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La centralità del soccorso istruttorio nei contratti pubblici (Considerazioni a margine della sentenza 21 agosto 2023, n. 7870)

Redazione — Wed, 20 Nov 2024 14:46:59 +0000

La centralità del soccorso istruttorio nei contratti pubblici (Considerazioni a margine della sentenza 21 agosto 2023, n. 7870)

Berardino Zoina

MASSIMA

La sentenza in esame del Consiglio di Stato, richiamando le diverse tipologie di soccorso ammesse dalla disciplina, chiarisce che non è possibile procedere a modificazioni di carattere sostanziale del contenuto dell’offerta tecnica e di quella economica attraverso l’istituto del soccorso istruttorio.

La sentenza in esame conferma che si possono emendare solo le carenze o le irregolarità che attengano ai requisiti di ordine generale – documentazione c.d. amministrativa – ma non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale.

In senso difforme C.g.a., sez. giur., 2 gennaio 2023, n. 4 e C.g.a., sez. giur., 6 marzo 2023, n. 174.

In senso conforme Cons. St., sez. VI, 24 febbraio 2022, n. 1309, Cons. St. sez. V. 7 giugno 2021, n. 4298; Cons. St., sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7767.

Il caso

Con atto di determina a contrarre ed indizione di procedura negoziata il Ministero della Giustizia nel febbraio 2022 indiceva una procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando di gara, ai sensi dell’art. 63 d. lgs. n. 50/2016, finalizzata all’affidamento del servizio di “digitalizzazione dei fascicoli giudiziari, ibridi e cartacei”, iscritti negli anni 2016-2026 di Tribunali, Corti d’appello e Corte di cassazione, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo.

La procedura di affidamento veniva suddivisa in quindici lotti di carattere territoriale e funzionale.

Il capitolato speciale di gara, in conformità al relativo disciplinare, relativamente ai requisiti di partecipazione e, con specifico riferimento alle figure del “responsabile unico” e del “coordinatore” del servizio, richiedeva, ai fini della predisposizione dell’offerta tecnica, l’indicazione del possesso di laurea magistrale in discipline tecnico-scientifiche, economico-gestionali “o equivalenti”[1]. Era quindi, previsto che, ai fini della partecipazione, ogni operatore economico avrebbe dovuto “presentare obbligatoriamente in fase di offerta i curricula anonimi delle risorse individuate quali Coordinatori del servizio di acquisizione documentale per ciascun distretto giudiziario e di un Responsabile del servizio per lotto”. Alla gara partecipava anche l’appellante nei confronti del quale il RUP attivava il procedimento di soccorso istruttorio, sollecitando “chiarimenti in merito all’associazione dei curricula presentati in ciascuna offerta per ogni lotto” e chiedendo, altresì, “di far pervenire dichiarazione di equipollenza dei titoli di studio conseguiti all’estero, indicati nei C.V.”. L’appellante rispondeva al RUP rappresentando che (relativamente al lotto n. 15) il dipendente individuato aveva conseguito un titolo di studio “Tecnico Scientifico” (come richiesto dal Capitolato) in altro Paese dell’UE non corredato da dichiarazione di equipollenza, tuttavia certamente equipollente al titolo richiesto dalla lex specialis.

La Società interessata precisava che, a prescindere dalla figura soggettiva di tale dipendente, la stessa era comunque in possesso dei requisiti di partecipazione, avendo all’interno della propria azienda un altro dipendente, il quale era in possesso di un titolo di studio coerente con le caratteristiche tecnico-professionali richieste dall’amministrazione (e per il quale non vi era alcuna richiesta di equipollenza).

Con proprio provvedimento il RUP disponeva l’esclusione dell’operatore appellante dalla gara rappresentando che: a) il CV del dipendente inizialmente indicato per lo svolgimento delle mansioni di interesse, non avesse la dichiarazione di equipollenza richiesta dalla lex specialis; b) la carenza non poteva essere supplita attraverso il richiamo ad altro dipendente, non potendo in tal caso essere invocato il meccanismo del c.d. soccorso istruttorio. Il provvedimento di esclusione veniva impugnato con ricorso proposto presso il competente TAR che lo respingeva dichiarandolo infondato. Successivamente, l’appellante impugnava la statuizione di primo grado, auspicandone l’integrale riforma da parte del Consiglio di Stato.

La sentenza in parola, peraltro, mette in luce le varie tipologie di soccorso istruttorio previste dalla normativa vigente.

Lo sviluppo della disciplina

Sul piano della normazione primaria l’istituto in esame è uno strumento di carattere generale ammissibile in qualunque procedimento amministrativo ai sensi dell’articolo 6 della legge n. 241/1990[2].

Il soccorso istruttorio è un sistema, per il pubblico e per il privato, volto ad acquisire elementi integrativi finalizzati a recuperare l’iniziale incompletezza della documentazione prodotta dall’interessato[3].

L’istituto si presenta, soprattutto in tema di procedure di affidamento dei contratti pubblici, con alcuni profili critici.

In generale, l’istituto in esame non è diretta espressione dei poteri inquisitori dell’amministrazione, invece, rappresenta una particolare tecnica procedurale di accertamento obbligatorio e “mediato” della realtà materiale sottesa alla domanda[4].

Nell’assetto normativo del d.lgs 12 aprile 2006, n. 163, il soccorso istruttorio ha trovato una specifica disciplina a seguito delle modifiche introdotte dal decreto – legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114. Con tale novità l’istituto del soccorso istruttorio è stato “procedimentalizzato”, configurandosi come doveroso per ogni ipotesi di omissione o di irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni rese in sede di gara dagli operatori economici. L’esclusione dalla gara, quindi, è prevista non più in presenza di dichiarazione incompleta o omessa, ma esclusivamente nel caso in cui il concorrente non ottemperi alla richiesta di regolarizzazione formulata dalla stazione appaltante, ovvero non sia effettivamente in possesso del requisito[5].

Il legislatore del 2014 ha voluto così evitare esclusioni dalla gara per mere carenze documentali – ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni – imponendo a tal fine un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, prima della valutazione dell’ammissibilità dell’offerta o della domanda, e di autorizzare l’esclusione quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante[6].

È stato, quindi, conferito rilievo ai fini della partecipazione alla gara all’effettiva sussistenza dei requisiti di partecipazione in capo ai concorrenti e non più alle formalità o alla completezza del contenuto della dichiarazione resa a dimostrazione del possesso dei predetti requisiti [7].

Successivamente, l’articolo 83 del d.lgs 18 aprile 2016, n. 50, ha modificato le regole in tema di soccorso istruttorio prevedendo che “qualsiasi elemento formale della domanda possa essere sanato ricorrendo al soccorso istruttorio”. La norma precisa che sono sanabili la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica. La norma è intervenuta al fine di superare la precedente ed incerta distinzione tra irregolarità essenziali e non essenziali, con la conseguenza che gli operatori economici potevano integrare o regolarizzare qualsiasi elemento formale della domanda con esclusione di quelli incidenti sull’offerta economica e tecnica. Dunque, escludeva la possibilità di sanare le carenze dell’offerta tecnica ed economica, coerentemente con una parte della giurisprudenza, condivisa dall’ANAC, al fine di evitare violazioni del principio della par condicio tra i concorrenti[8].

In definitiva, sono sanabili le carenze “formali” ma non anche le carenze “sostanziali” dei requisiti di partecipazione nell’ottica di snellire le procedure e garantire una maggiore trasparenza e semplicità tra la sfera pubblica e gli operatori economici[9].

Il legislatore, peraltro, ha precisato che sono insanabili le irregolarità “essenziali” – requisiti richiesti a pena di esclusione – rappresentate da carenza della documentazione tale da non consentire l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della documentazione stessa.

La giurisprudenza ha messo in evidenza come l’articolo 83, comma 9, del d.lgs n. 50/2016 abbia esteso, rispetto all’articolo 46 del d.lgs 163/2006, la portata dell’istituto per supplire a qualsiasi mancanza di elementi formali nella domanda anche di tipo essenziale purché non involgente l’offerta economica e tecnica[10].

Come precedentemente rappresentato, l’evoluzione normativa ha visto una importante espansione in merito all’applicazione del soccorso istruttorio in materia di contratti pubblici.

Attualmente l’articolo 101 del d.lgs 36/2023 disciplina il soccorso istruttorio riprendendo i principi della normativa previgente[11].

In particolare, per quanto riguarda il c.d soccorso procedimentale il comma 3 del d.lgs 36/2023 prevede che “la stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”[12].

Con tale previsione il legislatore delegato ha recepito i principi enunciati dalla giurisprudenza, che già in passato aveva ritenuto ammissibile la richiesta al concorrente di chiarimenti necessari ai fini dell’interpretazione della sua offerta[13].

L’articolo 101, comma 3 del d.lgs 36/2023 recepisce questo orientamento e si pone in linea con i principi enunciati dalla Corte di Giustizia[14], secondo i quali, una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, salvo il caso in cui essi siano indispensabili per chiarire il contenuto dell’offerta o per rettificare un errore manifesto. Dunque, i chiarimenti non devono comportare modifiche tali da costituire in realtà una nuova offerta[15].

In questa direzione in realtà anche la dottrina aveva già ritenuto ammissibile un soccorso “procedimentale” in relazione all’offerta tecnica e all’offerta economica. Nei pareri del Consiglio di Stato relativi allo schema del Codice del 2016 e del correttivo del 2017 resi dalla Commissione speciale n. 855 del 21 marzo 2016 e n. 782 del 22 marzo 2017 veniva suggerita l’opportunità di conservare, in relazione all’articolo 83 del precedente codice, un “soccorso procedimentale” distinto dal “soccorso istruttorio” che le amministrazioni aggiudicatrici in sede di gara possono richiedere in caso di dubbi riguardanti l’offerta tecnica ed economica.

Per buona parte della giurisprudenza amministrativa, accogliendo i suggerimenti del Consiglio di Stato in sede consultiva, le richieste di chiarimenti in parola sono state ritenute ammissibili perché indirizzate a ricercare l’effettiva volontà dell’operatore economico partecipante[16].

In buona sostanza il comma 3, a differenza del comma 1 del nuovo Codice amplia, entro certi limiti, il soccorso istruttorio anche alle offerte, il cui contenuto deve restare ovviamente immodificabile[17].

In questa ottica, nella disciplina degli appalti pubblici si è rinvenuta la possibilità di attivare un “soccorso procedimentale” diverso dal “soccorso istruttorio” al fine di risolvere i dubbi riguardanti anche gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica tramite l’acquisizione di delucidazioni da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta ma che siano finalizzate unicamente a consentire l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del partecipante alla gara , superandone eventuali ambiguità[18].

Sul punto, come si vedrà più avanti, recenti pronunzie per certi versi contradditorie potrebbero far emergere dei dubbi interpretativi del citato comma 3 dell’articolo 101 del vigente Codice dei contratti pubblici.

La soluzione proposta

Il Consiglio di Stato nel confermare la sentenza di primo grado ha sancito che la disciplina della lex specialis relativa alla formazione del personale coinvolto nelle lavorazioni deve considerarsi etero – integrata dalle previsioni di legge in tema di riconoscimento dei titoli di formazione; b) la società appellante ha in effetti indicato dipendenti il cui titolo di studio estero è privo del necessario riconoscimento in Italia; c) nel caso in esame la società interessata non può invocare l’applicazione in proprio favore delle opportunità del c.d. soccorso istruttorio già disciplinato dall’articolo 83, comma 9, del d.lgs n. 50/2016 e da ultimo regolato dall’articolo 101 del d.lgs n. 36/2023. In relazione al primo aspetto il Collegio non nega che le previsioni di gara potessero generare ambiguità laddove richiedevano per le figure del “responsabile unico” e del “coordinatore del servizio” il possesso di laurea magistrale in discipline tecnico-scientifiche, economiche-gestionali o “equivalenti”.

La legge di gara, infatti, non ha puntualizzato cosa intendesse con la locuzione “equivalenza” se riferita all’eventuale equipollenza o all’equivalenza fra le diverse aree disciplinari potenzialmente interessate. I giudici amministrativi hanno risposto che tale ambiguità trova soluzione in via interpretativa dalle disposizioni di legge che impongono una formale dichiarazione di equipollenza laddove si intenda esercitare in Italia allegando il possesso di un titolo estero (legge n. 148/2022). In tal senso, l’ordinamento italiano non prevede alcuna forma automatica di riconoscimento di un titolo formativo conseguito all’estero.

Nel caso concreto, la società appellante non ha prodotto un atto che riconosca l’equipollenza.

Si tratta di stabilire se l’operatore economico appellante possa utilmente invocare il soccorso istruttorio, anche al fine di sostituire, ai fini della gara, il dipendente in possesso del titolo estero privo di equipollenza con un altro dipendente in possesso di un titolo conseguito in Italia. Tale operazione, trattandosi di un requisito di partecipazione relativo alla capacità tecnico professionale, non può essere suscettibile di sanatoria mediante l’attivazione del meccanismo del soccorso istruttorio, in ragione del principio di immodificabilità dell’offerta.

I Giudici di Palazzo colgono l’occasione della Sentenza in esame per una ricostruzione sistematica dell’istituto del soccorso istruttorio puntualizzando, sotto un profilo funzionale, la necessaria distinzione tra: a) soccorso di tipo integrativo e completivo di dichiarazioni già rese nell’ambito della gara; che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla stessa procedura; b) soccorso di tipo sanante volto a rimediare ad omissioni ed inesattezze commesse in fase dichiarativa in merito alla documentazione amministrativa, con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili); c) soccorso istruttorio in senso stretto come momento procedimentale per l’operatore economico di chiarire alla stazione appaltante elementi sulle dichiarazioni già rese – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale; d) soccorso correttivo volto a consentire all’operatore economico di correggere errori nelle dichiarazioni che ne possano inficiare materialmente il contenuto. Questo tipo di soccorso abilita il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto.

Il Consiglio di Stato, al fine di motivare la scelta di non accogliere l’appello del ricorrente, osserva che nessuna delle quattro illustrate possano essere invocate nel caso di specie, poiché l’elemento in relazione al quale si intenderebbe operare il soccorso

riguarda un aspetto che costituisce l’offerta.

Infatti, per il Consiglio di Stato si deve optare per la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica). Una condotta diversa da parte della Stazione appaltante si porrebbe in contrasto con il principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa in ossequio al principio di buon andamento, di cui all’articolo 97 della Costituzione, e, in particolare, risulterebbe ricollegabile a quelle “ramificazioni” rappresentate dai canoni di economicità ed efficacia[19].

In altri termini, osservano i Giudici – si possono regolarizzare le carenze o le irregolarità che riguardano i requisiti di ordine generale, non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale in quanto costituiscono gli elementi dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni oggetto della procedura di gara[20].

L’appello viene conseguentemente respinto.

Per l’effetto della decisione in esame, emergono rilevanti spunti ricostruttivi in merito all’istituto del soccorso istruttorio, già definito quale “fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici”[21]. Viene, inoltre, offerta una classificazione delle diverse tipologie di soccorso in concreto attivabili. Infine, viene chiarito che non è possibile procedere a modificazioni di carattere sostanziale del contenuto dell’offerta tecnica e di quella economica attraverso il meccanismo del soccorso istruttorio.

Tuttavia, persistono incertezze su alcune fattispecie.

Profili problematici

La ricostruzione del soccorso istruttorio attraverso l’esame della sentenza analizzata consente anche di focalizzare l’attenzione su alcuni aspetti che potrebbero rappresentare delle criticità per l’applicazione dell’istituto del soccorso.

La riflessione critica può nascere dall’analisi di diverse pronunzie del Consiglio di Stato e del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana in tema di “soccorso procedimentale” in relazione a lotti diversi della stessa procedura di gara e, quindi, con lo stesso disciplinare di gara.

Con le sentenze del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana del 2 gennaio 2023, n. 4 e del 6 marzo 2023, n. 174 – concernenti due lotti della medesima procedura esaminata nella sentenza del Consiglio di Stato n. 7870 del 21 agosto 2023 – il Collegio giudicante siciliano, in ordine alla produzione del certificato di equipollenza dei titoli di studio, ha ritenuto ammissibile il soccorso istruttorio procedimentale in casi nei quali il curriculum vitae non fosse qualificabile come “requisito di partecipazione”, ma come “mezzo a comprova del requisito di partecipazione” ritenendo, pertanto, non identificabile come una “componente dell’offerta tecnica o economica”.

Al riguardo, occorre preliminarmente rilevare che il soccorso istruttorio è ontologicamente uno strumento volto a bilanciare interessi spesso contrapposti, come par condicio e massima partecipazione alle gare, formalismo e sostanzialismo, concorrenza statica e concorrenza dinamica, celerità della procedura e ricerca della migliore offerta. Quindi la figura in parola si caratterizza in una certa misura per l’elasticità dei relativi limiti e presupposti, oltre che delle pertinenti condizioni[22].

Nello scenario sopra delineato può essere esaminata la tematica riguardante la differenza tra requisiti e mezzi di prova degli stessi.

A tal proposito, occorre osservare che in una certa misura viene lasciata all’interpretazione degli operatori del diritto la distinzione tra requisito e mezzo di prova del requisito, nonché tra documentazione amministrativa, offerta tecnica e offerta economica.

Su tali differenze appaiono basate le diverse soluzioni date dal Consiglio di Stato e dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana.

Il C.g.a. parte implicitamente da una prospettiva di ampia applicabilità del soccorso istruttorio, come evidenziato ut supra, mentre il Consiglio di Stato offre una visione più rigorosa e circoscritta pronunciandosi su altro lotto della medesima procedura.

In principio poteva essere consentito all’operatore economico di ritenere sufficiente la precisazione relativa al fatto che il titolo era stato conseguito all’estero, in un Paese UE, considerando in particolare che il bando non pareva particolarmente specifico sul punto. Invece, il Consiglio di Stato, sotto un primo profilo, ha ritenuto che consentire il soccorso istruttorio in tali circostanze si risolverebbe nella indicazione di un titolo di studio riferibile a diversa figura, significherebbe legittimare la modifica sotto il profilo soggettivo relativamente alla manodopera impegnata. Tale ragionamento potrebbe generare dei dubbi dal momento che la previsione della lex specialis (per quanto si evince dalla sentenza) non era di precisione estrema e che il riconoscimento o la dichiarazione di equipollenza del titolo medesimo non pare possa considerarsi “un diverso titolo di studio” o una modifica soggettiva (pure ammessa a determinate condizioni). Anche sotto un secondo profilo la pronuncia del Consiglio di Stato potrebbe generare dubbi. La mancanza della certificazione del titolo di studio non si risolverebbe in un fatto meramente formale, ma così sarebbe stato qualora la questione avesse riguardato l’integrazione del curriculum con la postuma produzione di una già conseguita attestazione di equipollenza. Infatti, il sistema di riconoscimento del titolo di studio U.E ha una forma di applicazione automatica in presenza di alcuni presupposti ed una modalità soggetta a condizioni in presenza di altri presupposti. E non pare da scartare l’ipotesi che nel primo caso l’effetto della disciplina europea abbia natura ricognitiva ed efficacia ex tunc, sicché in presenza dei presupposti per il riconoscimento automatico (di cui non si può avere contezza) il requisito doveva considerarsi già posseduto[23].

Su questa falsariga, non è da escludere in linea di principio entro i limiti della ragionevolezza e/o del risultato, la sostituibilità delle risorse umane che un’impresa impiega o propone di impiegare per eseguire un appalto[24].

Invero, il soccorso istruttorio andrebbe interpretato ed applicato anche in base al principio del risultato in quanto svolge una vera e propria funzione economica[25].

Secondo questa prospettiva interpretativa il risultato rappresenta anche la guida delle valutazioni connotate da margini discrezionali e, di conseguenza, assumere rilievo in diverse fasi del ciclo di affidamento di un contratto pubblico [26].

In conclusione, il graduale e significativo ampliamento della portata dell’applicazione del soccorso istruttorio, a discapito del principio formalistico, potrebbe rappresentare in concreto uno dei compiti assegnati dal principio di risultato di cui all’articolo 1 del d.lgs n. 36/2023.

[1] All’inizio della vicenda non è tuttavia chiaro se il termine “equivalenza” si riferisca all’eventuale equipollenza dei titoli formativi, ovvero, all’equivalenza fra le diverse arre disciplinari potenzialmente interessate.

[2] L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 25 febbraio 2014 si è espressa sulle caratteristiche essenziali del soccorso istruttorio di cui alla legge n. 241/1990.

[3] A. Bonatti, S. Vaccari, “Sul soccorso istruttorio nel diritto amministrativo generale. Inquadramento teorico, principi e interessi protetti”, in Riv. dir. Amm. 2023, I, 183 ss.

[4] A. Bonatti, S. Vaccari, “Sul soccorso istruttorio nel diritto amministrativo generale. Inquadramento teorico, principi e interessi protetti”, in Riv. dir. Amm. 2023, II, 373 ss

[5] Si veda M. A. Sandulli, Il d.l. 24 giugno 2014, n. 90 e i suoi effetti sulla giustizia amministrativa. Osservazioni a primissima lettura, in Federalism.it, 2014.

[6] Adunanza plenaria del Cons. St., 30 luglio 2014, n. 16.

[7] Invero, negli anni successivi alla riforma del 2014, il Consiglio di Stato formulò indirizzi “molto prudenti in ordine alla possibilità di allargare l’ambito operativo della regolarizzazione” come osservato da M. Lipari, L’efficienza della P.A. e le nuove norme sul processo amministrativo, in www.GiustAmm.it., n. 7/2014, cit. p. 12.

[8] M. L. Chimenti, R. Cantone, R. Garofoli, Nuovo diritto degli appalti e linee guida A.N.A.C., Nel diritto Editore, Roma, 2016.

[9] Il riferimento è alle direttive n. 24/2014/UE (sugli appalti pubblici); n. 25/2014/UE (sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali); n. 23/2014/UE (sull’aggiudicazione dei contratti di concessione) dove il legislatore europeo perseguiva gli obiettivi di semplificazione di alcuni procedimenti amministrativi.

[10] Cons. St. sez. III, 13 giugno 2018, n. 3635.

[11] La Relazione illustrativa del nuovo Codice precisa che la disciplina contemplata nell’articolo 101 è volta a ad evitare che lo svolgimento della procedura di gara sia condizionato da un eccessivo formalismo, tale da pregiudicare la qualità dell’offerta e il pieno raggiungimento dell’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante.

[12] Per una ricostruzione sistematica dell’istituto si veda R. Fragale, Giornale di diritto amministrativo n. 2/2024, p. 278 ss.

[13] Cons. St. sez. V 22 agosto 2022, n. 7353; Id. 30 maggio 2023, n. 5332; 9 gennaio 2023, n. 290.

[14] CGUE, 10 maggio 2017, C-131/16, Archus.

[15] L. Carbone, F. Caringella, G. Rovelli, Manuale dei contratti pubblici, Dike giuridica, Roma, 2024.

[16] Cons St. sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680; Id. 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014 n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487.

[17]R. Dipace, manuale dei contratti pubblici, Giappichelli, Torino, 2023.

[18] G. Caputi, “Soccorso istruttorio” in Commentario alla normativa sui contratti pubblici, (a cura di A. Botto e S. Castrovinci Zenna), Giappichelli, 2024.

[19] A. Sandulli, Il procedimento amministrativo, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, II, Giuffrè, Milano, 2000, p. 976.

[20] Cons. Stato, Ad. Plen. 25 febbraio 2014, n. 9 e, tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 2019, n. 1030. Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680, sulla ammissibilità della richiesta di chiarimenti finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superando le eventuali ambiguità, fermo il divieto di integrazione dell’offerta.

[21] Il Consiglio di Stato con la pronuncia del 2 marzo 2017, n. 975, ha evidenziato “che la disciplina della procedura di gara non deve essere concepita come una sorta di corsa ad ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici e all’amministrazione aggiudicatrice, ma deve mirare ad appurare, in modo efficiente, quale sia l’offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell’aggiudicatario. In questo senso, dunque, l’istituto del soccorso istruttorio tende ad evitare che irregolarità e inadempimenti meramente estrinsechi possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell’interesse del seggio di gara, che potrebbe perdere l’opportunità di selezionare il concorrente migliore. Per vizi procedimentali facilmente emendabili”.

[22] G. Caputi, op. cit.

[23] G. Caputi, op. cit.

[24] G. Caputi, op. cit.

[25] F. Saitta, Soccorso istruttorio, in commentario al Codice dei contratti pubblici (a cura di R. Villata e M. Ramajoli), Pacini Editore, Milano, 2024.

[26] In particolare, R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, Giappichelli, Torino, 2006.

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La centralità del soccorso istruttorio nei contratti pubblici (Considerazioni a margine della sentenza 21 agosto 2023, n. 7870)

Redazione — Mon, 18 Nov 2024 14:20:07 +0000

La centralità del soccorso istruttorio nei contratti pubblici (Considerazioni a margine della sentenza 21 agosto 2023, n. 7870)

Berardino Zoina

MASSIMA

In senso difforme C.g.a., sez. giur., 2 gennaio 2023, n. 4 e C.g.a., sez. giur., 6 marzo 2023, n. 174.

In senso conforme Cons. St., sez. VI, 24 febbraio 2022, n. 1309, Cons. St. sez. V. 7 giugno 2021, n. 4298; Cons. St., sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7767.

Il caso

La procedura di affidamento veniva suddivisa in quindici lotti di carattere territoriale e funzionale.

La sentenza in parola, peraltro, mette in luce le varie tipologie di soccorso istruttorio previste dalla normativa vigente.

Lo sviluppo della disciplina

L’istituto si presenta, soprattutto in tema di procedure di affidamento dei contratti pubblici, con alcuni profili critici.

Come precedentemente rappresentato, l’evoluzione normativa ha visto una importante espansione in merito all’applicazione del soccorso istruttorio in materia di contratti pubblici.

Attualmente l’articolo 101 del d.lgs 36/2023 disciplina il soccorso istruttorio riprendendo i principi della normativa previgente[11].

La soluzione proposta

Nel caso concreto, la società appellante non ha prodotto un atto che riconosca l’equipollenza.

L’appello viene conseguentemente respinto.

Tuttavia, persistono incertezze su alcune fattispecie.

Profili problematici

Nello scenario sopra delineato può essere esaminata la tematica riguardante la differenza tra requisiti e mezzi di prova degli stessi.

Su tali differenze appaiono basate le diverse soluzioni date dal Consiglio di Stato e dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana.

Invero, il soccorso istruttorio andrebbe interpretato ed applicato anche in base al principio del risultato in quanto svolge una vera e propria funzione economica[25].

[2] L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 25 febbraio 2014 si è espressa sulle caratteristiche essenziali del soccorso istruttorio di cui alla legge n. 241/1990.

[3] A. Bonatti, S. Vaccari, “Sul soccorso istruttorio nel diritto amministrativo generale. Inquadramento teorico, principi e interessi protetti”, in Riv. dir. Amm. 2023, I, 183 ss.

[4] A. Bonatti, S. Vaccari, “Sul soccorso istruttorio nel diritto amministrativo generale. Inquadramento teorico, principi e interessi protetti”, in Riv. dir. Amm. 2023, II, 373 ss

[5] Si veda M. A. Sandulli, Il d.l. 24 giugno 2014, n. 90 e i suoi effetti sulla giustizia amministrativa. Osservazioni a primissima lettura, in Federalism.it, 2014.

[6] Adunanza plenaria del Cons. St., 30 luglio 2014, n. 16.

[8] M. L. Chimenti, R. Cantone, R. Garofoli, Nuovo diritto degli appalti e linee guida A.N.A.C., Nel diritto Editore, Roma, 2016.

[10] Cons. St. sez. III, 13 giugno 2018, n. 3635.

[12] Per una ricostruzione sistematica dell’istituto si veda R. Fragale, Giornale di diritto amministrativo n. 2/2024, p. 278 ss.

[13] Cons. St. sez. V 22 agosto 2022, n. 7353; Id. 30 maggio 2023, n. 5332; 9 gennaio 2023, n. 290.

[14] CGUE, 10 maggio 2017, C-131/16, Archus.

[15] L. Carbone, F. Caringella, G. Rovelli, Manuale dei contratti pubblici, Dike giuridica, Roma, 2024.

[16] Cons St. sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680; Id. 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014 n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487.

[17]R. Dipace, manuale dei contratti pubblici, Giappichelli, Torino, 2023.

[18] G. Caputi, “Soccorso istruttorio” in Commentario alla normativa sui contratti pubblici, (a cura di A. Botto e S. Castrovinci Zenna), Giappichelli, 2024.

[19] A. Sandulli, Il procedimento amministrativo, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, II, Giuffrè, Milano, 2000, p. 976.

[22] G. Caputi, op. cit.

[23] G. Caputi, op. cit.

[24] G. Caputi, op. cit.

[25] F. Saitta, Soccorso istruttorio, in commentario al Codice dei contratti pubblici (a cura di R. Villata e M. Ramajoli), Pacini Editore, Milano, 2024.

[26] In particolare, R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, Giappichelli, Torino, 2006.

L'articolo La centralità del soccorso istruttorio nei contratti pubblici (Considerazioni a margine della sentenza 21 agosto 2023, n. 7870) proviene da Giustamm.

Sulla distinzione tra avvalimento di garanzia e avvalimento operativo.

Redazione — Wed, 21 Feb 2024 10:50:53 +0000

Sulla distinzione tra avvalimento di garanzia e avvalimento operativo.

Contratti della p.a. – Avvalimento – Avvalimento di garanzia – Avvalimento operativo – Distinzione.

L’avvalimento di garanzia riguarda la capacità economica e finanziaria e serve a rassicurare la stazione appaltante sulla capacità del concorrente di far fronte alle obbligazioni derivanti dal contratto. Come tale, esso non richiede di essere riferito a beni capitali descritti e individuati con precisione. Invece, l’avvalimento tecnico (o operativo) riguarda la disponibilità delle risorse materiali in concreto necessarie per eseguire il contratto, per es. le dotazioni di personale ovvero di macchinari e, perciò, richiede l’individuazione specifica dei mezzi. Più precisamente, il primo si ha nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico-finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico. L’avvalimento operativo ricorre, invece, quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria o di macchinari.

Pres. Lensi – Est. Aru

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 660 del 2023, proposto da
S.I.S. Segnaletica Industriale Stradale S.r.l., in relazione alla procedura CIG 97571574AC, rappresentata e difesa dagli avvocati Gabriele Bricchi ed Ermanno Vaglio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ermanno Vaglio in Milano, via Vittor Pisani n. 20;

contro

Unione dei Comuni Alta Gallura, rappresentata e difesa dall’avvocato Pietro Corda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Sassari, viale Umberto I n. 106/G;
Comune di Trinità D’Agultu e Vignola, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

nei confronti

Idealparking S.r.l.s, rappresentata e difesa dagli avvocati Benedetto Ballero, Nicola Melis e Stefano Ballero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
K-City S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione cautelare dell’efficacia,

– della Determinazione Dirigenziale n. 311 del 12 luglio 2023, resa ai sensi dell’art. 76, co. 5, lett. a) del D. Lgs. 50/2016, con cui è stata disposta l’aggiudicazione nei confronti della Società IDEALPARKING SRLS della concessione del servizio di gestione di 750 stalli di sosta a pagamento senza custodia e monitoraggio infopark e infomobilità in Comune di Trinità D’Agultu e Vignola per il triennio 2023/2025 (CIG 97571574AC);

– di tutti i verbali di gara, ivi compresi i verbali n. 3 e 4 del 12 luglio 2023 con i relativi allegati nella parte in cui la Commissione Giudicatrice ha attribuito a IDEALPARKING SRLS il miglior punteggio, dichiarandola conseguentemente prima classificata;

nonché

– di ogni altro atto, presupposto, connesso, conseguente od attuativo, ancorché non conosciuto quanto a data e contenuto, ivi compreso il contratto eventualmente stipulato con la controinteressata,

nonché

per la declaratoria ai sensi e per gli effetti degli articoli 121 e 122 del cod. proc. amm., dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato in esecuzione del bando oggetto di impugnazione, in cui si chiede sin d’ora di subentrare;

nonché

per la condanna ai sensi e per gli effetti degli articoli 30, 121, 122 e 124 del c.p.a., al risarcimento del danno ingiusto patito dalla ricorrente in conseguenza dell’illegittimità degli atti e dei provvedimenti impugnati, attraverso la reintegrazione in forma specifica e, in subordine, per equivalente, con riserva di determinare l’ammontare del danno nel corso del giudizio

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Unione dei Comuni Alta Gallura e di Idealparking S.r.l.s;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2024 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con Determinazione del Segretario – Direttore dell’Unione dei Comuni “Alta Gallura” n. 263 del 9 giugno 2023, veniva indetta la gara pubblica per l’affidamento in concessione del servizio di gestione di 750 stalli di sosta a pagamento senza custodia e monitoraggio infopark e infomobilità in Comune di Trinità d’Agultu e Vignola per il triennio 2023/2025 (CIG 97571574AC), mediante procedura aperta da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo di cui all’art. 95, comma 3, lett. b bis), del D.lgs. n. 50/2016.

2. Entro il termine perentorio previsto dal bando presentavano offerta due operatori economici, tra cui la ricorrente.

3. All’esito delle operazioni di gara risultava prima classificata la Società Idealparking Srls, con l’attribuzione di un punteggio totale di 93,50 punti (di cui 63,50 per l’offerta tecnica e 30,00 per l’offerta economica), e seconda classificata la ricorrente S.I.S. Segnaletica Industriale Stradale S.r.l, con l’attribuzione di un punteggio totale di 84,08 punti (di cui 58,50 per l’offerta tecnica e 25,58 per l’offerta economica), con una differenza, quindi, di 9,42 punti.

4. Con comunicazione di aggiudicazione prot. n. 9851 del 13 luglio 2023 la Stazione Appaltante dava atto che con Determinazione Dirigenziale n. 311 del 12 luglio 2023 era stata disposta l’aggiudicazione della concessione in oggetto nei confronti di Idealparking Srls.

5. A seguito di istanza di accesso S.I.S. acquisiva i verbali di gara e la documentazione di offerta (amministrativa, tecnica ed economica) presentata dalla prima classificata.

6. Ritenendo che da tale documentazione emergessero profili di illegittimità ed erroneità dell’operato della Commissione – sia in relazione all’attribuzione dei punteggi tecnici, sia in relazione alla validità del contratto di avvalimento stipulato tra IDEALPARKING SRLS e K-CITY S.r.l. – proponeva istanza di autotutela chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione in favore di IDEALPARKING.

7. Non avendo ottenuto riscontro ha proposto il ricorso in esame affidandolo ai seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 89 d.lgs. n. 50/2016 – Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, specificatamente dell’art. 11 del disciplinare – Genericità, indeterminatezza e inattendibilità dell’impegno negoziale assunto dall’impresa ausiliaria – Nullità del contratto di avvalimento: in quanto dall’analisi della documentazione allegata dalla controinteressata risulterebbe evidente che la stessa – sprovvista di una propria struttura aziendale – sia priva sia dei requisiti di capacità economica e finanziaria che dei requisiti di capacità tecnica e professionale, non avendo sopperito a tale carenza con un valido contratto di avvalimento.

2) Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, specificatamente dell’art. 13 del disciplinare di gara – Violazione del principio della par condicio tra i concorrenti – Eccesso di potere per difetto di motivazione ed istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità e contraddittorietà: in quanto la Commissione avrebbe commesso un’evidente errore nella valutazione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, alla quale ha attribuito il punteggio massimo di 20 punti.

In particolare non si comprenderebbe come la Commissione abbia potuto assegnare a IDEALPARKING, per tale il sub-criterio 2° (Esperienza della ditta), pur trattandosi di una società neocostituita, lo stesso punteggio attribuito alla ricorrente S.I.S. (ossia il punteggio massimo di 10), sebbene quest’ultima vanti nel settore oggetto di gara un’esperienza più che quarantennale, operando per di più su tutto il territorio nazionale. Analoghe incongruenze sarebbero rilevabili in relazione al sub-criterio di giudizio 2b – “Esperienza del personale in iniziative analoghe e al sub-criterio 2c – “Descrizione del gruppo di lavoro destinato ai servizi richiesti”.

Nell’assunto della ricorrente, dunque, se i punteggi fossero stati correttamente attribuiti dalla Commissione giudicatrice, l’aggiudicazione della procedura sarebbe stata disposta in suo favore, distanziata in graduatoria da soli 9,42 punti dalla prima classificata.

8. Di qui la richiesta, previa sospensione, di annullamento del provvedimento impugnato, con vittoria delle spese.

9. Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio L’Unione dei Comuni “Alta Gallura” che, con difese scritte, ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.

10. Si è altresì costituita in giudizio la controinteressata società Idealparking SRLS che, del pari, ha chiesto il rigetto del ricorso, con ogni conseguenza di legge in merito alle spese del giudizio.

11. Alla camera di consiglio dell’11 ottobre 2023 l’esame dell’istanza cautelare è stato abbinato al merito.

12. In vista dell’udienza di trattazione le parti hanno depositato memorie con le quali hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

13. Alla pubblica udienza del 14 febbraio 2024, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso non è fondato.

1. L’art. 8 del Disciplinare di Gara prescriveva, per quanto qui interessa:

– alla lettera C), “Requisiti di capacità economica e finanziaria”:

“a) Fatturato minimo globale d’impresa, per il periodo 2020/2021/2022 Euro 450.000,00;

b) Fatturato minimo specifico per il servizio richiesto e per il periodo 2020/2021/2022 Euro 300,000,00”.

– alla lettera D), “Requisiti di capacità tecnica e professionale”:

“a) Aver espletato, negli ultimi tre anni antecedenti la pubblicazione del presente bando, servizi analoghi a quelli oggetto della presente gara. A tal fine l’operatore economico dovrà indicare per ciascun anno e in riferimento a ciascuna commessa destinatario, importo e durata professionale”.

2. La società Idealparking, priva sia dei requisiti di capacità economica e finanziaria che dei requisiti di capacità tecnica e professionale, stipulava – ai fini della partecipazione alla gara, ai sensi dell’art. 89 del D.Lgs n. 50/2016 – un contratto di avvalimento con l’impresa ausiliaria K-CITY.

