1. Le sentenze del TAR Abruzzo, sez. Pescara, del 13 ottobre 2000 di seguito riportate sono state rese in forma semplificata, ai sensi dell’art. 26 della L. n. 1034 del 1971 nel testo novellato dall’art. 9 della L. n. 205 del 2000, nella camera di consiglio fissata per la trattazione della istanza cautelare.

2. Con le prime due (n. 627 e 629/2000) il TAR ha accolto i ricorsi applicando principi pacifici in materia di obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento in materia di approvazione di progetti per la realizzazione di opere pubbliche e in materia di procedure sanzionatorie.

Infatti i provvedimenti impugnati erano stati adottati in violazione dell’art. 7 della L. n. 241 del 1990 atteso che né prima e nè durante l’iter del procedimento amministrativo, era stata consentita alcuna forma di partecipazione degli interessati e nemmeno comunque garantito il contraddittorio già in sede procedimentale.

Il principio di particolare interesse che si ricava dalle due decisioni ricordate è quello della possibilità di tutela giurisdizionale degli interessi cd. procedimentali, come li definiva GIANNINI, e che di recente sono stati oggetto di una approfondita relazione di FOLLIERI, nel convegno tenutosi a Ravenna il 29 e 30 settembre scorsi, il quale ritiene che tra le situazioni giuridiche soggettive tutelabili innanzi al giudice amministrativo, oltre agli interessi legittimi (oppositivi e pretensivi) ed ai diritti (in sede di giurisdizione esclusiva), via siano anche i ricordati interessi procedimentali che hanno trovato piena cittadinanza proprio dalle norme sulla partecipazione al procedimento introdotte nel Capo III della L. n. 241 del 1990.

Inoltre, parimenti interessante appare l’espressione utilizzata nella motivazione “… si lamenta in via pregiudiziale…” di ritenere che la censura di violazione dell’art.7 della l. n. 241 del 1990 si caratterizzi quasi come una forma di “eccezione” pregiudiziale, di chiara matrice processuale, che, se fondata, quasi impedirebbe di verificare eventuali altri vizi sostanziali dedotti.

Con ciò facendo assurgere al rango di principio ineludibile, tranne nei casi di deroga espressamente contemplati e da esternare mediate adeguata motivazione, quello del contraddittorio anche in sede “procedimentale”.

E a tal proposito nella motivazione della seconda decisione si afferma espressamente che costituisce ” ius receptum che con (il) detto art.7 il legislatore abbia inteso imporre in via generale il previo contraddittorio di tutti quei soggetti con ciò superando definitivamente la concezione secondo cui l’ambito di garanzia degli interessi privati sarebbe limitato alla sola tutela in sede giurisdizionale”.

3. Con la terza sentenza ha applicato principi pacifici in materia di inammissibilità di nuovi motivi di ricorso che non risultano stati dedotti in sede di ricorso gerarchico, a meno che non sia ancora decorso il termine per l’impugnazione, in sede giurisdizionale, dell’originario provvedimento.

4. Con la quarta, infine, si afferma il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, per appartenere la controversia (… sessione riservata di esami per il conseguimento dell’idoneità per la scuola elementare) a quella “esclusiva” del giudice ordinario in materia di rapporto di lavoro pubblico.

Note

L'articolo Nota di commento a TAR ABRUZZO, SEZ. PESCARA, sentenze 13 ottobre 2000, nn. <a href="/ga/id/2000/10/644/g">627</a>, <a href="/ga/id/2000/10/645/g">629</a>, <a href="/ga/id/2000/10/646/g">631</a>, <a href="/ga/id/2000/10/647/g">647</a>. proviene da Giustamm.

Nella parte motiva della ordinanza si richiama “quanto dispone l’art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998, come novellato dalla legge n. 205 del 2000”; con tale inciso si allude chiaramente al fatto che con sentenza 17 luglio 2000 n. 292 la Corte Costituzionale aveva dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 33 del D.L.vo n. 80/1998 per eccesso di delega e che con l’art. 7 della L. 21 luglio 2000 n. 205 il vizio rilevato dalla Corte era stato sanato (ovviamente con effetto ex nunc, dalla data di entrata in vigore della legge stessa).

Rimaneva il problema di stabilire la sorte dei processi in materia di servizi pubblici proposti innanzi il G.A. ex art. 33 d.l.vo n. 80/1998 prima della entrata in vigore della L. n. 205/2000. Si sarebbe potuto sostenere infatti che, in base al principio generale secondo il quale la giurisdizione va determinata con riferimento al momento in cui il giudizio è iniziato, a seguito della richiamata sentenza della Corte che aveva espunto dal nostro ordinamento l’art. 33 citato, i giudizi in questione andavano tutti dichiarati inammissibili per difetto (originario) di giurisdizione.

Per tale motivo, come si ricorderà, la Commissione Affari Costituzionali del Senato aveva approvato un ordine del giorno (pubblicato in questa rivista) con il quale, richiamata la giurisprudenza della Sezioni Unite della Cassazione (sentenza 27 luglio 1999, n. 516) secondo cui “esigenze di economia processuale impongono di attribuire rilevanza alla giurisdizione sopravvenuta”, si chiedeva comunque al Governo di ” assumere ogni opportuna iniziativa che, al fine di evitare eventuali rischi di un contrasto giurisprudenziale, conduca all’emanazione di norme interpretative idonee a cristallizzare il principio di rilevanza della giurisdizione sopravvenuta già affermato dal diritto vivente”.

L’intervento del Governo sembra a questo punto non necessario, atteso che, con l’ordinanza in rassegna, il Consiglio di Stato ha affermato che “il processo deve continuare davanti al giudice adito … anche quando, aditosi un giudice incompetente, egli diventi competente per una sopravvenuta modifica legislativa”.

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Ord. 28 settembre 2000 n. 4822.

Note

L'articolo Nota a CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Ord. 28 settembre 2000 n. 4822 proviene da Giustamm.

SOMMARIO: Parte Prima. la disapplicazione come principio generale. Sez. I – 1. Il giudice amministrativo titolare del solo potere di annullamento. – 2. La riferibilità dell’art.5 al solo giudice ordinario. La disapplicazione nel processo amministrativo già prima del 1865. L’art. 5 espressione di un principio generale. – 3. I princìpi generali come norme ricavabili in via induttiva o deduttiva. Il ruolo dell’art. 5 nell’ordinamento attuale – 4. La disapplicazione come conseguenza del principio di legalità. La deducibilità del principio generale dall’esame dei processi civile e penale. – 5. La disapplicazione in materia di rapporti di lavoro con le pubbliche amministrazioni. – 6. La rilevanza sostanziale dell’art.5: l’inapplicabilità e la corrispondenza biunivoca con la disapplicazione. La disapplicazione-inosservanza da parte della p.A. Sez. II. – 7. Il principio della disapplicazione introdotto e imposto dall’ordinamento comunitario.

Parte Prima – la disapplicazione come principio generale. Sez. I – 1. – Il giudice amministrativo titolare del solo potere di annullamento. – Con il presente lavoro si intende sostenere che anche il giudice amministrativo possa disapplicare gli atti amministrativi illegittimi, e ciò sia da un punto di vista tecnico, facente leva sulla struttura e le caratteristiche stesse del processo amministrativo, sia da un punto di vista di teoria generale, cioè dei princìpi che regolano l’esercizio della funzione giurisdizionale. Con questo fine, si farà in modo di rilevare come la disapplicazione nel processo amministrativo si affermi sia nell’ottica in cui tale processo voglia essere inteso ancora come processo impugnatorio, teso esclusivamente all’annullamento di un atto, e sia, a maggior ragione, se si valorizzano invece gli sviluppi che la concezione ed il ruolo della giurisdizione amministrativa hanno avuto, sia in dottrina che in giurisprudenza, con particolare riferimento alla tutela delle situazioni soggettive. Dal punto di vista tecnico si cercherà di dimostrare, innanzitutto, come l’affermazione della disapplicazione sia non soltanto conforme alle caratteristiche di tale processo, ma necessaria alle esigenze di tutela a cui quest’ultimo è finalizzato.

Per il profilo attinente all’esistenza di un principio generale si rende necessaria un’analisi retrospettiva della norma attributiva al giudice ordinario del potere di disapplicare, cioè l’art.5 l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, abolitiva del contenzioso amministrativo, il quale articolo dispone che “in questo, come in ogni altro caso, le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi e i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi”. Ciò che si intende dimostrare non è tanto che l’art.5 debba essere considerato di portata generale, prescindendosi così dalle testuali dizioni normative, ma che già in tale articolo sia rilevabile un principio generale, e cioè che qualsiasi giudice può disapplicare gli atti amministrativi illegittimi di cui venga a conoscere nel corso di un giudizio, e la cui legittimità condizioni la soluzione della questione principale .

Per fare ciò, però, si rende necessario un esame della portata innovativa e della ratio in generale di tutta la legge abolitiva, al fine di confutare uno dei principali argomenti utilizzati per escludere il potere di disapplicazione del giudice amministrativo; infatti, dall’affermazione secondo la quale il potere di disapplicare sarebbe stato attribuito al giudice ordinario per compensarlo dei vincoli posti con l’art.4 – essendogli precluso di annullare, revocare o modificare l’atto amministrativo – e dalla circostanza che tale potere di annullamento, di contro, fu attribuito, con la l. 31 marzo 1889 n.5992, al giudice amministrativo, si trae normalmente la conclusione che quello di disapplicare resti un potere proprio ed esclusivo del giudice ordinario, essendo il giudice amministrativo titolare di un potere maggiore.

Ora, a parte il fatto che il giudice ordinario può in alcuni casi annullare, senza che per questo si possa dubitare del suo potere di disapplicazione, non si può “certo escludere in capo al medesimo giudice un potere minore per il solo fatto che esiste un potere maggiore, se non altro perché è possibile che in taluni casi il meno soddisfi di più l’interesse sostanziale dedotto in giudizio, semprechè parimenti si consideri il processo amministrativo uno strumento di protezione dei concreti interessi individuali” . Il fatto anomalo è che il consolidato orientamento della giurisprudenza contrasta con non poche sentenze in cui, di contro, si ammise, per lungo tempo, la disapplicazione di atti amministrativi illegittimi .

Sembra che soltanto a partire da Cons. St., sez. V, 14 febbraio 1941 n.93, la posizione giurisprudenziale, favorevole ad ammettere la disapplicazione nei processi amministrativi, andò mutando, e, pur affermandosi che l’art.5 l. n. 2248, cit., debba trovare applicazione anche davanti agli organi di giustizia amministrativa, si precisava però che ciò può avvenire “solo nei casi in cui la illegittimità dell’atto venga dedotta in via di eccezione, in giudizi nei quali sia fatta valere una pretesa fondata sull’atto stesso” .

2. – La riferibilità dell’art.5 al solo giudice ordinario. La disapplicazione nel processo amministrativo già prima del 1865. L’art. 5 espressione di un principio generale. – C’è da dire che anche in dottrina appare discretamente diffusa la concezione secondo la quale la regola dell’art.5 costituirebbe “la conferma e il completamento della regola contenuta nell’art.4, e trova la sua ragione d’essere nei particolari limiti che il nostro ordinamento pone al potere del giudice nei confronti dell’atto amministrativo” . Tali limiti, inoltre, costituirebbero una deroga al principio, accolto dal legislatore del 1865, dell’unità della giurisdizione – cioè della sottoposizione di tutti i soggetti, amministrazione compresa, al giudice ordinario – poiché quel principio avrebbe dovuto comportare, come logico corollario, la pienezza dei poteri del giudice nei confronti della pubblica amministrazione . Tale concezione dell’art.5 è strettamente legata ad una più generale interpretazione di tutta la legge 20 marzo 1865, la quale, come si afferma comunemente, fu espressione delle tendenze liberali dell’epoca, che, realizzatesi già in altri ordinamenti e, soprattutto, in quello belga, esigevano maggiori garanzie di tutela per le posizioni giuridiche del cittadino e una sottoposizione completa dell’amministrazione al controllo giurisdizionale, in particolare del giudice ordinario, e, più in generale, alla legge .

Logica conseguenza era che al giudice dovesse essere attribuito il potere di non applicare gli atti amministrativi non conformi a legge, come già era avvenuto anche in Francia . In realtà, tutto questo sembra frutto di un’interpretazione della legge del 1865 incompleta, che fa leva unicamente o quasi sulla circostanza che, con l’introduzione della giurisdizione unica, si volle sottoporre l’amministrazione allo stesso giudice dei privati ; il fatto poi che tale giudice non avesse nei suoi confronti gli stessi poteri di cui poteva normalmente disporre, e che anzi l’amministrazione godesse di numerosi privilegi, non ha minimamente scalfito tale teoria.

Infatti, in troppe parti della legge è possibile rilevare delle incoerenze con le premesse di base, tali da far pensare che non si tratti semplicemente di applicazioni del principio della divisione dei poteri, ma di un insieme di norme inserite con il preciso fine di tutelare principalmente gli interessi dell’amministrazione, anche a scapito di quelli del cittadino .

Ecco perché si è notato che l’attribuzione della tutela dei diritti del cittadino al giudice ordinario rivela un aspetto della legge del 1865 che appare profondamente contraddittoria, poiché la magistratura italiana “dipendeva organizzativamente dal potere esecutivo, il quale esercitava sui magistrati…la sorveglianza morale e ne controllava l’operosità professionale, e perfino la condotta politica”; senza contare, poi, che gli stessi giudici, “figli essi pure della borghesia che costituiva la classe dirigente, condividevano la fondamentale ideologia autoritaria di questa classe (in larga parte, anzi, alta magistratura e apparato di governo si incarnavano nelle stesse persone)”. Di conseguenza, “non dovette essere molto difficile, per gli abolizionisti, prefigurare ciò che poi sarebbe puntualmente avvenuto, e cioè che i giudici ordinari si sarebbero intimiditi nei confronti della pubblica amministrazione” . La contraddizione risulta allora senz’altro apparente, tanto da far ritenere che tutta la legge abbia, paradossalmente, una sua intrinseca coerenza; non facendo sembrare, così, affatto peregrina l’ipotesi che “il declassamento dei problemi di tutela e di garanzia del cittadino verso la pubblica amministrazione rappresentò il contenuto politico della scelta del ‘65” .

In definitiva, è possibile affermare – non dovendo oltretutto confondere la ratio juris con l’occasio legis – che il legislatore del 1865, nell’impostazione generale che intese dare alla legge, fu, più che animato, spinto dalle tendenze e dalle istanze liberali dell’epoca a prevedere delle norme che garantissero il cittadino e contestualmente consentissero al giudice di fornire allo stesso un minimo di tutela . In pratica, non si può ritenere con assoluta certezza che, senza l’art.5, il principio ivi contenuto della disapplicazione sarebbe stato ugualmente applicato, ma questo sarebbe dipeso dal momento storico e dalla posizione di privilegio dell’amministrazione.

Questa mancanza di certezza, quindi, e l’essere l’art.5 frutto di una particolare condizione storico-ambientale, non possono portare ad escludere l’esistenza, o quantomeno il formarsi, già allora, di un principio generale, non potendosi trascurare il dato fondamentale che, “ancora prima che fosse formulato nell’art.5…, il principio che il giudice non dovesse applicare gli atti amministrativi illegittimi era già penetrato…nella nostra prassi giurisprudenziale, con la sola scorta ed autorità dei grandi princìpi” . Non bisogna dimenticare che la formulazione dell’art.5, nel progetto della Camera del 1864, venne addirittura ritenuta superflua, in quanto esprimente un concetto ovvio, dalla Commissione del Senato, che ne propose quindi la soppressione. Se ciò non avvenne, e l’art.5 fu introdotto, la spiegazione sta probabilmente nel fatto che il legislatore non potè, a scanso di equivoci, farne a meno .

E anche se la giurisprudenza ante 1865 non fu univoca nell’ammettere la disapplicazione, e che “non mancarono casi in cui, sorta pregiudiziale sulla legittimità o sulla interpretazione di un atto amministrativo, il giudizio pendente innanzi ai giudici ordinari fu sospeso, e la decisione della pregiudiziale rinviata agli organi del contenzioso amministrativo” , sembra molto più significativo che tali sentenze favorevoli vi fossero, in un contesto storico che certamente non aiutava, e con un quadro normativo che non prevedeva, nè esplicitamente, nè implicitamente, strumenti giuridici come quello dell’art.5. Non sembra poi di impedimento all’individuazione di un principio generale della disapplicazione già all’epoca della legge abolitiva il fatto che l’art. 5, come è anche ovvio, non avesse fin dall’inizio tutti quei contenuti che è possibile attribuirgli oggi, perché ciò dipende comunque anche dal contesto storico e dalla posizione che la pubblica amministrazione assume in ogni contesto .

3. – I princìpi generali come norme ricavabili in via induttiva o deduttiva. Il ruolo dell’art. 5 nell’ordinamento attuale. – A questo punto è opportuno richiamare ciò che, quasi sessanta anni fa, affermava Ferrara, precisando che “i princìpi generali…possono intendersi in due sensi: o come quei princìpi di diritto positivo che si estraggono da disposizioni concrete legislative e che si ampliano in formule generali, comprensive di nuove applicazioni, o come princìpi fondamentali dell’ordinamento giuridico, informatori del suo sviluppo e capaci di indirizzare la stessa opera legislativa. I primi stanno dentro l’ordinamento giuridico, innucleati e latenti nelle sue norme, che l’interprete sviluppa mediante il processo logico e analogico. Gli altri sono condizioni essenziali dello stesso ordinamento giuridico, presupposti basilari di esso, in parte attuati, in parte da svolgersi e realizzarsi in avvenire. Questa seconda categoria di princìpi sono in certo modo fuori e superiori allo stesso ordinamento positivo, costituiscono le direttive, le forze propulsive del suo sviluppo” .

Tale impostazione porta ovviamente ad una distinzione tra il caso in cui vi sia una norma particolare esplicita, da cui sia ricavabile una norma di portata più generale, dal caso in cui tale norma invece manchi . In questo secondo caso, le conseguenze di ordine pratico oltre che teorico saranno le stesse, perché “i princìpi generali sono vere e proprie norme ma di tipo specifico,…norme superiori…per generalità rispetto tanto alla norma-legge, quanto alla norma-sentenza” . Vale a dire che sia nel caso di una ricostruzione del principio generale in via induttiva che in via deduttiva “si conferma…la natura di “frammenti di norme” (o meglio di disposizioni) che è propria dei princìpi generali del diritto, dato che il loro impiego richiede comunque un’integrazione, ma si conferma altresì la loro qualità di vere e proprie norme, dimostrata dalla possibilità che, compiuta in un modo o in un altro tale integrazione, essi possano concorrere alla produzione degli effetti normalmente propri delle norme giuridiche” .

Ora, per quanto riguarda l’utilizzo combinato dei processi logico-giuridici induttivi e deduttivi, in relazione al nostro ordinamento, bisogna innanzi tutto considerare che, se è vero che la nostra Costituzione ha mantenuto un diritto proprio dell’amministrazione – salva comunque la sua sottoposizione al diritto comune – con il potere di incidere unilateralmente nelle situazioni soggettive dei privati, è però anche vero, di contro, che la Costituzione stessa ha circoscritto tale supremazia con una serie di vincoli e di limiti, affermando la tipicità degli atti amministrativi che sacrificano posizioni giuridiche, e disciplinando rigorosamente sul piano formale l’esercizio di tali poteri. Con la necessaria conclusione che “non è all’amministrazione come “entità” che è attribuita preminente dignità nei confronti degli altri soggetti, ma è ai singoli comportamenti di essa, previsti e rigorosamente disciplinati, quanto alla sostanza e quanto alla forma, dall’ordinamento, che è assicurata efficacia per il raggiungimento dei concreti fini assegnati alla stessa amministrazione” .

Ed allora è chiaro come non si possa prescindere dal considerare la posizione che alla p.a. è consentito assumere in un dato ordinamento di fronte alla legge e, soprattutto, il ruolo che compete a qualsiasi giudice, nei rapporti con la stessa p.a. e con la legge. Nel senso che non può non essere considerato principio generale di uno Stato di diritto che verso gli atti dei pubblici poteri posti in essere contra jus non operano nè il dovere di “osservanza”, nè il dovere di “applicazione” da parte dei giudici . L’art.5 non sarebbe quindi che un’espressione di tale principio, che andrebbe sempre applicato, quando non esistano, e al di fuori dei limiti in cui esistano, regole in senso diverso . In sostanza, quindi, “negare ad un qualsiasi organo giurisdizionale, il quale, istituzionalmente, ha la funzione di dichiarare il diritto nel caso concreto sottoposto al suo esame, il potere di non applicare un atto amministrativo…illegittimo, appare un qualcosa che ripugna ai princìpi generali dello Stato di diritto, ai quali è informato il nostro ordinamento” .

L’esame sistematico dell’attuale ordinamento, quindi, consente di individuare quella che può essere ritenuta una vera e propria conferma di principi, come quello della disapplicazione e di legalità, sicuramente più risalenti nel tempo, non essendo sostenibile l’idea, per tutti i principi citati, di una loro nascita per precisa e nuova volontà legislativa .

In altri termini, il fatto che la norma contenuta nell’art. 5 debba essere inserita in un contesto normativo più ampio, porta inevitabilmente a ritenere, prescindendo per adesso da considerazioni di carattere più strettamente tecnico, che la mancata espressa previsione del potere di disapplicazione anche per il giudice amministrativo non sia particolarmente significativa, essendo tale mancanza ampiamente colmata da quei princìpi generali ai quali si è prima accennato, pur con gli adattamenti che si rivelano poi necessari in ogni tipo di processo .

Oltretutto, bisogna rilevare, per incidens, il dato di fatto che, al momento della previsione normativa espressa del potere di disapplicazione, un giudice amministrativo, come configurato poi con la legge del 1889, cui eventualmente attribuire allo stesso modo tale potere, non esisteva ancora, e tale circostanza, di per sé sola, non può evidentemente costituire un ostacolo.

Ora, c’è da dire che proprio Cannada-Bartoli, il quale, come è noto, è da sempre favorevole ad ammettere la disapplicazione in ogni tipo di processo, e di recente si è espresso per l’esistenza di un principio generale in tal senso, è tuttavia giunto a tale risultato a conclusione di una personale evoluzione, che lo ha visto in passato seguire quella posizione che discute della possibilità di disapplicare anche nel giudizio amministrativo con esclusivo riferimento all’art.5, discutendo quindi non tanto di un principio generale in esso contenuto, quanto di una sua applicazione estensiva .

Ed è interessante notare che Cannada-Bartoli criticasse tale estensione, prima di tutto perché il principio secondo il quale il giudice giudica secundum leges proverebbe troppo, perché “argomentando da esso, infatti, si potrebbe pure astrattamente dimostrare che il giudice ordinario dovrebbe potere annullare gli atti amministrativi non conformi a legge, mentre ciò è vietato”. E poi perché “in linea astratta nulla vieta di considerare possibile un ordinamento nel quale il giudice possa dichiarare la illiceità o illegittimità di un atto e non possa invece non applicarlo”, o in cui “il giudice possa dichiarare la non conformità alle leggi di un dato atto, ma non possa tuttavia annullarlo: che è precisamente quanto è disposto nella nota legge del contenzioso amministrativo” . Il principio generale di cui l’art.5 va considerato espressione, non riguarda, se non indirettamente, un rapporto tra giudice ed atto sottoposto al suo esame, bensì, più direttamente, tra il giudice e la legge, che egli è tenuto ad applicare; rapporto che è perfettamente compatibile con la scelta di riservare l’annullamento dell’atto all’autorità amministrativa, purchè però tale scelta implichi sempre il dovere, per il giudice, di non applicare l’atto in questione riscontrato illegittimo. Ritenendo che un ordinamento possa prevedere che un giudice dichiari l’illegittimità di un atto, senza poterlo però disapplicare, è chiaro che detto giudice nessun potere concreto avrebbe nei confronti della p.a. e degli atti da essa emanati .

4. – La disapplicazione come conseguenza del principio di legalità. La deducibilità del principio generale dall’esame dei processi civile e penale. – Emerge adesso l’importanza di un esame della disapplicazione nei giudizi civili e penali, per individuare un filo conduttore comune al processo amministrativo, costituito dalla necessità della disapplicazione, e dalla superfluità di una sua espressa previsione normativa. Ciò che si vuole fare vedere, in pratica, è che lo stesso modo di funzionamento di tali processi dimostra che, anche quando viene espressamente fatto riferimento all’art. 5, la disapplicazione viene in realtà utilizzata prescindendo da esso, poiché i limiti per il giudice, sia civile che penale, sarebbero comunque ricavabili dall’art. 4 della legge abolitiva. Non si tratta quindi di riscontrare come la giurisprudenza applichi, più o meno consapevolmente, il principio generale della disapplicazione, ma, più semplicemente, di rilevare che lo stesso quadro normativo creato con l’art. 4, secondo l’interpretazione generale che ne viene comunemente data, rende superflua, in senso strettamente giuridico, la previsione dell’art. 5 .

Infatti, nei casi di competenza principale del giudice civile, ciò di cui questo conosce direttamente è proprio l’atto lesivo del diritto del privato, dal punto di vista dei suoi effetti, per conoscere i quali il giudice dovrà necessariamente conoscere della sua legittimità, al fine poi di decidere sugli effetti (se vi siano e quali siano), e, ritenuto illecito l’atto, deve ritenersi che egli “possa e debba disapplicare proprio il provvedimento amministrativo lesivo del diritto soggettivo del quale il titolare gli chiede tutela giurisdizionale” .

Il punto da chiarire è che, sia nei casi di competenza principale che occasionale, il comune denominatore è dato dalla necessità logico-giuridica, per il giudice, di disapplicare l’atto amministrativo riscontrato illegittimo, cioè di non tenere conto degli effetti da esso prodotti, e di decidere la controversia tamquam non esset .

Interessanti le osservazioni di Cannada-Bartoli in un altro scritto, in cui l’Autore osserva come, “a ben guardare, il 2° co. dell’art. 4 (“L’atto amministrativo…”) dev’essere letto, per la proposta d’integrazione tra il comma precedente e l’art. 5, come 3° co., dopo il primo (“quando la contestazione cade…”) ed il secondo (“in questo caso, le autorità giudiziarie applicheranno…”). In tal modo, il principio generale non è stabilito nel capoverso dell’art. 4, con le note limitazioni, ma nell’art. 5… Quei divieti sono la conseguenza dell’inefficacia, in casu, del provvedimento illegittimo. La revoca e la modifica risultano inutili se l’atto amministrativo illegittimo venga disapplicato e il rapporto controverso definito a prescindere da tale atto. Il divieto di annullamento, più che da un’interpretazione estensiva delle parole “revocato o modificato” deriva dalla limitazione della pronuncia giudiziaria agli “effetti dell’atto stesso in relazione all’oggetto dedotto in giudizio”” .

Per quanto riguarda poi la disapplicazione nel processo penale, la giurisprudenza ha più volte affermato che ogni volta che il provvedimento sia integrativo della fattispecie penale, il giudice deve compiere previamente un accertamento incidentale di legittimità dell’atto, concorrendo questo a determinare norme di condotta penalmente rilevanti . Infatti, anche condizionando la possibilità di sindacato sull’atto ai risultati dell’interpretazione delle singole norme, se ed in quanto tali risultati, sotto il profilo dell’individuazione del bene tutelato e della ratio dell’incriminazione, siano tali da condurre logicamente l’interprete ad affermare la necessità di disapplicare l’atto illegittimo, affinché non siano rese vane le esigenze specifiche di tutela degli interessi protetti dalla singola norma, il giudice penale dovrà sindacare la legittimità dell’atto amministrativo, anche qualora di tale qualifica non sia fatta espressa menzione nella norma .

L’ammissione di una siffatta tecnica di accertamento e di apprezzamento della legalità dell’atto integrativo della fattispecie penale, non importa oltretutto la sostituzione del giudice nell’esercizio di poteri pubblici, restando fuori dal controllo del giudice penale i vizi relativi a norme extrapenali che riguardino soltanto aspetti formali e irregolarità del procedimento amministrativo di rilascio del provvedimento, sempre che non ledano anch’essi gli interessi protetti dalla norma penale . Ma se la disapplicazione resta comunque un momento necessario anche dell’attività del giudice penale, allora è chiaro che il fondamento del suo utilizzo deve essere ricercato proprio nello stesso esercizio della funzione giurisdizionale, potendo oltretutto servire a tutelare il privato, in sede di verifica della insussistenza dei presupposti dell’atto: tutte le volte, cioè, che il comportamento del privato, o le concrete circostanze considerate, in quanto non lesivi del bene giuridico protetto, non legittimavano il provvedimento adottato .

5. – La disapplicazione in materia di rapporti di lavoro con le pubbliche amministrazioni. – Se in materia di pubblico impiego persisteva la necessità di distinguere la natura degli atti sottoposti all’esame del giudice, anche al fine di individuare il carattere di autoritarietà degli atti e l’esistenza o meno di termini di decadenza, l’avvenuta privatizzazione del settore ha modificato i termini del problema.

