Si è svolta il 25 settembre, in Roma, nella Sala Convegni del Garante per la protezione dei dati personali, la presentazione del volume “INFORMAZIONE E COMUNICAZIONE DELLA P.A. DOPO LA LEGGE N. 150/2000” (a cura di TIZIANA KRASNA).

Sono intervenuti tra gli altri il Ministro per la funzione pubblica avv. Luigi Mazzella, il Garante per la protezione dei dati personali, prof. Stefano Rodotà, il prof. Marcello Clarich, ordinario nell’università Luiss Guido Carli di Roma, il prof. Mauro Miccio, docente di comunicazione presso le Università di Catania e Roma Tre, il presidente dell’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato s.p.a., prof. Claudio Varrone.
Per l’importanza dell’incontro riportiamo di seguito alcuni dei contributi a corredo poi di una inedita sentenza (TAR Emilia Romagna, Bologna, n. 244/2001) che offre spunti di approfondimento sul tema della privacy in procedimenti giudiziari

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(prof. Claudio Varrone)

La L. n. 150/2000 costituisce l’anello di chiusura di un processo riformatore della P.A. che ha avuto origine all’inizio degli anni novanta con la L. n. 241/90 sul procedimento amministrativo, che rappresenta, come mi è capitato di evidenziare in precedenti occasioni, il momento di svolta, di trasformazione della posizione di supremazia che la P.A. vanta nei confronti del privato cittadino. La portata sistemica di tale normativa, che irradia i suoi effetti su tutte le procedure che le P.A. sono tenute a porre in essere e che ad essa sono tenute a conformarsi, mediante l’accentuazione dei contenuti di doverosità che sono a carico di chi è chiamato a soddisfare le esigenze collettive, fa si che tale operato debba intendersi espressione non di un “potere”, ma di una “funzione”: la discrezionalità che l’amministrazione è tenuta ad esplicare viene cioè caratterizzata da una marcata sua procedimentalizzazione, finalizzata a salvaguardare sia gli interessi altri che restano inevitabilmente coinvolti ed incisi dal provvedimento finale, sia la corretta ponderazione di quelli che ne costituiscono l’oggetto primario.
Come è proprio della “funzione” nel campo matematico, dove essa individua la trasformazione del numero nel suo doppio, anche la funzione amministrativa serve ad arricchire di contenuti sostanziali la posizione soggettiva del privato, ovvero, al contrario, a privarla in tutto o solo in parte del suo contenuto di effettività, riportandola ad una posizione meramente potenziale rispetto al bene della vita cui essa aspira. Diritto ed interesse legittimo perdono la loro originaria natura antitetica, per divenire due diversi modi di essere della medesima posizione soggettiva, che varia al suo interno, nei suoi contenuti di effettività, in ragione della sua compatibilità con l’utilità sociale.
Il cambiamento del modello organizzativo della P.A. si rende per questa ragione ineludibile, tenuto conto della crescita democratica del cittadino nei confronti dei pubblici poteri che è alla base di tale cambiamento. Inoltre essa risulta necessaria alla luce degli imponenti mutamenti frattanto verificatisi nei settori più specificamente legati al mondo della produzione, che sempre più intensamente si intersecano con quelli propri delle amministrazioni pubbliche.
I concetti di efficienza e di efficacia diventano così i criteri portanti dell’attività pubblica, che deve in questo modo soddisfare due imprescindibili esigenze: la compatibilità tra costi e benefici da un lato, l’effettività e, quindi, l’effettiva realizzazione dei risultati perseguiti dall’altro.
