1. Premessa introduttiva. – Con la firma di oggi a Roma da parte dei Capi di Stato e di Governo del “Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa”, si viene a chiudere quell’articolato processo cominciato il 15 dicembre 2001 con l’approvazione della c.d. “Dichiarazione di Laeken” che istituiva la Convenzione sul futuro dell’Europa, ovvero quello speciale e composito organismo che, presieduto dall’ex Presidente della Repubblica francese Giscard D’Estaing e da Giuliano Amato e Jean-Luc Deheane, attraverso un’ampia serie di interrogativi (incentrati essenzialmente sulla semplificazione e il riordino degli attuali Trattati, sulla necessità o meno di incorporare la Carta dei diritti fondamentali nel Trattato, sulle modalità per accrescere la legittimità democratica e la trasparenza delle attuali istituzioni, sul problema dell’efficienza del processo decisionale e del funzionamento delle istituzioni, anche in vista dell’allargamento dell’Unione poi avvenuto con il Vertice di Atene dell’aprile 2004) aveva il compito di “esaminare le questioni essenziali che il futuro sviluppo dell’Unione comporta e di ricercare le diverse soluzioni possibili”, assicurando, come affermato nella Dichiarazione, “una preparazione quanto più ampia e trasparente possibile della prossima Conferenza intergovernativa”.
Sulla base di questo mandato, quindi, la Convenzione europea, dopo 17 mesi di lavoro, 26 riunioni in sessione plenaria, oltre 1800 interventi, 11 gruppi di lavoro e 3 circoli di discussione, ha terminato i propri lavori adottando per consenso la Parte I e II il 13 giugno, e la Parte III e IV il 10 luglio 2003, e consegnando a Roma il 18 luglio 2003 alla Presidenza italiana (nella ‘classica’ semestrale rotazione alla guida del Consiglio Europeo), il “progetto di Trattato che istituisce una Costituzione per l’Europa”.
Con questo (voluminoso) progetto di Trattato in mano – ai sensi dell’art. 48 del Trattato sull’Unione Europea – tornava nuovamente in capo agli Stati nazionali, attraverso i loro Capi di Stato e di Governo, il compito di decidere se e come dotarsi di una “Costituzione europea”. Una decisione che, stante l’impossibilità di raggiungere un accordo finale durante i lavori del semestre di Presidenza dell’Unione a guida italiana (immediatamente successivo ai lavori della Convenzione ed aperto ufficialmente il 4 ottobre 2003 con la Conferenza intergovernativa di Roma), veniva presa durante il successivo semestre di presidenza irlandese al vertice di Bruxelles del 17 e 18 giugno 2004, con l’approvazione definitiva di un testo, in molti punti peraltro ampiamente diverso da quello predisposto dalla Convenzione.

2. Il disegno strutturale del testo del Trattato. – Il testo del Trattato che adotta (e non più “istituisce”) una Costituzione per l’Europa presenta, come ogni accordo di compromesso, luci ed ombre.
Strutturalmente, esso consta di quattro parti, introdotte, da un preambolo, congegniate in modo tale che, mentre nella prima parte, quella propriamente più “costituzionale”, si possono trovare in sessanta articoli la definizione dell’Unione, i suoi valori, i suoi obiettivi, la ripartizione delle competenze fra Stati membri e Unione, l’assetto istituzionale, gli strumenti d’azione, il quadro finanziario e le disposizioni per l’appartenenza all’Unione, nella parte seconda, invece, si può ritrovare la Carta dei diritti fondamentali (compreso con il ‘suo’ preambolo) approvata a Nizza nel dicembre 2000; nella parte terza, si trovano invece tutte le disposizioni relative alle politiche dell’Unione, e, nella parte quarta, si possono rintracciare le clausole finali ed alcuni protocolli.
Peraltro, all’interno di questo disegno, stante il carattere meramente introduttivo di questa nostra presentazione di un testo che consta (semplicemente…) di 448 articoli, ci sembra utile in questa sede sottolineare soltanto alcune delle novità più rilevanti e che rendono comunque questo Trattato – pur con tutte le difficoltà legate al fatto di aver dovuto coniugare i due principi cardine dell’Unione, quello intergovernativo con quello comunitario, pressoché in ogni articolo – una importante apertura verso il futuro, soprattutto alla luce del recente allargamento a venticinque Paesi, nonostante il fatto che, se sarà ratificato da tutti i Paesi dell’Unione, prendendo il posto dell’originario Trattato di Roma, esso non entrerà in vigore in generale prima del 2009 e, per alcuni aspetti, prima del 2014, lasciando funzionare l’Unione fino a quel momento ancora con i “vecchi” trattati in vigore.

3. Le maggiori novità. – Dieci innovazioni a nostro avviso possono rappresentare utili chiavi di lettura per analizzare a prima vista questo Trattato.
La prima innovazione da rilevare è la scelta di fondere i cd. tre pilastri, inserendo le attuali disposizioni in un unico quadro giuridico comune (pur consentendo l’applicazione delle procedure in modo variabile a seconda dell’azione prevista, attraverso un uso differenziato delle procedure di voto). Di certo, un notevole passo in avanti verso la semplificazione e l’intelligibilità stessa del Trattato.
La seconda innovazione è l’incorporazione della Carta dei diritti nel Trattato e quindi la sua completa ‘giuridicizzazione’ e vincolatività per tutti gli Stati dell’Unione che lo ratificheranno. E’ la chiara presa di coscienza dei Capi di Stato e di Governo dell’Unione dell’importanza di introdurre nella costruzione europea quella Carta fondamentale approvata a Nizza capace di intrecciare con abile maestria i diritti tradizionali con quelli che sono nati da nuove sensibilità culturali e morali, dalla forza delle innovazioni scientifiche e tecnologiche, dalle responsabilità verso l’ambiente e le generazioni future ed, in molti casi, ampiamente riconosciuti dalle Corti costituzionali dei singoli Stati membri e dalla stessa evoluzione delle loro tradizioni giuridiche costituzionali.
La terza innovazione, prevista all’art. 7 della Parte I, è assai importante in quanto dota esplicitamente l’Unione di un’unica personalità giuridica, aprendo – con quattro parole – tutti quegli spazi di intervento che il diritto di ogni tempo, su questa base, da sempre riconosce, garantisce e tutela.
La quarta innovazione riguarda la riforma del “sistema delle fonti normative” dell’Unione, con modifiche che, partendo da una ridefinizione di ciascuna anche del nomen, ne disciplina meglio i rispettivi ambiti, prevedendo da un lato gli atti legislativi, ovvero la legge europea, la legge quadro europea e i regolamenti, ovvero atti non legislativi di portata generale e, dall’altro, atti non legislativi in senso stretto come le decisioni (sebbene in qualche caso possano anch’essi avere portata generale essendo in ciò quindi sostanzialmente equiparati ai regolamenti), le raccomandazioni e i pareri. Infine, come atti non aventi valore giuridico, gli atti a carattere atipico quali risoluzioni, conclusioni, dichiarazioni, che l’art. I-33 non prevede però espressamente.
La quinta innovazione, legata alla precedente, razionalizza ed innova il riparto delle competenze tra Unione e Stati membri, risolvendo parzialmente i molti problemi legati sia tra i soggetti rispetto alle singole aree di intervento sia internamente tra le stesse materie.
La sesta innovazione riguarda la ‘forma di governo’ dell’Unione che, non utilizzando più istituzioni plurivalenti a seconda dei pilastri di appartenenza, assume più chiaramente un figurino di governo dell’Unione, sebbene nella sua variante bicefala, tra Presidente del Consiglio europeo e Presidente della Commissione. Di rilievo, inter alia, oltre alla non incompatibilità tra le due figure apicali (in uno schema che in futuro potrà eventualmente aprire nuovi scenari di tipo monista), vi è la riforma della struttura dei Consigli dei Ministri (art. I-24) e la composizione interna della Commissione (art. I-26), con la valorizzazione del Ministro degli affari esteri dell’Unione anche come VicePresidente della Commissione, e quindi come uomo “cerniera” nei nuovi rapporti tra Consiglio europeo e Consiglio dei ministri.
La settima innovazione riguarda il c.d. meccanismo delle “passerelle” e quindi il sistema di votazione che ha fissato come regola generale la maggioranza qualificata e la codecisione, sebbene – ed è la c.d. passerella – il Consiglio europeo può decidere all’unanimità, previa approvazione del Parlamento europeo, che si pronuncia a maggioranza assoluta, che la regola della maggioranza qualificata si estenda anche ai settori per i quali la Parte III della Costituzione prevede l’unanimità, sebbene basti il warning di un solo Parlamento nazionale, trasmesso a Bruxelles senza dibattito alcuno con altri, perché questa procedura si possa bloccare.
L’ottava innovazione riguarda l’ampliamento dei poteri del Parlamento europeo. Esso eserciterà, insieme al Consiglio europeo, la funzione legislativa e quella di bilancio, ma avrà l’ultima parola su tutte le spese dell’Unione. Eleggerà il presidente della Commissione europea e ratificherà la nomina del ministro degli Esteri e dei membri della Commissione, mantenendo altresì il potere esclusivo di censura sulla Commissione. Il Parlamento europeo potrà raggiungere inoltre un massimo 750 parlamentari in modo tale però da rispettare il criterio che vede un numero mimino e massimo di deputati per ciascun Paese in un range che va da 6 a 96 componenti.
La nona innovazione riguarda il recupero dei Parlamenti nazionali che vengono reinseriti nei processi decisionali intrecciando la loro possibilità di intervento e di partecipazione intorno all’applicazione del principio di sussidiarietà.
La decima innovazione riguarda il nuovo ruolo attribuito al principio di sussidiarietà che, insieme con quello di proporzionalità, viene reso giustiziabile dalla Corte di Giustizia e costituisce oggetto di un protocollo ad hoc.

4. Le ombre ancora presenti. – Rispetto a queste dieci punti di novità, molte ombre rimangono sullo sfondo, figlie probabilmente, per la Convenzione, della necessità di trovare un accordo e, per la CIG, della volontà degli Stati di tornare subito a far valere i propri interessi specifici nelle riunioni della Conferenza intergovernativa, quasi che per loro la partecipazione ai lavori della Convenzione europea (addirittura, per molti Paesi, attraverso il diretto coinvolgimento degli stessi Ministri degli Affari Esteri) avesse rappresentato soltanto una parentesi, non vincolante in qualche modo neanche rispetto alla propria opinione pubblica.
Di certo costituiscono un pesante freno all’integrazioni alcune disposizioni quali, ad esempio, il fatto che il potere di veto sia stato mantenuto in troppi casi, soprattutto in materie primarie come la politica estera, oppure, il fatto che in rilevanti politiche-chiave, come nel campo della cooperazione giudiziaria in materia penale, della tassazione indiretta, delle risorse proprie e della programmazione finanziaria, le importanti novità introdotte dalla Convenzione si siano scontrate contro i timori e i veti nazionali, facendo sì che il Consiglio europeo vi rinunciasse per prudenza.

5. Considerazioni finali. – A nostro avviso, quindi, il “Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa” riconosce certamente i cinquant’anni di successi dell’acquis communitaire che sono scaturiti dalla scelta originaria che fecero allora Adenauer, Schuman e De Gasperi – poi sancita con la firma nel 1957 a Roma in Campidoglio, nella sala degli Orazi e Curiazi, della nascita della prima Europa a sei Paesi – ma, al tempo stesso, non è possibile non notare che questo testo lascia aperte non soltanto molte aree nelle quali ancora Landsrecht bricht Bundesrecht ma anche il fatto che anche una rapida lettura dello stesso dimostra chiaramente la presenza di molte zone grigie e spazi interpretativi rilevanti su punti importanti, a partire dalla sua stessa natura di “trattato costituzionale”. In questo senso, però, il Trattato-Costituzione che oggi viene firmato costituisce una miniera da scavare, approfondire e indagare per tutti gli studiosi e gli operatori del diritto, di certo, almeno per i prossimi cinquant’anni.
Buona lettura.

Note

L'articolo Dieci punti di novità come (prime) chiavi interpretative per leggere le innovazioni introdotte dal “Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa” proviene da Giustamm.

1. Introduzione. – 2. L’art. II-107 del “Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa”. – 3. La “effettività della tutela”. – 4. Il “giusto processo”. – 5. Segue: sovrapponibilità tra i due concetti. – 6. Il ruolo dei giudici nazionali. – 7. Conclusioni.

