Anche la memoria non è comprensibile senza un approccio matematico. Il dato fondamentale è il rapporto numerico fra il tempo della vita vissuta e il tempo della vita immagazzinata nella memoria. Nessuno ha mai cercato di calcolare questo rapporto e d’altra parte non disponiamo di strumenti tecnici per farlo; posso tuttavia supporre, senza grandi possibilità di errore, che la memoria si limiti a conservare un milionesimo, un miliardesimo, insomma una infinitesima particella della vita vissuta. Anche questo fa parte dell’essenza dell’uomo. Se qualcuno potesse custodire nella memoria tutto ciò che ha vissuto, se potesse rivivere quando lo desidera un certo frammento del passato, non avrebbe nulla a che spartire con gli umani….

Così scrive Milan Kundera nel suo ultimo bel libro “L’ignoranza” …….nel caso del concorso notarile, che la memoria si limiti a conservare una infinitesima parte dei “famigerati” quesiti predisposti per la prova preselettiva informatica diventa fatale per gli aspiranti concorrenti …

L’ordinanza del Tar Puglia, Lecce, pronunciata in data 18 ottobre 2001, (ancora una volta dopo una nutrita serie di ordinanze cautelari, sia in primo che in secondo grado, e sia relative ai precedenti concorsi notarili che a quelli per uditore giudiziario) ammette con riserva, questa volta al concorso notarile, la ricorrente, esclusa per aver commesso un solo errore nella prova preselettiva.

Con ricorso del settembre u.s. la sig. ra A.C. impugna il giudizio implicito di non idoneità relativo alla prova di selezione informatica e, quindi, il provvedimento implicito di esclusione dalla partecipazione alle prove scritte del concorso a 200 posti di notaio bandito con decreto del Direttore Generale AA.CC. del 29.12.2000, nonché la graduatoria dei candidati che hanno superato la prova di selezione informatica della cui pubblicazione si è dato atto nella G.U. del 31.7.2001.

È chiesta la tutela cautelare perché le prove si svolgeranno nel mese di ottobre 2001 (24,25 e 26 ottobre).

Sono eccepiti i vizi di violazione di legge, in particolare art. 3 della legge n. 241 del 1990; violazione del DM Giustizia 24.2.1997 n. 74, eccesso di potere per ingiustizia ed irrazionalità manifeste, travisamento dei fatti, sviamento della funzione tipica, disparità di trattamento.

In sostanza, la ricorrente ritiene che l’esclusione dal concorso dei candidati che, pur avendo errato un solo quiz, hanno dimostrato una adeguata preparazione contrasta con le originarie disposizioni normative che disciplinano la preselezione. …e che l’aver commesso un solo errore su quarantacinque dimostra di per sé il possesso di una ragguardevole capacità e il superamento di una soglia pur rigorosa di idoneità al prosieguo della prova. Nel ricorso sono svolte considerazioni (facilmente immaginabili anche a prescindere da Kundera) sulla memoria (che può tradire in certi momenti anche le persone maggiormente preparate ma non per questo meno emotive) e sulla circostanza che anche i più affermati notai potrebbero trovarsi in difficoltà nel rispondere correttamente alle domande della selezione (sic!).

Inoltre, è censurato il vizio di mancanza di motivazione nel senso che la PA non chiarisce perché la commissione anche di un solo errore sarebbe indice di una inadeguata preparazione professionale, considerato che le disposizioni normative non richiedono un punteggio pieno.

La questione affrontata dall’ordinanza del Tar Puglia, Lecce, è stata già trattata molte volte in giurisprudenza, soprattutto con riferimento agli ultimi concorsi a uditore giudiziario e notarile. Il dibattito è stato molto vivace ed interessante e merita di essere richiamato brevemente.

Una serie di pronunce del Consiglio di Stato (tra le quali, ex plurimis, ord. n. 469 del 9 marzo 1999 e ord. n. 1769 del 28 settembre 1999 in Foro it., 1999, III, 482 e Guida al dir., 1999, fasc. 40, 100, n. CARUSO) hanno disposto le ammissioni con riserva in presenza di un solo errore nella prova preselettiva, sia nel concorso notarile che in quello per uditore giudiziario.

In molti casi, il Supremo Consesso è intervenuto in riforma delle ordinanze cautelari dei Tar.

Ad esempio, Tar Lazio n. 684 del 24.2.1999, ha respinto la domanda di sospensione cautelare dell’esecuzione del provvedimento che fissa la graduatoria degli ammessi alle prove scritte del concorso notarile, allorché il sistema impiegato offra sufficiente garanzia dell’anonimato, non emergano elementi macroscopici di illogicità e vi sia un evidente interesse pubblico ad un sollecito svolgimento del concorso.

Il Consiglio di Stato, sez. IV, con ord. del 02-03-1999, n. 421 (in Foro it., 1999, III e in riforma della precedente), ha disposto l’ammissione del candidato con riserva allorché tale ammissione non arrechi pregiudizio all’amministrazione (nella specie, non si richiedeva l’annullamento del bando, ma si contestavano soltanto le modalità di espletamento della prova di preselezione).

Anche Tar Lazio, sezione I, n. 2658 del 26 agosto 1999 (in Foro it., 1999, III, 483 e Guida al dir., 1999, fasc. 40, 99, n. CARUSO) è stata riformata da Consiglio di Stato, n. 1769 del 1999.

La prima ordinanza ha rigettato la domanda incidentale di sospensione motivando sul fatto che “il sistema di preselezione preliminare, costituito in via transitoria dall’art. 17 del d.lgs. 398 del 1997, non appare affetto dai denunciati vizi di legittimità costituzionale posto che consiste, comunque, nell’accertamento di conoscenze richieste nell’ambito delle prove concorsuali per l’accesso in magistratura”.

Il Consiglio di Stato, sezione IV, con ord. n. 1769 del 30 settembre 1999, ha accolto l’appello del ricorrente e lo ha ammesso con riserva motivando sul fatto che “a prescindere da ogni rilievo di razionalità in ordine alle caratteristiche del sistema transitorio ed alla legittimità costituzionale della relativa normativa, al contrario di quanto ritenuto dal primo giudice, appare sussistente il fumus boni iuris in relazione all’oggetto dei quesiti e alle modalità di espletamento della prova preliminare, sì che appare dubbio il conseguimento dell’obiettivo prefigurato in sede normativa, consistente nell’accertamento del possesso dei requisiti culturali dei candidati”.

In seguito, sono stati ammessi con riserva candidati che avevano fatto anche due errori (cfr. Tar Reggio Calabria n. 918 del 13.10.1999 in Guida al dir., 1999, fasc. 42, 102, n. MEZZACAPO e Corriere giur., 1999, 1545, n. TARASCO).

L’ordinanza è stata motivata sul fatto che “la commissione di due soli errori non assurge di per sé a situazione di conclamata carenza del possesso dei requisiti di cultura specifica, che costituisce l’obiettivo della procedura concorsuale nella sua unicità e interezza così come posto dalla legge e che l’immediata esclusione dal concorso per la commissione di due errori nella prova preliminare selettiva informatica si pone in evidente contrasto con la finalità della legge consistente nella scelta dei migliori all’esito di una procedura coerentemente organizzata”.

Con ordinanza del Consiglio di Stato, sezione IV, n. 2275 del 7 dicembre 1999 (in Guida al dir., 1999, fasc. 49, 108, n. GIUNTA e Foro it., 2000, III, 9) la questione concernente la sussistenza o meno dei presupposti per l’ammissione cautelare con riserva alle prove successive di un candidato al concorso per uditore giudiziario, che sia stato escluso per aver commesso un errore in occasione della prova preselettiva, è stata rimessa alla Adunanza Plenaria in quanto le censure di irrazionalità del sistema si appuntavano, nella sostanza, contro la fonte primaria (decreto legislativo n. 398 del 1997) e sulla circostanza che gli atti aventi forza di legge non possono essere disapplicati dal giudice, essendo il controllo sugli stessi accentrato nella Corte Costituzionale, sicchè diventava abnorme la misura cautelare che si traduceva nella pratica disapplicazione della norma di legge sospettata di incostituzionalità, specie quando non veniva sollevata la questione di costituzionalità.

L’Adunanza Plenaria, con ordinanza n. 2 del 20 dicembre 1999, ha ritenuto che doveva essere ammesso con riserva alle prove scritte un concorrente che aveva commesso un solo errore nelle prove preselettive e che il giudice amministrativo, in presenza di una norma sospetta di incostituzionalità, nel sollevare la questione, può, nelle more, anche sospendere il provvedimento applicativo esercitando in tale modo una forma limitata di controllo diffuso. In particolare è stato stabilito che “nelle procedure concorsuali la concessione della misura cautelare (sotto forma di ammissione con riserva) con contestuale ordinanza con cui si solleva la questione di legittimità costituzionale, non comporta la disapplicazione di una norma vigente ma tende a conciliare la tutela immediata e reale, ancorché interinale, degli interessi in gioco con il carattere accentrato del controllo di costituzionalità delle leggi e si presenta, ad un tempo, misura idonea a evitare il danno grave ed irreparabile del ricorrente, consentendogli di partecipare alle prove concorsuali a parità di condizioni con gli altri concorrenti ed a scongiurare il rischio per l’amministrazione di una invalidazione totale della procedura concorsuale rispetto alla quale il pregiudizio organizzativo per la PA appare recessivo”.

E’ appena il caso di ricordare che altre ordinanze interessanti sono state pronunciate in ordine alla durata della prova preselettiva (che pure costituisce un aspetto delicato in materia).

Tar Lazio, I, con ordinanza 12 luglio 2000 n. 5897, ha stabilito che il bando al concorso notarile (DM 10.12.1999) si presentava prima facie illegittimo “nella parte in cui determinava la durata della prova preselettiva in 45 minuti nel mentre l’art. 4, comma 5, del DM 24 febbraio 1997 n. 74 la prevede nella misura di 70 minuti (con riferimento alla soluzione di n. 35 quesiti poi elevati a 45 con DM n. 456 del 10 novembre 1999, che nulla ha disposto però circa il tempo a disposizione dei concorrenti)”.In particolare, è stato precisato che “il bando, per questa via, ha alterato il rapporto tra numero di quesiti da risolvere e correlativo tempo a disposizione prescritto a livello regolamentare, tra l’altro praticamente conculcando la possibilità di autocorrezione garantita dall’art. 4, comma 7, del DM citato….e ha ritenuto sussistenti i vizi di irrazionalità e sviamento in quanto, tale brevità esaspera la natura mnemonica della prova, deviandola dalla finalità ad essa immanente di verifica preliminare della preparazione giuridica dei candidati nelle materie di concorso”.

Tuttavia, il Consiglio di Stato (con ordinanza n. 4647 del 20 settembre 2000) ha annullato la citata ordinanza del Tar considerato che “il carattere lesivo della clausola del bando di concorso, dove la durata massima della prova preselettiva è stabilita in 45 minuti, comportava la sua immediata impugnativa che non è stata tempestivamente esperita e che 70 minuti sono la durata massima della prova selettiva ben potendo la PA stabilire una durata minore”.

In ultimo, mi sembra interessante richiamare anche la sentenza del Tar Lazio, sezione I, n. 9850 del 21 novembre 2000 pronunciata su una vicenda che dimostra come lo svolgimento della prova preselettiva in modo non perfetto possa essere superato e smentito nei fatti successivi.

In particolare, il ricorso è stato ritenuto improcedibile in quanto –nelle more del giudizio – il ricorrente aveva superato sia le prove scritte che quelle orali e, ad avviso del Tar, “il giudizio favorevole riportato costituisce un fatto nuovo e un nuovo valore giuridico entrato nel patrimonio del ricorrente capace di produrre autonomamente gli effetti che la legge ad esso ricollega e che l’eventuale annullamento della selezione, in sede di giudizio di merito, non potrebbe comunque travolgere”.

Il Tar precisa che “la preselezione informatica, avendo lo scopo di accertare il possesso di un livello di preparazione minimo che renda utile la partecipazione agli esami, in ossequio al principio di continenza, non può essere legittimamente rinnovata, sia pure in forme emendate dai vizi denunciati, quando il superamento degli esami previsti abbia fornito la prova inconfutabile che il candidato disponeva della preparazione necessaria”.

L’ordinanza in commento del Tar Puglia, Lecce, fornisce l’occasione per chiedersi come mai – dopo un dibattito molto vivace – ancora siamo fermi a questo punto, almeno per quanto riguarda il concorso notarile, dato che per la magistratura le cose, forse, si sono avviate di recente sui binari giusti.

E’ un po’ desolante constatare come l’aspirante concorrente notaio (che non abbia svolto in modo perfetto la prova preselettiva) possa essere ammesso alle prove ulteriori di concorso solo dopo: (1)la proposizione del ricorso giurisdizionale; (2)l’accoglimento della domanda incidentale di sospensione; (3)tutto ciò con inevitabili costi a suo carico per il giudizio e con ulteriore aumento del carico di lavoro e del contenzioso già sofferente del giudice amministrativo (peraltro rientrante, salvo deroghe, nel blocco delle assunzioni per il prossimo anno disposto dalla finanziaria per il 2002); (4)tra l’altro potrebbe sorgere anche il problema della competenza del Tar adito e dell’eventuale impugnativa al Tar del Lazio.

In alcune pronunce (anche se nella fattispecie la questione non viene sollevata) la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha ritenuto che il ricorso avverso l’esclusione dal concorso per notaio va proposto innanzi al Tar Lazio, essendo l’atto impugnato emanato da organo centrale dello stato, ed avendo lo stesso efficacia non limitata alla circoscrizione di un solo tribunale amministrativo, trattandosi di esclusione da concorso di carattere nazionale (cfr., ex multis, C. Stato, sez. IV, 29-09-1997, n. 1042 in Foro amm., 1997, 2299).

Questo creerebbe un altro aspetto di indubbio disagio per l’aspirante concorrente, con probabile aggravio di costi.