Risulta anche evidente in questo modo il tributo che dobbiamo alla normativa comunitaria che, a partire dagli inizi degli anni settanta, ci ha abituati a considerare la P.A. come un attivo, fondamentale protagonista della attività produttiva, in grado di condizionare lo sviluppo complessivo del Paese in senso positivo o negativo, a seconda cioè che il suo operato agevoli ovvero ostacoli la crescita del sistema, a seconda cioè che risulti orientato a sviluppare al suo interno una sana competitività, e a premiare in questo modo i più meritevoli ovvero a proteggere sacche di inefficienza e di ingiustificate rendite di posizione.
Tali mutamenti, sia all’interno delle istituzioni, sia nel sociale, si accompagnano alla sempre più diffusa pervasività dell’azione amministrativa, volta a perseguire l’effettiva realizzazione dei valori collettivi, dalla salute alla privacy, dalla tutela dell’ambiente a quella del territorio, intesa l’espressione nelle sue varie accezioni (storico artistiche, paesaggistiche, ecc.) oltre ad altri valori emergenti di portata generale, collegati all’elevazione dei livelli del benessere sia individuale che collettivo.
Le cadenze temporali dei singoli procedimenti vanno perciò necessariamente rese compatibili con i cicli produttivi con i quali in modo sempre più incisivo sono destinati ad interferire. Solo in questo modo l’efficienza della P.A. è in grado di evitare che si producano ingiustificate diseconomie a carico di chi ha scelto per sua libera determinazione di produrre ricchezza.
Qualsiasi attività privata che risulti avere la benché minima rilevanza sociale, finisce col rientrare nell’orbita, sia pure occasionale, di qualche pubblica Autorità. La sfera del lecito, di ciò che rimane relegato nell’ambito strettamente privatistico, si riduce sempre di più, in quanto la maggioranza delle azioni individuali finisce o direttamente o in via indiretta con l’interferire con gli interessi dei terzi.
Se questo è il modello di amministrazione che si è andato delineando e che tende sempre più a diffondersi, riesce facile constatare che il momento della comunicazione diventa uno degli aspetti fondamentali del suo nuovo modo di essere.
Al pari di qualsiasi impresa che offre servizi, la P.A. quindi anch’essa è tenuta a far conoscere alla collettività le opportunità che ciascuno di noi è in grado di ricevere attraverso una corretta utilizzazione di ciò che rientra tra i suoi compiti istituzionali.
L’impiego delle risorse pubbliche risulta in questo modo ottimizzato anche ed in particolar modo attraverso l’attività di comunicazione, proprio perché è questo il veicolo in grado di creare un corretto rapporto con l’utenza, con il fruitore finale, sia dei beni prodotti, che dei servizi prestati.
Si registra in questo modo lo stesso salto di qualità verificatosi, da tempi talvolta remoti, talvolta più recenti, per altre attività intellettuali, vale a dire per una molteplicità di opere dell’ingegno, la cui fruibilità collettiva è appunto legata alla loro trasformazione in prodotti di impresa, è legata cioè alla trasformazione dell’idea originale del singolo, in immagini o in multipli di beni che possono essere fruiti contemporaneamente dalla pluralità dei soggetti interessati.
L’uso frequente nel testo della Legge n. 150/2000 di una terminologia peculiare e familiare al mondo produttivo, come pubblicità, sponsorizzazione, offerte al pubblico e quant’altro, dimostra che per il legislatore l’attività amministrativa va ormai vista anche come un prodotto d’impresa, un prodotto che anche quando ha un contenuto solo normativo, va non solo fatto conoscere come sinora era sempre accaduto, ma di cui vanno spiegate le sue peculiari qualità e vanno opportunamente pubblicizzate le opportunità che esso offre al cittadino per la realizzazione delle sue personali esigenze, oltre che per incentivare le occasioni di sfruttamento dei servizi e delle offerte di beni in grado di migliorare il suo benessere personale e quello dell’intera collettività organizzata: in ultima analisi per l’attuazione delle finalità ultime che sono proprie del nostro Stato sociale.