1. Da tempo l’ordinamento comunitario conosce il principio dell’autonomia processuale degli Stati membri; esso implica il rispetto della sfera di libertà dei legislatori nazionali nell’emanazione delle disposizioni processuali, pure quando venga in rilievo la tutela delle situazioni giuridiche soggettive protette in ambito sovranazionale.
In virtù di questo principio ai legislatori nazionali è lasciata facoltà di scegliere le concrete modalità tecnico-operative che andranno a caratterizzare i singoli processi all’interno degli Stati membri: il tipo di azione proponibile (dichiarativa, costituiva o di condanna), il plesso giurisdizionale (ordinario o speciale, individuale o collegiale), il lasso di tempo entro il quale l’azione va promossa (decadenza, prescrizione), gli strumenti per portarla ad esecuzione (esecuzione in via giurisdizionale, amministrativa, etc.), il modello di pronuncia (sentenza, ordinanza, decreto), i mezzi di gravame.
Sennonché, il principio anzidetto non opera incondizionatamente: esso presenta, quale primario correttivo e limite, il principio di non discriminazione o di equivalenza, in forza del quale ogni Stato della Unione è tenuto comunque a garantire alla situazione giuridica soggettiva protetta dal diritto sovranazionale un regime di tutela giurisdizionale non deteriore rispetto a quello assicurato alle analoghe situazioni giuridiche soggettive del diritto interno.
Un secondo correttivo al principio di autonomia processuale si rinviene nel principio di effettività della tutela giurisdizionale, secondo il quale il corpus delle regole processuali nazionali non deve essere tale da rendere impossibile o anche (solo) eccessivamente difficile la garanzia del diritto del singolo.
Stando alla elaborazione della Corte di Giustizia tale ultimo principio sembra comportare quantomeno: l’indefettibile possibilità di ricorso al giudice (enforceability) in relazione ad ogni interesse protetto e senza eccessive restrizioni (right to judge); l’adeguatezza dei mezzi di tutela giurisdizionale rispetto agli interessi dedotti in giudizio ed alle utilitates che si vogliono conseguire, e quindi – in definitiva – la compiutezza dello strumentario processuale (effettività/adeguatezza); l’azionabilità delle pretese risarcitorie nascenti dalla lesione di posizioni rilevanti per il diritto comunitario (effettività/completezza o effettività/pienezza); la ragionevolezza dei tempi del pronunciamento rispetto alla natura della lite (effettività/tempestività); la garanzia della fedeltà delle decisioni al diritto comunitario così come interpretato dalle istituzioni della C.E., e segnatamente dalla Corte di Giustizia, in funzione della uniforme applicazione della disciplina sovranazionale (effettività/fedeltà).
Nel contesto comunitario, dalla combinazione dei due principi/correttivi della non discriminazione e dell’effettività della tutela, costantemente reiterati nelle pronunce della Corte lussemburghese, si evince che il primo è suscettibile di operare, di fatto, solo quando il livello di tutela offerto dall’ordinamento interno sia più elevato di quello garantito dal diritto comunitario, ossia quando il sistema nazionale si presenti, sul piano dei rimedi giurisdizionali, più ricco, articolato e celere di quello europeo in relazione ad una situazione giuridica soggettiva presa in considerazione da entrambi. In tale ipotesi, infrequente ma non suscettibile di aprioristica esclusione, si realizza un livellamento “verso l’alto” della tutela giurisdizionale, che previene ogni trattamento discriminatorio e consente alla posizione qualificata di rango comunitario di beneficiare dell’applicazione delle più efficaci regole processuali dettate dal sistema nazionale.
Può però accadere che sia lo standard comunitario a risultare più elevato di quello interno – e così è sempre stato, sinora, per quanto concerne i rapporti con il sistema italiano di giustizia amministrativa -, ed allora sarà il diritto comunitario a fornire il “livello di riferimento” rispetto al quale la tutela non dovrà essere resa più gravosa. Ecco dunque che il primo principio/correttivo (equivalenza o non discriminazione) cede il passo al secondo (effettività della tutela) il quale, sempre in funzione di una rimodulazione “verso l’alto” della protezione giurisdizionale, vincola l’ordinamento nazionale ad assicurare alla situazione giuridica soggettiva contemplata dal diritto comunitario lo standard (più elevato) imposto (stavolta) dai dettami sovranazionali.

2. Oggi il principio di effettività della tutela non è più lasciato alla vis creativa della Corte di Giustizia (in passato giustificata, beninteso, dal richiamo operato dall’art. 6 del Trattato CE al rispetto dei diritti fondamentali enunciati dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 1950), ma risulta espressamente codificato in una fonte comunitaria.
Difatti nella Parte II della nuova Costituzione europea (rectius: “Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa”), e più precisamente nel Titolo VI (“Giustizia”), compare ora l’art. II-107 che, mutuando la formulazione già presente nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea di Nizza (art. 47), contempla il “Diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale”.
Il primo paragrafo dell’art. II-107 recita: “Ogni persona i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell’Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice, nel rispetto delle condizioni previste nel presente articolo”.
Il secondo paragrafo dispone: “Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente e entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge. Ogni persona ha la facoltà di farsi consigliare, difendere e rappresentare”.
Nel terzo paragrafo, invece, si legge: “A coloro che non dispongono di mezzi sufficienti è concesso il patrocinio a spese dello Stato, qualora ciò sia necessario per assicurare un accesso effettivo alla giustizia”.
Dai precetti ora riportati ricaviamo un’articolazione molto ricca (e potenzialmente destinata ad arricchirsi ancora) del principio di effettività della tutela, che qui di seguito si tenterà di tratteggiare brevemente.
Anzitutto una prima osservazione è che le posizioni tutelate dal c.d. “diritto comunitario sostanziale” devono trovare protezione anche in sede giurisdizionale, e dunque ogni controversia deve avere un suo giudice, nazionale o comunitario che sia, secondo condizioni di accesso alle corti (o di legittimazione) non eccessivamente restrittive o penalizzanti. In sostanza, il diritto all’effettività della tutela presenta, quale sua primaria e fondamentale esplicazione in ambito comunitario, il diritto al giudice (right to judge) in relazione ai “diritti” ed alle “libertà garantiti dal diritto dell’Unione” qualora gli uni o le altre “siano stati violati”.
In secondo luogo, l’esame della controversia deve essere effettuato in condizioni (lato sensu ambientali) di serenità e nel contraddittorio delle parti (presupposti, questi, indefettibili affinché si pervenga alla “equità” richiamata nel secondo paragrafo dell’art. II-107, ossia alla realizzazione del valore della giustizia della decisione) ed in pubblica udienza (quale garanzia di trasparenza dell’iter decisionale e di controllo pubblico sull’esercizio del potere giurisdizionale, che solo eccezionalmente può esplicarsi in camera caritatis); il processo deve poi fornire risposta entro un termine ragionevole, dovendo esso offrire la certezza che l’applicazione del diritto comunitario avvenga celermente, in considerazione di una serie di variabili quali natura e complessità della controversia, condotta delle parti, etc. (effettività/tempestività).
Ed ancora, il giudice deve essere:
a) precostituito per legge (trova così espresso riconoscimento il principio di precostituzione del giudice, o principio del giudice naturale);
b) indipendente (la formula, ampia, sembra implicare che chi decide debba essere terzo rispetto alle parti, ma anche libero da legami organici o condizionamenti di alcun tipo da parte di altri poteri dello Stato);
c) imparziale (vale a dire, equidistante rispetto agli interessi dedotti in lite).
Nessuno può essere privato della possibilità di avvalersi del patrocinio tecnico (“Ogni persona ha la facoltà di farsi consigliare, difendere e rappresentare”); detto patrocinio deve comunque essere assicurato ai non abbienti, in modo che anche per questi ultimi la facoltà di scelta (se difendersi o meno, come e con chi difendersi) rimanga integra.

3. La locuzione di “effettività” di cui al paragrafo primo del nuovo art. II-107 deve però essere letta in rapporto alla oramai cinquantennale giurisprudenza della Corte di Giustizia; in questa prospettiva essa presenta risvolti ulteriori, in qualche modo inespressi nella nuova disposizione della Costituzione europea ma già portati a compiuta emersione per mano della Corte di Lussemburgo.
La tutela “effettiva” postula che (non soltanto gli Stati ma anche) i cittadini (“Ogni persona”) debbano poter disporre di adeguati mezzi di tutela giurisdizionale, che siano agevolmente attivabili in relazione al conseguimento di specifiche utilitates correlate agli interessi processualmente azionati (effettività/adeguatezza).
Il cittadino che agisce in giudizio ha diritto di invocare (ma solo il giudice di ultimo grado ha l’obbligo di disporre) il c.d. rinvio pregiudiziale interpretativo, volto ad eccitare una pronunzia sulla compatibilità o meno della normativa nazionale con quella comunitaria e quindi ad ottenere la fedeltà del pronunciamento giurisdizionale al diritto comunitario (effettività/fedeltà).
Non può precludersi l’azione risarcitoria al cittadino che lamenti la lesione di una propria situazione soggettiva tutelata dal diritto comunitario a causa dell’adozione da parte della pubblica amministrazione di un atto contrastante con la normativa comunitaria o di un provvedimento esecutivo di un atto comunitario illegittimo in quanto difforme – esso stesso – dalle disposizioni del Trattato (effettività/completezza o effettività/pienezza).
In virtù delle premesse e delle chiarificazioni che precedono si potrà certamente continuare ad impiegare la usuale locuzione “diritto all’effettività della tutela giurisdizionale”, purchè si abbia sempre presente la sua estrema varietà semantica e, quindi, la si utilizzi in modo appropriato tenuto conto di ciascuna delle sue diverse accezioni.

4. A questo punto è lecito domandarsi se vi siano connessioni tra il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale, come forgiato in ambito comunitario, ed il principio del giusto processo, di recente formulazione in seno all’art. 111 della nostra Carta Fondamentale (legge cost. 23 novembre 1999 n.2). Il che è quanto chiedersi se il nostro ordinamento possa dirsi “al passo” con le nuove previsioni della Costituzione europea in tema di effettività della tutela, almeno per ciò che concerne il processo amministrativo.
E’ oramai un dato acquisito che il principio del giusto processo trovi esplicazione in qualsiasi forma di attuazione della funzione giurisdizionale, al di là dello stretto ambito penale. Non è quindi revocabile in dubbio che l’attuazione di tale principio investa direttamente anche il processo amministrativo, così come il principio di effettività della tutela poc’anzi esaminato.
La dottrina ha però evidenziato che al principio del giusto processo dovrebbe riconoscersi una portata più vasta di quella resa esplicita dal legislatore costituzionale di fine secolo scorso; sono state perciò additate ulteriori regole, non immediatamente ricavabili dalle maglie dell’art. 111, che costituirebbero parte integrante di un modello ampio ed aperto di giusto processo, sempre perfettibile – in sede di interpretazione evolutiva – alla luce della complessiva trama delle disposizioni costituzionali (il pensiero corre immediatamente agli artt. 24, 25, 103, 108 e 113 Cost.).
Ciò premesso, affiora con prepotenza un primo elemento di comunanza tra il principio di effettività della tutela giurisdizionale ed il principio del giusto processo: la molteplicità delle articolazioni dalle quali ciascuno dei due prende sostanza.
In via di estrema sintesi, si può notare che neppure il principio del giusto processo si presta ad una definizione unitaria, dovendo piuttosto essere esaminato in un’ottica prettamente atomistica. Esso, infatti, implica un sistema di variegate garanzie tese a contornare l’esercizio della funzione giurisdizionale sotto il duplice profilo della posizione del giudice e di quella delle parti. Sulla scorta di un’autorevole impostazione, in seno a tali garanzie è immaginabile una summa divisio a seconda che esse si riannodino ai c.d. principi strutturali o di equità ovvero ai principi funzionali o di efficienza: i primi rispondono all’esigenza di assicurare i presupposti utili ad una soluzione corretta della vertenza, al fine di realizzare il valore – cui il processo naturalmente tende – della giustizia sotto il profilo decisionale; i secondi considerano invece il processo come strumento efficiente di giustizia, ossia come mezzo per apprestare una piena e tempestiva tutela.
Sono riconducibili al canone dell’equità: il principio di precostituzione (art. 25, comma 1, Cost.) indipendenza (art. 108, comma 2), terzietà ed imparzialità (art. 111, comma 2) del giudice, nonché il principio del contraddittorio paritario (art. 111, comma 2), ed il principio della necessaria motivazione di tutti i provvedimenti giurisdizionali (art. 111, comma 6). Costituiscono invece principi di efficienza: il principio della generalità della tutela giurisdizionale e della inviolabilità del diritto di difesa (art. 24, commi 1, 2 e 3 ed art. 113, comma 1), il principio della pienezza ed adeguatezza della tutela (art. 113, comma 2) ed il principio della tempestività della tutela medesima (art. 111, comma 2).