Più di recente, il Consiglio di Stato, sez. IV, 27-04-1999, n. 730 (in Cons. Stato, 1999, I, 618) ha precisato che “ai fini dell’individuazione del giudice di primo grado competente deve aversi esclusivo riguardo agli effetti immediati e diretti del provvedimento impugnato, atteso che essi soltanto – e non anche quelli ulteriori che comunque l’atto impugnato potrebbe successivamente produrre – rilevano al fine di discriminare tra la competenza del Tar territoriale, ai sensi dell’art. 3, 2º comma, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, e quella del Tar centrale (quello del Lazio ovvero quello del luogo ove abbia altrimenti sede un ente pubblico a carattere ultraregionale), ai sensi dell’art. 3, 3º comma, legge cit.; pertanto, rientra nella competenza del Tar locale il ricorso proposto contro l’atto di esclusione di un candidato da una procedura concorsuale, sia pure a carattere nazionale e svolta da una sola commissione esaminatrice centralizzata, considerato che l’efficacia immediata e diretta dell’atto contestato appare territorialmente limitata al luogo di residenza del candidato escluso, al quale è preclusa ogni ulteriore partecipazione alla selezione, mentre appaiono solo mediati e indiretti gli effetti ulteriori che tale atto di esclusione è destinato a produrre sulle successive prove di esame, eventualmente centralizzate, e sulla redazione ed approvazione della graduatoria finale del concorso, che verrà formata nel luogo ove ha sede la commissione esaminatrice.”

Nel caso esaminato dalla Sezione IV, con la citata decisione n. 730, era stato impugnato il provvedimento di esclusione da un concorso pubblico a carattere nazionale per la copertura di posti di Vigile del Fuoco (il provvedimento era emesso da un Organo centrale dello Stato ma il ricorrente contestava solamente l’esclusione comminatagli per una delle cause previste dal bando, non impugnato col ricorso).

Nella motivazione il Consiglio di Stato – riconoscendo la coesistenza di orientamenti giurisprudenziali della Sezione non del tutto collimanti – ha ritenuto di dover aver riguardo, per l’individuazione del giudice di primo grado competente, agli effetti immediati e diretti del provvedimento impugnato (nel caso di specie, l’efficacia immediata e diretta dell’atto contestato appare territorialmente limitata al luogo di residenza del candidato escluso, cui è preclusa ogni ulteriore partecipazione alla selezione, ed appaiono solo mediati ed indiretti gli effetti ulteriori che tale atto di esclusione è destinato a produrre sulle successive prove di esame, eventualmente centralizzate, e sulla redazione ed approvazione della graduatoria finale del concorso, che verrà formata nel luogo ove ha sede la Commissione esaminatrice).

E’ anche il caso di richiamare – da ultimo – la decisione della sezione IV, n. 2941 del 30 maggio 2001 (in Cons. Stato n. 5-6 maggio giugno 2001, pag. 1219), che ha ritenuto competente, in base all’art. 3 ultimo comma della legge n.1034/1971, il Tar per il Lazio per la controversia nella quale sia stato impugnato in via principale l’atto di un organo centrale dello Stato in relazione ad un concorso pubblico su base nazionale, che comporta l’esclusione da fase concorsuale da espletarsi in Roma e produce l’effetto immediato di impedire la partecipazione al detto concorso nel luogo in cui lo stesso è destinato ad avere luogo, vale a dire la città di Roma, considerato che tale soluzione appare conforme all’esigenza di assicurare che il contenzioso relativo a un pubblico concorso sia concentrato presso il Tar nella cui circoscrizione si trova l’Autorità che provvede all’espletamento dello stesso, coincidendo, di regola, la sede di detta autorità con il luogo di espletamento del concorso”.

Il Tar ha precisato che quando il provvedimento di esclusione inibisca la partecipazione ad una fase della procedura concorsuale che debba svolgersi in una città diversa da Roma o comunque non ricompresa nella circoscrizione del Tar Lazio con sede in Roma, ancorché l’autorità procedente sia una Amministrazione centrale, sarà competente il Tar locale nella cui circoscrizione ricada il luogo di svolgimento della fase concorsuale giacchè in tale frangente gli effetti immediati e diretti dell’atto si producono nella circoscrizione del Tar locale.

In relazione all’ultimo profilo problematico evidenziato (la questione di competenza), si ritiene – comunque – che oggi assume un rilievo significativo la previsione di cui al comma 5° dell’art. 31 della legge Tar nella parte in cui contempla la sommaria delibazione del regolamento di competenza ed attribuisce al collegio la possibilità di rilevare, con decisione semplificata, la manifesta infondatezza dello stesso, di respingere l’istanza in tal senso proposta e di provvedere sulle spese.

Questo preventivo filtro consente, infatti, al Tar locale, adito dalla parte, come nell’analogo caso del giudizio incidentale di costituzionalità, di non spogliarsi della causa quando ritenga di avere la competenza, salvaguardando così la potestà decisoria e limitando gli interventi del Consiglio di Stato.

V. in questa rivista la pagina di approfondimento sul concorso per uditore giudiziario ed ivi ulteriori riferimenti.

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V. TAR PUGLIA-LECCE, SEZ. I – Ordinanza 18 ottobre 2001.

Note

L'articolo Commento a TAR PUGLIA-LECCE, SEZ. I – Ordinanza 18 ottobre 2001 proviene da Giustamm.

Dopo che, per effetto della modifica apportata all’art. 32 della legge n. 142/90 dall’art. 4, comma 2, della legge n. 415/98 era stata soppressa la competenza del Consiglio (comunale e provinciale) alla approvazione dei progetti preliminari di lavori pubblici, per effetto della competenza generale residuale della giunta, giusta il disposto di cui all’art. 35 della legge 142/90, si era unanimemente riconosciuto essere la giunta stessa competente ad approvare anche il progetto preliminare.

Per effetto di quanto disposto dall’art.1, comma 5, della legge n.1/78, il Consiglio comunale continuava ad essere competente alla approvazione del progetto preliminare nel caso in cui costituisse variante al piano regolatore generale.

Viene ora affermato [1] che fino al 31 dicembre 2001, nell’ordinamento degli enti locali, l’assetto delle competenze in ordine alla approvazione dei progetti di lavori pubblici sarebbe il seguente:

1) una competenza ordinaria della giunta alla approvazione dei progetti preliminari;

2) una competenza straordinaria del consiglio comunale ad approvare i progetti preliminari, se in variante al P.R.G.;

3) una competenza ordinaria della giunta ad approvare i progetti definitivi.

Invece, dal 1° gennaio 2002, data di entrata in vigore del D.P.R.n.327/2001, approvativo del T.U. in materia di espropriazioni per pubblica utilità, per effetto di quanto disposto dall’art.19 del citato Decreto presidenziale, l’assetto delle competenze degli organi comunali e provinciali) nella materia che ne occupa, sarebbe il seguente:

1) una competenza ordinaria ed esclusiva della giunta ad approvare i progetti preliminari;

2) una competenza ordinaria della giunta ad approvare i progetti definitivi;

3) una competenza straordinaria del Consiglio comunale ad approvare i progetti definitivi in variante al P.R.G.

Ciò che desta perplessità in ordine alla ripartizione delle competenze è la previsione della competenza della giunta alla approvazione dei progetti, sia preliminari che definitivi ed esecutivi, anche dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 267 del 18 agosto 2000, recante norme sull’ordinamento degli EE.LL.

Infatti, se in vigenza dell’art.35 della legge 142/90, e successive modifiche e integrazioni, una volta soppressa la competenza del Consiglio alla approvazione del progetto preliminare, era corretto individuare nella giunta l’organo competente alla approvazione non solo del progetto definitivo ed esecutivo, ma anche di quello preliminare, in quanto organo a competenza generale residuale, per contro, a seguito della entrata in vigore del D.Lg.vo n. 267/2000 un tanto non appare potersi più affermare.

Invero, per effetto del combinato disposto degli artt.48, comma 2, e 17, commi 1 e 2, dello stesso decreto legislativo, la giunta risulta essere sì organo a competenza residuale, ma esclusivamente “nelle funzioni degli organi di governo” attinenti ai “poteri di indirizzo e controllo politico-amministrativo”.E’ venuto meno il richiamo agli “atti di amministrazione” contenuto nel secondo comma dell’art.35 della citata legge n.142/90.

Né può essere ignorato che, a sua volta, l’art.107 del ripetuto D.Lgvo 267/2000, al comma 5, con una norma di chiusura, statuisce che a decorrere dalla data della sua entrata in vigore “le disposizioni che conferiscono agli organi di cui al capo I titolo III l’adozione di atti di gestione e di atti o provvedimenti amministrativi, si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti, ….”.

E poiché l’art. 58 del D.P.R. 327/2001, al n. 108 dispone l’abrogazione, tra gli altri, dell’art.1 della legge n. 1 del 1978 nel testo modificato dalla legge 415/98, nel vigente ordinamento degli enti locali, che ha sancito la divisione del potere gestionale (nel senso ampio risultante dal dettato del comma 5 del citato art. 107) dal potere di indirizzo e di controllo politico-amministrativo, non è dato rinvenire nessuna norma che attribuisca alla giunta(organo di governo) il potere di approvare i progetti di lavori pubblici né espressamente, né implicitamente, talchè appare estremamente difficile poter oggi affermare che la giunta è competente alla approvazione dei progetti preliminari e definiti di lavori pubblici.

L’unica soluzione potrebbe essere quella di ritenere che i progetti di cui trattasi sono atti di indirizzo ovvero di controllo politico-amministrativo e, quindi, non annoverabili tra gli “atti e provvedimenti amministrativi” dei quali parla il quinto comma dell’art. 107 del T.U. sull’ordinamento degli enti locali.Un tanto, però, appare assolutamente arduo, se non giuridicamente possibile, atteso che il primo comma dell’art.16 della legge n. 109/94 e successive modifiche e integrazioni, afferma che “La progettazione si articola … su tre livelli di successivi approfondimenti tecnici….” Definiti e puntualmente descritti ai commi 3, 4 e 5 dello stesso art. 16.

Inoltre i tre livelli di progettazione costituiscono una suddivisione di contenuti, di natura squisitamente tecnica, che interagiscono tra di loro e che si sviluppano senza continuità (art.15, comma 2, D.P.R.554/99) ed hanno, come presupposto, la redazione, da parte del responsabile del procedimento, di un documento preliminare, anch’esso di natura tecnico-amministrativa, all’avvio della progettazione con allegato ogni atto necessario alla redazione del progetto(comma 5 dell’art.15, cit.). Inoltre, l’art.16 del D.P.R.554/99, stabilisce che i progetti sono predisposti in conformità alle regole e norme tecniche stabilite dalle disposizioni vigenti in materia al momento della loro redazione.

E’ di tutta evidenza, pertanto, che il dato positivo non consente di annoverare i progetti di lavori pubblici tra gli atti di indirizzo, né tanto meno tra quelli di controllo politico-amministrativo di competenza degli organi di governo dell’Ente, atteso che l’attività di progettazione si svolge in un ambito esclusivamente e squisitamente di natura tecnica.

Per contro la discrezionalità politica caratterizza la fase della programmazione triennale e la redazione dell’elenco annuale delle opere, fase nella quale l’organo di governo competente, e cioè il Consiglio, effettua le scelte che ritiene idonee a soddisfare i bisogni della comunità amministrata.

Ed allora, sulla base del dato normativo vigente, che, per far contenti i politici, non può essere manipolato per far rientrare dalla finestra quello che il legislatore ha fatto uscire dalla porta, non resta che affermare che la competenza ad approvare i progetti di ll.pp. è del Dirigente, al quale compete, altresì, la predisposizione della proposta del programma triennale e dell’elenco annuale (art.2, comma 2, D.M.LL.PP. 21 giugno 2000) con la sola eccezione del caso in cui il progetto definitivo costituisca variante al P.R.G., dovendosi applicare in tale ipotesi l’art.19 del D.P.R.327/2201, talchè nessuna cambiamento dell’assetto delle competenze degli organi (sia politici che burocratici) degli EE.LL. si è verificato per effetto dell’entrata in vigore dell’art. 19 del T.U. in materia di espropriazioni per pubblica utilità.

[1] L. OLIVERI, D.P.R. 327/2001 e sue influenze sull’ordinamento degli enti locali …, in www.giust.it n. 10/2001.

— *** —

V. in argomento in questa rivista: Parere del Consiglio di Stato, Ad. Gen., 29 marzo 2001 n. 4.

Testo del D.P.R. n. 327/2001, ripubblicato nella G.U. n. 214 del 14-9-2001, con le note esplicative.

P. VIRGA, Luci ed ombre nel nuovo testo unico sulle espropriazioni*.

L. OLIVERI, Testo unico degli espropri: la “sindrome di Aristofane”.

Note

L'articolo Ancora sulle influenze del <a href="http://www.gazzettaufficiale.it/eli/id//2001/09/14/01C10148/sg">d.P.R. 327/2001</a> sull’ordinamento degli enti locali. In particolare sulle competenze ad approvare il progetti di lavori pubblici. proviene da Giustamm.

(a cura della Società italiana avvocati amministrativisti – sezione della Sicilia orientale)

Parte I : Servizi pubblici
Premessa.
Le nuove regole sul riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario hanno dato origine a numerose pronunce giurisprudenziali che, tuttavia, non hanno offerto un quadro interpretativo univoco.

Ci riferiamo in particolare ai problemi sorti in tema di servizi pubblici, di edilizia ed urbanistica e di lavoro alle dipendenze della p.a..

Riteniamo utile evidenziare le questioni di maggiore rilevanza pratica con una serie di interventi.

Iniziamo da alcuni aspetti dei servizi pubblici, riproponendoci di tornare su altri profili della materia nel tentativo di completarne la trattazione.

L’art. 33 D.L.vo. 80/1998, come modificato dall’art. 7 L. 205/2000, ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie che riguardano tutti i servizi pubblici.

Il problema, come è noto, riguarda la nozione di tali servizi, al cui ambito si correla la giurisdizione del giudice amministrativo.

Pur risultando chiara (e convincente) la tesi dominante, che ricostruisce la nozione di servizio pubblico in senso oggettivo [1], resta tuttavia da chiarire se tale nozione comprenda solo le prestazioni volte direttamente al soddisfacimento dei bisogni della collettività ovvero anche quelle che raggiungano tale scopo in via indiretta e/o strumentale.

