1. – Contratti della p.a. – Bando – Disciplinare – Capitolato – Funzione.
2. – Contratti della p.a. – Documenti integranti la lex specialis – Individuazione.
3. – Contratti della p.a. – Bando – Disciplinare – Capitolato – Gerarchia.

1. – È noto che il bando, il disciplinare e il capitolato speciale d’appalto hanno ciascuno una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura di gara. Il bando ha, anzitutto, la funzione di rendere edotti i potenziali interessati dell’intendimento della stazione appaltante di contrattare (avendo, sotto questo profilo, funzione indittiva) e, a tal fine, scolpisce, sul piano formale, le “regole fondamentali” della procedura evidenziale (funzione ordinatoria: cfr. artt. 59, comma 5 e 71 d. lgs. n. 50/2016) e predefinisce, sul piano sostanziale, l’oggetto del contratto e le relative prestazioni (funzione precontrattuale). Suo tramite vengono predefinite non solo la disciplina alla quale i candidati dovranno attenersi nel confronto competitivo e nella formulazione della propria offerta, ma anche l’insieme delle regole procedimentali che la stessa stazione appaltante sarà chiamata a rispettare, nella concorrente logica (pubblicistica) dell’autovincolo e in quella (privatistica) della promessa affidante in incertam personam.
2. – L’insieme delle regole fondamentali di gara, che valgono a delineare la c.d. lex specialis della selezione, può essere ricavato anche dagli atti “allegati” al bando (capitolato speciale d’appalto e/o disciplinare di gara ed ulteriori e generici “allegati” agli stessi), sempreché nel bando sia individuato con chiarezza un criterio certo di reperimento degli stessi. Ne discende che è proprio il bando di gara a rappresentare il “documento fondamentale” del procedimento di evidenza pubblica, al quale è rimesso di individuare i necessari riferimenti e gli eventuali collegamenti agli (ulteriori, correlati e successivi) atti di gara, i quali derivano il proprio contenuto (e la propria “legittimazione” funzionale) necessariamente dal primo.
3. – Ognuno dei predetti atti (bando, disciplinare, capitolato ed altri allegati) ha una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura evidenziale, il primo fissando le regole di gara, il secondo disciplinando in particolare i dettagli procedimentali, il terzo (eventualmente) integrando (anche tramite ulteriore rinvio ad allegati specificativi) le disposizioni del bando, di norma con particolare riferimento agli aspetti tecnici anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale.Se ne trae, in definitiva, il corollario di una gerarchia differenziata all’interno della complessiva documentazione di gara, che – con specifico riguardo alla risoluzione di concreti contrasti interni tra le varie disposizioni della lex specialis – impone di dare la prevalenza alle previsioni del bando, laddove le disposizioni del capitolato (o del disciplinare o dei relativi allegati) possono soltanto integrare, ma non modificare le prime.

Pres. Riccio – Est. Tecchia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6650 del 2023, proposto da Eureka S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Simone Uliana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Città Metropolitana di Roma Capitale, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Sabrina Barra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Nettuno, in persona del suo Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti

Osiris S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di mandataria in ATI con Cooperativa Sociale Veneta Onlus, rappresentata e difesa dall’Avvocato Riccardo Ruffo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Cooperativa Sociale Veneta Onlus, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di mandante in ATI con Osiris S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’esecutorietà

a) della Determinazione dirigenziale n. 957 del 29 marzo 2023 (doc. 1) e delle determinazioni in essa contenute – comunicata in pari data alla deducente – con cui la Città Metropolitana di Roma Capitale – Stazione Unica Appaltante – ha aggiudicato in via definitiva la gara “PA VSF 25/22/SUA”, recante “Città di Nettuno (RM) – Affidamento della gestione dei servizi cimiteriali” (C.I.G. 39537876843), all’ATI Osiris S.r.l./Cooperativa Sociale Veneta Onlus;

b) del verbale di gara n. 1 del 3 febbraio 2023 (doc. 6) e delle determinazioni in esso contenute, nei limiti di cui in ricorso;

c) dei verbali di gara tutti di seduta riservata (doc. 7) e delle determinazioni in essi contenute, nei limiti di cui in ricorso;

d) del verbale di gara del 17 marzo 2023 (doc. 8) e delle determinazioni in essi contenute, nei limiti di cui in ricorso;

e) della nota prot. n. CMRC-2023-0050316 del 28 marzo 2023 (doc. 13) e delle determinazioni in essa contenute con cui il responsabile del sub-procedimento di gara, esaminate le giustificazioni prodotte dall’ATI Osiris S.r.l. / Cooperativa Sociale Veneta Onlus (doc. 12) in ordine ai costi del personale esposti in offerta economica, le ha ritenute congrue ed esaustive;

f) del verbale di gara del 28 marzo 2023 (doc. 14) e delle determinazioni in esso contenute con cui la commissione giudicatrice, preso atto di quanto rilevato dal responsabile del sub-procedimento di gara nella nota prot. n. CMRC-2023-0050316 del 28 marzo 2023 (doc. 13), ha formulato la proposta di aggiudicazione della gara di cui qui si controverte in favore dell’ATI Osiris S.r.l. / Cooperativa Sociale Veneta Onlus;

g) del bando di gara (doc. 2), nei limiti di cui in ricorso;

h) del disciplinare di gara (doc. 3), nei limiti di cui in ricorso e segnatamente della “nota” riportata al terzo capoverso di pag. 5 del disciplinare stesso in cui si legge che “il numero degli operatori (cinque) interessati dalla clausola di assorbimento ed attualmente impiegati nell’espletamento del servizio è inferiore alle unità che si reputano necessarie per lo svolgimento delle prestazioni minime previste dal Capitolato Speciale d’Appalto, come riportate nella precedente tabella e stimate dalla Stazione appaltante” ove tale prescrizione non dovesse essere qualificata come “di minima”, ovvero come requisito prestazionale minimo;

i) del capitolato speciale d’appalto (doc. 4), nei limiti di cui in ricorso;

l) del contratto di appalto avente ad oggetto l’“affidamento della gestione dei servizi cimiteriali” del Comune di Nettuno (C.I.G. 9537876843) ove nelle more fosse già stato sottoscritto tra il Comune di Nettuno e l’ATI controinteressata;

m) di ogni altro atto preordinato, connesso e/o consequenziale a quelli impugnati ivi compresi pareri, proposte e valutazioni adottate medio tempore dalle Amministrazioni intimate in relazione alla procedura concorsuale ad evidenza pubblica di cui qui si controverte

E PER LA DECLARATORIA di inefficacia, ex artt. 122 e 124, co. 2, del c.p.a. del contratto di appalto ove nelle more fosse già stato sottoscritto tra il Comune di Nettuno (RM) e l’ATI controinteressata

NONCHÈ PER LA CONDANNA

1. in via principale dell’Amministrazione aggiudicatrice al risarcimento del danno in forma specifica con conseguente annullamento dell’aggiudicazione definitiva impugnata, esclusione dalla gara dell’ATI Osiris S.r.l. / Cooperativa Sociale Veneta Onlus e scorrimento della graduatoria ovvero, per il caso in cui il contratto di appalto fosse già stato sottoscritto tra il Comune di Nettuno e l’ATI controinteressata al subentro della deducente nell’esecuzione dello stesso previa declaratoria di inefficacia dell’atto negoziale ex artt. 122 e 124, co. 2, del c.p.a. (e con espressa riserva di proporre separata azione e/o domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario nell’ipotesi in cui non fosse più possibile il risarcimento in forma specifica per come richiesto con il presente ricorso);

2. in subordine, nel caso in cui l’Ecc.mo Collegio adito dovesse ritenere comprovato che l’esito del sub-procedimento di verifica dei costi della manodopera ex art. 95, co. 10, del d.lgs. n. 50/2016 a cui è stata sottoposta l’offerta dell’ATI Osiris S.r.l./Cooperativa Sociale Veneta Onlus sia viziato da eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità intrinseca e difetto di motivazione, si insiste per la condanna dell’Amministrazione aggiudicatrice al risarcimento del danno in forma specifica con conseguente annullamento dell’aggiudicazione definitiva impugnata, annullamento del ridetto segmento procedimentale e ordine di riedizione dello stesso con obbligo di puntuale ri-motivazione e/o riesame dell’offerta tecnico-economica dell’ATI controinteressata secondo le indicazioni che codesto Ecc.mo T.A.R. vorrà eventualmente impartire.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Città Metropolitana di Roma Capitale e di Osiris S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2024 il dott. Michele Tecchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Viene all’esame del Collegio l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione di un appalto di servizi cimiteriali – avente valore economico superiore rispetto alla soglia comunitaria – la cui procedura aperta di affidamento è stata indetta dalla Città Metropolitana di Roma Capitale in qualità di centrale di committenza per conto del Comune di Nettuno.

Il bando di gara è stato pubblicato in data 16 dicembre 2022 e reca il seguente oggetto: “Città di Nettuno (RM) – Affidamento della gestione dei servizi cimiteriali per la durata di 24 mesi, con opzione di rinnovo per ulteriori 12 (dodici) mesi, secondo quanto previsto all’art.2 del Capitolato Speciale” (CIG: 9537876843).

Nel dettaglio, il valore dell’appalto è stimato in Euro 826.501,20 (IVA esclusa). Il termine per il ricevimento delle offerte o delle domande di partecipazione era previsto per il 3 febbraio 2023.

La base d’asta veniva stabilita dal Disciplinare di Gara (nel prosieguo anche il “Disciplinare”) in Euro 472.286,40, di cui Euro 11.807,16 (non soggetti a ribasso) per oneri di sicurezza da rischi interferenziali ed i restanti Euro 460.479,24 soggetti a ribasso (oltre IVA).

Il criterio di aggiudicazione stabilito dall’art. 8 del Disciplinare è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo ai sensi dell’art. 95 del D. lgs. 50/2016, con assegnazione di un tetto massimo di 75 punti per l’offerta tecnica e di 25 punti per l’offerta economica.

In data 13 febbraio 2023 è stata nominata la Commissione aggiudicatrice.

Per effetto della somma dei punteggi conseguiti, l’odierna controinteressata ATI Osiris srl/Cooperativa Sociale Veneta Onlus (nel prosieguo anche “ATI Osiris”) è risultata aggiudicataria, avendo formulato la seconda migliore offerta tecnica e la seconda migliore offerta economica.

In particolare, l’ATI Osiris ha conseguito un punteggio complessivo pari a 79,93, mentre la ricorrente ha conseguito un punteggio complessivo pari a 76,51.

Come attestato dal verbale di gara del 17 marzo 2023, la Commissione aggiudicatrice:

– dapprima ha rilevato l’insussistenza, nel caso di specie, dei presupposti della verifica di anomalia dell’offerta economica ex art. 97, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 (il quale prevede che “Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara. Il calcolo di cui al primo periodo è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre. Si applica l’ultimo periodo del comma 6”);

– dipoi ha rilevato invece la necessità di verificare – ai sensi dell’art. 97, comma 5, lettera d), d.lgs. n. 50 del 2016 – la conformità dei costi della manodopera della controinteressata ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50 del 2016, ciò in quanto l’offerta economica della controinteressata indica costi della manodopera pari ad € 123.136,42, che sono quindi inferiori rispetto a quelli stimati dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50 del 2016 e riportati nei documenti di gara (pari a € 173.390,36).

Ne è seguito il procedimento di verifica dei costi della manodopera della controinteressata, conclusosi positivamente.

Successivamente, con D.D. R.U. n.957 del 29 marzo 2023 (comunicata in pari data ai concorrenti ex art. 76, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016) la Città Metropolitana di Roma Capitale – in qualità di centrale di committenza operante per conto del Comune di Nettuno – ha disposto l’aggiudicazione del servizio in favore della controinteressata.

Con il ricorso in epigrafe, pertanto, la società ricorrente (collocatasi in seconda posizione in graduatoria) insorge avverso il provvedimento di aggiudicazione emesso in favore dell’odierna controinteressata, sulla scorta dei seguenti motivi:

(i) primo motivo – con il primo motivo di gravame parte ricorrente si duole del fatto che l’ATI Osiris avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per difformità della propria offerta tecnica rispetto agli standard prestazionali “minimi” prescritti dalla stazione appaltante, atteso che il Disciplinare di gara, pur prevedendo all’art. 19.1 la clausola sociale che impegna l’aggiudicataria a riassorbire n. 5 risorse del gestore uscente, contiene anche (all’art. 6) un costo annuo del personale commisurato a n. 7 risorse (anziché 5). Ed infatti, proprio in calce all’art. 6 del Disciplinare di gara è esposta una “nota” avente il seguente tenore letterale: “il numero degli operatori (cinque) interessati dalla clausola di assorbimento ed attualmente impiegati nell’espletamento del servizio è inferiore alle unità che si reputano necessarie per lo svolgimento delle prestazioni minime previste dal Capitolato Speciale d’Appalto, come riportate nella precedente tabella e stimate dalla Stazione appaltante”. Ne discende – ed è questo il fulcro argomentativo del primo motivo di ricorso – che siccome l’offerta tecnica della controinteressata contempla l’impiego di sole 5 risorse lavorative (risorse coincidenti con quelle riassorbite dal gestore uscente in base alla clausola sociale) l’impresa aggiudicataria non avrebbe rispettato gli standard prestazionali minimi pretesi dalla stazione appaltante (prevedenti l’impiego di 7 risorse e non 5);

(ii) secondo motivo – con il secondo motivo di gravame la ricorrente si duole dell’erroneità (per difetto di istruttoria e motivazione) del giudizio di congruità dei costi della manodopera formulato dalla stazione appaltante ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, atteso che il costo annuo del personale indicato dalla controinteressata (pari a € 123.136,42, e cioè allo stipendio annuo del singolo lavoratore moltiplicato per i 5 dipendenti riassorbiti in forza della clausola sociale) sarebbe parziale e insufficiente, non avendo la controinteressata conteggiato i costi per le “sostituzioni” dei dipendenti in caso di ferie, malattia, infortuni e/o per gli altri istituti che non rientrano nella disponibilità dell’impresa;

(iii) terzo motivo – con il terzo motivo di gravame parte ricorrente si duole nuovamente dell’erroneità del giudizio di congruità dei costi della manodopera formulato dalla stazione appaltante ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, in quanto l’offerta tecnica della controinteressata contempla l’impegno di quest’ultima a coinvolgere altre 12 risorse che “saranno a vario titolo impiegate nel presente appalto … oltre agli operatori stanziali oggetto della clausola sociale” (cfr. pag. 2 dell’offerta tecnica), ma cionondimeno il costo di queste 12 risorse aggiuntive non sarebbe stato conteggiato in fase di verifica del costo della manodopera ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016;

(iv) quarto motivo – con il quarto motivo di gravame parte ricorrente si duole ancora dell’erroneità del giudizio di congruità dei costi della manodopera formulato dalla stazione appaltante ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, in quanto la controinteressata non avrebbe quantificato e giustificato il costo del personale (ulteriore rispetto a quello dei 5 dipendenti destinati all’esecuzione dei servizi “ordinari”) in tesi necessario per lo svolgimento dei servizi aggiuntivi offerti in sede di gara a titolo di proposta migliorativa;

(v) quinto motivo – con il quinto motivo di gravame parte ricorrente si duole ancora una volta dell’erroneità del giudizio di congruità dei costi della manodopera formulato dalla stazione appaltante ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, atteso che la controinteressata, benché impegnatasi ad inserire i 5 dipendenti riassorbiti in un programma formativo di ben 100 ore annue per ciascun dipendente (quindi per un totale di 1.000 ore di formazione nel biennio contrattuale), ha però omesso di inserire il costo di queste ore di formazione all’interno del costo della manodopera;

(vi) sesto motivo – con il sesto motivo di gravame parte ricorrente si duole, infine, del fatto che tutte le succitate criticità avrebbero dovuto indurre la stazione appaltante ad un giudizio più cauto, e quindi a svolgere maggiori approfondimenti circa il rispetto da parte della controinteressata dei minimi salariali retributivi stabiliti dalle tabelle del Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali ex art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50 del 2016.

Città Metropolitana di Roma Capitale e la società controinteressata si sono ritualmente costituite in giudizio, entrambe instando per la reiezione del ricorso.