5. In questo quadro, se si hanno presenti le articolazioni del principio di effettività della tutela descritte poc’anzi è possibile cogliere una piena sovrapponibilità tra quest’ultimo principio e quello del giusto processo; si vuole con ciò affermare che le garanzie apprestate per la protezione delle situazioni giuridiche soggettive comunitarie in virtù del principio di effettività della tutela presentano una marcata coincidenza con le garanzie che in forza del principio del giusto processo devono essere applicate in sede di tutela delle situazioni giuridiche soggettive di rango nazionale.
Quanto alla indefettibile possibilità di ricorso al giudice in relazione ad ogni interesse protetto (right to judge), appare sin troppo ovvio il richiamo all’art. 24, comma primo, della Costituzione (ed all’art. 24, comma secondo, per quanto concerne la garanzia relativa ai “mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione”, che devono essere assicurati ai non abbienti).
Inoltre, segnatamente per quanto concerne la tutela di diritti ed interessi legittimi nei confronti della pubblica amministrazione, sovviene il principio di piena giustiziabilità degli atti amministrativi (o, se si preferisce, di piena azionabilità degli interessi protetti) sancito dall’art. 113, comma primo, della Carta. Dal combinato disposto dei due articoli può evincersi il principio della generalità della tutela giurisdizionale.
In ordine ai profili dell’adeguata e compiuta articolazione dei mezzi processuali (effettività/adeguatezza) e della completezza della tutela delle situazioni giuridiche soggettive (effettività/completezza o effettività/pienezza), concretantesi in particolare nell’incondizionata azionabilità del rimedio risarcitorio nei confronti della pubblica amministrazione con riferimento a tutti gli interessi protetti dall’ordinamento, va precisato che essi – nell’ordinamento nazionale – trovano addentellato in una peculiare disposizione costituzionale, ancora una volta collocata al di fuori dell’art. 111 e concernente le sole controversie tra privato e pubblica amministrazione: si tratta, come noto, dell’art. 113, comma secondo, prima parte, della Carta Fondamentale. Questa loro specificità li rende al contempo componenti essenziali del principio (comunitario) di effettività della tutela nei confronti dell’amministrazione medesima (si pensi al contributo determinante della normativa e della giurisprudenza comunitaria in tema di risarcibilità degli interessi legittimi) e corollari del giusto processo nazionale, limitatamente però a quello amministrativo. In sostanza oggi, tra le garanzie offerte al cittadino in lite con la pubblica autorità compaiono anche, in una significativa convergenza tra ordinamento interno ed ordinamento comunitario, quelle dell’esperibilità di tutte le tipologie di azione contemplate dall’ordinamento processuale e del pieno ristoro del pregiudizio patrimoniale leso a fronte del danno “ingiusto”, quale che sia la posizione lesa.
Emblematica, in tal senso, è anche la prescrizione dell’art. II – 101 della Costituzione europea, che prevede la generale risarcibilità dei danni arrecati dalle Istituzioni dell’Unione o dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni (par. 3).
Quanto al precetto, di conio esclusivamente comunitario, che impone la conformità della risposta giurisdizionale nazionale al diritto comunitario medesimo (effettività/fedeltà) e segnatamente alle direttive ermeneutiche impartite dalla Corte di Giustizia in sede di rinvio pregiudiziale interpretativo e di validità, trattasi all’evidenza di una regola non immediatamente riconducibile come tale ai principi del giusto processo nazionale, né altrimenti dotata di solida copertura costituzionale (eccessivamente labile apparendo l’addentellato offerto dagli artt. 10 e 11 della Carta). Sennonchè la regola in questione risponde, nella sua radice storico-giuridica, all’esigenza di certezza del diritto e, quindi, di uniformità degli indirizzi giurisprudenziali che è propria di ogni ordinamento di tipo evoluto (intendendosi per tale quello che appresti una garanzia giurisdizionale basata sulla articolazione territoriale del giudice, ossia sulla vicinanza geografica del giudice al cittadino). Mentre da noi tale esigenza è stata soddisfatta mediante le previsioni inerenti alla Corte di Cassazione (art. 111, penultimo comma, Cost.), al Consiglio di Stato (art. 103, primo comma, Cost.) ed alla Corte dei Conti (art. 103, secondo comma, Cost.) e, con riferimento alla esegesi “ultima” dei precetti costituzionali, alla Corte costituzionale (art. 134 Cost.), nell’ordinamento comunitario la sintesi delle funzioni delle Corti Supreme è chiaramente riconoscibile nelle competenze della Corte di Lussemburgo.
Ed ancora, dal combinato disposto dei commi 1, 2 e 6 dell’art. 111 Cost. si evince che il principio del giusto processo implica quali suoi diretti ed immediati corollari, accanto alla fondamentalissima garanzia della riserva di legge: il contraddittorio tra le parti (in realtà già desumibile dall’art. 24 Cost.), la “parità delle armi” nell’ambito del contraddittorio stesso (da intendersi più ampiamente come parità tra le parti in ogni fase del processo), la terzietà del giudice (cui si riannoda principalmente la nozione di “giudice naturale precostituito per legge” di cui all’art. 25 Cost.), la imparzialità di questo (nozione che, a differenza della terzietà, designa l’equidistanza non rispetto alle parti ma agli interessi), la ragionevole durata del processo, l’obbligo di motivazione di tutti i provvedimenti giurisdizionali.
Con riserva di tornare fra breve su alcuni dei profili ora passati in rassegna, è da rilevare che lo specifico terreno del processo amministrativo si presta ad ulteriori riflessioni.
Se si prescinde dai corposi problemi di carattere organizzativo che da tempo sono sul tappeto (si pensi alla coesistenza della funzione giurisdizionale e consultiva in capo al Consiglio di Stato, alla esiguità degli organici della magistratura e del personale amministrativo ed alla opportunità di stabilire un limite di durata della permanenza dei magistrati amministrativi in una medesima sede e con le stesse funzioni), l’attuazione del principio del giusto processo e dei suoi corollari solleva questioni di vario genere, che attengono alla mai sopita esigenza di garantire una sostanziale equipollenza, in termini di ampiezza della tutela giurisdizionale, tra le due posizioni del diritto soggettivo e dell’interesse legittimo. Tali questioni spaziano dalla individuazione dei destinatari della notificazione del ricorso introduttivo del processo amministrativo (spesso incompleta allorché si arriva di fronte al giudice della cautela), alla disciplina dei termini processuali (il termine per il deposito di memorie in vista dell’udienza di merito è unico per tutte le parti, non concedendosi così possibilità di replica scritta), ai mezzi di prova (quanto sarebbe utile un’audizione del responsabile del procedimento in sede di giudizio di legittimità …), all’ammissibilità dell’intervento autonomo dei terzi (absit iniuria verbis …), alla proponibilità (con strumento acconcio) della domanda riconvenzionale. Per non dire della tormentata problematica che attiene al regime dei rimedi cautelari, intersecante tanto il piano procedurale quanto quello contenutistico (si ricordi che per giurisprudenza comunitaria oramai consolidata la tutela cautelare è effettiva solo quando è strutturata come rimedio ante causam, scisso cioè dalla instaurazione del processo di merito). E per non dire, ancora, del terreno impervio della intensità della tutela, sino a tempi recenti fortemente compressa per effetto della sopravvalutazione (e distorsione) della nozione di “discrezionalità tecnica”.
Non è questa, tuttavia, la sede per operare lo scandaglio di problematiche che meriterebbero ben altra attenzione.

6.Rimanendo agli aspetti generali che mi sono ripromesso di trattare in queste brevi note, salta all’occhio che i canoni della celebrazione pubblica del processo e della pronuncia della sentenza in pubblica udienza, forse perché non centrali nella tradizione romanistica, non sono stati esplicitamente costituzionalizzati né ab origine né, in tempi a noi più vicini, attraverso la legge n.2/99. Sicchè un segmento dell’art. II-107 della Costituzione europea parrebbe non trovare rispondenza nelle disposizioni costituzionali nazionali.
Ma sul punto le riflessioni vanno approfondite.
Anzitutto, il diritto all’esame pubblico di cui all’art. II–107, paragrafo secondo, potrebbe sortire una lettura restrittiva: esso potrebbe leggersi non come garanzia di pubblicità dell’udienza, ma semmai come esigenza di trasparenza e libera accessibilità del provvedimento decisorio, in cui si “esamina” la controversia per definirla. In questa ipotesi (comunque non scevra di punti di criticità) la previsione sarebbe da noi rispettata per via dell’obbligo generalizzato della motivazione di tutti i provvedimenti giurisdizionali (che sono pubblici), anche se negli ultimi anni si è andata accreditando una tendenza (legislativa, ma sovente rispecchiata nella prassi giurisdizionale) a “comprimere” la motivazione delle sentenze (v. infra).
Ad ogni modo, sembra che i principi in questione (pubblicità della celebrazione e della pronuncia) si presentino come presidi non assoluti (vale a dire non indefettibili), ma solo tendenziali del processo, il cui ambito di operatività ben potrebbe essere intaccato in funzione dell’attuazione dei corollari del giusto processo, e segnatamente del canone di “ragionevole durata” (effettività/tempestività), che legittima la possibilità che si ponga fine alla controversia (se sufficientemente istruita) in ogni sede, e quindi anche nel contesto (non pubblico) dell’adunanza camerale.
Si potrebbe osservare che, secondo la costante giurisprudenza della Consulta, il sopradetto canone di “pubblicità” dell’udienza sarebbe costituzionalizzato siccome ricavabile dall’art. 101, primo comma, della Costituzione (a mente del quale “la giustizia è amministrata in nome del popolo”). Resterebbe tuttavia fermo, anche in tale prospettiva, che la sua osservanza non si impone in modo cogente in tutti i modelli processuali, dovendosi considerare legittime (purchè ragionevoli) le soluzioni alternative che il legislatore sposi in vista della tutela di preminenti (o, se si preferisce, più rilevanti) valori costituzionali. E non si può non ricordare che, nella sentenza n.427/99, il Giudice delle leggi è sembrato voler costruire la celerità del processo alla stregua di un valore primario, destinato a cedere il passo unicamente di fronte alle esigenze, indeclinabili, del contraddittorio.
E’ evidente, a valle di tutto ciò, che se una disposizione costituzionale recepisse i principi in questione (ovvero essi fossero ricavati per implicito dall’art. 101 o dall’art. 111, sub specie di imparzialità) le disposizioni relative alle decisioni assunte dai giudici amministrativi in forma semplificata (art. art. 26, comma 4, legge 1034/71, richiamato e fatto salvo dal comma terzo del precedente art. 23-bis) si esporrebbero a qualche perplessità, almeno per ciò che attiene al carattere “riservato” della camera di consiglio in cui è consentito definire la lite.
Per altro verso si icnontrano difficoltà abnche in senso opposto: il principio del contraddittorio, da noi costituzionalizzato, non è esplicitamente menzionato nell’art. II-107. Sennonchè, con uno sforzo intepretativo neppure troppo ardito, lo si può legge in filigrana nell’avverbio “equamente” (paragrafo secondo); lo stesso discorso vale per la “parità tra le parti”, da noi solennemente proclamata sempre dal comma secondo dell’art. 111, che costituisce comunque – lo si è più sopra evidenziato – garanzia di equità decisionale.
Del pari la necessaria motivazione di tutti i provvedimenti giurisdizionali da noi sancita nel terzultimo comma dell’art. 111 è priva di riscontro, intermini analoghi, nella Costituzione europea.
Tuttavia si ravvisa nel nuovo Trattato una previsione di carattere generale, l’art. I-38 la quale, discipliando i “Principi comuni agli atti giuridici dell’Unione”, prescrive che “gli atti giuridici sono motivati” (paragrafo secondo).
L’estensibilità di tale obbligo agli atti di tutte le istituzioni, nessuna esclusa, lo rende perfettamente idoneo a supportare la necessarietà della motivazione anche di sentenze, ordinanze e decreti degli organismi giudiziari dell’Unione (Corte di Giustizia e Tribunale di primo grado).