Sono a confronto, in buona sostanza, due interpretazioni: l’una estensiva o “pubblicistica” e l’altra restrittiva o “privatistica” [2].

La convergenza tra SS.UU. ed A.P. (ord. 1/2000).
Le Sezioni unite della Corte di Cassazione, con quattro sentenze del 2000 (30.3.2000, nn. 71 e 72; 4.8.2000, n. 532 e 1.12.2000, n. 1241), hanno aderito alla tesi restrittiva [3], affermando che “il servizio si qualifica come pubblico allorquando l’attività, in cui esso consiste, sia indirizzata istituzionalmente al pubblico, mirando a soddisfare direttamente esigenze della collettività in coerenza con i compiti dell’amministrazione pubblica” (SS.UU. 71/2000). La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sarebbe limitata, pertanto, alle “controversie inerenti al fatto in sé dell’erogazione del servizio al pubblico”, senza comprendere anche tutte le altre attività che consentono l’erogazione stessa e che, quindi, rivestono soltanto rilievo strumentale ed interno (SS.UU. 532/2000).

Conseguentemente è stata riconosciuta la giurisdizione dell’A.G.O. per le controversie relative alla fornitura di prodotti sanitari e farmaceutici effettuata direttamente ad un’azienda sanitaria locale (SS.UU. 71/2000) ed alla risoluzione del contratto avente ad oggetto la preparazione e la consegna dei pasti per scuole comunali, per l’inadempimento del fornitore (SS.UU. 72/2000).

Si tratta, infatti, di attività strumentali alla prestazione del servizio pubblico. In altri termini la prestazione dei privati (presa in considerazione nelle decisioni in esame) riveste carattere di strumentalità rispetto al servizio pubblico (in sé considerato) che viene, invece, erogato dagli enti destinatari di detta prestazione. In definitiva le prestazioni anzidette vengono considerate come non costituenti pubblico servizio ma solo strumento per la sua erogazione.

Va aggiunto che la sentenza delle SS.UU. 72/2000 ha optato per la tesi restrittiva [4] sulla base di considerazioni di ordine costituzionale, evidenziando che l’altra interpretazione porrebbe seri problemi di compatibilità con l’art. 103 Cost., il quale non consentirebbe una indiscriminata estensione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Ha messo in risalto che il precetto costituzionale legittima l’attribuzione al giudice amministrativo della conoscenza di diritti soggettivi solo nell’ambito di controversie comunque correlate all’interesse generale, senza possibilità di indiscriminata estensione a controversie coinvolgenti unicamente diritti patrimoniali. Inoltre ha posto in evidenza il pericolo di violazione dell’art. 3 della Cost., correlato all’affermazione della menzionata tesi “pubblicistica o estensiva”: controversie sostanzialmente uguali risulterebbero deferite a giudici differenti, con conseguente pericolo di formazione di un diverso diritto vivente.

Merita di essere notato il fatto che le SS.UU., con la sentenza 71/2000, hanno mostrato attenzione al dibattito in corso all’interno del Consiglio di Stato, del quale hanno tenuto presente l’ordinanza di remissione all’Adunanza plenaria della sezione V, 9.11.99, n. 2440.

Vi è di più: l’orientamento della Corte riflette principi di diritto comunemente già applicati dai TT.AA.RR. [ex multis: TAR Lazio, III Sez., 18.6.1999 n. 1911 e 21.6.1999 n. 1912 [5].

Non possiamo esimerci dal rilevare che, secondo autorevole dottrina, l’interpretazione in chiave costituzionale offerta dalla Suprema Corte sarebbe avvalorata da una significativa circostanza, rappresentata dalla presentazione da parte del deputato Cerulli Irelli – in data 28.11.2000 – della proposta di legge costituzionale n. 7465 per modificare gli artt. 103 e 113 della Costituzione, in materia di organi della giustizia amministrativa e di tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione ([6]). L’anzidetta proposta (per l’importante e notorio ruolo del proponente nella formazione della L. n. 205/2000) è stata autorevolmente considerata come un tentativo di dare copertura costituzionale (ex post) all’ampliamento della giurisdizione del giudice amministrativo in tema di diritti soggettivi operato con la citata L. n. 205 [7].

Sul medesimo argomento lo stesso 30.3.2000 è intervenuta anche l’A.P. con l’ordinanza n. 1 che ha dichiarato la giurisdizione del G.A.. nelle controversie intercorrenti tra il titolare della farmacia ed il servizio sanitario nazionale.

Nonostante la diversa opinione espressa “a caldo” da autorevoli commentatori [8], non sussiste contrasto sostanziale tra le conclusioni raggiunte dalla Corte di Cassazione con le quattro sentenze citate e quelle espresse dal Consiglio di Stato in A.P. con l’ordinanza n. 1 in esame [9].

Infatti l’A.P. ha distinto chiaramente la controversia oggetto della decisione, riguardante le prestazione del farmacista e rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo, da quella dell’appaltatore di fornitura di medicinali destinati al s.s.n., per la quale la coeva sentenza delle SS.UU. 71/2000 dichiarava la giurisdizione dell’A.G.O..

Più esattamente, al punto 8.4., ha affermato la differenza tra le due posizioni perché:

“- l’appaltatore di forniture risulta creditore in base all’esecuzione di un contratto di appalto di fornitura, caratterizzata dalla consegna della merce all’Amministrazione;

“- il titolare della farmacia risulta creditore in base ad un rapporto giuridico di diritto pubblico, che non si basa su un contratto e in base al quale è tenuto a fornire i farmaci agli assistiti, per conto del servizio sanitario nazionale.”

L’Adunanza Plenaria ha così implicitamente risolto in senso negativo il dubbio di costituzionalità sollevato dall’ordinanza di remissione della sezione V, 9.11.1999, n. 2440 [10], circa un’ipotizzata disparità di trattamento tra il fornitore diretto di medicinali alle aziende ed il farmacista quale diretto fornitore della collettività degli utenti.

Sembra a questo punto che le SS.UU. e l’Adunanza Plenaria, con le decisioni citate, convergano nell’individuare un chiaro spartiacque: è servizio pubblico quello che soddisfa direttamente esigenze della collettività, restando fuori da tale ambito ogni altra attività che viene comunque (strumentalmente o indirettamente) utilizzata per erogare il servizio pubblico stesso.

La Corte ha però avvertito l’esigenza di chiarire che il su indicato spartiacque per individuare il perimetro del servizio pubblico (destinazione della prestazione al pubblico degli utenti) non è esaustivo, affermando la possibilità di esaminare anche “altre possibili caratteristiche del servizio pubblico, quali un determinato collegamento del privato con il soggetto pubblico (elemento soggettivo in senso ampio) e/o un elemento di disciplina formale del servizio” [11].

Ciò significa, tra l’altro, che se una prestazione è normativamente definita come di pubblico servizio, non sorge alcun problema interpretativo. In tal senso sembra essersi orientata la sentenza del TAR Palermo, II sez., 2 maggio 2001, n. 627.

Giurisprudenza conforme alla tesi privatistica/restrittiva.
Alla interpretazione restrittiva del servizio pubblico, inteso come soddisfacimento diretto dei bisogni della collettività, avevano ed hanno aderito (oltre alle citate sentenze del TAR Lazio) anche :

– Tar Emilia Romagna-Parma, 18.9.1995, n. 317, poi annullata dal Consiglio di Stato, che nega la qualificazione di servizio pubblico ad una prestazione di manutenzione di impianti di riscaldamento presso uffici comunali (non diretta alla collettività);

– Tar Puglia Bari, I, 20.3.2000, n. 1067, secondo il quale la concessione di pubblico servizio, a differenza dell’appalto di servizio, si caratterizza per “la destinazione della prestazione … a favore dell’utenza”;

– Cons. St., VI, 28.9.2000, n. 4903, ord., in Cons. St., 2000, I, 2092, che definisce il “servizio pubblico come attività svolta nell’interesse del pubblico e a diretto contatto con esso”;

– Cons. St., IV, 29.11.2000, n. 6325, che annullando una decisione del Tar Calabria in tema di costruzione di una caserma di carabinieri, al punto 11, esclude la giurisdizione amministrativa perché ritiene che le “attività strumentali all’esercizio di funzioni di polizia e di pubblica sicurezza non rientrino nel contesto concettuale del pubblico servizio”;

– Tar Latina, 8.3.2001, n. 270, in Tar 2001, I, 1215, che afferma la giurisdizione dell’A.G.O. sulla “controversia avente ad oggetto il pagamento di somme relative alla fornitura di materiale sanitario”. Tale ultima sentenza appare di fondamentale importanza perché, in motivazione, ribadisce la già evidenziata convergenza tra le sentenze n. 71 e 72 delle SS. UU. e l’ordinanza n. 1/2000 dell’A.P. ed altresì perché conferma l’assunto secondo cui l’art. 4 della L. n. 205 è norma che non attribuisce giurisdizione.

– Tar Milano, I, 25.6.2001, n. 4480, secondo la quale “ per servizio pubblico, ai sensi dell’art. 33 D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80, deve intendersi un’attività economica assunta da un Ente pubblico o attribuita (con atto concessorio) ad altri soggetti che la esercitano in forme imprenditoriali sotto il controllo dell’Amministrazione e con un determinato regime amministrativo”. La sentenza afferma che esula dalla giurisdizione del G.A. l’attività di polizia, ed in particolare quella di polizia giudiziaria, costituente funzione pubblica e non servizio pubblico.

Giurisprudenza conforme alla tesi pubblicistica/estensiva.
La tesi estensiva o “pubblicistica” è sostenuta da una parte della giurisprudenza amministrativa, con qualche adesione dell’Autorità giudiziaria ordinaria.

Si segnalano:

– Tribunale Civile di Roma, ord. 16.9.1999, n. 659, in Urbanistica e Appalti, 2000, 301 ss., secondo cui, sia pure in dubbio di costituzionalità, rientrerebbero nella giurisdizione del giudice amministrativo anche controversie per crediti di servizi di pulizia a favore di aziende pubbliche ovvero controversie riguardanti forniture di materiale di cancelleria;

– Tribunale Civile di Catania, decreto 25.6.1999, n. 414, ined., che ha rigettato la domanda di ingiunzione di pagamento del corrispettivo per la fornitura di materiale in favore di azienda ospedaliera “ritenuto che si verte in materia di pubblici servizi”;

– Giudice Unico del Lavoro di Siracusa, sentenza 1088/1999, in www.diritto.it, che ha affermato: “La controversia portata all’attenzione di questo decidente rientra nel novero di quelle attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Essa infatti ha natura patrimoniale, riguarda prestazioni rese dal ricorrente nell’espletamento di un pubblico servizio ed in ispecie nell’ambito del servizio sanitario nazionale: infatti la P.A., tramite le prestazioni di un medico operante in regime di convenzionamento esterno, offre agli utenti un pubblico servizio, seppure in via mediata”.

– Tar Calabria – Reggio Calabria 25.2.2000, n. 147: “rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto la rescissione unilaterale di un contratto di appalto di opera pubblica, disposta dall’Amministrazione ai sensi dell’art. 340 L. 20 marzo 1865 n. 2248, all. F, giacché la relativa procedura rientra, sia pure in negativo, tra quelle di affidamento di appalti pubblici previste dal D.L. vo n. 80 cit.”;

– Cons. St., V sez., 2605/2001, sul servizio calore, che annullando la citata sentenza del Tar Emilia Romagna-Parma, 18.9.1995, n. 317, afferma: “servizio pubblico … è qualsiasi attività che si concretizzi nella produzione di beni e servizi in funzione di un’utilità per la comunità locale, non solo in termini economici ma anche in termini di promozione sociale”. Per cui il «servizio calore», “allorché è reso per gli edifici scolastici, i musei, gli uffici giudiziari, gli impianti sportivi ed altri, in funzione servente al soddisfacimento di altri fini pubblici inerenti allo sviluppo e alla promozione sociale della comunità, è servizio pubblico. Anche in questo caso …, seppur in via indiretta e per il tramite del Comune, il servizio è pur sempre reso «indistintamente al pubblico»”;

– C.G.A., 23.7.2001, n. 410 [12], che annullando la citata sentenza del Tar Sicilia, Catania, II, 1137/1999, ritiene servizio pubblico quello di “custodia e di pulizia, finalizzati alla conservazione e ordinaria manutenzione del patrimonio comunale”, attesa “l’ampia nozione di servizio pubblico cui ha riguardo l’art. 22 L 142/1990 (riferentesi, com’è noto, a quei servizi che ‘abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali’), atteso in particolare il rapporto di strumentalità intercorrente tra le attività di cui trattasi, svolte in favore dell’ente esponenziale ma finalizzate, fra l’altro, a consentire idonee condizioni di decoro, fruibilità e agibilità dei beni immobili che ospitano i diversi uffici e servizi comunali, e l’attività di diretta erogazione in favore della collettività sottostante da parte degli uffici medesimi”;

– Tar Sardegna,11.12.2000,n. 1221, che, in linea con la tesi estensiva di pubblico servizio, confuta espressamente la citata sentenza n. 71/2000 delle SS.UU. affermando: “non ignora il Collegio che le Sezioni unite della Corte di Cassazione, pronunciando su un caso di fornitura eseguita dal gestore di un servizio pubblico nell’espletamento del servizio stesso, hanno ritenuto, sotto il vigore dell’originario art. 33, d.lgv. n. 80 del 1998, che la controversia inerente al momento esecutivo del contratto fosse di pertinenza del giudice ordinario”;

– Tar Sardegna, 13.2.2001, n. 76, nello stesso senso della precedente 1221/2000 [13];

– Tar Sicilia-Catania, III sez., 13.9.2001, n. 1650, secondo cui anche la prestazione indirettamente connessa con l’erogazione del pubblico servizio, quale la fornitura di materiale sanitario all’Azienda Policlinico Universitario di Messina, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo. Il Tar ritiene irrilevante la distinzione tra prestazione a monte e a valle del servizio pubblico, perché anche la prima “può riflettersi sulla funzionalità del servizio pubblico non meno di quanto possa avvenire a causa di una scorretta gestione dei rapporti patrimoniali a valle, cioè di quelli con gli intermediari della gestione del servizio”.