All’esito dell’udienza pubblica del 28 giugno 2023, il Collegio – ravvisata la necessità di una verificazione – con ordinanza istruttoria n. 10991 del 30 giugno 2023 ha disposto quanto segue:

– “con il secondo motivo di gravame la società ricorrente (collocatasi in seconda posizione in graduatoria) si duole dell’erroneità per difetto di istruttoria e motivazione del giudizio di congruità dei costi della manodopera formulato dalla stazione appaltante ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 nei confronti dell’ATI Osiris, atteso che il costo annuo del personale indicato dalla controinteressata (pari a € 123.136,42, e cioè allo stipendio annuo del singolo lavoratore moltiplicato per i 5 dipendenti riassorbiti in forza della clausola sociale) sarebbe parziale e insufficiente e dunque irrispettoso dei parametri minimi stabiliti dalle tabelle ministeriali, non avendo la controinteressata conteggiato i costi per le “sostituzioni” dei dipendenti in caso di ferie, malattia, infortuni e/o per gli altri istituti che non rientrano nella disponibilità dell’impresa”;

– “in base alla consolidata giurisprudenza amministrativa in materia, le tabelle ministeriali prevedono un procedimento logico matematico per stabilire quale debba essere il costo del lavoro. Il primo passaggio è costituito dalla previsione del “costo annuale contrattuale” per il datore di lavoro, che tiene conto anche del costo delle “ore mediamente non lavorate” per ferie, festività, assemblee permessi sindacali, malattie, infortuni e maternità. Il secondo passaggio è costituto dalla determinazione del numero delle “ore annue mediamente lavorate”. Tali ore si ottengono sottraendo dalle “ore teoriche contrattuali” le “ore mediamente non lavorate”. Il “costo orario medio” è il risultato della divisione tra il “costo annuale contrattuale” (dividendo) e il numero delle “ore annue mediamente lavorate” (divisore). Tale “costo orario medio” ricomprende il costo sia delle “ore mediamente non lavorate” del lavoratore normalmente impiegato (Cons. Stato, sez. V, 24 agosto 2006, n. 4969) sia delle corrispondenti “ore sostituite” da altro lavoratore, sicchè il costo dell’ora “lavorata” è maggiore dell’importo dell’ora “pagata” al singolo lavoratore, dovendo comprendere al suo interno anche l’incidenza delle assenze e dunque il costo delle sostituzioni (cfr. in termini Cons. Stato, sez. VI, 4 novembre 2020, n. 6791; Cons. Stato, sez. VI, 4 dicembre 2019, n. 8303)”;

– “in ragione di quanto precede, pertanto, nel caso di specie il Collegio ritiene necessario – al fine del decidere – disporre una verificazione in contraddittorio fra le parti per accertare se, alla luce dei soli elementi presenti nell’offerta dell’ATI Osiris e nelle successive giustificazioni da quest’ultima presentate durante la procedura di verifica della congruità dei costi della manodopera ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 (nonché in ossequio ai criteri generali declinati nel punto n. 4 che precede), risulti o meno la congruità di detti costi, e cioè se il “costo orario medio” del singolo lavoratore normalmente impiegato dall’ATI Osiris sia conforme o meno (ed in che misura) rispetto al costo minimo orario stabilito dalle tabelle ministeriali applicabili”;

– “ai fini della soluzione del quesito indicato al punto n. 5) che precede, il verificatore dovrà basarsi sulle seguenti assunzioni fattuali (peraltro già evincibili dall’offerta e dai giustificativi rilasciati in corso di gara dall’ATI Osiris):

(i) la forza-lavoro impiegata nella commessa dall’ATI Osiris si comporrà di 5 dipendenti, tre dei quali assunti in base al CCNL Multiservizi con inquadramento nel livello 2 e due invece assunti in base al CCNL Cooperative Sociali con inquadramento nel livello A1;

(ii) tutti e cinque i lavoratori verranno reclutati con un contratto part-time al 90%;

(iii) il costo del lavoro annuale contrattuale dichiarato in gara dall’ATI Osiris ammonta ad € 123.136,42;

(iv) le “ore teoriche contrattuali” e le “ore mediamente lavorate” devono essere quelle che si evincono dall’offerta e dai giustificativi rilasciati in data 27 marzo 2023 dall’ATI Osiris durante la procedura di verifica della congruità dei costi della manodopera”;

– “l’incarico di verificazione va affidato al Prefetto di Roma, con facoltà di delega a un funzionario dell’Ufficio ed autorizzazione ad accedere al fascicolo di causa, anche al fine di prendere contatto con le parti per realizzare l’accertamento tecnico”;

– “al fine di garantire un adeguato contraddittorio tra le parti costituite, si valuta necessario assegnare i seguenti termini (ferma restando la sospensione feriale ex art. 54 c.p.a.):

(i) un primo termine di 75 (settantacinque) giorni dalla comunicazione della presente ordinanza, entro cui il verificatore dovrà sottoporre la bozza di relazione finale ai difensori delle parti;

(ii) un successivo termine di 10 giorni dalla comunicazione della bozza sopra menzionata, entro cui i difensori delle parti potranno sottoporre al verificatore eventuali osservazioni scritte sui contenuti della bozza da essi ricevuta;

(iii) un ulteriore termine di 10 giorni, entro cui il verificatore dovrà provvedere al deposito della relazione finale, che dovrà prendere posizioni sugli eventuali rilievi nel frattempo formulati dalle parti”;

– “la relazione finale dovrà contenere la specificazione delle conclusioni cui si perviene e ogni altra informazione eventualmente utile ai fini della risoluzione del quesito posto”;

– “il compenso del verificatore sarà liquidato in seguito (previa presentazione di apposita istanza) e sarà posto a carico di una delle parti del giudizio”.

Con successiva istanza depositata in atti in data 7 luglio 2023, il Prefetto di Roma – in qualità di nominato verificatore – ha rappresentato al Collegio che la Prefettura “non dispone delle specifiche professionalità richieste per l’adempimento dell’incarico tecnico assegnato”, chiedendo quindi di: (a) essere autorizzato “a conferire delega ad un funzionario appartenente ad altra Amministrazione o, in subordine, di potersi avvalere di un consulente in possesso di specifica competenza tecnica”; (b) “voler concedere una dilazione dei termini per l’adempimento dell’incarico stesso al fine di consentire la ricerca di adeguate professionalità”.

Preso atto di tale istanza, con ordinanza collegiale n. 12478 del 24 luglio 2023, il Collegio ha autorizzato il Prefetto a conferire delega ad un funzionario appartenente ad altra Amministrazione, che sia in possesso delle competenze tecniche necessarie per rispondere al quesito formulato con l’ordinanza istruttoria del 30 giugno 2023.

All’esito delle operazioni peritali svolte nel contraddittorio tra le parti, il nominato verificatore ha provveduto al deposito, in data 30 novembre 2023, della relazione di verificazione, le cui conclusioni finali sono le seguenti:

“– in ordine al quesito oggetto di verifica ritiene che, ove le ore oggetto dell’appalto possano essere confermate in quelle effettivamente desunte dall’offerta tecnica e dalla successiva relazione di giustifica, nonché dall’osservazioni delle parti, il costo medio annuo del lavoro dei cinque lavoratori assorbiti è pari ad euro 125.534,54

– Tenuto conto che il costo del personale indicato dall’aggiudicataria è pari ad euro 123.136,42 si può rilevare una differenza in negativo di euro 2.398,12 rispetto al calcolo eseguito in applicazione degli indicatori del costo medio orario contenute nelle tabelle di riferimento.

– Il lieve discostamento ha comportato un abbassamento del costo medio orario che può essere rinvenibile per il CCNL Cooperative sociali in 16,64 piuttosto che 17,51 e per il CCNL multiservizi in 17,37 piuttosto che in 17,38”.

È poi seguito il deposito dei documenti e delle memorie dirette e di replica ex art. 73, c. 1, c.p.a.

All’udienza pubblica del 31 gennaio 2024 il Collegio ha introiettato la causa in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato nel merito.

L’autonomia dei motivi di impugnazione ne impone una trattazione disgiunta.

SUL PRIMO MOTIVO DI RICORSO

Il primo motivo di impugnazione fa leva su una nota inserita in calce all’art. 6 del Disciplinare di gara, la quale stabilisce quanto segue: “il numero degli operatori (cinque) interessati dalla clausola di assorbimento ed attualmente impiegati nell’espletamento del servizio è inferiore alle unità che si reputano necessarie per lo svolgimento delle prestazioni minime previste dal Capitolato Speciale d’Appalto, come riportate nella precedente tabella e stimate dalla Stazione appaltante”.

Da tale previsione regolatoria parte ricorrente inferisce che l’offerta tecnica della controinteressata – in quanto basata su una forza lavoro di soli cinque dipendenti – non sarebbe conforme al requisito prestazionale minimo stabilito dalla lex specialis.

In proposito, il Collegio non può non prendere le mosse dalla constatazione di un’evidente antinomia esistente tra i diversi atti che strutturano, nel caso di specie, la documentazione di gara.

Se da un lato, infatti, la surrichiamata disposizione del Disciplinare di gara (art. 6) “reputa” necessario l’impiego da parte dell’impresa aggiudicataria di più di 5 dipendenti, dall’altro lato, tuttavia, l’art. 15 del Capitolato Speciale di Appalto (nel prosieguo anche il “Capitolato Speciale”) stabilisce che “si ritiene tassativo impiegare quotidianamente almeno 5 unità lavorative, contingente necessario per il regolare ed efficiente svolgimento dei servizi cimiteriali oggetto del presente appalto”.

Più nel dettaglio, l’art. 15, paragrafo 1, lettera e), del Capitolato Speciale soggiunge anche che “la ditta affidataria dovrà garantire la presenza di almeno cinque unità operative al giorno così suddivise: n. 1 Coordinatore/Caposquadra di documentata esperienza nel settore dei servizi cimiteriali; n. 4 Operai”.

In sintesi, l’art. 6 del Disciplinare di Gara “reputa” necessario un numero di dipendenti superiore a 5 unità, mentre il Capitolato Speciale dispone (contraddittoriamente) che l’impresa affidataria deve garantire almeno 5 dipendenti.

Si tratta, quindi, di sciogliere un’innegabile ed obiettiva antinomia tra i diversi atti che strutturano la documentazione di gara, ciò che impone di individuare, nel complesso delle prescrizioni imposte ai concorrenti, la regola prevalente.

È noto che il bando, il disciplinare e il capitolato speciale d’appalto hanno ciascuno una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura di gara.

Il bando ha, anzitutto, la funzione di rendere edotti i potenziali interessati dell’intendimento della stazione appaltante di contrattare (avendo, sotto questo profilo, funzione indittiva) e, a tal fine, scolpisce, sul piano formale, le “regole fondamentali” della procedura evidenziale (funzione ordinatoria: cfr. artt. 59, comma 5 e 71 d. lgs. n. 50/2016) e predefinisce, sul piano sostanziale, l’oggetto del contratto e le relative prestazioni (funzione precontrattuale). Suo tramite vengono predefinite non solo la disciplina alla quale i candidati dovranno attenersi nel confronto competitivo e nella formulazione della propria offerta, ma anche l’insieme delle regole procedimentali che la stessa stazione appaltante sarà chiamata a rispettare, nella concorrente logica (pubblicistica) dell’autovincolo e in quella (privatistica) della promessa affidante in incertam personam.

Peraltro, l’insieme delle regole fondamentali di gara, che valgono a delineare la c.d. lex specialis della selezione, può essere ricavato anche dagli atti “allegati” al bando (capitolato speciale d’appalto e/o disciplinare di gara ed ulteriori e generici “allegati” agli stessi), sempreché – come ha, con consolidato orientamento, precisato la giurisprudenza amministrativa – nel bando sia individuato con chiarezza un criterio certo di reperimento degli stessi.

Ne discende che è proprio il bando di gara a rappresentare il “documento fondamentale” del procedimento di evidenza pubblica, al quale è rimesso di individuare i necessari riferimenti e gli eventuali collegamenti agli (ulteriori, correlati e successivi) atti di gara, i quali derivano il proprio contenuto (e la propria “legittimazione” funzionale) necessariamente dal primo.

È per questo che si è precisato che ognuno dei predetti atti (bando, disciplinare, capitolato ed altri allegati) ha una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura evidenziale, il primo fissando le regole di gara, il secondo disciplinando in particolare i dettagli procedimentali, il terzo (eventualmente) integrando (anche tramite ulteriore rinvio ad allegati specificativi) le disposizioni del bando, di norma con particolare riferimento agli aspetti tecnici anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale.

Se ne trae, in definitiva, il corollario di una gerarchia differenziata all’interno della complessiva documentazione di gara, che – con specifico riguardo alla risoluzione di concreti contrasti interni tra le varie disposizioni della lex specialis – impone di dare la prevalenza alle previsioni del bando, laddove le disposizioni del capitolato (o del disciplinare o dei relativi allegati) possono soltanto integrare, ma non modificare le prime (cfr., tra le tante ed in termini, Cons. Stato, sez. V, 30 agosto 2022, n. 7573; Id., sez. III, 3 marzo 2021, n. 1804; Id., sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; Id., sez. III, 11 luglio 2013 n. 3735; Id., sez. V, 24 gennaio 2013 n. 439; Id., sez. V, 17 ottobre 2012 n. 5297; Id., sez. V, 23 giugno 2010 n. 3963).

Tracciate le coordinate ermeneutiche nel solo delle quali occorre muoversi, il Collegio rileva che nel caso di specie l’art. II.1.4 del bando di gara demanda al Capitolato Speciale la funzione di specificare l’oggetto del contratto, sicchè è proprio il Capitolato Speciale (e non il Disciplinare di gara) il documento della lex specialis a cui il bando affida il compito di definire puntualmente gli obblighi che incombono sulle parti contraenti.

La summenzionata disposizione del bando di gara stabilisce, infatti, che “il presente appalto ha per oggetto l’affidamento della gestione dei servizi cimiteriali per la Città di Nettuno (RM), secondo quanto specificato in dettaglio nel Capitolato Speciale d’Appalto, che in questa sede s’intende integralmente richiamato”.

Ciò in piena coerenza, peraltro, con quella che è la funzione tipica del Capitolato Speciale di appalto, che è per l’appunto quella di definire l’esatto perimetro degli obblighi incombenti sull’impresa affidataria.

Tenuto conto, pertanto, che nel caso di specie il bando – nella sua qualità di atto di gara gerarchicamente sovraordinato rispetto agli altri – demanda al Capitolato Speciale la definizione degli obblighi gravanti sull’impresa affidataria (ivi incluso l’obbligo di munirsi di una forza-lavoro avente una certa consistenza numerica), va da sé che la regola sul numero minimo di dipendenti dell’impresa affidataria va rintracciata nell’art. 15 del Capitolato Speciale di appalto (il quale fissa il limite minimo di 5 unità) e non nell’antinomico art. 6 del Disciplinare di gara (il quale fissa invece il diverso limite minimo di 7 unità).

E ciò a fortiori ove si considerino i consolidati principi foggiati dalla giurisprudenza amministrativa in materia di ermeneusi di clausole ambigue o antinomiche degli atti di gara.

In base a tali principi, infatti, se esistono due diverse possibili interpretazioni della lex specialis di gara (entrambe astrattamente compatibili con il significato strettamente letterale di quest’ultima), occorre privilegiare quella che meglio delle due tutela il principio del favor partecipationis.

E’ ormai ius receptum, infatti, che esiste “un autonomo criterio interpretativo (che si vuole di derivazione euro – unitaria) della lex specialis delle procedure di gara: il criterio del favor partecipationis, per il quale a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola contenute in un bando o in un disciplinare di gara, va sempre preferita la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2022, n. 1698; V, 23 agosto 2019, n. 5828; declinato in altre pronunce come necessità di applicare i criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, con la finalità di escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive ed anticoncorrenziali, per cui, in caso di dubbi interpretativi, deve essere sempre preferita la soluzione che consenta la massima partecipazione alla gara, così Cons. Stato, sez. V, 17 febbraio 2022, n. 1186; V, 25 marzo 2020, n. 2090)” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 30 maggio 2022, n. 4365).

Va da sé che nel caso di specie – a fronte di due diverse clausole della lex specialis, l’una che impone all’impresa affidataria di avere un numero minimo di dipendenti pari a 5 (cfr. art. 15 del Capitolato Speciale d’appalto) e l’altra che impone un numero minimo di dipendenti pari a 7 (cfr. art. 6 del Disciplinare di gara) – la prima clausola deve prevalere sulla seconda in quanto maggiormente coerente con il principio del favor partecipationis.

Né v’è alcun contrasto nel caso di specie tra la parte finale dell’art. 14 del Capitolato Speciale d’appalto (laddove esso prevede che “la ditta affidataria dovrà garantire lo svolgimento dei servizi cimiteriali con la presenza di almeno quattro unità operative di cui almeno uno esperto in operazioni cimiteriali”) e la tabella riportata a pag. 2 dei giustificativi della controinteressata (con cui la controinteressata dichiara l’impiego di n. 2 operatori per la tumulazione delle ceneri nelle nicchie comunali, n. 3 operatori per la tumulazione delle ceneri nelle tombe/loculi in concessione, n. 3 operatori per le estumulazioni e n. 1 operatore per la raccolta dei resti mortali).

Il succitato ipotetico contrasto tra il Capitolato Speciale d’appalto e i giustificativi della controinteressata non esiste perché l’impegno contrattuale dell’impresa affidataria ad avere almeno 4 operatori destinati ai servizi cimiteriali non significa che ogni singolo servizio cimiteriale debba essere svolto da 4 operatori contemporaneamente, bensì soltanto che tutti i servizi cimiteriali globalmente valutati siano svolti da una forza-lavoro complessivamente pari a 4 lavoratori (con la conseguenza che il singolo servizio cimiteriale ben può essere svolto da meno di 4 lavoratori).

Il primo motivo di ricorso va dunque respinto.