7.E’ noto che esistono due concezioni di Costituzione: una concezione descrittiva, che guarda alla Costituzione come insieme di strutture e caratteri che disegnano la fisionomia di una comunità politicamente organizzata in un certo momento storico, ed una concezione prescrittiva, che viceversa intende la Costituzione come “legge superiore”, ossia come un atto normativo, solenne e generalmente scritto (solo eccezionalmente consuetudinario, come nel caso della Gran Bretagna), volto a dare fondamento giuridico ed a limitare il potere politico a garanzia delle libertà individuali.
Sulla scorta dei rilievi che precedono, e senza eccessivo azzardo, si potrebbe affermare che – a prescindere dalla preziosa opera di rielaborazione portata a compimento dalla Convenzione europea e dalla CIG- il fenomeno costituente in senso descrittivo si è da tempo avviato e si sta svolgendo di fronte ai nostri occhi; ciò soprattutto grazie al metodo c.d. incrementale coraggiosamente inaugurato ed efficacemente impiegato dalla Corte di Giustizia, in tale compito assecondata dai giudici nazionali. In nuce, il fenomeno dello spill-over del diritto comunitario ed il rifiuto oramai radicato della c.d. discriminazione alla rovescia sono già segnali di una uniformazione giuridica sempre più capillare e profonda.
Con la firma della Costituzione europea è stato intrapreso con serietà il percorso costituente in senso prescrittivo, come tale sottratto alle decisioni degli operatori della giustizia e rimesso in toto all’iniziativa degli Stati (ora chiamati a gestire le fasi delle rispettive ratifiche), ed ancor prima alla determinazione degli statisti; non per questo, però, l’essenziale ruolo della Corte di Giustizia e delle magistrature degli Stati appare destinato alla dequotazione.
La cultura dell’illuminismo giuridico ci ha consegnato l’intuizione, a tutt’oggi largamente condivisa, che esiste un inscindibile collegamento tra un particolare sistema di leggi ed un particolare popolo, atteso che la costruzione del primo dipende da variabili quali i fattori climatici, le caratteristiche fisiche del territorio, le inclinazioni religiose ed economiche ed i costumi degli abitanti, etc. Questo vuol dire che prima di fondare un sistema di leggi “unico” che possa afferire ad un ordinamento giuridico “unico” occorre comprendere se già esista, o se in chiave prospettica sia concepibile, un popolo “unico”.
Le istituzioni comunitarie, nell’avviare e perseguire con una progressione prudente ma costante il proprio disegno di omogeneizzazione dei diritti degli Stati membri, hanno saggiamente fatto proprio ed applicato questo criterio; hanno cioè compreso che lo sviluppo di una identità europea deve precedere la creazione dello Stato (come che lo si voglia immaginare) europeo, senza forzature né salti, anzitutto ricomponendo le diversità più visibili.
Era scontato che sarebbe stato compito dei legislatori (e non certo dei giudici) nazionali adattare gli ordinamenti interni ai mutamenti normativi sovranazionali, e così realizzare l’ambizioso progetto della costruzione di una “casa comune europea” fondata su valori comuni oltre che su regole uniformi. Oggi, il varo di un articolato costituzionale rende questa meta del tutto realistica. Ma è nostro convincimento che tale obiettivo non possa prescindere dalla cooperazione dei giudici nazionali, sia pure in una forma diversa rispetto al passato: questi, attraverso un sempre più stretto collegamento con la Corte di Giustizia, saranno in futuro chiamati a dare concreta operatività, nei tribunali e quindi nella società, al diritto comunitario ed alle sue avanzate forme di tutela processuale, rendendo l’uno e le altre “viventi” e tangibili per il singolo cittadino.
Ciò non dovrà più avvenire, come in passato, per colmare le lacune e supplire alle inerzie legislative; dovrà avvenire, invece, per radicare negli ordinamenti dei singoli Stati quei valori comuni che sino ad oggi sono rimasti sullo sfondo a causa di una innegabile preminenza, in ambito comunitario, dell’ispirazione liberistica delle origini.
Crediamo che le osservazioni che precedono possano contribuire a descrivere il ruolo che si prepara per i giudici nazionali nel futuro prossimo: si tratta di un ruolo finalizzato non più all’adeguamento pretorio al diritto sovranazionale (il recepimento della normativa europea spetta, lo si ripete, ai legislatori), ma all’edificazione dell’ “identità collettiva dell’Europa”, che deve unire i cittadini comunitari. Solo una volta realizzato tale scenario si potrà pensare, in consonanza con i più autorevoli auspici, ad una stabilizzazione dell’assetto europeo per la prima volta non più basata sulla ricerca di equilibri di potenza ma sulla comunanza di valori e di istituzioni.
Ecco dunque spiegato il motivo per il quale sino ad oggi non è emersa una disponibilità degli Stati membri a privarsi della garanzia costituita dal principio dell’autonomia processuale: una simile scelta presuppone che ognuno dei partners rinunci a proteggere gelosamente quell’attaccamento alla propria sensibilità giuridica ed ai propri valori che le singole comunità statali avvertono come intima rivelazione di una identità nazionale ancora assai marcata, ed anzi inesorabilmente destinata a rispecchiarsi negli istituti processuali (oltre che nell’organizzazione degli apparati giudiziari) forse più che nella stessa disciplina di diritto sostanziale.
Per tale ragione non si intravede ancora all’orizzonte il passaggio da un sistema di regole processuali fondato – come oggi – sulla delineazione di standards di tutela ad un sistema di regole puntuali e cogenti nel quale sia possibile riconoscere un “diritto processuale comunitario”, incentrato su una protezione giudiziaria omologa in ciascuno Stato europeo.
Questa considerazione non toglie, naturalmente, che il conseguimento della progressiva uniformazione dei sistemi di tutela giurisdizionale sia esso stesso un valore da perseguire attraverso le corti nazionali.
E’ infatti appena il caso di avvertire che l’effettività del diritto passa per l’effettività della tutela in tutte le sue componenti, e che il cittadino comunitario è posto in grado di percepire che la legge è uguale “in tutta Europa” solo quando riceve, nell’intero territorio di una Unione Europea oramai sempre più estesa ed in ogni sua parte, una giustizia resa in base a meccanismi riconducibili ad un modello intrinsecamente unitario. Questo vale per le imprese, che in numero sempre crescente diversificano le attività produttive e commerciali tra i vari Stati dell’Unione, ma vale anche per i singoli, sempre più incentivati ad esercitare il proprio diritto (oggi solennemente proclamato anche dalla Costituzione europea) di circolazione e soggiorno e pertanto sempre più desiderosi di trovare, nello Stato di destinazione, regole processuali familiari, o almeno non troppo distanti da quelli nazionali.
Se il diritto comunitario saprà trasformare in norme e discipline coerenti i valori che il progetto di Costituzione europea riunisce in sé, ed i legislatori sapranno trasfondere tali norme negli ordinamenti nazionali, i giudici, in quanto interpreti privilegiati del diritto interno e comunitario, non mancheranno di darvi attuazione nei Fori: e sarà questo il meccanismo più rapido ed efficace per la creazione di quell’ “idem sentire” europeo che da più parti viene, con forza, invocato.

Note

L'articolo Costituzione europea ed effettività della tutela giurisdizionale amministrativa proviene da Giustamm.

