1. Precetto spesso inosservato. – Nel corso dell’ultimo cinquantennio, la norma della Costituzione dettata dall’ultimo comma dell’art. 81, secondo cui ogni legge che importi nuove o maggiori spese deve indicare i mezzi per farvi fronte, è stata scarsamente osservata.

Come è noto, tale norma è stata introdotta nella Costituzione su proposta dell’On. Einaudi, al fine di garantire il pareggio del bilancio e al fine di porre un freno alle proposte di leggi demagogiche.

Già fin dal momento dell’entrata in vigore della norma, si è posto in dubbio se la copertura integrale fosse necessaria per le leggi comportanti oneri pluriennali, essendo sufficiente che fosse assicurata la copertura solo per quella parte degli oneri gravanti sull’esercizio in corso.

Al fine di risolvere il quesito, fu nominata un’apposita commissione presieduta dall’On. Scoca, la quale espresse l’avviso secondo cui, mentre per le spese incidenti sul bilancio in corso l’obbligo di indicazione dei mezzi dovrebbe osservarsi in maniera rigorosa, invece, per le spese gravanti sui bilanci futuri, sarebbe sufficiente indicare genericamente a quali risorse potrebbe attingere l’erario negli esercizi futuri per fronteggiare la spesa stessa.

Nella concreta applicazione di tale parere, il legislatore ha seguito la prassi di limitarsi a prevedere la copertura integrale solo per le spese da fronteggiare nell’esercizio in corso, con indicazioni generiche per l’onere gravante sui futuri bilanci.

Altro espediente a cui il legislatore ha fatto ricorso per eludere il disposto dell’art. 81 Cost., è stato quello della istituzione nel bilancio dello Stato dei così detti “fondi globali”. In seguito alla istituzione di tali fondi, si è ritenuto di potere ottemperare al disposto dell’art. 81, facendo leva sulle risorse derivanti da tali fondi, senza però accertare se la consistenza delle risorse fosse di tale entità da garantire la necessaria copertura. Aggiungasi che, come ha rilevato la Corte dei conti, gli accantonamenti dei fondi globali spesso sono stati utilizzati in difformità rispetto alle originarie finalizzazioni.

Altro espediente di frequente applicazione per eludere il disposto dell’art. 81 è stato quello di fare riferimento per la copertura a leggi che hanno istituito nuove imposte o nuove entrate, senza tuttavia fornire indicazioni circa la corrispondenza del presunto gettito delle leggi di entrata rispetto all’onere della legge di spesa.

La Corte dei conti, nelle sue relazioni annuali al Parlamento, non ha mancato di denunciare le sistematiche violazioni del disposto all’art. 81. Nell’ultima delle relazioni pubblicate nel marzo 2002, è stato rilevato che solo meno della metà delle leggi approvate nel corso dell’esercizio finanziario sono risultate munite della necessaria copertura.

2. Innovazione introdotta dalla legge 468/1978. – Il legislatore ha voluto espressamente disciplinare, autolimitandosi, le ipotesi non infrequenti che, per eventi sopravvenuti ed imprevedibili, si verifichino scostamenti rispetto alle previsioni di spesa e di entrate indicate nelle leggi precedentemente emanate e gravanti su più esercizi. Tale ipotesi, in particolare, si è verificata per effetto di interpretazioni estensive delle leggi di spesa risultanti da sentenze della giurisdizione ordinaria o amministrativa o addirittura da sentenze della Corte costituzionale.

Con l’art. 11 ter della legge 5 agosto 1978 n. 468, è stato disposto che “qualora nel corso di attuazione delle leggi, si verificassero scostamenti rispetto alle previsioni di spesa o di entrata indicate nelle medesime leggi al fine della copertura finanziaria, il Ministro del tesoro ne riferisce al Parlamento ed assume le conseguenti iniziative legislative”. Tale norma quindi impone al governo, in caso di scostamento rispetto alle previsioni, di presentare un disegno di legge per reperire i mezzi per fronteggiare lo scostamento

3. Il decreto legge taglia-spese. – Il decreto legge 6 settembre 2002 n. 194, comunemente noto come decreto taglia-spese, riproduce il disposto dell’art. 11 ter e prevede che, in mancanza della dovuta copertura finanziaria, le leggi vengano rinviate in parlamento per ottenere un nuovo finanziamento.

Ma nel decreto n. 194 vi è una innovazione inquietante e cioè si stabilisce (comma 3 dell’art. 1) che il ministro dell’economia, su segnalazione della ragioneria generale dello Stato, sentito il consiglio dei ministri, potrà bloccare i titoli di spesa delle varie amministrazioni che non risultino muniti della necessaria copertura. Tale decreto ministeriale comporterà il divieto di assunzione di impegni e il divieto di emissione dei titoli di spesa.

Di tale eccezionale potere conferito al ministro dell’economia non vi è alcun cenno nell’art. 11 ter della legge 468, sebbene tale articolo sia stato richiamato nel decreto legge.

Il blocco degli effetti di una legge con decreto ministeriale suscita perplessità sotto il profilo costituzionale, perché con un semplice decreto amministrativo viene privata di efficacia una legge, che, anche se priva di necessaria copertura, è esecutiva. Solo la Corte costituzionale può, con decisione di annullamento, privare di efficacia una legge regolarmente promulgata e pubblicata.

I cittadini che, in applicazione di una legge priva di copertura, abbiano stipulato contratti o abbiano comunque ottenuto benefici ed incentivi potrebbero, per effetto di un semplice decreto ministeriale, essere pregiudicati nei loro diritti acquisiti.

Se quindi deve essere plaudito il richiamo al disposto dell’art. 11 ter della legge 468, non sembra che dal disposto di tale articolo possa farsi discendere l’eccezionale potere del ministro di bloccare l’applicazione di una legge vigente ed efficace.

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Documenti correlati:

DECRETO-LEGGE 6 settembre 2002, n. 194 (in G.U. n. 209 del 6 settembre 2002) – Misure urgenti per il controllo, la trasparenza ed il contenimento della spesa pubblica.

V. APICELLA, Inaugurazione dell’anno giudiziario 2002.

Note

L'articolo Leggi di spesa prive di copertura proviene da Giustamm.

(notazioni a margine di Cons. Stato, Sez. V, ordinanza 24 settembre 2002 n. 3904 e Sez. VI, ordinanza 2 luglio 2002 n. 2741)

SOMMARIO: 1. Le fattispecie affrontate. – 2. Sospensiva a termine. La sospensione dell’efficacia della sentenza appellata si risolve nella sospensione dell’esecutività dell’atto impugnato in primo grado. 3. La nuova tutela cautelare nel processo amministrativo. Atipicità e strumentalità degli strumenti adottabili dal giudice amministrativo- 4. Presupposti. Irreparabilità del danno. Tutela cautelare e tutela risarcitoria.- 5. Fumus boni iuris. Il provvedimento in esame omette di dare risalto a tale profilo. – 6. Motivazione. – 7. Conclusioni.

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1. Le fattispecie affrontate.

Con le ordinanze cautelari in commento è stata disposta la sospensione a termine, prorogata a seguito di un seconda istanza cautelare, dell’esecutività della sentenza di prime cure, con la quale era stato respinto il ricorso avverso il provvedimento sindacale che aveva disposto, a titolo sanzionatorio, la sospensione dell’autorizzazione all’esercizio di attività di trattenimento danzante e la chiusura temporanea del locale.

Il T.A.R. Abruzzo, nella sentenza impugnata, rilevava l’infondatezza delle censure formulate dal ricorrente in ordine all’atto amministrativo, l’insussistenza dei presunti vizi di legittimità dello stesso (violazione del procedimento; eccesso di potere; errata applicazione della normativa di riferimento, r.d. 18 giugno 1931 n. 773, in materia di pubblica sicurezza) e l’irrilevanza di ogni questione in merito, attesa la comprovata regolarità della licenza.

Infatti, la motivazione dell’ordinanza sindacale, atto finale di un procedimento articolato secondo un’adeguata e ponderata istruttoria, si basava esclusivamente sulla presenza nel locale di tre cittadine straniere, che svolgevano attività di intrattenimento presso un night club, senza regolare assunzione e prive di specifico permesso di soggiorno, una presenza non meramente occasionale, come rilevato dagli agenti di polizia giudiziaria ed ampiamente documentato dagli atti istruttori e dalle dichiarazioni delle stesse interessate che, in sede di accertamento, non avevano mai smentito il fatto.

Ai sensi della norma generale dell’art. 10 r.d. n. 773/1931, “in caso di abuso-in qualsiasi forma- da parte della persona autorizzata”, può essere sempre disposta la sospensione temporanea della licenza o della autorizzazione di polizia e, in concreto, la chiusura -nel caso di specie “a termine”- del locale, quale legittimo e proporzionato uso di un potere generale, sanzionatorio, d’autorità.

Nella fattispecie in esame, ravvisato un abuso nella condotta del gestore, il T.A.R. ha riconosciuto la legittimità dell’intervento del sindaco, quale esercizio proporzionato di un potere di sua competenza ed ha respinto il ricorso.

In pendenza del giudizio di appello, promosso dalla società per l’annullamento della sentenza , la V Sezione del Consiglio di Stato, investita del ricorso, ha accolto l’istanza cautelare presentata dalla parte appellante, disponendo la sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata, con una ordinanza dalla formulazione “atipica”, in cui si prescrive che il provvedimento impugnato abbia comunque esecuzione per la durata residua a decorrere dal 15 settembre 2002: dunque, una singolare applicazione della sospensione cautelare ad tempus, o a termine.

2.Sospensiva a termine. – La sospensione dell’efficacia della sentenza appellata si risolve nella sospensione dell’esecutività dell’atto impugnato.

In conformità con le novità della riforma che, sul modello della clausola generale dell’art. 700 c.p.c., ha ampliato la gamma degli strumenti cautelari adottabili dal giudice amministrativo, nella direzione della atipicità e strumentalità, a tutela non solo degli interessi legittimi, ma anche dei diritti soggettivi dei privati nei confronti della P.A., con conseguente superamento delle barriere tra la giurisdizione ordinaria e quella amministrativa, l’emanazione di un’ordinanza di sospensione ad tempus dell’efficacia del provvedimento impugnato (amministrativo o giurisdizionale, come in questa fattispecie) consente al G.A. di predeterminare la provvisorietà degli effetti, già insita nella tutela cautelare. Tale strumento consente un adeguato contemperamento tra le ragioni del ricorrente e quelle della P.A., in particolare, nei casi in cui sia pendente un procedimento (nel caso specifico, nel corso del giudizio d’appello; in generale, nelle more di un procedimento amministrativo, o di un’attività istruttoria di accertamento e acquisizione della documentazione necessaria all’adozione di un atto finale) che potrebbe subire rallentamenti pericolosi, qualora vi si inserisse un incidente cautelare “ordinario”.

Secondo autorevole dottrina, la presentazione, in via incidentale, nel giudizio d’appello, della richiesta di sospensione della sentenza di primo grado incide sull’esecutività stessa del provvedimento sostanziale impugnato (di cui la sentenza in esame ha riconosciuto la legittimità) e si risolve, in definitiva, in una richiesta di sospensione del provvedimento stesso che ne forma oggetto. Sospensione che, secondo i principi generali, dovrebbe essere assicurata fino alla decisione nel merito sull’appello, ma che, in questo caso, la Quinta Sezione, in accoglimento parziale dell’istanza, ha limitato fino al termine del 15 settembre 2002.

Di recente, con ordinanza del 24-09-2002 n. 3904, la Quinta Sezione ha accolto l’istanza di differimento della efficacia residua dello stesso provvedimento sanzionatorio già impugnato in prime cure- l’ordinanza sindacale di chiusura del locale- prorogandone l’esecuzione al 17-12-2002, “salvo diversa pronunzia nel merito del gravame”.

Con quest’ultima ordinanza, il Consiglio di Stato, a conferma della posizione già assunta in precedenza, ha esplicitato l’iter logico-giuridico sul quale fondava il dispositivo dell’ordinanza del 2 luglio 2002: di fatto, l’accoglimento della richiesta di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata si traduce nella paralisi degli effetti del provvedimento amministrativo sostanziale.

Dunque, dopo la pronuncia di una prima sospensiva”a termine” dell’efficacia della sentenza, ora è stata concessa la sospensione dell’efficacia dello stesso provvedimento impugnato in primo grado che, paralizzato solo in parte e temporaneamente, avrebbe dovuto riprendere comunque esecuzione per la durata residua, a decorrere dal 15 settembre 2002. Di qui una proroga ulteriore del termine di efficacia della sospensiva fino al 17 dicembre 2002, con ampliamento dei vantaggi e delle garanzie della tutela conservativa, già accordata con la prima pronuncia del luglio 2002.

Dalla scarna e sintetica formulazione dell’ordinanza 2 luglio 2002, si evince che la V Sezione del Consiglio di Stato, senza alcun richiamo al fumus boni juris, ha riconosciuto rilevanza al solo presupposto del periculum in mora prospettato dal ricorrente gestore, come dimostra il riferimento testuale, in essa contenuto, all’art. 33 l. T.A.R., rimasto invariato nel suo comma 3°, che conserva la menzione del solo “danno grave e irreparabile” derivante dall’esecuzione della sentenza e prescrive un’<>.

Tuttavia, l’opportuna trasposizione ammessa da autorevole dottrina e dalla prevalente giurisprudenza nel giudizio cautelare d’appello dei principi generali e delle norme vigenti per il giudizio cautelare di I grado consente di estendere anche alla figura tradizionale e tipica della sospensiva della sentenza appellata, di cui all’art. 33 l. TAR, l’ambito applicativo del nuovo art. 21, 7° c, l. TAR, che ha provveduto a configurare in termini più rigorosi e puntuali i presupposti per l’esercizio del potere di intervento interinale.

3. La nuova tutela cautelare nel processo amministrativo. Atipicità e strumentalità degli strumenti adottabili dal giudice amministrativo.

In linea con l’evoluzione della giurisprudenza amministrativa in materia di provvedimenti sospendibili, la riforma prevista dall’art. 3 della l. 21 luglio 2000 n. 205, in una prospettiva di adeguamento normativo al diritto vivente e di recepimento delle aperture giurisprudenziali e delle sollecitazioni mosse a livello comunitario, al fine di assicurare una tutela cautelare piena ed efficace, ha introdotto nel giudizio amministrativo disposizioni generali “sul” processo cautelare, applicabili ai Tribunali amministrativi regionali ed al Consiglio di Stato, sia in sede di giurisdizione di legittimità, sia nell’ambito della giurisdizione esclusiva e, nei limiti di compatibilità, ai procedimenti speciali relativi alle materie disciplinate dall’art. 23 bis l. n. 1034/1971, inserito dall’art. 4 l. n. 205/2000.

Più che una compiuta disciplina “del” processo cautelare, le nuove norme rappresentano una prima codificazione dei risultati della elaborazione dottrinale e giurisprudenziale che da tempo tentava, attraverso un’opera di interpretazione creativa ed integratrice, la costruzione pretoria di un modello di tutela cautelare più completo ed esaustivo di quella prevista legislativamente prima della riforma .

Nella vigenza della scarna e lacunosa disciplina legislativa anteriore al 2000, costruita su pochissime norme iniziali, rimaste quasi immutate, anche dopo l’istituzione nel 1971 dei T.A.R., le uniche disposizioni esistenti in materia cautelare assegnavano, infatti, al giudice di prime cure soltanto il potere di sospendere l’esecuzione dell’atto amministrativo impugnato (art. 21, u.c., l. n.1034/1971) ed al Consiglio di Stato, adito in sede di appello, il potere di sospendere l’esecuzione della sentenza del T.A.R., qualora dall’esecuzione della stessa potesse derivare “un danno grave e irreparabile”.

Dunque, le norme previgenti descrivevano un tipo di tutela esclusivamente inibitorio (la c.d. sospensiva) inserita nel corso del giudizio di impugnazione dell’atto (o della sentenza) quale mero incidente processuale, provvisoriamente volto, in attesa della pronuncia finale di annullamento, a preservare, re adhuc integra, la sfera giuridica del ricorrente, lesa dal provvedimento impugnato, mediante la paralisi dei suoi effetti.

Di qui, una forma di tutela immediata ed interinale, con funzione conservativa, volta non già ad attuare il diritto in forma giurisdizionale, ma ad evitare che, nello spatium temporis necessario alla definizione del giudizio, si producesse un “danno grave ed irreparabile”, tale da frustrare l’integrale soddisfacimento della pretesa azionata dal ricorrente.

Se una simile costruzione dell’istituto cautelare appariva conforme alla limitata finalità assegnata alla sospensiva dall’art. 39 r.d. n.1054/1924 e dalla l. T.A.R., art. 21, u.c., di offrire uno strumento di tutela idoneo a controbilanciare il potere autoritativo della P.A. e risultava perfettamente coerente con lo schema originario del processo amministrativo, nato come giudizio sull’atto ed avente contenuto tipicamente cassatorio , in seguito, tuttavia, la varietà dei rapporti fra cittadini e P.A., la molteplicità delle manifestazioni della funzione pubblica e delle sue interferenze nella sfera dei privati hanno indotto il legislatore del 2000 a formulare, in materia cautelare, una norma dal dettato più ampio ed elastico, applicabile alle diverse situazioni giuridiche dedotte in processo.

Nel recepimento degli interventi della giurisprudenza amministrativa, soprattutto del Consiglio di Stato, diretti ad ampliare i possibili contenuti della tutela cautelare e a diversificare il quadro dei poteri esercitabili da parte del G.A., in relazione alle singole fattispecie e nella ricerca di soluzioni più pregnanti, adattabili alla più varia tipologia di ipotesi nel contesto della azione amministrativa, la legge di riforma n. 205/2000 oggi abilita il G.A. alla adozione di misure cautelari dal contenuto atipico, ossia tutte “le misure cautelari che, secondo le circostanze, appaiano più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso”(art. 21, 7° co, l. T.A.R., così come novellato dall’art. 3, 1° co, l. n. 205/2000) .

Tutto ciò, al fine di garantire al privato interessato una piena ed effettiva tutela giurisdizionale ai sensi degli artt. 24 e 113 Cost.: si è, pertanto, determinato il passaggio della “sospensiva” da strumento di stampo essenzialmente conservativo, a strumento di tutela assicurativa, dispositiva ed anticipatoria, volto non solo a preservare, in vista della decisione finale, tutti gli atti ed interessi legittimi in uno stato di temporanea quiescenza, ma anche a fornire la necessaria propulsione dell’azione dei pubblici poteri verso una data direzione .

4. Presupposti. Irreparabilità del danno. Tutela cautelare e tutela risarcitoria.

La nuova formulazione dell’art. 21, 7° co, l. TAR, con il riferimento alla nozione di “pregiudizio”, comprensiva anche del danno di natura non patrimoniale, resta ancorata ai parametri della gravità e irreparabilità. La gravità è qualificata in termini assoluti, ovvero in senso duplice: quantitativo, per l’entità ed intensità della lesione; qualitativo, per l’irrimediabile perdita, che il diniego della cautela comporterebbe, di un bene primario per il ricorrente o comunque infungibile, non solo materiale, ma giuridico, in quanto costituzionalmente garantito .

Alla stregua di questo criterio di gravità inteso in termini assoluti, il periculum idoneo a giustificare l’adozione della misura cautelare è di facile identificazione per i provvedimenti che comportino la perdita materiale di un bene: un atto che imponga la cessazione di attività produttive; un atto di esercizio, come quello rilevante nella fattispecie, di poteri amministrativi, di secondo grado o di autotutela, quale la sospensione di un’autorizzazione .

Si tratta, inoltre, di una gravità qualificata anche in termini relativi, che coinvolge la proporzione tra il pregiudizio arrecato al ricorrente dall’atto, o dalla sentenza, di cui si chiede la sospensione ed il vantaggio derivante all’amministrazione ed ai controinteressati dall’atto o dalla sua esecuzione: la misura cautelare è concessa, dunque, qualora il pregiudizio sia grave, non solo in termini assoluti, ma soprattutto in termini relativi, ossia sproporzionato rispetto al vantaggio che alla P.A. derivi dalla conservazione dell’atto, all’esito della valutazione comparativa del periculum nella sua valenza “bilaterale “.

In particolare, nel caso in esame, la V Sezione del Consiglio di Stato ha inteso dare preminente risalto al pregiudizio derivante al ricorrente dalla chiusura, sia pure temporanea, del locale: la sospensione amministrativa dell’autorizzazione, infatti, era stata disposta in coincidenza con la stagione estiva, periodo dell’anno caratterizzato dal più intenso afflusso turistico e dalla più alta domanda di servizi alberghieri e di attività ricreative e avrebbe arrecato al gestore “danni gravi ed irreparabili” non solo patrimoniali, per la perdita dei potenziali incassi, ma soprattutto danni indiretti al nome, all’immagine, alla credibilità della società ed al suo radicamento nel mercato, per il potenziamento delle imprese concorrenti ed operanti sul medesimo target.

Per le più evidenti voci di danno, in particolare, i profitti non conseguiti e la perdita di garanzie, il nodo problematico risiede nella prova dell’esistenza e consistenza delle aspettative (chances) lese dal provvedimento impugnato, di cui si contesta la legittimità. L’eventuale esperibilità, nonostante le difficoltà probatorie in tema di danno, sotto i profili dell’an e del quantum, dell’azione risarcitoria che, per sua natura, offre un intervento riparatore postumo e solo eventuale non preclude l’azionabilità della tutela cautelare. La tutela risarcitoria, infatti, ha una funzione sussidiaria rispetto a quella rappresentata dal ricorso giurisdizionale per l’annullamento dell’atto amministrativo (o, come in questo caso, dall’appello contro la sentenza di I grado) e dall’istanza interinale ed interviene, quale extrema ratio, quando la tutela in forma specifica non sia più interamente possibile o integralmente satisfattiva.

Il carattere dell’irreparabilità del danno, infatti, è inteso come tendenziale definitività della lesione- quale quella che sarebbe derivata al gestore dall’esecuzione del provvedimento di chiusura estiva del locale- non agevolmente rimediabile neppure mediante l’eventuale successivo accoglimento del ricorso e, nell’esperienza della giustizia amministrativa, il danno è irreparabile ogni volta che il possibile e prevedibile risarcimento pecuniario non sia esaustivo per il soggetto leso. La risarcibilità non esclude la irreparabilità, ai fini della concessione della tutela cautelare.

5. Fumus boni iuris. Il provvedimento in esame omette di dare risalto a tale profilo.

Nel provvedimento in esame, sembra sottaciuto il profilo del fumus, intorno al quale l’art. 21, 7 co., ult. parte, l. TAR, così come modificato dall’art. 3 l. n. 205/2000, prescrive di articolare la motivazione dell’ ordinanza cautelare.

La posizione paritaria fra le parti del giudizio e la valorizzazione della funzione della tutela cautelare, quale provvisoria assicurazione ed anticipazione degli effetti della sentenza definitiva, sono garantite solo se la cognizione del G.A. in sede cautelare si estenda, al di là della verifica del periculum in mora, anche all’accertamento del fumus boni juris, ossia della fondatezza del ricorso, alla luce di un sommario esame che inevitabilmente coinvolge il merito della controversia.

In origine, la valutazione del fumus, non menzionata espressamente dalle norme relative al processo amministrativo, era suggerita dalla giurisprudenza sulla base dei principi generali, in materia di tutela cautelare. In seguito, il Consiglio di Stato, prima nell’Adunanza plenaria n. 17/1982, di recente anche nell’ Ad. Plen. n. 1/2000, contro la tesi minoritaria dell’irrilevanza processuale di tale presupposto, ha affermato che il fumus boni juris deve essere condizione concorrente ed in rapporto di tendenziale equilibrio e parità rispetto al periculum in mora, al fine di motivare l’adozione dell’ordinanza cautelare.

La norma attuale dell’art. 3 l. 205/2000 conferma questa impostazione ed esclude l’eventualità di misure cautelari fondate solo sulla presenza di situazioni di pregiudizio grave. Fumus e periculum devono essere entrambi identificabili e la misura cautelare non può essere concessa ove manchino l’uno o l’altro.

Secondo la dottrina e giurisprudenza prevalenti, infatti, la valutazione del fumus e periculum deve intervenire congiuntamente in una ponderazione equilibrata, rimessa al caso concreto, in cui entrambi i profili confluiscano in una posizione paritaria.

L’evoluzione e valorizzazione dell’istituto cautelare come forma di tutela di tipo anticipatorio ha ampliato, inoltre, i contorni del fumus al di là della mera verifica della non manifesta infondatezza del ricorso, fino ad estenderlo ad un giudizio probabilistico sulla rilevante possibilità di accoglimento della domanda principale, in cui ha notevole peso la serietà del ricorso ai fini della concessione della misura cautelare.

Ora la legge richiede espressamente al giudice l’indicazione, nella motivazione dell’ordinanza cautelare, sia pure in forma estremamente sintetica e sulla base di un sommario esame, dei “profili che inducano ad una ragionevole previsione sull’esito del ricorso”.

La valutazione del fumus, oltre ad essere funzionale alla fase cautelare, si presta ad offrire, attraverso l’esame della fondatezza del ricorso principale, una vera e propria anticipazione del giudizio, una verifica, al di là di ogni astratta prospettazione, del minimo di attendibilità del ricorso principale contro l’atto che si assume invalido, in base ad un esame dei motivi di fatto e di diritto che giustifichino prima facie l’adozione del provvedimento interinale richiesto.

Dalle prime applicazioni della legge nella prassi giurisprudenziale, emerge una diffusa adesione allo spirito della riforma: le recenti ordinanze valutano ed indicano espressamente entrambi i presupposti in base ai quali sono adottate.