SUL SECONDO MOTIVO DI RICORSO

Con il secondo motivo di ricorso parte ricorrente si duole dell’erroneità (per difetto di istruttoria e motivazione) del giudizio di congruità dei costi della manodopera formulato dalla stazione appaltante ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, atteso che il costo annuo del personale indicato dalla controinteressata (pari a € 123.136,42, e cioè allo stipendio annuo del singolo lavoratore moltiplicato per i 5 dipendenti riassorbiti in forza della clausola sociale) sarebbe parziale e insufficiente, non avendo la controinteressata considerato i costi per le “sostituzioni” dei dipendenti in caso di ferie, malattia, infortuni e/o per gli altri istituti che non rientrano nella disponibilità dell’impresa.

Anche questo motivo, tuttavia, non appare meritevole di positiva valutazione.

L’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone infatti che «per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali».

La giurisprudenza del Consiglio di Stato è costante nell’affermare che i valori indicati dalle tabelle ministeriali sul costo del lavoro non hanno carattere cogente ed inderogabile, essendo invece consentiti motivati scostamenti dai medesimi (Cons. Stato, sez. V, 28.1.2019, n. 690).

In particolare, si è affermato che: i) «la determinazione tabellare del costo del lavoro costituisce per la stazione appaltante soltanto un indice valutativo del giudizio di adeguatezza economica»; ii) «le ore mediamente lavorate, considerate per la determinazione tabellare del costo medio orario scaturiscono detraendo dalle ore contrattuali le ore annue non lavorate, le quali sono in parte predeterminabili in misura fissa (si pensi a: ferie, riduzioni di orario contrattuale, festività e festività soppresse), in altra parte sono suscettibili di variazione caso per caso (assemblee, permessi sindacali, diritto allo studio, formazione professionale, malattia, gravidanza, e infortunio)»; iii) «non potendo le tabelle ministeriali, nella loro formulazione statistica, considerare l’effetto di tutti i descritti fattori di incidenza sul costo medio del lavoro, è necessario ritenere che l’inattendibilità economica dell’offerta non possa essere automaticamente desunta dal mancato rispetto delle tabelle ministeriali, le quali per le ragioni anzidette non possono costituire parametri inderogabili»; iv) «le offerte che si discostino dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del Lavoro possono dunque considerarsi anormalmente basse soltanto qualora la discordanza sia considerevole ed ingiustificata» (Cons. Stato, sez. VI, n. 8303 del 2019, cit.).

La giurisprudenza amministrativa è, inoltre, costante nel ritenere che le valutazioni della stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia sono sindacabili soltanto quando si pongono in contrasto con il principio di ragionevolezza tecnica.

Nello specifico, le tabelle ministeriali prevedono un procedimento logico matematico per stabilire quale debba essere il costo del lavoro.

Il primo passaggio è costituito dalla previsione del “costo annuale contrattuale” per il datore di lavoro, che tiene conto anche del costo delle “ore mediamente non lavorate” per ferie, festività, assemblee permessi sindacali, malattie, infortuni e maternità.

Il secondo passaggio è costituto dalla determinazione del numero delle “ore annue mediamente lavorate”. Tali ore si ottengono sottraendo dalle “ore teoriche contrattuali” le “ore mediamente non lavorate”.

Il “costo orario medio” è il risultato della divisione tra il “costo annuale contrattuale” (dividendo) e il numero delle “ore annue mediamente lavorate” (divisore).

Tale “costo orario medio” ricomprende il costo sia delle “ore mediamente non lavorate” del lavoratore normalmente impiegato (Cons. Stato, sez. V, 24 agosto 2006, n. 4969) sia delle corrispondenti “ore sostituite” da altro lavoratore.

Ne consegue che il costo dell’ora “lavorata” è maggiore dell’importo dell’ora “pagata” al singolo lavoratore, dovendo comprendere al suo interno anche l’incidenza delle assenze e dunque il costo delle sostituzioni (Cons. Stato, sez. VI, 4 novembre 2020, n. 6791; Cons. Stato, sez. VI, 4 dicembre 2019, n. 8303).

Tracciate tali coordinate generali (nel rispetto delle quali la verificazione è stata condotta), il Collegio rileva – nel caso di specie – che la verificazione effettuata dal perito dell’Ispettorato del Lavoro ha accertato che il costo orario medio del singolo lavoratore impiegato dalla controinteressata presenta un discostamento minimo (in difetto) rispetto al costo orario medio stabilito dalle tabelle ministeriali applicabili al caso di specie.

È stato infatti accertato che:

– “il costo medio annuo del lavoro dei cinque lavoratori assorbiti è pari ad euro 125.534,54”;

– “il costo del personale indicato dall’aggiudicataria è pari ad euro 123.136,42”;

– sussiste quindi “una differenza in negativo di euro 2.398,12 rispetto al calcolo eseguito in applicazione degli indicatori del costo medio orario contenute nelle tabelle di riferimento”;

– “Il lieve discostamento ha comportato un abbassamento del costo medio orario che può essere rinvenibile per il CCNL Cooperative sociali in 16,64 piuttosto che 17,51 e per il CCNL multiservizi in 17,37 piuttosto che in 17,38”.

Il Collegio ritiene plausibile e non manifestamente irragionevole l’intero modus procedendi seguito dal verificatore per giungere a tali conclusioni, così come analiticamente esposto nella relazione di verificazione depositata in atti in data 31 gennaio 2024.

Ed infatti, in coerenza con i criteri che governano le tabelle ministeriali, il verificatore ha correttamente:

a) preso a riferimento il “costo annuale contrattuale” stimato dalla controinteressata (che deve tener conto anche delle ore mediamente non lavorate) pari ad € 123.136,42;

b) determinato il numero di “ore annue mediamente lavorate”, sottraendo alle “ore teoriche contrattuali” (riparametrate in base al part-time) le “ore mediamente non lavorate”, tutto ciò basandosi sulle 9360 ore teoriche totali offerte in gara dalla controinteressata;

c) individuato il costo orario medio procedendo divisione tra il “costo annuale contrattuale” (dividendo) e il numero delle “ore annue mediamente lavorate” (divisore).

Il costo orario medio è risultato soltanto lievemente inferiore rispetto al costo orario medio stabilito dalle tabelle ministeriali di riferimento (per il CCNL Cooperative sociali € 16,64 piuttosto che € 17,51, e per il CCNL multiservizi € 17,37 piuttosto che € 17,38).

Il “costo orario medio” così quantificato – proprio perché computato in base ai criteri sopra tratteggiati più volte enunciati dalla giurisprudenza in materia (vedasi ex multis Cons. Stato, sez. VI, 4 novembre 2020, n. 6791; Cons. Stato, sez. VI, 4 dicembre 2019, n. 8303; Cons. Stato, sez. V, 24 agosto 2006, n. 4969) – ricomprende il costo sia delle “ore mediamente non lavorate” del lavoratore normalmente impiegato (Cons. Stato, sez. V, 24 agosto 2006, n. 4969) sia delle corrispondenti “ore sostituite” da altro lavoratore, sicchè il costo dell’ora “lavorata” è maggiore dell’importo dell’ora “pagata” al singolo lavoratore, comprendendo al suo interno anche l’incidenza delle assenze e dunque il costo delle sostituzioni (cfr. in termini Cons. Stato, sez. VI, 4 novembre 2020, n. 6791; Cons. Stato, sez. VI, 4 dicembre 2019, n. 8303).

In conclusione, pertanto, il lieve scostamento in difetto del costo del lavoro annuo, pari ad appena 2.398,12 euro, è da solo auto-esplicativo dell’assenza di un’offerta anormalmente bassa, stante il surrichiamato consolidato insegnamento giurisprudenziale a tenore del quale le offerte “possono dunque considerarsi anormalmente basse soltanto qualora la discordanza sia considerevole ed ingiustificata» (Cons. Stato, sez. VI, n. 8303 del 2019, cit.).

Quanto precede conduce, pertanto, alla reiezione del secondo motivo di ricorso.

SUL TERZO MOTIVO DI RICORSO

Con il terzo motivo di gravame parte ricorrente si duole nuovamente dell’erroneità del giudizio di congruità dei costi della manodopera formulato dalla stazione appaltante ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, in quanto l’offerta tecnica della controinteressata contempla l’impegno di quest’ultima a coinvolgere altre 12 risorse che “saranno a vario titolo impiegate nel presente appalto … oltre agli operatori stanziali oggetto della clausola sociale” (cfr. pag. 2 dell’offerta tecnica), ma cionondimeno il costo di queste 12 risorse aggiuntive non sarebbe stato considerato in fase di verifica del costo della manodopera ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016.

In argomento il Collegio ritiene dirimente la più recente giurisprudenza che si è occupata della questione, compendiata dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6786 del 3 novembre 2020, di cui è preliminarmente opportuno richiamare i pertinenti passaggi motivazionali:

“1.2.1. E’ posta una questione ricorrente nella materia degli appalti pubblici, vale a dire le modalità di quantificazione del costo della manodopera per l’esecuzione del contratto di appalto la cui indicazione è prescritta in offerta dall’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016; più precisamente, si controverte sulla necessità di ricomprendere nel costo della manodopera anche la retribuzione di quei dipendenti o consulenti esterni che sono impiegati dall’operatore economico per diversi (o, tutti) gli appalti assunti e non per un singolo e specifico appalto.

Detti costi della manodopera sono efficacemente definiti “costi indiretti della commessa” poiché relativi al personale di supporto all’esecuzione dell’appalto o a servizi esterni, da tener distinti dai “costi diretti della commessa” comprensivi di tutti i dipendenti impiegati per l’esecuzione della specifica commessa.

1.2.2. Nel caso di specie, infatti, l’ambiguità dell’offerta tecnica segnalata dall’appellante – in cui il Direttore del servizio era “dedicato n. 20 ore settimanali per il presente appalto e sempre reperibile telefonicamente” e per il dietista era riportata in tabella l’impiego per 20 ore – è stata spiegata da (omissis) nei propri scritti difensivi nel senso che l’impiego per venti ore non esclude il loro impiego per l’esecuzione di altri contratti di appalto con altre amministrazioni.

L’appellante ritiene tale spiegazione inidonea a giustificare il loro mancato inserimento tra le figure professionali da retribuire per l’esecuzione dell’appalto.

1.2.3. Ritiene il Collegio di dover confermare la ricostruzione accolta dal giudice di primo grado.

L’art. 95, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prescrive che: “Nell’offerta economica l’operatore economico deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e di sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lett. a)”.

Il dato letterale è neutro perché il significante è tale che il significato potrebbe essere sia quello ristretto, riferito ai soli dipendenti subordinati che prestano l’attività esecutiva per lo specifico appalto, sia quello più ampio che comprenda l’interno fattore – lavoro necessario all’esecuzione dell’appalto, e, dunque, in questa ottica anche i servizi di supporto e ai servizi esterni.

È preferibile, però, riferire il costo della manodopera di cui al citato art. 95, comma 10, ai soli costi diretti della commessa, esclusi, dunque, i costi per le figure professionali coinvolti nella commessa in ausilio e solo in maniera occasionale secondo esigenze non prevenibili (in termini Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530; V, 21 ottobre 2019, n. 7135, che, in relazione alle figure professionali che prestano la propria opera a beneficio di più contratti di appalto riferiti alla stessa impresa, parla di attività “trasversale” e le enuncia in tutte quelle che hanno un ruolo direttivo o di coordinamento).

L’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta – e la correlativa verifica della loro congruità imposta alla stazione appaltante – risponde all’esigenza di tutela del lavoro sotto il profilo della giusta retribuzione (art. 36 Cost., cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 ottobre 2020, n. 6306; V, 22 giugno 2020, n. 3972; V, 10 febbraio 2020, n. 1008); serve ad evitare, infatti, manovre speculative sulla retribuzione dei dipendenti finalizzate a rendere l’offerta in gara maggiormente competitiva rispetto alle altre.

Tale essendo la ratio della citata prescrizione, è gioco forza riconoscere che l’esigenza di tutela è avvertita solo e proprio per quei dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente (nella vicenda de qua il dietista), ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti (il direttore del servizio), il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto.

1.2.4. In conclusione sul punto, escluso che (omissis) fosse tenuta ad inserire il costo del dietista e quello del direttore del servizio nell’ambito del costo complessivo della manodopera, viene da sé che non può neppure affermarsi che abbia modificato la sua offerta per non aver compreso nella tabella relativa al costo del lavoro fornita con le giustificazioni in sede di verifica di anomalia dette figure professionali, i cui servizi erano stati inseriti nell’offerta tecnica”.

Ebbene, si evince dalla giurisprudenza citata che al fine di stabilire se si tratti di “costi diretti” o “indiretti” da sostenere per il personale utilizzato nell’esecuzione della specifica commessa (quindi da includere o meno nell’ambito della voce dell’offerta economica inerente al costo del lavoro), va accordato rilievo all’occasionalità (o meno) delle prestazioni svolte.

La giurisprudenza testè enunciata ha qualificato come costi indiretti, infatti, “i costi per le figure professionali coinvolti nella commessa in ausilio e solo in maniera occasionale secondo esigenze non prevenibili”.

Ciò premesso, la Sezione ritiene che tali presupposti qualificanti ricorrano anche per i 12 dipendenti inseriti dalla controinteressata nella c.d. “equipe di progetto”.

In relazione a tali dipendenti, infatti, l’offerta tecnica prevede che essi potranno essere così utilizzati:“- in fase di Start-Up della commessa come affiancamento dei nuovi assunti per monitorare gli standard di qualità applicati ed uniformarli a quelli del Concorrente; – nelle funzioni di formazione tecnico specifica dei nuovi operatori stanziali; – nelle funzioni di inserimento lavorativo di soggetti svantaggiati (Tutor); – nella composizione delle squadre di supporto alle attività del cantiere; – nelle sostituzioni programmate e/o impreviste degli operatori stanziali; – nel potenziamento dell’organico addetto ai servizi e all’utenza nei periodi fra il 27 ottobre e il 3 novembre di ogni anno”.

Appare evidente, pertanto, che le attività de quibus (per le quali la controinteressata ha previsto l’utilizzo di altri 12 dipendenti integranti la c.d. “equipe di progetto”) sono attività di supporto del tutto occasionali, in quanto dettate da contingenze tutt’altro che abituali, come ad esempio la formazione e/o affiancamento di nuovi operatori (svantaggiati e non) nella fase iniziale del loro inserimento e/o di start up, lo svolgimento di attività di cantiere, l’esigenza di sostituire alcuni operatori assenti, le ricorrenze festive dei giorni tra la fine di ottobre e l’inizio di novembre.

Ciò senza omettere di ricordare che i costi di sostituzione dei 5 dipendenti stabilmente addetti alla commessa (in caso di loro assenza) sono già inclusi nel relativo costo del lavoro.

L’occasionalità delle summenzionate attività aggiuntive può essere ulteriormente apprezzata, peraltro, se si presta attenzione anche a quello che è l’oggetto dell’appalto in questione, e cioè il flusso ordinario dei servizi per i quali è stata indetta la procedura de qua.

Orbene, il bando di gara indica i seguenti servizi:

“I servizi in affidamento, inerenti la gestione del Cimitero comunale, sito in via Nettuno Velletri n.7, comprendono, in via esemplificativa e non esaustiva, le seguenti prestazioni:

– operazioni cimiteriali;

– custodia, vigilanza e guardiania,

– collaborazione, con i competenti uffici comunali, nella gestione amministrativa delle pratiche cimiteriali mediante costituzione di uno specifico ufficio presso il Cimitero comunale in grado di curare le attività amministrative che possono essere delegate al gestore dei servizi;

– pulizia delle aree verdi, dei viali e delle aree cimiteriali in genere;

– cura e manutenzione del verde;

– cura e manutenzione ordinaria dei manufatti e degli impianti (compreso luci votive), che l’affidatario è tenuto a svolgere in conformità alle disposizioni del contratto d’appalto, del Codice civile, del CSA, nonché alle disposizioni della legislazione e dei regolamenti comunali vigenti, comunque applicabili ai servizi affidati. Non rientrano nei servizi in affidamento la costruzione e/o l’ampliamento del Cimitero, nonché la manutenzione straordinaria delle opere, dei manufatti e degli impianti presso il Cimitero comunale, attività che restano di competenza comunale. I servizi oggetto dell’affidamento dovranno essere gestiti perseguendo l’obiettivo di mantenere le aree cimiteriali in perfetto stato di decoro, funzionalità e sicurezza”.

Tali essendo i servizi ordinari oggetto di commessa, appare evidente che le attività di cantiere (chiaramente strumentali rispetto ad eventuali opere supplementari di manutenzione straordinaria o costruzione/ampliamento del cimitero), al pari delle attività di provvisoria formazione/affiancamento di eventuali nuovi collaboratori (svantaggiati o no) e di supporto nei giorni tra fine ottobre e inizio novembre, o trascendono il novero dei servizi ordinari dell’appalto, oppure comunque rivestono natura eventuale e quantitativamente molto marginale.

Va da sé che il costo sostenuto per queste 12 risorse aggiuntive è un costo di commessa soltanto “indiretto”, il quale non va computato – in ossequio alle coordinate ermeneutiche sopra tracciate – nel costo della manodopera dell’appalto soggetto alla verifica ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016.

Nè può farsi leva, in senso contrario, sul fatto che le risorse lavorative classificabili come costi indiretti di commessa debbano necessariamente rivestire una posizione di vertice nell’organizzazione aziendale.