(avv. Luigi Mazzella)

La nascita della comunicazione pubblica è stata uno degli eventi più importanti del processo di cambiamento che ha interessato in questi anni la pubblica amministrazione.
Si è appena conclusa a Bologna la X edizione del Salone della Comunicazione Pubblica di cui il Capo dello Stato con parole efficaci ha sottolineato l’importanza. Avere un’amministrazione che sappia dialogare con la società, che sappia appunto “comunicare” è un dato essenziale delle realtà odierna.
Lo strumento normativo di cui disponiamo è di quelli che si possono definire forti. La legge 150 del 2000 mira a realizzare l’ obiettivo della comunicazione, trasformando l’attività di informazione in una vera e propria autonoma funzione devoluta alla Pubblica Amministrazione, che è perciò tenuta ad assicurarne un efficiente esercizio.
Sarebbe stato e sarebbe auspicabile anche una norma di carattere costituzionale posta a base di tale diritto.
Ma così non è. Eppure, da tempo, l’acquisita consapevolezza del valore della comunicazione pubblica, intesa come garanzia di interessi fondamentali dei cittadini, ha portato ad una rilettura dell’attività informativa e comunicativa dell’amministrazione, in una prospettiva di tutela e di realizzazione di veri e propri “valori costituzionali”.
Nell’assenza di una normativa “ad hoc” il diritto all’informazione è stato dalla dottrina variamente ricondotto con interpretazioni non prive di “ardimento”a norme costituzionali. Da taluni all’art. 97 Cost. nella convinzione che un linguaggio chiaro e semplice contribuisca ad assicurare l’imparzialità e il buon andamento dell’amministrazione. Riferimento certamente pertinente perché non può negarsi che il linguaggio svolga un ruolo di integrazione culturale e sociale, garantendo così l’uguaglianza non solo formale, ma anche sostanziale dei cittadini ( art. 3 cost.) ma non per questo meno funambolico.
Ancora meno convincente appare la leva dell’articolo 21 della Cost. che sancisce la libertà di manifestazione del pensiero. In esso non appare quel diritto “di cercare e ricevere informazione” che è invece oggetto della Dichiarazione universale dei Diritti dell’Uomo del 1948. Desumerlo “ a contrario” dal “diritto di informare” implicito nel diritto di cronaca e protetto nell’ambito della libertà di manifestare il proprio pensiero, appare una tesi difficilmente sostenibile.
E poi “informare” non è la stessa cosa che “comunicare”. Fare comunicazione pubblica significa necessariamente coniugare l’oggettività, l’imparzialità e la completezza che sono idealmente tipiche delle norme giuridiche che innervano le istituzioni pubbliche, con la varietà delle esigenze e delle conoscenze proprie dei singoli cittadini. A questo proposito i presenti ricorderanno senz’altro la nota sentenza del 1988 della Corte Costituzionale sull’errore. Il ragionamento che portò i giudici della Consulta a tale rivoluzionaria decisione fu che la responsabilità dei cittadini di fronte alle istituzioni richiede l’effettiva possibilità di conoscenza della legge. L’obbligo dei cittadini di osservare le leggi è necessariamente correlato all’obbligo di renderle conoscibili a tutti. Ovviamente di tale assunto si avverte tutta l’importanza soprattutto in sede penale.
Mi pare di poter concludere questa prima parte del mio intervento, rilevando che senza oggettività, imparzialità e completezza, la comunicazione istituzionale non soltanto non è utile al cittadino, ma quel che è peggio diventa uno strumento di propaganda da parte di chi detiene il potere politico.

Vorrei ora dire che il libro che oggi viene presentato costituisce uno strumento di grande utilità per il cittadino. Esso affronta con dovizia di particolari e notevole competenza i problemi posti dalla Legge 150 del 2000. Altri ne parlerà più diffusamente nel corso del Convegno. Con questo indirizzo di saluto mi limito ad esprimere agli autori e alla curatrice il mio più sincero e personale apprezzamento ed i migliori auguri per una sua capillare diffusione.