Alla luce della riforma dell’art. 111 Cost. e del principio del giusto processo, il procedimento valutativo in ordine alla ricorrenza dei presupposti necessari e sufficienti per l’adozione delle misure cautelari deve essere svolto in termini rigorosi e completi, in relazione a tutte le circostanze specifiche del caso concreto, al fine di approdare ad una motivazione che si riferisca ad entrambi i profili di danno e di probabile fondatezza idonei a consentire una ragionevole previsione sull’esito del ricorso, sulla base di un’istruttoria sommaria e nel rispetto del contraddittorio delle parti interessate (ricorrente; P.A. e controinteressati) chiamate a fornire il contributo più ampio e produttivo possibile, ai fini di una valutazione pertinente del giudice.

6. Motivazione.

La regola che prescrive l’obbligo di motivare l’ordinanza cautelare è il risultato di un processo storico. In passato, nel solco di un intenso dibattito dottrinale e giurisprudenziale, gli artt. 21 e 33 l. TAR, in occasione della istituzione dei Tribunali Amministrativi Regionali, ripristinarono la regola dell’obbligo di motivazione già previsto dagli artt. 12 l. n. 5992/1889 e 39 r.d. n. 1054/1924 per le ordinanze cautelari pronunciate in camera di consiglio, delle quali era ormai pacifica la natura giurisdizionale .

A fronte della prassi, largamente diffusa nella giurisprudenza di quegli anni, di disattendere tale obbligo mediante il ricorso a moduli prestampati e formule stereotipe e generiche, contenenti un mero richiamo alla sussistenza o meno del pregiudizio grave e irreparabile, la dottrina, al contrario, riteneva indispensabile precisare le ragioni effettive della decisione assunta: la motivazione c.d. “in astratto” nulla aggiungeva a quanto già implicito nel dispositivo di accoglimento o di diniego, risolvendosi in una duplice violazione sia degli artt. 21 e 33 l. TAR, sia del precetto dell’art. 111 Cost., secondo cui “tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati”.

La legge di riforma ha ribadito questa necessità, prescrivendo l’obbligo di motivare le ordinanze cautelari in termini non più generici, ma puntuali, attraverso una motivazione concreta, che consenta di ricostruire l’iter logico-giuridico seguito dal giudice, sia sotto il profilo del periculum, sia del fumus boni juris.

La disciplina della motivazione diventa anche disciplina dei presupposti sostanziali della misura cautelare ed offre un sostegno ulteriore a favore della tesi secondo la quale il vaglio, sia pure sommario, del ricorso non può arrestarsi alla semplice “non manifesta infondatezza” della domanda. Tuttavia, l’effettiva estensione della motivazione incontra il limite dell’interesse costituzionalmente garantito, come uno dei principi informatori del giusto processo (art. 111, 2° co, Cost.) alla “ragionevole durata del giudizio” che, riguardo al processo cautelare, si traduce nell’interesse al più rapido e tempestivo intervento della decisione sull’istanza cautelare, alla riduzione dei tempi di pubblicazione della pronuncia, a garanzia dell’effettiva utilità (art. 24 Cost. ) di un’eventuale misura interinale favorevole.

Al di là della portata innovativa della prescrizione, l’adeguatezza della motivazione dell’ordinanza cautelare deve essere valutata in concreto sulla base delle specifiche caratteristiche ed esigenze della tutela interinale e non assumendo acriticamente come parametro la motivazione della sentenza.

La mancanza o insufficienza della motivazione costituisce un autonomo vizio della ordinanza e si discute se, come tale, sia deducibile in sede di appello cautelare, oggi espressamente ammesso dall’art. 28 l. TAR , modificato dall’art. 3, 2° co., l. n. 205/2000.

Secondo l’orientamento prevalente in dottrina e in giurisprudenza, il difetto o l’incompletezza della motivazione, non essendo riconducibili ai casi tassativamente previsti dai commi 1 e 2 dell’art. 35 l. TAR (difetto di procedura, vizio di forma, inteso come violazione di norme che prescrivono, a pena di nullità, requisiti formali della decisione, difetto di competenza del TAR che abbia emesso l’ordinanza di prime cure) non possono sfociare nell’annullamento dell’ordinanza con rinvio allo stesso giudice che l’ha pronunciata .

In mancanza di rinvio, secondo tale orientamento, dominante soprattutto in giurisprudenza, sarebbe lo stesso Consiglio di Stato a provvedere sul “merito” della domanda cautelare, previa correzione o integrazione della motivazione, atteso il carattere di gravame e non di rimedio impugnatorio dell’appello.

Altra parte della dottrina ritiene, invece, che l’omissione di motivazione sia un vizio deducibile in sede d’appello. Infine, la carenza di motivazione delle ordinanze cautelari emesse dal Consiglio di Stato- come nel caso di specie, in cui l’ordinanza riconosce rilievo al solo profilo del periculum, trascurando di esaminare il fumus e si presta, in tal modo, a possibili censure sotto il profilo dell’incompletezza e non esaustività della motivazione- non può essere dedotta quale motivo di ricorso per Cassazione, poichè tale rimedio non è concesso con riferimento a pronunce insuscettibili di passare in giudicato .

Il rischio di una sostanziale elusione dell’obbligo di motivazione sembra scongiurato dalla prassi giurisprudenziale successiva all’entrata in vigore della l. n. 205/2000, dalla quale emerge la tendenza ad attuare la norma mediante adeguate motivazioni in concreto che garantiscano una maggiore trasparenza nel processo cautelare. Tuttavia, la motivazione dell’ordinanza cautelare non deve mai perdere il suo necessario carattere di sommarietà, nè pregiudicare la decisione di merito con una prematura anticipazione della decisione finale del collegio.

7. Conclusioni.

Con l’ordinanza del 2 luglio 2002, la V Sezione del Consiglio di Stato ha inteso contemperare, in definitiva, le ragioni delle due parti, riconoscendo in via cautelare l’opportunità di una tutela urgente e immediata al privato, per l’assoluta e decisiva rilevanza che, in quella sede, attribuisce al maggior danno subito dall’appellante per effetto dell’impugnata sentenza, rispetto all’interesse, tutelato in I grado, alla legittimità dell’azione amministrativa (in questo caso, l’uso del potere sanzionatorio d’autorità).

Infatti, se da un lato, in via provvisoria e interinale, le particolari circostanze di fatto e la natura dell’attività gestita dal ricorrente hanno motivato l’accoglimento della domanda cautelare sulla base di una delibazione sommaria, circoscritta alla valutazione dell’imminenza di un “danno grave e irreparabile”, dall’altro lato, l’indicazione stessa di un limite temporale- dapprima fissato in data 15-9-2002, successivamente prorogato al 17-12-2002, come si è già illustrato- nella sospensiva concessa e la precisazione che il provvedimento impugnato abbia comunque esecuzione per la durata residua, sembrano implicitamente confermare la motivazione della sentenza del giudice di prime cure, in ordine alla legittimità dell’ordinanza sindacale di sospensione dell’autorizzazione, per violazione delle norme di pubblica sicurezza, lasciando emergere, nel merito, possibili determinazioni di una reiezione dell’appello.

Infine, l’accoglimento con ordinanza del 24-9-2002 dell’istanza di differimento dell’efficacia della sanzione residua costituisce una conferma dell’opportunità di acquisire ulteriori elementi in ordine alla fondatezza della decisione del giudice di primo grado, attraverso indagini ed approfondimenti particolari, che non è possibile svolgere in occasione dell’adozione di una pronuncia d’urgenza.

L’assunzione senza regolare rapporto di lavoro e senza specifico permesso di soggiorno di cittadine straniere, quali lavoranti di sala per lo svolgimento di attività di intrattenimento, costituisce, infatti, condotta illegittima di cui la società ricorrente si era già resa responsabile in passato, come è emerso dalle risultanze istruttorie.

In primo luogo, tale “abuso” commesso dalla persona autorizzata costituisce una violazione delle leggi di pubblica sicurezza, poste a garanzia del pubblico interesse e a tutela dell’ordine e della sicurezza pubbliche.

In secondo luogo, tale comportamento si pone in contrasto con le norme in materia di immigrazione e condizione dello straniero (T.U. sull’immigrazione Dlgs. 25-07-1998 n. 286 e successive modifiche, di recente introdotte dalla l. 30-07-2002 n. 189, per la disciplina dei flussi migratori verso il nostro Paese, contro l’immigrazione clandestina) che- attraverso la previsione di quote massime di stranieri ammessi nel nostro territorio per prestazioni di lavoro subordinato, anche di carattere stagionale e di lavoro autonomo, l’introduzione di disposizioni relative a contratti di soggiorno per lavoro subordinato, lavoro stagionale, ricongiungimenti familiari, l’istituzione in ogni provincia di uno sportello unico per l’immigrazione, nonché di un responsabile del procedimento per l’assunzione di lavoratori subordinati stranieri a tempo determinato o indeterminato, presso il quale il datore di lavoro è tenuto a presentare la richiesta di nullaosta al lavoro e la documentazione relativa alla proposta di “contratto di soggiorno”, con l’impegno a comunicare ogni intervenuta variazione del rapporto di lavoro con il dipendente straniero- persegue la finalità di favorire l’emersione del lavoro irregolare e di adattare gli equilibri interni del mercato del lavoro alle nuove richieste di integrazione socio-economica per gli stranieri, in un contesto di cooperazione internazionale .

Si può affermare, dunque, che l’ordinanza in esame, benché censurabile sotto il profilo della completezza della motivazione, in quanto, nel richiamare il solo art. 33, 3° e 4° co, l. TAR, relativo all’irreparabilità e gravità del danno, omette qualsiasi riferimento espresso al presupposto del fumus, sia comunque il risultato di una valutazione prognostica in ordine al possibile esito del ricorso e di un adeguato giudizio di bilanciamento tra interessi pubblici e privati, in coerenza con lo spirito della riforma.

Nel contesto del processo amministrativo, la nuova tutela cautelare, infatti, non ha più un ruolo meramente ausiliario, ma centrale rispetto al giudizio di merito, in quanto dotata di un sufficiente grado di autonomia, funzionale all’ampliamento delle garanzie del cittadino, per condizionare di fatto l’esito della causa, al di là delle anguste categorie della strumentalità, verso un’idea di anticipazione tendenzialmente definitiva del merito.

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Commento a CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Ordinanza 24 settembre 2002 n. 3904 e CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza 2 luglio 2002 n. 2741

Note

L'articolo Sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata e sospensione dell’esecutività dell’atto impugnato in primo grado, alla luce della riforma introdotta dalla legge n. 205/2000. proviene da Giustamm.

SOMMARIO : 1. Nozioni introduttive. – 2. La gara informale. – 3. L’affidamento di lavori pubblici. – 4. I requisiti di partecipazione e di qualificazione dei concorrenti. – 5. L’invito alla gara informale. – 6. L’assetto delle competenze. – 7. La serie procedimentale. – 8. L’urgenza, la convenienza e l’eccezionalità dei casi della trattativa privata. – 9. Considerazioni finali.

1. Nozioni introduttive.

In virtù dell’art. 14, lettera g), dello Statuto della Regiofne Sicilia, convertito in legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, com’è noto, è attribuita alla competenza legislativa esclusiva regionale la materia dei lavori pubblici, eccettuate le grandi opere pubbliche di interesse prevalentemente nazionale, quale forma di speciale condizione di autonomia riconosciuta per ragioni di carattere storico-politico, confermata implicitamente anche dalla recente riforma del titolo V della Costituzione. Ciò ha irrimediabilmente comportato una cospicua produzione di regole, che ha determinato, per lo più senza ragionevoli motivi, una profonda differenza tra gli impianti normativi degli enti isolani e quelli del resto d’Italia.

Per effetto di numerosi e, spesso, poco coordinati interventi, il legislatore siciliano, infatti, anche con notevoli ritardi, ha provveduto a recepire, con modifiche, le disposizioni di carattere nazionale, contribuendo così ad aggravare, talvolta immotivatamente, perché in contrasto con le esigenze di razionalizzazione e di armonizzazione dei sistemi, e perché in contrapposizione con i principi generali di separazione tra la sfera di attività di indirizzo e di controllo politico e quella tecnico-gestionale, la già lacunosa ed assai frammentaria normativa, e ciò a dispetto dei crismi della certezza del diritto.

Tale situazione ha ovviamente procurato agli amministratori ed ai funzionari degli enti locali e della regione problemi di carattere interpretativo circa le disposizioni da applicare precettivamente al caso concreto.

Né sembra che questi problemi abbiano trovato soluzione col nuovo testo di legge regionale n. 7 del 2 agosto 2002, pubblicato in G.U.R.S. n. 37 del 10.08.2002 (e riportato nella presente Rivista, n. 7/8-2002), in materia di appalti di lavori pubblici e forniture di beni e servizi.

Nel nuovo Testo Unico sugli appalti, la cui adozione era stata anticipata dall’Assessorato Regionale degli EE.LL. con circolare prot. n. 1528 del 20.07.2000, in G.U.R.S. n. 35 del 28.07.2000, viene previsto, agli artt. 1, 31, 32 e 33, l’applicazione della disciplina agli appalti di lavori, forniture di beni e servizi in Sicilia, rispettivamente, della L. 11 febbraio 1994, n. 109 e succ. mod. ed int., e del relativo Regolamento di attuazione, del D.Lgs. n. 24 luglio 1992, n. 358 e succ. mod. ed int., del D. Lgs. 17 marzo 1995, n. 157 e succ. mod. ed int. e del D. Lgs. n. 17 marzo 1995, n° 158 e succ. mod. ed int., ad eccezione delle parti incompatibili con le sostituzioni, modifiche ed integrazioni apportate dalla medesima legge.

Senonché, pare, prima facie, che anche stavolta, l’A.R.S., in questo suo sforzo di coordinamento, non abbia soddisfatto la necessità di dare alla luce un testo privo di lacune, considerato che, all’art. 42, esso reca la discutibile, quanto inopportuna, perché generica, abrogazione delle disposizioni normative e regolamentari regionali, sia generali che speciali, che siano contrasto o, comunque, incompatibili con la legge.

Si pensi, ad esempio, all’avvenuto recepimento della disposizione di cui all’art. 24, numero 3, della L. n. 109/1994, laddove viene previsto che i requisiti dei soggetti cui affidare a trattativa privata gli appalti di lavori pubblici siano gli stessi di quelli richiesti per l’aggiudicazione degli appalti di uguale importo mediante licitazione privata, scordando, però, che l’art. 23 della legge “Merloni”, afferente proprio alla licitazione privata, non è stato recepito in Sicilia.

Né vale replicare a tale impasse sostenendo che la Regione abbia, dal canto suo, pubblicato il testo coordinato della Legge n. 109/1994 con le norme di modifica della stessa, perché si può ritenere, con un certo grado di sicurezza, che permarranno, comunque, in sede di applicazione pratica delle varie disposizioni alle ipotesi specifiche, difficoltà di coordinamento e di interpretazione logico-sistematica, ove non sia chiara l’abrogazione od il contrasto della nuova legge con la disciplina previgente.

Si consideri pure che l’art. 1 della L.R. n. 7/2002 ha previsto che la legge n. 109/1994 si applichi nel territorio della regione nel testo vigente alla data di approvazione della citata legge regionale, aggravando così maggiormente l’attività dell’interprete che, anziché riferirsi a date certe, quali quelle di pubblicazione della medesima legge regionale nella G.U.R.S. o della sua entrata in vigore, è tenuto a conoscere che l’Assemblea Regionale Siciliana la ha approvata il 24 luglio 2002.

A dimostrazione degli effetti iniqui che una tale disposizione può arrecare, è bene notare che solo pochi giorni dopo, con legge 1 agosto 2002, n. 166, pubblicata nella G.U.R.I. n. 181 del 3 agosto 2002, supplemento ordinario n. 158, sono stati emanati ulteriori adeguamenti della normativa nazionale, che, naturalmente, in base al rinvio statico operato, non possono trovare applicazione in Sicilia, perdurando così ancora alcune diversità di disciplina in materia di lavori pubblici nelle due realtà [1] territoriali.

Per quanto qui di interesse, si cercherà appunto di ricostruire la trattativa privata negli appalti di lavori in Sicilia, quale modalità di scelta del contraente privato da parte della P.A., come scaturente dalla recente modifica in commento.

Porre in evidenza gli aspetti di eventuale conformità o diversità della legge quadro rispetto alla legislazione nazionale può forse contribuire meglio a fornire ai funzionari degli enti di cui all’art. 2, comma 2, lettera a), della L. n. 109/1994, coordinata con le norme della L.R. n. 7/2002, una guida operativa sull’iter procedurale da seguire per l’affidamento dei lavori pubblici a trattativa privata.

2. La gara informale.

La trattativa privata [2] viene universalmente configurata come procedura amministrativa mediante la quale la P.A. giunge al perfezionamento di un contratto. Essa è comunemente definita anche sistema di tipo negoziato [3], poiché comporta la scelta del contraente tra coloro che, in una cerchia di persone o di ditte partecipanti perché interpellate, oltre a possedere i requisiti necessari di serietà e correttezza professionale, ha presentato l’offerta più vantaggiosa per l’Ente.

Se oggi, tuttavia, questa fisionomia è affermata dalla quasi totalità della dottrina e della giurisprudenza, il concetto, in passato, evocava alla mente la vera e propria attività con cui i privati, con autonomia negoziale, in un regime di libero mercato, si contendevano un bene per il migliore soddisfacimento dei propri interessi. Detta concezione, naturalmente, avrebbe ben potuto trovare applicazione solo in un rapporto tra privati, in cui ciascuno tende alla massimizzazione del proprio benessere attraverso una libera operazione di scambio, ma non con riferimento alla funzione amministrativa, che, essendo disciplinata, in questa fase, dal diritto pubblico, è finalizzata alla realizzazione degli interessi istituzionali dell’ente.

Ben altre sono, difatti, le esigenze che sorreggono l’azione di una P.A., che ha il potere-dovere di informare la propria condotta ai principi di trasparenza e di imparzialità, per assicurare il buon andamento e l’efficienza della organizzazione amministrativa [4]. Proprio al fine di porre un limite all’arbitrario sconfinamento della pubblica amministrazione nella propria attività di ricerca del soggetto contraente, è sorta la spinta a delineare la serie procedimentale della trattativa privata, espressa con il termine di “gara informale” [5], per distinguerla da quella cosiddetta “pura”, che, per comprenderci, è caratterizzata dalla scelta mediante gli stessi metodi di qualunque privato cittadino, cioè una semplice telefonata o basandosi su un rapporto meramente fiduciario, di simpatia, ecc. Il termine informale, sebbene possa far propendere verso un’interpretazione di una mancanza di forma tipica nella gara, in realtà, nasce dal fatto che tale forma, anziché essere determinata da una norma, viene indicata da ciascuna stazione appaltante attraverso l’esercizio del potere di autonormazione regolamentare, da svolgersi, ex art. 1, numero 2, della L.R. 23 dicembre 2000, n. 30, in osservanza della gerarchia tra le fonti del diritto, nei limiti dei principi inderogabili fissati dalle disposizioni della legge in argomento.

Era essenziale, dunque, introdurre degli accorgimenti che stabilissero in maniera certa le procedure da tenere per porre in posizione di parità i diversi concorrenti e per l’acquisizione delle offerte presentate, fissando i criteri per il loro esame ai fini della decisione di maggiore convenienza ed utilità per la P.A. [6].

La procedimentalizzazione della trattativa privata è, oggi, per l’appunto, il frutto di un ripetuto bisogno, sentito dal legislatore, anche a causa dell’adozione di direttive comunitarie nei diversi settori degli appalti, affinché, attraverso la stipula del contratto con quel soggetto che avesse fornito condizioni più favorevoli sotto il profilo del prezzo ovvero che desse migliori garanzie di merito tecnico, qualità, assistenza, caratteristiche tecniche e funzionali, avuto anche riguardo al termine di esecuzione e di consegna, venisse limitato l’esercizio discrezionale del potere della P.A.

In tal senso, la gara informale rappresenta il conseguimento di un gradino di sicurezza più alto per gli operatori del settore, che, mediante una serie di atti procedimentalizzati, prevengono il verificarsi di scorrettezze o poca trasparenza nei confronti di tutti i soggetti potenzialmente interessati alle gare e placano le proprie ansie di commettere degli errori che rischierebbero di instaurare inutili, quanto ormai purtroppo prevedibili, azioni legali, anche di natura risarcitoria, che, per le già esigue risorse economiche di cui dispongono gli enti locali rispetto alla molteplicità e varietà dei servizi da erogare alla collettività, possono procurare la mancanza di liquidità finanziaria ad una amministrazione locale [7].

Mediante la gara informale, pertanto, la P.A. limita, in autotutela, la propria potestà, indicando preventivamente le forme ed i parametri per procedere all’aggiudicazione, senza la possibilità di ignorare o di modificare, in itinere, il proprio operato, salvo le ipotesi in cui siano stati eliminati gli atti di autolimitazione, disancorandosi così dalle regole formalizzate a livello di singolo ente [8].

Parlare, quindi, di gara “informale” non significa escludere il rispetto delle regole, ma, semmai, evitare di dar corso ad una trattativa pura, che comporta i rischi sopra rilevati.

E’ opinione di una parte della giurisprudenza [9], tuttavia, che l’autolimitazione non possa spingersi fino al punto di determinare una similitudine con altre modalità di scelta del contraente, quali la licitazione privata (che, peraltro, di norma, non trova applicazione, in Sicilia) ed il pubblico incanto, poiché, diversamente opinando, non avrebbe ragione di esistere come autonoma procedura.

3. L’affidamento di lavori pubblici.

Nonostante la produzione normativa di carattere nazionale dell’ultimo decennio dimostri proprio questa tendenza verso la formalizzazione sempre più minuziosa dei casi e delle procedure che giustificano il ricorso alla trattativa privata, assegnandone la responsabilità agli organi tecnico-gestionali, in Sicilia, senza alcuna plausibile ragione che ne giustifichi la deroga, si assiste ad una inversione di tale tendenza, e ne è prova il fatto che, con l’art. 19, comma 9, venga attribuita al legale rappresentante dell’ente la relativa competenza in materia di lavori pubblici.

Almeno per quanto qui di rilievo, viene così messo in discussione il principio secondo cui le funzioni di impulso e di proposizione spettano agli organi di governo, mentre ai dirigenti compete l’adozione degli atti amministrativi di attuazione dei programmi e degli indirizzi [10].

Il disegno complessivo che emerge è certamente multiforme ed, in questa sede, ne verrà operato il commento.

Preliminarmente, occorre specificare che, per lavori pubblici [11], si intende:

a) a) l’attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione di opere ed impianti, anche di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica;

b) b) i lavori che assumano rilievo economico superiore al 50 per cento nei contratti misti di lavori, forniture di beni e servizi, ed in quelli di forniture o di servizi che comprendono lavori accessori.

L’amministrazione regionale, le aziende e gli enti pubblici da essa dipendenti e/o comunque sottoposti a vigilanza, gli enti locali territoriali e/o istituzionali e le loro associazioni o consorzi, gli enti ed aziende da questi dipendenti e comunque sottoposti a vigilanza [12], possono ricorrere alla trattativa privata per quei lavori pubblici il cui importo sia inferiore a 150.000 euro, nel caso in cui:

– a) gli incanti e le licitazioni siano andati deserti o si abbiano fondate prove per ritenere che, ove venissero espletati, risulterebbero parimenti tali;

– b) l’urgenza di eseguire i lavori non permetta di attendere i tempi normali per la realizzazione delle procedure di pubblica gara;

– c) in ogni altra ipotesi caratterizzata da circostanze speciali ed eccezionali, che rendano palesemente inutile, dispendioso e poco proficuo il ricorso al pubblico incanto [13].

Quest’ultima previsione si presta, nella prassi, ad interpretazioni assai diversificate, poiché, in base al significato attribuibile alle nozioni di specialità ed eccezionalità dei fatti concreti, è possibile abusare dello strumento della trattativa privata. Sarebbe stato auspicabile prevedere, al contrario, i casi specifici per cui potere ricorrere a tale procedura. Si pensi, ad esempio, all’ipotesi dei piccoli comuni montani, in cui difficilmente le ditte con sede più distante impiegherebbero mezzi e personale a costi elevati per modesti lavori, che non consentirebbero così di ottenere un rilevante ricavo.

Anche per importi di lavori superiori ai 150.000 €uro si può utilizzare il sistema della trattativa privata, allorché vi sia la necessità di curare il ripristino di opere già esistenti e funzionanti danneggiate e rese inutilizzabili da eventi imprevedibili di natura calamitosa, quali alluvioni, rotture di argini, frane, valanghe, ecc., purché il dirigente o il funzionario titolare di posizioni organizzative, responsabile del procedimento, attesti la sussistenza di ragioni di assoluta urgenza che rendono incompatibili i necessari tempi brevi di esecuzione dei lavori con quelli più lunghi previsti per le altre procedure di affidamento degli appalti [14]

Nessuna speciale motivazione è richiesta, invece, per quegli appalti, il cui importo sia inferiore ai 150.000 euro, che si riferiscano a lavori di restauro e manutenzione di beni mobili e superfici architettoniche decorate, di cui alla legge 1 giugno 1939, n. 1089 e successive modifiche ed integrazioni [15].

Scompare la previsione dell’affidamento dei lavori a trattativa privata dopo l’espletamento di due gare infruttuose ([16]), per essere soppiantata dalla valutazione che basti l’esperimento di una sola gara o la presenza di circostanziate prove, che facciano propendere per un esito parimenti deserto della stessa nel caso in cui se ne espleti l’iter, con conseguenziale perdita di tempo e pericolo di danno per l’ente autarchico.

