investite in queste imprese (la natura temporanea di questa tipologia di interventi è correlata alla necessità di reintegrare costantemente la consistenza del fondo perché esso, in quanto rotativo, possa essere reimpiegato per il finanziamento di nuove iniziative). Il vero è che anche questi interventi pur privi di immediati riflessi sugli assetti economici fondamentali, per il fatto però di incidere comunque significativamente sul contesto di riferimento (nel nostro caso il sistema produttivo delle imprese) presuppongono inevitabilmente una valutazione di esso non frazionata, non settoriale, non territorialmente limitata, ma sinteticamente complessiva ed unitaria quale quella che solo l’amministrazione statale è in grado di rendere. Questo spiega perchè la Corte, decisamente motivata ad evitare che questa tendenziale espansività delle competenze statali con strumenti di intervento diversi ed ulteriori da quelli di competenza esclusiva (art. 117, comma 2, lett. e, Cost.), infirmi il rinnovato novero di competenze regionali, provvede a valutarne la portata alla luce dell’utile impiego del criterio applicativo della sussidiarietà (art. 118, Cost.). L’attrazione in via sussidiaria allo Stato di compiti e funzioni propri delle Regioni costituisce una sorta di indeclinabile valvola di sicurezza di un assetto istituzionale di tipo federalista, tutte le volte in cui il legislatore percepisca come necessario che l’azione statale unificante si sovrapponga al nuovo assetto di competenze costituzionalmente incentrato sul potenziamento funzionale delle autonomie regionali; è dunque evidente che la riappropriazione da parte dello Stato del suo ruolo centralistico, non possa però prescindere dal coinvolgimento sostanziale delle Regioni nei processi decisionali nei quali la suddetta azione unificante culmina. Se alla stregua di tali premesse può ritenersi adeguata la scelta legislativa di creare una gestione esclusivamente statale dell’istituito Fondo (affidata cioè ad un organo interministeriale e ad una società a totale partecipazione pubblico statuale), è invece censurabile che unicamente il CIPE provveda alla determinazione dei criteri alla cui stregua tale gestione si realizza, con esclusione cioè di ogni preventiva concertazione con le Regioni, soprattutto ove essa possa esprimersi in un contesto di fedele sintesi e di leale collaborazione quale quello costituito dalla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano.

Note

L'articolo Determinazioni statuali di politica economica diverse da quelle di competenza esclusiva proviene da Giustamm.

(Linee guida della relazione presentata al Convegno “ Riforma della legge 241/90 e ruolo del giudice amministrativo” organizzato dal TAR Campania – Sezione di Salerno a Salerno il 7-8 novembre 2005)

* Il lavoro è frutto di una intensa riflessione comune. I paragrafi da 3 a 6 sono di Francesco Cardarelli, i restanti di Vincenzo Zeno-Zencovich

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Funzioni della nullità nel diritto privato. -3. Autonomia vs. autorità. – 4. La nullità come fattispecie tipizzata dal legislatore. – 5. Profili morfologici (cenni). – 6. Effetti della nullità. – 7. Segue: sulla azione di nullità. – 8. Segue: il giudizio. Prime conclusioni

1. Premessa

La L. 11.2.2005, n. 15 ha introdotto nella L. 7.8.1990, n. 241 gli articoli 21 septies, 21 octies e 21 novies secondo cui:
Art. 21- septies. Nullità del provvedimento.
1. E’ nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge.
2. Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Art. 21- octies Annullabilità del provvedimento.
1. E’ annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.
2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Art. 21- nonies. Annullamento d’ufficio.
1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21 octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge.
2. E’ fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.”

2. Funzioni della nullità nel diritto privato

Il civil-comparatista osserva le novità con curiosità e se ne chiede la ragione, le finalità, le prospettive. Il pubblicista le cala nella pervasiva realtà dei rapporti autoritativi nei confronti dei privati.
Il primo rimane perplesso di fronte al più facile approccio interpretativo, quello di mutuare dal diritto privato concetti, schemi, applicazioni in tema di invalidità ormai secolari e sovrapporli al provvedimento amministrativo. Il secondo sa che quand’anche ciò si facesse l’impostazione civilistica verrebbe necessariamente – è il caso di dire – conformata alle peculiarità del rapporto e alla intrinseca preminenza di interessi pubblici.
Gioverà partire da una constatazione che al comparatista – per necessità gius-realista – appare ovvia. Nel sistema del diritto privato le invalidità – nelle loro svariate articolazioni (nullità, annullabilità, inefficacia; assolute, relative, parziali, virtuali etc.) – sono uno, fra i tanti, strumenti che l’ordinamento utilizza per controllare ex post il corretto esercizio dell’autonomia negoziale da parte dei privati. Questi sono liberi di determinarsi nella loro sfera giuridica, ed in particolare in quella patrimoniale, ma sanno di dover rispettare alcuni limiti, taluni molto generali (ad es. l’ordine pubblico) altre volte più puntuali (tipicamente, il requisito di forma).
Le norme in materia di invalidità si pongono peraltro in un rapporto osmotico con le altre norme a carattere dispositivo (che i giuristi americani chiamano di default), segnando mobili e spesso incerti confini fra le aree della libertà e dell’obbligo.
Le norme sulla invalidità svolgono, poi, una funzione di tipo general-preventivo, nel senso che il privato, prima di porre in essere taluni atti che pensa possano essere colpiti da invalidità non solo ne verifica – o fa verificare – la legittimità attraverso propri esperti, ma spesso attiva procedure preventive di “validazione” presso pubblici poteri (si pensi tipicamente alle comunicazioni non obbligatorie, ma ormai di prassi, all’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato, alla Consob, alla Commissione europea).
Le considerazioni che precedono inducono a formulare qualche ulteriore riflessione.

3. Autonomia vs. autorità

Il primo profilo riguarda l’ontologica differenza tra lo spazio di autonomia riconosciuto ai soggetti privati nella determinazione dei propri interessi (che è ambito di libertà), e il presupposto necessitante l’adozione di provvedimenti amministrativi per la cura di interessi pubblici (che è ambito di autorità). Per un verso è pur vero che l’autonomia negoziale è legata a condizioni storico-politiche: essa si esplica in un sistema che riconosce libertà fondamentali dei soggetti, ed in particolare la libertà di iniziativa individuale: in questo senso la libertà di volere non è semplice assioma etico, ma è un riflesso della libertà politica dell’individuo all’interno della comunità. Lo spazio di libertà (o meglio il riconoscimento di un ambito non dominato dall’autorità) è tale da consentire la possibilità di autodeterminare l’an del volere: in altri termini, l’autonomia negoziale comprende (e non può essere diversamente) non solo il contenuto della regolazione degli interessi, ma anche “se” tali interessi meritino di essere – in concreto – regolati.
E’ ovvio che tale spazio di autonomia non esiste nel diritto pubblico, ed in particolare nel diritto amministrativo: non esiste in generale per effetto della funzionalizzazione dell’attività amministrativa (la cura di interessi pubblici), e quindi per effetto di un principio di necessità di esercizio del potere (l’amministrazione non può comunque sottrarsi allo svolgimento dei suoi compiti); non esiste, a ben vedere, anche quando l’amministrazione agisce attraverso moduli consensuali (ad esempio nel caso degli accordi endoprocedimentali, o meglio ancora nel caso degli accordi sostitutivi di provvedimento: proprio la natura “sostitutiva” dell’accordo implica la derivazione provvedimentale del suo contenuto; l’amministrazione comunque dovrebbe adottare un provvedimento, se non si determinasse ad un accordo); e non esiste anche quando l’amministrazione agisca attraverso moduli consensuali “alternativi” (e non sostitutivi) del provvedimento (secondo una intuizione di Cerulli Irelli), e cioè moduli consensuali che non nascono nel procedimento. L’impostazione pubblicistica, proprio nell’affermazione della prevalenza della funzione (perseguimento dell’interesse pubblico) sulla causa, e nel ribadire che l’amministrazione conserva sostanzialmente intatti tutti i propri poteri autoritativi (non vi è mai, quindi, una oggettiva posizione paritaria tra le parti contraenti),mira, in buona sostanza, a negare la piena fungibilità del contratto con il provvedimento: o, meglio, mira a negare che tale fungibilità (puramente strumentale) si risolva in una drastica alternativa di regime giuridico (privato o pubblico a seconda dello strumento utilizzato).
Il ragionamento che precede, pienamente applicabile all’alternativa tra negozio di diritto privato e l’amministrazione per accordi, è, sul piano del diritto positivo, diverso dalla materia trattata, perché proprio dal diritto positivo disciplinato: infatti l’art. 11 della legge 241/90 stabilisce che la disciplina positiva degli accordi vada rinvenuta nei principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, e tipizza una fattispecie di nullità di simili accordi per la mancanza di forma scritta.
Ma sul piano sistematico appare particolarmente utile: se già non si riconosce parità tra i soggetti nell’ambito dell’attività consensuale, a maggior ragione si deve enfatizzare la sostanziale differenza tra amministrazione e privato destinatario quando si tratta di provvedimenti autoritativi; se già esistono perplessità in ordine all’applicazione di disposizioni (si parla infatti di “principi” del codice in materia di contratti ed obbligazioni) relative a convenzioni tra privati ed amministrazione, ancora più arduo appare mutuare dalle categorie codicistiche il senso, la morfologia e gli effetti della nullità del provvedimento.

4. La nullità come fattispecie tipizzata dal legislatore

Se quindi si parte dall’idea della nullità come forma di controllo predisposta dall’ordinamento sulla idoneità degli atti tra (o dei) soggetti destinati a produrre effetti costitutivi modificativi o estintivi di interessi, non si deve dimenticare che tale forma di controllo, soprattutto nei modi e negli effetti dei quali il legislatore nazionale ha inteso dotarla, è strettamente connessa al principio dell’autonomia tra privati, e della parità delle posizioni tra loro: non opera quindi come categoria generale del diritto, ma piuttosto appare come fattispecie denotata dal legislatore sia con riferimento agli aspetti morfologici, sia con riferimento agli effetti. In termini di teoria generale le categorie astrattamente praticabili sono quelle dell’esistenza o dell’inesistenza (gli elementi differenziali tra le due categorie risiedono quindi nella morfologia dell’atto, cioè nella presenza di elementi minimi che consentano di poter affermare che l’atto esista: in questo senso il concetto di inesistenza giuridica coincide con l’inesistenza di fatto, ad esempio nel caso di atti totalmente privi di forma: in altri termini il giudizio di esistenza-inesistenza si fonda su elementi di legittimità formale della fattispecie giuridica), ovvero della validità – invalidità (questa ultima applicabile solo agli atti esistenti: ciò comporta una sindacato sulla legittimità sostanziale del diritto, e quindi sulla verificazione di compatibilità della fattispecie con le norme positive: in altri termini l’invalidità si traduce in un giudizio di inottemperanza sulle condizioni sostanziali di validità dell’atto secondo l’ordinamento giuridico). Nell’ambito della categoria dell’invalidità è il legislatore che gradua in termini positivi le figure sintomatiche dell’invalidità ed i loro effetti (la distinzione tra nullità ed annullabilità, non appare quindi metagiuridica, ma è solo frutto del diritto positivo).
Sono a questo punto formulabili alcune osservazioni:
la prima è che, sul piano della teoria generale, la nullità – come positivizzata dal codice civile – è difficilmente collocabile tra la categoria dell’inesistenza (a rigore la mancanza di elementi “essenziali” della fattispecie – se ci si ferma al dato testuale dell’art. 1418 cc. – comporta l’assoluta non esistenza – non essenza – dell’atto) e quella della inefficacia relativa dell’atto (perché integrabile, emendabile, condizionato, ecc..);
la seconda, come derivata della prima, è che la nullità costituisce quindi categoria del diritto positivo, ed è soprattutto l’insieme degli effetti tipizzati dal legislatore relativi all’atto nullo: sotto questo profilo, come puntualmente ed in chiave comparata osserva Rodolfo Sacco, la stessa dottrina sul negozio nullo non riguarda la categoria in sé, ma afferisce piuttosto allo studio degli effetti che il legislatore ricollega al negozio nullo;
la terza è che spetta al legislatore definire in concreto le modalità di definizione dell’invalidità (nullità, nullità relativa, annullabilità assoluta, annullabilità), gli aspetti morfologici della nullità (quali siano gli elementi che conducono ad un giudizio di radicale inottemperanza sostanziale alle condizioni minime di validità dell’atto), gli effetti dell’invalidità (per la nullità si prendano ad esempio, nel codice civile, l’insanabilità, l’imprescrittibilità, la rilevabilità d’ufficio, la convertibilità del negozio).
La conseguenza del ragionamento appare più chiara: la disposizione dell’art. 21-septies della legge 15/05 si colloca in una dimensione intermedia nella denotazione legale della fattispecie della nullità come compito del diritto positivo in un dato ordinamento: da un lato definisce alcuni aspetti morfologici (la mancanza di elementi essenziali del provvedimento, il difetto assoluto di attribuzione, la violazione o elusione del giudicato, gli altri casi previsti espressamente dalla legge); dall’altro non si estende alla definizione degli effetti della nullità (ed in questo senso la soppressione, in sede di approvazione della legge, dell’originario richiamo alle disposizioni del codice civile, appare significativo). Si tratterebbe, quindi, di un’opera incompiuta di razionalizzazione dell’invalidità dei provvedimenti amministrativi operata dal legislatore: perché da un lato non preceduta da una definizione formale degli elementi essenziali del provvedimento; dall’altro non seguita dalla denotazione positiva degli effetti della nullità. A questo punto, il richiamo applicativo alle disposizioni del codice civile, anche attraverso le tecniche interpretative del ricorso all’analogia, non appare né scontato, nè, in termini giusrealistici, sempre e comunque possibile: e ciò non appare in contrasto con la risalente (e citatissima) impostazione del Consiglio di Stato nelle A.P. 1 e 2 del 1992, nella quale la comminatoria di nullità del provvedimento di nomina ad un pubblico impiego discendeva dalla espressa denotazione legale della fattispecie (non sfugga che in questo caso il venir meno della esecutività del provvedimento nasceva proprio dal legislatore mediante la positivizzazione della nullità come fattispecie dell’invalidità dell’atto: il “baluardo della specialità” amministrativa – l’esecutorietà – poteva essere derogato ( come osserva Sabino Cassese) solo dal sovrano, cioè, negli ordinamenti moderni, dal legislatore.