3. Ad avviso della ricorrente detto contratto di avvalimento sarebbe tuttavia nullo perché inficiato da due insanabili vizi:

– da un lato avrebbe un oggetto generico e indeterminato, non indicando specificatamente e nel dettaglio quali siano le risorse messe a disposizione del concorrente da parte della ditta ausiliaria;

– dall’altro mancherebbe, o comunque non sarebbe sufficiente, la dichiarazione di impegno dell’ausiliaria verso la stazione appaltante.

4. Il motivo non merita accoglimento.

5. Il codice degli appalti applicabile ratione temporisalla gara per cui è causa stabiliva che il contratto di avvalimento doveva contenere, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione (art. 89, comma 1, ultima parte, del d.lgs. n. 50/2016).

6. Va ricordato, in termini generali che su tale base normativa la giurisprudenza ha elaborato la distinzione tra avvalimento operativo e avvalimento di garanzia:

– l’avvalimento di garanzia riguarda la capacità economica e finanziaria e serve a rassicurare la stazione appaltante sulla capacità del concorrente di far fronte alle obbligazioni derivanti dal contratto. Come tale, esso non richiede di essere riferito a beni capitali descritti e individuati con precisione;

– l’avvalimento tecnico (o operativo) riguarda la disponibilità delle risorse materiali in concreto necessarie per eseguire il contratto, per es. le dotazioni di personale ovvero di macchinari e, perciò, richiede l’individuazione specifica dei mezzi.

7. Più precisamente:

– il primo si ha nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento.

È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico-finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico.

– l’avvalimento operativo ricorre, invece, quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria o di macchinari.

8. Nel caso di specie il contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria indica all’art. 1 il seguente oggetto:

“L’impresa ausiliaria si impegna a fornire i requisiti e le eventuali risorse necessarie di cui l’impresa avvalente è carente per partecipare alla gara e per l’eventuale gestione dell’appalto di cui trattasi”.

9. Si tratta dunque, di un avvalimento sia operativo che di garanzia.

10. Orbene, quanto alle risorse necessarie, su cui si incentra la censura della ricorrente, l’art. 5 del contratto precisa:

“l’impresa ausiliaria metterà a disposizione della Idealparking srls quanto segue:

Parcometri, macchine traccialinee, furgoni, piccoli utensili, personale di coordinamento, installazioni ed opere edili, software centrale per il controllo gestione sosta k city, sensori”.

11. La K-CITY (ossia l’impresa ausiliaria) precisa inoltre al punto 23 della dichiarazione di avvalimento allegata:

“Di disporre del personale qualificato da destinare all’espletamento del servizio, così come richiesto

dal bando disciplinare, compreso un coordinatore di progetto con esperienza pluriennale in progetti

analoghi per almeno n. 18 ore settimanali e per tutta la durata del progetto, unitamente alle altre figure professionali che si renderanno necessarie per il corretto espletamento del servizio richiesto”.

12. A sostegno della censura la ricorrente richiama la giurisprudenza amministrativa formatasi in materia che, effettivamente, richiede in taluni casi che l’avvalimento operativo contenga l’individuazione specifica dei mezzi giacché concerne (recte, condiziona) la stessa esecuzione della prestazione.

13. Ritiene tuttavia il Collegio che tutte le questioni circa i requisiti, le capacità tecniche e professionali, la capacità economica, l’esperienza, l’organizzazione dei concorrenti debbano essere valutate, in materia di appalti, tenendo conto del tipo e dell’oggetto della gara, cioè, in questo caso, del “servizio di gestione di 750 stalli di sosta senza custodia e monitoraggio info park e info mobilità”.

13.1 E ciò in conformità a quanto previsto dall’art. 83, comma 2, del codice appalti, per il quale i criteri di selezione sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti.

13.2 E’ invero noto il principio (ex multis, cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 20 luglio 2021, n. 5464; III, 4 gennaio 2021, n. 68, ma fissato dall’Adunanza plenaria nella sentenza del 14 novembre 2016, n. 23) secondo cui l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.).

14. Pertanto, l’indicazione dei “Parcometri, macchine traccialinee, furgoni, piccoli utensili, personale di coordinamento, installazioni ed opere edili, software centrale per il controllo gestione sosta K- CITY, sensori” necessari all’esecuzione del servizio, unito alla dichiarata disponibilità del personale necessario, rende sufficientemente definito, anche avuto riguardo alla natura evidentemente non complessa della prestazione dovuta, l’oggetto dell’avvalimento, anche senza necessità di una indicazione, nel dettaglio, della loro quantità e tipologia, dovendosi comunque ritenere che la dotazione di mezzi indicata dall’ausiliaria fosse sufficiente a comprendere quanto necessario alle concrete esigenze del servizio e alla regolare esecuzione del contratto.

14.1 Sul punto, da ultimo, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 1263 del 7 febbraio 2024, ove si è precisato nei medesimi termini che “Il contratto di avvalimento pertanto non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale” purchè l’assetto negoziale consenta “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935 Cons. Stato Sez. V, Sent., 10 gennaio 2022, n. 169)”.

15. Alla stregua delle indicate coordinate ermeneutiche, pertanto, corretta appare la statuizione che ha ritenuto che il contratto di avvalimento in contestazione non fosse nullo, essendo le risorse messe a disposizione comunque determinabili.

16. Con il secondo profilo di censura la società ricorrente lamenta un’altra violazione dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016, laddove tale disposizione prevede che “L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.

16.1 Sostiene infatti che l’assunzione dell’obbligo nei confronti della stazione appaltante dovrebbe necessariamente avvenire con separata dichiarazione, mediante la quale l’ausiliaria mette a sua disposizione, per tutta la durata del contratto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.

17. Detta dichiarazione, autonoma e distinta dal contratto di avvalimento e destinata specificamente alla Stazione Appaltante, nel caso di specie mancherebbe, con conseguente nullità del contratto di avvalimento.

18. Il motivo non è condivisibile.

19. E’ vero che nel panorama della giurisprudenza amministrativa ricorrono delle pronunce per le quali il contratto di avvalimento ha efficacia inter partese che con lo stesso l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente ausiliato a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto; mentre l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della stazione appaltante con separata dichiarazione, mediante la quale mette a disposizione, per tutta la durata del contratto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.

20. E’ anche vero, tuttavia, che queste pronunce sono condivisibili per i casi nei quali l’impegno dell’ausiliaria verso l’amministrazione, nel contratto di avvalimento, risulti lacunoso, generico o impreciso.

21. Laddove, invece, come nel caso di specie, l’impegno dell’ausiliaria verso la Stazione appaltante risulti chiaramente già dal contratto di avvalimento il Collegio ritiene preferibile aderire all’orientamento, anch’esso diffuso in giurisprudenza, per il quale costituirebbe un inutile aggravamento procedimentale richiedere a conferma dell’impegno assunto un atto autonomo e distinto dal contratto di avvalimento diretto personalmente ed autonomamente alla stazione appaltante.

22. Si legge infatti nel contratto di avvalimento stipulato dalla società K- CITY, art. 3:

“L’impresa ausiliaria (…) dichiara:

a) …

b) di impegnarsi verso la Stazione appaltante di mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente la concorrente”.

23. Poco dopo (lettera e) dichiara inoltre:

“di essere consapevole degli obblighi derivanti dall’utilizzo dell’istituto dell’avvalimento a favore della società avvalente e, pertanto, si rende responsabile in solido nei confronti della stazione appaltante per tutte le obbligazioni anche verso terzi derivanti dalla conduzione della commessa”.

24. Trova quindi applicazione nel caso che ci occupa il più recente orientamento giurisprudenziale per il quale “se è vero che dichiarazione d’impegno e contratto di avvalimento costituiscono atti distinti muniti di diversa funzione, la loro distinzione attiene invero al contenuto e significato (e conseguenti effetti giuridici) degli atti, non anche al supporto materiale (o “corpus physicum”) che li reca: la dichiarazione d’impegno, se provvista dei necessari requisiti e destinata alla stazione appaltante, può infatti ben essere incorporata anche in un supporto coincidente con il contratto di avvalimento; ciò che rileva, come chiarito dalla giurisprudenza, è l’assunzione delle obbligazioni da parte dell’ausiliaria direttamente nei confronti della stazione appaltante, non già il supporto redazionale che ne racchiude la fonte” (così Consiglio di Stato, Sezione V, 1° luglio 2022, n. 5497).

25. Una siffatta assunzione di obbligazioni è qui in effetti desumibile dalle ricordate dichiarazioni, in specie da quella con cui l’ausiliaria assume con il contratto la responsabilità solidale con l’impresa avvalente nei confronti della stazione appaltante, cioè direttamente nei riguardi di questa.

26. D’altra parte, come anticipato, l’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che “L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga […] verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.

27. L’atto prescritto è dunque una dichiarazione d’impegno unilaterale in favore dell’amministrazione (non già un negozio bilaterale, con accettazione da parte della stazione appaltante) che non deve essere necessariamente inviata dall’ausiliaria: la modalità a tal fine prevista dalla legge, che esprime e concreta la recettizietà dell’atto, è anzi quella per cui “L’operatore economico” cura la “presentazione” di tale dichiarazione dell’ausiliaria in favore della stazione appaltante.

28. Il che può ritenersi ben integrato dalla dichiarazione impegnativa dell’ausiliaria, direttamente nei confronti della stazione appaltante, contenuta nel contratto di avvalimento “presentato” dall’operatore economico.

29. Ciò si ha nel caso di specie: la dichiarazione presente nel contratto indicava al fianco di una responsabilità “solidale con l’impresa avvalente” (di per sé a beneficio dell’amministrazione – verso cui l’avvalente è obbligata – e riferita alle prestazioni oggetto del contratto, come qui successivamente precisato nello stesso negozio d’avvalimento, in linea con la previsione dell’art. 89, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016), anche direttamente (“e”) “nei confronti della stazione appaltante”, con specifica pattuizione (distinta, appunto, da quella inerente alla responsabilità in solido “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”) che vale a esprimere l’autonoma assunzione da parte dell’ausiliaria verso l’amministrazione degli obblighi dell’avvalimento, così soddisfacendo la prescrizione di cui all’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, V, 7 gennaio 2022, n. 48, che pone in risalto il contenuto proprio della dichiarazione d’impegno quale “promessa unilaterale resa dall’ausiliaria alla stazione appaltante con l’impegno al rispetto delle obbligazioni assunte nel contratto di avvalimento (ed in particolare a non sottrarre le risorse messe a disposizione del concorrente per la durata dell’esecuzione del contratto di appalto)”; cfr. peraltro, sulla solidarietà ex art. 89, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 quale effetto ex se tipico dell’avvalimento, Cons. Stato, V, 21 novembre 2018, n. 6576).

30. In tale prospettiva, la previsione nell’ambito del contratto (presentato alla stazione appaltante) di una clausola di tale tenore fa sì che si sia in presenza non già di un semplice contratto a favore di terzi, bensì di un negozio plurimo che contiene assieme una convenzione bilaterale fra l’ausiliaria e l’avvalente e una dichiarazione d’impegno unilaterale dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, efficace ex art. 1334 Cod. civ. una volta “presentata” ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 alla stazione appaltante.

31. Quanto suesposto vale quindi a ritenere integrata la prescritta dichiarazione dell’ausiliaria, con conseguente reiezione della censura.

32. Con il secondo motivo la ricorrente contesta l’operato della Commissione di gara nell’attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica della società Idealparking in quanto quest’ultima sarebbe una società neocostituita e non potrebbe vantare esperienza né aziendale né del personale.

33. Né, ai fini della valutazione dell’offerta tecnica, sarebbe a suo avviso possibile fare riferimento all’esperienza professionale dell’ausiliaria in quanto l’istituto dell’avvalimento potrebbe essere utilizzato esclusivamente in relazione a requisiti di qualificazione alla procedura di gara e non anche per ottenere l’attribuzione di un punteggio qualitativo.

34. La ricorrente lamenta – in sostanza – che l’aggiudicataria abbia fatto ricorso all’avvalimento c.d. “premiale” (in cui cioè il prestito dei requisiti da parte dell’impresa ausiliaria è finalizzato al riconoscimento di un punteggio maggiore nella valutazione dell’offerta tecnica, e non, come nell’avvalimento “puro”, alla partecipazione alla gara) vietato dalla giurisprudenza. E siccome senza tale avvalimento premiale la controinteressata non avrebbe conseguito alcun punteggio per tali voci S.I.S. – Segnaletica Industriale Stradale sarebbe risultata aggiudicataria della gara.

35. In realtà, già sotto la vigenza del codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016 qui applicabile (la questione è ora regolata dall’art. 104 ultimo comma del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 36/2023), il Consiglio di Stato, nel confermare l’impossibilità di fare ricorso a un avvalimento che abbia l’esclusivo scopo di far conseguire all’ausiliata, che non necessiti di alcun incremento delle risorse per partecipare alla gara, una migliore valutazione dell’offerta, ha affermato che tale condizione non sussiste quando l’avvalimento interviene, a monte, per integrare un requisito di partecipazione.

36. Si è in particolare osservato che quando il concorrente ricorre all’avvalimento al fine di conseguire requisiti di cui è carente e, nello strutturare e formulare la propria offerta tecnica, contempla anche le utilità fornite dall’ausiliaria (beni, mezzi, attrezzature, risorse, personale), i termini dell’offerta devono poter essere valutati e apprezzati in quanto tali con l’attribuzione dei relativi punteggi, nella prospettiva di una effettiva messa a disposizione della stazione appaltante all’esito dell’aggiudicazione e dell’affidamento del contratto (Consiglio di Stato, Sezione V, 17 settembre 2021, n. 6347).

37. Tale orientamento è stato recentemente confermato dal Consiglio di Stato, Sezione V, n. 281 del 9 gennaio 2024 e da esso il Collegio, nel condividerne l’assunto, non ravvisa motivo per discostarsi.

38. Nella fattispecie in esame è infatti proprio questa l’evenienza che viene in rilievo, in cui la controinteressata ha fatto ricorso all’avvalimento (anche) di tipo “operativo” per integrare un requisito di partecipazione alla procedura; da qui la correttezza della commissione giudicatrice di procedere alla valutazione, con riguardo alla sua offerta, anche delle competenze, delle risorse e delle capacità trasferite dall’ausiliaria all’ausiliata.

39. Per tutte le suesposte considerazioni, dunque, il ricorso si rivela dunque infondato e va respinto.

40. Avuto riguardo ai contrasti giurisprudenziali in materia sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lensi, Presidente

Tito Aru, Consigliere, Estensore

Antonio Plaisant, Consigliere

L'articolo Sulla distinzione tra avvalimento di garanzia e avvalimento operativo. proviene da Giustamm.

Sul divieto di intestazione fiduciaria.

Redazione — Mon, 19 Feb 2024 11:44:40 +0000

Sul divieto di intestazione fiduciaria.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Esclusione – Art. 80, co. 5, lett. h) del d.lgs. n. 50 del 2016 – Divieto di intestazione fiduciaria – Ratio.

Ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. h) del d.lgs. n. 50 del 2016: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: (…) (lettera h) l’operatore economico abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all’articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55. L’esclusione ha durata di un anno decorrente dall’accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa”. L’articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55, a sua volta, prevede che sono “vietate intestazioni ad interposte persone, di cui deve essere comunque prevista la cessazione entro un termine predeterminato, salvo le intestazioni a società fiduciarie autorizzate ai sensi della legge 23 novembre 1939, n. 1966, a condizione che queste ultime provvedano, entro trenta giorni dalla richiesta effettuata dai soggetti aggiudicatari, a comunicare alle amministrazioni interessate l’identità dei fiducianti”. La ratio del citato art. 17 è quella di consentire alla stazione appaltante la piena cognizione dell’effettiva identità dei propri potenziali contraenti, per prevenire il rischio d’infiltrazioni mafiose nell’esecuzione degli appalti pubblici.

Pres. Politi – Est. Scali

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8733 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da Dab Sistemi Integrati s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 894694763A, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessio Cicchinelli, Pierluigi Piselli ed Alessandro Bonanni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Poste Italiane s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Flavia Speranza e Gianluca Villa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Selcom s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Giasi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Cometa s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Stefanelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del provvedimento del 22 giugno 2022, comunicato tramite il portale di gara, con il quale Poste Italiane s.p.a. ha disposto l”esclusione della Dab Sistemi Integrati s.r.l.;

– della nota di rigetto dell”istanza di intervento in autotutela del 18 luglio 2022;

– dei verbali di gara relativi al provvedimento di esclusione;

– delle istanze di chiarimenti inviate da Poste Italiane s.p.a. del 7 giugno 2022;

di ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, connesso, consequenziale ed esecutivo;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Dab Sistemi Integrati s.r.l. il 9 dicembre 2022:

– del provvedimento del 7 novembre 2022, comunicato tramite il portale di gara, con il quale la s.a. informava la ricorrente della aggiudicazione ex art. 76, co. 6, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. in riferimento al Lotto 1 Piemonte, Valle d”Aosta, Liguria, Sardegna – CIG 894694763 in favore della Selcom s.p.a.;

– del provvedimento del 7.11.2022, comunicato tramite il portale di gara, con il quale la s.a. informava la ricorrente della aggiudicazione ex art. 76, co. 6, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. in riferimento al Lotto 2: Trentino Alto Adige, Lombardia – CIG 894696336F in favore della Cometa s.p.a.;

– dei verbali di gara relativi alle operazioni con cui si è proceduto ad aggiudicare la commessa d”interesse, nei due lotti sopra individuati;

– di ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, connesso, consequenziale ed esecutivo, anche se ignoto e non comunicato, che comunque incida sui diritti e/o interessi legittimi vantati dalla ricorrente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Selcom s.p.a., di Cometa s.p.a. e di Poste Italiane s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2024 la dott.ssa Marianna Scali e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato nelle forme di legge in data 10 novembre 2021, Poste Italiane s.p.a. (d’ora in poi anche solo stazione appaltante o Poste) indiceva una procedura aperta per la sottoscrizione di un Accordo Quadro avente ad oggetto i “Servizi di manutenzione dei sistemi di accesso fisici presso uffici postali, immobili direzionali ed industriali di Poste Italiane-filtri e barriere d’acceso, suddivisa in 6 lotti (Codice gara 14360 RdO 18960)”, per l’importo complessivo di euro 10.469.490,00, da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016, con il limite di aggiudicazione di due lotti per ciascuno operatore economico.

Dab Sistemi Integrati s.r.l. (di seguito anche solo DAB), odierna ricorrente, concorreva per i lotti 1, 2 e 3, impegnandosi, in caso di aggiudicazione, in qualità di capogruppo mandataria, a costituire un’A.T.I. con la Società Axitea s.p.a. (mandante).

Il termine previsto per il ricevimento delle offerte era in origine fissato per le ore 13:00 del giorno 13 dicembre 2021.

In data 6 dicembre 2021, a seguito di richiesta di proroga da parte della società Selcom s.p.a., il suddetto termine veniva prorogato alle ore 13:00 del giorno 20 dicembre 2021 e, successivamente, stante la necessità di correggere un refuso del bando, alle ore 13:00 del giorno 17 gennaio 2022.

In tale contesto, le Società DAB e la soc. Axitea, nelle date, rispettivamente, dell’11 gennaio 2022 e del 12 gennaio 2022, richiedevano una proroga alla stazione appaltante per la presentazione dell’offerta, proroga che veniva concessa fino alle ore 13:00 del giorno 24 gennaio 2022.

In data 18 gennaio 2022, a seguito di ulteriore richiesta di proroga da parte della DAB, il termine per la presentazione delle offerte veniva ultimativamente fissato alle ore 13:00 del giorno 28 gennaio 2022.

All’esito dello scrutinio delle offerte, il costituendo R.T.I. DAB S.I. s.r.l. – Axitea s.p.a. (nel seguito anche solo R.T.I. DAB) si classificava primo in graduatoria per i lotti 1 e 2, seguito da Selcom s.p.a. e Cometa s.p.a.

Nel corso delle verifiche di legge sul possesso dei requisiti generali di moralità, la Commissione, rilevato che il DGUE prodotto dalla mandataria DAB riportava un’annotazione inserita nel casellario informatico ANAC per falsa dichiarazione in ordine al possesso del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. h) del d.lgs. n. 50/2016, procedeva a richiedere al RTI chiarimenti in merito.

L’Amministrazione, esaminati i giustificativi prodotti dall’odierna ricorrente, riteneva di escluderla sulla base della seguente motivazione:

«Con riferimento alla procedura di gara in oggetto, all’esito dell’esame della documentazione amministrativa prodotta da codesto costituendo RTI è emersa nei confronti della mandataria DAB Sistemi Integrati S.r.l. la seguente annotazione inserita nel Casellario Informatico dell’ANAC: “La S.A. Comune di Bologna (C.F. 01232710374), con nota acquisita al protocollo dell’Autorità al n. 40096 del 18.5.2021, ha segnalato di aver revocato la determinazione dirigenziale con la quale era stata disposta la proroga di “Appalto quinquennale per il servizio di gestione e manutenzione degli impianti speciali (antintrusione, TV circuito chiuso, rilevazione incendi) installati nei fabbricati comunali, nonché della centrale operativa e vigilanza” (CIG 5728152C8E), per aver accertato in capo all’O.e. la falsa dichiarazione in ordine al possesso del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. h) del D.lgs. 50/2016. L’O.E. nel periodo dal 12-01-2022 al 27-01-2022 è stato interdetto dalla partecipazione alle gare, dall’affidamento dei subappalti e dalla stipula dei contratti”.

È stato appurato, inoltre, che il ricorso al T.a.r. Emilia-Romagna proposto da DAB Sistemi Integrati s.r.l. avverso il provvedimento di revoca dell’affidamento adottato dal Comune di Bologna è stato rigettato con sentenza del 21.4.2021 n. 407, passata in giudicato (cfr. risposta alla richiesta di chiarimenti del 09 giugno 2022) che ha rilevato che: “Le verifiche compute dal Comune hanno consentito di prendere posizione sul sostrato fattuale, ossia dell’esistenza di un’intestazione fiduciaria per eludere il divieto (possibile o probabile) di aggiudicarsi commesse pubbliche, che avrebbe esposto la Società alla perdita degli affidamenti medio tempore ottenuti. Alla luce delle statuizioni racchiuse nell’ordinanza del giudice civile, la dichiarazione ex DPCM 187/91 effettuata da DAB SI il 4/6/2020 risulta contraddittoria e fuorviante, non permettendo all’amministrazione di mantenere il controllo sulla reale identità dell’appaltatore”.

Tanto rilevato,

– preso atto di quanto previsto dall’art. 80, comma 5, lett. h) del D.lgs. 50/2016 e smi, ovvero che: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: h) l’operatore economico abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all’articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55. L’esclusione ha durata di un anno decorrente dall’accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa” e constatato che l’offerta prodotta da codesto costituendo RTI per la partecipazione ai Lotti 1,2 e 3 della procedura di gara in oggetto risulta presentata in data 28.01.2022, quindi durante il periodo di un anno decorrente dall’accertamento definitivo della violazione, previsto dall’art. 80 comma 5 lett. h) del D.lgs. 50/2016 e smi.;

– tenuto conto, inoltre, che la scadenza del termine di presentazione delle offerte per la partecipazione alla gara in oggetto era precedentemente fissata al giorno 24.01.2022, data in cui era interdetta alla DAB Sistemi Integrati S.r.l. la partecipazione alle gare in forza della soprarichiamata sanzione irrogata dall’ANAC;

– valutate altresì le reiterate richieste di proroga del termine di scadenza dell’offerta presentate dalla società DAB Sistemi Integrati S.r.l. ed in particolare la seconda, trasmessa in data 13.01.2022, motivata da impedimenti derivanti da “problemi organizzativi interni”, quando risultava già operante e ben nota alla Società la sanzione irrogata dall’ANAC dell’interdizione dalla partecipazione alle procedure di gara per un periodo di quindici giorni, e ritenuto che l’omessa menzione, in sede di istanza di proroga, dell’intervenuta annotazione disposta dall’ANAC costituisce una condotta idonea ad incidere sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico, ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c) del D. Lgs. 50/2016 e smi.

si dispone, per le motivazioni sopra esposte, l’esclusione dell’offerta presentata da Codesto costituendo RTI relativamente ai Lotti 1, 2 e 3 della procedura di gara in oggetto».

In data 5 luglio 2022, a seguito del provvedimento di esclusione, la società Axitea s.p.a., mandante del costituendo R.T.I. escluso, inviava una comunicazione a mezzo pec alla stazione appaltante nella quale evidenziava quanto segue: «la scrivente Axitea S.p.A. (“Axitea”) non è mai stata resa edotta delle vicende collegate a Dabsi legate alla contestata violazione del divieto di intestazione fiduciaria, del contenzioso che ne è seguito dinanzi al TAR Bologna, della sanzione ANAC e della sua “coda” davanti al TAR Roma, e soprattutto delle richieste di proroga presentate dalla mandataria. […] Tanto si comunica in quanto, ove alla vicenda di cui trattasi – in ipotesi di conferma della esclusione del raggruppamento dalla procedura di cui trattasi – seguisse una segnalazione ad ANAC ai fini dell’iscrizione nel Casellario informatico, dovrebbe darsi esatta evidenza del fatto che detta esclusione è riconducibile a condotte e circostanze attinenti esclusivamente alla posizione della mandataria Dabsi. Ciò al fine di dare una esatta rappresentazione dei fatti ed evitare che la scrivente, oltre al pregiudizio derivante dall’esclusione della gara di interessa, debba subire un ulteriore pregiudizio in vista della partecipazione ad altre procedure di evidenza pubblica, a causa di una annotazione inesatta».

Seguiva la presentazione di un’istanza di autotutela da parte della DAB per la revoca del predetto provvedimento, richiesta che veniva respinta dalla stazione appaltante.

Occorre inoltre evidenziare che in data 21 luglio 2022, il responsabile del procedimento per la fase di affidamento trasmetteva una segnalazione all’ANAC riguardante la condotta tenuta dalla DAB nel corso della procedura di gara.

2. Con il ricorso introduttivo DAB ha impugnato, chiedendone l’annullamento: – il provvedimento del 22 giugno 2022, comunicato tramite il portale di gara, con il quale Poste Italiane s.p.a. ha disposto la sua esclusione dalla gara; – la nota di rigetto dell’istanza di intervento in autotutela del 18 luglio 2022; – i verbali di gara relativi al provvedimento di esclusione; – le istanze di chiarimenti inviate da Poste Italiane s.p.a. del 7 giugno 2022; nonché ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, connesso, consequenziale ed esecutivo.

2.1. Il gravame è affidato alle seguenti censure:

“1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. h), d.lgs. 50/16 e s.m.i.; violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della L. n. 689/81; degli artt. 80, comma 12 e 213, comma 13 del d.lgs. 50/16 e s.m.i.; violazione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/16; violazione del principio di legalità e di tassatività della cause di esclusione; eccesso di potere per contraddittorietà manifesta, travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria, ingiustizia ed irragionevolezza manifeste; sviamento di potere; perplessità”;

“2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/16 e s.m.i.; violazione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/16; violazione degli artt. 1 e 3 della L. n. 241/90 e s.m.i.; violazione del principio di legalità e di tassatività dellacause di esclusione; eccesso di potere per contraddittorietà manifesta, travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria, ingiustizia ed irragionevolezza manifeste; carenza di motivazione e sviamento di potere; perplessità”.

In via istruttoria, parte ricorrente chiedeva di “acquisire tutte le istanze di proroga presentate dagli operatori economici partecipanti alla gara, con relative note di riscontro, ai sensi dell’art. 63, comma 2, c.p.a.”.

2.2. Con successivo atto di motivi aggiunti l’impugnativa è stata estesa ai provvedimenti, come in epigrafe specificati, con i quali la stazione appaltante ha informato la ricorrente dell’aggiudicazione ex art. 76, co. 6, lett. a) del d.lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i. del Lotto 1 Piemonte, Valle d’Aosta, Liguria, Sardegna – CIG 894694763 in favore della Selcom s.p.a., e del Lotto 2 Trentino Alto Adige, Lombardia – CIG 894696336F in favore della Cometa s.p.a.

A fondamento dell’atto di motivi aggiunti vengono riproposte, in via di invalidità derivata, le medesime censure già articolate a sostegno del gravame introduttivo.

3. Si sono costituiti per resistere al giudizio Poste italiane s.p.a., Selcom s.p.a. e Cometa. s.p.a., le quali hanno dispiegato difese nel merito ed in rito, chiedendo la reiezione del ricorso.

4. All’esito della camera di consiglio del 7 settembre 2022 l’istanza cautelare contenuta nel ricorso introduttivo è stata respinta per difetto del requisito delfumus boni iuris.

5. All’udienza pubblica del 22 novembre 2023, su richiesta di parte ricorrente, è stato disposto il rinvio della trattazione della presente controversia, al fine di consentire a DAB di prendere posizione sul contenuto della sentenza del Consiglio di Stato, 21 novembre 2023 n. 9964, riguardante il “Procedimento sanzionatorio per l’iscrizione nel casellario informatico di annotazione interdittiva” menzionato nel provvedimento impugnato.

6. All’esito dell’udienza pubblica del 14 febbraio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Il ricorso è infondato e ciò esime il Collegio dal prendere puntuale posizione sulle eccezioni in rito mosse dalla parte resistente e dalle controinteressate.

7.1. Con il primo motivo di gravame DAB lamenta che la prima motivazione addotta dalla stazione appaltante a sostegno del provvedimento di esclusione – la violazione del divieto di intestazione fiduciaria – sia errata perché il T.a.r. Emilia-Romagna, nella richiamata sentenza n. 407 del 2021, non avrebbe accertato la violazione del predetto divieto, ma si sarebbe limitato a rigettare il ricorso di DAB avverso la revoca della proroga dell’affidamento disposta dal Comune di Bologna, per la motivazione che la Società avrebbe rilasciato una dichiarazione “contraddittoria e fuorviante” circa la composizione societaria. Conseguentemente non sarebbe scattato l’anno di interdizione previsto dalla lettera h) del citato comma 5 dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016, anche tenuto conto della pendenza di diversi giudizi civili proposti dalla DAB volti ad accertare la reale composizione della Società.

Sotto altro profilo lamenta che l’annotazione ANAC indicata nel DGUE non potrebbe fondare validamente l’esclusione, in quanto “non spettava alla S.A. l’esame dei provvedimenti presupposti alla sanzione A.N.AC., essendo sufficiente che prendesse atto dell’inefficacia temporale della stessa”.

7.2. Con il secondo motivo di ricorso parte ricorrente censura il secondo motivo di esclusione ed in particolare l’affermazione, contenuta nel provvedimento impugnato, che la presentazione, da parte della DAB, di due istanze di proroga del termine di presentazione dell’offerta – in una fase antecedente all’avvio della procedura di gara – sia rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016.

A giudizio della ricorrente la conclusione che l’“omessa menzione in sede di istanza di proroga, dell’intervenuta annotazione disposta dall’A.N.AC.”, costituirebbe “condotta idonea ad incidere sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico”, è:

– contraddittoria, in quanto non sussiste alcuna disposizione di legge che imponga all’operatore economico di “anticipare” la dichiarazione circa i requisiti generali di moralità nel corso dell’interlocuzione che precede l’avvio formale della procedura di gara;

– affetta da difetto di motivazione mancando qualsivoglia considerazione in concreto sull’idoneità di tale omissione informativa a porre in discussione l’affidabilità dell’operatore alla realizzazione della commessa.

7.3. DAB, inoltre, negli scritti difensivi, evidenzia come ANAC, con il provvedimento del 24 febbraio 2023, assunto in esito alla segnalazione effettuata da Poste per la condotta tenuta da DAB in corso della presente gara, abbia “sconfessato la ricostruzione operata ex adverso, escludendo categoricamente la configurabilità di una condotta non corretta da parte di DAB nella partecipazione alla gara” (p. 7 memoria del 29 gennaio 2024), sulla base della seguente motivazione: “in sede di istanza di proroga di presentazione dell’offerta non esiste alcun obbligo in capo all’impresa concorrente di motivare le ragioni della proroga stessa, né di dichiarare il possesso dei requisiti ex art. 80 d.Lgs. n. 50/2016 o eventuali annotazioni o sanzioni, e che al momento nella formulazione dell’offerta DAB Sistemi Integrati S.r.l. ha comunque dato evidenza dell’annotazione a suo carico”.

Parte ricorrente richiama, infine, in proprio favore, i contenuti della sentenza del Consiglio di Stato n. 9964 del 2023, la quale, nell’annullare la sanzione interdittiva ANAC, confermerebbe, sotto un ulteriore profilo, l’infondatezza dell’omissione informativa contestata.

In secondo luogo, detta pronuncia avrebbe posto in discussione la violazione del divieto di intestazione fiduciaria ai sensi della citata disposizione e quindi la fondatezza anche del primo motivo di esclusione indicato nel provvedimento impugnato.

7.4. Ai fini dello scrutinio del ricorso, ed in particolare del suo primo motivo, che riveste carattere preliminare, occorre richiamare il contenuto della previsione di cui all’art. 80, co. 5, lett. h) del d.lgs. n. 50 del 2016:

“Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: (…) (lettera h) l’operatore economico abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all’articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55. L’esclusione ha durata di un anno decorrente dall’accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa”.

L’articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55, a sua volta, a fini di interesse, prevede che sono “vietate intestazioni ad interposte persone, di cui deve essere comunque prevista la cessazione entro un termine predeterminato, salvo le intestazioni a società fiduciarie autorizzate ai sensi della legge 23 novembre 1939, n. 1966, a condizione che queste ultime provvedano, entro trenta giorni dalla richiesta effettuata dai soggetti aggiudicatari, a comunicare alle amministrazioni interessate l’identità dei fiducianti”.

La ratio del citato art. 17 è quella di consentire alla stazione appaltante la piena cognizione dell’effettiva identità dei propri potenziali contraenti, per prevenire il rischio d’infiltrazioni mafiose nell’esecuzione degli appalti pubblici.

Sul punto occorre rimarcare come l’ANAC (già AVCP), con determinazione n. 1 del 16 maggio 2012 – recante “Indicazioni applicative sui requisiti di ordine generale per l’affidamento dei contratti pubblici” – al par. 3, pag. 10, relativamente al “Divieto di intestazione fiduciaria (articolo 38, comma 1, lett. d del D.Lgs. 163/2006)” abbia chiarito come «per “accertamento definitivo della violazione” si intende un accertamento definitivo con provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile». Ciò in linea con il contento del d.p.c.m. 11 maggio 1991, n. 187 recante il “Regolamento per il controllo delle composizioni azionarie dei soggetti aggiudicatari di opere pubbliche e per il divieto delle intestazioni fiduciarie”, il quale prevede che i soggetti legittimati ad esercitare detto controllo siano le stesse amministrazioni aggiudicatrici o concedenti; ne deriva che l’anno di interdizione debba decorrere dal momento in cui diviene inoppugnabile il provvedimento dell’amministrazione aggiudicatrice/committente che ha rilevato la violazione dell’intestazione fiduciaria.

7.5. Venendo al caso di specie si osserva quanto segue.

Il Comune di Bologna, nel richiamato provvedimento di revoca, affermava la violazione, da parte di DAB, del divieto di intestazioni fiduciarie, esprimendosi nei seguenti termini: “come anche evidenziato dalla Avvocatura dell’Amministrazione alla quale ci si è rivolti data la delicatezza e specificità di quanto emerso, le verifiche compiute dagli uffici documentano che in realtà il sequestro disposto dal Tribunale di Brescia in pregiudizio del socio di maggioranza ha ad oggetto quote di quest’ultimo detenute per effetto di un accordo fiduciario con la società che ha promosso la stessa procedura di sequestro; tale situazione appare equiparabile ad una violazione del divieto di intestazioni fiduciarie, pur se determinata dalla finalità di consentire a DAB di proseguire la propria attività imprenditoriale con particolare riferimento agli appalti pubblici, possibilità che poteva risultare preclusa in relazione a quanto emerso in capo all’amministratore”.

Occorre inoltre evidenziare che il T.a.r. Emilia-Romagna, nella citata sentenza 407 del 2021, nel vagliare la legittimità del citato provvedimento, rilevava quanto segue:

– “Le verifiche compiute dal Comune hanno consentito di prendere cognizione del sostrato fattuale, ossia dell’esistenza di un’intestazione fiduciaria per eludere il divieto (possibile o probabile) di aggiudicarsi commesse pubbliche, che avrebbe esposto la Società alla perdita degli affidamenti medio tempore ottenuti. Alla luce delle statuizioni racchiuse nell’ordinanza del giudice civile, la dichiarazione ex DPCM 187/91 effettuata da DAB SI il 4/6/2020 risulta contraddittoria e fuorviante, non permettendo all’amministrazione di mantenere il controllo sulla reale identità dell’appaltatore”

– “in data 1/12/2020 il Comune informava dell’avvenuta revoca, qualificando la dichiarazione di –OMISSIS – come contraddittoria e incompleta, inidonea a consentire le valutazioni di competenza. Essa costituirebbe causa di esclusione ex art. 80, comma 5 lett. f-bis (presentazione di dichiarazioni e documenti non veritieri) e ex art. 80, comma 5 lett. h (violazione del divieto di intestazione fiduciaria)”;

– “l’amministrazione ritiene che il sequestro ottenuto nei confronti del socio di maggioranza abbia per oggetto quote detenute da quest’ultimo per effetto di un accordo fiduciario con la Società che ha promosso l’azione legale. La situazione è pertanto assimilabile alla violazione del divieto di intestazioni fiduciarie, la cui ratio è quella di evitare che la stazione appaltante perda il controllo dell’effettivo imprenditore che ha partecipato alla gara”.

7.6. Orbene, poiché nel caso di specie, la sentenza n. 407/2021 del T.a.r. Emilia – Romagna, che ha respinto il ricorso avverso il richiamato del provvedimento del Comune di Bologna, è stata pubblicata in data 21 aprile 2021, e la stessa non è stata appellata, l’accertamento definitivo dell’intestazione fiduciaria deve farsi risalire al 21 luglio 2022. Ne consegue che alla data del 28 gennaio 2022, quando la DAB ha presentato domanda di partecipazione, vigeva ancora il periodo di interdizione alle gare.