L’obiezione non coglie del segno perché essa, se accolta, finirebbe per escludere dal novero dei “costi indiretti” anche quelle figure professionali che – seppur prive di una posizione di vertice – possiedono comunque i requisiti sopra tratteggiati (e cioè quelli dell’occasionalità e/o trasversalità).

Ne discende che, come già chiarito sul punto dal Consiglio di Stato, non assume rilievo dirimente (ai fini della ravvisabilità del costo indiretto di commessa) la posizione gerarchica del personale interessato entro la struttura aziendale, bensì il ruolo ad esso riconosciuto rispetto allo specifico appalto (cfr. in argomento Consiglio di Stato, sez. III, 23 dicembre 2022, n. 11276).

In base alle suesposte considerazioni, pertanto, anche il terzo motivo di ricorso va respinto.

SUL QUARTO MOTIVO DI RICORSO

Con il quarto motivo di gravame parte ricorrente si duole nuovamente dell’erroneità del giudizio di congruità dei costi della manodopera formulato dalla stazione appaltante ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, in quanto la controinteressata non avrebbe quantificato e indicato separatamente il costo del personale (ulteriore rispetto a quello dei 5 dipendenti destinati all’esecuzione dei servizi “ordinari”) in tesi necessario per lo svolgimento dei servizi aggiuntivi che la stessa controinteressata ha offerto in gara a titolo di proposta migliorativa.

La censura è infondata perché i servizi ulteriori che la controinteressata si è impegnata a realizzare con la propria offerta tecnica (vedasi pagg. 22 e 23 del documento di offerta tecnica) hanno anch’essi natura occasionale e straordinaria, consistendo nell’installazione una tantum di impianti di video-sorveglianza, nella manutenzione straordinaria delle ringhiere, nella manutenzione straordinaria della camera mortuaria (opere idrauliche ed elettriche) e nella manutenzione straordinaria dei servizi igienici presenti nel cimitero (sistemazione intonaci, tinteggiatura pareti, fornitura accessori bagno).

Va da sé che non si tratta dell’attività ordinaria oggetto di appalto (ovverossia quell’attività rispetto alla quale il codice dei contratti pubblici impone la verifica del costo della manodopera) bensì un’attività occasionale e straordinaria, che peraltro la società controinteressata ha esternalizzato a ditte terze.

Né ha pregio il richiamo di parte ricorrente a quella giurisprudenza amministrativa secondo cui l’impresa affidataria è comunque obbligata ad indicare separatamente i costi della manodopera anche con riferimento alle attività oggetto di eventuali subappalti a soggetti terzi (cfr. Cons. St. n. 1500 del 2018), atteso che detta giurisprudenza si basa sul presupposto che l’attività subappaltata sia parte integrante e coessenziale dell’oggetto ordinario della commessa, integrando quindi un costo “diretto” della commessa.

Ma quanto precede non corrisponde al caso di specie, atteso che i servizi elencati alle pagg. 22 e 23 dell’offerta tecnica della controinteressata hanno carattere chiaramente occasionale, rientrando dunque nei costi “indiretti” della commessa, con la conseguenza che il relativo costo del lavoro non deve essere oggetto di un’indicazione specifica e separata insieme ai costi di manodopera ordinari dell’impresa affidataria.

Anche il quarto motivo di ricorso va dunque respinto.

SUL QUINTO MOTIVO DI RICORSO

Con il quinto motivo di gravame, parte ricorrente si duole nuovamente dell’erroneità del giudizio di congruità dei costi della manodopera formulato dalla stazione appaltante ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, atteso che la controinteressata, benché impegnatasi ad inserire i 5 dipendenti riassorbiti in un programma formativo di ben 100 ore annue per ciascun dipendente (quindi per un totale di 1.000 ore di formazione nel biennio contrattuale), avrebbe però omesso di inserire il costo di queste ore di formazione all’interno del costo della manodopera.

Anche questo motivo deve essere respinto.

Ciò anzitutto perché la spesa minima per la formazione del personale (così come stabilita dalla contrattazione collettiva di settore) è già ricompresa nel costo orario del lavoro indicato dalle tabelle ministeriali (le quali fanno espresso riferimento alle ore di “formazione” e “formazione professionale”), per cui – nella misura in cui la retribuzione dei dipendenti della controinteressata rispetta dette tabelle (circostanza questa già accertata dalla verificazione) – non vi sono ragioni per ritenere che essa sia insufficiente a coprire i costi di formazione di base prescritti dalla disciplina collettiva vigente.

Quanto agli ulteriori costi di formazione corrispondenti alla differenza tra le 100 ore annue contemplate dall’offerta tecnica della controinteressata e le ore-base già ricomprese nel costo orario del lavoro indicato dalle tabelle ministeriali, osserva il Collegio che tale differenziale economico – proprio perché eccedente rispetto al costo normale del lavoro già risultato conforme alle tabelle ministeriali ex art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50 del 2016 – fuoriesce dal perimetro del procedimento di verifica di congruità del costo della manodopera.

Va da sé che l’omessa indicazione di tale ulteriore voce di costo non può da sola condurre all’annullamento degli atti impugnati in mancanza di una prova di anomalia dell’offerta, e cioè in assenza di una precisa allegazione dell’idoneità finanziaria di detta voce a rendere l’offerta economica complessivamente insostenibile.

Va comune precisato, per completezza, che la controinteressata risulta aver allocato € 2.100 annuali a titolo di oneri di sicurezza aziendali, di cui € 400 per singolo dipendente, a fronte di un onere minimo per singolo dipendente pari (in base alle tabelle ministeriali) ad € 200, così da consentire alla somma residua (anch’essa pari ad € 200) di concorrere alla copertura delle spese di formazione.

Sicchè, risulta ex actis che le 100 ore annue sono in parte coperte dal costo orario del lavoro quantificato in misura conforme alle tabelle ministeriali (il quale include, come visto, la “formazione professionale” e la retribuzione delle relative ore), ed in parte anche dagli oneri di sicurezza aziendali.

Si aggiunga, ad ogni buon conto, che le ore di formazione supplementare in questione ben possono svolgersi anche al di fuori dell’orario di lavoro, con la conseguenza che:

a) in tal caso esse non vanno retribuite;

b) i costi di svolgimento delle stesse (ad es. i compensi da erogare ai formatori) fuoriescono dal perimetro dei costi di manodopera, sicchè essi possono condurre ad un giudizio di anomalia dell’offerta soltanto se (e nella misura in cui) se ne dimostri un impatto decisivo sulla sostenibilità economica dell’offerta; ciò che non è però accaduto nel caso di specie.

Quanto alle ore di formazione supplementare eventualmente erogate on the job, l’assunto di parte ricorrente secondo cui esse richiedono necessariamente l’affiancamento di un dipendente ad un altro (e quindi l’apporto di ulteriori dipendenti in aggiunta ai 5 stimati) appare apodittico, ben potendosi configurare – in astratto – la possibilità di attività formative rese on the job anche da parte di operatori esterni, oppure comunque una turnazione periodica dei dipendenti da formare, in guisa da consentire che su certe specifiche mansioni siano gli stessi 5 dipendenti in questione a formarsi vicendevolmente (mano a mano che ciascuno di loro consegue la formazione necessaria).

Ne discende la reiezione anche del quinto motivo di ricorso.

SUL SESTO MOTIVO DI RICORSO

Con il sesto motivo di gravame parte ricorrente si duole, infine, del fatto che tutte le succitate criticità avrebbero dovuto indurre la stazione appaltante ad un giudizio più cauto e a svolgere, quindi, maggiori approfondimenti circa il rispetto da parte della controinteressata dei minimi salariali retributivi stabiliti dalle tabelle del Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali ex art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50 del 2016.

La doglianza è indissolubilmente legata a quelle sopra nomenclate, rappresentandone una sostanziale ripetizione finale, sicchè l’acclarata infondatezza dei primi cinque motivi di ricorso non può che condurre anche alla reiezione del sesto motivo di ricorso.

Va respinta, infine, anche l’istanza di supplemento di verificazione con cui la ricorrente chiede di accertare se i costi di manodopera stimati dalla controinteressata comprendano (o meno) pure il costo delle summenzionate 100 ore di formazione annue per dipendente (cfr. quarto motivo di ricorso), nonché il costo delle 12 risorse supplementari ritenute necessarie per lo svolgimento di alcuni servizi aggiuntivi (cfr. quinto motivo di ricorso).

Il supplemento istruttorio richiesto è reso superfluo, infatti, dall’infondatezza delle doglianze sollevate con il quarto e il quinto motivo di ricorso, come da considerazioni sopra esposte.

Ciò chiarito, va infine osservato che il Collegio, nel rispetto delle disposizioni sulla sinteticità degli atti processuali (artt. 3, comma 2 e 120, comma 10, c.p.a.) e dei principi della domanda (art. 39 e art. 99 c.p.c.) e della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato (art. 34, comma 1, c.p.a. e art. 112 c.p.c.), ha esaminato tutte le questioni e le censure evocate nei gravami, ritenendo che eventuali profili non scrutinati in modo espresso siano comunque da respingere alla luce della motivazione complessivamente resa oppure che non siano rilevanti per la soluzione della causa (cfr., Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27 aprile 2015, n. 5).

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo in favore di Città Metropolitana di Roma Capitale e delle controinteressate.

Nulla invece nei confronti del Comune di Nettuno, stante la sua mancata costituzione in giudizio.

Circa la liquidazione del compenso dovuto al verificatore delegato (dott.ssa Giovanna Intorcia), il Collegio – ritenuta congrua la quantificazione operata dall’ausiliario (come da istanza ritualmente in atti) – liquida detto compenso in misura pari alla somma lorda di € 4.000,00 (quattromila/00), da cui dovrà essere detratta la ritenuta d’acconto IRPEF del 20%, in coerenza con quanto autocertificato ai fini fiscali dallo stesso verificatore con istanza depositata in data 14 dicembre 2023.

L’onere economico del compenso del verificatore va posto a carico della parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente alla refusione delle spese del giudizio in favore di Città Metropolitana di Roma Capitale e delle controinteressate (tutti creditori in solido tra loro), liquidandole nella misura lorda complessivamente pari ad € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre oneri accessori come per legge (se dovuti).

Nulla sulle spese nei confronti del Comune di Nettuno.

Condanna altresì la ricorrente al pagamento in favore del verificatore delegato (dott.ssa Giovanna Intorcia) di un importo lordo pari ad € 4.000,00 (quattromila/00), da cui dovrà essere detratta la ritenuta d’acconto del 20%, in coerenza con quanto autocertificato ai fini fiscali dallo stesso verificatore con istanza depositata in data 14 dicembre 2023.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2024, con l’intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Eleonora Monica, Consigliere

Michele Tecchia, Referendario, Estensore

L'articolo Sui rapporti tra bando, disciplinare e capitolato. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Principio del risultato – Art. 1 d.lgs. n. 36/2023 – Nozione.

Il principio del risultato che, ancorché fissato ora dall’art. 1 del nuovo codice dei contratti pubblici, approvato con il d.lgs. n. 36/2023 (“Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”) può valere come criterio orientativo per i casi, come quello all’esame, in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte della legge di gara, che non può dirsi assolutamente mancante di prescrizioni inderogabili. Detto principio (valevole quale criterio orientativo che, per sua natura, è suscettibile di essere adottato anche per le procedure di appalto non rette dal d.lgs. n. 36/2023) può essere declinato in termini che pongano l’accento sull’esigenza di privilegiare l’effettivo e tempestivo conseguimento degli obiettivi dell’azione pubblica, prendendo in considerazione i fattori sostanziali dell’attività amministrativa, escludendo che la stessa sia vanificata, in tutti quei casi in cui non si rinvengano obiettive ragioni che ostino al suo espletamento. In tale ottica, può quindi nella specie affermarsi che vada mantenuta la legge di gara e garantito lo svolgimento della procedura di appalto, poiché a tale risultato non si frappongono esigenze dettate dalla preminente tutela delle ragioni del concorrente, la cui posizione sia stata ingiustificatamente lesa (atteso che, come si è detto, in ragione della formulazione specifica degli atti di gara, l’operatore economico non potesse dirsi inconsapevole delle modalità attraverso cui formulare la propria offerta). In altri termini, nell’analisi dei casi concreti va considerata l’esigenza di garantire il conseguimento dell’obiettivo dell’azione pubblica (con il riconoscimento del prioritario interesse al pronto raggiungimento delle finalità dell’appalto), essendo destinati a recedere quei formalismi ai quali non corrisponda una concreta ed effettiva esigenza di tutela del privato.

Pres. Salamone – Est. Esposito

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4685 del 2023, proposto da:
Coopservice Soc. Coop. p. A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con Polygon S.r.l. ed Ecosfera Servizi S.r.l., in relazione alle procedure CIG 9399686246 (lotto 1), 9399687319 (lotto 2), 93996894BF (lotto 3), 9399690592 (lotto 4), 9399691665 (lotto 5), 9399692738 (lotto 6), rappresentata e difesa dagli avvocati Pierpaolo Salvatore Pugliano e Domenico Greco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Società Regionale per la Sanità (So.Re.Sa.) S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Vincenzo Barrasso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso lo studio dell’avvocato Umberto Truglio in Napoli alla Via dei Greci n. 36;

nei confronti

A) – Regione Campania, non costituita in giudizio;
– ASL Napoli 1 Centro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenica Coppola, Massimiliano De Masi e Roberto Verde, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso il Servizio Affari Legali in Napoli alla Via Comunale del Principe n. 13/a;
– ASL Napoli 2 Nord, non costituita in giudizio;
– ASL Napoli 3 Sud, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Amneris Irace e Giovanni Rajola Pescarini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– ASL Avellino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mariagiusy Guarente, Marco Mariano e Marcello Abbondandolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– ASL Salerno, non costituita in giudizio;
– Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli alla Via A. Diaz n. 11;
– Azienda Ospedaliera Universitaria Vanvitelli, non costituita in giudizio;
– Azienda Ospedaliera dei Colli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaele Cuccurullo, Anna Rega e Rita Castaldo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto in Napoli alla Via Leonardo Bianchi s.n.c.;
– I.R.C.C.S. di diritto pubblico “Istituto nazionale per lo studio e la cura dei tumori – Fondazione G. Pascale”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carmine Mariano, Paola Cosima e Carlo Di Marsilio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso la sede dell’Istituto in Napoli alla Via Mariano Semmola;
– A.O.R.N. Santobono Pausilipon, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso il suo studio in Napoli alla Via dei Mille n. 47;
– Azienda Ospedaliera Moscati di Avellino, non costituita in giudizio;
– Azienda Ospedaliera San Pio di Benevento, non costituita in giudizio;
– A.O.R.N. Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta, in persona del legale rappresentante tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Sorrentino e Antimo D’Alessandro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
B) – Romeo Gestioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Fimmanò e Federico Dinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– SIRAM S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Clarizia, Francesco Marone, Antonio Francesco Minichiello e Pier Paolo Nocito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso lo Studio Legale Marone & Associati in Napoli alla Via Cesario Console n. 3;
– Alfredo Cecchini S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enzo Perrettini, Antonietta Favale e Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– Getec Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Pisapia e Davide Rancati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:

Edison Next Government S.r.l. e GRADED S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Riccardo Villata, Andreina Degli Esposti e Alfonso Erra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso lo studio dell’avvocato Erra in Napoli alla Via F. del Carretto n. 26;

per l’annullamento

– della Determinazione Dirigenziale n. 205 del 6 settembre 2023, comunicata in pari data, con cui l’Amministrazione ha aggiudicato in via definitiva tutti e 6 i lotti della procedura impugnata alle società controinteressate;

– della procedura in modo integrale e quindi di tutti gli atti di gara e relativi allegati, segnatamente, del Bando di gara, del Disciplinare di gara, del Capitolato Tecnico, dell’Allegato A al Capitolato Tecnico – Disciplinare Tecnico, dell’Allegato A5 – Criteri di Valutazione, dello Schema di Convenzione e della Determinazione del Direttore Generale n.184 del 16 settembre 2022, con cui è stata indetta la gara e sono stati approvati gli Atti di gara;

– di tutti i verbali di gara (nn. 1-25);

– di ogni altro atto e/o provvedimento precedente, presupposto, connesso e/o consequenziale (ancorché non cognito), che incide sulla sfera giuridico-soggettiva della ricorrente;

e per la declaratoria di inefficacia dei contratti d’appalto/convenzioni eventualmente stipulati con le società controinteressate, nonché per la conseguente condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento dei danni, come meglio saranno quantificati nel prosieguo del giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Società Regionale per la Sanità (So.Re.Sa.) S.p.A., delle Aziende Sanitarie Locali Napoli 1 Centro, Napoli 3 Sud e Avellino, dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II, dell’Azienda Ospedaliera dei Colli, dell’I.R.C.C.S. di diritto pubblico “Istituto nazionale per lo studio e la cura dei tumori – Fondazione G. Pascale”, dell’A.O.R.N. Santobono Pausilipon, dell’A.O.R.N. Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta, della Romeo Gestioni S.p.A., della SIRAM S.p.A., della Alfredo Cecchini S.r.l. e della Getec Italia S.p.A.;

Visto l’atto di intervento ad adiuvandum della Edison Next Government S.r.l. e della GRADED S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2023 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società ricorrente ha partecipato alla gara d’appalto, suddivisa in sei lotti, indetta dalla So.Re.Sa. con determinazione del Direttore Generale n. 184 del 16/9/2022, per l’affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa del multiservizio tecnologico presso gli immobili di proprietà o in uso alle Aziende e Istituti Sanitari, dal complessivo importo di € 346.136.000,00 e per la durata di 18 mesi (con opzione di rinnovo per ulteriori 6 mesi e previsione di proroga di 12 mesi sino all’individuazione di un nuovo contraente).