Conclusioni.
Dopo il momento sostanzialmente unitario riscontrabile al 30 marzo 2000 (data di pubblicazione delle citate sentenze nn. 71 e 72 delle SS.UU. e dell’ordinanza n. 1 dell’A.P.) constatiamo, in luogo di uno sforzo interpretativo diretto a consolidare detto momento, una diversificazione di orientamenti per cui il criterio differenziale costituito dalla diretta (e non mediata) destinazione al pubblico del servizio, viene rimesso in discussione.

Presumibilmente la tesi estensiva prende le mosse dai due seguenti rilievi:

a) dalla sua compatibilità con il dato normativo dell’art. 33, lettere e) ed f) del d.lgv. n. 80/1998 (compatibilità riconosciuta dalla sentenza n. 72/2000 SS.UU.;

b) da una lettura dell’art. 103 della Costituzione non più fondata sulla dicotomia diritto soggettivo – interesse legittimo e sul conseguente divieto di attribuzione al giudice amministrativo di controversie di contenuto esclusivamente patrimoniale, ma incentrata sull’attribuzione di blocchi di materie, secondo quanto affermato dall’ordinanza dell’Adunanza Plenaria n. 1/2000 [14]. Questa, infatti, evidenzia che la novella del 1998 ha segnato «un cambiamento di rilievo storico dell’ordinamento, poiché ha notevolmente ampliato le ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: si è reso oramai residuale il tradizionale criterio “generale” di riparto, basato sulla distinzione tra diritti ed interessi legittimi, e sono stati rimessi alla sola cognizione del giudice amministrativo i diritti e gli interessi, nelle vaste materie in considerazione». Il cambiamento, prosegue l’Adunanza Plenaria, è stato anche evidenziato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, per le quali «risulta in tal modo compiuta dal Legislatore una decisa scelta nel senso del superamento del tradizionale sistema del riparto della giurisdizione in riferimento alla dicotomia diritto soggettivo – interesse legittimo, a favore della previsione di un riparto affidato al criterio della materia (sent. 22 luglio 1999 n.500)».

Non possiamo tuttavia esimerci dal considerare la possibilità che – tralasciando ogni questione di interpretazione di norme costituzionali [15] – l’affermazione della tesi restrittiva possa trovare diverso fondamento su una corretta applicazione dell’art. 6 della l. 205/2001.

Se si accedesse alla tesi estensiva risulterebbe palesemente svuotato di contenuto il citato art. 6 che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la sola fase dell’affidamento, da parte della P.A. e dai soggetti equiparati, di servizi e/o forniture. Di contro, in base ad una interpretazione letterale e logica di tale disposizione, le controversie inerenti alla fase della gestione dei suddetti rapporti dovrebbero appartenere alla giurisdizione del giudice ordinario con l’eccezione (ampiamente sopra evidenziata) dei rapporti gestionali in materia di servizi pubblici in se considerati [16] [17].

Segue –

19 ottobre 2001

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[1] Non rileva la natura pubblica o privata del soggetto erogatore ma il perseguimento di fini di interesse generale. Si rinvia all’ordinanza n. 1 del 30 marzo 2000 dell’A.P. del C. di St.

[2] La distinzione tra nozione “pubblicistica” e “privatistica” è utilizzata da SS.UU. 72/2000.

[3] Con le sentenze dell’8 agosto 2001, n. 10957 e n. 10960 – di cui conosciamo solo le massime – le SS.UU. non hanno ribadito la distinzione di cui alla precedente nota 1, con il conseguente indirizzo in tema di riparto di giurisdizione anche alla luce della sopravvenuta L. 205/2000. Si tratta di decisioni rese nella stessa materia delle citate sentenze n. 532 e 1241 del 2000 (rapporto tra medici convenzionati esterni ed Unità sanitarie locali) nelle quali si riconferma, tuttavia, che le prestazioni in esame corrispondono a rapporti libero-professionali parasubordinati.

[4] La citata sentenza ha tuttavia riconosciuto la plausibilità delle due tesi in contrasto.

[5] È utile riportare le massime delle sentenze citate: “Esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 33 D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80, la controversia in cui si faccia valere un diritto di credito quale controprestazione di una fornitura di beni o di servizi (nella specie fornitura di materiale ospedaliero) che, rispetto alla resa del pubblico servizio da parte dell’Università, sia in rapporto soltanto indiretto e strumentale” (sent. 1911); “Ai sensi dell’art. 33 D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia nei crediti relativi alla somministrazione di medicinali da parte di una farmacia agli assistiti del Servizio sanitario nazionale, rientrando la controversia tra le attività e prestazioni rese nell’espletamento di pubblici servizi” (sent. 1912).

[6] L’art. 103, secondo la proposta di modifica, dovrebbe essere il seguente: “Sono organi della giurisdizione amministrativa i tribunali amministrativi regionali ed il Consiglio di Stato. La giurisdizione amministrativa ha ad oggetto le controversie con la pubblica amministrazione nelle materie indicate dalla legge. E’ riservata, in ogni caso, alla giurisdizione amministrativa la cognizione delle controversie riguardanti l’esercizio di poteri amministrativi”.

[7] Si rinvia a V. Carbone , in Corriere Giuridico, 2001, fasc. 1, pag. 87, che definisce la menzionata proposta di legge costituzionale come un “clamoroso autogol”. Per dovere di completezza si rileva che la proposta di Cerulli Irelli si inquadra in un orientamento dottrinario (parimenti autorevole), secondo cui sarebbe superato il tradizionale criterio di riparto fondato sulla contrapposizione interesse legittimo – diritto soggettivo . Tale superamento viene considerato come conseguenza di una decisa volontà del Parlamento, espressa nella L. 205/2000. Si esporrà in seguito la tesi della legittimità del riparto per blocchi di materie, a costituzione invariata.

[8] Si rinvia G. Virga, Un guscio mezzo vuoto (a proposito dell’ampliamento della giurisdizione del G.A.), in Giust.it, n. 4/2000, dove si precisa che il contrasto non è a livello di fattispecie ma a livello di principi. Nello stesso senso, Garofoli che evidenzia “distanze culturali” tra la Cassazione ed il Consiglio di Stato, in “L’art.33 del D.Lgs. n. 80/1998 al vaglio della Cassazione e del Consiglio di Stato”, www.giust.it;

[9] Condivide la ricostruzione del contenuto della decisione dell’A.P. formulata nel testo, Tar Lazio-Latina, 8.3.2001, n. 274, in Tar, 2001, I, 1215. Si veda anche V. Carbone, I possibili contrasti anche sincronici, in tema di giurisdizione, in Corriere Giuridico, 2000 pagg. 604 e segg.

[10] Punto 2C: “Non appare ragionevole, alla stregua dell’art. 3 della Costituzione, disciplinare diversamente situazioni sostanzialmente analoghe … attribuendole alla cognizione dei due diversi plessi giurisdizionali: l’appaltatore di forniture di medicinali destinati alle aziende ospedaliere, in caso di inadempimento della Asl committente, deve rivolgersi al giudice ordinario, mentre il farmacista convenzionato, per fare valere il credito relativo ai medicinali conferiti al s.s.n. deve proporre la relativa domanda al giudice amministrativo.”

[11] V. punto 4 (ultima parte) della citata sentenza SS.UU. n. 71/2000.

[12] Sia la sentenza del C.G.A. 410/2001 che quella del Cons. St. 2605/2001 non affrontano questioni di giurisdizione.

[13] Le sopracitate sentenze del Tar Sardegna appaiono limitarsi alla questione attinente alla fase successiva a quella dell’individuazione del contraente dell’amministrazione senza approfondire la ben diversa questione della delimitazione del perimetro del pubblico servizio.

[14] Sul punto si rinvia a Garofoli, “L’art.33 del D.Lgs. n. 80/1998 al vaglio della Cassazione e del Consiglio di Stato”, cit; e da ultimo a Cintioli “ Il servizio pubblico come criterio di riparto della giurisdizione”, in Diritto & Formazione, 2001, pagg. 143 e segg.

[15] La questione dovrebbe essere risolta dalla Corte Costituzionale sia pure con riferimento all’art.34 del D.lvo .80/98. La questione di costituzionalità è stata sollevata dal Tribunale di Roma con ord. della II Sez. del 16 novembre 2000, in Corriere giuridico 2001, pagg. 72 e segg.

[16] Cintioli cit., pag. 154

[17] Per più autorevoli orientamenti in materia, oltre agli articoli citati, si rinvia a F. Bile, Qualche dubbio sul nuovo riparto di giurisdizione, in Giustizia Civile, 1999 parte II, pagg. 17 e segg. ; G. Barbagallo, Il nuovo riparto di giurisdizione: una scelta coerente, in Corriere Giuridico 1998, pagg. 1471 e segg.; A. Di Majo, Vecchio e nuovo nel riparto di giurisdizione nel tempo, in Corriere Giuridico, 2001 pagg. 1165 e segg.; V. Carbone, Una battaglia di retroguardia: nuova questione di costituzionalità dell’art. 34 del D.lvo 80/98 vissuto solo due anni, in Corriere Giuridico 2001 pagg. 1051 e segg.; C. Volpe, Affidamento, esecuzione e giurisdizione alla luce della L. 205/2000: rigenerazione o omologazione del G.A. ?, in Urbanistica e appalti, 2001, pagg. 831 e segg. ; S. Giacchetti, Appalti di pubblici servizi e/o appalti di servizi pubblici ? La legge 205 del 2000 gioca a dadi, in www. Giustizia-amministrativa.it; F. Goisis, La nozione di servizio pubblico come criterio di riparto tra le giurisdizioni, in Diritto processuale amministrativo, 2001 pagg. 238 e segg.

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T.A.R. SICILIA – CATANIA – SEZIONE III – Sentenza 13 settembre 2001 n. 1650

Note

L'articolo Orientamenti giurisprudenziali in tema di giurisdizione proviene da Giustamm.

Da una prima lettura delle disposizioni contenute nell’art. 23 del testo del disegno di Legge Finanziaria 2002, il cui primo comma sostituisce l’art. 113 del Testo Unico degli enti locali, emerge uno sforzo, seppure molto contrastato, del Governo, di incentivare una privatizzazione sostanziale, e non più solo formale delle società che gestiscono servizi pubblici.

DISEGNO DI LEGGE approvato dal Consiglio dei Ministri nella seduta del 27 settembre 2001.

DECRETO LEGISLATIVO 18 agosto 2000, n. 267 – Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (in suppl. ord. alla G.U. n. 227 del 28.9.2000);

CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA GENERALE – Parere 8 giugno 2000 n. 87* (html), sullo schema del T.U. e la pagina di approfondimento.

Note

L'articolo Prime osservazioni sulle disposizioni della Legge Finanziaria 2002 sulla gestione dei servizi pubblici locali proviene da Giustamm.

(notazioni a margine della determinazione dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici n. 20 del 4 ottobre 2001)

L’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici si è recentemente pronunciata (con determinazione n. 20 del 4 ottobre 2001, riportata in calce alle presenti note) in materia di project financing, chiarendo alcuni aspetti relativi all’applicazione del Regolamento Merloni (DPR 554/99) che avevano già ingenerato problemi interpretativi parzialmente risolti con i precedenti atti di regolazione numeri 14/2001, 51/2000 e 34/2000.

L'articolo Qualificazione dei promotori, valutazione della proposta e nozione di controprestazione nel project financing proviene da Giustamm.

La sentenza del TAR Lazio 7551/2001 riconosce particolari effetti alle operazioni effettuate in esecuzione di un provvedimento cautelare.

Quando il giudice non si limita a sospendere gli effetti del provvedimento, ma indica la via da seguire affinchè il procedimento prosegua, l’amministrazione non ha scelta: non può eseguire il provvedimento cautelare nel solo comando rescindente (e quindi limitarsi a non demolire l’immobile, a non spedire il militare di leva in una caserma distante oltre 100 Km), ma deve seguire la strada indicata dal giudice (e cioè rilasciare – seppur con riserva – la licenza di abitabilità, destinare il militare di leva ad una caserma viciniore). Può quindi accadere che già in sede di attuazione del comando cautelare, la controversia si concluda, dovendo solo attendere il sigillo della sentenza nel merito.

Questo rapido ed efficace modo di rendere giustizia è fortemente condizionato dal comando del giudice e – a monte – dalla stessa attività processuale del ricorrente. Se il ricorso è strutturato fornendo al giudice la precisa ricostruzione di quello che avrebbe dovuto essere il comportamento dell’amministrazione, se vi è un consistente apparato probatorio, si può sperare in una sospensiva di ampio spettro, che non sia solo un ostacolo all’amministrazione. È possibile in altri termini che il giudice cautelare individui l’errore compiuto dall’amministrazione indicando la soluzione del problema (come prevede la legge 205/2000, peraltro successiva alla vicenda decisa dal TAR centrale).

In conseguenza l’amministrazione deve (non solo può) rinnovare le proprie valutazioni.

Secondo il TAR Lazio, se l’amministrazione rinnova il provvedimento re melius perpensa, cioè a fundamentis e sulla base di un’integrale riconsiderazione degli elementi da valutare, da tale comportamento si può trarre la prova che un precedente orientamento era errato. Il meccanismo è interessante in quanto risulta applicato a giudizi ampiamente discrezionali (prove scritte del concorso notarile), rinnovati da una Commissione che, dopo la sospensiva, ha riconosciuto ai ricorrenti i pochi decimi di punto necessari per far loro superare la sufficienza.

Non è un caso che, di pari passo con il progredire della tutela cautelare si stia approfondendo anche il sindacato su atti prima ritenuti intoccabili: se è possibile chiedere una consulenza tecnica sulla valutazione delle prove scritte di esame (TAR Catania III, sentenza 11 giugno 2991 n. 1219, in Giustizia amministrativa, n. 7-8/2001, p. 773 ss.), un meccanismo analogo può essere utilizzato anche in sede cautelare per giungere ad una rilettura della correzione.