Le presenti conclusioni non sono inficiate dal rilievo di parte ricorrente che il Comune di Bologna non abbia, nel proprio provvedimento, espressamente comminato la sanzione prevista dall’art. 80, comma 5, lett. h), del d.lgs. n. 50 del 2016; difatti, come pure messo in luce dalle difese di Poste, l’interdizione alla partecipazione alle gare è una conseguenza che deriva ex lege dall’accertamento del divieto di intestazione fiduciaria.

7.7. Allo stesso modo, quanto appena osservato non è messo in discussione dai passaggi motivazionali della sentenza n. 9964 del 2023 del Consiglio di Stato riportati da parte ricorrente nelle memorie difensive.

Deve, anzitutto, osservarsi che è priva di pregio la ricostruzione di parte ricorrente secondo cui “il Consiglio di Stato, con la sentenza 9964/2023, ha contestato (sancendone di fatto l’inesistenza) l’accertamento della fattispecie d’intestazione fiduciaria posta a fondamento della sanzione ANAC ed alla base della esclusione di DAB dalla procedura di Poste.”

Il Giudice d’appello non ha infatti sancito l’inesistenza dell’intestazione fiduciaria e non è entrato nella controversia sulla titolarità delle quote nè sulla natura dell’accordo di governance e fiduciario (si legge in sentenza “esito e motivazioni di questo giudizio sono rese senza entrare nel merito dell’accordo fiduciario su cui pende il giudizio civile”).

Occorre al riguardo rimarcare che l’oggetto del giudizio innanzi al Consiglio di Stato non era, né avrebbe potuto essere (perché oggetto di un separato giudizio definito dal T.a.r. Emilia-Romagna, con sentenza passata in giudicato) il contenuto della richiamata revoca del Comune di Bologna, ma solo la legittimità o meno della sanzione interdittiva irrogata dall’ANAC. E rispetto a tale profilo il Consiglio di Stato ha stigmatizzato l’operato di ANAC per non essere stato trasparente nell’indicazione del “fatto oggetto di accertamento” (la falsa dichiarazione oppure l’omissione d’invio di documentazione alla base delle sanzioni irrogate).

Tanto premesso, le considerazioni svolte dal Consiglio di Stato sul contenuto del provvedimento del Comune Bologna vanno lette alla luce di quello che era l’oggetto di quel giudizio, ovvero la legittimità o meno dell’annotazione ANAC; e non, come invece sembra supporre parte ricorrente, la verifica della violazione, da parte di DAB, dell’articolo 80, comma 5, lett. h) del d.lgs. n. 80 del 2016; e ciò per la duplice ragione che il provvedimento del Comune di Bologna non era oggetto di impugnativa nel giudizio definito dal Consiglio di Stato e comunque il contenuto del predetto provvedimento era già res iudicata per effetto della sentenza T.a.r. Emilia – Romagna n. 407 del 2021.

Una volta chiarito che il Comune di Bologna, con statuizione divenuta inoppugnabile al momento della disposta esclusione, aveva affermato l’esistenza di una situazione di intestazione fiduciaria, è evidente che Poste, stanti i limiti del giudicato, non potesse porre in discussione i contenuti del provvedimento del Comune (e per le medesime ragioni non potrà farlo nemmeno il Collegio). Il responsabile del procedimento, pertanto, constatato che l’offerta prodotta dal costituendo RTI DAB “risulta presentata in data 28.01.2022, quindi durante il periodo di un anno decorrente dall’accertamento definitivo della violazione, previsto del D.lgs. 50/2016 e smi. (…)” non poteva che disporre l’esclusione del R.T.I. per violazione dell’art. 80, co. 5, lett. h), con relativa infondatezza del primo motivo del ricorso principale e del primo motivo dei motivi aggiunti.

7.8. Risulta a questo punto del tutto ininfluente l’esito del giudizio proposto avverso l’iscrizione casellario ANAC definito con la citata sentenza del Consiglio di Stato n. 9964 del 2023. Difatti, in disparte la considerazione che la correttezza del comportamento tenuto dall’Amministrazione va valutato sulla base della situazione esistente al momento in cui la stessa ha espresso le proprie valutazioni, occorre rimarcare che il divieto di un anno dalla partecipazione alle gare, oggetto del primo motivo di esclusione, discende dai contenuti del provvedimento del Comune di Bologna, e non dalla sanzione dell’ANAC oggetto di annullamento ad opera del giudice di appello.

Configurandosi, nel caso di specie, l’esclusione quale atto plurimotivato, la legittimità di una sola delle ragioni è sufficiente per sorreggere l’atto in sede giurisdizionale; ciò che rende superfluo l’esame delle censure relative alle altre parti del provvedimento (cfr. A.P., 27 aprile 2015, n. 5, cd. assorbimento per ragioni di economia processuale; Cons. Stato, sez. V, sentenza 28 giugno 2022 n. 5347).

Cionondimeno, a meri fini di completezza, occorre rilevare che una lettura contestuale delle motivazioni di esclusione contenute nel provvedimento impugnato mostra come la stazione appaltante abbia ritenuto il comportamento complessivamente tenuto da DAB, prima ed in pendenza della gara, come idoneo a minare la fiducia che la stessa deve riporre nei confronti dei soggetti affidatari di commesse pubbliche. Occorre al riguardo osservare che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 20 agosto 2020, n. 16, correttamente ribadisce che la solo l’Amministrazione è chiamata a fissare il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente, dovendosi limitare il sindacato giurisdizionale al riscontro delle situazioni di manifesta irragionevolezza e inattendibilità dell’esercizio del potere, “limiti che impongono al giudice una valutazione della correttezza dell’esercizio del potere informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e all’attendibilità della scelta effettuata dall’amministrazione”. In applicazioni di tali principi deve osservarsi che le conclusioni dell’Amministrazione non paiono irragionevoli, anche alla luce dei principi di buona fede e correttezza che devono improntare la condotta dei concorrenti nei confronti dell’Amministrazione.

8. Alla luce di tutto quanto complessivamente esposto ne deriva l’infondatezza del ricorso.

Parimenti da respingere è l’istanza istruttoria in quanto i documenti di cui si richiede l’esibizione non sono necessari ai fini del decidere.

9. La complessità della questione trattata giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Marianna Scali, Referendario, Estensore

Giuseppe Grauso, Referendario

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Sulle condizioni di legittimità della reiterazione dei vincoli urbanistici.

Redazione — Fri, 16 Feb 2024 13:31:09 +0000

Sulle condizioni di legittimità della reiterazione dei vincoli urbanistici.

Edilizia e urbanistica – Vincoli urbanistici – Reiterazione – Condizioni di legittimità.

La reiterazione dei vincoli urbanistici decaduti per effetto del decorso del termine può ritenersi legittima sul piano amministrativo solo se corredata da congrui e specifici elementi oggettivi sull’attualità della previsione, con una nuova ed adeguata comparazione degli interessi pubblici e privati coinvolti, e con giustificazione delle scelte urbanistiche tanto più dettagliata quante più volte viene ripetuta la reiterazione del vincolo.

Pres. Cabrini – Est. Scianna

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 306 del 2021, proposto da Montana Luigi, rappresentato e difeso dall’avvocato Ignazio Cucchiara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Assessorato del Territorio e dell’Ambiente della Regione Siciliana (Dipartimento Regionale dell’Urbanistica – Consiglio Regionale dell’Urbanistica), in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
il Comune di Sciacca, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento:

del D.D.G. n. 141 del 30-10-2020, pubblicato sulla GURS S.O. n. 2 del 20-11-2020 con cui è stato approvato il nuovo Piano Regolatore Generale del Comune di Sciacca nelle parti in cui è stato reiterato il vincolo preordinato all’esproprio su una parte di un lotto di terreno di proprietà del ricorrente, e altra parte di tale lotto è stata inserita in zona B.7 e non in zona C.2.1;

– in via subordinata, per l’annullamento del PRG nella sua interezza per violazione del procedimento di adozione e di esame delle osservazioni/opposizioni;

– di tutti gli atti pregressi, connessi e conseguenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata Amministrazione regionale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2024 il dott. Antonino Scianna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Espone il ricorrente di essere proprietario di alcuni terreni ubicati a Sciacca, siti in contrada Bellante-Perriera, estesi ha 4.64.70 e distinti in catasto al foglio n. 134, particelle numero 13, 580, 581, 920, 1047, 1048, 1049, 1050, 1051 e 1052.

Evidenzia che, in base al previgente piano comprensoriale n. 6 del 1973, il fondo ricadeva in parte in zona C.1.2. ed in parte in zona “E” verde agricolo.

Ciò posto, il ricorrente rileva che il Comune di Sciacca, con delibera commissariale n. 16 del 20 aprile 2015, aveva adottato il Piano Regolatore Generale nel quale la parte del fondo in questione già inserita in zona C.1.2. è stata declassata in parte a zona E.1. e parte a zona E.2, nonostante la zona C.1.2. prevista dal previgente piano comprensoriale sia stata ampliata inserendovi altri lotti, già ricadenti in zona E, ed in tesi omogenei a quello di proprietà del ricorrente che, invece, è stato declassato. Per altro verso, su una altra parte del fondo di proprietà del ricorrente, destinato a strada di piano, è stato reiterato il vincolo preordinato all’esproprio.

Ritenendo illegittima la destinazione ed il vincolo imposti, il signor Montana aveva presentato, con nota prot. 20242 del 20.07.2015, l’osservazione n. 304 con la quale aveva chiesto l’eliminazione della previsione relativa alla reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio, la qualificazione della porzione del fondo già edificabile (e trasformato in agricolo) come zona di completamento B.7, e l’inserimento della restante porzione del terreno (rimasto agricolo) nella zona C.2.1.

Tale opposizione era stata accolta solo con riferimento alla chiesta classificazione come zona B7 della porzione del fondo già urbanizzata e classificata in E1 ed E2 ”…previa verifica dell’ufficio tecnico dell’effettiva legittimità procedurale dell’iter di ottenimento della concessione…”. Al contrario venne respinta, invece, la richiesta di inserimento della rimanente porzione del fondo in zona C.2.1, e successivamente l’Assessorato regionale del territorio e dell’ambiente, con decreto n. 141 del 30 ottobre 2020, pubblicato sulla GURS n. 58 del 20 novembre 2020, supplemento ordinario n. 2, ha provveduto ad approvare il Piano Regolatore Generale del Comune di Sciacca.

2. Tanto premesso in punto di fatto, con il ricorso in epigrafe, notificato il 19 gennaio 2021 e depositato il 16 febbraio successivo, il ricorrente ha chiesto l’annullamento del citato decreto di approvazione del P.R.G. e degli atti pregressi, nelle sole parti in cui è stato reiterato il vincolo preordinato all’esproprio di una parte del fondo di sua proprietà, è stata inserita parte di tale terreno già edificabile nella zona B.7, e la residua porzione del fondo non è stato classificato come zona C.2.1. In via subordinata, parte ricorrente chiede l’annullamento del Piano nella sua totalità per violazione del procedimento di adozione del ridetto P.R.G.

L’impugnazione è affidata alle seguenti censure:

2.1. Violazione per mancata applicazione dell’art. 9, commi 2 e 4, del T.U. sulle espropriazioni (DPR n. 327/2001). Violazione per mancata applicazione dell’art. 36 di detto T.U. sulle espropriazioni (DPR n. 327/2001). Violazione per mancata applicazione dell’art. 191 del T.U. enti locali (D.lgs. n. 267/2000).

Con il primo ordine di censure parte ricorrente lamenta l’illegittimità della reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio su una parte del fondo di sua proprietà, che non sarebbe assistita da motivazione idonea ad evidenziare le ragioni del ritardo nella realizzazione dell’opera pubblica, l’insussistenza di possibili alternative, ossia la carenza di altre aree idonee all’uso previsto e la persistenza delle ragioni di interesse pubblico sottese alla necessità di reiterare il vincolo in discorso. Sotto diverso profilo, parte ricorrente lamenta altresì che la contestata reiterazione sarebbe illegittima anche in ragione della mancata previsione di un’indennità commisurata dall’entità del danno prodotto, come previsto dall’art. 39 del D.P.R. n. 329/2001, e che illegittimamente l’Amministrazione non avrebbe provveduto a disporre l’accantonamento delle somme necessarie per il pagamento dell’indennità di esproprio, in asserita violazione dell’art. 191 del D.lgs. n. 267/2000.

2.2. Eccesso di potere sotto il profilo della motivazione incongrua, della irragionevolezza della iniquità e dell’ingiustizia manifesta. Violazione del principio del divieto della reformatio in peius. Eccesso di potere sotto il profilo della disparità di trattamento e violazione dell’art. 3 della Costituzione. Violazione del principio della perequazione.

Con il secondo motivo di ricorso il ricorrente lamenta che, in difetto di idonea motivazione, il provvedimento impugnato ha determinato la trasformazione del fondo di sua proprietà da terreno edificabile a terreno agricolo, e denunzia la disparità di trattamento patita rispetto ai proprietari di fondi limitrofi, ai quali verrebbe invece riconosciuta la possibilità di uno sfruttamento economico. In sostanza parte ricorrente si duole del fatto che, senza il supporto di una motivazione idonea, la parte del fondo di sua proprietà già inserita in zona C.1.2. è stata declassata a zona in parte E.1. ed in parte E.2, e che il suo appezzamento sia stato tagliato fuori dell’ampliamento della zona C del previgente piano comprensoriale con una nuova zona di espansione.

2.3. Violazione del principio secondo cui le previsioni urbanistiche devono uniformarsi al criterio del minor sacrificio per il privato.

Con il terzo ordine di censure il ricorrente lamenta che le scelte urbanistiche adottate con il provvedimento impugnato violerebbero, immotivatamente, il principio del minor sacrificio dell’interesse privato, giustificabile solo in presenza di considerevoli interessi pubblici, la cui rilevanza nella fattispecie non sarebbe stata minimamente valutata in relazione agli interessi privati contrapposti e sacrificati.

2.4. Violazione dell’art. 176 della l.r. 15-3-1963 n. 16 (OREL). Violazione dell’art. 1 della l.r. 10/08/1995 n. 57.

Con il quarto ordine di censure, articolato in via subordinata rispetto ai precedenti, il ricorrente lamenta che le astensioni della maggioranza dei consiglieri comunali (16 su 30) per incompatibilità a trattare il piano urbanistico, che hanno poi indotto l’Amministrazione regionale alla nomina del Commissario ad acta non sono state rese nel corso di una seduta del Consiglio Comunale, bensì con singole dichiarazioni depositate dai consiglieri interessati presso la Segreteria generale del Comune, come rilevabile dalla delibera commissariale di adozione del PRG n. 16 del 20 aprile 2015. Secondo il ricorrente, al di là dell’obbligo di rendere la dichiarazione di astensione in seduta consiliare, al momento della trattazione dell’argomento e della conoscenza di fatti implicanti l’obbligo di astensione, l’astensione di 16 Consiglieri su 30 assegnati non avrebbe impedito al Consiglio comunale di Sciacca di approvare il PRG, posto che, per l’adozione di esso, non sarebbe prevista alcuna maggioranza qualificata e che, pertanto, sarebbe stato sufficiente il voto favorevole della maggioranza assoluta dei presenti, come previsto dall’art. 80 del Regolamento per l’organizzazione e il funzionamento del consiglio comunale. Il ricorrente sostiene che, ai sensi dell’art. 65 del citato regolamento, tenendo conto della riduzione del quorum per la validità della seduta in prosecuzione, pari a 2/5, sarebbero stati sufficienti solo 12 consiglieri ed evidenzia altresì che l’organo consiliare avrebbe comunque potuto adottare il PRG per stralci separati, ossia con l’astensione dei consiglieri che si trovavano in situazione d’incompatibilità in relazione a ciascuna singola porzione.

2.5. Violazione del 5° comma dell’art. 3 della L.R. del 27-12-1978 n. 71.

Con il quinto ed ultimo motivo di ricorso il ricorrente denunzia la violazione dell’art. 3, comma 5, della legge regionale n. 71/1978, e contesta che anche nella denegata ipotesi in cui si ritenesse legittima la nomina del Commissario ad acta, il Consiglio comunale «avrebbe ugualmente avuto l’obbligo di formulare le proprie deduzioni sulle osservazioni ed opposizioni», entro un mese dalla scadenza del termine di presentazione delle stesse.

Il singolo consigliere, durante la seduta consiliare di esame delle osservazioni, avrebbe potuto astenersi rispetto all’esame dei casi in conflitto di interesse e partecipare, invece, all’esame delle restanti osservazioni e opposizioni. Diversamente opinando, secondo il ricorrente, il Consiglio comunale verrebbe spogliato di una funzione fondamentale, come quella dell’esame delle osservazioni del PRG. A tutto concedere, l’invio di tali osservazioni all’Assessorato senza il previo esame da parte del Consiglio Comunale sarebbe ammissibile solo ove effettuato durante l’efficacia del provvedimento di nomina del Commissario ad acta e, dunque, su disposizione di quest’ultimo. Ma la decadenza del Commissario ad acta avrebbe determinato nella fattispecie l’automatica restituzione all’organo consiliare della potestà ed obbligatorietà a deliberare riguardo all’esame delle osservazioni ed opposizioni non ancora esaminate.

3. Per l’Assessorato regionale del territorio e dell’ambiente si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato che ha depositato una memoria con cui, nell’evidenziare che le avverse doglianze investirebbero, esclusivamente, l’operato del Comune di Sciacca ha chiesto il rigetto del ricorso, poiché infondato vinte le spese.

Il Comune di Sciacca, seppur ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.

In vista della discussione parte ricorrente con memoria del 22 dicembre 2013 ha insistito per l’accoglimento del ricorso, che è stato trattenuto in decisione in esito all’udienza pubblica del 25 gennaio 2024.

4. Per ragioni di ordine di logico il Collegio ritiene di principiare dall’esame delle doglianze articolate con il quarto ed il quinto ordine di censure con le quali il ricorrente, per affermare l’illegittimità della nomina del Commissarioad acta, lamenta la violazione dell’art. 176 della legge regionale 15 marzo 1963 n. 16 (OREL) e dell’art. 1 della legge regionale 10 agosto 1995 n. 57 e che, comunque, il Consiglio comunale avrebbe avuto l’obbligo di formulare le proprie deduzioni sulle osservazioni ed opposizioni formulate dagli interessati.

Le doglianze in parola sono entrambe destituite di fondamento.

Reputa infatti il Collegio che nella vicenda all’esame non vi siano ragioni per discostarsi da quanto affermato dal Giudice d’Appello, su identiche questioni riguardanti il Piano Regolatore Generale di Sciacca. Ed invero il C.G.A.R.S., con parere n. 46/2023 dell’8 febbraio 2023, ha condivisibilmente evidenziato che “…dalla documentazione versata in atti risulta, con assoluta chiarezza, che la maggioranza assoluta dei consiglieri comunali (16 su 30) si era dichiarata incompatibile a trattare «l’adozione del Piano regolatore generale del Comune di Sciacca e delle norme tecniche di attuazione ad esso annesse, del Regolamento edilizio comunale […]», di conseguenza il Segretario generale, con nota n.117/Gab del 6 marzo 2015, dava comunicazione all’ARTA della dichiarata incompatibilità e nel contempo chiedeva l’attivazione degli adempimenti di competenza dell’Assessorato.

È d’uopo rilevare che l’art. 16, comma 1, l.r. 23 dicembre 2000, n. 30 testualmente prevede che «(g)li amministratori devono astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado. L’obbligo di astensione non si applica ai provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell’amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado». Appare di solare evidenza che, essendo venuta meno la maggioranza dei consiglieri comunali, il Segretario generale del Comune abbia legittimamente richiesto l’intervento sostitutivo, ai sensi dell’art. 2, l.r. 11 aprile 1984, n. 66, secondo cui «(q)uando gli organi dell’amministrazione dei comuni […] non siano in grado di compiere atti obbligatori in virtù della presente legge e di altre leggi attinenti alla materia urbanistica, vi provvede l’Assessore regionale per il territorio e l’ ambiente a mezzo di un commissario ad acta la cui durata in carica non può eccedere il termine di tre mesi, salvo proroga fino a dodici mesi per giustificati motivi in rapporto alla complessità degli atti da compiere. […] (i) commissari nominati ai sensi del primo comma decadono dall’ incarico nel caso di rinnovazione del consiglio comunale e comunque possono essere sempre revocati, con provvedimenti motivati, dall’ Assessore regionale per il territorio e l’ambiente». Quanto alle pleonastiche affermazioni per sostenere che «il Consiglio comunale di Sciacca avrebbe potuto adottare il PRG anche con l’astensione di un maggior numero di consiglieri ricorrendo al meccanismo dell’adozione per stralci separati», è sufficiente osservare come la mancanza, a monte, del numero legale, essendosi dichiarati incompatibili ben 16 consiglieri su trenta assegnati, non avrebbe potuto consentire la legittima convocazione dell’organo consiliare; l’art. 65 del regolamento per l’organizzazione e il funzionamento del consiglio comunale di Sciacca prevede, infatti, che «per dare validamente costituita la seduta è necessaria la presenza della metà più uno dei consiglieri comunali […].

Per la stessa assorbente ragione (mancanza a monte del numero legale per la validità della seduta del consiglio comunale ) appare infondato anche il…motivo con il quale il ricorrente, muovendo dall’errato presupposto che l’atto di nomina del Commissario ad acta avesse perduto efficacia il 24 giugno 2015, sostiene che si sarebbe determinata «l’automatica restituzione all’organo consiliare della potestà e obbligatorietà a deliberare riguardo all’esame delle osservazioni e opposizioni non ancora inoltrate». Al riguardo si osserva che, ai sensi dell’art. 4 della l.r. 11 aprile 1981 n. 65, il commissario ad acta ha il potere di adottare le delibere di competenza del consiglio comunale in materia di adozione del piano regolatore generale, con la sola preclusione in ordine alle controdeduzioni alle osservazioni dei privati. Infatti è l’Assessore regionale del territorio e l’ambiente che conserva il potere di approvazione del predetto piano, senza tuttavia poter introdurre modificazioni sostanziali ai relativi criteri di impostazione. Il Commissario ad acta, quindi, quanto alle osservazioni e opposizioni, ha attribuito dalla legge solo il compito di trasmetterli «al progettista del piano, […] che è tenuto a formulare le proprie deduzioni visualizzandole in apposite tavole del piano medesimo». Trattasi, quindi, dell’esercizio di un’azione amministrativa priva di alcuna discrezionalità (il Commissario non controdeduce alle osservazioni e opposizioni) che, anche per tale ragione, non può essere soggetta alla automatica decadenza, in assenza di un limite temporale perentorio entro cui il nominato Commissario sarebbe tenuto ad esercitare le sue funzioni. La decadenza del commissario, invece, è espressamente prevista dall’art. 2, della l.r. 11 aprile 1984, n. 66, solo «nel caso di rinnovazione del consiglio comunale». È dirimente osservare che, da un lato, l’Assessorato regionale del territorio e dell’ambiente ha approvato il PRG, a suo tempo adottato dal Commissario, dall’altro, non risulta agli atti che alcun consigliere comunale, che secondo l’impostazione del ricorrente avrebbe potuto averne interesse, ha mai eccepito eventuali violazioni procedimentali”.

5. Non colgono nel segno neanche le doglianze, articolate con il secondo ed il terzo motivo di ricorso, con le quali il ricorrente, in sintesi, contesta la destinazione urbanistica attribuita al fondo di sua proprietà.

Va, innanzitutto, evidenziato che l’Amministrazione, nell’esercizio della potestà di pianificazione generale del territorio gode, in linea di principio, di ampia discrezionalità nelle sue scelte in ordine alla destinazione dei suoli.

Giova, al riguardo, richiamare i noti principi elaborati in materia dalla giurisprudenza:

– le scelte di pianificazione sono espressione di valutazione discrezionale, insindacabile nel merito, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità (Consiglio di Stato, sez. IV, 27 giugno 2023, n. 6279);

– in occasione della formazione di uno strumento urbanistico generale, l’Amministrazione ha la più ampia discrezionalità nell’individuare le scelte ritenute idonee per disciplinare l’uso del proprio territorio (e anche nel rivedere le proprie, precedenti previsioni urbanistiche), valutando gli interessi in gioco e il fine pubblico; e, tra l’altro, non deve fornire motivazione specifica delle singole scelte urbanistiche (Consiglio di Stato, sez. II, 10 luglio 2020, n. 4467);

– in occasione della formazione di uno strumento urbanistico generale, le decisioni dell’Amministrazione riguardo alla destinazione di singole aree non necessitano di apposita motivazione, oltre quella che si può evincere dai criteri generali – di ordine tecnico discrezionale – seguiti nell’impostazione del piano stesso (Consiglio di Stato, sez. IV, 20 aprile 2023, n. 4015);

– le evenienze generatrici di affidamento “qualificato”, sulla scia della giurisprudenza ormai consolidata, sono ravvisabili nell’esistenza di convenzioni di lottizzazione, di accordi di diritto privato intercorsi tra Comune e proprietari, di giudicati di annullamento di dinieghi di concessioni edilizie o di silenzio-rifiuto su domanda di concessione. In mancanza di tali eventi, non è configurabile un’aspettativa qualificata ad una destinazione edificatoria non peggiorativa di quella pregressa, ma solo un’aspettativa generica, analoga a quella di qualunque altro proprietario di aree che aspiri all’utilizzazione più proficua dell’immobile, posizione cedevole rispetto alle scelte urbanistiche dell’Amministrazione: sicché non può essere invocato il difetto di motivazione, in quanto si porrebbe in contrasto con la natura generale dell’atto e i criteri di ordine tecnico seguiti per la redazione dello stesso (Consiglio di Stato, sez. IV, 30 settembre 2022, n. 8410);

– all’interno della pianificazione urbanistica devono trovare spazio anche esigenze di tutela ambientale ed ecologica, tra le quali spicca proprio la necessità di evitare l’ulteriore edificazione e di mantenere un equilibrato rapporto tra aree edificate e spazi liberi (Consiglio di Stato, sez. II, 10 luglio 2020, n. 4467).

Facendo applicazione al caso in esame dei superiori principi, ad avviso del Collegio, gli elementi addotti dal ricorrente non sono in grado di supportare una posizione di legittimo e qualificato affidamento, tale da giustificare una motivazione specifica in ordine alle contestate scelte urbanistiche operate dall’Amministrazione, e trasfuse dall’Assessorato territorio e ambiente a pag. 16 del decreto impugnato (allegato 001 al deposito documentale della difesa erariale del 6 dicembre 2023), in cui è evidenziato espressamente che “…si ritiene che il consumo di territorio debba essere ridotto, intervenendo sulle zone C1 e C2…”, sicché tutte le argomentazioni addotte dal ricorrente a sostegno dell’illegittimità del contestato provvedimento risultano inidonee a giustificare la auspicata riclassificazione urbanistica del fondo di sua proprietà.

6. Il Collegio reputa invece fondato il primo motivo di ricorso, con il quale come detto parte ricorrente contesta la reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio, sulla parte del predetto fondo di sua proprietà destinata a strada di piano.

Con l’introduzione del nuovo P.R.G. l’Amministrazione si è infatti limitata a reiterare – puramente e semplicemente – il vincolo in discorso, senza motivare in ordine alle ragioni che hanno impedito la realizzazione dell’opera a cui l’esproprio è preordinato, senza aver contestualmente adottato alcun atto volto ad evitare che la situazione si riproponga, senza argomentare in ordine alla insussistenza di possibili alternative e, soprattutto, senza alcun riferimento alla persistenza delle ragioni di interesse pubblico sottese alla necessità di reiterare il vincolo in discorso.

Tanto premesso, poiché secondo il consolidato orientamento della giustizia amministrativa “la reiterazione dei vincoli urbanistici decaduti per effetto del decorso del termine può ritenersi legittima sul piano amministrativo solo se corredata da congrui e specifici elementi oggettivi sull’attualità della previsione, con una nuova ed adeguata comparazione degli interessi pubblici e privati coinvolti, e con giustificazione delle scelte urbanistiche tanto più dettagliata quante più volte viene ripetuta la reiterazione del vincolo” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 22 giugno 2006 n. 3895; in termini, da ultimo, C.G.A.R.S., 5 giugno 2023 n. 394 e 28 marzo 2022, n. 383), la descritta condotta dell’Amministrazione non resiste alla doglianza.

7. In conclusione, per le ragioni esposte, il ricorso va accolto nei limitati termini esposti in motivazione, con il conseguente annullamento del provvedimento impugnato per la parte di interesse del ricorrente.

8. In ragione della complessità della vicenda contenziosa, il Collegio reputa che sussistano i presupposti di legge per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti costituite, e per dichiarare le spese in parola irripetibili nei confronti del Comune di Sciacca che non si è costituito in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini esposti in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato per la parte di interesse del ricorrente.

Compensa integralmente le spese di lite nei confronti delle Amministrazioni costituite.

Dichiara irripetibili le spese di lite nei confronti del Comune di Sciacca.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Federica Cabrini, Presidente

Antonino Scianna, Primo Referendario, Estensore

Fabrizio Giallombardo, Referendario

L'articolo Sulle condizioni di legittimità della reiterazione dei vincoli urbanistici. proviene da Giustamm.

Sul principio di rotazione.

Redazione — Thu, 15 Feb 2024 10:02:18 +0000

Sul principio di rotazione.

Contratti della p.a. – Procedura negoziata – Principio di rotazione – Inapplicabilità.

E’ legittima la procedura negoziata indetta dalla p.a. ai sensi dell’art. 1 comma 2 lett. b) d.l. n. 76 del 2020 in cui, a seguito della manifestazione di interesse da parte di dieci operatori del settore, ne sono stai invitati cinque a seguito di sorteggio, in quanto nel caso di specie non si riscontra quella causa ostativa all’applicazione del principio di rotazione che è rappresentata dal fatto che la gara sia aperta. Nell’ipotesi della procedura aperta non ricorre infatti la ratio che caratterizza il principio di rotazione, il quale, in attuazione del principio di concorrenza (nella dimensione temporale), ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, esigenza che non viene in rilievo allorché la stazione appaltante decida di non introdurre alcun sbarramento al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata all’esito dell’indagine di mercato.

Pres. Sabatino – Est. Molinaro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9770 del 2023, proposto da
Sicurezza e Ambiente s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 8977335B31, rappresentato e difeso dagli avvocati Alfonso Erra e Andrea Napolitano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Como, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Chiara Piatti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore n.22;

nei confronti

Zini Elio s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Stefanelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 2548/2023, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Como e di Zini Elio s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 febbraio 2024 il Cons. Sara Raffaella Molinaro;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale,;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la procedura negoziata tra cinque operatori economici – da selezionare previa manifestazione di interesse ed eventuale sorteggio – per l’affidamento in concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e viabilità post incidente nel proprio territorio, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, indetta con determinazione 26 novembre 2021 dal Comune di Como.

2. Con nota 11 ottobre 2022 il Comune di Como ha presentato istanza di parere di precontenzioso all’Anac ai sensi dell’art. 211 del d. lgs. n. 50 del 2016 in merito alla sussistenza dei presupposti per l’applicazione del principio di rotazione e per la conseguente esclusione dalla procedura di gara della Sicurezza e Ambiente s.p.a. (di seguito: “SA”), risultata prima in graduatoria.

3. Con delibera n. 563 del 30 novembre 2022 l’Anac ha sostenuto nel proprio parere che:

– la procedura negoziata non è assimilabile ad una procedura aperta e che, pertanto, ricade nell’ambito di applicazione del principio di rotazione;

– la clausola dell’avviso va interpretata come riferita all’ultimo concessionario del servizio, a prescindere dalle modalità con cui lo stesso gli è stato affidato;

– se la ricostruzione prospettata dalla Zini Elio s.r.l. (di seguito: “Zini”) è positivamente riscontrata dalla stazione appaltante, la rotazione opera nei confronti della SA che avrebbe dovuto essere esclusa dal campione oggetto del sorteggio dei candidati invitati a presentare offerta.

4. Con determina n. 864 del 6 aprile 2023 il Comune ha escluso dalla gara SA, in conformità a quanto affermato dell’Anac nel parere, ritenuto avere carattere vincolante, avendo la stazione appaltante, nell’istanza di precontenzioso, dichiarato di volersi attenere ad esso, ai sensi dell’art. 211 comma 1 del d. lgs. n. 50 del 2016, e ha disposto l’aggiudicazione in favore della Zini.

5. Con ricorso al Tar Lombardia – Milano SA ha domandato l’annullamento del provvedimento di esclusione, unitamente alla nota di comunicazione della determina, alla delibera dell’Anac n. 563 del 30 novembre 2022, alla relazione del rup del 31 marzo 2023, all’avviso del 10 dicembre 2021, alla lettera d’invito del 28 dicembre 2021 e al capitolato.

6. Con motivi aggiunti SA ha formulato un’ulteriore censura poiché l’affidamento in via temporanea, nelle more dell’espletamento di una nuova gara d’appalto, di parte delle prestazioni previste dalla concessione alla Aprica s.p.a., sarebbe stata occultata all’Anac ed escluderebbe che la ricorrente possa essere ritenuto gestore uscente.

7. Zini ha proposto ricorso incidentale avverso il provvedimento di esclusione di SA.

8. Il Tar, con sentenza 31 ottobre 2023 n. 2548, ha dichiarato il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti in parte irricevibili e in parte inammissibili e ha dichiarato il ricorso incidentale improcedibile.

9. La sentenza è stata appellata da SA con ricorso n. 9779 del 2023, nella parte in cui il giudice di primo grado ha dichiarato il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti in parte irricevibili e in parte inammissibili.

10. Nel corso del giudizio di appello si sono costituiti il Comune di Como e Zini.

11. All’udienza del primo febbraio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

12. L’appello è fondato, dovendo quindi riformarsi la sentenza di rito pronunciata dal giudice di primo grado nella parte gravata, in cui il giudice di primo grado ha dichiarato il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti in parte irricevibili e in parte inammissibili.

Sono infondati i motivi riproposti in appello, dedotti in primo grado con il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti, in quanto non esaminati dalla sentenza di rito qui gravata.

13. Con il ricorso l’appellante ha dedotto la ricevibilità del ricorso introduttivo, con conseguente riforma anche della statuizione di inammissibilità dei rimanenti motivi contenuti nel ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti.

13.1. Il Tar ha dichiarato il ricorso introduttivo tardivo rispetto alla delibera Anac n. 563 del 30 novembre 2022, avente “portata immediatamente lesiva per la Sicurezza e Ambiente s.r.l., essendosi il Comune di Como obbligato a conformarsi”. La conseguenza è che l’”impugnazione (in data 11.5.2023) di tale atto presupposto (notificato alla ricorrente in data 14.12.2022) è tardiva”, con la conseguenza che è “inammissibile per carenza di interesse la restante parte del ricorso e dei motivi aggiunti proposti avverso la consequenziale determinazione n. 864/2023, con cui il Comune ha disposto l’esclusione della ricorrente per i motivi affermati nel parere dell’Anac e senza effettuare alcuna ulteriore, autonoma, valutazione”.

Il Tar ha inoltre dichiarato, con pronuncia non impugnata, “improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale, dal cui ipotetico accoglimento la società controinteressata, avendo conservato l’aggiudicazione, non potrebbe conseguire alcuna utilità addizionale”.

13.2. La sentenza (di rito) merita di essere riformata nella parte gravata con il ricorso in appello (il capo relativo all’improcedibilità del ricorso incidentale non è stato impugnato).

13.3. L’art. 211 dispone che “su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’Anac esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo. In caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell’articolo 26 del codice del processo amministrativo”.

Dal tenore di questa norma emerge che, in sede di precontenzioso, l’Anac può esprimere pareri vincolanti e pareri non vincolanti.

In merito agli effetti e all’impugnabilità della delibera Anac resa ai sensi dell’art. 211 del d. lgs. n. 50 del 2016, laddove vi abbia aderito solo una parte, nel caso di specie l’Amministrazione, si confrontano due orientamenti.

Secondo un primo orientamento, al quale si è conformato il Tar, la delibera Anac è immediatamente lesiva e quindi autonomamente impugnabile (senza attendere il conseguente provvedimento dell’Amministrazione). Ciò in quanto l’obbligo assunto dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 211 del d.lgs. n. 50 del 2016 rende il parere dell’Anac immediatamente lesivo anche per l’operatore che non vi abbia aderito, dal momento che la valutazione dell’Anac è destinata ad essere recepita dall’Amministrazione nelle proprie determinazioni. Il fondamento normativo della tesi è individuato nell’art. 211 del d.lgs. n. 50 del 2016, che non condiziona il carattere vincolante e l’impugnabilità del parere all’adesione di tutte le parti all’istanza di precontenzioso.

L’opposta tesi si rinviene in alcune pronunce della Sezione, la n. 2585 del 2021, la n. 1620 del 2022 e la n. 253 del 2024.

Con la prima pronuncia la Sezione ha rilevato che, nell’ambito della disciplina di cui all’art. 211 comma 1 del d.lgs. n. 50 del 2016, deve “ritenersi che l’onere di immediata impugnazione previsto dalla disposizione in esame vada circoscritto alla sola ipotesi in cui tutte le parti interessate abbiano preventivamente prestato il consenso ad attenersi al parere dell’ANAC” (Cons. St., sez. V, 29 marzo 2021 n. 2585). Anche con la terza pronuncia la Sezione ha ritenuto il parere di precontenzioso Anac “non vincolante nel caso di specie, atteso che l’iniziativa era stata intrapresa non dalla stazione appaltante, bensì da operatori del mercato, non sussistendo, quindi, il presupposto del previo assenso alla sua efficacia vincolante da parte dei soggetti titolari di posizioni giuridiche confliggenti, tra le quali è insorta la questione giuridica oggetto dell’istanza di parere” (8 gennaio 2024 n. 253).

La tesi poggia sull’art. 4 comma 1 del regolamento dell’Anac “in materia di pareri di precontenzioso di cui all’art. 211 Dlgs 50/2016”, in base al quale quando “l’istanza è presentata singolarmente dalla stazione appaltante o da una parte interessata, il parere reso è da intendersi non vincolante”.