5. Profili morfologici (cenni)

In primo luogo non appare corretta l’estensione ermeneutica degli elementi essenziali del contratto al provvedimento amministrativo (tralasciando la differenza, che non appare solo letterale, tra “requisiti” di cui all’art. 1325 cc. ed “elementi essenziali”): in particolare tale non può essere (per definizione) l’accordo (al massimo la volontà: ma anche in questo caso appare, sotto il profilo dogmatico, piuttosto dubbio il confine con l’inesistenza – un provvedimento privo dell’elemento dispositivo, e quindi privo del provvedere, è una negazione in termini); non può essere elemento essenziale la causa, la cui rilevanza è naturalmente sottesa al principio generale dell’autonomia negoziale nella sua accezione più lata (possibilità di concludere qualsivoglia negozio anche non appartenente ai tipi legali), ed è legata al sindacato di meritevolezza di tutela secondo l’ordinamento giuridico (l’esistenza del principio legalità e di tipicità dei provvedimenti amministrativi retrocede il sindacato sulla funzione alla verifica della rispondenza della fattispecie al tipo legale, e quindi integra l’invalidità sub specie di annullabilità per violazione di legge o eccesso di potere). Discorso diverso meritano l’oggetto e la forma(sulla quale sarebbe necessaria una più ampia meditazione a seguito dell’erompere delle tecnologie dell’informazione), senza dubbio ascrivibili ad elementi essenziali di qualsiasi atto (e quindi anche quelli di natura provvedimentale amministrativa).
In via incidentale si deve osservare che il richiamo alla nullità se espressamente disposta dal legislatore nulla aggiunge alle considerazioni in precedenza formulate sulla qualificazione del legislatore delle fattispecie graduate dell’invalidità: d’altra parte che la disposizione abbia valore sostanzialmente ricognitivo è dimostrato dal costante richiamo, nei primi commenti alla legge, della positivizzazione della nullità nel pubblico impiego, nei casi di adozione di provvedimenti da parte di organi oltre la prorogatio (d.lgs. 444/94), della declaratoria di nullità di provvedimenti violativi del giudicato in sede di ottemperanza (e quindi di giurisdizione di merito del giudice amministrativo).

6. Effetti della nullità

Quanto agli effetti della nullità dei provvedimenti, anche in questo caso l’assimilazione alle figure codicistiche non appare affatto scontata.
Sotto tale profilo emerge una ulteriore, radicale differenza, tra l’attività dei privati in base al principio di autonomia e l’attività amministrativa. La prima si sostanzia in un atto giuridico ben individuato, il contratto. Quanto è avvenuto prima del contratto e nella sua esecuzione rileva ai fini dell’interpretazione ed eventualemte dell’integrazione, ma non della sua validità. L’indagine sulla eventuale nullità è sul contratto inteso come specifico atto e sue pattuizioni.
Il fulcro dell’attività amministrativa, invece, è rappresentato dalla dinamica del procedimento, sia pure con gli apporti partecipativi dei privati, ma sempre in funzione dell’emersione di tutti gli interessi (pubblici e privati) coinvolti. La prima conseguenza dell’esplicazione dell’attività amministrativa nel procedimento implica l’inesistenza di una piena autonomia degli atti endoprocedimentali rispetto al provvedimento finale: la mancanza, e quindi, similmente, la nullità dei quali, non ridonda sulla inesistenza (e quindi sulla nullità derivata) del provvedimento finale, che resta sempre invalido ma solo in quanto annullabile (ad esempio il mancato espletamento della verifica dell’anomalia delle offerte in un procedimento di gara non determina l’inesistenza dell’aggiudicazione comunque disposta, che resta autonomamente impugnabile per il suo annullamento: similmente opera l’eventuale nullità del provvedimento dell’amministrazione che decida di accogliere le giustificazioni dell’offerente sospetto di anomalia). La seconda riguarda la permanenza del potere (tranne rarissimi casi), in capo alla medesima amministrazione legittimamente attributaria, sul provvedere, cui è collegato l’esercizio dell’autotutela: nessun dubbio che rilevata (anche d’ufficio dalla medesima amministrazione) la nullità di un provvedimento, il provvedimento medesimo possa essere validamente adottato. Ammesso – ma come si vedrà, non concesso – quindi che l’inefficacia radicale dell’atto amministrativo nullo ne impedisca la convalida, sarebbe sempre possibile l’adozione di un nuovo provvedimento con effetto sanante del primo (non si tratterebbe quindi del medesimo atto sanato, ma di una fattispecie complessa ad effetto sanante della precedente invalidità). Tuttavia il vero limite dell’effetto sanante non risiede, in tal caso, nella impossibilità del recupero degli elementi essenziali del provvedimento, quanto, piuttosto, nella eventuale irrimediabile contrarietà del provvedimento medesimo alla legge: con il che si conferma un paradosso, rispetto alla simmetrica disciplina civilistica, e cioè che nel diritto amministrativo le fattispecie di invalidità sostanziale del provvedimento di maggior rilievo sono quelle che conducono all’annullabilità piuttosto che alla nullità.
Quanto alla rilevabilità d’ufficio da parte del giudice, un primo profilo dogmatico condurrebbe a ritenere che si tratti di un problema mal posto. Il giudice è tenuto alla connotazione fattuale della fattispecie legale denotata dalle norme: detta operazione, funzionale all’espressione del giudizio, che conduce alla ricostruzione della norma applicabile e del fatto da essa disciplinato, può richiedere, in via incidentale, l’accertamento della nullità di un determinato provvedimento (e in tal caso il giudice vi sarebbe comunque tenuto): altro è, ovviamente, che il giudice, sebbene ciò esuli dal contenuto della domanda, delibi espressamente sulla nullità del medesimo provvedimento, ovvero di un provvedimento connesso o collegato, e che la decisione costituisca, sul punto, giudicato tra le parti. In altre parole, la rilevabilità d’ufficio non sarebbe comunque diretta a consentire una espressa pronuncia sulla nullità del provvedimento se ciò non sia stato espressamente richiesto dalla parte.
Sulla imprescrittibilità dell’azione (anch’essa da non ritenere un dogma, ma piuttosto un portato delle disposizioni del codice) non sembrano facilmente conciliabili le esigenze di certezza del diritto sorte in base all’adozione di provvedimenti autoritativi con la dilatazione dei tempi di sottoponibilità al giudice dei provvedimenti suppostamente nulli. Tuttavia il giurista positivo dovrebbe attenersi alla circostanza che la legge sul procedimento (e sull’attività amministrativa) nulla prevede in ordine agli effetti della nullità in ordine alla legittimazione alla proposizione all’azione, né in ordine alla imprescrittibilità della medesima: con la conseguenza che, sul piano sistematico, risulterebbe allo stato difficile superare, nell’ambito del processo amministrativo, il termine decadenziale per la proposizione del ricorso, o la titolarità dell’interesse concreto ed attuale alla proposizione del ricorso medesimo ai fini della legitimatio ad causam.

7. Segue: sulla azione di nullità

Il gius-realista sa poi che, di solito, il controllo sulla invalidità di un atto di autonomia privata – al di fuori dei settori regolamentari e assoggettati a procedure autorizzative da parte di soggetti pubblici – è affidata al giudice.
Quanto più è ampia la formulazione del principio di nullità tanto maggiore sarà il potere di sindacato conferito all’autorità giudiziaria, la quale, progressivamente, attraverso la casistica e subendo l’influenza del contesto storico-politico, affinerà le norme adattandole ai diversi settori di applicazione.
Da questo angolo visuale le norme sull’invalidità si pongono sul clinamen dei rimedi offerti alle parti di un rapporto giuridico e che vanno dalla semplice domanda di accertamento fino alla estrema domanda di nullità. Si sottolinea “alle parti” perché, ancorché la peculiarità della nullità (civilistica) sia la sua rilevabilità d’ufficio, nella normalità è una delle parti che la brandisce come spada o come scudo nei confronti dell’altra.
Il richiamo alla natura rimediale della disciplina delle invalidità sollecita due ulteriori precisazioni.
Le parti utilizzano a fini privati (com’è ovvio che sia) il controllo pubblicistico che l’ordinamento demanda al giudice. Chiedono, in altre parole, di essere sciolti dall’obbligazione che essi hanno contratto sostenendo la sua contrarietà a principi sovraordinati e prevalenti sulla loro volontà. Il vincolo assunto cade ed essi tornano liberi, salvi gli eventuali effetti restitutori di quanto indebitamente ricevuto. È quindi una delle parti del rapporto contrattuale ad avere interesse alla caducazione dello stesso. I terzi questo interesse non l’hanno – salvo nella speciale disciplina antitrust – né in punto di fatto, né viene loro riconosciuto in diritto, trattandosi di una res inter alios acta.
L’altra precisazione è sulla inevitabile amfibologica natura sostanziale/processuale dell’azione di nullità. Essa viene fatta valere all’interno del processo, sono le leggi processuali che ne disciplinano l’esercizio. Né vale osservare che la nullità è rilevabile d’ufficio, in ogni stato e grado del giudizio: è sufficiente evrificare come la Corte di Cassazione ne ha significativamente compresso il rilievo nel giudizio di legittimità. In altri termini, sono le regole processuali – ed il modo con cui sono interpretate – che danno forma e sostanza all’azione di nullità e la distinguono – ove sia possibile – dalle altre invalidità (non sfugge all’osservatore che, dal punto di vista teorico, una “nullità relativa” è un controsenso, eppure nella realtà esiste ed è molto diffusa).
Si calino queste osservazioni sulla nullità com’è, e come viene utilizzata nell’ambito dei rapporti di diritto privato, e le si trasferiscano sul provvedimento amministrativo. Balzano agli occhi una serie di peculiarità:
Nell’agire dei soggetti pubblici ratione imperii, come già affermato, non vi è qualcosa che possa definirsi “autonomia privata”, la quale è il vestimentum teorico-ideologico della libertà economica. E dunque il comminare una “nullità” non ha, né può avere, un significato, ed un effetto, omologo a quello che svolge nel campo del diritto privato. E a voler essere coerenti, anche con riferimento agli “atti di natura non autoritativa” il richiamo (art. 1, comma 1 bis) alle “norme di diritto privato” non ha, né può avere, effetti di parificazione dell’attività negoziale della p.a. a quella dei privati. Se un atto autoritativo è “nullo” non è perché vi è stato un abuso dell’autonomia, bensì una illegittimità tale che è incompatibile con il corretto esercizio di quella autorità.
Nella loro autonomia i privati si pongono in un rapporto dialettico fra norme imperative e norme dispositive: ma per i pubblici poteri si può parlare di norme dispositive, cioè di norme cui essi hanno la facoltà di derogare e che si applicano qualora non abbiano diversamente disposto? La discrezionalità amministrativa è assimilabile alla discrezionalità dei privati? La risposta a queste domande appare negativa, con evidenti ripercussioni sulla nozione e funzione della nullità, che nei confronti dei privati sanziona lo sconfinamento dagli ampi confini della libertà, nei confronti dell’amministrazione sanziona una radicale deviazione da percorsi (procedimenti) tipizzati e regolamentati in tutte le loro fasi.
I terzi sono generalmente indifferenti al contratto giacchè neque prodere neque nocēre potest. Sono invece particolarmente interessati al provvedimento amministrativo che facoltizza all’esercizio di una attività, alla realizzazione di un’opera, alla occupazione di un posto. Al punto che si dubita che possano qualificarsi “terzi” o che, comunque, il termine assuma lo stesso significato che nel diritto privato. Nel contratto attraverso la nullità il privato si libera dal vincolo. Nel sistema dei pubblici poteri serve al terzo per sbarazzarsi del concorrente o del collega, per paralizzare il vicino. Diventa lo strumento di un controllo diffuso non tanto sull’attività amministrativa in sè e per sè, quanto sulle utilità che altri traggono dal provvedimento contestato. Se tale prospettiva preoccupa, una riflessione sulle distinzioni fra i due ambiti – privato e pubblico – appare rilevante.
Né vale obiettare che, nei fatti, tale uso egoistico delle invalidità è quotidiano da parte di tutti quanti ricorrono avanti ai giudici amministrativi chiedendo l’annullamento di provvedimenti autoritativi. Giacchè la enorme differenza della azione di nullità consisterebbe – se si mutuano i canoni civilistici – nella imprescrittibilità dell’azione. A tal proposito al civilista corre l’obbligo di ricordare come il giudice ordinario abbia saputo creare delle figure rimediali originarie aggirando le rigide preclusioni all’esercizio del diritto: si pensi solo all’istituto dell’aliud pro alio “inventato” per superare la ghigliottina degli otto giorni prevista dall’art. 1495 c.c. , e ripristinare il lunghissimo termine prescrizionale decennale.
Si può anche immaginare che, calata nel contesto amministrativo, la nullità si conformerà non tanto alla lettura della legge quanto alla varietà dei “casi pietosi” che solleciteranno il giudice amministrativo a fare giustizia sostanziale aggirando il termine di decadenza.

