1. – Processo – Processo amministrativo – Omessa pronuncia del giudice – Vizio – Condizioni.
2. – Processo – Processo amministrativo – Rigetto implicito della domanda – Condizioni.

1. – Per integrare gli estremi del vizio di omessa pronuncia non basta la mancanza di un’espressa statuizione del giudice, ma è necessario che sia stato completamente omesso il provvedimento che si palesa indispensabile alla soluzione del caso concreto: ciò non si verifica quando la decisione adottata comporti la reiezione della pretesa fatta valere dalla parte, anche se manchi in proposito una specifica argomentazione, dovendo ravvisarsi una statuizione implicita di rigetto quando la pretesa avanzata col capo di domanda non espressamente esaminato risulti incompatibile con l’impostazione logico-giuridica della pronuncia.
2. – Secondo una giurisprudenza ormai consolidata, non si ha omissione di pronuncia ma, al più, un rigetto implicito quando nel provvedimento viene accolta una tesi decisoria incompatibile con la domanda (o con l’eccezione) non oggetto di espressa pronuncia.

Pres. Lotti – Est. Rovelli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2057 del 2025, proposto da Società Tra.Vel.Mar S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenza Gentilcore, Ugo Santucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Imparato, Rosanna Panariello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Capitaneria di Porto di Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Grassi Junior Soc. Coop, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ugo Torsi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda) n. 1591/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e della Capitaneria di Porto di Salerno e di Grassi Junior Soc. Coop;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 luglio 2025 il Cons. Gianluca Rovelli e uditi per le parti gli avvocati Ugo Santucci e l’avv. Alba Di Lascio in sostituzione dei difensori della Regione Campania e dato atto che l’avvocato Ugo Torsi ha depositato istanza di passaggio in decisione senza discussione;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Tra.Vel.Mar S.r.l. ha impugnato il titolo abilitativo prot. n. 279156 del 30.05.2023 di assegnazione di nuovi servizi marittimi sullo scalo portuale di Molo Masuccio rilasciato in favore della Grassi junior.

2. il TAR Campania, Salerno, con sentenza n. 1951/2024, ha respinto il ricorso.

20 Di tale sentenza, Tra.Vel.Mar ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello affidato alle seguenti censure: “I – ERROR IN JUDICANDO – ERRATA E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ARTT. 2, 3 E 4 L.R.C. N. 7/2016) – MOTIVAZIONE ILLOGICA E SUPERFICIALE – TRAVISAMENTO – ERRORE DI FATTO – OMESSA PRONUNCIA (ART. 112 C.P.C.); II – ERROR IN JUDICANDO – ERRATA E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ARTT. 2, 3 E 4 L.R.C. N. 7/2016) – MOTIVAZIONE ILLOGICA E SUPERFICIALE – TRAVISAMENTO – ERRORE DI FATTO – OMESSA PRONUNCIA (ART. 112 C.P.C.); III – ERROR IN JUDICANDO – ERRATA E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ARTT. 2, 3 E 4 L.R.C. N. 7/2016) – MOTIVAZIONE ILLOGICA E SUPERFICIALE – TRAVISAMENTO – ERRORE DI FATTO – OMESSA PRONUNCIA (ART. 112 C.P.C.); IV – ERROR IN JUDICANDO – ERRATA E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ARTT. 2, 3 E 4 L.R.C. N. 7/2016) – MOTIVAZIONE ILLOGICA E SUPERFICIALE –TRAVISAMENTO – ERRORE DI FATTO – OMESSA PRONUNCIA (ART. 112 C.P.C.)”.

4. Hanno resistito al gravame, chiedendone il rigetto, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Capitaneria Di Porto Di Salerno, la Regione Campania e Grassi Junior Società Cooperativa.

5. Alla udienza pubblica del 17 luglio 2025 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

6. L’appellante contesta le conclusioni cui è giunto il primo Giudice con articolate censure che necessitano di una sintesi al fine di inquadrare con ordine le questioni sottoposte al Collegio e le critiche mosse alla sentenza impugnata.

7. Tra.Vel.Mar sostiene che:

a) (primo motivo di appello) il TAR ha dapprima qualificato la nota prot. n. 485253 dell’11.10.2023 quale atto di assenso alla rimodulazione degli orari di accosto della Grassi Junior; subito dopo, però, ha ritenuto legittimamente assentiti i servizi marittimi annuali sullo scalo portuale di Molo Masuccio in virtù di titolo autorizzatorio n. 279156 del 30.05.2023, rilevando l’infondatezza delle censure relative alla violazione del regime delle finestre temporali prescritto dall’art. 4 della L.R. n. 7/2016 per la presentazione delle domande di linea annuale (15 ottobre – 31 ottobre);

a.1.) la Grassi Junior, con istanza del 22.10.2022, nell’ambito della relativa finestra temporale, ha chiesto l’attivazione di nuovi collegamenti marittimi annuali sullo scalo portuale di Salerno per i seguenti orari di accosto:

– arrivo 9:45 e partenza 9:50;

– arrivo 14:30 e partenza 14:35;

a.2.) la domanda è stata formulata in piena aderenza al D.D. n. 112/2022 contenente i servizi marittimi già autorizzati dalla Regione Campania (quadro orario vigente); tale istanza, nel prosieguo, è stata posta in istruttoria dalla Regione Campania sullo scalo portuale di Molo Manfredi (D.D. n. 157 del 30.12.2022), in quanto unico scalo disponibile per gli slot orari richiesti dalla Grassi Junior;

a.3.) nel prosieguo, in ragione della scadenza di alcuni servizi marittimi di altri 10 operatori, la Regione Campania ha approvato il nuovo quadro orario regionale (D.D. 56/2023), aprendo la finestra temporale delle istanze semestrali e trimestrali, con slot disponibili anche sul Molo Masuccio; a questo punto, la Grassi Junior, in ragione dei nuovi slot disponibili (per le semestrali), in data 11.04.2023, ha formulato una inammissibile modifica dello scalo portuale, richiedendo la localizzazione dei servizi annuali sul Molo Masuccio, resosi disponibile solo successivamente al 31.10.2022, in seguito agli avvisi pubblici per le nuove istanze dei servizi semestrali e trimestrali;

a.4.) la nuova richiesta della Grassi Junior ha integrato una modifica postuma dell’originaria istanza del 22.10.2022, traducendosi in una nuova richiesta di collegamento marittimo annuale, al di fuori della finestra temporale dell’art. 4 L.R. n. 7/2016;

a.5.) il TAR ha cristallizzato la richiesta della Grassi Junior alla data del 22.10.2022 (nell’ambito della finestra temporale) e qualificato la successiva istanza dell’11.04.2023 in termini di mera rimodulazione;

a.6.) il primo giudice non avrebbe tenuto conto che:

– gli slot su Molo Masuccio si sono resi disponibili solo in data 1.04.2023 (D.D. 56/2023) e, dunque, successivamente alla chiusura temporale delle linee annuali;

– la richiesta della Grassi Junior del giorno 11.04.2023 ha avuto ad oggetto nuovi accosti per slot di orari su Molo Masuccio che la Regione ha reso disponibili solo per le richieste di linea semestrali e trimestrali;

– la localizzazione presso il Molo Masuccio in luogo di Molo Manfredi ha integrato una nuova istanza sicuramente tardiva, per violazione del regime temporale della finestra dedicata alle assegnazioni delle corse di linea annuali di cui all’art. 4 L.R. n. 7/2016;

b) (secondo motivo di appello) la sentenza impugnata non è condivisibile nella parte in cui ha rigettato il motivo sulla carenza del requisito della disponibilità del naviglio in capo alla Grassi Junior;

b.1.) lo schema di domanda approvato dalla Regione, redatto in conformità alla disciplina regolamentare dell’art. 3 L.R. n. 7/2016 e parte integrante della procedura pubblica di interpello, ha previsto, tra i requisiti professionali di partecipazione degli operatori, la disponibilità giuridica del naviglio;

b.2.) la disciplina regolamentare regionale, tra l’altro, risulta in linea con la normativa dettata dal Codice della Navigazione che prescrive ai fini dell’abilitazione del privato operatore all’attività di trasporto marittimo passeggeri di rivestire lo status di Armatore del naviglio attraverso l’iscrizione presso il Compartimento marittimo di competenza della motonave da adibire al servizio (art. 153 e 154 del Codice della Navigazione);

b.3.) una approfondita indagine avrebbe sicuramente consentito di rilevare la carenza dei requisiti professionali in capo all’operatore Grassi Junior tenuto conto che:

– la sola offerta di vendita ed il contratto preliminare di acquisto della motonave, privo di data certa, non costituivano atti idonei ad integrare il requisito di partecipazione previsto dalla procedura di interpello;

– la motonave MIZAR, indicata in domanda, non risultava iscritta ex art. 146 cod. nav. presso il Compartimento Marittimo di Salerno, ma presso l’Ufficio Circondariale marittimo di Porto S. Stefano;

– non risultava essere acquisita dalla Grassi Junior licenza per poter adibire il naviglio al servizio passeggeri al momento della partecipazione alla procedura;

c) (terzo motivo di appello) il primo giudice ha ritenuto che il parere sulla sicurezza da parte dell’Autorità Marittima Portuale fosse stato regolarmente acquisito ai fini del rilascio del titolo autorizzatorio in favore della controinteressata;

c.1.) il TAR ha ritenuto che, su richiesta regionale del 27.04.2023 (prot. n. 220915), la Capitaneria di Porto avrebbe rilasciato il proprio parere in data 10.05.2023 (prot. n. 0030929);

c.2.) la domanda della controinteressata del 28.12.2022, nelle more dell’attivazione della procedura di coordinamento dell’art. 6 L.R. n. 7/2016, è stata trattenuta in istruttoria in ragione dell’entrata in vigore del regime transitorio istituito con i D.D. nn. 56, 61,72 e 78/2023;

c.3.) a valle della procedura di armonizzazione (verbale del Tavolo Tecnico del 13.06.2023), poi, è stato pubblicato il provvedimento n. 104 del 14.06.2023 di approvazione del Quadro orario degli accosti definitivo (linee annuali, semestrali e triennali) che ha autorizzato alla Grassi Junior il solo collegamento presso il Molo Manfredi;

c.4.) l’unico parere di sicurezza dell’Autorità Marittima rilasciato per le linee marittime della Grassi Junior risulta acquisito in data 13.06.2023, nell’ambito della procedura di coordinamento attivata ai sensi dell’art. 6, comma 2, L.R. n. 7/2016, conclusa con il D.D. n. 104/2023 che ha approvato l’assetto definitivo degli accosti regionali, localizzando i collegamenti della Grassi Junior esclusivamente sul Molo Manfredi;

c.5.) la decisione appellata sarebbe viziata per deficit istruttorio nonché per omessa pronuncia su elementi dirimenti, diretti a chiarire in maniera univoca l’iter di assegnazione diretta alla Grassi Junior di collegamenti marittimi presso il Molo Masuccio Salernitano, in carenza assoluta del preventivo parere di sicurezza della Autorità marittima;

d) (quarto motivo di appello) la decisione impugnata sarebbe erronea anche nella parte in cui esclude che il Decreto Dirigenziale n. 142/2023 possa risentire, in via derivata, degli stessi vizi censurati con i motivi di ricorso e successivi motivi aggiunti avverso il titolo autorizzatorio n. 279156/2023; l’illegittima assegnazione di nuovi collegamenti marittimi in favore dalla Grassi Junior, sarebbe idonea a travolgere anche gli effetti prodotti dai Decreti Dirigenziali n. 127/2023 e 142/2023 di approvazione del Quadro orario degli accosti regionale.

8. Le censure, così sintetizzate, possono a questo punto essere esaminate.

9. Va anzitutto rilevato che l’istanza della Grassi Junior è stata presentata in data 28 ottobre 2022, quindi, entro la finestra temporale del 15-31 ottobre 2022.

9.1. L’autorizzazione prot. 279156 del 30 maggio 2023 (documento 3 produzioni della Regione Campania in data 19 marzo 2025) fa espresso riferimento alla istanza pervenuta a mezzo pec in data 28 ottobre 2022. Il D.D. n. 127/2023 ha espressamente dato atto di errori materiali nei quadri pubblicati (Decreto Dirigenziale n. 104/2023). Non si può ragionevolmente affermare che vi sia stata modifica dell’istanza da parte della Grassi Junior, tale da concretizzare una domanda presentata fuori dalle finestre temporali. Si tratta di una ricostruzione dei fatti, su cui l’appellante insiste anche nella memoria depositata il 26 giugno 2025, che non trova rispondenza negli atti di causa che sono stati attentamente vagliati dal primo Giudice.

9.2. È da condividere, in particolare, quanto affermato dalla cooperativa Grassi Junior a pagina 6 della memoria depositata il 24 marzo 2025:

a) il sistema regionale è costruito sulla previsione di istanze concorrenti da armonizzare e su possibili ridefinizioni degli orari e degli scali secondo criteri oggettivi di compatibilità tecnica;

b) un’istanza può essere valutata in relazione alla disponibilità sopravvenuta di scali;

c) la localizzazione finale è frutto della valutazione dell’interesse pubblico.

9.3. La ricostruzione dei fatti effettuata dalla Regione Campania (memoria depositata il 17 giugno 2025) trova piena rispondenza negli atti di causa.

10. Al momento della presentazione della domanda, la Grassi Junior ha dichiarato di disporre di un’unità navale conforme ai requisiti previsti per l’esercizio del servizio. Non c’è alcuna criticità, tantomeno una dichiarazione mendace, nella presentazione della domanda dato che, come correttamente sottolineato dal primo Giudice, “l’art. 3 del Regolamento regionale 13 ottobre 2016 n. 7 prevede che l’istanza di autorizzazione debba essere “redatta in conformità allo schema approvato dalla Regione ……” e che lo schema debba richiedere “d) le caratteristiche del naviglio destinato allo svolgimento del servizio richiesto” (comma 3 lett. d)”. Null’altro.

11. Il parere di sicurezza è riferito espressamente alla localizzazione dei servizi sul Molo Masuccio (documento 2 produzioni della Regione Campania in data 19 marzo 2025). Esso non ha perso efficacia, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante nella memoria depositata il 26 giugno 2025 (pagina 12).

12. È del tutto evidente che il decreto Dirigenziale n. 142/2023 non risenta degli stessi vizi censurati con i motivi di ricorso proposti avverso il titolo autorizzatorio ed il D.D. n. 127/2023, di abilitazione allo svolgimento dei servizi marittimi in favore Grassi Junior. Anche su questo punto, la statuizione del primo Giudice merita integrale conferma.

13. Va ancora osservato, visto che l’appellante ripetutamente afferma che il primo Giudice avrebbe omesso di pronunciarsi, che nel processo amministrativo l’omessa pronuncia, da parte del Giudice di primo grado, su censure e motivi di impugnazione costituisce tipico errore di diritto, deducibile in sede di appello sotto il profilo della violazione del disposto di cui all’art. 112 c.p.c., che è applicabile al processo amministrativo con il correttivo secondo il quale l’omessa pronuncia su un vizio del provvedimento impugnato deve essere accertata con riferimento alla motivazione della sentenza nel suo complesso, senza privilegiare gli aspetti formali, cosicché essa può ritenersi sussistente soltanto nell’ipotesi in cui risulti non essere stato esaminato il punto controverso e non quando, al contrario, la decisione sul motivo d’impugnazione risulti implicitamente da un’affermazione decisoria di segno contrario ed incompatibile (ex multis, Consiglio di Stato sez. III, 1° giugno 2020, n. 3422); la decisione di segno contrario risulta dal compiuto esame delle censure che il TAR ha sicuramente effettuato nella motivazione della sentenza.

13.1. A integrare gli estremi del vizio di omessa pronuncia non basta la mancanza di un’espressa statuizione del giudice, ma è necessario che sia stato completamente omesso il provvedimento che si palesa indispensabile alla soluzione del caso concreto: ciò non si verifica quando la decisione adottata comporti la reiezione della pretesa fatta valere dalla parte, anche se manchi in proposito una specifica argomentazione, dovendo ravvisarsi una statuizione implicita di rigetto quando la pretesa avanzata col capo di domanda non espressamente esaminato risulti incompatibile con l’impostazione logico-giuridica della pronuncia (Consiglio di Stato sez. V, 25 marzo 2024, n. 2821).

13.2. Secondo una giurisprudenza ormai consolidata, non si ha omissione di pronuncia ma, al più, un rigetto implicito quando nel provvedimento viene accolta una tesi decisoria incompatibile con la domanda (o con l’eccezione) non oggetto di espressa pronuncia (tra le tante, Cass. civ., Sez. lavoro, Ordinanza, 31 gennaio 2025, n. 2387, Cass. civ., Sez. V, Ordinanza, 16 luglio 2020, n. 15193).

14. Per le ragioni sopra esposte l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione staccata di Salerno n. 1591/2024.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente grado del giudizio, che liquida in € 4.000/00 (quattromila) oltre accessori e spese di legge in favore della Regione Campania, € 4.000/00 (quattromila) oltre accessori e spese di legge in favore del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, € 4.000/00 (quattromila) oltre accessori e spese di legge in favore di Grassi Junior Società Cooperativa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore

L'articolo Sul vizio di omessa pronuncia e sul rigetto implicito della domanda di parte. proviene da Giustamm.

1. – Contratti della p.a. – Concessioni – Piano economico finanziario – Art. 182, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023 – Previsione – Facoltà della stazione appaltante.
2. – Contratti della p.a. – Concessioni – Piano economico finanziario – Funzione.

1. – L’art. 182, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023 contempla la facoltà per la stazione appaltante di allegare al bando di gara un modello di PEF; la disposizione dispone, altresì, che la valutazione dell’offerta dovrà avvenire tramite l’analisi del PEF, la cui presentazione sia richiesta dalla stazione appaltante. Il PEF, infatti, pur non essendo obbligatorio in ogni concessione, conserva un ruolo centrale quando il bando (come nel caso di specie) espressamente lo richieda; infatti, la concessione si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario (principalmente, nella concessione di servizi, il rischio derivante dalla domanda del servizio), in cui appunto il rischio assunto dal concessionario si valuta proprio intorno alla aleatorietà della domanda di prestazioni poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile evidentemente condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa economica.
2. Secondo la giurisprudenza formatasi con riferimento alla previgente disciplina del D.Lgs. n. 50/2016, da ritenersi ancora attuale in mancanza di radicali cambiamenti normativi incidenti sui profili in esame, il P.E.F. ha la funzione di garantire l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa e la corretta allocazione dei rischi lungo tutto l’arco temporale della gestione della concessione. Tale documento serve quindi a dimostrare la concreta capacità dell’operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l’intero arco temporale prescelto, attraverso la prospettazione di un equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione che consenta all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione. Il P.E.F. rappresenta, dunque, anche uno strumento per accertare che l’impresa riesca a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività, a garanzia della corretta esecuzione delle prestazioni promesse in offerta. In altri termini, è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a essa, ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività. Sicché il PEF non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto, rappresentando un elemento significativo della proposta contrattuale, perché dà modo all’amministrazione, che ha invitato a offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto.

Pres. Gabbricci – Est. Rizzo

R E P U B B L I C A I T A L I A N A

I N NOME D E L POPOLO I T A L I A NO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1084 del 2025, proposto da Pane Amore e Fantasia, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B7055B8070, rappresentata e difesa dall’avvocato Domenico Altamura, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Istituto di Istruzione Superiore Oscar Arnulfo Romero Albino, Ministero dell’Istruzione e del Merito in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Brescia, via S. Caterina, 6;

nei confronti

Dany S.a.s. di Bagattini Danilo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Paola Brambilla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

del decreto di aggiudicazione definitiva per l’affidamento in concessione del servizio bar ristoro dal 1 settembre 2025 al 31 agosto 2028 per un valore di € 138.600,000 (IVA esclusa) effettuato con procedura di gara CIG B7055B8070 (allegato n.10); del decreto provvisorio di approvazione della graduatoria per l’affidamento in concessione del servizio bar ristoro dal 1 settembre 2025 al 31 agosto 2028 relativo alla procedura CIG B7055B8070 del 4 luglio 2025 (allegato n.9) del verbale di apertura della busta tecnica ed economica CIG B7055B8070 del 4 luglio 2025 per la concessione del servizio bar ristoro dal 1 settembre 2025 al 31 agosto 2028 (allegato n.8), nonché di tutti gli atti ad esso consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Dany S.a.s. di Bagattini Danilo, dell’Istituto

di Istruzione Superiore Oscar Arnulfo Romero Albino e del Ministero dell’Istruzione e del Merito;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2025 la dott.ssa Beatrice Rizzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO e DIRITTO

1.- Con delibera prot. n. 6129 del 10 maggio 2025 l’Istituto scolastico di istruzione secondaria “Oscar Romero” di Albino (Bg) indiceva una procedura negoziata, senza pubblicazione di bando di gara, ai sensi dell’articolo 187 del d. lgs. 36/2023, per l’affidamento in concessione del servizio di ristorazione mediante bar presso la sede dell’istituto, per il triennio decorrente dal 1.9.2025 e fino al 31.8.2028, per un importo a base d’asta di € 138.600,00 (Iva Esclusa), da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo.

2.- Erano invitati tre operatori economici ma presentavano l’offerta solo la società Pane Amore e Fantasia di Marigliano Giuseppina, odierna ricorrente, e Dany s.a.s. di Bagattini Danilo.

3.- In data 17 giugno 2025 si riuniva la Commissione per l’apertura della busta amministrativa ed il successivo 27 giugno si procedeva all’apertura della busta contenente l’offerta tecnica e all’assegnazione dei punteggi, con determinazione di 70 punti per Dany s.a.s. e di 66,61 punti per la società ricorrente.

4.- All’esito dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, la Commissione rilevava l’anomalia dell’offerta presentata da Dany s.a.s., in quanto risultata “superiore ai quattro quindi del punteggio dei corrispondenti punti massimi previsti dal Disciplinari di gara”.

5.- Con comunicazione del 27.6.25 pubblicata sul portale MEPA, Dany s.a.s. veniva invitata a fornire chiarimenti in ordine “all’ offerta economica riferita sia al rialzo percentuale/ribasso percentuale offerto”.

6.- In data 30 giugno 2025 Dany S.a.s. faceva pervenire a mezzo pec le proprie giustificazioni ed osservazioni in merito all’ipotizzata anomalia.

7.- Nella seduta del 4.7.2025 il RUP incaricato, coadiuvato dalla Commissione di gara, si pronunciava sulla congruità dell’offerta di Dany sas., procedendo ad attribuire il relativo punteggio per l’offerta economica con l’assegnazione di 30 punti all’offerta della controinteressata e di 6,25 punti a quella della società ricorrente.

8.- All’esito del superiore giudizio di verifica dell’anomalia, dunque, era disposta l’aggiudicazione definitiva in favore di Dany s.a.s., classificata prima in graduatoria, con il punteggio complessivo di 100 punti, di cui 70 per l’offerta tecnica e di 30 per l’offerta economica.

9.- La società ricorrente si collocava seconda in graduatoria, con un punteggio complessivo di 72,86 punti, di cui 66,61 per l’offerta tecnica e di 6,25 per quella economica.

10.- Avverso la predetta aggiudicazione e ai presupposti atti indicati in epigrafe Pane Amore e Fantasia s.r.l. insorgeva con il presente gravame, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, nonché avanzando domanda di condanna a disporre l’aggiudicazione in suo favore.

11.- Si costituivano in giudizio Dany s.a.s., l’Istituto scolastico “Oscar Romero” e il Ministero dell’istruzione e del merito, insistendo per la reiezione del ricorso.

11.1.- In data 2.10.2025 l’Amministrazione resistente ha depositato in giudizio il contratto stipulato con Dany s.a.s. del 8.9.2025.

12.- Con ordinanza n. 388 del 8.10.2025 il Collegio ha preso atto della rinuncia di parte ricorrente alla domanda cautelare.

13.- Successivamente, depositate memorie e repliche, la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 18 dicembre 2025.

13.- Il ricorso è affidato a tre motivi di gravame.