Con la seconda sentenza la Sezione ha ritenuto che “il parere reso dall’ANAC ai sensi dell’art. 211 del D.Lgs. n. 50 del 2016 non è vincolante per le parti che non abbiano previamente acconsentito ad attenersi a quanto da esso stabilito, come avvenuto nell’ipotesi di specie, laddove solo il Comune […] aveva previamente manifestato la volontà di volere aderire al parere dell’ANAC” (n. 1620 del 2022). Il fondamento normativo si rinviene nell’art. 211 comma 1 del d. lgs. n. 50 del 2016, laddove stabilisce che “Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito”.

Il Collegio ritiene che, indipendentemente dall’orientamento da seguire, in ogni caso nel caso di specie il ricorso introduttivo non sia tardivo.

Ciò in quanto, se si concorda con la tesi già seguita dalla Sezione ritenendo il parere reso dall’Anac non vincolante in mancanza del consenso di tutte le parti o comunque vincolante solo la parte che vi ha aderito, il ricorso introduttivo, proposto nel rispetto del termine di decadenza decorso a partire dalla data del provvedimento comunale escludente, è tempestivo.

Se invece si ritiene di conformarsi alla tesi del Tar, ritenendo quindi che il ricorso dovesse essere presentato nel termine di decadenza da computare a partire dal parere Anac, deve comunque ritenersi applicabile l’istituto dell’errore scusabile.

“La rimessione in termini per errore scusabile mira a evitare che le intervenute decadenze per decorso dei termini perentori possano danneggiare la parte che vi sia incorsa senza colpa; la sua concedibilità presuppone, pertanto, una situazione normativa confusa oppure uno stato di incertezza per l’oggettiva difficoltà di interpretazione di una norma o, ancora, per contrasti giurisprudenziali esistenti o per il comportamento equivoco, contraddittorio o comunque non lineare dell’amministrazione, idoneo ad ingenerare convincimenti non esatti o, comunque, un errore non imputabile al ricorrente” (Cons. st., sez. VII, 8 febbraio 2023 n. 1410)

Nel caso di specie, a fronte di una giurisprudenza non univoca, questa Sezione si è pronunciata nel senso che consente di ritenere il ricorso introduttivo tempestivo.

Posto che la giurisprudenza della Sezione ha deciso nelle predette occasioni nel senso di consentire al privato di attendere il provvedimento dell’Amministrazione successivo al parere Anac prima di presentare ricorso, la decisione della parte di attendere ad impugnare il parere Anac non è censurabile.

La stessa disciplina normativa e in particolare il regolamento dell’Anac hanno una portata di non agevole interpretazione, così come evidenziato anche dal parere reso dal Consiglio di Stato in sede di adozione dello stesso.

In base al regolamento Anac ratione temporis vigente, da un lato, si è già visto che l’art. 4 comma 1 stabilisce che il parere non è vincolante se l’istanza presentata da una parte singolarmente.

Dall’altro lato, è previsto che “Quando l’istanza è presentata congiuntamente dalla stazione appaltante e da una o più parti interessate e le parti esprimono la volontà di attenersi a quanto sarà stabilito nel parere di precontenzioso, il parere stesso è vincolante per le parti che vi hanno acconsentito” (art. 5 comma 1). Sicché, disponendo che il parere sia vincolante per le parti che vi hanno acconsentito, può essere interpretato nel senso che possa esservi il caso in cui il parere sia vincolante (per le parti che hanno manifestato il consenso) anche se non tutte le parti vi hanno acconsentito.

In sede consultiva lo stesso Consiglio di Stato ha evidenziato che “La formulazione letterale della disposizione primaria, secondo cui “Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito”, depone nel senso che l’efficacia vincolante si esplichi “solo nei confronti di quelle che hanno prestato il consenso”.

Dall’altro lato, la Commissione speciale ha osservato che l’efficacia soggettiva variabile compromette, se non l’effetto di deflazione, la linearità del sistema, facendo riferimento al caso (analogo a quello qui controverso) della stazione appaltante che, “sottoposta all’efficacia vincolante del parere, decida di adeguarsi ad esso”: “la parte che non è sottoposta alla forza vincolante del parere potrà limitarsi a dedurne l’inefficacia nei suoi confronti, con la conseguenza che – se sfavorevole – non sarà tenuta per tutelarsi a impugnarlo o a partecipare al giudizio da altri instaurato” e tuttavia “resterà pur sempre pregiudicata dal provvedimento adottato sulla base di tale parere, ragion per cui dovrà impugnarlo”.

La giurisprudenza e la disciplina dell’istituto giustificano quindi il riconoscimento nel caso di specie dell’errore scusabile.

13.4. La sentenza merita pertanto di essere riformata nella parte in cui ha ritenuto tardivo il ricorso introduttivo avverso la delibera Anac n. 563 del 30 novembre 2022, e quindi “inammissibile per carenza di interesse la restante parte del ricorso e dei motivi aggiunti proposti avverso la consequenziale determinazione n. 864/2023, con cui il Comune ha disposto l’esclusione della ricorrente per i motivi affermati nel parere dell’Anac e senza effettuare alcuna ulteriore, autonoma, valutazione”.

14. Riformata in rito la statuizione avverso il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti debbono essere scrutinati i motivi di merito ivi contenuti e riproposti con il ricorso in appello.

15. Con il primo motivo l’appellante ha dedotto che la procedura indetta dal Comune è aperta al mercato e conseguentemente, in conformità alle Linee guida Anac e alla giurisprudenza, SA è legittimata a partecipare alla procedura in esame.

15.1. Il motivo è infondato.

15.2. La procedura in esame è una procedura negoziata ai sensi dell’art. 1 comma 2 lett. b) d.l. n. 76 del 2020 (così dall’avviso pubblico).

L’art. 1 comma 2 lett. b) d.l. n. 76 del 2020 ha ad oggetto una “procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”.

E’ quindi la stessa disciplina legislativa a fare riferimento a una procedura a inviti.

Del resto, nella procedura qui controversa, a seguito della manifestazione di interesse da parte di dieci operatori del settore, ne sono stai invitati cinque a seguito di sorteggio (così la relazione del rup 31 marzo 2023).

La procedura qui controversa non è quindi aperta, non offrendo a chiunque sia interessato e abbia i requisiti di presentare l’offerta, ma solo a chi è invitato (così dalla determina 25 novembre 2021), indipendentemente dalla modalità con la quale sono scelti gli invitati, cioè dal sorteggio: il dato rilevante è costituito dal fatto che la procedura sia aperta, o meno.

Nel caso di specie non si riscontra quindi quella causa ostativa all’applicazione del principio di rotazione che è rappresentata dal fatto che la gara sia aperta. Nell’ipotesi della procedura aperta non ricorre infatti la ratio che caratterizza il principio di rotazione, il quale, in attuazione del principio di concorrenza (nella dimensione temporale), ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, esigenza che non viene in rilievo allorché la stazione appaltante decida di non introdurre alcun sbarramento al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata all’esito dell’indagine di mercato (Cons. St., sez. V, 24 maggio 2021 n. 3999).

Il precedente richiamato dall’appellante, la sentenza n. 3999 del 2021 di questa Sezione, si riferisce proprio a un caso in cui “il procedimento di gara si è svolto sulla piattaforma M.E.P.A., mediante richiesta di offerta rivolta a tutti gli operatori iscritti al portale telematico”.

In ogni caso il riferimento legislativo alla necessità di rispettare il principio di rotazione non consente di optare per la soluzione che non ritiene applicabile al caso di specie detto criterio di gara.

16. Con il secondo motivo l’appellante ha dedotto che Anac e Comune avrebbero illegittimamente interpretato il punto 11 dell’avviso pubblico, così escludendo illegittimamente l’appellante. In particolare “La clausola in questione veniva interpretata dall’ANAC e dal Comune nel senso di fondare l’esclusione anche di quegli o.e. come SA che avessero comunque svolto medio tempore il servizio”.

16.1. Con ulteriore motivo (contenuti nei motivi aggiunti presentati al Tar) l’appellante ha dedotto che il criterio di rotazione avrebbe dovuto applicarsi ad Aprica s.p.a., ultimo operatore cui è stato affidato il servizio in gara. Sul punto ha altresì contestato che la circostanza non sarebbe stata resa nota ad Anac, né all’appellante.

16.2. In via pregiudiziale è infondata l’eccezione di inammissibilità dei suddetti motivi, o di parti di essi, fondata sulla violazione dell’art. 101 c.p.a., per generica riproposizione degli argomenti dedotti in primo grado: atteso che la sentenza gravata pronuncia una decisione di rito le censure di merito non possono che essere riproposte nella formulazione iniziale.

16.3. Nel merito i motivi, che si esaminano congiuntamente in quanto connessi dal punto di vista oggettivo, sono infondati.

16.4. In seguito allo svolgimento di una procedura su Mepa, SA è risultata aggiudicataria della concessione di servizi di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse dal verificarsi di incidenti stradali (determinazione dirigenziale n. 128 del 29 gennaio 2014), per un valore stimato pari ad €. 30.000,00 per tre anni, senza oneri a carico dell’Amministrazione comunale, con la specifica che i servizi resi sarebbero stati “senza esborsi economici a carico dell’Amministrazione Comunale, in quanto i costi sono sostenuti dalle compagnie di assicurazione che coprono la Responsabilità Civile Auto (RCA)”.

La concessione aveva ad oggetto non solo lo spazzamento e il recupero dei rifiuti su strada a seguito di incidente ma anche altre prestazioni, quali gli “interventi standard”, quali il ripristino della sicurezza stradale compromessa dal verificarsi di incidenti stradali che comportino l’aspirazione dei liquidi inquinanti versati e il recupero dei detriti solidi dispersi, gli “interventi senza individuazione del veicolo responsabile”, gli “interventi perdita di carico”, la “messa in sicurezza del perimetro stradale” attraverso il, posizionamento di barriere provvisorie, cartellonistica, lampade atte a delimitare la zona interessata e segnalare la situazione di pericolo e la “rimozione veicoli”, servizio di rimozione, trasporto, demolizione, radiazione e cancellazione dal P.R.A. dei veicoli a motore o non , rinvenuti dalle Forze dell’Ordine, su aree pubbliche e proprie pertinenze e nelle aree private di uso pubblico, quando siano in stato di abbandono evidente.

In seguito alla scadenza dell’affidamento, dal 2017 al 2021, SA ha continuato a eseguire, di fatto, gli interventi di ripristino viabilistico post incidente (nota della polizia municipale 29 maggio 2023 n. 40088211).

A partire dal 29 marzo 2021, una parte delle prestazioni oggetto della precedente concessione (e, segnatamente, le sole prestazioni di spazzamento e recupero rifiuti) sono state affidate ad Aprica s.p.a., nell’ambito del (diverso) contratto di gestione del servizio di nettezza urbana, già in essere con la stessa (nota 17 febbraio 2022 e 27 maggio 2022).

Il capitolato speciale d’appalto del servizio di nettezza urbana in essere con la società Aprica s.p.a., infatti, al punto 5b, rubricato “Pulizia strade manuale” prevede, testualmente, tra l’altro di “intervenire quando necessario, anche in combinata con le spazzatrici, in caso di residui sversati sul suolo pubblico a seguito di incidenti”.

Nel frattempo è stata bandita la procedura qui controversa, che ha ad oggetto servizi omogenei a quelli oggetto della precedente procedura del 2013 (eseguiti da SA), come all’art. 2 del capitolato speciale.

Le circostanze di fatto che hanno caratterizzato l’avvicendamento nell’erogazione del servizio non sono tali da far ritenere che il criterio della rotazione non dovesse applicarsi nel caso di specie nei confronti di SA.

Innanzitutto non rileva il fatto che negli ultimi tre anni (precedenti alla gara de quo) SA non si sia aggiudicata il servizio, quanto il fatto che il servizio sia stato svolto in precedenza.

Non depone in senso contrario la circostanza che nel punto 11 dell’avviso di manifestazione d’interesse si legga che “l’eventuale sorteggio degli operatori economici avverrà nel rispetto dei principi di concorrenza e rotazione degli inviti e degli affidamenti, in applicazione delle Linee Guida ANAC n. 4, […] e che pertanto verranno esclusi dal campione oggetto di eventuale sorteggio i candidati che abbiano partecipato, in veste di concorrenti, all’ultima procedura di affidamento aggiudicata nel triennio antecedente la scadenza del termine per la presentazione di manifestazioni di interesse relative allo stesso servizio oggetto della presente concessione.”

La disposizione va interpretata alla luce del principio di rotazione così come previsto dalla legge (nel caso di specie l’art. 1 comma 2 lett. b) d.l. n. 76 del 2020), non potendo ammettersi, a fronte di un obbligo legislativo, che la lex specialis vi deroghi. E il principio di rotazione, per come interpretato dalla giurisprudenza, non ha riguardo al fatto che il precedente affidamento sia il risultato di un’aggiudicazione ottenuta nel periodo di riferimento, avendo piuttosto riguardo a chi ha svolto quel servizio in detto lasso di tempo, indipendentemente dal criterio utilizzato per scegliere il precedente affidatario.

La giurisprudenza ritiene infatti che “non sono ostative all’applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere inviato a concorrere per il affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata” (Cons. St., sez. V, 2 luglio 2002 n. 4252).

La circostanza pertanto che la lex specialis faccia riferimento “all’ultima procedura di affidamento aggiudicata nel triennio antecedente” non va interpretata nel senso che deve essersi svolta la procedura di aggiudicazione nell’ultimo triennio ma che deve essere stato svolto il servizio in quel lasso temporale.

Che, altrimenti, un principio posto a tutela della concorrenza, come il principio di rotazione, andrebbe ad avvantaggiare i soggetti che hanno ottenuto il servizio senza gara.

Né il servizio svolto da Aprica s.p.a. nelle more della nuova gara costituisce elemento idoneo a ritenere inapplicabile a SA la rotazione.

L’appellante ha dedotto che “al momento della pubblicazione dell’avviso, Aprica, e non SA, era il “gestore uscente”, pertanto, in tesi, la rotazione avrebbe dovuto riguardare detto operatore, non l’appellante.

A tal fine SA ha richiamato, per superare le obiezioni fondate sul fatto che Aprica s.p.a. ha svolto il servizio per soli otto mesi, limitato alle sole attività di spazzamento e recupero rifiuti e non esteso ai servizi aggiuntivi e ha effettuato 46 interventi dal marzo 2021 al giugno 2022 a fronte dei 476 interventi effettuati da SA, la giurisprudenza (Cons. St., sez. V, 17 marzo 2021 n. 2292 e 5 marzo 2019 n. 1524), che ritiene sufficienti ad applicare il principio di rotazione la continuità di settore merceologico e l’analogia di prestazioni, oltre alla posizione dell’Anac, espressa nel punto 3.6 delle Linee guida n. 4 (“si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti” e “si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello si cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi”).

Al riguardo non può non rilevarsi che detta giurisprudenza, così come le Linee guida Anac, sono volti a individuare le condizioni di applicabilità del criterio della rotazione degli operatori, sicché essi sono interpretati, alla luce del principio di concorrenza che informa tutti la disciplina delle gare pubbliche e, in particolare, il criterio della rotazione, nel senso di ritenere sufficiente che sussistano le condizioni sopra richiamate.

Nel caso di specie le suddette regole ermeneutiche sono invece utilizzate al fine di scegliere fra gli operatori quello al quale applicare il criterio di rotazione.

Ebbene in tal caso, dove, nella prospettiva delineata dall’appellante, non si sta disquisendo in ordine all’an di applicazione dello stesso ma al come e al chi, la scelta fra i due operatori, l’appellante e Aprica s.p.a., depone nel senso di ritenerlo applicabile al primo.

In particolare, la scelta è fra il soggetto che ha gestito la concessione di servizi avente ad oggetto il ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse dal verificarsi di incidenti stradali, cioè un servizio pressoché sovrapponibile a quello in gara per quasi otto anni, con una breve interruzione finale, e Aprica s.p.a..

Quest’ultima società ha svolto un servizio non sovrapponibile a quello in gara.

Il servizio in gara infatti, così come quello svolto da SA, è una concessione di servizi di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse dal verificarsi di incidenti stradali, ha ad oggetto non solo lo spazzamento e il recupero dei rifiuti su strada a seguito di incidete ma una tipologia di prestazioni più complesse, una durata diversa e un numero di prestazioni differenti.

Aprica s.p.a. ha svolto il servizio in quanto affidataria di un precedente contratto stipulato con il Comune per l’esercizio del (diverso) servizio di gestione del servizio di nettezza urbana (dalla nota 27 maggio 2022 si evince che lo svolgimento temporaneo del servizio è stato chiesto ad Aprica s.p.a. in quanto “ditta, Aprica Spa, che gestisce la nettezza urbana”), nell’ambito del quale è previsto (anche) il servizio di pulizia delle strade meccanizzata e manuale nonché, a richiesta, i servizi integrativi e aggiuntivi (art. 2 lett. f). Nell’ambito di detto contratto, qualificabile in termini di appalto, detto ultimo servizio non rappresenta un aspetto centrale dell’obbligazione assunta, ma assume una rilevanza marginale.

La diversità fra il contratto di concessione stipulato con SA nel 2014 (analogo a quello in gara) e quello stipulato con il Comune da Aprica s.p.a. è attestata anche dal fatto che detti contratti sono stati efficaci nello stesso periodo e pertanto, in mancanza di diversità fra gli stessi, uno dei due non avrebbe potuto che essere ultroneo.

Pertanto l’affidamento ad Aprica s.p.a. riguarda un contratto diverso e un settore diverso.

Quanto sopra consente anche di superare il profilo dell’asserita carenza di immediatezza fra il precedente rapporto contrattuale di SA con il Comune di Como e il contratto oggetto della gara controversa, atteso appunto che l’affidamento ad Aprica s.p.a. è diverso da quello in gara. Detta diversità è resa ancor più evidente dal fatto (di per sé solo non determinante ma indicativo nel caso di specie in quanto si aggiunge alla riscontrata diversità) che le prestazioni di Aprica s.p.a. sono state nelle more della conclusione della procedura di gara e quindi in funzione della stessa, non determinando alcuna soluzione di continuità fra la fase di svolgimento del servizio da parte di SA e la gara, in quanto il relativo rapporto temporaneo ha piuttosto reso possibile l’espletamento della gara avente ad oggetto la concessione del più ampio servizio sopra delineato, avente ad oggetto non un appalto di nettezza urbana ma una concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e viabilità post incidente.

In detta prospettiva la stessa ratio proconcorrenziale dell’istituto impone di ritenere che debba essere sacrificata la posizione dell’operatore che ha consolidato la rendita di posizione nel triennio precedente all’indizione della nuova gara, cioè SA. Ciò in quanto la funzione del criterio di rotazione è quella di evitare che “il precedente gestore potesse acquisire un Know-how e un bagaglio di adeguate conoscenze ed informazioni (a titolo esemplificativo, del territorio sul quale esso doveva svolgersi e della rete viaria, con punti e orari critici), spendibili anche nella successiva commessa”, così prevalendo in ragione dell’asimmetria informativa sui concorrenti (Cons. St., sez. V, 17 marzo 2021 n. 2292): e nel caso di specie il patrimonio informativo non può ritenersi che sia appannaggio di Aprica s.p.a., interessata da un rapporto temporalmente e contenutisticamente limitato, di natura diversa (in quanto non concessoria) rispetto a quello in gara.

Del resto, l’Anac ha previsto, nelle Linee guida n. 4, che “l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici” (punto 3.6., ultimo periodo), così evidenziando la portata sostanziale dell’istituto.

Né in tale contesto, nel quale il criterio di rotazione è funzionale all’implementazione della concorrenza per il mercato, può agitarsi il principio del favor partecipationis al fine di interpretare in senso anticoncorrenziale il criterio stesso, così non applicandolo in un caso in cui si è consolidata, nei termini sopra illustrati, la rendita di posizione nello svolgimento del servizio.

Infine, circa il rilievo della mancata rappresentazione ad Anac della circostanza dell’affidamento del servizio ad Aprica s.p.a., si rileva che nella stessa delibera Anac si legge che, dopo il 29 marzo 2021, “una parte delle prestazioni (spazzamento e recupero rifiuti) sono state affidate ad un altro operatore nell’ambito di un altro contratto in essere”. Il riferimento è evidentemente alla posizione di Aprica s.p.a..

Non può quindi ritenersi che l’Anac abbia deciso non conoscendo la suddetta circostanza.

Infine, neppure l’appellante è stato pregiudicando in ragione della tempistica di conoscenza di detto affidamento all’Anac, avendo potuto presentare i motivi aggiunti davanti al Tar.

17. In ragione di quanto sopra sono quindi infondati i motivi dedotti in primo grado a supporto della domanda demolitoria degli atti impugnati.

Ciò esime il Collegio dal valutare la domanda di tutela in forma specifica e di risarcimento per equivalente.

18. In conclusione, l’appello deve essere accolto nei termini di cui in motivazione e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, devono essere respinti il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti.

La particolarità e la novità delle questioni sottese alla presente controversia giustificano la compensazione delle spese di lite del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore

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Sulla convalida dell’atto amministrativo e sull’abilitazione scientifica nazionale.

Redazione — Wed, 14 Feb 2024 08:45:00 +0000

Sulla convalida dell’atto amministrativo e sull’abilitazione scientifica nazionale.

– Atto amministrativo – Provvedimento amministrativo – Convalida – Caratteri.
– Università – Abilitazione scientifica nazionale – Commissione – Predeterminazione dei criteri – Contestazione – Onere della parte.
– Università – Abilitazione scientifica nazionale – Commissione – Contestazione della valutazione – Pubblicazioni – Onere di evidenziare i lineamenti di sistematicità, originalità e innovatività.

– Nell’ambito della autotutela c.d. conservativa possono includersi (tra l’altro) le figure della convalida, della conferma, della rinnovazione e della riforma. In particolare la “convalida” assume una funzione di c.d. conservazione dei valori (atti ed effetti) giuridici, che, sulla scorta dei generali principi del diritto, esprime la preferenza accordata dall’ordinamento all’opzione conservativa, rispetto a quella eliminatoria. Tale figura, nello specifico campo del diritto amministrativo, è stata considerata come espressione del favor ordinamentale per il mantenimento in vita degli effetti prodotti da un atto ove essi siano attualmente rispondenti all’interesse pubblico, sostanziandosi, tra le altre cose, nella reiterazione in varie forme dello stesso per mezzo di un atto valido. La convalida del provvedimento amministrativo deve ritenersi espressione di un potere di “sanatoria” o di “manutenzione” dell’atto invalido, dal momento che delinea il consolidamento degli effetti (precari, in quanto in precedenza eliminabili) prodotti dallo stesso, facendo sorgere una nuova fattispecie che risulta produttiva di effetti giuridici non rimuovibili mediante l’annullamento o l’auto-annullamento. La convalida tuttavia non costituisce un “nuovo” provvedimento valido sostitutivo del precedente invalidamente adottato bensì un atto che, emendando in varie forme il vizio dell’atto annullabile, ne previene la caducazione.
– In assenza di una contestazione puntuale e della dimostrazione di una incidenza specifica, non può ritenersi siano illegittimi i criteri definiti da una Commissione ASN illo tempore illegittimamente composta, se applicati in concreto da una Commissione ASN correttamente formata, anche considerando che si trattava di una scelta tra di parametri già normativamente previsti.
– Per inficiare un giudizio ASN sulle pubblicazioni di per sé non irrazionale e/o contraddittorio è necessario quantomeno evidenziare i lineamenti di sistematicità, originalità e innovatività delle stesse non colti dalla Commissione. Se non vengono depositati in giudizio almeno l’indice o l’abstract di ciascuna delle pubblicazioni vantate, la doglianza rimane priva di dimostrazione e deve pertanto essere respinta.

Pres. (f.f.) Raganella – Est. Caputi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7977 del 2021, proposto da -OMISSIS- -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Saverio Marini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Villa Sacchetti n. 9;

contro

Ministero dell’Universita’ e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Commissione per L’Abilitazione Scientifica Nazionale per il S.C. 12/D2 – Diritto Tributario C.O. Mur, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– del giudizio di non idoneità al conseguimento dell’abilitazione scientifica nazionale alle funzioni di professore di seconda fascia, settore concorsuale 12/D2 – Diritto tributario (bando candidati D.D. n. -OMISSIS- del 9.8.2018), formulato nei confronti del ricorrente dalla Commissione nazionale nominata con D.D. n. -OMISSIS- del 29.10.2018 e D.D. n. -OMISSIS- del 6.11.2020, pubblicato sul sito del Ministero intimato in data 27.5.2021;

– nonché, nei limiti azionati col presente ricorso, del Verbale -OMISSIS- con cui sono stati stabiliti i criteri e parametri per la valutazione dei candidati, di tutti gli ulteriori verbali e atti della procedura, e di ogni ulteriore provvedimento a essi presupposto, connesso e conseguente, ivi compreso, per quanto occorrer possa, il giudizio dell’ANVUR di accertamento della qualificazione del commissario Prof.ssa -OMISSIS- -OMISSIS- ai sensi dell’art. 6, comma 5, del d.P.R. n. 95 del 4.4.2016;

– del Decreto Direttoriale n. -OMISSIS- del 29.10.2018, di nomina della Commissione nazionale per l’Abilitazione scientifica nazionale alle funzioni di professore universitario di prima e seconda fascia del settore concorsuale 12/D2 – Diritto tributario;

– del Decreto Direttoriale n. -OMISSIS- del 2.10.2020, di accettazione delle dimissioni del commissario Prof.ssa -OMISSIS- -OMISSIS-, con efficacia pro futuro ex artt. 8, comma 2, del D.D. n. -OMISSIS- del 30.4.2018 (Doc. 3), come pure, ove occorra, dell’art. 6, comma 12, del d.P.R. n. 95 del 2016;

– del Decreto Direttoriale n. -OMISSIS- del 6.11.2020 con cui il Prof. -OMISSIS- -OMISSIS- è stato nominato quale componente della Commissione, a seguito delle dimissioni della Prof.ssa -OMISSIS-;

PER LA CONSEGUENTE CONDANNA DEL Ministero intimato

a nominare una nuova Commissione in diversa composizione, con il compito di rivalutare la domanda del ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Universita’ e della Ricerca;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2023 il dott. Giovanni Caputi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’atto introduttivo del presente giudizio vengono impugnati e si chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, che valutano il ricorrente inidoneo all’abilitazione scientifica nazionale (ASN), seconda fascia.

2. I motivi di ricorso attengono per l’essenza:

– il primo, alla denunzia della illegittimità della nomina della Commissione che ha reso l’impugnato giudizio di non abilitazione del ricorrente, per violazione di legge, i.e. art. 16, della l. n. 240 del 2010, art. 6, comma 2, art. 8, del d.p.r. n. 95 del 2016; falsa applicazione dell’art. 6, comma 12 e dell’art. 7, comma 4, del d.p.r. n. 95 del 2016; violazione degli artt. 3 e 97 Cost.;

– il secondo, alla illegittimità del giudizio di non idoneità per violazione e falsa applicazione dell’art. 7, comma 4, e dell’art. 8, comma 1 e 6, del d.p.r. n. 95 del 2016, nonché dell’art. 5, comma 2, del d.m. n.120 del 2016, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità in fatto e in diritto, travisamento, contraddittorietà, illogicità, irrazionalità, arbitrarietà, ingiustizia manifesta; violazione degli artt. 3 e 97 Cost.;

– il terzo, alla erronea valutazione dei titoli e delle pubblicazioni sotto diversi profili.

3. L’Amministrazione si è costituita con atto di mero stile.

4. All’udienza indicata in epigrafe la causa è stata trattenuta in decisione.

5. Il ricorso è infondato e pertanto va respinto per le ragioni di cui appresso.

6. Il primo motivo di doglianza riguarda la asserita illegittimità della nomina della Commissione di valutazione del candidato, a causa dell’illegittimità del D.D. n. -OMISSIS- del 2018, con cui era stata nominata la precedente Commissione, nonché del D.D. n. -OMISSIS- del 2020, di accettazione delle dimissioni della Prof.ssa -OMISSIS- -OMISSIS-.

Nel predetto mezzo si evidenzia che la Commissione inizialmente nominata per il settore concorsuale di appartenenza del ricorrente comprendeva, tra l’altro, la Prof.ssa -OMISSIS- -OMISSIS-.

Nel corso della procedura, tuttavia, è intervenuta la sentenza -OMISSIS- del Consiglio di Stato, con la quale sono stati annullati tutti gli atti della procedura di chiamata con cui era stato conferito alla predetta docente il titolo di Professore ordinario di Diritto amministrativo presso il Dipartimento di Giurisprudenza.

A fronte del citato annullamento giurisdizionale, e per gli effetti che ad esso sono connaturati, sarebbe venuta meno con efficacia ex tunc la qualifica della Prof.ssa -OMISSIS- e, con essa, la qualificazione a far parte della Commissione di abilitazione scientifica nazionale costituita con D.D. n. -OMISSIS- del 29 ottobre 2018.

Da ciò conseguirebbe l’illegittimità ab origine del D.D. n. -OMISSIS- del 2018 e dell’intera Commissione con esso nominata, in quanto composta da un docente privo dei requisiti normativamente richiesti per farne parte.

Parimenti viziato sarebbe il Decreto Direttoriale n. -OMISSIS- del 2 ottobre 2020, con il quale sono state accettate le dimissioni della Prof.ssa -OMISSIS- -OMISSIS- dalle funzioni di commissario, a seguito della richiamata sentenza del Consiglio di Stato.

Con tale decreto il D.G. del Ministero intimato ha preso atto delle dimissioni e ne ha disposto l’accettazione “ai sensi dell’articolo 8, comma 2, del Decreto Direttoriale n. -OMISSIS- del 2018” (c.d. Bando commissari), e quindi per “sopravvenuti gravi impedimenti” e con effetto a decorrere soltanto dall’adozione della citata accettazione delle dimissioni.

Per le stesse ragioni sarebbe altresì illegittimo il Decreto Direttoriale n. -OMISSIS- del 2020 con cui il Ministero resistente, anziché prendere atto dell’illegittimità e della conseguente necessaria decadenza dell’intera Commissione ASN, procedendo al sorteggio di una nuova Commissione in diversa composizione, si è limitato a sostituire la sola Prof.ssa -OMISSIS-, nominando a tal fine il Prof. -OMISSIS- e mantenendo le nomine degli altri quattro commissari già eletti con D.D. n. -OMISSIS- del 2018.

Trattandosi di collegio perfetto, poi, sarebbe evidente, sempre ad avviso del ricorrente, come il vizio descritto si ripercuoterebbe sull’intera Commissione determinandone la decadenza in toto.

Non ricorrevano, dunque, i presupposti per far luogo alla sostituzione di un singolo commissario, con conseguente violazione e falsa applicazione delle norme sopra richiamate, come pure degli artt. 6, comma 12 e 7, comma 4 del d.P.R. n. 95 del 2016.

Dall’illegittimità degli atti sin qui richiamati discenderebbe l’illegittimità, in via derivata e sotto gli stessi profili, del giudizio di non abilitazione dell’odierno ricorrente, in quanto reso da una Commissione illegittima, che avrebbe dovuto essere caducata e nuovamente sorteggiata nella sua interezza a seguito della più volte richiamata sentenza -OMISSIS- del Consiglio di Stato relativa al commissario Prof.ssa -OMISSIS-.

6.1. Ritiene il Collegio che il motivo sia infondato.

Al riguardo vale notare che con il Decreto Direttoriale n. -OMISSIS- del 2020 è stato nominato il Prof. -OMISSIS- in luogo della Prof.ssa -OMISSIS-, ma il Ministero ha anche proceduto a reiterare globalmente la composizione dell’organo giudicante.

In effetti, il menzionato Decreto al par. 2 dell’art. 1 specifica che: “Ai fini di cui in premessa, la commissione nazionale per il conferimento dell’Abilitazione Scientifica Nazionale alle funzioni di professore universitario di prima e seconda fascia nel settore concorsuale 12/D2-DIRITTO TRIBUTARIO è costituita dai seguenti professori” segue l’elenco dei docenti confermati nella loro qualità di commissari.

Tale provvedimento è di per sé legittimo, non potendosi ritenere che i precedenti atti, in tesi viziati, spieghino effetti caducanti o invalidanti su di esso, dal momento che i requisiti dei docenti individuati non sono oggetto di censure.

Legittimamente, dunque, viste le circostanze del caso di specie, il Ministero ha individuato i quattro commissari in precedenza nominati ed un ulteriore commissario nella persona del Prof. -OMISSIS-.

Le motivazioni del menzionato Decreto, in cui sono ricordate tutte le attività svolte successivamente all’accettazione delle dimissioni della Prof. -OMISSIS- (che è del 2 ottobre 2020), testimoniano la sussistenza della ulteriore istruttoria che ha condotto alla individuazione della Commissione: “VISTA la lista degli aspiranti commissari per il settore concorsuale 12/D2-DIRITTO TRIBUTARIO di cui all’articolo 6, comma 3, del d.d. n. -OMISSIS- del 2018, pubblicata sul sito del Ministero dell’università e della ricerca dedicato alle procedure per l’Abilitazione Scientifica Nazionale;

CONSIDERATO che nella predetta lista non vi sono aspiranti commissari sorteggiabili;

CONSIDERATO che, pur ricorrendo al sorteggio preliminare ai sensi dell’articolo 6, comma 6, del d.P.R. 95 del 2016 tra coloro che, appartenendo allo stesso macrosettore concorsuale 12/D DIRITTO AMMINISTRATIVO E TRIBUTARIO, hanno manifestato la propria disponibilità a far parte della commissione per il settore concorsuale 12/D2-DIRITTO TRIBUTARIO, al fine di integrare la predetta lista non è possibile raggiungere il numero minimo di dieci unità;

RITENUTO necessario, al fine di procedere al sorteggio, integrare la suindicata lista ai sensi dell’articolo 6, comma 6, del d.P.R. 95 del 2016, fino al raggiungimento di dieci unità, mediante apposito sorteggio preliminare di 4 aspiranti commissari tra i professori ordinari appartenenti al settore concorsuale 12/D2-DIRITTO TRIBUTARIO che non si sono candidati;

VISTA la delibera del Consiglio Direttivo dell’ANVUR del giorno 08/10/2020 n. 200, concernente l’accertamento della qualificazione scientifica dei professori ordinari appartenenti al settore concorsuale 12/D2-DIRITTO TRIBUTARIO che non si sono candidati;

VISTA l’attestazione rilasciata ai sensi dell’articolo 6, comma 7 della Legge 240/2010 dalle Università di afferenza dei professori ordinari appartenenti al settore concorsuale 12/D2-DIRITTO TRIBUTARIO che non si sono candidati;

VISTO l’esito dei sorteggi preliminari tenutisi in data 29 ottobre 2020 per l’individuazione di 4 aspiranti commissari tra i professori ordinari appartenenti al settore concorsuale 12/D2-DIRITTO TRIBUTARIO che non si sono candidati;

VISTA la lista degli aspiranti commissari per il settore concorsuale 12/D2-DIRITTO TRIBUTARIO di cui all’articolo 6, comma 3, del d.d. n. -OMISSIS- del 2018, pubblicata sul sito del Ministero dell’università e della ricerca dedicato alle procedure per l’Abilitazione Scientifica Nazionale, così come integrata dal sorteggio preliminare;

VISTO l’esito dei sorteggi tenutisi in data 29 ottobre 2020 per l’integrazione dei membri della commissione nazionale per il conferimento dell’Abilitazione Scientifica Nazionale alle funzioni di professore universitario di prima e seconda fascia nel settore concorsuale 12/D2-DIRITTO TRIBUTARIO;”.

Si tratta quindi, nella sostanza, di un’attività di autotutela c.d. conservativa nel cui ambito possono includersi (tra l’altro) le figure della convalida, della conferma, della rinnovazione e della riforma (per l’inquadramento concettuale del tema si rinvia alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 27 aprile 2021, n.3385).

In particolare la “convalida” assume una funzione di c.d. conservazione dei valori (atti ed effetti) giuridici, che, sulla scorta dei generali principi del diritto, esprime la preferenza accordata dall’ordinamento all’opzione conservativa, rispetto a quella eliminatoria.

Tale figura, nello specifico campo del diritto amministrativo, è stata considerata come espressione del favor ordinamentale per il mantenimento in vita degli effetti prodotti da un atto ove essi siano attualmente rispondenti all’interesse pubblico, sostanziandosi, tra le altre cose, nella reiterazione in varie forme dello stesso per mezzo di un atto valido.

La convalida del provvedimento amministrativo deve quindi ritenersi espressione di un potere di “sanatoria” o di “manutenzione” dell’atto invalido, dal momento che delinea il consolidamento degli effetti (precari, in quanto in precedenza eliminabili) prodotti dallo stesso, facendo sorgere una nuova fattispecie che risulta produttiva di effetti giuridici non rimuovibili mediante l’annullamento o l’auto-annullamento.

Tale fenomeno, viene precisato, “non determina una modificazione strutturale del provvedimento viziato (non configurabile neppure logicamente, essendosi la fattispecie stessa già integralmente conclusa), bensì il sorgere di una fattispecie complessa, derivante dalla «saldatura» con il provvedimento convalidato, fonte di una sintesi effettuale autonoma” (sentenza Consiglio di Stato, sez. VI, 27 aprile 2021, n. 3385).

Ne discende che la convalida non costituisce un “nuovo” provvedimento valido sostitutivo del precedente invalidamente adottato bensì un atto che, emendando in varie forme il vizio dell’atto annullabile, ne previene la caducazione.

Nel caso di specie si è pertanto di fronte alla reiterazione delle nomine dei primi quattro componenti della Commissione, che erano singolarmente immuni da vizi, e che sono state convalidate mercé la nomina del quinto componente anch’essa di per sé legittima. Sia la prima che la seconda determinazione giuridica sono valide, in quanto non sono contestati i requisiti dei predetti soggetti, e nel loro insieme esse danno luogo alla composizione di una Commissione che ben poteva legittimamente valutare il ricorrente.