Infatti, nel D. Lgs.vo 29/93 la devoluzione al giudice ordinario di tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze di pubbliche amministrazioni è stata legata alla qualificazione dell’attività di gestione del datore di lavoro (pubblico), attribuita ai dirigenti, come attività privatistica, cioè come un’attività che si svolge “con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro”, nell’ambito degli “atti organizzativi” di carattere generale (cioè quelli – aventi funzioni di indirizzo politico-amministrativo, di definizione degli obiettivi e dei programmi da attuare, ecc. – con cui sono delineate le linee fondamentali dell’organizzazione degli uffici), che restano riservate alla disciplina di diritto amministrativo . Conseguenza di ciò è che gli atti di gestione del datore di lavoro (pubblico) sono atti negoziali e non provvedimenti, incontrano i limiti dei diritti soggettivi dei dipendenti, e sono sindacabili dal giudice ordinario, non diversamente dalle imprese private, in base ad un parametro costituito dalla sussistenza di dimostrabili esigenze tecnico organizzative .

Da tali norme si evince innanzi tutto, come è stato precisato, che, “di riflesso, rispetto agli atti organizzativi generali in regime pubblicistico…e agli altri eventuali atti che siano adottati dalla pubblica amministrazione nell’esercizio di una potestà (e quindi non con i poteri del datore di lavoro, che sono poteri contrattuali), i dipendenti pubblici non hanno azione di fronte al giudice amministrativo, dato che la loro posizione giuridica è tutelabile in modo esaustivo davanti al giudice ordinario, che può disapplicare, ove necessario, l’atto pubblicistico che lede i diritti del cittadino”, sindacandone l’illegittimità secondo i canoni del diritto amministrativo .

Per quanto riguarda la disposizione, contenuta nell’art. 68 dello stesso D. Lgs.vo, secondo la quale “l’impugnazione davanti al giudice amministrativo dell’atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo”, essa dovrebbe essere riferita, secondo alcuni, alle ipotesi in cui siano i terzi, e non lo stesso dipendente – che non avrebbe azione – a ricorrere al giudice amministrativo contro il provvedimento .

Sempre l’art. 68 ha poi previsto, al 1° comma, che il giudice ordinario è competente “ancorchè vengano in questione atti amministrativi presupposti”, e che “quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione…li disapplica, se illegittimi”. Ora, al di là del fatto che tale potere sarebbe comunque spettato al giudice ordinario in base all’art. 5 della legge abolitiva, alla ritenuta necessità del legislatore di prevederlo espressamente può comunque essere attribuito il significato di ribadire e confermare un dato normativo che – oltre a rivelare un utile significato interpretativo di carattere generale – nel contesto in esame emerge comunque rafforzato.

Infatti, tale potere di disapplicare è strettamente legato alla previsione della prima parte del 2° comma dell’art. 68, secondo cui “il giudice adotta, nei confronti delle pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati”, e che semplicemente in base alla disciplina contenuta negli artt. 4 e 5 non sarebbe possibile adottare. Ciò vuol dire che i giudizi relativi a rapporti di lavoro con pubbliche amministrazioni sono definitivamente finalizzati alla tutela delle situazioni soggettive in gioco, avendo acquisito il carattere di una giurisdizione sul rapporto che, pur utilizzando, talvolta, le tradizionali forme dell’impugnativa di atti, trascende la loro semplice eliminazione, finalizzata com’è alla regolazione delle situazioni sostanziali delle parti, ed alla determinazione di una norma agendi idonea a vincolare le parti per il futuro, anche attraverso la disapplicazione .

Ciò ha sicuramente modificato le caratteristiche della tutela giurisdizionale del pubblico dipendente nella materia in argomento, incrementando gli spazi di ingerenza del giudice sul rapporto e così rendendo effettiva la tutela, tenuto conto della maggiore elasticità ed ampiezza che la legge attribuisce all’intervento del giudice ordinario sulle controversie di lavoro rispetto a quello tradizionalmente ritenuto consentito al giudice amministrativo, caratterizzato dalla necessaria impugnazione di un atto (amministrativo), con tutti i limiti formali e sostanziali che si ritiene derivino da una simile impostazione, in relazione all’imperatività dei provvedimenti e ai termini di decadenza. In realtà si avrà poi modo, nella terza parte di questo lavoro, di rilevare come anche per il giudizio impugnatorio tipico sia possibile dare la giusta prevalenza alla tutela delle situazioni sostanziali.

In ogni caso, ciò che interessa mettere in evidenza, da un punto di vista più ampio, è il fatto che l’avvertita esigenza di rafforzare l’attribuzione al giudice civile, in materia di rapporti di lavoro con pubbliche amministrazioni, del potere di disapplicazione, è sintomo di una generalizzata acquisita consapevolezza, anche da parte del legislatore, della stretta inerenza del potere di disapplicazione, proprio come principio generale, alla funzione ed ai compiti del giudice, semplicemente in quanto espressione della funzione giurisdizionale nel suo complesso .

E questo, se collegato logicamente e giuridicamente con l’art. 5 l. n. 2248, cit., proprio in quanto espressione di un principio generale di tale portata, con l’analogo principio che vedremo essere stato ormai introdotto ed imposto dall’ordinamento comunitario, nonché con le caratteristiche ed esigenze dello stesso processo amministrativo, per il quale, come si vedrà, un’identica conclusione appare doverosa, dà certamente modo di affermare l’esistenza del principio della disapplicazione nei termini generali in questa sede prospettati.

6. – La rilevanza sostanziale dell’art.5: l’inapplicabilità e la corrispondenza biunivoca con la disapplicazione. La disapplicazione-inosservanza da parte della p.A. – A questo punto, è opportuno concludere l’esame della rilevanza in generale del principio della disapplicazione indicando un profilo sostanziale da esso presupposto, diventando essenziale, a tal fine, prendere spunto dall’opera, già più volte citata, in cui si è per la prima volta teorizzato tale aspetto della questione. Ci si riferisce, ovviamente, a L’inapplicabilità degli atti amministrativi, di Cannada-Bartoli, che istituisce un collegamento fra la disapplicazione e l’invalidità degli atti amministrativi, analizzando le categorie di quest’ultima .

L’Autore sosteneva a suo tempo – prima di indirizzarsi verso l’esistenza di un principio generale della disapplicazione – che “il potere di disapplicazione in senso stretto, riferito cioè agli atti invalidi, spetta al giudice soltanto se attribuito dall’ordinamento: donde la necessità di un’indagine positiva diretta a riscontrare la esistenza di espresse disposizioni”. Per chiarire meglio il suo pensiero, poi, l’Autore precisava che “non occorrono due serie di norme, una che parli di inapplicabilità o di annullabilità e l’altra di disapplicazione o di annullamento: i due aspetti – attribuzione del sindacato ed esistenza della correlativa specie d’invalidità – sono così connessi, che dall’esistenza dell’uno si inferisce anche l’esistenza dell’altro”. In modo tale che la disapplicazione “implica la esistenza della inapplicabilità” . È vero che la disapplicazione presuppone la inapplicabilità, ma non può non essere vero anche il contrario, e cioè che anche l’inapplicabilità presuppone la disapplicazione, cioè la legittima come immediata conseguenza logico-giuridica; vale a dire che è sufficiente che l’ordinamento stabilisca le condizioni legali di un atto, affinché se ne possa dedurre l’esistenza di uno stato sostanziale di inapplicabilità e il correlativo potere di disapplicazione da parte di qualsiasi giudice, con riferimento ad un sistema basato sul principio di gerarchia delle fonti.

Inoltre, l’annullabilità – cioè la condizione dell’atto viziato consistente nel fatto che, normalmente su domanda dell’interessato, può essere annullato – non è l’unica conseguenza dell’invalidità, altrimenti “la condizione degli effetti dell’atto viziato dovrebbe consistere solo nella eliminabilità dei medesimi per via dell’annullamento” , mentre invece gli effetti dell’atto invalido, proprio a causa dell’inapplicabilità, possono, ancora prima dell’annullamento, essere considerati irrilevanti. Tale irrilevanza riguarda direttamente gli effetti, e non tocca minimamente l’efficacia dell’atto, poiché interessa singole fattispecie: “l’atto continua a produrre gli effetti disposti dalla norma, ma questi possono essere ignorati rispetto a singoli casi” .

E l’inapplicabilità consisterebbe quindi proprio in questa condizione precaria degli effetti di un atto viziato, cioè nella possibile irrilevanza dei medesimi . Il vizio da cui l’atto è affetto non viene dunque meno, restando rilevabile da parte della p.a. non solo in fase di autotutela ma, anche, al fine della sua disapplicazione o, rectius, inosservanza . Bisogna però distinguere l’ipotesi in cui a disapplicare sia un’autorità diversa da quella competente ad annullare, da quella in cui sia la stessa autorità a suo tempo emanante. In quest’ultimo caso, è da ritenere che l’autorità non possa disapplicare l’atto, svolgendo la propria ulteriore attività come se esso non esistesse, ma potrà solo annullarlo . Tale principio non può valere però quando a disapplicare è un’autorità diversa, che nessun potere di incidenza avrebbe sull’atto de quo, e che potrebbe trovarsi nella condizione di dovere applicare un atto del tutto in contrasto con la legge, con la conseguenza di rimanere assolutamente vincolata dalla disposizione de qua .

Sez. II. – 7. – Il principio della disapplicazione introdotto e imposto dall’ordinamento comunitario. – L’esistenza di un principio generale della disapplicazione, da ritenere strettamente legato, come si è già chiarito, al concetto di inapplicabilità, va verificata anche in base all’esame dei rapporti intercorrenti tra norme comunitarie direttamente applicabili e norme nazionali, ed alle connessioni con il principio di gerarchia delle fonti.

Infatti, nella giurisprudenza comunitaria è ormai un dato ampiamente acquisito che in caso di contrasto tra norme nazionali e norme comunitarie direttamente applicabili debbano prevalere queste ultime, precisandosi che “il giudice nazionale, incaricato di applicare, nell’ambito della propria competenza, le disposizioni di diritto comunitario, ha l’obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale, anche posteriore, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale” .

Anche la Corte Costituzionale, pur dopo posizioni diverse, afferma che “l’eventuale contrasto fra norme nazionali e norme comunitarie non può dar luogo ad una questione di legittimità costituzionale, ma va risolto tramite la disapplicazione della norma nazionale” .

Il punto è che le norme comunitarie che sono da ritenere direttamente applicabili (Trattati, atti emanati dalle Istituzioni comunitarie, ecc.) entrano a far parte del nostro ordinamento, assumendo anzi, come viene in genere riconosciuto in virtù dell’art.11 della Costituzione, una valenza intermedia fra le stesse norme costituzionali e le norme di legge ordinarie, e quindi una posizione di superiorità gerarchica rispetto a queste ultime, comportando, in caso di legge successiva con esse contrastanti, non solo la disapplicabilità delle stesse da parte del giudice comune, ma anche la possibilità di un giudizio di costituzionalità su ricorso diretto, accanto, ovviamente, al dovere del legislatore nazionale di procedere alla relativa abrogazione .

La giurisprudenza italiana è, in maniera unanime, orientata ad affermare che “tutti i soggetti competenti nell’ordinamento a dare esecuzione alle leggi e agli atti aventi forza o valore di legge – ivi compresi gli organi amministrativi – sono giuridicamente tenuti a disapplicare le norme interne incompatibili con le norme comunitarie direttamente applicabili (in quanto da esse derivano diritti immediatamente tutelabili in giudizio da parte dei cittadini degli Stati membri), indipendentemente dalla fonte di produzione delle medesime” .

Il quadro generale descritto suggerisce subito alcune osservazioni. Innanzitutto, ciò che emerge in via immediata è che nell’ordinamento italiano il potere di disapplicazione è stato ormai introdotto dall’ordinamento comunitario, limitatamente ad eventuali contrasti tra norme nazionali e comunitarie, come principio generale, insuscettibile di deroghe, con stretti nessi proprio con il principio di gerarchia delle fonti, e indipendentemente anche dalla natura delle situazioni soggettive coinvolte. Il fatto è che in materia di norme comunitarie le posizioni della giurisprudenza italiana sono, più semplicemente, la conseguenza della presa d’atto della vigenza di un principio generale che non può essere disatteso, proprio in relazione al ruolo ed al rango rivestito dalle norme comunitarie .

E la generalizzazione di tale principio emerge in particolare sotto due aspetti strettamente legati. In primo luogo, il fatto che coinvolga gli stessi atti di normazione primaria, pur in presenza di un organo giurisdizionale specificamente deputato all’accertamento della loro legittimità costituzionale; in secondo luogo, poi, il riguardare direttamente anche tutti gli atti di normazione secondaria ed amministrativi in genere . Quest’ultimo profilo, in particolare, rivela maggiormente le incoerenze della giurisprudenza, allorquando, per le stesse categorie di atti, esclude invece la possibilità di rilevare eventuali contrasti tra atti amministrativi e fonti sopraordinate nazionali mediante la disapplicazione, richiedendo sempre una loro formale impugnazione, anche in assenza dei presupposti di legge.

Ecco perché, proprio con riferimento alla giurisprudenza tradizionale che nega invece al giudice amministrativo la possibilità di disapplicare norme interne in contrasto con altre norme, che non siano però comunitarie, si è così giustamente notato come “a leggere le numerose sentenze pronunciate in base alla disciplina comunitaria e per le quali la disapplicazione è ben ammessa, si ha l’impressione che nel nostro ordinamento vi siano due principi di legalità: l’uno debole per il diritto interno; l’altro forte con riguardo al diritto comunitario”. Infatti, le caratteristiche dell’ordinamento comunitario “…non sono limitate o negate per esigenze del processo amministrativo o della teoria della validità dei provvedimenti amministrativi”, come invece avviene per tutti quegli atti amministrativi che siano in contrasto semplicemente con disposizioni normative nazionali. La conclusione è che, “in realtà, il principio debole è tale perché è debole l’interpretazione che ne immagina limiti di dubbio fondamento giuridico, ma consono ad un modello forte di publica potestas, con la conseguenza che l’atto amministrativo è più resistente rispetto alle norme interne di quanto non sia rispetto a quelle comunitarie” .

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Note

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SOMMARIO: Parte seconda. la disapplicazione nel processo amministrativo come regola del processo. 8. L’inoppugnabilità e l’elusione dei termini di decadenza. I diversi gradi di definitività dell’atto amministrativo. – 9. Il presunto consolidamento dell’efficacia e della validità dell’atto. Il potere del giudice ordinario di disapplicare atti inoppugnabili, e l’annullamento dell’atto ad opera dell’autorità amministrativa. L’inoppugnabilità operante solo sul piano processuale. – 10. La lesione dell’interesse sostanziale e l’interesse ad agire. La “rituale” impugnazione dell’atto presupposto. – 11. Gli atti presupposti e i regolamenti. L’esclusione della disapplicazione anche con riferimento ad atti non impugnabili perché non lesivi.– 12. Le volizioni preliminari e le volizioni-azioni. Insufficienza di una lesione futura per l’impugnabilità di un atto presupposto. – 13. L’impugnabilità a seguito di fatti sopravvenuti, o di vizi conosciuti in seguito: la formazione progressiva dell’inoppugnabilità. – 14. Le questioni pregiudiziali. Distinzione fra disapplicazione e accertamento incidentale. – 15. Il principio jura novit curia e la verifica della fondatezza delle affermazioni delle parti. La tutela dei controinteressati. I motivi di ricorso e il giudicato. – 16. La disapplicazione sia come riflesso processuale del principio di gerarchia delle fonti sia come istituto legato all’inapplicabilità. La disapplicabilità anche di atti diversi dalle fonti normative secondarie, e la rilevabilità di qualsiasi vizio di legittimità. – 17. I limiti soggettivi ed oggettivi delle sentenze che annullano anche l’atto presupposto .– 18. Il presunto trasferimento di competenza, nell’impugnazione contestuale di atti presupposti e applicativi. – 19. L’annullamento dell’atto come misura non necessaria per la tutela delle situazioni soggettive: la pretesa del ricorrente e l’assetto di interessi. – 20. La disapplicazione nelle materie di giurisdizione esclusiva. Gli atti paritetici e l’assenza di termini di decadenza. conclusioni

Parte Seconda – la disapplicazione nel processo amministrativo come regola del processo. 8. – L’inoppugnabilità e l’elusione dei termini di decadenza. I diversi gradi di definitività dell’atto amministrativo. – Oltre quello facente leva sulla riferibilità dell’art. 5 l. n. 2248, cit., esclusivamente al giudice ordinario, un altro dei principali argomenti che vengono normalmente addotti, sia in dottrina che in giurisprudenza, per escludere la disapplicazione nel processo amministrativo, è il fatto che, ammettendola, si consentirebbe al privato di eludere i termini di decadenza previsti per l’impugnazione degli atti amministrativi .

Il primo Autore che si occupò in maniera sistematica dell’inoppugnabilità fu Bracci , il quale, incentrando l’attenzione sull’atto inoppugnabile, precisa che un provvedimento può essere annullato o modificato, innanzi tutto, a seguito di ricorso (gerarchico o in opposizione) presentato dall’interessato all’amministrazione emanante o a quella superiore, obbligando queste ultime, quanto meno, a provvedere sul ricorso .

Lo stesso provvedimento può essere poi impugnato dinanzi all’autorità giurisdizionale, che, a secondo dei casi, potrà annullarlo o modificarlo. Oppure ancora, l’Autorità emanante potrà, avendolo riconosciuto illegittimo, annullare l’atto di propria iniziativa, o revocarlo in quanto inopportuno .

Bracci precisa che bisogna poi prendere in considerazione il concetto di provvedimento definitivo, cioè non più modificabile, con la precisazione che mentre nel linguaggio corrente la parola definitivo indica solitamente qualcosa che non può essere più modificato in alcun modo, nel linguaggio tecnico-giuridico, invece, il significato della parola cambia, “ed indica non più un concetto assoluto, bensì uno relativo, cioè indica un provvedimento che non può più altrimenti essere modificato in un dato ordine di funzioni, o la cui possibilità di modificazione non riguarda determinati effetti” .

Fermando l’attenzione sulla nozione di definitività dell’atto, ovvero di atto definitivo, Bracci distingue tre diversi gradi di definitività. Il primo grado, minimo, corrisponderebbe a quell’atto che non è soggetto, o non lo è più, a ricorsi gerarchici, sia perché questo rimedio sia già stato esperito, sia perché quello specifico atto viene considerato dall’ordinamento, implicitamente o per espresso, l’ultima parola dell’amministrazione su quell’oggetto . Il terzo grado è proprio degli atti amministrativi veramente definitivi, cioè di quegli atti che, oltre a non essere più suscettibili di ricorsi gerarchici o di impugnazione dinanzi al giudice amministrativo, non possono più neppure essere revocati dalla stessa amministrazione: “questa specie di atti può essere designata come “irrevocabile”“ . Il secondo grado, infine, è proprio dell’atto nei confronti del quale non possono più essere proposti ricorsi – né gerarchici, nè in sede di giurisdizione amministrativa – ma che può tuttavia essere revocato dalla stessa amministrazione; tale posizione intermedia è definita da Bracci dell’atto amministrativo “inoppugnabile”, che “segna dunque l’impossibilità di far valere ulteriormente in via di azione gli interessi legittimi lesi ed anche i diritti soggettivi, quando la giurisdizione amministrativa sia esclusiva” .

9. – Il presunto consolidamento dell’efficacia e della validità dell’atto. Il potere del giudice ordinario di disapplicare atti inoppugnabili, e l’annullamento dell’atto ad opera dell’autorità amministrativa. L’inoppugnabilità operante solo sul piano processuale. – C’è però da rilevare una posizione secondo la quale l’inoppugnabilità andrebbe intesa come una “qualità che si acquista al provvedimento per effetto del decorso del termine di impugnativa, e che rende inattaccabili definitivamente gli effetti sostanziali” .

Bisogna però considerare che l’atto amministrativo spiega i propri effetti indipendentemente sia dal fatto di essere definitivo, che dall’essere ancora sottoposto ad impugnativa; inoltre, l’esecutività accompagna ab initio l’atto stesso, non sopraggiungendo a seguito della inoppugnabilità . Pertanto, la consolidazione di cui parla parte della dottrina “avviene di riflesso, in via puramente negativa, in quanto alla decadenza non si collega alcun effetto sulla validità ed efficacia dell’atto” . Pertanto, per quegli atti per l’impugnazione dei quali è trascorso il termine di decadenza, “non si può propriamente parlare di una presunzione assoluta di legittimità, perché, se non è ammissibile l’impugnazione da parte degli interessati, è pur sempre possibile, in via generale, che il vizio venga rilevato, d’ufficio o dietro semplice denuncia, dall’autorità amministrativa che li ha emanati o da quelle ad essa superiori” .

Per quanto riguarda poi la validità dell’atto, che anche su di essa l’inoppugnabilità non abbia conseguenze è dimostrato da due dati: la disapplicabilità dell’atto inoppugnabile da parte del giudice ordinario, e la possibilità, che l’amministrazione comunque mantiene, di revocare o annullare d’ufficio l’atto inoppugnabile . Da tali elementi interpretativi si evince un dato fondamentale, e cioè che se l’amministrazione può, a volte anche molto tempo dopo, annullare di sua iniziativa l’atto stesso, allora è chiaro che “la decorrenza dei termini per l’impugnativa non elimina il vizio di illegittimità” , per cui “l’inoppugnabilità non può essere considerata mezzo di sanatoria; essa non è una forma di convalida per decorso di tempo” . Ma se l’inoppugnabilità non incide sulla validità dell’atto, e non allarga la sfera dei suoi effetti, “poiché essi sono prodotti dalla volontà in quanto formata, e non in quanto conforme al diritto” , allora “…opera solo sul piano giustiziale e consiste nell’inattaccabilità (a fini caducatori)…dell’atto da parte degli interessati a impugnarlo,… decorsi i termini di impugnativa” .

10. – La lesione dell’interesse sostanziale e l’interesse ad agire. La “rituale” impugnazione dell’atto presupposto. – Preliminare allo studio dei problemi legati alla possibilità di disapplicare, appare l’esame di alcune categorie processuali, come i presupposti, di ricevibilità o di ammissibilità, di un ricorso giurisdizionale, tra i quali, soprattutto, l’interesse ad agire e la legittimazione ad agire. È noto che può avere titolo a che un giudice amministrativo si pronunci sul merito di un ricorso “soltanto chi faccia valere una lesione recata in modo diretto e attuale ad un proprio interesse personale e attuale, protetto dall’ordinamento, e abbia un interesse – anch’esso personale e attuale – alla pronuncia richiesta” . Per quanto attiene alla concretezza ed attualità della lesione, e all’efficacia dell’atto, in giurisprudenza si esclude l’interesse ad impugnare gli atti ancora soggetti a controllo, gli atti preparatori e infraprocedimentali, le circolari, proprio perché non incidono ancora concretamente nella sfera giuridica dei destinatari. Tali atti, infatti, ove siano viziati, incidono su interessi sostanziali soltanto indirettamente, cioè tramite l’invalidità derivata dell’atto in funzione del quale furono emanati, con la conseguenza che l’interessato si limiterà ad impugnare l’atto derivato o definitivo per il vizio suo proprio derivatogli dal primo . Allo stesso modo, viene escluso l’interesse a ricorrere quando la lesione non derivi direttamente dall’atto impugnato, ma da un atto diverso ed anteriore, come nei casi di atti di mera esecuzione, o consequenziali, o confermativi di precedenti atti non impugnati .

Ora, per quanto riguarda la categoria degli atti presupposti, la giurisprudenza esclude, a causa della mancanza attuale della lesione di un interesse, che l’illegittimità dell’atto presupposto possa essere fatta valere autonomamente, se non al momento in cui sia stato emanato il provvedimento concretamente lesivo adottato sul suo presupposto . Solo che in questi casi, come già rilevato, la giurisprudenza ritiene che l’atto presupposto vada impugnato in maniera autonoma, sebbene contestualmente all’atto che ne faccia applicazione, dichiarando inammissibile il ricorso contro tale provvedimento applicativo che non sia rivolto anche contro quello presupposto .

L’atteggiamento della giurisprudenza si giustifica però solo in quei casi in cui l’atto poteva essere a suo tempo impugnato, per cui ammetterne la disapplicazione significherebbe consentire l’elusione dei termini. Ma se l’assetto di interessi stabilito nel primo provvedimento non poteva essere messo in discussione perché l’atto non era impugnabile, o se con l’impugnazione è un assetto di interessi diverso che si vuole mettere in discussione; oppure, ancora, se l’atto continua a non essere impugnabile da parte del soggetto che di quell’atto chiede la disapplicazione, allora è chiaro come la disapplicazione diventi veramente l’unico strumento di tutela sostanziale degli interessi del privato coinvolto .

11. Gli atti presupposti e i regolamenti. L’esclusione della disapplicazione anche con riferimento ad atti non impugnabili perché non lesivi. – L’esclusione della disapplicazione dipende dal volere disconoscere che richiedere l’impugnazione congiunta dell’atto immediatamente lesivo e di quello presupposto significa soltanto accanirsi nel fare acquisire a quest’ultimo delle caratteristiche che non può avere . L’errore di tale impostazione consiste probabilmente nel far coincidere il concetto di illegittimità e quello di lesione, non considerando che anche un atto illegittimo non è necessariamente lesivo. Infatti, la lesività è legata alla concreta ed attuale modificazione di posizioni giuridiche, motivo per cui di solito non è dato ricorso in caso di lesione soltanto temuta . Nè, d’altro canto, l’essere lesivo o meno può dipendere da un fatto meramente eventuale ed incerto come l’emanazione di un atto successivo o la realizzazione di una certa fattispecie. La conclusione obbligata è che un atto o è lesivo o non lo è, ma se non lo è, pur essendo illegittimo, non può diventarlo a causa dell’emanazione successiva di un atto che da esso tragga la propria illegittimità . Vale a dire che l’atto presupposto “non tanto diventa inoppugnabile, quanto rimane, quale anteriormente era, originariamente inimpugnabile, per carenza di lesività”, perché “manca qualsiasi nesso tra la lesività del regolamento e la lesione dell’interesse legittimo…fatta valere, e d’altro canto l’illegittimità dedotta quale principale oggetto dell’accertamento è pur sempre l’illegittimità del provvedimento applicativo, illegittimità che non cessa di essere propria di questo, per la circostanza che deriva da quella del regolamento” .

Fondamentale diventa però precisare che “il processo amministrativo di annullamento richiede l’impugnazione di un atto amministrativo, ma quando la fattispecie impugnatoria minima necessaria è stata posta in essere con l’impugnazione dell’atto lesivo – nella specie, dell’atto applicativo – che costituisce l’oggetto del giudizio, non è necessario pretendere l’impugnazione anche dell’atto presupposto, perché non è vero che il giudice amministrativo possa conoscere delle questioni controverse soltanto in via principale, come dimostra la cognizione incidenter tantum in materia di questioni pregiudiziali e incidentali relative a diritti soggettivi…” .

12. – Le volizioni preliminari e le volizioni-azioni. Insufficienza di una lesione futura per l’impugnabilità di un atto presupposto. – Nell’esame dei problemi legati all’insorgenza dell’onere di impugnazione, è stato proposto di distinguere le disposizioni regolamentari in due tipi, diversi per caratteristiche ed efficacia, di cui uno incide direttamente nella sfera giuridica dei soggetti cui le disposizioni sono applicabili, mentre l’altro tipo regola la condotta che la stessa amministrazione dovrà tenere in futuro, e che si esplicherà attraverso l’emanazione di atti applicativi. Mentre per il primo tipo di disposizioni un ricorso al giudice amministrativo potrà e dovrà essere proposto subito, per il secondo tipo, invece, un ricorso immediato non sarà proponibile .

Con riferimento al primo tipo di norme, non soltanto la lesione da esse prevista è futura, perché rinviata al provvedimento applicativo, ma è anche eventuale, in quanto è eventuale l’emanazione del provvedimento stesso. Infatti, anche quando l’amministrazione sia obbligata ad emanare quest’ultimo, può in ipotesi sempre succedere, per un qualsiasi motivo, che l’amministrazione resti inerte, e non provveda nel senso in cui sarebbe obbligata a fare . Inoltre, il fatto stesso che, con l’emanazione del regolamento, sorga per l’amministrazione l’obbligo di agire in seguito – al concretizzarsi delle condizioni astrattamente previste – non sembra sufficiente per l’insorgenza dell’onere di impugnazione, visto che questo è legato ad un’effettiva modificazione delle situazioni giuridiche, che si verifica soltanto con l’emanazione del provvedimento applicativo .

Altrimenti si dovrebbe ritenere che la modificazione si abbia con la semplice previsione dell’obbligo di agire. Diverso sarebbe, invece, se la norma regolamentare fosse formulata in modo da produrre l’effetto previsto, ad esempio estintivo del rapporto di impiego, automaticamente, al verificarsi del presupposto costituito dal raggiungimento da parte del dipendente dell’età prevista. In questo caso la lesione sarebbe riconducibile in via immediata alla norma regolamentare, che andrebbe pertanto impugnata tempestivamente . Qualora però la realizzazione del risultato sia affidata unicamente ad un successivo provvedimento che, in applicazione della disposizione regolamentare, estingua il rapporto, sarà solo con quest’ultimo che si verificherà la lesione, “con la conseguenza che una eventuale omissione da parte dell’ente, consente il mantenimento di questo rapporto: sia pure…contra legem” .