L’occasione fornita da una platea così autorevole mi sembra, però , anche utile per spiegare oltre il discorso della comunicazione guardare avanti. Penso ai lavori della Convenzione chiamata a scrivere una Costituzione per l’Europa.
In tale direzione mi sembra utile prendere le mosse dall’articolo 11 della “Carta europea dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea”, adottata nel vertice di Nizza del dicembre 2000, denominato “Libertà di espressione e d’informazione”.
L’articolo 11 sembra porsi nel solco della tradizione di quella che Raymond Aron chiamava “la libertà liberale”, ovvero la libertà dalla interferenza da parte del potere nelle scelte degli individui. La dimensione propriamente europea si riscontra nella affermazione che la libertà di ricevere o comunicare informazioni o idee non è più soggetta allo spazio giuridico nazionale. E questo, evidentemente, è fortemente innovativo rispetto alle costituzioni classiche.
Deve essere egualmente rilevato che la formulazione scelta dalla Convenzione presenta un ulteriore carattere di innovazione rispetto alle formulazioni delle costituzioni “classiche”. Anche se essa non può ritenersi ancora soddisfacente. Resta infatti difficile sostenere, che essendo il diritto primario la libertà di “espressione”, concetto certamente più ampio della libertà di pensiero, in esso possano ricomprendersi sia la libertà di comunicare, sia quella di ricevere informazioni. Un dettato più preciso in tal senso non sarebbe stato male.
Ora, come è ben noto, la Carta di Nizza è stata incorporata nel Progetto di Trattato costituzionale dell’Unione Europea elaborato dalla Convenzione presieduta da Valéry Giscard d’Estaing. Nel testo le competenze dell’Unione vengono ripartite tra “esclusive” e “concorrenti”. Ma l’informazione e la comunicazione istituzionale non rientrano espressamente né nell’una né nell’altra categoria di competenze.
Tuttavia alcuni “segnali” relativi all’informazione ed al diritto di essere informati sono contenuti nella definizione delle politiche dell’Unione nelle materie di competenza concorrente. Anche nelle “azioni di sostegno, di coordinamento o di complemento” da parte dell’Unione alle politiche degli Stati membri. V’è qualche traccia di “diritto all’informazione”, ma non si tratta, nei casi indicati, di politiche in materia di competenza esclusiva. In conseguenza, queste azioni non possono comportare un’armonizzazione delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri.
Il riferimento all’informazione è presente nella politica di protezione dei consumatori, nella politica sociale, e nella politica di sanità pubblica.
Per quanto riguarda la prima, l’articolo III-132 afferma che “Al fine di promuovere gli interessi dei consumatori ed assicurare un livello elevato di protezione de consumatori, l’Unione contribuisce a tutelarne la salute, la sicurezza e gli interessi economici e a promuoverne il loro diritto all’informazione […]”.
Per quanto riguarda la seconda, l’articolo III-104 si afferma che l’Unione sostiene e completa l’azione degli Stati membri in fatto di “informazione e consultazione dei lavoratori”.
Per quanto riguarda invece la sanità pubblica, l’articolo III-179 stabilisce che l’azione dell’Unione, che completa le politiche nazionali, comprende “l’informazione e l’educazione in materia sanitaria”.
Nonostante i significativi elementi che abbiamo sin qui ricordato, il giudizio complessivo che sembra doversi portare sul Progetto di Trattato Costituzionale elaborato dalla Convenzione è che esso non ha dato al diritto all’informazione un ruolo centrale nella costruzione delle istituzioni e delle politiche dell’Unione.
Forse si tratta di una limitazione inevitabile, non avendo l’Unione un carattere propriamente statuale, e restando quindi i diritti fondamentali – come appunto quello all’informazione – ancorati agli spazi di sovranità nazionali.
Tuttavia è possibile argomentare che anche nei limiti dello spazio politico e giuridico entro il quale si è mossa la Convenzione sarebbe stato possibile dare al diritto all’informazione un ruolo più significativo. Ad esempio, si sarebbe potuto affermare come diritto costituzionale del cittadino europeo quello di venire informato sulle attività dell’Unione – cosa evidentemente diversa dal semplice diritto di accesso ai documenti dell’Unione. D’altronde l’esigenza di “comunicare” l’Europa ai cittadini è sentita molto fortemente. Ne è una prova la Comunicazione del 2 luglio 2002 della Commissione (COM (2002) 350) relativa a “Una strategia di informazione e di comunicazione per l’Unione Europea”.
Tra pochi giorni si aprirà a Roma la Conferenza Intergovernativa che dovrà adottare la nuova Carta fondamentale dell’Unione Europea. Conosciamo bene le difficoltà del compito, e come ogni cambiamento rispetto al testo della Convenzione sia problematico.
Ma in questo caso, verosimilmente, non ci troveremmo di fronte ad un tema suscettibile di dividere gli Stati membri. Piuttosto, si tratterebbe di un arricchimento, condivisibile da tutti, indipendentemente da quale visione particolare essi abbiano del futuro istituzionale dell’Unione Europea.