14.- Con il primo motivo la ricorrente lamenta che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per non aver indicato nel Piano economico e finanziario “i tempi e i costi per l’allestimento dei locali” come prescritto, a pena di esclusione, dall’art. 18, par. 1 e 3 del disciplinare di gara. Dany s.a.s. si sarebbe limitata a fornire nelle giustificazioni rese in sede di verifica di congruità dell’offerta economica una dichiarazione vaga e generica secondo cui “nel caso di nuova aggiudicazione avrebbe provveduto al rinnovo di tavoli e sedie”.

15.- Con il secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 6 del capitolato di gara, sostenendo che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per non aver indicato nel PEF il costo del contributo forfettario annuale dovuto all’Istituto scolastico, pari ad un importo annuale di € 6.800,00 soggetto a rialzo. L’utile dichiarato, infatti, pari ad € 5.770,95, sarebbe inattendibile in quanto non coprirebbe il costo del contributo, all’esito del rialzo offerto pari ad € 12.240,00. In sostanza, il costo del contributo annuale non sarebbe stato indicato nel PEF poiché avrebbe reso palese la produzione di una perdita di esercizio pari a € 6.649,05.

15.1.- Al riguardo, la controinteressata ha eccepito l’inammissibilità del motivo perché formulato in modo ambiguo e incerto, contenendo argomentazioni inconferenti rispetto alla violazione di legge lamentata. Nel merito, ha comunque sostenuto che: a.- né il capitolato né altre norme della legge di gara prevedono quale causa di esclusione la mancata indicazione del canone nel PEF; b.- in ogni caso, rispetto all’attendibilità del conto economico, l’operatore ha fornito congrue e logiche giustificazioni, evidenziando che “l’analisi dei fatturati degli ultimi tre esercizi (doc. 18) mostri una progressiva crescita (anche in ragione degli introiti provenienza dalla gestione del bar presso l’ISIS Romero (docc.19 e 20) ciò che pertanto gli ha consentito di ben ponderare la possibilità di offrire l’incremento percentuale del contributo, senza ciò possa compromettere in alcun modo l’equilibrio economico finanziario”, circostanza che sarebbe confermata dall’ulteriore spiegazione fornita dall’operatore circa il fatto che “da quest’anno scolastico in questo Istituto fruiscono del servizio bar, essendo rientrate in sede, anche le 9 classi che prima si trovavano al distaccamento”; c.- nel PEF non devono essere necessariamente inseriti tutti gli oneri economici, e la valutazione in ordine alla sostenibilità dello stesso deve essere globale e tener conto di tutti i dati complessivamente forniti dall’operatore, il quale ha indicato la misura minima dei ricavi attesi “che, nella realtà, potranno essere certamente superiori, tenuto anche conto dell’esito più che positivo della precedente gestione”.

16.- Con il terzo ed ultimo motivo rubricato “Manifesta illegittimità e anomalo svolgimento della procedura di gara ed esclusione dell’offerta del controinteressato aggiudicatario del bando in merito all’offerta economica per violazione dell’art. 16 ed in particolare nell’allegato 17 relativo alla voce del conto economico per assenza di una perizia econometrica”, la ricorrente sostiene che la documentazione prodotta dall’aggiudicataria e in particolare i conteggi inerenti all’indicazione del costo del personale rappresentato nel PEF sarebbe inveritiera e inattendibile, in ragione del fatto che: (i) Dany Sas ha dichiarato nell’offerta tecnica un organico composto da n. 3 persone, con assunzione a tempo indeterminato e con contratto regolato dal C.C.N.L. del turismo e dei servizi pubblici, con qualifica di barista di V livello; (ii) nel conto economico del PEF ha dichiarato che la retribuzione corrisposta a ciascun dipendente ammonterebbe a 17.566,00 € annui, sicchè il costo per singolo dipendente sarebbe di 5.852,00 annui (17.566,00 / 3 dipendenti), il che porterebbe ad una retribuzione mensile di circa € 500,00; (iii) che non sono stati indicati i costi obbligatori per la sicurezza del personale, da aggiungersi a quelli prima indicati. Dunque, ad avviso della ricorrente, “le circostanze indicate negli atti non possono avere un riscontro attendibile nella realtà dei fatti”, né comunque i chiarimenti offerti dall’aggiudicataria avrebbero giustificato tali “discrepanze” in merito ai conteggi del costo del personale non avendo chiarito “i dubbi che aveva sollevato la Commissione tecnica”. La stazione appaltante avrebbe dovuto richiedere alla Dany S.A.S. la produzione di una “perizia econometrica”, ossia “un’analisi tecnica dettagliata contenente modelli matematici e statistici per esaminare dati economici e finanziari redatta da un esperto in tale ambito e/o in mancanza avrebbe potuto e dovuto disporla in maniera autonoma”, ciò al fine di “analizzare tecnicamente la congruità economica di un’offerta particolarmente bassa come quella della resistente e valutare in maniera adeguata e tecnica l’efficacia e la validità della predetta offerta”. In conclusione, chiosa il ricorso, gli atti impugnati dovrebbero essere annullati “stante la violazione dell’art. 16 in ordine alla mancata produzione di una perizia econometrica sia da parte resistente che in maniera autonoma da parte della società appaltante”. Il parametro normativo asseritamente violato, indicato nel terzo motivo di ricorso nell’art. 16, senza ulteriori specificazioni, è stato specificato nella memoria ex art. 73 c.p.a., nella quale la ricorrente precisa che il riferimento a questa disposizione sarebbe un mero refuso, essendo la censura evidentemente riferita alla violazione dell’art. 18 del disciplinare di gara nella parte in cui questo richiederebbe l’indicazione nel PEF dei “costi per il personale addetto al servizio”.

17.- Pare opportuno un inquadramento normativo e giurisprudenziale in relazione al PEF (Piano economico finanziario), in quanto lo stesso costituisce tematica comune a tutte le doglianze articolate con il gravame.

17.1.- L’art. 182 del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede, al comma 5, che: “i bandi e i relativi allegati, ivi compresi, a seconda dei casi, lo schema di contratto e il piano economico finanziario, sono definiti in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità, intendendosi per tali la reperibilità sul mercato finanziario di risorse proporzionate ai fabbisogni, la sostenibilità di tali fonti e la congrua redditività del capitale investito.

I bandi possono anche richiedere che le offerte siano corredate da manifestazioni di interesse dell’istituto finanziatore”;

17.2.- Il citato art. 182, comma 5, contempla, quindi, la facoltà per la stazione appaltante di allegare al bando di gara un modello di PEF; la disposizione dispone, altresì, che la valutazione dell’offerta dovrà avvenire tramite l’analisi del PEF, la cui presentazione sia richiesta dalla stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13 giugno 2025 n. 5196);

17.3.- Il PEF, infatti, pur non essendo obbligatorio in ogni concessione, conserva un ruolo centrale quando il bando (come nel caso di specie) espressamente lo richieda (cfr. cit. Consiglio di Stato, sez. V, 13 giugno 2025 n. 5196); infatti, la concessione si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario (principalmente, nella concessione di servizi, il rischio derivante dalla domanda del servizio), in cui appunto il rischio assunto dal concessionario “si valuta proprio intorno alla aleatorietà della domanda di prestazioni poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile evidentemente condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa economica”.

17.4.- Secondo la giurisprudenza formatasi con riferimento alla previgente disciplina del D.Lgs. n. 50/2016, da ritenersi ancora attuale in mancanza di radicali cambiamenti normativi incidenti sui profili in esame, il P.E.F. ha la funzione di garantire l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa e la corretta allocazione dei rischi lungo tutto l’arco temporale della gestione della concessione. Tale documento serve quindi a dimostrare “la concreta capacità dell’operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l’intero arco temporale prescelto, attraverso la prospettazione di un equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione che consenta all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione” (cfr. Cons. di Stato, V, 4.02.2022, n. 795; Id., 30.01.2023, n. 1042; Id., 26.05.2020, n. 3348). Il P.E.F. rappresenta, dunque, anche uno strumento per accertare che l’impresa riesca a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività, a garanzia della corretta esecuzione delle prestazioni promesse in offerta (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 13.04.2018, n. 2214).

17.5.- In altri termini, è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a essa, ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività (Cons. Stato, V, 10 febbraio 2010, n. 653). Sicché il PEF non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto, rappresentando un elemento significativo della proposta contrattuale, perché dà modo all’amministrazione, che ha invitato a offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto (Cons. Stato, V, n. 2214/2018)”.

18.- Fatta questa generale premessa sul PEF e sulla funzione assolta ai fini della valutazione della congruità dell’offerta e della sua sostenibilità, rileva il Collegio, con specifico riferimento alla vicenda di causa, che l’art. 18 del disciplinare di gara rubricato “Piano economico finanziario”, ha previsto l’obbligatoria produzione del P.E.F. tra i documenti richiesti all’operatore economico ai fini della partecipazione alla procedura, disponendo che “L’Offerta Economica dovrà contenere, a pena di esclusione, il Piano Economico Finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l’arco temporale definito, redatto ai sensi dell’art.182 del Codice”.

18.1.- I successivi punti 1 e 2 dell’art. 18 disciplinano il contenuto del PEF, il quale “dovrà contenere indicatori di redditività nonché il quadro di tutti i costi che l’Aggiudicatario intende sostenere compresi i costi di gestione e dei singoli servizi nonché i ricavi che prevede di conseguire per la durata stabilita della Concessione” (punto 2) e “dovrà definire i principali presupposti e le condizioni fondamentali dell’equilibrio economico finanziario posti a base dell’affidamento della Concessione, compresi a titolo esemplificativo e non esaustivo − i tempi e i costi previsti per l’allestimento dei locali del Bar; − l’importo dei ricavi presunti; − l’importo complessivo dei costi di gestione del servizio; − la stima degli ammortamenti; − i costi per il personale addetto al servizio; − i costi delle materie prime” (punto 3).

18.2.- Dalle indicate disposizioni si desume che è solo l’omessa allegazione del PEF (inteso come documento) ad essere espressamente prevista nel primo comma dell’art. 18 come causa di esclusione automatica dell’offerta, e non l’omessa indicazione degli elementi di costo nello stesso (cioè il contenuto dello stesso), che è invece prevista con valore “indicativo” (come si evince dalla dicitura “a titolo esemplificativo e non esaustivo”) dal terzo comma.

19.- Da ciò deriva l’infondatezza del primo motivo di ricorso, a mezzo del quale la ricorrente contesta la violazione dell’art. 18 del disciplinare, sostenendo che dal mancato inserimento nel PEF della voce di costo relativa al “rinnovo di tavoli e sedie” deriverebbe un effetto automaticamente escludente dell’offerta dell’aggiudicataria.

19.1.- La lettura della disposizione de qua fornita dalla ricorrente non è condivisibile, in quanto in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione, che impone di interpretare restrittivamente le clausole della lex specialis aventi effetto escludente. La clausola in questione deve invece essere interpretata nel senso che l’esclusione dell’operatore economico è automatica nel solo caso di mancanza del PEF, da considerarsi dunque un elemento essenziale dell’offerta, necessario per consentire all’amministrazione concedente di valutarne la sostenibilità economica, sulla base delle componenti positive e negative della gestione.

19.2.- La mancata indicazione di una voce di costo, seppure non prevista di per sé a pena di esclusione, può però assumere rilevanza allorchè la stessa sia idonea a disvelare la carenza di un utile effettivo e di un margine di guadagno dell’operatore, di modo che le componenti positive della gestione siano insufficienti a coprire le poste negative, così rendendo palese l’incongruità dell’offerta e l’insostenibilità economica del servizio.

19.3.- Tuttavia, non è questo il profilo di illegittimità denunciato dal motivo di ricorso, il quale insiste sull’automatico effetto escludente della mancata indicazione dei costi di allestimento, senza nulla argomentare in ordine alle conseguenze connesse a tale omessa indicazione sotto il profilo della sostenibilità economica dell’offerta. In sostanza, in nessuna parte del ricorso viene espressamente o anche solo implicitamente dedotta l’incapacità dell’utile atteso di coprire la voce di costo, non quantificata nel PEF, relativa all’allestimento del locale tramite “rinnovo di tavoli e sedie”, concentrandosi la censura sull’automatico effetto escludente derivante da tale omessa quantificazione.

19.4.- Ad ogni modo, non è stato dimostrato – e, come detto, ancor prima allegato – che l’omessa indicazione degli esborsi preventivati per l’acquisto di tavoli e sedie determina l’impossibilità di ricavare un utile adeguato a coprire i costi di allestimento, comunque ammortizzabili nel corso dell’intera gestione.

20.- Ciò posto, sono invece condivisibili le doglianze articolate con il secondo motivo di gravame, con il quale si lamenta l’omesso inserimento nel PEF della voce di costo relativa al pagamento del contributo annuale dovuto all’ente concedente, soggetto a rialzo.

21.- Al riguardo, va preliminarmente respinta l’eccezione sollevata dalla controinteressata, secondo la quale il motivo sarebbe inammissibile perché formulato in modo ambiguo e perché conterrebbe argomentazioni inconferenti rispetto alla violazione di legge lamentata.

21.1.- Al contrario, la ricorrente ha specificamente censurato la scelta dell’ente concedente di affidare il servizio a Dany s.a.s. nonostante la sussistenza di indici di inattendibilità dell’offerta consistenti nell’incapienza dell’utile rispetto alla voce di costo relativa al contributo forfettario annuale. Il ricorso contiene, infatti, l’esplicita contestazione della “non attendibilità di tale conto economico” in quanto, considerando la voce di costo relativa al detto contributo, lo stesso risulterebbe in perdita.

21.2.- La censura pertanto è chiaramente formulata e sulla ritualità della stessa non incide l’erronea individuazione di parte del parametro normativo violato, atteso che, ove la questione giuridica sia stata configurata nei suoi tratti essenziali, il principio iura novit curia consente al giudice di ricercare le norme giuridiche applicabili alla fattispecie e porre a fondamento della decisione principi di diritto e ricostruzioni diversi da quelli richiamati dalle parti, salvo il divieto di ultra od extra petizione (Cons. Stato, sez. V, 19.7.2018, n. 1684/2019; C.G.A., 311.2017, n. 465): nell’ipotesi in esame è evidente che la censura, ancorchè formalmente riferita alla “ violazione dell’art. 6 del capitolato speciale”, è volta a contestare l’attendibilità del PEF e la sostenibilità dell’offerta. Tant’è che la controinteressata ha articolato in merito puntuali controdeduzioni, sicchè la formulazione del motivo non ha comunque pregiudicato le sue prerogative difensive.

22.- Ciò premesso, si osserva che l’art. 6 del Capitolato prevede che, in aggiunta al versamento di un canone annuo pari a € 7.744,75 per la concessione in uso dei locali, “il concessionario è tenuto al versamento di una quota forfettaria annua pari a €. 6.800,00 (Seimilaottocento/00) quale contributo all’Istituto Scolastico, oggetto di rialzo in sede di gara, per lo svolgimento del servizio”.

22.1.- Conformemente all’indicata previsione, Dany sas si è obbligata a corrispondere detto canone, offrendo in gara un rialzo percentuale dell’80%, e dunque si è impegnata a corrispondere annualmente a tale titolo la somma di € 12.240,00.

22.2.- Risulta circostanza pacifica che tale voce di costo non è stata inserita o altrimenti valorizzata nel piano economico finanziario.

22.3.- E, se è vero che, come sopra rilevato, l’omessa indicazione nel PEF di una singola voce di costo non dà di per sé luogo all’esclusione perché non espressamente prevista né dall’art. 18 del disciplinare né dall’art. 6 del Capitolato, è altrettanto vero che il costo omesso, poiché destinato ad essere sostenuto dall’operatore economico che si è obbligato a corrisponderlo, deve necessariamente essere coperto dalle poste economiche positive dichiarate all’interno del Piano, in modo tale da assicurare la sostenibilità e la congruità dell’offerta e l’equilibrio economico del rapporto.

22.4.- Al riguardo, infatti, si è detto che il PEF serve a dimostrare la concreta capacità dell’operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l’intero arco temporale prescelto, e ad accertare che l’impresa riesca a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività, a garanzia della corretta esecuzione delle prestazioni promesse in offerta. Inoltre, “l’offerta del concorrente, così come risultante dal PEF, deve essere in equilibrio, prescindendo dalla forza economica dell’operatore nel mercato di riferimento, dato che questa non potrebbe mai giustificare un’offerta che si presenti “in perdita” già nella fase di gara per la mancanza di copertura economica di tutte le prestazioni offerte”. (Cons. Stato, sez. V., 26 giugno 2025 n.7333).

22.5.- Esaminando il documento contabile prodotto in gara da Dany s.a.s., risulta che lo stesso indica ricavi annui per € 46.200,00 ed un utile netto pari ad € 5.770,95, sicchè è evidente che lo stesso non è idoneo a coprire il costo del contributo di € 12.240,00, generando per contro una perdita pari a € 6.649,05.

23.- Nessuna valutazione è stata compiuta in merito dall’Ente concedente, il quale ha richiesto all’operatore economico chiarimenti in merito al rialzo percentuale del contributo forfettario nell’ambito del distinto giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta.

23.1.- Al riguardo, e con specifico riferimento al rialzo del contributo, Dany s.a.s. ha chiarito che “Per quanto riguarda il rialzo percentuale sul contributo annuo, si fa notare che su 5 di 9 gestioni attuali di servizio gestione bar in altrettanti Istituti della provincia, dove con simili listini prezzi praticati e alcuni anche con un’utenza inferiore, il contributo corrisposto si aggira intorno ai 20.000 euro sempre onorati e saldati regolarmente. Quindi dopo una collaborazione con il commercialista con un’attenta analisi dei dati tra i fatturati e il valore di incidenza dei canoni si è arrivati al calcolo massimo della percentuale di rialzo. Fatturati che negli ultimi 3 anni sono stati sempre in crescita, considerando anche in questo Istituto usufruiscono del servizio bar, essendo rientrate in sede, anche le 9 classi che prima si trovavano al distaccamento e che se tale fattore è incrementato significa che la qualità dei prodotti e del servizio offerto è apprezzata e considerata valida dall’intera utenza servita”.

24.- Tali giustificazioni risultano inidonee a fornire dimostrazione della sostenibilità del piano.

24.1.- In primo luogo, è irrilevante la dichiarazione secondo cui “su 5 di 9 gestioni attuali di servizio gestione bar in altrettanti Istituti della provincia, dove con simili listini prezzi praticati e alcuni anche con un’utenza inferiore, il contributo corrisposto si aggira intorno ai 20.000 euro sempre onorati e saldati regolarmente”: invero, non vi è alcuna prova di quanto dichiarato, per cui l’allegazione risulta generica e apodittica, né comunque sono in generale ammissibili considerazioni riferite ad affidamenti diversi dalla gara oggetto di giudizio, svincolate dalla specificità della gara stessa.

24.2.- In secondo luogo, non può essere considerata la circostanza che i “fatturati negli ultimi 3 anni siano stati sempre in crescita” né che “Dany sas, in via estremamente prudenziale abbia indicato la misura minima dei ricavi attendibili (anche sulla scorta del valore della procedura indicato dalla S.A.) che, nella realtà, potranno essere certamente superiori, tenuto anche conto dell’esito più che positivo della precedente gestione” (pag. 9 memoria di costituzione): l’equilibrio economico dell’offerta deve trovare la sua giustificazione del PEF e negli elementi ivi dichiarati, e ugualmente i costi da sostenere in relazione al servizio devono trovare la loro remunerazione all’interno della concessione, e non in elementi estranei alla concessione medesima (quale il fatturato complessivo dell’impresa).

24.3.- Né, inoltre, la dimostrazione della sostenibilità dell’offerta – che in base al PEF è palesemente in perdita, come sopra evidenziato- può giovarsi di stime previsionali secondo cui “i ricavi attendibili… potranno essere certamente superiori”: in disparte il fatto che tale argomentazione si risolve in una mera indimostrata ipotesi, si osserva che le voci di costo che l’operatore economico deve sostenere per l’erogazione del servizio in concessione, devono giustificarsi in base ai ricavi attesi indicati nel PEF, e non in base a previsioni di ricavo estranee all’offerta. Ad abundantiam, si osserva che l’affermazione secondo cui i ricavi attendibili potranno “certamente essere superiori” è nella specie sfornita di idoneo supporto probatorio, essendo insufficiente al riguardo il documento prodotto in giudizio sub. 20, consistente in una semplice tabella riepilogativa redatta dalla parte, priva di qualsiasi efficacia probante.

25.- In ultimo si evidenzia che, contrariamente a quanto rilevato dalla controinteressata, non vi era alcuno specifico onere della ricorrente di contestare le giustificazioni rese da Dany sas in relazione alla rilevata anomalia dell’offerta.

25.1.- Ciò in ragione del diverso ambito di operatività dell’istituto e della specificità dei presupposti della verifica di anomalia rispetto al vaglio di adeguatezza e congruità del piano economico finanziario.

25.2.- Nel tracciare i tratti distintivi concernenti, da un lato, la verifica di adeguatezza e sostenibilità del PEF nelle concessioni disciplinato dal comma V dell’art. 185 e, dall’altro, il vaglio dell’anomalia di cui all’art. 110 d.lgs. 36/2023, la giurisprudenza ha infatti evidenziato che “Il controllo operato sul PEF serve a verificare l’equilibrio intrinseco della concessione (cioè che costi, ricavi e durata garantiscano sostenibilità nel tempo); esso non riguarda, propriamente, la “congruità dell’offerta” in senso stretto, ma serve ad accertare la fattibilità strutturale dell’operazione; 1.4.2. Siffatto controllo, tipico delle concessioni, ha, pertanto, una natura autonoma e preventiva, ed è indispensabile per la validazione del PEF e, in prospettiva, per l’efficacia del contratto. 1.4.3. Inoltre, esso non mira a sanzionare un’offerta anomala, ma tende a garantire che il rischio operativo sia effettivamente assunto dall’operatore e che la concessione sia sostenibile senza aiuti o sussidi esterni. 1.4.4. In definitiva, nelle concessioni, l’equilibrio economico-finanziario deve risultare dal PEF e non può essere sostituito da giustificazioni tipiche della verifica di anomalia di cui all’art. 110, avendo le due verifiche carattere autonomo e non sovrapponibile. In sostanza, nell’art. 185, co. 5 viene declinata una verifica ex ante concernente l’equilibrio e il rischio operativo dell’operazione economica, mentre l’art. 110 delinea l’eventuale successiva fase di verifica in gara della congruità economica dell’offerta (nel caso in cui emergano indizi di anomalia nei singoli elementi dell’offerta)” – cfr. TAR Sardegna, 29 ottobre 2025 n. 972).

26.- In definitiva, il piano economico finanziario presentato dalla società aggiudicataria non è adeguato né sostenibile, atteso che, alla luce delle prestazioni che l’operatore economico si è impegnato ad eseguire e che hanno costituito oggetto di valutazione dell’offerta (id est il pagamento del contributo forfettario), il servizio affidato alla concessionaria verrebbe erogato con una significativa perdita annua.

27.- Ne deriva che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

28.- Il terzo motivo di ricorso, stante l’effetto pienamente satisfattivo per la ricorrente in considerazione dell’accoglimento del secondo motivo, può essere assorbito.

29.- In ultimo, si rileva che l’Avvocatura dello Stato nella memoria di replica ha evidenziato che l’offerta della ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto effettuata per un valore eccedente l’importo posto a base di gara, in violazione dell’art. 70 cod. app.. Tuttavia il rilievo, nemmeno chiaramente formulato in via di eccezione, è da respingere in quanto lo stesso avrebbe dovuto essere veicolato in giudizio attraverso l’impugnazione incidentale dell’atto di ammissione, che non risulta proposta.

30.- Alla luce di quanto sopra illustrato, assorbito il terzo motivo non esaminato, il ricorso va accolto e per l’effetto l’aggiudicazione della concessione a favore di Dany s.a.s. e tutti gli atti presupposti, come in epigrafe elencati, vanno annullati.

31.- Va invece respinta l’ulteriore domanda con la quale la ricorrente ha chiesto disporsi l’aggiudicazione in suo favore.