Oltretutto, da un punto di vista pratico sorgono anche ulteriori questioni, legate alle difficoltà che il privato può incontrare nello stabilire se una disposizione regolamentare sia immediatamente lesiva – ovvero se egli si trova nelle condizioni previste per l’applicazione di quella disciplina – e se deve quindi impugnarla tempestivamente. La differenza è fondamentale, perché se il giudice dovesse poi ritenere che la disposizione andava tempestivamente impugnata, mentre l’interessato, valutando diversamente, ha invece atteso il provvedimento applicativo, questi si vedrà respingere il ricorso, per avere sollevato vizi riferibili all’atto non impugnato .

Non solo, ma come è stato evidenziato, “si può esigere che un interessato ricorra contro un regolamento, entro sessanta giorni dal momento in cui gli fu reso noto, se egli all’epoca della pubblicazione si trovava nel rapporto giuridico cui il regolamento si riferisce” (come succede nel caso di impiegato in servizio e di un nuovo regolamento organico). Il problema sorge però se il regolamento è anteriore all’inquadramento del soggetto nei ruoli dell’ente, e se, come di solito avviene, dei regolamenti non viene eseguita alcuna comunicazione speciale ai nuovi dipendenti. In questo caso, o si considera l’inizio del rapporto come momento di decorrenza del termine per l’impugnativa – con la conseguenza di costringere l’interessato a ricorrere contro tutti i regolamenti illegittimi e solo potenzialmente lesivi nei suoi confronti, e facendo oltretutto decorrere il termine da un fatto che non è neanche equiparabile ad una notificazione – oppure si ritiene che il termine cominci a decorrere soltanto dall’emanazione del provvedimento che applichi il regolamento . A questo punto, però, nota Cammeo, la rilevante conseguenza illegittima sarà che “si avranno più persone, in condizioni uguali, le quali, per essere entrate in un dato rapporto giuridico prima o dopo l’emanazione ed eventuale comunicazione di un regolamento, si troveranno diversamente trattate”. Più precisamente, “in uno stesso corpo di impiegati…vi potranno essere gli anziani, sottoposti senza rimedio ad un regolamento organico illegittimo contro cui non abbiano ricorso nei 60 giorni, e i meno anziani, governati, al di sopra del regolamento, dalle vere fonti di diritto, la legge” .

13. – L’impugnabilità a seguito di fatti sopravvenuti, o di vizi conosciuti in seguito: la formazione progressiva dell’inoppugnabilità. – Ora, in generale, per quanto riguarda il termine di decadenza per l’impugnazione, per la giurisprudenza esso comincia a decorrere inesorabilmente dal momento in cui l’interessato ha avuto notificato l’atto o ne ha comunque avuto “conoscenza”, anche se poi dell’atto non riesce in realtà ad avere cognizione nella sua portata lesiva ed illegittima . Sono però questi due elementi della lesività ed illegittimità a consentire all’interessato di proporre ricorso e, nella maggior parte dei casi, a far sorgere in capo ad esso lo stesso interesse a ricorrere, con la conseguenza che “la piena conoscenza dell’atto amministrativo, idonea a far decorrere il termine per l’impugnazione, esige anche la consapevolezza della portata lesiva dell’atto stesso” .

Per essere più chiari, basta rilevare che se da un lato viene normalmente richiesta, ai fini della proposizione del ricorso, una concreta ed attuale lesione di un interesse giuridico, accompagnata da un concreto e attuale interesse ad agire, dall’altro, contraddittoriamente, si stabilisce che il termine non può decorrere dalla lesione dell’interesse, qualora essa si collochi in un momento posteriore alla conoscenza dell’atto, sebbene soltanto da tale data si determini l’insorgenza dell’interesse all’impugnativa. Si afferma, infatti, che “non rileva, ai fini del giudizio circa la tempestività dell’impugnazione di un provvedimento amministrativo, che l’interesse processuale si radichi in un momento successivo alla piena conoscenza del provvedimento, poiché è solo da questo momento che deve farsi decorrere il suddetto termine”; pertanto, se, prima della scadenza di tale termine, l’interesse non si è ancora concretizzato, il fatto casuale che lo faccia sopraggiungere non è idoneo a far riaprire il termine per ricorrere. Di conseguenza, il soggetto dovrebbe proporre subito ricorso, con la possibilità, poi, di proporre motivi aggiunti in seguito alla successiva conoscenza di vizi o fatti che indichino “ulteriori” profili di illegittimità. Però così si ha un assoluto diniego di tutela, perché da un lato il ricorso, se proposto prima che emergano i vizi, verrà probabilmente respinto nel merito, a meno che nell’atto non fossero già rilevabili altri vizi; dall’altro, però, non potrebbe essere proposto dopo la concreta ed effettiva insorgenza dell’interesse, in quanto in tale momento, secondo i canoni utilizzati in giurisprudenza, il ricorso risulterebbe irricevibile per tardività . L’interessato non è però in grado di valutare se il provvedimento abbia operato una “lesione” dei suoi interessi sostanziali, oppure li abbia soltanto “sacrificati” – nell’assetto dato dall’amministrazione agli interessi coinvolti – fino a quando non è messo in grado di conoscere tutti i profili dell’atto che ne rivelino la sua portata più o meno “lesiva” e, quindi, la sua eventuale illegittimità .

Potrebbe inoltre sostenersi che non soltanto il soggetto “avverte” tale lesione solo nel momento, anche successivo alla conoscenza dell’atto, in cui si evidenziano per la prima volta i vizi, ma è proprio la lesione che si concretizza in quel successivo momento, legittimando realmente il soggetto a ricorrere; e questo non perché si tratti di “riaprire” i termini per impugnare, ma perché è da quel momento che decorrono, possibilmente per la prima volta, i termini, visto che “non si può escludere che il sacrificio subìto e l’illegittimità dell’atto da cui il sacrificio deriva vengano conosciuti in tempi diversi” .

Il problema è, infatti, che potrebbe benissimo succedere che il soggetto, proposto ricorso “al buio”, per non incorrere nella decadenza dai termini, avverso un provvedimento che non mostri alcun profilo di illegittimità, ma contando sulla possibilità di presentare poi motivi aggiunti, si veda invece decidere il ricorso allo stato degli atti, senza cioè che siano ancora sopraggiunti i nuovi fatti che avrebbero potuto appunto legittimarlo alla proposizione dei motivi aggiunti. Nel caso del licenziamento motivato con l’esigenza di riduzione del personale, ad esempio, se l’amministrazione aveva agito con l’unico malizioso intento di eliminare dall’organico quelle unità licenziate, ma senza volere realmente ridurre il personale, ovviamente aspetterà, per procedere ad assumere nuove unità, il giudicato amministrativo che, a seguito del ricorso presentato dagli interessati, abbia ritenuto legittimo il licenziamento, al fine di precludere così ai ricorrenti la possibilità della presentazione dei suddetti motivi aggiunti . Dimodochè il soggetto sarà comunque irrimediabilmente pregiudicato, sia nel caso che abbia presentato ricorso che nel caso in cui sia invece rimasto inerte. Nel primo caso, infatti, qualora volesse ripresentare ricorso per i profili di illegittimità tardivamente emersi, si vedrebbe dichiarare il ricorso inammissibile, a causa di quell’orientamento secondo il quale il giudicato copre il dedotto e il deducibile ; nel secondo caso, invece, a causa dell’inoppugnabilità dell’atto che il giudice inevitabilmente constaterà, il ricorso sarà dichiarato irricevibile.

Certo, per ritenere che, nei casi in cui emergano dei vizi dopo il decorso dei termini, l’interesse a ricorrere si concretizzi, per la prima volta, proprio in tale momento, è necessario che nell’atto da impugnare non fosse rilevabile vizio alcuno, e per questo motivo l’interessato non procedette ad impugnare . Nel caso in cui, però, l’atto manifestasse già dei vizi, la soluzione non cambia di molto, perché l’unico limite per il ricorrente sarà dato dall’impossibilità di denunciarli in seguito .

Ecco perché si è fatto cenno ad un “eventuale” decorso di termini dalla conoscenza dell’atto, perché in sede di ricorso presentato contro l’atto prima non impugnato il giudice, normalmente in seguito ad apposita eccezione dell’amministrazione, dovrà accertare se con riferimento ad alcuni dei vizi denunciati si sia già verificata l’inoppugnabilità, e quindi se il ricorso sia ammissibile con riguardo a tutti gli aspetti sollevati nello stesso . In giurisprudenza si è anche sostenuto che “funzione dei motivi aggiunti è quella di consentire al ricorrente, a seguito della conoscenza sopravvenuta di un fatto lesivo, di dedurre ulteriori censure contro lo stesso atto già impugnato ovvero di ampliare ad atti ulteriori l’oggetto della impugnazione” .

Bisogna in proposito distinguere subito tre ipotesi, nettamente distinte. Nella prima, in cui avverso l’atto originario sia stato comunque proposto tempestivamente ricorso, la posizione giurisprudenziale che qualifica come motivi aggiunti gli eventuali ricorsi proposti contro atti successivi a quello originariamente impugnato, sembra tutelare sufficientemente il privato, facendo decorrere un secondo termine di decadenza, semprechè, però, il primo provvedimento manifestasse già dei vizi. Nell’ipotesi invece in cui un ricorso tempestivo non sia stato proposto, è da ritenere, come già affermato, che il privato debba poter far valere gli eventuali vizi che emergano successivamente, perché l’interesse a ricorrere si concretizzerà per la prima volta. Nell’ipotesi infine in cui l’eventuale ricorso presentato sia già stato deciso, allo stato degli atti, in senso sfavorevole per il ricorrente, questi dovrà avere riconosciuta la possibilità di presentare un nuovo ricorso contro lo stesso atto, facendo ovviamente valere i vizi successivamente emersi.

Soltanto nella prima e nella terza ipotesi, pertanto, cioè nei casi in cui l’atto presentasse già dei vizi che fossero rilevabili, l’interesse a ricorrere non si concretizzerà per la prima volta, perché già al momento in cui era venuto a conoscenza dell’atto il soggetto era in condizioni di impugnare, con l’ulteriore conseguenza che dal momento dell’apprendimento degli ulteriori vizi decorrerà un secondo termine di decadenza, ovviamente riferito esclusivamente ai nuovi profili di illegittimità. Ciò non toglie, naturalmente, che il privato sia libero, nonostante l’atto presenti già dei profili di illegittimità relativi alla lesione di uno specifico interesse, di non impugnarlo entro il termine decorrente dalla sua conoscenza, bensì, più tardivamente, dal momento in cui siano emersi altri profili di illegittimità relativi ad interessi diversi. Nel caso del ricorso presentato “al buio” e deciso allo stato degli atti, poi, sorge subito un collegamento con il problema della formazione progressiva del giudicato, cioè dell’efficacia di una sentenza che abbia già giudicato della legittimità dell’atto che viene poi, per la seconda volta, impugnato .

In tali casi, infatti, la giurisprudenza esclude spesso che l’interessato possa procedere ad impugnare nuovamente l’atto sul quale un giudice amministrativo si è già pronunciato, anche se per vizi diversi. Vale a dire che “nel giudicato di reiezione viene coperto il dedotto e il deducibile, con la conseguenza di precludere nuovi motivi di impugnativa” ; così, una volta che l’atto sia stato giudicato legittimo, nessuna censura sarebbe più proponibile contro di esso, con la conseguenza che il privato rimarrebbe privo di ogni tutela, atteso che i vizi che potrebbero portare effettivamente all’annullamento dell’atto, legittimandolo alla proposizione di un nuovo ricorso, possono emergere, come dimostrato, successivamente alla formazione del giudicato .

Però, c’è da dire, quanto prima sostenuto non sembra inconciliabile con la descritta posizione giurisprudenziale in materia di giudicato, se si considera che, normalmente, si afferma che “il giudicato preclude che possano essere rimesse in discussione, in un successivo giudizio, profili della fattispecie interessata già da esso affrontati, o suscettibili di venir affrontati se investiti da rituali e tempestive censure” . Infatti, pur prendendo atto che alcuni profili di illegittimità, ovvero alcuni vizi dell’atto, non potevano essere fatti valere nel momento in cui fu emanato l’atto stesso, o allorquando questo fu impugnato, si potrebbe ugualmente continuare a sostenere, come già avviene in giurisprudenza, che “la formula (…) contrassegna non soltanto…le ragioni giuridiche già fatte valere nel precedente giudizio (c.d. giudicato esplicito), sebbene anche quelle altre che, pur non specificamente prospettate, costituiscano antecedenti logici essenziali e necessari della…pronuncia (c.d. giudicato implicito)” .

Vale a dire che è evidente come i profili di illegittimità emersi solo in un secondo momento non potessero certo costituire un antecedente logico di una pronuncia di annullamento, resa per altri motivi. La portata delle affermazioni giurisprudenziali, quindi, andrebbe in qualche misura ridimensionata, sia con riferimento a vizi dell’atto emersi in un secondo momento, sia con riguardo ad interessi diversi da quelli lesi da un precedente provvedimento a suo tempo impugnato; in accordo con quelle sentenze che ammettono invece la possibilità di far valere vizi di legittimità solo successivamente conosciuti, precisando che “il principio per il quale il giudicato copre il dedotto ed il deducibile va inteso nel senso che il giudicato copre l’azione qual è stata concretamente esercitata, sul fondamento dei fatti costitutivi allegati e di tutti quei fatti che…debbono intendersi implicitamente inclusi nella medesima ” .

14. – Le questioni pregiudiziali. Distinzione fra disapplicazione e accertamento incidentale. – Per chiarire i nessi intercorrenti tra gli atti direttamente impugnati e gli atti da questi presupposti, nonché il modo in cui in tale rapporto si inserisca il concetto di pregiudizialità, è bene chiarire che per questione pregiudiziale debba intendersi quella questione la cui soluzione condiziona la soluzione di un’altra questione (cosiddetta questione pregiudicata). Secondo A. Romano, “la pregiudizialità…si inserisce in una relazione che lega due questioni e si qualifica, appunto, come nesso di pregiudizialità quel rapporto di antecedenza logica”. Nello studio del fenomeno della pregiudizialità, quindi, ci si muove innanzi tutto su di un piano logico, prima ancora che giuridico, con riferimento, cioè, a quella serie di questioni che il giudice deve risolvere per poter decidere la controversia portata al suo esame, fermo restando che “pregiudiciali alla sentenza non sono che quei giudizi su cui la sentenza effettivamente si basa come su precedenti logici. Prima d’arrivare alla sentenza non si può conoscere la serie sillogistica da cui essa scaturirà, né si può dunque proclamare ciò che sarà e ciò che non sarà pregiudiciale; la sfera della pregiudicialità apparisce solo dalla motivazione della sentenza, dato che essa ci sia e risulti completa” .

Per delineare meglio la pregiudizialità nell’ambito del processo amministrativo, tornano utili le considerazioni di Romano, secondo il quale “l’ambito della pregiudiziale arriva, senza, ovviamente, ricomprenderlo, fino all’accertamento della legittimità o della illegittimità dell’atto impugnato”, tenendo presente che, normalmente, i motivi del ricorso delimitano “l’ambito di manifestazione del fenomeno della pregiudizialità nel processo amministrativo”, e che “si dovrebbero far rientrare nel contenuto del motivo quelle circostanze e, addirittura, le prove di quelle circostanze, le quali…devono essere accertate e valutate dal giudice amministrativo, ai fini della soluzione della questione c.d. principale…” . E poiché ogni questione pregiudiziale è, in quanto tale, decisa incidenter tantum, e non rientra nell’oggetto del giudizio, la loro soluzione non passa in giudicato, confermandosi così uno stretto legame tra oggetto del giudizio, pregiudiziali, e limiti oggettivi del giudicato .

Inoltre, poiché in generale vanno valutate come questioni pregiudiziali in senso tecnico anche quelle questioni che, considerate come un autonomo oggetto di giudizio, ricadono nella competenza del giudice della causa principale, nel processo amministrativo sono questioni pregiudiziali anche quelle che abbiano ad oggetto la legittimità di un atto amministrativo, diverso da quello impugnato. Pregiudizialità che può anche riflettere un nesso di carattere sostanziale, tutte le volte in cui la legittimità, o l’illegittimità, del primo atto, quello pregiudicante, costituisca condizione di legittimità del secondo, l’atto pregiudicato .

A questo punto, si rivela utile una distinzione tra accertamento incidenter tantum ed accertamento incidentale di legittimità. La nozione di quest’ultimo si deduce dall’art. 34 c.p.c., ove è prevista l’ipotesi in cui il giudice debba spogliarsi della causa di cui è stato investito, qualora, “per legge o per esplicita domanda di una delle parti”, sia “necessario decidere con efficacia di giudicato una questione pregiudiziale che appartiene per materia o valore alla competenza di un giudice superiore”. Come è stato osservato, “nel discorso del c.p.c. le questioni pregiudiziali di merito si differenziano dalle questioni preliminari di merito nell’essere le prime, e non le seconde,…”, per cui “mentre le questioni preliminari di merito incidono su strumentali solo all’accoglimento o al rigetto della domanda già proposta, le questioni pregiudiziali di merito incidono su ragioni che possono servire anche a domanda diversa (purchè…il loro nesso con la precedente non sia di accessorietà o di continenza)” . L’accertamento incidentale in senso stretto riguarda quindi una questione pregiudiziale che, per il coinvolgimento della competenza di un giudice superiore, debba essere decisa con efficacia di giudicato, mentre per le questioni pregiudiziali vere e proprie vale “il principio che…sono decise di regola senza effetti di cosa giudicata”, cioè con effetti limitati al caso in decisione .

Tali considerazioni vanno poi adattate alla struttura del processo amministrativo, caratterizzato da termini di decadenza. Nel senso che in tale processo un problema di accertamento incidentale in senso tecnico della legittimità di atti amministrativi diversi da quello direttamente impugnato potrà porsi soltanto in quei casi, difficili da concretizzarsi, in cui il ricorrente sia ancora in termini per impugnare anche l’atto presupposto, il cui esame risulti pregiudiziale per la soluzione della controversia, ovvero per l’annullamento dell’atto impugnato. In ogni caso, sembra valido il rilievo che “la perentorietà dei termini impedisce soltanto che la questione pregiudiziale circa la legittimità di un atto amministrativo possa, nonostante la scadenza dei termini, divenire controversia in senso tecnico, oggetto di accertamento incidentale, ma non può impedire che la questione sia risolta con la tecnica della disapplicazione, pena la menomazione della tutela” .

Fondamentale diventa precisare che se la disapplicazione comporta sempre la rilevanza in via pregiudiziale di un atto amministrativo, e quindi l’accertamento incidenter della sua illegittimità, non è sempre vero il contrario, nel senso che la rilevanza pregiudiziale, da un punto di vista logico-giuridico, della legittimità di un atto amministrativo non direttamente impugnato, al fine di valutare la legittimità di un atto successivo nel relativo giudizio di impugnazione, non comporta necessariamente la sua disapplicazione. Anche perché, poi, “tutto quello che è giuridicamente pregiudiziale è tale anche logicamente, ma non viceversa” . Inoltre, la pregiudizialità, come categoria astratta, va comunque distinta dalla disapplicazione, sebbene, nei risultati, da questa possa anche discostarsi poco, perché in ogni caso ne resta distinta concettualmente, a causa del fatto che i due istituti operano su due piani logici diversi. A far giungere alla disapplicazione è il riscontro, comunque in via pregiudiziale, dell’illegittimità dell’atto presupposto.

15. – Il principio jura novit curia e la verifica della fondatezza delle affermazioni delle parti. La tutela dei controinteressati. I motivi di ricorso e il giudicato. – Una volta affermata la necessità dell’utilizzo della disapplicazione anche nel processo amministrativo – in base all’esame dell’importanza dell’interesse ad agire, nonché dei rapporti tra atti presupposti ed atti applicativi direttamente impugnati, e della inimpugnabilità da cui i primi sono talvolta caratterizzati – il punto allora diventa stabilire in generale le modalità tecniche con le quali giungere a tale risultato; tutto questo tenendo presente che deve comunque valere il principio della necessaria corrispondenza tra chiesto e pronunciato, cioè il principio per cui il giudice, nei limiti che si preciseranno, resta vincolato ai motivi di ricorso fatti valere dalla parte, con l’esclusione della possibilità di prendere in esame d’ufficio motivi non addotti dal ricorrente.

Tale vincolo comporta in via generale che il giudice – fermo restando il principio jura novit curia – potrà prendere in esame solo quei profili d’illegittimità del provvedimento che il ricorrente abbia dedotto a base del suo ricorso. Di conseguenza, nel caso in cui sia impugnato un atto che trovi il proprio precedente o presupposto in un altro atto del quale sia affermata l’illegittimità, deve ritenersi che il giudice non possa procedere d’ufficio all’accertamento incidenter di profili d’illegittimità dell’atto presupposto non rilevati dal ricorrente .

Limitazione, questa del giudice, che ha bisogno però di essere in qualche modo ridimensionata, perché “la natura dispositiva del processo…si collega sempre con il principio jura novit curia, il quale, deducibile che sia dal sistema nel suo complesso, o dal solo art. 113 c.p.c. che impone al giudice di “seguire le norme del diritto…”, caratterizza sempre l’attività di ogni giudice” .

In sostanza, la necessità che il chiesto corrisponda al pronunciato non esclude che i giudici, civili o amministrativi, “debbano…interpretare le disposizioni sulle quali si fondino le domande o i ricorsi…; debbano altresì tenere conto di tutto il restante materiale normativo, suscettibile di incidere sulla fondatezza di quelle domande, così come prospettate. Ed è in questi termini che l’imperativo jura novit curia si riafferma sotto i più vari profili e ai più vari effetti” .

Da altro punto di vista, è possibile rilevare non soltanto che “l’opera del giudice consiste in una continua tessitura dal fatto al diritto, e viceversa”, cioè dai fatti “dai quali si vogliono dalle parti far derivare certe conseguenze di diritto (questione di fatto)” al “diritto di cui viene richiesta l’applicazione a quei fatti (questione di diritto)”, ma anche che “il diritto entra, nel processo amministrativo di impugnazione, quale elemento costitutivo del vizio-motivo, e quindi come un fatto affermato dal ricorrente al pari dei fatti che concretano la asserita violazione della fattispecie normativa: la indicazione della norma che si assume violata, infatti, delimita, insieme con l’indicazione dei fatti violatori, il vizio-motivo” . Inoltre il giudice non deve riconoscere semplicemente la norma da applicare – la cui scelta spetta al ricorrente – ed interpretare il ricorso, per individuare la fattispecie normativa cui si intende fare riferimento. Infatti, “l’opera di interpretazione non consiste soltanto nel rettificare le errate indicazioni da parte del ricorrente delle disposizioni che si assumono violate, o nel supplire alla mancanza o incompletezza di tali indicazioni”, perché “il giudice può e deve, addirittura, “estrarre” dal ricorso le fattispecie normative che, secondo il punto di vista del ricorrente, interessano la specie…” . Questo perché “i motivi di ricorso concorrono…a delimitare ciò che il giudice deve conoscere, non ciò su cui il giudice deve decidere, cioè l’oggetto del giudizio”. Infatti, “la funzione dei motivi è soltanto quella di individuare il materiale che il giudice può porre alla base della propria decisione”, dovendo intendersi così “il vincolo del giudice ai motivi di parte,… espressione del principio dispositivo, e la regola della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato” . La naturale conseguenza è che, “ove si ravvisi la difformità tra provvedimento e legge, tanto basta per radicare correttamente la domanda, anche se nel ricorso il regolamento viene del tutto ignorato” . Anche perché, “così facendo, il giudice non si sostituisce al ricorrente nella scelta della norma, ma sviluppa tutte le implicazioni della denuncia dello stesso ricorrente e mette allo scoperto l’intera trama del diritto di cui si richiede l’applicazione all’unitario episodio di vita esposto…” . Torna poi utile Abbamonte, secondo cui “l’art. 6 n. 3 del regolamento di procedura n. 642 del 17/8/1907 è sufficientemente espressivo nel senso di individuare nelle questioni proposte dal ricorrente l’oggetto dell’accertamento del giudice amministrativo, richiedendo esso “l’esposizione sommaria dei fatti, i motivi su cui si fonda il ricorso con la indicazione degli articoli di legge o di regolamento che si ritengono violati e le conclusioni””.

Diversi invece sono i casi che vedono la presenza di controinteressati, in relazione ai quali bisogna operare una distinzione. Può innanzi tutto darsi il caso in cui il ricorrente impugni un provvedimento affermando che questo, pur perfettamente conforme ad un atto da esso presupposto, ad esempio una disposizione regolamentare, o un atto normativo generale, sia però in contrasto con una norma superiore; in tal caso la disapplicazione andrà a suo vantaggio, e il giudice dovrà semplicemente accertare la fondatezza o meno delle sue affermazioni, verificando se i profili di illegittimità, da questo denunciati con riferimento allo specifico provvedimento, non siano concretizzati e resi fondati proprio dall’esame dell’atto presupposto, che si riveli appunto illegittimo . Al contrario, nel caso in cui il ricorrente (che ad esempio impugni una concessione edilizia) fondi il proprio ricorso sul presunto contrasto dell’atto impugnato con l’atto presupposto (ad esempio il p.r.g.), la disapplicazione andrà a vantaggio dell’amministrazione resistente e degli eventuali controinteressati, e “il giudice amministrativo potrà invece anche d’ufficio, senza cioè che occorra una eccezione ad hoc dell’amministrazione resistente o del controinteressato, prendere in esame quei profili d’illegittimità dell’atto presupposto, il cui accertamento conduce alla dichiarazione d’infondatezza del motivo” .

D’altra parte, il principio jura novit curia non può non comportare per il giudice il potere-dovere di verificare sempre, d’ufficio, il contrasto tra atto presupposto e legge, se ed in quanto il primo sia un atto normativo, come è appunto nel caso dei regolamenti o dei P.R.G. . Questo discorso dell’esame ex officio varrà ovviamente solo nei casi in cui l’atto presupposto – citato dal ricorrente come legittimo per affermare il contrasto con esso e quindi l’illegittimità dell’atto da lui impugnato – risulti poi illegittimo sotto gli specifici profili cui il ricorrente stesso ha fatto riferimento. Così, se il ricorrente adduce che la concessione edilizia è illegittima sotto un certo profilo, in quanto l’amministrazione, nel rilasciarla, non ha ottemperato ad una certa prescrizione del piano regolatore, bene eventualmente fa il giudice a sindacare anche d’ufficio quella specifica prescrizione, e, ritenutala illegittima, a desumerne conseguentemente la legittimità della concessione e l’infondatezza del ricorso, proprio perché l’amministrazione correttamente non si era attenuta all’illegittima prescrizione . Di contro, invece, perché possa essere rilevata dal giudice l’illegittimità dell’atto presupposto anche sotto profili diversi da quelli rispetto ai quali il ricorrente ha specificamente denunciato la difformità dell’atto impugnato, dovrà essersi in presenza di una “eccezione” del soggetto interessato .

Per quanto riguarda poi il vincolo che alla p.a. deriverebbe comunque dal giudicato, non sembra condivisibile che “la illegittimità dell’atto – rilevata ex officio al di fuori di specifiche censure – vale a privare, il ricorrente, della possibilità di “guidare” l’impugnativa verso una pronuncia fonte di “normae agendi” e di “vincoli” puntualmente aderenti al suo interesse” . Infatti, il sindacato che il giudice compie sulla legittimità della norma regolamentare, però, non può essere in ogni caso un sindacato d’ufficio tout court, ma deve avere luogo nei limiti consentiti, con la conseguenza che l’accertamento di illegittimità, sebbene non passi in giudicato in quanto compiuto incidenter tantum, obbliga comunque l’amministrazione, quanto meno nel senso di non riemettere un atto dal contenuto analogo .

16. – La disapplicazione sia come riflesso processuale del principio di gerarchia delle fonti sia come istituto legato all’inapplicabilità. La disapplicabilità anche di atti diversi dalle fonti normative secondarie, e la rilevabilità di qualsiasi vizio di legittimità. – Una volta stabilito il potere-dovere per il giudice di rilevare, nei limiti precisati, l’illegittimità di atti presupposti anche quando tale censura non sia stata esplicitamente sollevata, può restare da chiarire il tipo di rapporto intercorrente tra il principio jura novit curia, quello di gerarchia delle fonti, e la disapplicazione degli atti amministrativi, di cui finora si è trattato .

Questo perché si è di recente affermato in dottrina che quando il giudice, anche quello amministrativo, risolve un conflitto tra due norme, applicando la norma superiore, in realtà non di vera disapplicazione si tratterebbe, bensì di semplice applicazione del criterio gerarchico .