Ne consegue il respingimento del motivo in esame, nel quale non si contesta la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 21 nonies, comma 2, della Legge 241/90, cui deve essere ricondotta la fattispecie in esame, che ad ogni buon conto sussistono, considerando che risponde certamente all’interesse pubblico conservare gli atti giuridici solo parzialmente viziati, consentendo il completamento delle operazioni dell’ASN, ed inoltre che l’intervento è tempestivo con riguardo alla sopravvenienza occorsa, come risulta in sostanza dalla sopra citata motivazione del Decreto Direttoriale n. -OMISSIS- del 2020.

7. La seconda censura ricorsuale attiene ai criteri e ai parametri di valutazione dei candidati applicati dalla Commissione, che sarebbero illegittimi in quanto fondati su criteri e parametri di valutazione non validi perché stabiliti da una Commissione illegittimamente composta.

In particolare, la doglianza attiene al fatto che i detti criteri e parametri sono stati stabiliti nel Verbale -OMISSIS- ad opera della Commissione inizialmente nominata, ossia di una Commissione ab origine illegittima per la presenza della Prof.ssa -OMISSIS-.

Secondo il ricorrente la “nuova” Commissione avrebbe proceduto direttamente alla valutazione dei candidati del VI quadrimestre, in tal modo omettendo di individuare i titoli sulla cui base valutare i candidati, come pure gli eventuali criteri e parametri di valutazione, in violazione di tutte le norme sopra richiamate.

7.1. Ritiene il Collegio che il mezzo sia infondato in quanto, come nota lo stesso ricorrente, ai sensi dell’art. 7, comma 4, del Regolamento è previsto che “in tutti i casi in cui occorre sostituire un commissario (…) Sono fatti salvi i criteri per l’espletamento delle procedure di abilitazione adottati dalla commissione ai sensi dell’articolo 8, comma 1”, e in base all’art. 5, comma 2, del D.M. n. 120 del 2016 “la Commissione, nella seduta di insediamento sceglie, in relazione alla specificità del settore concorsuale e distintamente per la prima e per la seconda fascia, almeno sei titoli (…) e ne definisce, ove necessario, i criteri di valutazione. Allo scopo di garantire l’oggettività, la trasparenza e l’omogeneità delle procedure e dei metodi di valutazione, la delibera ha validità per l’intera durata dei lavori della Commissione, anche nel caso in cui uno o più commissari siano sostituiti. Tale delibera può essere rivista esclusivamente nel caso in cui la Commissione decada per il mancato rispetto dei termini di conclusione delle valutazioni dei candidati”.

E non può dubitarsi della applicabilità almeno in via analogica di detto articolo anche al caso di commissari illegittimamente nominati, considerando tra l’altro che ai sensi dell’art. 12 delle preleggi occorre dare preferenza alla analogia legis piuttosto che alla analogia iuris.

Per sostenere l’inapplicabilità delle menzionate disposizioni il ricorrente insiste sul fatto che non era possibile procedere alla semplice “sostituzione” per dimissioni di un singolo commissario ma occorreva rinnovare l’intera Commissione, reiterando tutti i relativi atti.

Tuttavia, come notato nell’ambito della motivazione relativa al respingimento del primo motivo, tale posizione del ricorrente è infondata, poiché le nomine dei primi quattro componenti della Commissione erano singolarmente considerate immuni da vizi e sono state convalidate mercé la nomina del quinto componente che è di per sé legittima, conseguendone che il combinato disposto delle due determinazioni appena menzionate dà luogo alla composizione di una Commissione pienamente legittimata.

Inoltre, nel motivo in trattazione, il ricorrente nemmeno spiega da quale criterio o parametro sarebbe stato pregiudicato in concreto.

Sotto tale aspetto la doglianza è generica e quindi inammissibile ai sensi dell’art. 40, comma 2, c.p.a., oltre che comunque sfornita di prova quanto all’incidenza, almeno presunta, sul provvedimento finale, del vizio denunziato, dovendosi ritenere che la predetta incidenza, almeno putativa da parte del ricorrente, sia un presupposto indispensabile per coltivare una doglianza del genere di quella in parola, trattandosi di scelta tra parametri già normativamente previsti.

In definitiva, dunque, i criteri in base ai quali è stato valutato il ricorrente non sono, in quanto tali, contestati e la Commissione che ha esaminato il ricorrente è stata nominata conformemente alle norme applicabili, da cui deriva l’irrilevanza della definizione dei criteri ad opera di una Commissione illo tempore illegittimamente composta, anche considerando che si trattava di una scelta tra di parametri già normativamente previsti.

Del resto il ricorrente denunzia incidentalmente ma genericamente nel motivo in esame, e più diffusamente nel terzo, che detti criteri non sarebbero nemmeno stati applicati dalla Commissione da cui non può che derivare la contraddittorietà della posizione dello stesso.

Nell’ambito dell’esame del terzo motivo si provvederà a vagliare la denunzia (incidentale e generica e quindi inammissibile nel motivo in esame) della sussistenza di negativi effetti dei criteri individuati sulla valutazione del ricorrente.

8. Il terzo motivo di ricorso attiene alla presunta illegittimità del giudizio di non idoneità per violazione dell’art. 16, comma 1 e 3, lett. a), della l. n. 240 del 2010, dell’art. 8, comma 1 e 6, del d.p.r. n. 95 del 2016, degli artt. 5 e 6, lett. a), del d.m. n.120 del 2016, nonché eccesso di potere, sub specie di difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità in fatto e in diritto, travisamento, sviamento di potere, arbitrarietà, irrazionalità, illogicità, ingiustizia manifesta. violazione degli artt. 3 e 97 Cost..

8.1. In primo luogo viene contestata la valutazione effettuata dalla Commissione dei titoli dichiarati dal ricorrente.

Questo profilo del motivo è però inammissibile, non sussistendo interesse alla coltivazione di tale doglianza, perché la Commissione ha riconosciuto in capo al ricorrente il possesso di titoli in numero pari al minimo richiesto (e, segnatamente, di tre titoli).

Il ricorrente sostiene che la mancata corretta considerazione dei suoi titoli da parte della Commissione avrebbe influenzato anche la valutazione delle sue pubblicazioni, ma questo aspetto della censura va esaminato nella sede sua propria (quella appunto della valutazione delle pubblicazioni).

8.2. Per ciò che concerne la contestazione della valutazione di impatto della produzione scientifica del ricorrente, si impongono le medesime considerazioni che precedono: non sussiste interesse del ricorrente alla coltivazione della censura in esame perché lo stesso supera il relativo scrutinio, salvo verificare gli effetti di questa presunta illegittimità sulla valutazione delle pubblicazioni.

8.3. Venendo alla valutazione “qualitativa” delle pubblicazioni del ricorrente, nel ricorso se ne sostiene l’erroneità per diversi aspetti di violazione di legge ed eccesso di potere.

Anche tale segmento concettuale del motivo in esame è infondato e pertanto va respinto.

Sulla presunta eterointegrazione dei criteri, la censura è infondata in quanto la “mancanza di respiro” si inserisce in una esposizione più vasta complessivamente ragionevole, “la valutazione fondata sulla tematica di parte speciale o generale” è meramente descrittiva di una individuata (a torto o a ragione) settorialità dell’attività accademica del candidato e l’accertamento della non settorialità nonché della “metodologia di esposizione” è certamente richiesta, a tacer d’altro, dal criterio della “qualità della produzione scientifica, valutata all’interno del panorama nazionale e internazionale della ricerca, sulla base dell’originalità, del rigore metodologico e del carattere innovativo”.

In ogni caso, quanto alla erroneità del giudizio sulla qualità delle pubblicazioni del candidato, la doglianza è scarsamente documentata e quindi non provata, posto che tali pubblicazioni non sono state depositate negli atti di causa nemmeno in un loro indice o abstract (su cui eventualmente il Collegio avrebbe potuto disporre istruttoria qualora si fosse trattato di questioni che presupponessero competenze specifiche).

8.4. Per ciò che concerne la presunta contraddittorietà intrinseca del giudizio di non abilitazione del ricorrente, a fronte del superamento di due dei tre “pilastri” di valutazione, va notato che si tratta di differenti prospettive di valutazione che non possono essere confuse tra di loro, visto che le norme applicabili prevedono che l’ASN debba essere concessa a coloro che superano non solo lo scrutinio sui titoli e quello sull’impatto, ma anche quello su originalità e innovatività delle pubblicazioni.

Inoltre, non può concordarsi con il ricorrente quanto alla presunta rilevanza, emergente dagli atti impugnati, della provenienza “non universitaria” dello stesso.

Infatti deve notarsi, a valere anche quale pronunzia sui profili dei precedenti motivi che ipotizzano incidenza sulla valutazione del pregio delle pubblicazioni della detta provenienza e dei titoli del ricorrente, che la motivazione espressa dalla Commissione appare sufficiente ai fini della formulazione di un giudizio negativo in merito al criterio in esame.

Ciò in quanto, premesso il margine di apprezzamento tecnico riservato all’Amministrazione che caratterizza le valutazioni di cui si discorre, il giudizio collegiale si esprime in termini coerenti con i parametri applicabili “Le pubblicazioni, pur con alcuni spunti di interesse, restano spesso confinate ad un taglio operativo professionale prive dell’inquadramento dogmatico generale e si limitano al momento ricognitivo dei singoli argomenti affrontati. Neppure risultano colte le interconnessioni e le reciproche influenze con istituti e principi generali che possano dare un quadro coerente di quanto descritto che resta, dunque, spesso fine a sé stesso”.

Per inficiare un tale giudizio sarebbe stato necessario quantomeno evidenziare i lineamenti di sistematicità, originalità e innovatività non colti dalla Commissione, invece il ricorrente non ha nemmeno depositato in giudizio l’indice o l’abstract di ciascuna delle pubblicazioni vantate, da cui deriva che la doglianza rimane priva di dimostrazione e deve pertanto essere, al pari degli altri motivi di ricorso, respinta.

9. Vista la peculiarità della vicenda le spese di lite possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate nonché la loro identità.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Emiliano Raganella, Presidente FF

Giovanni Caputi, Referendario, Estensore

Francesca Dello Sbarba, Referendario

L'articolo Sulla convalida dell’atto amministrativo e sull’abilitazione scientifica nazionale. proviene da Giustamm.

Sull’abilitazione scientifica nazionale.

Redazione — Tue, 13 Feb 2024 11:52:55 +0000

Sull’abilitazione scientifica nazionale.

– Università – Atto amministrativo – Abilitazione scientifica nazionale – Nomina nelle commissioni di concorso – Docenti – Criteri di valutazione.
– Università – Atto amministrativo – Abilitazione scientifica nazionale – Nomina nelle commissioni di concorso – Art. 1 bis del d.l. 76/2020 – Legittimità.
– Università – Atto amministrativo – Abilitazione scientifica nazionale – Nomina nelle commissioni di concorso – Docenti – Incompletezza della domanda – Soccorso istruttorio.
– Università – Atto amministrativo – Abilitazione scientifica nazionale – Commissione – Valutazione – Criteri.
– Università – Atto amministrativo – Abilitazione scientifica nazionale – Deposito in giudizio dell’Elenco titoli e pubblicazioni – Onere della parte.

– I criteri di valutazione dei docenti aspiranti alla nomina nelle commissioni di concorso ASN hanno valenza puramente oggettiva e non discrezionale, alla luce della norma di interpretazione autentica (art. 1 bis, del d.l. 76/2020, convertito con modificazioni in l. 120/2020) intervenuta sul disposto dell’art. 16, comma 3, lett. h) della l. 240/2010, alla cui stregua “L’articolo 16, comma 3, lettera h), della legge 30 dicembre 2010, n. 240, si interpreta nel senso che la valutazione richiesta ai fini dell’inclusione nelle liste dei professori ordinari positivamente valutati ai sensi dell’articolo 6, comma 7, è quella di cui al secondo periodo del citato comma 7”. Per poter essere legittimamente inclusi nelle liste dei commissari sorteggiabili per l’abilitazione, i docenti ordinari non devono produrre l’attestazione di positiva valutazione rilasciata dai rispettivi atenei sulla scorta di uno specifico regolamento e tenuto conto dell’attività didattica e di servizio agli studenti, ma è sufficiente che producano l’attestazione di positiva valutazione rilasciata dai loro atenei con riferimento ai criteri oggettivi di verifica dei risultati dell’attività di ricerca definiti dall’ANVUR, che consistono nell’aver pubblicato almeno tre prodotti scientifici dotati di ISBN/ISMN/ISSN o indicizzati su Wos e Scopus negli ultimi 5 anni.
– La norma di interpretazione autentica di cui all’art. 1 bis del d.l. 76/2020, convertito con modificazioni in l. 120/2020, appare costituzionalmente legittima in quanto non manifestamente irragionevole. Infatti la stessa se, da un lato, dequota le valutazioni degli Atenei in merito all’attività didattica e maieutica svolta dai docenti, dall’altro lato, conferisce al procedimento di nomina dei commissari delle caratteristiche di più accentuata oggettività, automaticità e speditezza, che di per sé non appaiono inapprezzabili, anche considerando il margine di discrezionalità del Legislatore in subiecta materia.
– L’Amministrazione deve procedere al soccorso istruttorio ex art. 6 della Legge 241/90 e richiedere al docente aspirante alla nomina nelle commissioni di concorso ASN la regolarizzazione della propria domanda, qualora la stessa presenti mancanze, omissioni, inesattezze o irregolarità, in particolare se sussista una base indiziaria iniziale in merito al possesso del requisito. Nel caso in cui non sia stato esperito il soccorso istruttorio in sede procedimentale prima della nomina e delle attività di valutazione, ma nondimeno sussistano i requisiti in capo al commissario, è possibile esperirlo in seguito nell’ambito delle prerogative dell’amministrazione di autotutela conservativa, di cui poi è possibile dare riscontro in corso di giudizio.
– In sede di valutazione della ASN il carattere ricognitivo o meno di un’opera va valutato complessivamente rispetto ai “formanti” del diritto, norme, giurisprudenza, dottrina, ma non è necessario un esame specifico e una distinta motivazione di ciascuno di tali profili. Una volta riscontrato dalla Commissione ASN il carattere prevalentemente ricognitivo di un’opera, è implicito che siano stati ritenuti disattesi i criteri del contributo fornito “al progresso della ricerca” e l’impatto “nella comunità scientifica di riferimento a livello anche internazionale”, ossia i criteri all’uopo normativamente previsti per la valutazione positiva delle pubblicazioni.
– Quando sia assente nei motivi di ricorso la prospettazione positiva di un carattere innovativo delle pubblicazioni del ricorrente e non siano depositate in atti le medesime pubblicazioni, il Tribunale non può procedere ad uno scrutinio approfondito del giudizio formulato dalla Commissione negli atti impugnati, dovendosi limitare a valutarne sotto il profilo logico la non macroscopica incoerenza e la non manifesta irragionevolezza rispetto ai parametri normativamente previsti.

Pres. Raganella (f.f.) – Est. Caputi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3690 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da -OMISSIS- -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Andreina Degli Esposti, Damiano Pallottino, Riccardo Villata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Riccardo Villata in Roma, via G. Caccini n. 1;

contro

Ministero dell’Universita’ e della Ricerca, Anvur – Agenzia Nazionale di Valutazione del Sistema Universitario e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Commissione per L’Abilitazione Scientifica Nazionale per il Settore Concorsuale -OMISSIS– -OMISSIS-, non costituito in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS- -OMISSIS-, non costituito in giudizio;
-OMISSIS- -OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del provvedimento – di cui la Prof.ssa -OMISSIS- -OMISSIS- è venuta a conoscenza a seguito dell’e-mail inviata il -OMISSIS- dall’indirizzo “asn@cineca.it” con allegato l’avviso di pubblicazione dei “risultati relativi alla domanda n. -OMISSIS-, Settore Concorsuale: -OMISSIS-, Fascia: 1 presentata nel quadrimestre n. 1” – con cui la Commissione nazionale per l’Abilitazione Scientifica Nazionale alle funzioni di professore universitario di prima e di seconda fascia del settore concorsuale -OMISSIS- – -OMISSIS- non ha attribuito alla ricorrente l’ASN a ricoprire il ruolo di professore di prima fascia nel predetto settore nell’ambito della procedura della tornata abilitativa 2021-2023 indetta dal Ministero dell’Università e della Ricerca (“Ministero”) con decreto direttoriale n. 553 del 26 febbraio 2021 rettificato dal decreto direttoriale n. 589 del 5 marzo 2021;

– dell’elenco dei candidati, pubblicato sempre il -OMISSIS- sul sito del Ministero, nella parte in cui ritiene la ricorrente non abilitata alle funzioni di professore di prima fascia nell’anzidetto settore;

– nei limiti d’interesse della ricorrente, di tutti i verbali, relazioni e giudizi della Commissione, ivi compresi (i) il giudizio collegiale e tutti i giudizi individuali resi dalla Commissione e dai Commissari nei confronti della ricorrente, (ii) il verbale della riunione di insediamento della Commissione -OMISSIS- ove sono state definite “le modalità organizzative dei propri lavori per l’espletamento delle procedure di Abilitazione alla prima e seconda fascia di professore” e (iii) i verbali delle sedute -OMISSIS-;

– sempre nei limiti d’interesse della ricorrente, del decreto direttoriale n. 1564 dell’8 luglio 2021 con cui il Ministero ha nominato la Commissione;

– e di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto;

– e per la conseguente condanna del Ministero a procedere a un nuovo esame della ricorrente avvalendosi di una Commissione in diversa composizione.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- -OMISSIS- il 26/4/2022:

per l’annullamento, previa adozione di idonea misura cautelare, anche ai sensi dell’art. 55 co. 10 c.p.a., oltre di quanto impugnato con il ricorso introduttivo, e nei limiti d’interesse della Prof.ssa -OMISSIS- -OMISSIS- (d’ora innanzi solo “ricorrente”), anche:

– del decreto direttoriale n. 1564 dell’8 luglio 2021 del Ministero dell’Università e della Ricerca, nella parte in cui ha nominato il Prof. -OMISSIS- -OMISSIS- componente della Commissione nazionale (d’ora innanzi solo “Commissione”) per l’Abilitazione Scientifica Nazionale (“ASN”) alle funzioni di professore universitario di prima e di seconda fascia del settore concorsuale -OMISSIS- – -OMISSIS-;

– e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto, all’anzidetta nomina del Prof. -OMISSIS- -OMISSIS-;

e per la conseguente condanna del Ministero a procedere a un nuovo esame della ricorrente avvalendosi di una Commissione in diversa composizione.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- -OMISSIS- il 30/11/2022:

per l’annullamento:

oltre di quanto impugnato con il ricorso introduttivo, e nei limiti d’interesse della Prof.ssa -OMISSIS- -OMISSIS-, anche:

– del decreto direttoriale n. 1564 dell’8 luglio 2021 del Ministero dell’Università e della Ricerca (“Ministero”), nella parte in cui ha nominato il Prof. -OMISSIS- -OMISSIS- componente della Commissione nazionale (d’ora innanzi solo “Commissione”) per l’Abilitazione Scientifica Nazionale (“ASN”) alle funzioni di professore universitario di prima e di seconda fascia del settore concorsuale -OMISSIS- – -OMISSIS-;

– e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto, all’anzidetta nomina del Prof. -OMISSIS- -OMISSIS-, ivi inclusa – per quanto occorrer possa – la Nota del Ministero n. -OMISSIS- del 12 maggio 2022 – richiamata nell’attestazione rilasciata dall’Università degli Studi di -OMISSIS- in data 30 maggio 2022 e prodotta nel presente giudizio dall’Avvocatura dello Stato in data 22 settembre 2022 – con cui lo stesso Ministero ha richiesto alla predetta Università di attestare, ex art. 6 comma 7 della l. 240/2010, “il possesso da parte del prof. -OMISSIS- dei requisiti utili alla positiva valutazione alla data di marzo 2021”;

e per la conseguente condanna del Ministero a procedere a un nuovo esame della Prof.ssa -OMISSIS- avvalendosi di una Commissione in diversa composizione.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Universita’ e della Ricerca e di Anvur – Agenzia Nazionale di Valutazione del Sistema Universitario e della Ricerca;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2023 il dott. Giovanni Caputi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente, con l’atto introduttivo del giudizio ed i successivi motivi aggiunti, si duole dell’esito a lei sfavorevole della procedura di attribuzione della abilitazione scientifica nazionale (“ASN”), prima fascia, nel settore concorsuale -OMISSIS- – -OMISSIS-, nell’ambito della procedura di cui alla tornata abilitativa 2021 – 2023, indetta dal Ministero con decreto direttoriale n. 553 del 26 febbraio 2021, rettificato dal decreto direttoriale n. 589 del 5 marzo 2021.

2. Le doglianze, per l’essenza, attengono a violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili.

Nello specifico: “I. – PRIMO MOTIVO – SULL’ILLEGITTIMA COMPOSIZIONE DELLA COMMISSIONE: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 e della Tabella 4 del D.M. 589/2018, dell’art. 8 e dell’Allegato E del D.M. 120/2016, dell’art. 16 co. 3 della l. 240/2010 e degli artt. 4 co. 3 e 6 del decreto direttoriale n. 251 del 19 gennaio 2021.”;

“II. – SECONDO MOTIVO – SULL’ILLEGITTIMITÀ DEL GIUDIZIO DELLA COMMISSIONE: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 16 co. 3 della l. 240/2010 e degli artt. 3, 6 e 7 e dell’Allegato B del D.M. 120/2016; violazione dell’art. 3 della l. 241/1990; eccesso di potere per motivazione erronea, contraddittoria e insufficiente, disparità di trattamento, ingiustizia e illogicità manifeste.”.

3. Nei primi motivi aggiunti si è poi evidenziato un vizio del decreto direttoriale n. 1564 dell’8 luglio 2021 di nomina della Commissione per la presenza al suo interno del Commissario Prof. -OMISSIS- -OMISSIS-, al quale l’Università di -OMISSIS- non avrebbe rilasciato l’attestazione di positiva valutazione ex art. 6 commi 7 e 8 della l. 240/2010.

Con il secondo atto di motivi aggiunti, la ricorrente ha inoltre agito per l’annullamento:

(i) del decreto direttoriale n. 1564 dell’8 luglio 2021 di nomina della Commissione per aver nominato (anche) il Prof. -OMISSIS- -OMISSIS- componente della Commissione malgrado il mancato rilascio da parte dell’Università di -OMISSIS-, come “definitivamente” confermato a seguito del deposito del Ministero del 22 settembre 2022, dell’attestazione di positiva valutazione ex art. 6 commi 7 e 8 della l. 240/2010, attestazione difatti rilasciata solamente (e tardivamente) in data 30 maggio 2022;

(ii) per quanto occorrer possa, dell’anzidetta Nota del Ministero n. -OMISSIS- del 12 maggio 2022, e per la conseguente condanna del Ministero a procedere ad un nuovo esame della Prof.ssa -OMISSIS- avvalendosi di una Commissione in diversa composizione.

Le doglianze di cui al primo e al secondo dei motivi aggiunti sono le seguenti:

“III. – TERZO MOTIVO – ANCORA SULL’ILLEGITTIMA COMPOSIZIONE DELLA COMMISSIONE: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6 co. 7, 8 e 14 della l. 240/2010 e dell’art. 3 co. 2 lett. c del decreto direttoriale n. 251 del 29 gennaio 2021; eccesso di potere per difetto di istruttoria.”;

“IV. – QUARTO MOTIVO – ANCORA SULL’ILLEGITTIMA COMPOSIZIONE DELLA COMMISSIONE: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6 co. 7 e 8 della l. 240/2010 e dell’art. 3 co. 1, 2 lett. c e 3 del decreto direttoriale n. 251 del 29 gennaio 2021; eccesso di potere per difetto di istruttoria”.

4. L’Amministrazione si è costituita in giudizio depositando atti e documenti, impugnando e contestando le censure proposte dalla ricorrente.

5. A seguito della celebrazione dell’udienza di merito del 18 luglio 2023 il Collegio ha ritenuto di esperire istruttoria, nei sensi che di seguito vengono ricordati: “Ritenuto: – che la causa non sia ancora matura per la decisione, risultando necessario richiedere all’amministrazione, ex art. 46, comma 2, c.p.a., il deposito in giudizio della Nota del Ministero n. -OMISSIS- del 12 maggio 2022 impugnata con gli ultimi motivi aggiunti e non presente agli atti;

– che, dopo il passaggio in decisione della causa, il Collegio ha rilevato, nella sua doverosa attività di individuazione delle norme potenzialmente applicabili alla fattispecie, che sussistono dubbi di legittimità costituzionale in ordine alla disposizione di cui al D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni dalla L. 11 settembre 2020, n. 120, art. 19, comma 1-bis, la quale prevede che “L’articolo 16, comma 3, lettera h), della legge 30 dicembre 2010, n. 240, si interpreta nel senso che la valutazione richiesta ai fini dell’inclusione nelle liste dei professori ordinari positivamente valutati ai sensi dell’articolo 6, comma 7, è quella di cui al secondo periodo del citato comma 7”, qualora interpretata nel senso che la positiva valutazione utile ai fini della partecipazione alle commissioni sia unicamente quella fondata sui criteri di verifica dei risultati dell’attività di ricerca definiti dall’ANVUR;

– che i predetti dubbi attengono tra l’altro alla possibile violazione dei principi di ragionevolezza ex art. 3 Cost., nonché di autonomia delle Università e di riserva di legge ex art. 33, comma 6, Cost.;

– che sulla questione che precede che viene sollevata dal Collegio ex art. 73, comma 3, c.p.a. sia necessario acquisire specifiche e documentate difese dalle parti, entro 30 (trenta) giorni decorrenti dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza;

– di dover proseguire la trattazione della causa all’udienza pubblica del 21 novembre 2023”.

A tale ordinanza la ricorrente ha inteso rispondere parzialmente con memorie depositate il 12 ottobre 2023 ed il 20 ottobre 2023, mentre l’Amministrazione è rimasta silente e non ha depositato l’atto richiesto.

6. All’udienza indicata in epigrafe la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Il ricorso è infondato e pertanto deve essere respinto.

8. Preliminarmente il Collegio rileva che i motivi di ricorso ed i motivi aggiunti vanno esaminati nell’ordine derivante dall’applicazione del criterio della maggiore radicalità del vizio, in ossequio alla tassonomia indicata nella sentenza del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 5/2015.

9. In tale ottica, risultano poziori le censure sollevate nei confronti degli atti di nomina della Commissione esaminatrice, ossia, come sopra accennato, quelle che contestano la nomina dei Professori -OMISSIS- e -OMISSIS-.

10. La nomina del Prof. -OMISSIS- viene avversata dalla ricorrente in quanto allo stesso non sarebbe stata rilasciata l’attestazione di positiva valutazione ex art. 6 commi 7 e 8 della l. 240/2010.

Il decreto direttoriale n. 1564 dell’8 luglio 2021 di nomina della Commissione avrebbe illegittimamente trascurato tale elemento.

10.1. La difesa erariale, al fine di superare detta censura, ha depositato in giudizio:

– in data 14 maggio 2022: l’autocertificazione del Commissario ASN Prof. -OMISSIS- -OMISSIS- del 28 marzo 2021;

– in data 22 settembre 2022: l’attestazione di positiva valutazione ex art. 6 comma 7 della l. 240/2010 datata 30 maggio 2022 ma con effetto retroattivo “alla data di marzo 2021”, rilasciata dall’Università di -OMISSIS- allo stesso Commissario ASN Prof. -OMISSIS- a seguito (come si legge in detta attestazione) della Nota del Ministero n. -OMISSIS- del 12 maggio 2022 di richiesta alla medesima Università di attestare ex art. 6 comma 7 della l. 240/2010 “il possesso da parte del prof. -OMISSIS- dei requisiti utili alla positiva valutazione alla data di marzo 2021”.

Nella nota del Ministero che accompagna i predetti depositi si afferma che nel caricare la propria domanda di partecipazione alla procedura di formazione delle commissioni ASN, il Prof. -OMISSIS- avrebbe erroneamente allegato ad essa l’attestazione di positiva valutazione rilasciata dal proprio ateneo a norma dell’art. 6, comma 14, della l. 240/2010, ai fini dell’attribuzione degli scatti stipendiali, anziché l’attestazione richiesta ai sensi del comma 7 della medesima disposizione.

Ma dalla autocertificazione allegata al documento si comprenderebbe come il docente abbia ritenuto l’attestazione rilasciata dall’Ateneo come valida anche ai fini dell’art. 6, comma 7, della l. 240/2010, perché la positiva valutazione ottenuta dallo stesso per il conseguimento degli scatti stipendiali conterrebbe in sé anche la positiva valutazione utile alla partecipazione alle commissioni per l’abilitazione scientifica nazionale.

Inoltre, l’Università degli Studi di -OMISSIS- avrebbe già provveduto a confermare che alla data di invio della domanda il Prof. -OMISSIS- era in possesso dei requisiti didattici e di ricerca richiesti per l’attestazione di positiva valutazione impegnandosi a trasmettere specifica attestazione rettorale.

L’anzidetta attestazione ex art. 6 comma 7 della l. 240/2010 datata 30 maggio 2022 è poi stata depositata in giudizio in data 22 settembre 2022.

10.2. A tale riguardo, il Ministero evidenzia altresì che sulla questione è intervenuta una legge di interpretazione autentica (d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni dalla l. 11 settembre 2020, n. 120, art. 19, comma 1-bis), alla cui stregua “L’articolo 16, comma 3, lettera h), della legge 30 dicembre 2010, n. 240, si interpreta nel senso che la valutazione richiesta ai fini dell’inclusione nelle liste dei professori ordinari positivamente valutati ai sensi dell’articolo 6, comma 7, è quella di cui al secondo periodo del citato comma 7”.

10.3. La ricorrente contesta tale ricostruzione del Ministero e l’ammissibilità del procedimento seguito, evidenziando in particolare la tassatività dei termini per produrre la menzionata attestazione e l’irritualità dell’attestazione postuma.

10.4. Ritiene il Collegio che, in particolare alla luce della menzionata disposizione di interpretazione autentica, il motivo di ricorso in esame non possa essere accolto.

Va rilevato infatti che, come già notato in giurisprudenza (i.a. sentenza di questa Sezione 14 novembre 2023, n. 17050; nello stesso sentenza Consiglio di Stato 22 gennaio 2024, n. 660): “Sul disposto dell’art. 16, comma 3, lett. h) l. 240/2010 è intervenuto, in via di interpretazione autentica, l’art. 1 bis, del d.l. 76/2020, convertito con modificazioni in l. 120/2020, a norma del quale “L’articolo 16, comma 3, lettera h), della legge 30 dicembre 2010, n. 240, si interpreta nel senso che la valutazione richiesta ai fini dell’inclusione nelle liste dei professori ordinari positivamente valutati ai sensi dell’articolo 6, comma 7, è quella di cui al secondo periodo del citato comma 7”. Pertanto “per poter essere legittimamente inclusi nelle liste dei commissari sorteggiabili per l’abilitazione, i docenti ordinari non devono produrre l’attestazione di positiva valutazione rilasciata dai rispettivi atenei sulla scorta di uno specifico regolamento e tenuto conto dell’attività didattica e di servizio agli studenti, ma è sufficiente piuttosto che producano l’attestazione di positiva valutazione rilasciata dai loro atenei con riferimento ai criteri oggettivi di verifica dei risultati dell’attività di ricerca definiti dall’ANVUR. Tali criteri sono stati definiti da ANVUR con la delibera n. 132/2016 e, per la partecipazione alle commissioni ASN consistono nell’aver pubblicato almeno tre prodotti scientifici dotati di ISBN/ISMN/ISSN o indicizzati su Wos e Scopus negli ultimi 5 anni.”.

Assodato che, nel contesto in parola, i criteri di valutazione dei commissari delle commissioni di concorso ASN hanno assunto, in base alla norma sopra citata, una valenza puramente oggettiva e non discrezionale, deve ritenersi che gli atti impugnati siano immuni dai vizi contestati e comunque non siano annullabili.

10.5. Sul punto, occorre notare, in primo luogo, che le attestazioni in parola sono per loro stessa natura “retroattive” o comunque retrospettiche in quanto consistono nell’accertamento dell’aver “pubblicato almeno tre prodotti scientifici dotati di ISBN/ISMN/ISSN o indicizzati su Wos e Scopus negli ultimi 5 anni”. Dunque non può rilevarsi un loro vizio per il solo motivo della loro tardiva redazione. Quanto ai contenuti, gli stessi non sono contestati, nel senso che i requisiti del Prof. -OMISSIS- non sono stati oggetto di censure nel ricorso o nei motivi aggiunti.

Ne consegue che l’attestazione postuma di cui si discorre, di per sé, è legittima.

In secondo luogo, nei pertinenti motivi di doglianza si contesta la efficacia di tale attestazione postuma al fine di sorreggere la validità degli atti di nomina della Commissione, in quanto all’epoca della emanazione dei secondi la prima non era ancora esistente nel mondo giuridico.

In merito occorre però notare come il Prof. -OMISSIS- aveva fornito un “principio di prova” in ordine al possesso dei requisiti da parte sua, avendo prodotto una autodichiarazione che effettua un (anche se confuso e insufficiente) riferimento all’art. 6, comma 7, della l. 240/2010.

In tale contesto, dunque, l’Amministrazione avrebbe dovuto quantomeno procedere al soccorso istruttorio ex art. 6 della l. 241/90 e richiedere al predetto docente la regolarizzazione della propria posizione, come detto già munita di una base indiziaria iniziale.

E’ vero che la procedura per la nomina dei commissari di cui al decreto direttoriale n. 251 del 29 gennaio 2021 aveva fissato alle ore 15:00 del 29 marzo 2021 il termine ultimo per l’invio da parte degli aspiranti Commissari, “a pena di esclusione”, della “attestazione della positiva valutazione ai sensi dell’art. 6, comma 7 della Legge n. 240/2010” ma è altrettanto vero:

(i) che, ai sensi della lett. i) del comma 2 dell’art. 3 del decreto direttoriale n. 251 del 29 gennaio 2021 il Ministero si riservava “la facoltà di verificare quanto riportato in domanda in qualsiasi momento della procedura, con eventuale conseguente esclusione dell’aspirante commissario in caso di informazioni/dati riportati in domanda non veritieri e rilevanti ai fini della procedura”; pertanto era solo apparente la automaticità dell’esclusione contemplata per la mancata produzione dell’attestazione, in quanto la stessa era contemperata da possibili apprezzamenti dell’Amministrazione con riguardo alla “eventualità”, al “mendacio” ed alla “rilevanza”;

(ii) che gli aspiranti commissari dovevano poi, prima del sorteggio, ai sensi dell’art. 6 del decreto in parola, essere scrutinati sotto (maggiormente pregnanti) profili scientifici dall’ANVUR, ed in caso di mancato riscontro dei predetti requisiti i soggetti in discorso dovevano essere oggetto (non di esclusione automatica) ma di procedimento ai sensi dell’articolo 10-bis della l. 241/1990;

(iii) che al comma 4 dell’art. 3 del decreto in parola era presente una non del tutto perspicua previsione secondo cui: “Le dichiarazioni rese nella domanda e nella documentazione allegata da parte degli aspiranti Commissari sono da ritenersi rilasciate ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 445 del 2000. Il Ministero si riserva la facoltà di verificare la correttezza di quanto riportato in domanda in qualsiasi momento della procedura, con conseguente esclusione dell’aspirante Commissario in caso di dichiarazioni non veritiere”, il che poteva far sorgere il dubbio che anche l’attestazione ex art. 6, comma 7, fosse da rendere con l’autocertificazione, in particolare qualora il candidato fosse stato a conoscenza della novella normativa di interpretazione autentica;

(iv) che le formule espulsive da una procedura (meramente) selettiva (non squisitamente concorsuale o concorrenziale) non vanno intese necessariamente in senso assoluto, dovendo effettuarsi un contemperamento con l’interesse dell’Amministrazione ad ottenere il massimo numero di candidature alle funzioni di commissario per l’ASN, e dovendo ritenersi la procedura in esame comunque eterointegrata dalla l. 241/90.

In altre parole, il carattere meccanico e automatico dell’esclusione ed anche la forma che doveva assumere l’attestazione in discorso non emergevano in maniera del tutto chiara dalla lettura sistematica di tutte le norme previste dalla procedura di selezione.

Da quanto precede consegue che erano applicabili i principi generali in tema di autotutela, soccorso istruttorio e di “risultato” (nel senso evincibile dall’art. 21 octies, comma 2, l. 241/90).

Se l’Amministrazione avesse proceduto al soccorso istruttorio sull’attestazione, come era tenuta a fare alla stregua di quanto sopra visto, il Prof. -OMISSIS- avrebbe tempestivamente dimostrato i suoi requisiti, dal momento che non è contestato sussistessero, ed il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello effettivamente adottato.

Per le ragioni che precedono, l’attestazione ex art. 6, comma 7, l. 240/2010 della sussistenza dei requisiti in capo al Prof. -OMISSIS- (seppure postuma) ed il provvedimento di nomina dello stesso sono legittimi, il primo perché si tratta di per sé di un atto essenzialmente ricognitivo, il secondo, sia perché avrebbe dovuto applicarsi il soccorso istruttorio al fine di emendare tempestivamente le lacune della documentazione presentata dal menzionato docente, sia perché una volta applicato il detto sub procedimento lo stesso sarebbe stato immune da vizi e comunque non annullabile ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, della l. 241/90.

Nemmeno può dirsi che si sia trattato di un soccorso istruttorio “processuale”, che peraltro in base alla giurisprudenza è ammissibile a determinate condizioni, perché in realtà è l’Amministrazione che ha emendato, seppure in corso di causa, il vizio formale venutosi a creare.