Le prestazioni principali e secondarie concernono la manutenzione degli impianti di climatizzazione, elettrici, idrici e gas medicali, degli impianti e apparecchiature antincendio, degli impianti elevatori e la manutenzione edile (art. 3 del disciplinare).

La ricorrente ne ha impugnato all’esito gli atti, unitamente all’aggiudicazione alla Romeo Gestioni dei lotti 1 e 2, alla Siram S.p.A. del lotto 3, al RTI Alfredo Cecchini dei lotti 4 e 6 e alla Getec Italia S.p.A. del lotto 5.

Con un unico motivo è dedotta la violazione delle indicate norme del d.lgs. n. 50/2016, nonché dello stesso art. 14 del Disciplinare Tecnico e, altresì, dell’art. 1, co. 1126 e 1127, della legge n. 296/2006 e dei richiamati decreti ministeriali, oltre all’eccesso di potere sotto molteplici profili.

La questione controversa riguarda (in sintesi) la legittimità della previsione in ordine ai criteri ambientali minimi, al fine di ottenere la riedizione della gara.

L’amministrazione resistente, alcuni degli Enti e Istituti beneficiari del servizio e le controinteressate aggiudicatarie si sono costituiti in giudizio, svolgendo difese nelle proprie memorie.

La parte ha rinunciato alla trattazione dell’istanza cautelare e, all’udienza in camera di consiglio del 25 ottobre 2023, è stata fissata l’udienza pubblica per la trattazione del ricorso nel merito.

Hanno spiegato intervento ad adiuvandum la Edison Next Government S.r.l. e la Graded S.p.A., partecipanti alla gara e non collocatesi in posizione utile, manifestando il medesimo interesse alla rinnovazione della procedura.

Per l’udienza di merito le parti hanno prodotto scritti difensivi.

All’udienza pubblica del 14 dicembre 2023 il ricorso è stato assegnato in decisione.

DIRITTO

1.- Come detto, la questione controversa riguarda la legittimità degli atti di gara, relativamente alla previsione in ordine ai criteri ambientali minimi.

Premette la ricorrente che l’appalto ha ad oggetto un servizio di global service, per i beni in proprietà o in uso alle Aziende e Istituti sanitari della Regione, comprendente tutte le attività di gestione, conduzione e manutenzione degli immobili e degli impianti, oltre alla manutenzione edile e alle riparazioni.

Trae dall’art. 14 del disciplinare tecnico (“Sostenibilità Ambientale”) la precisa volontà dell’Amministrazione di applicare i cc.dd. CAM, richiamando la relativa regolamentazione, di cui ai citati decreti ministeriali (del 7/3/2012 per i servizi energetici, dell’11/10/2017 per la progettazione e i lavori, del 10/3/2020 per la gestione del verde pubblico).

Per un verso lamenta che, sul massimo punteggio (70) conseguibile dall’offerta tecnica, sia stata prevista l’attribuzione solamente di 4 punti per le misure che l’appaltatore intende adottare per assicurarne e rendicontarne il rispetto, con soluzioni migliorative sull’impiego di personale specializzato, sui report dell’attività e sulla formazione del personale.

Per altro verso, più in generale le censure della ricorrente si incentrano soprattutto sulla ritenuta contraddizione tra la configurazione dell’appalto e il (mero) richiamo nella lex specialis ai suddetti decreti ministeriali, contestando che non siano stati puntualmente predisposti gli atti di gara, non dando puntuale applicazione alla stessa normativa richiamata.

In tal senso, viene dedotto che l’Amministrazione abbia genericamente fatto riferimento alle norme sui CAM, senza però procedere ad una concreta e articolata applicazione delle regole ad essi relative.

Nella prospettazione di parte ricorrente, in tal modo non è stata indetta una gara a ridotto impatto ambientale (in contrasto con l’intento enunciato), per l’assenza di puntuali declinazioni dei criteri ambientali minimi, la mancata indicazione delle specifiche tecniche e di apposite clausole contrattuali, senza individuare gli obiettivi per ridurre l’impiego di risorse non rinnovabili ed eliminare l’utilizzo di sostanze nocive, nonché omettendo di formulare regole sui mezzi di prova o sulla documentazione da produrre.

Viene aggiunto che, a tale mancanza, non può supplire il generico rinvio alle disposizioni vigenti, aggiungendosi che sia stato finanche completamente omesso il richiamo ai criteri ambientali minimi per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti, di cui al D.M. del 13/2/2014, nonostante l’espletamento di tale servizio sia stato espressamente richiesto.

Conclusivamente, reputa la ricorrente che l’intera procedura sia viziata, derivandone la necessità di una sua riedizione, attraverso nuovi atti di gara, che contengano l’esatta applicazione delle norme sui CAM.

2.- Passando all’esame del ricorso, va innanzitutto esaminata l’eccezione di irricevibilità per tardività, sollevata fra gli altri dalla So.Re.Sa., facendo leva sull’acquiescenza prestata dalla ricorrente con la partecipazione alla gara, senza contestarne immediatamente le regole, ed affermando che la stessa non potrebbe (solo una volta conclusa la procedura) pretenderne la rinnovazione, ma avrebbe dovuto tempestivamente impugnare il bando.

L’eccezione è infondata.

È noto che l’onere di immediata impugnazione del bando sussiste soltanto in presenza di clausole immediatamente escludenti o limitative della partecipazione; nel caso all’esame, è sufficiente rifarsi alla pronuncia del Consiglio di Stato – sez. III, del 20/3/2023 n. 2795 che da ultimo, in identica fattispecie, ha statuito “che “in forza di uno stabile indirizzo giurisprudenziale, che il Collegio condivide, la non conformità della legge di gara agli articoli 34 e 71 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in tema di criteri ambientali minimi (C.A.M.) non è vizio tale da imporre un’immediata e tempestiva impugnazione del bando di gara, non ricadendosi nei casi eccezionali di clausole escludenti o impeditive che, sole, consentono l’immediata impugnazione della lex specialis di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2021, n. 972) (Consiglio di Stato, Sezione III, 14 ottobre 2022, n. 8773; sulla stessa linea, cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 5 agosto 2022, n. 6934, e 3 febbraio 2021, n. 972), con la conseguenza che “la partecipazione alla gara in un’ipotesi del genere non può considerarsi acquiescenza alle regole di gara, essendo l’impugnazione proponibile solo all’esito della procedura e avverso l’aggiudicazione, senza che ciò possa qualificarsi come un venire contra factum proprium””.

3.- Venendo al merito della questione, giova premettere un breve accenno storico alla problematica della sostenibilità ambientale negli appalti pubblici.

3.1. Sin dall’approvazione del Libro Verde “Gli appalti pubblici nell’Unione Europea” del 1996, la Commissione europea ha mostrato una crescente attenzione verso la politica di protezione dell’ambiente negli appalti pubblici, considerando che “la tutela dei valori ambientali può avvenire nel quadro delle prescrizioni tecniche riguardanti le caratteristiche dei lavori, delle forniture o dei servizi oggetto degli appalti, vale a dire delle specifiche tecniche che gli organismi acquirenti devono indicare nei documenti generali degli appalti e dalle quali i partecipanti devono conformarsi, secondo quanto disposto dalle direttive” (paragrafo 5.49).

Dette politiche si innestano nello strumento del Green Public Procurement – GPP, definito come “l’approccio in base al quale le Amministrazioni Pubbliche integrano i criteri ambientali in tutte le fasi del processo di acquisto, incoraggiando la diffusione di tecnologie ambientali e lo sviluppo di prodotti validi sotto il profilo ambientale, attraverso la ricerca e la scelta dei risultati e delle soluzioni che hanno il minore impatto possibile sull’ambiente lungo l’intero ciclo di vita”.

Come si scorge nella definizione, beni e servizi devono essere valutati tenendo in considerazione l’intero ciclo di vita, dalla composizione dei materiali fino alle modalità di utilizzo e smaltimento o riciclo.

Successivamente, la Commissione ha elaborato la comunicazione al Consiglio e al Parlamento europeo COM(2003) del 18/6/2003, ponendo l’esigenza di integrazione delle esigenze ambientali negli appalti pubblici attraverso appositi piani di azione, allo scopo di “dare impulso politico al processo di attuazione delle misure necessarie a favorire una maggiore considerazione degli aspetti ambientali negli appalti pubblici e alle iniziative di sensibilizzazione, consentendo agli Stati membri di scegliere le soluzioni che più si adattano al loro quadro politico e al livello già raggiunto, e permettendo contemporaneamente lo scambio delle migliori pratiche in materia” (par. 5.1, riquadro 3, lett. a)).

3.2. Sulla scorta di tale comunicazione, in attuazione delle previsioni contenute nella legge finanziaria 2007 (art. 1, commi 1126-1128 della legge n. 296/2006), con decreto del Ministro dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare dell’11/4/2008 n. 135, di concerto con i Ministeri dell’Economia e delle Finanze e dello Sviluppo Economico, è stato approvato il “Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione”.

Per quanto interessa in questa sede, sono stati poi adottati i criteri ambientali minimi per i bandi di gara della Pubblica Amministrazione, relativamente ai “servizi energetici per gli edifici – servizio di illuminazione e forza motrice – servizio di riscaldamento/raffrescamento” (D.M. 7 marzo 2012), ai “servizi di progettazione e lavori per la nuova costruzione, ristrutturazione e manutenzione di edifici pubblici” (D.M. 11 ottobre 2017) e al “servizio di gestione del verde pubblico e [al]la fornitura di prodotti per la cura del verde” (D.M. 10 marzo 2020).

3.3. Il codice dei contratti pubblici, approvato con il d.lgs. n. 50/2016, all’art. 34 (“Criteri di sostenibilità energetica e ambientale”) ha quindi stabilito che le stazioni appaltanti concorrono al conseguimento degli obiettivi del Piano d’azione “attraverso l’inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare”, curando in conformità ad essi la stesura dei documenti di gara per l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, infine precisando che detto obbligo si applica per gli affidamenti di qualunque importo.

Nello stesso senso dispone l’art. 57, co. 2, del nuovo codice dei contratti pubblici, approvato con il decreto legislativo del 31 marzo 2023, n. 36 (con talune differenziazioni, valutato il valore dell’appalto o della concessione, la tipologia del servizio o dell’intervento e la sua localizzazione).

4.- Operata questa succinta ricostruzione, va detto che non può essere disconosciuta la valenza cogente delle prescrizioni in tema di criteri ambientali minimi, come affermato in giurisprudenza, da ultimo con la sentenza del Consiglio di Stato – sez. III, del 2/11/2023 n. 9398, ribadendo che: “La Sezione ha già osservato che la ratio dell’intero impianto normativo risiede nel duplice obiettivo di consentire agli operatori economici di formulare un’offerta consapevole ed adeguata sulla base di tutti gli elementi, compresi i CAM, che la stazione appaltante deve mettere a disposizione, e di garantire, al contempo, che la norma di cui all’articolo 34 del codice dei contratti pubblici e l’istituto da essa disciplinato contribuiscano “a connotare l’evoluzione del contratto d’appalto pubblico da mero strumento di acquisizione di beni e servizi a strumento di politica economica: in particolare, come affermato in dottrina, i cc.dd. green public procurements si connotano per essere un <segmento dell’economia circolare>” (Consiglio di Stato, Sezione III, 14 ottobre 2022, n. 8773), atteso che, come rilevato da questo Consiglio di Stato (Sezione V, 3 febbraio 2021, n. 972), le disposizioni in materia di C.A.M., “lungi dal risolversi in mere norme programmatiche, costituiscono in realtà obblighi immediatamente cogenti per le stazioni appaltanti”.

Nel caso di specie, si tratta di fissare il contenuto dell’obbligo della stazione appaltante, ovverossia di stabilire quale attività è ad essa imposta, in ossequio all’inderogabile esigenza di conformare gli atti di gara alle prescrizioni in tema di criteri ambientali minimi.

Va premesso che non è sufficiente un generico richiamo alla normativa applicabile, come in tema chiarito dall’invocata giurisprudenza (cfr. Cons. Stato – sez. III, 14/10/2022 n. 8773, p. 9: “non possono ritenersi rispettate tali previsioni allegando il generico rinvio della legge di gara alle disposizioni vigenti”; cfr., altresì, Cons. Stato – sez. III, 20/3/2023 n. 2795, p. 3.4: “non residua alcun dubbio che i criteri ambientali minimi debbano ab origine essere contenuti nei bandi di gara, data la natura cogente delle disposizioni che ne impongono l’introduzione”).

4.1. Posta questa premessa, l’analisi nel caso di specie va condotta sulla base del contenuto della contestata previsione del disciplinare tecnico, il cui art. 14 ha stabilito che:

“Il presente capitolato tecnico contiene requisiti e caratteristiche di fornitura ispirate ai principi di sostenibilità ambientale.

In essi sono contenuti specifici requisiti di natura ambientale tratti sia da certificazioni, ecoetichettature (FSC, Ecolabel, ecc.), sia dai Criteri Ambientali Minimi (CAM) contenuti nei decreti attuativi, secondo le categorie merceologiche di interesse, del Piano nazionale per il Green Public Procurement (PANGPP) approvato con D.M. 11 aprile del 2008 ss.mm.ii. In particolare alcuni specifici requisiti ambientali richiesti nel presente capitolato tecnico sono contenuti nei Criteri Ambientali Minimi (CAM) per l’affidamento di servizi energetici per gli edifici, servizio di illuminazione e forza motrice, servizio di riscaldamento/raffrescamento (approvato con DM 7 marzo 2012, in G.U. n.74 del 28 marzo 2012), per l’affidamento di servizi di progettazione e lavori per la nuova costruzione, ristrutturazione e manutenzione di edifici pubblici (approvato con DM 11 ottobre 2017, in G.U. Serie Generale n. 259 del 6 novembre 2017) e per l’affidamento del Servizio di gestione del verde pubblico e fornitura prodotti per la cura del verde (approvato con DM n. 63 del 10 marzo 2020, in G.U. n.90 del 4 aprile 2020)“.

Seguono specificazioni in tema di sensibilizzazione del personale dell’azienda sanitaria (p. 14.1), pubblicità (p. 14.2) e rapporti ambientali periodici sul servizio (p. 14.3), nonché per ciò che concerne i criteri ambientali nelle attività di manutenzione preventiva e correttiva, quanto al personale di cantieri (p. 14.4.1) e alla manutenzione del verde (p. 14.4.2).

4.2. Ciò posto, reputa il Collegio che la disciplina dettata non possa dirsi incoerente con l’obbligo di determinare, negli atti di gara, il contenuto dei criteri ambientali minimi.

4.2.1. In primo luogo, va osservato che non giova alla tesi di parte ricorrente il richiamo alla suindicata giurisprudenza, palesandosi una considerevole differenziazione, nel caso di specie, rispetto alle fattispecie considerate con le invocate pronunce.

Invero, nella presente controversia non può dirsi assente una disciplina in ordine ai criteri ambientali minimi applicabili, mentre dalla richiamata giurisprudenza del Consiglio di Stato si ricava che sono stati posti in rilievo, nei diversi casi esaminati:

a) la lacuna della disciplina di gara, che ha relegato la disciplina dei C.A.M. “unicamente sul piano dei punteggi aggiuntivi per i servizi migliorativi” (sentenza n. 8773/2022, p. 8);

b) l’insufficienza dell’offerta dei macchinari, non risultando nello specifico “che l’aggiudicataria abbia presentato, come previsto dalla lex specialis, le schede tecniche o altra documentazione da cui possa ricavarsi la conformità dei macchinari offerti ai CAM” (per la gara che aveva previsto “espressamente che i CAM debbano “essere rispettati nella misura del 100%”: sentenza n. 9398, p. 2.9);

c) l’obbligo di fornire a tutti i concorrenti la documentazione, anziché “a valle dell’affidamento, e cioè direttamente al (solo) aggiudicatario, perché in questo modo si tradirebbe la duplice ratio della previsione, che è quella di consegnare a tutti i partecipanti gli elementi completi per formulare un’offerta meditata e di imporre che la disciplina stessa della procedura di affidamento sia costruita in modo da assicurare il rigoroso rispetto dei CAM da parte degli operatori economici, tenuti, come la stazione appaltante, alla loro applicazione” (sentenza n. 2795/2023, p. 3.9).

A quest’ultimo proposito, va chiarito che la ricorrente non esplicita di quali carenze sia concretamente affetta la legge di gara, limitandosi ad addurre che la stessa avrebbe dovuto diversamente declinare le specifiche tecniche dei criteri ambientali minimi, senza però indicare precise caratteristiche mancanti, che le avrebbero impedito di formulare un’offerta adeguata.