8. Segue: il giudizio. Prime conclusioni

Quanto appena detto porta il discorso sul piano del giudizio, stimolando tre ulteriori riflessioni.
Nei rapporti di diritto privato, l’accertamento della nullità è rimesso esclusivamente al giudice nell’esercizio di un potere pubblico. Non ha senso una qualificazione da parte del privato, che comunque dovrebbe essere bilaterale ed assumere i caratteri di una convenzione risolutoria o novativa. Ma nell’agire dei poteri pubblici è da dubitare che l’art. 21 septies abbia compresso il principio generale dell’autotutela, e che dunque il soggetto pubblico non possa motu proprio, constatata l’esistenza della nullità, emettere unilateralmente un atto ricognitivo della invalidità rimuovendo ogni questione del contendere. Certamente il soggetto destinatario dell’atto nullo e annullato potrà essere di diverso avviso, ma l’eventuale giudizio si sposterà sulla legittimità del secondo provvedimento. Dunque abbiamo una nullità la cui “gestione” è affidata, in primis, non al giudice, bensì al plesso cui astrattamente è riferibile.
La necessaria struttura bilaterale del contratto, come contrapposta a quella unilaterale dell’atto amministrativo, si riflette sull’importante istituto della conversione del contratto nullo (art. 1424 c.c.). Nel primo campo si tratta di una previsione legale ispirata al principio dell’economia degli atti giuridici che opera indipendentemente da una espressa volontà dei paciscenti i quali, possono solo prendere atto della nullità e semmai porre in essere un nuovo negozio, valido. In altri termini l’istituto della conversione serve ad attenuare la portata della comminatoria di nullità, riducendone gli effetti. Ma tale impostazione appare di assai difficile trasposizione – se non con acrobazie concettuali – nell’altro campo, ove l’amministrazione per un verso è tenuta al principio della conservazione degli atti e a quella dell’”effetto utile”, per altro verso deve comunque volere la ipotetica “conversione”.
La terza riflessione riguarda la giurisdizione: quale giudice accerta la nullità? Il secondo comma dell’art. 21 septies nell’indicare la giurisdizione esclusiva solo nei casi di nullità per violazione o elusione del giudicato amministrativo, fa intendere che negli altri casi essa possa essere dichiarata, anche incidenter tantum, da altro giudice, tipicamente quello civile. E il giurista attento – ed in particolare il comparatista deve esserlo – sa che ciascun giudice ha prospettive diverse ed utilizza concetti uguali in modi diversi in relazione alle funzioni che gli sono state affidate dall’ordinamento. Con il risultato che, verosimilmente, la “nullità” dichiarata dal giudice amministrativo non sarà la stessa dichiarata dal giudice civile.
Se dunque il civilista rimane dubbioso sulla ricostruzione della “nullità” amministrativa che emergerà dal lento interagire di giurisprudenza amministrativa e dottrina pubblicistica, gli riesce più facile immaginare l’uso che ne verrà fatto in sede civile.
L’art. 21 septies si aggiunge, dunque, al risalente e sfumato principio della disapplicazione dell’atto amministrativo reputato illegittimo, ma la sua novità rafforza significativamente il sindacato del giudice civile sugli atti dei pubblici poteri, sollecitando necessariamente l’indagine su quali siano gli “elementi essenziali”, se essi manchino, su quando questo sia “assoluto”. Non è certo da dirsi che il giudice civile non è in grado di affrontare tali questioni: si deve però segnalare che la sua dispersione sul territorio, la sua generale mancanza di specializzazione nella materia pubblicistica è suscettibile di portare a risultati variegati e disomogenei. Ma è soprattutto la idea di imprescrittibilità e di officiosità che l’azione di nullità suscita nella mente del civilista che potrebbe avere gli effetti più significativi mettendo in discussione a distanza di anni e decenni rapporti privatistici – tipicamente di proprietà o successori – che si sarebbero ritenuti definiti e stabiliti.
Ovviamente tali effetti potranno essere ridotti se, a partire dalle supreme giurisdizioni amministrative, si adotteranno indirizzi univoci e non ondivaghi, sulla “nullità” amministrativa, chiarendo che si tratta di concetto ed istituto dalla natura e dalle funzioni profondamente diverse dalla “nullità” civilistica. Ma, ormai, il vaso è stato scoperchiato ed il giurista dovrà convivere anche con il nuovo essere fuggito dal bestiario del legislatore.

Note

L'articolo Osservazioni sulla “nullità” del provvedimento amministrativo e sulla sua autonomia teorica e normativa dalla “nullità” civilistica proviene da Giustamm.

* Relazione tenuta al Convegno Nazionale di Salerno il 7 e 8 ottobre su “Riforma della legge 241/90 e ruolo del giudice amministrativo”

Sommario : I – L’esperienza giuridica intesa come relazione tra realtà fenomenica e realtà giuridica nella formazione dell’atto giuridico finalizzato alla nascita delle situazioni giuridiche soggettive. Il concetto di nullità inteso come inidoneità dell’atto a trascorrere dalla zona del fatto ( realtà sostanziale ) a quella giuridica per svolgere la sua funzione di centro di produzione degli effetti giuridici. II –L’annullabilità intesa come vizi che attengono alla fase di formazione dell’atto, vale a dire ai fatti e/o agli atti della realtà fenomenica o di quella procedimentale che incidono negativamente sulla disciplina dettata con l’atto conclusivo, alterandone il contenuto dispositivo. III- Ulteriori approfondimenti circa la differenza tra nullità ed annullabilità. La nozione di bene della vita. IV – La nuova normativa in materia di nullità ed annullabilità contenuta negli art. 21 septies e ss. L.n.241/1990. V- Il problema del riparto di giurisdizione: inidoneità dei vizi dell’atto ( nullità ed annullabilità ) ad influire sulla appartenenza della giurisdizione al giudice amministrativo o al giudice ordinario fondata sulla distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi e non sul tipo di patologia dell’atto.

I-L’argomento del quale mi sto per occupare – per la cortesia degli organizzatori del Convegno ed, primis, del Presidente Fedullo, che desidero ringraziare per l’invito rivoltomi- è certamente tra i più complessi dello scibile giuridico, tanto è vero che, per chiarirne la portata sul piano concettuale, di esso se ne sono occupati, oltre agli studiosi del diritto positivo, anche filosofi del diritto e studiosi di teoria generale.
Alcune delle riflessioni che sto per illustrare sono risalenti nel tempo e sono maturate nel quadro del più generale problema della teoria del negozio giuridico. Di essi si terrà conto sotto il diverso profilo del complesso rapporto che, con riferimento alla validità degli atti o provvedimenti, ivi compreso il provvedimento amministrativo, intercorre tra realtà fenomenica e realtà giuridica, alla luce del quale esso a mio avviso può essere oggi proficuamente rivisitato
Il temainfatti può essere visto da due diverse angolazioni: la prima, diretta a chiarire la portata della disciplina positiva di volta in volta dettata, a questo proposito, con riferimento alle singole categorie di atti ( di diritto privato, di diritto pubblico , di diritto processuale e via dicendo ); la seconda, volta a decrittare il diverso rapporto che, nei due casi di invalidità, si riscontratra realtà sostanziale e quella formale, e, nell’ambito di quest’ultima, tra la realtà giuridica relativa al momento formativo dell’atto e quella relativa al suo contenuto dispositivo, vale a dire alla sua idoneità ad operare sul piano giuridico, una volta che esso sia venuto ad esistenza, al fine di determinare la nascita , la modificazione o l’estinzionedelle situazioni giuridiche soggettive, il cui esercizio, secondo il legislatore, consente a chi ne è titolare di poter realizzare la soddisfazione del bisogni individualimaturati nella realtà fenomenica.La diversità disciplina è perciò volta a regolare aspetti diversi di tale necessaria relazione propria della esperienza giuridica, caratterizzata dal continuo rimando che sussiste, almeno per quanto riguarda gli atti giuridici propri del diritto sostanziale, tra realtà formale e quella fenomenica, affinchè quella giuridica possa assolvere al suo naturale compito di assicurare, mediante l’ esercizio della situazione giuridica , la soddisfazione dei bisogni materiali o spirituali di chi ne è titolare, vale a dire di passare dalla zona del fatto ( realtà effettuale ) a quella dell’atto ( realtà formale ) , in modo da assumere rilevanza giuridica, vale a dire assumere rilevanza in tale diversa realtà.

La differenza tra i due metodi di indagine non è di poco conto, anche perché adottando la seconda delle indicate prospettive affiorano altre tematiche, con la conseguenza che, in tal modo, l’esame della patologia dell’atto giuridico diviene un privilegiato campo di osservazione per verificare, da un lato, come anche all’interno del medesimo fenomeno della nullità e della annullabilità, l’influenza della realtà sostanziale su quella formale può assumere coloriture diverse, a seconda della categoria di atto giuridico preso in esame e, dall’altro , per verificare se la fondatezza di determinate teorizzazioni su temi connessi ne esca rafforzata o si dimostri bisognevole di ulteriori approfondimenti.

La disciplina che il legislatore detta in tema di nullità serve ad indicare quali sono gli elementi della realtà sostanziale che debbono essere rappresentati nel contenuto dispositivo dell’atto giuridico perché esso possa adempiere la funzione per la quale è stato posto in essere, vale a dire per la produzione degli effetti giuridici , vale a dire per produrre la trasformazione delle situazioni giuridiche preesistenti , conditio sine qua non per la soddisfazione dell’interesse da esso disciplinato mediante il loro esercizio ; l’annullamento attiene invece al momento formativo dell’atto, nel senso che disciplina i fatti o gli atti della realtà fenomenica o di quelli giuridici finalisticamente orientati alla formazione del nuovo atto o provvedimento, inteso quest’ultimo nella sua portata precettiva; atto o atti, i primi, che essendo intrinsecamente viziati, possono portare all’annullamento e, quindi, alla vanificazione della disciplina dettata nel provvedimento conclusivo.

La precisazione del legislatore, secondo cui la mancanza di uno degli elementi essenziali dell’atto genera la nullità, sotto tale profilo, può essere vista come l’esplicazione di un principio già insito nella normativa positiva, volto cioè a trarre le dovute conseguenze sul piano formale dalle premesse che presiedono la validità degli atti giuridici.. Nessuno può infatti dubitare che la mancata sottoscrizione del provvedimento da parte dell’Autorità che, nella sua intestazione o nelcontesto dell’atto, viene indicata come colei che l’ha posto in essere, costituisce una mancanza di tale portata da escludere che esso possa essere ricondotto alla paternità di tale soggetto e possa essere considerato solo annullabile, anziché nullo In questo caso il contenuto dispositivo dell’atto o provvedimento manca della sua possibilità di essere riferito a chi ne risulta l’autore, in quanto solo quando esso risulta sottoscritto , secondo il legislatore, si crea la necessaria relazione biunivoca tra realtà esterna all’atto e realtà in esso rappresentata, vale a dire tra realtà e sua rappresentazione che sono i due momenti attraverso cui, parafrasando il pensiero di Schopenauer, si svolge e si evolve l’esperienza giuridica.
Alle stesse conclusioni si è da tempo pervenuti per quanto riguarda la mancata verbalizzazione della delibera assembleare o collegiale: la forma scritta del provvedimento serve in questi casi a consacrare la volontà dei rispettivi componenti dell’organo collegiale, che non può assumere altrimenti rilevanza sul piano giuridico: la sua mancanza preclude perciò la possibilità che si possano produrre effetti giuridici ricollegabili o gli stessi possano desumersi da esso per il fatto che, ad esempio, in un altro atto o provvedimento talepresunta disciplina precettiva risulterebbe fedelmente riprodotta. Tale diversa modalità di formalizzazione della realtà sostanziale non soddisfa i parametri dettati dal legislatore per dare rilevanza sul piano giuridico alla disciplina che si intendeva dettare, in quanto la forma richiesta ad substantiam sta a significare che, sul piano giuridico, l’atto non può produrre i suoi effetti se non è stato esternato in quella forma. La verbalizzazione in tali casi non è un vizio esterno all’atto, dal momento che quest’ultimo non vive sul piano giuridico al di fuori di tale realtà formale,
Del pari, ad esempio, il provvedimento di concessione del bene demaniale non è in grado di produrre i suoi effetti se dall’esame del suo contenuto non è possibile individuare chi ne è il destinatario o qual è esattamente l’area che ne è oggetto, vale a dire non sono esattamente identificati gli elementi soggettivi o oggettivi della realtà esterna che concorrono a formare il contenuto dispositivo del provvedimento.

Nullità e annullabilità attengono perciò ad aspetti diversi del rapporto tra realtà formale e realtà fenomenica. La disciplina in tema di annullamento serve in realtà più genericamente ad individuare il grado di rilevanza che il legislatore assegna a determinati fatti o comportamenti propri della fase di formazione dell’atto o provvedimento, individua cioè quali di essi possono assumere rilevanza ed essere fatti valere come vizi che alterano l’assetto finale di interessi in esso contenuto. Atti o comportamenti che possono, ora appartenere alla realtà fenomenica, ora alla realtà giuridica, ma che risultano finalisticamente orientati entrambi alla nascita della nuova disciplina precettiva, nei sensi indicati nel provvedimento.