31.1.- L’art. 21 del disciplinare di gara attribuisce alla stazione appaltante la facoltà di decidere, entro 30 giorni dalla conclusione delle valutazioni delle offerte, “di non procedere all’aggiudicazione, qualora nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto”, ai sensi dell’art. 108 comma 8 del Codice dei contratti pubblici.

31.2.- Ne consegue che l’aggiudicazione della gara alla ricorrente non può essere disposta da questo Giudice, essendo rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante, comunque adeguatamente motivata, e conforme alle motivazioni della presente decisione.

32.- Infine, va dato atto che, come documentato dall’Amministrazione resistente e anticipato nelle premesse, in data 8.9.2025 è stato stipulato il contratto di concessione con Dany s.a.s. e che non risulta espressamente proposta domanda di subentro nel medesimo.

Tale circostanza non è in ogni caso ostativa alla dichiarazione di inefficacia del contratto, posto che detta dichiarazione è configurata dall’art. 122 c.p.a. “come conseguenza dell’esercizio di un potere officioso riconosciuto al giudice che pronunci l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva; in questo caso, infatti, il giudice è chiamato anche a valutare, sulla base dei parametri specificati nella norma, se privare o meno di effetti il contratto stipulato; soltanto ai fini dell’eventuale subentro nel rapporto, è richiesta una specifica domanda di parte, come si ricava, oltre che dall’articolo in parola, anche dal successivo art. 124 c.p.a.” (Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2017, n. 2445).

Pertanto, tenuto conto degli interessi delle parti, della natura di negozio di durata del contratto stipulato, oltre che del fatto che lo stesso ha avuto sinora limitata esecuzione, reputa il Collegio che lo stesso vada dichiarato, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., inefficace ex nunc.

33- In punto di spese, sussistono giusti motivi per operarne la parziale compensazione tra le parti, ponendo il residuo a carico solidale della resistente e della controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

1.- lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati;

2.- dichiara l’inefficacia ex nunc del contratto stipulato con Dany s.a.s. di Bagattini Danilo;

3.- Compensa le spese di lite in ragione della metà e condanna in solido la resistente e la controinteressata alla rifusione del residuo in favore della ricorrente, che liquida in € 2.500,00 con accessori di legge, oltre alla rifusione del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Francesca Siccardi, Referendario

Beatrice Rizzo, Referendario, Estensore

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1. – Edilizia ed urbanistica – Opere abusive – Ordine di demolizione – Art. 35 del d.P.R. n. 380/2001 – Interpretazione – Destinatari – Responsabile dell’abuso.
2. – Edilizia ed urbanistica – Opere abusive – Ordine di demolizione – Natura – Misura di carattere reale – Finalità – Individuazione.

1. – Nella parte in cui prevede che l’ordine di demolizione, nel caso di interventi abusivi eseguiti su suoli del demanio o del patrimonio dello stato, debba essere rivolto al “responsabile” dell’abuso, l’art.35 del Testo unico dell’edilizia vada letto, anche coordinandolo con le altre disposizioni sanzionatorie del D.P.R. n.380 del 2001, come norma che ricomprende, non solo i soggetti a cui è addebitabile la realizzazione dell’opera sine titulo, ma anche coloro che, non rimuovendola, contribuiscono di fatto a farla indebitamente permanere sul suolo pubblico. A voler diversamente opinare, tutte le volte in cui, come nel caso di specie, la persona del proprietario e/o dell’utilizzatore del bene abusivo non coincida con quella del responsabile materiale dell’abuso, l’amministrazione si troverebbe nell’impossibilità di porre rimedio ad una riscontrata situazione di contrasto con la normativa urbanistica e più in generale, illecita. Si consideri, sotto quest’ultimo profilo, che rappresenta pur sempre indiscutibilmente un illecito il realizzare e mantenere, senza il consenso del proprietario e per di più senza titolo edilizio, un immobile abusivo su suolo pubblico.
2. – L’ordine di demolizione costituisce una misura di carattere reale, finalizzata a reprimere un illecito di natura permanente, di conseguenza deve ritenersi legittima l’individuazione del proprietario tra i soggetti su cui incombe l’onere di rimuovere un simile illecito.

Pres. Chieppa – Est. Zeuli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1488 del 2024, proposto da Comune di Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Nicola Comunale, Anna Attanasio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Giuseppe Bisogno, in proprio e nella qualità di Legale Rappresentante della Società “Edil C. & B. S.a.s.”, rappresentato e difeso dall’avvocato Marcello Fortunato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Campania, non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda) n. 1629/2023.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Giuseppe Bisogno, in proprio e Nella Qualità di Legale Rappresentante della Società “Edil C. & B. S.a.s.”;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 novembre 2024 il Cons. Sergio Zeuli e uditi per le parti gli avvocati Nicola Comunale e Filippo Lattanzi per delega dell’Avv. Marcello Fortunato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La sentenza impugnata ha accolto il ricorso proposto dalla parte appellata avverso l’ordinanza n. 36 dell’11 settembre del 2018, con la quale il Direttore del Settore Trasformazioni – Urbanistiche del comune di Salerno ha ordinato la demolizione di alcune opere riscontrate nell’ambito di un’area sita alla via Lamia n. 96 di quel comune.

A supporto del gravame la parte appellante espone le seguenti circostanze di fatto:

– la società “Edil C & B. s.a.s.“ di cui Giuseppe Bisogno è legale rappresentante, è proprietaria di un’area sita alla via Lamia n.96 del comune di Salerno, distinta in catasto al folio n.51, particella n.537;

– la Giunta Regionale U.O.D. – Genio Civile di Salerno, con nota 853536/2014 ha segnalato la presenza, in adiacenza alla suddetta area, di un fabbricato edificato in violazione delle norme di polizia idraulica, gravante sul suolo del Demanio Pubblico dello Stato – Ramo idrico;

– il 24 luglio del 2018 il personale dell’Ufficio Verifiche di Conformità Edilizia e gli Agenti del Comando di Polizia Municipale hanno effettuato un sopralluogo presso la proprietà di via Lamia n.96, rilevando, sul lato destro del fiume Picentino, la presenza di un’area golenale delimitata da un basso muro di pietra, di altezza di circa 1,5 mt. e da un muro di sponda principale, a confine con la proprietà di controparte;

– è stata rilevata, inoltre, sul bordo prospiciente il corso d’acqua, la presenza di una pannellatura in calcestruzzo, sormontata da una recinzione in pali e rete metallica;

– su parte di quell’area era stato collocato un manufatto, costituito da una struttura eterogenea, con pilastri e copertura metallici, tompagnata in parte in muratura ed in parte in lamiera metallica, posta su di un solaio di tipo pre-fabbricato attestato a quota + 0,30 metri, rispetto all’adiacente piazzale dell’azienda “Edil C&B s.a.s.” di proprietà dell’appellato;

– il ridetto solaio era poggiato, da un lato, al muro di sponda del fiume e dall’altro, ad un setto in calcestruzzo di circa 2 metri di altezza, fondato in prossimità del bordo esterno della golena;

– il manufatto, di altezza variabile tra i 3,35 e i 3,6 metri, aveva forma rettangolare e dimensioni 6,8 per 10,95 cm., confinante a ovest con proprietà Bisogno, alla quale poteva accedersi tramite un ampio vano di larghezza di circa 3,5 metri;

– all’atto del sopralluogo, venivano rinvenute numerose scaffalature contenenti accessori per l’edilizia, appartenenti, secondo quanto dichiarato dal Bisogno, alla ditta Edil C & B S.a.s.;

– in adiacenza veniva rilevato anche un solaio, di forma triangolare, protetto verso il fiume da una robusta recinzione metallica, con dimensioni di circa 7,6 per 6,0 mt., posto ad una quota di circa + 12 metri, al di sopra del piazzale antistante l’azienda, dal quale era possibile raggiungere l’area golenale attraverso una scaletta metallica;

– in sede di sopralluogo il Bisogno dichiarava di non sapere chi avesse realizzato tali opere che erano presenti già al momento dell’acquisto dell’immobile, avvenuto il 26 settembre del 1990;

– all’esito delle ricerche non veniva rinvenuto alcun titolo abilitativo, né era possibile ricostruire l’epoca di realizzazione del manufatto, che comunque compariva in un’aerofotogrammetria del 1985;

– l’11 settembre del 2018 l’amministrazione emetteva l’ordinanza dirigenziale n.36 con la quale contestava al Bisogno la realizzazione di opere abusive, perché l’area su cui sorgeva il manufatto era classificata quale Acque (Fiume Picentino) ed apparteneva al Demanio dello Stato – Ramo Idrico, oltre che sottoposta a vincolo paesaggistico ai sensi del D. Lgs. n.42/2004;

– con l’ordinanza n.36/2018 il comune ingiungeva la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi;

– la sentenza impugnata ha accolto il ricorso proposto dalla parte appellata avverso quest’ultimo provvedimento, sul presupposto che, essendo l’allora ricorrente solo utilizzatore delle opere abusive, ai sensi dell’art.35 del D.P.R. n.380 del 2001, non potesse essergli ordinata la demolizione delle stesse.

Tanto premesso, la parte deduce i seguenti motivi di appello avverso la suddetta decisione:

Error in iudicando e in procedendo: violazione e/o falsa applicazione di legge – art. 35 D.P.R. 06/06/2001 n. 380; Erroneità e irragionevolezza della sentenza impugnata; Omessa valutazione delle eccezioni sollevate dall’Amministrazione resistente.

2. Giuseppe Bisogno, in proprio e nella qualità di legale rappresentante della società “Edil c. & b. s.a.s.” si è costituito in giudizio, contestando l’avverso dedotto, chiedendo il rigetto del gravame e riproponendo i motivi assorbiti in primo grado.

DIRITTO

3. Il manufatto di cui si discute è stato edificato, senza titolo edilizio, su di un’area demaniale in quanto posta immediatamente a ridosso di un corso d’acqua.

La sentenza impugnata ha accolto il ricorso, ritenendo che, ai sensi dell’art.35 del D.P.R. n.380 del 2001, l’amministrazione, nel caso insista su suolo demaniale, può ingiungere la demolizione al solo responsabile dell’abuso, e che viceversa, nel caso di specie, la parte appellata era solo utilizzatrice del manufatto, che, incontestatamente, è stato edificato prima che il destinatario del provvedimento acquistasse l’area.

Il motivo d’appello contesta l’interpretazione restrittiva data alla disposizione dal giudice di prime cure, sottolineando che la natura oggettiva dell’ordine impartito consentiva all’amministrazione di ingiungere anche all’attuale proprietario dell’area, ancorché non responsabile, di ripristinare lo status quo ante a tutela del corretto sviluppo urbanistico, nonché della proprietà pubblica del terreno.

3.1. Il motivo è fondato per plurime considerazioni.

3.1.1. Innanzitutto il Collegio ritiene che, nella parte in cui prevede che l’ordine di demolizione, nel caso di interventi abusivi eseguiti su suoli del demanio o del patrimonio dello stato, debba essere rivolto al “responsabile” dell’abuso, l’art.35 del Testo unico dell’edilizia vada letto, anche coordinandolo con le altre disposizioni sanzionatorie del D.P.R. n.380 del 2001, come norma che ricomprende, non solo i soggetti a cui è addebitabile la realizzazione dell’opera sine titulo, ma anche coloro che, non rimuovendola, contribuiscono di fatto a farla indebitamente permanere sul suolo pubblico.

A voler diversamente opinare, tutte le volte in cui, come nel caso di specie, la persona del proprietario e/o dell’utilizzatore del bene abusivo non coincida con quella del responsabile materiale dell’abuso, l’amministrazione si troverebbe nell’impossibilità di porre rimedio ad una riscontrata situazione di contrasto con la normativa urbanistica e più in generale, illecita. Si consideri, sotto quest’ultimo profilo, che rappresenta pur sempre indiscutibilmente un illecito il realizzare e mantenere, senza il consenso del proprietario e per di più senza titolo edilizio, un immobile abusivo su suolo pubblico.

3.1.2. In secondo luogo, l’interpretazione restrittiva della disposizione adottata dal tribunale si rivela vieppiù inesatta, considerando che in generale il provvedimento demolitorio, alla cui categoria generale appartiene, come species anche quello previsto dall’art.35 del D.P.R. n.380 citato, perseguendo la finalità obiettiva di ripristinare l’ordine urbanistico violato, ha natura sanzionatoria reale e dunque opera necessariamente, in via ambulatoria. Il che significa che può essere rivolta anche nei confronti del proprietario e/o del possessore del bene, ancorché non responsabili dell’abuso, come sostenuto sia dall’Adunanza Plenaria n.9 del 2017 che, più recentemente, dall’Adunanza Plenaria n.16 del 2023.

3.1.3. In terzo luogo, l’interpretazione del primo giudice va disattesa perché, se accolta, avrebbe come effetto inammissibile quello di consentire all’utilizzatore di un bene illecito di continuare a servirsi dello stesso, in contrasto col principio generale che vieta a chiunque di trarre profitto da un fatto illecito.

3.1.4. In definitiva il collegio ritiene sul punto di aderire alla maggioritaria giurisprudenza di questo plesso giurisdizionale, secondo cui “L’ordine di demolizione costituisce una misura di carattere reale, finalizzata a reprimere un illecito di natura permanente, di conseguenza deve ritenersi legittima l’individuazione del proprietario tra i soggetti su cui incombe l’onere di rimuovere un simile illecito” (tra le altre Consiglio di Stato sez. VI, 25/11/2022, n.10373 e Cons. Stato sez. VII, n. 3345/2022).

3.1.5. Infine, quanto appena osservato, in ordine alla natura reale della sanzione demolitoria, anche in consonanza con quanto sostenuto dalla citata Adunanza Plenaria n.9/2017, esclude che, in capo alla parte appellata, si possa essere consolidata una legittima aspettativa in ordine alla conservazione dell’opera da lui detenuta, con conseguente dequotazione del sesto motivo di ricorso, riproposto in appello da quest’ultima, ai sensi del comma 2 dell’art.101 c.p.a. nel primo atto di costituzione nel presente giudizio.

3.2. Ciò detto, poiché, come appena osservato, la parte appellata ha riproposto i motivi di illegittimità dichiarati assorbiti dal giudice di primo grado, nella prima memoria di costituzione, ad eccezione del già disatteso sesto motivo, tutti gli altri mezzi di gravame devono essere esaminati ai sensi di quanto previsto dal comma 2 art.101 citato.

3.3. Il primo motivo di ricorso riproposto in appello deduce la violazione del giusto procedimento, contestando all’amministrazione di non aver fatto precedere l’ordine di demolizione dalla previa diffida.

Il secondo motivo di ricorso riproposto in questa sede– che può essere trattato congiuntamente al precedente – contesta poi che il provvedimento impugnato non è stato preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art.7 della L. 241 del 1990.

3.3.1. Entrambi i motivi sono infondati.

3.3.1.1. Quanto al primo, va osservato che dalla norma non si evince, contrariamente a quanto sostenuto dalla doglianza in esame, che la diffida debba necessariamente precedere l’ordine di demolizione e non essere invece contestuale a quest’ultimo come avvenuto nel caso di specie (in questo senso, v. Cons. Stato, VII, n. 3089/2024 e n. 5504/2024). L’interpretazione proposta, nell’evidenziare l’indispensabile articolazione in fasi della relativa procedura, fa dunque dire alla norma più di quanto essa contenga.

In secondo luogo, e comunque, essa non è accoglibile perché contrasta col principio di non aggravamento del procedimento espresso dall’art.2 della legge sul procedimento amministrativo e va pertanto disattesa a lume del quale deve ritenersi ammissibile che diffida e ordine di riduzione in pristino siano contenuti nello stesso provvedimento, essendo la prima inscindibilmente e logicamente connessa alla seconda, che ne rappresenta la conseguenza.

3.3.1.2. In terzo luogo entrambe le doglianze omettono di considerare che un’edificazione abusiva su di un’area ad appartenenza pubblica comunque configura una situazione di permanente illiceità, alla quale va necessariamente posto rimedio. Dunque a maggior ragione in questo caso, ancor più che in quello nel quale si ordina la demolizione di un immobile abusivo su area privata, il conseguente provvedimento ha natura di atto dovuto, a contenuto vincolato (cfr., Cons. Stato sez. VII, n. 8873/2022). Il che, ai sensi del comma 2 dell’art.21 octies della L. n.241 del 1990, dequota definitivamente le doglianze in esame.

3.4. Il terzo motivo di ricorso riproposto in appello contesta l’esistenza del vizio di travisamento dei presupposti nell’atto impugnato, con riferimento alla data di edificazione dell’immobile abusivo, che risalirebbe ad un periodo antecedente al 1967.

Per la parte appellata questo dimostrerebbe come non fosse necessario ottenere un titolo edilizio per la sua edificazione.

3.4.1. Il motivo è infondato perché la parte non ha fornito alcuna prova in merito alla data di edificazione del manufatto.

3.4.2. Tanto meno – diversamente da quanto preteso – un principio di prova in tal senso può essere ricavato dal riferimento alla corrispondenza tra i luoghi riportati dall’aerofotogrammetria del 1974, e la situazione attuale, contenuto nel verbale dell’ufficio verifiche, richiamato alla pagina 1 dell’ordinanza impugnata.

Infatti, la detta notazione, oltre modo generica, pare piuttosto riferibile alla sola conformazione territoriale dell’area, rimasta pressoché identica, rispetto al 1974, ma non ricomprende il manufatto di cui si discute, che, insieme alla pannellatura in cls che fa da contenimento al terreno dove esso insiste, è definito dall’atto, non a caso, “più recente”.

3.4.3. A supporto della deduzione di cui al provvedimento, ossia che si tratta di edificazione più recente e comunque certamente successiva al 1967, vi è infine l’aerofotogrammetria del 1985 dalla quale si evince (per la prima volta, in modo chiaro NdR) la presenza del ridetto manufatto, la cui data di costruzione, verosimilmente, risale ad epoca di poco anteriore a detto rilievo.

3.5. Il sub-motivo al terzo motivo di ricorso riproposto in appello, deduce un ulteriore travisamento dei presupposti nel quale sarebbe incorsa l’amministrazione per non aver considerato che la natura pertinenziale del manufatto in questione e il suo volume, inferiore al 20 % di quello legittimamente edificato cui è funzionale, lo rendevano assoggettabile al regime degli interventi liberi, ai sensi dell’art.3 comma 1 lett. e.6) e 10 comma 1 lett. a) del D.P.R. n.380 del 2001.

3.5.1. Il motivo è infondato.

3.5.1.1. In disparte la considerazione che, anche a voler ritenere fondata l’obiezione in questione, si tratta comunque di un manufatto realizzato su di un’area demaniale senza consenso del titolare pubblico, e che, come tale, andava comunque demolito, vi è che l’intervento ha indubitabilmente sia creato una nuova volumetria che prodotto una rilevante trasformazione del paesaggio. Oltre al volume significativo aggiunto, si consideri infatti che risulta realizzato un contrafforte che serve a sostenere il terreno su cui insiste l’opera. E questo esclude che possa essere annoverato tra gli interventi liberi, come preteso dalla parte.

3.5.1.2. In ogni caso manca la prova che il ridetto volume sia contenuto nel limite del 20 % dei volumi precedentemente autorizzati, dei quali non sono forniti i relativi titoli.

3.5.1.3. Infine la sua vicinanza ad un corso d’acqua, e dunque in area paesaggisticamente vincolata ai sensi del d. lgs. n.42 del 2004, imponeva di acquisire il parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, il che fa rientrare l’intervento, ai sensi della medesima lett. e.6) art.3 Testo unico edilizia, fra quelli di nuova costruzione, con la conseguente necessità del permesso di costruire per la sua realizzazione

3.6. Il quarto ed il quinto motivo di ricorso, riproposti in appello, fanno valere, sotto angolazioni solo parzialmente diverse, il difetto di motivazione e di istruttoria per non avere il provvedimento indicato le ragioni che rendevano attuale l’interesse alla demolizione.

3.6.1. I motivi sono infondati alla luce di quanto ritenuto dall’adunanza plenaria n.9 del 2017, secondo cui “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino”.

4. Questi motivi inducono all’accoglimento dell’appello, e, per l’effetto, al rigetto del ricorso introduttivo del presente giudizio.

Ragioni di opportunità rappresentate dalla circostanza dell’estraneità della parte appellata rispetto alla realizzazione dell’abuso, giustificano la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l’effetto, rigetta il ricorso di primo grado.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Chieppa, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere, Estensore

Pietro De Berardinis, Consigliere

Laura Marzano, Consigliere

L'articolo Sulla natura dell’ordine di demolizione e sull’interpretazione dell’art. 35 del d.P.R. n.380 del 2001. proviene da Giustamm.

Atto amministrativo – Convalida – Limiti – Individuazione.

La giurisprudenza ha chiarito entro quali limiti è possibile convalidare ‒ ossia sottrarre al rimedio dell’annullamento (e dell’auto annullamento) ‒ il vizio di insufficiente motivazione. In particolare, va rimarcata la seguente distinzione:

i) se l’inadeguatezza della motivazione riflette un vizio sostanziale della funzione (in termini di contraddittorietà, sviamento, travisamento, difetto dei presupposti), il difetto degli elementi giustificativi del potere non può giammai essere emendato, tantomeno con un mero maquillage della motivazione: l’atto dovrà comunque essere annullato;

ii) se invece la carenza della motivazione equivale unicamente ad una insufficienza del discorso giustificativo-formale, ovvero al non corretto riepilogo della decisione presa, siamo di fronte ad un vizio formale dell’atto e non della funzione: in tale caso, non vi sono ragioni per non riconoscersi all’amministrazione la possibilità di tirare nuovamente le fila delle stesse risultanze procedimentali, munendo l’atto originario di una argomentazione giustificativa sufficiente e lasciandone ferma l’essenza dispositiva, in quanto riflette la corretta sintesi ordinatoria degli interessi appresi nel procedimento.