La verità è che tale impostazione è finalizzata ad eliminare alla radice il problema della disapplicazione, puntando sulla gerarchia delle fonti, affermando che quando il giudice rileva l’illegittimità di un provvedimento amministrativo per il contrasto tra la disposizione regolamentare sulla quale esso si fonda e la legge che regola la stessa materia, non sarebbe corretto parlare di disapplicazione, perché “l’operazione…si risolve in un semplice strumento di composizione del contrasto esistente fra norme di rango diverso, da attuarsi nel rispetto dei criteri di prevalenza e di coordinamento postulati dal principio di gerarchia delle fonti”. Vale a dire, che “il fenomeno…disvela la sua vera natura di mero processo ermeneutico di rilevazione del diritto vigente che viene assunto come regola di giudizio per la definizione della controversia” . Si precisa poi che “il giudice amministrativo può disapplicare la norma regolamentare soltanto quando essa risulti contrastante con la fonte sovraordinata”, con la conseguenza che “esula dal sindacato di legittimità esercitabile a tal fine (incidenter tantum) ogni altra tipologia di vizio: e, quindi, non soltanto l’eccesso di potere…, ma anche le violazioni di legge rilevanti sotto il profilo della incompetenza ovvero consistenti nella inosservanza di norme (di azione) che disciplinano il procedimento di formazione del regolamento” .

E questo perché “in tal caso non si pone un problema di disciplina sostanziale da applicare al caso concreto (o quella della legge o quella del regolamento), da risolversi attraverso il criterio gerarchico”, perché “il vizio di forma si traduce in un contrasto tra la disposizione regolamentare e la legge che stabilisce le regole procedurali di esercizio di tale potere” . Ciò che però risulta subito evidente è che le uniche ipotesi considerate da tali teorie sono quelle in cui l’atto de quo sia un regolamento, mentre invece può sorgere la necessità di disapplicare un atto presupposto diverso, o un atto la cui legittimità pregiudichi in qualche modo quella dell’atto direttamente impugnato (si pensi ad un parere, emesso da un organo collegiale costituito in difformità dalle previsioni di legge, da ritenere illegittimo, come in casi concreti già esaminati). Inoltre, risulta quanto meno riduttivo affermare che nelle ipotesi di violazione di principi, di norme sulla procedura, e delle stesse regole sulla competenza, “…si è in presenza della mera violazione di prescrizioni che la fonte secondaria avrebbe dovuto osservare e che sono state, invece, violate…” .

Infatti, non è da trascurare il fatto che l’osservanza di alcune regole ben precise nella formazione di un regolamento sia dettata anche a garanzia della legittimità degli eventuali atti applicativi che dovranno essere poi emanati, come facilmente può affermarsi nel caso in cui la legge preveda, per l’emanazione di un regolamento, l’audizione di un organo consultivo (come può essere il Consiglio di Stato); le norme che prescrivono alla p.a. il rispetto di certe regole, anche la stessa emanazione di un regolamento attraverso un iter procedimentale, non possono essere considerate fini a loro stesse, perché vanno considerate in stretta correlazione con la successiva attività, che potrà legittimamente concretizzarsi solo qualora gli atti presupposti ai quali farà riferimento, implicitamente o meno, possano a loro volta essere considerati del tutto legittimi, anche se non si ponga affatto un problema di conflitto o sovrapposizione con norme sopraordinate disciplinanti la stessa fattispecie . Non bisogna dimenticare che anche un regolamento, per quanto atto normativo, mantiene la peculiarità di essere provvedimento, rilevando anche come atto presupposto, secondo la definizione datane .

Quanto all’opinione secondo cui dovrebbe parlarsi di non applicazione della disposizione regolamentare, ma non di disapplicazione in senso proprio, c’è da dire che le due nozioni costituiscono due facce della stessa medaglia. Come precisato in dottrina, “il dovere di disapplicazione della norma soccombente da parte del giudice non è che il riflesso processuale di siffatta norma sulla gerarchia delle fonti”. Nel senso che “il conflitto tra due norme di rango diverso, incompatibili,…è in via generale risolto dall’ordinamento mediante l’attribuzione al giudice, ad ogni giudice, del potere-dovere di accertare l’incompatibilità e di negare applicazione alla norma esorbitante dai limiti che altra norma, a ciò abilitata dall’ordinamento, le imponga” . Vale a dire che “la disapplicazione della norma regolamentare non è altro he la non applicazione della stessa siccome contraria alla norma di legge”, venendone disconosciuti gli effetti nel caso singolo, mentre sembra limitativo affermare che ciò avvenga “sulla base del solo principio della gerarchia delle fonti”.

Oltretutto, tale posizione sembra compatibile anche con il concetto di inapplicabilità, come categoria sostanziale, a suo tempo espresso, laddove si è precisato che la disapplicazione implica l’esistenza della inapplicabilità, e viceversa, nel senso che è sufficiente che l’ordinamento stabilisca le condizioni legali perché un atto sia considerato illegittimo, affinché se ne possa dedurre l’esistenza di uno stato sostanziale di inapplicabilità e il correlativo potere di disapplicazione da parte di qualsiasi giudice. Come si è chiarito, infatti, l’inapplicabilità consiste nella condizione precaria degli effetti dell’atto viziato, cioè nella possibile irrilevanza dei medesimi. Considerazioni, queste, che valgono pienamente anche per atti caratterizzati dal fatto di essere dei veri e propri atti normativi, inseriti in un sistema di gerarchia di fonti .

17. – I limiti soggettivi ed oggettivi delle sentenze che annullano anche l’atto presupposto. – Le conseguenze più immediate del richiedere la contestuale impugnazione dell’atto impugnato e di quello che ne costituisce il presupposto, sono innanzi tutto quelle di allargare i limiti soggettivi di efficacia del giudicato, specie quando l’atto presupposto in questione è un regolamento. Atti simili, infatti, si presentano il più delle volte come atti generali, non scindibili in atti singoli, che stabiliscono in termini generali le modalità della successiva condotta dell’amministrazione, senza incidere immediatamente e direttamente su interessi sostanziali.

Il problema sorge sotto due profili ben distinti, per quanto connessi, innanzi tutto perché l’annullamento di tali atti amministrativi ha efficacia erga omnes ed ex tunc, e poi perché si pone il problema della sorte degli atti consequenziali o che in quella disposizione trovavano il loro presupposto. Per quanto riguarda il primo profilo, la disposizione regolamentare annullata può riguardare una pluralità di cittadini anche molto vasta, interessati dalla stessa disciplina. “Il problema non è soltanto di limiti soggettivi del giudicato amministrativo, il quale resta rilevante solo per le parti del processo, ma di presenza o meno dell’atto, oggetto dell’annullamento, come fattispecie giuridica” , nel senso che la pronuncia di annullamento di un atto è, per la sua stessa natura, una decisione che non può che avere una rilevanza erga omnes, in relazione al fatto che un atto o esiste oppure non esiste, ma in quest’ultimo caso deve essere considerato non esistente per tutti i soggetti coinvolti nella produzione dei suoi effetti tipici . Nel caso quindi di una disposizione regolamentare, il cui contenuto sia da considerare di carattere generale e indivisibile, se di essa viene pronunciato l’annullamento a seguito della sua impugnazione insieme al provvedimento applicativo, tale annullamento travolgerà la disposizione, che non potrà più essere considerata sussistente per alcun soggetto .

È pertanto infondata la posizione per cui “se anche la disposizione regolamentare deve essere annullata, ciò nonostante gli effetti di tale annullamento rimangono limitati al solo ricorrente”, chiamando in termini diversi una vera e propria disapplicazione .

Ovviamente questo discorso non può essere considerato valido anche per i provvedimenti cosiddetti plurimi, nei quali si trova un provvedimento solo formalmente unitario, mentre da un punto di vista sostanziale esso si scinde in tanti provvedimenti quanti sono i destinatari . In casi del genere, ciascuno degli atti contestuali conserva la propria individualità e non lega la propria sorte a quella degli altri, per cui l’annullamento colpisce soltanto la disposizione che incide sull’interesse del ricorrente, lasciando sopravvivere il provvedimento plurimo in ordine alle altre disposizioni riguardanti soggetti diversi, che non abbiano proposto ricorso .

Interessante il rilievo per cui “l’annullamento di un regolamento può giovare ai cointeressati e danneggiare i controinteressati (a volte futuri e quasi sempre non individuabili), ma, mentre l’effetto estintivo è superfluo per i cointeressati, che potrebbero comunque avvalersi dell’autorità del precedente per sostenere in un nuovo giudizio un’interpretazione a loro favorevole, i controinteressati si vedrebbero pregiudicati, senza aver potuto spiegare alcuna difesa. Essi potrebbero oggi…ricorrere all’opposizione di terzo, ma con la probabile conseguenza di lasciare indefinitamente incerta anche la situazione giuridica dell’originario ricorrente, la quale…subirebbe gli effetti negativi di una riforma della decisione di annullamento”.

Tale ultimo aspetto, peraltro, ne fa emergere anche un altro, perché in giurisprudenza si afferma che “l’annullamento, disposto da sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato, di atti presupposti, comporta l’annullamento per illegittimità derivata degli atti consequenziali, adottati sulla base di quelli annullati” , ovvero che “la sentenza d’annullamento del provvedimento…ha effetto caducante nei confronti di tutti gli atti che in quello annullato trovano il loro antecedente necessario”, con la conseguenza che “il ricorrente vittorioso non è tenuto…ad impugnare gli atti consequenziali, né ha l’onere di ricercare tutti i c.d. – ossia quei soggetti che, per effetto di quegli atti medesimi, vengono a trovarsi in una situazione giuridica di vantaggio – pur se la mancata impugnazione può determinare l’eventuale opposizione di terzo proprio da parte di questi soggetti che non hanno partecipato al giudizio sul provvedimento antecedente e vengono privati del loro vantaggio in virtù dell’annullamento di quest’ultimo (…)” .

Certo è che, se non proprio l’automatica caducazione, come sostenuto in giurisprudenza, l’annullamento della disposizione regolamentare, ovvero dell’atto presupposto in generale, deve ritenersi possa comportare, quanto meno, l’invalidità anche degli altri atti di applicazione emanati precedentemente nei confronti di altri soggetti, e da questi non tempestivamente impugnati , dimodochè la cerchia di soggetti che vengono ad essere interessati dalla pronuncia di annullamento si allarga ulteriormente, e il problema dei limiti soggettivi di efficacia delle sentenze di questo tipo si intreccia con quello dei limiti oggettivi. È chiaro che l’atto applicativo, anche se non tempestivamente impugnato, non può comunque, in astratto, essere considerato legittimo, in quanto emanato sul presupposto della esistenza di un atto non più esistente .

Per chiarire ancora meglio a quali inconvenienti conduce l’annullamento dell’atto presupposto, basta riflettere su alcuni problemi di ordine pratico, ad esempio quello “della sorte degli effetti giuridici già prodotti da fattispecie verificatesi prima dell’annullamento della norma regolamentare” . Fermo restando che il problema potrebbe porsi in termini analoghi anche per fattispecie non ancora esaurite al momento dell’annullamento, perché l’amministrazione potrebbe rifiutarsi di annullare i singoli atti di applicazione della norma nei confronti di quei soggetti rimasti estranei al giudizio, o che si erano visti dichiarare per varie ragioni il ricorso irricevibile o inammissibile. Nei confronti di tali soggetti potrebbe peraltro essere già intervenuto un giudicato che abbia ritenuto legittimo l’atto applicativo che li riguardava.

Un esempio molto illuminante delle possibili disparità di trattamento che il rifiuto di disapplicare comporta, è dato dalla ipotizzabilità di tre ricorsi, uno solo dei quali provvede ad impugnare contestualmente l’atto direttamente lesivo e la disposizione regolamentare, mentre gli altri due si limitano ad impugnare l’atto applicativo. Si supponga che uno di questi due ricorsi venga deciso con una pronuncia di inammissibilità dei motivi che investono la disposizione regolamentare non impugnata, e che il primo (quello rivolto contro entrambi gli atti) venga accolto, essendo stato riscontrato illegittimo l’atto presupposto; l’altro, soltanto perché, nelle more, non ancora deciso per un qualsiasi motivo, verrebbe accolto anch’esso, essendo nel frattempo intervenuto, con efficacia erga omnes, l’annullamento della norma regolamentare .

18. – Il presunto trasferimento di competenza, nell’impugnazione contestuale di atti presupposti e applicativi. – C’è poi un ulteriore aspetto, vale a dire quello riguardante la competenza territoriale a conoscere sia l’atto presupposto che quello attuativo, quando il primo sia un atto normativo generale emanato da un organo centrale e il secondo un atto emanato da un organo periferico .

Il problema sorge in relazione al contrasto che viene a crearsi tra l’esigenza di una trattazione unitaria della questione e la possibile diversa competenza di altri Tar, poiché, come è noto, il giudizio relativo a ricorsi che siano rivolti ad atti generali, emanati da organi centrali ed efficaci su tutto il territorio nazionale, è devoluto in via esclusiva, ai sensi del 3° comma dell’art. 3 della legge 1034/1971, al Tar del Lazio, mentre l’impugnazione di provvedimenti di organi periferici dello Stato, generali o particolari che siano, ricade nella sfera giurisdizionale del Tar nel cui territorio si trovano gli organi medesimi .

In considerazione del fatto che una pronuncia del Tar locale che annullasse anche l’atto presupposto generale esplicherebbe effetti che travalicherebbero l’ambito della propria circoscrizione territoriale – incidendo peraltro nella sfera giuridica di altri soggetti, che risiedono magari in circoscrizioni territoriali di altri Tar, e prospettando così il rischio di eventuali giudicati contraddittori – la giurisprudenza si è orientata a ritenere che “nel caso in cui, impugnati contestualmente due atti, l’uno di portata locale e l’altro ad efficacia ultraregionale, si assuma illegittimo il primo anche per vizio derivato dall’illegittimità dell’atto generale presupposto, la competenza a conoscere dell’intera controversia spetta al Tar del Lazio, non essendo consentito, in sede di regolamento preventivo, nè verificare l’effettiva esistenza del dedotto rapporto di presupposizione tra i due atti con riguardo all’oggetto immediato del giudizio, nè tanto meno sindacare il merito delle censure proposte; situazione identica si verifica quando, attraverso un’impugnazione incidentale, sia portata all’esame del giudice di merito una questione più ampia di quella prospettata coi motivi del ricorso originario, ponendosi in discussione la legittimità di un atto di organo centrale dello Stato che disciplini, in via generale ed astratta, una fase essenziale del procedimento seguìto in sede periferica” . Basta quindi la proposizione di un regolamento di competenza perché il giudice, se da una parte non può stralciare il giudizio di sua competenza relativo agli atti impugnati aventi efficacia nella sua circoscrizione territoriale – perché nell’ipotesi considerata deriverebbero la propria illegittimità dall’atto generale presupposto, e la competenza a conoscere anche di essi sarebbe quindi del Tar del Lazio – dall’altra non può estendere il suo potere di annullamento all’atto presupposto .

Emerge allora che, “ove il ricorso non possa essere deciso indipendentemente dalla soluzione di una questione di legittimità relativa ad un atto che il ricorrente non poteva impugnare prima dell’emanazione di quello, che forma oggetto dell’impugnazione principale, il giudice amministrativo (anche se la questione pregiudiziale in via principale sarebbe stata di competenza di un giudice diverso) dovrebbe poter decidere incidenter tantum sulla questione stessa” , con la conseguenza che “la semplice richiesta di disapplicazione di un atto amministrativo generale, non impugnato, lascia ferma l’ordinaria competenza del Tar competente per territorio” .

19. – L’annullamento dell’atto come misura non necessaria per la tutela delle situazioni soggettive: la pretesa del ricorrente e l’assetto di interessi. – La verità è che il tradizionale orientamento giurisprudenziale, che esclude la disapplicazione, non è affatto conforme alla concezione che ormai è comunemente acquisita anche in dottrina circa la natura e la funzione della giurisdizione amministrativa, intesa cioè come posta a tutela degli interessi sostanziali dei ricorrenti. Infatti, “ormai il processo amministrativo è stato pienamente ricostruito come processo di parti, come tale volto a tutelare situazioni giuridiche soggettive parzialmente protette da una norma che disciplina congiuntamente anche le correlate potestà discrezionali dell’amministrazione” .

Ritenendo che unico scopo del ricorso sia quello di ottenere l’annullamento dell’atto impugnato, e del processo quello di annullare l’atto, si giunge ad una concezione del giudizio stesso squisitamente formalistica, consentendo alla p.a., spesso, di rinnovare la lesione o di eludere il contenuto effettivo e logico della sentenza. “Senonchè la natura impugnatoria del giudizio non consente deduzioni siffatte, come ormai pacificamente si ammette”, tenendo oltretutto presente che “l’articolazione dei rapporti tra le parti, per cui la controversia tra loro si svolge nella forma dell’impugnazione proposta contro la pretesa di una e nel rispetto di un termine di decadenza, non è affatto peculiare al rapporto tra cittadini ed amministrazione”, con riferimento, ad esempio, alle delibere assembleari, comprese quelle condominiali, le transazioni, il licenziamento: tutti atti soggetti ad impugnativa entro un breve termine di decadenza.

In tutti questi casi, ciò che formalmente, viene chiesto al giudice, è l’annullamento dell’atto impugnato, ma è chiaro che, dal punto di vista sostanziale, la pretesa del ricorrente va oltre, perché, “attraverso la richiesta di annullamento, viene in realtà invocata una diversa disciplina del rapporto: esattamente del resto come, resistendo a tale domanda, si chiede che venga accertata l’esattezza dei presupposti di fatto e di diritto su cui l’atto impugnato…si fondava, e che venga dunque dichiarato che quella è la regola iuris del rapporto”, con la conclusione che “nei confronti dell’amministrazione non accade nulla di diverso”. In altri termini, “l’annullamento altro non è che la forma obbligata che assume la sentenza…che accoglie il ricorso del privato….La sentenza, per il fatto stesso di accertare il fondamento o l’illegittimità di una pretesa dell’amministrazione, detta la disciplina dei rapporti tra le parti, nel senso che in ogni caso nessuno può sottrarsi alla statuizione che essa reca. Il vincolo per le parti è identico, sia che si tratti di esercitare nuovamente il potere discrezionale, sia che si tratti di determinare i comportamenti conseguenti al rigetto del ricorso” .

Non solo, ma che il processo sia da intendere a tutela di situazioni soggettive è dimostrato da tutta un’evoluzione giurisprudenziale nel modo di concepire una serie di istituti processuali e di problematiche, a cominciare dalla tutela cautelare, all’istruzione, al giudizio di ottemperanza, al sindacato sulla motivazione dei provvedimenti, al riconoscimento di un interesse a ricorrere anche solo morale, ecc. In altri termini, tutta una serie di indici importanti a conferma di una nuova concezione del processo amministrativo, non più come mero processo di impugnazione, ovvero strumento di verifica della legittimità (formale) dell’atto impugnato, ma mezzo di controllo sull’attività discrezionale svolta dalla p.a., previsto per risolvere i conflitti che nascono tra quest’ultima ed i cittadini o, addirittura, tra amministrazioni diverse .

Fermo restando, comunque, che la disapplicazione, come strumento processuale, si manifesta indispensabile anche ritenendo il processo amministrativo come puro giudizio impugnatorio. Infatti, ogni provvedimento amministrativo rappresenta l’esercizio di una specifica potestà amministrativa, la quale consiste nel dare un certo assetto all’interesse che la p.a. intende perseguire e agli interessi, pubblici e privati, eventualmente coinvolti. Ed allora, quando un privato ritiene illegittimamente lesa una sua situazione giuridicamente garantita, avente i caratteri dell’interesse legittimo, si ha che “il ricorrente critica l’assetto conferito agli interessi, ne propone un altro, e chiede al giudice di farlo proprio ed imporlo all’amministrazione”. In tal modo, il giudizio amministrativo si conferma un giudizio su un conflitto sostanziale di interessi, poiché “la sentenza amministrativa non si limita ad eliminare l’atto, ma necessariamente si pone come attività di identificazione del corretto modo di esercizio del potere (idest, del corretto assetto di interessi) e cioè come regola del comportamento futuro dell’amministrazione” . L’unica conseguenza di tutto questo è che, “divenuto inoppugnabile un provvedimento, non si può chiedere quella tutela che si sarebbe potuto chiedere tempestivamente, poiché, in tal modo, gli interessi avvantaggiati a causa dell’inoppugnabilità risulterebbero messi in discussione” .

Ma se la giurisdizione amministrativa è posta a tutela degli interessi soggettivi, questi, oltre a costituire un presupposto essenziale per ricorrere, delimitano anche lo stesso ambito di realizzazione del processo, nel senso che se il giudice amministrativo può intervenire solo quando vi sia stata una lesione di interessi, dovrebbe allo stesso tempo intervenire solo nei limiti di quanto sia necessario al fine di tutelare la specifica situazione soggettiva di cui è stata lamentata la lesione . Infatti, “una volta superata la teoria dell’atto amministrativo come oggetto del giudizio e fatto riferimento al rapporto giuridico controverso o alla pretesa del ricorrente, non si può spingere la regola sull’indicazione dell’atto impugnato fino ad includervi necessariamente a pena di inammissibilità gli atti presupposti, ma è alle questioni proposte che bisogna fare riferimento per mettere le basi di un definitivo regolamento di rapporto con l’amministrazione” . In sostanza, ritenendo necessario annullare anche l’atto presupposto, il giudice amministrativo adotta delle misure non necessarie al fine della tutela della situazione dedotta a base del ricorso, inducendo a concludere che la lesione dell’interesse costituisca solo un presupposto del ricorso, ma non il fondamento della decisione. Vale a dire che l’annullamento della disposizione regolamentare è funzionale ad interessi che non sono quelli del ricorrente, ma, semmai, a quelli di altri soggetti, cui la stessa disposizione potrebbe essere applicata successivamente dall’amministrazione, e, più in generale, all’osservanza del diritto obbiettivo in quanto tale e della legalità degli atti amministrativi.

20. – La disapplicazione nelle materie di giurisdizione esclusiva. Gli atti paritetici e l’assenza di termini di decadenza. – A completamento dello studio finora svolto, si rivela necessaria l’analisi di come il problema della disapplicazione si atteggi nelle materie oggetto di giurisdizione esclusiva, per il semplice fatto che anche in questo tipo di fattispecie si riscontrano pronunce secondo le quali “il giudice amministrativo non può…, in mancanza di espressa e rituale impugnativa, disapplicare in via incidentale norme regolamentari ritenute illegittime” . Altrimenti, si precisa che “l’istituto della disapplicazione…è ammissibile solo nell’ipotesi di norma regolamentare in contrasto con una fonte normativa superiore, quando la norma regolamentare stessa e l’atto applicativo risultino lesivi di una posizione di diritto soggettivo” .

In sostanza, da una parte si sostiene che il giudice amministrativo non possa disapplicare, dall’altra si precisa talvolta che ciò possa accadere – in forma di eccezione, ma con i limiti di cui si dirà tra breve – quando sia funzionale alla tutela di diritti soggettivi. Ora, se il divieto di disapplicare posto al giudice amministrativo non è compatibile, come si crede di avere finora dimostrato, con le caratteristiche in generale del processo amministrativo, a prescindere cioè dal tipo di giurisdizione esercitata, a maggior ragione tale incompatibilità emerge nei casi di giurisdizione esclusiva. Infatti, poiché ciò che di solito viene sostenuto è che ammettendo la disapplicazione di atti non tempestivamente e ritualmente impugnati si consentirebbe al soggetto di eludere i termini di decadenza per essi previsti, tale preclusione non dovrebbe evidentemente sussistere quando termini per ricorrere non ve ne siano. Fermo restando che la “…concentrazione presso un unico giudice di tutte le controversie concernenti una determinata materia, indipendentemente dalla natura delle situazioni soggettive di cui si invoca la tutela”,…non esime il giudice dal verificare se ci si trovi in presenza di diritti o di interessi”.

In altri termini, anche quando la giurisdizione sia attribuita in via esclusiva al giudice amministrativo, si dovrà accertare se si sia o meno in presenza di esercizio di qualche forma di discrezionalità – di fronte alla quale vi saranno interessi legittimi, da tutelare nei normali termini di decadenza – oppure se l’amministrazione sia invece del tutto vincolata, in presenza di diritti soggettivi il cui contenuto sia stabilito dalla legge.

Il problema diventa allora quello di stabilire se vi siano valide ragioni per le quali il giudice amministrativo debba trovare, nelle materie di giurisdizione esclusiva, gli stessi limiti che gli si attribuiscono di solito nella giurisdizione generale di legittimità, o, addirittura, limiti ulteriori e diversi, strettamente legati al fatto che conosce anche di diritti soggettivi; o non possa, invece, esercitare anch’egli, in una posizione quasi rafforzata proprio dalla previsione stessa dell’esclusività della giurisdizione, il potere di disapplicazione .

Infatti, le stesse deroghe che vengono ritenute ammissibili al generale divieto di disapplicare, in relazione alla tutela di diritti soggettivi, vengono poi notevolmente ridimensionate, al momento in cui si afferma che il giudice amministrativo, laddove conosca di diritti soggettivi, debba trovare gli stessi limiti che sarebbero da riconoscere al giudice ordinario: tenendo cioè presente la necessità di accertare l’esistenza, in capo all’amministrazione, del potere di “degradare” diritti soggettivi direttamente attribuiti dalla legge. “In questo caso difatti, ove nella materia non vi fosse l’istituzione di una giurisdizione esclusiva, il giudice ordinario, se adìto per l’accertamento della pretesa del soggetto, dovrebbe declinare la propria giurisdizione…” , con la conseguenza di riconoscere a tutti i provvedimenti amministrativi il carattere dell’autoritarietà, e la connessa insorgenza dell’onere di impugnazione a carico del cittadino.

Il fatto è che se si ritiene che sia sufficiente la mera titolarità del potere perché il diritto soggettivo venga degradato, il giudice ordinario, nella normalità dei casi, non sarà neppure competente a conoscerne. Anzi, se si considera che con tale orientamento il giudice ordinario “si limita…a verificare l’esistenza del potere, trattenendo a sè le controversie nelle quali il diritto risulti leso da un atto nullo dell’amministrazione, la disapplicazione si dissolve nella constatazione dell’inesistenza dell’atto amministrativo,…e dunque, se si vuole dar un senso all’istituto, come mera affermazione della giurisdizione” , “per il che non occorreva una norma appositamente autorizzativa”.

è chiaro quindi che la necessità di distinguere le situazioni giuridiche è accettabile solo ritenendo che il giudice amministrativo non incontri i limiti che si vorrebbero invece affermare, potendosi quindi recepire solo in questo senso l’affermazione secondo la quale il giudice amministrativo, in sede esclusiva, dovrebbe comportarsi “come erede del giudice ordinario, se si tratta di diritti, e come giudice di legittimità, se si tratta di interessi” . Ritenendo invece esistenti quei limiti, il privato godrebbe di una tutela inferiore a quella che sul medesimo diritto sarebbe in grado di fornirgli il giudice ordinario, atteso che di fronte ad esso potrebbe lamentare l’assoluta carenza di potere, mentre nei casi trattati l’atto è ritenuto comunque autoritativo, pur in assenza di termini di decadenza. Ecco perché si è affermato che “quando l’ordinamento ha previsto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo,…è coerente con i principi generali dell’ordinamento stesso assicurare al predetto giudice…l’esercizio di quei poteri che l’art. 5…attribuisce al giudice ordinario” .

Anche perché, bisogna dire, dal punto di vista della possibilità giuridica di esercitare il potere di disapplicare non è riscontrabile alcuna differenza tra giurisdizione generale di legittimità e giurisdizione esclusiva, perché entrambe sono semmai accomunate dall’essere esplicazione della funzione giurisdizionale nel suo complesso, e dal principio del rispetto della legge, pur nell’osservanza dei principi tecnico-giuridici che governano il processo amministrativo, secondo i criteri indicati. Nella giurisdizione esclusiva è anzi possibile individuare, come già accennato, degli ulteriori elementi che rafforzano l’esigenza di disapplicare, in relazione al contenuto stesso dei diritti in gioco ed alla natura dei provvedimenti.

L’impostazione prospettata, oltretutto, sembra poi avvalorata anche dai più recenti orientamenti legislativi, che valorizzano la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo come momento di sindacato in generale dell’esercizio della discrezionalità amministrativa, anche a prescindere dall’esistenza o meno di un atto. Così, ad esempio, nella disciplina introdotta dagli artt. 33-35 del D. Lgs.vo 80/98, che, nel devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo una serie di materie, in settori nevralgici dell’attività della pubblica amministrazione, precisa che, in talune fattispecie (urbanistica ed edilizia), tale giurisdizione riguarderà “le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche…”, e che in tutte le materie previste dai suddetti articoli potrà disporre, “ anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”, nonché “l’assunzione dei mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile…”. Tutte previsioni, queste, che ovviamente presuppongono un generalizzato potere disapplicativo del giudice amministrativo in quelle materie, considerato che potrebbe dover disapplicare un atto direttamente lesivo di situazioni giuridiche soggettive qualificabili come diritti soggettivi.

La disapplicazione, allora, si conferma, nel giudizio ordinario di legittimità così come nella giurisdizione esclusiva, strumento insostituibile di tutela e di realizzazione di giustizia sostanziale, conforme alle regole del processo amministrativo.