4.2.2. Tanto chiarito, con riguardo alla riportata previsione del disciplinare tecnico, va osservato che essa enuclea con sufficiente grado di precisione le prescrizioni dettate ai concorrenti, mediante il puntuale riferimento ai decreti ministeriali sui criteri ambientali minimi (e, inoltre, con le specificazioni di cui si è detto).

In tal senso, il contenuto dei menzionati decreti ministeriali entra a far parte della legge di gara attraverso il meccanismo dell’eterointegrazione, la cui applicazione è stata valorizzata in materia dalla giurisprudenza, finanche in ipotesi di completa omissione, sul punto, della lex specialis (cfr. TAR Veneto – sez. I, 18/3/2019 n. 329: “si deve ritenere che l’obbligo di rispettare i criteri minimi ambientali derivi direttamente dalla previsione contenuta all’art. 34 del D.Lgs. n. 50/2016, che costituisce norma imperativa e cogente e che opera, pertanto, indipendentemente da una sua espressa previsione negli atti di gara […]. Difatti, nel caso di specie è ravvisabile una mera lacuna nella legge di gara, dal momento che la Stazione appaltante ha omesso di inserire la regola sul rispetto dei CAM, prevista come obbligatoria dall’ordinamento giuridico. E tale lacuna può quindi essere colmata, in via suppletiva, attraverso il meccanismo di integrazione automatica, in base alla normativa vigente in materia (cfr. Cons. Stato, sez. III, 24.10.2017, n. 4903)”).

Il Collegio non trascura che tale orientamento possa dirsi superato, a fronte delle successive acquisizioni giurisprudenziali in tema.

Sennonché, va rimarcata la differenza esistente tra la fattispecie all’esame e l’ipotesi in cui la normativa di gara nulla dica, nel qual caso l’omissione renderebbe illegittima la lex specialis, che non pone il concorrente in grado di formulare un’offerta conforme a prescrizioni inderogabili di legge.

Viceversa, allorquando il bando contenga un puntuale riferimento ai decreti ministeriali (corredando la disposizione sulla sostenibilità ambientale con specifiche prescrizioni, per particolari prestazioni), l’onere di diligenza impone al concorrente di adeguare la propria offerta ai criteri ambientali minimi che la stazione appaltante non ha trascurato, e che l’operatore economico è così messo in grado di conoscere e valutare, per formulare un’offerta consapevole.

In tal caso, il meccanismo di eterointegrazione opera con pienezza, corrispondendo allo spirito che informa l’intera normativa sui criteri minimi ambientali, la quale si proietta sulla diretta cogenza delle relative regole, il cui rigoroso rispetto si impone anche ai concorrenti, “tenuti, come la stazione appaltante, alla loro applicazione” (sentenza n. 2795/2023, cit.).

In tale contesto, apparirebbe ultroneo pretendere da parte della stazione appaltante la declinazione dei criteri ambientali minimi contenuti nella relativa normativa di legge, che si sostanzierebbe nell’obbligo meramente formale di riproduzione del suo contenuto, ogni qualvolta non sia dedotto e dimostrato che, con riferimento alla specificità dell’appalto o ad altre circostanze peculiari, una tale esigenza si imporrebbe, per l’impossibilità che il concorrente possa formulare un’offerta adeguata.

4.2.3. Infine, preme al Collegio rappresentare che la conclusione raggiunta si coniuga con il principio del risultato che, ancorché fissato ora dall’art. 1 del nuovo codice dei contratti pubblici, approvato con il d.lgs. n. 36/2023 (“Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”) può valere come criterio orientativo per i casi, come quello all’esame, in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte della legge di gara, che non può dirsi assolutamente mancante di prescrizioni inderogabili.

Detto principio (valevole quale criterio orientativo che, per sua natura, è suscettibile di essere adottato anche per le procedure di appalto non rette dal d.lgs. n. 36/2023) può essere declinato in termini che pongano l’accento sull’esigenza di privilegiare l’effettivo e tempestivo conseguimento degli obiettivi dell’azione pubblica, prendendo in considerazione i fattori sostanziali dell’attività amministrativa, escludendo che la stessa sia vanificata, in tutti quei casi in cui non si rinvengano obiettive ragioni che ostino al suo espletamento.

In tale ottica, può quindi nella specie affermarsi che vada mantenuta la legge di gara e garantito lo svolgimento della procedura di appalto, poiché a tale risultato non si frappongono esigenze dettate dalla preminente tutela delle ragioni del concorrente, la cui posizione sia stata ingiustificatamente lesa (atteso che, come si è detto, in ragione della formulazione specifica degli atti di gara, l’operatore economico non potesse dirsi inconsapevole delle modalità attraverso cui formulare la propria offerta).

In altri termini, nell’analisi dei casi concreti va considerata l’esigenza di garantire il conseguimento dell’obiettivo dell’azione pubblica (con il riconoscimento del prioritario interesse al pronto raggiungimento delle finalità dell’appalto), essendo destinati a recedere quei formalismi ai quali non corrisponda una concreta ed effettiva esigenza di tutela del privato.

5.- Restano da esaminare le censure con cui la ricorrente deduce che:

– ingiustificatamente siano state dettate specifiche tecniche solamente per la cura e la manutenzione del verde;

– manca il richiamo ai criteri ambientali minimi per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti, di cui al D.M. del 13/2/2014, nonostante l’espletamento di tale servizio sia stato espressamente richiesto;

– sul massimo punteggio (70) conseguibile dall’offerta tecnica, sia stata prevista l’attribuzione solamente di 4 punti per le misure che l’appaltatore intende adottare per assicurare e rendicontare il rispetto dei criteri ambientali minimi.

Tutte le censure sono infondate.

5.1. La circostanza che la stazione appaltante abbia inteso operare alcune specificazioni per una delle prestazioni richieste non denota il lamentato vizio degli atti di gara.

Tali specificazioni si mostrano corrispondenti alla scelta di chiarire taluni aspetti delle parziali attività affidate, rimanendo il contenuto delle prestazioni richieste, per le restanti attività, ancorato ai criteri ambientali minimi, dettati dai decreti ministeriali a cui è fatto riferimento.

5.2. Quanto all’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti, lo stesso non risulta compreso nell’appalto, le cui prestazioni principali e secondarie concernono la manutenzione degli impianti di climatizzazione, elettrici, idrici e gas medicali, degli impianti e apparecchiature antincendio, degli impianti elevatori e la manutenzione edile (art. 3 del disciplinare).

Pertanto, non si mostra fondata la censura sulla supposta doverosità del richiamo (anche) ai criteri ambientali minimi di cui al D.M. del 13/2/2014.

In tal senso, non vale il riferimento operato alla previsione del punto 12.8 del capitolato tecnico, poiché esso non include nell’oggetto dell’appalto le specifiche prestazioni in materia di rifiuti, enunciando l’obbligo dell’aggiudicatario di far corrispondere la propria attività alla qualità di produttore e detentore di rifiuti, non abbandonando i rifiuti e favorendo il trattamento da parte di altri soggetti (significativamente, il disciplinare specifica che l’aggiudicatario dovrà rivolgersi “ai soggetti autorizzati allo svolgimento delle relative operazioni di gestione ai sensi dell’art. 212 del D.Lgs. 152/2006 e compilando la documentazione ambientale”).

5.3. Relativamente alla fissazione dei criteri di valutazione delle offerte e alla correlativa attribuzione di punteggi, va detto che l’Amministrazione gode di ampia discrezionalità, sindacabile nei limiti della manifesta irragionevolezza (cfr. Cons. Stato n. 9398/29023, cit.: “In ordine ai criteri di valutazione delle offerte da parte della P.A., la giurisprudenza ha stabilito che si tratta di “espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico, e, come tale, è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale e i criteri non siano trasparenti ed intellegibili”).

Nella specie, non può predicarsi che l’assegnazione di 4 punti sui 70 attribuibili in totale all’offerta tecnica sia frutto di un’evidente sperequazione tra i criteri da prendere in considerazione.

Gli stessi comprendono, oltre alle misure di sostenibilità ambientale, l’organizzazione del servizio (impiego di personale specializzato e presenza nei presidi ospedalieri), le misure in materia di sicurezza sul lavoro, il sistema informativo (per tracciare gli interventi eseguiti) e gli apparati di controllo e misura (registrazione della temperatura e umidità ambiente e contabilizzatori dell’energia e dell’acqua).

In relazione alla natura dell’appalto e alla complessità delle strutture da gestire, va da sé che ciascuno di detti criteri si mostra giustificatamente orientato alla selezione del miglior offerente, attraverso una combinazione dei punteggi attribuiti che non può dirsi irragionevole.

6.- Alla stregua delle considerazioni che precedono il ricorso va dunque respinto, conseguendone la reiezione di ogni altra domanda proposta.

Per la novità della questione trattata sussistono giustificate ragioni per disporre la compensazione per l’intero delle spese di giudizio tra tutte le parti costituite, non essendovi lungo a provvedere nei confronti delle altre parti evocate e non costituitesi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge interamente.

Compensa per l’intero le spese di giudizio tra tutte le parti costituite; nulla sulle spese nei confronti delle altre parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore

Maurizio Santise, Consigliere

L'articolo Sul principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Atti del Commissario ad acta – Impugnazione – Reclamo – Art. 114, comma 6, c.p.a. – Termini di proposizione.

Il reclamo ex articolo 114, comma 6, c.p.a. rappresenta lo strumento attraverso il quale le parti, anche in un giudizio nato avverso il silenzio-inadempimento della p.a., possono insorgere avverso gli atti del Commissario ad acta dinanzi allo stesso giudice che ha accolto il ricorso avverso il silenzio, giusta il disposto dell’articolo 117, comma 4, c.p.a., la cui applicazione analogia non può non  si estende non solo alla forma del rimedio, ma anche al suo termine di impugnazione. L’opposto avviso secondo cui nella specie continuerebbero ad applicarsi i termini previsti per lo speciale rito del silenzio (ossia, se ben si comprende, il termine di un anno di cui all’articolo 31, comma 2, c.p.a.), al di là delle considerazioni  in ordine alla sua scarsa coerenza con quella che ormai è incontestatamente la configurazione del Commissario ad acta quale ausiliario del giudice, appare decisamente incongruo, in quanto estende all’impugnazione di un atto avente indubbio contenuto provvedimentale il regime elaborato dal legislatore per una situazione ontologicamente diversa, ossia per l’azione proposta avverso una inerzia, un non-provvedimento della p.a., con intuitivi effetti anche sul piano della certezza e stabilità degli effetti giuridici discendenti dal provvedimento commissariale.

Pres. Greco – Est. Pescatore

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9185 del 2019, proposto dall’A.T.I. Aieviv, Capogruppo Mandataria Associazione Interregionale Vivere Insieme, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alfredo Gualtieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

– l’Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Giovanni Spataro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– l’Ufficio Territoriale del Governo di Catanzaro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) n. 1541/2019, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ufficio Territoriale del Governo di Catanzaro;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale proposto dall’Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2023, il Cons. Giovanni Pescatore e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’A.T.I. AIEVIV – risultata aggiudicataria della procedura ad evidenza pubblica disposta dall’allora Azienda Sanitaria di Lametia Terme (ora Azienda Sanitaria Provinciale, A.S.P. di Catanzaro), giusta determina del Direttore Generale n. 636 del 14 giugno 2005, per l’affidamento in concessione novennale della gestione della Residenza Sanitaria Assistenziale sita nel comune di San Mango D’Aquino – con ricorso assunto al n. R.G. 1365/2016 adiva il Tar Calabria – Sezione di Catanzaro chiedendo “l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dall’ASP di Catanzaro” e la conseguente condanna ad “addivenire alla stipula del contratto di affidamento in concessione, nel termine di cui all’art. 117 c.p.a., con nomina del commissario ad acta in caso di persistente inerzia”.

2. All’esito del giudizio, con sentenza n. 725 del 2017, il Tribunale adito dichiarava l’obbligo dell’Amministrazione resistente “di assumere una determinazione espressa, sia essa positiva o negativa rispetto all’interesse ad ottenere la stipulazione”, nominando al contempo, “nel caso di persistente inerzia (…) quale Commissario ad acta il Prefetto di Catanzaro, con facoltà di delega ad altro funzionario dell’ufficio, il quale assumerà la relativa decisione entro il termine dei successivi 30 giorni, quale organo straordinario dell’amministrazione”.

3. Successivamente il Commissario ad acta, in esecuzione di quanto statuito – dopo aver vagliato le osservazioni formulate dall’A.T.I. aggiudicataria e dall’A.S.P. di Catanzaro – giusta deliberazione n. 9 del 23 aprile 2018 concludeva il procedimento “con determinazione negativa, in ordine alla stipulazione di un contratto per l’affidamento in concessione novennale della gestione della residenza Sanitaria Assistenziale sita nel Comune di San Mango d’Aquino, di proprietà dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro”.

4. A giustificazione di tale determinazione veniva evidenziato che “la stipula di un contratto, trattandosi di una gara bandita il 14 giugno 2005, è da ritenersi allo stato attuale illegittima, per violazione del principio di legalità, sussistendo contrapposto interesse pubblico. Anche nella considerazione che l’atto, cui era diretta la selezione pubblica, non era un contratto di appalto ma una concessione per la gestione di un bene pubblico. Nelle negative, ne risulterebbe violato il principio della destinazione dell’immobile, essendo cessato l’interesse pubblico a causa dei mutamenti delle circostanze di fatto e di diritto su cui fondava a suo tempo l’interesse dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro”.

5. Avverso tale determina la struttura privata proponeva in data 10 luglio 2018 reclamo ex art. 114, comma 6, c.p.a., lamentando: (I) la violazione del contraddittorio e delle norme sull’autotutela della P.A., non avendo il Commissario proceduto nelle forme dell’annullamento d’ufficio degli atti di gara; (II) la violazione dei principi di buon andamento della pubblica amministrazione, correttezza e buona fede nonché l’insufficienza della motivazione della determina contestata.

In subordine alla richiesta di accertamento del diritto alla stipula del contratto, l’A.T.I. ricorrente avanzava domanda di risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale della P.A..

6. L’A.S.P. di Catanzaro, costituitasi in giudizio, nei propri scritti difensivi eccepiva, in via preliminare, l’irricevibilità del reclamo per tardività del deposito ex art. 114, comma 6, c.p.a., nonché l’inammissibilità dello stesso per carenza di interesse, mentre nel merito ne evidenziava l’infondatezza.

7. Il T.A.R. adìto decideva la causa con la sentenza qui appellata n. 1541 del 3 settembre 2019 con la quale – pur ritenendo infondate le eccezioni preliminari sollevate dalla difesa dell’A.S.P. di Catanzaro – rigettava sia le censure rivolte contro la deliberazione commissariale n. 9 del 23 aprile 2018, sia la domanda risarcitoria avanzata dall’A.T.I. ricorrente.

8. Da ultimo, con ricorso in appello notificato il 5 novembre 2019 ed iscritto al R.G. n. 9185/2019, qui all’esame, l’A.T.I. AIEVIV ha gravato la predetta sentenza, evidenziando: (sub i) la rilevanza del legittimo affidamento da essa riposto nella conclusione del contratto che avrebbe “acconsentito, quantomeno, all’accoglimento della domanda risarcitoria”; (sub ii) la contrarietà della condotta dell’A.S.P. ai principi di buona fede e correttezza; (sub iii) l’erronea qualificazione come “revoca” del provvedimento impugnato, trattandosi al contrario di un “annullamento in autotutela”.

9. A sua volta l’Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro ha proposto, per quanto di ragione, appello incidentale avverso la sentenza n. 1541/2019 (già appellata in via principale dall’A.T.I. AIEVIV), ritenendo la stessa manifestamente erronea ed ingiusta nelle parti in cui ha respinto le eccezioni preliminari di irricevibilità ed inammissibilità del reclamo, sollevate in primo grado.

10. La causa, nella quale si è costituito con memoria di stile anche l’Ufficio Territoriale del Governo di Catanzaro, in assenza di istanza cautelare, è giunta in decisione all’udienza pubblica del 19 dicembre 2023.

11. In limine litis vanno esaminate le eccezioni preliminari reiterate dall’A.S.P. di Catanzaro attraverso l’appello incidentale.

11.1. L’eccezione di irricevibilità del reclamo per violazione del termine stabilito dall’art. 114, comma 6, c.p.a., muove dalla considerazione che la notifica del detto reclamo è avvenuta il 2 maggio 2018 e il relativo deposito è intervenuto il 10 luglio 2018, quindi oltre il limite dei 60 giorni previsto dal citato comma 6 dell’art. 114 c.p.a. (“Avverso gli atti del commissario ad acta le stesse parti possono proporre, dinanzi al giudice dell’ottemperanza, reclamo, che è depositato, previa notifica ai controinteressati, nel termine di sessanta giorni”).

11.2. La sentenza impugnata ha disatteso l’eccezione sull’assunto per cui al reclamo promosso avverso gli atti del commissario ad acta ex art. 117, comma 4, c.p.a., deve applicarsi “…il rito del silenzio inadempimento (Cons. Stato, Sez. III, 5 marzo 2018, n. 1337), ai cui termini, pertanto, la proposizione del reclamo resta assoggettata, con la conseguenza di risultare tempestiva, atteso il rispetto dei termini decadenziali dimidiati previsti per il rito ex art. 117 c.p.a.”.