Note

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La sentenza 6072/2003 promuove a buyers i provveditori delle aziende USL, con potere di rinegoziazione dei prezzi con le imprese concorrenti: tali erano prima dell’art. 24 L. 289/2002 e tali restano oggi, poiche’ dal 3 ottobre 2003 è stato ridotto l’obbligo di comunicazione delle trattative private sotto soglia alla Corte dei Conti e’ venuto meno dall’ottobre 2003. Infatti, l’art. 15 del decreto legge 269/2003 ha abrogato i commi 1 e 2 dell’art. 24 della legge 289 (finanziaria per il 2003): l’art. 24 era stato formulato per restringere i margini di discrezionalità nella gestione delle gare da parte delle amministrazioni pubbliche, prevedendo una soglia di 50 mila euro per l’applicazione delle modalità di gara proprie della disciplina comunitaria. In tal modo si intendeva ridurre il ricorso alla trattativa privata, imponendo a tutte le pubbliche amministrazioni destinatarie dei D.Lgs 358/1992, forniture, e 157/1995, servizi, di utilizzare la normativa nazionale di recepimento delle disposizioni comunitarie per gli acquisti di importo superiore a 50.000 euro. In altri termini, vi era un sostanziale abbassamento della soglia comunitaria (Arturo Bianco, in Guida Normativa 15.10.2003).
Eccezioni vi erano per gli incarichi di progettazione di opere pubbliche (soglia di 100.000 euro), i Comuni con meno di 5.000 abitanti, gli acquisti tramite Consip e le cooperative sociali.
L’abrogazione dei co. 1 e 2 dell’art. 24 L. 289 riporta quindi alla normativa precedente, con procedure europee applicabili solo ad importi superiori alla soglia comunitaria (200.000 euro per servizi e forniture dei concessionari e dei privati sovvenzionati, 162.293 euro per i servizi e le forniture dei ministeri e delle “amministrazioni centrali, 249.681 euro per i servizi e le forniture delle amministrazioni aggiudicatrici diverse dalle precedenti).
Prosegue quindi lo “smantellamento” delle disposizioni innovative contenute nella legge finanziaria in tema di acquisti di beni e servizi, avviato dalla legge 212/2003, di conversione del Dl n. 143, entrata in vigore nell’agosto 2003. La L. 212 ha infatti disposto la cessazione dell’obbligo di utilizzare le convenzioni Consip o, in alternativa, i prezzi in esse contenuti come base d’asta per gli acquisti effettuati direttamente.
Alcuni problemi rimangono. Infatti il comma 5 dell’art. 24 della legge 289/2002 prevede che “anche nelle ipotesi in cui la vigente normativa consente la trattativa privata, le pubbliche amministrazioni possono farvi ricorso solo in cari eccezionali e motivati, previo esperimento di una documentata indagine di mercato, dandone comunicazione alla Corte dei Conti”.
La Corte stessa, con delibera 27 febbraio 2003, n.7/CONTR/03 delle Sezioni unite ha chiarito che detto comma 5 aveva carattere integrativo del comma 1 oggi abrogato, in una comune logica di estendere il ricorso a procedure aperte di gara. La Corte dei Conti voleva infatti ricevere comunicazione delle trattative private e delle acquisizioni in economia, solo al di sopra della soglia di 50 mila euro, per due ragioni: 1) escludere l’intasamento delle attività di controllo; 2) perché oltre la soglia di 50 mila euro le procedure di gara dovevano espletarsi necessariamente in modo il più aperto possibile.
Una volta abrogato il comma 1, al quale il comma 5 si riferiva come norma di completamento, oggi si ritiene (Luigi Olivieri, Italia Oggi 10 ottobre 2003) inoperante l’obbligo di comunicazione sotto la soglia comunitaria. Ma piu’ prudentemente, sembra opportuno mantenere l’invio alla Corte delle trattative private oltre la soglia dei 50.000 euro, almeno nell’attesa dell’abrogazione del comma 5 della L. 289/2002

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, decisione 9 ottobre 2003 n. 6072

Note

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1. La decisione del TAR Friuli Venezia Giulia in commento (la n. 641/03) è di grande interesse perché a quanto risulta è la prima sentenza che annulla una dichiarazione dello stato di emergenza effettuata dal Consiglio dei Ministri ai sensi dell’art. 2 comma 1 lettera c) della legge istitutiva del Servizio nazionale della protezione civile (la n. 225/92), nonché i provvedimenti conseguenti.
Nel caso esaminato il potere d’ordinanza era stato utilizzato per fronteggiare la situazione di uno stabilimento industriale e del connesso impianto di depurazione che necessitavano di un adeguamento in tempi rapidi, ritenuti non compatibili con le procedure ordinarie. Il che ingenerava preoccupazioni e timori circa un possibile blocco della produzione, con ricadute socio economiche sull’intera economia della zona.
Ad avviso del TAR si tratta di una situazione che non è rapportabile alle situazioni tipiche previste dalla norma richiamata ed in particolare viene censurata una motivazione dalla quale non emerge neppure una valutazione di corrispondenza tra il caso fronteggiato e le situazioni calamitose o comunque tali da non poter essere affrontati con gli strumenti ordinari predisposti dall’ordinamento.