Sebbene non venga più contemplata specificamente l’ipotesi di affidamento a trattativa privata connessa a ragioni artistiche o attinenti alla protezione dei diritti di esclusiva, tracciata dall’art. 36 della L.R. 29 aprile 1985, n. 21 e succ. mod. ed int., deve ritenersi pressoché ammissibile tale ricorso allorché si tratti di eseguire lavori che determinino l’impiego di particolari strumentazioni tecnologiche o di progettazioni innovative tutelate dal diritto d’autore [17].

Nessun lavoro può essere diviso in più affidamenti al fine di operare la scelta mediante trattativa privata, in deroga ad altri sistemi, e, nel caso in cui un lotto funzionale appartenente ad un’opera sia stato affidato a trattativa privata, non può proseguirsi con un’altra simile procedura per altri lotti da appaltare successivamente e facenti parte della medesima opera [18]. La ratio di siffatto divieto si rinviene nella necessità di evitare artificiosi frazionamenti che non siano giustificati da comprovate esigenze di natura tecnica, ma solo al fine di derogare ai pubblici incanti per scopi poco trasparenti o di favore verso determinate imprese.

Possono partecipare alla trattativa privata, su invito della stazione appaltante, i seguenti soggetti [19]:

a) le imprese individuali, anche artigiane, le società commerciali, le società cooperative, secondo le disposizioni di cui agli articoli 8 e 9 della legge;

b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, e successive modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alle legge 8 agosto 1985, n. 443, sulla base delle disposizioni di cui agli artt. 8 e 9 della legge;

c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’art. 2615-ter del codice civile, tra imprese individuali, anche artigiane, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all’art. 12 della legge;

d) le associazioni temporanee di concorrenti, costituite da soggetti di cui alle lettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato capogruppo, il quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti; si applicano, al riguardo, le disposizioni di cui all’art. 13 della legge;

e) i consorzi di concorrenti di cui all’art. 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) sopra indicati, anche in forma di società ai sensi dell’art. 2615-ter del codice civile; si applicano, a questo riguardo, le disposizioni di cui all’art. 13 della legge;

f) i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE) ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240; si applicano al riguardo le disposizioni di cui all’art. 13 della legge.

Non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile .

E’ senz’altro pleonastico aver statuito che gli affidamenti di appalti a trattativa privata soggiacciano all’obbligo della motivazione perché ciò è già espressamente previsto dall’art. 3 della L.R. 30 aprile 1991, n. 10 per ciascun atto amministrativo, ad eccezione di quelli normativi ed a contenuto generale, pena l’annullabilità degli stessi per violazione di legge [20].

Viene, altresì, prevista la libera visione degli atti di gara. Quest’ultimo aspetto che, alla prima impressione, può forse sembrare superfluo, in realtà, costituisce un ampliamento del diritto di accesso di cui all’art. 25 della L.R. 30 aprile 1991 n. 10, in quanto ne viene operata l’estensione non solo ai soggetti che vi abbiano interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, ossia ai portatori di una situazione qualificata e differenziata, ma nei confronti di chiunque lo richieda, sembrando così che non possano opporsi rifiuti o dinieghi [21]. Con questa previsione, evidentemente, si mira a rafforzare le esigenze di trasparenza che ispirano l’azione della P.A. nel perseguimento dei propri fini, ritenendo che, con una più ampia facoltà di visione per i privati cittadini, vengano fornite maggiori garanzie di imparzialità.

Dall’altro lato, si trascura forse che, non collegando l’istanza di accesso ad un interesse concreto e personale, si rischia di creare una specie di azione popolare esercitabile da chiunque, con potenziali difficoltà per gli operatori del settore, nel caso in cui, artatamente, vengano presentate numerose richieste [22].

E’ pure utile evidenziare che il ricorso ai lavori in economia è consentito fino all’importo di 200.000 euro, così confermando la disposizione previgente, di cui all’art. 12, numero 2, della L.R. 8 gennaio 1996, n. 4, e succ. mod. ed int., abrogata dalla legge regionale n. 7/2002.

4. I requisiti di partecipazione e di qualificazione dei concorrenti.

Anche in Sicilia, i soggetti ai quali sono affidati gli appalti di lavori debbono essere in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dal bando, che dimostrino l’esistenza di adeguata capacità economica e finanziaria ed idoneità tecnica ed organizzativa, applicandosi, per la relativa disciplina, le norme di cui al regolamento approvato con D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, recante l’istituzione del sistema di qualificazione delle imprese per categorie e classifiche, espressamente richiamato dall’art. 1 della legge in commento.

In verità, con l’art. 44, comma 1, della L.R. 26 marzo 2002, n. 2, il sistema di qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici, per importi superiori a 150.000 euro, era regolato dalla normativa nazionale vigente alla data della deliberazione del bando di gara. Il comma 2 del medesimo articolo prevedeva, come sistema di qualificazione delle imprese in materia di lavori pubblici per importi inferiori ai 150.000 euro, oltre i requisiti di carattere generale prescritti dalla normativa nazionale, la sola iscrizione, da almeno due anni, alla C.C.I.A.A., sia per le imprese iscritte all’Albo artigiani che per le cooperative iscritte al registro prefettizio.

Del resto, l’art. 1 del D.P.R. n. 34/2000 aveva già previsto espressamente l’applicazione del sistema di qualificazione delle imprese, per l’affidamento di lavori pubblici di importo inferiore ai 150.000 euro, nelle regioni a statuto speciale.

In quest’ultimo caso, e, pertanto, nelle fattispecie in cui è possibile ricorrere oggi, di norma, alla trattativa privata, per effetto della riduzione degli importi operata dalla legge quadro, i requisiti richiesti differiscono da quelli generali.

Oggi, infatti, a norma dell’art. 6 delle L. R. n. 7/2002, che ha sostituito il comma 11 quinquies dell’art. 8 della L. n. 109/1994, il sistema di qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici è costituito:

a) per le imprese iscritte all’albo separato delle imprese artigiane, istituito presso le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, il requisito richiesto per partecipare agli appalti dei lavori pubblici, è esclusivamente la presentazione del certificato di iscrizione, da almeno due anni, al rispettivo albo;

b) per le imprese cooperative iscritte al registro prefettizio, sezione produzione e lavoro, il requisito richiesto per partecipare agli appalti dei lavori pubblici, è esclusivamente la presentazione del certificato di iscrizione, da almeno due anni, al registro prefettizio;

c) per tutte le altre imprese non rientranti nelle fattispecie di cui alle precedenti lettere a) e b), i requisiti richiesti sono di ordine tecnico-organizzativo ed afferiscono all’importo dei lavori, eseguiti direttamente nei due anni e sei mesi antecedenti la data di indizione della trattativa privata, non inferiore al 50% dell’importo del contratto da stipulare.

I suddetti requisiti, salvo che per il caso di cui alla predetta lettera c), vengono accertati contestualmente alla domanda di partecipazione o di offerta attraverso la esclusiva presentazione del certificato di iscrizione al rispettivo albo camerale o registro prefettizio, in ciò contrastando con le norme di semplificazione dell’azione amministrativa introdotte dalla legge 15 maggio 1997, n. 127, cosiddetta “Bassanini bis”, trasfuse nel D.P.R. 20 ottobre 1998, n. 403 e, più tardi, contenute nel T.U. approvato con D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, che, all’art. 46, lettera i), prevede la possibilità di rilasciare dichiarazioni sostitutive di certificazioni, fatta salva, la facoltà della P.A. di esperire i necessari controlli d’ufficio. Peraltro, solo pochi giorni dopo l’adozione delle legge quadro in commento, con legge regionale 9 agosto 2002, n. 8 [23], la Regione Sicilia ha dettato alcuni principi per la semplificazione dei procedimenti amministrativi, prevedendo che la Giunta regionale si occupi della relativa delegificazione mediante l’adozione di regolamenti che si conformino, tra l’altro, al criterio ed al principio della eliminazione o riduzione dei certificati richiesti ai soggetti interessati all’emanazione di provvedimenti da cui derivi per loro una qualche utilità.

Un elemento a favore di simile previsione può, semmai, rinvenirsi nel fatto che, potendosi procedere con il contemporaneo accertamento della avvenuta presentazione del certificato attestante i requisiti di qualificazione richiesti, si evitano soluzioni di continuità nella celebrazione della gara informale, esimendo l’amministrazione dallo svolgimento delle procedure di cui all’art. 10, comma 1 quater della legge.

Oltre ai requisiti predetti, i concorrenti devono dichiarare, al momento dell’offerta, anche in unico atto, a pena di esclusione dalla gara [24]:

a) la cittadinanza italiana o di altro Stato appartenente all’Unione Europea, ovvero residenza in Italia per gli stranieri imprenditori ed amministratori di società commerciali legalmente costituite, se appartengono a Stati che concedono trattamento di reciprocità nei riguardi di cittadini italiani;

b) l’assenza di procedimento in corso per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3 della L. 27 dicembre 1956, n. 1423, o di una delle cause ostative previste dall’art. 10 della L. 31 maggio 1965, n. 575;

c) l’inesistenza di sentenze definitive di condanna passate in giudicato, ovvero di sentenze di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, a carico del titolare, del legale rappresentante, dell’amministratore e del direttore tecnico per i reati che incidono sulla moralità professionale;

d) l’inesistenza di violazioni gravi, definitivamente accertate, dalle norme in materia di contribuzione sociale secondo la legislazione italiana o del paese di residenza;

e) l’inesistenza di irregolarità, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse secondo la legislazione italiana o del paese di provenienza;

f) l’insussistenza dello stato di fallimento, di liquidazione o di cessazione dell’attività;

g) l’inesistenza di procedure di fallimento, di concordato preventivo, di amministrazione controllata e di amministrazione straordinaria;

h) l’inesistenza di errore grave nell’esecuzione di lavori pubblici;

i) l’inesistenza di violazione gravi, definitivamente accertate, attinenti l’osservanza delle norme poste a tutela della prevenzione e della sicurezza sui luoghi di lavoro;

j) l’inesistenza di false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l‘ammissione agli appalti e per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione (in questo caso, per il conseguimento dell’iscrizione all’Albo camerale od al registro Prefettizio);

k) di aver preso visione integrale dell’offerta;

l) che l’impresa è in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, ai sensi dell’art.17 della L. 12 marzo 1999, n.68. In alternativa, dichiarazione attestante che l’impresa non è tenuta al rispetto delle norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, avendo alle dipendenze un numero di lavoratori inferiore a 15;

m) di aver preso esatta conoscenza dello stato di fatto dei luoghi e di tutte le circostanze generali e particolari che possano influire sulla esecuzione dei lavori e di aver ritenuto le condizioni tali da consentire l’offerta;

n) di aver acquisito ed esaminato il capitolato speciale e le indicazioni e specifiche tecniche allegate ad esso, e di accettarne, ai sensi dell’art. 1341 c.c., senza riserve e condizioni, le disposizioni, clausole, restrizioni, limitazioni e responsabilità in esso contenuti e che i lavori, oggetto dell’appalto, saranno effettuati e condotti conformemente a tutti i patti, modalità e condizioni di cui agli stessi atti di gara;

o) quale parte dell’appalto intende subappaltare, ai sensi dell’art. 18 della L. 19 marzo 1990, n. 55 e successive modifiche ed integrazioni (art. 34 della L. n. 109/1994), dichiarando, altresì, di conoscere e di accettare tutte le norme in materia di subappalto;

p) di assumersi qualsiasi responsabilità ed oneri nei confronti dell’Ente e dei terzi, nei casi di mancata adozione di quei provvedimenti utili alla salvaguardia della persona e degli strumenti coinvolti nella esecuzione dei lavori.

Per la qualificazione delle società commerciali, delle cooperative e dei loro consorzi, dei consorzi tra imprese artigiane e dei consorzi stabili, i requisiti di cui alle lettere a), b) e c) del precedente capoverso, si riferiscono al direttore tecnico e a tutti i soci, se si tratta di società in nome collettivo; al direttore tecnico e agli amministratori muniti di rappresentanza, se si tratta di ogni altro tipo di società o di consorzio.

E’ opportuno inserire nelle richieste di offerta che i dati forniti dalle imprese saranno raccolti e trattati ai fini delle procedure di gara e della eventuale stipula del contratto, secondo le norme della L. 31 dicembre 1996, n. 675 e succ. mod. ed int., a tutela della privacy, e che potranno essere comunicati al personale dipendente responsabile del procedimento e ad ogni altro soggetto che vi abbia interesse o ad altre PP.AA.

5. L’invito alla gara informale.

A differenza della normativa di carattere nazionale, che prescrive la trasmissione dell’invito a partecipare alle gare di tipo informale ad almeno quindici concorrenti solo nei casi di ripristino di opere già esistenti e funzionati danneggiate da eventi calamitosi o per lavori di restauro e manutenzione di beni mobili e superfici architettoniche decorate di importo superiore a 40.000 euro, ove sussistano in tale numero soggetti qualificati (sebbene il D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, all’art. 18, deroghi disponendo che il numero delle imprese non debba essere inferiore a cinque in ogni ipotesi di trattativa privata per l’affidamento di lavori pubblici), il nuovo testo unico, all’art. 19, comma 2, richiede che, in tutte le ipotesi in cui è consentito il ricorso alla trattativa privata, l’affidamento possa avvenire mediante gara informale alla quale invitare almeno 5 concorrenti, nei comuni con popolazione sino a 10.000 abitanti, ed almeno 10, in quelli con popolazione superiore a tale numero.

Se l’estensione dell’invito alla gara ad almeno 10 ditte nei comuni medio-grandi o nelle province è senz’altro condivisibile, perché permette la partecipazione di un adeguato numero di soggetti da scegliere in un contesto di ampio e variegato sviluppo imprenditoriale, che sicuramente consentirà la presenza di quasi tutti i concorrenti, maggiori perplessità possono aversi rispetto ai comuni più piccoli per densità demografica o più lontani dai centri di interesse economico (si pensi, ad esempio, ai Comuni delle isole minori), dove può essere difficile, se non impossibile, coinvolgere nella gara informale almeno 5 ditte per la quasi totale assenza di attività imprenditoriale in loco [25].

Avuto riguardo agli enti locali di maggiore popolazione residente, c’è poi la necessità di regolamentare le modalità di partecipazione dei concorrenti alla gara, prevedendo forme e meccanismi di concorrenza e rotazione delle ditte in maniera che quelle invitate, ma non divenute vincitrici, siano ugualmente invitate anche alle gare successive per non essere ingiustamente penalizzate, evitando, comunque, il cumulo di tali partecipazioni. Potrebbe, ad esempio, essere istituito, presso ciascun ente locale, l’Albo delle imprese, suddiviso per categorie, da invitare alla trattativa privata per l’affidamento dei lavori pubblici, che abbiano certificato il possesso dei relativi requisiti, prevedendo che, ad ogni gara, l’invito venga esteso ad almeno 10 concorrenti e, che, tranne il soggetto dichiarato aggiudicatario, vengano invitati alla prossima trattativa almeno 4 ditte scelte tra quelle partecipanti alla procedura precedente, riservandosi di invitare le restanti 5 ditte, unitamente alle nuove imprese per raggiungere il numero minimo di 10, per le trattative successive, e così via, fino ad assicurare a tutte le ditte iscritte all’Albo, da aggiornare almeno annualmente, la possibilità di partecipazione alle gare informali indette dagli Enti medesimi.

L’art. 19 della legge quadro riproduce, alla fine dell’art. 24 della L. 11 febbraio 1994, n. 109, la previsione di limitazione, già introdotta, in parte, dall’art. 12, comma 3, delle L.R. 08 gennaio 1996, n. 4 e succ. mod. ed int., dell’affidamento di lavori mediante trattativa privata ad una stessa impresa, che, nel corso di un medesimo anno solare, superi l’importo complessivo dei 150.000 euro. E’ assai palese la finalità che, attraverso tale prescrizione, si intende conseguire: evitare che il ripetuto ricorso ad una procedura negoziata comporti la concentrazione delle scelte a favore di una particolare ditta. Il legislatore dimentica, forse, che, nel caso di lavori relativi al ripristino di opere già esistenti ma danneggiate da catastrofi varie, si può superare anche detto importo di 150.000,00 euro, laddove sussistano i necessari motivi di imperiosa urgenza, così da collegare tale voluta limitazione ad un importo da stabilire in concreto, hic et nunc, in base ai lavori da eseguire, e rendendo superflua, per i casi di specie, la previsione.

6. L’assetto delle competenze.

E’ una novità l’aver assegnato alla competenza del legale rappresentante dell’Ente il ricorso alla trattativa privata in ogni lavoro pubblico, il quale emana la relativa determinazione, acquisito il parere, obbligatorio ma non vincolante, degli uffici competenti.

Invero, occorre subito chiarire che tale previsione non è del tutto innovativa, poiché l’art. 12, comma 1, della L.R. n. 4/1996, come modificata ed integrata dalla L.R. 6 aprile 1996, n. 22, aveva già ammesso tale competenza in materia di lavori pubblici, forniture di beni e servizi, ma solo fino all’importo di lire 50.000.000. La successiva L.R. 16 ottobre 1997, n. 39 aveva mitigato la suddetta previsione sostituendo il meccanismo di affidamento senza gara o diretto, degenerato in una scelta intuitu personae, con quello dell’espletamento di gara informale nei casi di non programmabilità della relativa procedura, quando vi fosse la necessità e l’urgenza di provvedere in merito, una volta acquisito il parere preventivo degli uffici competenti e del segretario dell’Ente.

Per effetto della nuova attribuzione di competenze determinata dalla legge in esame, perciò, viene a verificarsi una trasposizione di responsabilità delle procedure d’appalto dal dirigente, soggetto competente ai sensi dell’art.1, lettera h), numero 3, della L.R. n. 48/1991, e succ. mod. ed int., al legale rappresentante dell’ente.

Detta determinazione, ammessa, come abbiamo visto, in materia di trattativa privata per l’affidamento dei lavori pubblici, costituisce, pertanto, determinazione a contrarre di cui all’art. 13 della L.R. n. 30/2000, che ha sostituito l’art. 1, comma 1, punto 1, della lettera i) della L.R. n. 48/1991 e succ. mod. ed int., comportando anche qui una deroga, senza alcuna plausibile ed apparente ragione, all’assetto di competenze delineato, in ultimo, dal D.L.gs. 30 marzo 2001, n. 165, per la separazione tra l’attività di indirizzo politico-amministrativo, affidata agli organi di governo, e quella di gestione, assegnata alla dirigenza.

Il legale rappresentante dell’Ente (Sindaco o Presidente della Provincia, negli enti locali) adotta una determinazione a contrarre, specificando i presupposti di fatto e le ragioni di diritto che consentono e consigliano il ricorso alla trattativa privata, sulla base delle motivate indicazioni scritte del responsabile del servizio [26].

Rispetto ai pareri da rendere sulla determinazione in questione, il riferimento, di certo, è alla L.R. 23 dicembre 2000, n. 30. Il legislatore siciliano, nel recepire le leggi 15 maggio 1997, n. 127, e 3 agosto 1999, n. 265, che hanno revisionato l’ordinamento delle autonomie locali, ha modificato la disciplina dei pareri di cui all’art. 53 della L. 8 giugno 1990, n. 142, come recepita dalla lettera i), comma 1, dell’art. 1 L.R. 11 dicembre 1991, n. 48, cosicché è evidente che quelli da esprimere sulle determinazioni in argomento siano i medesimi da rendere sulle proposte di deliberazione da sottoporre alla giunta od al consiglio, ossia i pareri di regolarità tecnica e di regolarità contabile attestante la copertura finanziaria, poiché vi è impegno di spesa, resi rispettivamente dal responsabile del servizio interessato per materia e dal responsabile di ragioneria.

Su dette determinazioni, il responsabile del servizio economico-finanziario, dunque, è tenuto a svolgere, a differenza di tutte le altre determinazioni, giusta art. 153, comma 5, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, non già una attività di controllo preventivo di legittimità, qual è appunto il visto che attesta la copertura finanziaria e che serve solo a verificare l’effettiva disponibilità in bilancio delle risorse impegnate, ma una manifestazione di giudizio, costituita dall’emissione del parere, che, unitamente a quello di regolarità tecnica, dovrebbe illuminare e consigliare il legale rappresentante dell’ente in ordine alla legittimità della procedura avviata.

In altri termini, il responsabile del servizio tecnico rende, per la parte di propria competenza, un giudizio sulla sussistenza dei casi per cui è possibile ricorrere alla trattativa privata e sulla conformità dell’azione amministrativa alla legge, mentre il responsabile di ragioneria emette un parere in ordine non solo alla copertura finanziaria, ma alla legittimità della spesa ed alla sua attinenza con i fini istituzionali dell’ente.

Tale previsione ha lo scopo di garantire al legale rappresentante dell’ente, organo politico non sempre in possesso di cognizioni in campo amministrativo, lo svolgimento di una procedura secondo legalità.

Il responsabile del procedimento [27], che deve necessariamente essere un tecnico, è tenuto ad esprimere, altresì, preliminarmente all’avvio delle procedure di affidamento, il parere in linea tecnica sui progetti di lavori pubblici il cui importo complessivo sia inferiore o uguale alla soglia comunitaria. Esso, peraltro, viene nominato quale responsabile unico per le fasi della progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione, salvo il caso di accertata carenza in organico o di assenza nell’ente di adeguate competenze che determinino l’affidamento di compiti di supporto all’esterno [28]. In altre parole, il responsabile del procedimento ha il compito di garantire l’attuazione di ogni singolo intervento inserito nel programma triennale dei lavori pubblici e, nel caso in cui lo stesso sia abilitato all’esercizio della professione, ovvero, in mancanza, abbia il solo diploma ma abbia svolto o collaborato, nel profilo professionale di tecnico, attività di progettazione per l’amministrazione pubblica da almeno cinque anni, ha la facoltà di firmare i progetti redatti dagli uffici tecnici, nei limiti previsti dagli ordinamenti professionali [29]. L’ente appaltante, per converso, assumerà l’onere del rimborso, a proprio carico, dei due terzi del premio corrisposto da questi ultimi per contrarre garanzia assicurativa per la copertura dei rischi di natura professionale [30].

In mancanza di espressa disposizione in merito, non pare che possa ritenersi mutata parzialmente la competenza del dirigente o del responsabile del servizio interessato per materia a presiedere la commissione di gara, né può sostenersi che sia intervenuta alcuna modifica nella composizione della stessa, che resta costituita dai dipendenti, secondo le specificazioni operate da ciascun ente in sede regolamentare. Opinando diversamente, si arrecherebbe un ulteriore ingiustificabile mutamento all’assetto delle competenze già delineato.

Ad esempio, potrebbero far parte della commissione due dipendenti del settore tecnico scelti dal presidente, di cui uno con funzioni di segretario verbalizzante, salvo che la composizione non sia diversamente disciplinata dalla legge.

7. La serie procedimentale.

Quanto sopra detto procura ovviamente la necessità di tracciare, con i dovuti adattamenti del caso, la sequenza procedimentale degli atti da compiere per l’affidamento dei lavori pubblici a trattativa privata, la cui disciplina deve trovare compiuta previsione nell’apposito regolamento dei contratti.

La determinazione [31] individua l’oggetto del contratto, con i relativi progetti e schede tecniche, ed il fine che si intende perseguire, quantifica la spesa e l’intervento di bilancio ed il capitolo del piano esecutivo di gestione su cui essa graverà, approva contestualmente la richiesta di offerta (contenente le dichiarazioni necessarie, la qualificazione della ditta, la cauzione, ove dovuta) ed il capitolato speciale, stabilisce la forma amministrativa (scrittura privata, scrittura privata autenticata, atto pubblico) che dovrà assumere il contratto [32].

Una volta acquisiti i suddetti pareri, la determinazione, divenuta esecutiva, deve essere trasmessa solo per conoscenza al presidente del consiglio comunale o provinciale e non già, come stabilito in precedenza dall’ormai abrogato art. 8 della citata L.R. 39/97, anche al difensore civico, ove istituito.

Quest’ultimo invio permane solo per gli appalti di fornitura di beni e servizi, ai sensi dell’art. 34 del T.U. Anche in questo caso, la differenza nel regime delle due trasmissioni non sembra giustificabile, poiché, in entrambe le ipotesi, il difensore civico, quale tutore dell’interesse al buon andamento ed all’imparzialità della P.A., ha certamente il potere di intervenire, su istanza dei privati o ex officio, per segnalare abusi, disfunzioni, carenze o ritardi, imputabili alla condotta dell’amministrazione.

La stessa determinazione, ove i lavori non superino l’importo dei 200.000 euro, va pubblicata nell’albo pretorio del comune ove si eseguono i lavori ovvero presso l’albo del comune sede della stazione appaltante, per un periodo che, in mancanza di previsione legislativa, può ben essere oggetto di regolamentazione a livello di singolo ente e che, per analogia con il termine di affissione delle deliberazioni di giunta o consiglio, può essere stabilito di durata pari a 15 gg. consecutivi decorrenti dal primo giorno festivo successivo alla relativa adozione. E’ in facoltà dell’ente appaltante ricorrere ad ulteriori forme di pubblicità, anche in via telematica [33].

Peculiari forme di segretezza sono previste per alcune procedure di affidamento dei lavori pubblici, al fine di assicurare la protezione e la sicurezza di particolari tipologie di opere, determinando così delle deroghe al regime della pubblicità [34].

Le riunioni della commissione negli affidamenti con gara informale possono non essere pubbliche, purché i relativi risultati siano resi noti secondo le modalità sotto indicate.

Le richieste di offerta vanno trasmesse mediante notifica ai sensi del codice di procedura civile o a mezzo lettera raccomandata con avviso di ricevimento.