La sentenza del TAR Lazio pone un sigillo di buona giustizia ad un’operazione nata da un forte impulso cautelare; tuttavia ci si sarebbe aspettati qualche parola in più sul come dimostrare l’errore di valutazione in sede di correzione delle prove pratiche. Sul punto il TAR glissa, limitandosi a trarre rapide conclusioni dalla circostanza che è stata la stessa commissione, re melius perpensa, ad assegnare qualche decimo di punto in più: praticamente, la commissione ha confessato un proprio precedente errore di valutazione.

Se il TAR Lazio è sintetico, diventa utile uno sguardo alla sentenza del TAR Parma 491/2001 che, decidendo una contestazione su un voto di esame, ha utilizzato la relazione di un esperto del settore fornita dal ricorrente.

Si schiude in tal modo un futuro di ampia contestabilità dei giudizi, sulla base di documentate relazioni e di consulenze, con progressiva erosione del merito insindacabile.

Note

L'articolo Giudizi cautelari e di merito sulle prove di concorso proviene da Giustamm.

Ancora una volta la Magistratura è intervenuta per dichiarare illegittimo il comportamento della P.A. di ricoprire con concorsi riservati all’interno i posti disponibili di dirigente.

Con la soprariportata sentenza del C.G. A. di Palermo n. 463, del 25 settembre 2001, il Supremo consesso affronta il problema sulla modalità di copertura dei posti.

In termini lapidari, ma chiari, afferma doversi espletare per concorso pubblico e non per concorso interno per soli titoli.

Il fatto poi che l’Ente trovasi nella Regione Siciliana, soggetta a riserva di legge sulla materia, non acquista alcun rilievo in quanto si afferma che in ogni caso occorre osservare la regola generale posta dal D.L.vo n. 29/93, che costituisce norma fondamentale di riforma economico-sociale , come precedentemente deciso con le sentenze dello stesso C.G.A. n. 486 del 16/9/1998, e n. 127 del 24/2/1998.

“Il carattere di norma fondamentale di riforma economico sociale del D.L.vo 29/93 escludono, quindi, che il sistema delineato , ritenuto costituzionalmente rilevante ex art. 97 della Costituzione, dalla Corte Costituzionale (sentenza n. 1 del 4/1/1999), non sia applicabile alla Regione Siciliana”.

Il problema viene necessariamente inquadrato nel più ampio ambito affrontato precedentemente dalla Corte Costituzionale chiamata a decidere sulla prassi più volte tentata dalla P.A. di riservare al personale interno l’accesso ai posti disponibili.

Si ricorda come la Corte abbia annullato l’art. 3, commi 205, 206, 207, l. 28 dicembre 199, n. 549 come modif. dall’art. 6 comma 6 bis d.l. 31 dicembre 1996 n. 669 conv. in l. 28 febbraio 1997 n. 30, che riservava interamente i posti disponibili del ministero delle finanze e abbia sancito il principio che l’accesso alle carriere della P.A debba necessaria essere aperta al pubblico concorso.

Sull’argomento si sono levati i plausi di autori come Pietro Virga e Sabino Cassesse, i quali hanno evidenziato il mal costume delle PP.AA. di non consentire l’accesso dall’esterno ai posti disponibili.

L’esperienza suggerisce che anche per l’espletamento dei concorsi per posti a tempo determinato si debba fare ricorso a selezioni preventive per profilo, almeno per quelle di più frequente interesse, cosicché gli enti possano poi attingere alle graduatorie sulla base delle proprie esigenze organizzative.

Si deve sottolineare che ancora oggi, sotto forme diverse, si continua a perseverare, istituendo “un genus apparentemente diverso” delle cosiddette progressioni verticali che sono state previste in tutti i contratti collettivi di lavoro che riproducono lo stesso principio di riservare esclusivamente all’interno la copertura dei posti, in barba alla sentenza della Corte e al principio dell’ art. 3 e 97 della costituzione.

Sarebbe auspicabile anche l’impugnativa avanti la Corte Costituzionale dell’articolo 91 comma 3 del D.L.vo 18/8/200, n. 267, che prevede la possibilità di riservare interamente al personale dipendente alcuni posti in relazione ad una professionalità acquisita esclusivamente all’interno.

La genericità dell’assunto dell’ultimo periodo, si presta a interpretazioni deformanti e sostanzialmente bypassanti il principio di cui al secondo comma dell’art 97 della costituzione, lasciando alla discrezionalità della P.A. di definire le figure professionali acquisiste esclusivamente all’interno.

La sentenza che si commenta estende la normativa prevista dal d.lvo 29/93 (ora dlvo 165/2001) ai concorsi per la copertura dei posti di dirigenti riconoscendo doversi fare ricorso a quanto previsto dal detto decreto legislativo.

Il comma 1 dell’articolo 28 del dlvo 165/2001, prevede che l’accesso alla qualifica di dirigente di ruolo avviene esclusivamente a seguito di concorso per esami.

Per la Regione Siciliana e per tutte le regioni a statuto speciale, si deve escludere che non sia applicabile quanto la legge regionale prescrive nel senso che tutti i concorsi si esplicano per soli titoli per il periodo di tre anni ( fino a dicembre 2001).

La differenziazione non è da poco se si tiene conto dell’importanza che assume la figura del dirigente, chiamato ad una competenza professionale specifica e qualificata, il quale deve dimostrare le capacità di dirigere altre persone, che certamente non possono essere verificate con il solo concorso per titoli.

Lo stesso articolo 28 al secondo comma prevede due distinte procedure concorsuali ma non quella della riserva all’interno.

Ciò ci induce ad affermare che non si possa stilare una graduatoria riservata al personale interno.

In sede di regolamento di organizzazione degli uffici e dei servizi si devono disciplinare i contenuti delle selezioni, che possono essere semplificati nel caso di assunzioni a tempo determinato, evidenziando la necessità di svolgere prove selettive anche per il ricorso ai contratti di formazione e lavoro.

La selezione attraverso le procedure concorsuali costituisce la regola ordinaria per le pubbliche amministrazioni locali.

Le regole che presiedono ai concorsi sono contenute nell’articolo 97 della Costituzione, DLGS n. 165/2001, nel DLGS n. 267/2000, nel DPR n. 487/1994, nel DPR n. 693/1996 e, per i dirigenti, nel DPR n. 324/2000.

Per il reclutamento nella PA si devono tenere in evidenza i seguenti principi di carattere generale che così si possono riassumere: a) adeguata pubblicità della selezione, scelta cioè che rimette ai singoli enti l’obbligo di assicurare una ampia circolazione e conoscibilità della volontà di procedere ad assunzioni, senza imporre specifici e particolareggiati adempimenti; b) imparzialità nelle modalità di svolgimento; c) economicità e celerità, anche attraverso il ricorso a forme di preselezione mediante il ricorso a sistemi automatizzati; d) verifica dei requisiti attitudinali e professionali attraverso meccanismi oggettivi e trasparenti; e) pari opportunità;

La composizione delle commissioni deve essere formata solo facendo ricorso ad esperti e con esclusione dei componenti gli organi politici dell’amministrazione, di coloro che ricoprono cariche politiche, dei rappresentanti sindacali o designati dalle organizzazioni sindacali.

Ma come si pone l’art. 28 D.L.vo con quanto previsto dall’articolo 90, 92 e 110 del D.lvo 18/8/2000, n. 267?

Detti articoli consentono agli Enti locali di assumere personale a tempo determinato per gli uffici del Sindaco o Presidente, la cui durata non può essere superiore al periodo previsto per il mandato del Sindaco/presidente, alle sue dirette dipendenze, per espletare le funzioni di supporto al potere politico, ma senza responsabilità di gestione non potendo essere destinatari di PEG.

L’articolo 92 prevede la possibilità di assumere personale a tempo determinato pieno o part time, per sopperire a particolari esigenze di servizio.

L’articolo 110 primo comma prevede la possibilità di conferire incarichi dirigenziali a tempo determinato per la copertura dei posti per le qualifiche dirigenziali.

L’articolo 110 secondo comma consente la nomina di dirigenti al di fuori della dotazione organica, entro il limite del 5% dei posti di organico della dirigenza e dell’area direttiva. Negli Enti locali dirigenti e categoria D.

Portando alle estreme conseguenze la possibilità di nomina, potrebbe verificarsi che tutti i posti di dirigente possano coprirsi con incarichi a tempo determinato vanificando quanto contenuto nell’articolo 28 del D.lvo 165/2001.

Riteniamo che una tale ipotesi debba essere prevista nello Statuto e nel Regolamento di organizzazione dei servizi e che la P.A. nel piano annuale delle assunzioni debba prevedere il ricorso ad uno o ad un altro sistema secondo le politiche di gestione.

In effetti si riscontrano le seguenti esigenze:

a) obiettività e trasparenza della azione amministrativa riservando l’accesso ai posti di dirigente ai più meritevoli;
b) Necessità di assicurare una carriera al personale in servizio presso l’ente.

c) Richiesta di flessibilità politica per la ricerca del personale più vicino alle posizioni degli amministratori.

Riuscire a coordinare le tre esigenze è il compito degli amministratori cui è lasciata un margine di discrezionalità ma che non può oltrepassare il limite della imparzialità di cui all’articolo 97 della cost. e la richiesta di professionalità per la gestione dell’ente, che deve essere dimostrata da comprovati titoli di studio, nonché da capacità manageriali da accertarsi in sede di concorso.

In particolare allorquando si vogliono conferire incarichi a tempo determinato per le funzioni dirigenziali.

Il Consiglio di Stato con il parere 5 febbraio 2001, n. 471, ha accolto il ricorso di un dipendente il quale lamentava il conferimento di un incarico senza motivazione e senza comparazione idonea a dimostrare la preferenza per soli motivi professionali, ribadendo che anche per gli incarichi fiduciari non è consentito bypassare il principio di trasparenza nella gestione della cosa pubblica, secondo quanto affermato dall’art. 3 della legge 241/1990.

E’ stato quindi affermato che ” l’esigenza della motivazione degli atti conclusivi di procedure selettive del personale, sia pure semplificate e largamente informali, risulta in ogni caso pienamente compatibile con la natura privatistica del rapporto di lavoro.”

Nel sistema di scelta del personale da promuovere nella qualifica superiore, non può mancare l’obbligo per il datore di lavoro della motivazione, obbligo che “va desunto dall’applicabilità del rapporto contrattuale dei generali principi di correttezza e buonafede di cui agli artt. 1175 e 1375 cc”.

Lo stesso Consiglio di Stato chiarisce che “la clausola di correttezza e buona fede non solo costituisce il presupposto di responsabilità risarcitoria del datore di lavoro, per la perdita di chance di altri lavoratori, ma può determinare anche l’invalidità dell’atto finale della procedura selettiva”.

Operativamente riteniamo che per prima debba ricercarsi nello Statuto la previsione della possibilità di coprire i posti di dirigente mediante contratti a tempo determinato, che il regolamento di organizzazioni degli uffici e dei servizi, lo specifichi con procedure particolareggiate, che sulla scelta della persona cui conferire l’incarico si dia ampia pubblicità e trasparenza in modo da motivare il provvedimento evidenziando i requisiti professionali del prescelto che si dimostrino superiori a quelli posseduti da altri concorrenti.

Similmente il concorso per la nomina di dirigente non può essere circoscritto a specifiche categorie di persone ma aperto a tutti i possibili concorrenti che presentino i requisiti professionali predefinite in quanto è interesse della P.A. selezionare i migliori per funzioni di grande responsabilità e per una corretta gestione degli Enti, e non solo per osservanza da quanto prescritto dalla nostra Carta Costituzionale.

Nulla vieta che dipendenti appartenenti all’ Ente che bandisce la selezione, possano partecipare, ma senza preferenza alcuna e senza riserva.

Esprimiamo quindi un giudizio positivo sulla portata della sentenza, che consente di allontanare la prassi che riteniamo, a lungo andare, funesta per la qualità professionale della nostra P.A., in quanto verrebbe a mancare la competizione che è il presupposto per il miglioramento qualitativo.

Desideriamo augurarci che simile indirizzo giurisprudenziale venga applicato anche per le cosiddette “progressioni verticali” previste dai contratti di lavoro, che non fanno altro che ripristinare di fatto situazioni identiche sotto una diversa voce, ma che porteranno le PP.AA. ad avere professionalità obsolete o scarsamente competitive, in quanto per l’esperienza maturata, si profila la chiusura totale dell’accesso dall’esterno nei gradi intermedi della P.A. venendo questa riservata esclusivamente al personale in servizio, anche derogando al titolo di studio, con la conseguenza che professionalità non preparate saranno chiamate a coprire posti in modo assolutamente inadeguato rispetto alle competenze richieste.

Un indirizzo diverso da quello oggi concluso e riportato nei CCNL potrà aversi solo dalla giurisprudenza, ponendo nel nulla i concorsi che non consentono a chi è senza lavoro di partecipare alle selezioni pubbliche, dando l’opportunità ai migliori ed ai più preparati di inserirsi nel mondo del lavoro pubblico.

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V. C.G.A., SEZ. GIURISDIZIONALE – Sentenza 25 settembre 2001 n. 463

Note

L'articolo Divieto di copertura dei posti di dirigente con esclusiva riserva agli interni proviene da Giustamm.

La Corte di Strasburgo condanna il Governo italiano per un vincolo ultratrentennale, mentre lo assolve nel caso di un vincolo, anch’esso ultraventennale, ma nel corso del quale l’interessato avrebbe avuto la possibilità di convenzionarsi con il Comune.

Dalla lettura delle due sentenze, redatte con particolare attenzione allo svolgimento dei fatti, emerge in modo chiaro il defatigante percorso subito da molti proprietari, che hanno visto paralizzata qualsiasi attività edilizia per periodi insopportabili.

Nelle sentenze di Strasburgo riecheggia il contenuto innovativo della pronuncia della Corte costituzionale n. 179 del 1999, cui si deve il riacquisto della dignità dei suoli, in precedenza mortificata da decenni di vincoli solo formalmente preordinati all’esproprio.

La materia dei vincoli è di recente stata innovata dall’art. 9 del testo unico sulle espropriazioni, che prevede un vincolo quinquennale. Qualora tale vincolo sia rinnovato, l’art. 39 impone un indennizzo.