Aldo M. Sandulli ha avuto, tra l’altro, il merito e l’umiltà di coltivare, anche da studioso affermatissimo, e con estrema intensità, il genere letterario “note a sentenza”. Del resto, si tratta di un genere praticato con continuità proprio dai grandi: come non ricordare – per restare al diritto amministrativo – le tantissime (e spesso ancora preziose) note di Cammeo sulla Giur.it, quelle di Guicciardi, di M.S. Giannini, di Cannada Bartoli o – per riferirci al diritto costituzionale (cui pure Aldo M. Sandulli si dedicò con contributi di primo piano, dimostrando in ciò ulteriore affinità con Maestri come Orlando e Romano che ebbero ad eccellere in entrambe le discipline) – a quelle di Esposito e Crisafulli sulla Giur.cost. Nelle sue note, Aldo M. Sandulli non solo verifica la corretta applicazione al caso concreto dei principi generali, ma anche – e soprattutto – ne costruisce di nuovi. Non si limita cioè al momento della critica, ma traendo spunto dalla realtà, che è sempre più sfrenata dalla fantasia, elabora, spiega e sistema nuove regole dell’azione amministrativa. Il materiale oggetto del severo quanto fertile scrutinio è imponente e variegato: si va dai danni di guerra agli usi civici, dalle requisizioni ai contratti delle pubbliche amministrazioni, dalle cave di marmo di Carrara regolate dalle leggi estensi ai provvedimenti della RSI. Di riflesso, sono tantissimi gli istituti che vengono ad essere rivisitati: si va dalla revoca all’atto politico, dall’incompetenza al silenzio, dalla forma degli atti amministrativi ai beni pubblici, dalla responsabilità a innumerevoli profili di giustizia amministrativa. Si può dire che su tutti questi argomenti gli scritti di Aldo M. Sandulli hanno costituito (e spesso ancora costituiscono) un punto di riferimento per studiosi e operatori: basti pensare agli scritti sul silenzio-inadempimento, sul rapporto tra deliberazione a contrattare e contratto, sui beni demaniali. Ciò che va rimarcato, e che del resto costituisce la ragione della solidità del pensiero sandulliano, è l’attenzione trasversale e onnicomprensiva al diritto, nel senso della lettura dell’episodio di vita non attraverso l’ottica della specializzazione, cioè della disciplina di settore (che, ça va sans dire, è sempre accuratamente tenuta presente e scandagliata fin nei dettagli), bensì nel contesto generale del diritto, visto come fenomeno ontologicamente unitario. Di qui, la continua ricerca di conferme o di spiegazioni nelle leggi amministrative “forti” (non è un caso che la individuazione della normativa di riferimento del silenzio nel t.u. imp. civili dello Stato, affermatasi in giurisprudenza, nasce – come è risaputo – dalla dottrina di Sandulli), ma anche nel codice civile, nel codice di procedura civile, nella teoria generale.
Tutto ciò è particolarmente evidente, tra l’altro, nelle note in materia di urbanistica, edilizia, espropriazione. E’ a tutti noto che Aldo M. Sandulli ha fondato la Rivista giuridica dell’edilizia (nel 1958) e che ha contribuito sia con la sua scuola sia in prima persona al successo della Rivista, con saggi e note. Ma molte altre riviste hanno ospitato note del Nostro nella materia in esame, anche dopo il 1958. Tali scritti necessitano una attenzione a se stante. Intanto per l’importanza della materia. All’epoca – siamo nel periodo della ricostruzione e del c.d. boom edilizio – le controversie in materia edilizia erano quelle suscettibili di attirare la maggiore attenzione anche sotto il profilo dogmatico. Così come ora i leading cases riguardano di solito servizi pubblici, autorità indipendenti, contratti pubblici, e ai tempi della bell’epoque riguardavano le concessioni di derivazione di acque o le attività connesse al fenomeno della emigrazione (e non si pensi solo al caso Laurens: si veda la sentenza del Consiglio di Stato 17 maggio 1907 n. 178, circa i noli per il trasporto di emigranti, in cui la Società di navigazione generale era patrocinata da V.E. Orlando, Giorgio Arcoleo e Enrico Presutti, e che ebbe a teorizzare l’obbligo di motivazione in relazione all’indole del provvedimento), nel periodo 1950-1980 sono l’edilizia e l’urbanistica che costituiscono l’humus di elaborazione dei principi o di verifica sul campo degli stessi. I grandi Maestri delle generazioni precedenti (e lo stesso Aldo M. Sandulli, nella sua monografia dedicata al “Il procedimento amministrativo”) in un continuum dialettico con il Consiglio di Stato avevano individuato la rete dei principi e le garanzie di istituto dell’attività amministrativa. Principi e garanzie che peraltro andavano sottoposti alla prova di resistenza dei singoli casi concreti, e comunque della legislazione speciale, il che in passato (Cammeo a parte) veniva di solito trascurato. Come pure era necessario misurarne (attraverso una prova all’untempo di resistenza e di elasticità) la rispondenza con la Costituzione. Ed infatti, proprio negli anni ’50 e ’60, si collocano scritti di vari Autori (penso a note o a saggi di Giannini, di Benvenuti, di Miele, di Amorth, di Nigro) che, pur avendo la loro origine o occasione in questioni di ordine urbanistico-edilizio, hanno fornito contorni precisi e coordinate stabili ad istituti generalissimi quali l’atto complesso ineguale, l’atto amministrativo generale, l’atto endoprocedimentale la autorizzazione, la concessione, la discrezionalità, l’annullamento d’ufficio. Aldo M. Sandulli è stato un protagonista di questa stagione, anzi “il protagonista”. Per convincersene, è sufficiente menzionare – per quanto concerne la verifica di costituzionalità degli istituti della legislazione urbanistica – i suoi studi ormai classici sul contenuto essenziale del diritto di proprietà, o quelli in cui contrasta – anticipando la Corte Costituzionale – lo “scorporo” tra proprietà e jus aedificandi o quelli imperniati sulla effettività della tutela giurisdizionale. Mentre sul piano della costruzione degli istituti amministrativistici è da ricordare lo studio sui piani regolatori di cui analizza partitamente procedure, natura ed effetti (facendo applicazione dei risultati della monografia su “Il procedimento amministrativo”) quelli sulla tutela dei terzi contro gli abusi edilizi, quelli sul silenzio-assenso. La parola d’ordine è la difesa della legalità, che sente come un vero e proprio impegno morale, come si ricava già dal titolo di alcune note (v. ad es. Più legalità per le licenze edilizie, più severità per le costruzioni senza licenza, in Riv. giur. edil., 1962, II, 68), e più volte ne stigmatizza l’assenza rilevando (siamo proprio nel tempo in cui veniva girato “Mani sulla città), il “dilagare dell’arbitrio degli enti locali e la carenza di interventi repressivi e sostitutivi da parte delle autorità centrali – fenomeno che trova forse nel campo dell’urbanistica e dell’edilizia le sue manifestazioni più vistose” (Repressione di abusi edilizi e interessi di terzi, in Giustizia civile, 1963, II, pp. 38-46).
Aldo M. Sandulli però non segue gli indirizzi giurisprudenziali in ragione della loro convenienza o eticità. Anche se una sentenza risponde ad un principio naturale di giustizia – osserva il Nostro – ciò “non esime la dottrina dall’obbligo di vagliare l’esattezza delle affermazioni giurisprudenziali sotto il profilo strettamente tecnico. In un sistema basato sul diritto scritto, il criterio più valido per l’adeguamento del diritto positivo alla realità sociale dovrebbe essere infatti quello di fare appello all’opera del legislatore, e non quello di plaudire alle manifestazioni di spirito pretorio della giurisprudenza. In un sistema di tal fatta ogni breccia che si apra nel quadro dei principi rischia infatti di avere ripercussioni imprevedibili, e forse inopportune, in campi remoti e bene ordinati”. Si tratta di un monito che spesso viene dimenticato in un periodo di interpretazioni creative e di ricerca del diritto “mite”: ma il diritto è ….. diritto, né mite né forte, e ciò anche quando fa applicazione di clausole indeterminate.
La riprova di questa attenzione al diritto positivo e di questo rispetto della legge che è nel contempo la base della stabilità della società e della certezza del diritto) è rinvenibile ripercorrendo il pensiero di Aldo M. Sandulli sul rapporto tra diniego illegittimo di licenza edilizia e ius superveniens.
I termini del problema sono noti. In caso di contrasto fra situazione soggettiva di “diritto” ad ottenere la licenza edilizia accertata dal giudice e la disciplina giuridica sopravvenuta ostativa alla edificazione, si deve dare la prevalenza alla prima oppure alla seconda? Per dare una risposta al problema sono state date da parte di dottrina e giurisprudenza soluzioni variegate. Chi fa leva sul principio di effettività della tutela giurisdizionale, sostiene che il processo deve servire a ricostituire la situazione la cui illegittima lesione ha dato corso alla domanda di giustizia. Chi parte dalla considerazione che il potere normativo e quello di conformazione dell’attività edificatoria dei privati sono esercitati in vista del perseguimento di interessi pubblici, nel senso che è sempre l’attività conformativa che come concede così sopprime il diritto di costruire, conclude nel senso della rigorosa applicazione del tempus regit actum: le situazioni soggettive sono cioè sempre cedevoli rispetto al potere pubblico di pianificazione del territorio.
La difficoltà di dare una soluzione al problema che ha nel suo svolgimento due termini antitetici trova riscontro nei difformi orientamenti della giurisprudenza che, dopo aver privilegiato ora l’una ora l’altra esigenza, si è stabilizzata nell’affermare la prevalenza dell’interesse pubblico sopravvenuto, con taluni temperamenti. Il principale dei quali è la cristallizzazione della disciplina giuridica vigente al momento della notifica della sentenza di 1° grado di accoglimento del ricorso (è la nota sentenza dell’Adunanza Plenaria 8 gennaio 1986, n. 1).
Un tema di sì grande importanza, sia teorica che giuridica, non poteva sfuggire alla vigile attenzione di Aldo M. Sandulli. Il quale in un primo tempo ebbe a sostenere la tesi “garantistica” richiamando l’istituto della “licenza ora per allora”, e dunque di applicazione della norma vigente al tempo che doveva essere rilasciato il titolo edificatorio. I due valori da raffrontare sono, in sostanza, non già quello della tutela giurisdizionale e quello della tutela urbanistica; il primo infatti è intangibile, bensì il secondo e quello della protezione dell’iniziativa economica. “Non si ammettesse, dopo il giudicato che abbia dichiarato l’illegittimità del diniego della licenza, l’obbligo dell’Amministrazione di rilasciare quest’ultima “ora per allora”, la pronuncia del giudice rimarrebbe in sostanza un inutiliter dictum”: tantopiù – sostiene ancora il Nostro ribadendo i suoi strali verso la cattiva amministrazione in materia edilizia ed urbanistica – che tale materia “è di quelle di cui maggiormente abusano oggi le autorità comunali per interessi partitici, se non peggio”. Per cui qualora si escludesse la possibilità della licenza “ora per allora” quando ne ricorrano le condizioni, il privato rischierebbe di rimanere assolutamente disarmato di fronte alle frequenti prevaricazioni cui la materia, appunto per tale ragione, si presta: v. In tema di licenze edilizie “ora per allora” (in Giurisprudenza italiana, 1972). Aldo M. Sandulli però, a riprova del suo continuo atteggiamento critico e della sua onestà intellettuale non esitava a rivedere le proprie tesi. Riscontri di un pensiero in continua rimeditazione dialettica con legislazione, dottrina e giurisprudenza sono diffusi nelle varie edizioni del Manuale; notissimo è poi il revirement circa la indennizzabilità dei vincoli paesistici. Ed infatti nel saggio “Sopravvenienza dello strumento urbanistico e domande edilizie pretermesse” (in Riv. giur. edil., 1978, II, 190) rivedendo espressamente il proprio precedente avviso, rileva che i due interessi in conflitto, quello del privato a costruire e quello dell’Amministrazione a salvaguardare la realizzabilità del programma urbanistico (il quale, per natura, rappresenta un tutto armonico e non può subire occasionali e sporadiche alterazioni) – sono inconciliabili: e l’ordinamento considera preminente, in via di principio, il secondo, di fronte al quale ogni diritto o interesse privato recede.
Né a far prevalere il primo può essere validamente invocato, nell’ipotesi in discussione, il fatto che l’Amministrazione era tenuta a provvedere (e illegittimamente non provvide) in un tempo in cui nessuna antitesi sussisteva (coincidendo allora l’interesse privato con quello pubblico canonizzato nelle prescrizioni urbanistiche all’epoca operanti), e che addirittura si sia formato, in tali sensi, un giudicato. Una volta intervenuto il nuovo strumento urbanistico, è esso a esprimere l’interesse preminente, con il quale qualsiasi interesse privato deve misurarsi. Ci troviamo cioè in presenza di una di quelle ipotesi “in cui lo jus superveniens rende impossibile la realizzazione del summum jus”.
Ma la tutela del privato e la effettività della tutela giurisdizionale? Rendendosi conto della summa iniuria di tale conclusione dettata – a mio avviso – anche da una visione razionalista dell’urbanistica, sintesi di scelte coordinate e integrate e come tali non emendabili, Aldo M. Sandulli pur a fronte di una giurisprudenza “pietrificata” contraria alla risarcibilità degli interessi legittimi, cerca egualmente di percorrere la strada del risarcimento patrimoniale, potendosi ravvisare, a seconda delle circostanze il reato di abuso di ufficio o quello di omissione di atti d’ufficio secondo gli artt. 323 e 328 c.p.c. nel testo allora vigente. Del resto un brevissimo spunto in tal senso era rinvenibile già nella nota Autorizzazione a costruire e “jus superveniens”, in Riv. giur. ed., 1967, II, pp. 3-9, dove lascia intendere che è proponibile l’azione di risarcimento danni ove, prima del venire meno della normativa originaria, l’interessato abbia provocato l’espresso o implicito rifiuto dell’amministrazione.
E’ chiaro che si trattava di una extrema ratio, e per di più di difficile percorribilità (occorrendo, la dimostrazione del dolo dell’agente). Successivamente però, nel suo intervento alla tavola rotonda su La responsabilità per lesioni di interesse legittimo (in Foro amm., 1982, 1686), il Nostro enunciava la tesi della risarcibilità senza collegarla a comportamenti delittuosi. In ogni caso, già nel 1978 emergeva l’intuizione verso una soluzione che oggi, dopo la sentenza Cass. n. 500/1999 e l’art. 7 l. 205/2000, appare come la più ragionevole, in quanto in grado di contemperare i contrapposti interessi, senza ricorrere a quel “pasticciaccio” della sentenza dell’Ad. Plen. 1/1996 che in definitiva lascia la decisione sul conflitto tra i due valori alla durata (aleatoria) del processo: così che la giustizia più è lenta più produce effetti sacrificativi delle situazioni soggettive pur degne di tutela. D’altra parte, è un soluzione che ha una forte base nell’art. 2933, comma 2° cod. civ. (sostituzione dell’esecuzione in forma specifica con il risarcimento danni, se la distruzione della cosa è di pregiudizio all’economia nazionale) e nell’art. 2058, comma 2° cod. civ. ai sensi del quale il risarcimento può avvenire per equivalente in luogo della reintegrazione in forma specifica se quest’ultima è eccessivamente onerosa per il debitore. Segni in tal senso sono rinvenibili nella più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato: sono sicuro che, in via diretta o mediata “per lì rami” del nostro pensiero giuridico, tale indirizzo – che riteniamo essere in via di affermazione – ha la sua radice anche nei testi di Aldo M. Sandulli.

Note

L'articolo Le note a sentenza di Aldo M. Sandulli<br> (intervento al Convegno sul pensiero giuridico di Aldo M. Sandulli – Roma, Palazzo Spada, 6 febbraio 2004) proviene da Giustamm.