Conclusioni. L’esame delle varie e complesse questioni esaminate nel corso del presente lavoro ha fatto emergere una serie di aspetti, strettamente connessi gli uni con gli altri, che consentono a questo punto di delineare un quadro dell’argomento trattato.

L’esistenza di un principio generale della disapplicazione è rilevabile sia come contenuto dell’art. 5 della legge abolitiva, sia come contenuto dell’ordinamento giuridico italiano. Sotto quest’ultimo aspetto, si è visto che tale rilevazione avviene sotto due profili diversi, sebbene connessi: dall’esame dei principi generali dell’ordinamento stesso (significativa anche la riaffermazione del potere di disapplicare del giudice ordinario in materia di controversie di lavoro con pubbliche amministrazioni), e come principio introdotto ed imposto dall’ordinamento comunitario.

Oltretutto, come si è visto, la necessità di riconoscere che la disapplicazione in quanto tale trovi accoglimento come principio generale in ogni tipo di processo deriva, oltre che dalla constatazione del suo significato processuale, in stretto legame con il principio di gerarchia delle fonti, anche dalla rilevazione della sua valenza di carattere sostanziale, con riferimento alla categoria dell’inapplicabilità degli atti amministrativi.

Per quanto riguarda poi più specificamente il processo amministrativo, la necessità della disapplicazione si impone non soltanto da un punto di vista di teoria generale, ma proprio sotto un profilo prettamente tecnico, per le stesse caratteristiche del processo amministrativo, ed imponendosi anzi come un indispensabile strumento di garanzia delle situazioni soggettive, alla cui tutela tale processo è da ritenere finalizzato.

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Note

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Tra i primi incontri sulla legge 205/2000 si segnalano:

A – il VII seminario giuridico del Codacons, tenutosi l’11 settembre 2000 presso la Sala Avvocati del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati in Roma, con la partecipazione di Carlo Rienzi, Antonio Lamberti, Linda Sandulli, Bruno Amoroso, Guglielmo Saporito, Michele Mirenghi, Filippo Gai, Giovanni Pellegrino.

B – gli incontri promossi dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma il 12, 19 e 26 settembre 2000 con interventi di Filippo Lubrano, Mario Sanino, Filippo Brunetti, Stefano Gattamelata, Riccardo Lavitola, Luigi Manzi, Nino Paolantonio, Michele Pallottino, Paolo Ricciardi, Raffaele Izzo, Antonio Lirosi, Giovanni Crisostomo Sciacca.

Per consultare i resoconti stenografici di entrambi i seminari

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V. anche l’apposita pagina nella sezione degli approfondimenti

Note

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Con la legge 205 del 2000 non si è ancora attuata una riforma completa del processo, ma, per la prima volta, dopo l’ormai lontana legge 1034 del 1971, si è cercato di rimediare ai principali inconvenienti che erano emersi nel concreto funzionamento del processo amministrativo.

La promulgazione della nuova legge 205 è stata, come è noto, affrettata dal fatto che la Corte costituzionale, con sentenza del 17 luglio 2000, ha dichiarato incostituzionale per eccesso di delega l’art. 33 del decreto 80/98 sulla giurisdizione esclusiva in materia di servizi ed è stato quindi necessario rimediare immediatamente alla grave lacuna che si era aperta. La fretta di esitare il testo legislativo entro termini brevissimi spiega anche le imperfezioni tecniche della legge (ad es. precetti ripetuti, mancata articolazione degli articoli in commi numerati, etc.).

Ma soprattutto si è perduta una preziosa occasione per dettare una riforma organica, che contemplasse tutti indistintamente gli istituti della giustizia amministrativa (si ricordi, ad esempio, che ancora oggi manca una regolamentazione dell’istituto della opposizione di terzo, che trova il suo fondamento in una sentenza della Corte costituzionale).

Accennerò solo ad alcune innovazioni che rivestono particolare interesse per gli operatori del diritto:

a) tutela cautelare: la tutela cautelare in questi ultimi anni ha assunto una rilevanza eccezionale, perchè, a causa della difficoltà di ottenere una pronta fissazione dell’udienza, la domanda cautelare viene quasi sempre presentata, anche quando vi sono poche probabilità di ottenerla, per la speranza di potere in tal modo accelerare il corso del giudizio.

Con la nuova disciplina, non solo la misura cautelare può consistere in provvedimenti diversi dalla semplice sospensione del provvedimento impugnato (ordinanze-ingiunzioni, provvisionali, sequestri), ma il potere di concedere la misura cautelare è stato attribuito anche al presidente, che può disporre provvedimenti monocratici inaudita altera parte e cioè senza contraddittorio, sulla falsariga del decreto ingiuntivo emesso dal giudice civile per la tutela di crediti certi, liquidi ed esigibili;

b) procedura abbreviata: per le materie della giurisdizione esclusiva, il giudice amministrativo può compattare la fase cautelare e la fase del merito, provvedendo a decidere sollecitamente, dopo la istanza cautelare, anche il merito tutte le volte che ciò sia possibile. Il giudice amministrativo, nell’accordare la misura cautelare, fissa con ordinanza la data di discussione del merito alla prima udienza successiva al termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza;

c) sentenza breve: i ricorsi palesemente inammissibili o infondati possono essere definiti con sentenze adottate con motivazione sintetica in camera di consiglio;

d) perenzione automatica: al fine di eliminare l’arretrato costituito dai ricorsi pendenti da più di dieci anni, viene pronunciata la perenzione automatica d’ufficio, in difetto di impulso dell’avvocato dopo l’avviso inviato dalla segreteria;

e) estensione della materia della competenza esclusiva: è stata estesa la competenza esclusiva in materia di appalti, forniture anche alle questioni che riguardano non solo l’aggiudicazione ma anche “la esecuzione dei contratti” (art. 4, 1° comma lett. b). Di conseguenza, rientrano nell’ambito della giurisdizione amministrativa, quegli atti autoritativi, come la rescissione di ufficio e la esecuzione in danno. E’ tuttavia, da ritenere che rimangono riservate al giudice ordinario le controversie per la violazione delle clausole contrattuali, dopo che il contratto è stato stipulato;

f) estensione del risarcimento del danno derivante da lesione di interessi legittimi anche ai giudizi di legittimità: il risarcimento dei danni di interessi legittimi, che dal d. 80/98 era stato limitato alle materie di giurisdizione esclusiva, ora invece viene esteso anche ai giudizi di mera legittimità. Ciò si ricava non solo dal fatto che l’art. 7, al penultimo comma, attribuisce i poteri risarcitori del giudice amministrativo “nell’ambito della sua giurisdizione” (senza precisare quale), ma anche dal fatto che, con l’ultimo comma dello stesso articolo 7, sono state abrogate tutte le disposizioni (compresa la legge comunitaria del 1992), che precedentemente devolvevano al giudice ordinario le controversia sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento dell’atto amministrativo;

g) giudizio in materia di silenzio e di comportamenti omissivi: è stato disciplinato organicamente il ricorso contro l’inerzia della p.a., di guisa che risultano superate tutte le incertezze che erano sorte in materia. Il giudice non si deve limitare ad accertare la inerzia della amministrazione, ma deve anche giudicare sulla fondatezza della pretesa, di guisa che si può ottenere dal giudice amministrativo la condanna ad un facere e cioè alla emanazione di quel provvedimento che era stato richiesto da parte del cittadino. La condanna ad un facere era stata già introdotta dall’art. 25 della L. 241 per il diritto di accesso, ma, in seguito alla introduzione del nuovo specifico ricorso contro il silenzio, è stata ammessa in un ambito ancora maggiore;

h) ampliamento dei mezzi di prova: è stata attribuita la facoltà al giudice amministrativo di disporre la consulenza tecnica, ma solo per le materie di competenza esclusiva, rimanendone escluse le controversie rientranti nella giurisdizione di sola legittimità (anche se recentemente è stata sollevata la questione di costituzionalità su tale esclusione). Ma il legislatore, mentre, da un lato, ha ampliato i poteri istruttori del giudice amministrativo, ha aggiunto una limitazione, imponendogli di “tenere conto della specificità del processo amministrativo e delle esigenze di celerità e concentrazione del giudizio”. Da tale limitazione discende che i termini da assegnare al perito nel giudizio amministrativo saranno assai brevi, che inevitabilmente si determina ogni qualvolta viene emessa una decisione istruttoria e si deve chiedere una nuova fissazione di udienza.

La nuova legge pone sia ai magistrati ed agli avvocati nuovi compiti per l’accelerazione della procedura.

Il giudice è chiamato ad adottare decisioni rapide entro i termini brevissimi, ad esempio, per stabilire se “dal provvedimento derivino effetti irreversibili” (art. 3), se “il ricorso evidenzi la illegittimità dell’atto impugnato” (art. 4, 1° comma), se “ravvisi una ragionevole probabilità del buon esito del ricorso” (art. 4, 6° comma) e addirittura se sussista “la manifesta infondatezza” (art. 9, 1° comma) e viene di conseguenza, costretto ad anticipare valutazioni di merito che richiederebbero una certa ponderatezza.

Ma anche sul difensore incombono più gravosi compiti e più gravi responsabilità. Il difensore non potrà limitarsi, come avveniva in passato ad avanzare nel petitum solo la domanda di annullamento dell’atto impugnato, ma dovrà precisare quali sono i documenti e i mezzi di prova richiesti e, nel caso in cui avanzi la domanda di risarcimento dei danni, deve portare le prove del pregiudizio subito dal suo patrocinato, e dimostrare perché tale pregiudizio non possa essere ristorato con il semplice annullamento dell’atto impugnato.

Desidero ringraziare vivamente i magistrati, i docenti e gli avvocati che, con le loro relazioni ed i loro interventi, hanno contribuito al successo del convegno. Un particolare ringraziamento, va rivolto all’Avv. Girolamo Calandra, che ha in maniera encomiabile curato la parte organizzativa.

V. anche le altre relazioni di:

CALOGERO ADAMO, Giudizio di ottemperanza delle sentenze non passate in giudicato.

GIUSEPPE DELL’AIRA, Impressioni da una prima lettura della L. 205/2000 – La tutela cautelare.

GIOVANNI VIRGA, I procedimenti abbreviati previsti dalla L. 21 luglio 2000, n. 205.

i resoconti stenografici di due recentissimi seminari sulla legge di riforma del processo amministrativo.

e la pagina di approfondimento*.

Note

(relazione introduttiva al convegno su Il processo amministrativo dopo la riforma, Palermo, 23 settembre 2000)

L'articolo Presentazione del Convegno. proviene da Giustamm.

In data 19 luglio 2000 la Commissione affari costituzionali del Senato ha approvato in via definitiva il testo della legge recante “Disposizioni in materia di giustizia amministrativa”.

L’iter della legge è stato abbastanza complesso (l’originario disegno di legge, presentato dal Governo Prodi nel dicembre del 1997, era stato approvato in prima battuta dal Senato il 22 aprile 1999, era stato poi riunito ad altri progetti di legge alla Camera dei deputati ed era stato approvato in Commissione solo il 5 luglio scorso), ma ha subìto una accelerazione improvvisa a seguito del deposito della sentenza della Corte Costituzionale 17 luglio 2000 n. 292, con la quale l’art. 33 del D.L.vo n. 80/1998 è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui – in violazione dei principi fissati con la legge delega – ha ampliato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di servizi pubblici.

Al fine di “turare la falla” apertasi a seguito della sentenza del Giudice delle leggi, il testo unificato (che in un primo tempo era stato assegnato alla Commissione Giustizia del Senato, la quale non disponeva della sede deliberante) è stato approvato velocemente dalla Commissione affari costituzionali del Senato, alla quale era stato poi trasmesso; la fretta di approvare la legge derivava dal fatto che il testo licenziato dalla Camera, tra l’altro (per effetto di un emendamento proposto dal relatore ed approvato all’ultimo minuto), conteneva – all’art. 7 – una norma che riproduceva in buona parte il testo degli artt. 33, 34 e 35 del citato D.L.vo n. 80 e che finirà per sanare il vizio di difetto di delega recentemente rilevato dalla Corte costituzionale.

La stessa Commissione affari costituzionali, nell’approvare il testo unificato, ha anche adottato un ordine del giorno con il quale “impegna il Governo ad assumere ogni opportuna iniziativa che, al fine di evitare eventuali rischi di un contrasto giurisprudenziale, conduca all’emanazione di norme interpretative idonee a cristallizzare il principio di rilevanza della giurisdizione sopravvenuta già affermato dal diritto vivente”.

Con tale ordine del giorno (nel cui contesto viene peraltro richiamato l’orientamento delle Sezioni Unite della Cassazione – sentenza 27 luglio 1999, n. 516 – secondo cui si deve attribuire rilevanza alla giurisdizione sopravvenuta anche alla luce del nuovo testo dell’articolo 5 del codice di procedura civile) – si intende evitare che all’articolo 5 del codice di procedura civile sia data un’interpretazione diversa, attribuendo in punto di giurisdizione rilievo esclusivo alla situazione non solo di fatto, ma anche di diritto esistente al momento della proposizione della domanda.

La legge approvata finisce per ridisegnare la struttura del processo amministrativo, codificando da un lato alcuni orientamenti espressi in passato dal giudice amministrativo e, dall’altro, introducendo norme alquanto innovative.

In particolare sono da segnalare (senza pretese di completezza):

a) le norme sui ricorsi avverso il silenzio della P.A. (art. 2); tali ricorsi verranno decisi in camera di consiglio con sentenza succintamente motivata entro 30 giorni dalla data del loro deposito; viene prevista anche la possibilità, nel caso di totale o parziale accoglimento del ricorso di primo grado, di nominare un commissario ad acta incaricato dell’esecuzione nel caso di inottemperanza dell’Amministrazione;

b) le disposizioni sulla fase cautelare del giudizio amministrativo (art. 3), le quali, tra l’altro, consentiranno di proporre la domanda di sospensione prima dell’instaurazione del giudizio e di ottenere, magari previa costituzione di una cauzione, una ordinanza-ingiunzione; con l’ordinanza cautelare il giudice potrà provvedere in via provvisoria sulle spese del procedimento cautelare (il che era in precedenza stato escluso dalla giurisprudenza ed avrà un indubbio effetto deterrente, scoraggiando la proposizione di istanze cautelari inammissibili o pretestuose; è da augurarsi comunque che il G.A. utilizzi la possibilità di condannare alle spese riguardanti la fase cautelare con prudenza, tenuto conto del fatto che la proliferazione delle istanze cautelari è una conseguenza diretta del fatto che spesso, innanzi a vari TT.AA.RR., occorre attendere moltissimi anni per ottenere la fissazione dell’udienza di merito).

L’ordinanza del tribunale amministrativo regionale di accoglimento della richiesta cautelare comporterà, per espressa previsione della legge, priorità nella fissazione della data di trattazione del ricorso nel merito; ma in questo senso era la prassi seguita dai presidenti dei T.A.R. in precedenza.

Da segnalare è la disposizione secondo cui “l’ordinanza cautelare motiva in ordine alla valutazione del pregiudizio allegato, ed indica i profili che, ad un sommario esame, inducono a una ragionevole previsione sull’esito del ricorso”; la formula impiegata nella versione definitiva differisce da quella originaria (approvata dal Senato il 22 aprile 1999) secondo cui l’ordinanza contiene “l’indicazione dei profili che, ad un sommario esame, inducono a una ragionevole probabilità sul buon esito del ricorso”.

c) L’art. 4 della legge detta inoltre una disciplina organica per i c.d. procedimenti speciali, i quali sono previsti per le controversie riguardanti: a) i provvedimenti relativi a procedure di affidamento di incarichi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse; b) i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti, nonché quelli relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate alle predette opere; c) i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti; d) i provvedimenti adottati dalle autorità amministrative indipendenti; e) i provvedimenti relativi alle procedure di privatizzazione o di dismissione di imprese o beni pubblici, nonché quelli relativi alla costituzione, modificazione o soppressione di società, aziende e istituzioni ai sensi dell’articolo 22 della legge 8 giugno 1990, n. 142; f) i provvedimenti di nomina, adottati previa delibera del Consiglio dei ministri ai sensi della legge 23 agosto 1988, n. 400; g) i provvedimenti di scioglimento degli enti locali e quelli connessi concernenti la formazione e il funzionamento degli organi.

La norma in questione prevede un notevole ampliamento del numero delle controversie soggette alla procedura accelerata originariamente disciplinata dal c.d. decreto salva-cantieri (art. 19 del D.L. 25 marzo 1997, n. 67, convertito dalla legge 23 maggio 1997, n. 135). Sono soggetti a tale procedura infatti non più solo le gare di appalto di opere pubbliche, ma anche quelle di affidamento dei servizi, i provvedimenti di privatizzazione, quelli adottati dalle Autorities, i provvedimenti di nomina del Consiglio dei Ministri e quelli di scioglimento degli ee.ll., nonché i provvedimenti concernenti la formazione e il funzionamento degli organi.

Per i procedimenti speciali i termini per l’esame dell’istanza cautelare e quelli per il giudizio di merito sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso (che rimane di 60 giorni, diversamente da quanto prima previsto in sede di conversione del già citato decreto salva-cantieri); inoltre, nel caso di istanza di sospensione, il giudice amministrativo “se ritiene ad un primo esame che il ricorso evidenzi l’illegittimità dell’atto impugnato e la sussistenza di un pregiudizio grave e irreparabile, fissa con ordinanza la data di discussione nel merito alla prima udienza successiva al termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza”.

Da notare la diversa formula impiegata dal legislatore, il quale mentre – come già evidenziato – per tutti gli altri ricorsi richiede, per la concessione della sospensiva, l’indicazione dei “profili che, ad un sommario esame, inducono a una ragionevole previsione sull’esito del ricorso”, per i ricorsi in questione subordina la concessione della misura interinale al fatto che il ricorso deve evidenziare “l’illegittimità dell’atto impugnato”.

d) Rilevanti sono altresì le disposizioni in materia di giurisdizione (art. 6), secondo cui “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.

Aggiunge inoltre il secondo comma dello stesso articolo che “le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto”.

e) Non sono molte le modifiche (introdotte dall’art. 7) che riguardano il testo degli artt. 33 e 34 del D.L.vo n. 80/1998, i quali vengono riprodotti con lievi varianti. Da segnalare comunque che, diversamente da quanto previsto nel testo dell’art. 33, 1° comma, il quale ricomprendeva le controversie “afferenti al credito, alla vigilanza sulle assicurazioni, al mercato mobiliare”, la nuova versione dello stesso comma prevede che rientrano in detta giurisdizione solo le controversie «afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare».

Significative sono invece le modifiche che vengono introdotte all’art. 35 dello stesso D. L.vo.

In particolare (v. sul punto amplius il contributo di G. BACOSSI, La lesione dell’interesse legittimo risarcita dal Giudice Amministrativo: il legislatore rende al Tar quanto la Cassazione le aveva (apparentemente?) sottratto, pubblicato oggi in questa rivista) la nuova versione dell’art. 35, 1° comma, del D.L.vo n. 80, nel testo novellato dall’art. 7 delle legge, prevede che: “Il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”; la possibilità di ottenere dal giudice amministrativo la condanna al risarcimento del danno non riguarda, quindi, solo le materie di cui agli artt. 33 e 34 del citato D.L.vo (servizi pubblici, urbanistica ed edilizia), ma ormai tutte le controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A.

La novella si pone in linea con i principi espressi recentemente dal Giudice delle leggi con la richiamata sentenza n. 232/2000, con la quale è stato precisato che la delega a suo tempo conferita al Governo riguardava proprio l’eliminazione del c.d. doppio binario ed avrebbe dovuto comportare l’ampliamento dei poteri che sono da attribuire al G.A. anche ai fini della condanna al risarcimento del danno.

Del resto, il comma 4°dell’art. 35 (novellato) prevede ormai che: “Il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione (e quindi non solo in quella esclusiva), conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”.

La formula originaria dello stesso comma prevedeva invece che: “Il tribunale amministrativo regionale, nelle materie deferite alla sua giurisdizione esclusiva, conosce anche di tutte le questioni relative a diritti. Restano riservate all’autorità giudiziaria ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità dei privati individui, salvo che si tratti della capacita di stare in giudizio, e la risoluzione dell’incidente di falso”.

E’ evidente l’ampliamento dei poteri e dei compiti che deriva dalla novella, dato che il risarcimento del danno ormai, per legge, può essere chiesto al G.A. “nell’ambito della sua giurisdizione” e, quindi, anche al di fuori delle materie rientranti nella giurisdizione esclusiva.

f) Vengono altresì introdotte nuove norme sulle decisioni in forma semplificata (art. 9), le quali consentiranno di decidere con mini-sentenze (e non già con ordinanze, così come prevedeva il testo licenziato in prima battuta dal Senato) nel caso in cui si ravvisino “la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso”. La rinuncia al ricorso, la cessazione della materia del contendere, l’estinzione del giudizio e la perenzione saranno pronunciate, con decreto, dal presidente della sezione competente o da un magistrato da lui delegato.

Suscita perplessità la norma (contenuta sempre nell’art. 9) che prevede una sorta di perenzione automatica per tutti i ricorsi ultra-decennali, a meno che gli interessati entro sei mesi dalla data di notifica del biglietto di cancelleria, non facciano presente – con nuova istanza di fissazione – che sussiste ancora interesse (dichiarando implicitamente non si sono ancora stancati di attendere una decisione: v. sul punto l’intervento di N. D’ALESSANDRO, Una norma barbara, pubblicato in questa rivista). La versione definitiva della disposizione, peraltro, prevede che il termine per la perenzione verrà a decorrere dalla data di notifica dell’apposito biglietto di cancelleria (e non dalla data di entrata in vigore della legge) e che l’istanza di fissazione dell’udienza dovrà essere presentata “con la firma delle parti” (non è sufficiente quindi quella dei loro difensori) entro sei mesi dalla data di notifica dell’avviso medesimo.

Sia le disposizioni concernenti le decisioni in forma semplificata che quelle sulla perenzione dei ricorsi ultradecennali si applicheranno anche ai giudizi innanzi alla Corte dei conti in materia di ricorsi pensionistici, civili, militari e di guerra.

Viene inoltre rimaneggiata la composizione del Consiglio di Presidenza (art. 15), con la previsione di una prevalenza di magistrati dei TAR (6) rispetto a quelli del C.d.S. (4 + il Presidente del C.d.S.), bilanciata dalla presenza di componenti laici (4); vengono anche dettate varie norme riguardanti i ruoli e la carriera dei magistrati, tra le quali quella che impone un obbligo di permanenza di almeno 3 anni per i Presidenti dei TAR (art. 13).

Rilevanti sono anche le norme che estendono il rimedio del giudizio di ottemperanza alle sentenze di primo grado non ancora passate in autorità di cosa giudicata (art. 10) e che sono applicabili anche ai giudizi innanzi la Corte dei Conti, quelle che consentono la notifica del ricorso o di altri atti utilizzando forme più moderne (v. l’art. 12, secondo cui: “Il presidente del tribunale può disporre che la notifica del ricorso o di provvedimenti sia effettuata con qualunque mezzo idoneo, compresi quelli per via telematica o telefax, ai sensi dell’articolo 151 del codice di procedura civile”) e quelle in materia di pubblicità dei pareri del Consiglio di Stato (art. 15).

Al fine di eliminare l’impressionante arretrato (oltre 800.000 ricorsi pendenti, secondo le ultime statistiche: v. sul punto, nella rassegna stampa, A. Che., a href=”/stampa/rastampa_1999-04-26.htm”> Ai TAR un ingorgo con pochi spiragli), è stato previsto l’ampliamento degli organici (ai sensi dell’art. 14 della legge, a partire dal 1° gennaio 2001 il numero dei presidenti di sezione del Consiglio di Stato sarà aumentato di 3 unità, quello dei consiglieri di Stato di 10 unità, quello dei referendari dei tribunali amministrativi regionali di 60 unità; a decorrere dalla stessa data, la dotazione organica del personale amministrativo del Consiglio di Stato e dei Tribunali amministrativi regionali sarà aumentata nella misura complessiva di 40 unità); ma tale aumento dell’organico non sembra sufficiente, né è stata prevista la istituzione di apposite sezioni stralcio o si è avuto il coraggio di istituire, per ciò che concerne i giudizi di primo grado, un giudice monocratico.

Fermo restando infatti il principio secondo cui la composizione collegiale dell’organo giudicante assicura in teoria una maggiore ponderazione della decisione, c’è da chiedersi se in Italia l’attuale situazione del processo amministrato e del suo imponente arretrato consenta ancora il lusso di un organo collegiale e se, per quanto riguarda il giudizio di primo grado, non sia preferibile la previsione di un giudice monocratico.

E’ stato anche previsto (v. art. 19) che il Consiglio di presidenza “determina i criteri e le modalità per la fissazione dei carichi di lavoro dei magistrati”.

La legge istitutiva dei TAR, com’è noto, costituiva una legge provvisoria, emanata in attesa di una organica disciplina del processo amministrativo. La nuova legge approvata in via definitiva dal Senato il 19 luglio scorso non è certo la disciplina organica che si attendeva (si fa rinvio in proposito alle argute osservazioni sull’attesa messianica della riforma espresse da S. GIACCHETTI, La riforma infinita del processo amministrativo, pubblicato in questa rivista).

Quali saranno le sorti di questa riforma ? Difficile prevederlo (i bilanci si faranno tra qualche anno), anche se sembra possibile già intravedere un processo a due velocità.

La riforma appena varata prevede infatti tempi stringenti per i ricorsi in materia di silenzio-rifiuto e silenzio-rigetto (vanno decisi entro 30 giorni, ai sensi dell’art. 2) nonchè per i c.d. procedimenti speciali (i quali abbracciano sempre più materie ed hanno un canale preferenziale, ai sensi dell’art. 4). Tutto ciò andrà a scapito dei ricorsi in atto pendenti.

Nè comunque il ridotto ampliamento degli organici e la norma “barbara” della perenzione automatica dei ricorsi ultradecennali (la cui attuazione comporterà, come già notato da D’Alessandro, un turbine di biglietti di segreteria e di carte bollate, nonchè l’affannosa ricerca dei clienti) sembrano in grado di risolvere in tempi rapidi il problema dell’imponente arretrato. Occorre peraltro considerare che la maggior parte degli oltre 800.000 ricorsi pendenti non risale a più di dieci anni addietro e per tali ricorsi, quindi, la perenzione automatica finirà per non operare.

Per l’arretrato occorreva quindi prevedere qualcosa di più e di diverso (ad es. l’istituzione di sezioni stralcio, affidando la decisione delle controversie a giudici monocratici; non si vede infatti perchè la tutela dei diritti soggettivi di competenza dell’A.G.O. possa essere affidata in primo grado a giudici monocratici, mentre altrettanto non possa essere previsto per i giudizi amministrativi, specie per quelli meno recenti).

La definizione dei nuovi giudizi, di contro, trarrà sicuramente grande beneficio non solo dalla possibilità di emettere sentenze in forma semplificata (art. 9 della legge), ma soprattutto dalla possibilità per il G.A., accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria ed ove ne ricorrano i presupposti, di decidere già in camera di consiglio il merito della controversia (art. 3 della legge).

Il processo amministrativo, da processo originariamente monoverifica (incentrato, cioè, su un’unica udienza centrale e conclusiva) e divenuto successivamente bifasico – strutturato cioè con una camera di consiglio per la decisione sulla domanda di sospensione ed una udienza per la definizione del merito – si avvia a divenire così un processo “a doppia verifica eventuale”, nel senso che la camera di consiglio fissata per la domanda di sospensione potrà essere utilizzata anche per la definizione del merito, evitando quelle inutili ripetizioni alle quali in atto si assiste e che costringono il collegio a studiare la causa per due volte, con grave spreco di tempo e risorse (sia consentito fare rinvio in proposito al mio lavoro sulla Attività istruttoria primaria e processo amministrativo, Milano 1991, nel quale già auspicavo una riforma in tal senso, che avrà effetti postivi anche sull’instaurazione immediata del contraddittorio, costringendo le parti resistenti ad esternare tutte le loro difese già in limine litis).

La nuova legge ha invece sprecato una occasione, che era quella di ridefinire meglio i contorni della nuova giurisdizione esclusiva ex artt. 33 e 34 del D.L.vo n. 80/1998. Riproponendo tali articoli pressocchè immutati si sanerà il vizio di eccesso di delega rilevato recentemente dallaCorte, ma rimarranno impregiudicati i problemi interpretativi che le richiamate norme avevano posto (basti pensare, ad esempio, alla situazione di incertezza che ancora permane per ciò che concerne le controversie in materia di occupazione acquisitiva). Ma, sotto la pressione della richiamata pronuncia della Corte, forse non c’era più tempo per lasciare gli interpreti in una situazione migliore di quella attuale anche se, a ben vedere, la pronuncia stessa poteva costituire l’occasione per rimodulare l’ampliamento della giurisdizione esclusiva e per comunque interrogarsi seriamente sulla correttezza del cammino intrapreso (in particolare occorreva chiedersi se era il caso di riconfermare una disposizione che finisce per fare emettere al giudice amministrativo, sia pure sotto forma di ordinanze, quei decreti ingiuntivi che un tempo il giudice ordinario concedeva per assicurare il recupero dei crediti vantati dai farmacisti).