Pres. Ciliberti – Est. Testini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 98 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Annarita Armiento, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Turco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Tiziana Teresa Colelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Ascoli Satriano, non costituito in giudizio;

nei confronti

Blusolar Ascoli Satriano s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Follieri e Ilde Follieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

– del Provvedimento Autorizzatorio Unico Regionale (P.A.U.R.) rilasciato in favore della Blusolar Ascoli Satriano s.r.l. con determinazione n. 1839 del 14 novembre 2023 dalla Provincia di Foggia;

– dell’Autorizzazione Unica di cui all’art. 12 del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 e ss.mm.ii., giusta Determinazione Dirigenziale n. 260 dell’11.11.2023 rilasciata dalla Regione Puglia ed acquisita al protocollo consortile n. 5473/2023 del 13.11.2023;

– dell’Autorizzazione paesaggistica ex art. 146 del D.Lgs 42/2004 e s.m.i., giusta Determina Dirigenziale n. 638 del 04.05.2023 rilasciata dal Settore Assetto del Territorio e Ambiente della Provincia di Foggia, allo stato incognita;

– di tutti gli altri atti presupposti, conseguenziali e/o connessi a quelli impugnati principaliter anche se non ancora conosciuti ivi compresi e ove occorra:

– del parere tecnico istruttorio favorevole del 30.01.2020, reso dal Comitato Tecnico Provinciale per la V.I.A., allo stato incognito;

-dei verbali di cui alla conferenza di servizi ex art. 27 bis del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 esitati dalle sedute celebrate in data 02.03.2020, 28.05.2021, 29.07.2021, 09.09.2021, 07.12.2021, 19.04.2023;

– del verbale della Conferenza dei servizi del 05.05.2023 nel corso della quale il Dirigente del Settore Assetto del Territorio e Ambiente della Provincia di Foggia dava atto della compatibilità ambientale del progetto, dichiarava conclusi i lavori della conferenza di servizi e sulla base delle posizioni prevalenti esprimeva parere favorevole al rilascio del P.A.U.R.;

– di tutti i pareri, nulla osta e/o atti di assenso comunque denominati acquisiti dall’Amministrazione nel corso del procedimento ex art. 27 bis del D. Lgs. n. 152/2006.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Consorzio per L’Area di Sviluppo Industriale di Foggia il 29/2/2024:

con la proposizione del ricorso per motivi aggiunti per l’annullamento previa sospensione ovvero previa adozione di misura cautelare idonea ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione di merito -della Determinazione resa dal Responsabile Settore Assetto del Territorio e Ambiente della Provincia di Foggia, Registro Generale n.137 del 02/02/2024, notificata mediante pec in pari data, acquisita al sincrono protocollo consortile n.594/2024 , recante “Convalida della D.D. n. 1839 del 14.11.2023 ai sensi dell’art.21-nonies comma 2 della Legge 241/1990 ss.mm.ii -Provvedimento Autorizzativo Unico Regionale (P.A.U.R.) di cui all’art.27 -bis D.LGS. 152/2006, per la realizzazione di un impianto fotovoltaico a terra ubicato nel territorio comunale di Ascoli Satriano (FG) in località “GIARNERA GRANDE -ZONA INDUSTRIALE ASI FG”, di potenza nominale pari a 31,6 MW in DC e potenza ai fini della connessione in rete pari a 25 MW in AC presso la stazione elettrica RTN 150/380 KV “DELICETO”- aggiornato in riduzione a 24.8 MW in DC e potenza in immissione pari a 20 MW in AC, ulteriormente ridotto a potenza nominale 16,60 MWP in DC e potenza in immissione fi 13,20 MWP, PROPONENTE: BLUSOLAR ASCOLI SATRIANO 1 COD. PRAT.: 2019/00064/VIA”; -di tutti gli altri atti ad essa presupposti, conseguenziali e/o connessi anche se non ancora conosciuti in relazione ai quali si formula espressa riserva di presentare motivi aggiunti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Foggia e di Regione Puglia e di Blusolar Ascoli Satriano S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 luglio 2024 la dott.ssa Donatella Testini e uditi per le parti i difensori l’avv. Agostino Meale, su delega dell’avv. Annarita Armiento, per il ricorrente, l’avv. Ilaria Mari, su delega orale dell’avv. Antonio Turco, per la Provincia, l’avv. Tiziana Colelli, per la Regione, e l’avv. Ilde Follieri, per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con determinazione n.1839 del 14 novembre 2023, la Provincia di Foggia ha concluso positivamente il procedimento V.I.A. – P.A.U.R. avviato in data 13 agosto 2019 dalla controinteressata Blusolar al fine di realizzare un impianto fotovoltaico a terra, in agro del comune di Ascoli Satriano (FG), località “Giarnera Grande – Zona Industriale ASI FG”. di potenza nominale pari a 16,60 MWp in DC e potenza in immissione di 13,20 MWp.

Con il ricorso principale, notificato in data 12 gennaio 2024, il Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale di Foggia (d’ora in poi semplicemente “Consorzio ASI”) ha domandato l’annullamento del su citato provvedimento di P.A.U.R. (e di tutti gli atti e pareri presupposti) deducendone l’illegittimità per due motivi: la mancata disponibilità dell’area su cui insiste l’impianto assentito, difettando la relativa assegnazione dei lotti da parte del Consorzio ASI ai sensi del Regolamento consortile di cui alla delibera n. 79 del 17 dicembre 2020, non essendo a tal fine sufficiente la titolarità della proprietà delle aree da parte in capo alla controinteressata Blusolar (primo motivo);

la mancata esplicitazione delle motivazioni che hanno indotto la Provincia di Foggia a definire positivamente il procedimento sulla base delle posizioni prevalenti espresse nella conferenza di servizi nonostante le ragioni ostative espresse dal Consorzio ASI con note nn. 2012 del 26 maggio 2021 e 2620 del 15 luglio 2021 nonché nel corso della seduta della conferenza di servizi del 7 dicembre 2021.

Nelle more del giudizio, con determinazione n. 37 del 2 febbraio 2024, la Provincia ha provveduto alla convalida ex art. 21 nonies, comma 2, della l. n. 241 del 1990 del PAUR impugnato con il ricorso principale, avverso il quale la ricorrente è insorta con motivi aggiunti, deducendone l’illegittimità per vizi propri e derivanti e chiedendone l’annullamento.

La Provincia e la controinteressata Blusolar, costituitesi in giudizio, hanno eccepito l’inammissibilità e l’infondatezza delle domande, invocandone la reiezione.

Anche la Regione si è costituita in giudizio.

Le altre parti, ancorché ritualmente evocate in giudizio, non si sono costituite.

Previo deposito di memorie e repliche, la causa viene ritenuta per la decisione alla pubblica udienza del 2 luglio 2024.

2. In via preliminare, occorre scrutinare l’eccezione d’inammissibilità sollevata dalla difesa di Blusolar.

Premesso che, ai sensi dell’art. 27 bis, comma 7, del D.Lgs. n. 152/2006, “La determinazione motivata di conclusione della conferenza di servizi costituisce il provvedimento autorizzatorio unico regionale e comprende, recandone l’indicazione esplicita, il provvedimento di VIA e i titoli abilitativi rilasciati per la realizzazione e l’esercizio del progetto”, assume la controinterssata che la domanda di annullamento del PAUR sarebbe inammissibile per carena d’interesse in quanto la ricorrente non avrebbe chiesto “l’annullamento del giudizio favorevole di compatibilità ambientale (ovvero della VIA) con efficacia temporale fissata in cinque anni, di cui vi è espressa pronuncia al quarto punto della determina dirigenziale di definizione del PAUR”.

L’eccezione non è condivisibile.

Questa Sezione ha già chiarito che “la determinazione motivata di conclusione della conferenza costituisce il documento del PAUR “contenitore unico”, che comprende sia l’atto della VIA sia i singoli provvedimenti di assenso… E difatti, nel caso di specie, può considerarsi come il PAUR (ossia il provvedimento autorizzatorio unico regionale), di nuovo conio, di cui all’art. 27-bis d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152, inserito dall’art. 16, comma 2, d.lgs. 16 giugno 2017 n. 104, altro non sia che un “contenitore”, che assomma, con finalità di semplificazione, precedenti atti e valutazioni…”.

Correttamente, dunque, la ricorrente osserva che “l’impugnazione del P.A.U.R. attinge e travolge per ciò stesso il provvedimento di VIA, essendone quest’ultimo elemento fondante, integrante e costitutivo”.

3. Passando alla disamina del merito della controversia, osserva il Collegio che il PAUR è stato convalidato in autotutela con determinazione n. 137 del 2 febbraio 2024, nella quale, preso atto della proposizione del ricorso principale, la Provincia si è determinata come segue.

“Rilevato che occorre procedere, col presente atto, alla convalida del provvedimento de quo, ai sensi dell’art. 21-nonies comma 2 della Legge 241/1990 ss.mm.ii, nella parte in cui potrebbe paventarsi una insufficienza del discorso giustificativo-formale…

Evidenziato che…

– in riferimento al parere del Consorzio ASI Foggia e al parere del Comune di Ascoli Satriano (FG), deve ritenersi formato il silenzio assenso, ai sensi dell’art. 27 bis del D.Lgs 3 aprile 2006, n. 152;

– pertanto, sia il numero dei pareri favorevoli sia la rilevanza degli stessi, conduce inevitabilmente ad un giudizio di prevalenza degli stessi, non essendo i giudizi negativi, peraltro superati dal successivo silenzio assenso formatosi sul progetto rimodulato in adeguamento delle prescrizioni dei vari enti, idonei a obliterare la fattibilità del progetto presentato dalla Società istante”;

ha proceduto alla convalida del PAUR.

Considerato che la convalida non determina una modificazione strutturale del provvedimento viziato (non configurabile neppure logicamente, essendosi la fattispecie stessa già integralmente conclusa), bensì il sorgere di una fattispecie complessa, derivante dalla “saldatura” con il provvedimento convalidato, fonte di una sintesi effettuale autonoma e che l’efficacia consolidativa degli effetti della convalida opera retroattivamente in quanto il provvedimento di convalida, ricollegandosi all’atto convalidato, ne mantiene fermi gli effetti fin dal momento in cui esso venne emanato (in termini, da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 aprile 2021, n. 3385), occorre partire dallo scrutinio delle censure d’invalidità propria della convalida proposte con i motivi aggiunti: in caso d’infondatezza delle stesse, infatti, la fonte regolatrice del rapporto controverso andrà rinvenuta anche nell’atto di convalida.

Assume parte ricorrente che, in sede di convalida, l’amministrazione provinciale avrebbe “rivoluzionato la determinazione incisa guarnendola di una fonte costitutiva e di contenuti oggettivamente diversi, così ancorandola ad un presupposto assolutamente inedito quale appunto l’asserita formazione del silenzio assenso (il cui inveramento recisamente si contesta)”.

La censura è fondata.

La giurisprudenza ha chiarito “entro quali limiti è possibile convalidare ‒ ossia sottrarre al rimedio dell’annullamento (e dell’auto annullamento) ‒ il vizio di insufficiente motivazione. In particolare, va rimarcata la seguente distinzione:

i) se l’inadeguatezza della motivazione riflette un vizio sostanziale della funzione (in termini di contraddittorietà, sviamento, travisamento, difetto dei presupposti), il difetto degli elementi giustificativi del potere non può giammai essere emendato, tantomeno con un mero maquillage della motivazione: l’atto dovrà comunque essere annullato;

ii) se invece la carenza della motivazione equivale unicamente ad una insufficienza del discorso giustificativo-formale, ovvero al non corretto riepilogo della decisione presa, siamo di fronte ad un vizio formale dell’atto e non della funzione: in tale caso, non vi sono ragioni per non riconoscersi all’amministrazione la possibilità di tirare nuovamente le fila delle stesse risultanze procedimentali, munendo l’atto originario di una argomentazione giustificativa sufficiente e lasciandone ferma l’essenza dispositiva, in quanto riflette la corretta sintesi ordinatoria degli interessi appresi nel procedimento” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 aprile 2021, n. 3385, cit.).

Orbene, nel caso di specie non vi è un mero completamento postumo del discorso giustificativo – formale, bensì il rilievo di un fatto giuridico (l’asserita formazione del silenzio – assenso sul nulla – osta richiesto da Blusolar al Consorzio ASI in data 28 novembre 2022) che, pur rilevato nella seduta del 5 maggio 2023 della conferenza di servizi da parte di Blusolar, non è stato oggetto di approfondimento e valutazione in sede di conferenza.

Il provvedimento di convalida, pertanto, in accoglimento dei motivi aggiunti, va annullato.

3. La domanda di annullamento del PAUR, proposta con il ricorso principale, non è suscettibile di favorevole apprezzamanto.

Il consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, ha già chiarito che una volta approvato il Piano regolatore delle aree e dei nuclei industriali, l’assegnazione, nell’ambito del Piano predetto, di aree ivi previste a soggetti già proprietari delle medesime, presuppone la “messa a disposizione del suolo” da parte del proprietario in favore del Consorzio che, proprio in quanto ne ha la giuridica disponibilità, lo riassegna al proprietario, funzionalizzando l’uso del suolo medesimo al pubblico interesse da esso Consorzio perseguito.

In sostanza, l’inserimento del suolo nell’ambito del Piano regolatore delle aree e dei nuclei industriali rende il suolo medesimo come destinato al pubblico interesse e, di conseguenza, oggetto di espropriazione.

Nel caso in cui, in luogo dell’espropriazione per pubblica utilità, il suolo venga messo a disposizione dal medesimo proprietario per le finalità cui lo stesso è destinato dal Piano, non si procede ad espropriazione, ma il proprietario non dispone più in tale veste del suolo (esercitando, cioè, le facoltà connesse al diritto), bensì ne dispone quale assegnatario/concessionario del proprio stesso suolo, previamente asservito al Consorzio e funzionalizzato all’interesse pubblico da questo perseguito.

In definitiva, l’assegnazione del suolo determina in capo al concessionario/proprietario una diversa relazione con il bene di sua proprietà (ma asservito), che è quella di costituirlo titolare delle prerogative che, uti domini, potrebbe esercitare sul bene la Pubblica Amministrazione per le finalità di pubblico interesse da essa perseguite (Consiglio di Stato n. 8357 del 2023; id. n. 6916/2018; id. n. 449/2022; id. n. 11453/2022; T.A.R. Campania n.3844/2023).

Nel caso di specie, i lotti oggetto di causa, seppur di proprietà di Blusolar, sono di competenza del Consorzio ASI di Foggia e sono regolamentati dal PRG-ASI dell’Agglomerato Industriale di Ascoli Satriano.

Va tuttavia tenuto presente che l’assegnazione occorre, in astratto, in quanto condizione imprescindibile per il rilascio del PAUR è in quanto è necessario che il titolo conseguito permetta, di per sé, l’edificazione dell’impianto che si vuole realizzare, affinché l’effetto ampliativo della sfera giuridica del destinatario, tipicamente connesso alla sua emanazione, possa effettivamente e compiutamente dispiegarsi. Il PAUR, chiamato in quanto tale a vagliare i profili urbanistici ed ambientali incisi dall’impianto progettato, non potrebbe neppure essere rilasciato con la condizione risolutiva del successivo conseguimento della disponibilità dell’area su cui realizzare l’impianto, poiché, in questo modo, l’autorizzazione sarebbe rilasciata per consentire la realizzazione di un’opera su di un terreno del quale, però, l’impresa autorizzata ad edificare non avrebbe né materialmente né giuridicamente la disponibilità. Pertanto, in assenza della preventiva acquisizione della disponibilità del sito su cui l’impianto è destinato ad essere localizzato, l’adozione del richiesto provvedimento autorizzatorio comporterebbe che uno dei suoi effetti tipici (quello, per l’appunto, di permettere l’edificazione dell’opera) risulterebbe consentito, nonostante l’assenza del presupposto tipico dell’attività edilizia (la disponibilità, a vario titolo, del suolo che sarà oggetto dell’edificazione; arg., ai sensi dell’art. 11 d.P.R. n. 380/2001), con conseguente manifesta “distorsione degli effetti autorizzatori”.

Nel caso di specie, tuttavia, è proprio la ratio su descritta a consentire il superamento della disponibilità dell’area mediante assegnazione.

Come è noto, “L’autorizzazione alla realizzazione di un impianto di energia elettrica alimentato da fonti rinnovabili in una zona in cui per i divieti contenuti nel piano degli insediamenti produttivi tale opera non sarebbe realizzabile (id est. in quanto non destinata alla localizzazione di impianti industriali) determina la variazione della destinazione urbanistica della zona e rende conforme alle disposizioni urbanistiche la localizzazione dell’impianto (Cons. Stato, V, 13 marzo 2014, n. 1180, anche in presenza di parere negativo del Comune), senza la necessità di alcun ulteriore provvedimento di assenso all’attività privata” (cfr. Cons. Stato, Sez . V, 15 gennaio 2020, n. 377).

L’asservimento al Consorzio del bene di proprietà del privato, pertanto, cede rispetto alla potestà conformativa ex lege che, in ragione del favor per la realizzazione degli impianti FER, consente che il diritto dominicale venga esercitato a tal fine senza necessità di rimuovere ostacoli altrimenti previsti per diverse finalità d’uso.

Il ricorso, pertanto, va respinto.

4. La particolarità della controversia e la soccombenza reciproca giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, così dispone:

– accoglie i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla il provvedimento di convalida;

– respinge il ricorso principale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Orazio Ciliberti, Presidente

Giacinta Serlenga, Consigliere

Donatella Testini, Consigliere, Estensore

L'articolo Sui limiti entro quali limiti è possibile convalidare il vizio di insufficiente motivazione dell’atto amministrativo. proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – Piano generale – Criteri generali di ordine tecnico – Discrezionalità – Aspettativa qualificata – Assenza – Particolare onere di motivazione – Non necessità

La scelta compiuta in un piano generale (o in una variante ad esso) di imprimere una particolare destinazione urbanistica ad una zona non necessita di particolare motivazione, in quanto essa trova giustificazione nei criteri generali di ordine tecnico-discrezionale seguiti nella impostazione del piano, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiono meritevoli di specifiche considerazioni.

Tali evenienze generatrici di affidamento “qualificato”, sulla scia della giurisprudenza ormai consolidata, sono state ravvisate nell’esistenza di convenzioni di lottizzazione, di accordi di diritto privato intercorsi tra Comune e proprietari, di giudicati di annullamento di dinieghi di concessioni edilizie o di silenzio-rifiuto su domanda di concessione. In mancanza di tali elementi, non è configurabile una aspettativa “qualificata” ad una destinazione edificatoria non peggiorativa di quella pregressa, ma solo una aspettativa “generica”, analoga a quella di qualunque altro proprietario di aree che aspiri ad un’utilizzazione più proficua dell’immobile (posizione, questa, cedevole rispetto alle scelte urbanistiche dell’Amministrazione): sicché non può essere invocato il difetto di motivazione, in quanto si porrebbe in contrasto con la natura generale dell’atto e i criteri di ordine tecnico seguiti per la redazione dello stesso.

Pres. Lipari; Est. Tulumello

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5593 del 2020, proposto da Roberto Lavagnini, Angela Palma Iantaffi e Daniele Zagaglioni, rappresentati e difesi dall’avvocato Maria Di Paolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Terni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Gennari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Francesco Gardenghi, Giovanni Gardenghi, Eredi Gardenghi, Carlo Gardenghi, Provincia di Terni, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) n. 28/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Terni;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Visto l’atto di riassunzione dei signori Daniele Zagaglioni, Angela Palma Iantaffi, Letizia Lavagnini e Alessandro Lavagnini;

Relatore all’udienza straordinaria del giorno 4 dicembre 2024 il Cons. Giovanni Tulumello, e viste le istanze di passaggio in decisione depositate dalla parte appellante e dalla parte appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso di primo grado, i signori Roberto Lavagnini, Angela Palma Iantaffi, Anna Barbino, Daniele Zagaglioni, Gianna Mosca, Franco Valigi e Carla Maria Barbino, in qualità di comproprietari di unità abitative situate nelle vicinanze della proprietà del sig. Andrea Gardenghi (originario controinteressato) in zona “Colle dell’Oro”, impugnavano le deliberazioni nn. 105 e 103 del 20 aprile 2009 di adozione e approvazione di una variante al vigente piano regolatore generale, Parte Operativa, intervenute su istanza del sig. Gardenghi, e aventi ad oggetto il regime urbanistico del fondo di proprietà di quest’ultimo.

In particolare, i ricorrenti contestavano il mutamento di destinazione d’uso impresso a tale fondo con la contestata variante, lamentando gli effetti che sarebbero derivati dalla realizzazione di un albergo.

La sentenza di primo grado, oggetto del presente giudizio, ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di interesse, in quanto “gli odierni ricorrenti non sono titolari di alcuna aspettativa qualificata né invero lamentano effetti pregiudizievoli che potrebbero derivare dalle scelte urbanistiche censurate, anche soltanto in termini di scadimento della “qualità della vita”, dolendosi unicamente, in definitiva, del più favorevole indice di edificabilità attribuito alle aree confinanti”.

Il T.A.R. ha comunque osservato, nel merito, che “La contestata destinazione consentita dalla variante operativa appare poi idonea alla realizzazione dell’interesse pubblico, non sussistendo alcuna incompatibilità tra l’introduzione di spazi ricettivi con valenza turistica ed il pregio ambientale della zona, non caratterizzata dalla presenza di vincoli di tipo assoluto e rientrando ciò nella discrezionalità del pianificatore, non indicando appunto i ricorrenti la concreta lesività di tale scelta, individuabile soltanto nella lesione di una aspettativa del tutto generica”.

2. L’indicata sentenza è stata impugnata con ricorso in appello dai signori Roberto Lavagnini, Angela Palma Iantaffi e Daniele Zagaglioni, i quali hanno contestato la statuizione di inammissibilità ed insistito per l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Il comune di Terni si è costituito in giudizio per resistere al gravame.

Con ordinanza n. 5071/2024, pubblicata il 6 giugno 2024, si è dato atto dell’interruzione del giudizio – ai sensi degli artt. 79, co. 2, cod. proc. amm. e 299 e ss. c.p.c. – per morte dell’appellante Roberto Lavagnini, dichiarata con atto depositato in data 30 maggio 2024.

Il giudizio è stato quindi riassunto – con atto di costituzione depositato il 17 agosto 2024 – dagli originari ricorrenti Daniele Zagaglioni e Angela Palma Iantaffi (quest’ultima anche in qualità di erede di Roberto Lavagnini), nonché da Letizia Lavagnini e Alessandro Lavagnini, eredi dell’originario ricorrente deceduto.

All’udienza straordinaria del 4 dicembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Preliminarmente deve osservarsi – d’ufficio – che nel richiamato atto di costituzione in riassunzione è stato domandato termine per notificare la riassunzione anche ai controinteressati non costituiti, stante la difficoltà di reperirne gli indirizzi (essendo deceduto anche il controinteressato nel giudizio di primo grado).

3.1. In argomento la Corte di Cassazione ha maturato un consolidato orientamento per cui “l’evento della morte o della perdita della capacità processuale della parte costituita che sia dichiarato in udienza o notificato alle altre parti dal procuratore della stessa parte colpita da uno di detti eventi produce, ai sensi dell’art. 300 c.p.c., comma 2, l’effetto automatico dell’interruzione del processo dal momento di tale dichiarazione o notificazione e il conseguente termine per la riassunzione, in tale ipotesi, come previsto in generale dall’art. 305 c.p.c., decorre dal momento in cui interviene la dichiarazione del procuratore o la notificazione dell’evento, ad opera dello stesso, nei confronti delle altre parti, senza che abbia alcuna efficacia, a tal fine, il momento nel quale venga adottato e conosciuto il provvedimento giudiziale dichiarativo dell’intervenuta interruzione (avente natura meramente ricognitiva) pronunziato successivamente e senza che tale disciplina incida negativamente sul diritto di difesa delle parti” (così sez. VI, sentenza n. 27788/2022, che richiama Cass., sez. un., n. 7443/2008; nello stesso senso, VI Sezione, ordinanza n. 16797/2022).

Nello stesso senso, quanto alla decorrenza dalla dichiarazione, con riguardo al processo amministrativo, Consiglio di Stato, V, sentenza 601/2024, e ampia giurisprudenza conforme ivi richiamata.

In relazione alla prosecuzione o riassunzione del processo interrotto l’art. 80, comma 2, cod. proc. amm., stabilisce che “Il processo interrotto prosegue se la parte nei cui confronti si è verificato l’evento interruttivo presenta nuova istanza di fissazione di udienza” (senza fissare alcun termine); il successivo comma 3 prevede poi che “Se non avviene la prosecuzione ai sensi del comma 2, il processo deve essere riassunto, a cura della parte più diligente, con apposito atto notificato a tutte le altre parti, nel termine perentorio di novanta giorni dalla conoscenza legale dell’evento interruttivo, acquisita mediante dichiarazione, notificazione o certificazione”.

3.2. Applicando tale termine alla parte colpita dall’evento interruttivo, esso – decorrente dalla data della dichiarazione (30 maggio 2024) – nel caso di specie risulta scaduto il 30 settembre 2024 (computato il periodo di sospensione feriale).

L’istanza di riassunzione è stata depositata il 17 agosto 2024, mentre le notifiche di tale atto ai controinteressati non costituiti sono state eseguite il 29 agosto 2024 (e depositate il successivo 23 settembre), dunque nel rispetto comunque di tale termine (anche non computando il periodo feriale).

Soltanto alcune di tali notifiche sono state prodotte in giudizio in allegato alla memoria depositata il 28 ottobre 2024: ma risultano comunque anch’esse eseguite – ai sensi dell’art. 140 cod. proc. civ. – entro il termine del 30 settembre 2024.

Ne consegue pertanto in ogni caso la ritualità della prosecuzione del giudizio successiva alla morte dell’originario ricorrente Roberto Lavagnini, sicché non vi è luogo a concessione del richiesto termine (in realtà domandata solo in via eventuale: “Si chiede pertanto fin da ora rimessione in termini qualora le procedure di accertamento non consentissero di perfezionare tutte le notifiche entro il termine decadenziale”).

4. Il primo motivo di appello censura l’errore e il travisamento sul quale si fonda la pronuncia di inammissibilità. Parte appellante eccepisce di non essersi doluta dell’aumento di cubatura concesso al controinteressato, quanto della destinazione dell’area, idonea ad incidere “direttamente ed irreversibilmente” sulla qualità della vita oltre che sul valore delle proprietà confinanti.