1. L’ordinanza del T.A.R. Lombardia in commento affronta principalmente la delicata questione afferente al conflitto fra interesse pubblico e interesse sociale all’interno della società mista ex municipalizzata insita nell’utilizzo della normativa generale del diritto societario contenuta nel codice civile (segnatamente, dell’art. 2449) al fine di introdurre, in sede di modifica delle regole di “governance”, la figura della “golden share”: in maniera tale da consentire all’Ente locale di conservare sempre e comunque la maggioranza assoluta nell’Organo amministrativo della Società controllata, nonostante la perdita della maggioranza assoluta del capitale sociale. Il che configura un disegno che, nella sostanza, si pone in contrasto con le modifiche apportate al testo originario dell’art. 2 della legge 30 luglio 1994 n. 474 dall’art. 4, comma 227, della legge 24 dicembre 2003 n. 350, in linea con quanto statuito in tema dalla Corte di Giustizia europea con la sentenza 4 giugno 2002, causa C-503/99 (a sua volta, aderente ad ulteriori sentenze della stessa Corte: 23 maggio 2000 causa C-58/99, nonché 13 maggio 2003 causa C-98/01 e C-463/00).
Al proposito, l’ordinanza del T.A.R. Lombardia in esame (avente ad oggetto una rimessione alla Corte di Giustizia comunitaria, in relazione alla modifica dello Statuto di AEM S.p.A. prevista in un atto di indirizzo assunto dal Comune di Milano), in potente contraddizione con le statuizioni rese in sede cautelare del Consiglio di Stato (Sez. V, n. 3866/04 del 10 agosto 2004, ha posto in evidenza:
(i) che, in disparte ogni considerazione in ordine al rispetto del principio di imparzialità e di buon andamento nella scelta dei componenti del Consiglio d’Amministrazione della società partecipata da parte del socio pubblico, l’introduzione di un meccanismo di “golden share” nelle regole di governance, ancorché attuato dall’Ente pubblico socio non in via autoritativa ma attraverso il ricorso all’art. 2449 cod. civ. in sede di modificazione dello statuto sociale, è comunque in grado di incidere sul diritto dei soci privati attuali nonché dei potenziali investitori futuri di scegliere liberamente amministratori di loro fiducia, ritenuti capaci di garantire il perseguimento dell’interesse sociale (diritto destinatario di tutela da parte della normativa di rango primario nell’ordinamento comunitario, segnatamente dell’art. 56 del Trattato CE così come ripetutamente interpretato dalla giurisprudenza comunitaria);
(ii) che l’esercizio dei poteri di indirizzo della successiva attività in sede assembleare da parte degli Organi dell’Ente pubblico socio, nel senso di introdurre la previsione di “poteri speciali” riconducibili all’utilizzo dell’art. 2449 cod. civ., non può comunque sottrarsi al rispetto dei presupposti individuati, in attuazione delle statuizioni dai Giudici comunitari, dall’art. 66, commi 3 e 4, della l. 23 dicembre 1999 n. 488 e dei conseguenti decreti applicativi del Presidente del Consiglio dei Ministri (si tratta, più precisamente, del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 10 giugno 2004). Con la conseguente implicazione per cui i predetti poteri speciali possono essere introdotti soltanto ove diretti alla tutela di rilevanti e imprescindibili interessi pubblici (individuati nell’ordine pubblico, nella sicurezza pubblica, nella sanità pubblica, nonché nella difesa), e comunque in forma e misure idonee e proporzionali alla tutela di detti interessi anche sotto il profilo temporale, e sempre nel rispetto del principio comunitario di non discriminazione ed in coerenza con gli obiettivi in materia di privatizzazioni e di tutela della concorrenza e del mercato;
(iii) che le limitazioni in questione trovano applicazione anche gli Enti locali, alla stregua dell’ambito di applicazione soggettiva dell’art. 2, comma 3, della l. n. 474 del 1994 che, nella nuova formulazione attualmente vigente, ha recepito i principi affermati in materia dalla Corte comunitaria.
In definitiva, pertanto, l’ordinanza di rimessione del T.A.R. Lombardia pare caratterizzarsi per l’adesione ad una ricostruzione sostanzialistica della figura della “golden share” (e delle connesse esigenze di tutela della concorrenza nel contesto dell’area comunitaria), tale da “squarciare il velo” formale dell’atto-fonte (che s’identifica “a valle” nella deliberazione assembleare di una società di capitali, avente una valenza schiettamente privatistica), per verificare la coerenza dell’atto di indirizzo politico-strategico assunto dall’Ente pubblico-socio “a monte” (certamente inquadrabile nella categoria dell’atto amministrativo, e dunque soggetto al sindacato del Giudice Amministrativo) con la normativa comunitaria e nazionale applicabile alla materia delle privatizzazioni.

2. E’ appena il caso di accennare in questa sede che l’art. 2449 cod. civ., destinatario dell’ordinanza di rimessione alla Corte europea, sopravvissuto alla recente riforma del diritto societario (avendo sostituito i previgenti artt. 2459 e 2460), è stato nel passato ripetutamente contestato anche sotto il profilo della costituzionalità, in quanto ritenuto in contrasto con la tutela dell’iniziativa economica privata ex art. 41 Cost.
In ogni caso, nell’ipotesi di amministratore direttamente nominato dall’Ente pubblico socio, sembra difficile potersi negare la ricorrenza dei presupposti del conflitto di interesse ai sensi del nuovo art. 2391 cod. civ. (anche per quel che concerne ovviamente l’ammissibilità delle azioni giudiziali previste al comma 3) ogniqualvolta l’oggetto della deliberazione attenga ai rapporti con l’Ente pubblico socio, conseguenti al contratto di servizio in corso con lo stesso Ente pubblico socio e/o, comunque, con le linee di indirizzo politico-strategico elaborate dai competenti Organi dell’Ente pubblico medesimo.

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V. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE I – Ordinanza 13 ottobre 2004 n. 175

Note

L'articolo La compatibilità dell’art. 2449 cod. civ. e dell’inserimento di “Golden Share” negli statuti delle società ex municipalizzate proviene da Giustamm.

Con la sentenza in esame il T.A.R. Campania, uniformandosi all’orientamento prevalente, declina la propria giurisdizione in materia di accesso al lavoro nelle PP.AA.[1] allorquando questo non avvenga a seguito di concorso pubblico[2], bensì mediante la stipulazione delle <> previste dall’art.11[3], L. 12.03.99, n.68.
Nella specie, il Comune di M., dovendo coprire i posti di lavoro a tempo indeterminato riservati ai disabili e alle categorie protette, aveva chiesto alla Provincia di N., quale titolare delle funzioni in materia di mercato del lavoro[4], di potervi procedere mediante chiamata nominale di lavoratori socialmente utili[5] già impiegati in progetti comunali e appartenenti a tali categorie, previa stipulazione della relativa convenzione, ex art.11, L. 12.03.99, n.68, con il Servizio di Collocamento Obbligatorio della Provincia medesima, alla quale, tra l’altro, inviava una bozza di accordo recante i nominativi degli l.s.u. da assumere.
Interpellata la Commissione di cui all’art.6, c.3, D.Lgs. 23 dicembre 1997, n.469, in ottemperanza a quanto disposto dall’art.11, c.1, L. 68/99, questa aveva rilasciato parere favorevole per l’assunzione diretta mediante la convenzione de qua dei soli l.s.u. appartenenti alla categoria dei disabili, negandolo, viceversa, per l’assunzione, con le stesse modalità, dei l.s.u. appartenenti alle cd. categorie protette, ritenendo il sistema previsto dall’art.11, L. n.68/99, non estensibile a queste ultime, in linea con la circolare interpretativa del Ministero del Lavoro e con l’orientamento dell’Osservatorio del Mercato del Lavoro e della Occupazione della Regione Campania (cd. O.R.M.E.L.), sentito, nelle more, sulla questione.
In ragione di ciò, l’Amministrazione Provinciale aderiva alla convenzione per il collocamento mirato dei disabili individuati dal Comune proponente, mentre comunicava a quest’ultimo di dover negare il proprio consenso per la parte relativa all’avviamento dei due l.s.u. appartenenti alle cd. categorie protette, sulla scorta dei richiamati pareri.
Avverso il diniego solo i due lavoratori appartenenti alle cd. <>, e non pure il Comune, proponevano ricorso al T.A.R. Campania al fine di ottenerne l’annullamento, previa sospensiva, deducendo l’illegittimità dell’atto per eccesso di potere e violazione degli artt.11-18[6], della L. n.68/99 e dell’art.3, della L. n.241/90 e, conseguentemente, la sussistenza del loro diritto ad essere assunti dal Comune di M., così come da questo proposto in convenzione.
Convenuti in giudizio la Provincia di N., la Regione Campania ed il Comune di M., si costituiva solo la prima che, sollevando una serie di eccezioni preliminari e di merito, chiedeva dichiararsi l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso ricorso.
Discussa la causa nella Camera di Consiglio fissata per l’istanza cautelare, il Collegio si riservava per la decisione nel merito con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art.9, c.1, L. 21 luglio 2000, n.205 e, all’esito, accoglieva l’assorbente eccezione di difetto di giurisdizione sollevata in via preliminare dall’amministrazione convenuta.
Difetto motivato col richiamo all’art.63, c.1, D.Lgs. 30 marzo 2001, n.165, secondo cui sono devolute al giudice del lavoro tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro con le PP.AA. (salvo talune eccezioni), residuando al giudice amministrativo la giurisdizione relativa alle controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei lavoratori[7].
Il Collegio, dunque, considerato che l’accesso al lavoro dei ricorrenti nel Comune non sarebbe avvenuto in base all’espletamento di un concorso, bensì a seguito di un’eventuale, stipulanda, convenzione, concludeva declinando la propria giurisdizione.
In realtà, premesso che la giurisdizione del G.A. in materia di accesso al cd. pubblico impiego privatizzato è ristretta alle sole ipotesi in cui questo avvenga mediante <>[8] e che il su riportato art.63 nulla ha innovato in ordine ai criteri di riparto già vigenti in materia di mercato del lavoro (ex cd. collocamento), al fine di individuare il giudice competente occorre far riferimento al classico discrimine dicotomico fondato sulla natura della posizione giuridica tutelata: interesse legittimo – giudice amministrativo; diritto soggettivo – giudice ordinario.
Nel caso di specie, pertanto, al fine di accertare se e in quale sede giudiziaria gli appartenenti alle cd. categorie protette ed aspiranti all’assunzione presso la P.A. col sistema delle convenzioni di cui all’art.11, L. 68/99, possano essere tutelati, occorrerà preventivamente chiarire la natura della posizione sostanziale dagli stessi vantata nei confronti del potenziale datore di lavoro (nel caso che ci occupa, pubblico ma, astrattamente e più in generale, anche privato) e dell’amministrazione titolare delle funzioni in materia di mercato del lavoro (oggi le Province) e, segnatamente, del potere di stipulare le convenzioni previste dall’art.11, L. n.68/99[9].
Accertamento sostanziale strettamente collegato a quello della natura, del contenuto e della portata delle convenzioni di cui trattasi.
In assenza di una definizione normativa specifica, questa potrebbe farsi rientrare nel novero dei cd. <> che la P.A. può stitpulare con i privati <>, così come espressamente statuito dall’art.11, c.1, L. 7 agosto 1990, n.241[10].
Le convenzioni per l’inserimento lavorativo dei disabili e dei lavoratori appartenenti alle categorie protette, difatti, laddove stipulate, sono destinate a sostituire, inglobandolo, il provvedimento finale (ossia il cd. <>) col quale l’ufficio competente per il collocamento obbligatorio avvia al lavoro i soggetti di cui all’art.1, L. 68/99, a seguito dell’istanza inoltrata dai datori cui è fatto obbligo di assumerli nelle percentuali fissate dalla medesima legge.
Che le convenzioni, laddove stipulate, valgono a sostituire l’atto conclusivo del procedimento di assunzione obbligatoria, avviato su istanza datoriale, emerge dall’alternatività stessa dei due strumenti di avviamento espressamente contemplata dall’art.7, c.1, L. n.68/99, secondo cui: “Ai fini dell’adempimento dell’obbligo previsto dall’articolo 3 i datori di lavoro assumono i lavoratori facendone richiesta di avviamento agli uffici competenti ovvero attraverso la stipula di convenzioni ai sensi dell’articolo 11”.
Naturalmente, permane in capo all’amministrazione procedente la più ampia discrezionalità in ordine all’opportunità o meno di addivenire alla stipulazione della convenzione, piuttosto che procedere all’avviamento secondo il procedimento ordinario descritto dall’art.9, l. cit., con l’unico limite del rispetto dello scopo previsto dalla stessa fonte attributiva del potere, ossia quello di <> (così il comma 1, art.11, L. n.68/99).
Al fine di perseguire in maniera ottimale tale scopo, lo strumento dell’accordo previsto dall’art.11, L. n.68/99, si presenta oltremodo duttile ed i suoi possibili contenuti, che lo stesso legislatore suggerisce, non sono da ritenersi tassativi, ad eccezione del termine.
Eccezione naturalmente spiegabile in ragione della necessità di prevedere una data finale certa entro la quale il datore di lavoro debba adempiere agli obblighi previsti dall’accordo e, primo tra tutti, quello di assumere i lavoratori disabili o appartenenti alle categorie protette.
Elastiche, viceversa, le modalità delle assunzioni obbligatorie, tra le quali il legislatore si limita a contemplare, senza esaurirle, quelle della scelta nominativa, del tirocinio, del contratto a termine e del periodo di prova più lungo di quello previsto dai contratti collettivi di lavoro.
Che le modalità previste dalla legge non siano esaustive o limitanti è desumibile agevolmente dal tenore letterale del comma 2, secondo periodo, dell’art.11, L. n.68/99, secondo cui: “Tra le modalità che possono essere convenute vi sono anche …”.
A dispetto, viceversa, della perentorietà della previsione del termine contenuta nel primo periodo del medesimo comma: “Nella convenzione sono stabiliti i tempi e le modalità che il datore di lavoro si impegna ad effettuare”.