La disciplina in tema di nullità invece individua, come si è cercato di precisare, gli elementi identificativi della realtà esterna che debbono essere rappresentati e riprodotti nel provvedimento, se si vuole che esso sia in grado di generare effetti giuridici, vale a dire sia in grado di modificare la realtà giuridica preesistente ed incidere in questo modo sulla realtà sostanziale. Nell’atto giuridico la realtà sostanziale,che è sottesa a quella formale, deve infatti essere compiutamente descritta, nel senso che è necessario indicare da chi l’atto è posto in essere, quale è la finalità perseguita con esso e con quali modalità, perché la disciplina in essa dettata possa assurgere a livello di disciplina giuridica impegnativa per coloro che debbono essere indicati come i suoi destinatari. L’elencazione contenuta nell’art.1418 cod. civ ha perciò una portata che va al di là della sola disciplina in tema di nullità del contratto, in quanto non è possibile qualificare e dare rilevanza in senso giuridico ad un atto, se il suo esame non consente di identificarne l’ autore, o che risulti privo di contenuto dispositivo, in quanto carente delle necessarie indicazioni relative alla sua finalità o ai beni della vita di cui dovrebbe assicurare il soddisfacimento
L’atto giuridico per sua natura deve infatti necessariamente avere un contenuto precettivo ed è tale se è anzitutto posto in essere da chi per legge tale precetto è legittimato a impartire. E’ questa la ragione per la quale Benedetto Croce, in nome della circolarità dello spirito, considerava la scienza giuridica come scienza della pratica . La norma giuridica e gli atti e i comportamenti che, sulla base di essa sono adottati, assolvono infatti a compiti prescrittivi e, quindi, sono finalisticiamente orientati ad incidere in questo modo sulla realtà effettuale .La rappresentazione della realtà sulla quale l’atto è destinato ad incidere deve perciò essere esaustiva, nel senso che in esso devono essere compiutamente descritti ed indicati l’autore o gli autori, i destinatari , l’oggetto, le finalità perseguite.e quant’altro lo stesso legislatore ritiene essenziale perché l’atto concretamente posto in essere assolva ai compiti prescrittivi propri della categoria alla quale esso appartiene Quando tale rappresentazione deve essere fatta con determinate formalità e non con altre, anche tale modalità espressiva concorre alla identificazione e, quindi, alla rilevanza dell’atto sul piano giuridico

L’atto nullo é inidoneo a produrre conseguenze sul piano giuridico, in quanto, dal punto di vista dell’ordinamento, esso manca della necessaria forza causale per operare in tale realtà, vale a dire per modificare la realtà giuridica preesistente. Tale inidoneità consegue al fatto che esso manca di uno o più degli elementi la cui presenza è ritenuta dal legislatore essenziale per dare ad esso rilevanza su questo terreno. L’atto posto in essere ioci causa, ad esempio, può avere tutti gli elementi richiesti dall’art 1418 cod. civ., ma non è in grado di produrre effetti sul piano giuridico, perché manca del necessario contenuto dispositivo. Non a caso la nuova normativa espressamente considera causa di nullità dell’atto amministrativo la mancanza assoluta di potere da parte dell’autorità emanante. Ciò dimostra come la nullità consegue alla inidoneità dell’atto a dettare una disciplina che sia vincolante per coloro che dovrebbero esserne i destinatari. Essa perciò risulta priva di portata precettiva, o secondo il linguaggio del legislatore, di contenuto dispositivo.

II- Come si è già anticipato,un discorso diverso deve essere svolto con riguardo all’annullamento Partiamo anzitutto dall’esame della disciplina dettata dal codice civile in tema di errore. Anzitutto è indubbio che la nozione giuridica attiene al momento formativo dell’atto e, quindi, ha riguardo a comportamenti che si collocano in un momento anteriore rispetto alla formazione del suo contenuto dispositivo, in ordine al quale si accerterà che hanno soltanto svolto una influenza causale negativa. Inoltre, esso non attiene alle modalità con le qualigli elementi identificativi dell’atto sono stati in esso descritti, ma ad un momento anteriore, quello di formazione della volontà individuale. L’errore opera nella zona del fatto, dal momento che esso è la risultante della erronea rappresentazione della realtà effettuale, ora con riguardo al soggetto, o ai soggetti, ora all’oggetto.
Nel diritto amministrativo tale processo formativo è colto con maggiore incisività, perché anche tale fase è procedimentalizzata per legge, ed è quindi più agevole cogliere come le figure sintomatiche dell’eccesso di potere attengono alla erronea rappresentazione della realtà fattuale plasmata attraverso l’emanazione di una nuova disciplina giuridica, attraverso cioè un provvedimento che innova sulla realtà giuridica preesistente.
Anche le altre ipotesi di annullabilità o attengono a vizi formali ( violazione di legge ), in cui si è incorsi nell’adozione di uno o più atti del procedimento, ovvero attengono all’incompetenza, vale a dire alla inidoneità del soggetto ( Autorità ) che li ha posto in essere o a posto in essere quello conclusivo. L’incompetenza, se non è assoluta, per il legislatore non è in grado di privare il provvedimento del suo contenuto precettivo, allo stesso modo di quanto accade nel diritto civile per l’incapacità relativa o, sotto altro profilo, per alcune ipotesi di errore, come, ad esempio, nei casi di accettazione dell’eredità o di sua rinunzia: la presenza di tale vizio non è considerata in questi casi causa di annullabilità dell’atto, vale a dire non priva l’atto del suo contenuto dispositivo, a differenza di quanto accade nel contratto, dove invece le conseguenze sono di segno contrario. Ciò sta a significare che la situazione soggettiva preesistente relativa all’autore dell’atto di autonomia privata e che ha influito sulla formazione della relativa disciplina, non sempre è presa in considerazione dal legislatore al fine di influenzare e di interagire con la realtà formale, che alla prima si ricollega.
Allo stesso modo accade per l’incompetenza, che, valutata sotto il profilo civilistico, dà luogo ad una sorta di incapacità relativa, che solo se è fatta valere come vizio dell’atto ne genera l’annullamento
Una ulteriore particolarità, molto più significativa della prima, è data dal fatto che , mentre nel contratto, la fase della sua formazione è lasciata alla libera iniziativa delle parti, tenute soltanto ad agire secondo buona fede e correttezza , quindi trattasi di una fase che rileva prevalentemente sul piano fenomenico, tanto da avere scarso peso sul piano giuridico, per altre categorie di atti, come le delibere degli organi collegiali o le delibere assembleari, al pari di quanto accade per l’atto amministrativo, si ha che tale fase risulta interamente procedimentalizzata e può dar luogo all’annullamento dell’atto conclusivo, per il solo fatto che non sono state rispettate le disposizioni di legge che regolano la formazione dei singoli atti. Anche tali particolarità possono risultare perciò utili per comprendere alcune modifiche introdotte dalla nuova normativa in tema di annullabilità.
In questi casi i vizi dell’atto non scaturiscono da fatti o comportamenti maturati nella realtà fenomenica, come accade per i contratti, nel caso , ad esempio,di violenza o di dolo, ma dal fatto che, al pari di quanto notava Giannini a proposito delle procedure ad evidenza pubblica, la nascita dell’atto presuppone l’esistenza secundum legem di una serie causale di atti giuridici che precedono o , in taluni casi, doppiano quello conclusivo del procedimento, e che sono in grado di trasferire ad esso le illegittimità o i vizi, che dir si voglia, che si sono verificati nella suddetta fase formativa. In questi casi, tuttavia, anche se sarebbe improprio definire l’annullabilità come conseguenza della influenza che, ai fini della validità dell’atto giuridico, il legislatore assegna alla realtà fenomenica, come accade per l’errore, la violenza o il dolo determinante, pur tuttavia si assiste ad un fenomeno che al primo rimanda, nel senso che i vizi dell’atto maturano in un fase che, pur non essendo pregiuridica, è pur sempre preesistente all’atto che detta la disciplina a contenuto dispositivo vincolante per i suoi destinatari.

III-Il ragionamento si presenta in termini rovesciati allorché si parla di nullità, dal momento che, com’è facilmente intuibile, in questo caso la realtà su cui si appunta l’esame non è quella che precede il completamento dell’atto nel quale è racchiusa la disciplina precettiva o, secondo il linguaggio del legislatore, il suo contenuto dispositivo, ma investe direttamente quest’ultimo, in quanto trattasi di stabilire se, sotto il profilo formale, esso presenta tutti gli elementi essenziali che caratterizzano la fattispecie astratta, tipizzata dalla norma per quella categoria di atto o provvedimento. La mancanza di uno di essi è sufficiente ad impedire che il provvedimento concretamente posto in essere sia in grado di produrre quelle modificazioni di detta realtà, vale a dire di produrre quegli effetti giuridici, che il suo autore si ripromette e che sarebbero destinati ad interagire con la realtà fenomenica. L’atto giuridico, sotto questo profilo, può essere paragonato alla scena di un film., in quanto, in entrambi i casi, l’immagine o , nel nostro caso, il testo non sono la realtà fenomenica , ma la sua rappresentazione, al fine di indicare quale area della realtà sostanziale è interessata dalla disciplina dettata dal provvedimento o è stata riprodotta nel film. La differenza è nel fatto che, nel nostro caso, detta realtà effettuale non viene solo riprodotta, ma plasmata in base alla disciplina precettiva dettata con il provvedimento, al fine di interagire con la prima mediante l’esercizio delle nuove situazioni soggettive che si debbono produrre in virtù del provvedimento, Quando perciò alcuni elementi essenziali per la sua caratterizzazione sono assenti o risultano del tutto lacunosi, e tale realtà è quindi mal rappresentata, vengono a mancare le premesse perché la disciplina dettata con il provvedimento possa a sua volta interagire, mediante la produzione degli effetti, con la realtà fenomenica, che si intendeva rappresentare e disciplinare.. Il legislatore esclude la possibilità che l’atto giuridico sia idoneo alla produzione degli effetti quando, in altri termini, non è chiaro su quale realtà sostanziale l’atto sarebbe destinato ad incidere, ovvero non è possibile dire con certezza da chi è stato posto in essere e con quali finalità, quando cioè o manca l’oggetto, o manca la causa, ovvero non è indicato nei termini richiesti il soggetto, ovvero tutti questi elementi non sono rappresentati nella forma richiesta dalla legge. La mancanza di uno di tali elementi essenziali rifluisce in altri termini sul contenuto dell’atto, termine coniato dalla dottrina, e ripreso dal legislatore, per rimarcare sotto il profilo, sia soggettivo, che oggettivo, la portata dispositiva dell’atto.
Il raffronto va, quindi, in questi casi effettuato tra la fattispecie astratta prevista dalla norma e quella concreta, così come quest’ ultima risulta formulata dal suo autore o dai suoi autori .La difformità negli elementi essenziali priva la seconda della idoneità ad assumere cittadinanza nella realtà giuridica e a dispiegare gli effetti che altrimenti sarebbero suoi propri.
Nullità e annullabilità attengono perciò al diverso modo in cui, rispetto all’atto giuridico, interagiscono tra di loro realtà formale e realtà sostanziale, dal momento che i bisogni disciplinati o che si intendono disciplinare con l’atto o provvedimento e che sono espressione e trovano linfa nella realtà fenomenica, sono destinati a restare del tutto inappagati se l’atto non è in grado, per le ragioni già dette, di produrre effetti sul piano giuridico, non è cioè in grado di assicurare la nascita di una o più situazioni soggettive, il cui esercizio, da parte del relativo titolare, è in grado di determinare, a cascata, conseguenze positive sul piano extranormativo e far conseguire a costui il bene della vita cui aspira.
Il termine “bene della vita” a sua volta acquista in tal modo una duplice valenza, in quanto può essere inteso in senso formale, se si fa riferimento alla situazione giuridica soggettiva dal cui esercizio deriva il soddisfacimento dell’interesse sostanziale di chi ne è titolare, ovvero può essere inteso come effettiva soddisfazione del bisogno o dell’interesse disciplinato nell’atto, se si dà rilievo alla realtà fattuale che ne è a fondamento. Le due nozioni tendono a sovrapporsi allorché la situazione soggettiva scaturente dall’atto crea una relazione diretta con il bene, mentre tendono a differenziarsi allorché detta situazione di titolarità si sostanzia nella pretesa che, tramite la cooperazione dell’obbligato, il suo interesse sostanziale venga soddisfatto.
La realtà formale si presenta così come la più straordinaria invenzione dell’uomo per incidere, attraverso la creazione della realtà immateriale, quale è appunto la disciplina giuridica, su quella fenomenica, al fine di assicurare la soddisfazione dei bisogni individuali e di quelli collettivi.
IV – La nuova disciplina dettata dall’art.21 septies L.n.241/1990, in tema di nullità del provvedimento amministrativo, se letta sulla base della chiave ricostruttiva ora proposta, riesce di agevole interpretazione, almeno per quanto riguarda il suo primo comma. Essa costituisce la fedele riproduzione di concetti di teoria generale, la cui consacrazione legislativa non influisce peraltro sulla portata della precedente disciplina in tema di annullabilità, ora riprodotta nel successivo art.21 octies.
Ciò che tuttavia si chiede all’interprete, perché tale risultato sia possibile, è di non cadere nell’errore di sovrapporre gli aspetti della disciplina propri dei vizi desumibile dagli atti o comportamenti posti in essere per la formazione del provvedimento e che sono in grado di determinarne l’annullamento, con quelli che investono direttamente quest’ultimo, nella sua autonoma e diversa funzione di centro di produzione, modificazione o estinzione di situazioni giuridiche soggettive. .La violazione delle norme imperative o, più genericamente la violazione di legge, è espressamente richiamata dalla citata disposizione con riferimento alla sola annullabilità, ma è evidente che è in grado di provocarne la nullità, se afferisce al suo contenuto dispositivo, sotto forma di mancanza di uno dei suoi elementi essenziali