Si tratterebbe, infatti, di un’attività avente natura economica, finalizzata a richiamare un afflusso maggiore e continuativo di persone nuove in una zona che gli odierni ricorrenti avevano invece scelto per le proprie case di abitazione (come evidenziato nel secondo motivo).

Parte appellante prosegue, pertanto, affermando come la conservazione delle caratteristiche della zona, ovvero del tipo di vita prescelto, nonché la tutela del valore delle proprietà, rappresenterebbero un interesse legittimo.

In tal senso, gli appellanti richiamano le argomentazioni svolte in primo grado in relazione alla struttura della viabilità evidenziando come, a fronte della variante, l’unica alternativa fosse quella di realizzare una “strada nuova” per l’appunto sulle loro proprietà.

Ripropongono quindi i motivi del ricorso di primo grado.

5. L’amministrazione comunale appellata nei propri scritti difensivi eccepisce la correttezza delle statuizioni del giudice di prime cure, richiamando quanto già dedotto in primo grado.

In particolare, in relazione al primo motivo di ricorso (qui riproposto), il Comune di Terni controdeduce: l’assenza di incompatibilità tra il pregio ambientale della zona e la variante in oggetto; la presenza nelle vicinanze di altre zone per attrezzature turistico-ricettive; la modesta edificazione assentita; ed infine la discrezionalità che caratterizza le scelte urbanistiche, sottoposte ad un limitato sindacato giurisdizionale e non soggette ad onere di specifica motivazione a meno che non incidano su posizioni giuridicamente differenziate, senza che una precedente destinazione urbanistica possa essere ostativa a previsioni di diverso segno.

Sotto ulteriore profilo, l’amministrazione rileva la comprensibile “necessità di introdurre spazi ricettivi con valenza turistica in zone di pregio ambientale in cui si esercita anche il turismo equestre”.

In relazione al secondo motivo riproposto, il Comune eccepisce come l’art. 72 del PRG “Parte strutturale” comprendesse già la previsione dell’individuazione nel piano operativo di strutture turistico-ricettive.

Infine, sul terzo motivo riproposto, l’amministrazione afferma la regolarità dell’iter procedimentale richiamando le valutazioni tecniche effettuate nel marzo 2009 con specifica “relazione di rischio idraulico”.

Insistendo, poi, ulteriormente nelle proprie difese ed eccezioni il Comune contesta la pretesa distinzione tra “vicinitas” e contiguità, come dedotta da parte appellante, richiamando sul punto i più recenti orientamenti giurisprudenziali.

6. Ad avviso del Collegio il ricorso in appello è anzitutto fondato quanto al profilo dell’ammissibilità del ricorso di primo grado.

L’assunto su cui poggia la statuizione del T.A.R. è infatti smentito, per tabulas, dalla lettura del ricorso di primo grado: dove a pag. 9 si precisa che i ricorrenti non contestano l’aumento di cubatura in sé, ma la “variazione di destinazione d’uso finalizzata alla realizzazione di una struttura ricettiva”; a pag. 11 lamentano poi “le conseguenze, tra l’altro, in materia di viabilità”.

Dunque i ricorrenti espressamente giustificavano l’interesse a ricorrere in relazione non già alla mera vicinitas, ma piuttosto alle concrete ricadute degli effetti della variante (alcune delle quali specificamente indicate) sulla fruizione della loro proprietà.

Come è stato dedotto, la struttura in questione ospita tra l’altro eventi e matrimoni in un’area di pregio naturalistico.

Non solo risulta dunque riscontrato il requisito richiesto (successivamente alla pubblicazione della sentenza gravata) dalla decisione dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato n. 22/2021 in tema di interesse a ricorrere nella materia qui dedotta, ma la contraria affermazione del T.A.R. è risultata effettivamente viziata da un travisamento del pregiudizio lamentato nel ricorso di primo grado.

L’accoglimento di questo motivo di ricorso tuttavia non comporta, secondo la recente sentenza della stessa Adunanza plenaria n. 16/2024, l’annullamento con rinvio al primo giudice: nella presente fattispecie infatti è stata resa, come accennato, una doppia motivazione, relativa non solo all’inammissibilità ma anche alla ritenuta infondatezza del ricorso di primo grado.

7. In conseguenza del superiore rilievo, devono essere esaminati i motivi del ricorso di primo grado, espressamente riproposti nel presente giudizio dagli appellanti.

7.1. Con il primo motivo, parte appellante afferma come la zona interessata dalla variante contestata sia stata ritenuta dall’amministrazione comunale “meritevole di una particolare tutela sotto il profilo ambientale e paesaggistico” in occasione dell’adozione di un nuovo PRG, approvato poi nel 2008, tanto da delimitare al massimo l’edificazione “riservandola alle costruzioni utili al fondo o destinate alla residenza qualificata”.

Prosegue, peraltro, osservando come non si rinvenga tra la documentazione del PRG il riferimento ad un particolare interesse “turistico” della zona, con la previsione nelle zone E – ad esclusione quindi di quella qui in esame (Colle dell’Oro) – di una modesta attività di ricezione extralberghiera.

Da tali premesse, gli appellanti desumono l’incompatibilità della variante (intervenuta a distanza di 15 mesi), con l’idea di sviluppo del territorio precedentemente esternata dall’amministrazione.

Pertanto la parte appellante lamenta, a fronte del significativo ripensamento dell’amministrazione, un difetto di motivazione dei provvedimenti impugnati: a maggior ragione nella parte in cui introducono modifiche per una porzione limitata del territorio riconducibile ad uno specifico proprietario.

Nello specifico, si afferma che la peculiare problematica che ha colpito la famiglia del controinteressato non avrebbe comportato, nella vicenda in esame, alcuna ragione di impedimento fisico effettivamente idonea a sorreggere la variante impugnata.

Da ciò ne deriverebbe un ingiustificato riconoscimento dell’aumento di cubatura della proprietà, ancorché ciò che più ha leso la posizione dei ricorrenti è stata la “variazione di destinazione d’uso finalizzata alla realizzazione di una struttura ricettizia”, la quale ad avviso di parte ricorrente non può in alcun modo trovare fondamento nelle esigenze derivanti dalla disabilità di un familiare.

Tuttavia, l’amministrazione comunale avrebbe motivato i provvedimenti del 2009 sull’assunto che la zona oltre ad essere pregevole sotto il profilo ambientale, sarebbe anche “turistica”: ancorché tale deliberazione abbia poi richiesto persino una norma di integrazione dell’art. 87 NTA, a riprova, osserva parte ricorrente, della sua incompatibilità con gli obiettivi di pianificazione posto che la zona “Colle dell’Oro” apparteneva al capo 5 “zone agricole e di salvaguardia ambientale”.

Gli interessati lamentano pertanto la circostanza che la variante abbia contribuito non tanto a risolvere una problematica sociale, quanto piuttosto a valorizzare la proprietà del richiedente, “a scapito delle effettive necessità della zona”, anche in relazione alle conseguenze in punto di viabilità.

7.2. Con il secondo motivo, pure riproposto, si lamenta la violazione di legge e la contraddittorietà con il P.R.G., posto che la variante non avrebbe potuto essere approvata se non variando anche la parte strutturale del Piano, secondo l’iter procedimentale richiesto.

7.3. Con il terzo motivo, infine, è riproposta la violazione degli artt. 17 e 18 della L.R. n 11/2005 in relazione all’incidenza della variante contestata sulla parte operativa del Piano.

8. Osserva anzitutto il Collegio, in relazione alle censure ora richiamate, che la surriportata affermazione con cui il primo giudice ha concluso nel senso dell’infondatezza degli stessi per un verso è frutto anch’essa di un travisamento della censura, e per altro verso impinge nel merito della scelta adottata con la contestata variante.

Il problema sollevato non è tanto (o non soltanto) se la destinazione alberghiera, con gli usi che ne conseguono, sia compatibile o meno con il vincolo, ma – prima ancora – se la variante (adottata dopo breve tempo dall’approvazione del P.R.G.) sia sufficientemente e congruamente motivata, anche in relazione alla manifesta incompatibilità (e, dunque, irrazionalità) di una modifica intervenuta quasi subito, rispetto alle finalità del vincolo come esplicitate solo un anno e mezzo prima.

In argomento la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare, in più occasioni, che “…quanto alla motivazione che deve sorreggere le scelte urbanistiche, si è precisato che l’onere di motivazione gravante sull’amministrazione in sede di adozione di uno strumento urbanistico, salvo i casi in cui esse incidano su zone territorialmente circoscritte ledendo legittime aspettative, è di carattere generale e risulta soddisfatto con l’indicazione dei profili generali e dei criteri che sorreggono le scelte effettuate, senza necessità di una motivazione puntuale e “mirata” (Cons. Stato, sez. IV, 3 novembre 2008 n. 5478).; – in particolare, si è affermato (Cons. Stato, sez. IV, 25 maggio 2016 n. 2221; Id, 8 giugno 2011 n. 3497), che “le scelte urbanistiche richiedono una motivazione più o meno puntuale a seconda che si tratti di previsioni interessanti la pianificazione in generale ovvero un’area determinata, ovvero qualora incidano su aree specifiche, ledendo legittime aspettative; così come mentre richiede una motivazione specifica una variante che interessi aree determinate del PRG., per le quali quest’ultimo prevedeva diversa destinazione (a maggior ragione in presenza di legittime aspettative dei privati), non altrettanto può dirsi allorché la destinazione di un’area muta per effetto della adozione di un nuovo strumento urbanistico generale, che provveda ad una nuova e complessiva definizione del territorio comunale. In questa ipotesi, infatti, non è in discussione la destinazione di una singola area, ma il complessivo disegno di governo del territorio da parte dell’ente locale, di modo che la motivazione non può riguardare ogni singola previsione (o zonizzazione), ma deve avere riguardo, secondo criteri di sufficienza e congruità, al complesso delle scelte effettuate dall’ente con il nuovo strumento urbanistico. Né, d’altra parte, una destinazione di zona precedentemente impressa determina l’acquisizione, una volta e per sempre, di una aspettativa di edificazione non più mutabile, essendo appunto questa modificabile (oltre che in variante) con un nuovo PRG, conseguenza di una nuova e complessiva valutazione del territorio, alla luce dei mutati contesti e delle esigenze medio tempore sopravvenute”;- infine, la motivazione delle scelte urbanistiche, sufficientemente espressa in via generale, è desumibile sia dai documenti di accompagnamento all’atto di pianificazione urbanistica, sia dalla coerenza complessiva delle scelte effettuate dall’amministrazione comunale (Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2014 n. 1459)…” (Consiglio di Stato sez. IV, 11/10/2017, n.4707).

In tal senso si è altresì affermato che “…È, quindi, pacifico in giurisprudenza che: – le scelte effettuate dall’Amministrazione, in concomitanza con l’adozione di uno strumento urbanistico, costituiscono apprezzamenti di merito sottratti al sindacato di legittimità, salvo che siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità (Ad. Plen., 22 dicembre 1999, n. 24; Sez. IV, 20 giugno 2012, n. 3571) – in occasione della formazione di uno strumento urbanistico generale, l’Amministrazione ha la più ampia discrezionalità nell’individuare le scelte ritenute idonee per disciplinare l’uso del proprio territorio (e anche nel rivedere le proprie, precedenti previsioni urbanistiche), valutando gli interessi in gioco e il fine pubblico e, tra l’altro, non deve fornire motivazione specifica delle singole scelte urbanistiche (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 13 settembre 2012, n. 4867). In tal senso, la scelta compiuta in un piano generale (o in una variante ad esso) di imprimere una particolare destinazione urbanistica ad una zona non necessita di particolare motivazione, in quanto essa trova giustificazione nei criteri generali di ordine tecnico-discrezionale seguiti nella impostazione del piano, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiono meritevoli di specifiche considerazioni (cfr., ex pluribus, Cons. Stato, Sez. VI, 17 febbraio 2012, n. 854). Tali evenienze generatrici di affidamento “qualificato”, sulla scia della giurisprudenza ormai consolidata, sono state ravvisate nell’esistenza di convenzioni di lottizzazione, di accordi di diritto privato intercorsi tra Comune e proprietari, di giudicati di annullamento di dinieghi di concessioni edilizie o di silenzio-rifiuto su domanda di concessione. In mancanza di tali elementi, non è configurabile una aspettativa “qualificata” ad una destinazione edificatoria non peggiorativa di quella pregressa, ma solo una aspettativa “generica”, analoga a quella di qualunque altro proprietario di aree che aspiri ad un’utilizzazione più proficua dell’immobile (posizione, questa, cedevole rispetto alle scelte urbanistiche dell’Amministrazione): sicché non può essere invocato il difetto di motivazione, in quanto si porrebbe in contrasto con la natura generale dell’atto e i criteri di ordine tecnico seguiti per la redazione dello stesso (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, n. 854/2012 cit.; Sez. IV, 4 aprile 2011, n. 2104)…” (Consiglio di Stato sez. II, 4 febbraio 2020, n.915).

9. Avuto riguardo a tali princìpi, che il Collegio condivide e ai quali si riporta, le censure proposte in primo grado, e riproposte in appello, sono fondate nella parte in cui deducono una contraddizione, non altrimenti motivata, fra la variante del 2010, che autorizza l’albergo, e il P.R.G. del 2008 che delimitava al massimo l’edificazione “riservandola alle costruzioni utili al fondo o destinate alla residenza qualificata”.

L’incompatibilità della variante (intervenuta a distanza di 15 mesi) con l’idea di sviluppo del territorio poco tempo prima esternata dall’amministrazione è in tal senso testuale e manifesta.

9.1. Gli appellanti lamentano che il T.A.R. “afferma che un albergo non è di per sé incompatibile con un pregio ambientale della zona. Verissimo. Il punto è che, come chiarito nel ricorso, e non smentito, l’Amministrazione, 15 mesi prima lo stesso Comune resistente aveva invece deciso che, tra le varie zone di pregio ambientale di cui il nostro territorio è ricco, e quindi astrattamente compatibile con un’attività ricettiva, quella di Colle dell’Oro non doveva rientrarvi. Aveva anche deciso che, in zona, non poteva essere realizzata viabilità diversa da quella esistente ed anzi andavano incoraggiati i sentieri turistici. Un pianificatore può cambiare idea; ma, se lo fa appena 15 mesi dopo, su area con nome e cognome, dovrebbe fornire una motivazione diversa dall’esistenza di una malattia (per fortuna guarita, e 25 anni prima) di un figlio del richiedente”.

Tale rilievo è fondato.

Ferma restando la giurisprudenza sull’ampiezza del potere pianificatorio, e sul conseguente standard motivazionale esigibile, nel caso di specie si ravvisa – come accennato – una contraddittorietà manifesta, non altrimenti spiegata dai provvedimenti impugnati.

Va inoltre considerato che ciò che caratterizza la fattispecie è che i provvedimenti impugnati hanno dato vita ad una variante individuale, relativa solo ad un preciso fondo, su richiesta del proprietario del medesimo: in tali casi l’onere motivazionale – che nel caso di specie sorgeva comunque dalla rilevata divaricazione fra il disegno pianificatorio generale e la destinazione (con esso contrastante) impressa ad un singolo fondo ricompreso nell’area in questione – si configura rafforzato.

9.2. È appena il caso, infine, di osservare che, come correttamente dedotto dagli appellanti, non può ravvisarsi alcun ragionevole e legittimo legame fra la contestata scelta di variante e le esigenze personali degli occupanti l’immobile in questione: indipendentemente dalla ragione addotta per perorare tale richiesta, essa ha avuto come esito un mutamento della destinazione d’uso che con tali ragioni non ha alcun legame logico, avendo riguardo ad uso dell’immobile non già di tipo residenziale (il che, in tesi sarebbe stato congruente alle segnalate esigenze), ma piuttosto alberghiero, e dunque proiettato in una dimensione non soltanto non coerente a tali esigenze, ma anzi con esse potenzialmente confliggente.

10. In ragione delle superiori considerazioni il ricorso in appello è fondato e come tale deve essere accolto, con conseguente accoglimento – in riforma della sentenza gravata – del ricorso di primo grado ed annullamento dei provvedimenti con esso impugnati.

Le spese del doppio grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, devono essere poste a carico dell’amministrazione che ha adottato i provvedimenti illegittimi, secondo la regola della soccombenza.

Nulla deve essere invece disposto nei confronti dei controinteressati, non costituitisi nei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, accoglie nei sensi di cui in motivazione il ricorso di primo grado ed annulla i provvedimenti con esso impugnati.

Condanna il Comune di Terni al pagamento nei confronti dei ricorrenti delle spese del doppio grado di giudizio, liquidate in complessivi euro settemila/00, oltre accessori come per legge; nulla per le spese nei confronti dei controinteressati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Carmelina Addesso, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere

L'articolo Sull’onere di motivazione nella scelta della destinazione urbanistica. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Istanza di fissazione udienza – Interesse alla proposizione – Parte istante – Tutela cautelare – Procedibilità

L’art. 71 c.p.a. dispone che la fissazione dell’udienza di discussione deve essere chiesta “da una delle parti”, e, pertanto, ai fini della discussione del merito l’iniziativa processuale in questione può provenire da una qualunque parte processuale, sicché anche l’istanza di fissazione di udienza proveniente da una parte diversa dal ricorrente è idonea a conseguire il risultato e a impedire (purché tempestiva) il decorrere e il maturare della perenzione annuale.

Ciò posto, tuttavia, l’art. 55 c. 4 c.p.a., laddove afferma che “la domanda cautelare è improcedibile finché non è presentata l’istanza di fissazione dell’udienza di merito” deve essere interpretato nel senso che al fine della procedibilità della domanda cautelare l’istanza di fissazione dell’udienza di merito deve provenire dalla parte che ha chiesto la tutela cautelare; invero, la richiesta di tutela cautelare rientra nella disponibilità esclusiva della parte che la chiede, e solo questa può valutare se farla calendarizzare o (implicitamente) rinunciarvi; la ratio sottesa si fonda sul principio di soccombenza e sull’interesse al ricorso; a fronte di una sentenza esecutiva, solo la parte lesa dall’esecutività della sentenza può dolersene e chiederne la sospensione; per converso, la parte che si avvantaggia di una sentenza esecutiva può, ove la sentenza non venga di fatto eseguita, chiederne l’esecuzione nei modi di legge, ma non anche chiedere che il giudice di appello certifichi, d’ufficio e in assenza di iniziativa del soccombente, l’esecutività della sentenza.

Pres. De Nictolis

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 5586 del 2024, proposto da Giandomenico Piccolo, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Di Monda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
con l’appello incidentale autonomo di AIFA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia ex lege, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Valeria Manduchi, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, anche appellante incidentale sub conditione;

nei confronti

Affronti Maria Letizia, Alessio Virginia, Coretto Federica, Corvo Serenella Maria, Iacovissi Vincenzo, Leone Federico, Michienzi Giacinto, Padalino Federica, Ricco’ Alessandro, Tortorella Annachiara, Tramutola Valentina, Tuveri Matteo, non costituiti in giudizio;

per la riforma, sia quanto all’appello principale che quanto all’appello incidentale autonomo e condizionato:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) 18.3.2024 notificata in data 8.5.2024, n. 5425/2024, resa tra le parti,

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’appello incidentale autonomo di AIFA;

Visto l’appello incidentale condizionato di Valeria Manduchi;

Rilevato e ritenuto che:

– sia l’appello principale che l’appello incidentale autonomo dell’AIFA, entrambi depositati in data 9.7.2024, sono corredati da domanda cautelare ma non anche da istanza di fissazione di udienza e che pertanto ad oggi, in applicazione dell’art. 55, c. 4 c.p.a., non si è proceduto a calendarizzare la domanda cautelare (art. 55, c. 4 c.p.a.: “la domanda cautelare è improcedibile finché non è presentata l’istanza di fissazione dell’udienza di merito, salvo che essa debba essere fissata d’ufficio”);

– la parte vittoriosa in primo grado ha notificato e depositato (in data 1.10.2024) un appello incidentale espressamente qualificato come “condizionato”, e in data 14.1.2025 ha presentato istanza di fissazione dell’udienza di merito chiedendo che sia fissata anche l’udienza cautelare;

– l’art. 71 c.p.a. dispone che la fissazione dell’udienza di discussione deve essere chiesta “da una delle parti”, e, pertanto, ai fini della discussione del merito l’iniziativa processuale in questione può provenire da una qualunque parte processuale, sicché anche l’istanza di fissazione di udienza proveniente da una parte diversa dal ricorrente è idonea a conseguire il risultato e a impedire (purché tempestiva) il decorrere e il maturare della perenzione annuale;

– tuttavia, l’art. 55 c. 4 c.p.a., laddove afferma che “la domanda cautelare è improcedibile finché non è presentata l’istanza di fissazione dell’udienza di merito” deve essere interpretato nel senso che al fine della procedibilità della domanda cautelare l’istanza di fissazione dell’udienza di merito deve provenire dalla parte che ha chiesto la tutela cautelare; invero, la richiesta di tutela cautelare rientra nella disponibilità esclusiva della parte che la chiede, e solo questa può valutare se farla calendarizzare o (implicitamente) rinunciarvi; la ratio sottesa si fonda sul principio di soccombenza e sull’interesse al ricorso; a fronte di una sentenza esecutiva, solo la parte lesa dall’esecutività della sentenza può dolersene e chiederne la sospensione; per converso, la parte che si avvantaggia di una sentenza esecutiva può, ove la sentenza non venga di fatto eseguita, chiederne l’esecuzione nei modi di legge, ma non anche chiedere che il giudice di appello certifichi, d’ufficio e in assenza di iniziativa del soccombente, l’esecutività della sentenza;

– pertanto, l’istanza di fissazione di udienza in atti verrà a tempo debito valutata ai fini della fissazione dell’udienza di merito secondo i criteri di priorità nella fissazione dei meriti stabiliti dal c.p.a. (e declinati, per la III Sezione, nel d.p. 9.10.2024 n. 54), mentre non vi è luogo a provvedere sulla accessoria istanza di fissazione dell’udienza cautelare, in assenza di istanza da parte dell’appellante principale o dell’appellante incidentale autonomo, i soli soggetti che hanno chiesto la sospensione cautelare della sentenza.

P.Q.M.

Non luogo a provvedere sull’istanza di Valeria Manduchi di fissazione dell’udienza cautelare.

L’udienza di merito sarà fissata al tempo debito secondo i criteri di priorità stabiliti dal c.p.a. (v. d.p. n. 54/2024).

Il presente decreto è depositato presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma il giorno 15 gennaio 2025.

L'articolo Sulla rilevanza dell’istanza di fissazione udienza. proviene da Giustamm.

Università e ricerca – Ruolo di professore universitario – Professore emerito – Anzianità di servizio – Professore ordinario – Rilevanza.

L’Adunanza ritiene che l’art. 111 del R.D. n. 1592/1933 sia ancora integralmente in vigore, sia perché non inciso dalle leggi successive, sia perché – ai fini del conferimento dell’onorificenza in questione – a suo tempo il legislatore ha fissato un inderogabile requisito di ordine temporale.

L’attribuzione del titolo onorifico di “emerito” presuppone dunque la sussistenza di un dato oggettivo, lo svolgimento dell’attività lavorativa quale professore ordinario per almeno venti anni, in presenza del quale l’Università può proporre il suo conferimento da parte del Ministero, in considerazione della piena maturità scientifica e del conseguimento di risultati eccezionali nello studio e nella ricerca.

Pres. Maruotti, Est. Santoleri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale n. 1624 del 2024 della Settima Sezione (n. 13 del 2024 del ruolo dell’Adunanza Plenaria), proposto dal Prof. Giovanni Serges, rappresentato e difeso dall’avvocato Federico Dinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Ministero dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

dell’Università degli Studi “Roma Tre”, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sede di Roma (Sezione Terza ter), n. 17912/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Università e della Ricerca;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2024 la Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti l’Avvocato Federico Dinelli e l’Avvocato dello Stato Federico Basilica;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – L’appellante, con il ricorso di primo grado proposto dinanzi al TAR Lazio, Sede di Roma, Sezione Terza ter, ha impugnato il provvedimento del Ministero dell’Università e della Ricerca del 30 giugno 2023, con il quale è stata respinta la proposta di conferimento in suo favore del titolo di professore emerito, inoltrata dall’Università degli Studi “Roma Tre” in data 26 luglio 2022.