2. Va ricordato che in effetti la norma richiamata individua, tra gli eventi in relazione ai quali il Consiglio dei Ministri può decidere di deliberare lo stato di emergenza, “calamità naturali, catastrofi o altri eventi che, per intensità ed estensione, debbono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari”. In varie situazioni, anche recenti, la dichiarazione in questione era stata effettuata, senza contestazioni, in presenza di situazioni di pericolo o di grave “crisi” ambientale. Ad esempio si ricordano i casi che hanno condotto alla nomina del Sindaco di Milano come commissario straordinario per la depurazione delle acque e per il traffico cittadino. Al commissariamento straordinario si era giunti anche in relazione al pericolo per la staticità degli edifici del centro storico di Venezia per effetto dell’intenso traffico acqueo lagunare, ed ancora per affrontare i problemi di vivibilità della cittadinanza di Messina per l’attraversamento della città da parte di mezzi pesanti. Ancora più di recente non si è esitato a dichiarare lo stato di emergenza in relazione allo stato in cui si trovano le centrali nucleari italiane (DPCM 14 febbraio 2003 in GU 12.3.2003), pur da tempo dimesse e quindi non più in attività e ciò a fronte del solo timore di un evento – futuro ed incerto – quale un attacco terroristico in un contesto di crisi internazionale.

3. La sentenza pone certamente un giusto freno ad un utilizzo troppo disinvolto di un istituto che si presta effettivamente a strumentalizzazioni e può essere a volte impiegato o invocato senza che ve ne siano i presupposti, solo per aver accesso al commissariamento straordinario ed ai poteri derogatori.
La sentenza peraltro non nega che la valutazione dei presupposti rivesta i caratteri della più ampia discrezionalità (come già affermato in giurisprudenza: cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 2361/2000) e riconosce che con la locuzione “altri eventi” il legislatore abbia aperto la via ad interventi straordinari che si possono rendere indispensabili in una situazione che può essere di emergenza “indipendentemente dalla causa che l’ha determinata”. Deve trattarsi però di interventi sempre mirati alla tutela dell’integrità della vita, dei beni, degli insediamenti e dell’ambiente dai danni o dal pericolo di danni.
Sono quindi la natura dei valori e gli interessi in gioco che rappresentano il criterio di valutazione dei presupposti della dichiarazione dello stato di emergenza e che possono fornire gli elementi per una motivazione particolarmente approfondita; la quale quindi non può essere affidata a mere formule di stile, ma dalla quale deve evincersi che il Governo ha fondatamente raggiunto la consapevolezza di avere un “dovere” di intervento, non potendosi consentire che la cura di quei valori e di quei beni rimanga affidata agli strumenti ordinari, pena il rischio concreto di un evento che, se non ancora verificatosi, avrebbe certamente, per dimensione e caratteristiche, le connotazioni della “calamità”.

4. La sentenza quindi pur non affrontando direttamente la questione delle dichiarazioni e dei commissariamenti “preventivi”, offre utili indicazioni per affrontare anche questo tema delicato.
Una concezione riduttiva dell’istituto in questione, che impedisse di utilizzare la dichiarazione dello stato di emergenza con finalità precauzionali, sarebbe del tutto illogica ed in palese contrasto con le finalità più generali di tutti gli strumenti della protezione civile, oltre che con gli stessi principi di rango costituzionale relativi alla salvaguardia delle persone ed alla tutela della salute.
Si rammenti, a conforto di ciò, che nella connessa materia delle ordinanze contingibili ed urgenti – anch’esse predisposte per far fronte a situazioni di pericolo – si è affermato che: a) “Il potere di emettere ordinanze contingibili e urgenti attribuito al Sindaco dall’art. 38 L. 8 giugno 1990 n. 142, presuppone la necessità di provvedere con immediatezza in ordine a situazioni di natura eccezionale e imprevedibile, cui non si potrebbe far fronte col ricorso agli strumenti ordinari apprestati dall’ordinamento, senza che, soprattutto in materia di sanità pubblica e protezione dell’ambiente, possa darsi soverchio rilievo alla durata della situazione di pericolo, atteso che questa, quale ragionevole probabilità che l’evento dannoso accada, potrebbe protrarsi anche per un lungo periodo senza cagionare il fatto temuto; b) Le ordinanze contingibili e urgenti, quando mirino a preservare la salute pubblica, possono essere adottate non solo per porre rimedi a danni già verificatisi alla salute, ma anche e soprattutto, alla stregua dell’art. 32 Cost., per evitare che tali danni si verifichino (Cons. di Stato, Sez. V, 2 aprile 2003, n. 1678).
Il che sta appunto a significare che né la circostanza che l’evento grave da affrontare sia solo atteso né che la situazione di pericolo perduri da lungo tempo sono elementi atti ad impedire il legittimo utilizzo di strumenti giuridici tipici dell’emergenza.
La sentenza del Tar Friuli – Venezia Giulia ha quindi correttamente censurato l’uso improprio della dichiarazione dello stato di emergenza, in una situazione, quale quella di un insediamento produttivo non a norma dal punto di vista della normativa sulla tutela delle acque e di paventate ricadute occupazionali ed economiche, nella quale indubbiamente non è dato riscontrare né un connotato di eccezionalità né un effettivo pericolo per l’incolumità e la sicurezza delle persone