Stante una tale elasticità, non può escludersi che all’interno della medesima convenzione le parti possano prevedere la combinazione delle diverse modalità di assunzione ipotizzabili, purché idonee e finalizzate in concreto a favorire l’inserimento lavorativo dei soggetti tutelati.
Del resto, proprio questa duttilità dell’istituto dovrebbe, da un lato, accerescere le possibilità di inserimento dei lavoratori svantaggiati e, dall’altro, consentire alle amministrazioni di modularne di volta in volta il contenuto, adattandolo alle singole realtà locali ed alle diverse caratteristiche e potenzialità dei datori di lavoro e dei lavoratori da collocare.
Caratteristiche che valgono a spiegare, altresì, la ragione dell’ampia discrezionalità riconosciuta agli uffici competenti di stipulare o meno tali accordi e, in caso affermativo, a quali condizioni.
Hanno facoltà di stipulare con gli uffici del collocamento obbligatorio le convenzioni de quibus anche i datori di lavoro pubblici, parimenti tenuti a coprire una percentuale dei posti in organico con lavoratori appartenenti alle categorie di cui all’art.1, L. n.68/99.
Né la natura pubblica di entrambi i soggetti collide con la ricostruzione sopra offerta della fattispecie in esame.
Sia perché è lo stesso legislatore a prevedere che i datori di lavoro pubblici possano accedere allo strumento convenzionale (sebbene, vedremo, con limiti e vincoli diversi, derivanti dalla loro stessa natura), sia perché alcuna preclusione si rinviene nel dettato dell’art.11, L. n.241/90 che riconosce alla P.A. procedente – nei casi previsti dalla legge – il potere di stipulare accordi sostitutivi del provvedimento finale <> dai soggetti di cui all’articolo 7, ossia dei destinatari diretti del provvedimento, tra i quali potrebbe figurare anche una P.A., non in veste di titolare di pubbliche funzioni, bensì in veste di amministrato.
Nel caso di specie, più precisamente, in veste di datore di lavoro astretto ai medesimi obblighi di assunzione obbligatoria gravanti sui datori di lavoro privati.
In una: la P.A. datrice di lavoro, nel contesto in parola, non è né amministrazione procedente, né amministrazione titolare di una qualche funzione o interesse pubblico rilevante o concorrente con quello della P.A. competente a gestire il collocamento obbligatorio.
Le due volontà, pertanto, non risultano in alcun modo equiordinate, ponendosi, una in posizione di soggezione rispetto all’altra, nell’esercizio del suo potere funzionale.
Al pari di un datore di lavoro privato.
Circostanza che induce ad escludere che le convenzioni programmatiche e di collocamento mirato di che trattasi, ove concluse con un altro soggetto pubblico, assumano i caratteri delle conferenze di servizi decisorie o degli accordi di programma di cui ai successivi artt.14 e 15, L. 241/90.

Sebbene, come poc’anzi osservato, anche le PP.AA. risultino obbligate al pari dei privati alle assunzioni delle cd. categorie protette, in ordine alle loro modalità la legge ha dettato talune differenze, nel tempo assottigliatesi, anche a seguito della cd. privatizzazione del pubblico impiego.
La legge 2 aprile 1968, n.482 (poi espressamente abrogata dall’art.22, L. n.68/99), infatti, obbligava le PP.AA. alle assunzioni in questione, nei soli limiti delle vacanze d’organico e le vincolava al concorso solo per i posti delle cd. carriere direttive, riconoscendo loro la facoltà di scelta nominativa dei lavoratori iscritti nelle liste di collocamento obbligatorio per i posti delle cd. categorie esecutive ed equipollenti.
Facoltà che, in assenza di una disciplina legislativa, è stata in qualche modo limitata solo dalla giurisprudenza amministrativa attraverso l’introduzione dell’obbligo di predeterminazione dei criteri oggettivi in base ai quali la P.A. avrebbe dovuto operare la scelta nominativa dei lavoratori, in modo da consentire una verifica delle ragioni della decisione adottata[11].
Successivamente, invece, con l’emanazione del D. Lgs. 3 febbraio 1993, n.29, il legislatore ha introdotto l’obbligo generale per le PP.AA. di assumere i lavoratori appartenenti alle categorie protette mediante chiamata numerica degli iscritti alle liste di collocamento, senza alcuna distinzione tra carriere esecutiva o direttiva.
Unica eccezione, quella prevista in favore dei soggetti tutelati dalla L. 13.08.1980, n.466,
ossia i congiunti delle vittime del dovere o di azioni terroristiche, per l’assunzione dei quali è possibile la chiamata nominativa.
Da ultimo, con la L. 68/99 il divieto di chiamata nominativa è stato temperato prevedendo la possibilità per le PP.AA. – datrici di lavoro di stipulare con gli Ufficio di collocamento le convenzioni di cui all’art.11, col conseguente riconoscimento della facoltà di assunzione nominativa, purché ivi prevista e positivamente valutata dalla P.A. procedente.
La chiamata nominativa, tuttavia, è espressamente previsto che possa riguardare i soli disabili e non pure gli appartenenti alle cd. categorie protette, in quanto, nonostante l’art.18, c.2, L. n.68/99, disponga che, nelle more della emanazione di una specifica normativa, anche la loro assunzione sia effettuata con le modalità di cui all’art.7, comma 1 e, per l’effetto, pure mediante le convenzioni di cui all’art.11, il regolamento di esecuzione, approvato con D.P.R. 10 ottobre 2000, n.333, all’art.7, c.9, ha espressamente previsto che: “In conformità con quanto previsto dall’articolo 36, commi 1 e 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n.29, come modificato dall’articolo 22, comma 1, del citato decreto legislativo n.80 del 1998, i datori di lavoro pubblici assolvono l’obbligo di cui all’articolo 18, comma 2, della legge n.68 del 1999 mediante procedure selettive concorsuali e, per le qualifiche e i profili per cui è richiesto il solo requisito della scuola dell’obbligo, mediante l’avviamento a selezione ai sensi della normativa vigente, ferma restando l’assunzione per chiamata diretta nominativa per le speciali categorie di cui al comma 4, come disciplinata dal citato articolo 36, comma 2, e dall’articolo 21 della legge 5 dicembre 1988, n.52”.
Né il predetto divieto di chiamata nominativa degli appartenenti alle cd. “categorie protette” (non disabili) è venuto meno con la successiva entrata in vigore del D.Lgs. 30 marzo 2001, n.165, in quanto l’art.35, c.2, dispone che le assunzioni dei soggetti di cui alla L. n.68/99 avvenga per chiamata numerica degli iscritti nelle liste di collocamento ai sensi della normativa vigente e, dunque, sia della medesima L. n.68/99, che del relativo regolamento.
Così delineata la natura e la portata oggettiva e soggettiva delle convenzioni in esame, consegue che, in applicazione dell’art.11, c.5, L. n.241/90, tutte le controversie relative alla loro formazione, conclusione ed esecuzione, siano devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, nel caso in cui, secondo l’orientamento prevalente, queste sorgano tra le parti stipulanti, mentre, laddove siano promosse da un terzo, ai fini dell’individuazione del giudice competente dovrà guardarsi alla consistenza della posizione giuridica che questi lamenti lesa, radicandosi la giurisdizione del G.A. o del G.O. a seconda che abbia natura di interesse legittimo o di diritto soggettivo.
Ciò premesso, dunque, la controversia risolta con la sentenza in commento certamente esulava dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non essendo stato il diniego di stipulazione della convenzione impugnato dal Comune – futuro datore di lavoro, bensì dai soli lavoratori potenzialmente chiamati in via diretta dallo stesso.
Ossia dai terzi, i quali non risultano né tra i sottoscrittori della convenzione, né tra i partecipi delle <> preliminari all’accordo, né ancora tra i soggetti che la legge prevede possano partecipare alla fase istruttoria del procedimento di avviamento che, come noto, inizia con la relativa richiesta al collocamento obbligatorio da parte del datore di lavoro (richiesta cui, ai fini de quibus è equiparata la trasmissione dei prospetti di cui alla L. n.68/99).
Tanto ciò è vero che i ricorrenti hanno avuto premura di integrare il contraddittorio anche nei confronti del controinteressato, ossia di colui che, iscritto nella medesima lista delle cd. categorie protette sarebbe stato, in via ordinaria, il soggetto avviato al lavoro dal servizio di collocamento in quanto occupabnte una posizione poziore in graduatoria.
Invero l’assunzione nominativa dei ricorrenti non sarebbe derivata direttamente dalla convenzione, ove pure fosse stata stipulata, bensì da un atto diverso e successivo esecutivo, per così dire, di una parte della convenzione programmatica di cui all’art.11, L. n.68/99 (posto che, come sopra osservato, la modalità di assunzione per chiamata nominale è solo uno dei suoi possibili contenuti ma non li esaurisce).
La contestualità formale degli atti de quibus (convenzione e richiesta nominativa del lavoratore) ed il loro collegamento genetico (in quanto la chiamata nominativa può essere inoltrata e soddisfatta solo se prevista come legittima modalità di assunzione nella convenzione precedentemente stipulata, ex art.11, L. n.68/99, salvo i diversi, altri, casi tassativamente consentiti dalla legge) non incide sulla rispettiva autonomia, soggettiva ed oggettiva, e sui rispettivi effetti.
Di tal ché, mentre la prima vincola i soli soggetti contraenti (uffici competenti e datore di lavoro) e ha ad oggetto il programmato inserimento dei lavoratori appartenenti a talune categorie, anche attraverso tirocini, assistenza specifica etc.; la seconda vale ad individuare il lavoratore prescelto e col quale il datore potrà stipulare il relativo contratto di lavoro dandone comunicazione agli uffici di collocamento.
Del resto, se le convenzioni di cui all’art.11, L. n.68/99 sostituiscono e sono alternative all’atto di avviamento, deve ritenersi che ne abbiano analoga efficacia, almeno per la parte in cui dispongano in merito al collocamento del lavoratore.
E, l’atto di avviamento, per la più autorevole dottrina e per la giurisprudenza, non costituisce il rapporto di lavoro ex lege che, invece, mantiene la sua natura contrattuale ed è stipulato dal lavoratore col solo datore.
Esso, piuttosto, si pone, al contempo, da un lato, come una sorta di autorizzazione a stipulare il contratto di lavoro, a fronte di una richiesta del datore di lavoro e, dall’altro, come un obbligo a contrarre (ossia ad assumere un lavoratore protetto).
Talché anche la convenzione, in parte qua, vale a sostituire l’atto autorizzatorio (ed obbligatorio) di avviamento, conferendo al datore di lavoro, per un verso, la facoltà di procedere a chiamare direttamente un determinato iscritto nelle liste di collocamento obbligatorio, col quale poi stipulare il contratto individuale di lavoro, senza dover rispettare l’ordine di graduatoria e, per altro verso, obbligandolo pur sempre ad assumere lavoratori protetti.
In buona sostanza la convenzione rimuove il divieto di chiamata diretta, legittimandola nel più ampio contemperamento degli interessi composti nell’accordo sostitutivo.
Esclusa così la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, parimenti deve escludersene quella di legittimità, in ragione del petitum e della causa petendi prospettata dai ricorrenti.
Questi, di fatto, lamentano la lesione del loro diritto all’assunzione presso il Comune in conseguenza del rifiuto opposto dalla Provincia, titolare delle funzioni in materia di collocamento obbligatorio, alla stipulazione della convenzione di cui all’art.11, L. n.68/99, in base alla quale l’ente locale avrebbe poi potuto assumerli mediante chiamata nominale.
Pertanto, il giudice deputato a conoscere della controversia sarebbe, in astratto, quello ordinario.
In concreto, tuttavia, difettano in capo ai ricorrenti le tre condizioni dell’azione che potrebbero far ritenere ammissibile ed accoglibile il ricorso promosso innanzi al G.O.
Più precisamente, difetta l’interesse ad agire, ex art.100 c.p.c., che si concreta nell’esigenza di colui che propone la domanda, di conseguire un risultato utile e giuridicamente apprezzabile e non altrimenti conseguibile che con l’intervento del giudice[12], in quanto pur se il G.O. annullasse (rectius: disapplicasse) il rifiuto di stipulare la convenzione di cui all’art.11, L. n.68/99, questa non sarebbe di fatto stipulata. Né il G.O. potrebbe emettere una sentenza costitutiva e sostitutiva del consenso a contrarre, ex art.2932 c.c. (esecuzione in forma specifica che la giurisprudenza addirittura esclude finanche per il datore di lavoro nei confronti del lavoratore già avviato dall’Ufficio di collocamento)[13].
Siffatta conclusione, sia perché la P.A. nell’esercizio del suo potere funzionale non è in alcun modo coercibile, pena la violazione dei limiti di cui agli artt.4 e 5 L.A.C.[14], sia perché i lavoratori ricorrenti sono terzi e non parti della convenzione medesima e, come tali, risultano privi della relativa legittimazione ad agire, sia, infine, perché gli stessi non sono specificamente individuati nelle convenzioni programmatiche di cui all’art.11, L. n.68/99 (che, come osservato, possono contemplare anche l’assunzione dei disabili mediante la loro chiamata nominativa, ma rinviano poi, per la concreta individuazione, alla successiva richiesta inoltrata dal datore all’ufficio competente).
Difetta, inoltre, in capo ai lavoratori la legittimazione ad agire, ex art.81 c.p.c., in quanto terzi estranei alla sottoscrizione della convenzione e, ancor prima, alla stessa decisione in ordine all’an ed al quomodo della sua stipulazione.
Infine, difetta anche la terza ed ultima delle condizioni dell’azione, ossia l’esistenza del diritto, intendendosi per tale la necessità che il fatto dedotto in giudizio si trovi oggettivamente a coincidere con una fattispecie astrattamente prevista e tutelata da una norma di legge.
Come poc’anzi chiarito, infatti, i lavoratori appartenenti alle cd. categorie protette, quali i ricorrenti, non possono essere assunti dalle pubbliche amministrazioni mediante chiamata nominale, nemmeno previa stipula di apposita convenzione con gli uffici competenti, ex art.11, L. n.68/99, stante il divieto testualmente previsto dall’art.7, del D.P.R. 10.10.00, n.333.