Nel caso invece in cui il quinquennio spiri senza che l’opera sia iniziata, si applica l’art. 9 del T. U. in materia di edilizia (in corso di pubblicazione dopo il visto, ad ottobre 2001, della Corte dei Conti) e cioè l’indice dello 0,03 già previsto dall’art. 4 della legge 10/1977.

Quanto possa valere un vincolo ultraquinquennale, è suggerito dalla sentenza della Corte Costituzionale 179/1999, che ipotizza una somma pari : 1) al mancato uso normale del bene, oppure, 2) alla riduzione di utilizzazione; o ancora 3) alla diminuzione di prezzo di mercato (locativo o di scambio) rispetto alla situazione giuridica antecedente alla pianificazione che ha imposto il vincolo.

In concreto, per chi voglia cimentarsi con formule finanziarie, si rinvia all’articolo di Maurizio D’Amato in Riv. Giur. Edilizia, 2000, II, 247 ss.

Sul TESTO UNICO ESPROPRIAZIONE PER P.U. (D.P.R. n. 327/2001, in G.U. n. 189 del 16 agosto 2001 – Suppl. Ord. n. 211) v. il parere del Consiglio di Stato, Ad. Gen., 29 marzo 2001 n. 4 ed il commento di P. VIRGA, Luci ed ombre nel nuovo testo unico sulle espropriazioni*; v. anche L. OLIVERI, Testo unico degli espropri: la “sindrome di Aristofane”; Id., D.P.R. 327/2001 e sue influenze sull’ordinamento degli enti locali …

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Sul funzionamento della Corte dei diritti dell’Uomo si rinvia al commento a margine della sentenza 30 maggio 2000 – Belvedere Alberghiera vs. Italy, in questa rivista, con nota di G. SAPORITO, L’occupazione acquisitiva è contraria ai principi della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Le osservazioni ivi svolte vanno rettificate nel punto relativo alla esecuzione delle decisioni della Corte.

In particolare, come osserva in una cortese nota di chiarimento alla sentenza 30 maggio 2000 la dott.ssa Elena Malagoni, del Service de l’Exécution des arrêts CEDH, l’esecuzione delle sentenze di condanna per uno Stato contraente spetta, in virtù dell’articolo 46§1 della Convenzione, allo Stato stesso, sotto il controllo del Comitato dei Ministri (articolo 46§2 CEDU).

Il fatto che una causa si concluda con un risarcimento dei danni non esclude affatto l’adozione di altre misure, ed in particolare l’adozione di misure di ripristino della situazione quo ante. Il fatto che ciò non appaia esplicitamente nelle singole sentenze non è rilevante, poichè non rientra tra le competenze della Corte quella di indicare le misure specifiche d’esecuzione della sentenza.

La Corte ha infatti più volte ribadito che tale compito spetta appunto al Comitato dei Ministri.

A tale riguardo si può per esempio vedere la sentenza Scozzari & Giunta c/ Italia del 13 luglio 2000, par. 249-250, dove si legge che le parti si sino impegnate a conformarsi alle sentenze definitive nelle liti cui partecipano. Il Comitato dei ministri ha l’incarico di sorvegliare sull’esecuzione delle sentenze.

Ne deriva che lo Stato riconosciuto responsabile di una violazione della Convenzione o dei suoi Protocolli, deve non solo erogare le somme dovute a titolo di equo ristoro, ma anche ad adottare, sotto il controllo del Comitato di Ministri, le misure generali e/o , se il caso lo richieda, individuali nell’ordinamento giuridico interno, per porre termine alla violazione accertata dalla Corte o di attutirne, per quanto possibile le conseguenze. (cfr., mutatis mutandis, sentenza Papamichalopoulos ed altri c. Grèce du 31 ottobre 1995 (articolo 50) série A n° 330-B, pp. 58-59, § 34).

Resta inoltre inteso che lo Stato resta libero, sotto il controllo del Comitato die Ministri, di scegliere i mezzi di adempimento della sua obbligazione giuridica riguardo l’art. 46 della Convenzione, sempre che tali mezzi siano compatibili con le conclusioni contenute nella sentenza della Corte. Per l’art. 41 della Convenzione, la finalità delle somme dovute a titolo di equa soddisfazione è solo quella di riparare i danni agli interessati, nella misura in cui tali danni costituiscono una conseguenza della violazione che non può essere eliminata.

Al di là del pagamento di un eventuale equo indennizzo, l’obbligo giuridico d’esecuzione della sentenza da parte dello Stato contraente può dunque comportare l’adozione di misure due tipi:

1) misure specifiche volte, come si è detto, a ripristinare la situazione anteriore alla violazione o a rimediarne le conseguenze (si parla allora di “misure individuali”).

Esempi di tali misure sono il rilascio di permessi di soggiorno o di autorizzazioni amministrative, la radiazione di una condanna, la revisione o riapertura di procedure giudiziarie, l’accelerazione e conclusione di determinati procedimenti, la restituzione di beni ecc….

2) misure “generali”, volte a evitare nuove violazioni dello stesso tipo, quando le circostanze della violazione lasciano pensare che non si tratti di errore occasionale, ma rivelano piuttosto il rischio di nuove violazioni.

Il caso più evidente è quello in cui la violazione sia direttamente riconducibile ad una norma legislativa contraria alla Convenzione, ma in molti casi l’origine della violazione può essere di natura giurisprudenziale o addirittura risultare da provvedimenti o pratiche amministrative o anche da situazioni di fatto.

Le misure richieste saranno quindi a loro volta di natura legislativa, giurisprudenziale o amministrativa.

Sarebbe inesatto dire che “non si parla mai di efficacia diretta o cogente della sentenza della Corte di Strasburgo, nè di disapplicazione della norma italiana”. È vero piuttosto il contrario, almeno per quanto riguarda tutti gli altri Stati contraenti. Il fatto che gli operatori giuridici italiani conoscano poco e male la Convenzione e di conseguenza l’applichino o la invochino ancor peggio non significa assolutamente che la Convenzione non abbia efficacia diretta. I casi di disapplicazione, da parte dei giudici, di norme interne a seguito di sentenze della Corte sono tutt’altro che rari nei paesi che, rispetto all’Italia, hanno una migliore cultura dei diritti dell’uomo.

Inoltre, la responsabilità di esecuzione delle sentenze incombe allo Stato contraente in quanto tale, senza distinzione di ruoli (legislativo, esecutivo, giudiziario): il giudice è anzi il primo responsabile dell’applicazione diretta della Convenzione nell’ordinamento interno, e il legislatore dovrebbe intervenire solo quando ciò è reso assolutamente necessario dalla presenza di una norma palesemente e irriducibilmente contraria alla Convenzione. Con riferimento a questo punto, tra l’altro, il Consiglio Superiore della Magistratura ha recentemente attirato l’attenzione dei magistrati italiani sui doveri di cooperazione nella messa in atto della Convenzione (circolare CSM del 7.07.2000).

Il Comitato dei Ministri non si limita affatto a “prendere atto” delle modifiche apportate dagli Stati. I compiti di controllo che esso svolge gli permettono anzi di controllare pienamente i contenuti delle misure proposte.

Se infatti lo Stato è in principio libero di scegliere i mezzi per dare esecuzione ad una sentenza di condanna, resta che lo Stato è comunque vincolato ad un obbligo di risultato. Anche per quanto riguarda i mezzi, peraltro, in molti casi il Comitato dei Ministri interviene direttamente per indicare le misure da adottare quando ciò che lo Stato propone appare chiaramente insufficiente per risolvere il problema. Questo però sfugge all’attenzione dell’opinione pubblica poichè si tratta di procedura confidenziale.

È pur vero che talvolta le misure “accettate” dal Comitato dei Ministri si sono in seguito rivelate inadeguate per risolvere il problema all’origine della violazione.

L’esempio tipico è quello della durata eccessiva dei procedimenti in Italia. Ciò non dipende però tanto dalla difficoltà di vincolare la politica legislativa dello Stato e ancor meno da un presunto “lassismo”.

Dipende invece da una serie di altri fattori quali il fatto che non è sempre possibile attendere per anni o decenni di verificare i risultati effettivi delle misure prese : se le misure adottate appaiono rispondere ragionevolmente al problema, ciò è spesso ritenuto sufficiente.

Inoltre è vero che il Comitato dei Ministri è ampiamente tributario delle informazioni, spesso frammentarie, fornite dallo Stato stesso.

Possono così sfuggire al controllo degli elementi importanti per la valutazione dell’efficacia futura delle misure prese, soprattutto quando alla scarsa qualità intrinseca delle informazioni ufficiali si aggiungono ostacoli derivanti dalla lingua in cui sono redatti i testi legislativi o un’imperfetta conoscenza dei sistemi giuridici interessati, per non parlare delle difficoltà dovute semplicemente all’insufficienza materiale delle risorse di cui il Comitato dispone per l’esercizio di questo delicato compito (forse non tutti sanno che tutto il lavoro di controllo dell’esecuzione delle sentenze, di tutte le sentenze della Corte, contro tutti gli Stati, è attualmente svolto da un servizio composto di soli 3 giuristi permanenti, 2 temporanei, 2 coordinatori e 2 collaboratori amministrativi).

Si ringrazia la dott.ssa Elena Malagoni per tali chiarimenti, utili in attesa che la Corte di Strasburgo si occupi di altri casi di violazione del “diritto al rispetto di diritti”.

(testo delle due sentenze della Corte – traduzione non ufficiale a cura di G. Saporito

Note

L'articolo I vincoli ultraquinquennali preordinati all’esproprio violano il diritto al rispetto della proprietà proviene da Giustamm.

(note a margine di TRIBUNALE DI BARI, SEZ. LAVORO – Ordinanze 31 luglio 2000 e 3 ottobre 2000)

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1. In regime di giurisdizione esclusiva amministrativa, l’esecuzione del provvedimento del Giudice in materia di pubblico impiego (1) era condizionata dal potere discrezionale dell’Amministrazione di perseguire prioritariamente l’interesse pubblico (2).

Il tema trovava riscontro nella più ampia problematica della “effettività” del giudicato del Giudice nei rapporti con al Pubblica Amministrazione in termini di potere di assunzione di provvedimenti coercitivi.

Invero, in diritto civile, trova applicazione, a regime, l’istituto della esecuzione in forma specifica (art. 2932 c.c.) che ha attuazione generalizzata, non solo in caso di inadempimento di un contratto preliminare, ma in qualsiasi ipotesi di violazione di obblighi a contrarre (siano di fonte legale o negoziale), tanto per i contratti aventi efficacia obbligatoria che reale (4).

Nonostante il carattere generale dell’istituto, tuttavia, la giurisprudenza più antica si esprimeva in modo pressoché unanime nel dichiarare inammissibile l’esecuzione specifica di un contratto preliminare stipulato dalla Pubblica Amministrazione (5) ritenendo che ciò comporti una illegittima intrusione nella sfera riservata all’attività amministrativa.

Siffatta costruzione non era condivisa dalla dottrina che, acquisito il presupposto della posizione paritaria dei contraenti (scaturente dalla onerosità del contratto), ha escluso – a corollario – l’esercizio legittimo di un potere di autotutela ed il ricorso a poteri autoritativi; di conseguenza ha ritenuto applicabili le norme di diritto privato (e quindi anche l’art. 2932 c.c.) per l’esecuzione di atti che la P.A. abbia posto in essere iure privatorum.

Sicchè (per l’orientamento dottrinario richiamato) le lesioni del diritto soggettivo risultano tutelabili davanti al Giudice ordinario, anche con domanda di esecuzione in forma specifica, atteso che la sentenza che tenga luogo del contratto non concluso non incide su attività pubblicistiche dell’amministrazione.

La ricostruzione dogmatica schematicamente sopra descritta ha sotteso una corretta ridefinizione della distinzione diritto soggettivo – interesse legittimo (6), concludendo per la non “degradabilità” (per carenza del relativo potere) delle posizioni di diritto soggettivo (ed in particolare di quella del promissorio, acquirente per effetto di un provvedimento di revoca della deliberazione a contrattare) per effetto di atto autoritativo della P.A.

La Corte di Cassazione, tuttavia, non ha accolto i rilievi della dottrina ed ha consolidato la giurisprudenza di merito, sull’assunto che il contratto preliminare è fonte di un obbligo di fare (e cioè della prestazione del consenso alla conclusione di un contratto definitivo) e che ai sensi dell’art. 4 L. 20 marzo del 1865 n. 2248 all. E., il giudice ordinario non può (in ossequio al principio della separazione dei poteri) condannare la Pubblica Amministrazione ad un facere.

L’ordine del giudice, secondo questa tesi, concretizzerebbe un obbligo incoercibile, restando riservato all’apprezzamento discrezionale della P.A., la scelta del comportamento che la stessa ritiene rispondere maggiormente al pubblico interesse.

Sicchè, per la giurisprudenza dominante, il giudice che, sostituendosi all’autorità amministrativa pronunci una sentenza che possa produrre gli effetti del contratto che la P.A. abbia ritenuto di non concludere, al fine difetta di giurisdizione (7).

Solo in tempi più recenti (8) la Cassazione ha sostenuto, tuttavia, che l’azione di esecuzione in forma specifica nei confronti della P.A. sia ammissibile, ma con il limite (che deriverebbe dall’applicazione della norma da ultimo citata) che la sentenza non produrrebbe effetti costitutivi ma un semplice accertamento degli effetti prodotti dal contratto preliminare.

La Corte ha così superato la preclusione di condannare la P.A. alla esecuzione in forma specifica, nel senso che la sentenza ex art. 2932 non condanna ad un facere, bensì ha solo il fine di attuare la situazione giuridica che si sarebbe realizzata con la conclusione del contratto.

Secondo questa ultima tesi il Giudice non si sostituisce all’inadempiente nello svolgimento di un’attività negoziale ma produce, attraverso la sentenza, gli effetti del contratto non concluso e cioè il risultato che già le parti avevano previsto di conseguire.