Tale provvedimento ha rilevato l’insussistenza dei requisiti previsti dall’art. 111 del testo unico delle leggi sull’istruzione superiore, approvato con il regio decreto 31 agosto 1933, n. 1592, secondo cui “Ai professori ordinari, che siano stati collocati a riposo o dei quali siano state accettate le dimissioni, potrà essere conferito il titolo di “professore emerito”, qualora abbiano prestato almeno venti anni di servizio in qualità di professori ordinari”.

L’appellante ha svolto l’attività di professore universitario di ruolo per 22 anni presso l’Università “Roma Tre”, con la qualifica, per alcuni anni, di professore associato, divenendo poi professore ordinario. Nel dettaglio, egli è stato chiamato dall’Università “Roma Tre” in qualità di professione associato a decorrere dal 1° novembre 1999 e dal 1° marzo 2002 ha conseguito la qualifica di professore ordinario, mantenuta fino al suo pensionamento, avvenuto il 31 ottobre 2021.

Il ricorrente, quindi, ha svolto per diciannove anni e nove mesi l’attività quale professore ordinario presso l’Università “Roma Tre”, e non per i venti richiesti dall’art. 111 del R.D. n. 1592/1933: per tale ragione, il MUR ha respinto la richiesta di conferimento dell’onorificenza di “professore emerito”, presentata dall’Ateneo in suo favore.

2. – Nel ricorso di primo grado, il ricorrente ha lamentato l’illegittimità dell’atto sotto i seguenti profili:

i) per erronea interpretazione dell’art. 111 del R.D. n. 1592/1933 e dell’art. 15, secondo comma, della legge 18 marzo 1958, n. 311, anche alla luce della disciplina attuale sullo status di professore universitario, prevista dal d.P.R. n. 382/1980 e dalla legge n. 240/2010, che ha istituito il ruolo unico per i professori universitari, distinguendoli in due fasce all’interno del medesimo ruolo;

ii) per violazione del regolamento dell’Università degli Studi “Roma Tre”, relativo al conferimento del titolo onorifico di “professore emerito”, adottato con la delibera del Senato accademico n. 564 del 2021.

2.1 – Il ricorrente ha anche prospettato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 111 del R.D. n. 1592/1933, per contrasto con l’art. 3 Cost., sostenendo che l’interpretazione seguita dal Ministero dell’Università sarebbe ‘anacronistica’ e, come tale, irragionevole alla luce del contesto normativo radicalmente mutato, che ha riconosciuto l’autonomia universitaria, ha introdotto la figura del professore associato ed ha mutato il regime sul pensionamento dei professori universitari, passato da 75 a 70 anni, rendendo più difficile per i professori ordinari il raggiungimento del limite dei venti anni nella relativa qualifica, necessario per conseguire l’onorificenza.

3. – Il ricorso è stato respinto dal TAR per il Lazio sulla base delle seguenti argomentazioni:

– il primo giudice ha ritenuto non condivisibile l’interpretazione dell’art. 111 del R.D. n. 1592/1933 e dell’art. 15 della legge n. 311/1958 prospettata dal ricorrente, richiamando due precedenti di questo Consiglio di Stato, il primo in sede consultiva (Sez. Seconda, parere n. 2203/2015) ed il secondo in sede giurisdizionale (Sez. Sesta, n. 1506/2021);

– ha disatteso la tesi dell’interessato, diretta a sostenere l’unitarietà della funzione docente svolta dai professori associati ed ordinari, rilevando che sussiste “la distinzione dei compiti e delle responsabilità dei professori ordinari e di quelli associati, inquadrandoli in due fasce di carattere funzionale” (cfr. l’art. 1 del d.P.R. n. 382/1980); quanto all’art. 22 dello stesso d.P.R. n. 382/1980, che dispone l’equiparazione dello stato giuridico dei professori associati a quello degli ordinari, il TAR ha sottolineato che tale equiparazione sussiste “salvo che non sia diversamente disposto”, con la conseguenza che sarebbe persistente la differenza tra le due posizioni;

– in merito al regolamento dell’Università “Roma Tre”, il TAR ha ritenuto che il regolamento di Ateneo non avrebbe potuto disporre diversamente da quanto previsto dalla legge, in quanto “il diritto delle Università di darsi un ordinamento autonomo non deve superare i “limiti stabiliti dalle leggi dello Stato””; tali limiti sarebbero inderogabili a fronte della necessità di disciplinare in modo uniforme il conferimento di un titolo avente valore su tutto il territorio nazionale;

– il giudice di prime cure ha poi ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, in quanto la distinzione dei professori in due fasce, con differenti modalità di accesso alle rispettive qualifiche di professore associato e di professore ordinario, non consentirebbe di ritenere affetta da irragionevolezza la previsione recata dall’art. 111 cit.; peraltro, non sarebbe possibile individuare, in via ermeneutica, una disciplina alternativa quanto al periodo minimo di svolgimento del servizio come professore ordinario, al fine di conseguire il titolo di professore emerito, non potendo ritenersi equivalenti i due profili, tenuto conto di quanto stabilito dal legislatore in proposito.

4. – Tale sentenza è stata impugnata dall’interessato, che ha lamentato, con il primo motivo, il vizio di “errores in iudicando: Violazione e falsa applicazione dell’art. 111 R.D. n. 1592 del 1933; violazione e falsa applicazione dell’art. 15 legge n. 311 del 1958; contraddittorietà ed irragionevolezza della motivazione”.

Tale doglianza è stata articolata sulla base di tre profili, che possono così riassumersi:

I) mancata valutazione da parte del giudice di primo grado delle due pronunce di questo Consiglio di Stato in precedenza richiamate, secondo cui l’art. 111 R.D. n. 1592/1933 dovrebbe essere interpretato in stretta correlazione con l’art. 15, secondo comma, della L. n. 311/1958, il quale – pur rinviando all’art. 111 del R.D. n. 1592/1933, quale disciplina dei presupposti per il conferimento del titolo di professore emerito – ne avrebbe innovato il perimetro applicativo, estendendolo all’intera categoria dei professori universitari;

– l’art. 15, secondo comma, cit., infatti, dopo aver disciplinato in modo unitario il collocamento a riposo dei professori universitari senza considerare la fascia di appartenenza, ha disposto che “Ai professori collocati a riposo può essere conferito il titolo di professore emerito o di professore onorario, ai sensi dell’art. 111 del testo unico delle leggi sulla istruzione superiore approvato con regio decreto 31 agosto 1933, n. 1592. Nulla è innovato alle disposizioni del comma ultimo del testo unico delle leggi sull’istruzione superiore sopra citato”;

– secondo l’appellante l’art. 15, secondo comma, della L. n. 311 del 1958 avrebbe innovato la risalente disciplina recata del R.D. n. 1592 del 1933, poiché, in merito al conferimento dell’onorificenza di “professore emerito” o di “professore onorario”, si riferisce genericamente ai “professori” universitari collocati a riposo, anziché ai soli “professori ordinari”, a differenza di quanto previsto dall’art. 111 del R.D. n. 1592/1933;

– ciò sarebbe confermato dall’ultimo comma dello stesso art. 15 cit., secondo cui “Nulla è innovato alle disposizioni del comma ultimo dell’art. 110 del testo unico delle leggi sull’istruzione superiore sopra citato”: secondo l’appellante tale previsione confermerebbe la volontà del legislatore di innovare la disciplina recata dall’art. 111 del R.D. n. 1592/1933, in quanto il legislatore – qualora avesse inteso ribadire le regole precedenti – si sarebbe premurato di aggiungere all’art. 110, ultimo comma, del T.U. n. 1592/1933 anche il richiamo all’art. 111 dello stesso T.U. in modo che fosse chiaro che “nulla era stato innovato” a tal proposito;

II) mancata interpretazione storico-sistematica del dato normativo: l’appellante ha dedotto che sussiste, ormai, un unico ruolo per i professori universitari anche se articolato sulla base di due fasce, rilevanti, soprattutto, a livello retributivo, tenuto conto della unitarietà della funzione docente con uguale garanzia di libertà didattica e di ricerca;

– i professori universitari hanno identità di status e svolgono la medesima attività didattica; residuano tra le due fasce di professori differenze che riguardano il reclutamento, le funzioni di coordinamento, tali da non incidere sull’identità delle funzioni svolte;

– inoltre, la tesi del Ministero dell’Università – secondo cui non sarebbe valutabile per il professore ordinario, ai fini della nomina come “professore emerito”, l’anzianità di servizio come professore associato – avrebbe effetti distorsivi ed irragionevoli alla luce del mutato ordinamento della materia;

III) – erronea interpretazione del regolamento dell’Università “Roma Tre” (art. 2, comma 1) che disciplina la concessione del titolo di professore emerito: con tale doglianza l’appellante ha censurato la decisione del TAR, secondo cui il potere delle Università di dotarsi di un regolamento autonomo non deve superare “i limiti stabiliti dallo Stato”, in quanto tale titolo ha valore sull’intero territorio nazionale;

– secondo l’appellante, invece, il regolamento universitario avrebbe valenza dirimente, laddove stabilisce che tale titolo può essere conferito ai “professori ordinari che siano stati collocati a riposo o dei quali siano state accolte le dimissioni, che abbiano prestato almeno venti anni di servizio, nella qualità di professori universitari di ruolo, alla data del collocamento a riposo o dell’accoglimento delle dimissioni”;

– tale disposizione, riferendosi ai professori ordinari con venti anni di servizio nella qualità di “professori di ruolo”, posizione nella quale ricadono sia i professori ordinari che gli associati, tenuto conto dell’unicità del ruolo in base all’art. 1 del d.P.R. 11 luglio 1980, n. 382, implicherebbe la valutabilità – nel caso di specie – del breve periodo di tempo nel quale l’appellante ha prestato servizio in qualità di professore associato presso l’Università “Roma Tre”;

– tale disposizione sarebbe stata introdotta, infatti, in applicazione dei principi espressi dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato in precedenza richiamati (parere n. 2203/2015 e sentenza n. 1506/2021);

– quanto alla autonomia dell’Università e al suo potere regolamentare, l’appellante ha richiamato la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (Sezione Sesta n. 696/2017), secondo cui occorre tener conto di quanto stabilito con il regolamento dell’Università: pertanto, se il regolamento ha ritenuto computabili anche gli anni di servizio come professore associato, tali anni si sarebbero dovuti valutare, in quanto la disciplina della materia ricade nella piena autonomia del singolo Ateneo.

4.1 – Con il secondo motivo, infine, l’appellante ha riproposto, in via subordinata, la questione di legittimità costituzionale, ribadendo la tesi secondo cui vi sarebbe un ‘anacronismo legislativo’, nel prevedere ancora, nonostante il riconoscimento dell’autonomia universitaria, che debba esservi il decreto del MUR (in origine decreto reale) a recepire la deliberazione del singolo Ateneo.

4.2 – Il Ministero dell’Università e della Ricerca, costituitosi in giudizio, ha ribadito le tesi difensive già svolte in primo grado ed accolte dal TAR, sostenendo la perdurante differenza tra le qualifiche di professore ordinario e associato, e la valutabilità dei soli anni di servizio resi nella qualifica di professore ordinario, tenuto conto che, secondo l’Amministrazione, “l’unitarietà della funzione docente non equivale all’unicità del ruolo dei professori universitari”, in quanto in base alle qualifiche svolte variano i compiti, le funzioni e le responsabilità connesse alle singole fasce di appartenenza; il Ministero ha inoltre ribadito che il potere delle Università di darsi un ordinamento autonomo non potrebbe svolgersi oltre i “limiti stabiliti dalle leggi dello Stato”, limite che, nel caso di specie, sarebbe contenuto nella previsione dell’art. 111 del R.D. n. 1592/1933.

5. – Con l’ordinanza collegiale n. 7706 del 23 settembre 2024, la Sezione Settima – dopo aver richiamato puntualmente la sentenza di primo grado, la prospettazione della parte appellante (che è stata in precedente indicata) e le difese dell’Amministrazione – ha rilevato che la soluzione della controversia potrebbe dar luogo a un contrasto in relazione ai precedenti giurisprudenziali (parere della Sezione Seconda n. 2203 del 29 luglio 2025 e sentenza della Sezione Sesta 19 febbraio 2021, n. 1506), i cui principi sono stati richiamati nell’atto di appello.

La Sezione Settima ha quindi rimesso a questa Adunanza Plenaria la decisione sul quesito ivi formulato.

5.1 – Con memoria del 9 novembre 2024 l’appellante ha ribadito le proprie tesi difensive, chiedendone l’accoglimento.

6. – All’udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – La Sezione Settima ha rimesso a questa Adunanza Plenaria la seguente questione di diritto: “se alla luce del combinato disposto dell’art. 15 della legge 18 marzo 1958, n. 311, in relazione all’art. 111 del R.D. 31 agosto 1933, n. 1592, il periodo di servizio trascorso rivestendo la qualifica di professore associato possa essere riconosciuto ai fini del raggiungimento della soglia dei venti anni di servizio, indispensabile per l’attribuzione della qualifica di professore emerito”.

Tenuto conto della specificità del quesito, questa Adunanza Plenaria si limiterà a decidere la sola questione relativa all’interpretazione della normativa nazionale (art. 111 del R.D. n. 1592/1933 e art. 15, secondo comma, della L. n. 311/1958), prescindendo dalle ulteriori doglianze sollevate nell’appello, la prima delle quali riguarda l’interpretazione e la rilevanza, ai fini della decisione di merito, dell’art. 2, comma 1, del “Regolamento di ateneo per il conferimento dei titoli di professore emerito e di professore onorario” dell’Università “Roma Tre” (adottato nella sua ultima versione con delibera del Senato accademico n. 564 del 2021), secondo cui il conferimento del titolo di “professore emerito” può essere proposto “per i professori ordinari che siano stati collocati a riposo o dei quali siano state accolte le dimissioni, che abbiano prestato almeno venti anni di servizio, nella qualità di professori universitari di ruolo, alla data del collocamento a riposo o dell’accoglimento delle dimissioni”.

Tale questione – da approfondirsi da parte della Sezione Settima – riguarda due aspetti:

– quale sia la corretta interpretazione della disciplina regolamentare dell’Università “Roma Tre”, modificata con la delibera n. 564 del 2021;

– quale rilievo abbia tale regolamento, qualora fosse ritenuto contrastante con la legislazione nazionale.

2. – Tanto premesso può procedersi alla disamina del quesito.

Nell’ordinanza di rimessione, la Sezione Settima ha ricostruito i principi affermati da questo Consiglio di Stato (parere della Sezione Seconda n. 2203 del 20 luglio 2015 e sentenza della Sezione Sesta n. 1506 del 19 febbraio 2021), secondo cui, in base al combinato disposto dell’art. 111 del R.D. n. 1592 del 1933 e dell’art. 15, secondo comma, della legge n. 311 del 1958, nel computo dei venti anni di anzianità nel ruolo dei professori universitari, necessari per conseguire il titolo di professore emerito, dovrebbe essere computato anche il periodo di servizio prestato in qualità di professore associato.

2.1 – Tale ricostruzione si è basata su una considerazione di rilievo letterale: l’art. 15, secondo comma, cit., si riferisce a tutti i professori universitari quanto al collocamento a riposo e dispone che “Ai professori collocati a riposo può essere conferito il titolo di professore emerito o di professore onorario, ai sensi dell’art. 111 del testo unico delle leggi sulla istruzione superiore approvato con regio decreto 31 agosto 1933, n. 1592. Nulla è innovato alle disposizioni del comma ultimo dell’art. 110 del testo unico delle leggi sull’istruzione superiore sopra citato”.

Il riferimento ai “professori collocati a riposo”, anziché ai “professori ordinari collocati a riposo” è stata ritenuta innovativa di quest’ultima disposizione.

Inoltre, si è rilevato che l’ultimo periodo del secondo comma dell’articolo 15 (secondo cui “nulla è innovato alle disposizioni del comma ultimo dell’art. 110 delle leggi sull’istruzione superiore sopra citato”) non ha ribadito quanto previsto dall’art. 111 dello stesso T.U.

2.2 – La sentenza della Sezione Sesta n. 1506 del 2021 ha rilevato la portata innovativa dell’art. 15, secondo comma, della legge n. 311 del 1958 (rispetto alla previsione contenuta nell’art. 111 del R.D. n. 1592/1933) sulla base di una sua interpretazione storica-sistematica: la Sezione Sesta ha ritenuto, infatti, che “Gli sviluppi normativi registrati in subiecta materia dopo il 1958, peraltro, hanno confermato – ove ve ne fosse la necessità – la creazione di un unico ruolo di professori, con medesima dignità e prerogative, per cui la figura del professore universitario è unica anche se articolata nelle due fasce, rilevanti soprattutto ai fini retributivi, dei professori ordinari e dei professori associati caratterizzate dalla “unità della funzione docente, confermando implicitamente e tra l’altro l’evoluzione della disciplina del titolo di “emerito””.

Nel condividere tale interpretazione, nella sua memoria difensiva, l’appellante ha aggiunto ulteriori argomentazioni:

– la diversa lettura prospettata dalla Sezione remittente, diretta a sostenere la perdurante vigenza dell’art. 111 del R.D. n. 1592/1933, si risolverebbe in una interpretazione abrogante dell’art. 15, secondo comma, della legge n. 311/1958, atteso che non vi sarebbe stata ragione di duplicare una norma già esistente;

– sarebbe erronea la tesi contenuta nell’ordinanza di rimessione, secondo cui la figura del professore associato sarebbe assimilabile a quella del professore incaricato, esistente nel regime vigente al momento dell’entrata in vigore del T.U. sull’istruzione superiore del 1933, in quanto la figura del “professore incaricato” sarebbe semmai assimilabile a quella del “professore a contratto”, ben diversa da quella del professore associato, che appartiene al ruolo dei professori universitari.

2.3 – Quanto alla tesi dell’interpretazione storico-sistematica, l’appellante ha richiamato il principio dell’unitarietà del ruolo introdotto con la riforma universitaria recata dal d.P.R. n. 381 del 1980, e confermato dalla legge n. 240 del 2010, evocato dalla Sezione Sesta nella sentenza n. 1506/2021.

L’art. 1 del d.P.R. n. 382/1980 prevede, infatti, che “Il ruolo dei professori ordinari comprende le seguenti fasce: a) professori straordinari e ordinari; b) professori associati. Le norme di cui ai successivi articoli assicurano, nella unitarietà della funzione docente, la distinzione dei compiti e delle responsabilità dei professori ordinari e di quelli associati, inquadrandoli in due fase di carattere funzionale con uguale garanzia di libertà didattica e di ricerca”.

Il successivo art. 7 riconosce “la libertà di insegnamento e di ricerca scientifica” per tutti i professori universitari senza distinzione tra ordinari e associati; l’art. 22 dello stesso decreto prevede che “lo stato giuridico dei professori associati è disciplinato dalle norme relative ai professori ordinari”.

2.3.1 – L’art. 6 della legge n. 240 del 2010 considera in modo unitario lo “stato giuridico dei professori”, prevedendo le identiche mansioni di didattica, di ricerca, di servizio agli studenti e di verifica dell’apprendimento.

Le differenze di reclutamento esistenti per i professori ordinari rispetto agli associati e la regola per la quale ad alcune cariche elettive possono accedere solo i professori ordinari non sarebbero elementi tali da giustificare il differente regime ai fini del conferimento del titolo di professore emerito: non vi sarebbe una distinzione “gerarchica” tra le due fasce di professori, né potrebbe sostenersi che la qualifica di professore associato sia preliminare al successivo conferimento di quella di professore ordinario.

2.3.2 – L’appellante ha evidenziato che l’attuale sistema di reclutamento dei professori ordinari non richiede quale requisito di partecipazione alle procedure concorsuali la qualifica di professore associato, ma consente la partecipazione alla procedura di chiamata a tutti gli studiosi in possesso dell’abilitazione scientifica nazionale di prima fascia, anche in assenza di un pregresso rapporto di servizio con una Università: il possesso della piena maturità scientifica è attestato, infatti, dall’abilitazione scientifica nazionale di prima fascia.

3. – La Sezione Settima ha disatteso tale ricostruzione, ritenendo perdurante la distinzione di compiti e funzioni esistente tra le due fasce di professore ordinario di prima fascia e associato di seconda fascia, ribadita dal legislatore, ai sensi dell’art. 1 del d.P.R. n. 382/1980 e degli artt. 16 e 18 della legge n. 240/2010.

L’ordinanza di rimessione ha rilevato che:

– l’art. 15, secondo comma, della legge n. 311/1958 stabilisce che “Ai professori collocati a riposo può essere conferito il titolo di professore emerito o di professore onorario, ai sensi dell’art. 111 del testo unico delle leggi sulla istruzione superiore approvato con regio decreto 31 agosto 1933, numero 1592”;

– tale disposizione prevede, quindi, che il titolo di professore emerito può essere assegnato solo ai professori ordinari collocati a riposo, in possesso dei requisiti previsti dall’art. 111 del T.U. n. 1592/1933 e dunque dello svolgimento per almeno venti anni di servizio dell’attività quale professore ordinario;

– la disposizione è chiara e anche coerente con la ratio dell’onorificenza, che è quella di premiare il professore ordinario che vanti una eccezionale carriera accademica universitaria, caratterizzata, in primis, dalla durevole presenza nella posizione apicale della docenza universitaria;

– il d.P.R. n. 382/1980 e la legge n. 240/2010 hanno ribadito la distinzione tra professori ordinari ed associati, individuando le prerogative spettanti ai soli professori ordinari, sicché il dato letterale e la perdurante distinzione di compiti e funzioni esistente tra i professori ordinari e gli associati giustificherebbero l’attuale regime e quindi la non valutabilità dell’anzianità conseguita nella qualifica di professore associato ai fini del conferimento dell’onorificenza di “professore emerito”.

4. – Questa Adunanza ritiene condivisibile la ricostruzione della Sezione Settima.

4.1 – Innanzitutto, come ha correttamente sottolineato tale Sezione, l’art. 15, secondo comma, della L. n. 311/1958 contiene un espresso richiamo all’art. 111 del R.D. n 1592/1933 che, a sua volta, individua la qualifica di “professore emerito” ed i requisiti per il suo conferimento: tale rinvio ha ribadito, dunque, il perdurante vigore della suddetta disposizione e dei requisiti ivi indicati.

Il dato letterale è chiaro ed insuperabile e comporta la non condivisibilità della ricostruzione effettuata da questo Consiglio di Stato con il parere della Sezione Seconda n. 2203 del 2015 e con la sentenza della Sezione Sesta n. 1506 del 2021.

Entrambe queste pronunce, infatti, hanno dato preminente rilievo alla prima frase del secondo comma del citato art. 15, mentre avrebbero dovuto rilevare il significativo richiamo contenuto nella frase successiva (“ai sensi dell’art. 111 del testo unico delle leggi sulla istruzione superiore approvato con regio decreto 31 agosto 1933, numero 1592).

4.2 – L’Adunanza Plenaria rileva come il primario criterio di interpretazione della legge sia quello letterale.

L’art. 12 (rubricato ‘Interpretazione della legge’) delle ‘disposizioni sulla legge in generale’ allegate al codice civile dispone che ‘Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore’.

La rilevanza del dato testuale della legge è desumibile anche dall’art. 101 della Costituzione, il quale – nel prevedere che ‘i giudici sono soggetti soltanto alla legge’ – dispone il dovere del giudice di darne applicazione, salve le possibilità, consentite da altre disposizioni costituzionali, di emanare una ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale o di dare applicazione a prevalenti regole dell’Unione europea.

Gli altri criteri di interpretazione rilevano solo quando risulti equivoca la formulazione linguistica dell’enunciato normativo e la disposizione presenti ambiguità e si presti a possibili differenti o alternative interpretazioni (per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 18 luglio 2024, n. 6440).