(20-7-2000)

Note

L'articolo Verso un nuovo processo amministrativo proviene da Giustamm.

L’approvazione del disegno di legge sul processo amministrativo è un passaggio importante verso la piena modernizzazione del nostro sistema di giustizia amministrativa. Ma non esaustivo.

Diventa ora fondamentalmente completare questo processo attraverso la legge generale sull’azione amministrativa, in corso di approvazione alla Camera.

Soprattutto rimane da definire l’ambito della illegittimità amministrativa, che oggi resta eccessivamente pervasivo, investendo tutte le violazioni delle norme, anche quelle di carattere meramente formale e procedurale, sia di legge che di regolamento. Tutte hanno carattere imperativo; ogni violazione dà luogo ad annullamento degli atti adottati.

È importante che il sindacato affidato al giudice amministrativo, ma anche quello affidato agli organi di controllo come la Corte dei conti, sia incentrato sulla valutazione della legalità sostanziale dell’atto, affinché esso, nei suoi contenuti, risulti conforme agli interessi tutelati dalla legge. La legittimità deve diventare strumento di buona amministrazione e le violazioni normative acquistano rilevanza solo laddove consistano in violazioni di norme imperative ovvero violazioni di carattere procedimentale in grado di produrre in concreto conseguenze di carattere sostanziale sul contenuto del provvedimento.

Atti annullati per soli motivi di carattere formale (mancanza di passaggi procedurali, di adempimenti documentali, di riferimenti testuali e così via), anche se il loro contenuto è perfettamente conforme agli interessi tutelati dalla legge ed è destinato a essere riprodotto identico negli atti che successivamente saranno adottati, costituiscono una intollerabile perdita di tempo e di denaro che incide sull’efficienza complessiva del sistema amministrativo.

Si tratta di lussi formalistici che non ci possiamo più permettere e che i principali Paesi europei ormai hanno superato con adeguate norme di legge ovvero nell’ambito dell’esperienza giurisprudenziale.

La legge generale sull’azione amministrativa s’inserisce in questo contesto e rappresenta un passo avanti nel difficile cammino che va da un’amministrazione formale, valutata fondalmentalmente su parametri di mera legalità, verso un’amministrazione di risultati, valutata, invece, per quanto ottiene in termini di soddisfazione della società amministrata, al cui servizio è chiamata a operare.

Da Il Sole 24 Ore, 22 luglio 2000 – Norme e tributi

Note

L'articolo Un percorso ancora da completare proviene da Giustamm.

Le innovazioni del processo amministrativo, attese per decenni e approvate definitivamente dal Parlamento il 19 luglio (si veda il testo sul Sole-24 Ore del 20 e 21 luglio) avranno problemi di rodaggio. Vi sono infatti nuove procedure che si innestano su processi già iniziati; nuovi riti che porranno problemi alle amministrazioni, ai legali e agli stessi Giudici.

Nel passaggio di rito, i principi da tener presenti saranno quelli 1) della validità degli atti compiuti con la precedente procedura; 2) della inopponibilità di termini che sono iniziati a decorrere prima dell’entrata in vigore della riforma. Scorrendo la norma, innovazioni importanti riguardano le comunicazioni a cura delle segreterie e i termini che da tali atti iniziano a decorrere.

In precedenza, avevano rilievo solo le notifiche, lasciando alle comunicazioni (cioè alle raccomandate dei Tar e del Consiglio di Stato) solo funzioni organizzative.

Occorre oggi porre attenzione a tutta la corrispondenza che giunge dagli organi giurisdizionali, anche se non notificata. In particolare, hanno rilievo le comunicazioni nei giudizi in tema di silenzio della pubblica amministrazione (con appello possibile nei 90 giorni successivi alla comunicazione della sentenza: articolo 2 comma 1); nei procedimenti cautelari (con impugnabilita’ entro 120 giorni dalla comunicazione del deposito: articolo 3 comma 2); nelle materie oggetto di procedura abbreviata (appalti, privatizzazioni e società pubbliche, nomine in enti, scioglimenti di comuni eccetera), l’appello andrà notificato entro 120 giorni dalla pubblicazione della sentenza, tenendo presente che detta pubblicazione che non si prevede venga comunicata.

Un avviso è invece previsto per il deposito della sentenza che sia anticipato dal deposito del solo dispositivo (accoglie-respinge il ricorso): se si è proposto appello sul solo dispositivo, con riserva di motivi, detta integrazione dei motivi deve avvenire entro 120 giorni dalla comunicazione della pubblicazione della sentenza (articolo 5 comma 7).

Ancor più attenzione deve essere riservata alle procedure in corso alla data di entrata in vigore della riforma (che peraltro cadrà, verosimilmente, in periodo feriale, 1 agosto-15 settembre): tutte le sospensive già emesse dai Tar potranno essere impugnate entro 120 giorni dall’entrata in vigore della legge. In precedenza il termine era ben più ampio, cioè di un anno. I termini che risultano già scaduti precedentemente all’applicazione delle nuove scadenze poste dalla legge di riforma, restano validi e continuano a regolare i rapporti: ciò per il principio che rende inattaccabili le situazioni già esaurite al sopravvenire di nuove regole procedurali.

Un ulteriore termine da tener presente è quello di sei mesi che genera la estinzione (la cosiddetta perenzione) del giudizio pendente da più di dieci anni. In tal modo potranno esaurirsi notevoli arretrati privi di effettivo interesse per le parti litiganti. Per tali ricorsi è prevista la notifica di uno specifico avviso di perenzione, cui l’avvocato può far seguire una specifica istanza di fissazione udienza evitando l’estinzione del giudizio. Una serie di altri adempimenti diventa necessaria, con l’entrata in vigore della riforma, in tutti i giudizi in cui si può chiedere risarcimento del danno.

Nelle materie in cui vi è giurisdizione esclusiva (soprattutto edilizia, urbanistica e servizi pubblici), diventa necessario avanzare una specifica istanza di risarcimento danni ipotizzando il caso in cui la lite abbia esito favorevole al ricorrente. Fino a oggi, infatti, le pretese risarcitorie potevano attendere la conclusione del giudizio amministrativo per poi essere attivate innanzi il giudice ordinario.

Oggi che il giudice è diventato unico e può decidere sia su provvedimenti che su comportamenti e relativi danni, insieme al termine per ricorrere inizia a decorrere anche il termine per chiedere il risarcimento. Sarà quindi opportuno che, con l’entrata in vigore della nuova norma, i ricorsi pendenti in materia di edilizia, urbanistica e servizi pubblici siano corredati di una domanda accessoria (notificata alle controparti) in cui si chieda la condanna al risarcimento del danno ingiusto.

Altre innovazioni, nello stile legale, sono prevedibili in materia di provvedimenti cautelari: il giudice dovrà motivare — seppur succintamente — chiarendo quali sono gli aspetti del pregiudizio del ricorrente che si ritengono prevalenti (o viceversa, quali sono i prevalenti interessi dell’amministrazione o del controinteressato al mantenimento dell’esecuzione del provvedimento).

Dovranno essere chiariti anche quali sono gli aspetti giuridici più o meno fondati del ricorso. Ciò indurrà le parti a una completa espressione di tutti i motivi fin dall’inizio della controversia, sia per sperare in una decisione che ha uno spiccato carattere decisorio e anticipatorio nel merito, sia per evitare la condanna alle spese per la fase cautelare. Un provvedimento cautelare approfonditamente motivato, condizionerà ancor di più che in passato l’esito del merito della lite. Ciò diventa importante perché lo stesso onere di motivazione grava anche sul giudice cautelare di appello, sicché si potrà avere una sospensiva concessa dal Consiglio di Stato, in sede di appello, che approfondisca i motivi che si ritengono, a un primo esame, fondati. Una sospensiva che condizionerà non poco il giudizio di merito del Tar.

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Il Sole 24 Ore, 22 luglio 2000 – Norme e tributi

Note

L'articolo Giustizia amministrativa – La legge appena approvata comporta una difficile messa a punto – Per i nuovi Tar un rodaggio a rischio – Serve una norma per salvare gli atti compiuti con le vecchie procedure proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. L’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici nel sistema delle Autorità indipendenti; 2. Componenti dell’Authority; 3. Competenze istituzionali; 4. La potestà ispettiva e sanzionatoria; 5. Gli organi dipendenti dall’Autorità: la Segreteria tecnica, il Servizio ispettivo, l’Osservatorio dei ll. pp.; e gli organi istituiti presso l’Autorità: la Camera arbitrale e la Commissione consultiva in materia di sistema di qualificazione delle imprese; 6. (Segue). Il servizio ispettivo, in particolare; 7 (Segue). L’Osservatorio dei lavori pubblici, in particolare; 8. Personale dell’Autorità e degli organi dipendenti; 9. Conclusioni: l’Autorità di vigilanza sui ll. pp. quale garante del mercato dei lavori pubblici.

1. – L’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici nel sistema delle Autorità indipendenti.

La legge quadro in materia di lavori pubblici L. 11.2.1994 n. 109 (nel testo modificato, da ultimo, dalla L. 18.11.1998 n. 415), c. d. legge Merloni, ha istituito l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici[1] allo scopo di attivare un nuovo e neutrale organismo di controllo del mercato dei lavori pubblici[2]. Si tratta di un settore che, negli anni più recenti, ha dimostrato di essere fortemente esposto a pressioni ed interferenze (legate, essenzialmente, a fenomeni di malcostume politico ed economico), le quali hanno anche determinato ripercussioni negative su una delle leve più importanti della finanza pubblica presenti in uno Stato democratico moderno.

La scelta operata è stata quella di costituire una nuova autorità indipendente[3], che va ad aggiungersi a numerose altre già in funzione con riguardo ad altri settori di particolare rilevanza.[4] L’obiettivo perseguito è stato quello di affidare ad un organismo, ad alto tasso di indipendenza, la difesa della pluralità di interessi pubblici e privati, spesso conflittuali, afferenti alla complessa materia dei lavori pubblici, anche di interesse regionale[5]. Il modello prescelto, infatti, permette di controllare efficacemente le procedure di affidamento e di esecuzione dei lavori, al di fuori delle ingerenze politico-amministrative, che invece un apparato ministeriale di tipo tradizionale inevitabilmente implica.

Segnatamente, è emersa la fondamentale esigenza di riformulare la disciplina degli appalti pubblici, al fine di riportarla in linea con i dettami dell’Unione europea; nonché si è imposto il bisogno di erigere un sistema di controlli efficace e penetrante, che consentisse il superamento dell’obsoleto e fallace, alla luce dell’esperienza applicativa, apparato normativo interno. La legge quadro in parola, quindi, ha introdotto una nuova Autorità indipendente destinata a rappresentare il punto di riferimento centrale per l’impostazione di un rinnovato sistema dei controlli sui lavori pubblici.

Difatti, va detto che le autorità indipendenti svolgono una specifica funzione tutoria[6] con riguardo ad una pluralità eterogenea di interessi pubblici, di interessi diffusi della collettività e di interessi privati appartenenti a talune categorie economiche. Il compito fondamentale è quello di comporre il complesso intreccio dei menzionati interessi afferenti a ‘settori sensibili’ della vita sociale ed economica[7], aventi spesso un rilievo costituzionale e implicanti sempre l’esercizio di discrezionalità tecnica e l’assunzione di decisioni informate a criteri eminentemente tecnici (non politici, né prettamente amministrativi).

E’ appunto la necessità di applicare regole tecniche, per la composizione dei potenziali conflitti tra gli interessi pluriformi rintracciabili in taluni settori aventi una rilevanza socio-economica particolarmente qualificata negli Stati democratici a capitalismo avanzato, a caratterizzare il ruolo che le autorità de quibus sono state chiamate, negli ultimi tempi con sempre maggiore frequenza, a ricoprire[8].

In tale dimensione, può essere accolto quell’orientamento dottrinale[9] che individua nella ‘neutralità’ e nella ‘tecnicità’ i caratteri peculiari di siffatta tipologia di organismo amministrativo[10].

Infatti, l’equidistanza rispetto agli interessi coinvolti (che devono pur trovare un loro assetto ordinato) comporta lo svolgimento di una efficace ed efficiente funzione tutoria degli interessi ovverosia consente di realizzare: un’adeguata funzione di regolazione generale, di soluzione paragiurisdizionale delle controversie, di controllo e di vigilanza, inoltre qualificate funzioni propositive e consultive, nonché interventi sanzionatori dei comportamenti contrastanti con le regole predefinite.

Per quanto attiene specificamente al settore dei lavori pubblici, va preliminarmente osservato che il co. 1 dell’art. 4 della L. n. 109 cit., nell’istituire l’Autorità di vigilanza, richiama expressis verbis i principi basilari enunciati in apertura dalla legge (art. 1, co. 1): a) qualità, efficienza ed efficacia dei lavori pubblici; b) tempestività, trasparenza e correttezza delle procedure adottate; c) rispetto del diritto comunitario e della libera concorrenza tra gli operatori[11].

L’esame testuale dei principi appena menzionati rivela la loro natura di principi direttamente rapportabili al precetto costituzionale fondamentale di cui all’art. 97 Cost., in virtù del quale i pubblici uffici, in generale, sono organizzati secondo disposizioni di legge in modo da assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione. Inoltre, risulta palese il richiamo all’osservanza della disciplina di fonte comunitaria soprattutto in tema di libertà della concorrenza tra i soggetti operanti in detto peculiare ambito di mercato, nonché, per implicito, il riferimento alla salvaguardia della finanza pubblica.

I mercati pubblici[12] costituiscono un esempio tipico di monopsonio ovvero di mercato caratterizzato dalla presenza di un solo operatore (Stato, enti territoriali, etc.) dal lato della domanda. Siffatta peculiarità consente al soggetto pubblico di ricoprire un ruolo fondamentale, influenzando in modo determinante l’assetto dell’intero campo in questione. Pertanto, le imprese affidatarie di lavori pubblici devono poter contare sulla massima trasparenza delle procedure e, quindi, devono poter competere all’interno di un sistema di regole che assicuri la pari opportunità per tutti, senza alcuna forma ingiustificata di discriminazione o di privilegio.

L’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, quindi, è stata istituita per svolgere delicati compiti di controllo in una materia coinvolgente una pluralità di interessi pubblici e privati, aventi rilevanza costituzionale, in un settore strategico per un corretto sviluppo economico del Paese, che invero abbisogna di fermi strumenti di controllo preventivo, in grado di impedire il riprodursi di fenomeni di sperpero del denaro pubblico, proveniente in gran parte dalla contribuzione dei cittadini (art. 53 Cost.) e tutelato da precise procedure di spesa (art. 81 Cost.), nonché di interventi normativi idonei per la salvaguardia della libertà d’impresa (art. 41 Cost.).

L’Autorità agisce in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione (art. 4, co. 2, L. 109/’94) e possiede autonomia regolamentare con riguardo alla disciplina del proprio funzionamento interno e dell’articolazione degli uffici (art. 4, co. 2, in fine, L. 109 cit.)[13]; inoltre, possiede autonomia contabile poiché provvede alla gestione delle proprie spese e dispone di un unico capitolo nello stato di previsione della spesa della Presidenza del Consiglio dei Ministri. Su proposta dell’Autorità, il Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con il Ministro del Tesoro, disciplina con apposito regolamento i criteri di gestione e le modalità di rendicontazione.

In ultimo, va rimarcato come l’Autorità possa agire, in base all’art. 4, co. 5, L. 109/’94, in collaborazione con altre istituzioni qualificate in materia di lavori pubblici, quali: le unità specializzate costituite presso gli uffici del Genio civile (ex art. 14, co. 1, D.L. n. 152/’91 conv. con modif. in L. n. 203/’91); il Consiglio superiore dei lavori pubblici riformato dall’art. 6 della stessa L. 109/’94; il Consiglio nazionale per i beni culturali ed ambientali relativamente agli interventi aventi ad oggetto i beni sottoposti alle disposizioni della L. n. 1089/’39 (oggi confluita nel T. U. D.lgs 29.10.1999 n. 490).

L’Authority, in sostanza, può avvalersi della consulenza di altri enti od organi di alto livello, presenti nel ramo, per un proficuo svolgimento della propria azione di controllo.

2. – Componenti dell’Authority.

L’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici costituisce un organo collegiale[14] composto da cinque membri, nominati con determinazione adottata d’intesa dai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica. Il Presidente dell’Autorità è scelto, autonomamente, in seno al medesimo organismo.

E’ espressamente prescritto che i componenti dell’Autorità siano individuati tra personalità e studiosi che si contraddistinguano per la riconosciuta professionalità nel campo tecnico, economico e giuridico, onde assicurare la necessaria pluralità delle conoscenze teoriche ed esperienze applicative[15]. Pertanto, può osservarsi come la legge quadro in oggetto sembri imporre la costituzione di un organismo formato da soggetti dotati di un’elevata e pluridisciplinare professionalità, idonea per assolvere ai delicati compiti assegnati. D’altro canto, soltanto una solida e sperimentata competenza può permettere di adempiere alle funzioni istituzionali prefigurate dal legislatore con la necessaria “piena autonomia” e “indipendenza di giudizio e di valutazione” (art. 4, co. 2, prima parte, L. 109/’94).

La previsione della nomina di natura parlamentare, affidata all’alta responsabilità dei Presidenti dei due rami del Parlamento, si colloca nell’alveo di una linea evolutiva in materia, che suole affidare alla discrezionalità insindacabile nel merito ed alla sensibilità delle predette figure costituzionali l’onere di individuare le personalità – destinate a ricoprire l’incarico di componente dell’Autorità – aventi un elevato profilo professionale ed umano ed una competenza corrispondente ai requisiti descritti dalla legge.

I membri dell’Autorità di vigilanza, ai sensi del co. 3 dell’art. 4 della l. 109/’94, durano in carica per cinque anni e non possono essere riconfermati; inoltre, non possono esercitare, a pena di decadenza, alcuna attività professionale o di consulenza, non possono essere amministratori o dipendenti di enti pubblici o privati, né ricoprire altri uffici pubblici di qualsiasi natura o rivestire cariche pubbliche elettive o cariche nei partiti politici. I componenti designati che siano dipendenti pubblici vengono collocati fuori ruolo o, se professori universitari, in aspettativa per l’intera durata del mandato[16].

In ordine allo status dei componenti dell’Autorità di vigilanza va rilevato come il particolare regime di incompatibilità e di non rinnovabilità della carica corrisponda alla necessità di garantire la più ampia indipendenza nell’espletamento delle funzioni, al riparo da ogni forma di condizionamento esterno, al fine di assicurare la essenziale serenità ed imparzialità di valutazione e di giudizio.

Invero, la modulazione opportuna della durata della carica ricoperta, unitamente alla limitata od esclusa del tutto possibilità di rinnovo, nonché la previsione di ipotesi di incompatibilità con lo svolgimento di altre attività, costituiscono elementi imprescindibili, che consentono a siffatti organismi indipendenti di operare con la necessaria autonomia rispetto a possibili influenze politico-amministrative e ad eventuali ingerenze provenienti dai potentati economici privati.

3. – Competenze istituzionali.

L’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici è stata investita di una pluralità di competenze afferenti all’attuazione delle disposizioni e dei principi della legge quadro in materia di lavori pubblici, come intesi ai sensi dell’art. 2 della L. 109/94 (come modificato dalla L. 415/’98)[17].

Più specificamente, l’Authority è stata preposta allo svolgimento di attività di alto controllo e di vigilanza implicanti l’espletamento dei seguenti particolari compiti (art. 4, co. 4, L. 109 cit.):

a) vigila affinché sia assicurata l’economicità di esecuzione dei lavori pubblici, evidentemente anche raffrontando le spese pubbliche concretamente realizzate con quelle preventivate nei contratti di appalto;

b) vigila sull’osservanza della disciplina legislativa e regolamentare in materia verificando, anche con indagini a campione, la regolarità delle procedure di affidamento dei lavori pubblici;

c) accerta che dall’esecuzione dei lavori non sia derivato pregiudizio all’erario, informando tempestivamente la Corte dei Conti circa le responsabilità amministrativa patrimoniale e/o contabile dei pubblici dipendenti coinvolti nelle procedure di appalto;

d) segnala al Governo e al Parlamento, con apposita comunicazione, fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o di applicazione distorta della normativa sui lavori pubblici;

e) formula al Ministro dei Lavori pubblici proposte per la revisione del regolamento in materia di lavori pubblici che completa il quadro normativo di riferimento. La mancata attribuzione di tale potestà regolamentare alla stessa Autorità costituisce un limite e priva detto organismo di un efficace strumento per la realizzazione concreta dei principi ispiratori dell’intera riforma;

f) predispone ed invia al Governo e al Parlamento una relazione annuale, nella quale si evidenzino disfunzioni riscontrate nel settore degli appalti e delle concessioni di lavori pubblici con particolare riferimento:

1) alla frequenza del ricorso a procedure non concorsuali;

2) alla inadeguatezza della pubblicità degli atti;

3) allo scostamento dai costi standardizzati di cui al comma 16, lettera b), L. 109, determinati dall’Osservatorio dei ll. pp. a seguito di una costante azione di monitoraggio;

4) alla frequenza del ricorso a sospensioni dei lavori o a varianti in corso d’opera , che talora celano situazioni di irregolarità o di illiceità;

5) al mancato o tardivo adempimento degli obblighi nei confronti dei concessionari e degli appaltatori;

6) allo sviluppo anomalo del contenzioso (onde rimediarvi con tempestività);

g) sovrintende all’attività dell’Osservatorio dei lavori pubblici di cui al comma 10, lettera c), L. 109/’94, organismo posto alle dirette dipendenze dell’Autorità (articolato in sezioni centrale e regionali), avente il compito di raccogliere ed elaborare una notevole mole di informazioni, al fine di rendere trasparenti ed efficienti tutte le procedure connesse ai lavori pubblici;

h) esercita i poteri sanzionatori di cui ai commi 7 e 17, art. 4, L. 109 cit., essenzialmente riguardanti la mancata fornitura di informazioni richieste ai soggetti con i quali l’Autorità interloquisce nella sua attività di vigilanza;

i) vigila sul sistema di qualificazione di cui all’art. 8, L. 109, riguardante i soggetti esecutori di lavori pubblici, i quali devono possedere requisiti di professionalità e capacità tecnica e operativa adeguata alla tipologia di lavori da realizzare[18]. Siffatto innovativo sistema supera quello tradizionale ed obsoleto della mera iscrizione all’Albo nazionale dei costruttori e rappresenta un meccanismo di attestazione della capacità tecnica e finanziaria dei soggetti partecipanti alle procedure di gara.

Dall’esame complessivo delle competenze attribuite, è possibile individuare la sussistenza di funzioni riconducibili all’attività di controllo, all’attività propositiva, all’attività ausiliaria e referente rispetto al Governo ed al Parlamento e all’attività sanzionatoria e di denuncia all’autorità giudiziaria ordinaria e contabile.

Le competenze dell’Autorità sono essenzialmente fondate su una esigenza di controllo preventivo e concomitante, teleologicamente orientato ad impedire la ripetizione di diffusi e generalizzati fenomeni di sperpero ingiustificato del denaro pubblico uniti ad una cattiva gestione della realizzazione dei lavori progettati.

In definitiva, l’Autorità dovrà svolgere la propria attività, essenzialmente, sui seguenti tre piani differenti:

1) acquisizione delle informazioni e continuo monitoraggio della realizzazione dei lavori pubblici;

2) svolgimento di compiti propositivi, di consulenza generale e referenti rispetto al Governo ed al Parlamento;

3) vigilanza costante e tempestiva segnalazione alle autorità competenti di situazioni di irregolarità o di illiceità, riscontrate nell’ambito della funzione ispettiva, intervenendo eventualmente anche in funzione sanzionatoria di taluni comportamenti.

4. – La potestà ispettiva e sanzionatoria.

L’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici è istituzionalmente tenuta a svolgere la propria attività di controllo in modo tale da raggiungere una penetrante e completa conoscenza di tutti gli aspetti di interesse afferenti alla materia dei lavori pubblici, al fine di agire (in via preventiva, rispetto a quella giurisdizionale tradizionale) per fermare e sanzionare comportamenti elusivi della normativa in materia, importanti sovente spreco di risorse pubbliche e pregiudizio per la libertà d’impresa.

Strumentale rispetto alla funzione di controllo è la potestà ispettiva[19] della quale è espressamente investita l’Authority, in funzione repressiva dei comportamenti non consentiti ai soggetti (pubblici e privati) operanti nel campo dei lavori pubblici.

In particolare, l’Autorità nell’ambito della propria attività, ai sensi del co. 6 dell’art. 4 della L. 109 cit., innanzi tutto, può richiedere alle amministrazioni aggiudicatrici, agli altri enti aggiudicatori o realizzatori, nonché a ogni altra pubblica amministrazione ed a ogni ente, anche regionale, impresa o persona che ne sia in possesso, documenti, informazioni e chiarimenti relativi ai lavori pubblici (in corso o da iniziare), al conferimento di incarichi di progettazione, agli affidamenti dei lavori. Inoltre, detto organismo può disporre perizie e analisi economiche e statistiche, nonché consultare esperti riguardo a qualsiasi aspetto saliente rilevabile da ogni attività istruttoria, ovvero anche pronunciarsi con determinazioni su profili ermeneutici controversi.

Quindi, nei casi in cui fosse necessario (anche su richiesta motivata di chiunque abbia un interesse qualificato e pertinente[20]), l’Autorità può procedere ad ispezioni, avvalendosi dell’apposito Servizio ispettivo istituito alle proprie dipendenze ovvero richiedere la collaborazione di altri organi dello Stato (ad esempio: Corpo della Guardia di Finanza, Arma dei Carabinieri, etc.)[21].

Tutti i dati estrapolabili dalle notizie attinte e dalle informazioni ricevute afferenti alle imprese oggetto di istruttoria sono tutelate dal segreto di ufficio, fino alla conclusione del procedimento anche nei riguardi delle pubbliche amministrazioni; conseguentemente, risulta limitato, in parte qua, la possibilità di accedere agli atti ai sensi della L. 241 del 1990, perlomeno fintanto continuino ad esistere esigenze strettamente connesse al buon esito dell’attività di controllo[22]. In via di principio, va precisato che il diritto di accesso è senz’altro esercitabile nei confronti delle autorità indipendenti, in virtù dell’art. 4 della L. 265 del 1999, che nel riscrivere l’art. 23 della L 241 cit., menziona tra i soggetti passivi: “le Autorità di garanzia e di vigilanza”, pur nell’osservanza dei rispettivi ordinamenti peculiari.[23]

I funzionari dell’Autorità, nell’esercizio delle loro funzioni rivestono la qualità di pubblici ufficiali e sono tenuti all’osservanza degli inerenti doveri prescritti dalla legge (anche penale[24]) e sono, in particolare, tenuti al segreto di ufficio (art. 4, co. 6, ult. parte, L. 109/’94).

Funzionale all’attività ispettiva e conoscitiva dell’Autorità sono, poi, le sanzioni amministrative pecuniarie previste dal co. 7 dell’art. 4 della L. 109 cit., in materia di rifiuto od omissione, senza giustificato motivo, di fornire informazioni od esibire documenti ovvero in materia di informazioni e documenti non veritieri (o falsi)[25]. Le predette sanzioni amministrative non escludono per espressa disposizione di legge l’applicazione di sanzioni penali, ove ne ricorrano gli estremi[26].

Inoltre, per i soggetti appartenenti a pubbliche amministrazioni, il co. 8 dell’art. 4 della L. 109 prevede una specifica ipotesi di responsabilità disciplinare[27], determinando implicitamente un preciso dovere di sollecita collaborazione, gravante sui pubblici dipendenti, verso l’attività di controllo dell’Autorità.

Infine, il co. 9 dell’art. 4 della L. 109 stabilisce che in caso di accertate irregolarità, l’Autorità di vigilanza trasmetta gli atti e i propri rilievi agli ulteriori organi di controllo previsti. Segnatamente, nell’evenienza di irregolarità aventi rilevanza penale, l’Autorità riferirà all’autorità giudiziaria ordinaria competente, mentre nell’ipotesi di pregiudizio per il pubblico erario, ovverosia nei casi di responsabilità amministrativa patrimoniale e di responsabilità contabile, l’Autorità riferirà alla Procura generale (o a quelle regionali) della Corte dei Conti.

5. – Gli organi dipendenti dall’Autorità: la Segreteria tecnica, il Servizio ispettivo, l’Osservatorio del ll. pp.; e gli organi istituiti presso l’Autorità: la Camera arbitrale e la Commissione consultiva in materia di sistema di qualificazione delle imprese.

La complessa organizzazione dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici può annoverare una duplice tipologia di organi preposti all’attuazione dei compiti fondamentali configurati dalla legge quadro n. 109 del 1994 e successive modificazioni.

Da un lato, vi sono gli organi dipendenti dall’Autorità, che costituiscono espressione diretta delle funzioni esercitate da questa; dall’altro lato, vi sono gli organi istituiti presso l’Autorità, i quali rappresentano espressione indiretta e mediata di talune funzioni esercitate soltanto sotto la vigilanza dello stesso organismo.