La gara deve essere celebrata almeno dieci giorni dopo il ricevimento della lettera di invito da parte dell’ultima ditta.

Il presidente di gara apre le buste pervenute al protocollo dell’ente almeno un’ora prima di quella fissata per la gara informale, consegnate a mano o recapitate a mezzo raccomandata a./r. o posta celere, in cui è inserita la documentazione richiesta nella lettera d’invito. Legge, a voce alta, la predetta documentazione, secondo il relativo numero cronologico di acquisizione, dichiarando l’ammissione delle imprese che abbiano il possesso dei requisiti richiesti; apre, quindi, i plichi contenuti nelle buste predette, sigillati e controfirmati in entrambi i lembi di chiusura; rende note le offerte ed aggiudica il contratto al concorrente che ha presentato l’offerta il cui prezzo sia risultato migliore o almeno pari, in termini percentuali, a quello fissato [35].

Per i lavori d’importo a base d’afsta inferiori alla soglia comunitaria e superiori ai 150.000 euro, la cauzione, da prestare solo mediante fidejussione bancaria, è pari allo 0,50% dell’importo dei lavori. Per i lavori a base d’asta fino a 150.000 euro, non è richiesta alcuna cauzione [36].

L’affidamento dei lavori a trattativa privata, siano essi a corpo che a misura o a corpo e misura, deve avvenire unicamente con il criterio del massimo ribasso sull’importo posto a base di gara, per mezzo di offerte segrete, così da escludere, sic et simpliciter, il ricorso al sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Ove non vengano formulate offerte o queste siano di rialzo rispetto all’importo stabilito, la gara è dichiarata deserta.

Quando sia presentata o rimanga in gara una sola offerta, l’aggiudicazione è effettuata a favore dell’unico concorrente.

Restano escluse automaticamente dall’aggiudicazione quelle offerte che abbiano una percentuale di ribasso superiore al 20% rispetto alla media aritmetica di tutte le offerte ammesse. L’esclusione non opera allorquando il numero delle offerte ammesse alla gara sia inferiore a 5.

In caso di parità di offerte di ribasso accettabili, l’aggiudicazione avviene mediante estrazione a sorte, preferibilmente alla presenza delle imprese interessate, appositamente convocate [37].

L’offerente resta vincolato alla propria offerta per non oltre 30 giorni dalla data della gara.

I soggetti di cui all’art. 2, comma 2, della L.R. n. 7/2002, possono prevedere, nella determinazione di indizione della trattativa, la facoltà, in caso di fallimento o di risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’originario appaltatore, di interpellare il secondo classificato, al fine di stipulare un nuovo contratto per il completamento dei lavori alle medesime condizioni economiche già proposte in sede di offerta. I medesimi soggetti, in caso di fallimento del secondo classificato, possono interpellare il terzo classificato e, in tal caso, il nuovo contratto è stipulato alle condizioni economiche offerte dal secondo classificato.

Il dirigente od il responsabile del servizio provvede, quindi, alla pubblicazione delle risultanze di gara ed ai relativi adempimenti di carattere istruttorio ed esecutivo (acquisizione, d’ufficio, della documentazione, stesura della bozza del contratto, modalità di pagamento, consegna, etc.).

L’ente ha l’obbligo di comunicare ad ogni concorrente non ammesso alla gara, che lo richieda, entro quindici giorni dal ricevimento della domanda, le ragioni della mancata ammissione o del rigetto dell’offerta, e della scelta dell’offerta vincente, ove non si frappongano motivi di pubblico interesse o di tutela dell’impresa [38]. Quest’ultimo riferimento è senz’altro alle norme poste a protezione dei diritti di copyright.

Analoga comunicazione va inoltrata agli offerenti che richiedano le decisioni assunte riguardo alla avvenuta o mancata aggiudicazione od all’avvio di una nuova procedura di affidamento.

Il verbale di gara di appalto viene redatto immediatamente e sottoscritto, oltre che dai commissari, dall’impresa aggiudicataria, se presente; esso è pubblicato per almeno tre giorni consecutivi non festivi presso l’Albo dell’Ente. Ove l’aggiudicatario non sia presente, il verbale deve essergli comunicato senza ritardo da parte del responsabile del procedimento [39].

In assenza di rilievi e contestazioni, da presentarsi entro sette giorni successivi all’espletamento della gara, il verbale diviene definitivo. Il responsabile del procedimento è tenuto a decidere perentoriamente su eventuali contestazioni o rilievi entro dieci giorni dalla loro trasmissione (leggasi ricezione) e, nel caso in cui tale termine decorra infruttuosamente senza decisione, i medesimi rilievi e constatazioni si intendono respinti ed il verbale diviene definitivo.

Non è necessario adottare un provvedimento, a firma del legale rappresentante dell’Ente, di approvazione o di presa d’atto del verbale [40].

E’ possibile prevedere che, in caso di comprovati motivi di urgenza o pericolo, il legale rappresentante dell’ente possa acquisire le offerte ed aggiudicare l’appalto con la stessa determinazione a contrattare, ma, in questo caso, è indispensabile che il responsabile del procedimento abbia preventivamente attestato la sussistenza degli eventi eccezionali che rendono incompatibile anche il rispetto dei tempi della gara informale ed abbia proceduto, in via preliminare, alla scelta del migliore offerente con le modalità suddette (contemporanea trasmissione delle lettere d’invito ai concorrenti, presentazione delle offerte, ammissione ed aggiudicazione).

Anche gli affidamenti di lavori pubblici mediante trattativa privata, il cui importo superi i 250.000 euro, ovviamente nei casi in cui sia consentito il ricorso a tale strumento, vanno comunicati all’Osservatorio Regionale dei Lavori pubblici, istituito presso l’Assessorato Regionale dei LL.PP. La mancata comunicazione comporta, a carico di chi ha omesso senza giustificato motivo, la irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria fino a 30.000 euro, elevati a 60.000 euro se sono stati forniti dati non veritieri, da graduare in base alla gravità dell’infrazione [41].

Tale comunicazione deve perentoriamente avvenire entro 30 giorni dalla data di definizione della trattativa privata, ossia dalla data in cui il relativo verbale è divenuto definitivo; essa dovrà contenere i dati concernenti la denominazione dei lavori, dei beni, dei verbali di gara, i soggetti invitati, l’importo di aggiudicazione, il nominativo dell’appaltatore e del progettista.

Entro 60 giorni dalla data della relativa esecuzione, dovranno essere trasmesse allo stesso organo le altre informazioni previste dall’art. 3 della legge (inizio lavori, stati di avanzamento ed ultimazione, effettuazione del collaudo, importo finale).

E’ sufficiente, infine, il semplice invio annuale di note informative sintetiche per quei lavori pubblici di importo compreso tra i 150.000 ed i 250.000 euro.

Tra i motivi che hanno reso necessarie le predette comunicazioni, maggior rilievo assume il garantire la vigilanza sull’esatta osservanza della disciplina legislativa e regolamentare in materia, al fine di verificare, anche con indagini a campione, la regolarità delle procedure di affidamento dei lavori pubblici e la frequenza del ricorso a procedimenti non concorsuali, con la facoltà di chiedere alle stazioni appaltanti chiarimenti, documenti od informazioni, pena l’applicazione, per i casi di mancata risposta, di una ulteriore sanzione di tipo pecuniario [42].

Ai nostri fini, è rilevante sottolineare pure che, nell’ipotesi in cui sia stato pubblicato un nuovo prezzario unico regionale prima dell’indizione della gara informale, gli enti di cui alla lettera a), comma 2, dell’art. 2 della legge in commento, possono aggiornare, acquisito il parere motivato del responsabile del procedimento, i prezzi dei progetti, senza la necessità di sottoporre gli stessi ad ulteriori pareri od approvazioni ([43]). E’ ovvio che l’eventuale revisione dei prezzi in corso di gara, che comporti un aumento dell’importo complessivo dei lavori oltre i 150.000 euro, non potrà modificare i prezzi delle lavorazioni già approvate né potrà influire sul regime dell’affidamento a trattativa privata a favore di un altro sistema, in virtù del principio generale espresso con l’antico brocardo tempus regit actum ([44]).

Per completezza di nozioni, è utile evidenziare che è fatto assoluto divieto alle amministrazioni giudicatrici di comunicare a terzi o di rendere noto in qualunque altra maniera l’elenco dei soggetti che hanno segnalato il loro interesse nei casi di gara informale che precede la trattativa privata, prima della comunicazione ufficiale da parte del soggetto individuato per l’affidamento. E’ il caso in cui una delle imprese invitate richieda chiarimenti all’Ente appaltante in ordine alla tipologia dei lavori da eseguire, manifestando implicitamente il proprio interesse a tale partecipazione. L’inosservanza di tale divieto comporta, per i pubblici ufficiali, l’applicazione dell’art. 326 c.p., ovvero la sussistenza del reato di rivelazione ed utilizzazione di segreti di ufficio [45].

E’ evidente che l’applicazione dell’intera procedura della trattativa privata mediante gara informale sia esclusa quando il lavoro pubblico possa essere eseguito solo in regime di esclusiva o privativa, ipotesi ormai di scuola, che, tuttavia, può verificarsi nel caso in cui, per esempio a ragione del necessario impiego di strumentazioni tecniche costosissime e speciali, non sia possibile farlo eseguire se non ad una ditta determinata. A tale ultimo assunto, si ovvia, di regola, attraverso il raggruppamento temporaneo di impresa. (A.T.I.)

La stazione appaltante ha la facoltà di avvalersi, per l’espletamento di gare di appalto di lavori pubblici, a seguito di motivata richiesta da parte del legale rappresentante dell’ente, previa attività istruttoria e pareri di regolarità da parte dell’ufficio tecnico e di ragioneria, delle sezioni provinciali dell’Ufficio Regionale, istituito nelle more della compiuta attuazione dell’Ufficio Regionale dei Pubblici Appalti previsto dal capo I della L.R. 12 gennaio 1993, n. 10, indipendentemente dal relativo importo, e, dunque, anche nei casi in cui è ammessa la trattativa privata. Il verbale redatto dall’Ufficio regionale costituisce, solo in questo caso, proposta di determinazione da sottoporre all’approvazione del legale rappresentante dell’Ente. Lo stesso verbale viene trasmesso anche ai soggetti collocati al 1° ed al 2° posto della graduatoria [46].

8. L’urgenza, la convenienza e l’eccezionalità dei casi della trattativa privata.

L’art. 24 della L.R. 2 agosto 2002, n. 7, come anzidetto, disciplina, mediante una elencazione tassativa, le ipotesi eccezionali in cui è ancora consentito in Sicilia il ricorso alla trattativa privata, abrogando implicitamente la normativa previgente che disponeva in senso difforme [47].

E’ opportuno, tuttavia, porre in luce, in questa sede, i casi in cui non sembra potersi o doversi procedere mediante trattativa privata per l’affidamento dei lavori pubblici, allorché essa, rispetto ai relativi presupposti, sia, di fatto, inconfigurabile e, di converso, le fattispecie per cui, in assenza di disposizioni di senso contrario, sia senz’altro ammissibile l’avvio di tale procedimento.

In particolare, con il rinvio all’art. 41 del Regolamento approvato con R.D. 23 maggio 1924, n. 827, nello specificare che la deroga al regime contrattuale ordinario è ammessa solo in presenza di speciali ed eccezionali circostanze, si prevede la possibilità di ricorrere alla trattativa privata quando l’urgenza della stipulazione sia tale da non consentire l’indugio determinato dall’esperimento di una gara pubblica: è chiaro che non potrebbe addursi, ad esempio, la sussistenza di circostanze eccezionali quando il requisito dell’urgenza derivi da inerzia dell’amministrazione, protrattasi per diverso tempo tra la scadenza del precedente contratto e la stipula del nuovo [48].

Né potrebbe, in altra ipotesi, giustificarsi la realizzazione di lavori pubblici a trattativa privata senza aver preventivamente valutato l’urgenza delle particolari ragioni tecniche che ne consigliano l’utilizzo: si pensi, ad esempio, al caso in cui all’amministrazione fosse ben nota da tempo la precarietà delle condizioni stradali e la prevedibilità che, nel lungo periodo, si sarebbero potuti verificare pericoli per l’incolumità pubblica, con la conseguente esigenza di apprestare tempestivamente le necessarie difese [49]. In tale evenienza, non può, di certo, ritenersi legittimo l’uso strumentale della trattativa privata da parte della P.A., poiché vi era il tempo necessario e sufficiente per programmare gli interventi avvalendosi del sistema degli incanti [50].

Al contrario, il metodo della trattativa privata è certamente legittimo nelle fattispecie in cui la P.A. debba far fronte a situazioni di particolare ed inderogabile urgenza per l’impossibilità di predisporre un elaborato piano di intervento, allorquando lo stesso, anche se ritenuto notoriamente indispensabile, richieda una complessa organizzazione a causa dell’attività da svolgere (ricerche di materiale di documentazione, ispezione dei luoghi, consultazione di esperti di varie discipline) [51].

Secondo parte della giurisprudenza [52], peraltro, qualora la P.A., per l’assenza nel mercato di ditte idonee o di sicuro affidamento, non abbia ritenuto conveniente interpellare più concorrenti, procedendo all’affidamento diretto a trattativa privata, non avrebbe violato norme precettive, in base all’assunto secondo cui, se l’intenzione del legislatore fosse stata diretta alla necessità di interpellare comunque più ditte, non avrebbe certamente inserito nel testo l’inciso “se ciò sia ritenuto conveniente”. Si ritiene necessario obiettare a tale ultimo orientamento che il potere discrezionale della P.A. circa l’utilità dell’interpellanza va ancorato al criterio obiettivo della convenienza, criterio che, tuttavia, deve rispettare precisi confini normativi, in quanto, diversamente, si determinerebbe l’esclusione della necessità di osservare le forme, i tempi ed i modi della gara informale, sconfinando nel puro arbitrio. Diversa è, poi, l’ipotesi in cui sia certa l’inesistenza di più ditte specializzate nel settore di intervento, poiché ad impossibilia nemo tenetur.

In linea del tutto teorica, inoltre, sarebbe possibile assegnare l’esecuzione di lavori complementari di somma urgenza alla medesima ditta che si è occupata delle lavorazioni principali, purché, ovviamente, non vengano superati, nel corso del medesimo anno solare, gli importi massimi fissati dalla legge, i lavori complementari non fossero prevedibili al momento dell’affidamento delle opere principali, ma si siano resi necessari ex post, e vi siano comprovate ragioni tecniche o di convenienza economica, quali l’uso di tecnologie innovative e l’impiego di macchinari speciali in possesso esclusivo dell’impresa che ha già eseguito i precedenti interventi ovvero la continuità e l’economicità della prestazione, tali da rendere incompatibile la partecipazione di altri concorrenti [53].

Per completezza di nozioni, si rileva che, nella elaborazione giurisdizionale, è pressoché uniforme l’orientamento secondo cui il prezzo delle lavorazioni da affidare a trattativa privata debba essere congruo. Affinchè il prezzo da pattuire con il contraente privato sia congruo, è richiesta una valutazione sul rapporto tra i costi ed i benefici derivanti alla P.A., che dimostri che l’importo finale dei lavori sia inferiore a quello praticato nel mercato ovvero contenuto nel prezzario unico regionale. Altra ipotesi in cui la condotta dell’Amministrazione può ritenersi legittima, senza dar luogo ad alcune forme di responsabilità, ricorre quando vi sia l’esigenza di ridurre, mediante la trattativa privata, l’importo della precedente procedura di gara ad evidenza pubblica non conclusa proprio a causa dell’eccessivo prezzo [54].

Va da sé, dunque, che le definizioni di eccezionalità, ovvero di evento straordinario fuori dal comune, di convenienza, come ritorno vantaggioso ed utile per la P.A., e di urgenza, quale fatto impellente, dipendono dalla varietà dei casi concreti, che, come tutti i fatti del mondo, non sono suscettibili di precisa descrizione, ma solo di essere ricompresi in categorie generali.

In tal senso, è compito degli enti appaltanti specificare, di volta in volta, l’avverarsi di quelle circostanze che, oltre a legittimare il ricorso alla trattativa privata in quanto conformi alle previsioni normative, ne consigliano l’uso.

L’amministrazione, pertanto, pur godendo di ampia discrezionalità in materia, è tenuta a muoversi, nella scelta del contraente privato, secondo il suo ragionevole e prudente apprezzamento.

9. Considerazioni finali.

A conclusione di questa disamina, occorre rilevare che se, da un lato, la gara informale può servire a garantire, sotto il profilo formale, e dinanzi agli occhi di tutti i cittadini, la correttezza e la trasparenza della trattativa, talvolta, dall’altro lato, può non soddisfare l’interesse effettivo della P.A., perché, non di rado, i ribassi d’asta presentati dai partecipanti sono del tutto irrilevanti, ben potendosi, invece, conseguire migliori livelli di convenienza per gli enti laddove questi potessero agire alla stessa stregua di un privato, che sceglie liberamente l’altro contraente con suo prudente apprezzamento e per il minor costo.

Quest’ultimo profilo, il politico, che ha l’obbligo di curare gli interessi della propria comunità che l’ha investito di tale munus, non ha certo omesso o trascurato di rilevarlo, ma, in questo caso, le esigenze di efficienza e di economicità dell’azione amministrativa debbono essere sacrificate a favore delle forme, la cui osservanza realizza un interesse superiore, cioè l’imparzialità dell’Amministrazione.

La nuova normativa ha, di certo, il merito di aver ricondotto la trattativa privata in Sicilia, almeno per l’affidamento dei lavori pubblici, alla sua originaria natura giuridica di procedimento residuale, da utilizzare solo nei casi espressamente previsti in cui non sia possibile, utile o conveniente per la P.A. il sistema degli incanti o, una volta esperito, questo risulti infruttuoso, differenziandosi così dalla configurazione previgente di modalità normale di scelta del contraente privato, coi soli limiti derivanti dall’importo massimo dei lavori da eseguirsi e dal rispetto della disciplina regolamentare di ciascun ente [55].

Al contrario, come è stato notato, il metodo del recepimento della legislazione nazionale in Sicilia con modifiche, integrazioni e sostituzioni senza alcun apprezzabile motivo, continua, di certo, a non essere il più indicato, poiché comporta per l’interprete notevoli difficoltà ed incertezze in ordine all’applicazione ed al coordinamento delle diverse disposizioni normative, tanto più quando l’intervento regionale è tardivo o poco tempestivo nel far propri i successivi adeguamenti della legge dello stato.

— *** —

[1] In particolare vengono ampliate dalla normativa nazionale le ipotesi di affidamento a trattativa privata, prevedendone il ricorso per quegli appalti di lavori di importo complessivo non superiore a 100.000 euro, senza alcuna limitazione casistica. Viene così a determinarsi una identità di disciplina con le previgenti disposizioni regionali previste dall’art. 12, comma 2, della L.R. n. 4/1996 e successive modifiche ed integrazioni, il cui testo, qui di seguito, si riporta: Art. 12, comma 2. – < E’ altresì consentito, l’affidamento a trattativa privata, mediante gara informale disciplinata dai regolamenti interni dell’ente appaltante, di lavori pubblici e di forniture di beni di importo complessivo non superiore a 100.000 Ecu …>.

[2] Si ricordano, fra gli altri, C.d.S., sez. VI, 8 luglio 1995, n. 703; Cons. Giust. Amm., 1 agosto 1994, n. 281.

[3] In tal senso, si veda la definizione data dalla Direttiva 89/440/CEE del Consiglio dell’U.E., in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, come recepita dall’art. 8, lettera d), del D.Lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, pubblicato sulla Gazz. Uff. 27 dicembre 1991, n. 302, S.O., secondo cui la trattativa privata è la procedura negoziata con cui l’amministrazione aggiudicatrice consulta le imprese di propria scelta e negozia con una o più di esse i termini del contratto.

[4] A tal proposito, Corte Cost., sentenze 11 ottobre 1985, n. 234 ed 11 maggio 1993, n. 333, in cui si sottolinea che, in attuazione del principio di imparzialità stabilito dall’art. 97 della Costituzione, la P.A. deve assicurare, attraverso la regolamentazione delle attività pubbliche, una ottimale funzionalità della propria organizzazione.

[5] Sul punto, A. Taberrini – I contratti dei Comuni – Problemi pratici e formulario (1983), terza edizione, 8°.

[6] Ai fini della tutela dell’interesse degli imprenditori a partecipare alle gare, si vedano C.d.S., Sez. V, sent. n. 454 del 22 marzo 1995 e Corte dei Conti, Sez. contr., det. n. 36 del 5 marzo 1997.

[7] A proposito della gara informale, quale rispetto delle regole prefissate, si esaminino C.d.S., Sez. V, sent. n. 937 del 20 agosto 1996 e C.d.S., sez. V, sent. n. 100 del 28 gennaio 1997.

[8] In tale direzione, TAR Lazio, sez. II, 11 aprile 1988, n. 564 e Cons. St., sez. V, 25 febbraio 1997, n. 192.

[9] TAR Veneto, sez. I, 5 giugno 1989, n. 452.

[10] Vedi, in ultimo, artt. 42, 48, 50 e 107 del D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 ed artt. 14, 16 e 17 del D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165. In tema di autonomie locali in Sicilia, si veda la L.R. 11 dicembre 1991, n. 48 e le successive modifiche ed integrazioni.

[11] Art. 2, comma 1, della L.R. 2 agosto 2002, n. 7, coordinato con il testo della legge 11 febbraio 1994, n. 109.

[12] Art. 2, comma 2, lettera a), della L.R. 2 agosto 2002, n. 7, coordinato con il testo della legge 11 febbraio 1994, n. 109.

[13] Sul punto, si veda l’art. 41 del regolamento di contabilità di stato, approvato con Regio Decreto 23 maggio 1924, n. 827. Vengono abrogate le ipotesi di affidamento a trattativa privata, con o senza gara, previste dal D.Lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, come recepito dall’art. 36 della L.R. 29 aprile 1985, n. 21 e successive modifiche ed integrazioni.

[14] Art. 24, comma 1, lettera b), della L.R. 2 agosto 2002, n. 7, coordinato con il testo della legge 11 febbraio 1994, n. 109.

[15] L’affidamento, mediante trattativa privata, degli appalti di cui al comma 1, lettera c), dell’art. 24 della L. 11 febbraio 1994, n. 109, nel testo non applicabile in Sicilia perché modificato solo dal recente collegato alla legge di bilancio, Legge 1 agosto 2002, n. 166, deve avvenire con gara informale secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in base al nuovo comma 8 bis dell’art. 21 della medesima legge, e non già col sistema del massimo ribasso, con l’obbligo di invitare almeno quindici concorrenti, ove l’importo stimato dei lavori sia superiore ai 40.000 euro, se sussistano in tale numero soggetti qualificati. Nel caso in cui l’importo stimato dei lavori sia inferiore a tale suddetta soglia, le stazioni appaltanti, previa verifica dei relativi requisiti ed indicazione di precisa motivazione, possono procedere con l’affidamento a favore di soggetti, singoli o raggruppati, di propria fiducia. Viene, altresì, introdotto, in seno all’art. 24, il comma 7-bis, che disciplina l’affidamento di lavori complementari a quelli di restauro e manutenzione di beni mobili e delle superficie decorate di beni architettonici sottoposte alle disposizioni di tutela del D.Lgs. 29 ottobre 1999, n. 490, a cui si rinvia.

[16] In particolare, art. 9, comma 1, lettera a), e comma 2, lettera a), del D.Lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, ovvero nei casi di offerte irregolari od inaccettabili per mancanza dei requisiti richiesti in una precedente procedura di aggiudicazione col sistema degli incanti o in caso di mancanza di offerte o di offerte appropriate.

[17] A tal proposito, Corte dei Conti, Sez. Contr., det. n. 90 del 6 ottobre 1994 e C.d.S., Sez. IV, sent. n. 29 del 24 gennaio 1995.

[18] Art. 24, commi 4 e 7, della L.R. 2 agosto 2002, n. 7, come coordinata con il testo della L. 11 febbraio 1994, n. 109.

[19] Art. 24, comma 1, della L.R. 2 agosto 2002, n. 7, come coordinata con il testo della L. 11 febbraio 1994, n. 109.

[20] Sulla necessità della motivazione, è possibile consultare Corte dei Conti, Sez. Contr., det. n. 80 del 17 maggio 1993 e Corte dei Conti, Sez. Contr. Sic., sent. n. 23 del 12 dicembre 2000.

[21] In relazione all’esercizio del diritto di accesso, che non può essere negato ai soggetti legittimati, anche in un’ottica di partecipazione al procedimento amministrativo, si veda T.A.R. Palermo, 29 luglio 1996, n. 1114.

[22] Sulla questione, si esamini il C.d.S., sez. VI, 16 dicembre 1998, n. 1683, che ha configurato la possibilità del diritto di accesso ai documenti in capo ai soggetti titolari di interessi collettivi e diffusi.

[23] Vedi G.U.R.S. – Parte I, n. 38 del 16 agosto 2002, pag. 2 e segg.

[24] In parte, art. 17 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, che prescrive il possesso dei requisiti di ordine generale per la qualificazione, espressamente applicabile in Sicilia per effetto del recepimento attuato dall’art. 1, lettera c), della L.R. 2 agosto 2002, n. 7.

[25] A favore dell’esclusione della necessità di interpellare più ditte per procedere a trattativa privata, si veda Corte dei Conti, Sez. Giur. Sic., sent. n. 22 del 5 marzo 1988.

[26] Sulla necessità di motivazione del provvedimento, si veda Corte dei Conti, Sez. Contr., det n. 26 del 2 marzo 1993.