11.3. A questa ricostruzione l’appellante incidentale oppone che “il reclamo previsto dall’art. 114, comma 6, c.p.a. rappresenta l’unico mezzo processuale che l’ordinamento consente per contestare gli atti del commissario ad acta. Con l’ovvia conseguenza che la proposizione di tale strumento di controllo giudiziale richiede il rispetto di un termine ben preciso, fissato, dall’art. 114, comma 5, del Codice del processo amministrativo in 60 giorni per il deposito, previa notifica ai controinteressati”: nel caso di specie, detto termine non è stato rispettato poiché, come già esposto, il ricorso di primo grado, notificato il 2 maggio 2018, è stato depositato il 10 luglio 2018, quindi oltre il limite dei 60 giorni.

11.4. Il collegio reputa fondato (e assorbente) il motivo incidentale in esame, e quindi condivisibile l’eccezione – respinta dal primo giudice – di irricevibilità per tardività del reclamo proposto avverso il provvedimento commissariale (con rito poi convertito dal T.A.R. in ordinario per l’esame della connessa domanda risarcitoria).

11.5. Invero, dalla giurisprudenza richiamata dall’Amministrazione – che è ormai pacifica nell’individuare nel reclamo ex articolo 114, comma 6, c.p.a. lo strumento attraverso il quale le parti, anche in un giudizio nato avverso il silenzio-inadempimento della p.a., possono insorgere avverso gli atti del Commissario ad acta dinanzi allo stesso giudice che ha accolto il ricorso avverso il silenzio, giusta il disposto dell’articolo 117, comma 4, c.p.a. – non può non discendere che l’analogia si estende non solo alla forma del rimedio, ma anche al suo termine di impugnazione.

11.6. L’opposto avviso, seguito dal T.A.R., secondo cui nella specie continuerebbero ad applicarsi i termini previsti per lo speciale rito del silenzio (ossia, se ben si comprende, il termine di un anno di cui all’articolo 31, comma 2, c.p.a.), al di là delle considerazioni svolte dall’appellante incidentale in ordine alla sua scarsa coerenza con quella che ormai è incontestatamente la configurazione del Commissario ad acta quale ausiliario del giudice (anche nella particolare ipotesi di Commissario nominato all’esito di ricorso avverso il silenzio della p.a.; v. Cons. Stato, sez. IV, n. 2335 del 2021 e Sez. VI, n. 5006 del 2020), appare decisamente incongruo, in quanto estende all’impugnazione di un atto avente indubbio contenuto provvedimentale il regime elaborato dal legislatore per una situazione ontologicamente diversa, ossia per l’azione proposta avverso una inerzia, un non-provvedimento della p.a., con intuitivi effetti anche sul piano della certezza e stabilità degli effetti giuridici discendenti dal provvedimento commissariale.

11.7. La stessa giurisprudenza richiamata nella sentenza di primo grado e l’altra rinvenibile in materia – pur reiterando l’affermazione di principio secondo cui la fase esecutiva del giudizio sul silenzio rifiuto si configura come momento interno dell’unitario giudizio sul ricorso avverso il silenzio, in un’ottica di massimo snellimento della procedura – in parte la contraddice nel postulare l’applicazione del rimedio previsto dal comma 6 dell’art. 114 c.p.a. e comunque non affronta in modo specifico il tema del regime decadenziale del reclamo (T.A.R. Roma, sez. II, n. 13761 del 2019), in quanto si sofferma su fattispecie – evidentemente diverse da quella ricorrente nel caso in esame – connotate dalla persistenza dello stato di inadempimento della pubblica amministrazione (T.A.R. Puglia Bari, Sez. III, n. 1103 del 2020; T.A.R. Potenza, sez. I, n. 89 del 2015; T.A.R. Veneto, Sez. I, 6 luglio n. 897 del 2021).

11.8. A convalida dell’interpretazione qui accolta può ancora osservarsi che:

a) una conversione del regime processuale analoga a quella che si determina nel passaggio dall’azione ex art. 117 c.p.a. al reclamo impugnatorio dell’atto commissariale si registra, sempre nel rito sul silenzio, nel caso in cui nel corso dello stesso sopraggiunga il provvedimento dell’Amministrazione e venga a cessare l’inerzia inizialmente censurata: anche in quel caso all’azione ex art. 117 c.p.a. si sostituisce un ricorso a carattere impugnatorio soggetto a preclusione decadenziale con decorrenza del relativo termine dall’adozione dell’atto (art. 117, comma 5, c.p.a.: “Se nel corso del giudizio sopravviene il provvedimento espresso, o un atto connesso con l’oggetto della controversia, questo può essere impugnato anche con motivi aggiunti, nei termini e con il rito previsto per il nuovo provvedimento, e l’intero giudizio prosegue con tale rito”);

b) l’opposta soluzione avallata dal T.A.R. appare incongrua rispetto al regime temporale dell’azione previsto dall’art. 31 c.p.a. (che peraltro la pronuncia di primo grado non definisce neppure, in quanto non ne individua il relativo dies a quo), poiché se è vero che l’azione avverso il silenzio-inadempimento “può essere proposta fintanto che perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento” (art. 31, comma 2, c.p.a.), in un caso come quello di specie, in cui il silenzio è stato infranto dal sopravvenire dell’atto commissariale, la predetta regola non trova più validi punti di riferimento applicativo sicché sarebbe illogico qualunque dei seguenti esiti alternativi, ovvero: a) quello di tenere ferma la decorrenza del termine come individuato dall’art. 31, comma 2, c.p.a. – posto che l’atto commissariale potrebbe sopravvenire anche oltre il termine massimo annuale e quindi sfuggire al dies ad quem di esperibilità del reclamo; b) quello di far decorrere il termine annuale dall’atto sopravvenuto – posto che ciò che si assume implicitamente nell’impostazione in commento è che l’inerzia dell’amministrazione perduri nel tempo e che il procedimento non sia ancora giunto a conclusione: in uno scenario di questo tipo, costituirebbe solo una fictio, del tutto contraddittoria con la richiamata premessa, quella che assumesse l’adozione dell’atto commissariale quale momento di ulteriore abbrivio del procedimento, al quale agganciare una nuova decorrenza del termine annuale ex art. 31, comma 2, c.p.a..

11.9. Per quanto esposto, non essendo contestata in fatto la mancata osservanza nella specie del termine di sessanta giorni di cui al citato articolo 114, comma 6, c.p.a., il ricorso di primo grado avrebbe dovuto essere dichiarato irricevibile.

12. Con la seconda eccezione – reiterata attraverso il secondo motivo dell’appello incidentale – l’A.S.P. ha sostenuto una carenza di interesse ad agire della ricorrente in primo grado, “… poiché il fabbisogno regionale in tema di posti letto per le tipologie di prestazioni residenziali erogate sul territorio è stato interamente soddisfatto” e, quindi, “l’A.T.I., in ogni caso, non riuscirebbe più neppure ad ottenere una valida autorizzazione ai sensi e per gli effetti dell’art. 8-ter del D.Lgs. n. 502/92 e s.m.i”.

12.1. Le repliche svolte dall’A.T.I. sul punto evidenziano di contro:

i) che il fabbisogno previsto dal vigente DCA n. 144 dell’11 dicembre 2020 (avente ad oggetto la rete territoriale per le prestazioni residenziali e semi-residenziali) e dalle linee guida dettate dal DCA n. 197 del 12 luglio 2023 (avente ad oggetto la nuova rete territoriale sulla base della nuova programmazione e dei nuovi fabbisogni) è compatibile con un’utile collocazione anche delle prestazioni oggetto della commessa di cui qui si discute, in quanto l’art. 8 ter del D.lgs. n. 502/1992 consente di trasformare e riconvertire le strutture rispetto alla tipologia di prestazioni previste;

ii) che, più in generale, l’interesse alla stipula del contratto di affidamento non può dirsi inficiato dall’adozione di atti amministrativi successivi, quali autorizzazioni e accreditamenti, in quanto estranei allo scrutinio giurisdizionale dei provvedimenti originariamente gravati;

iii) che in tal senso rileverebbe il passaggio motivazionale della sentenza impugnata nel quale si afferma che “lo scrutinio di tale eccezione si risolverebbe, a ben vedere, in una impropria e vietata ingerenza giudiziale su un potere amministrativo che ancora deve essere esercitato da parte dell’amministrazione assegnataria di quel potere (art. 34, comma 2, c.p.a.)”.

12.2. Il Collegio ritiene infondata l’eccezione riproposta con il secondo di appello incidentale, e ciò per un duplice ordine di motivi:

a) innanzitutto, perché nulla l’appellante incidentale ha replicato al rilievo del primo giudice secondo cui l’eccezione, per come formulata, si risolveva nel richiedere al T.A.R. di pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati, in violazione del divieto di cui all’articolo 34, comma 2, c.p.a. (sotto tale profilo, il motivo rasenta l’inammissibilità, risolvendosi nella mera reiterazione dell’eccezione sollevata in primo grado);

b) in secondo luogo, perché residuerebbe in ogni caso l’interesse dell’appellante all’accertamento incidentale dell’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione, ai sensi dell’articolo 34, comma 3, c.p.a., essendo stata formulata anche domanda di risarcimento danni.

13. In conclusione, la parziale fondatezza dell’appello incidentale, in relazione al primo motivo, determina la riforma della pronuncia di primo grado e, per l’effetto, la conseguente declaratoria di irricevibilità del ricorso di primo grado e di improcedibilità dell’appello principale.

14. La novità delle questioni pregiudiziali esaminate giustifica la compensazione delle spese di lite per entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello incidentale, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara irricevibile il ricorso di primo grado e improcedibile l’appello principale.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere

L'articolo Sul reclamo avverso gli atti del Commissario ad acta e sul relativo termine di proposizione. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Autorità amministrative indipendenti – Autorità garante della concorrenza e del mercato – Sanzioni amministrative – Rating di legalità – Revoca – Elemento soggettivo.

L’art. 7 del regolamento attuativo in materia di rating di legalità, adottato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, ai commi 2 e 3, in caso di omesso rispetto, da parte dell’impresa, degli obblighi informativi, prevede in ogni caso la revoca del rating, anche laddove le sopravvenienze riguardino i soli requisiti premiali (i.e. che consentono di raggiungere un punteggio maggiore di quello base) e non incidano sul possesso dei requisiti obbligatori per il rilascio e il mantenimento del rating. Inoltre, laddove la violazione degli obblighi comunicativi sia più rilevante, riguardando un motivo ostativo all’attribuzione/mantenimento del rating, è altresì prevista la sanzione del divieto di presentazione di una nuova domanda per un certo periodo di tempo. Emerge, pertanto, che i provvedimenti di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 7 cit. hanno natura di sanzioni in senso stretto, essendo diretti a reprimere la violazione degli obblighi informativi di cui al comma 1.

Pres. Volpe – Est. Vitale

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 729 del 2022, proposto da Aquasalus s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanna Saija, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Felice Panebianco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

di Opus Residential S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Sottile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

– della deliberazione n.1274/CS del 16 marzo 2022, “con la quale sono stati approvati gli atti della gara per l’appalto del servizio di gestione sociale ed assistenziale delle RR.SS.AA. di S. Piero Patti, Patti e S. Angelo di Brolo con contestuale aggiudicazione definitiva, in favore della ditta Opus Residential, limitatamente al lotto n.2, per l’importo di €.68.400,00 quale canone concessorio annuo (su una base d’asta di €.60.000,00) ed il punteggio complessivo ottenuto di 89,39 (di cui 62,03 riferiti alla qualità e 27,36 riferiti al prezzo) su 100, e limitatamente al lotto n.3, per l’importo di €.60.000,00 quale canone annuo concessorio (rispetto ad una base d’asta di €.50.000,00) e il punteggio complessivo ottenuto di 95 (di cui 65 riferiti alla qualità e 30 riferiti al prezzo) punti percentuali su 100”;

– della nota protocollo n.0043381/22 del 22 marzo 2022 dell’ASP di Messina con la quale veniva comunicata l’aggiudicazione alla s.r.l. Opus Residential;

– di ogni altro atto presupposto (bando, deliberazioni o verbalizzazioni non comunicate o notificate) o consequenziale, del contratto, ove stipulato;

e per il risarcimento in forma specifica

“mediante esclusione della controinteressata ed aggiudicazione dei lavori con subentro nel contratto di appalto di cui al lotto 2, ovvero in subordine, al risarcimento dei danni in dipendenza dei provvedimenti impugnati, con la condanna dell’ASP Messina al pagamento della somma pari all’utile di impresa nella misura del 10% del prezzo netto o di quella somma determinata dall’Ecc.mo Collegio ex art. 1226 c.c. nonché del danno curriculare, delle spese sostenute per la gara ed il procedimento.”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina e di OPUS Residential s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2022 il dott. Emanuele Caminiti;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Antefatto.

L’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina con deliberazione n. 2936/DG del 21 novembre 2019, indiceva la procedura di gara, suddivisa in tre lotti, relativa all’affidamento del servizio di gestione socio- assistenziale per le RR.SS.AA. di San Piero Patti, Patti e Sant’Angelo di Brolo (in particolare: Lotto I – RSA S. Piero Patti – CIG 8139032D4B; Lotto 2 – RSA Patti – CIG 8f39166C40; Lotto 3 – RSA S. Angelo di Brolo – CIG 8139181842).

Il criterio di aggiudicazione adottato era quello di cui all’art. 95, comma 3, del D.lgs n. 50/2016 (codice degli appalti), ossia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Veniva prevista la possibilità per ciascun concorrente di poter partecipare a tutti e tre i lotti in gara, prevedendosi tuttavia che ogni operatore economico partecipante alla gara non potesse aggiudicarsi più di due lotti (art. 23 del bando).

L’odierna ricorrente, Aquasalus S.r.l., partecipava alla predetta procedura di gara per il lotto n.2, relativo all’appalto per il servizio di gestione sociale della RSA di Patti.

All’esito delle operazioni di gara, la società ricorrente si classificava al secondo posto della graduatoria, dopo la controinteressata Opus Residential, prima classificata.

Con deliberazione n. 1274/CS del 16 marzo 2022, comunicata alla ricorrente con nota protocollo n.0043381/22 del 22 marzo 2022, la stazione appaltante approvava gli atti di gara e procedeva all’aggiudicazione definitiva dei lotti n. 2 e n. 3 alla ditta Opus Residential.

Fatti rilevanti di causa.

La società Aquasalus ha impugnato la predetta deliberazione con riferimento all’aggiudicazione del lotto n. 2, contestando l’ammissione alla gara della controinteressata per il mancato possesso in capo alla società aggiudicataria Opus Residential s.r.l. dei requisiti di capacità economica e finanziaria prescritti dall’ art. 17 del bando di gara, il quale prevedeva che gli operatori economici partecipanti alla gara avrebbero dovuto dimostrare: “h) di essere in possesso della necessaria capacità economica e finanziaria di cui all’art.83, comma 1, lett. b) e comma 4) del citato D. Lgs. 50/2016, L’Operatore Economico, stante la complessità della gestione del servizio, dovrà dichiarare di avere un fatturato minimo annuo pari al doppio del valore annuale del lotto (€. 1.051.200,00) nel settore oggetto dell’appalto (da intendersi come attività socio sanitaria). Si precisa che il fatturato globale ed il fatturato specifico, come sopra indicato, dovranno coincidere. Gli esercizi a cui fare riferimento sono 2016 – 2017 – 2018”.

In particolare, la società ricorrente ha sostenuto che la controinteressata (Opus Residential), avendo partecipato alla gara per due dei tre lotti, avrebbe dovuto provare di essere in possesso di un fatturato minimo annuo pari al doppio del valore annuale di ciascun lotto e, dunque nella fattispecie in esame, pari a €. 2.102.400,00.

Si costituivano in giudizio l’Amministrazione sanitaria resistente e l’aggiudicataria, che chiedevano il rigetto del ricorso poiché infondato in fatto e in diritto; veniva sollevata dalla Opus Residential s.r.l. eccezione preliminare di tardività del ricorso.

All’udienza camerale del 26 maggio 2022, la difesa di parte ricorrente rinunciava alla domanda cautelare proposta e la causa veniva rinviata per la trattazione del merito.

All’udienza pubblica del 14 luglio 2022, la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Sull’eccezione di irricevibilità del ricorso introduttivo del giudizio.

Preliminarmente il Collegio esamina l’eccezione di tardività del ricorso, sollevata dalla controinteressata sul rilievo che il ricorso è stato notificato in data 21 aprile 2022, oltre il termine di trenta giorni decorrente dalla pubblicazione della delibera sull’apposito Albo pretorio dell’ASP di Messina, avvenuta il 20 marzo 2022.

A tal fine giova evidenziare che:

– il ricorso introduttivo è stato notificato in data 21 aprile 2022;

– la pubblicazione dell’aggiudicazione sul sito aziendale è avvenuta il 20 marzo 2022, con scadenza alla data del 4 aprile 2022;

– la comunicazione del provvedimento di aggiudicazione alla ricorrente Aquasalus è intervenuta, con nota protocollo n. 0043381 del 22 marzo 2022.

L’eccezione è infondata e, per l’effetto, va rigettata.