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V. T.A.R. FRIULI VENEZIA GIULIA, decisione 30 agosto 2003, n. 641

Note

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Sull’istituto della sospensione degli atti amministrativi ad opera della stessa autorità amministrativa e, più precisamente, sull’ampiezza del relativo potere, è intervenuta la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con la decisione 9 ottobre 2003 n.6038.
Essa ha definito tale tipo di sospensione come l’«istituto che consente all’autorità emanante, in attesa di un esame più approfondito ed al fine di evitare che, medio tempore, l’esecuzione del provvedimento produca conseguenze pregiudizievoli, di disporre in via provvisoria la sospensione dell’efficacia dell’atto».
Tuttavia, non vi è unità di vedute circa l’ambito entro cui è esercitabile il potere in oggetto, atteso che, per una tesi, detta sospensione non costituisce un istituto di carattere generale dell’ordinamento, ma può ammettersi solo ove esistano specifiche disposizioni che la prevedono (1), mentre, per altro indirizzo, sussiste, in capo alla p.a., una generale potestà discrezionale di disporre d’ufficio la sospensione dei propri atti.
Secondo il primo orientamento, l’asserita potestà generale di sospensione è priva della necessaria base normativa, né questa è desumibile dalla potestà di annullamento per vizi di legittimità, stante l’intrinseca provvisorietà dell’assetto cui la sospensione dà vita. In particolare, si è sostenuto che tra autoannullamento e sospensione vi sia una differenza non solo quantitativa riguardo agli effetti, permanenti nell’uno e transitori nell’altra, ma anche qualitativa, perché la sospensione, nella sua funzione cautelare, si caratterizza per essere, strutturalmente, utile alla cura di un interesse pubblico finale solo in via eventuale e condizionata, e perciò dubitativa (2).
Si è, altresì, affermata l’ininfluenza dell’entrata in vigore dell’art.7 comma 2, l. 7 agosto 1990 n.241, in quanto detta norma non avrebbe «conferito alla p.a. un potere cautelare di carattere generale, ostandovi il principio di tipicità degli atti amministrativi e di legalità dell’azione amministrativa» (3).
L’orientamento contrario, anch’esso con origini risalenti nel tempo, non ha esitato, invece, a riconoscere alla p.a. un potere generale di sospensione dei propri atti (4), quale espressione della più generale potestà di autotutela (5).
Lettura diametralmente opposta è stata data pure dell’art.7 comma 2, l. n.241 del 1990, che, com’è noto, attribuisce alla p.a. la facoltà di adottare provvedimenti cautelari anche prima della comunicazione dell’avviso di inizio del procedimento. Infatti, il Consiglio di Stato ha dedotto da questa norma la sussistenza, in capo alla p.a., del controverso potere generale di sospendere atti precedentemente emanati (6). Argomento condiviso dalla sentenza in epigrafe che, su di esso, ha basato la soluzione della controversia.
E’ da notare che un’altra sentenza della Quinta Sezione, concernente una vicenda anteriore all’entrata in vigore della legge sul procedimento, ha escluso che l’autorità comunale potesse sospendere una concessione edilizia della cui legittimità dubitava, perché «l’esercizio di poteri autoritativi da parte della p.a. è subordinato all’esistenza di una norma primaria che conferisca espressamente il potere di adottare determinati atti in presenza di presupposti individuati dalla legge stessa» e, nel caso della concessione edilizia, l’ordinamento non contempla alcuna disposizione che consenta di sospendere l’efficacia del provvedimento emanato. Ma i medesimi giudici hannno precisato immediatamente dopo che il quadro di riferimento è mutato con l’entrata in vigore dell’art.7 comma 2, l. n.241 del 1990, avallando l’impostazione elaborata dalla Quarta Sezione con la citata sentenza n.350 del 1995 (7).
Occorre avvertire che siffatta interpretazione non collide con l’assunto secondo cui l’adozione di un c.d. atto di secondo grado, compresa la sospensione, comporta la previa comunicazione di avvio del relativo procedimento (8). Per quanto attiene ai limiti per esercitare il potere in oggetto, è pacifico che la p.a. non può sospendere un proprio atto a tempo indeterminato, in quanto, altrimenti, violerebbe il principio di efficacia temporanea che caratterizza questo tipo di provvedimento (9). Anche di recente il Consiglio di Stato ha affermato che è illegittimo, perché contrastante con il principio di tipicità degli atti amministrativi, il provvedimento di sospensione sprovvisto di una chiara indicazione circa la propria vigenza, ossia di un termine finale senza il quale esso svolgerebbe surrettiziamente le funzioni di atto definitivo (10).
E’ da rimarcare altresì che l’atto di sospensione di precedenti provvedimenti amministrativi in vista di un loro eventuale annullamento d’ufficio segue il regime giuridico di questi ultimi, potendo essere, dunque, adottato solo per ragioni di legittimità e non anche di opportunità, sebbene la sua natura cautelare non richieda un compiuto accertamento sulle presunte illegittimità, ma la presenza di un fumus d’illegittimità oltre ad un periculum in ordine alla permanenza degli effetti dei provvedimenti da sospendere (11). Tuttavia, in altre situazioni comportanti un ampliamento della sfera giuridica di un privato, si è ritenuto che la sospensione dovesse essere congruamente motivata in ordine all’esistenza di un’attuale ed indifferibile esigenza di paralizzare gli effetti dell’atto gravemente ed irreparabilmente pregiudizievole dell’interesse pubblico (12).
E’ appena il caso di osservare che, specie dopo il superamento dell’irrisarcibilità dei danni per lesione di interessi legittimi, ammettere un potere generale di sospensione potrebbe rivelarsi importante per limitare, nella prospettiva di un eventuale annullamento d’ufficio, l’ulteriore produzione di pregiudizi economici derivanti da atti della cui legittimità la stessa p.a. dubita. Inoltre, sospendere l’atto o lasciare che i danni continuino a prodursi potrebbe essere valutato dal giudice in relazione all’elemento subiettivo del fatto illecito.
Giova, infine, ricordare che il disegno di legge recante «modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990 n.241 concernenti norme generali sull’azione amministrativa» (attualmente all’esame della Camera dopo l’approvazione del Senato nel mese di aprile del 2003), introduce nella predetta legge l’art.21-ter, in forza del quale «l’efficacia ovvero l’esecuzione del provvedimento amministrativo può essere sospesa, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. Il termine della sospensione è esplicitamente indicato nell’atto di sospensione e può essere prorogato o differito per una sola volta, nonché ridotto per sopravvenute esigenze» (comma 2).