10.6. Vale chiarire che il Collegio ben conosce la giurisprudenza formatasi negli anni scorsi in ordine alle questioni in trattazione, alla cui stregua, da un lato, “tutti i commissari devono possedere la valutazione positiva degli atenei di appartenenza, formulata in virtù dell’art. 6, comma 7, della L. n. 240/2010”, atteso che il“comma 8 statuisce che in caso di valutazione negativa ai sensi del comma 7, i professori e i ricercatori “sono esclusi dalle commissioni di abilitazione,selezione e progressione di carriera del personale accademico”, e “la valutazione per gli scatti stipendiali (art. 6, comma 14) non è in alcun modo connessa all’ammissione alle commissioni per l’abilitazione scientifica nazionale (art. 6, comma 7), poiché attiene esclusivamente al calcolo della retribuzione e, pertanto, è inconferente nella specie” (i.a. Cons. Stato, Sez. VI, 26 novembre 2018, n. 6675); e, dall’altro lato, le disposizioni contenute nei richiamati commi 7 e 8 dell’art. 6 della l. 240/2010 “non ammettono che si possa, neanche per un periodo limitato, prescindere dal requisito in esame”, ne consegue che non potrebbero essere “sorteggiati” gli aspiranti Commissari “privi di positiva valutazione ai sensi dell’articolo 6, comma 7, L. 240/2010”; e che non sarebbero ammesse “richieste di integrazione rivolte dal Ministero ai singoli Atenei” volte a sopperire “alla suddetta mancanza con la successiva integrazione” (v. Cons. Stato, Sez. VII, 2 maggio 2022, n. 3435).

Tuttavia si tratta all’evidenza di giurisprudenza formatasi su atti antecedenti alla menzionata novella normativa di interpretazione autentica (nell’ultima sentenza citata si trattava di “Commissione nominata con D.D. n. -OMISSIS- dell’8 febbraio 2019”) e pertanto non può essere recepita tralatiziamente, risultando invece maggiormente plausibile, nel nuovo quadro normativo derivante dal d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (come convertito e s.m.i.), la ricostruzione esegetica svolta in precedenza.

10.7. Il Collegio si è altresì posto il problema della legittimità costituzionale della norma di interpretazione autentica su cui si fondano i punti che precedono della presente sentenza, tuttavia, anche considerando l’assenza di deduzioni delle parti in merito, si ritiene che non sussistano i presupposti per un rinvio alla Consulta, in quanto la menzionata interpretazione autentica non appare manifestamente irragionevole.

Infatti, la stessa, se da un lato dequota le valutazioni degli Atenei in merito all’attività didattica e maieutica svolta dai docenti, dall’altro lato conferisce al procedimento di nomina dei commissari delle caratteristiche di più accentuata oggettività, automaticità e speditezza, che di per sé non appaiono inapprezzabili. In tale modo non pare generarsi un sistema complessivamente e macroscopicamente illogico, anche considerando il margine di discrezionalità del Legislatore nel bilanciare i valori costituzionali e gli interessi pubblici in subiecta materia.

10.8. Il motivo di doglianza in esame deve dunque essere respinto.

11. Con riferimento alle censure afferenti alla nomina del Commissario Prof. -OMISSIS-, la ricorrente lamenta l’illegittimità della stessa e, dunque, della costituzione e composizione dell’intera Commissione, per i motivi di seguito esposti.

Difetterebbero in capo al Prof. -OMISSIS- i requisiti prescritti dalla normativa di riferimento.

Il Commissario risulterebbe non raggiungere le “mediane Commissari” prescritte dal D.M. 589/2018 per il settore -OMISSIS- (Diritto commerciale) ossia: Numero articoli e contributi 10 anni: 19; Numero articoli classe A 15 anni: 7; Numero Libri 15 anni: 2.

In particolare, con riferimento agli articoli e contributi, il Prof. -OMISSIS- non supererebbe la mediana (pari come detto a 7) avendo presentato 16 articoli e contributi di cui 9 note a sentenza tra le quali tuttavia – sostiene la ricorrente – quelle indicate ai n.ri 12 e 19 sarebbero mere osservazioni a sentenza non assimilabili ad articoli, e quelle indicate ai n.ri 6, 9, 14 e 16 sarebbero brevi scritti meramente ricognitivi della dottrina e della giurisprudenza, non dotati di dignità di lavoro scientifico e quindi privi dei caratteri necessari per l’assimilazione agli articoli idonei a superare la mediana.

In definitiva, nell’opinione della ricorrente, solo 5 contributi del Prof. -OMISSIS- sarebbero stati rilevanti ai fini del computo della mediana in parola che conseguentemente non sarebbe stata raggiunta.

11.1. La censura appena ricordata appare anzitutto inammissibile, in quanto generica ex art. 40, comma 2, c.p.a., e sfornita di prova perché non dimostrabile o integrabile con la lettura degli allegati documenti, in quanto vengono depositati in giudizio solo 4 dei lavori del suddetto docente, rispetto ai 6 contestati, sicché non sarebbe comunque possibile superare la prova di resistenza, posto che nel ricorso si assume che (dei 16 suddetti) sarebbero potenzialmente utili “11 contributi indicati dal Commissario -OMISSIS-” (cfr. pag. 10 del ricorso; ed infatti la ricorrente ne contesta 6 ma in realtà utilmente solo i 4 per i quali ha depositato il riscontro).

11.2. In ogni caso il mezzo non coglie nel segno e deve essere disatteso per le ragioni di cui appresso.

Il Collegio in via preliminare deve rammentare che la procedura di individuazione dei docenti idonei a divenire commissari nelle procedure di Abilitazione Scientifica Nazionale è caratterizzata dalla discrezionalità tecnica degli organi competenti ad effettuare le relative valutazioni.

Ciò posto, il giudizio di valore rimesso all’apprezzamento dei predetti organi in ordine alla corrispondenza dei prodotti scientifici esibiti ai parametri di riferimento normativamente previsti è intangibile da parte del giudice amministrativo se non nei ristretti confini della manifesta irragionevolezza, illogicità o travisamento dei fatti.

Ritiene il Collegio di non ravvisare i suddetti vizi nella valutazione dei contributi scientifici del Prof. -OMISSIS-.

Infatti, a norma dell’art. 8, comma 1, lettera c), D.M. MIUR n. 120/2016, possono essere inseriti nelle liste degli aspiranti commissari sorteggiabili ai fini della formazione delle commissioni per l’Abilitazione Scientifica Nazionale i professori ordinari che siano in possesso “di una qualificazione scientifica coerente con i criteri e i parametri stabiliti dal presente regolamento attestata dal ANVUR”.

L’ANVUR ha il compito di procedere all’accertamento della qualificazione scientifica degli aspiranti Commissari, ai sensi dell’articolo 6, comma 1, della D.D. MUR n. 251/2021, tenuto conto dei criteri, parametri e indicatori di cui all’Allegato E del D.M. 120/2016 e dei valori-soglia di cui all’articolo 3 del D.M. 589/2018.

La domanda presentata dal prof. -OMISSIS- risulta essere stata sottoposta a valutazione da parte dell’ANVUR nel rispetto di quanto disposto dall’art. 6, comma 5, d.P.R. 95/2016.

In sede di accertamento, l’ANVUR ha verificato il possesso da parte del docente dei requisiti di qualificazione scientifica richiesti dall’allegato E al DM 120/2016, facendo applicazione delle soglie degli indicatori di attività scientifica definite con DM 589/2018.

Il prof. -OMISSIS- ha superato la soglia di due indicatori su tre così come previsto dall’allegato E al D.M. 120/2016.

Nell’eseguire il computo degli indicatori l’ANVUR ha tenuto conto della tipologia dei prodotti presentati e ha ritenuto gli stessi rientranti nelle categorie fissate dal menzionato decreto ministeriale.

Le note a sentenza sono state considerate, con giudizio che il Collegio non può sindacare nel merito, pienamente assimilabili, per contenuti e apporto critico, agli articoli di carattere scientifico.

11.3. A tale particolare riguardo ritiene il Collegio che, pur volendo supporre che nella definizione delle note a sentenza valutabili ai fini che qui interessano siano da distinguersi due tipologie di scritti, di cui una sola valida nel presente contesto, ipotesi contrastata dall’Amministrazione resistente, le pubblicazioni del Prof. -OMISSIS- relative (quantomeno) all’Ordinanza del Tribunale di Catania, Sez. IV civile, 10 aprile 2013, alla Sentenza del Tribunale di Milano del 25 giugno 2006, ed al “diritto di informazione dei soci”, non appaiono meramente redazionali né si limitano all’indicazione di precedenti, ma presentano una analisi critica e non trascurabili riferimenti dottrinari e bibliografici che le rendono assimilabili agli articoli anche in base alle FAQ ANVUR invocate dalla ricorrente.

11.4. La doglianza deve dunque essere respinta, in quanto oltre alle 5 pubblicazioni non contestate il Prof. -OMISSIS- può vantarne almeno altre tre che rendono la sua posizione non contestabile in base all’assioma della “prova di resistenza”.

12. Viene ora in considerazione il secondo motivo del ricorso originario, alla cui stregua sussisterebbe l’illegittimità del giudizio espresso dalla Commissione, con particolare riguardo alla motivazione del giudizio negativo in ordine alla concessione dell’ASN, incentrato sulla non innovatività delle pubblicazioni, che sarebbe erroneo, contraddittorio e insufficiente, oltre a presentare tratti di disparità di trattamento, ingiustizia e illogicità manifeste.

Anche tale mezzo va respinto.

12.1. In particolare, premesso il limitato ambito dello scrutinio giurisdizionale che non può essere direttamente o indirettamente un giudizio sostitutivo, ritiene il Collegio che dalla motivazione dei provvedimenti impugnati non emergano i vizi denunziati.

Nello specifico la ricorrente, prendendo a riferimento precipuamente il giudizio sulle sue tre monografie, valutate essenzialmente o prevalentemente ricognitive, lamenta anzitutto una supposta carenza di chiarezza in ordine alla motivazione, in quanto non si comprenderebbe se detto giudizio sia espresso con riguardo “al dato normativo, a tesi già espresse in dottrina oppure a soluzioni giurisprudenziali”.

La doglianza è però da respingere, in quanto il carattere ricognitivo di un’opera può essere valutato, ed appare essere stato valutato, in maniera globale rispetto ai predetti elementi, che costituiscono, nel loro insieme, i “formanti” del diritto, fermo restando che nel suo giudizio la Commissione appare ovviamente concentrarsi sul profilo dottrinario.

In tale scenario, ed in assenza di un principio di prova positiva, da parte della ricorrente, del carattere innovativo delle opere, di cui non è stato depositato in giudizio nemmeno l’indice, non ricorrono elementi probatori sufficienti a supporto della doglianza.

In secondo luogo, una volta riscontato il carattere prevalentemente ricognitivo di un’opera è chiaro che non possono ravvisarsi nella stessa un contributo al “progresso della ricerca” e un impatto “nella comunità scientifica di riferimento a livello anche internazionale”, per cui, al contrario di quanto denunziato dalla ricorrente, i criteri normativamente previsti sono stati rispettati.

In terzo luogo, neppure può dirsi che il giudizio collettivo non rifletta la circostanza che 3 Commissari su 5 avrebbero espresso giudizi positivi su una delle predette monografie, perché invece solo uno dei giudizi (prof. -OMISSIS-) in relazione solo alla prima monografia appare effettivamente benevolo, ma, a parte ciò, complessivamente, tutti i giudizi evidenziano il carattere, in tutto o in parte, ricognitivo delle monografie.

Pertanto appare non irragionevole che il giudizio collegiale complessivo, di per sé intangibile in sede giurisdizionale, si sia orientato infine in senso negativo all’unanimità.

Vale aggiungere, infine, che non assume le sembianze di un vizio di legittimità la valutazione negativa di alcune monografie in punto di comparazione giuridica, dal momento che l’art. 4, comma 1, lett. c) del D.M. 120/2016 chiede di valutare la qualità della produzione scientifica, all’interno del panorama nazionale (ma anche) internazionale della ricerca, e comunque per l’abilitazione di prima fascia si tratta di un criterio orizzontale intrinseco.

12.2. Le medesime considerazioni valgono, mutatis mutandis, per le critiche al giudizio sulle opere “minori” della ricorrente, ed alle evidenziate disparità di trattamento, che appaiono non sussistenti in quanto il motivo di ricorso si concentra su profili eccessivamente “selettivi” e “parziali”, rimanendo comunque precluso in sede giurisdizionale un approfondimento “sostitutivo”.

12.3. Nel quadro che precede di opinabilità delle critiche mosse al giudizio di cui agli atti impugnati, in assenza, nei motivi di ricorso, della prospettazione positiva di un carattere innovativo delle pubblicazioni della ricorrente, e mancando agli atti le dette pubblicazioni, il Collegio non può procedere ad uno scrutinio aggiuntivo per mezzo di istruttoria. Pertanto un giudizio ulteriore sulla motivazione resa dalla Commissione sarebbe o meramente estetico oppure sostitutivo e quindi non coerente con la funzione del ricorso giurisdizionale.

Di conseguenza anche il motivo in esame deve essere respinto.

13. Le spese di lite vanno compensate vista la complessità della vicenda e la sua evoluzione temporale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le generalità delle persone fisiche menzionate in motivazione.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 21 novembre 2023 e 23 gennaio 2024, con l’intervento dei magistrati:

Emiliano Raganella, Presidente FF

Giovanni Caputi, Referendario, Estensore

Francesca Dello Sbarba, Referendario

L'articolo Sull’abilitazione scientifica nazionale. proviene da Giustamm.

Sull’interpretazione dell’art. 41 co. 14, del D.lgs. n. 36/2023.

Redazione — Fri, 09 Feb 2024 14:32:29 +0000

Sull’interpretazione dell’art. 41 co. 14, del D.lgs. n. 36/2023.

Contratti della p.a. – C0sti della manodopera – Art. 41 co. 14, del D.lgs. n. 36/2023 – Interpretazione.

L’art. 41 co. 14, del D.lgs. n. 36/2023, dispone che «Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale». La disposizione normativa sopra trascritta contiene il riferimento a due concetti distinti e, come si vedrà, non sono sovrapponibili ovvero “l’importo posto a base di gara”, nell’individuare il quale la stazione appaltante deve prevedere anche il cd. costo della manodopera, e l’”importo assoggettato al ribasso” dal quale, invece, “i costi della manodopera”, devono essere scorporati. Tale previsione normativa vieta, quindi, che i costi della manodopera, pur rientrando nel più generale “importo posto a base di asta”, siano inclusi nel cd. importo assoggettato al ribasso ovvero nell’importo sul quale dovrà essere applicato il ribasso percentuale offerto dal concorrente e ciò all’evidente fine di non sottostimare le retribuzioni da erogare ai lavoratori “applicati” nell’esecuzione delle commesse pubbliche. Questo, tuttavia, non esclude che, per come espressamente previsto dal Legislatore in coerenza con l’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza della precedente normativa in tema di appalti, ciascun concorrente possa, in via separata rispetto “all’importo assoggettato al ribasso” (ovvero quello sul quale applicare la percentuale di ribasso percentuale), esporre una cifra, a titolo di costi della manodopera, inferiore rispetto a quella che la stazione appaltante ha previsto ex ante nell’ambito del più ampio importo posto a base di gara. Ciò, tuttavia, potrà avvenire a condizione che tale, per così dire, “indiretto” ribasso dei costi della manodopera risulti coerente con una “più efficiente organizzazione aziendale” che l’operatore dovrà dimostrare in sede di verifica dell’anomalia, doverosamente promossa dalla stazione appaltante.

Pres. Criscenti – Est. Mazzulla

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 567 del 2023, proposto dalla società Ca.Ti.Fra. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in relazione alla procedura CIG 9887512904, rappresentata e difesa dall’avv. Umberto Ilardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e Autorità di Sistema Portuale dello Stretto Messina, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Reggio Calabria, domiciliataria ex lege in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;

nei confronti

Società S.I.L.E.M. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Fabio Saitta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia:

– del Decreto n. 219 dell’11 ottobre 2023, con cui l’Autorità di Sistema Portuale dello Stretto ha aggiudicato definitivamente alla S.I.L.E.M. s.r.l. unipersonale la procedura aperta, ai sensi dell”art. 71 del D.lgs. n.36/2023, per l”affidamento congiunto della progettazione esecutiva e della esecuzione dei lavori, sulla base del progetto di fattibilità tecnico-economica, relativi all”intervento denominato “Progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di adeguamento e risanamento della banchina Margottini nel porto di Reggio Calabria”, CIG: 9887512904;

– della proposta di aggiudicazione in favore della S.I.L.E.M. s.r.l. unipersonale, della dichiarazione di efficacia dell”aggiudicazione, ove, per ipotesi, autonoma dalla aggiudica-zione definitiva, nonché – sempre ove ed in quanto ciò occorrer possa – della verifica dei requisiti, generali e speciali, della S.I.L.E.M. s.r.l. unipersonale e del “progettista indicato”;

– di tutti i verbali delle sedute di gara, pubbliche e riservate, delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla Commissione di gara incaricata di valutare le offerte tecniche ed economiche dei concorrenti, nonché, in genere, di qualsiasi altro atto annesso, connesso, presupposto e/o consequenziale, compreso – sempre nei limiti di interesse – anche il disciplinare di gara;

nonché per l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione dell”appalto e la stipula del relativo contratto ovvero per la declaratoria di inefficacia del contratto stesso, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 del c.p.a. e, quale risarcimento in forma specifica, per l”accoglimento della domanda di subentro;

nonché, ancora:

per le subordinate ipotesi in cui non venissero conseguiti l”aggiudicazione ed il contratto, ovvero in cui (in caso di parziale esecuzione dell”opera da parte della controinteressata) venisse affidata solo una parte dell”opera, per l’accoglimento della domanda di condanna della P.A. al risarcimento per equivalente monetario dei danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, dell’Autorità di Sistema Portuale dello Stretto e di S.I.L.E.M. S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2024 la dott.ssa Roberta Mazzulla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato in data 10.11.2023 e depositato in data 10.11.2023, la società ricorrente, collocatasi al secondo posto della graduatoria relativa alla procedura aperta, ex art. 71 del D.lgs. n. 36/2023, bandita dall’Autorità di Sistema Portuale dello Stretto per l’affidamento congiunto, sulla base del progetto di fattibilità tecnico-economica, della progettazione esecutiva e della esecuzione dei lavori, relativi all”intervento denominato “Progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di adeguamento e risanamento della banchina Margottini nel porto di Reggio Calabria”, CIG: 9887512904, ha impugnato il Decreto n. 219 dell’11 ottobre 2023, con cui la stazione appaltante ha aggiudicato definitivamente la commessa pubblica alla S.I.L.E.M. s.r.l. Ha, dunque, chiesto l’assegnazione dell’appalto l’inefficacia dell’eventuale contratto medio tempre stipulato ovvero, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente.

2. Il ricorso risulta affidato ai motivi di diritto appresso sintetizzati e raggruppati per censure omogenee.

– “VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 41, COMMA 14, E 108, D.LGS. N. 36/2023 – VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEL BANDO E DEL DISCIPLINARE DI GARA, IN PARTICOLARE DELLE DISPOSIZIONI RELATIVE ALL’IMPORTO DELL’APPALTO, ALLE MODALITÀ DI FORMULAZIONE DELL’OFFERTA ECONOMICA – ECCESSO DI POTERE – ERRORE DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO – DIFETTO DI ISTRUTTORIA – CARENZA, ILLOGICITÀ E CONTRADDITTORIETÀ DELLA MOTIVAZIONE – ERRONEA VALUTAZIONE DELL’OFFERTA ECONOMICA DELLA SI.L.E.M. S.R.L. – INDETERMINATEZZA E/O EQUIVOCITÀ DELL’OFFERTA – SVIAMENTO – VIOLAZIONE DELLA PAR CONDICIO – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO, TRASPARENZA, IMPARZIALITÀ ED EFFICIENZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA”;

La Commissione di gara avrebbe dovuto escludere l’aggiudicataria in quanto, in sede di presentazione dell’offerta economica, e, più precisamente, nel redigere il modello di offerta economica di cui all’allegato C – che, secondo quanto previsto dal disciplinare di gara, avrebbe dovuto essere accluso alla cd. documentazione economica – ha esposto, quale “importo soggetto a ribasso”, sul quale calcolare, in via diretta ed immediata, il cd. “ribasso percentuale unico offerto”, una cifra, corrispondente ad € 9.084.418,22, di cui € 1.011.221,98 quali oneri della manodopera non soggetta a ribasso d’asta. L’esposizione di tale cifra, siccome inclusiva dei suddetti costi della manodopera, violerebbe il disposto di cui all’art. 41 comma 14 D.lgs. n. 36/2023, espressamente richiamato nel disciplinare di gara, secondo cui “I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso”.

A fronte di tale circostanza, l’Autorità Portuale avrebbe dovuto escludere l’aggiudicataria dalla gara, per violazione della normativa inderogabile sopra citata, e non già, per come invece effettuato dalla Commissione in occasione della seduta del 25.09.2023, “manipolare” la relativa offerta, estrapolando dall’importo inequivocabilmente indicato quale “soggetto a ribasso” la somma relativa ai costi della manodopera (€ 1.011.221,98).

Tale manipolazione non troverebbe giustificazione alcuna nella pretesa annotazione esplicativa esposta nella tabella di cui al modello C, allegato dalla S.I.L.E.M. srl, laddove, nell’area corrispondente all’importo esposto quale “soggetto a ribasso” (€ 9.084.418,22) è dato leggere: “Come previsto del Disciplinare di Gara per cui per LAVORI (soggetti a ribasso d’asta) € 8.799.450,40, inclusa la manodopera (non soggetta a ribasso d’asta) di € 1.011.221,98 + per PROGETTAZIONE ESECUTIVA E COORDINAMENTO SICUREZZA N FASE DI PROGETTAZIONE (soggetti a ribasso d’asta) € 284.967,82”.

Ciò nella misura in cui, contrariamente a quanto ritenuto dalla Commissione in occasione della seduta del 25.09.2023, ove, con tale annotazione, l’aggiudicataria avesse realmente voluto escludere dall’importo “soggetto a ribasso” tutte “le somme non soggette a ribasso d’asta”, avrebbe dovuto ivi indicare non soltanto i costi della manodopera (€ 1.011.221,98) ma anche gli oneri relativi alla sicurezza aziendale, (€ 310.225,09), parimenti “non soggetti a ribasso d’asta” (ma non inseriti nella parte “esplicativa” della tabella in questione).

Siffatta annotazione, viceversa, siccome posta al di sotto della cifra pari ad € 9.084.418,22, esplicherebbe semmai il reale intento della SILEM ovvero quello di sommare al costo dei lavori (€ 7.788.225,42) e della progettazione (284.967,82), quello della manodopera (€ 1.011.221,98), per un totale complessivo, per l’appunto, di € 9.084.418,22, integralmente assoggettato, nelle reali intenzioni della concorrente, al cd. ribasso unico percentuale offerto, pari al 28,456%.

La Commissione, nell’estrapolare dal suddetto importo (€ 9.084.418,22) quello relativo al costo della manodopera (€ 1.011.221,98), si sarebbe sostituta alla volontà dell’aggiudicataria, effettuando una non consentita manipolazione della relativa offerta, in luogo della doverosa esclusione della stessa.

A tutto voler concedere, l’annotazione summenzionata, lungi dall’essere chiarificatrice di quale fosse l’effettivo importo sul quale applicare, nelle intenzioni della concorrente, il cd. “ribasso percentuale unico offerto”, avrebbe semmai dovuto viepiù giustificarne l’esclusione, in ragione dell’evidente equivocità ed incertezza circa la reale portata della relativa offerta economica.

A comprova dell’estrema incertezza dell’offerta in questione soccorrerebbe l’indicazione successivamente operata dalla S.I.L.E.M. nell’ambito del medesimo allegato C, laddove risulta esposto, a titolo di “costi della manodopera”, un importo (€ 1.100.000,00) superiore rispetto a quello in precedenza “dettagliato” (€ 1.011.221,98).

Secondo la prospettazione della ricorrente, quindi, la Commissione, lungi dal trovarsi dinanzi ad un «errore facilmente riconoscibile attraverso elementi “diretti ed univoci”, tali da configurare un errore materiale o di scritturazione, astrattamente emendabile» (e, come tale, soccorribile) dell’offerta economica, avrebbe dovuto escludere de plano la concorrente e non già effettuare una indebita attività manipolativa, avente effetti distorsivi della concorrenza.

– “VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 44 E 100, D.LGS. N.36/2023 – VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEL DISCIPLINARE DI GARA, IN PARTICOLARE DELLE DISPOSIZIONI AFFERENTI AL PROGETTISTA INDICATO, AL POSSESSO DEI REQUISITI DA PARTE DEL PROGETTISTA INDICATO E ALL’OFFERTA TECNICA – ECCESSO DI POTERE – ERRORE NEI PRESUPPOSTI – DIFETTO DI ISTRUTTORIA – CARENZA DI MOTIVAZIONE – CONTRADDITTORIETÀ – VIOLAZIONE DELLA PAR CONDICIO – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO, TRASPARENZA, IMPARZIALITÀ ED EFFICIENZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA – ERRONEA VALUTAZIONE DELL’OFFERTA TECNICA ED ERRONEA ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI – INDETERMINATEZZA E/O EQUIVOCITÀ DELL’OFFERTA”;

– “VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 105 E 108, D.LGS. N. 36/2023 NONCHÉ DELL’ALLEGATO II.8 – VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEL DISCIPLINARE DI GARA, IN PARTICOLARE DELLE DISPOSIZIONI E DEI CRITERI IN MATERIA DI VALUTAZIONE DELL’OFFERTA TECNICA E DI ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI – VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELLA NORMATIVA ISO 14001 – ECCESSO DI POTERE – ERRORE NEI PRESUPPOSTI – ERRONEA VALUTAZIONE DELL’OFFERTA TECNICA ED ERRONEA ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI – DIFETTO DI ISTRUTTORIA – CARENZA DI MOTIVAZIONE – DISPARITÀ DI TRATTAMENTO – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO, TRASPARENZA, IMPARZIALITÀ ED EFFICIENZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA”;

La S.I.L.EM. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara anche per avere indicato, in sede di Relazione Unica, quale figura apicale nell’attività di progettazione, l’Ing. Sutera, ovvero un soggetto diverso da quelli inseriti nel D.G.U.E., laddove il medesimo ingegnere non figurerebbe nel novero dei professionisti incaricati dall’attività di progettazione, risultando esclusivamente uno dei soci della Dinamica s.r.l., responsabile della progettazione, quale capogruppo, unitamente al mandante arch. De Meo.

In ogni caso, i punteggi attribuiti alla S.I.L.E.M. a titolo di “professionalità ed adeguatezza dell’offerta” criterio sub A1 (punti 4), nonché a titolo di “Metodologia di sviluppo dell’intervento”, criterio B.1 (punti 14) dovrebbero azzerarsi per le seguenti ragioni:

– Il punteggio relativo al criterio sub A1, in quanto l’aggiudicataria, avuto riguardo all’allegato servizio svolto presso il porto di Capo d’Orlando, relativo ad opere classificate con ID IA.01, non avrebbe indicato, per come prescritto nel disciplinare, né il periodo di esecuzione del servizio né il nominativo dei responsabili dell’espletamento dello stesso.

– il punteggio relativo al criterio sub B.1 in quanto nella Relazione Unica, esplicativa delle esperienze maturate dall’aggiudicataria, sarebbe stata ampiamente valorizzata la figura di un professionista – ing. Sutera – non rientrante nella rosa dei progettisti incaricati dell’espletamento del servizio oggetto di appalti, secondo le indicazioni del D.G.U.E.

Il doveroso azzeramento di siffatti punteggi erroneamente assegnati a S.I.L.E.M. srl, unitamente all’illegittimo mancato riconoscimento, in favore della ricorrente, del punteggio associato alla certificazione del sistema di gestione ambientale UNI EN ISO 14001, avuto riguardo al codice EA-28, avente valore genarle, avrebbero consentito a quest’ultima di aggiudicarsi la gara.

3. S.I.L.E.M. S.r.l., costituitasi in giudizio, ha resistito al gravame mediante articolate e documentate deduzioni difensive, chiedendone il rigetto.

Avuto specifico riguardo al primo motivo di gravame, l’aggiudicataria ha escluso che la Commissione abbia effettuato un’attività manipolativa della propria offerta economica, essendosi piuttosto limitata a leggerla in coerenza tanto con le previsioni di cui al bando ed al disciplinare di gara, reiterative della disposizione normativa di cui all’art. 41 comma 14 D.lgs. n. 36/2023, quanto con le annotazioni esplicative di cui al Modello C allegato alla propria offerta economica, laddove i costi della manodopera sarebbero stati scorporati dall’importo soggetto a ribasso.

Del resto, a fronte delle indicazioni fuorvianti contenute nel portale della stazione appaltante (laddove l’importo soggetto al ribasso era stato esposto al netto dei costi della progettazione), al quale ciascun concorrente era, comunque, tenuto ad accedere onde inserirvi direttamente il ribasso percentuale offerto (oltre che a “caricare” il modello C dell’offerta), la Commissione di gara non avrebbe potuto che “soccorrere” l’eventuale errore materiale in cui S.I.L.E.M. fosse incorsa nella indicazione dell’importo soggetto al ribasso, senza che ciò determinasse alcuna violazione della par condicio competitorum.

4. In data 17 novembre 2023 si sono costituite in giudizio la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.

Il 20 novembre 2023 si è costituita l’Autorità di Sistema Portuale dello Stretto di Messina, con memoria di mera forma, corredata da ampia documentazione.

5. Con ordinanza del 23/11/2023 n. 214, il Collegio, valutata la preminenza dell’interesse pubblico alla celere conclusione della procedura, siccome condizionata dalla tempistica relativa all’erogazione dei fondi PNRR, ha respinto la richiesta di sospensione dell’efficacia dell’aggiudicazione, nel contempo fissando l’udienza pubblica di trattazione della causa nel merito.

5.1 Il Consiglio di Stato, adito dalla ricorrente avverso la pronuncia cautelare in parola, ha rigettato l’appello previa delibazione non soltanto del periculum in mora ma anche del fumus boni iuris in quanto «nella gara qui controversa l’offerta economica ha ad oggetto il ribasso percentuale e non l’importo ribassabile, predeterminato dalla stazione appaltante e vincolante per tutti i partecipanti».

6. In vista della trattazione della causa nel merito, ciascuna delle parti, ivi inclusa quella pubblica, ha meglio precisato e chiarito le rispettive ragioni.

In particolare, la ricorrente ha valorizzato la funzione svolta dal Modello C che, per come prescritto dal bando, ciascun concorrente avrebbe dovuto porre a corredo della propria offerta. Tale offerta, intesa quale inequivocabile volontà negoziale in ordine al “prezzo” sostanzialmente richiesto da ciascun concorrente quale “corrispettivo” della complessiva attività di progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di adeguamento e risanamento della banchina Margottini nel porto di Reggio Calabria, risulterebbe disvelata non soltanto dal dato percentuale di Ribasso Percentuale Unico Offerto, esposto a video in piattaforma, ma anche dal cd. “importo soggetto a ribasso”, sul quale applicare il ribasso percentuale in parola. Tale importo avrebbe, per ciò stesso, dovuto essere univocamente esposto nell’apposito riquadro di cui al suddetto modello C del disciplinare, da caricare a sistema quale parte integrante della “documentazione economica”.

L’avere consapevolmente inserito, nel riquadro relativo al cd. “importo soggetto a ribasso” di cui al modello C, anche il costo della manodopera avrebbe, quindi, dovuto condurre de plano all’esclusione dell’aggiudicataria per violazione dell’art. 41 comma 14 Codice appalti. Pur volendolo in subordine ritenere, per come sostenuto da Ca.Ti.Fra, che questa abbia commesso un mero errore materiale emendabile, esso avrebbe dovuto al più essere soccorso nei termini di cui all’art. 101 comma 4 citato Codice ovvero fino al giorno fissato per l’apertura delle offerte.

L’aggiudicataria, dal suo canto, dopo aver allegato la sopravvenuta consegna dei lavori (21.12.2023) in via d’urgenza, ex art. 17 comma 8 D.lgs. n. 36/2023, cui avrebbe fatto seguito l’allestimento del cantiere come da cronoprogramma dei lavori (recinzione area di intervento, posa dei box uffici e servizi igienici ed simili attività preliminari), ha valorizzato la delibazione del fumus operata dal Consiglio di Stato, ritenendola idonea a confortare la mancata valenza escludente – erroneamente dedotta dalla Ca.Ti.Fra con il primo motivo di gravame – dell’eventuale imprecisione della propria offerta economica, avuto specifico riguardo all’inclusione, nel modello C alla stessa allegato, dei costi della manodopera all’interno dell’importo complessivo “soggetto a ribasso” (€ 9.084.418,22 di cui € 1.011.221,98 quali costi della manodopera).

Più precisamente, a detta della aggiudicataria, l’unico aspetto rilevante ai fini della legittima presentazione dell’offerta economica coinciderebbe con l’importo percentuale del cd. Ribasso Percentuale Unico Offerto, da inserire direttamente accedendo alla piattaforma telematica e compilando direttamente a video l’offerta, e non già con l’ancillare modello C. Nell’eventualità in cui, l’indicazione dell’importo soggetto a ribasso operata in tale Modello C fosse ritenuta erronea, dopo aver eccepito l’inammissibilità dell’obiettata violazione del disposto di cui all’art. 101 comma 4 Codice Appali, Ca.Ti.Fra., sul presupposto che si tratti di un mero errore materiale, ha invocato il cd. soccorso istruttorio “processuale”, sostanzialmente sminuendone la idoneità ad escluderla dalla procedura, per come preteso dalla ricorrente.

7. In occasione dell’udienza pubblica del 24 gennaio 2024, dopo ampia discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

8. Coglie nel segno la preliminare ed assorbente censura escludente formulata dalla società ricorrente con il primo motivo di gravame.

9. L’apprezzamento della fondatezza di siffatta censura passa dalla preliminare ricognizione della disciplina normativa di cui al novellato Codice Appalti, D.lgs. n. 36/2023, in tema di esposizione, in sede di partecipazione alle commesse pubbliche, dei cd. costi della manodopera, chiarendo fin da subito come siffatta disciplina sia stata pienamente recepita dall’odierna Stazione Appaltante in sede di predisposizione degli atti gara, il cui contenuto era per ciò stesso vincolante nei confronti di ciascun concorrente.

10. Soccorre a tale proposito, la disposizione di cui all’art. 41 comma 14 citato D.lgs., secondo cui: «Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale».

La disposizione normativa sopra trascritta contiene il riferimento a due concetti distinti e, come si vedrà, non sono sovrapponibili ovvero “l’importo posto a base di gara”, nell’individuare il quale la stazione appaltante deve prevedere anche il cd. costo della manodopera, e l’”importo assoggettato al ribasso” dal quale, invece, “i costi della manodopera”, devono essere scorporati.

Tale previsione normativa vieta, quindi, che i costi della manodopera, pur rientrando nel più generale “importo posto a base di asta”, siano inclusi nel cd. importo assoggettato al ribasso ovvero nell’importo sul quale dovrà essere applicato il ribasso percentuale offerto dal concorrente e ciò all’evidente fine di non sottostimare le retribuzioni da erogare ai lavoratori “applicati” nell’esecuzione delle commesse pubbliche.

Questo, tuttavia, non esclude che, per come espressamente previsto dal Legislatore in coerenza con l’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza della precedente normativa in tema di appalti, ciascun concorrente possa, in via separata rispetto “all’importo assoggettato al ribasso” (ovvero quello sul quale applicare la percentuale di ribasso percentuale), esporre una cifra, a titolo di costi della manodopera, inferiore rispetto a quella che la stazione appaltante ha previsto ex ante nell’ambito del più ampio importo posto a base di gara.

Ciò, tuttavia, potrà avvenire a condizione che tale, per così dire, “indiretto” ribasso dei costi della manodopera risulti coerente con una “più efficiente organizzazione aziendale” che l’operatore dovrà dimostrare in sede di verifica dell’anomalia, doverosamente promossa dalla stazione appaltante (Consiglio di Stato sez. V, 09/06/2023, n. 5665; T.A.R. Sicilia, Palermo sez. II, 19/12/2023, n. 3779; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 07/11/2023, n. 6128).

10.1 Chiarito quanto sopra e venendo alla fattispecie in esame, rileva il Collegio come la disposizione normativa di cui al sopra trascritto art. 41 comma 14 D.lgs. n. 36/2023 sia stata pienamente recepita dall’odierna stazione appaltante laddove:

a) in sede di bando di gara ha precisato che “Nell’importo dei lavori a base d’asta”[concetto distinto, come prima chiarito dall’importo assoggettato al ribasso] è compreso l’importo relativo ai costi della manodopera pari ad € 1.011.221,98, per una percentuale del 11,492% dei lavori medesimi”;

– in sede di disciplinare, ha previsto, sia pure con una formulazione, a tratti non proprio felice, che:

a) “L’importo totale dell’appalto è di € 9.394.643,31, di cui: per LAVORI (soggetti a ribasso d’asta) € 8.799.450,40 inclusa manodopera (non soggetta a ribasso d’asta) di € 1.011.221,98; per Oneri Sicurezza (non soggetti a ribasso d’asta) € 310.225,09; per PROGETTAZIONE ESECUTIVA eCOORDINAMENTO SICUREZZA IN FASE DI PROGETTAZIONE (soggetti a ribasso d’asta) € 284.967,82. Ai sensi dell’articolo 108, co. 9, del D. Lgs. 36/2023, l’operatore economico dovrà dichiarare, a pena di esclusione, in sede di presentazione dell’offerta, i costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” (art. 3.2 del disciplinare);

b) “Ai sensi dell’articolo 41, co. 14, del D. Lgs. 36/2023 i costi della manodopera indicati all’articolo 3 del presente Disciplinare non sono ribassabili. Resta la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, su richiesta della Stazione Appaltante” (art. 14.3, lett. a., punto 3 del disciplinare).

In altri termini, ciascun concorrente avrebbe potuto sì ribassare il costo della manodopera, pari ad € 1.011.221,98 – ricompreso nell’ambito del più complessivo l’importo posto a base di gara, pari ad € 9.394.643,31 – ma avrebbe potuto farlo soltanto in via indiretta, ovvero esponendo una cifra inferiore rispetto a quella computata ex ante dall’Autorità di Sistema Portuale e non già inserendo il costo medesimo, in via diretta ed immediata, nel diverso e distinto “importo assoggettato a ribasso”, sul quale applicarsi il Ribasso Percentuale Unico Offerto, da intendersi quale ribasso proposto avuto riguardo a tutte le attività oggetto di appalto: “servizi tecnici e lavori”.