Nel caso di specie, la formulazione linguistica risulta univoca e non si presta a dubbi interpretativi, atteso che occorre tenere conto anche dell’ultima frase contenuta nel sopra riportato secondo comma dell’art. 15.

5. – Va rimarcato, inoltre, come la tesi dell’appellante non risulta condivisibile anche sulla base dei criteri della interpretazione storico-sistematica e dell’interpretazione teleologica.

5.1 – Innanzitutto va disattesa la tesi dell’appellante secondo cui vi sarebbe stata la “implicita abrogazione” dell’art. 15, secondo comma, cit.

Come ha chiarito nei suoi scritti difensivi il Ministero dell’Università e della Ricerca, tale disposizione va letta in modo sistematico in relazione alle altre disposizioni della legge n. 311/1958, ed in particolare al suo art. 3, secondo cui “I professori di ruolo sono straordinari e ordinari”.

La portata innovativa di tale disposizione è consistita nell’estendere la valutabilità del servizio come professore di ruolo non solo nella qualità di professore ordinario (come previsto dall’art. 111 cit.), ma anche in quella di professore straordinario.

5.2 – La tesi dell’appellante neppure è supportata dalle considerazioni riguardanti la portata applicativa delle riforme universitarie, disposte dapprima con il d.P.R. n. 381/1980 (avente il rango di decreto legislativo) e poi dalla legge n. 240/2010.

Tali riforme hanno sì previsto l’unicità del ruolo dei professori ordinari e di quelli associati, ma li ha distinti per diversi aspetti.

L’art. 1 del d.P.R. n. 382/1980, pur prevedendo l’unicità del ruolo, ha distinto i compiti e le responsabilità degli uni e degli altri, inquadrandoli in due fasce funzionali.

Le perduranti differenze tra le due qualifiche riguardano:

– le regole sul reclutamento, poiché per accedere alla qualifica di professore ordinario occorre l’abilitazione scientifica nazionale di prima fascia, che dimostra il raggiungimento della piena maturità scientifica, mentre per accedere alla qualifica di professore associato occorre l’abilitazione scientifica nazionale;

– i presupposti per potere accedere alle due qualifiche, poiché alla qualifica di professore ordinario si accede a seguito del raggiungimento della ‘piena maturità scientifica’;

– le regole sul conferimento degli incarichi direttivi (Direttore di dipartimento, Rettore, Prorettore), riservati ai professori ordinari, con l’eccezione delle Università nelle quali essi non vi siano), con un regime diverso anche sull’elettorato attivo.

Anche dopo la riforma universitaria, pertanto, non si può ravvisare l’equiparazione tra la qualifica del professore ordinario e quella di quello associato.

5.3. Oltre alla persistente differenza sostanziale delle qualifiche di professore ordinario e di professore associato, in sede di interpretazione del secondo comma dell’art. 15 occorre tenere conto della sua specifica ratio.

Sulla base di una specifica valutazione del legislatore, l’onorificenza può essere conferita al professore ordinario in considerazione della perduranza nel tempo – fissato in venti anni – dello svolgimento dell’attività lavorativa nella posizione apicale della docenza universitaria.

Tale perduranza è stata considerata decisiva dal legislatore, affinché possa essere valutata la eccezionalità della carriera accademica, giustificativa dell’onorificenza.

Rileva, dunque, anche il dato testuale dell’art. 22 del d.P.R. n. 382/1980, per il quale sussiste l’equiparazione dello stato giuridico dei professori ordinari e di quello dei professori associati, ‘salvo che non sia diversamente disposto’: in materia di conferimento dell’onorificenza, il legislatore ha sempre attribuito rilievo esclusivamente alla qualifica di professore ordinario.

5.4. L’Adunanza Plenaria, pertanto, condivide e fa proprie le considerazioni poste a base della sentenza della Corte Costituzionale n. 990 del 1988, per la quale “l’unitarietà della funzione docente non equivale all’unicità del ruolo dei professori universitari. Il sistema normativo del 1980 stabilisce una gerarchia di valori e delle funzioni tra le due fasce del ruolo dei professori, riservando compiti direttivi, organizzativi e di coordinamento all’ordinario, acquisito all’istruzione universitaria attraverso più severa selezione concorsuale mirante ad individuare una personalità scientifica compiutamente matura, mentre le diverse modalità del reclutamento dell’associato è preordinata soltanto ad accertarne l’idoneità scientifica e didattica”.

5.5 – Non hanno pertanto rilievo gli indiscussi principi relativi alla unitarietà della funzione docente ed alla pari garanzia di libertà didattica e di ricerca, evocati dall’appellante.

5.6. La distinzione tra le due qualifiche, ciascuna delle quali correlata ad un diverso livello di maturità scientifica e didattica, è stata confermata anche dalla riforma universitaria recata dalla legge n. 240 del 2010, che nulla ha innovato in materia.

5.7 – Ritiene dunque questa Adunanza che l’art. 111 del R.D. n. 1592/1933 sia ancora integralmente in vigore, sia perché non inciso dalle leggi successive, sia perché – ai fini del conferimento dell’onorificenza in questione – a suo tempo il legislatore ha fissato un inderogabile requisito di ordine temporale.

L’attribuzione del titolo onorifico di “emerito” presuppone la sussistenza di un dato oggettivo, lo svolgimento dell’attività lavorativa quale professore ordinario per almeno venti anni, in presenza del quale l’Università può proporre il suo conferimento da parte del Ministero, in considerazione della piena maturità scientifica e del conseguimento di risultati eccezionali nello studio e nella ricerca.

Non si può dunque ammettere che nel computo del periodo minimo di venti anni si possa tenere conto dell’attività svolta quale professore associato.

5.8 – Va infine rilevato che, in presenza dell’insuperabile dato testuale contenuto nel sopra citato art. 111, non rilevano le altre considerazioni richiamate dalle parti, per evidenziare come sia cambiato il mondo accademico rispetto a quello esistente nella prima metà del secolo scorso.

Da un lato, l’appellante ha evidenziato che i professori universitari sono collocati a riposo al conseguimento del settantesimo anno di età, e non più al settantacinquesimo anno, sicché sarebbe divenuto più difficile il conseguimento del requisito temporale di venti anni.

Dall’altro lato, vi è stato un notevole aumento del numero degli atenei e dei posti di professore ordinario, con la conseguenza che si è notevolmente ampliato il numero dei docenti ai quali può essere conferita l’onorificenza.

Tali osservazioni, tuttavia, sono irrilevanti, poiché non incidono sulla chiara ed univoca portata applicativa dell’art. 111.

5.9 – Quanto alla problematica relativa alla legittimità costituzionale degli articoli 111 del R.D. n. 1592/1933 e 15, comma secondo, della legge n. 311 del 1958, per contrasto con l’art. 3 Cost., le suesposte considerazioni consentono di ritenere tale questione manifestamente infondata, così come già rettamente deciso dal giudice di prime cure.

6. – In conclusione, la risposta al quesito posto dalla Sezione Settima è la seguente: “ai sensi dell’art. 15, secondo comma, della legge 18 marzo 1959, n. 311, e dell’art. 111 del R.D. 31 agosto 1933, n. 1592, al fine del conferimento della onorificenza di professore emerito, rileva unicamente l’attività svolta nella qualità di professore ordinario per almeno venti anni e non anche il periodo di servizio prestato quale professore associato”.

Ai sensi dell’art. 99, comma 4, c.p.a., l’Adunanza Plenaria ritiene opportuno restituire gli atti alla Sezione remittente, per ogni ulteriore statuizione, anche sulle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe proposto:

a) enuncia il principio di diritto di cui al punto 6) del considerato in diritto della motivazione;

b) restituisce gli atti alla Settima Sezione di questo Consiglio di Stato, per ogni ulteriore statuizione, anche sulle spese del giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Luigi Carbone, Presidente

Rosanna De Nictolis, Presidente

Francesco Caringella, Presidente

Roberto Chieppa, Presidente

Giulio Castriota Scanderbeg, Presidente

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

Dario Simeoli, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore

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Edilizia ed urbanistica – Diritto di proprietà – Diritto di recintare – Limitazioni – Casi.

Il diritto di recintare la proprietà sancito dall’art. 841 c.c. può trovare delle limitazioni in campo edilizio-urbanistico in particolari casi in cui la tutela di edifici di pregio storico pongano delle limitazioni alla possibilità di effettuare determinati interventi che laddove non vi fossero tali esigenze potrebbero addirittura rientrare tra le opere della c.d. edilizia libera, come la recinzione che non presenti particolari opere murarie a sostegno degli elementi che circoscrivono la proprietà.

Pres. (f.f.) Franconiero – Est. De Carlo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5819 del 2021, proposto dalla Ca’ Duzzola Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Silva Gotti, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Comune di Sasso Marconi, non costituito in giudizio;

nei confronti

Città Metropolitana di Bologna, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione Seconda, n. 344/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 15 gennaio 2025 il Cons. Ugo De Carlo e udita per l’appellante l’avvocato Silvia Gotti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Ca’ Duzzola Costruzioni s.r.l. ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe che ha respinto il suo ricorso per l’annullamento dell’ordinanza n.133/2015 del 27 novembre 2015 del Comune di Sasso Marconi.

2. La società appellante proprietaria di un complesso ex rurale denominato Duzzòla aveva realizzato delle recinzioni poste a delimitazione delle proprietà private insistenti all’interno della corte del complesso che secondo il Comune erano state costruite in difformità dai permessi di costruire rilasciati per la ristrutturazione e il recupero a fini residenziali di edifici ex rurali.

3. La sentenza impugnata ha respinto il ricorso perché la disciplina vincolistica applicabile all’intervento stabilisce che le pertinenze degli insediamenti storici isolati partecipano del valore ambientale d’insieme, per cui necessitano di tutela, e che gli insediamenti storici non potranno essere contornati da nuove recinzioni, ma esclusivamente delimitati da elementi leggeri che consentano la permeabilità visiva; e inoltre non potranno essere suddivisi con recinzioni di qualsiasi tipo gli spazi originariamente unitari, così da rendere recessivo il diritto di recinzione riconosciuto dal codice civile ai proprietari. In concreto la sentenza ha accertato che le opere realizzate non sono conformi al permesso di costruire ottenuto.

4. L’appello è affidato ad un unico motivo che sottolinea innanzitutto come la norma del regolamento urbanistico edilizio che era stata contestata, e cioè l’art. 5.3.5., non sia conforme ai principi che regolano il governo del territorio ai fini paesaggistico-conservativi. La sentenza non ha affrontato la contestazione circa la legittimità di vietare la recinzione per evitare di separare unità immobiliari il cui frazionamento sia già avvenuto. E’ illogico vietare per esigenze di tutela visiva la recinzione di un frazionamento autorizzato. I cordoli poi erano contenuti nelle Tavole di progetto allegate alla variante. L’illegittimità della limitazione imposta dalla norma fa sì che la recinzione possa essere qualificata come edilizia libera.

5. Il Comune di Sasso Marconi non si è costituito in giudizio.

6. L’appello non è fondato.

Sugli edifici di interesse storico tipologico sono consentiti interventi di restauro e di risanamento conservativo che debbono sottostare a precise limitazioni indicate nel regolamento urbanistico edilizio del Comune.

Esaminando la relazione al progetto di ristrutturazione degli edifici rurali di cui ci si occupa nel caso di specie, emerge con chiarezza la consapevolezza della norma regolamentare tanto che si afferma che non sono previste recinzioni né suddivisioni interne a scapito di ambienti originariamente unitari. Lo stesso progettista in occasione di un’interlocuzione con l’Amministrazione ha fatto presente che fino all’epoca in cui era in essere la direzione dei lavori da parte sua l’intervento contestato non era stato realizzato.

Non si vede per quale ragione la contestata disposizione del R.U.E. debba essere ritenuta illegittima.

Il diritto di recintare la proprietà sancito dall’art. 841 c.c. può trovare delle limitazioni in campo edilizio-urbanistico in particolari casi in cui la tutela di edifici di pregio storico pongano delle limitazioni alla possibilità di effettuare determinati interventi che laddove non vi fossero tali esigenze potrebbero addirittura rientrare tra le opere della c.d. edilizia libera, come la recinzione che non presenti particolari opere murarie a sostegno degli elementi che circoscrivono la proprietà.

Non ha alcuna rilevanza stabilire se l’intervento effettuato sia un intervento dotato di una sua autonomia o debba essere considerato una variante al progetto che ha consentito la ristrutturazione degli immobili perché comunque contrata con l’art. 5.3.5 del R.U.E. legittimando l’intervento repressivo.

Non corrisponde al vero che il progetto prevedeva la realizzazione di cordoli: gli elaborati progettuali indicavano sulle parti comuni la semplice posa di pavimentazione in calcestre o in pietra per cui il Comune non ha autorizzato nulla che potesse preludere alla realizzazione di una recinzione.

Colui che ha voluto realizzare l’intervento per cui è causa, se avesse ritenuto un’ingiusta limitazione l’impossibilità di procedere ad una delimitazione all’esterno delle singole proprietà, avrebbe potuto presentare un progetto che prevedeva l’apposizione delle recinzioni ed impugnare il diniego che avrebbe opposto l’Amministrazione, denunciandone l’irragionevolezza.

Si è preferito, invece, presentare un progetto che rispettava le norme edilizie cercando surrettiziamente di realizzare le recinzioni dopo la fine dei lavori in data 12 febbraio 2015.

Il fatto che gli spazi esterni appartengano a distinti proprietari non impedisce che si debba rispettare l’originario uso comune di quegli spazi venendo meno il quale l’assetto architettonico complessivo dell’immobile tutelato dal P.S.C. viene meno. La possibilità di ristrutturare gli spazi interni senza particolari limitazioni deriva dalla circostanza che quello che si vuole salvaguardare è l’impatto visivo esterno conservando il più possibile l’assetto che aveva una casa colonica.

Le limitazioni poste dall’art. 5.3.5. del R.U.E. riguardano tutte gli aspetti esterni che il progetto deve rispettare e su di essi vigile la commissione per la qualità architettonica ed il paesaggio come dimostra il comma quattro della norma: “Lo schema di progetto unitario, che deve essere sottoposto e approvato dalla Commissione per la Qualità Architettonica ed il Paesaggio, costituisce, anche se non sottoscritto da tutti i proprietari interessati nell’insediamento storico perimetrato, riferimento per ogni successivo intervento.

Qualora in sede di successivo intervento si intenda discostarsi da quanto definito dal progetto

Unitario approvato è necessario riproporre un nuovo progetto unitario che recepisca anche quanto realizzato in precedenza.”.

7. La mancata costituzione in giudizio del Comune esonera da una pronuncia in tema di spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2025, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 87, comma 4 bis, c.p.a., con l’intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

L'articolo Sulle limitazioni al diritto di recintare la proprietà sancito dall’art. 841 c.c. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Subappalto – Art. 105 del d.lgs. n. 50/2016 – Indicazione del nominativo del subappaltatore – Non necessità – Avvalimento – Subappalto – Distinzione.

L’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016 non prevede alcun obbligo di indicazione, a pena di esclusione e in sede di formulazione dell’offerta, del nominativo del subappaltatore, né il servizio di magazzino rientra in una delle categorie per cui è vietato il subappalto, né è indicato come categoria prevalente negli atti di gara. Difatti, l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili. La tesi contraria, patrocinata dal ricorrente, comporta una confusione tra avvalimento e subappalto, nella misura in cui attrae il rapporto con l’impresa subappaltatrice nella fase della gara, anziché in quella dell’esecuzione dell’appalto, con ciò assimilando due istituti che presentano presupposti, finalità e regolazioni diverse, ma senza creare il medesimo vincolo dell’avvalimento e senza assicurare, quindi, alla stazione appaltante le stesse garanzie contrattuali da esso offerte e determina una distorsione del mercato dei lavori pubblici, nella misura in cui costringe le imprese concorrenti a scegliere una (sola) impresa subappaltatrice, già nella fase della partecipazione alla gara, mediante l’imposizione di un onere partecipativo del tutto sproporzionato e gravoso.

Pres. Valenti – Est. Cellini

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1514 del 2022, proposto da
Tech Servizi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Stefano Scimeca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Palermo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Caterina Grasso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Seden s.r.l. unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Pasquale Cristiano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della determinazione dirigenziale n. 7098 del 1° agosto 2022 con la quale il Comune di Palermo ha approvato la proposta di aggiudicazione formulata dalla Commissione di gara con verbale n. 28 del 25 luglio 2022 per la fornitura di veicoli e beni relativi all’intervento PON Metro “Città di Palermo” 2014 – 2020 – REACT/EU – Asse 6 – Progetto Codice locale Pa6.1.4.a – PG 2030 “Transazione verde della città di Palermo attraverso la modernizzazione e il potenziamento del sistema di raccolta differenziata attraverso l’implementazione del sistema di trasporto, di attrezzature ed isole ecologiche smart” e ha autorizzato l’affidamento in via d’urgenza e l’impegno di spesa, pubblicata il 1° agosto 2022 e notificata il 5 agosto 2022;

– del bando europeo del 7 dicembre 2021, avente ad oggetto la fornitura di isole ecologiche smart per il sistema di raccolta differenziata – PON Metro Palermo 2014 – 2020 – REACT/EU – Asse 6 – Progetto Codice locale Pa6.1.4.a – PG 2030, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente vantaggiosa, pubblicato il 7 dicembre 2021 sulla GU/S237;

– della determinazione dirigenziale n. 12079 del 17 novembre 2021 (comprensiva degli allegati ivi indicati) con la quale il Comune di Palermo ha approvato il progetto di fornitura di veicoli e beni relativi all’intervento PON Metro “Città di Palermo” 2014 – 2020 – REACT/EU – Asse 6 – Progetto Codice locale Pa6.1.4.a – PG 2030 “Transazione verde della città di Palermo attraverso la modernizzazione e il potenziamento del sistema di raccolta differenziata attraverso l’implementazione del sistema di trasporto, di attrezzature ed isole ecologiche smart”, pubblicata il 17 luglio 2021;

– della determinazione dirigenziale n. 12538 del 26 novembre 2021 con la quale il Comune di Palermo ha provveduto alla modifica/integrazione della determinazione dirigenziale n. 12079 del 17 novembre 2021 e contestualmente alla riapprovazione dei disciplinari di gara, pubblicata il 26 novembre 2021;

– della determinazione dirigenziale n. 480 del 19 gennaio 2022 con la quale il Comune di Palermo ha provveduto alla riapprovazione dei capitolati speciali d’appalto (contenente, altresì, la proroga dei termini di presentazione dell’offerta), pubblicata il 19 gennaio 2022;

– della determinazione dirigenziale n. 3524 del 5 aprile 2022 con la quale il Comune di Palermo ha preso atto della nomina del Presidente di gara e dei Componenti esterni, pubblicata il 5 aprile 2022;

– della determinazione dirigenziale n. 5003 del 17 maggio 2022 con la quale il Comune di Palermo ha approvato i verbali della Commissione di gara, dal n. 1 al n. 9, pubblicata il 17 maggio 2022;

– della comunicazione del 5 agosto 2022 con la quale è stata comunicata l’approvazione dei verbali di gara dal numero 11 al 28 e delle proposte di aggiudicazione per diversi lotti, pubblicata sul sito istituzionale del Comune di Palermo il 5 agosto 2022 e notificata in pari data;

– ove occorra, dei verbali di gara n. 1 del 13 aprile 2022, n. 2 del 22 aprile 2022, n. 3 del 28 aprile 2022, n. 4 del 29 aprile 2022, n. 5 del 4 maggio 2022, n. 6 del 6 maggio 2022, n. 7 dell’11 maggio 2022, n. 8 del 12 maggio 2022, n. 9 del 17 maggio 2022, n. 20 del 1° luglio 2022, n. 25 del 14 luglio 2022, n. 26 del 19 luglio 2022, n. 26 del 19 luglio 2022, n. 28 del 25 luglio 2022 2022, approvati con determinazione dirigenziale n. 5003 del 17 maggio 2022, pubblicata in pari data;

– ove occorra, del verbale di presentazione dell’offerta n. G01126 del 14 marzo 2022;

e per l’accertamento del diritto della ricorrente a ottenere l’aggiudicazione del lotto 23 e per la condanna dell’amministrazione resistente al risarcimento del danno, in via preferenziale, in forma specifica mediante la suddetta aggiudicazione o, in caso di stipula del contratto, previa inefficacia, di subentro; oppure mediante rinnovazione della procedura di gara e, in via subordinata, per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Palermo e della controinteressata Seden s.r.l. unipersonale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2025 il dott. Marco Maria Cellini e assunta la causa in decisione come specificato nel verbale;

FATTO e DIRITTO

Con bando di gara del 7 dicembre 2021, il Comune di Palermo indiceva una procedura aperta per la fornitura di isole ecologiche smart finalizzata a implementare il sistema di raccolta differenziata nell’ambito del PON Metro Palermo 2014 – 2020. La procedura era suddivisa in 23 lotti, per un valore complessivo di oltre 40 milioni di euro.

Tech Servizi s.r.l., società in amministrazione giudiziaria, mandataria di un costituendo RTI con Inpost s.r.l., partecipava alla gara per l’aggiudicazione del lotto n. 23 avente a oggetto il “piano di consegna di contenitori per la raccolta differenziata destinati alle utenze domestiche e non domestiche ricadenti nelle aree denominate PAP3, PAP4, PAP5 (Rif. Tav. 2 e Tav. 3)”.

Con riferimento a tale specifico lotto partecipavano due sole concorrenti e, con nota n. 26 del 19 luglio 2022, la Commissione di gara attribuiva alle offerte tecniche il punteggio di 72,50 per la RTI Tech Servizi s.r.l. e di 80,00 per la Seden s.r.l. unipersonale.

In data 27 luglio 2022 la Commissione di gara esaminava anche l’offerta economica di RTI Tech Servizi (con ribasso sulla base d’asta del 2,38%) e di Seden (con ribasso del 8,76%) attribuendo un punteggio, rispettivamente, di 5,434 e di 20,00. Con lo stesso verbale, veniva effettuato il computo definitivo dei punteggi per cui alla RTI Tech Servizi veniva attribuito 77,934 e alla Seden 100.

Con determinazione dirigenziale n. 7098 del 1° agosto 2022 il Comune di Palermo approvava la proposta di aggiudicazione formulata dalla Commissione di gara e aggiudicava il lotto n. 23 (con altri cinque, differenti, relativi allo stesso bando) alla Seden s.r.l.

Con ricorso ritualmente notificato e depositato, la seconda classificata, Tech Servizi s.r.l., impugnava il detto provvedimento articolando quattro differenti motivi di ricorso e richiedendo la tutela cautelare, a cui successivamente rinunciava con atto del 17 ottobre 2022, precedente alla già prefissata camera di consiglio del 21 ottobre 2022.

Si costituivano in giudizio sia il Comune di Palermo, che la controinteressata Seden s.r.l. la quale, in ultimo, con produzione documentale del 22 novembre 2024, rappresentava che l’esecuzione del contratto era nelle more conclusa, con attestazione di regolare esecuzione della fornitura adottata dalla stazione appaltante.

Con avviso del 24 ottobre 2024, veniva fissata l’udienza pubblica del 10 gennaio 2025 per la discussione del ricorso che, come specificato nel verbale, veniva assunto in decisione.

Con il primo motivo di ricorso, la Tech Servizi s.r.l. impugna l’aggiudicazione disposta in favore della Seden s.r.l. relativamente ai 5 punti a quest’ultima attribuiti dalla stazione appaltante per aver previsto nella propria offerta la “disponibilità a effettuare la comunicazione a mezzo distribuzione di volantini e brochure” di cui all’art. 20, punto A4 del disciplinare di gara.

La ricorrente assume che l’aggiudicazione sia illegittima perché assunta in violazione degli artt. 1 e 6 del d.lgs. n. 261 del 22 luglio 1999 in quanto la Seden s.r.l., da visura camerale, non risulta iscritta nell’elenco degli operatori postali e, comunque, non sarebbe in possesso dall’autorizzazione generale per la distribuzione di invii di corrispondenza (come invece imposto dall’art. 6 del d.lgs. citato).