La chiave di lettura che si è inteso proporre esce altresì rafforzata anche dall’esame della normativa in tema di annullabilità, perché è indubbio che trattasi di disposizioni volte a disciplinare i vizi o, più esattamente, le violazioni che inficiano gli atti che interessano la fase di formazione del provvedimento e che possono determinarne l’annullabilità.
Il riferimento esplicito all’eccesso di potere ne costituisce una esplicita conferma e consente di affermare che le figure sintomatiche che concorrono ad individuarne i confini debbono tuttora essere considerate causa di annullabilità e mai di nullità del provvedimento, ivi compreso il difetto di motivazione, che, pur essendo considerato dalla normativa positiva un elemento necessario per la legittimità dell’atto , è pur sempre un vizio che riguarda la sua fase di formazione, la cui mancanza vizia sì la disciplina con essa dettata, ma non lo priva del suo contenuto dispositivo, vale a dire della sua idoneità a svolgere la sua funzione di produzione degli effetti giuridici. Il vizio rileva come mancata esternazione del processo conoscitivo e logico attraverso il quale si è pervenuti a dettare un certo contenuto dispositivo. Non consente di verificare se il processo ricostruttivo della realtà effettuale, sulla quale il provvedimento è destinato ad incidere, sia stato corretto e se quindi, gli interessi pubblici e privati che si relazionano ad essa, siano stati colti nella loro corretta dimensione e portata: se, in ultima analisi, vi è adeguatezza tra la ricostruzione di tale realtà e la disciplina dettata con l’atto. L’interessato è in questo modo privato della possibilità di verificare se il contenuto precettivo del provvedimento si è formato correttamente. In altri termini, mentre i motivi nel diritto privato sono di norma relegati nella zona del fatto, in quanto rilevano normalmentein termini di c.d. presupposizione , che assurge a vizio solo se si traducono in errore rilevante e riconoscibile, nel diritto amministrativo rilevano di per sè, come vizio formale, in quanto preclude di verificare il corretto svolgersi della funzione amministrativa.
E’ questo un passaggio molto importante della ricostruzione in chiave di sistema della normativa di recente emanazione, dal momento che una conclusione di diverso tenore rischierebbe , in modo del tutto illogico, di esporre i provvedimenti amministrativi al rischio di pronunzie di nullità, che potrebbero intervenire anche a distanza di anni dalla loro adozione.
Va evidenziato altresì che le modifiche di recente apportate alla legge sul procedimento, da un lato accentuano la sua funzione di garanzia per il cittadino nei confronti della p.a., dall’altro, in taluni casi, restringono l’area delle illegittimità, attraverso l’introduzione dell’atto solo irregolare, per il quale le violazioni di legge verificatesi nel corso del procedimento non producono alcuna conseguenza circa la validità dell’atto finale.
La contraddizione è tuttavia solo apparente, perché le nuove disposizioni in realtà sono finalizzate ad accentuare in termini sostanzialistici la presenza del cittadino nel circuito istituzionale che fa capo alla p.a., ma nel contempo riducono gli spazi entro cui tale presenza si ridurrebbe ad un fatto solo formale, inidoneo ad influire sulla portata dispositiva del provvedimento conclusivo. .
Continuando a ragionare nei termini dianzi indicati, si riscontra pertanto in questi casi unicamente lo spostamento del baricentro che in precedenza caratterizzava il rapporto tra validità degli atti del procedimento e validità dell’atto conclusivo , vale a dire la misura entro cui i vizi che interessano i primi si riverbano in vizi di quello conclusivo.
Sulla base di tale direttrice si superano agevolmente le apparenti discrasie che sembrano altrimenti di difficile comprensione, avendo in questi casi il legislatore fatto proprio il sano pragmatismo che è a fondamento di scelte di analogo tenore presenti in altre discipline, come ad esempio quella che vige nel diritto processuale civile, dove per taluni atti la nullità non può essere dichiarata se lo scopo è stato egualmente raggiunto, o quella secondo cui la delibera assembleare non è impugnabile, se è sostituita con un’altra conforme a legge.
La stessa previsione della possibilità di convalida dell’atto annullabile , sussistendone le ragioni di pubblico interesse, e sempre che intervenga in un termine ragionevole, prevista dall’art 21 nonies della stessa legge, è agevolmente spiegabile, se si considera che la lesione della situazione soggettiva del privato effettivamente lesa è divenuta ormai misura e limite del potere caducatorio oltre che del giudice, in taluni casi, della stessa amministrazione. L’aver previsto la nuova figura del provvedimento soltanto irregolare, che non provoca alcun effetto invalidante, allorchè la violazione di legge non incide sui profili sostanziali della vicenda giuridica che costituisce il contenuto dispositivo del provvedimento, come accade in primis per il provvedimento vincolato, o nei limiti in precedenza indicati, con riferimento anche al provvedimento discrezionale emesso in assenza della comunicazione di avvio del procedimento, è indice di un diverso modo di concepire la legalità amministrativa, la cui violazione non conduce sempre ed in ogni caso all’annullamento del provvedimento.
Non è questa la sede per approfondire gli ulteriori aspetti della normativa positiva che, secondo alcuni, in questi casi avrebbero trasformato il giudice amministrativo nel giudice del merito dell’azione amministrativa. Nulla di più errato: la disposizione ha anzitutto cura di precisare che la rilevanza del vizio deve essere “ palese “: il che, riduce notevolmente i suoi spazi di discrezionalità , e sta a significare che il giudice amministrativo è chiamato a verificare, attraverso l’esame del motivo di ricorso giurisdizionale formulato da chi denunzia il vizio e mediante l’esame delle ulteriori prove a questo proposito addotte, se le ragioni di ordine sostanziale che sarebbero state prospettate dal ricorrente erano in grado di influire sulla decisione adottata dall’autorità, meritavano cioè di essere apprezzate e tenute presenti dall’amministrazione prima di adottare il provvedimento conclusivo. Del pari è da escludere che si determini in questo caso una inversione dell’onere della prova, perché è chi denunzia il vizio che deve precisare quali erano gli elementi conoscitivi che avrebbe sottoposto alla riflessione della p.a.e che avrebbero avuto una efficienza causale l’emanazione di un provvedimento di contenuto anche solo in parte diverso.
E’ cioè la dialettica processuale che si sviluppa tra le parti, attraverso il ricorso giurisdizionale, l’eventuale ricorso incidentale e/o le memorie di replica, a consentire al giudice di accertare se è stata o meno raggiunta la prova della negativa incidenza causale che la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento ha avuto sul contenuto del provvedimento, tanto più che, a favore di colui che è destinatario di un provvedimento sfavorevole, è prevista una ulteriore garanzia procedimentale, nel senso che ha diritto di conoscere, prima che tale provvedimento sia emanato, quale esito si preannuncia per la sua situazione attuale di titolarità o di semplice aspettativa.
Dall’intera normativa sull’agire dell’amministrazione affiora non da ora il principio che la legalità va coniugata con l’economicità e l’efficienza: ciò è sufficiente a spiegare le deroghe introdotte, volte a prevedere in questi casi l’annullamento soltanto quando risultano pregiudicati gli interessi sostanziali disciplinati dall’atto. Lo stesso principio vale allorché è possibile rimediare alle precedenti illegittimità mediante la convalida del provvedimento annullabile, ricorrendone gli altri presupposti richiesti dalla richiamata disposizione.