Per quanto riguarda gli organi appartenenti al primo gruppo, va rilevato come, in base al co. 10 dell’art. 4 della L. 109/’94 (come modificati dalla L. 415/’98), alle dipendenze dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici operino: a) la Segreteria tecnica; b) il Servizio ispettivo; c) l’Osservatorio dei lavori pubblici.

Si tratta di tre fondamentali strumenti operativi, che la legge delinea allo scopo di consentire all’Autorità di operare con l’ausilio di qualificati supporti tecnici di controllo e di gestione dell’attività di vigilanza sui lavori pubblici.

In particolare, la Segreteria tecnica sembrerebbe costituire, più propriamente, un ufficio incardinato nell’ambito dell’apparato organizzativo servente dell’Autorità, svolgente funzioni di segreteria e di gestione dei lavori del consiglio dei componenti dell’Autorità. Tuttavia, la legge lo qualifica come organo, dotandolo conseguentemente della relativa autonomia.

Diversamente, il Servizio ispettivo e l’Osservatorio dei ll. pp. rappresentano organi veri e propri, dotati di autonomia organizzativa e aventi le competenze, rispettivamente, in materia di attività ispettiva e di attività di raccolta e gestione dei dati attinenti alle procedure concernenti i lavori pubblici.

Segnatamente, il Servizio ispettivo adempie alle funzioni propriamente riconducibili al controllo-ispettivo sui soggetti coinvolti nelle procedure di affidamento dei lavori pubblici e sulle relative attività, mentre l’Osservatorio si occupa dell’aspetto, per così dire, attinente all’attività conoscitiva e di elaborazione delle informazioni utili per assicurare la trasparenza di tutto il settore (vedi amplius n. 6 e n. 7).

Diversamente, rientrano nell’ambito degli organi istituiti presso l’Autorità: la Camera arbitrale e la Commissione consultiva ex art. 8 della legge quadro.

Più specificamente, ai sensi dell’art. 32 L. 109/’94 (come modificato dalla L. 415/’98), la Camera arbitrale è preposta, in seno all’Autorità, quale organo di gestione e di sorveglianza delle procedure relative alla costituzione dei collegi arbitrali (ove previsti ai sensi dell’art. 32, co.1) per la definizione delle controversie in materia di lavori pubblici connesse alla fase dell’esecuzione del contratto[28].

Difatti, a mente dell’art. 32 cit., tutte le controversie derivanti dall’esecuzione del contratto (comprese quelle scaturenti dal mancato raggiungimento dell’accordo bonario configurato dal co. 1 dell’art. 31 bis) possono essere deferite ad un collegio arbitrale costituito presso la Camera arbitrale dell’Autorità[29].

La composizione e le modalità di funzionamento della Camera arbitrale per i lavori pubblici sono stabilite da un regolamento, deputato a determinare i requisiti soggettivi e di professionalità necessari per l’assunzione dell’incarico di arbitro, nonché la durata del medesimo, secondo principi di trasparenza, imparzialità e correttezza[30].

La scelta di individuare all’interno dell’Autorità un organo deputato alla cura dei procedimenti arbitrali ha l’evidente scopo di recuperare uno strumento deflattivo del carico giudiziario che, in materia di lavori pubblici, può anche garantire maggiore celerità nel pervenire alla soluzione delle controversie. Naturalmente, esistono esigenze ineludibili connesse alla trasparenza delle operazioni ed alla professionalità stessa degli arbitri, rispetto alle quali l’Autorità può svolgere una preziosa azione di supporto e di vigilanza. Lo spirito della legge sul punto appare proprio quello di porre l’Autorità nella posizione di garante delle procedure arbitrali, le quali spesso costituiscono l’unico rimedio fattivamente utile per il componimento delle controversie entro tempi certi e ragionevolmente accettabili.

Infine, ulteriore organo facente parte della complessa articolazione dell’Autorità è la Commissione consultiva in materia di autorizzazione concessa alle “società organismi di attestazione” c. d. S.O.A. (art. 8, co. 3, della L. 109/’94 come da ultimo modificata), la quale è stata costituita allo scopo di disporre di un organo di carattere eminentemente consultivo composto da una pluralità di categorie di rappresentanti, provenienti dagli apparati ministeriali solitamente coinvolti nei lavori pubblici[31], nonché da rappresentanti delle autonomie locali[32] e del mondo dei lavoratori e delle imprese [33](vedi art. 5 del d.P.R. 34 del 2000).

La predetta commissione, ai sensi dell’art. 1, lett. o del d.P.R. 34 del 2000, interviene nel procedimento di autorizzazione e di revoca della medesima previsto per gli “Organismi di attestazione, SOA” (art. 2, lett. i del d.P.R. 34/2000) e per gli “Organismi di certificazione” (art. 2, lett. l del d.P.R. cit.), nonché per la definizione delle procedure e dei criteri cui devono attenersi, nella loro attività, i soggetti autorizzati al rilascio dell’attestazione di qualificazione[34].

I membri della commissione sono nominati dall’Autorità e durano in carica per tre anni (art. 6, co. 1, d.P.R. 34 cit.); inoltre, la commissione viene convocata dal Presidente dell’Autorità.

Le attività di supporto di segreteria sono svolte da personale della medesima Autorità (art. 5, co. 2, d.P.R. 34 cit.) e, d’altro canto, le spese di finanziamento gravano sul bilancio della stessa (art. 8, co. 3, seconda parte, L. 109/’94).

La commissione de qua svolge la propria attività in qualità di ausilio tecnico-consultivo rispetto alla procedura di verifica della presenza dei requisiti utili, configurati dalla legge e dal regolamento di attuazione, per la concessione delle autorizzazioni richieste dal nuovo sistema di qualificazione delle imprese, che sostituisce il tradizionale e formale sistema di iscrizione all’Albo nazionale dei costruttori

6. – (Segue). Il Servizio ispettivo, in particolare.

Il Servizio ispettivo (co. 10 bis dell’art. 4)[35], svolge accertamenti ed indagini ispettive nelle materie di competenza dell’Autorità ed informa gli organi amministrativi competenti sulle eventuali responsabilità riscontrate a carico di amministratori, di pubblici dipendenti, di liberi professionisti e di imprese.

I compiti istituzionali di detto organo di controllo-ispettivo sono quelli, essenzialmente, riconducibili al supporto tecnico dell’attività di vigilanza vera e propria dell’Autorità, consistente nell’operare le ispezioni disposte (ex art. 4, co. 6, L. 109) nei confronti dei soggetti (pubblici e privati) coinvolti nelle procedure di affidamento e di esecuzione dei lavori pubblici.

Inoltre, il Ministero dei Lavori pubblici (futuro Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, ex D.lgs n. 300 del 1999), d’intesa con l’Autorità, può avvalersi del servizio ispettivo in oggetto per l’attivazione dei compiti di controllo spettanti all’Amministrazione ministeriale e connessi alle decisioni di carattere politico-amministrativo riservate, dalla legge, a detto Ministero.

Tuttavia, il co. 10 quater dell’art. 4 della L. 109, con disposizione di raccordo, mantiene salve le competenze già attribuite al Nucleo tecnico di valutazione degli investimenti pubblici, istituito dall’art. 3, co. 5, del D.lgs 5.12.1997 n. 403, il quale, tra l’altro, ha determinato l’unificazione del Ministero del Tesoro con quello del bilancio e della programmazione economica (futuro Ministero dell’Economia e delle Finanze, ex D.lgs n. 300 del 1999), nonché il riordino di diverse strutture ministeriali in campo economico.

Il Servizio ispettivo rappresenta, in concreto, il braccio operativo dell’Autorità, deputato alla penetrante attività di controllo delle procedure di appalto e di denuncia delle irregolarità ravvisate.

L’ufficio degli ispettori sui lavori pubblici[36], costituito in seno all’Autorità, consente alla stessa di raggiungere una elevata capacità operativa di controllo, la quale assolve anche ad una funzione general preventiva, dovendo dissuadere i soggetti coinvolti nelle procedure di realizzazione dei lavori pubblici dall’assumere comportamenti irregolari o illeciti.

Tuttavia, soltanto l’esperienza sarà in grado di fornirci una precisa contezza dei risultati raggiunti e di quelli raggiungibili con le opportune modifiche e adeguamenti della legislazione in materia.

Va, in ultimo, rimarcato come appaia particolarmente significativa la costituzione di un organo ispettivo, altamente qualificato, all’interno della struttura dell’Autorità e cioè nell’ambito di un organismo tecnico e neutrale che, in tal modo, viene abilitato a disporre gli opportuni accertamenti su ogni situazione (ed avverso ogni soggetto), che possa evidenziare possibili violazioni della disciplina dei lavori pubblici.

7. – (Segue). L’Osservatorio dei lavori pubblici, in particolare.

L’Osservatorio dei lavori pubblici – organo istituito dall’art. 6, co. 17, della L. 24.12.1993 n. 537 – è stato posto dalla legge 109 del 1994 (come modificata dalla L. 415 del 1998) alle dirette dipendenze dell’Autorità di vigilanza.

L’Osservatorio (ex co. 14, art. 4, L. 109 cit.) è articolato in una sezione centrale e in sezioni regionali[37], aventi sede presso le Regioni (e le province autonome). I modi ed i protocolli della articolazione regionale sono definiti dalla stessa Autorità di concerto con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le province autonome di Trento e Bolzano (D.lgs 281/’97).

E’ previsto (co. 15 dell’art.4, L. 109 cit.) che siffatto organo operi mediante procedure informatiche, sulla base di apposite convenzioni, anche attraverso collegamenti con analoghi sistemi del Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato, dei Ministeri interessati, dell’Istat, dell’Inps, dell’Inail, delle Regioni, dell’Unione province d’Italia (Upi), dell’Associazione nazionale dei comuni italiani (Anci), delle Camere di commercio i.a.a. e delle Casse edili.

Per quanto attiene ai compiti della sezione centrale dell’Osservatorio, il co. 16 dell’art. 4 della L. 109, stabilisce che la stessa svolga i sottoriportati compiti:

a) raccoglie ed elabora i dati informativi concernenti i lavori pubblici su tutto il territorio nazionale (bandi e avvisi di gara, aggiudicazioni ed affidamenti, imprese partecipanti, impiego mano d’opera e norme di sicurezza, costi preventivati e scostamenti rilevati, tempi di esecuzione, modalità di attuazione degli interventi, ritardi e disfunzioni varie);

b) determina (annualmente) e pubblica i costi standardizzarti, elaborati con riferimento a tipologie di lavori ed a aree territoriali;

c) pubblica (semestralmente) i programmi triennali di lavori pubblici e l’elenco dei lavori affidati, predisposti dalle amministrazioni aggiudicatrici (vedi art. 14 L 109/’94 come modificato dalla L. 415/’98)[38];

d) promuove la realizzazione di un collegamento informatico con le amministrazioni aggiudicatrici, gli altri enti aggiudicatori o realizzatori, nonché con le Regioni, al fine di acquisire informazioni in tempo reale sui lavori pubblici;

e) garantisce l’accesso generalizzato (anche per via informatica) ai dati raccolti ed elaborati (salvo le ipotesi di segreto d’ufficio previsto in fase di accertamenti ispettivi);

f) adempie ad ogni altro onere di pubblicità e di conoscibilità richiesti dall’Autorità;

g) favorisce la formazione di archivi di settore, in particolare in materia contrattuale, e la formazione di tipologie unitarie da mettere a disposizione delle amministrazioni interessate.

Con precipuo riferimento ai beni culturali, identificati ai sensi della legge n. 1089 del 1939 (confluita nel testo unico D.lgs 490 del 1999), i compiti di acquisizione di dati e di determinazione di costi standardizzati (lett. a) e b) sopra riportati) – in virtù del co. 16 bis dell’art 4 della L. 109/’94, introdotto dalla legge 415 del 1998 – sono svolti in base a comunicazioni del Soprintendente per i beni ambientali e architettonici avente sede nel capoluogo di Regione e tramite la sezione regionale dell’Osservatorio.

In definitiva, l’Osservatorio costituisce un organo deputato a raccogliere ed a elaborare una mole notevole di dati afferenti alla materia dei lavori pubblici, al fine di rappresentare un supporto conoscitivo fondamentale per l’espletamento dell’attività di vigilanza dell’Autorità, nonché delle attività rientranti nei compiti di altre Pubbliche amministrazioni.

Infatti, l’Osservatorio non solo opera in raccordo con altre P. A., ma è espressamente tenuto a garantire la più ampia conoscibilità del materiale informativo raccolto.

Va, in ultimo, evidenziato che i dati in possesso dell’Osservatorio scaturiscono dall’attività ispettiva, dalle banche dati cui è collegata la predetta struttura e, inoltre, dalle comunicazioni[39] (puntualmente sanzionate anche amministrativamente), che le pubbliche amministrazioni e gli enti aggiudicatori sono tenuti ad effettuare ai sensi del co. 17 dell’art. 4 della L. 109/’94, nonché ai sensi delle altre disposizioni di legge[40].

In conclusione, l’Osservatorio de quo rappresenta un indispensabile supporto operativo per lo svolgimento dell’attività conoscitiva, la quale costituisce uno degli aspetti più pregnanti dei compiti affidati dal legislatore all’Autorità.

Inoltre, pare degno di nota la particolare struttura dell’Osservatorio, il quale – grazie alla sua suddivisione in sezioni anche regionali – appare conferire un’articolazione territoriale alla stessa Autorità di vigilanza, seppure limitatamente all’attività di acquisizione dei dati rilevanti. In ogni caso, la presenza di siffatte diramazioni regionali dell’Authority costituisce un indubbio elemento di novità destinato a caratterizzare in modo marcato l’assetto organizzativo di detto organismo, che non può certamente dirsi di tipo puramente centralista al pari delle altre consimili autorità indipendenti.

8. – Personale dell’Autorità e degli organi dipendenti.

L’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, oltre all’autonomia organizzativa e contabile, dispone di un apposito ruolo organico del personale dipendente istituito con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (art. 5, co. 5 L. 109/’94)[41].

La stessa legge Merloni distingue e determina la consistenza della dotazione organica anche con riferimento alle varie articolazioni dell’Autorità ovverosia alla Segreteria tecnica (art. 5 co. 2), al Servizio ispettivo (art. 4, co. 10 ter) ed all’Osservatorio dei lavori pubblici (art. 5, co. 4).

Al personale dell’Autorità si applicano le disposizioni previste dal D.lgs 3.2.1993 n. 29 in materia di pubblico impiego c. d. privatizzato (art. 5, co. 1, L. 109/’94); inoltre, fino alla stipula dei contratti collettivi di cui al medesimo decreto legislativo a costoro compete lo stesso trattamento giuridico ed economico riservato al personale di ruolo della Presidenza del Consiglio dei Ministri (art. 5, co. 5, ultima parte, L. 109).

Il personale in parola è assunto, in via prioritaria, tramite procedure di mobilità volontaria[42] e, in subordine, mediante appositi concorsi pubblici.

Di particolare rilievo è, poi, la disposizione secondo la quale il personale dell’Autorità non possa assumere altro impiego o incarico, nonché esercitare attività professionale, didattica, commerciale e industriale (art. 5, co. 5, seconda parte, L. 109). Si tratta di un regime speciale di incompatibilità, che si aggiunge a quello tradizionalmente previsto per tutti i dipendenti pubblici; circostanza quest’ultima che sta a sottolineare la delicatezza delle funzioni esercitate dall’Autorità e per suo tramite dal personale dipendente, per il quale esistono specifiche esigenze di garanzia di indipendenza nell’espletamento dell’attività di vigilanza accostabili, in qualche modo, a quelle sussistenti in capo ai componenti dell’Autorità.

La previsione dell’assunzione del personale necessario all’espletamento delle funzioni dell’Autorità tramite l’ausilio principale dell’istituto della mobilità, ai sensi dell’art. 33 e seguenti del D.lgs 29 del 1993, evidenzia l’opzione effettuata dal legislatore verso la valorizzazione del personale già dipendente della pubblica amministrazione, dotato dell’esperienza indispensabile e soprattutto della professionalità utile per l’assolvimento delle delicate mansioni affidate ai dipendenti dell’Authority. Segnatamente, pare che la scelta dei soggetti destinati al nuovo inquadramento presso l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici debba ricadere tra i dipendenti particolarmente qualificati per il curriculum posseduto e dotati, preferibilmente, per quanto riguarda le qualifiche direttive e dirigenziali, di specializzazione nel campo delle discipline riconducibili al diritto pubblico-amministrativo, ovvero più propriamente al diritto pubblico dell’economia[43].

In ultima analisi, la procedura di mobilità vuole costituire uno strumento di acquisizione delle risorse umane certamente più celere rispetto alla procedura concorsuale pubblica tradizionale e, allo stesso tempo, maggiormente duttile e rispondente alle esigenze operative riferibili all’Autorità in questione, la quale ha l’esigenza di poter contare su un apparato burocratico efficiente composto da personale di elevata qualificazione professionale, fornito di una specifica preparazione nel campo amministrativo pertinente ai lavori pubblici.

9. – Conclusioni: l’Autorità di vigilanza sui ll. pp. quale garante del mercato dei lavori pubblici.

Al termine della presente analisi va rilevato come le disposizioni della legge Merloni, nella loro versione definitiva, mostrino un complesso normativo particolarmente attento a disciplinare ogni fase della realizzazione dei lavori pubblici, che sovente importano una spesa pubblica di importante entità.

L’intento è quello di consentire la realizzazione di manufatti secondo i più moderni dettami della programmazione, della efficacia e della efficienza, del rispetto delle norme di matrice comunitaria e del principio della trasparenza e della qualità, in modo da consentire al sistema Paese di disporre di infrastrutture ed opere pubbliche funzionali, in linea con il pregio architettonico rinvenibile negli Stati più avanzati, ecocompatibili ed implicanti costi di realizzazione certi e congrui rispetto all’entità dei lavori effettivamente realizzati.

Più specificamente, emerge la consapevolezza del legislatore di dover garantire in favore di tutti gli operatori, pubblici e privati, un appropriato quadro normativo che sia in grado di scongiurare, in nuce, fenomeni abnormi di sperpero del denaro della collettività e, al contempo, consenta all’operatore pubblico di poter utilizzare la leva della politica economica fiscale con la necessaria sicurezza e duttilità di impiego, indispensabili per programmare interventi pubblici nell’economia oculati, dai quali possano scaturire gli auspicati effetti benefici per l’intera comunità.

Difatti, nell’attuale situazione economica del nostro Paese, l’utilizzo della leva fiscale deve poter tornare in auge, eventualmente accompagnata dall’intervento finanziario privato (vedi il projet financing, ex art. 37 bis e ss. L. 109/’94[44]), allo scopo di poter riavviare, con prudenza, il ciclo economico verso una fase espansiva.

In quest’ottica, pare indispensabile approntare strumenti di controllo che rappresentino una garanzia per il corretto utilizzo delle scarse risorse economiche a disposizione.

L’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici si prefigge, tra l’altro, lo scopo di impedire la ripresentazione di forme di degenerazione del sistema economico (legate alla realizzazione delle infrastrutture e delle opere pubbliche), le quali, in passato, hanno ostacolato il consolidarsi di un equilibrio economico favorevole.

Per quanto attiene al mercato dei lavori pubblici, va pensata ed attuata una complessa articolazione di controlli di legittimità e/o di gestione, che sia in grado di garantire sufficientemente tutti gli operatori (pubblici e privati) coinvolti.

In tale quadro, l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici è stata chiamata a svolgere un ruolo centrale, in quanto dipenderà essenzialmente dalla sua concreta capacità operativa: impedire abusi, garantire la trasparenza del settore e assicurare l’osservanza della normativa anche di derivazione comunitaria.

In ultima analisi, l’Autorità in discussione – pur a seguito di talune contrastanti vicende – ha potuto iniziare ad operare, all’interno di un sistema normativo sui lavori pubblici in linea con quello presente a livello europeo, dotato di tutte le potenzialità per avviare un nuovo corso, maggiormente improntato alla tutela delle imprese che vogliano misurarsi, nel rispetto della libera concorrenza, nel peculiare mercato afferente alla realizzazione di infrastrutture e di opere pubbliche, delle quali il nostro Paese sembra avere bisogno, al fine di dare inizio ad un più consistente circolo virtuoso dell’economia.

In definitiva, l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici rientra, a pieno titolo, nel novero della categoria delle autorità indipendenti.

E’ stata costituita a presidio di uno dei ‘settori sensibili’ del mercato complessivamente considerato, qual è quello dei mercati pubblici, ove confluiscono interessi eterogenei riconducibili ad interessi pubblici, interessi diffusi ed interessi privati. Rispetto ai summenzionati interessi, l’Autorità svolge una penetrante funzione tutoria, esplicantesi essenzialmente in un’attività di acquisizione di informazioni, di elaborazione dei dati e, soprattutto, di vigilanza-controllo.

[1] Sull’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, cfr. i contributi successivamente apportati da: S. GATTAMELATA, L’Autorità sui lavori pubblici: il suo difficile inserimento nella famiglia delle amministrazioni indipendenti, in Riv. trim. app., 1996, p. 57 ss; T. MIELE, Pronta al “decollo” l’Autorità di vigilanza, in Guida al dir., n. 49, 1998, p. 81 ss; R. CARANTA, Ancora un’autorità indipendente, in AA. VV. (a cura di F. CARINGELLA), La nuova legge quadro sui lavori pubblici. Commentario, collana Urb. e app., Milano, IPSOA, 1999, p. 172 ss; A. CIANFALONE – G. GIOVANNINI, L’appalto di opere pubbliche, Milano, X ed., 1999, p. 90 ss; L. GIAMPAOLINO in L. GIAMPAOLINO – M. A. SANDULLI – G. STANCANELLI (a cura di), Commento alla legge quadro sui lavori pubblici sino alla “Merloni ter”, Milano, 1999, p. 56 ss; M. STECCANELLA – E. ROBALDO, La legge quadro in materia di lavori pubblici, Milano, III ed., 1999, p. 31 ss; E. CANNADA BARTOLI, in AA. VV. (a cura di A. ANGELETTI), La riforma dei lavori pubblici, tomo I, Torino, 2000, p. 93 ss; A. CARULLO – A. CLARIZIA (a cura di), La legge quadro in materia di lavori pubblici, tomo I, Padova, 2000, p. 196 ss. Va precisato, poi, per quanto attiene alle fonti normative, che il D.P.R. 21.12.1999 n. 554 (regolamento di attuazione della legge quadro sui ll. pp.), al capo II “modalità di esercizio della vigilanza da parte dell’Autorità sui lavori pubblici”, disciplina in dettaglio l’attività di vigilanza.

[2] L’Autorità di vigilanza è presente nel sistema informatico-telematico Internet al sito: www.autoritalavoripubblici.it.

[3] Sul modello delle Autorità (amministrative) indipendenti la letteratura è ormai molto ampia. Per un’analisi dei profili problematici introdotti nel sistema, a seguito dell’istituzione di detti nuovi organismi pubblici, essenzialmente, cfr.: F. BASSI – F. MERUSI (a cura di), Mercati ed amministrazioni indipendenti, Milano, 1993; nonché S. CASSESE – C. FRANCHINI (a cura di), I garanti delle regole, Bologna, 1996. Inoltre, possono ricordarsi i contributi di: C. FRANCHINI, Le autorità amministrative indipendenti, in Riv. trim. dir. pubbl., 1988, p. 549 ss; A. MASSERA, “Autonomia” e “Indipendenza” nell’amministrazione dello Stato italiano, in Scritti in on. di M. S. GIANNINI, Milano, 1988, p. 450 ss; N. LONGOBARDI, Le “amministrazioni indipendenti”: profili introduttivi, in Scritti per M. Nigro, vol. II, Milano, 1991, p. 175 ss; G. MAJONE – A. LA SPINA, Lo Stato regolatore, in Riv. trim. sc. amm., n. 3, 1991, p. 3 ss; N. LONGOBARDI, “Amministrazioni indipendenti” e posizione istituzionale dell’amministrazione pubblica, in Studi in on. di V. OTTAVIANO, vol. I, Milano, 1993, p. 525 ss; M. D’ALBERTI (voce), Autorità indipendenti (dir amm.) in Enc. giur., vol. IV, 1995; S. NICCOLAI, I poteri garanti della costituzione e le autorità indipendenti, Pisa, 1996; S. CASSESE, Poteri indipendenti, Stati, relazioni ultrastatali, in Foro it., 1996, V, p. 7 ss; M. PASSARO, Le amministrazioni indipendenti, Torino, 1996; R. PEREZ, Autorità indipendenti e tutela dei diritti, in Riv. trim. dir. pubbl., 1996, p. 115 ss; G. PERICU, Brevi riflessioni sul ruolo istituzionale delle autorità amministrative indipendenti, in Dir. amm., 1996, p. 1 ss; G. AMATO, Autorità semi-indipendenti ed autorità di garanzia, in Riv. trim. dir. pubbl., 1997, p. 645 ss; M. MANETTI (voce), Autorità indipendenti (dir. cost.) in Enc. giur., vol. IV, 1997; F. MERLONI, Fortuna e limiti delle cosiddette autorità amministrative indipendenti, in Pol. dir., 1997, p. 639 ss; V. CAIANIELLO, Il difficile equilibrio delle autorità indipendenti, in Il dir. dell’econ., 1998, p. 239 ss; G. AMATO, Le autorità indipendenti, in L. VIOLANTE (a cura di), Storia d’Italia. Annali 14 – Legge, Diritto, Giustizia, Torino, 1998, p. 369 ss; N. LONGOBARDI, Le autorità amministrative indipendenti, laboratori di un nuovo diritto amministrativo, in Jus, 1998, p. 685 ss; P. E. ROSSI, La rilevanza costituzionale e comunitaria delle autorità di garanzia, in Il dir. dell’econ., 1998, p. 393 ss; M. MANETTI, Autorità indipendenti: tre significati per una costituzionalizzazione, in Studi in onore di L. Elia, tomo II, Milano, 1999, p. 893 ss; F. MERUSI, Democrazia e autorità indipendenti, Bologna, 2000; F. CARINGELLA – R. GAROFOLI, Le Autorità indipendenti, Napoli, 2000.

[4] Cfr., in particolare: l’Antitrust (L. 287/’90) in materia di libertà della concorrenza; la Consob (D.lgs 58/’98) sui mercati finanziari; l’Isvap (L. 576/’82) sui mercati assicurativi; l’Autorità di garanzia nelle comunicazioni (L. 249/’97) sul mercato delle telecomunicazioni; l’Autorità per l’energia elettrica e il gas (L. 481/’95); il Garante della privacy (L. 675/’96) anche con riferimento alla tutela della riservatezza nello svolgimento delle attività economiche; etc.

[5] Sul punto va ricordato che la Corte costituzionale (sent. 7.11.1995 n. 482) ha ritenuto i compiti di controllo dell’Autorità non lesivi delle competenze attribuite alle Regioni in materia di opere pubbliche di interesse regionale; cfr. R. CARANTA, op. ult. cit. , p. 179-180; e, segnatamente, Corte cost., sent. 7.11.1995 n. 482, in Regioni, 1996, p. 373 ss con nota di G. MORBIDELLI, Esiste ancora la materia “lavori pubblici di interesse regionale”?, nonché in Riv. trim. app., 1995, p. 75 ss, con note di: L. ANELLI, L’art.1, secondo comma, della legge 11.2.1994 n. 109 alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 482 del 7.11.1995; S. NICODEMO, I lavori pubblici tra legislazione statale e regionale; D. SENZANI, La programmazione dei lavori pubblici dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 482 del 1995.

[6] La c. d. funzione tutoria sembra aggiungersi alle tradizionali figure di funzioni amministrative: attiva, consultiva e di controllo. Pur avendo caratteri similari a dette funzioni, la funzione tutoria si caratterizza per curare – in chiave neutrale ed adoperando metri di valutazione di tipo tecnico – interessi eterogenei (pubblici, diffusi, privati) non propri dell’autorità di cui è espressione, bensì imputabili a diversi soggetti (pubblici e privati); rispetto a detti interessi la funzione tutoria si risolve in un’azione di protezione, di regolamentazione e di alto controllo. Difatti, precipuo compito delle autorità indipendenti è quello di individuare una composizione armoniosa degli interessi coinvolti, appartenenti ad altri soggetti istituzionali oppure a soggetti espressione della comunità statuale, adoperando canoni di valutazione tecnici e sempre a seguito di un’acquisizione ponderata ed esatta delle informazioni essenziali, talora intervenendo in funzione paragiurisdizionale a dipanare eventuali contrasti.