11. Ed è proprio in coerenza con siffatte regole di gara che all’art. 14.3, rubricato “Offerta Economica”, sono state previste le seguenti regole per la presentazione dell’offerta:

«L’operatore economico dovrà, accedendo alla risposta economica, compilare direttamente a video la propria offerta; in particolare l’operatore economico dovrà:

1. a pena di esclusione, inserire, nella cella gialla, il RIBASSO PERCENTUALE UNICO offerto, che verrà applicato ai servizi tecnici e ai lavori; si precisa che il ribasso percentuale dovrà essere indicato a video in cifre impiegando soltanto 3 decimali e dovrà essere espresso in valore assoluto utilizzando come separatore delle cifre decimali la virgola e NON il punto;

2. indicare, a pena di esclusione, ai sensi dell’articolo 108, co. 9, del D. Lgs. 36/2023, l’importo dei “ONERI DELLA SICUREZZA AZIENDALI”, che non potrà essere pari a “0”, ricompresi nel PREZZO OFFERTO; il predetto importo dovrà essere indicato a video in cifre impiegando soltanto 3 decimali, utilizzando come separatore delle cifre decimali la virgola e NON il punto, e dovrà essere espresso in valore assoluto;

3. indicare, a pena di esclusione, ai sensi dell’articolo 108, co. 9, del D. Lgs. 36/2023, l’importo dei “COSTI DELLA MANODOPERA”, che non potrà essere pari a “0” ricompresi nel PREZZO OFFERTO; il predetto importo dovrà essere indicato a video in cifre impiegando soltanto tre decimali, utilizzando come separatore delle cifre decimali la virgola e NON il punto, e dovrà essere espresso in valore assoluto».

L’offerta economica di ciascun operatore è, quindi, composta:

a) dal ribasso Percentuale Unico Offerto, da applicarsi ai servizi tecnici ed ai lavori ovvero all’importo assoggettato al ribasso,da digitare direttamente sulla piattaforma informativa;

b) dal modello C, da compilare ed allegare in piattaforma, nel quale, per come è evincibile dal relativo schema, ciascun candidato avrebbe dovuto chiaramente distinguere:

– l’importo soggetto al ribasso (IVA esclusa), sul quale avrebbe voluto applicare la percentuale caricata direttamente on line, e comunque da ribadire nello schema in parola;

– l’importo dei costi della manodopera impiegata, non inseribili nell’ambito del suddetto importo, per come sopra chiarito.

11.1 L’offerta economica di ciascun operatore, per come chiaramente evincibile dal tenore della lex specialis, è, quindi, necessariamente composita, essendo costituita dal ribasso percentuale, da inserire in piattaforma, disvelato – nella sua concreta applicazione funzionale ad identificare quale sia, in sostanza, il corrispettivo effettivamente preteso per l’esecuzione dell’intera commessa – nelle indicazioni da inserire nel cd. Modello Allegato C al disciplinare.

12. Le superiori considerazioni consentono di apprezzare la fondatezza della censura espulsiva proposta dalla ricorrente con il primo motivo di gravame.

Ed invero, l’aggiudicataria, dopo aver inserito in piattaforma il ribasso percentuale offerto (pari al 28,456%), ha riempito gli spazi lasciati liberi nell’apposito Modello C – le cui indicazioni erano necessarie, ai fini sopra indicati – inserendo nella casella corrispondente all’importo soggetto a ribasso la cifra di € 9.084.418,22 corrispondente esattamente alla sommatoria tra € 7.788.225,42 quale costo del lavoro, € 284.967,82 quale costo della progettazione e, per l’appunto, € 1.011.221,98 quale costo della manodopera.

12.1 L’inserimento di siffatto costo nel novero dell’importo assoggettato a ribasso, in quanto contrastante con le disposizioni normative e speciali sopra indicate, avrebbe dovuto condurre all’esclusione de plano la concorrente.

L’operazione, in proposito, effettuata dalla Commissione di gara, la quale ha “ritenuto” che le intenzioni della concorrente fossero quelle di scorporare dalla cifra di € 9.084.418,22 il costo della manodopera (€ 1.011.221,98) deve ritenersi obiettivamente manipolativa dell’offerta economica.

Ciò in quanto siffatta attività interpretativa presuppone l’esecuzione, da parte della Commissione, di un’azione diversa e, soprattutto, contraria rispetto a quella consapevolmente effettuata dalla concorrente allorquando quest’ultima ha operato la sommatoria di tutti i fattori sopra indicati, giungendo, nella compilazione dell’apposito riquadro del Modello C, alla somma di € 9.084.418,22, quale importo soggetto a ribasso inclusivo del costo della manodopera.

13. Né è possibile ritenere che siffatta volontà fosse inequivocabilmente “ricostruibile” dalla Commissione, per avere l’aggiudicataria fatto seguire all’esposizione della cifra in parola l’indicazione secondo cui: “Come previsto del Disciplinare di Gara per cui per LAVORI (soggetti a ribasso d’asta) € 8.799.450,40, inclusa la manodopera (non soggetta a ribasso d’asta) di € 1.011.221,98 + per PROGETTAZIONE ESECUTIVA E COORDINAMENTO SICUREZZA N FASE DI PROGETTAZIONE (soggetti a ribasso d’asta) € 284.967,82”.

Ed invero, siffatta “specificazione”, in quanto parzialmente riproduttiva della previsione generale di cui all’art. 3.2 del disciplinare, attesa la mancata indicazione dell’ulteriore importo relativo agli oneri di sicurezza aziendale (€ 310.225,09), avrebbe semmai dovuto indurre la Commissione a valutare l’estrema incertezza dell’offerta economica dell’aggiudicataria. Tale incertezza risulta, invero, figlia non già di un mero errore materiale, facilmente riconoscibile ed emendabile, in applicazione dei principi del risultato e della fiducia, oggi codificati agli artt. 1 e 2 D.lgs. n. 36/2023, bensì della predisposizione di una offerta in termini confusi ed indecisi la quale, per ciò stesso, non avrebbe potuto essere oggetto di alcuna attività esegetica, pena l’indebita sostituzione dell’amministrazione nella volontà dell’offerente, con conseguente violazione del principio della par condicio competitorum.

Quanto sopra trova riscontro in quel consolidato orientamento giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, secondo cui “L’errore materiale rilevante si caratterizza, infatti, per la sua percepibilità (o riconoscibilità) da parte dell’interprete dell’atto di cui si postula che sia affetto dal vizio negoziale, dovendo sussistere elementi univoci per ricondurlo ad un vizio di trascrizione o di compilazione inequivocabilmente e immediatamente rilevabile come tale, attraverso un’analisi che deve concernere il solo documento recante l’errore e non anche elementi ad esso esterni o collaterali.

[…]

Se, viceversa, l’esegesi ricostruttiva della volontà negoziale si estende ad una considerazione sistematica degli elementi contenutistici dei diversi atti di gara, essa trascende in una ricostruzione di tipo logico – deduttivo che non pare più coerente con i canoni della immediata evidenza e del mero errore materiale emendabile» (così Cons. Stato, sez. V, 15/09/2022, n. 8008; 5.04.2022, n. 2529 e giurisprudenza ivi richiamata).

14. In conclusione, il ricorso è fondato e, come tale, deve essere accolto, in adesione all’assorbente censura escludente sopra scrutinata.

Ne consegue l’annullamento del Decreto n. 219 dell’11 ottobre 2023, con cui l’Autorità di Sistema Portuale dello Stretto ha aggiudicato definitivamente alla S.I.L.E.M. s.r.l. unipersonale la procedura aperta, ai sensi dell”art. 71 del D.lgs. n.36/2023, per l’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e della esecuzione dei lavori, sulla base del progetto di fattibilità tecnico-economica, relativi all”intervento denominato “Progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di adeguamento e risanamento della banchina Margottini nel porto di Reggio Calabria”, CIG: 9887512904.

Considerata la mancata stipula del contratto, essendo stata documentata soltanto la “consegna dei lavori in via d’urgenza”, nulla osta, ex artt. 48 comma 4 D.L. n. 77/2021, per come modificato dall’art. 12 bis comma 7 D.L. n. 68/2022 e 125 c.p.a., che, quale effetto conformativo delle presenti statuizioni annullatorie ed in adesione alla domanda all’uopo formulata dalla società ricorrente, l’appalto sia a quest’ultima aggiudicato, essendosi collocata al secondo posto in graduatoria (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 27.09.2023, n. 725).

In proposito, irrilevanti si appalesano le attività preliminari, allegate dalla S.I.L.E.M., conseguenti alla consegna in questione e ciò in considerazione della natura dell’attività preliminare oggetto della commessa pubblica, coincidente con la progettazione esecutiva prima ancora che con l’esecuzione dei lavori di adeguamento e risanamento della banchina Margottini sita nel porto di Reggio Calabria.

15. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo; possono essere, invece, interamente compensate nei confronti della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, ai sensi e nei termini di cui in motivazione.

Per l’effetto:

– annulla il Decreto n. 219 dell’11 ottobre 2023, con cui l’Autorità di Sistema Portuale dello Stretto ha aggiudicato definitivamente alla S.I.L.E.M. s.r.l. unipersonale la procedura aperta, ai sensi dell”art. 71 del D.lgs. n.36/2023, per l’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e della esecuzione dei lavori, sulla base del progetto di fattibilità tecnico-economica, relativi all’intervento denominato “Progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di adeguamento e risanamento della banchina Margottini nel porto di Reggio Calabria”, CIG: 9887512904;

– dichiara CA.TI.FRA. s.r.l. aggiudicataria della gara per l’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e della esecuzione dei lavori, sulla base del progetto di fattibilità tecnico-economica relativi all’intervento predetto – CIG: 9887512904;

Condanna S.I.L.E.M. S.r.l. e l’Autorità di Sistema Portuale dello Stretto al pagamento, in favore di parte ricorrente, della somma di € 4.000,00 (€ 2.000,00 ciascuno) a titolo di spese di lite, oltre rimborso forfettario, IVA e CPA, come per legge; dichiara interamente compensate le spese nei confronti della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Caterina Criscenti, Presidente

Roberta Mazzulla, Primo Referendario, Estensore

Alberto Romeo, Referendario

L'articolo Sull’interpretazione dell’art. 41 co. 14, del D.lgs. n. 36/2023. proviene da Giustamm.

Sulla c.d. pubblicità occulta.

Redazione — Thu, 08 Feb 2024 08:32:30 +0000

Sulla c.d. pubblicità occulta.

Concorrenza e mercato – Pubblicità – Pubblicità occulta – Caratteri.

Il carattere insidioso della pubblicità occulta risiede evidentemente nella sua capacità di intaccare le risorse critiche alle quali il pubblico è solito ricorrere dinanzi ad una pressione pubblicitaria palese. In particolare, il carattere ingannevole della pratica commerciale deve essere valutato a prescindere dall’esito concretamente lesivo prodotto dalla condotta in quanto la ratio della disciplina in materia pubblicitaria è infatti quella di salvaguardare la libertà di autodeterminazione del destinatario di un messaggio promozionale da ogni erronea interferenza che possa, anche solo in via teorica, incidere sulle sue scelte.

Pres. Politi – Est. Lanizza

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12597 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Rai – Radiotelevisione Italiana S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Ottavio Grandinetti, Daniele Majori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM), rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Codacons, rappresentato e difeso dagli avvocati Gino Giuliano, Carlo Rienzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 73;

per l’annullamento

della delibera n. 125/23/CSP, adottata dall’AGCOM in data 15.6.2023, avente ad oggetto “ordinanza ingiunzione nei confronti di RAI Radiotelevisione Italiana S.p.A. per la violazione delle disposizioni normative contenute negli artt. 43, comma 1, lett. a), d.lgs. 208/21, 48, comma 3, lett. d) del d.lgs. n. 208/21 e 13, comma 3, D.M. 581/93”; di tutti gli altri atti e provvedimenti comunque connessi, presupposti e consequenziali, ivi compresi, ove occorra: l’atto, adottato il 22.3.2023 dal Direttore della Direzione Servizi di Media dell’Autorità, avente ad oggetto la “contestazione alla RAI Radiotelevisione Italiana S.p.A. (fornitore di servizi di media audiovisivo in ambito nazionale “RAI UNO”) per la presunta violazione della disposizione normativa contenuta negli artt. 43, comma 1, lett. a), 48, comma 3, lett. d), del Decreto Legislativo 8 novembre 2021, n. 208, e art. 13 del Decreto Ministeriale n. 581 del 9 dicembre 1993”; la delibera AGCOM n. 162/07/CSP dell’8.11.2007; i verbali delle riunioni del Consiglio dell’Autorità tenutesi, rispettivamente, il 22.2.2023 ed il 16.3.2023, nonché i verbali delle sedute della Commissione Servizi, tenutesi tra il 7.2.2023 ed il 22.6.2023: atti impugnati con ricorso principale e motivi aggiunti depositati in data 6.1.2024.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di AGCOM e di Codacons;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2024 il dott. Angelo Fanizza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società RAI – Radiotelevisione Italiana S.p.A. ha adito questo Tribunale per ottenere la dichiarazione di nullità, l’annullamento o la disapplicazione della delibera n. 125/23/CSP, adottata dall’AGCOM in data 15.6.2023, avente ad oggetto “ordinanza ingiunzione nei confronti di RAI Radiotelevisione Italiana S.p.A. per la violazione delle disposizioni normative contenute negli artt. 43, comma 1, lett. a), d.lgs. 208/21, 48, comma 3, lett. d) del d.lgs. n. 208/21 e 13, comma 3, D.M. 581/93”; di tutti gli altri atti e provvedimenti comunque connessi, presupposti e consequenziali, ivi compresi, ove occorra: l’atto, adottato il 22.3.2023 dal Direttore della Direzione Servizi di Media dell’Autorità, avente ad oggetto la “contestazione alla RAI Radiotelevisione Italiana S.p.A. (fornitore di servizi di media audiovisivo in ambito nazionale “Rai Uno”) per la presunta violazione della disposizione normativa contenuta negli artt. 43, comma 1, lett. a), 48, comma 3, lett. d), del Decreto Legislativo 8 novembre 2021, n. 208, e art. 13 del Decreto Ministeriale n. 581 del 9 dicembre 1993”; la delibera AGCOM n. 162/07/CSP dell’8.11.2007; i verbali delle riunioni del Consiglio dell’Autorità tenutesi, rispettivamente, il 22.2.2023 ed il 16.3.2023, nonché i verbali delle sedute della Commissione Servizi, tenutesi tra il 7.2.2023 ed il 22.6.2023.

La ricorrente ha chiesto, in ogni caso, la revoca della sanzione pecuniaria di € 175.143,00 irrogata con delibera n. 125/23/CSP o, in subordine, la riduzione della predetta sanzione, con conseguente condanna dell’Autorità alla restituzione delle somme pagate dalla Rai, maggiorate della svalutazione e degli interessi legali dal giorno del pagamento sino all’effettiva restituzione.

In sintesi è accaduto: che nell’ambito dell’attività di vigilanza svolta dall’AGCOM mediante il monitoraggio della programmazione televisiva è stata inoltrata alla Rai Radiotelevisione Italiana S.p.A., in data 24.2.2023, un’apposita richiesta di documenti e di informazioni (su “accordi di committenza intercorsi tra la società Meta Platform Inc. titolare del social network Instagram, le società Costa Crociere S.p.A., Eni gas e luce S.p.A., Dyson S.r.l. Suzuki Italia S.p.A., Poltronesofà S.p.A. e Assicurazioni generali S.p.A. – produttrici e fornitrici dei beni e dei servizi a marchio Costa Crociere, Plenitude, Dyson, Poltronesofà, Suzuki e Assicurazioni generali – e codesta concessionaria del servizio pubblico radiofonico, televisivo e multimediale, anche tramite la propria concessionaria di pubblicità Rai Pubblicità S.p.a.”; su “accordi contrattuali di qualsiasi natura tra la Rai Radiotelevisione Italiana S.p.A. e la sig.ra Chiara Ferragni e il sig. Amedeo Sebastiani, in arte “Amadeus”, che contemplino la partecipazione di questi ultimi” al 73° Festival di Sanremo); che in esito all’esame di tali documenti è stata “accertata, contestata e notificata, in data 22 marzo 2023, la presunta violazione delle disposizioni normative, di cui agli artt. 43, comma 1, lett. a), d.lgs. 208/21, 48, comma 3, lett. d), d.lgs. 208/21 e 13, comma 3, d.m. 581/93 da parte della RAI Radiotelevisione Italiana S.p.A., fornitore del servizio media audiovisivo in ambito nazionale “RAI UNO”, dal giorno 7 al giorno 11 febbraio 2023, nel corso della messa in onda dei programmi televisivi denominati “73˚ Festival della Canzone Italiana di Sanremo” e “Sanremo Start””; che, in particolare, è stato contestato che nel corso del 73° Festival “i telespettatori non sono stati chiaramente informati dell’inserimento di prodotti tramite l’apposita identificazione alla ripresa del programma televisivo stesso dopo l’interruzione pubblicitaria, ai sensi dell’art. 48, comma 3, lett. d) d.lgs. 208/2021”, e ciò in 10 episodi specificamente indicati; e che è stata contestata la violazione dell’art. 43, comma 1, lett. a) del d.lgs. 208/2021 e dell’art. 13, comma 3 del DM 581/1993 sul presupposto che nel corso della trasmissione della puntata dei giorni 7, 8 e 9 febbraio 2023 del 73° Festival e del programma “Sanremo Start”, “le reiterate, insistite citazioni verbali e apparizioni visive del servizio e dello specifico profilo Instagram associato a un personaggio reale, conduttore del programma televisivo, hanno integrato la messa in onda di una vera e propria comunicazione commerciale audiovisiva occulta a favore del predetto social network”; che in relazione alle predette contestazioni ed al procedimento aperto da AGCOM, la società Rai S.p.A. ha presentato proprie deduzioni tematicamente diversificate sia riguardo alla prima violazione (sostenendosi, in particolare, che “tutti e 10 gli eventi sono stati trasmessi nel corso del programma, non in continuità con altre forme di comunicazione commerciale o break pubblicitari”: i primi 5 sarebbero da correlare ad iniziative di comunicazione istituzionale realizzate in collaborazione con l’Agenzia Regionale per la promozione turistica “In Liguria” nell’ambito di una convezione stipulata ai sensi della legge 150/2000 e non soggette ai limiti imposti in materia di pubblicità, sponsorizzazioni e offerte al pubblico, mentre gli altri 5 sarebbero da correlare alla diffusione delle telepromozioni della società EniPlenitude, già soggette ad un regime di evidenza grafica), sia riguardo alla seconda violazione (sostenendosi, in questo caso, che non sarebbe intervenuta “alcuna intesa con il cliente con denominazione società Meta Platform Inc. titolare del social network Instagram” e che la condotta ritenuta passibile di sanzione quale pubblicità occulta sarebbe in realtà “riconducibile esclusivamente a scelte di natura artistica ed editoriale – come tali incomprimibili e insindacabili – finalizzate al raggiungimento, come effettivamente è avvenuto, di un target di pubblico giovanile fino a quel momento estraneo al Festival”); che tali deduzioni non sono state ritenute idonee ad evitare l’irrogazione della sanzione di €. 175.143,00.

A fondamento del ricorso sono stati dedotti i seguenti motivi:

1°) Incompetenza dell’AGCOM; violazione degli artt. 18 – 22 e 27 e seguenti del d.lgs. 206/2005; dell’art. 3, paragrafo 4, della direttiva 2005/29/CE; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

La ricorrente ha, in prima battuta, contestato che l’AGCOM avrebbe “sanzionato l’asserita violazione di disposizioni relative a condotte rientranti a pieno titolo nell’ambito delle c.d. pratiche commerciali scorrette (“PCS”), la cui repressione è tuttavia di competenza dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (“AGCM”)”, essendosi trattato, a tutto concedere, di pratiche commerciali scorrette (cfr. pag. 5).

2°) In subordine, violazione dell’Allegato A alla delibera AGCOM n. 410/14/CONS e s.m.i. e dei principi della separazione tra funzioni inquirenti e giudicanti, nonché violazione dell’art. 1, comma 6, lett. b) della legge 249/1997 e dell’art. 34 del Regolamento di organizzazione e funzionamento dell’AGCOM, approvato con delibera 223/12/CONS e s.m.i.; incompetenza; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

La ricorrente ha lamentato, sul piano procedurale, che “il Direttore competente era quello della Direzione Servizi Media e l’organo collegiale avrebbe dovuto essere la Commissione Servizi e Prodotti (“CSP”), come del resto dimostra il fatto che, ad adottare la delibera sanzionatoria, è stata proprio la CSP e non il Consiglio” (cfr. pag. 7).

Ha soggiunto che sulla scorta del verbale del Consiglio di AGCOM del 22.3.2023 si evincerebbe che si sarebbe “aperta addirittura una discussione – del tutto illegittima – in merito alla possibilità o meno di riscontrare presunti illeciti nelle condotte della Rai e, di conseguenza, in ordine all’opportunità o meno di notificare un atto di accertamento e di contestazione con contestuale apertura del procedimento sanzionatorio” (cfr. pag. 8).

3°) In via ulteriormente subordinata, violazione dell’art. 3, lett. oo), pp), qq), tt), vv) e degli artt. 43 e 44 del d.lgs. 208/2021, dell’art. 1 della legge 150/2000, dell’art. 5 dell’Allegato A alla delibera AGCOM n. 538/01/CSP; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

Con specifico richiamo alla violazione dell’art. 43, comma 1, lett. a) del d.lgs. 208/2021 e dell’art. 13, comma 3 del DM 581/1993, relativa ai dieci episodi contestati, la ricorrente ha posto in rilievo che la “definizione normativa di «interruzione pubblicitaria» è insuscettibile di un’interpretazione (analogica o anche solo estensiva) che conduca ad applicare la nozione a tipologie di comunicazioni commerciali audiovisive diverse dalla «pubblicità televisiva» di cui all’art. 3, lett. pp), del TUSMA o dalle «televendite» di cui alla successiva lett. tt)” (cfr. pag. 12), sottolineandosi che l’attività promozionale che ha interessato la Regione Liguria, assunta quale manifestazione pubblicitaria sanzionata, non sarebbe ascrivibile nel novero delle fattispecie soggette all’obbligo di evidenza grafica, né afferirebbe ad un’attività economica, trattandosi, piuttosto, di attività di informazione e di comunicazione istituzionale (cfr. pag. 13).

4°) Sempre in via subordinata, violazione degli artt. 14 e 18 della legge 689/1981 e del diritto di difesa; degli artt. 21 e 41 della Costituzione; degli artt. 3, lett. uu) e vv), 43 del d.lgs. 208/2021; dell’art. 13 del DM 581/1993; dell’art. 3, comma 3, lett. b), del contratto di servizio 2018-2022; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

Con riferimento, invece, alle citazioni verbali e apparizioni visive del profilo Instagram associato al conduttore del Festival, la ricorrente ha censurato le genericità e, in ogni caso, l’irrilevanza delle condotte poste a fondamento delle contestazioni, laddove, all’opposto, uno degli obiettivi della manifestazione sarebbe stata l’esigenza di promuovere in termini generali un aggiornamento tecnologico della manifestazione canora.

L’assenza di finalità promozionale, inoltre, sarebbe comprovata dalla circostanza che, da parte della RAI, “non risultino investimenti pubblicitari per promozionare il marchio Instagram per il periodo 2019 – gennaio 2023 sui mezzi di cui al c.d. perimetro FCP- Federazione Concessionarie Pubblicità (ossia: TV, radio, stampa, out-of-home, Internet)” (cfr. pag. 19); oltre che dal fatto che “i toni delle frasi contestate, lungi dal riprendere moduli tipici della promozione pubblicitaria, sono invece stati quelli di una kermesse canora di carattere nazional-popolare, tipico del Festival di Sanremo. Toni caratterizzati da velocità, dialoghi serrati, allegri e ricchi di battute, in armonia col momento leggero della trasmissione, che “strizzano l’occhio” al linguaggio giovanile, ma non certo finalizzati a veicolare messaggi promozionali in favore di Instagram” (cfr. pag. 20).

5°) Sempre in via subordinata, violazione degli artt. 14 e 18 della legge 689/1981 e del diritto di difesa; del d.lgs. 205/2006; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

In continuità con il precedente motivo, la ricorrente ha dedotto che “un profilo personale su un social non è un “prodotto” da vendere ai consumatori, né questi ultimi “acquistano” alcunché dal titolare del profilo, prova ne sia che – com’è notorio – vi è una grande infinità di profili e pagine social di cui sono titolari singoli ed associazioni per nulla impegnati in attività commerciali. Lo sfruttamento commerciale del profilo di un personaggio famoso è soltanto una delle innumerevoli possibilità a disposizione del titolare del profilo, alla stessa stregua della mera potenzialità di sfruttare la propria notorietà per fare da testimonial ad un determinato prodotto” (cfr. pag. 24).

6°) In via ancor più gradata, violazione dell’art. 3 della legge 689/1981 e della tutela dell’affidamento; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

Con tale motivo la ricorrente ha, poi, contestato l’assenza dell’elemento psicologico, e ciò in ragione del fatto che l’avviso “è stato inserito ben 54 volte dopo tutti i veri break pubblicitari, con una media di 11 avvisi a puntata, ragion per cui, da un lato l’omissione dell’avviso in occasione delle Cartoline Regione Liguria, nel descritto contesto, non poteva avere la finalità (e tantomeno l’effetto) di indurre in confusione i telespettatori e, dall’altro lato, questi ultimi erano ben consapevoli della presenza di product placement all’interno del Festival” (cfr. pag. 25).

7°) In estremo subordine, violazione degli artt. 8 e 11 della legge 689/1981; della delibera AGCOM n. 265/15/CONS; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

La ricorrente ha, infine, contestato la quantificazione delle sanzioni secondo il “minimo edittale previsto per la singola violazione moltiplicata per n. cinque giornate di programmazione televisiva (n. 5) secondo il principio del cumulo materiale delle sanzioni”; mentre, per la violazione afferente alla pubblicità occulta in favore di Instagram, la ricorrente ha lamentato che “l’Autorità – pur applicando correttamente il cumulo giuridico – ha fissato la sanzione “base” in € 41.316,00 (pari a quattro volte il minimo edittale) maggiorandolo, poi, addirittura del 300%” (cfr. pag. 29), ma in violazione dell’art. 11 della legge 689/1981, dal momento che “per rispettare le proprie Linee guida, l’Autorità avrebbe dovuto esaminare qual era l’esatto importo della perdita rilevabile dal bilancio e specificamente motivare in merito all’irrilevanza di tale perdita al fine di conservare alla sanzione il suo carattere di giusta (nel senso di proporzionata) afflittività, mentre nella delibera tale motivazione manca del tutto” (cfr. pag. 31).

In data 29.9.2023 la ricorrente ha proposto istanza ai sensi dell’art. 116, comma 2 c.p.a., esponendo di aver presentato in data 31.7.2023 un’istanza di accesso difensivo finalizzata ad ottenere l’ostensione di atti e documenti relativi al procedimento conclusosi con l’applicazione dell’ordinanza-ingiunzione oggetto del contendere; un’istanza che sarebbe stata accolta parzialmente, nel senso che “l’Autorità non ha inviato alla Rai il verbale della riunione della Commissione per i servizi e prodotti dell’Autorità del 15 giugno 2023, seduta in cui, come risulta dalle premesse dalla Delibera sanzionatoria, è stato adottato lo stesso provvedimento, né, invero, alcun altro dei richiesti verbali delle sedute della Commissione per i servizi e prodotti tenutesi tra il 7.2.2023 ed il 22.6.2023”, oltre al fatto che il verbale del 22.2.2023 non sarebbe stato reso disponibile in versione integrale (cfr. pag. 3).

Ha, quindi, dedotto i seguenti motivi:

1° motivo accesso) violazione degli artt. 3, 10, comma 1, lett. a), e 24, comma 7 della legge 241/1990; dell’art. 24 della Costituzione e dell’art. 9, comma 1 del DPR 184/2006; eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti, manifesta illogicità, difetto d’istruttoria e di motivazione.

La ricorrente ha sottolineato la strumentalità del richiesto accesso all’esercizio delle proprie prerogative difensive.

2° motivo accesso) Violazione degli artt. 1, 9, 10, 22 e 24 della legge 241/1990; degli artt. 3, 24 e 97 della Costituzione; dell’art. 6, par. 1, CEDU; eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di presupposto, manifesta illogicità, difetto d’istruttoria e di motivazione.

La ricorrente ha stigmatizzato l’assenza di elementi che avrebbero potuto astrattamente giustificare la preclusione ostensiva, richiamando la prevalenza del diritto costituzionale di difesa in giudizio avverso un provvedimento che ha già disposto l’irrogazione di una sanzione pecuniaria.

Si è costituito in giudizio (9.10.2023) il Coordinamento di Associazioni per la Tutela dell’Ambiente e dei Diritti di Utenti e Consumatori (Codacons), chiedendo il rigetto del ricorso, nonché l’AGCOM (12.10.2023).

In vista dell’udienza in Camera di Consiglio del 6 dicembre 2023:

– l’AGCOM ha depositato una memoria (17.11.2023), nella quale ha opposto che in data 17.4.2023 era stata presentata una prima istanza di accesso, il cui soddisfacimento l’Autorità ha ritenuto di differire ai sensi dell’art. 18, comma 1 del regolamento di cui alla delibera 383/17/CONS, in ragione della sussistenza di “una oggettiva necessità di salvaguardia delle esigenze di riservatezza dell’Autorità in relazione a documenti la cui conoscenza potrebbe compromettere l’efficienza e l’efficacia dell’azione amministrativa”; ha, però, eccepito che successivamente alla (seconda) istanza del 31.7.2023 “tutti i verbali degli organi collegiali, trasmessi alla Rai, sono stati messi a disposizione in forma integrale con la sola omissione delle parti concernenti soggetti terzi e con l’anonimizzazione dei dati personali riferiti ai soggetti presenti alle sedute in questione” (cfr. pag. 4);

– la ricorrente RAI, nella memoria depositata il 20.11.2023, ha dato atto dell’ostensione della documentazione oggetto di accesso, rimarcando, tuttavia, che permarrebbe l’interesse relativamente al resoconto/verbale della riunione del Consiglio tenutasi il 3.5.2023 ed al “testo senza omissis (…) del resoconto/verbale della riunione del Consiglio in data 22.2.2023” (cfr. pag. 3).

Nelle memorie di replica depositate in data 20.11.2023 il Codacons ha chiesto l’accoglimento dell’istanza ai sensi dell’art. 116, comma 2 c.p.a; la ricorrente ha insistito nelle proprie conclusioni e l’Autorità resistente ha ribadito che “il verbale al quale la Rai chiede di accedere ha una funzione meramente notarile e attesta unicamente, in assenza di una decisione assunta dal Consiglio, che nella seduta in rilievo è stata sottoposta all’attenzione dell’organo collegiale la relazione della Direzione competente, che informa sull’andamento del procedimento e della quale, peraltro, è stata anche data integrale ostensione” (cfr. pag. 2).

In esito all’udienza in Camera di Consiglio del 6 dicembre 2023 il Collegio ha emesso l’ordinanza collegiale n. 18732 dell’11 dicembre 2023, nella quale si è rilevato che “in ragione del fatto che il difensore della ricorrente ha comunicato di aver notificato ricorso per motivi aggiunti in procinto di essere depositato, è da ritenere a fortiori prevalente l’interesse – evidenziato dalla predetta plenaria – di assicurare celerità allo svolgimento del processo” e, pertanto, la decisione sull’istanza proposta ai sensi dell’art. 116, comma 2 c.p.a. è stata differita – in applicazione delle statuizioni dell’Adunanza plenaria n. 1 del 24 gennaio 2023 – al “momento di adozione della sentenza, qualora ritenga che quella documentazione non risulti necessaria ai fini della definizione del giudizio”.

Con motivi aggiunti depositati in data 6.12.2023 la ricorrente ha dedotto ulteriori motivi, segnatamente:

8°) violazione dell’Allegato A alla delibera AGCOM n. 410/14/CONS e s.m.i. e dei principi della separazione tra funzioni inquirenti e giudicanti, nonché violazione dell’art. 1, comma 6, lett. b) della legge 249/1997 e dell’art. 34 del Regolamento di organizzazione e funzionamento dell’AGCOM, approvato con delibera 223/12/CONS e s.m.i.; incompetenza; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

La ricorrente, in linea con quanto dedotto nel secondo motivo del ricorso principale, ha rimarcato che “dal verbale della riunione del Consiglio tenutasi in data 22.2.2023 (…) è agevole verificare come, ancor prima prendere in autonomia la decisione di accertare e contestare alla Rai presunti illeciti, non soltanto il Direttore competente ha riferito gli esiti della preistruttoria al Consiglio, ma tra i membri dell’organo collegiale plenario (cui partecipano tutti i componenti, indipendentemente dalla loro appartenenza alla CSP oppure alla Commissione Infrastrutture e Reti – “CIR”) si è aperta addirittura una discussione – del tutto illegittima – in merito alla possibilità o meno di riscontrare presunti illeciti nelle condotte della Rai e, di conseguenza, in ordine all’opportunità o meno di notificare un atto di accertamento e di contestazione con contestuale apertura del procedimento sanzionatorio” (cfr. pag. 7); ha, quindi, lamentato che vi sarebbe stata “una continua interferenza del Consiglio sulle determinazioni che avrebbero dovute essere prese dalla DSM” (cfr. pag. 8) e che la competenza del Consiglio sarebbe prevista soltanto per “questioni di carattere interdisciplinare o d’indirizzo generale” (cfr. pag. 12): un ingerenza che si sarebbe manifestata “al punto che la relazione del caso è stata svolta in sede di Consiglio e che, sempre in sede di Consiglio, sono stati decisi gli aspetti relativi all’an della sanzione; laddove nella CSP si sono discussi solo alcuni aspetti relativi al quantum, per giunta sempre richiamando gli indirizzi emersi nel Consiglio anche a questo proposito” (cfr. pag. 15).

9°) Violazione dell’art. 3, lett. oo), pp), qq), tt), vv) e degli artt. 43 e 44 del d.lgs. 208/2021, dell’art. 1 della legge 150/2000, dell’art. 5 dell’Allegato A alla delibera AGCOM n. 538/01/CSP; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

In linea, questa volta, con quanto dedotto nel terzo motivo del ricorso principale, si è dedotto che “nel corso della discussione che ha portato all’adozione della Delibera sanzionatoria i componenti del Consiglio hanno discusso del fatto (ben diverso) che, in occasione della messa in onda delle Cartoline Regione Liguria, «non c’è stato scritto che era pubblicità», obbligo peraltro previsto (ma per la «pubblicità commerciale», non per i messaggi di comunicazione istituzionale ai sensi della l. n. 150/2000) dall’art. 44, co. 1, del TUSMA e finalizzato a rendere riconoscibile agli spettatori, che l’interruzione del programma contiene pubblicità commerciale” (cfr. pag. 16).

10°) Violazione degli artt. 14 e 18 della legge 689/1981 e del diritto di difesa; degli artt. 21 e 41 della Costituzione; degli artt. 3, lett. uu) e vv), 43 del d.lgs. 208/2021; dell’art. 13 del DM 581/1993; dell’art. 3, comma 3, lett. b), del contratto di servizio 2018-2022; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

La ricorrente, in linea con quanto dedotto nel quarto motivo del ricorso principale, ha contestato “che il vantaggio economico/compenso, affinché possa rilevare ai fini della configurazione di una fattispecie di pubblicità occulta, deve pervenire alla Rai dal presunto beneficiario della pubblicità occulta (l’inserzionista occulto)”; e che “eventuali vantaggi economici per Amadeus o per la Ferragni sono irrilevanti al fine dimostrare l’esistenza di un vantaggio economico/compenso per la Rai e, dall’altro lato, un vantaggio economico generato dalla Rai in suo favore non integra un compenso dell’inserzionista occulto, poiché la Rai non può essere al contempo il mezzo di diffusione e l’inserzionista” (cfr. pag. 20 – 21).

11°) Violazione dell’art. 3 della legge 689/1981 e della tutela dell’affidamento; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

Con tale motivo è stato sostanzialmente riprodotto il sesto motivo del ricorso principale.

12°) Violazione degli artt. 8 e 11 della legge 689/1981; della delibera AGCOM n. 265/15/CONS; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

Con tale motivo la ricorrente ha riprodotto le deduzioni oggetto del settimo motivo del ricorso principale.

In vista della discussione del ricorso nel merito, fissata per il 31 gennaio 2024, le parti hanno depositato le rispettive memorie e repliche.

In particolare, l’AGCOM, nella memoria depositata il 15.1.2024, ha eccepito che il Consiglio avrebbe esercitato le proprie prerogative di indirizzo e controllo dell’attività amministrativa e che, comunque, “il provvedimento sanzionatorio, oggetto di impugnazione, è stato correttamente adottato dalla CSP ai sensi dell’art. 1, comma 6, lett. b), della legge n. 249/1997 e dell’art. 40 del ROF” (cfr. pag. 11); che “ai fini dell’accertamento di una comunicazione commerciale occulta, non occorre la prova documentale del rapporto di committenza intervenuto tra il beneficiario della comunicazione promozionale e il fornitore del servizio di media audiovisivo, né la presenza di elementi estrinseci alla comunicazione commerciale (quali e-mail, corrispondenza varia, etc.) acquisiti in sede istruttoria, dovendosi riscontrare gli indizi gravi, precisi e concordanti nel “contenuto della comunicazione”, nel “tono del messaggio” e nel “contesto generale” in cui questo è inserito” (cfr. pag. 16); che “le reiterate citazioni ed esibizioni visive di Instagram hanno senz’altro rafforzato la “pericolosità” del messaggio pubblicitario, in quanto finiscono coll’attenuare le difese del telespettatore che, non percependo in modo immediato lo scopo promozionale della comunicazione trasmessa, non è messo in condizione di reagire criticamente all’azione persuasiva pubblicitaria” (cfr. pag. 21).