V- Quanto detto induce a proporre conclusioni di più ampio respiro, in grado di dare una risposta esauriente anche agli interrogativi che la nuova disciplina pone sotto il profilo della giurisdizione, almeno per quanto riguarda lo spinoso tema della nullità del provvedimento, chiarimento tanto più necessario se si ha presente che, con riferimento ai casi di nullità di provvedimenti elusivi del giudicato., la nuova legge prevede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Dal che ex adverso potrebbe dedursi che, nelle altre ipotesi di nullità, la giurisdizione spetta sempre al giudice ordinario.
Conclusione questa che, oltre a risultare a nostro avviso erronea, potrebbe costituire il cavallo di Troia per aggirare il ristretto spatium deliberandi accordato al privato per proporre ricorso giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo, riformulando la richiestain termini di nullità dell’atto per mancanza di uno dei suoi elementi essenziali E’ questo, come si diceva, il punto più delicato della disciplina in tema di nullità, perché l’effetto congiunto derivante dalla inesistenza in questo caso di un termine decadenziale per proporre l’azione in sede giurisdizionale, coniugato all’unisono con la dilatazione dell’area propria dei vizi del provvedimento in grado di comportarne la nullità, rende del tutto incerto l’agire amministrativo, con il rischio che il ricorso al rimedio della nullità potrebbe servire per rimettere ingiustificatamente in discussione situazioni soggettive largamente consolidate nel tempo, che trovano titolo nel provvedimento di cui si assume la nullità.
Si comprende perciò in questo modo agevolmente la ragione per la quale è necessario tracciare, sul piano teorico, un rigido spartiacque tra le ipotesi di nullità e quelli di annullabilità, partendo, come si è cercato di fare, dal convincimento espresso magistralmente da Nigro, vale a dire da uno dei padri, se non dal padre della legge sul procedimento, secondo cui il provvedimento amministrativo è solo il punto di emersione dell’esercizio della funzione amministrativa : tutto ciò che, pertanto, attiene alle modalità di svolgimento di detta funzione, che normalmente si articola , come è noto e come si è in precedenza ricordato, attraverso una serie concatenata di atti o provvedimenti di natura procedimentale, può dar luogo a vizi che possono si rendere illegittimo e, quindi, annullabile il contenuto dispositivo del provvedimento conclusivo, ma non sono in grado di privarlo della sua portata precettiva e, quindi, non ne determinano la nullità .Le violazioni di legge che rilevano ai fini della nullità del provvedimento sono perciò solo quelle che inficiano, come si è cercato di dimostrare, il provvedimento amministrativo sotto il profilo della sua idoneità a svolgere in concreto la sua funzione di centro di produzione degli effetti giuridici., stante la lacunosa rappresentazione nel contenuto del provvedimento dei soggetti e della restante realtà sostanziale sulla quale esso dovrebbe incidere , oltre che degli altri requisiti di cui la legge prescrive l’osservanza a pena di nullità.
In questo modo tuttavia non si è ancora data una risposta certa al problema della giurisdizione, fatta eccezione per i casi in cui il legislatore ha espressamente previsto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, proprio partendo dall’assunto che il contenuto dispositivo del provvedimento adottato in esecuzione del giudicato va sottoposto al vaglio del giudice che tale giudicato ha il potere di far eseguire . La giurisdizione esclusiva è in questi casi la prosecuzione di quella già attribuita allo stesso giudice in materia di giudicato, ragion per cui l’esplicita previsione della nullità del provvedimento serve solo a sottolineare che la sua adozione lascia inalterato il potere del giudice amministrativo di potersi pronunziare anche nel merito, una volta riscontrata tale forma di invalidità che inficia il provvedimento dell’amministrazione. La previsione della nullità consegue al fatto che il contenuto dispositivo del provvedimento contrasta ingiustificatamente con il comando giurisdizionale che l’amministrazione era tenuta ad eseguire, vale a dire risulta dettato un contenuto dispositivo che contrasta o elude quello risultante dal giudicato e nei limiti risultanti dal giudicato. Probabilmente si potrebbero avere anche casi di nullità solo parziale.
Per poter dare tuttavia una risposta in grado di considerare , sotto il profilo della giurisdizione, anche gli altri casi di nullità del provvedimento, è necessario allargare l’orizzonte dell’indagine , tenendo in particolare conto anzitutto dei criteri elaborati dalla Corte Costituzionale, che concorrono ad integrare il diritto vivente.
Dirò subito che, al di là della loro forza vincolante, la loro condivisione nasce dal fatto che, in epoca non sospetta, avevo avuto modo di rilevare che la giurisdizione esclusiva non può essere attribuita ad libitum del legislatore ordinario, in quanto deve necessariamente avere ad oggetto i diritti soggettivi di natura conformativa e non quelli paritari, vale a dire solo quei diritti nei quali uno o più delle facoltà che concorrono ad individuarne il contenuto sono esercitabili nella misura in cui trovano il loro titolo abilitativo in un apposito provvedimento dell’amministrazione. Sono questi infatti i soli diritti in grado di trascorrere dalla fase pretensiva, che caratterizza l’interesse legittimo, a quello di diritto pieno e viceversa.
Partendo da questo assunto, il baricentro è costituito dalla situazione soggettiva che viene in rilievo ai fini della individuazione della giurisdizione del giudice amministrativo. Come ha precisato la Corte Costituzionale, essa è quella disciplinata nell’atto o provvedimento adottato dalla p.a., dal momento che suo compito istituzionale è di verificare se la valutazione della misura di compatibilità dell’interesse pretensivo del richiedente, con quello pubblico proprio della p.a., così come è consacrata nel provvedimento, è o meno immune da vizi di legittimità dedotti con il ricorso giurisdizionale . A differenza del giudice civile, che è chiamato in prima battuta a risolvere il conflitto intersoggettivo insorto tra le parti in giudizio, quello amministrativo verifica se la composizione degli interessi, pubblici e privati, realizzata dalla p.a, sia immune da vizi sotto il profilo della legittimità. In altri termini, il conflitto intersoggettivo che si apre innanzi al giudice amministrativo ha ad oggetto l’atto a contenuto dispositivo emanato dalla p.a, vale a dire è volto a stabilire se le modalità con le quali la situazione soggettiva del destinatario del provvedimento è stata conformata, risulti immune da vizi sotto il profilo della legittimità.
Tale precisazione si impone, dal momento che il ricorso giurisdizionale non sempre è proposto da chi si ritiene leso nella sua posizione pretensiva. Allorché questa abbia trovato pieno soddisfacimento nel provvedimento dell’amministrazione, il ricorso giurisdizionale è proposto dal terzo, che lamenta la lesione di un interesse personale e diretto, destinato a rilevare nel giudizio amministrativo sempre entro questi limiti, anche quando ad esso è sottesa una posizione di titolarità piena, di vero e proprio diritto soggettivo, come accade, ad esempio, se l’impugnativa è proposta dal titolare della licenza di commercio, che si ritenga leso dal rilascio di un provvedimento analogo a colui che considera suo concorrente, ovvero dal proprietario di un immobile , che contesta la legittimità della concessione edilizia a favore del vicino..
L’assetto di interessi dettato con il provvedimento amministrativo ha sì ad oggetto la compatibilità dell’interesse pretensivo del richiedente con quello pubblico di cui è portatore la p.a , ma la sua adozione inevitabilmente incide sulle situazione soggettive dei terzi, se si risolve in senso favorevole al destinatario dell’atto. In tal modo, infatti, le altre situazioni soggettive, soprattutto quelle che già godono di una relazione diretta con altri beni della vita, soprattutto quelle che già hanno la consistenza di veri e propri diritti soggettivi,possono subire una compressione nelle loro modalità di fruizione, a seguito del modificarsi della realtà giuridica preesistente, determinata dalla emanazione del nuovo atto favorevole al suo destinatario. Il rilascio di una nuova licenza commerciale, volendo continuare con gli esempi precedenti, può pregiudicare altro titolare di un titolo abilitativo analogo, che teme una diminuzione della propria clientela, così come il proprietario di un immobile adiacente e chiunque ne ha interesse temono di veder modificata illegittimamente la precedente fruizione del contesto ambientale , se viene realizzato l’immobile oggetto della nuova concessione edilizia, dalla quale discende la trasformazione della situazione pretensiva in jus aedificandi, o, come è più corretto ritenere, in legittimo esercizio della facoltà già insita nel contenuto del diritto di proprietà.
La modificazione della realtà giuridica preesistente, che si ha con l’emanazione del nuovo provvedimento, legittima tutti coloro che si ritengono lesi ad agire in giudizio per la tutela del loro interesse personale e diretto, al fine di ottenere l’annullamento del provvedimento, ove se ne dimostri l’illegittimità
La giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo si ha, dunque, tanto se agisce in giudizio il titolare di un interesse pretensivo, che si ritenga leso dal provvedimento di diniego adottato nei suoi confronti , sia quando la lesione viene lamentata da chi si duole del provvedimento positivo a favore del controinteressato. In entrambi i casi il conflitto intersoggettivo scaturisce dal provvedimento adottato dall’amministrazione : se tale provvedimento è di contenuto negativo, il conflitto è tra p.a. e titolare dell’interesse pretensivo, mentre se è favorevole a costui, vede su posizioni contrapposte non p. a. e destinatario del provvedimento, come nel primo caso, ma il ricorrente da un lato e le altre due parti, sia quella pubblica, che quella privata, dall’altro, tanto è vero che, a pena di inammissibilità, il ricorso giurisdizionale va notificato ad entrambi, controinteressato risultante dal provvedimento e Autorità emanante. Conflitto che va risolto non già verificando le posizioni di rispettiva titolarità del ricorrente e del controinteressato, secondo lo schema valevole innanzi al giudice civile, ma verificando che la composizione che l’interesse di ciascuno di essi con l’interesse pubblico, operata con il provvedimento, sia immune da vizi di legittimità .Ciò comporta che : a) la posizione soggettiva di colui che ha ottenuto il provvedimento favorevole, solo se valutata ex ante è di interesse legittimo, perché, se valutata ex post, ha ormai assunto la veste del diritto soggettivo, b ) quella fatta valere dal terzo che impugna il provvedimento favorevole del controinteressato tuttavia non rileva mai nella sua eventuale consistenza civilistica, vale a dire come diritto soggettivo, anche quando in tale sede è suscettibile di una siffatta qualificazione, ma unicamente sotto il profilo sostanziale di interesse personale e diretto, di cui si lamenta la lesione, a seguito della emanazione del provvedimento favorevole al terzo, alla stessa stregua di quanto può fare in questi casi il titolare di un interesse solo pretensivo o, nei casi previsti dalla legge, sono legittimati a fare i gruppi intermedi, a tutela di interessi c,d, diffusi, di cui sono i soggetti esponenziali, secondo la previsione di legge.
Si spiega in questo modo l’orientamento espresso dalla Corte Costituzionale secondo cui rientrano nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo tutte le controversie che involgono l’esame della legittimità del provvedimento con il quale è stato conformato l’interesse legittimo del privato , trattandosi di una situazione soggettiva che si atteggia in termini di situazione pretensiva, che solo l’amministrazione è legittimata a rendere idonea a trasformarsi in diritto soggettivo o in facoltà compresa in un più ampio diritto di tale natura, il cui esercizio è soggetto al favorevole provvedimento dell’amministrazione, come ad esempio accade per i beni vincolati, dove solo alcune di tali facoltà possono essere esercitate dal proprietario, se ritenute compatibili dall’amministrazione con l’interesse storico artistico o paesaggittisco di cui il bene è nel contempo il referente di ordine sostanziale.
Le situazioni soggettive che vengono all’esame del giudice amministrativo sono perciò la proiezione e solo la proiezione di quelle che sono state oggetto di esame in sede amministrativa. Se in questa sede la posizione del destinatario del provvedimento è di natura pretensiva , il controllo giurisdizionale sul provvedimento amministrativo che ha proceduto alla sua conformazione spetta sempre al giudice amministrativo, a prescindere da chi ha proposto il ricorso, vale a dire anche se il ricorrente è titolare di un diritto soggettivo, in quanto anche tale situazione di titolarità rileva in questo caso solo sotto il profilo della eventuale lesione del suo interesse personale e diretto, mentre se la situazione soggettiva disciplinata con il provvedimento è di diritto soggettivo, la giurisdizione spetterà al giudice amministrativo, solo se gli è espressamente attribuita a titolo di giurisdizione esclusiva.
A ragione la Corte Costituzionale ha concluso nel senso che, in base all’art.103 primo comma Cost., sussiste la giurisdizione amministrativa ogni qual volta trattasi di scrutinare, sotto il profilo della legittimità, il provvedimento amministrativo che ha conformato la situazione soggettiva di interesse legittimo di cui risulta titolare il privato e, solo se espressamente attribuito, il modo in cui è stato conformato il suo diritto soggettivo Ciò che è utile ribadire è che tale individuazione va fatta con riferimento al provvedimento della p.a che ha disciplinato l’interesse legittimo, in quanto la situazione soggettiva fatta valere in giudizio, che si pretende lesa, rileva in questi casi unicamente nei termini di esistenza o meno di un interesse personale e diretto all’annullamento dell’atto di cui risulta destinatario il controinteressato, anche quando chi agisce, come si è visto, è titolare di un vero e proprio diritto soggettivo. Se, in altri termini, l’interesse legittimo ha già trovato tutela e possibilità di assicurare la soddisfazione del bene della vita con l’emanazione del provvedimento amministrativo, il processo amministrativo serve a verificare la conformità a legge di tale modificazione della precedente realtà giuridica, ritenuta, invece, illegittima dal terzo che ha proposto il gravame. Solo perciò quando il titolare dell’interesse pretensivo lamenta tale mancata modificazione della realtà giuridica preesistente si ha piena coincidenza tra situazione soggettiva pretensiva, azionata in giudizio, e situazione soggettiva pretensiva disciplinata dal provvedimento, perché ,negli altri casi di giurisdizione generale di legittimità, la situazione soggettiva regolata dal provvedimento si è trasformata da pretensiva in diritto soggettivo pieno, mentre quella fatta valere in giudizio da chi propone il gravame può essere di varia natura: la legittimazione sostanziale a ricorrere è data unicamente dalla esistenza di un interesse personale e diretto, che è stato leso dal provvedimento di cui si chiede l’annullamento ed, eventualmente, il risarcimento dei danni subiti.
Di giurisdizione esclusiva potrà perciò parlarsi solo quando la situazione soggettiva di titolarità disciplinata dal provvedimento ha ad oggetto non una situazione pretensiva, ma un diritto soggettivo che l’amministrazione si determina a conformare in modo diverso, comprimendo in tutto o in parte l’esercizio di facoltà sino a quel momento esercitate e che concorrevano ad individuarne l’effettivo suo contenuto. La giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo sussiste invece ogni qual volta l’atto o il provvedimento conformativo della p.a ha determinato il passaggio della situazione soggettiva di cui è titolare il richiedente, da una posizione di quiescenza ad una di legittimo esercizio delle facoltà, o anche di talune delle facoltà che concorrono ad individuarne il contenuto in termini di diritto soggettivo, determinando così la pretesa lesione dell’interesse personale e diretto del terzo, ovvero, nella ipotesi opposta in cui tale richiesta è stata ritenuta dalla p.a. non compatibile con l’interesse pubblico di cui essa è titolare, provocando la reazione di costui che si ritiene leso nelle sue legittime aspettative.
La lunga premessa serve per dimostrare che, sul criterio di riparto ora esposto, non ha alcuna influenzail vizio del provvedimento che viene fatto valere, o, più esattamente, il tipo di invalidità che viene denunziata. Se, infatti, la situazione soggettiva che è stata disciplinata dall’atto o provvedimento affetto da nullità era di tipo pretensivo, la giurisdizione su di esso spetta in ogni caso al giudice amministrativo; se viceversa la situazione soggettiva con esso disciplinata era di diritto soggettivo, la giurisdizione spetterà al giudice amministrativo solo quando ricorre una ipotesi di giurisdizione esclusiva, Se, ad esempio, risulta affetto da nullità il provvedimento concessorio in materia di canoni o corrispettivi, è indubbio che il preteso vizio debba essere fatto valere innanzi al giudice ordinario, mentre se la pretesa nullità attiene a provvedimenti unilaterali della p.a. di natura dispositiva, che incidono sul rapporto in atto esistente tra amministrazione e concessionario, la giurisdizione spetterà, ai sensi del primo comma dell’art. 5 L.n.1034/1971, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in quanto è stato esercitato una potestà o un diritto potestativo, in ogni caso una situazione di titolarità in grado di modificare, secondo l’insegnamento di Santi Romano e dei civilisti secondo i rispettivi punti di vista, unilateralmente quella di spettanza del privato.
La giurisdizione in altri termini non può a nostro avviso mutare a seconda della invalidità che viene denunziata, in quanto essa si determina sulla base della situazione soggettiva conformata dal provvedimento amministrativo.
Le conseguenze non cambiano allorché viene impugnata la concessione edilizia o altro provvedimento abilitativo, sostenendo che esso è stata rilasciato da una Autorità carente in assoluto di potere e che, quindi, l’atto è affetto da nullità. Dal punto di vista formale il provvedimento ha pur sempre la veste di atto emanato da un’Autorità amministrativa, e . quindi la veste di atto amministrativo, di cui, al contrario di quanto sostenuto dal ricorrente, potrebbe essere dimostrata la piena validità. E’ solo la dichiarazione giurisdizionale di nullità che accerta l’esistenza o meno del vizio, perché, al di fuori dei casi in cui esso non venga spontaneamente riconosciuto dai diretti interessati, l’invalidità del provvedimento deve essere accertata nelle competenti sedi istituzionali, altrimenti resta una pia aspirazione di chi la predica.
Ciò tuttavia non significa che possono dirsi superate le perplessità che nascono sulla opportunità di una tale previsione legislativa, tanto più che non risultano adottate le necessarie cautele per salvaguardare i diritti di terzi di buona fede, succeduti frattanto nella posizione di titolarità scaturita dal provvedimento favorevole dell’amministrazione. Quid juris infatti quando, a distanza di anni, viene dichiarata la nullità della concessione edilizia priva della sottoscrizione del Sindaco? Tale nullità travolge anche la posizione del terzo, che in buona fede ha acquistato l’immobile, o una porzione di esso, dal costruttore, magari colluso con la parte pubblica? Sotto questo ed altri tale profili la disposizione è lacunosa, anche perché sembra frutto più di una frettolosa trasposizione dottrinaria, che di un autonomo approfondito esame del legislatore, che avrebbe dovuto riflettere sulle garanzie, soprattutto in materia di trascrizione, adottate in sede civile, per evitare che la difesa della legalità si trasformi ora in un ingiustificato ostacolo per la circolazione giuridica dei beni, ora in un sistema truffaldino a favore dei più furbi.

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(pubblicato il 21.10.2005)

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Sommario: 1. L’impatto del nuovo titolo V della Costituzione sul sistema delle fonti normative. – 2. Competenze regionali e situazioni di urgente necessità: l’ipotesi di inerzia della Regione e l’ammissibilità di una “sostituzione” legislativa da parte dello Stato. – 3. Il decreto-legge come strumento per fronteggiare situazioni di urgente necessità indipendentemente dal riparto delle competenze fissato dall’art. 117 Cost. – 4. Riflessioni conclusive: un problema “trascurato” da Governo e Parlamento?