[27] Sul punto, si veda l’art. 7 bis, comma 1, della L.R. 2 agosto 2002, n. 7, come coordinata con il testo della L. 11 febbraio 1994, n. 109.

[28] Vedi l’art. 7 della L.R. 2 agosto 2002, n. 7, come coordinata con il testo della L. 11 febbraio 1994, n. 109.

[29] Art. 17, comma 3, della L.R. 2 agosto 2002, n. 7, come coordinata con il testo della L. 11 febbraio 1994, n. 109.

[30] La previsione è inserita nell’art. 106 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554.

[31] Riguardo alle forme del contratto, si esaminino Cass. Civ., Sez. I, sent. n. 4192 del 12 aprile 1995, C.d.S., Sez. IV, sent. n. 41 del 9 gennaio 1996, Cass. Civ., Sez. U., sent. n. 4284 del 22 luglio 1982, Cass. Civ., Sez. I, sent. 696 del 24 gennaio 1998 e Corte dei Conti, Sez. Contr., det. n. 51 del 4 aprile 1995.

[32] Art. 56 della L. n. 142/1990, come recepita in Sicilia con L.R. 11 dicembre 1991, n. 48 e successive modifiche ed integrazioni.

[33] Art. 29, commi 5 e 6, della L.R. 2 agosto 2002, n. 7, come coordinata con il testo della L. 11 febbraio 1994, n. 109.

[34] Speciali misure di sicurezza, in Corte dei Conti, Sez. Contr., det. n. 109 del 25 luglio 1996.

[35] Vedi, a tal fine, la procedura prevista dall’art. 76 del Regio Decreto 23 maggio 1924, n. 827.

[36] Art. 30, comma 1 bis, della L.R. 2 agosto 2002, n. 7, come coordinata con il testo della L. 11 febbraio 1994, n. 109.

[37] Art. 77 del Regio Decreto 23 maggio 1924, n. 827.

[38] Vedi art. 76, numero 4, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554.

[39] Art. 21 bis, numero 1, della L.R. 2 agosto 2002, n. 7, come coordinata con il testo della L. 11 febbraio 1994, n. 109.

[40] Tale circostanza si deduce dal tenore letterale del citato art. 21 bis, numero 2, della L.R. 2 agosto 2002, n. 7, come coordinata con il testo della L. 11 febbraio 1994, n. 109, laddove è previsto che il verbale diviene definitivo col solo decorso dei termini di pubblicazione senza rilievi o contestazioni di sorta.

[41] Previsione introdotta dall’art. 4, comma 17, della L.R. 2 agosto 2002, n. 7, come coordinata con il testo della L. 11 febbraio 1994, n. 109.

[42] Art. 4, comma 4, lettera b) e lettera f), numero 1, della L.R. 2 agosto 2002, n. 7, come coordinata con il testo della L. 11 febbraio 1994, n. 109.

[43] Art. 18 bis della L.R. 2 agosto 2002, n. 7, come coordinata con il testo della L. 11 febbraio 1994, n. 109.

[44] Sul punto, a proposito dell’invariabilità del prezzo dell’opera, è possibile consultare Corte dei Conti, Sez. Contr., det. n. 1605 del 5 dicembre 1985.

[45] Su quest’aspetto, il riferimento è all’art. 22 della L.R. 2 agosto 2002, n. 7, come coordinata con il testo della L. 11 febbraio 1994, n. 109.

[46] Questa facoltà è contemplata dall’art. 7 ter, commi 6 ed 8, della L.R. 2 agosto 2002, n. 7, come coordinata con il testo della L. 11 febbraio 1994, n. 109.

[47] Per l’elemento dell’eccezionalità, cfr., C.d.S., Sez. V, sent. n. 1312 del 18 settembre 1998.

[48] Sulla configurabilità delle circostanze eccezionali, si vedano Corte dei Conti, Sez. Contr., det. n. 82 del 18 luglio 1991 e Corte dei Conti, Sez. Contr., sent. n. 1209 del 26 novembre 1981.

[49] A tal proposito, vedi C.d.S., Sez. V, sent. n. 1257 del 4 novembre 1994 e Corte dei Conti, Sez. Contr., det. n. 33 del 17 marzo 1993.

[50] La giurisprudenza ha reputato l’urgenza uno dei connotati tipici per ricorrere alla trattativa privata in ipotesi di rischio di perdita di finanziamenti, in Cons. di Stato, Sez. V, 2/9/1993, n. 846. Si vedano pure al riguardo, Corte dei Conti Sez. Contr., 26/3/1992, n. 25; Corte dei Conti, Sez. Giur. Sicilia, 5/3/1998, n. 22; T.A.R. Puglia, Bari, 21/6/94, n. 1060.

[51] C.d.S., Sez. II, sent. n. 719 del 13 luglio 1988.

[52] Corte dei Conti, Sez. Giur. Sic., sent. n. 22 del 5 marzo 1988.

[53] Corte dei Conti, Sez. Contr., det. n. 18 del 10 marzo 1992.

[54] Si vedano, C.d.S., Sez. IV, 16/1/1980, n. 1213 e Corte dei Conti, Sez. III, 27/04/2000, n. 143.

[55] E’ bene sottolineare, tuttavia, che questa funzione residuale, con la nuova dizione dell’art. 24 della L. 11 febbraio 1994, n. 109, nel testo coordinato con le modifiche ad essa apportate dalla L. 1 agosto 2002, n. 166, viene a cadere, lasciando il posto ad una maggiore possibilità di utilizzo della trattativa privata, con l’estensione del ricorso ad ipotesi non espressamente indicate, purché l’importo dei lavori da affidare sia inferiore a 100.000 euro.

Note

L'articolo La trattativa privata per l’affidamento dei lavori pubblici in Sicilia proviene da Giustamm.

L’ordinanza in commento, inserendosi nel recente dibattito in tema di mezzi istruttori di cui può disporre il Giudice amministrativo a seguito del novellato art. 44 R.D. 26 giugno 1924, n. 1054 (così come modificato dagli artt. 1, comma 2, e 16 Legge 21 luglio 2000, n. 205), conferma il più recente orientamento giurisprudenziale favorevole alla ammissibilità dell’accertamento tecnico preventivo nel processo amministrativo (T.A.R. Sicilia – Palermo, sez. II – decreto presidenziale 2 febbraio 2002, n. 97, in questa Rivista n. 2/2002; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 19 febbraio 2000, n. 137); orientamento, peraltro, già anticipato, prima della riforma del processo amministrativo ed in materia di giurisdizione esclusiva, da T.A.R. Toscana, sez. I, ord. 20 dicembre 1996.

La controversia sottoposta all’esame del Tribunale pesarese prendeva le mosse da un procedimento di esecuzione di un’ordinanza amministrativa di rilascio di immobile comunale appartenente a patrimonio indisponibile (maneggio) ed adottata ai sensi degli art. 823 e 828 del Codice civile, ovvero nell’esercizio dei poteri di autotutela amministrativa.

Il ricorrente, in pendenza del procedimento amministrativo di esecuzione del provvedimento di sgombero, adiva l’Autorità Giudiziaria Ordinaria chiedendo la nomina di un consulente tecnico in funzione di accertamento preventivo ex art. 696 c.p.c., al fine di far verificare, nelle more della instaurazione del giudizio di merito, “lo stato del maneggio, la qualità e la condizione delle cose mobili ed immobili in esso costruite e/o contenute, prima che esse vengano arbitrariamente rimosse e distrutte”.

In ordine alla pretesa azionata, il ricorrente specificava che avrebbe dovuto “promuovere giudizio risarcitorio … per ottenere il ristoro degli ingenti danni provocati dall’Amministrazione comunale con il comportamento assunto nel corso dell’accesso del 10.07.2002 e con le imminenti iniziative preannunciate”.

La pronuncia declinatoria della giurisdizione è scandita dai seguenti passaggi:

a) tra l’accertamento tecnico preventivo e la pretesa (azionata o azionanda) a cautela della quale si chiede l’anticipazione istruttoria deve necessariamente sussistere una stretta corrispondenza e consequenzialità (principio della strumentalità del cautelare);

b) come corollario, tale procedimento può essere disposto soltanto dal Giudice che ha giurisdizione e competenza a decidere sulla domanda azionata o azionanda, non potendo comportare alcuna deroga alle regole di riparto legislativamente stabilite (Cass. sez. un. 25 marzo 1988, n. 2580; 12 marzo 1986, n. 1664);

c) si impone, pertanto, un’indagine volta ad accertare, nel caso di specie, quale sia la pretesa (il petitum) a cautela della quale il ricorrente intende esperire l’accertamento tecnico preventivo ex art. 696 c.p.c.;

d) sulla scorta della stessa prospettazione del ricorrente, il petitum consiste nel risarcimento dei danni derivanti dalla esecuzione della Ordinanza amministrativa di sgombero dell’immobile;

e) ai sensi del novellato art. 7, comma 3, Legge 1034/1971 ed atteso che si verte in ipotesi di supposto cattivo esercizio del potere amministrativo (e non già di carenza di potere in astratto o in concreto), la giurisdizione sulla prospettata domanda di merito è certamente del Giudice amministrativo;

f) ne consegue la declinatoria a favore della stessa A.G.A. per l’istanza di accertamento preventivo ex art. 696 c.p.c., ritenuto che tale Giudice “ben possa … pronunciare in tema di accertamenti tecnici preventivi (così anche T.A.R. Palermo 2.2.02, n. 97) in forza dell’art. 1 della L. 205/2000”.

Quest’ultima affermazione è pienamente condivisibile.

Parte della dottrina sostiene l’inammissibilità dell’accertamento tecnico preventivo nel processo amministrativo, ritenendo tale soluzione imposta dalla assenza di una espressa disciplina processuale dell’istituto e comunque dal dato letterale delle norme, nelle quali si fa menzione soltanto di “consulenza tecnica” (art. 44, commi 1 e 3, R.D. 26 giugno 1924, n. 1054 e art. 35, comma 3, D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80) e di “mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile” (art. 35, comma 3, D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80): poiché l’accertamento tecnico preventivo non è né consulenza tecnica, né propriamente mezzo di prova, esso non troverebbe spazio nel processo amministrativo.

Sussistono, peraltro, non trascurabili argomenti per affermare il contrario.

La negazione dell’accertamento tecnico preventivo nel processo amministrativo esporrebbe le norme citate alle medesime obiezioni di incostituzionalità già sollevate in relazione all’art. 19 L. TAR ed all’art. 44 T.U. Cons. Stato prima della riforma del processo amministrativo (Cons. Stato, sez. IV – ord. 17 aprile 2000, n. 2292 e ord. 10 febbraio 2000, n. 715), per contrasto con gli artt. 3, 24 e 113 della Costituzione.

Invero, l’accertamento tecnico preventivo da una parte è mezzo istruttorio, ma dall’altra condivide altresì una natura ed una funzione cautelare (non a caso il codice di procedura civile riserva all’istituto un’apposita sezione nell’ambito dei procedimenti cautelari), sì che la sua ammissibilità si impone alla luce del carattere essenziale della tutela cautelare e della sua strumentalità rispetto al diritto di difesa, nella particolare espressione del diritto alla prova (art. 24 Cost.) ed al principio di effettività della tutela giurisdizionale (artt. 113 Cost.) (Corte cost. 284/1974; 227/1975; 190/1985; 253/1994; 249/1996).

Si consideri, inoltre, che a fronte di una reale e concreta esigenza di anticipazione istruttoria, l’interessato non avrebbe, come nel caso di specie che qui si commenta, altra possibilità di tutela giurisdizionale, non potendo adire il Giudice Ordinario sprovvisto di giurisdizione: sicché sarebbe assai arduo, anche nell’ottica di una rivalutazione dell’interesse legittimo come posizione soggettiva sostanziale, tollerare cotale palese ed ingiustificata disparità di trattamento tra titolari di rapporti destinati alla cognizione di diverse giurisdizioni (art. 3 Cost.).

Pare pertanto doversi necessariamente accedere ad una interpretazione evolutiva ed analogica in linea con il dettato costituzionale.

Peraltro, anche sulla base di un criterio di interpretazione letterale, se per definizione la consulenza tecnica non è mezzo di prova ma mero strumento di eterointegrazione della conoscenza specialistica del giudice, è altrettanto vero che in concreto tale distinzione si attenua laddove il consulente operi come percipiente (accertatore dei fatti) e non già come deducente (valutatore dei fatti) (così, per Cass. civ. 19 aprile 1988, n. 3064 la consulenza tecnica può costituire, in taluni casi, mezzo di prova); e ciò vale, in particolare, nel processo amministrativo, connotato da un sistema istruttorio dispositivo con metodo acquisitivo.

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Documenti correlati:

TAR SICILIA-PALERMO, SEZ. II – Decreto presidenziale 2 febbraio 2002 n. 97

TAR EMILIA ROMAGNA-BOLOGNA, SEZ. I – Sentenza 2 febbraio 2000 n. 86

V. anche TRIBUNALE DI PESARO – Ordinanza 27 agosto 2002 n. 1740

Note

L'articolo Sulla ammissibilità dell’accertamento tecnico preventivo nel processo amministrativo proviene da Giustamm.

1.- La situazione anteriore alla pronuncia della Corte Costituzionale n. 177/1995.

Sino alla pronuncia della Corte Costituzionale del 17 maggio 1995, n. 177, il sistema di giustizia amministrativa presentava notevoli lacune sotto il profilo della tutela dei terzi pregiudicati da sentenza che, seppur resa inter alios, dispiegava comunque i suoi effetti mediati nei confronti di soggetti che non avevano partecipato al processo e che, per giunta, non erano stati messi in grado di intervenire (controinteressati pretermessi o sopravvenuti). La rigidità dell’ordinamento processuale, che non prevedeva l’istituto dell’opposizione di terzo, ignorava coloro che, per fatti sopravvenuti al processo, acquisivano un interesse qualificato alla conservazione del provvedimento impugnato.

La giurisprudenza, dal canto suo, non apportava adeguato sostegno alla tutela dei soggetti pregiudicati dalle sentenze, escludendo l’applicazione analogica dell’istituto dell’opposizione di terzo al processo amministrativo.

La decisione del Consiglio di Stato n. 447/1994 costituiva una prima timida pronuncia in favore del soggetto leso da sentenza del giudice amministrativo, in quanto prevedeva la facoltà, per colui che non era stato parte nel processo di primo grado, di impugnare la sentenza, fonte della lesione subita, di fronte al Consiglio di Stato.

Non potendo avvalersi dell’opposizione di terzo, la pronuncia menzionata faceva riferimento all’art. 24 Cost. che esclude la possibilità per una sentenza di arrecar pregiudizio a colui che non ha potuto difendersi nel corso del processo. In tal modo, però, si sarebbe verificato un ingiustificato diniego di tutela per tutti coloro che non avevano avuto conoscenza del processo e della conseguente sentenza prima del suo passaggio in giudicato; inoltre, come noto, l’appello non permette di allargare il thema decidendum, essendo diretto piuttosto al riesame della pretesa fatta valere sulla base dei motivi addotti in primo grado (divieto di jus novorum).

Del pari privo di pregio risultava il rilievo di carattere formale secondo cui, in base all’art. 2909 c.c., la sentenza passata in giudicato tra le parti non può dispiegare i suoi effetti negativi per i terzi. La sentenza di annullamento del giudice amministrativo, infatti, colpisce provvedimenti che, per loro intrinseca natura, possono costituire il presupposto per altri atti conseguenti i quali incidono sulla sfera giuridica di una moltitudine di soggetti. Il venir meno dell’atto a monte potrebbe far crollare l’intera architettura su cui si fonda un provvedimento in favore di un terzo.

Le soluzioni paventate dalla giurisprudenza, dunque, non apparivano risolutive del problema, ma lasciavano aperto un profondo vulnus nell’ordinamento processuale amministrativo; d’altro canto, non si poteva nemmeno pretendere che fosse il giudice amministrativo ad introdurre nel processo il rimedio dell’opposizione di terzo, stante il principio di tassatività delle impugnazioni.

2.- L’innesto dell’opposizione di terzo nel processo amministrativo; in particolare, i soggetti legittimati.

Come sopra ricordato, a seguito della sentenza additiva della Corte Costituzionale, 17 maggio 1995 n. 177, ha fatto il suo ingresso nel sistema di giustizia amministrativa l’istituto dell’opposizione di terzo, fondamentale strumento di tutela a vantaggio di quanti, pur non partecipando al processo, siano comunque interessati alla conservazione od eliminazione dell’atto impugnato.

La Consulta, pronunciandosi sull’ordinanza del Consiglio di Stato del 4 giugno 1993, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 28 e 36 l. TAR per l’omessa previsione dell’esperibilità, in favore del terzo, di un mezzo di impugnazione eguale a quello previsto e disciplinato dall’art. 404, co.1, c.p.c. (opposizione di terzo ordinaria), contro le decisioni di TAR e Consiglio di Stato. Il contrasto del sistema con il principio di eguaglianza e il diritto alla tutela giurisdizionale era del tutto evidente, in quanto mancava la possibilità per il terzo di far valere le proprie ragioni allo scopo di rimuovere il pregiudizio derivante dal giudicato che aveva prodotto una situazione incompatibile con la sua.

A seguito dell’importante pronuncia del Giudice delle leggi, la giurisprudenza amministrativa ha cominciato la sua opera di “adattamento” dell’istituto in parola, smussando le convessità poco compatibili con il processo amministrativo e tentando di adattare un rimedio nato in un determinato contesto processuale ad un sistema, quello della giustizia amministrativa, ben diverso sotto molteplici aspetti. L’operazione si è presentata da subito di non facile fattura.

Tra le prime pronunce applicative del rimedio in esame si annovera la sentenza n. 655/1996 del Consiglio di Stato in cui viene espressamente previsto che soggetti estranei al giudizio possano acquisire situazioni soggettive di vantaggio dal provvedimento impugnato dal ricorrente e per ottenere adeguata tutela devono avvalersi dell’opposizione di terzo.

La stessa sentenza individua tre categorie di soggetti legittimati ad esperire il rimedio testé citato a seguito di sentenza passata in giudicato o comunque esecutiva: “a) gli aventi causa cui la situazione giuridica controversa è stata trasferita in pendenza del processo (art.111 c.p.c.) o dopo la formazione del giudicato (art. 2909 c.c.) nei cui confronti opera l’inefficacia diretta del giudicato; b) i titolari di situazioni giuridiche incise da atti indivisibili, nei cui confronti opera l’efficacia riflessa del giudicato; c) i terzi titolari di situazioni giuridiche autonome ed incompatibili con quella formante oggetto del giudicato, che non è loro opponibile”.

A queste categorie individuate da una delle prime pronunce sul tema, va aggiunta anche la figura del controinteressato sopravvenuto, ossia di colui che diviene titolare di una posizione sostanziale incompatibile con quella fatta valere dal ricorrente solo in epoca successiva all’introduzione del giudizio, per effetto di nuovi provvedimenti adottati dall’amministrazione, conseguenti all’atto originariamente impugnato.

Il controinteressato sopravvenuto non costituisce parte necessaria al momento dell’instaurazione del processo ragion per cui il ricorrente non avrà l’onere di raggiungerlo con le sue notifiche per integrare il contraddittorio, ciononostante tale figura ben potrà avvalersi del rimedio dell’opposizione di terzo e dell’appello, pur non avendo partecipato al processo di primo grado, per veder tutelate le proprie situazioni giuridiche soggettive (sulla figura del controinteressato sopravvenuto v. sent. Cons. St. n. 5092/2000).

Occorre non trascurare i terzi che, pur non essendo reputati controinteressati in senso tecnico dalla giurisprudenza, hanno comunque interesse alla conservazione del provvedimento essendo titolari di una posizione giuridica opposta a quella del ricorrente.

La categoria è alquanto eterogenea e residuale in quanto comprende i c.d. controinteressati occulti, cioè non contemplati dall’atto, i soggetti titolari di una posizione di vantaggio determinata da un atto normativo o provvedimento generale impugnato dal ricorrente, i soggetti interessati al mantenimento di un provvedimento a contenuto negativo. Tutti questi soggetti, portatori di un autonomo assetto di interessi contrastante (rectius incompatibile) con quello fatto valere dal ricorrente, non sono considerati parti necessarie e, di conseguenza, non ricevono notifiche, ma sono legittimati ad esperire l’opposizione di terzo.

3.- Peculiarità del sistema e problemi applicativi.

La Consulta attraverso la più volte citata sentenza n. 177/1995 ha operato un rinvio recettizio alle norme del c.p.c., inoculando, si conceda la similitudine clinica, un vaccino (opposizione di terzo) su di un soggetto malato (processo amministrativo) poco compatibile con le componenti peculiari del prezioso antidoto, creando in tal modo una serie di problemi cui la giurisprudenza sta rispondendo in maniera tutt’altro che esaustiva e convincente invocando a più riprese l’intervento del medico (legislatore).

Ebbene, ad una prima analisi l’istituto in esame sembrerebbe essersi spogliato di uno dei fondamentali requisiti che lo caratterizzano nel processo civile per adeguarsi ad un processo ben diverso. Il terzo legittimato, infatti, in ambito processual-civilistico dovrà far valere un diritto autonomo, non soggetto quindi agli effetti di una gestione processuale condotta da altri (è tale quando potrà opporre la exceptio rei inter alios iudicatae), ma anche incompatibile con quello riconosciuto nella pronuncia che si oppone. Il nesso di incompatibilità tra due diritti sorge quando ciascuno di essi nega l’esistenza o il contenuto dell’altro, poiché nella realtà uno di essi prevale e l’altro soccombe (regola della prevalenza).

La prevalenza del diritto autonomo costituisce dunque requisito peculiare dell’opposizione di terzo nel processo civile, mentre ciò non è riscontrabile in quello amministrativo, ove non vigono regole specifiche sulla prevalenza non tra situazioni giuridiche soggettive, ma tra atti procedimentali.

Le antinomie tra procedimenti collegati si risolvono tramite il ricorso ai principi generali del procedimento amministrativo, in cui il principio di non contraddizione opera in relazione ai nessi di connessione tra atti e procedimenti. Qualora si determini un’incompatibilità tra situazioni giuridiche autonome nel giudizio impugnatorio, non si potrebbe ricorrere alla regola della prevalenza, poiché la tutela del terzo pregiudicato dalla sentenza, che accerta la sola situazione giuridica altrui incompatibile, consiste nel potere impugnatorio di sottoporre a controllo giudiziale la sentenza medesima, non per far valere una prevalenza del proprio sull’altrui diritto che le norme sostanziali non garantiscono, ma per denunciare la giustizia intrinseca della sentenza ed ottenerne l’eliminazione. Invero, la situazione giuridica autonoma del terzo, in assenza di regole sulla prevalenza, opera alla stregua di requisito di legittimazione del terzo.

Ulteriore quaestio è rappresentata dall’individuazione del giudice competente a conoscere dell’opposizione di terzo. Se nel processo civile non vi sono dubbi, il giudice competente è sempre lo stesso che ha pronunciato la sentenza ed il processo si svolge secondo le forme prescritte per il procedimento davanti a lui (art. 405, co.1, c.p.c.), nel processo amministrativo le cose cambiano. Nessun problema quando la sentenza opposta sia passata in giudicato, né quando, pur in mancanza di tale evento, la sentenza opposta provenga dal Consiglio di Stato, in questi casi infatti, l’ordinamento amministrativo accetta la norma processual-civilistica.

Maggiori problemi sorgono quando la sentenza opposta provenga dal TAR e non sia ancora passata in giudicato.

Ai sensi degli artt. 28 e 30 l. TAR il Consiglio di Stato conosce di tutte le impugnazioni delle sentenze, non passate in giudicato, emesse dal TAR, ma un tale principio mal si concilia con la chiara lettera dell’art. 405 c.p.c., comportando piuttosto una deroga alla regola generale per cui l’opposizione di sentenza del TAR ancora appellabile va presentata al Consiglio di Stato (in tal senso, CGA n. 196/1996; Cons. St. n. 263/1998). A ciò segue la considerazione che la decisione pronunciata dal Consiglio di Stato sull’opposizione di terzo riguardante sentenza di primo grado non ancora passata in giudicato, oltre a non essere assoggettabile a ricorso per cassazione in quanto estranea a questioni di giurisdizione, escluderebbe la possibilità di appello in violazione del principio del doppio grado di giurisdizione.

Il terzo, infatti, venuto a conoscenza di una sentenza del TAR pregiudizievole, ma ancora appellabile, potrebbe esperire opposizione di terzo solo al Consiglio di Stato, vedendosi in tal modo precludere la possibilità di impugnare eventualmente la sentenza del Supremo Consesso amministrativo in cui risultasse soccombente. Qualora, invece, la sentenza del giudice di secondo grado abbia dichiarato inammissibile o improcedibile l’appello ovvero l’opposizione sia rivolta contro un capo della sentenza di prime cure non impugnato dalle parti, ci si chiede quale sia il giudice competente a conoscere dell’opposizione di terzo. In tali casi l’orientamento maggiormente condivisibile e coerente sembrerebbe quello proposto dalla giurisprudenza civile secondo la quale sarebbe competente in questi casi il giudice di primo grado (Cass. n. 1727/1972; Cass. n. 4028/ 1976).

Alla questione della competenza è strettamente legato quello del concorso tra impugnazioni, in particolare tra appello ed opposizione di terzo.

Non di rado, infatti, di fronte a sentenza di primo grado non ancora passata in giudicato, vengono esperiti entrambi i rimedi dell’appello e dell’opposizione di terzo, creando in tal modo un concorso tra impugnazioni che la giurisprudenza amministrativa ha cercato di risolvere fin da subito avvalendosi anche della ultradecennale esperienza civilistica in materia. Quest’ultima offre una serie di soluzioni tra loro assolutamente alternative e divergenti, ma non per questo intrasferibili nel processo amministrativo.