A tale memoria ha replicato la RAI in data 19.1.2024; altra replica è stata depositata in pari data da Codacons, il quale ha eccepito che la sanzione irrogata alla RAI e, pertanto, “la cifra che è chiamata ad impegnare la concessionaria RAI è il frutto di una condotta posta in essere dal Conduttore Amadeus e dell’influencer Chiara Ferragni, autori dell’illecito. È dovere della Rai evitare che la sanzione ricada di fatto sugli utenti, dovendo agire nei confronti di chi ha posto in essere l’illecito e che – questa volta si in via mediata e fermo restando quanto sopra – ha posto in essere una condotta per lo stesso “remunerativa””.

All’udienza pubblica del 31 gennaio 2024 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, va respinta la domanda, formulata dal Codacons e dichiarata a verbale nel corso dell’udienza di discussione finale, volta ad ottenere l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei soggetti (il riferimento sarebbe ai conduttori dell’evento canoro) che potrebbero essere potenzialmente responsabili delle condotte materiali che hanno sostanziato la pubblicità occulta in favore del social Instagram e, per tale ragione, evocabili in giudizio dalla società ricorrente in caso di rigetto del ricorso o, inoltre, sanzionabili dall’AGCOM in distinti procedimenti.

La prospettazione posta a fondamento di tale domanda, infatti, sottende quale prodromo una sorta di pronuncia in prevenzione da parte del Collegio, per giunta travalicando l’oggetto del procedimento sanzionatorio, avente ad oggetto la contestazione di condotte nei soli confronti della società RAI S.p.A., quale fornitore del servizio di media audiovisivo in ambito nazionale “Rai Uno”: non invece nei confronti dei professionisti da questa reclutati per la conduzione del festival né, tantomeno, della società di gestione di Instagram, impregiudicate restando eventuali iniziative che, però, non rientrano nel tema del decidere; né, ancora, la cognizione può ammettersi in merito ai poteri esercitabili dall’Autorità resistente nei confronti dei predetti conduttori o della predetta società di gestione, e ciò in ragione del chiaro disposto di cui all’art. 34, comma 2 c.p.a. (“in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”).

Tanto premesso, il ricorso è parzialmente fondato, nei sensi e nei limiti espressi in motivazione.

Non coglie nel segno il primo motivo, con cui è stata dedotta l’incompetenza dell’AGCOM.

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 11 maggio 2012, n. 11 (e successive sentenze da 12 a 16 del 2012) ha stabilito l’incompetenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ad applicare la disciplina sulle pratiche commerciali scorrette (artt. 21 e seguenti del d.lgs. 205/2006, c.d. codice del consumo) nei settori in cui la tutela del consumatore è attribuita ad un’autorità regolamentare, secondo lo schema della c.d. specialità “per settori”.

Nella presente fattispecie, invece, è stata contestata la violazione di puntuali e tipizzati obblighi informativi, ossia che “le comunicazioni commerciali audiovisive devono essere prontamente riconoscibili come tali e sono proibite le comunicazioni commerciali audiovisive occulte” (art. 43, comma 1, lett. a), rubricato “principi generali in materia di comunicazioni commerciali audiovisive e radiofoniche”, del d.lgs. 208/2021); che “i telespettatori sono chiaramente informati dell’inserimento di prodotti tramite apposita identificazione all’inizio e alla fine della trasmissione e quando il programma riprende dopo un’interruzione pubblicitaria, per evitare ogni possibile confusione da parte del telespettatore” (art. 48, comma 3, lett. d), rubricato “inserimento di prodotti”, del d.lgs. 208/2021); e che “le telepromozioni devono essere riconoscibili come tali ed essere distinte dal resto del programma mediante la scritta “messaggio promozionale” per tutta la loro durata” (art. 13, comma 3, rubricato “norma in materia di comunicazioni promozionali”, del DM 581/1993).

Non vi è dubbio, pertanto, che nella specie ha trovato applicazione una disciplina (l’attuazione della direttiva (UE) 2018/1808, trasfusa nel “testo unico per la fornitura di servizi di media audiovisivi in considerazione dell’evoluzione delle realtà del mercato”) che si riferisce ad una tutela settoriale e speciale, perfettamente corrispondente a quella disciplinata dalla legge 249/1997, vale a dire la normativa che ha istituito l’AGCOM, la quale, per il tramite della commissione per i servizi e per i prodotti, non a caso “garantisce l’applicazione delle disposizioni vigenti sulla (…) pubblicità” (art. 1, comma 6, lett. b, n. 9): una previsione che trova compendio nell’art. 67 del d.lgs. 208/2021 (rubricato “sanzioni di competenza dell’Autorità”), in cui si prevede che “l’Autorità applica, secondo le procedure stabilite con proprio regolamento, in base a principi di proporzionalità, adeguatezza e rispetto del contraddittorio, le sanzioni per la violazione degli obblighi in materia di programmazione, pubblicità e contenuti radiotelevisivi, ed in particolare quelli previsti: (…) c) dalle disposizioni sulle comunicazioni commerciali audiovisive, pubblicità televisiva e radiofonica, sponsorizzazioni, televendite ed inserimento di prodotti”.

Di converso, l’ambito di intervento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) è identificato, nell’art. 1 della legge 287/1991, nella “tutela e garanzia del diritto di iniziativa economica” per fronteggiare le intese restrittive della libertà di concorrenza, gli abusi di posizione dominante e le concentrazioni di imprese.

Pertanto, non si pone neppure la questione – vivamente dibattuta tra le parti in occasione della discussione finale, secondo posizioni e argomentazioni diametralmente opposte – sottesa all’esclusione della competenza dell’AGCOM, in favore della competenza dell’AGCM, per un presunto contrasto tra la disciplina settoriale in tema di pubblicità e le norme generali in materia consumeristica, non potendosi, infatti, ravvisare alcuna sovrapposizione e, dunque, rendersi necessaria l’applicazione del principio di prevalenza, dal momento che nel presente giudizio è incontestato che si controverte intorno alla rilevata violazione della disciplina che impone la trasparenza e la riconoscibilità del messaggio pubblicitario.

Pertanto, l’evocazione, nel ricorso, di “condotte rientranti a pieno titolo nell’ambito delle c.d. pratiche commerciali scorrette” (cfr. pag. 5), e non piuttosto nel regime (più propriamente) di regolazione pubblicitaria, ha perseguito l’intendimento di confutare – con sagacia processuale, ma infondatamente – l’esistenza delle disposizioni attributive ad AGCOM del potere di provvedere; ma riesce difficile immaginare che, nell’astratta e puramente teorica ipotesi in cui a sanzionare la condotta della RAI fosse stata l’AGCM, la ricorrente si sarebbe astenuta dal contestare tale competenza per sostenere – in tal caso – che le prerogative di intervento fossero ascrivibili ad AGCOM.

Parimenti infondato è il secondo motivo (nonché, in parte, l’ottavo motivo, proposto con motivi aggiunti), risultando espressamente indicato, nel preambolo della deliberazione impugnata, che l’Autorità ha provveduto nella “riunione della Commissione per i servizi e i prodotti del 15 giugno 2023”, cioè dell’organo collegiale dell’Autorità (art. 1, comma 3 della legge 249/1997) al quale sono attribuite varie funzioni, tra le quali quella di effettuare “il monitoraggio delle trasmissioni televisive, anche avvalendosi degli ispettori territoriali del Ministero delle comunicazioni” (art. 1, comma 6, n. 13), cui logicamente pertiene l’apertura di procedimenti finalizzati all’irrogazione di eventuali sanzioni.

Tale funzione è, ancor meglio, esplicitata nell’art. 12 bis, comma 1, della deliberazione n. 434/22/CONS del 14.12.2022 (“modifiche al regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni”), in cui è previsto che “salva la competenza degli Organi collegiali ad adottare gli atti previsti dalla legge e dai regolamenti, spettano ai predetti Organi l’indirizzo e il controllo dell’attività amministrativa”.

Un’analisi oggettiva del contenuto del verbale del 15.6.2023 del Consiglio, del resto, smentisce qualsiasi iniziativa officiosa del medesimo Consiglio, né può cogliersi una sostanza decisoria nelle (autonome) opinioni dei componenti, né, tantomeno, nella dialettica riconducibile alle posizioni espresse dal presidente e dagli altri commissari.

Più semplicemente, nell’ambito di una (mera) “informativa al Consiglio su argomento CSP in merito al procedimento sanzionatorio avviato nei confronti della RAI -Radiotelevisione Italiana per la violazione delle disposizioni normative contenute negli arti. 43, comma 1, lett. a), 48, comma 3, lett. cl), del d.lgs. n. 208/21 e 13, comma 3, del D.M. n. 581/93”, il presidente ha evidenziato di volersi avvalere “di una facoltà consentita dal Regolamento di investire il Consiglio al fine di ottenerne indirizzi in relazione a una questione che è di competenza della CSP. Tuttavia, anche guardando i precedenti, ci sono diversi precedenti sul punto come mi ha debitamente illustrato la Segretaria generale. Proprio perché è un tema su cui il Consiglio aveva discusso unitariamente, ho ritenuto che vi dovesse essere un’informativa preventiva al Consiglio su questo tema. Tra l’altro, proprio per una questione di economia dei lavori, mi pare che, anche per approfittare della presenza del direttore, il punto 23 contiene “Segnalazioni relative all’esibizione del cantante Blanco durante la prima serata del Festival di Sanremo”, trattandosi di tutte le questioni connesse con il Festival di Sanremo potremmo esaminarle, se siete d’accordo, congiuntamente” (cfr. verbale del Consiglio del 15.6.2023, pag. 7).

E, sempre nel verbale del 15.6.2023 (cfr. pag. 14), lo stesso presidente ha evidenziato che “qui si tratta di consultare il Consiglio al fine di acquisirne eventuali orientamenti. Poi, ci sono degli orientamenti del Consiglio che è una condivisione di discussione, ma la decisione poi è e resta, come da ripartizione di competenze che è stabilita dalla legge istitutiva e poi integrata da ROF, integralmente della CSP”, acronimo della Commissione per i servizi e i prodotti: il che – a scanso di possibili distorsioni interpretative e a chiarimento di possibili equivoci – trova corrispondenza nella delibera impugnata, che ha come estremi “delibera n. 125/23/CSP” e non, come singolarmente indicato dalla ricorrente nell’epigrafe del ricorso (e, persistentemente, nei motivi aggiunti), “delibera n. 125/23/CONS”.

È, pertanto, rimasta garantita la separazione tra la funzione di indirizzo del Consiglio e le funzioni dispositive della Commissione, così come è stata osservata la disciplina sulla rituale contestazione operata in data 22.3.2023 da parte del Direttore servizi media.

Senza contare, comunque, che ai sensi dell’allegato A alla delibera n. 451/20/CONS “l’Autorità esercita il potere sanzionatorio d’ufficio” (art. 3, comma 1) e che “gli uffici acquisiscono ogni elemento necessario ai fini di un eventuale avvio di procedimento sanzionatorio, anche attraverso ispezioni, richieste di informazioni e documenti, audizioni, indagini conoscitive, istanze e segnalazioni” (art. 3, comma 2).

Dunque, è da respingere l’assunto secondo il quale l’Autorità sarebbe (addirittura) priva di un adeguato potere sanzionatorio: una prerogativa che, del resto, è ascritta a ciascuna Autorità amministrativa indipendente dall’art. 2, comma 20 della legge 481/1995 (in cui, appunto, è previsto che ciascuna autorità “irroga, salvo che il fatto costituisca reato, in caso di inosservanza dei propri provvedimenti o in caso di mancata ottemperanza da parte dei soggetti esercenti il servizio, alle richieste di informazioni o a quelle connesse all’effettuazione dei controlli, ovvero nel caso in cui le informazioni e i documenti acquisiti non siano veritieri, sanzioni amministrative pecuniarie non inferiori nel minimo a euro 2.500 e non superiori nel massimo a lire 300 miliardi”).

È, invece, fondato il terzo motivo (nonché il nono motivo), con cui è stata censurata l’irrogazione della sanzione per violazione dell’art. 48, comma 3, lett. d) del d.lgs. 208/2021 relativamente al mancato inserimento dell’evidenza grafica pubblicitaria in 10 episodi complessivi, 5 dei quali riguardanti le “cartoline” per la promozione della Regione Liguria, oggetto di effettiva sanzione (mentre per i restanti 5 episodi, correlati alla telepromozione “EniPlenitude”, non è stata irrogata alcuna sanzione).

Ritiene il Collegio che, relativamente alla contestazione circa la promozione – ritenuta illegittima – della Regione Liguria, il motivo debba essere accolto.

L’Autorità resistente ha evidenziato, nell’impugnata deliberazione, che “quantunque l’attività di informazione e di comunicazione istituzionale oggetto di esame non dia luogo, di per sé, a una vera e propria comunicazione commerciale e, in specie, a pubblicità televisiva, tuttavia, non può non ritenersi che sia soggetta all’applicazione della disciplina contenuta nell’art. 48, comma 3, lett. d), d.lgs. 208/21”.

Tale conclusione è stata ancorata all’applicazione dell’art. 5 della deliberazione n. 538/01/CSP del 27.7.2021, recante “regolamento in materia di pubblicità televisiva e di televendite”, in cui si è previsto che “fermi restando i limiti di affollamento previsti ai sensi della normativa vigente, le autopromozioni e le attività di informazione e di comunicazione istituzionale di cui alla legge 7 giugno 2000, n. 150, compresi i messaggi di utilità sociale e di pubblico interesse, non sono computati nei limiti di affollamento”.

Ma nella motivazione che ha riguardato il rilievo promozionale sanzionato non risultano essere stati esplicitati gli elementi che fonderebbero una condotta della RAI in contrasto con il predetto art. 48 del d.lgs. 208/2021; né, tantomeno, sulla base del richiamo alla previsione della sopra citata deliberazione n. 538/2001 è possibile avallare un’interpretazione sostanzialmente abrogatrice della norma primaria di cui all’art. 1, comma 6 della legge 150/2000 (“Disciplina delle attività di informazione e di comunicazione delle pubbliche amministrazioni”), in cui è previsto che “le attività di informazione e di comunicazione istituzionale di cui alla presente legge non sono soggette ai limiti imposti in materia di pubblicità, sponsorizzazioni e offerte al pubblico”.

Ciò comporta l’annullamento della sanzione di €. 51.645,00.

Sono, invece, da respingere il quarto, quinto, sesto e settimo motivo (ed i corrispondenti richiami nel decimo, undicesimo e dodicesimo, proposti con i motivi aggiunti e aventi carattere sostanzialmente riproduttivo di quelli proposti con il ricorso principale), relativi alla contestata violazione dell’art. 43, comma 1, lett. a) del d.lgs. 208/2021 e dell’art. 13, comma 3 del DM 581/1993, connotati da affinità tematica e, per questo, esaminabili in modo congiunto.

Il procedimento avviato dall’Autorità ha mirato ad “accertare la natura commerciale della comunicazione e, in specie, di telepromozione”, cioè “la presenza di uno scopo promozionale, di per sé incompatibile con finalità informative o d’intrattenimento”.

Tale verifica ha implicato la ricerca di una “prova indiretta fondata su elementi presuntivi gravi, precisi e concordanti, dai quali possa desumersi la natura promozionale della comunicazione commerciale audiovisiva”.

Nella specie, sulla base della documentazione in atti non risulta contestato, ai sensi dell’art. 64, commi 2 e 4 c.p.a.:

a) che non è stato stipulato, in ordine allo svolgimento del Festival di Sanremo, alcun accordo commerciale tra la RAI e la società di gestione del social Instagram;

b) che non è stato stipulato, in ordine allo svolgimento del Festival di Sanremo, alcun accordo commerciale tra Chiara Ferragni e la società di gestione del social Instagram;

c) che non è stato stipulato, in ordine allo svolgimento del Festival di Sanremo, alcun accordo commerciale tra il conduttore Amadeus e la società di gestione del social Instagram.

Nondimeno, il procedimento controverso ha inteso analizzare “la riconoscibilità del messaggio promozionale”, dunque ad “accertare se il fornitore del servizio di media audiovisivo abbia effettivamente adottato tutti gli accorgimenti necessari a consentire ai telespettatori di distinguere agevolmente tale comunicazione commerciale dal contenuto editoriale”.

Tali incombenti, nella specie, sono stati espletati dall’AGCOM e, in esito alla relativa istruttoria, la ricorrente è stata posta nelle condizioni di pienamente esercitare le proprie prerogative di partecipazione all’istruttoria e di poter contraddire sulle risultanze delle verifiche condotte dall’Autorità, sfociate nell’atto di contestazione impugnato in via presupposta alla deliberazione n. 125/2023.

Cosicché, sono infondati i rilievi formulati in merito alla legittimità procedimentale che ha condotto all’irrogazione delle sanzioni.

La natura promozionale del messaggio è stata contestata dalla ricorrente, secondo la quale la scelta di eleggere Instagram – e nessun altro social – a strumento di moltiplicazione del numero di telespettatori (il predetto social, nel corso dell’audizione del 30.5.2023 è stato, infatti, definito “il più efficace tra quelli selezionati (es. Facebook e Twitter) per raggiungere il target obiettivo dei 15-24enni”) sarebbe stata avulsa da un fine (o da una ricaduta di carattere) pubblicitario, iscrivendosi, tale opzione, nel più generale obiettivo – che, per paradosso, sarebbe stato evidenziato, a dire della ricorrente, dai vertici di AGCOM nel corso di un’audizione innanzi alla Commissione parlamentare di indirizzo e di vigilanza sulla Rai in data 1.8.2023 – di “aggiornare la missione di servizio pubblico nel nuovo contesto digitale”, in particolare “avvicinando il pubblico più anziano ai nuovi strumenti tecnologici, e abituandolo alle nuove modalità di fruizione del prodotto televisivo”.

La scelta di eleggere Instagram, in sostanza, avrebbe risposto ad un obiettivo squisitamente editoriale (l’ampliamento della platea degli spettatori) e privo di finalità, direttamente o indirettamente, commerciali.

Ad avviso del Collegio, tuttavia, la strategia editoriale rimarcata dalla ricorrente nell’audizione procedimentale del 30.5.2023 (ossia la c.d. strategia cross, “diretta ad ampliare la platea dei telespettatori del programma televisivo del Festival di Sanremo anche all’ambiente digital e a quelle porzioni di pubblico che non fruiscono del mezzo televisivo con le modalità tradizionali (target giovane)”) non può affatto ritenersi isolabile in un ambito editoriale e, quindi, disgiunta dall’effetto più immediato ed evidente che tale scelta ha, in effetti, determinato: ci si riferisce al notevole aumento degli ascolti, che nel caso del 73° Festival di Sanremo hanno superato gli 11 milioni con oltre il 66% di share (ossia il rapporto percentuale tra i telespettatori di un canale televisivo e il totale dei telespettatori che stanno guardando un qualsiasi altro canale).

Un successo di pubblico che ha contribuito a marcare una supremazia delle rete pubblica sulle altre reti nazionali, ma soprattutto a favorire, in via riflessa, notevoli incrementi economici: non a caso l’Autorità, nell’esercizio della funzione di vigilanza ad essa attribuita dall’art. 1 della legge 249/1997, ha chiesto alla ricorrente di acquisire gli eventuali “accordi di committenza” intercorsi o conclusi (anche) con la società Meta Platform Inc., titolare del social network Instagram, nonchè gli accordi commerciali stipulati tra “le società Costa Crociere S.p.A., Eni gas e luce S.p.A., Dyson S.r.l. Suzuki Italia S.p.A., Poltronesofà S.p.A. e Assicurazioni generali S.p.A. – produttrici e fornitrici dei beni e dei servizi a marchio Costa Crociere, Plenitude, Dyson, Poltronesofà, Suzuki e Assicurazioni generali – e codesta concessionaria del servizio pubblico radiofonico, televisivo e multimediale, anche tramite la propria concessionaria di pubblicità Rai Pubblicità S.p.a., relativi all’acquisto di spazi pubblicitari ovvero specificamente alla sponsorizzazione e inserimento di prodotti in ordine all’esibizione dei servizi, dei prodotti e/o dei marchi succitati nel corso della messa in onda dei suddetti programmi televisivi”.

Non è, pertanto, ignorabile che l’implementazione del bacino degli spettatori (dichiarato obiettivo di carattere editoriale) abbia assicurato notevoli ricadute sia in favore dell’azienda pubblica, sia, ancora, della concessionaria Rai Pubblicità, sia, infine, dello stesso social Instagram.

Tale strategia è stata assicurata dal ragionato e preventivo reclutamento – come ammesso dalla stessa ricorrente in audizione – di “testimonial provenienti dal mondo delle piattaforme social”: il riferimento è alla presenza, in qualità di conduttrice da affiancare al presentatore Amadeus, dell’influencer Chiara Ferragni, la quale – detto per inciso – vanta su Instagram circa 29 milioni di followers.

Dunque, è palese che la strategia in questione non avrebbe che potuto determinare un effetto promozionale (però mascherato al pubblico) che ha assicurato sia alla RAI (nelle sue articolazioni operative: compresa la concessionaria pubblicitaria) che al social Instagram un’utilità vicendevole, naturalmente legata alle finalità tipiche della pubblicità televisiva, quest’ultima definita dal legislatore come “ogni forma di messaggio televisivo trasmesso dietro pagamento o altro compenso, ovvero a fini di autopromozione, da un’impresa pubblica o privata o da una persona fisica nell’ambito di un’attività commerciale, industriale, artigiana o di una libera professione, allo scopo di promuovere la fornitura, dietro pagamento, di beni o di servizi, compresi i beni immobili, i diritti e le obbligazioni” (art. 3, comma 1, lett. pp) del d.lgs. 208/2021).

È, allora, manifesta – nella pubblicità – l’intersezione fra il profilo editoriale, connesso alla produzione ed allo scambio di idee, informazioni e sentimenti, ed il profilo economico, connesso ai vantaggi di carattere commerciale e/o promozionale che derivano dal predetto scambio.

Un’ammissione che, peraltro, la stessa ricorrente ha fatto in sede di audizione, laddove ha dichiarato – quasi con carattere confessorio – che “il richiamo a Instagram non presenti carattere strettamente commerciale rispetto alla piattaforma citata, che assurge, infatti, al rango di medium a sé e non di marchio commerciale”.

Ma se, in effetti, un vantaggio promozionale, foriero di varie e possibili utilità, è oggettivamente estrapolabile dalla strategia editoriale posta in essere dalla RAI in occasione del Festival di Sanremo, deve concludersi che l’effetto pubblicitario per il social Instagram, sebbene occultamente, si sia appieno prodotto e, a monte, non potesse essere ignorato da un organismo (di diritto pubblico) – come la RAI – dotato di alte e strutturate competenze professionali nel settore audiovisivo.

Di conseguenza, la decisione di non stipulare – intenzionalmente – un accordo commerciale che avrebbe implicato la promozione di Instagram nelle (ordinarie) forme prescritte dall’art. 13 del DM 581/1993 (ci si riferisce all’evidenza grafica: ossia la scritta in sovrimpressione “messaggio promozionale”) si atteggia come l’espressione di una consapevole condotta professionale dei vertici aziendali, i quali hanno forse fidato che la strategia editoriale di conquista del pubblico più giovane avrebbe potuto giustificare o, addirittura, dissimulare il naturale ed inevitabile effetto pubblicitario collegato alla preferenza esclusiva accordata ad Instagram rispetto a tutti gli altri social networks, ancor più cristallizzata dai ripetuti richiami alla popolarità di tale piattaforma.

Ma la disciplina positiva prevede, senza possibilità di favoritismi o scappatoie, che “le comunicazioni commerciali audiovisive devono essere prontamente riconoscibili come tali e sono proibite le comunicazioni commerciali audiovisive occulte” (art. 43, comma 1, lett. a) del d.lgs. 208/2021).

In più, va sottolineato il carattere ingannevole che è insito nella pubblicità occulta, in merito al quale la società ricorrente non ha allegato alcun elemento o deduzione idonei a superare il rilievo secondo cui il messaggio pubblicitario in sé considerato è strettamente legato ad una funzione che non può risultare estranea all’ambito concorrenziale soltanto per il fatto che la società ricorrente abbia concepito il sistematico riferimento ad Instagram, nel corso del festival, come un semplice espediente per conquistare una più ampia platea di telespettatori.

Sotto tale aspetto, la giurisprudenza ha ben evidenziato che “il carattere insidioso della pubblicità occulta risiede evidentemente nella sua capacità di intaccare le risorse critiche alle quali il pubblico è solito ricorrere dinanzi ad una pressione pubblicitaria palese”; e che “il carattere ingannevole della pratica commerciale deve essere valutato a prescindere dall’esito concretamente lesivo prodotto dalla condotta” in quanto “la ratio della disciplina in materia pubblicitaria è infatti quella di salvaguardare la libertà di autodeterminazione del destinatario di un messaggio promozionale da ogni erronea interferenza che possa, anche solo in via teorica, incidere sulle sue scelte” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 14 settembre 2018, n. 5396): il che spiega la ragione per cui l’art. 43 e seguenti del d.lgs. 208/2021 hanno imposto un obbligo di chiarezza in sede comunicativa, evidentemente violato nella specie mediante una condotta che ha pregiudizialmente eluso l’adozione di un pur minimo accorgimento in grado di consentire ai telespettatori di distinguere tale forma di pubblicità dalle altre forme di comunicazione al pubblico.

Pertanto, la mancata conclusione di un preventivo accordo commerciale – né tra il conduttore e co-conduttori e la società di gestione di Instagram; né tra l’azienda stessa e la società di gestione di Instagram – non può in alcun modo costituire, come sostenuto dalla ricorrente, una giustificazione (preventiva o postuma), in funzione di esimente, per contestare la legittimità dell’irrogazione delle sanzioni pecuniarie da parte di AGCOM.

La realtà oggettivamente constatabile è, quindi, che la RAI ha individuato sin dalla fase organizzativa della manifestazione canora una co-conduttrice che ha consolidato e che identifica la propria popolarità nel social Instagram; e che, non secondariamente, ha incentrato parte delle proprie prestazioni professionali nel corso del Festival alla “pianificata” apertura (in diretta TV, anzi in mondovisione) del profilo Instagram del conduttore Amadeus.

In particolare, nel corso della prima serata del festival l’influencer e co-conduttrice Chiara Ferragni ha aperto il profilo Instagram del conduttore Amadeus.

Subito dopo l’apertura del profilo Instagram di Amadeus, si è verificata l’adesione di migliaia di followers fino a superare la soglia del milione.

In più, nel corso dell’evento sono state realizzate alcune “dirette” su Instagram: ad esempio l’ingresso sul palco nella terza serata o una “gag” dietro le quinte con i tre conduttori (compreso Gianni Morandi).

Non si è trattato, certamente, di improvvisazioni del momento, quanto, piuttosto, di una ragionata ed intenzionale condotta che ha costituito parte integrante dello spettacolo: e che, quindi, ha sì favorito il coinvolgimento del pubblico più giovane, ma ha parimenti determinato un effetto (occultamente) pubblicitario in favore del predetto social network.

Ritenere che specifici momenti dello spettacolo (rectius: della “scaletta”), incentrati sulla generalizzata e sistematica menzione del social Instagram (e di nessun altro social), potesse prescindere da un previo accordo commerciale o dall’osservanza delle disposizioni legislative in tema di pubblicità ha costituito un’evidente sottovalutazione da parte della società RAI, sostanziatasi nella violazione contestata e sanzionata dall’AGCOM.

La finalità pubblicitaria, peraltro, risulta conclamata al punto che neppure la ricorrente ha potuto non considerarla (“si aggiunga che nessun marchio o logo di Instagram è stato diffuso nel corso delle puntate oggetto di contestazione, salvo che nella prima puntata, in cui ciò era inevitabile per l’apertura del profilo di Amadeus e per la pubblicazione del primo selfie dei tre conduttori (Amadeus, Ferragni e Morandi) nonché per la realizzazione della prima diretta social dal nuovo profilo”, cfr. pag. 20).

E parimenti conclamato è stato, di conseguenza, l’effetto sottolineato dal direttore dei servizi media nel verbale del 15.6.2023, ossia che “è stato dimostrato che c’è stato un forte passaggio di contatti tramite interazioni dal profilo Instagram di Amadeus, dal profilo Instagram della Ferragni, fino ai profili social istituzionali della RAI” (cfr. pag. 8).

Un espediente, allora, innestato surrettiziamente nel corso dello spettacolo – indubbiamente si è trattato di una trovata divertente per suscitare un’immediata ilarità nei telespettatori – ma che, proprio a causa dell’intersecazione tra spettacolo e pubblicità, non ha consentito agli stessi telespettatori di distinguere la finalità promozionale e commerciale in favore del social Instagram dalla finalità (ordinaria) dell’intrattenimento televisivo.

L’emersione in chiara luce dell’impropria commistione, nei termini sopra indicati, sostanzia la configurazione – come si legge nella motivazione della deliberazione impugnata – di “specifici elementi presuntivi gravi, precisi e concordanti, valutati nella loro interezza e non estrapolati dal loro contesto, quali il contenuto e il tono del messaggio nonché il contesto generale nel quale il messaggio stesso è stato inserito”.

Né, tantomeno, la promozione sostanziale ed indiretta di Instagram è cessata con l’apertura del profilo del conduttore Amadeus, essendosi, all’opposto, verificate delle “reiterate insistite citazioni verbali e apparizioni visive del servizio e dello specifico profilo Instagram associato a un personaggio reale, conduttore del programma televisivo” (i riferimenti al progressivo aumento dei followers di Amadeus serata per serata; i dialoghi con l’altro conduttore Gianni Morandi su tale performance, solo per citarne alcuni).

È, allora, conseguenziale ritenere, in linea con le conclusioni tratte dall’Autorità, che la strategia editoriale della RAI ha consentito ad Instagram di ottenere, secondo un effetto emulativo facilmente pronosticabile, l’apertura di nuovi e numerosi profili da parte dei telespettatori del Festival.

Il che integra gli estremi della definizione di “comunicazione commerciale audiovisiva occulta”, ossia “la presentazione orale o visiva di beni, di servizi, del nome, del marchio o delle attività di un produttore di beni o di un fornitore di servizi in un programma, quando tale presentazione è compiuta dal fornitore di servizi di media per scopi pubblicitari” e – per quanto più interessa la presente controversia – “può ingannare il pubblico circa la sua natura, con presunzione del suo carattere intenzionale, in particolare [ ma non soltanto ] nei casi di svolgimento a pagamento o dietro altro compenso” (art. 3, comma 1, lett. rr) del d.lgs. 208/2021).

Con puntuale valutazione, pertanto, l’Autorità resistente ha rilevato che il “camuffamento dell’effettivo intento promozionale non può conciliarsi, nella generalità dei casi, con la formalizzazione di un rapporto di committenza che renderebbe palese la finalità commerciale della comunicazione audiovisiva e, quindi, finirebbe per vanificare il perseguimento della finalità pubblicitaria di un’operazione rivolta appunto all’aggiramento e all’elusione del divieto di messa in onda di comunicazioni commerciali audiovisive occulte, l’individuazione del rapporto di committenza non formalizzato nell’acquisto di appositi spazi pubblicitari non può che essere legittimamente affidata alla prudente ricerca di elementi presuntivi, purché risultino gravi precisi e concordanti”.

L’elezione della c.d. strategia editoriale “cross” ha, pertanto, avuto quale fulcro l’elezione – solo e soltanto – del social network Instagram (né Facebook, né Twitter, né altri), il tutto con realizzato obiettivo promozionale, quest’ultimo confermato in sede procedimentale dalla ricorrente, la quale ha dichiarato che gli “esatti minuti dei momenti di confronto interessati tra Amadeus e Ferragni hanno fatto registrare dei picchi di share sui 15 – 24enni sempre superiori al 75% circa (VS 65% circa del totale individui) toccando anche punte a ridosso del 90% dei giovani presenti in platea”.

Nell’impugnata deliberazione si è, perciò, persuasivamente contestato che “non è presente nel corso della trasmissione del programma televisivo, al fine di offrire una informazione il più completa possibile al telespettatore fondata sul loro confronto, la citazione di altri servizi informatici on line appartenenti al medesimo genere forniti da imprese concorrenti rispetto a Instagram, c.d. servizi di rete sociale, che consentono di creare un profilo pubblico o parzialmente pubblico, di formare una lista di contatti, di poter interagire e comunicare con essi, né sono richiamati profili di utenti di altri social network, ma unicamente quelli iscritti ad Instagram”.

Pertanto, il teorizzato ampliamento del Festival di Sanremo al pubblico dei social network è coinciso con il riferimento ai followers di Instagram.

La contestualizzazione del fine promozionale nel corso dello spettacolo in diretta e l’instaurata associazione di Instagram alla figura del conduttore Amadeus hanno, dunque, impedito al pubblico di cogliere la finalità pubblicitaria, comunque conculcata in modo occulto: cosìcchè l’Autorità ha pertinentemente rilevato che “l’apertura dello specifico profilo Instagram è risultata la circostanza chiave per rappresentare fittiziamente agli occhi del pubblico quanto trasmesso come una scelta artistica connaturata al programma televisivo d’intrattenimento, anziché come una vera e propria comunicazione commerciale non trasparente”.

Il tutto, come ammesso dalla stessa ricorrente in sede di audizione, sulla base di una preventiva pianificazione delle condotte da sviluppare sul piano strategico e di quelle, conseguenziali, da porre in essere durante le serate (“la parte sostiene che si sia ricorso a Instagram e non ad altri social media, in quanto nel mercato di riferimento non si rinvengono pari concorrenti in termini di diffusione tra i giovani”); questa strategia ha portato risultati concreti di pubblico e di introiti pubblicitari, rilevati e contestati dall’Autorità, la quale ha ben evidenziato che “le citazioni e l’esibizione del succitato social network non può certamente considerarsi, alla luce del contesto in cui è inserita, meramente casuale o occasionale, essendo, comunque, frutto di una scelta condivisa tra l’impresa che beneficia dell’esposizione del proprio servizio e il fornitore del servizio di media audiovisivo Rai Uno”.

Non pare in astratto escludibile che la scelta di non stipulare un previo accordo a fini di pubblicità, comunque occultamente conseguita dalla società di gestione di Instagram mediante una condotta che ricalca l’ipotesi di c.d. product placement , vale a dire la ripetuta esibizione, in modo apparentemente casuale, di prodotti o di servizi i cui marchi risultano ben riconoscibili (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 30 aprile 2019, n. 2814), abbia potuto provocare alla televisione di Stato la mancata percezione di introiti per mezzo della concessionaria RAI Pubblicità S.p.A., che viceversa altre aziende (citate nella nota AGCOM del 24.2.2023) sembrerebbero aver regolarmente corrisposto.

Con riguardo alla quantificazione della sanzione la ricorrente non ha censurato l’applicazione del criterio del cumulo giuridico (cfr. pag. 29 del ricorso), piuttosto deducendo la violazione dell’art. 11 della legge 689/1981 (“nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell’applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’agente per la eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche”).

Ora, nelle linee guida di cui all’Allegato A della deliberazione AGCOM n. 410/14/CSP si è precisato che “l’obiettivo perseguito tramite l’irrogazione di una sanzione amministrativa è quello di reprimere adeguatamente la condotta illecita e di prevenirne la reiterazione, non soltanto da parte del trasgressore, ma anche di altri soggetti; pertanto, l’attività di quantificazione in concreto della sanzione tramite l’applicazione dei sopra ricordati criteri e le motivazioni ad essa sottese assumono particolare rilevanza nell’esercizio del potere sanzionatorio, poiché servono ad esplicitare, anche a fini di prevenzione generale, il disvalore che l’ordinamento attribuisce ad una determinata condotta illecita, tenuto conto dei suoi molteplici profili, soggettivi ed oggettivi”.

E si è soggiunto, sempre nelle linee guida, che si debba procedere a determinare, in una prima fase, “l’importo “base” della sanzione, tenendo conto dei due criteri “essenziali”, vale a dire ricorrenti in ogni fattispecie (criteri della gravità della violazione e delle condizioni economiche dell’agente)”; e, in una seconda fase, “a calcolare l’importo finale della sanzione, tenendo conto dei due criteri “accidentali” previsti dalla legge (opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione e personalità dell’agente, da intendersi come inclinazione alla violazione di norme)”.

Nella specie la gravità della violazione dev’essere valutata in rapporto all’importanza – nazionale ed internazionale – del Festival di Sanremo, sarebbe a dire, a monte, all’elevato grado di accuratezza nell’organizzazione dell’evento in sé considerato e di diligenza nella stipulazione degli accordi commerciali con gli sponsorizzatori (alcuni effettivamente stipulati, come è emerso nel corso dell’istruttoria) quale preventiva disciplina dei riflessi economico-finanziari, e in particolare pubblicitari, connessi alla manifestazione.

Ad avviso del Collegio, però, tali aspetti sono stati platealmente disattesi – con finalità elusiva della disciplina pubblicitaria – in relazione all’impatto che avrebbe certamente comportato l’elezione di Instagram a volano dell’audience, la radicata associazione di tale social network con il personaggio pubblico di Chiara Ferragni e la pianificata associazione (nel corso del Festival) del medesimo social network con il personaggio pubblico e conduttore Amadeus.

In seconda battuta, occorre considerare che la quantificazione della sanzione in €. 123.498,00 è proporzionata (se non sottodimensionata) al bilancio (evidentemente) multimilionario della RAI (“dalla consultazione della banca dati “Telemaco” del Registro delle Imprese, i dati di cui si dispone sono quelli relativi all’anno 2021, da cui risultano un bilancio in perdita e ricavi pari a euro 2.486.359.107,00”).

La definizione nel merito della controversia comporta il rigetto dell’istanza proposta ai sensi dell’art. 116, comma 2 c.p.a.

In conclusione, il ricorso ed i motivi aggiunti vanno accolti, in parte, e, per il resto, vanno respinti, nei limiti e nei sensi espressi in motivazione.

Si ravvisano i presupposti per trasmettere la presente sentenza alla Procura regionale presso la Corte dei Conti per il Lazio per le valutazioni di rispettiva competenza.

La novità delle questioni esaminate giustifica la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, in parte li accoglie e, in altra parte, li respinge, nei sensi espressi in motivazione.

Spese compensate.

Manda alla Segreteria per la trasmissione della presente sentenza alla Procura regionale presso la Corte dei Conti per il Lazio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Angelo Fanizza, Consigliere, Estensore

Giuseppe Bianchi, Referendario

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