Difatti, secondo la difesa della ricorrente, il piano di consegne richiesto dalla stazione appaltante – nel prevedere il contatto con n. 8.439 indirizzi specifici, relativi a residenze di n. 8.439 utenti – rientrerebbe negli “invii postali” come definiti dall’art. 1 del d.lgs. citato.

Il motivo è infondato.

Il Collegio ritiene, al contrario di quanto esposto dal ricorrente, che la mansione di consegna di kit informativi sulla raccolta differenziata anche relativamente all’utilizzo dei mastelli non rientri nel perimetro dell’art. 1, comma 2, lett. f) del d.lgs. n. 261/1999 che vi include specificamente solo “l’invio, nella forma definitiva al momento in cui viene preso in consegna dal fornitore di servizi postali; si tratta, oltre agli invii di corrispondenza, di libri, cataloghi, giornali, periodici e similari nonché di pacchi postali contenenti merci con o senza valore commerciale”.

Inoltre, rispetto al peculiare contesto della procedura, le stesse modalità della distribuzione previste, cioè “in occasione delle consegne [dei mastelli], o ad integrazione di queste” (art. 20, punto A4 del disciplinare di gara), esclude che l’aggiudicataria abbia dovuto predisporre un servizio a rete o si sia altrimenti servita della rete di servizi postali per assolvere a un criterio individuato legittimamente non come requisito di partecipazione, ma come punteggio aggiuntivo all’offerta tecnica.

Da quanto rappresentato, discende l’infondatezza anche della subordinata domanda di annullamento del disciplinare di gara, pure argomentata dal ricorrente, nella parte in cui – per quanto detto, quindi, legittimamente – non prevede tra i requisiti di partecipazione il possesso dell’autorizzazione generale ai servizi postali richiesta dall’art. 6 del d.lgs. n. 261/1999.

Con il secondo motivo di ricorso, la parte ricorrente lamenta l’illegittimità dell’aggiudicazione anche perché adottata in violazione dell’art. 88 del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285 in relazione all’art. 1, comma 3 della 6 giugno 1974, n. 298 in quanto per la distribuzione di bidoni e mastelli, oggetto della fornitura messa a bando, sarebbe necessaria l’iscrizione nell’albo degli autotrasportatori conto terzi; iscrizione non assolta dall’aggiudicataria.

Anche tale motivo – che, contrariamente all’eccezione della controinteressata, è comunque tempestivamente proposto perché non è vi è più un onere di autonoma impugnazione delle ammissioni dei partecipanti alla gara – è infondato.

Il Collegio ritiene che per la consegna di mastelli e bidoni, fornitura prevista dal bando, non sia necessaria l’iscrizione nell’albo nazionale degli autotrasportatori di cose per conto di terzi perché, come si desume dall’interpretazione letterale dell’art. 88 comma 1 del d.lgs. n. 286/1992, detto incombente è prescritto “quando l’imprenditore si obbliga, dietro corrispettivo, a prestare i servizi di trasporto ordinati dal mittente”: il riferimento all’istituto dell’imprenditore (di cui all’art. 2082 c.c.) fa ritenere che la disciplina delineata nel codice della strada sia riferibile unicamente al soggetto che in maniera professionale, dunque continuativa, sistematica e non occasionale trasporti cose per conto di terzi.

L’interpretazione invece patrocinata dal ricorrente finisce per richiedere l’iscrizione all’albo degli autotrasportatori per ogni soggetto di diritto che occasionalmente, per l’espletamento (come nel caso di specie) della principale obbligazione di fornitura di cose, si trovi anche a trasportare degli oggetti: un’impostazione, questa, oltre che giuridicamente insostenibile per quanto illustrato, anche illogica.

Da quanto rappresentato, discende l’infondatezza anche della subordinata domanda di annullamento del disciplinare di gara, pure argomentata dal ricorrente, nella parte in cui – per quanto detto, quindi, legittimamente – non prevede tra i requisiti di partecipazione il possesso dell’iscrizione all’albo previsto dalla l. n. 298/1974.

Con il terzo motivo di ricorso, la Tech Servizi s.r.l. evidenzia l’illegittimità dell’aggiudicazione per violazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, ratione temporis applicabile alla fattispecie in esame, perché l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per un’irregolarità contributiva pari a euro 49.468,94 (INPS) e 151,34 (INAIL) riferibile a LU.PA. s.r.l., società con la quale la Seden s.r.l. ha stipulato in data 5 novembre 2019 un contratto di affitto di azienda.

Il motivo è infondato.

In disparte ogni questione sull’interpretazione dell’art. 80, comma 4 del d.lgs. n. 40/2016, il Collegio ritiene dirimente evidenziare che le irregolarità contributive cui fa cenno la ricorrente sono riferibili – per stessa ammissione della difesa della Tech Servizi s.r.l. – alla società LU.PA. s.r.l., differente dalla Seden s.r.l.

Non soccorre, al fine di ricostruire un obbligo dichiarativo in capo alla Seden relativamente alle pendenze tributarie della LU.PA., nemmeno la circostanza che tra le due società sia in corso un contratto di affitto di azienda perché la legge prescrive l’esclusione (automatica o c.d. procedimentale) dalla gara solo per i partecipanti alla stessa che abbiano commesso violazioni contributive gravi: la LU.PA. s.r.l. non ha partecipato in senso tecnico alla procedura in esame, nemmeno per mezzo di un istituto proconcorrenziale previsto dal codice.

Con il quarto motivo di ricorso, la Tech Servizi s.r.l. lamenta l’illegittimità dell’aggiudicazione perché adottata in violazione dell’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016 in quanto l’aggiudicataria non avrebbe indicato nell’offerta tecnica il soggetto al quale subappaltare il servizio di “magazzino e attività di logistica”.

Il motivo è infondato.

Al riguardo, e in senso assorbente, il Collegio osserva che l’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016 non prevede alcun obbligo di indicazione, a pena di esclusione e in sede di formulazione dell’offerta, del nominativo del subappaltatore, né il servizio di magazzino rientra in una delle categorie per cui è vietato il subappalto, né è indicato come categoria prevalente negli atti di gara.

Difatti, come evidenziato dalla giurisprudenza, “l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili” (Cons. Stato, ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9). La tesi contraria, patrocinata dal ricorrente, comporta “una confusione tra avvalimento e subappalto, nella misura in cui attrae il rapporto con l’impresa subappaltatrice nella fase della gara, anziché in quella dell’esecuzione dell’appalto, con ciò assimilando due istituti che presentano presupposti, finalità e regolazioni diverse, ma senza creare il medesimo vincolo dell’avvalimento e senza assicurare, quindi, alla stazione appaltante le stesse garanzie contrattuali da esso offerte” ” (ancora, Cons. Stato, ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9) e determina una distorsione del mercato dei lavori pubblici, “nella misura in cui costringe le imprese concorrenti a scegliere una (sola) impresa subappaltatrice, già nella fase della partecipazione alla gara, mediante l’imposizione di un onere partecipativo del tutto sproporzionato e gravoso” (di nuovo, Cons. Stato, ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9).

Al rigetto della domanda di annullamento consegue la medesima sorte per le conseguenti domande di risarcimento del danno in forma specifica e per equivalente.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, nei sensi di cui in motivazione, lo respinge.

Condanna la ricorrente alla refusione delle spese di lite in favore della controinteressata Seden s.r.l. unipersonale e del Comune di Palermo, da liquidarsi in totali euro 2.000,00 (duemila/00) oltre IVA, CPA e accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Valenti, Presidente

Raffaella Sara Russo, Primo Referendario

Marco Maria Cellini, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla distinzione tra subappalto e avvalimento. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Offerta – Contenuto – Soccorso istruttorio – Finalità.

Il soccorso istruttorio è ammissibile non per integrare ma per precisare il contenuto dell’offerta, con un supporto di tipo formale e non sostanziale, che aiuti ad acquisire chiarimenti da parte del concorrente che non assumono carattere integrativo dell’offerta, ma siano finalizzati unicamente a consentire l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del concorrente, superandone le eventuali ambiguità.

Pres. Simonetti – Est. Lamberti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9529 del 2022, proposto da
Società Agricola Valle Uno Ss, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Patrizia Mussoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Emilia-Romagna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gaetano Puliatti e Fabrizia Senofonte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Servizio Territoriale Agricoltura – Caccia e Pesca di Rimini e Agrea – Agenzia Regionale per le Erogazioni in Agricoltura per l’Emilia Romagna, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Azienda Agricola Tedaldi Marco, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna n. 437/2022.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Emilia-Romagna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2024 il Cons. Giordano Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Gianluca Calderara, in sostituzione di Gaetano Puliatti, e Fabrizia Senofonte;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – L’appellante ha impugnato avanti il Tar per l’Emilia Romagna la determinazione della Regione Emilia Romagna di inammissibilità parziale della domanda di sostegno AGREA, relativa a contributo sull’operazione 4.1.01 “Investimenti in aziende agricole in approccio individuale e di sistema” del PSR 2014-2020, settore cunicoli (finanziamento destinato alla copertura di concimaia, alla installazione di attrezzatura complementare a n. 2 capannoni preesistenti, all’acquisto di accessori per macchinari già in possesso della istante, alla realizzazione di impianto elettrico).

2 – Il provvedimento impugnato ha rilevato:

– la non ammissibilità della copertura fissa della concimaia per mancanza dei disegni progettuali di cui al punto 16.2 Bando;

– la non ammissibilità della manutenzione straordinaria della precamera di allevamento e dell’impianto di raffrescamento per mancanza di disegni progettuali;

– la non ammissibilità dell’impianto elettrico per mancata presentazione dei disegni progettuali;

– la non ammissibilità della turbina e dello spazzolone per mancata rispondenza agli obiettivi del Bando e per mancata allegazione di più preventivi;

– la non ammissibilità delle spese tecniche.

3 – La ricorrente a sostegno del ricorso ha dedotto:

– la violazione dell’art. 43 del D.P.R. n. 445 del 2000 e dell’art. 6 della L. n. 241 del 1990, dovendo l’Amministrazione regionale procedente acquisire d’ufficio, da altra P.A. ex art. 18 L. n. 241 del 1990, la documentazione progettuale ritenuta mancante nella domanda di aiuto;

– di avere comprovato, al momento della domanda, il possesso di tale documentazione progettuale, avendo depositato dichiarazione sostitutiva ex D.P.R. n. 445 del 2000 attestante l’avvenuto rilascio dei titoli edilizi – contenenti la richiesta documentazione progettuale – afferenti gli edifici produttivi oggetto della predetta domanda;

– l’illegittimità del provvedimento per eccesso di potere, riguardo al profilo della carenza di adeguata istruttoria, per non avere la Regione consentito l’integrazione documentale e i chiarimenti proposti dalla società.

La ricorrente ha altresì formulato domanda di risarcimento dei danni asseritamente subiti a causa dell’adozione degli atti regionali impugnati.

4 – Il Tar adito, con la sentenza indicata in epigrafe, ha respinto il ricorso.

5 – L’originaria ricorrente ha impugnato tale pronuncia, contestando che il Giudice di prime cure avrebbe provveduto ad un acritico accorpamento motivazionale tra tipologie di interventi sensibilmente diversi l’uno dall’altro (rectius intervento sulla concimaia e di realizzazione delle precamere), dichiarando così la legittimità dell’esclusione sulla scorta della mancata allegazione dei disegni progettuali, layout e computo metrico, pur se non necessari.

5.1 – Nello specifico, l’appellante deduce di aver classificato le precamere non come opera edilizia, ma come attrezzatura a completamento di impianto, ovvero una “struttura particolare” ai sensi dell’art. 16.6, comma 2, e che per tale tipologia di intervento la lex specialis non richiedeva alcun computo metrico e neppure alcun layout in allegazione alla domanda.

Inoltre, l’appellante precisa che in ipotesi di intervento sottoposto a SCIA era prevista in Bando la sola dichiarazione del progettista circa la tipologia di titolo utile.

5.2 – Quanto all’intervento sulla copertura della concimaia, per l’appellante sarebbe documentalmente provato che la domanda di finanziamento contenesse elaborati progettuali stilizzati del tutto compatibili alle previsioni del Bando (non essendo richiesti né layout con precisi connotati tecnici, né particolari modalità di presentazione degli stessi) che, unitamente ai tre differenti preventivi, avrebbero consentito una corretta e completa rappresentazione dell’intervento destinato a contributo.

6 – La censura è infondata.

Ai sensi dell’art. 16.2 del Bando è previsto che “le domande, pena la non ammissibilità, devono essere corredate da: copia dei mappali catastali su scala 1:2.000 riferiti alle particelle su cui si intende eseguire le opere (di natura edile e non) con evidenziata l’esatta ubicazione delle stesse (cfr. lett. g)); computo metrico estimativo delle opere edili redatto coerentemente con quanto previsto al punto 16.6 (cfr. lett. h); computo metrico estimativo per le opere di miglioramento fondiario redatto conformemente a quanto previsto al punto 16.6 (cfr. lett. i); disegni progettuali ed eventuali layout (cfr. lett. j); per gli investimenti che necessitano di Valutazione di Impatto Ambientale/valutazione di incidenza ai sensi del d.lgs. 152/2006: estremi attestazione esito positivo, incluso il protocollo e l’Ente che lo ha rilasciato (cfr. lett. k); Valutazione di Incidenza Ambientale (VINCA)/pre-valutazione per gli interventi da attuare in zone SIC-ZPS per i quali l’Ente competente non è la Regione: estremi attestazione esito positivo, incluso il protocollo e l’Ente che lo ha rilasciato (cfr. lett. l); per tipologie di intervento che necessitano di Permesso di costruire: dichiarazione sostitutiva sottoscritta dal legale rappresentante con esplicazione degli elementi indispensabili per il reperimento (tipologia ed estremi del documento – incluso il protocollo – e l’Ente che lo ha rilasciato, cfr. lett. m); per tipologie di intervento che necessitano di Denuncia di inizio attività (DIA/Segnalazione Certificata di Inizio Attività (SCIA): dichiarazione del tecnico progettista che le opere sono soggette a DIA/SCIA (cfr. lett. n); dichiarazione del tecnico progettista in cui sono elencate le ulteriori autorizzazioni cui l’intervento è soggetto secondo la normativa vigente (cfr. lett. o); relazione descrittiva sintetica progetto d.lgs. n. 33/2013, secondo lo schema di cui all’Allegato n. 8 al presente bando (cfr. lett. q)”.

Seppure possano effettivamente distinguersi investimenti cosiddetti “strutturali” (opere su immobili, che necessitano di una apposita progettazione e sono soggette a procedure autorizzative urbanistiche) e investimenti in “attrezzature/macchinari”, la carenza documentale rilevata dall’amministrazione è sussistente ed investe entrambi gli interventi.

Quanto alla realizzazione di copertura fissa della concimaia, da ritenersi opera soggetta a rilascio di Permesso di costruire, autorizzata con Titolo Unico SUAP n. 23/2016, è pacifico che l’appellante non abbia allegato alcun progetto, tale non potendosi ritenere quello “stilizzato” contenuto nella stessa domanda.

Vale un analogo discorso per la realizzazione dell’impianto tecnologico “pre-camere per la climatizzazione dei capannoni di allevamento” e relativi impianto di raffrescamento e impianto elettrico di automazione delle finestrature (opere soggette a SCIA – Segnalazione certificata di inizio attività – autorizzate con Titolo Unico SUAP n. 27/2016).

La loro qualificazione come “struttura particolare” non consente di ovviare alla presentazione dei progetti e dei layout.

Infatti, si può osservare come l’art. 16.2 lett. j) del Bando prescrive che la domanda deve essere corredata fra l’altro, pena la non ammissibilità, da “disegni progettuali ed eventuali layout” per tutte le varie strutture che possono essere realizzate, senza operare alcuna distinzione tra queste.

Per i suddetti investimenti deve dunque confermarsi la motivazione facente leva sull’omessa presentazione dei “disegni progettuali ed eventuali layout”, allegati previsti a corredo della domanda, pena la non ammissibilità, ai sensi del paragrafo 16.2.

6 – Con il secondo motivo, l’appellante contesta l’esclusione disposta per turbina e spazzolone antineve sulla scorta della mancata allegazione di 3 preventivi, precisando che la disciplina “ordinaria” richiede l’allegazione di almeno tre preventivi giustificativi del prezzo, ma che essa patisce delle deroghe qualora si debba procedere al completamento o implementazioni di impianti (in termini generici e non specifici) già esistenti, ricorrendo al medesimo fornitore.

Ciò premesso, l’appellante precisa che i macchinari erano già in possesso di Valle Uno ss. e che le caratteristiche tecniche del prodotto richiedevano necessariamente il ricorso ad applicazioni specifiche, esclusivamente fornite dalla casa madre, senza potersi riferire ad altri produttori concorrenti.

6.1 – La censura è infondata.

A prescindere dall’eventualità che potesse presentarsi un solo preventivo, l’appellante trascura che in riferimento a detto intervento l’esclusione è stata disposta anche per la non rispondenza agli obiettivi del tipo di riparazione (paragrafo 2 e Allegato 2 del Bando).

Stante la mancata impugnazione di tale autonoma ragione di esclusione, la questione relativa ai preventivi risulta irrilevante.

Ad ogni modo occorre evidenziare che il Bando all’art. 16.6, paragrafo 2, prescrive che “nel caso di acquisti di macchinari, strutture particolari, attrezzature ed impianti si dovranno allegare almeno tre preventivi di altrettante ditte fornitrici specializzate, con quadro di raffronto che giustifichi la scelta effettuata”. Al paragrafo 4 è prescritto che l’utilizzo di un solo preventivo può ricorrere “nel caso di elementi di completamento/implementazione di impianti preesistenti, facendo ricorso al medesimo fornitore”.

La turbina spazzaneve e lo spazzolone non sembrano potersi inquadrare con certezza in tale seconda fattispecie “elementi di completamento/implementazione di impianti preesistenti”, dovendosi pertanto ritenere necessaria la presentazione di tre preventivi.

Infatti, come rilevato dal Giudice di prime cure, la richiesta di presentazione di più preventivi per le attrezzature e i macchinari oggetto di investimento è finalizzata a garantire la buona gestione della spesa pubblica, attraverso la verifica della congruità degli importi richiesti con la domanda di Aiuto.

7 – Con il terzo motivo, proposto in via subordinata, l’appellante deduce la violazione di legge e l’erronea applicazione della normativa di cui all’art. 6 L. 241/1990.

Per l’appellante, sebbene sia documentalmente provata l’allegazione di disegni progettuali schematizzati sin dalla presentazione della domanda (in calce alla relazione tecnica acclusa alla domanda contributiva) per gli interventi sulla copertura della concimaia (ma il discorso vale anche per le precamere), sarebbe in ogni caso illegittima la mancata attivazione del soccorso istruttorio.

L’appellante sostiene che, stante la provata completezza della domanda, l’esercizio di tale prerogativa non si sarebbe trasmutato in un indebito strumento volto al deposito “tardivo” di documentazione richiesta a pena di esclusione (con lesione della par condicio); al contrario, avrebbe consentito alla stessa P.A. di raggiungere un maggior livello di affinamento e precisazione del quadro prospettico degli investimenti descritti nella domanda, ottemperando, in questo modo, la reale funzione del soccorso e ponendosi altresì in linea con i principi di buon andamento e completezza dell’istruttoria.

7.1 – Con il quarto motivo l’appellante, richiamando i rilievi già volti nella precedente censura, contesta la valutazione del Tar volta a considerare l’attività svolta in sede di “chiarimenti”, dopo l’avviso di cui all’art. 10 bis della l. 241/90, come un’indebita violazione della lex specialis, laddove le precisazioni fornite da Valle Uno ss. vengono qualificate come indiretta attività di allegazione fuori dai termini tassativamente previsti dall’Art. 16.1 del Bando.

Sotto altro profilo, relativamente all’impianto elettrico, l’appellante deduce che mentre il preavviso di diniego ex art. 10 bis l. 241/1990 motivava l’esclusione dell’investimento per contrarietà al punto 11.4 del Bando (“Impianti per produzione di energia elettrica da biomasse per i quali non sia garantito l’utilizzo di almeno il 20% dell’energia termica”), il successivo provvedimento provvedeva invece a motivare il rigetto di tale intervento in rapporto all’art 16.2, così impedendo alla società di prendere adeguata posizione circa le relative contestazioni.

8 – Le censure, che possono essere esaminate congiuntamente, sono infondate.

Il punto 16.1 del Bando precisa in modo inequivocabile che la presentazione di una domanda incompleta entro il termine perentorio previsto dal Bando preclude la concessione dell’aiuto.

Il punto 16.2 ribadisce la sanzione dell’inammissibilità per le domande prive degli allegati prescritti dal Bando.

Il punto 16.3 del Bando prescrive che, in corso di istruttoria, possono essere prodotti unicamente chiarimenti e precisazioni, con pacifica esclusione, quindi, della possibilità di presentare la documentazione richiesta dal bando in allegato alla domanda.

Tali disposizioni del Bando – che vincolano la successiva attività procedimentale dell’Amministrazione, precludendo l’eventualità del soccorso istruttorio nei termini invocati dall’appellante – non sono state censurate in modo specifico dalla società.

Va inoltre ribadito che le clausole di esclusione contenute nel Bando non lasciano alcuno spazio all’integrazione tardiva della necessaria documentazione progettuale, la cui allegazione al momento della presentazione della domanda era indispensabile al fine di operare valutazione completa della domanda di Aiuto e di tutta la relativa documentazione tecnica.

In ogni caso, sull’operatività dell’istituto del soccorso istruttorio la giurisprudenza ha chiarito che “il soccorso istruttorio è ammissibile non per integrare ma per precisare il contenuto dell’offerta, con un supporto di tipo formale e non sostanziale, che aiuti ad acquisire chiarimenti da parte del concorrente che non assumono carattere integrativo dell’offerta, ma siano finalizzati unicamente a consentire l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del concorrente, superandone le eventuali ambiguità (in questi termini, ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1307 del 2024)” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 7 ottobre 2024, n. 8047).

Dalla visione degli allegati all’istanza emerge la lacunosità della domanda rispetto ai documenti essenziali prescritti dal bando, pena la non ammissibilità della domanda. Appare pertanto corretta la valutazione del Tar volta a considerare l’attività svolta in sede di “chiarimenti”, dopo l’avviso di cui all’art. 10 bis della l. 241/90, come indiretta attività di allegazione fuori dai termini tassativamente previsti dall’Art. 16.1 del Bando.

8.1 – Relativamente all’impianto elettrico non vi è discrepanza fra quanto affermato nel preavviso di diniego e nel provvedimento finale oggetto di impugnativa in primo grado.

Infatti, nella Determinazione n. 176 del 11.1.17 di “inammissibilità parziale della domanda” di sostegno n. 5007941 del 15/7/16, dapprima l’Amministrazione richiama quanto affermato nel provvedimento di preavviso di diniego, in cui aveva ritenuto che l’impianto elettrico per collegamento e automazione aperture finestre, “non era un investimento ammissibile, secondo quanto previsto dal Bando regionale, in quanto configurabile come opera di manutenzione ordinaria (punto 11.14 del Bando)”; successivamente, dichiara di confermare la non ammissibilità degli investimenti compresi nella nota di preavviso di rigetto fra cui l’investimento relativo alla manutenzione straordinaria di pre-camere di allevamento nonché dell’impianto di raffrescamento correlato e del relativo impianto elettrico, “per incompletezza documentale, in quanto non sono stati forniti in allegato alla domanda i relativi disegni progettuali (punto 16.2)”.

In ogni caso, a prescindere dagli aspetti formali, il provvedimento impugnato resiste ai rilievi sostanziali dedotti dalla parte, potendosi quindi concludere che eventuali violazioni procedimentali non siano comunque idonee a determinare l’illegittimità del provvedimento.

Ulteriore conseguenza di quanto sinora rilevato è l’infondatezza anche della domanda risarcitoria, riproposta in fondo all’atto di appello, mancandone i presupposti, a cominciare dall’insussistenza di un danno ingiusto.

9 – Per le ragioni esposte, l’appello va respinto.

Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l’appello e condanna l’appellante alla refusione delle spese di lite in favore dell’amministrazione appellata, che si liquidano in €4.000, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere, Estensore

Davide Ponte, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere

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