Secondo una corrente di pensiero, il termine per proporre opposizione e lo stesso procedimento andrebbero sospesi ex art. 295 c.p.c. fino alla comunicazione della sentenza che chiude il processo sull’altra impugnazione. Qualora tale soluzione non dovesse soddisfare si potrebbe abbracciare un’altra tesi secondo cui, stante la pendenza di più cause di fronte allo stesso giudice, si potrebbe operare una riunione delle impugnazioni ex art. 335 c.p.c. Invero, c’è anche chi ritiene che ogni processo debba fare il suo corso, almeno fino a quando l’opposizione dovesse venir accolta, momento in cui dovrebbe cadere l’impugnazione proposta tra le parti e viceversa.

Non ha dubbi, invece, il TAR Molise che, con la pronuncia n. 153/1997, afferma la necessaria prevalenza dell’appello sull’opposizione di terzo in ragione della portata assorbente che possiede il giudizio d’appello destinato a sostituire la decisione di primo grado.

Procedendo con ordine, occorre rilevare che, in presenza di una sentenza del TAR, il terzo da essa pregiudicato potrebbe:

a) esperire direttamente l’appello (Cons. St., Ad. Plen., n. 2/1996), qualora venisse a conoscenza della pronuncia in tempo utile, prima cioè che sia passata in giudicato. Come ricordato, però, l’appello è limitato dal divieto del jus novorum e colui che non ha partecipato al processo di primo grado incontrerebbe notevoli difficoltà a difendersi ragion per cui deve prospettarsi una deroga al suddetto principio proprio per permettere al terzo di ottenere una tutela adeguata ed effettiva;

b) entrare nel processo di secondo grado attraverso un intervento principale, ma ciò non è ammesso dal sistema giustiziale amministrativo, che contempla la sola forma di intervento adesivo, non esaustiva delle esigenze del terzo pregiudicato. Si dovrebbe allora azzardare un’interpretazione estensiva del richiamo alle norme del c.p.c. operato dalla Corte Costituzionale per l’ingresso dell’opposizione di terzo, facendo riferimento all’art. 344 c.p.c., che legittima all’intervento nel processo di appello solamente colui che potrebbe esperire opposizione di terzo, in ragione di tale norma l’opponente potrebbe presentare un intervento principale piuttosto del rimedio ex art. 404 c.p.c.; si potrebbe, quindi, optare per una conformazione al modello processualcivilistico dell’intervento in appello nel processo amministrativo.

Un cambiamento di connotati che permetterebbe al terzo pregiudicato di intervenire in appello proponendo una domanda avente ad oggetto un diritto in contrasto con le parti senza dover ricorrere all’opposizione di terzo. Inoltre, si rammenti che, per costante giurisprudenza (da ultimo Cons. St. n. 391/2002), l’intervento dinanzi al Consiglio di Stato potrà avvenire senza l’onere di osservanza di termini di decadenza, eccetto quello del passaggio in giudicato della decisione.

c) Proporre opposizione di terzo, con il rischio di concorso tra impugnazioni non ancora risolto in modo univoco dalla giurisprudenza e di non ottenere tutela di fronte al Consiglio di Stato, rimanendo infine senza più cartucce a disposizione.

Ultimo ma non per importanza è l’annoso problema riguardante i termini per la presentazione dell’opposizione di terzo.

Come è noto, il codice di procedura civile non prevede alcun termine per l’opposizione di terzo ordinaria, inquadrandola tra i rimedi impugnatori straordinari, cioè esperibili anche nei confronti di sentenze passate in giudicato, in ragione della particolare natura del mezzo stesso diretto a tutelare i terzi in qualsiasi momento. In teoria, dunque, lo stesso principio potrebbe essere esteso anche al processo amministrativo.

Non sembra di questo avviso la giurisprudenza amministrativa che, unanimamente, ha affermato l’inammissibilità dell’opposizione di terzo proposta oltre il termine decadenziale.

Il generale processo amministrativo di legittimità è soggetto a rigidi termini di decadenza per l’impugnazione dei provvedimenti che si assumono viziati, ragion per cui il giudice amministrativo ha inteso tutelare la certezza dei rapporti tra amministrazione ed amministrati escludendo la possibilità di esercitare dopo lungo tempo l’opposizione di terzo volta ad alterare l’assetto di interessi nel frattempo formatosi. L’esigenza espressa dalla giurisprudenza (tra le più significative Cons. St. n. 1128/1998; Cons. St. n. 773/1999; CGA n. 82/2001) è senza dubbio meritevole di riflessione poiché se da una parte è necessario tutelare il terzo pregiudicato dall’altra non si può tener “appeso ad un filo” il beneficiario della sentenza svincolando da limiti temporali l’impugnazione.

Il dies a quo per proporre ricorso in opposizione di terzo decorrerebbe, secondo la costante giurisprudenza, dal momento in cui l’opponente abbia avuto conoscenza legale o comunque piena della sentenza lesiva del suo interesse. Il terzo, venuto a conoscenza della sentenza lesiva della sua sfera di interessi, ha sessanta giorni di tempo per proporre il rimedio dell’opposizione di terzo, altrimenti è da considerarsi decaduto.

Occorre far presente comunque che a seguito di sentenza passata in giudicato, l’amministrazione è tenuta a conformarsi ad essa ponendo in essere una serie di atti che necessariamente mutano la situazione preesistente. Tale cambiamento sicuramente apporta effetti immediati sulla sfera giuridica del terzo, il quale, avendone diretta conoscenza, potrà avvalersi dell’azione di legittimità avverso i nuovi provvedimenti posti in essere evitando in tal modo di esperire un opposizione di terzo probabilmente inammissibile. Invero, in quest’ultimo caso il pregiudizio sorge dalla successiva rinnovazione del procedimento amministrativo di cui la sentenza costituisce impulso iniziale, ragion per cui il terzo ben potrà impugnare il provvedimento finale per vedere tutelato il proprio assetto di interessi. In tal modo si evitano tutte le problematiche sopra esposte e si ottiene la partecipazione al processo da parte di chi precedentemente era terzo.

Nel caso in cui l’annullamento stesso dell’atto da parte del giudice amministrativo comporti un pregiudizio per il terzo non si rinviene altro rimedio se non l’opposizione di terzo, ma in questa ipotesi si presume che il controinteressato venga posto al corrente della situazione vista l’incidenza che la sentenza produce nei suoi confronti.

4.- Considerazioni conclusive.

La dottrina più avvertita (Travi) ha espresso molteplici dubbi sull’effettiva funzione “curativa” del vaccino-opposizione di terzo inoculato in un modello processuale che mostra il fianco a notevoli limiti. L’introduzione dell’opposizione di terzo è senz’altro una conquista per il sistema di giustizia amministrativa, ma non certo una panacea per tutti i mali, occorre infatti un intervento del legislatore per regolare in maniera univoca l’istituto.

Con la l. 205/2000, poi, il legislatore ha perduto un’occasione per modificare l’art. 21 l. TAR e il sistema di integrazione del contraddittorio in maniera più confacente alle esigenze di giustizia dei terzi. Il processo instaurato tra tutti i possibili interessati escluderebbe l’insorgenza di problemi inerenti i termini di impugnazione, il giudice competente all’opposizione di terzo e via discorrendo, adeguando il sistema al cittadino.

L’intervento adesivo, inoltre, non permette ai terzi, portatori di interessi autonomi e incompatibili con quelli delle parti, di far valere le proprie posizioni come altrimenti potrebbero fare attraverso il modello dell’intervento principale, escluso dal regime processuale amministrativo poiché reo di allargare troppo i limiti oggettivi della controversia e di permettere all’interveniente di eludere i rigidi termini di decadenza dell’impugnazione imposti dal processo di legittimità attraverso la proposizione di una domanda nuova; forse che non sarebbe meglio allargare subito il contraddittorio piuttosto che attendere l’opposizione di terzo in un momento successivo con problemi maggiori per tutti ?

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Documenti correlati:

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 13 maggio 2002 n. 2581

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 19 luglio 2001 n. 4001

Note

L'articolo L’opposizione di terzo nel processo amministrativo alla luce dei più recenti orientamenti proviene da Giustamm.

(Resoconto stenografico della relazione del Prof. Giuseppe Abbamonte e degli interventi dei Pres. Italo Vitellio, Umberto Zingales e del Prof. Nazareno Saitta al Convegno organizzato dalla Società Italiana degli Avvocati amministrativisti – Sezione della Sicilia orientale su “La legge n. 205 del 2000 e l’ingresso del fatto nel processo amministrativo”, Aula congressi del T.A.R. Catania, 18 maggio 2002)

(omissis)

prof. giuseppe abbamonte

Innanzitutto grazie al Presidente Zingales ed all’amico Saitta che evidentemente è stato troppo buono con me. Un chiarimento preliminare.

Quando ho parlato di ingresso del fatto nel processo amministrativo ho trovato un titolo polemico. Lo svolgimento che ho dato a questo titolo è sostanzialmente questo: che il processo amministrativo comprendeva il fatto per quanto contenuto nell’atto, con una salvaguardia: quella del libero convincimento del giudice amministrativo, mentre i poteri inquisitori dell’art. 44 raramente venivano esercitati; attualmente le cose sono cambiate perché i mezzi di prova si sono allargati.

Questo è quello che volevo dire; assolutamente non ritenevo che il fatto fosse assente dal processo amministrativo perché nessun processo è possibile senza fatto.

Siamo perfettamente d’accordo. Era un titolo polemico per richiamare l’attenzione sul problema del fatto che deve necessariamente superare lo schermo dell’atto.

Questo è tutto. Del resto quelle cose le abbiamo già scritte e spiegate nel senso che l’allargamento dei mezzi di prova è un portato dei tempi che ha trovato ospitalità nella legge; è qualche cosa che deve procedere, perché oggi la base è avvertita.

I fatti che avvengono a livello governativo comunale, provinciale, regionale, la base li conosce e quando si sentenzia su quei fatti occorre che vi sia corrispondenza anche con l’informazione di cui la base è già in possesso, altrimenti la sentenza non viene ritenuta credibile; e questo è grave perché oggi la sentenza è un atto che si impone come produzione di equilibrio.

Il mondo è cambiato, i mezzi di comunicazione sociale hanno fatto piazza pulita di certi principi. C’è poco da discutere: se si vuole una presenza del foro e della giustizia nella comunità, i problemi li hanno entrambe le categorie, l’avvocato deve redigere il ricorso nel modo più ampio possibile, per mettere a disposizione del giudice tutto quello che sa; il gioco a rimpiattino non serve; le cose prima o poi vengono fuori.

La cosa più importante è di prospettare tutti i fatti e vedere se e come sono stati presenti durante l’esercizio della funzione pubblica.

Questo è oggi il problema della credibilità della giustizia amministrativa; in realtà siamo in una grossa crisi, un poco per la durata dei processi e non di rado perché le sentenze non corrispondono al fatto. Si dirà: ma anche per noi vale il principio “alligata et provata”. Ciò è vero per il giudice civile; attenzione! Il giudice amministrativo è un’altra cosa perché il vero oggetto della giustizia amministrativa è la funzione pubblica. Stiamo ancora a parlare di atti et similia, ma all’estero si parla di giustizia sulla funzione pubblica; la dimensione è la funzione ed il modo in cui essa si inserisce nella comunità. Del resto, quando è entrato nel nostro sistema l’eccesso di potere Spaventa cosa altro fece se non guardare allo spirito della legge e, sostanzialmente, agli effetti prodotti dall’atto?

Se ci vogliamo nascondere dietro un dito, facciamolo pure, però avendo la responsabilità di presiedere l’Associazione degli Avvocati Amministrativisti ho approfondito le mie meditazioni e ne ho dato le prove. Non ho vergogna di dire che essendo andato a riposo come docente pensavo di lavorare solo da avvocato. Quando mi hanno dato la responsabilità della presidenza ho considerato il nuovo che avanzava, potendo essere chiamato, come sono stato chiamato, a dire come la mia categoria la pensasse ed avrei dovuto sapere anche come rendere credibili i punti di vista della categoria.

Attenzione dobbiamo aver presente che il nostro foro è anche opinion’s maker, creatore di opinioni; eh sì, perché quando si prendono iniziative in un processo e si prospettano certi profili, molte volte quei profili possono essere, e lo sono, innovativi: per esempio quando si è denunciata la violazione degli articoli 25 e 48 della L. n. 833/1978 perché un certo provvedimento non rispetta i principi della riforma sanitaria come processo in corso di formazione e come integrazione tra pubblico e privato, come è accaduto quando si è contraddetto l’art. 6 della L. n. 724/1994 con varie norme della L. n. 265/1999 che ha fatto marcia indietro per l’integrazione tra pubblico e privato. Non è questo essere opinion’s maker?

E così pure quando si calca l’accento sull’art. 7 L. 205/2000 che, sia pure per i soli processi relativi al territorio, dice che oggetto del giudizio sono atti, comportamenti e provvedimenti della p.a.

Secondo il nostro sistema di giustizia amministrativa i giudici non possono inventare le questioni, possono governare, si, una certa interpretazione, se la ritengono conforme a giustizia, ma le questioni le dobbiamo rilevare noi.

E per rilevare le questioni dobbiamo fare l’istruttoria pre-ricorso, quella è la cosa importante.

Al giudice si deve prospettare un quadro il più possibile chiaro, ma anche articolato e complesso. Un ricorso fatto l’ultimo giorno serve a poco; spesso è solo un pezzo di carta.

Compilando e rileggendo il ricorso occorre seguire la cronologia, il fatto deve vivere nel ricorso. Ecco perché, tenendo presente l’avvertimento di Benvenuti che i principi validi per l’istruzione nel processo amministrativo sono quelli del processo penale (E. Benvenuti “L’istruzione nel processo amministrativo”, Padova 1950), bisogna seguire, assimilare bene il fatto, sotto ogni profilo, specie per i particolari.

E’ questa rilevanza del fatto nei suoi particolari che porta la funzione pubblica davanti al giudice ed il rafforzamento dell’istruttoria è la migliore risposta all’istanza politica di giustizia reale che avanza.

Attenzione, occorre una prospettazione adeguata ed informata delle questioni, come diceva Pugliatti, tant’è che diceva “se sono rigoroso su qualche cosa sono rigoroso sull’informazione”; ed è logico, soprattutto sui particolari, e questo è l’avvertimento di Pascal, il più grande ingegno del seicento francese, che inventò anche la calcolatrice!

Pascal ci ha insegnato che non c’è cosa più illuminante del particolare.

E tutto questo oggi è possibile; il legislatore lo ha chiarito nel dirci che si può partecipare al procedimento cosicché via via, durante la partecipazione possiamo preparare il materiale per la difesa del singolo.

Anche la 241 si ricollega in sostanza a quell’indirizzo del Consiglio di Stato che fin dal 1913 aveva detto che il problema centrale della giustizia amministrativa è la motivazione perché attraverso la motivazione si arriva ai fatti. Ed i particolari vanno acquisiti.

In proposito, la norma più significativa sta nell’art. 44 del T.U. del 1924 n. 1054 quando dice che “se la sezione riconosce che l’istruzione dell’affare è incompleta può chiedere schiarimenti” e cioè “tu che hai fatto? Me lo vuoi dire?”.

Purtroppo nella pratica le richieste di schiarimenti all’Amministrazione sono state usate poco perché c’erano le pressioni del Potere, perché c’era l’idolatria dell’atto. Si dovette a suo tempo combattere per non far passare addirittura per legge che il fatto era quello ritenuto dall’amministrazione. E fu Spaventa, grande ingegno, che fece passare il controllo sulla violazione dello spirito della legge non in una sentenza di accoglimento, che l’Avvocatura dello Stato avrebbe impugnato immediatamente per cassazione, ma in una sentenza di rigetto, cosicché passò inosservata.

Ed il controllo sullo spirito della legge imponeva l’approfondimento del fatto per accertarne la corrispondenza al voluto del legislatore.

Facendo un paragone richiamo quanto scrissi a proposito dell’art. 21 della Cost. nell’Enciclopedia forense (ed. 1959, Vallardi alla Voce “Libertà costituzionali”), dove sostenni che la Costituzione non garantisce la proprietà da mezzi di diffusione del pensiero, bensì l’accesso ai mezzi stessi; e da lì l’analogo principio affermato dalla sentenza della Corte di poco successiva (1960) che sostanzialmente liberalizza l’acccesso al mezzo televisivo, cui, in prosieguo di tempo, seguì la liberalizzazione anche dei mezzi. Anche se le formule dell’art. 7 della L. n. 205 non sono perspicue, la cosa importante è aver strappato al Potere l’ampliamento dell’area della giustizia amministrativa verso la realtà della funzione pubblica. Ed è inutile farsi illusioni, è un match continuo tra Potere e Giustizia e Libertà dei singoli. E’ logico che il Potere cerchi di dare sempre meno, ma siamo noi che dobbiamo rivendicare la libertà e la giustizia che spetta a singoli e comunità. San Tommaso, che è stato grande filosofo e maestro di metodo, disse prima il colloquio, poi la lettura e poi la scrittura (circulus, calamus et libri me doctum fecerunt). San Benedetto avrebbe già detto “ora, lege et labora”: l’improvvisazione lasciamola ai parolieri; è solo la riflessione, la digestione, e l’assimilazione del dato esterno che può dar luogo alla produzione del proprio.

Il fenomeno, la controversia, il fatto, dobbiamo digerirli per cogliere i particolari, per vedere dove il sistema non ha funzionato. Ed è in questo senso che il vizio più importante è l’eccesso di potere e non la violazione di legge. E’ vero che c’è stata la legge violata, però attenzione che la lite parte da una disfunzione del sistema ed allora se il sistema non ha funzionato bisogna vedere prima perché non ha funzionato nella concretezza delle circostanze e poi vedere quale è la legge che risulta violata.

Nell’indagine sul perché entra la componente della regola che avrebbe dovuto essere applicata ma entra come componente non come elemento esclusivo.

Queste sono le indagini che devono fare gli avvocati amministrativisti.

Ed occorre assimilare tutte le questioni per dare delle soluzioni coerenti, per dare delle soluzioni plausibili ed all’altezza della comunità.

Si dice che questo è compito della politica. Però quando voi vedete che un Potere, spesso e volentieri, sistematicamente, non si adatta ai fatti ed il popolo chiede giustizia ed esiste un potere costituzionalmente separato che deve rendere giustizia, la giustizia la dovete rendere in modo che si risponda ad una istanza di giustizia, che non è solo legalità anche perché la legge che avrebbe dovuto guidare anzitutto l’Amministrazione, non ha funzionato! Ed è venuto fuori un prodotto che, contro e/o oltre la legge, ha leso diritti spesso fondamentali.

Il dovere del giudice amministrativo di rispondere ad una istanza di giustizia è scritto nell’art. 100 Cost. dove non è detto che il giudice amministrativo garantisce la legalità, ma che garantisce la giustizia nell’amministrazione.

* * *

La legalità può evidenziare, quando ne è insufficiente l’attuazione, la responsabilità del politico, ma l’insufficienza della legalità non è la sola base della domanda di giustizia. Attenzione sono due cose diverse. E’ vero che siamo abituati ad una giustizia amministrativa creata in un’epoca in cui c’era il principio di autorità.

Ma oggi vige il principio di comunità, di consensualità.

La maggiore responsabilità la abbiamo noi avvocati, perché siamo noi a dover assimilare le deviazioni che di fatto avvengono e tradurle in termini giuridicamente accettabili in formulazioni plausibili: chi ha la responsabilità dell’iniziativa giudiziaria deve mettere il giudice in condizione di “trovare una soluzione conforme a legge secondo coscienza” come già nel 1878 affermava il Thon nel più chiaro libro dell’ottocento che abbiamo per la teoria generale del diritto. Asserzione che razionalizza il principio della legalità: razionalizzazione che ha larga base sistematica trattandosi dell’autore che ha studiato il passaggio dalla norma giuridica al diritto soggettivo ed al godimento delle cose. Thon ragionava in termini di norme giuridiche, di regole e di tutela ed ha visto questi passaggi dalla norma giuridica alla personalizzazione della tutela giuridica e ci ha detto che occorre trovare una soluzione conforme a legge secondo coscienza.

“Posse è negozio giuridico” sempre secondo Thon: oggi dovremmo dire che il potere si esprime nell’atto e cioè nella regolamentazione che si è data all’interesse: il potere è l’energia giuridica che serve a negoziare, è il potere che serve per spostare l’oggetto dei diritti dall’uomo A all’uomo B e per produrre la modificazione del regime esistente. Ed il posse ha la sua fonte nel sistema, perché sistema significa quello che sta insieme, quello che condiziona tutti.

Ed allora se queste cose sono vere, se c’è un’implicazione circolare, c’è una concatenazione tra i vari elementi del fenomeno giuridico, il fenomeno giuridico deve regimentare i fatti che sono alla base che sono l’istanza.

E nel momento in cui coniugate diritto e fatto, c’è l’implementazione dell’interprete. Che significa?

Ecco la forza logica del sistema, l’indispensabile contributo di chi assume l’iniziativa che deve rendere il fatto in tutti i suoi elementi e particolari rilevanti e tradurli in una istanza motivata secondo il sistema, perché il giudice non può andare contro il sistema!

Ma date tutte le prove, perché il giudice amministrativo non può chiedere chiarimenti anche al privato.

La consuetudine costituzionale ci ha insegnato che quando un potere si fa indietro, un altro s’avanza e questo è certo. La Corona e il Parlamento inglese ne sono un esempio nei reciproci rapporti.

Ma il giudice non può assumere iniziative che esprimerebbero un potere politicamente irresponsabile.

Noi chiediamo soluzioni idonee a far entrare tutto il fatto nel processo così come è in modo che la decisione sia credibile per la generalità. Infatti, il problema della sentenza è quello di essere credibile anche per la generalità.

E vengono così in rilievo le dimensioni reali degli interessi nonché la proporzionalità e la sussidiarietà: si evidenzia così ed al meglio la funzione di mediazione sociale dell’avvocato.

Dimensione dell’interesse e sussidiarietà sono ora nell’art. 4, L. n. 59/1997. Secondo la dimensione dell’interesse occorre approfondire l’istruttoria. Perché? Per gli effetti della sentenza, per renderla credibile la vogliamo sempre più informale. E maggiori sono gli interessi più il principio di autorità evidenzia i suoi limiti; resta un’esigenza di ordine e la questione nella sentenza che diventa giudicato e l’esistenza stessa del giudicato risponde ad esigenze di certezza che assicura l’ordine perché in un bel momento bisogna smetterla di litigare. Ma è questa motivazione razionale che è alla base della forza del giudicato, non è l’autorità in sé.

Occorre impadronirsi dei fatti, nei dettagli che sono tutti importanti. Il fatto ha la testa dura (lo diceva Farinaccio, lo confermava Lenin ed ultimamente lo ha ricordato il Presidente Giovanni Ruoppolo che ha scritto un acuto e bene informato lavoro sulla riforma della giustizia amministrativa).

I fatti sono luce per il giudice ma sono limite per tutto e per tutti, cioè per il giudice, per l’autorità e per chi litiga. Ecco la funzione polivalente del fatto, ecco perché si dice che il fatto ha la testa dura; il fatto dimensiona il potere, l’autorità del giudice e l’iniziativa singola. Non si dice qui soltanto che il cittadino ha ragione ma si dice pure che il cittadino spesso e volentieri è un petulante. Il fatto approfondito dimensiona il potere di tutti e conferma quasi sempre quello che diceva Manzoni e cioè che il torto e la ragione non si tagliano a fette e quanto poi alla discrezionalità, le regole della tecnica la vanno dimensionando (Ad. plen. n. 16/84 e sez. IV, 601/99).

E questo spiega anche l’allargamento della giurisdizione esclusiva.

In tutte quelle materie in cui la tecnica ci fa conoscere bene i servizi, come ad esempio la sanità, la giurisdizione esclusiva può arrivare al fondo delle cose utilizzando l’ampiezza dell’area attribuita, la sensibilità del giudice amministrativo, l’ausilio della consulenza tecnica.

I fatti si rendono indispensabili per l’applicazione delle regole tecniche; per chi volesse una documentazione pregressa del rilievo delle regole tecniche nell’individuazione dell’eccesso di potere occorre rivedere il libro di Forti, “Lezioni di diritto amministrativo”, Napoli, 1937 che già poneva il problema delle relazioni tra discrezionalità tecnica ed eccesso di potere. Ciò significa che l’evoluzione dell’Adunanza plenaria n. 16/89 e della IV Sez. n. 601/99 nel senso dell’affermare la discrezionalità tecnica come perfettamente sindacabile trovano un precedente di quasi settantanni prima con evidente accreditamento di questa evoluzione.

E la sussidiarietà ci avvia all’integrazione tra pubblico e privato a misura che la vicenda delle funzioni e dei servizi, come sta avvenendo per la sanità, ci mostra la necessità e l’opportunità dell’integrazione, mentre la proporzionalità ci invita ad indagare circa l’esatto dimensionamento delle misure adottate rispetto agli interessi da regolare.

La verità è che non abbiamo mai inventato nulla, ma umilmente seguendo le vicende umane delle comunità e la storia delle istituzioni potremmo pervenire a risultati sempre migliori.

INTERVENTI

ITALO VITELLIO

Ho presieduto la quinta sezione del Tar di Napoli prima di rientrare a Catania e lì ho avuto il piacere di conoscere il Prof. Abbamonte, che non è che frequentasse spesso, interveniva solo quando la situazione era delicata e noi sapevamo che quando arrivava il Prof. Abbamonte il caso andava approfondito.