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Note.
(1) Cfr. TAR Sardegna 5 luglio 1989 n.532, in Foro amm. 1990, 1875.
(2) Cfr. TAR Campania, Napoli, sez. V, 10 gennaio 1995 n.2, ne I Tar 1995, I, 1293.
(3) Cfr. TAR Campania, Napoli, sez. V, 10 gennaio 1995 n.2, cit., 1295.
(4) Cfr. TAR Piemonte 4 maggio 1982 n.214, ne I Tar 1982, I, 1901.
(5) Cfr. TAR Emilia-Romagna, Parma, 27 ottobre 1998 n.509, in Ragiusan 1999, (185), 82; TAR Lazio, sez. I, 6 luglio 1994 n. 1083, in Foro amm. 1994, 2506; TAR Campania, Napoli, 17 novembre 1984 n.391, ivi 1985, 582.
(6) Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24 maggio 1995 n.350, in Foro amm. 1995, 874.
(7) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 novembre 1998 n.1560, in Riv. giur. edilizia 1999, I, 518.
(8) Cfr. TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 21 agosto 2001 n.1149, in Foro amm. 2001, 2573; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 14 novembre 2000 n.1877, ivi 2001, 999.
(9) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 ottobre 1988 n.606, in Foro amm. 1988, 2851; Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 1987 n.254, ivi 1987, 1025; TAR Abruzzo, Pescara, 23 settembre 1999 n.729, in Ragiusan 2000, (192), 49; TAR Sicilia, Catania, 3 febbraio 1982 n.70, ne I Tar 1982, I, 1399.
(10) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 novembre 1998 n.1569, in Foro amm. 1998, 3090.
(11) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 24 agosto 1999 n.1119, in Foro amm. 1999, 1522.
(12) Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 5 maggio 1998 n. 741, in Foro amm. 1998, 1356

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ.V, decisione 9 ottobre 2003 n. 6038

Note

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