Poiché questo orientamento, così come concepito in una prospettiva “dichiarativa”, non vincola la P.A. quest’ultima conserva il potere di scegliere se sia più conforme al pubblico interesse adempiere al contratto preliminare ovvero incorrere nella responsabilità per inadempimento; di conseguenza nei rapporti con l’Amministrazione pubblica il contratto preliminare darebbe luogo ad un vincolo meno intenso di quanto non accade nei rapporti iure privatorum, che impedisce di conseguire mediante la pronuncia giudiziale gli effetti derivanti dal contratto definitivo (9).

Tuttavia, benchè superato l’orientamento restrittivo scaturente dalla impossibilità della condanna al facere, la prospettiva “dichiarativa” dell’ordine del Giudice non evolve il quadro normativo di riferimento, perché persiste il più che un dato, un vuoto normativo che consolida la P.A. quale titolare di un potere discrezionale anche nei rapporti iure privatorum.

Sicchè, seguendo quest’ultima costruzione giuridica, ai fini di dare attuazione concreta all’ordine del Giudice necessitava introdurre nel nostro ordinamento, una specifica previsione di azione di adempimento, diretta ad ottenere una condanna dell’Amministrazione a provvedere o una sentenza comunque produttiva degli effetti del provvedimento richiesto, come previsto dalla legislazione di altri stati europei (10).

In sintesi nella elaborazione dottrinaria e giurisprudenziale la rilevante sussistenza (anche) di rapporti paritari tra p.a. e privati non superava l’ostacolo normativo rinveniente dal vincolo dell’ex art.4 L. 20 marzo del 1865 n. 2248 all. E, sicchè si imponeva una ridefinizione dell’istituto in termini normativi.

2. Anche in regime di “pubblico impiego” la giurisprudenza riconosceva posizioni paritarie nel rapporto tra P.A. e dipendente, allorquando “l’organo di gestione di una p.a. provvisto di ampi poteri discrezionali, sia venuto nella determinazione di autodisciplinare l’esercizio”, atteso che anch’esso “è tenuto ad osservare le regole che si è dato, le quali assumono carattere vincolante.” (11).

Tanto trovava applicazione in materia di indebito, con necessità per l’amministrazione di preventiva rimozione dell’atto “per poter disporre il recupero dell’indebito”. (12)

Soprattutto il principio aveva trovato applicazione anche in materia concorsuale ed in relazione alla fattispecie oggetto di commento; rilevava, infatti, la giurisprudenza amministrativa come fosse “illegittima la delibera d’indizione di un concorso pubblico, ove si rendano disponibili posti entro il biennio dalla pubblicazione della graduatoria di merito e l’amministrazione comunale si sia determinata con un atto regolamentare di avvalersi della facoltà, attribuitale dall’art. 24 comma 15, d.P.R. 25 giugno 1983 n. 347, di dar corso alla nomina di candidati idonei ma non vincitori di precedenti concorsi, avendo l’amministrazione novato una potestà discrezionale in attività vincolata mediante un atto di autoregolamentazione” (13)

Ma in fase di esecuzione del provvedimento giurisdizionale per così dire “ricompariva” la potestà discrezionale della P.A. e la tutela della posizione giuridica del dipendente in relazione all’interesse pretensivo finiva “compressa”, se non del tutto “evanescente”.

Con l’avvento della c.d. privatizzazione (recte: contrattualizzazione) del lavoro pubblico, pur non essendosi realizzata la piena assimilazione nell’ambito del genus lavoro subordinato del lavoro pubblico e di quello privato, si riscontra una diversa disciplina del rapporto di lavoro pubblico con impianto paritario e conseguente miglior considerazione dei profili contrattuali.

Soprattutto in relazione alla giurisdizione, come dato innovativo di carattere processuale, ma con innegabili riflessi sul piano sostanziale.

Ciononostante, per le ragioni suesposte, anche in regime di privatizzazione restava, comunque, irrisolto il descritto “vuoto” normativo che riconfermava, in carenza di norma specifica, la carenza di potere del giudice nel dettare provvedimenti effettivamente vincolanti per il datore di lavoro pubblico.

A tanto ha posto rimedio, per lo specifico ordinamento di settore, l’art.68 del D.Lgs n.29/93 (come modificato dal D.Lgs n.80/98, come sostituito prima dall’art. 33 del d.lgs n. 546 del 1993 e poi dall’art. 29 del d.lgs n. 80 del 1998 e successivamente modificato dall’art. 18 del d.lgs n. 387 del 1998), trasfuso nell’art. 63 del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165. La norma citata non è solo il corollario processuale della riconduzione del lavoro pubblico nell’ambito dei rapporti paritari, ma conferisce al Giudice quel potere di adottare provvedimenti con efficacia costitutiva, tali da superare il difetto di giurisdizione in ordine all’obbligo di facere, scaturente dall’allegato E; sicchè la posizione del lavoratore pubblico ha attualmente più tutela, per lo specifico profilo, di altro contraente privato che operi in relazione con la P.A. in un regime paritario.

3. La norma applicata nei precedenti giurisprudenziali commentati, ha una portata così complessa da renderne farraginosa la concreta applicazione in relazione alla sopravvivenza del “binario” diritto soggettivo / interesse legittimo.

Invero, posto che in materia di conferimento di incarichi dirigenziali la posizione del dipendente è configurabile come di interesse legittimo, ad avviso di chi scrive il tenore della stessa, secondo un meccanismo normativo di ripartizione di giurisdizione che impernia il D.Lgs n.80/98, individua un criterio di devoluzione esclusiva della giurisdizione per materia; così si esprime il comma 1 dello stesso articolo, nel disposto combinato di cui al comma 4 (14).

Ma lo stesso comma primo, ultimo capoverso, nello stabilire che permane una giurisdizione, sia pure residuale, del Giudice Amministrativo spiega come la giurisdizione esclusiva del Giudice del Lavoro trovi poi applicazione limitatamente alle materie indicate nello stesso comma (15).

Premesso che non può escludersi che anche nel rapporto di lavoro pubblico privatizzato possano sussistere posizioni autoritative della P.A. che non trovino riscontro diretto nella relazione contrattuale e paritetica del rapporto (16) (si pensi, ad esempio, al conferimento di determinati incarichi che non siano di carattere dirigenziale e non attengano direttamente al rapporto di lavoro), ad avviso di scrive, per quelle limitate controversie che possono sorgere al di fuori del novero delle previsioni di cui alla stessa norma, si applicherà il criterio a regime di cui all’art. 4 L. 20 marzo del 1865 n. 2248 all. E, stabilendo se la posizione del dipendente sia di interesse legittimo o di diritto soggettivo.

Nelle stesse materie la norma non prevede solo un potere per così dire “negativo” del Giudice di disapplicare l’atto amministrativo ma, attuando nei termini sopra descritti la previsione di cui all’art. 2932 c.c. sancisce la facoltà dello stesso giudicante di adottare ” nei confronti delle pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati” sino a consentire effetti diretti della pronunzia giurisprudenziale: “le sentenze con le quali riconosce il diritto all’assunzione ovvero accerta che l’assunzione è avvenuta in violazione di norme sostanziali o procedurali, hanno anche effetto rispettivamente costitutivo o estintivo del rapporto di lavoro” (art.68 cit. comma 2).

4. E tali poteri hanno trovato attuazione nelle pronunzie oggetto di commento.

Si è contestato l’orientamento giurisdizionale di cui è testimonianza in relazione alla compressione dei poteri discrezionali della p.a. con riferimento allo specifico quadro normativo di riferimento dell’ordinamento di settore (17).

Chi scrive ritiene di non condividere siffatta elaborazione.

Invero, si verta o meno in tema di giurisdizione esclusiva, l’efficacia della norma è limitata, a parte i casi normativamente individuati, (le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte) a posizioni giuridiche di diritto soggettivo, sicchè il precetto non potrà operare in carenza di siffatta posizione.

Sotto tale profilo la disposizione, trasfusa sul piano sostanziale, esprime il senso della effettiva rilevanza della privatizzazione del rapporto di lavoro pubblico, e cioè del dato reale (occultato dalla natura autoritativa attribuita al datore di lavoro) che il rapporto di lavoro pubblico è un rapporto contrattuale.

Ciò premesso occorre stabilire se il Giudice ha il potere di adottare provvedimenti coercitivi anche in presenza di poteri discrezionali della P.A.

Ad avviso dello scrivente la risposta è positiva.

La discrezionalità, invero, non comporta necessariamente una corrispondente posizione di interesse legittimo.

A sostegno dell’elaborazione dottrinale che ha distinto la discrezionalità tecnica da quella politica ed ha evidenziato il carattere non vincolante dell’esercizio della prima in ordine al configurarsi di posizioni di diritto soggettivo, in subiecta materia può essere utilmente richiamato l’orientamento giurisprudenziale in tema di controversie promosse da dipendenti di enti pubblici economici, utile in regime di “privatizzazione”.

A conferma, dunque, “la circostanza, infatti, che determinati comportamenti di un ente pubblico economico, nell’ambito della gestione del rapporto di lavoro con i propri dipendenti, siano caratterizzati da meccanismi di valutazione o scelta con margini di discrezionalita’, non osta a che il giudice ordinario, cui sono devolute le controversie inerenti a quel rapporto di lavoro, sia competente a sindacare la legittimita’ di tali atti e comportamenti, sia in relazione alle regole generali della correttezza e della buona fede fissate dall’art. 1175 e dall’art. 1375 c.c., sia in relazione al rispetto delle prescrizioni formali e sostanziali dettate dalla legge o dalla contrattazione collettiva, atteso che i medesimi configurano espressione non di un potere amministrativo, in collegamento con la difesa di superiori interessi di ordine generale, ma di un potere privatistico, del tutto analogo a quello spettante a qualsiasi altro imprenditore nel settore privato”. (18)

Anche sotto profilo l’orientamento del Giudice di Bari appare non lesivo dei poteri di organizzazione della P.A. e conforme non solo al dettato normativo ma anche ai principi che presiedono l’ordinamento di settore.

— *** —

(1) Cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. IV ,10.08.2000 n. 4459, in Cons. Stato 2000, I, p.1862

(2) Ulteriore limite alla esecuzione dei provvedimenti del Giudice Amministrativo scaturiva ai fini della effettività del comando dalla rilevanza che l’ordinamento riconosceva nel processo amministrativo al giudicato; siffatta rilevanza, a tenore dei primi provvedimenti giurisprudenziali, ssussite anche nel regime introdotto dall’art. 10 della L. n. 205/2000 (cfr: T.A.R. Toscana sez. II, 7 novembre 2000, n. 2281 in TAR Toscana 2000).

(3) Per un’ampia disamina sulle fattispecie di esecuzione forzata ai danni della P.A. Giancarlo Montedoro: L’esecuzione forzata ed il giudizio di ottemperanza nei confronti della pubblica amministrazione, in www.dirittoitalia.it.

(4) Cfr. Cass. n.872/1966 e n. 5278/1977

(5) Cfr. Cass. n. 1540/1989.

(6) “Una relazione tra privato e P.A. in tanto sia configurabile come diritto soggettivo, in quanto una norma di legge strutturi la relazione in termini di diritto soggettivo/obbligo; negli altri casi potrà sussistere una posizione attiva del privato di interesse protetto o semplice.

Per la proprietà commutativa siamo portati a ritenere che ogni qualvolta la P.A. abbia una posizione di obbligo la parte privata sia portatrice di un diritto soggettivo.

Si perviene, così (in maniera anche empirica) alla percezione di due distinte possibili relazioni tra privato e P.A. con configurazione di due diverse posizioni attive del privato, il quale nella relazione paritaria è titolare di un diritto soggettivo, in quella potestativa di un interesse legittimo.

La ricostruzione empirica prospettata ha una sua finalità: dimostrare come diritto soggettivo ed interesse legittimo siano posizioni strutturalmente e funzionalmente divergenti, assolutamente non affini.

A corollario possiamo ritenere che diritto soggettivo ed interesse legittimo siano più in generale categorie giuridiche ontologicamente distinte ed assolutamente difformi, non associabili.

Ad ulteriore corollario possiamo escludere ogni progressione tra le due posizioni, con consequenziale inesistenza di posizione intermedie o affini.

Possiamo quindi licenziare serenamente le nozioni di “diritto affievolito” e “diritto soggetto ad espansione” come categorie astruse, prive di riscontro nella relazione naturalistica e giuridica.

In luogo di queste desuete categorie è più corretto distinguere gli interessi legittimi pretesivi (quando l’oggetto della relazione è una pretesa del privato che soggiace alla potestà) ed interessi legittimi oppositivi ( qualora il potere autoritativo della P.A. incida su un interesse consolidato del privato)”. A.B. Fedele Marotti: stralcio dalla dispensa per la scuola di formazione professionale della “Fondazione Scuola Forense di Bari, “La risarcibilità dell’interesse legittimo ed il D.Lgs. n.80/98: Appunti per una ricostruzione dogmatica”, Lezione tenuta il 30.10.00.

(7) cfr: Cass. 31/1/1952, n. 269, in Foro amm. 1952, II, 1, 58 e in Foro it. rep. 1952, voce Amministrazione dello Stato, n. 105; Cass. 9/12/1960, n. 3214, in Giust. civ. 1961, I, 435 e in Foro it. 1961, I, 951, con nota critica di Montesano, Obblighi di fare e azioni civili contro la pubblica amministrazione; Cass. 5/4/1966, n.872, in Foro it. 1966, I, 950; in termini: App. Genova 21/3/1961, in Foro it. rep. 1963, voce Amministrazione dello Stato, n.116; App.di Palermo 7/12/1967, in Giur. sic. 1968, 799.

(8) Cass. 26/5 n. 1858 1969 in Giur. It. 1970, I, 186, con note di La Valle; in Foro it. 1969, I, 2179, con note di Di Nanni; in Giust. Civ. 1970, I, 139 con note di Annunziata, Sulla pretesa incoercibilità dell’obbligo della p. a. di stipulare il contratto definitivo.

(9) Contra: Pret. Mil. 18 /3 /1966 quando si controverta su rapporti in cui la p.a. abbia agito iure privatorum; in termini Trib. Avellino 27 /12/ 1971 in Giur. Merito 1972, III, 138, con nota di Andreani, Considerazioni sulla c.d. esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto.