Vorrei conoscere più approfonditamente cosa ne pensa il Prof. Abbamonte circa il rapporto che ci può essere, nel processo, a seguito della L. 205, tra il potere che ha il privato attraverso l’avvocato di procedere all’istruttoria magari a livello del processo penale per fornire al magistrato tutta la documentazione idonea ad una conoscenza approfondita del fatto, in relazione al potere del giudice di completare questa istruttoria. Fino a che punto può valere il limite della non sostituzione del magistrato al privato nell’acquisizione della documentazione?

Io non ritengo che possa configurarsi alcuna invadenza del magistrato nell’acquisizione di questa documentazione perché quando l’art. 44 dice che il giudice può chiedere chiarimenti, questo riferimento è ai fatti prospettati, sicché il limite è solo l’oggetto del giudizio ma il giudice in detto ambito deve poter conoscere i fatti.

PROF. G. ABBAMONTE

L’art. 44 TU 1054/1924, quando abilita il giudice a chiedere chiarimenti e dice “se l’istruzione dell’affare è incompleta”, non si riferisce soltanto al fatto, bensì all’affare.

L’affare è la vicenda nel suo complesso che viene in rilievo; capisco che si può avere la preoccupazione di invadere sfere altrui: specie ora che è tutelata la privacy e ci possono essere problemi di diritto del terzo- però tenete presente che già nella procedura civile c’è l’art. 213 che abilita il giudice a chiedere informazioni all’amministrazione pubblica, non sulla causa, ma sugli atti in suo possesso; ovviamente nei limiti della rilevanza di essi per la causa.

C’è pure l’art. 210 epe che dice che si possono chiedere informazioni sul terzo in un processo in cui l’art. 112 dice che il giudice deve decidere sulle prove fornite dalle parti; però sul terzo non c’è una preclusione assoluta, si dice che bisogna salvaguardare i diritti del terzo.

Vedete anche in un processo non inquisitorio, come quello civile, ci sono dei debordamenti ed opera la coscienza del giudice; non c’è altro metro che la coscienza. Quando voi domandate aiuto al sistema viene il momento in cui il sistema si esaurisce ed allora c’è la coscienza; non il diritto naturale, è la coscienza dell’uomo come si forma nell’ambiente in cui vive; e poi non dimentichiamo che il processo amministrativo secondo la migliore dottrina è un processo inquisitorio. Benvenuti in un volume di 50 anni fa ci ha rinviati all’istruzione penale; è una testimonianza che deve essere fecondata e l’ha fecondata la legge sul processo amministrativo.

Ma allora si ripropone il problema dei limiti oggettivi del processo; l’atto è in via di superamento come limite oggettivo.

Io mi richiamerei all’art. 6, R.D. 642/1907 dove può leggersi un accenno alla “questione”. Un problema di questo genere si pose a proposito delle cause riconvenzionali nel 1930 e si diceva che le questioni appartengono al processo in base al titolo dedotto dall’attore o a quello dedotto dal convenuto (lalger).

Cosicché i problemi o i limiti della riconvenzione nel processo civile si devono risolvere avendo riguardo alle questioni già dedotte nel processo.

A me pare che nel processo amministrativo, il riferimento alla questione può aiutare per delimitarne l’oggetto, anche ai fini dell’integrazione del contraddittorio per la quale è valido anche il riferimento all’art. 107 epe che abilita il giudice ad allargare il contraddittorio ai soggetti di cui ritenga opportuna la presenza: ecco di nuovo la coscienza; sicché anche per il processo amministrativo si ordina l’integrazione quando si ritiene che la questione possa riferirsi anche a persone rimaste estranee.

PRESIDENTE UMBERTO ZINGALES

A parte i richiami normativi appena fatti, mi sembra si possa fare utile riferimento a quanto dispone l’art. 183, comma 3, c.p.c. perché dice che il giudice istruttore, adesso giudice unico, alla prima udienza chiede alle parti gli opportuni chiarimenti ed indica alle parti le questioni rilevabili d’ufficio.

Già nella richiesta di chiarimenti generale, senza nessuna delimitazione, questo potere dato al giudice nell’istruzione della causa è interpretato, con riferimento anche al combinato disposto degli artt. 213 e 210 c.p.c.; ciò induce a ritenere che la richiesta di chiarimenti possa essere uno strumento utile per consentire al giudice di arrivare ad un processo bene informato se non proprio inquisitorio, tenendo conto del fatto che gli artt. 4 e 6 della L. 241, danno alla parte il potere di intervenire nel procedimento dopo l’avvio, non come uno spettatore muto e formale ma per produrre osservazioni e documenti in relazione all’affare.

Diceva il Prof. Abbamonte di buttare nella spazzatura quel malinteso senso di riserbo che porta a ricusare il giudice amministrativo perché ha manifestato il proprio pensiero, soprattutto nella sede cautelare, per lo spirito colloquiale che informa la camera di consiglio.

Questa richiesta di chiarimenti, soprattutto in sede cautelare, può disvelare quale è il pensiero del giudice ma questo non significa aver anticipato l’esito. Di recente come presidente del collegio spesso rilevo e faccio mettere a verbale che ai sensi dell’art. 183, 3° co. potrebbero prospettarsi questioni di giurisdizione o di inammissibilità onde evitare in appello un eventuale annullamento con rinvio da parte del Consiglio di Stato. Non solo il giudice può chiedere chiarimenti per formare il proprio convincimento ma deve anche rilevare questioni ed eccezioni specifiche che le parti non hanno rilevato anche per malinteso professionale. Nel quadro prospettato dal Prof. Abbamonte il 183, 3° co. è elemento utile per costruire lo schema generale.

PROF. NAZARENO SAITTA

Questa richiesta di chiarimenti, quando è rivolta all’amministrazione convenuta in giudizio, passa a volte attraverso il filtro dell’avvocato.

L’amministrazione destinataria di una richiesta di chiarimenti si rivolge

All’avvocato, io mi sono sempre sistematicamente rifiutato di dare indicazioni che potessero influire sulla decisione dell’amministrazione.

PROF. GIUSEPPE ABBAMONTE

Il chiarimento è un fatto etico. Quando qualche burocrate di quint’ordine si mette in testa una interpretazione c.d. di principio, piena di scemenze, satura di niente e di vuoto è un disastro.

E il processo non è un giro di valzer; il contenuto del processo è la lite e si può litigare però fino ad un certo punto, perché il contesto sociale ha sempre una motivazione etica.

Si può essere pessimisti quando si vuole sull’etica sociale ma un minimo di eticità c’è sempre.

Quando si vedono soluzioni completamente inaccettabili e la base comincia a perdere fiducia nelle istituzioni ben può dubitarsi se si viva in una comunità oppure in una folla di persone le une contrapposte alle altre.

Quello che diceva il collega Saitta è un problema di eticità, nel senso che un avvocato che difenda la sua eticità, sa che i fatti non si falsano; ricordiamo l’art. 88 c.p.c. che parla di lealtà e probità; è chiaro che non si deve influenzare l’amministrazione perché è come se si preparasse un testimone e chi prepara un testimone va in galera.

Salvatore Pugliatti era l’incarnazione della circolarità del diritto e della possibilità di creare il diritto con l’ausilio di ogni scienza, musica compresa, perché nella musica vedeva l’armonia del sistema.

Un grado di eticità va rispettato. Gli Stati Uniti ed il Giappone si affrontarono fino a distruggersi perché gli Stati Uniti dovevano vendicarsi di Pearl Harbour ed è vero che la dichiarazione di guerra fu depositata dopo l’ordine di attacco.

Le nazioni civili non si possono attaccare per distruggersi, si possono attaccare per prevalere ma non per distruggersi.

L’amministrazione deve dire il vero anche perché false attestazioni o chiarimenti potrebbero essere penalmente sanzionabili.

Il processo amministrativo è uno strumento di giustizia. L’avvocato è guidato dalla coscienza nella prospettazione delle questioni nella luce opportuna. Il giudice che chiede l’integrazione degli elementi che possono illuminare la vicenda in contestazione è guidato dalla sua coscienza perché la legge spesso dice poco in ordine alla formazione del suo convincimento.

— *** —

V. anche il testo della relazione del Prof. Giuseppe Abbamonte al medesimo convegno.

Note

L'articolo La legge n. 205 del 2000 e l’ingresso del fatto nel processo amministrativo proviene da Giustamm.

Paragrafo n. 1: l’appello nel processo civile. Cenni.

L’appello è il mezzo diretto ad assicurare la garanzia soggettiva dell’impugnazione dei provvedimenti giurisdizionali nel nostro ordinamento e realizzare il c.d. principio del doppio grado di giurisdizione [1].

Se in origine il doppio grado di giurisdizione si giustificava in relazione al carattere gerarchico dell’ordinamento giudiziario, venuto meno tale carattere, sin dalla fine dell’ottocento è stato affermato non esservi alcun motivo per ritenere che la sentenza di appello sia una sentenza “migliore” di quella emanata in sede di prime cure (Mortara). Pertanto, il fondamento dell’appello può rinvenirsi nelle minori probabilità di errore del giudice di secondo grado in virtù del fatto che questi può giovarsi dell’insegnamento del primo grado e valutarne i risultati (Calamandrei). In altri termini, nel nostro ordinamento è riconosciuta – nel più vasto ambito del diritto di difesa ex art. 24 Cost. – la possibilità di ottenere il riesame della causa da parte di un giudice diverso da quello che ha emanato la sentenza [2].

A differenza del ricorso per cassazione (art. 360 c.pc.), e della revocazione (artt. 395-397 c.p.c.), l’appello è un mezzo di impugnazione a motivi illimitati potendosi denunciare qualsiasi tipo di errore (in procedendo o in iudicando).

Sono appellabili tutte le sentenze tranne le esclusioni dettate dalla legge [3] o dalle parti ex art. 360, co. II°, c.p.c. [4].

L’atto di appello (che nel rito ordinario è costituito da citazione) deve contenere – fra l’altro – anche “l’esposizione sommaria dei fatti e dei motivi specifici dell’impugnazione”; l’appellante non può limitarsi a generiche doglianze e ciò contribuisce a determinare l’oggetto dell’appello. Per i capi della sentenza non impugnati si determina il passaggio in giudicato per acquiescenza (art. 329, comma II°, c.p.c.) [5], mentre l’appellato può, a sua volta, proporre appello incidentale (art. 343 c.p.) [6]

Come ormai è noto, a seguito legge di riforma 23.11.1990 n. 353, il giudizio di appello in materia civile è stato ricondotto al modello di revisio prioris istantiae che già gli era proprio antecedentemente alla riforma del 1950.

Il legislatore del ’50 (legge n. 581/50), infatti, aveva ammesso la possibilità di proporre in appello nuove domande ed eccezioni nonché nuovi mezzi di prova: possibilità ora precluse, proprio dalla legge 353/90, che ha così restituito al giudizio di appello il valore di controllo e revisione della controversia dedotta in primo grado con la conseguenza che la sentenza di appello si sostituisce ed assorbe in sé quella di primo grado.

Con particolare riferimento all’art. 345 c.p.c., il suo testo originario era coerente con la natura di mera revisio prioris istantiae conferita al giudizio di appello dal codice del 1940; sanciva, infatti, il divieto di domande nuove, di eccezioni nuove, nonché il divieto di produrre nuovi documenti e di chiedere l’ammissione di nuovi mezzi di prova.

Come già accennato, la legge n. 581/50, abolendo il principio di preclusione aveva aperto le porte a quel novum judicium che già aveva caratterizzato l’appello nel codice di procedura civile del 1865.

La legge n. 353/90 ha ripristinato il divieto di jus novorum [7] ed il principio di preclusione [8] con una rilevante novità: le domande nuove, che secondo il codice del 1865 e del 1940 erano semplicemente rigettate, ora devono essere dichiarate inammissibili. In altri termini, il giudice di secondo grado non può e non deve conoscere della domanda nuova [9].

Paragrafo n. 2: l’appello nel rito del lavoro.

Per quanto concerne il giudizio di appello nel rito del lavoro, esso è caratterizzato da alcune peculiarità che lo differenziano dal rito ordinario.

Competente è l’apposita Sezione Lavoro costituita presso ogni sede di Corte di Appello. In ogni caso non sono appellabili le sentenze con cui siano state decise controversie di valore non superiore a lire 50.000 [10].

L’appello di propone con ricorso ed è possibile proporlo con riserva dei motivi. Tale peculiarità si spiega con la circostanza che la sentenza di primo grado è immediatamente esecutiva e nel caso in cui statuisca il pagamento di un credito in favore del lavoratore essa può essere sospesa solo in presenza di “gravissimo danno” [11]. Inoltre, nelle more del deposito della sentenza, il titolo esecutivo è costituito dal dispositivo letto in udienza. Pertanto, se è iniziata l’esecuzione in base al dispositivo, e prima della notificazione della sentenza ex art. 433 c.p.c., l’appello può essere proposto con riserva dei motivi poiché la parte soccombente in primo grado che voglia chiedere la sospensione dell’esecuzione non ha altra scelta che proporre appello.

I termini per appellare sono uguali a quelli del rito ordinario (sia il termine cd. breve che quello cd. lungo) tuttavia, trattandosi di ricorso, i termini medesimi sono rispettati con il deposito del ricorso in cancelleria e non con la successiva notifica alla controparte.

L’appellato si deve costituire almeno 10 giorni prima dell’udienza fissata con decreto dal presidente della Corte, a mezzo deposito in cancelleria di apposita memoria difensiva (art. 436, comma 1°, c.p.c.).

Analizzando, ora, il profilo più pregnante del giudizio di appello, questo tanto nel rito del lavoro quanto in quello ordinario dopo la riforma del 1990 (che proprio al rito del lavoro si è ispirato con finalità acceleratorie e di semplificazione), è sostanzialmente impermeabile alle nuove allegazioni ed alle nuove prove.

Il giudizio de quo si caratterizza, come già detto, quale riesame della controversia sulla base degli stessi elementi dedotti innanzi al giudice di prime cure.

Pertanto, non sono ammesse domande nuove salva l’eccezione [12] di cui all’art. 345, comma 1°, c.p.c., valida anche per il rito del lavoro. Proprio perché il giudizio di appello si sostanzia in un riesame della controversia oggetto del giudizio di primo grado, in appello le parti non possono proporre domande nuove (divieto dello “jus novorum”).

Tale divieto [13] risponde al principio del doppio grado di giurisdizione, in quanto le domande nuove [14], proposte in appello, non avrebbero la possibilità di essere a loro volta appellate.

A mente dell’art. 437 c.p.c., non sono ammesse, inoltre, nuove eccezioni.

Tuttavia, mentre l’art. 345 c.p.c. prevede espressamente che non sono ammesse nuove eccezioni che non siano rilevabili d’ufficio [15], l’art. 437 c.p.c. non contiene tale precisazione per cui sono possibili due interpretazioni.

L’una più restrittiva, secondo la quale il divieto vale sia per le eccezioni in senso stretto che per quelle in senso lato. L’altra, estensiva, per la quale il divieto si riferisce solo alle eccezioni in senso stretto (quelle rilevabili solo dalle parti) [16].

Paragrafo n. 3 (Segue): il divieto di nuove prove con particolare riferimento al criterio della indispensabilità. Confronto tra artt. 345 e 437 c.p.c.

Anche l’ammissione di nuovi mezzi di prova [17] in appello risulta ormai preclusa; ciò vale tanto nel rito del lavoro (art. 437 c.p.c.) quanto nel rito ordinario (art. 345 c.p.c.) che, come già accennato, con la legge n. 353/90 ha ricalcato le linee guida del rito speciale del lavoro.

Tuttavia, per comprendere appieno tale preclusione è necessario precisare che:

1) l’art. 345, comma 2°, c.p.c. nulla dispone quanto alla produzione di documenti. Tale silenzio è tuttavia, superabile ove si tenga conto dei consolidati ed univoci orientamenti giurisprudenziali (la dottrina è meno univoca) cristallizzatisi nella vigenza dell’art. 437 c.p.c. che, del pari all’art. 345 c.p.c., tace sulla produzione di documenti in appello. Orientamenti che depongono per la piena facoltà produzione di documenti in appello [18] poiché quest’ultima sarebbe inidonea a nuocere alla celerità del giudizio [19] trattandosi di prove precostituite e non costituende.

Unico limite alla produzione di documenti in appello è dato dalla circostanza che la produzione medesima sia adempiuta tramite indicazione dei documenti medesimi negli atti introduttivi (appello e memoria difensiva) [20].

2) Nuovi mezzi di prova sono comunque ammissibili quando la parte dimostri di non aver potuto proporli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile. Tale clausola di salvezza contenuta nel 3° comma dell’art. 345 c.p.c., ma di cui non vi è traccia nell’art. 437 c.p.c., rappresenta l’applicazione nel giudizio di appello della remissione in termini prevista e disciplinata dall’art. 184 bis c.p.c. [21]

3) Può sempre deferirsi il giuramento decisorio. Nell’art. 437 c.p.c. è fatta menzione anche del giuramento estimatorio ma la sua omessa citazione nell’art. 345 non implica differenze di sorta. Infatti, la mancata previsione del giuramento suppletorio ed estimatorio nel corpo dell’art. 345 c.p.c. si giustifica sia in considerazione della loro disponibilità d’ufficio, sia in base al rilievo secondo cui le condizioni della loro ammissibilità integrano sempre gli estremi della indispensabilità [22].

4) Comunque, i nuovi mezzi di prova sono inammissibili salvo che il collegio non li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa. L’art. 437, comma 2°, c.p.c. prevede che il collegio possa esprimere tale valutazione di indispensabilità anche d’ufficio e ciò ben si spiega con i più ampi e penetranti poteri istruttori che sono riconosciuti al giudice nel rito del lavoro (v. art. 421 c.p.c.). Pertanto, con riferimento alle prove costituende, il cuore tanto dell’art. 437 quanto dell’art. 345 c.p.c. viene ad essere costituito dal requisito della indispensabilità cui è assoggettata la loro ammissibilità.

Riassumendo, il divieto di nuovi mezzi di prova in appello è un divieto dotato di una certa elasticità [23] e che, quindi, soffre alcune eccezioni:

– il giuramento decisorio (ma anche estimatorio o suppletorio);

– il non aver potuto proporre il mezzo di prova in primo grado per causa non imputabile alla parte;

– che il collegio ritenga i nuovi mezzi di prova indispensabili per la decisone della causa (ex art. 437 c.p.c., anche d’ufficio).

Proprio sul concetto di indispensabilità del nuovo mezzo di prova la giurisprudenza e la dottrina non sono riuscite a pervenire a risultati appaganti e tutt’oggi (nonostante esso sia stato introdotto già con la legge n. 533/73: art. 437 c.p.c.) il suo contenuto è alquanto controverso.

La dottrina sembra ormai aver rinunciato alla possibilità di individuare un metro unitario alla cui stregua ridurre l’arbitrarietà e la discrezionalità insita nel criterio dell’indispensabilità [24]. La diversità di contesto dell’art. 345 rispetto all’art. 437 c.p.c., impedisce inoltre, di fare riferimento alle poche ipotesi oggettive certe nelle quali una prova può reputarsi indispensabile nel rito del lavoro e cioè le ipotesi di fatti il cui bisogno di prova derivi dalla rilevanza che alcuni fatti assumono a seguito della prospettiva giuridica – diversa rispetto a quella indicata dalle parti – accolta nella sentenza di primo grado. Nel rito ordinario, ipotesi di tal fatta integrano gli estremi della causa impeditiva non imputabile alla parte da cui discende l’ammissibilità della prova nuova in appello sulla base dei principi generali della rimessione in termini ex art. 184 bis c.p.c. : principi espressamente richiamati dall’art. 345 c.p.c. senza necessità di passare attraverso il requisito della indispensabilità [25]. Al riguardo deve segnalarsi che l’art. 437 c.p.c., a differenza dell’art. 345 non prevede l’ammissibilità della prova nuova quando la parte dimostri di non averla potuta proporre in primo grado per causa ad essa non imputabile e, pertanto, tale ipotesi senza dubbio integra la condizione di indispensabilità; la sola conosciuta dal rito del lavoro e rilevabile anche d’ufficio, per come già detto.

E’, comunque, da evidenziare che il requisito della indispensabilità della prova nuova per la sua ammissione in secondo grado, previsto dall’art. 437 c.p.c., ha fatto ritenere che conseguenza immediata di tale espressione è soltanto l’intento del legislatore di restringere l’area del novum rispetto all’art. 345 c.p.c.(allora vigente), ma è assai arduo individuarne l’esatto significato [26] .

Per A. Proto Pisani, spiegare cosa debba intendersi per indispensabilità è cosa quasi impossibile “in termini di logica formale o di analisi del linguaggio” e l’esigenza compositiva di controversie, propria del processo, induce a ritenere che il requisito dell’indispensabilità della prova nuova si riduca a ciò: “un mezzo di prova è indispensabile allorchè sia diretto a provare un fatto (ovviamente rilevante) la cui esistenza o inesistenza sia stata dichiarata nella sentenza di primo grado non sulla base del meccanismo probatorio ma sulla base della regola formale di giudizio fondata sull’onere della prova” [27] .

Altri autori hanno tentato di differenziare il concetto di indispensabilità da quello di rilevanza della prova. Tuttavia la prova o serve o non serve ai fini di causa: se oggetto del mezzo di prova è un fatto rilevante ai fini della decisione, la prova è rilevante; altrimenti, è irrilevante [28]. Una volta applicato il criterio della rilevanza è arduo immaginare quale e cosa sia quel quid pluris che determini l’indispensabilità del mezzo di prova [29].

Per altri ancora, la condizione di indispensabilità è requisito si ammissibilità delle prove ex officio anche in primo grado; indispensabilità che connoterebbe le prove ex officio non come prove alternative alle prove disponibili dalle parti, ma come meramente suppletive, nel senso cioè che sono ammissibili solo quando le parti abbiano già assolto l’onere della provae quindi come extrema ratio per acquisire elementi necessari per la formazione del convincimento del giudice [30].

Non è mancato chi ha sostenuto che prova indispensabile sia quella che attiene ai fatti principali [31] e non a quelli semplici o secondari, da cui inferire la prova per presunzione [32] o ancora che la prova indispensabile sarebbe quella “decisiva” per la decisone della controversia [33].

Da quanto sin qui detto, si evince che la formula adoperata dal legislatore è piuttosto ampia e lasci all’interprete una sostanziale discrezionalità [34]. Per il Mandrioli la valutazione dell’indispensabilità delle nuove prove è “totalmente affidata alla discrezione del collegio senza un benchè minimo criterio di orientamento obiettivo” [35].

La giurisprudenza, dal canto suo, ritiene innanzi tutto che il criterio dell’indispensabilità della prova nuova non possa comunque scavalcare le eventuali decadenze istruttorie in cui sia incorsa la parte in primo grado [36].

E’, inoltre, consolidato l’orientamento per il quale il giudizio sull’indispensabilità della prova nuova possa essere implicito attraverso la disposta sua utilizzazione o attraverso la decisione della causa senza disporla e non sia sindacabile in sede di legittimità [37].

Tale ultima asserzione è chiaro indice dell’elevato grado di discrezionalità che permea la valutazione della sussistenza o meno del requisito dell’indispensabilità. Discrezionalità, tuttavia, che non deve e non può sfociare in arbitrio [38] ma il cui rischio che ciò accada è insito in quello che in fondo può ritenersi essere sostanzialmente il criterio in oggetto: uno sfogo di un sistema intensamente preclusivo che consente al giudice di ammettere prove altrimenti inammissibili ed evitare provvedimenti “mostro”.

In definitiva, dalla precisazione contenuta nell’art. 437, comma 2°, c.p.p., sul potere del giudice di appello di dare ingresso a nuove prove anche d’ufficio, purché indispensabili ai fini della decisione, può trarsi il corollario secondo cui il rito del lavoro, pur non attuando un sistema processuale improntato ad integrale attuazione del principio inquisitori, tende, tuttavia, in considerazione della particolare natura degli interessi coinvolti e della tendenziale subalternità/debolezza di una delle parti (cioè il lavoratore), alla ricerca della verità reale attribuendo al giudice rilevanti poteri istruttori.

RC, 15.10.02

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[1] Cfr. A. Proto Pisani, Appunti sull’appello civile, in Foro It., 1994, V, col. 193.

[2] Cfr. A. Proto Pisani, op. cit.

[3] Sono inappellabili le sentenze emesse secondo equità a norma dell’art. 114 c.p.c., quelle emesse dal Giudice di Pace in tema di opposizione a sanzioni amministrative, le sentenze che si sono pronunciate solo sulla competenza, quelle emanate nel rito del lavoro che decidano contoversie di valore inferiore alle vecchie 50.000 lire.

[4] Trattasi del ricorso per saltum.

[5] Inoltre, ai sensi dell’art. 346 c.p.c., si considerano rinunciate le le domande ed eccezioni non accolte in primo grado e non espressamente riproposte in appello.

[6] Analogamente alla domanda riconvenzionale, l’appello incidentale si propone con comparsa di risposta da depositarsi in cancelleria all’atto della costituzione almeno 20 giorni prima dell’udienza di comparizione. Scopo dell’appello incidentale è quello di evitare contrasto tra giudicati e far si che gli appelli proposti dalle altre parti processuali (avverso la stessa sentenza) successivi all’appello principale, si innestino su di quest’ultimo.

[7] Per le eccezioni a tale divieto vedi il paragrafo n. 2.

[8] Cfr. Satta – Punzi, Diritto processuale civile, Padova, 1996.

[9] In conseguenza di ciò la domanda nuova resta impregiudicata, non essendo stata oggetto di valutazione in sede di merito, e può essere riproposta in un futuro giudizio non formandosi alcun giudicato in relazione ad essa, così Satta–Punzi, op. cit.