1. L’impatto del nuovo titolo V della Costituzione sul sistema delle fonti normative.
Lo scenario che si è aperto a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Titolo V della Costituzione arricchisce il panorama delle problematiche che si pongono rispetto all’utilizzo del decreto-legge: difatti, è opinione unanimemente condivisa che la riforma costituzionale, nel modificare radicalmente il ruolo delle fonti regionali nell’ordinamento, sia destinata ad incidere profondamente sull’intero sistema delle fonti normative, in particolare a seguito della ridefinizione dell’assetto delle competenze legislative di Stato e Regioni delineata dal nuovo art. 117 Cost.
In tal senso, una riflessione sull’attualità e le prospettive della decretazione d’urgenza non può prescindere da un’analisi sull’impatto che la legge cost. n. 3 del 2001 potrà produrre sul modo di atteggiarsi del decreto-legge. Quello della decretazione d’urgenza nelle materie di competenza regionale è un tema che fino ad ora ha occupato un ruolo marginale nel dibattito dottrinale, ma che, probabilmente, sarà destinato in futuro ad acquisire un sempre crescente rilievo: il nuovo riparto delle competenze legislative definito dalla legge cost. n. 3 del 2001, che fa dello Stato non più l’ente a competenza legislativa generale, ma l’ente dotato di competenza enumerata e circoscritta, pone infatti il problema di stabilire chi è competente ad intervenire qualora, nelle materie di competenza regionale, si verifichino quei “casi straordinari di necessità e d’urgenza” che, in base all’art. 77, giustificano l’adozione di decreti-legge[1].
Si tratta, peraltro, di una questione non meramente teorica[2]: stando ai dati che emergono dalla prassi più recente della decretazione d’urgenza, difatti, almeno 1/3 dei decreti-legge emanati a partire dalla fine del 2001, toccano (anche se, talvolta, solo marginalmente) settori di competenza regionale; e, pur con le dovute cautele che necessariamente si impongono in una fase di transizione come quella attuale, nella quale, nonostante le numerose precisazioni che stanno via via intervenendo da parte della giurisprudenza costituzionale, regna ancora molta incertezza sulla reale portata degli ambiti materiali definiti dal nuovo art. 117 Cost.[3], le indicazioni della prassi ci dicono che il problema si pone. Occorre infatti chiedersi se questi decreti siano da considerare a priori viziati da incompetenza, in quanto intervengono in settori preclusi alla funzione normativa primaria dello Stato, oppure se la questione possa essere analizzata sotto una luce differente.
E se, come è evidente, il problema emerge più marcatamente con riguardo alla potestà cd. “esclusiva”, che l’art. 117/4 riserva alle Regioni nelle materie “residuali”, esso non manca di coinvolgere (sia pure in maniera più velata) anche la potestà ripartita, nella configurazione che risulta dal nuovo testo dell’art. 117/3 Cost.: il verificarsi di circostanze tali da richiedere un intervento legislativo tempestivo, potrebbe infatti imporre (anzi, per definizione, impone) l’adozione, accanto alla normativa di principio, di una normativa di dettaglio che sia immediatamente applicativa. Tuttavia, la nuova formulazione dell’art. 117/3, nel disporre che «nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato», stando a quanto sembra trasparire dalle recenti prese di posizione della Corte costituzionale, non parrebbe compatibile con il vecchio schema della normativa statale di dettaglio “cedevole” [4], ma sembrerebbe semmai presupporre una più marcata distinzione fra competenza statale, rivolta esclusivamente alla definizione dei principi fondamentali della materia, e competenza regionale.

2. Competenze regionali e situazioni di urgente necessità: l’ipotesi di inerzia della Regione e l’ammissibilità di una “sostituzione” legislativa da parte dello Stato
Sulla portata del nuovo art. 117 Cost. non è il caso di soffermarsi: è evidente che il nuovo quadro costituzionale ha operato una restrizione degli ambiti materiali assegnati alla competenza legislativa dello Stato, che vengono ora elencati tassativamente (pur essendo riconosciuto -ora anche dalla Corte costituzionale- il carattere “trasversale” di alcuni settori[5]), lasciando alla Regione la competenza a legiferare in via esclusiva in tutti gli ambiti non espressamente indicati (o rimessi alla potestà concorrente).
Da questa premessa dovrebbe conseguire, necessariamente, la preclusione per lo Stato di intervenire in via legislativa nelle materie regionali, anche attraverso un provvedimento governativo d’urgenza il quale, pur se legittimato da situazioni di urgente necessità, andrebbe inevitabilmente incontro all’ostacolo della incostituzionalità della legge di conversione “incompetente”[6].
A questa stregua, qualora nelle materie di competenza regionale (esclusiva o concorrente) si configurino dei “casi straordinari di necessità e d’urgenza” tali da richiedere un intervento legislativo immediato, la Regione dovrebbe essere l’unico ente competente a predisporre le misure idonee a farvi fronte[7].
Questo approccio, tuttavia, a mio parere non dà una risposta soddisfacente ad alcuni problemi cruciali: anzitutto, cosa fare in caso di inerzia regionale? È pensabile che lo Stato si sostituisca alla Regione quando le circostanze rendano necessaria l’adozione immediata di un atto con forza di legge, e quest’ultima non intervenga?
Il problema è più ampio, e non riguarda soltanto l’individuazione degli strumenti azionabili per fronteggiare situazioni di urgente necessità nelle materie di competenza regionale. Come noto, già all’indomani dell’entrata in vigore della riforma costituzionale, il nuovo assetto delle competenze legislative regionali ha imposto alla dottrina di interrogarsi sui possibili rimedi cui far ricorso nelle ipotesi di inerzia dei legislatori regionali: in particolare, ci si è chiesti se (e, eventualmente, in quali termini) il legislatore statale sia legittimato a “sostituirsi” alla Regione che abbia omesso di intervenire nelle materie di sua esclusiva competenza, o che non abbia provveduto a disporre la normativa di adeguamento alla legislazione statale di principio nelle materie di competenza ripartita.
La questione è assai complessa e una sua analisi specifica esula dalle finalità del presente lavoro. In questa sede mi limiterò soltanto ad osservare che i dubbi sono alimentati dalla infelice formulazione dell’art. 120 Cost., il quale conferisce al Governo il potere di sostituirsi agli organi regionali in caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria, di pericolo grave per l’incolumità e per la sicurezza pubblica, per la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali e «quando lo richiedano la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica»; ma non chiarisce se tale “sostituzione” debba essere limitata al solo campo dell’amministrazione o possa invece operare anche in ambito legislativo (un punto sul quale, peraltro, la dottrina pare profondamente divisa)[8].
Come dicevamo prima, il problema di cui ci stiamo occupando è più circoscritto, e si interseca solo in parte con la tematica della configurabilità, nel nuovo ordinamento costituzionale, di un potere surrogatorio di carattere legislativo: difatti, qui non si tratta tanto di individuare gli eventuali strumenti atti a coprire qualunque inerzia regionale, attraverso un intervento del legislatore statale di tipo successivo. Si tratta, semmai, di predisporre misure immediate e tempestive allo scopo di fronteggiare una situazione che, per definizione, non può tollerare ritardi od omissioni da parte delle Regioni: si tratta, in sostanza, di intervenire prima ancora che si concretizzi l’eventuale inerzia regionale, attraverso una valutazione che tenga conto non solo delle esigenze peculiari delle singole Regioni interessate, ma anche degli interessi generali coinvolti.
Vi è poi un secondo ordine di obiezioni che, a nostro avviso, merita di essere valutato. Proviamo a pensare all’ipotesi in cui la situazione di urgente necessità riguardante la materia di competenza regionale sia diffusa uniformemente su tutto il territorio nazionale o, comunque, abbia una portata territoriale che travalichi i confini della singola regione. In tal caso, è evidente che, trattandosi di settori sottratti alla disponibilità del legislatore statale, la predisposizione delle misure necessarie a fronteggiare l’emergenza dovrebbe essere rimessa all’iniziativa di ciascuno degli enti coinvolti, i quali, a loro volta dovrebbero poter decidere in piena autonomia quanto alle modalità e ai tempi dell’intervento: spetterebbe cioè alla singola Regione (e solo ad essa) stabilire se, come e quando intervenire nel proprio territorio. Ma, se è perfettamente ammissibile (anzi, in piena sintonia con la logica del nuovo sistema) che ciascuna Regione, nelle materie di propria competenza, definisca e valuti la misura degli interventi in relazione alle proprie esigenze peculiari, non si possono d’altro canto trascurare i rischi connessi ad una completa “rimessione” del problema nelle mani del singolo ente: il rischio di dare luogo ad una serie di interventi frammentari e non omogenei, se non addirittura incompatibili fra loro; il rischio di ritardi nella definizione di una linea di condotta da perseguire; il rischio, soprattutto, che alcune Regioni intervengano, ed altre no; o, ancora, che i diversi interventi vengano in essere in tempi differenti[9].
Insomma, il rischio è che la sommatoria degli interventi predisposti dai singoli enti, all’atto pratico si riveli complessivamente inadeguata a fronteggiare l’emergenza.

3. Il decreto-legge come strumento per fronteggiare situazioni di urgente necessità indipendentemente dal riparto delle competenze fissato dall’art. 117 Cost.
Di fronte a questa pluralità di obiezioni, a parere di chi scrive, il verificarsi di una situazione di necessità e urgenza in una materia di competenza (esclusiva o concorrente) regionale, che coinvolga interessi tali da richiedere una gestione unitaria, dovrebbe comunque legittimare lo Stato ad intervenire: e l’unico strumento idoneo a soddisfare esigenze di tempestività e immediatezza, è tuttora rappresentato dal decreto-legge[10] .
Difatti, pur nell’ambito di una riforma che ha voluto tracciare in modo più netto la linea di demarcazione fra competenze legislative statali e regionali, e che ha voluto allineare quanto più possibile le Regioni allo Stato, mirando ad una vera e propria parificazione fra i due enti, non si può prescindere dal riconoscere allo Stato un ruolo unificante, che gli consenta di attivarsi anche nei settori rimessi alla competenza delle Regioni, laddove entrino in gioco interessi di carattere generale[11]. E nonostante il nuovo titolo V abbia inciso profondamente sull’intera configurazione delle fonti normative, l’art. 77 Cost. resta pienamente vigente, mantenendo la funzione per la quale era stato originariamente concepito: creare le condizioni per predisporre un intervento rapido, in presenza di situazioni oggettivamente eccezionali che richiedano l’adozione di misure immediate.
D’altronde, la riforma costituzionale non manca di invocare in più parti il necessario rispetto di esigenze di carattere unitario, che presuppone, inevitabilmente, un intervento dello Stato anche nei settori rimessi alla competenza delle Regioni: si pensi al richiamo, contenuto all’art. 117, alla «determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale»; si pensi allo stesso art. 120, in virtù del quale l’esercizio del potere sostitutivo deve essere finalizzato alla tutela dell’unità giuridica ed economica «prescindendo dai confini territoriali dei governi locali»; si pensi, soprattutto, al richiamo al principio di sussidiarietà, il quale non comporta soltanto una allocazione delle competenze ai livelli di governo più “bassi”, più vicini agli amministrati, ma presuppone, semmai, che la loro distribuzione avvenga in base ad una valutazione degli interessi coinvolti, ammettendo, dunque, l’eventuale «scorrimento verso l’alto» dell’esercizio di funzioni che coinvolgono interessi non frazionabili localmente.
Peraltro, proprio su quest’ultimo punto sono ora intervenute precise conferme da parte della Corte costituzionale: nella sent. n. 303 del 2003, si fa espresso richiamo ad una vocazione “dinamica” del principio di sussidiarietà, «che consente ad essa di operare non più come ratio ispiratrice e fondamento di un ordine di attribuzioni stabilite e predeterminate, ma come fattore di flessibilità di quell’ordine in vista del soddisfacimento di esigenze unitarie», rendendo meno rigida la stessa distribuzione delle competenze legislative[12].
In questa prospettiva, si può forse ipotizzare che la presenza di casi straordinari di necessità ed urgenza valga a fondare un preciso titolo di legittimazione dello Stato a intervenire[13]: la situazione di emergenza, farebbe cioè scattare in capo allo Stato uno specifico potere/dovere di predisporre i rimedi per farvi fronte, indipendentemente dalla natura e dalla spettanza della materia coinvolta. Del resto, si è sempre detto che i casi straordinari di necessità ed urgenza, per definizione, non possono essere incardinati entro schemi preconcetti, né essere vincolati entro rigidi riparti di competenza.
E allora, si potrebbe forse pensare che il decreto-legge, in quanto fonte abilitata a predisporre le misure atte a fronteggiare una situazione di urgente necessità, rimanga al di fuori della ripartizione delle competenze legislative tra Stato e Regioni definita dall’art. 117 Cost.[14]: in sostanza, il verificarsi di un evento contingente e imprevedibile, che richieda la tempestiva adozione di un provvedimento di rango legislativo, autorizzerebbe il Governo ad intervenire anche al di fuori della competenza statale.
Peraltro, qui non si tratta di giustificare, sulla base del solo art. 77, un generico potere governativo di surrogazione legislativa; si tratta, semmai, di individuare uno strumento in grado di soddisfare interessi di carattere generale, che necessitano di misure tempestive e immediate, rispetto alle quali una gestione “localizzata” nel territorio della singola Regione potrebbe condurre a risultati insoddisfacenti. Proprio su questo punto, merita un richiamo la sent. n. 6 del 2004, che è stata resa con riferimento al decreto-legge n. 7 del 2002 (recante misure urgenti per garantire la sicurezza del sistema elettrico nazionale); dalla decisione sembrerebbe infatti emergere l’implicita ammissione di un ruolo “privilegiato” della decretazione d’urgenza nell’esercizio delle funzioni unitarie da parte dello Stato, laddove si esclude l’incostituzionalità del decreto censurato, in quanto, pur incidendo in un ambito certamente regionale (“produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia”), ad avviso del Giudice delle leggi risulterebbe giustificato in ragione di una situazione «nella quale, in assenza di un effettivo e rapido rafforzamento delle strutture di produzione e di distribuzione dell’energia elettrica, si possono produrre serie situazioni di difficoltà o addirittura interruzioni più o meno estese della fornitura di energia, con conseguenti gravi danni sociali ed economici»[15].
Certo, non è che non si vedano i rischi connessi ad un simile approccio: il fatto di ritenere che la presenza di circostanze straordinarie possa tuttora legittimare l’adozione di decreti-legge da parte del Governo, pur in ambiti materiali ormai spettanti alle Regioni, potrebbe giustificare interventi pervasivi dello Stato, consentendogli di riconquistare surrettiziamente spazi di competenza che gli erano stati sottratti con la riforma costituzionale. E il rischio è ancor più evidente se si considera la cattiva prova che ha dato nella prassi lo strumento del decreto negli anni passati[16].
In tal senso diviene indispensabile che l’ordinamento attivi tutti i meccanismi di cui dispone per arginare i rischi di abuso che, inevitabilmente, si pongono: dalla necessità che la valutazione in ordine alla sussistenza dei presupposti sia estremamente rigorosa, dovendosi ammettere il ricorso alla decretazione solo in casi oggettivamente eccezionali; alla necessità che i controlli sul decreto (compreso quello esplicabile dalla Corte costituzionale, anche su ricorso della Regione interessata) vengano attuati in modo stringente.
L’interpretazione qui prospettata non mira certamente a riconoscere allo Stato un pretesto per recuperare, a danno delle Regioni, gli spazi di competenza sottrattigli dalla riforma costituzionale, né, tantomeno, ad introdurre un nuovo elemento di conflittualità fra Stato e Regioni. La necessità di un uso accorto dello strumento del decreto permane e, anzi, risulta rafforzata alla luce del nuovo assetto delle fonti normative delineato dalla riforma del titolo V[17]: il decreto deve valere, oggi ancor più che in passato, come extrema ratio, come rimedio da utilizzare soltanto al termine di una attenta ponderazione degli interessi coinvolti.