In Germania ad esempio, l’art. 42 del VWGO del 21/12 /1960 modificato dalla legge del 17/12/1990 prevede un’azione di condanna – verpflichtunsklage – che consente di agire in giudizio per la condanna dell’ amministrazione all’emanazione di un atto amministrativo rifiutato od omesso.

Tale azione è stata prevista nella proposta di riforma del processo amministrativo dall’art. 3, lett. e, dell’O.d.l. n. 788 approvata dalla Camera dei Deputati nella seduta del 12/10/1989, trasmessa al Senato e discussa in Comitato ristretto dalla 1° Commissione Affari Costituzionali; i lavori non si conclusero entro i termini della legislatura

(11) Corte Conti sez. contr., 20 maggio 1994, n. 35 in Cons. Stato 1994, II,1695; T.A.R. Lombardia sez. I, Milano, 23 aprile 1990 n. 260 in T.A.R. 1990, 2507; T.A.R. Piemonte sez. II, 24 maggio 1986 n. 277 in Foro amm. 1986, 2479.

(12) Cons. Stato sez.IV, 14 luglio 1987 n. 422 in Rass. avv. Stato 1987, I,357; Cons. Stato sez.IV, 14 luglio 1987 n. 422, in Foro amm. 1987, 1725 .

(13) T.A.R. Lombardia sez. Brescia, 27 maggio 1987 n. 521 in Foro amm. 1987, fasc. 11.

(14) 1. “Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1 comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi………

4. Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’articolo 2 commi 4 e 5 del presente decreto, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi».

(15) “L’impugnazione davanti al giudice amministrativo dell’atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo”.

(16) In senso conforme: Tribunale di Rimini, 13.07.00 (in Il lavoro nella Pubblica Amministrazione, p.1128 /00 con commento di Monica Navilli) per il quale la giurisdizione del giudice ordinario non si estende alla domanda di scorrimento di graduatoria per concorso versando l’aspirante in una posizione di interesse legittimo.

Se il principio appare condivisibile lo stesso appare erroneamente applicato al caso di specie nel quale ad avviso dei precedenti commentati sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice del lavoro.

(17) Sull’ordine del Giudice che impone il ricorso allo scorrimento dello graduatorie: Luigi Oliveri Nota all’ordinanza del giudice del lavoro di Roma 3 gennaio 2001 sull’utilizzo obbligatorio delle graduatorie degli idonei dei concorsi pubblici, in www.giust.it. n. 01-2001.

(18) Cfr. da ultimo Cons. Stato Sez.IV 9 aprile 1999 n.601 in Cons. Stato 99, I, 584.

(19) Cassazione Civile, Sez. Unite n° 1 del 5/01/89.

(Si ringrazia l’avv. Roberto D’Addabbo per aver segnalato i precedenti giurisprudenziali oggetto di commento).

Note

L'articolo La discrezionalità della P.A. nell’esecuzione di provvedimenti giurisdizionali attinenti a rapporti di lavoro privatizzati proviene da Giustamm.

La pubblicazione sulla G.U. della legge n. 3/2001 di riforma costituzionale, che entrerà in vigore l’8 novembre prossimo, costituisce l’occasione per tentare di fare un primo punto sulle possibili conseguenze della modifica dell’assetto istituzionale sulla normativa sugli appalti pubblici.

In effetti, la valutazione complessiva delle conseguenze della modifica del titolo V della Costituzione sul riparto delle competenze legislative e amministrative tra i vari livelli di governo, nelle diverse materie, si presenta non agevole ed è senz’altro tale da richiedere più di un approfondimento, tanto che lo stesso Senato della repubblica ha sentito recentissimamente la necessità di avviare un’indagine conoscitiva, proprio per acquisire un quadro degli effetti e degli adempimenti normativi che attendono l’attuazione della riforma.

I) Come noto, per effetto della modifica all’art. 117 Cost. lo Stato viene privato del potere normativo (legislativo e – tanto più – regolamentare) nelle materie non di sua competenza né esclusiva né concorrente, tra le quali i lavori pubblici e gli appalti.

Tali materie, infatti, ricadono nella competenza esclusiva (“residuale”) delle regioni.

A tal punto viene meno, al fine di delimitare l’ambito della potestà legislativa regionale, la necessità di identificare i lavori pubblici “di interesse regionale”, come invece era richiesto dalla precedente formulazione della norma costituzionale.

Infatti, ad eccezione di quei lavori che potranno essere ancora disciplinati con legge dello Stato, in quanto ricadenti in una delle nuove materie di competenza statale (si pensi ad esempio alle grandi infrastrutture di trasporto), ogni altro lavoro pubblico, anche se eseguito o finanziato dallo Stato, sarà soggetto alla potestà legislativa regionale.

Quindi, anche ipotizzando che residui allo Stato un potere di dettare in tale materia “principi di grande riforma economico sociale” (che, però, non si evince dall’attuale formulazione costituzionale), potrebbe comunque essere recata soltanto una disciplina di principio, mentre non sarebbe possibile adottare ulteriormente disposizioni di legge di dettaglio e norme regolamentari.

Più precisamente, lo Stato viene privato del potere di dettare con efficacia sulle regioni e gli enti locali norme di rango regolamentare in materia di appalti, seppure sinora ritenute ricomprese nella materia della contabilità pubblica (come il R.D. n. 827/1924), in quanto la nuova costituzione attribuisce allo Stato la potestà legislativa solo sull’ordinamento tributario e contabile “dello Stato”.

Ciò rende, ad esempio, particolarmente impellente la questione se, tenuto conto che nella materia dei lavori pubblici la potestà – oltre che legislativa – regolamentare spetta soltanto alle regioni, l’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici possa ancora essere legittimata ad adottare atti di natura regolamentare e/o sub-regolamentare (analoga questione può porsi per gli atti di natura sanzionatoria, su cui – per principio generale – dovrebbe valere un canone di stretta legalità, a cominciare dalla fonte attributiva del potere).

Viene, infine, travolto anche il potere statale di recepimento di direttive comunitarie (esplicatosi ad esempio nel D.Lgs. 157/1995, ecc.), in quanto nelle materie di propria competenza esclusiva il recepimento delle direttive spetta alle regioni.

E’ indubbio – in conclusione – che le regioni potranno esercitare la propria potestà legislativa esclusiva, come prevede il nuovo art. 117, comma 1, nel solo rispetto della Costituzione, dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali (con costituzionalizzazione dei trattati internazionali e del trattato UE, come subito osservato dai più attenti commentatori), non sussistendo neppure il limite delle riforme economico-sociali imposto alle regioni a statuto speciale.

II) Così rapidamente delineato il quadro delle nuove competenze normative in materia di appalti, ci si può domandare se e sino a che punto la legislazione statale ante-riforma comunque possa sopravvivere sino a quando le regioni non provvedano a legiferare in materia.

Andrebbe infatti tenuto presente, da un lato, che già nel precedente assetto costituzionale le regioni (anche a statuto ordinario, si veda da ultimo la recente legge della Puglia sui lavori pubblici) potevano legiferare in materia, con il solo rispetto dei principi fondamentali, dall’altro, che l’ordinamento non tollera “vuoti”.

In tal senso, fino a quando le regioni non abbiano approvato le rispettive leggi, rimarrebbero in vigore le leggi statali; il sistema di successioni delle leggi infatti non permetterebbe che vi siano dei vuoti legislativi, salvo i casi di abrogazione espressa.

Deve essere, tuttavia, rimarcato che la differenza rispetto al passato rispetto alle caratteristiche del potere legislativo delle regioni è, per l’appunto, che oggi vengono a mancare “i principi fondamentali” e comunque, in campo di potestà esclusiva, l’invocabilità di un meccanismo del tipo di quello previsto dalla legge Scelba, pensato in regime di potestà concorrente (in base al quale si applica la legge statale fino a quando la singola regione abbia disciplinato la materia).

Come noto, il previgente art. 117 Cost. e la L. n. 62/1953 prevedevano che, nelle materie di competenza regionale concorrente, le leggi statali continuassero ad applicarsi fino a che la regione non avesse dettato le proprie norme, nel rispetto dei principi fondamentali delle leggi quadro statali o almeno dei principi desumibili dalle leggi statali in materia.

Oggi la situazione è diversa, e il fatto che la normativa statale previgente sia stata emanata (ovviamente) in un momento in cui era costituzionalmente legittima, diviene irrilevante ai fini del problema posto, se cioè tale normativa (di principio, e tanto più di dettaglio) sia oggi “costituzionalmente” applicabile.

In definitiva, occorre capire se la legalità dell’azione amministrativa in materia di appalti debba comprendere o meno anche la (nuova) legalità costituzionale.

Volendo spiegarsi con un esempio, probabilmente alquanto impreciso ma significativo, si può fare riferimento alla situazione degli Stati Uniti, nei quali nelle materie non di competenza federale la legge federale non si applica e gli organi federali non hanno giurisdizione in tali fattispecie.

Non è che si applica la legge federale fino a quando il singolo Stato abbia disciplinato la materia ecc.; si tratta di due “insiemi” che non hanno intersezioni (non a caso tale Paese è la culla del diritto di creazione giurisprudenziale).

Procrastinare pertanto schemi logico-giuridici conosciuti potrebbe essere utile ad individuare nell’immediato la norma applicabile, ma rivelarsi errato dal punto di vista del corretto inquadramento della portata della riforma costituzionale.

Come, infatti, è stato osservato sul concomitante problema dell’abolizione dei controlli di legittimità (in esito all’abrogazione dell’art. 130 Cost.), se si applica il principio della successione della legge nel tempo, una norma successiva, peraltro di rango superiore, che abroga una disposizione costituzionale, non può non abrogare implicitamente una norma precedente di rango ordinario, se questa risulti incompatibile con la prima.

A questo punto, pertanto, la normativa statale previgente sugli appalti non sarebbe ulteriormente applicabile, una volta che sia stata abrogata la norma costituzionale che fondava il potere dello Stato di dettare norme in materia (salva la possibilità che le regioni richiamino nelle proprie norme le leggi statali, rendendole applicabili).

D’altro canto, si potrebbe sostenere che non vi sono necessariamente vuoti nell’ordinamento (almeno in materia di appalti), perché sussistono, da un lato, le leggi regionali, che a questo punto assumerebbero una “vis espansiva”, venendo a disciplinare gli appalti “di interesse regionale” (intendendosi per tali, con un criterio ormai esclusivamente geografico e non più funzionale, quelli affidati nell’ambito del territorio regionale da qualunque ente, comprese le amministrazioni statali), dall’altro perché un ruolo fondamentale in materia di appalti è comunque giocato dalle direttive comunitarie.

Inoltre, dovrebbe essere tenuto presente che vi sono vuoti dell’ordinamento amministrativo che sono stati colmati esclusivamente in via interpretativa e giurisprudenziale (in via meramente esemplificativa: occupazione acquisitiva; scelta del socio maggioritario delle s.p.a. locali; ecc.).

Ancora, deve essere tenuto presente che la riforma costituzionalizza – sia pure in ordine all’esercizio delle funzioni amministrative (art. 119) – il principio “politico-sociale” della sussidiarietà orizzontale, onde l’autonomia privata – che ne è conseguenza giuridica – potrebbe giocare un ruolo maggiore che nel passato per la disciplina dei contratti anche della P.A. (nel senso che non tutto potrebbe o dovrebbe essere disciplinato con fonte “di diritto amministrativo”).

Il problema – a tal punto – sarebbe non tanto la rapidità dell’attuazione della riforma costituzionale da parte delle regioni, ma la legittimità degli atti amministrativi che verranno adottati dopo l’entrata in vigore della legge di riforma stessa.

III) Per dare un’idea, conclusivamente, dei problemi che si affacciano nel nuovo quadro costituzionale, ci si domanda ad esempio, nel caso di una gara di lavori in cui fosse richiesta la qualificazione SOA ai sensi del D.P.R. n. 34/2000, se un eventuale ricorso avverso il bando per contrasto con il (nuovo) art. 117 Cost., basato cioè sull’inapplicabilità sopravvenuta della normativa statale derivante dall’incompetenza assoluta dello Stato a normare – tanto più con fonte regolamentare – una materia di competenza esclusiva regionale, nonché sulla necessità e sufficienza della qualificazione ai sensi della direttiva comunitaria, o (eventualmente) della “concorrente” normativa regionale (anche se a suo tempo dettata per i soli lavori “di interesse regionale”), sarebbe fondato o meno.

Al riguardo, secondo una tesi, la materia della qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici potrebbe continuare ad essere considerata di competenza esclusiva dello Stato, in quanto mirante a disciplinare la “tutela della concorrenza” nello specifico settore.

Tuttavia, in primo luogo, se le regioni si dotano di diversi sistemi di qualificazione delle imprese esecutrici di lavori tra loro, la concorrenza non è più di tanto lesa, a meno che ovviamente sia consentito di qualificarsi soltanto alle imprese residenti nella regione.

Non si tratta di qualcosa di molto diverso alla situazione in cui già oggi ci sono (o ci possono essere) regole diverse, in materia di sportello unico delle imprese, di “super-dia”, ecc..

Se si contesta che gli operatori economici possano essere messi di fronte a regole diverse, a seconda delle zone del paese in cui possono svolgere la loro attività, in realtà, si dovrebbe contestare già oggi (o meglio ieri) l’urbanistica, la disciplina delle cave e miniere, il commercio, ecc..

In secondo luogo deve essere considerato che la tutela della concorrenza (elencata nel nuovo art. 117 Cost. a fianco di: moneta, tutela del risparmio e mercati finanziari, sistema valutario, sistema tributario e contabile dello Stato, perequazione delle risorse finanziarie) riguarda l’intervento della mano pubblica a regolare distorsioni “spontanee” del mercato quali concentrazioni, abusi di posizione dominante ecc. (ragione per cui è elencata nella disposizione costituzionale vicino alla tutela del risparmio e ai mercati finanziari), e non il fatto che il pubblico potere disciplini diversamente a livello territoriale alcuni aspetti dell’esercizio delle attività economiche.

Note

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