[10] L’importo de quo – previsto dalla legge n. 533/73 – non è stato mai aggiornato per cui ne è scemata la sua rilevanza; in ogni caso, l’attuale controvalore in euro è pari ad euro 29 ai sensi dell’art. 51 del decreto legislativo n. 213/98.

[11] Quanto al concetto di “gravissimo danno” esso va inteso in senso più ampio del “danno grave ed irreparabile” di cui all’art. 373 c.p.c.; per verificarne la sussistenza, il giudice deve effettuare una comparazione tra l’entità del credito e la situazione patrimoniale del datore di lavoro: ricorrerà un gravissimo danno quando l’entità del credito, paragonata alle capacità patrimoniali del datore di lavoro, sia tale da mettere quest’ultimo in gravi difficoltà economiche.

[12] Trattasi delle domande relative agli interessi, frutti ed accessori maturati dopo la sentenza impugnata, nonché il risarcimento dei danni sofferti dopo la sentenza stessa; conf. Cass. 08.03.1990 n. 1863). Altra eccezione consentita riguarda le domande restitutorie: domande formulate dal soccombente in primo grado che abbia compiuto – in ragione dell’immediata esecutività della sentenza – una prestazione in favore della parte vittoriosa e che, in sede di appello, chiede al giudice di appello la restituzione di ciò che ha dato.

[13] Il divieto di proporre domande ed eccezioni nuove in appello ha natura di ordine pubblico e la sua violazione va rilevata anche d’ufficio e persino in sede di legittimità (Cass. 18.09.1995 n. 9874) e non può ammettersi sanatoria per accettazione del contraddittorio (Cass. 10.12.1985 n. 6232). Conf. Cass. 21.01.1984 n. 526.

[14] Secondo la dottrina e la giurisprudenza maggioritarie, per accertare quando ci si trovi dinanzi ad una domanda nuova, occorre confrontare la domanda di appello con quella di primo grado (in pratica, le conclusioni delle parti); conf. ex plurimis: costituisce domanda nuova, come tale inammissibile in appello, quella che essendo fondata su elementi e circostanze non prospettati in precedenza, importa un mutamento dei fatti costitutivi del diritto ed introduce un nuovo tema di indagine e di decisione che altera l’oggetto sostanziale dell’azione ed i termini della controversia, Cass. 20.04.1998 n. 4008).

[15] Il divieto di proporre eccezioni nuove, si riferisce esclusivamente alle eccezioni in senso stretto o proprio e non anche ai fatti impeditivi o estintivi del diritto che il giudice possa o debba rilevare d’ufficio (Cass. 24.06.1998 n. 6272, 06.09.19995 n. 9373). Per un’efficace critica al divieto in esame: Sassoni, “Sull’appello nel processo del lavoro”, 258 e ss.

[16] Cfr. F. Luiso, “Diritto processuale civile”, IV, Milano, 2000.

[17] Il mezzo di prova deve ritenersi nuovo qualora venga dedotto in relazione a circostanze per le quali sia stato espletato in primo grado altro mezzo probatorio o quando si chieda l’ammissione di mezzo identico a quello già dedotto in primo grado ma relativo a circostanze diverse; in tal senso, Cass. 30.03.1995 n. 3808, Cass. 18.02.1995 n. 1802, Cass. 16.02.1994 n. 1506, Cass. 05.02.1991 n. 1075.

[18] Conf. Cass. 07.01.1998 n. 56; nel senso dell’ammissibilità purchè si tratti di documenti relativi a fatti per i quali non si siano già verificate decadenze e che comunque non comportino necessità di ulteriori indagini istruttorie sulla loro autenticità: Cass. 22.01.1998 n. 309, Cass. 10.05.1995 n. 5068, Cass. 19.08.1995 n. 8927, Cass. S.U. 28.11.1994 n. 10127.

[19] Ex plurimis, Cass. 08.03.1986 n. 1567, Cass. 01.06.2000 n. 7284.

[20] Così F.Luiso, Diritto processuale civile, IV, Milano, 2000. Conf. Cass. N. 92/3167, Cass. n. 92/4338 e n. 92/11323, Cass. 23.01.1999 n. 655, Cass. 08.11.1999 n. 12414. Per Cass. 05.08.2000 n. 10335, nonché per Cass. n. 90/972, Cass. n. 90/3709, Cass. n. 90/3436, Cass. n. 90/3438, i documenti devono anche essere depositati con gli atti introduttivi (comunque prima dell’udienza di discussione)e non solo indicati in questi. Per Cass. 25.01.2000 n. 817, nel rito del lavoro i documenti, ancorchè non indicati nel ricorso, possono essere introdotti fino all’udienza di discussione anche in appello, senza incorrere nelle preclusioni di cui agli artt. 414, 416, 437 c.p.c.

[21] Cfr. A. Proto Pisani, op. cit., il quale reputa, pertanto, superflua la previsione dell’art. 345 c.p.c.,rivelandosi sostanzialmente ripetitiva dell’art. 184 bis c.p.c..

[22] In tal senso A Proto Pisani , op. cit.; conf., in riferimento al solo giuramento estimatorio, Attardi, Le nuove disposizioni sul processo civile, Milano, 1995.

[23] In termini, Attardi, op. cit.

[24] Cfr. A. Proto Pisani, op. cit.

[25] Cfr. A. Proto Pisani, op. cit.

[26] In termini, Montesano–Vaccarella, Manuale di diritto processuale del lavoro, pag. 333.

[27] Cfr. A.Proto Pisani, op. cit.

[28] Così P. Sandulli e A.M. Socci, Il processo del lavoro, Milano, 2000 : “una prova (…) o è rilevante o è irrilevante, tertium non datur. Sicchè l’espressione usata dal legislatore (…) non significa altro che un invito al giudice di appello ad essere … parco nell’ammissione delle nuove prove (…)”

[29] In tal senso: F. Luiso, op. cit.; per lo stesso autore si tratterebbe non di una regola ma piuttosto di una tendenza, i cui confini vanno delimitati dalla prassi applivativa, alla chiusura dell’appello a nuova istruttoria, ibidem.

[30] Sostengono tale tesi Satta- Punzi, op. cit.

[31] Sono indispensabili, ai fini della decisione, quelle prove necessarie per superare l’incertezza su fatti costitutivi di diritti, così Cass. n. 5714/96.

[32] Tarzia, Manuale del processo del lavoro, Milano, 1999.

[33] In tal senso Mazzocchi, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ. , 1981, p. 959.

[34] Di “venata discrezionalità” scrive Sassani, in AA.VV., Il processo del lavoro nell’esperienza della riforma, 1985.

[35] Cfr. C. Mandrioli, Diritto processuale civile, III, Torino, 2000.

[36] Cass. 16.05.2000 n. 6342; Cass. 08.04.1998 n. 2614; Cass. 08.06.1998 n. 6441; Cass. n. 7611/95, n. 6441/95, Cass. 18.08.97 n. 7641, Cass. 23.04.97 n. 3523. Contra P. Sandulli, A.M. Socci, op. cit., ma anche, con riferimento al solo rito del lavoro, Cass. n. 20.05.2000 n. 6592.

[37] Cass. n. 5714/96, n. 7652/86, n. 1028/80, n. 1370/86, n. 989/86; Cass. 07.01.1998 n. 56.

[38] Per Cass. 21.06.1986 n. 4142, l’indispensabilità va intesa come impossibilità di fornire la prova con altri

Note

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Il T.A.R. della Sicilia – Palermo, con la sentenza che si annota, ha emesso declaratoria di sussistenza della propria giurisdizione, in relazione a domanda risarcitoria avanzata – in via diretta ed autonoma, senza proposizione dell’impugnazione finalizzata al preventivo annullamento dei provvedimenti ablatori (decreto di occupazione di urgenza) – dalla ricorrente E.N.I. s.p.a.

La pretesa era stata azionata dalla prefata società per ottenere il ristoro dei danni asseritamente subìti in conseguenza dell’occupazione in via di urgenza, da parte del Comune di Gela, di un’area di proprietà, per la realizzazione di opere pubbliche relative alle reti idrica e fognante nell’ambito territoriale dell’ente locale.

Discende che – secondo la pronuncia in rassegna – un ricorso giurisdizionale avente ad oggetto la richiesta di risarcimento del danno subito dal proprietario, espropriato di un immobile, interessato da occupazione divenuta illegittima perché protratta oltre i termini di legge, nonché irreversibilmente trasformato in opera pubblica (c.d. occupazione appropriativa), deve ritenersi rientrante nella giurisdizione del Giudice Amministrativo.

E ciò, sia in virtù delle previsioni degli artt. 34 e 35, co.1, del D. Lgs. n.80/1998 (giurisdizione esclusiva), che in virtù del comma 4, dell’art.35 del D.Lgs. n.80/1998 (giurisdizione di legittimità).

Il corredo motivazionale della decisione annotata è in sintonia sia con l’orientamento giurisprudenziale della Suprema Corte di legittimità, che con le più recenti decisioni di merito, in materia.

Appare perentoria, e, pertanto, d’interesse, l’affermazione dei Giudici siciliani relativa all’individuazione del presupposto logico-giuridico dell’azione risarcitoria diretta (ritenuta ammissibile), fatto coincidere non con l’asserita illegittimità della procedura espropriativa svolta dall’amministrazione intimata, ma con l’intervenuta scadenza degli effetti degli atti ablativi in precedenza adottati dal Comune di Gela, senza che agli stessi avesse fatto effettivamente seguito la trasformazione dell’occupazione dell’area da provvisoria in definitiva (inesistenza del decreto di esproprio).

Nel percorso motivazionale della pronuncia, fa da corollario a tale perentoria affermazione l’altra, strettamente connessa, dell’insussistenza dell’obbligo di preventiva impugnazione – ai fini del relativo annullamento – degli atti della procedura espropriativa (c.d. pregiudiziale amministrativa), perché ritenuti sostanzialmente inesistenti; e, quindi, la possibilità, in tali casi, di azionare una pretesa risarcitoria diretta, pura ed autonoma, slegata da un preventivo giudizio di annullamento.

In ordine a tale ultima considerazione, i Giudici del T.A.R. isolano, hanno chiarito che, ove nel corso del procedimento ablatorio fosse stata rilevata la giuridica esistenza di un efficace atto espropriativo, questo avrebbe potuto costituire idoneo ostacolo all’accoglimento dell’autonoma azione risarcitoria, in considerazione dell’assenza della preventiva rimozione, mediante impugnazione, dello stesso, finalizzata all’annullamento.

Il T.A.R. Sicilia, nel caso esaminato, assegnando – ai fini dell’attribuzione della giurisdizione al G.A. – valenza non differente agli ambiti normativi di cui agli artt. 34 e 35, co.1, del D. Lgs. n.80/1998, e al comma 4, dell’art.35 del D.Lgs. n.80/1998, ha, dunque, deciso per la sussistenza della propria piena giurisdizione in materia di “c.d. occupazione acquisitiva”.

Ha, così, implicitamente affermato di potere estendere, in senso ampio, il proprio giudizio e/o sindacato di legittimità non soltanto ai provvedimenti della P.A., ma anche al rapporto tra cittadino e mano pubblica, onde verificare, nell’attività amministrativa, gli estremi della responsabilità aquiliana, ex art.2043 c.c.

Pertanto, nella fattispecie, prescindendo dal carattere consequenziale dell’azione risarcitoria rispetto a quella di annullamento preventivo dei provvedimenti ablatori, e, prescindendo dagli stessi provvedimenti ormai inefficaci, ha ritenuto proponibile ed ammissibile l’azione di ristoro proposta in via diretta dalla danneggiata, considerando l’attività amministrativa censurata dalla ricorrente come finalizzata ad ottenere tutela risarcitoria da un mero comportamento materiale della P.A.

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TAR SICILIA-PALERMO, SEZ. I – Sentenza 7 ottobre 2002 n. 2904

Note

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Con l’ordinanza in rassegna, la Sezione V del Consiglio di Stato, accogliendo l’appello della Edison D.G. s.p.a., concessionaria in proroga del servizio distribuzione gas nel territorio comunale, ha sospeso l’efficacia degli atti amministrativi con cui il Comune di Albignasego, sul presupposto che tale operazione costituisse ipotesi di “trasformazione” della precedente gestione in società di capitali ai sensi dell’art. 15 del D.Lgs 164/2000, aveva disposto la costituzione ex novo di una gestione diretta del servizio di distribuzione gas, mediante conferimento diretto del servizio medesimo nella ex municipalizzata del Comune d Padova (medio tempore trasformata in s.p.a.), nella quale l’Amministrazione comunale di Albignasego deteneva una quota azionaria di minoranza.

Sia pur con una delibazione sommaria tipica della fase cautelare, il Consiglio di Stato ha correttamente affermato il principio per cui, a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs n. 164/2000, meglio noto come Decreto Letta, non è più consentito ad una amministrazione comunale costituire ex novo forme di gestione diretta del servizio di distribuzione gas, dovendo l’ente locale, in linea con le previsioni di cui agli artt. 14 e 15 del citato Decreto di liberalizzazione del settore gas, limitarsi a bandire gara pubblica per l’affidamento del servizio ovvero trasformare la gestione diretta esistente, ma solo per il caso in cui il comune abbia in corso una gestione diretta del servizio (intendendosi per gestione diretta un’azienda speciale ovvero una gestione diretta in economia).

In linea con tale principio, poiché nel caso di specie il Comune di Albignasego non aveva in corso una gestione diretta preesistente all’entrata in vigore del Decreto Letta, essendo il servizio gestito dal concessionario uscente Edison D.G. s.p.a., il Consiglio di Stato ha dunque ritenuto di dover rispettare “la vigente normativa sull’assoggettamento alla procedura di gara per l’affidamento del servizio de qua.

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Ordinanza 11 ottobre 2002 n. 4423

Note

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L’art. 14 del decreto legislativo 190/2002 dà applicazione alla legge 21 dicembre 2001, n. 443 (Delega al Governo in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio delle attività produttive), che all’art. 1, lettera n), delegava il Governo per la “previsione, dopo la stipula dei contratti di progettazione, appalto, concessione o affidamento a contraente generale, di forme di tutela risarcitoria per equivalente, con esclusione della reintegrazione in forma specifica; restrizione, per tutti gli interessi patrimoniali, della tutela cautelare al pagamento di una provvisionale.”

Rispetto alla legge delega, il decreto 190/2002 ha un contenuto più vasto:

A) mentre la “legge obiettivo” n. 443/2001 riguarda la celere realizzazione di infrastrutture ed insediamenti produttivi di preminente interesse nazionale, il decreto legislativo 190 riguarda in generale procedure di progettazione, approvazione e realizzazione di opere in generale, comprendendo anche procedure esecutive quali espropri, occupazioni ed asservimenti.

B) Sono accelerati, con previsione innovativa rispetto alla delega, i tempi di discussione del merito, che va fissato entro 45 giorni dal deposito del ricorso. Sono intuibili e già sperimentati gli inconvenienti in caso di necessità di motivi aggiunti, interventi, ricorsi incidentali, appelli cautelari.

C) La lettera b) del primo comma del decreto 190/2002 precisa l’equilibrio che deve sussistere nel giudicare cautelarmente: occorre valutare tutti gli interessi ed aggiungervi (si ritiene, con ulteriore valore) il preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera. Nell’aggettivo “preminente” vi è un favor per l’impresa ricorrente, che può giovarsi di un elemento in più, cioè il preminente interesse nazionale.

D) I commi secondo e terzo dell’art. 14 del decreto 190/2002 sono gli unici direttamente connessi alla delega legislativa: essi chiariscono che, una volta stipulato il contratto, la sospensiva eventualmente concessa dal giudice amministrativo non incide sul rapporto, ma al più è presupposto per risarcimento di “interessi e diritti lesi”, “con esclusione della reintegrazione in forma specifica”.

Dal 10 settembre 2002, data di entrata in vigore del decreto, le sospensive perderanno una parte rilevante del loro potere di incidere sul procedimento.

Più volte il Consiglio di Stato (da ultimo, con ordinanze Sez. IV, 2807/2002 e 3244/2002), ha chiarito il peso rilevante dell’avvenuta stipula del contratto.

Ora che una norma specifica parla di solo risarcimento, escludendo la reintegrazione per equivalente, muta non solo la funzione della sospensiva, ma la stessa rilevanza della sentenza amministrativa.

Il risarcimento (di “diritti ed interessi”) diventa l’unica possibilità per il litigante che si veda stipulare il contratto prima dell’intervento del giudice.

Nel contempo, la sospensiva non è più praticabile negli effetti più innovativi, cioè in quelli 1) paralizzanti l’attività della stazione appaltante, 2) sollecitatori della rettifica di procedimenti errati e financo 3) a volte sostitutori di un concorrente ad altro (specialmente in sede di esecuzione della pronuncia cautelare).

Fino al decreto 190/2002, precedenti meccanismi si limitavano a tentare di contrarre i tempi dei processi. Oggi, si pone invece un limite alla sospensione degli atti impugnati, dirottando verso il risarcimento le istanze di tutela.

Diventa superata anche la cauzione, prevista nell’art. 3 della legge 205/2000 (possibilità superata, ma sempre possibile) e non si parla nemmeno di una provvisionale (come prevedeva la lettera n) dell’art. 1 della legge delega).

Tutto ciò conferma la limitazione dei poteri decisori del giudice amministrativo, con declassamento del diritto soggettivo a diritto alla chance (sul tema, da ultimo C. Varrone, Stato sociale e giurisdizione su diritti del giudice amministrativo, Napoli, 2001, p. 166).

La legge delega ed il decreto delegato obbligano il giudice a considerare eccessivamente onerosa la tutela restitutoria dopo la stipula di contratti: la stipula consolida infatti la posizione del contraente (che iniziando ad eseguire l’intervento aggiudicatogli, matura comunque un diritto al corrispettivo: factum infectum fieri nequit).

Nella specifica ponderazione degli interessi in gioco, prevalgono inoltre i danni sofferti dall’amministrazione a causa del presumibile ritardo nella realizzazione delle opere a causa dell’intervento cautelare.

Tale tipo di danno (che premia sempre l’urgenza nella realizzazione delle opere) prevale anche in due ipotesi particolari: a) quando il ricorrente avrebbe fornito un prodotto migliore e più conveniente; b) quando la lite non contrappone due o più progetti, bensì si discute della stessa realizzabilità del progetto.

Se infatti l’art. 14 del decreto 190/2002 riguarda sia le procedure di gara che l’approvazione dei progetti, individuando un punto di non ritorno nella stipula del contratto, perdono possibilità di essere tutelate in via di urgenza quelle situazioni antagoniste alla realizzazione dell’opera.

In altri termini, vengono accantonate e declassate le situazioni di chi si oppone alla stessa realizzabilità dell’intervento: i singoli o le associazioni che si oppongono alla realizzazione dell’opera perdono la possibilità di ottenere il fermo del cantiere, mentre – d’altro lato – non saprebbero che farsene di un risarcimento.

Poiché una simile conseguenza avrebbe seri dubbi di costituzionalità, sembra che vadano esclusi dal regime speciale cautelare del decreto legislativo 190/2002 quelle posizioni che già dall’agosto del 2000 (art. 3 della legge 205) non possono essere soddisfatte tramite cauzioni o altre forme di tutela sostitutiva.

Ad esempio, non si può eccepire l’avvenuta stipula del contratto a chi, in sede cautelare, prospetti la tutela di interessi essenziali della persona o comunque relativi a beni di primario rilievo costituzionale. Questi casi continueranno a godere di una tutela piena, pur se coinvolti nella realizzazione delle grandi opere.

Quindi i titolari di interessi ambientali, che senz’altro possono assumere rilievo nella realizzazione delle grandi opere, potranno ancora chiedere la sospensione dei provvedimenti impugnati; lo stesso vale per gli interessi afferenti al diritto alla salute fatti valere – ad esempio – da proprietari di immobili collocati nelle vicinanze delle nuove opere o di siti soggetti a particolare impatto ambientale.

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Una separata riflessione riguarda la compatibilità comunitaria.

L’esclusione della tutela cautelare reintegratoria, nel caso di avvenuta stipula del contratto, ha infatti un avallo comunitario. Ciò si desume dalla sentenza della Corte di Giustizia, Sesta Sezione, 28 ottobre 1999 in causa C-81/98 (Alcatel Austria e altri), che ha ritenuto conforme alla direttiva del Consiglio 89/665/CEE (che all’art. 1 impone un ricorso “efficace”) il meccanismo del solo risarcimento.

L’art. 2 n. 1 della direttiva 89/665 vuole provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica. Ma l’art. 2, n. 6 della direttiva 89/665, prevede che uno Stato membro possa porre limiti, dopo la stipulazione di un contratto di appalto, ai poteri dell’organo responsabile delle procedure di ricorso, sicchè vi può essere anche la sola concessione di un risarcimento danni.

Quindi già nella direttiva 89/665 CEE si prevede il solo risarcimento per i casi di appalti con contratti già stipulati: ed appunto, la citata sentenza 28.10.1989 riconosce legittime procedure simili a quella introdotta dall’art. 1/lettera n della L. 443/2001 e dal decreto delegato 2 agosto 2002.

In Austria, infatti, successivamente alla conclusione di un contratto, vi può essere solo l’attribuzione di un risarcimento danni da parte dei giudici ordinari, meccanismo che è stato ritenuto coerente sia alla direttiva 89/665, sia alla distinzione tra la fase precedente la conclusione del contratto (fase cui si applica l’art. 2, n. 1, cioè l’annullamento anche cautelare), e la fase successiva alla conclusione del contratto (che, in base all’art. 2, n. 6, secondo comma, prevede il solo risarcimento danni).

Con queste innovazioni contenute nel decreto legislativo 190/2002, a poco tempo di distanza dal varo del risarcimento danni nel giudizio amministrativo, può mutare il ruolo sia delle sospensive che della stessa giustizia amministrativa.

Potrà essere superata la tutela di tipo eliminatorio e giungere ad una lettura del principio di effettività teso più a soddisfare l’interesse dei privati (al risarcimento) che quello della collettività alla legalità amministrativa. Del resto, già la possibilità di imporre cauzioni (art. 3 della legge 205/2000) introduce una giustizia meno ripristinatoria e più compensatoria, propensa alla soddisfazione per equivalente.

Per giungere a questo risultato vi sono stati dapprima vari tentativi di accelerare il processo in tema di opere pubbliche: l’art. 5 della l. n. 1 del 1978 (divieto di appello, ritenuto incostituzionale), l’art. 32 della legge n. 109/1994, come modificato dalla legge n. 216 del 1995 (validità di sei mesi della sospensiva di esclusione da procedure di affidamento di lavori pubblici), l’art. 31 bis della legge 109/1994 e la legge 135/1997 (oggi abrogate dalla l. 205 del 2000, art. 4, comma 9 in tema di sentenze in tempi abbreviati), hanno ridotto all’osso i tempi, provocando anche l’intervento del giudice delle leggi, che sottolinea la rilevanza della tutela urgente e la persistenza del potere cautelare anche in presenza di un rito accelerato (sentenza 249/1996, commentata da R. De Nictolis, R. Garofoli e N. Lipari nel commento all’art. 31 bis L. 109/1994 de La nuova legge quadro sui lavori pubblici, Milano, 1999, 983 ss.).

La sentenza 249/1996 segna l’apice del potere cautelare, rendendolo invulnerabile da norme acceleratorie pur mantenendolo confinato nel solo (seppur estensivamente interpretato) potere di “sospendere”. Le tappe che hanno preceduto la sentenza 249/1996 (cioè le sentenze 190/1985 e 253/1994 della Corte Costituzionale) esaltavano la tutela cautelare e corrispondevano ad omologhi orientamenti comunitari (per tutte, la sentenza della Corte di Giustizia 21 febbraio 1991, nelle cause riunite C-143/88 e C-92/89, Zuckerfabrik).

Il risultato erano sospensive frequenti ed incisive, non sostituibili nemmeno con sentenze abbreviate, provvedimenti cautleari imputati di causare ritardi nelle attività delle istituzioni (in un contesto efficacemente illustrato da E. Rosini, Il giudice e l’architetto, Il Poligrafo, 2000, con specifico riferimento alla vicenda della ricostruzione del Teatro La Fenice).

Con la legge 205/2000 e l’attuale decreto 190/2002 le sospensive, dopo essere divenute fulminee, perdono gran parte della loro potenziale incisività.

Per grandi opere di particolare interesse nazionale (cioè per rimediare a situazioni particolari e resistere ad evenutali cenure di incostituzionalità) non solo la sospensiva deve essere chiesta subito, ma è ostacolata da una serie di “punteggi” preferenziali (da assegnare agli interessi del resistente ed ai tempi di esecuzione delle opere) nonché dalla stessa risarcibilità delle posizioni che possono essere fatte valere. Finché non v’era risarcimento, la sospensiva rappresentava l’unica risorsa per il ricorrente.

Ora che il risarcimento c’è (ed il decreto 190/2002 parla, all’art. 14, di risarcimento “di interessi o diritti”), sembra che diventi obbligatorio per il giudice considerare i vantaggi della conversione in moneta di tutti i tipi di illegittimità che possono emergere nella “progettazione, approvazione e realizzazione” delle infrastrutture ed insediamenti produttivi.

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V. anche in argomento CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanze 30 luglio 2002 e 2 luglio 2002 (relative ad istanze cautelari discusse allorché i contratti di appalto erano già stati stipulati);
con nota di M. Didonna Il nuovo ruolo – determinante – del fattore temporale nel processo amministrativo in materia di oo.pp. alla luce dell’art. 14 del D.Lgs. 20 agosto 2002, n. 190.

Note

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