Avv. Paola Cosmai

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NOTE

[1] Stante il disposto dell’art.35, D.Lgs. 30 marzo 2001, n.165, il reclutamento del personale nelle PP.AA. avviene esclusivamente <>.
[2] Per <> deve intendersi <> secondo la lineare definizione offerta da T.A.R. Campania – Napoli, III^ Sez., 10 maggio 2002, n.2661 e 27 aprile 2004, n.7425. Si vedano, inoltre, Trib. Latina, ord. 20 marzo 2003 in Lav. PP.AA., Giuffré, 2003, pg.379, con nota di Domenico Pizzonia, con molteplici richiami giurisprudenziali cui si rinvia.
In dottrina, tra i tanti, più recenti: AA.VV. <>, Giuffré; Oberdan Forlenza <> in Guida al Pubblico Impiego Locale, Il Sole 24Ore, n.7/8, 2004, pg.72 e ss.; F. Buffa: <>, La Tribuna, 2004; Franco Carinci – Lorenzo Zoppoli: <>, Utet, 2004.
[3] Così recita l’art.11, L.68/99: <<1. Al fine di favorire l’inserimento lavorativo dei disabili, gli uffici competenti, sentito l’organismo di cui all’articolo 6, comma 3, del decreto legislativo 23 dicembre 1997, n.469, come modificato dall’articolo 6 della presente legge, possono stipulare con il datore di lavoro convenzioni aventi ad oggetto la determinazione di un programma mirante al conseguimento degli obiettivi occupazionali di cui alla presente legge. 2. Nella convenzione sono stabiliti i tempi e le modalità delle assunzioni che il datore di lavoro si impegna ad effettuare. Tra le modalità che possono essere convenute vi sono anche la facoltà della scelta nominativa, lo svolgimento di tirocini con finalità formative o di orientamento, l’assunzione con contratto di lavoro a termine, lo svolgimento di periodi di prova più ampi di quelli previsti dal contratto collettivo, purché l’esito negativo della prova, qualora sia riferibile alla menomazione da cui è affetto il soggetto, non costituisca motivo di risoluzione del rapporto di lavoro. 3. La convenzione può essere stipulata anche con datori di lavoro che non sono obbligati alle assunzioni ai sensi della presente legge. 4. Gli uffici competenti possono stipulare con i datori di lavoro convenzioni di integrazione lavorativa per l’avviamento di disabili che presentino particolari caratteristiche e difficoltà di inserimento nel ciclo lavorativo ordinario. 5. Gli uffici competenti promuovono ed attuano ogni iniziativa utile a favorire l’inserimento lavorativo dei disabili anche attraverso convenzioni con le cooperative sociali di cui all’articolo 1, comma 1, lettera b), della legge 8 novembre 1991, n.381, e con i consorzi di cui all’articolo 8 della stessa legge, nonché con le organizzazioni di volontariato iscritte nei registri regionali di cui all’articolo 6 della legge 11 agosto 1991, n.266, e comunque con gli organismi di cui agli articoli 17 e 18 della legge5 febbraio 1992, n.104, ovvero con altri soggetti pubblici e privati idonei a contribuire alla realizzazione della presente legge. 6. L’organismo di cui all’articolo 6, comma 3, del decreto legislativo 23 dicembre 1997, n.469, come modificato dall’articolo 6 della presente legge, può proporre l’adozione di deroghe ai limiti di età e di durata dei contratti di formazione – lavoro e di apprendistato, per le quali trovano applicazione le disposizioni di cui al comma 3 ed al primo periodo del comma 6 dell’articolo 16 del decreto – legge 16 maggio 1994, n.299, convertito, con modificazioni, dalla legge 19 luglio 1994, n.451. Tali deroghe devono essere giustificate da specifici progetti di inserimento mirato. 7. Oltre a quanto previsto al comma 2, le convenzioni di integrazione lavorativa devono: a) inidcare dettagliatamente le mansioni attribuite al lavoratore disabile e le modalità del loro svolgimento; b) prevedere forme di sostegno, di consulenza e di tutoraggio da parte degli appositi servizi regionali o dei centri di orinetamento professionale e degli organismi di cui all’articolo 18 della legge 5 febbraio 1992, n.104, al fine di favorire l’adattamento al lavoro del disabile; c) prevedere verifiche periodiche sull’andamento del percorso formativo inerente la convenzione di integrazione lavorativa, da parte degli enti pubblci incaricati delle attività di sorveglianza e controllo>>.
[4] Il conferimento alle Regioni e agli Enti Locali di funzioni e compiti in materia di mercato del lavoro, ai sensi dello art.1, L. 15 marzo 1997, n.59, è avvenuto col D.Lgs. 23 dicembre 1997, n.469. Copiosi gli scritti in materia. Tra i più recenti si segnalano: AA.VV.: <>, IPSOA, 2004; Michele Tiraboschi: <>, Giuffré, 2003; Alfredo Casotti – Maria Rosa Gheido:<>, IPSOA, 2003; Rusciano – Zoppoli: <>, Jovene, 1999; AA. VV.: <> Zanichelli, 2004.
[5] Per un approfondimento di tali forme di impiego si rinvia, per tutti, a: Giuseppe Ferraro: <>, Giappichelli, 2033; Ciucciovino: <> in Dir. Lav. Rel. Ind., 1997, p.263; e D’Antona – Romei: <> in Diritto del Mercato del Lavoro, 1999, p.115.
[6] Più precisamente, lamentavano la violazione dell’art.11 in comb. disp. col comma 2 dell’art.18, L. n.68/99, che prevede espressamente che: <<2. In attesa di una disciplina organica del diritto al lavoro degli orfani e dei coniugi superstiti di coloro che siano deceduti per causa di lavoro, di guerra o di servizio, ovvero in conseguenza dell’aggravarsi dell’invalidità riportata per tali cause, nonché dei coniugi e dei figli di soggetti riconosciuti grandi invalidiper causa di guerra, di servizio di lavoro e dei profughi italiani rimpatriati, il cui status è riconosciuto ai sensi della legge 26 dicembre 1981, n.763, è attribuita in favore di tali soggetti una quota di riserva, sul numero di dipendenti dei datori di lavoro pubblici e privati che occupano più di cinquanta dipendenti, pari a un punto percentuale e determinata secondo la disciplina di cui all’articolo 3, commi 3, 4 e 6, e all’articolo 4, commi 1, 2 e 3, della presente legge. La predetta quota è pari ad un’unità per i datori di lavoro, pubblci e privati, che occupano da cinquantuno a centocinquanta dipendenti. Le assunzioni sono effettuate con le modalità di cui all’articolo 7, comma 1. Il regolamento di cui all’articolo 20 stabilisce le relative norme di attuazione.>>.
[7] Così dispone l’art.63, c.1, D.Lgs. 30 marzo 2001, n.165, <<1. Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L’impugnazione davanti al giudice amministrativo dell’atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo. 2. Il giudice adotta, nei confronti delle pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati. Le sentenze con le quali riconosce il diritto all’assunzione, ovvero accerta che l’assunzione è avvenuta in violazione di norme sostanziali o procedurali, hanno anche effetto rispettivamente costitutivo o estintivo del rapporto di lavoro. 3. (omissis). 4. Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi. 5. (omissis)>>.
[8] Noto il dibattito dottrinale e giurisprudenziale in ordine a quale sia l’A.G. competente a decidere sui cd. concorsi interni o con riserva dei posti agli interni. Secondo un primo orientamento, poiché i concorsi interni non hanno ad oggetto la costituzione di un nuovo rapporto di lavoro, ma la modificazione di un rapporto già esistente, le questioni riguardanti gli stessi sarebbero devolute alla giuridizione ordinaria. In tal senso, per tutte: Cass. 22.03.01, n.128, Cass. 11.06.01, n.7859. E per la giurisprudenza di merito: Trib. Salerno 17.07.01 in Lav. PP.AA., Giuffré, 2001, II, pg.854; Trib. Venezia, ord. 15.12.99 in Giust. Civ., 2000, I, I, pg.267. In dottrina, si segnala: Aurilio: <> in Lav. PP.AA., Giuffré, 2000, pg.1155. Successivamente, la Suprema Corte ha precisato che i concorsi interni che non comportino variazione di area o di categoria, rientrerebbero nella giurisdizione ordinaria, in quanto privi di efficacia novativa del rapporto di lavoro già esistente, viceversa laddove il concorso comporti l’accesso del lavoratore a categorie superiori, le controversie inerenti al relativo concorso sarebbero devolute al giudice amministrativo in quanto questo è strumentale alla creazione di un nuovo rapporto di lavoro con mansioni differenti. Per tutte: Cass. S.U. 15.10.03, n.15403 e Cass. S.U. 10.12.03, n.18886.
[9] Altri tipi di convenzioni per agevolare l’inserimento dei disabili e delle categorie potette o svantaggiate sono previste dal successivo art.12, L. n.68/99 e, dall’art.14, D.Lgs. 10 settembre 2003, n.276, recante le norme di attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato de lavoro di cui alla L. 14 febbraio 2003, n.30. Pur senza entrare in argomento, stante la differente tipologia delle convenzioni previste dall’art.11 e dall’art.12, L. n.68/99, ci si limita a segnalare che, all’indomani dell’entrata in vigore dell’art.14, D.Lgs. n.276/03, che propone un tipo di convenzione <> analogo a quello già previsto dal citato art.12, L. n.68/99, sono stati sollevati dubbi sulla abrogazione o meno di quest’ultimo. In realtà l’art.12, l. cit., non è incluso tra le disposizioni espressamente abrogate dall’art.85, c.1, D.Lgs. n.276/03, né può ritenersi tacitamente abrogato o sostituito, atteso che gli istituti previsti da questo e dall’art.14, D.Lgs. n.276/03, sebbene presentino indubbie affinità, sono diversamente caratterizzati, anche sotto il profilo del campo di applicazione soggettivo. Pertanto, l’art.12, L. n.68/99, deve ritenersi tutt’ora vigente.
[10] Articolo che, almeno per gli accordi sostitutivi del provvedimento, ha una portata meramente ricognitiva riconoscendo alla P.A. il potere di concluderli solo nei casi previsti dalla legge. Molteplici ormai gli scritti sul tema. Per tutti: Giuseppe Nerio Carugno: <>, Utet, 2003; Castiello: <> in Dir. Proc. Amm, 1993, pg.124; Immordino: <> in Dir. Amm, 1997, pg.103; Pasquale Picone: <> Ed. Scientifica, 2001; Rocco Galli: <> Cedam, 2003; AA. VV.: <> Monduzzi, 2003; Francesco Caringella: <> Simone, 2002.

[11] Così T.A.R. Abruzzo 21.09.88, n.329 e T.A.R. Calabria 21.07.87, n.325, entrambe inedite ma citate in Falcone – Pozzi: <>.
[12] Così Cass. Civ. n. 6371/80 e n.2423/80. La sua esistenza si determina in base al vantaggio che si spera di conseguire con l’azione proposta ed è, quindi, sufficiente un utile sperabile, secondo Cass. Civ. 24.05.75, n.2115.
[13] Per tutte: Cass. n.4953/98 e n.2568/92. Tale assunto ha ricevuto anche l’avallo della Corte Costituzionale che con le ord. nn.872/88 e 269/89 ha ritenuto infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt.10, c.1 e 16, c.4, L. n.482/68 così come interpretati dalla corte di Cassazione nel senso che non è consentita la costituzione ex lege del rapporto di lavoro ed è inammissibile il ricorso all’esecuzione in forma specifica dell’obbligo.
[14] E, del resto, lo stesso art.11, L. n.68/99, statuisce che gli uffici competendi <> e non <> stitulare le convenzioni de quibus.