[7] Cfr. F. LONGO, Ragioni e modalità dell’istituzione delle autorità indipendenti, in S. CASSESE – C. FRANCHINI (a cura di), op. ult. cit., p. 15, secondo il quale: “Si tratta – come è stato anche detto – di soddisfare una esigenza di regolazione dei settori sensibili della vita sociale ed economica della comunità non secondo criteri di ispirazione politica prevalenti dell’esecutivo, ma secondo canoni che, oltre ad essere improntati a criteri di tecnicismo e di specializzazione, siano aderenti a principi di garanzia e di neutralità. Principi che, evidentemente, debbono estendersi al controllo delle iniziative dei centri di potere economico e degli altri interessi “forti” organizzati.”; nonché R. PEREZ, Autorità indipendenti e tutela dei diritti, in Riv. trim. dir. pubbl., 1996, p. 133 secondo la quale le autorità indipendenti sarebbero poste a presidio della tutela preventiva di settori sensibili, ove sussisterebbe: “la necessità di una protezione dei diritti, antitetica a quella affidata al giudice, che non va dispiegata in via successiva, ma in via preventiva, con immediatezza e continuità, a mezzo di una ininterrotta attività di sorveglianza, con l’attribuzione all’organo vigilante di una considerevole ricchezza di strumenti di intervento.”.

[8] Più in generale va ricordato come la P. A., negli ultimi anni, sia stata sottoposta ad un processo di razionalizzazione. Sull’argomento cfr. M. NIGRO, Lineamenti generali, in G. AMATO – A. BARBERA, Manuale di diritto pubblico, vol. III, 1997, p. 35 ss, per il quale costituirebbero tendenze più recenti informatrici dell’attività dei pubblici poteri: a) la procedimentalizzazione; b) la prefigurazione dell’azione: piani, bilanci, progetti; c) la diffusione di forme contrattuali; d) la tecnicizzazione dell’azione pubblica; e) l’uso del diritto privato; f) l’incidenza del sistema comunitario.

[9] Sul punto va evidenziato come la manualistica più recente tenti di inquadrare siffatti nuovi organismi nell’ambito dell’assetto dei pubblici poteri, cfr.: G. PASTORI, La pubblica amministrazione in G. AMATO – A. BARBERA (a cura di), Manuale di diritto pubblico, vol. II, Bologna, 1997, p. 321: “Si tratta in sostanza di organismi posti a presidio degli ordinamenti del pluralismo sociale ed economico, che devono perciò essere strutturati in modo da non essere condizionati dagli indirizzi politici di parte (ancorché della maggioranza di governo) e da essere in grado di svolgere un’azione neutrale ed obiettiva, in posizione di terzietà, simile a quella del giudice, nel definire i rapporti fra i soggetti del pluralismo, nel preservare i valori che reggono tali rapporti, nell’arbitrare i conflitti eventualmente insorgenti al riguardo.”; E. BANI, Stato regolatore ed autorità indipendenti in M. GIUSTI (a cura di), Diritto pubblico dell’economia, II ed., Padova, 1997, p.70: “In effetti caratteristica della regolazione rispetto alla direzione è proprio quella di utilizzare strutture “indipendenti” dall’apparato di Governo, che curano un determinato settore secondo criteri tecnici piuttosto che secondo direttive politiche. Tali strutture si sostituiscono a quelle tradizionali che hanno costituito in passato la fascia intermedia tra sociale e politico per il tramite della rappresentanza politica; i nuovi organismi invece traggono la loro legittimazione dalla tecnicità, proprio perché devono svolgere funzioni non di comando-controllo ma regolative.”; S. CASSESE, Le basi del diritto amministrativo, Milano, III ed., 1995, p. 192-193: “Le autorità amministrative dotate di maggiore indipendenza (come, ad esempio, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato) dispongono, oltre che di poteri amministrativi, di poteri normativi, quanto meno per ciò che attiene alla propria organizzazione, e di poteri giurisdizionali, nel senso che la loro attività, pur amministrativa, si svolge in forme contenziose. Questo spiega l’indipendenza ad esse attribuita: si tratta, infatti, di corpi pubblici che riproducono in sé, sia pur in forma embrionale, i tre ordini di poteri caratteristici degli Stati.”; F. G. SCOCA, I modelli organizzativi in AA. VV.(a cura di L.MAZZAROLLI-G.PERICU-A.ROMANO-F.A.ROVERSI MONACO-F.G.SCOCA), Diritto amministrativo, tomo I, Bologna, II ed., 1998, p. 592: “si tende ad individuare uno “spazio peculiare” per le Amministrazioni indipendenti, costituito dai cosidetti “settori sensibili” della vita della comunità”; R. GALLI, Corso di diritto amministrativo, Padova, II ed., 1994, p. 174 e 178: “I poteri esercitati dalle amministrazioni indipendenti, come si vedrà in particolare, hanno carattere essenzialmente “tutorio”: esse non provvedono direttamente alla gestione della attività amministrativa in determinati settori, ma neppure svolgono una funzione di mero controllo, tesa alla verifica delle attività di altri soggetti, essendo loro attribuito un sia pure generale potere di indirizzo, ma anche informativo, sollecitatorio, e, sia pure entro certi limiti, repressivo e sanzionatorio. […] In conclusione, con l’istituzione di autorità amministrative indipendenti, il legislatore ha voluto creare, in settori sociali ed economici particolarmente nevralgici, una formula organizzatoria di raccordo, di contemperamento e di razionalizzazione delle istanze pubblicistiche e privatistiche di collettività, di gruppi organizzati e non, di individui uti singuli, che richiedesse, perciò solo, una posizione di equidistanza e di autonomia fra il potere politico e burocratico-amministrativo e le legittime aspettative di portatori di interessi diffusi e individuali di rilevanza costituzionale (informazione, iniziativa economica privata, consumatori), al fine di assicurare un più alto livello di garanzia e di imparzialità nell’indirizzo e nel controllo sull’andamento di attività economiche e di servizi di interesse pubblico e collettivo.”; S. CASSESE, La nuova costituzione economica, Bari, 1995, p. 56 ss; G. DI PLINIO, Diritto pubblico dell’economia, Milano, 1998, p.343 ss; E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 1999, p. 213 ss; V. CERULLI IRELLI, Corso di diritto amministrativo, Torino, 2000, p. 237 ss.

[10] Sulla più recente tendenza alla c. d. ‘neutralizzazione’ dell’esercizio di talune funzioni in ambiti particolari e, quindi, alla loro ‘sottrazione all’indirizzo politico-amministrativo’, cfr.: F. MERUSI, Considerazioni generali sulle amministrazioni indipendenti, in F. BASSI – F. MERUSI (a cura di), Mercati e amministrazioni indipendenti, Milano, 1993, p. 151 ss. Inoltre, cfr. V. CAIANIELLO, Il difficile equilibrio delle autorità indipendenti, in Il dir. dell’econ., 1998, p. 239 ss e in part. p. 246-247, il quale sottolinea la profonda distinzione sussistente tra la nozione di imparzialità e quella di neutralità. L’imparzialità è: “predicato (anche) dell’Amministrazione […] si vuol fare riferimento all’esigenza di comportarsi nei confronti di tutti i soggetti destinatari dell’azione amministrativa senza discriminazioni arbitrarie”, mentre, la neutralità esprime: “indifferenza dell’organo che agisce rispetto agli interessi in gioco”, la ragione dell’istituzione di autorità indipendenti risiede nella necessità di attribuire loro: “funzioni “neutrali”, essenzialmente regolatorie di tutti gli interessi sui quali interferiscono e quindi anche di quelli compresi nell’orbita pubblica, senza alcun condizionamento politico”.

[11] Si noti come per l’art. 1, co. 2 L. 109/’94 i principi desumibili dalla presente legge costituiscano norme fondamentali di riforma economico-sociale e principi della legislazione dello Stato ai sensi degli statuti delle regioni a statuto speciale e dell’art. 117 della Costituzione, anche per il rispetto degli obblighi internazionali dello Stato.

[12] Sui mercati pubblici cfr., essenzialmente: E. PICOZZA, I mercati pubblici in Lezioni di diritto pubblico dell’economia, II ed., Padova, 1999, p. 207, secondo il quale il sistema dei lavori pubblici costituisce un settore di primaria importanza che consente di realizzare bisogni fondamentali dello Stato quali: il mantenimento e/o accrescimento delle dotazioni strutturali del Paese, l’erogazione dei servizi alla comunità e/o all’organizzazione statale, nonché il perseguimento di obiettivi di politica macroeconomica, di politica sociale, di riequilibrio territoriale e di politica industriale. Sul punto cfr., inoltre, M. S. GIANNINI, L’approntamento delle infrastrutture in Diritto pubblico dell’economia, nuova ed., Bologna, 1995, p. 59 ss, G. DI PLINIO, Diritto pubblico dell’economia, Milano, 1998, p. 663 ss; P. VIRGA, Opere pubbliche, in Diritto amministrativo. Attività e prestazioni, vol. IV, Milano, 1997, p. 459 ss; P. VIRGA, Contratti dell’amministrazione pubblica, in Diritto amministrativo. I Principi, Vol. I, V ed., Milano, 1999, p. 305 ss; P. SANTORO, Gli appalti pubblici: nozione comunitaria e tipologie negoziali, in Foro amm., 1998, p. 1282 ss. Inoltre, va ricordato che, da un punto di vista strettamente economico, le decisioni di spesa pubblica afferenti alla realizzazione di infrastrutture e di altre opere pubbliche rappresentano una forma di politica economica fiscale, avente per scopo il sostegno dell’economia di mercato.

[13] In base al regolamento interno dell’Autorità sono stati costituiti i seguenti uffici (cfr. il sito Internet: www.autoritalavoripubblici.it). Uffici del Consiglio dell’Autorità: segreteria del Consiglio, ufficio comunicazioni, ufficio studi; Uffici della Segreteria tecnica: segretariato, affari istituzionali e giuridici, risorse umane e finanziarie, controllo interno, ufficio studi; Uffici del Servizio ispettivo: segreteria e sezione ispettiva; Uffici della sezione centrale dell’Osservatorio: laboratorio informatico, valutazione processi, analisi e metodologie, informazione e comunicazione.

[14] La legge 109/’94 non conferisce espressamente la personalità giuridica all’Autorità di vigilanza in esame, tuttavia appare difficile disconoscerla. Alle dipendenze dell’Authority sono stati posti organi qualificati quali il servizio ispettivo e l’Osservatorio sui lavori pubblici, sicché, a voler rispettare la lettera della legge, si avrebbe un singolare fenomeno di dipendenza di organi minori (Servizio ispettivo, etc.) rispetto ad un organo superiore (l’Autorità). Invece, sarebbe preferibile ritenere che esista una lacuna della legge, la quale può ben condurre, seguendo un’interpretazione teleologicamente orientata, a riconoscere – anche considerando la capacità innovativa degli schemi tradizionali dell’amministrazione italiana, che l’istituzione delle autorità indipendenti stanno determinando – la dovuta personalità giuridica (implicita) all’Autorità di vigilanza, proprio per la dimensione organizzativa delle sue strutture, che non sembrano risolversi in semplici articolazioni interne di un organo.

[15] Con provvedimento del 29.1.1999 i Presidenti delle due Camere hanno nominato i seguenti componenti: ing. Alessandro COLLETTA, prof. Francesco GARRI, cons. Sabino LUCE, prof. Vincenzo RICCIUTO e la prof.ssa Romilda RIZZO (G. U. 1.2.1999 n. 25). In sede di prima adunanza dell’Autorità avvenuta in data 8.2.1999 il prof. GARRI è stato eletto Presidente dell’Autorità di vigilanza.

[16] Il trattamento economico spettante ai componenti dell’Autorità è determinato con decreto P.C.M., su proposta del Ministro dei Lavori pubblici, di concerto con il Ministro del Tesoro, in ogni caso entro il limite complessivo di lire 1.250.000.000 (art. 4, co. 3, ultima parte, L. 109/’94).

[17] In base all’art. 2, co. 1 della L. 109/’94 nel testo modificato dalla L. 415/’98, costituiscono “lavori pubblici” (purché affidati dalle amministrazioni dello Stato e dai soggetti assimilati ai sensi del co. 2 dell’art. 2 della L. 109 cit.): le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione di opere ed impianti anche di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica. Nei contratti misti di lavori, forniture e servizi e nei contratti di forniture o di servizi quando comprendano lavori accessori, si applicano le norme della legge 109/’94 qualora i lavori assumano rilievo economico superiore al cinquanta per cento. Sulla disciplina dei contratti misti, cfr.: R. GAROFOLI, La disciplina degli appalti misti dopo la legge Merloni ter, in Giust. it – Giustizia amm., Riv. Internet di dir. pubbl. , 1998 (www.giust.it).

[18] Il c. d. regolamento “Bargone” (d.P.R. 25.1.2000 n. 34) sul nuovo sistema di qualificazione delle imprese partecipanti alle gare di appalto è stato pubblicato in G. U.29.2.2000 n. 49, suppl. ord. 35/L. In base al combinato disposto dell’art. 4, co. 4, lett. i), L. 109/’94 e dell’art. 14, d.P.R. n. 34 del 2000 l’Autorità è preposta alla vigilanza sul sistema di qualificazione, operando le opportune ispezioni ovvero altre attività di controllo anche a campione, al fine di garantire la trasparenza e la realizzazione di opere di qualità. Difatti, i soggetti partecipanti alle gare di appalto devono, secondo il nuovo sistema, dimostrare di possedere adeguati livelli di capacità tecnica e finanziaria. All’uopo viene istituita la ‘attestazione di qualificazione’ rilasciata dalle S.O.A. – società organismi di attestazione (di diritto privato), appositamente autorizzate dalla stessa Autorità (art. 8, co. 3, L. 109/’94 come modificata dalla L. 415/’98 e art. 10 d.P.R. n. 34 del 2000), a seguito di un procedimento nell’ambito del quale è acquisito il parere della Commissione consultiva istituita al riguardo (sempre, facente parte della struttura dell’Autorità). Sul nuovo sistema di qualificazione cfr.: A. CRISAFULLI, Il nuovo sistema di qualificazione dopo la “Merloni ter”, in Urb. e app., n. 4, 1999, p. 353 ss; T. MIELE, Qualificazione: selezione “doc” per le imprese, in Guida al dir., n. 49, 1998, p. 87 ss; S. MEZZACAPO, Tramonta finalmente l’Albo costruttori ma il nuovo sistema è ancora a metà strada, in Guida al dir., n. 9, 2000, p. 55ss; I. VOLPE, Nascono le “SOA”, garanti della qualità dei partecipanti, in Guida al dir., n. 9, 2000, p. 62 ss; I. VOLPE, Sotto esame gli standard delle imprese, in Guida al dir., n. 9, 2000, p. 66 ss; M. MIGUIDI, L’adeguata attrezzatura tecnica negli appalti inferiori a 150.000 Euro (Prime riflessioni applicative dopo la pubblicazione del regolamento Bargone), in Giust. it – Giustizia amm., Riv Internet di dir. pubbl., n. 2, 2000 (www.giustamm.it); L. OLIVIERI, Qualificazione delle imprese – la circolare del Ministrero dei lavori pubblici 182/400/93 dell’1.3.2000, tra esplicazione e complicazione, in Giust. it – Giustizia amm., Riv. Internet di dir. pubbl., n. 3, 2000 (www.giust.it).

[19] Sull’ispezione amministrativa in generale cfr.: G. LANDI (voce), Ispezioni ed inchieste amministrative, in Enc. giur., vol. XVII, 1989; V. TENORE, L’ispezione amministrativa ed il suo procedimento, Milano, 1999; S. VALENTINI, Le ispezioni amministrative. Funzioni e caratteri, Milano, 1999.

[20] Solitamente soggetti interessati saranno le imprese in qualche modo pregiudicate nelle procedure di affidamento dei lavori pubblici. Sul punto cfr., ad esempio, l’Atto di regolazione del 13.7.1999 dell’Autorità riportato in Urb. e app., n. 2, 2000, p. 137 ss, con commento di V. de GIOIA.

[21] Preferibile sarebbe stata la costituzione di una sezione autonoma di polizia giudiziaria incardinata nel Servizio ispettivo dell’Autorità.

[22] Sulle problematiche afferenti al diritto di accesso agli atti delle autorità indipendenti cfr. R. GAROFOLI, Procedimento, accesso ed autorità indipendenti, in Foro amm., n. 11-12, 1998, p. 3335 ss. Sui vari profili problematici in tema di diritto di accesso vedi, per tutti, F. CARINGELLA – R. GAROFOLI – M. T. SEMPREVIVA, L’accesso ai documenti amministrativi. Profili sostanziali e processuali, Milano, 1999; nonché sulla portata innovatrice della legge sulla trasparenza nell’amministrazione pubblica: E. DALFINO – L. PACCIONE, Basi per il diritto soggettivo di partecipazione nel procedimento amministrativo, in Foro it., 1992, V, p. 377 ss; I. F. CARAMAZZA, Dal principio di segretezza al principio di trasparenza. Profili generali di una riforma, in Riv. trim. dir. pubbl., 1995, p. 941 ss.

[23] Inoltre, l’art. 5, co. 4, del D.P.R. n. 554 del 1999 richiama espressamente la L. n. 241 del 1990 ai fini dell’applicazione dei diritti spettanti ai soggetti interessati nello svolgimento del procedimento amministrativo ispettivo, anche per quanto concerne il diritto di accesso.

[24] Sul punto possono essere richiamate le norme del codice di procedura penale in tema di obbligo di denuncia all’autorità giudiziaria dei fatti costituenti reato ravvisati nell’esercizio o a causa delle funzioni esercitate ex art. 331 c.p.p., nonché il particolare regime penalistico previsto per i casi di reati contro la P. A. (Titolo II, capo I del Libro II del codice penale) e, inoltre, per i casi di reati contro l’economia pubblica (Titolo VIII del Libro II del codice penale), che possono essere riscontrati nell’attività di vigilanza.

[25] Le sanzioni pecuniarie amministrative previste comportano il pagamento di una somma fino a lire cinquanta milioni in caso di rifiuto od omissione di fornire informazioni e documenti e il pagamento di una somma fino a lire cento milioni in caso di informazioni o documenti falsi. Le predette sanzioni, proporzionali all’importo dei lavori, sono applicate con provvedimento amministrativo dell’Autorità, che deve prevedere il termine finale utile per il pagamento. Avverso tale provvedimento è ammesso il ricorso al giudice amministrativo, in sede giurisdizione esclusiva, entro trenta giorni dalla data di ricezione. La competenza affidata al G. A. deroga alla normale competenza in materia affidata al giudice ordinario, ai sensi della L. n. 689 del 1981. Si noti come in base al D.lgs 30.12.1999 n. 505 art. 98, la competenza, in generale, a giudicare in materia di sanzioni amministrative sia passata al Giudice di Pace, con esclusione delle sanzioni afferenti a talune materie quali l’urbanistica e l’edilizia, nonché per le sanzioni comunque superiori, nel massimo, a lire trenta milioni, le quali vengono attribuite alla competenza del Tribunale. Infine è previsto che la riscossione avvenga mediante ruoli.

[26] Sul punto va osservato che le sanzioni amministrative, per espressa disposizione della legge Merloni (art. 4, co. 7), si aggiungono e non sostituiscono quelle penali (sussistendone gli estremi), pure ipotizzabili in caso di dichiarazioni false rese a pubblici ufficiali ovvero di ostacolo o di mancata collaborazione all’attività di controllo. Pertanto, viene introdotta un’eccezione al principio di specialità sussistente tra sanzioni penali e sanzioni amministrative c. d. punitive (o depenalizzate) sancito dall’art. 9 della L. 689 del 1981 (con esclusione delle sanzioni amministrative previste da legge regionale, non potendo quest’ultima derogare alla legge ordinaria penale). Sull’illecito amministrativo c. d. punitivo cfr. essenzialmente: C. E. PALIERO – A. TRAVI (voce), Sanzioni amministrative, in Enc. dir., vol. XVI, 1989, p. 345 ss; M. SINISCALCO (voce), Depenalizzazione, in Enc. giur., vol. X, 1989; A. R. VANNINI, Illecito depenalizzato-amministrativo, Milano, 1990; P. CERBO, Le sanzioni amministrative, Milano, 1999; F. MANTOVANI, Il diritto penale amministrativo, in Diritto penale, Padova, III ed., 1992, p.973 ss; G. FIANDACA – E. MUSCO, Il diritto penale amministrativo, in Diritto penale, parte gen., III ed., Bologna, 1995, p.805 ss. Inoltre, con particolare riguardo alla tutela giurisdizionale amministrativa avverso le autorità indipendenti, cfr. F. CARINGELLA, La tutela giurisdizionale amministrativa nei confronti della Amministrazioni indipendenti ieri, oggi e domani, in Giust. it – Giustizia amm., Riv. Internet di dir. pubbl. , 1999 (www.giust.it).

[27] In particolare, per i dipendenti pubblici ‘non privatizzati’ (dal D.lgs n. 29 del 1993 e successive modificazioni) sono applicabili i seguenti provvedimenti disciplinari (a seconda della gravità dell’infrazione) previsti dal T. U. d.P.R. n. 3 del 1957: censura, riduzione dello stipendio (da un decimo a un quinto della mensilità dello stipendio per un massimo di sei mesi), sospensione dalla qualifica e privazione dello stipendio (da uno a sei mesi), destituzione; mentre, per i dipendenti pubblici ‘privatizzati’ sono applicabili i seguenti provvedimenti disciplinari regolati dai C.C.N.L. (vedi ad esempio: d.P.C.M. 3.3.1995 per il comparto Ministeri e d.P.C.M. 6.4.1995 per il comparto Regioni-autonomie locali): rimprovero verbale, censura scritta, multa (fino a quattro ore lavorative), sospensione da lavoro e retribuzione (fino a dieci giorni), licenziamento con preavviso e licenziamento senza preavviso.

[28] Sull’arbitrato nei lavori pubblici cfr.: N. MATASSA, L’arbitrato nell’appalto di opere pubbliche: cenni sulla vicenda storica dell’istituto, in AA. VV. (a cura di CARINGELLA), La nuova legge quadro sui lavori pubblici, Milano, IPSOA, 1999, p. 1103 ss; N. MATASSA, L’arbitrato nei lavori pubblici dopo la “Merloni ter” e aspettando il regolamento, in Urb. e app., n. 3, 1999, p. 243 ss; O. FLORENZA, Accesso all’arbitrato per tutte le controversie, in Guida al dir., n. 49, 1998, p. 125 ss; O. FLORENZA, Una spinta per disinnescare il contenzioso, in Guida al dir., n. 49, 1998, p. 99 ss. Sulle problematiche afferenti alla giurisdizione, in generale, in materia di lavori pubblici cfr.: R. DE NICTOLIS – R. GAROFOLI – M. LIPARI, in AA. VV., (a cura di CARINGELLA), La nuova legge quadro sui lavori pubblici, Milano, IPSOA, 1999, p. 969 ss; F. CARINGELLA – F. DELLA VALLE, Il rito speciale dell’appalto di opere pubbliche in I processi amministrativi speciali, Milano, 1999; G. BELLAGAMBA – G. CARITI, Gli appalti pubblici. Rassegna della giurisprudenza, Milano, 2000.

[29] Inoltre, l’art. 32 co. 2 seconda parte, stabilisce che con decreto del Ministro dei Lavori pubblici, di concerto con il Ministro della Giustizia, siano fissate le norme di procedura del giudizio arbitrale (evidentemente, derogando alla disciplina di cui al Titolo VIII “Dell’arbitrato” del libro IV del cod. proc. civ., art. 806 e ss.), pur nel rispetto dei principi generali desumibili dal codice di procedura civile, nonché le tariffe utili per la determinazione del compenso dovuto dalle parti.

[30] In base al co. 4 dell’art. 32, dalla entrata in vigore del regolamento cessano di avere efficacia le disposizioni del capitolato generale di appalto (d.P.R. n. 1063 del 1962) in materia di arbitrato e, inoltre, il richiamo ai collegi arbitrali contenuto nei contratti di appalto già stipulati deve andare riferito ai collegi da nominare secondo la procedura camerale prevista dalla nuova disciplina e devono svolgersi secondo le nuove norme.

[31] In base all’art. 5 del d.P.R. n. 34 del 2000: Min. Lavori pubblici, Min. Beni ed attività culturali, Min. dell’Industria, Min. del Lavoro e prev. soc, Min. dell’Ambiente, Min. Trasporti e navig., Min. della Difesa.

[32] Due rappresentanti per le Regioni, designati dalla Conferenza dei Presidenti delle Regioni e delle province autonome; due rappresentanti dei comuni designati dall’Anci; un rappresentante delle province, designato dall’Upi.

[33] Tre rappresentanti delle categorie lavoratrici interessate e nove rappresentanti delle imprese.

[34] La predetta commissione non entra a far parte organicamente dell’Autorità. Sul punto, cfr. A. CRISAFULLI – L. TARANTINO in F. CARINGELLA (a cura di), La nuova legge quadro sui lavori pubblici. Commentario, Milano, IPSOA, 1999, p. 291-292.

[35] Il Servizio ispettivo, sottratto all’Autorità dal D. L. 101/’95 conv. in L. 216/’95 (c. d. Merloni bis), è stato restituito alla stessa dalla legge Merloni ter L. 415/’98.

[36] Può osservarsi come appaia preferibile, in questi casi, l’attribuzione legislativa della qualifica di ufficiale di polizia giudiziaria al personale incaricato delle ispezioni in questione, poiché in tal modo gli ispettori sarebbero dotati di più ampi poteri in materia di accesso e di verifiche. Pertanto, si auspica una futura modificazione sul punto della normativa. D’altro canto, l’ordinamento conosce già figure speciali di organi di polizia giudiziaria quali ad es.: gli Ispettori del lavoro (D.P.R. n. 520 del 1955); gli Ispettori dell’I.S.V.A.P. (L. n. 576 del 1982); etc.

[37] Cfr. L. TITOMANLIO, Osservatorio: costituite le sezioni regionali, in Guida al dir., n. 49, 1998, p. 119 ss.

[38] Sul punto, cfr. A. CRISAFULLI, La programmazione delle opere pubbliche, in Urb. e app., n. 9, 1999, p. 237 ss.

[39] Sulle tipologie di comunicazioni e sui soggetti obbligati cfr. la Comunicazione dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici del 15.12.1999, riportata in G. U. 15.12.1999 n. 293, s. o; nonché la Comunicazione dell’11.2.2000, riportata in G. U. 22.2.2000 n. 43, s. o.

[40] In base al co. 18 dell’art. 4 L. 109 del 1994, i dati relativi ai lavori di interesse regionale, provinciale e comunale affluiscono all’Osservatorio (sezione centrale) tramite le sezioni regionali.

[41] Vedi il D.P.C.M. 27.4.1999: “Istituzione del ruolo del personale dipendente dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici”, in G. U. 16.6.1999 n. 139.

[42] Per quanto afferisce alla procedura di mobilità volontaria (c. d. passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse) prevista dall’art. 33 del D.lgs 29 del 1993, nel testo introdotto dall’art. 18 del D.lgs 80 del 1998 e, successivamente modificato dall’art. 20, co.2, della L.488 del 1999 (c. d. legge finanziaria 2000), va osservato che l’articolato normativo consente la mobilità dei dipendenti della pubblica amministrazione su domanda degli interessati rivolta all’amministrazione di destinazione e salvo consenso (nulla-osta) dell’amministrazione di dipendenza. Non esiste più, con l’intervento della l. 488/’99, alcuna forma di differenziazione tra i comparti di contrattazione. I C.C.N.L. , in base al co. 3 dell’art. 33 del D.lgs 29/’93, possono eventualmente dettare disposizioni integrative per agevolare le procedure di mobilità. Infine, va ricordato che la procedura di assunzione mediante mobilità volontaria, in base alla modificazione introdotta dall’art. 20, co. 1, lett. d), della legge 488/’99 (finanziaria 2000), non costituisce più una nuova assunzione sottoposta ad autorizzazione ai sensi dell’art. 39 della legge n. 449/’97, come modificato dall’art. 22, co. 1 della legge n. 448/’98.

[43] L’Autorità, nell’esercizio della potestà discrezionale riconosciutagli dalla legge, nel caso di presenza di una pluralità di candidati sembra debba procedere ad una valutazione comparativa delle domande presentate, più che attenersi al mero rispetto dell’ordine cronologico delle istanze pervenute. Oltre allo stato di servizio, particolare attenzione sembra debba essere posta al possesso di titoli accademici quali: dottorati di ricerca, diplomi di specializzazione, attestati per la frequenza di corsi di perfezionamento o di masters; inoltre, potrà essere valutato il possesso di abilitazioni professionali o, ancora, la realizzazione di pubblicazioni in materia. Sulla procedura di mobilità cfr. P. VIRGA, Il pubblico impiego dopo la privatizzazione, III ed., Milano, 2000, p. 132: “La legge non precisa quale sia il dipendente che deve essere prescelto nell’ipotesi di più aspiranti per lo stesso posto vacante; in tale ipotesi, è da ritenere che la amministrazione di destinazione dovrà compiere una selezione sulla base di criteri obiettivi.”.

[44] Sul tema cfr. F. CARINGELLA in F. CARINGELLA (a cura di), La nuova legge quadro sui lavori pubblici. Commentario, Milano, IPSOA, 1999, p. 1245 ss; nonché G. DE MARZO, Finanza di progetto e “Merloni ter”, in Urb. e app., n. 2, 1999, p. 126 ss; N. D’ALESSANDRO, Project financing: entra in scena il promotore, in Guida al dir., n. 49, 1998, p. 126 ss.

Note

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