4. Riflessioni conclusive: un problema “trascurato” da Governo e Parlamento?
Che dire, allora, di quel 30% di decreti che, dalla fine del 2001 ad oggi, sono stati emanati in settori di competenza regionale? È pensabile che rientrino tutti nel modello che si è tentato di delineare nei paragrafi precedenti?
È evidente che simili dati quantitativi (anche se, precisiamo subito, frutto di una stima molto approssimativa) non possano lasciare indifferenti: esimendoci dall’esaminare nei dettagli i singoli decreti intervenuti (e il merito delle scelte operate), e volendo fare soltanto una panoramica molto sommaria dei profili più significativi dell’azione governativa, possiamo osservare che la prassi ha fatto registrare interventi in materie di competenza concorrente quali protezione civile, tutela della salute, tutela e sicurezza del lavoro[18], professioni[19], governo del territorio[20]; oltre che in materie esclusive quali agricoltura e pesca.
Ma più che il dato numerico, ciò che colpisce è la totale indifferenza degli organi istituzionali, e in particolare del Parlamento in sede di conversione, rispetto al problema della possibile invasione di sfere di competenza regionale, che non viene minimamente preso in considerazione: si tratta infatti di un profilo di cui non si trova praticamente traccia nei lavori parlamentari[21].
Di qui la necessità che tra le valutazioni operate, in sede esame dei disegni di legge di conversione, dalle commissioni parlamentari competenti per materia e dal Comitato per la legislazione, inizi ad occupare un ruolo di primo piano anche la valutazione in ordine alla possibile lesione di sfere di competenza regionale.

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* Comunicazione presentata al Convegno tenutosi a Macerata il 21 maggio 2004 su “L’emergenza infinita. Attualità e prospettive della decretazione d’urgenza”.
[1] Sul punto, cfr. Zanon, Decreti-legge, Governo e Regioni dopo la revisione del titolo V della Costituzione, in www.associazionedeicostituzionalisti.it.
[2] Anche se, come è stato giustamente sottolineato, occorre fin da ora rilevare che, pur nella difficoltà di confinare il decreto-legge in ambiti materiali predefiniti, i settori rimessi alla competenza dello Stato sono quelli nei quali è maggiormente prevedibile un ricorso alla decretazione d’urgenza: cfr. Simoncini, Le funzioni del decreto-legge, Milano, 2003, 227.
[3] Per un quadro d’insieme sui chiarimenti fino ad ora pervenuti dalla giurisprudenza costituzionale in ordine al significato delle formule utilizzate dal nuovo art. 117 Cost., cfr. A. Concaro, Rapporti tra Stato, Regioni ed Enti locali, in V. Onida (a cura di), Viva vox Constitutionis. Temi e tendenze nella giurisprudenza costituzionale dell’anno 2002, Milano, 2003 e in Id., Viva vox (2003), in corso di pubblicazione.
[4] Anche se si tratta di un punto non ancora del tutto chiarito, la Corte costituzionale, nella sent. n. 282 del 2002, ha affermato, in un celebre obiter dictum, che la nuova formulazione dell’art. 117, terzo comma «esprime l’intento di una più netta distinzione fra la competenza regionale a legiferare in queste materie e la competenza statale, limitata alla determinazione dei principi fondamentali della disciplina» (corsivo nostro); mentre, nella altrettanto celebre sent. n. 303 del 2003, si legge che «l’inversione della tecnica di riparto delle potestà legislative e l’enumerazione tassativa delle competenze dello Stato dovrebbe portare ad escludere la possibilità di dettare norme suppletive statali nelle materie di legislazione concorrente». Sul problema della perdurante configurabilità, del meccanismo della “cedevolezza” della legislazione statale di dettaglio, come noto la dottrina si è divisa: tra i favorevoli, cfr. Tosi, La legge costituzionale n. 3 del 2001: note sparse in tema di potestà legislativa ed amministrativa, in Le Regioni, 6/2001, 1237 ss.; Ruggeri, La riforma costituzionale del Titolo V e i problemi della sua attuazione, con specifico riguardo alle dinamiche della normazione e al piano dei controlli, in Il nuovo Titolo V della parte II della Costituzione. Primi problemi della sua attuazione, Milano, 2002, 51 ss.; Caravita, Una vicenda piccola, una questione importante; alcune riflessioni in ordine ad un recente rinvio presidenziale, in www.federalismi.it; Antonini, Sono ancora legittime le normative statali cedevoli? Intorno ad una lacuna “trascurata” del nuovo titolo V, in www.associazionedeicostituzionalisti.it. In senso contrario si sono invece espressi, tra gli altri, Luciani, Le nuove competenze legislative delle Regioni a statuto ordinario. Prime osservazioni sui principali nodi problematici della l. cost. n. 3 del 2001, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 1/2002, 7; Falcon, Modello e transizione nel nuovo Titolo V, cit., 1254 ss.; D’Atena, La difficile transizione. In tema di attuazione della riforma del Titolo V, in Le Regioni, 2002, 318.
[5] Cfr. le sentt. nn. 282 del 2002 e 88 del 2003, in tema di “livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali”; le sentt. nn. 407 e 536 del 2002 e 307 del 2003 in tema di tutela dell’ambiente; le sentt. nn. 14 e 272 del 2004 in tema di tutela della concorrenza.
[6] Sul punto, cfr. Caravita, La Costituzione dopo la riforma del titolo V. Stato, Regioni e autonomie fra Repubblica e Unione europea, Torino, 2002, 54 ss. e Simoncini, Le funzioni, cit., 232.
[7] Il problema si sovrappone a quello dell’ammissibilità del decreto-legge regionale, che già in passato era stato oggetto di un vivace dibattito dottrinale, e che è ora tornato di attualità a seguito della ridefinizione dell’autonomia statutaria attuata dal nuovo art. 123 Cost.: per una disamina più approfondita del tema e per una sintesi del dibattito dottrinale, sia consentito di rinviare a A. Concaro, I casi straordinari di necessità e d’urgenza nelle materie di competenza regionale dopo la riforma del titolo V della Costituzione, in Giur. cost., 2002, 3127 ss.
[8] E che non viene chiarito neppure dall’art. 8 della legge “La Loggia”, laddove si parla di sostituzione “normativa”. Sul dibattito che è intervenuto in ordine all’ammissibilità della sostituzione legislativa si sono espressi in senso contrario, tra gli altri, Tosi, La legge costituzionale n. 3 del 2001: note sparse in tema di potestà legislativa ed amministrativa, in Le Regioni, 2001, 1233 ss.; Mainardis, I poteri sostitutivi statali: una riforma costituzionale con (poche) luci e (molte) ombre, ivi, 1357 ss.; Corpaci, Revisione del Titolo V della parte seconda della Costituzione e sistema amministrativo, ivi, 1323; Caravita, La Costituzione dopo la riforma del Titolo V, cit., 136; Bilancia, Verso un federalismo cooperativo?, in AA. VV., Problemi del federalismo, Milano, 2001, 81 ss.; Mangiameli, La riforma del regionalismo italiano, Torino, 2002, 151; Anzon, I poteri delle regioni dopo la riforma costituzionale. Il nuovo regime e il modello originario a confronto, Torino, 2002, 217. Sono invece favorevoli, pur con alcune diversità di vedute, Pinelli, I limiti generali alla potestà legislativa statale e regionale e i rapporti con l’ordinamento internazionale e con l’ordinamento comunitario, in Foro it., 2001, V, 198 ss.; Guzzetta, Problemi ricostruttivi e profili problematici della potestà regolamentare dopo la riforma del Titolo V, in Le Istituzioni del Federalismo, 2001, 1135); Caretti, L’assetto dei rapporti tra competenza legislativa statale e regionale, alla luce del nuovo Titolo V della Costituzione:aspetti problematici, in Le Regioni, 2001, 1223 ss.; Salerno, La disciplina legislativa dei poteri sostitutivi tra semplificazione e complessità ordinamentale, in www.federalismi.it.
[9] Sul punto, cfr. Zanon, Decreti-legge, cit. e Concaro, I casi straordinari, cit., 3147.
[10] L’idea che il legislatore nazionale, nonostante il silenzio della Carta costituzionale, abbia in ogni caso il potere di esercitare le competenze legislative delle Regioni inadempienti, e di esercitarlo proprio attraverso lo strumento del decreto-legge, è stata sostenuta da più parti: cfr. Cerri, Alla ricerca dei ragionevoli principi della riforma regionale, in AA.VV., Problemi del federalismo, cit., 211; Caretti, L’assetto dei rapporti, cit., 1229; Luciani, Le nuove competenze legislative delle Regioni a Statuto ordinario, cit.; Guzzetta, op. loc. ult. cit.; Gianfrancesco, Il potere sostitutivo, in AA. VV. La Repubblica delle autonomie. Regioni ed enti locali nel nuovo titolo V (a cura di Groppi e Olivetti), Torino, 2003, 237 ss. Secondo Rescigno, Note per la costruzione di un nuovo sistema delle fonti, in Dir. pubbl., 2002, 816, il decreto-legge adottato allo scopo di fonteggiare situazioni di urgente necessità in materie di competenza regionale, sarebbe «un atto doppiamente provvisorio: provvisorio in attesa della legge di conversione; provvisorio in attesa dell’esercizio da parte della Regione della competenza legislativa supplita».
[11] In argomento, v. Elia, Introduzione, in AA. VV., La Repubblica delle autonomie, cit., 20; Barbera, Chi è custode dell’interesse nazionale?, in Quad. cost., 2001, 345; Bin, L’interesse nazionale dopo la riforma: continuità dei problemi, discontinuità della giurisprudenza costituzionale, in Le Regioni, 6/2001, 1213 ss.
[12] Una posizione sulla quale, come noto, la dottrina ha espresso forti dubbi interpretativi, ma che risulta confermata dalla giurisprudenza successiva: cfr. la sent. n. 6 del 2004.
[13] Cfr. Celotto, L’“abuso” del decreto-legge, Padova, 1997, il quale osserva che «il decreto-legge rinviene la propria competenza per materia proprio nei casi di straordinaria necessità ed urgenza».
[14] Come noto, l’idea che l’interpretazione sistematica dell’art. 77 Cost. autorizzi il Governo ad intervenire oltre il «disponibile con legge ordinaria», consentendogli di derogare al normale ordine delle competenze costituzionalmente attribuite, risale ad Esposito, voce Decreto-legge, in Enc. dir., XI, Milano, 1962, 835 ss. Sulla possibilità per il Governo, ove ricorrano situazioni di urgente necessità, di sostituirsi al legislatore regionale, cfr. Pace, Problematica delle libertà costituzionali, Padova, 2003, 347.
[15] Cfr. il punto n. 3 del Considerato in diritto.
[16] Proprio evocando tali rischi, esprime una totale contrarietà alla decretazione d’urgenza nelle materie di competenza regionale Simoncini, Le funzioni del decreto-legge, cit., 232 ss., il quale individua nel riparto delle competenze fissato dall’art. 117 Cost. «un nuovo e pregnante profilo d’incostituzionalità del decreto-legge».
[17] E questo vale anche per i settori che sono stati mantenuti alla competenza dello Stato, per il carattere trasversale che molti di essi rivestono: sul punto, cfr. le considerazioni di Cassetti, Decreto-legge, fonti statali primarie e potestà legislativa regionale, in www.federalismi.it.
[18] In argomento si segnala il d.l. n. 210 del 2002, conv. in legge n. 266 del 2002, recante “Disposizioni urgenti in materia di emersione del lavoro sommerso e di rapporti di lavoro a tempo parziale”, contro il quale aveva promosso ricorso dinanzi alla Corte costituzionale la Regione Umbria (poi rinunciandovi): v. ord. n. 382 del 2003
[19] Su cui si segnala il d.l. n. 107 del 2002, conv. in legge n. 173 del 2002, recante “Disposizioni urgenti in materia di accesso alle professioni”, che non si limita a dettare norme di principio, ma contiene anche disposizioni estremamente minute e dettagliate.
[20] Su cui è da segnalare la contestatissima vicenda del condono edilizio, disposto con d.l. n. 269 del 2003, convertito in legge n. 326 del 2003, contro il quale vi era stata una netta levata di scudi delle Regioni, che denunciavano anche la lesione delle proprie attribuzioni (esclusive) in materia di edilizia e urbanistica: la Corte ha definito le questioni con le decc. nn. 196, 197 e 198 del 2004.
[21] Salvo un generico richiamo, nella scheda di analisi tecnico-normativa, alla assenza di elementi di incompatibilità con il riparto delle competenze legislative dettato dall’art. 117, che viene però fatto non a seguito di una analisi specifica del contenuto del decreto, ma attraverso l’utilizzo di mere clausole di stile: sul punto cfr. la relazione di Celotto, Decreto-legge e Governo (nella XIV legislatura), p. 5 del paper.

Note

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