Erroneamente la controinteressata ha considerato il giorno 20 marzo 2022, data iniziale della pubblicazione della delibera di aggiudicazione all’Albo dell’azienda sanitaria, quale data da cui far decorrere il termine di impugnazione, ostandovi espressamente la disposizione dell’art. 41 c.p.a., comma 2, secondo cui “Qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso entro il termine previsto dalla legge, decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge”.

Infatti, seguendo la prospettazione della società controinteressata, il dies a quo di decorrenza del termine di impugnazione andava individuato, nella fattispecie in esame, nella data del 4 aprile 2022, ultimo giorno di pubblicazione della delibera di aggiudicazione impugnata, rispetto al quale il ricorso notificato il 21 aprile 2022 è tempestivo.

Al riguardo, si richiama l’orientamento giurisprudenziale secondo cui: “L’impugnazione dei provvedimenti amministrativi deve essere proposta entro il termine di decadenza (sessanta giorni), ai sensi dell’art. 29 c.p.a., e tale termine – entro il quale il ricorso deve essere notificato alla P.A. che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati – decorre dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge” (T.A.R. Milano, sez. II, n.884 del 3 aprile 2018; T.A.R. Potenza, sez. I, n. 564 del 26 agosto 2014; Consiglio di Stato sez. IV, n.5973 del 11 dicembre 2013).

Il Collegio osserva però che nella vicenda de qua la stazione appaltante ha comunicato l’avvenuta aggiudicazione alla ricorrente, seconda classificata, con nota protocollo n. 0043381 del 22 marzo 2022.

Ne consegue che l’eccezione si appalesa infondata tenendo conto di tale circostanza, in quanto il ricorso notificato il 21 aprile 2022 è tempestivo rispetto alla data del 22 marzo 2022, giorno in cui la ricorrente ha ricevuto comunicazione del provvedimento di aggiudicazione.

Al riguardo appare opportuno richiamare le coordinate ermeneutiche fornite dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella recente pronuncia n. 12 del 2 luglio 2020 la quale, dopo aver ravvisato alcune incongruenze conseguenti al mancato coordinamento del nuovo codice dei contratti, di cui al D.Lgs. 50/2016 con l’art. 120, comma 5, del c.p.a., ha dettato i seguenti principi di diritto:

“a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;

b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;

c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;

d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;

e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati”.

Sulla base delle superiori coordinate può affermarsi che il termine per l’impugnazione decorreva, nella fattispecie in esame, dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione alla ricorrente Aquasalus, avvenuta in data 22 marzo 2022, tenuto conto che la data di tale comunicazione è precedente rispetto a quella di pubblicazione della delibera all’Albo dell’Azienda, e che la comunicazione predetta costituisce forma idonea a far decorrere il termine di impugnazione, in base alla lettera e) sopra richiamata, secondo cui “sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati“.

Inammissibili sono pertanto le argomentazioni della parte controinteressata dirette a sostenere che con la pubblicazione della delibera impugnata la ricorrente era stata messa in grado di avere piena conoscenza dell’aggiudicazione, innanzi tutto perché il ricorso è tempestivo rispetto alla data di comunicazione dell’aggiudicazione del 22 marzo 2022 e la controinteressata non ha interesse a far valere i termini di pubblicazione, che sono più favorevoli alla ricorrente, e in secondo luogo perché la controinteressata non ha comunque dato prova che la pubblicazione era completa di tutti gli allegati (Adunanza Plenaria prima richiamata).

Conclusivamente sul punto, la stazione appaltante ha, sì, assolto all’obbligo di pubblicità e trasparenza delle procedure di gara con la pubblicazione degli esiti della gara sul proprio sito istituzionale, ma il termine per l’impugnazione, per le ragioni sopra esposte, deve farsi decorrere dalla comunicazione della deliberazione n. 1274/CS del 16 marzo 2022 avvenuta in data 22 marzo 2022.

L’eccezione è dunque infondata e, per l’effetto, va rigettata.

Nel merito – infondatezza.

Il ricorso è infondato e, per l’effetto, va rigettato.

Il Collegio rileva preliminarmente che la gara de qua è stata suddivisa in più lotti prestazionali a base geografica nel rispetto della regola generale, di natura pro-concorrenziale, sancita nell’art. 51, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, finalizzata a “favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese” (concorrenza c.d. per il mercato).

La giurisprudenza ha avuto modo di interrogarsi sulla portata dell’art. 51, comma 1, cit. rilevando come “la regola dell’art. 51 cit. ha portata generale ed è retta dal principio del favor partecipationis (…) una scelta diversa da quella della suddivisione (in lotti) richiede un’espressa motivazione in tal senso. La ratio della previsione è auto-evidente in quanto è di “favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese” che altrimenti, in presenza di gara a lotto unico o con pochi lotti, vedrebbero progressivamente ridotte le proprie possibilità di partecipazione e quindi di aggiudicarsi commesse pubbliche in considerazione degli stringenti requisiti speciali di partecipazione che l’affidamento di gare di tal genere, c.d. mono-lotto, evidentemente comportano” (cfr. T.A.R. Roma, sez. II, pronunce n. 3614/2022, n. 12050/2021 e 12051/2021).

Secondo l’orientamento maggioritario (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 27.9.2021, n. 6481) “un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce infatti un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è formalmente un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione”. Tant’è vero, si precisa, che ogni operatore può presentare la propria offerta in relazione a più lotti, “il che non sarebbe stato ovviamente possibile ove si fosse trattato di un’unica gara e non di tante gare contestuali per quanti sono i lotti da aggiudicare” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 18.3.2021, n. 2350; di recente, sulla gara ad oggetto plurimo Idem 21.1.2022, n. 383).

È stato precisato in termini ancora più chiari (vedi in particolare la pronuncia del Consiglio di Stato n. 4576/2022) che costituisce principio consolidato quello per cui, di regola, la gara articolata in più lotti: “non costituisce una unica procedura ma tante gare autonome e distinte quanti sono i lotti”. Ciascun lotto, infatti, “assume veste autonoma sia per il profilo procedurale che ai fini della partecipazione da parte di concorrenti, ogni lotto costituisce una procedura di gara autonoma e indipendente, che non subisce interferenze per effetto delle vicende che attengono agli altri lotti” dovendo soggiungersi quale corollario di tale premessa che “il decreto di indizione della gara, che la stazione appaltante adotta con riferimento a tutti i lotti, costituisce atto ad oggetto plurimo disciplinante un numero di gare corrispondente al numero dei lotti da aggiudicare, sia nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un’unica gara finalizzata all’affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l’indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare; sia nel senso che gli atti di gara (intesi non in senso cartolare) relativi al contenuto dei contratti da aggiudicare devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti da aggiudicare” (Consiglio di Stato, Sez. III, 31 dicembre 2021, n. 8749, pronuncia richiamata anche dalla difesa dell’Amministrazione resistente).

In applicazione delle superiori coordinate ermeneutiche, la stazione appaltante ha correttamente valutato il possesso del requisito della capacità economica e finanziaria ancorandolo al singolo lotto, sulla base dell’assunto secondo cui ciascuno lotto costituisce una procedura a sé stante (rispetto agli altri lotti da aggiudicare).

Si evidenzia, altresì, che nella fase di espletamento della procedura di gara, l’Amministrazione sanitaria, in sede di chiarimenti ai quesiti posti dagli operatori economici, ha avuto modo di specificare che “la capacità economica deve essere pari al doppio del singolo lotto cui l’O.E. partecipa. Si precisa che la suddivisione in lotti deve essere considerata come partecipazione a singola gara e, pertanto, il requisito va dimostrato per ciascun lotto, inteso singolarmente (…)” (cfr. risposte ai quesiti n. 20 e n. 26).

L’Ente sanitario ha, pertanto, chiarito che, in caso di partecipazione a più lotti, il requisito del fatturato minimo annuo richiesto va valutato con riferimento a ciascun lotto, in un’accezione singola e non va invece “raddoppiato” o “cumulato” nel caso in cui l’operatore economico intenda partecipare a più lotti.

Tale interpretazione della lex specialis (rectius dell’art. 17 lettera h) risulta, peraltro, conforme alla normativa in materia di appalti laddove viene stabilito all’art. 83, comma 5, del D.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. che “La stazione appaltante, ove richieda un fatturato minimo annuo, ne indica le ragioni nei documenti di gara. Per gli appalti divisi in lotti, il presente comma si applica per ogni singolo lotto”; disposizione, questa, che – come sopra evidenziato – rappresenta attuazione dei principi del favor partecipationis e della libera concorrenza posti a tutela delle piccole e medie imprese.

Nella fattispecie, la controinteressata Opus Residential era in possesso del necessario requisito della capacità economica e finanziaria richiesto dalla lex specialis(quantificato e individuato dalla stessa Amministrazione sanitaria nella somma di €. 1.051.200,00): ed infatti, la stessa parte ricorrente afferma (a pagina 7 del ricorso introduttivo del giudizio) che “nell’anno 2016 il valore della produzione è pari ad €.1.991.816,00 mentre per l’anno 2017 sarebbe pari ad €.2.087.468,00 e per l’anno 2018 sarebbe pari ad €.2.187.375,00”.

Alla luce di quanto sopra esposto, essendo l’aggiudicataria in possesso del requisito economico-finanziario richiesto, il ricorso si appalesa infondato e, per l’effetto, va rigettato.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), rigetta il ricorso.

Condanna la parte ricorrente al pagamento, in favore delle parti costituite, delle spese di lite, liquidate in euro 2.000,00 (duemila/00) ciascuna, oltre accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppa Leggio, Presidente FF

Gustavo Giovanni Rosario Cumin, Consigliere

Emanuele Caminiti, Referendario, Estensore

L'articolo Sulle sanzioni applicate dall’AGCM in caso di violazione degli obblighi informativi da parte di un’impresa. proviene da Giustamm.

Beni culturali – Artt. 10 e 68 del d.lgs. n. 42 del 2004 – Limiti di circolazione – individuazione.

A norma degli artt. 10 e 68 del d.lgs. n. 42 del 2004, è legittimo impedire il definitivo trasferimento all’estero di opere che rivestano, comunque, un rilievo eccezionale per l’integrità e la completezza del patrimonio culturale della nazione. Invero, la ratio della normativa è quella di escludere la circolazione del bene culturale anche nel caso in cui l’esportazione, tenuto conto dell’eccezionale rilevanza del bene, metta a rischio l’integrità e la completezza del patrimonio culturale nel suo insieme, e tale normativa incide sulla nozione di eccezione culturale ex art. 36 del TFUE, quale limite alla libera circolazione di opere.

Pres. Simonetti – Est. Ponte

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 893 del 2023, proposto da
Alberto Recordati, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Calabi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Cultura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) n. 01390/2022, resa tra le parti, riguardante il provvedimento di diniego al rilascio dell’attestato di libera circolazione e contestuale avvio del procedimento di dichiarazione di interesse culturale

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Cultura;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2023 il Cons. Davide Ponte e udito per la parte appellante l’avvocato Roberto Gabriele Merlino per delega di Giuseppe Calabi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in esame Alberto Recordati, odierna parte appellante, impugnava la sentenza n. 1390 del 2022 del Tar Lazio, recante rigetto dell’originario gravame. Quest’ultimo, articolato in dodici motivi, era stato proposto dalla stessa parte appellante al fine di ottenere l’annullamento del provvedimento di diniego al rilascio dell’attestato di libera circolazione e contestuale avvio del procedimento di dichiarazione di interesse culturale per il bene di cui alla denuncia per il rilascio dell’attestato di libera circolazione prot. n. 16787 del 1° settembre 2020; codice pratica SUE 502915 di cui alla nota prot. 6838 del 12 marzo 2021, del Ministero della Cultura – Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per la Città Metropolitana di Milano – Ufficio Esportazione.

2. Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, la parte appellante censurava la sentenza impugnata deducendo i seguenti quattro motivi di appello:

– sul mancato sindacato di maggiore attendibilità, violazione del diritto ad un equo processo e alla tutela effettiva, art. 6 CEDU; art. 47 Carta di Nizza; art. 24 Cost. nella parte in cui il Tar ha respinto il ricorso ritenendo che non sia stata provata l’inattendibilità dei giudizi formulati dall’Amministrazione;

– motivazione inadeguata e/o insufficiente in riferimento alla presunta sussistenza dei requisiti della rarità, della qualità artistica e dell’attinenza dell’opera straniera al territorio italiano, erronea e/o omessa valutazione della Relazione di parte;

– sulla erronea valutazione circa la conformità del provvedimento all’art. 36 TFUE;

– sull’omessa valutazione dell’istanza di deposito di documenti ex art. 54 c.p.a. presentata dal ricorrente, violazione degli artt. 54 c.p.a, 24 e 111 Cost., violazione del giusto processo e del diritto di difesa.

3. La parte appellata si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello.

Alla pubblica udienza del 6 dicembre 2023 la causa passava in decisione.

4. Nel merito, la presente controversia ha ad oggetto la sentenza con cui il Tar adito ha respinto il ricorso proposto dall’odierno appellante avverso il diniego al rilascio dell’attestato di libera circolazione per il dipinto “Ritratto di Olga Oberhummer” di Franz von Stuck (Tettenweiss 1863 – Monaco di Baviera 1928), prima metà del 1907, olio su tavola, cm 80×68, firmato e datato in basso a destra e con timbro sul retro della tavola.

5. L’appello è infondato.

6. In relazione al primo motivo di appello, contrariamente a quanto dedotto, la sentenza contiene una articolata argomentazione del rigetto dei motivi di ricorso, in coerenza alla normativa applicata – oggetto di puntuale richiamo – ed agli orientamenti ormai prevalenti.

7. A fronte dell’omogeneità delle censure, in termini di critica all’estensione del sindacato giurisdizionale ed alla correttezza della determinazione negativa impugnata, occorre svolgere un breve inquadramento.

7.1 In linea di diritto, in considerazione della natura delle contestazioni mosse avverso le decisioni applicative dell’interesse culturale tutelato dall’amministrazione competente, connotata da un’ampia discrezionalità tecnico-valutativa, va richiamato l’orientamento, ancora di recente ribadito dalla sezione, a mente del quale le valutazioni dei fatti complessi richiedenti particolari competenze (c.d. «discrezionalità tecnica») ‒ a differenza delle scelte politico-amministrative (c.d. «discrezionalità amministrativa»), rispetto alle quali il sindacato giurisdizionale è incentrato sulla ‘ragionevole’ ponderazione di interessi non previamente selezionati e graduati dalle norme ‒ vanno vagliate dal giudice con riguardo alla loro specifica ‘attendibilità’ tecnico-scientifica.

7.2 Sebbene sia stata oramai definitivamente accantonata l’opinione tradizionale che escludeva si potesse riconnettere alla sentenza del giudice amministrativo l’effetto di imporre una disciplina del rapporto tra amministrazione e cittadino “sostitutiva” della disciplina dettata dall’atto annullato, resta il fatto che non sempre il contenuto ordinatorio della sentenza di accoglimento consente una definizione della fattispecie sostanziale.

7.3 In tale ottica, a fronte dell’esercizio di un tale peculiare potere, in specie dinanzi ad una diversa prospettazione basata su elementi parimenti tecnici (come nel caso del presente ricorso accompagnato da una relazione tecnica di esperti), il sindacato – analogamente ad altri ambiti di carattere tecnico e specialistico – non si può più fermare alla verifica della mera attendibilità estrinseca, dovendo cercare più avanti il punto di caduta, in coerenza al bilanciamento – da un canto – fra poteri e – da un altro canto – fra interessi, pubblici e privati nonché alla delimitazione del nucleo di merito rimesso all’amministrazione.

7.4 In generale, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici e specialistici dell’amministrazione può oggi svolgersi non in base al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro coerenza e correttezza, quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo.

Va evidenziato, in tale ottica, che il controllo giurisdizionale, teso a garantire una tutela giurisdizionale effettiva, anche quando si verta in tema di esercizio della discrezionalità tecnica di un autorità dotata di competenze specialistiche, non può essere limitato ad un sindacato meramente estrinseco, estendendosi al controllo intrinseco, anche mediante il ricorso a conoscenze tecniche appartenenti alla medesima scienza applicata dall’amministrazione, sulla attendibilità, coerenza e correttezza degli esiti, in specie rispetto ai fatti accertati ed alle norme di riferimento attributive del potere.

7.5 In tale contesto, in tema di esercizio della discrezionalità tecnica, se per un verso il giudice non può sostituirsi ad un potere già esercitato, per un altro parallelo verso deve stabilire se la valutazione operata nell’esercizio del potere debba essere ritenuta corretta, sia nel complesso che nell’articolazione dei diversi passaggi, oltre che sotto il profilo delle regole tecniche applicate.

7.6 Sul versante tecnico, in relazione alle modalità del sindacato giurisdizionale, quest’ultimo è volto a giudicare se l’Autorità pubblica abbia violato il principio di ragionevolezza tecnica, attraverso la verifica dei passaggi sopra indicati, in coerenza ai fatti accertati, alle regole tecniche e procedimentali predeterminate, senza che sia invece consentito, in coerenza con il principio costituzionale di separazione, sostituire le valutazioni, anche opinabili, dell’amministrazione con quelle giudiziali. In particolare, è ammessa una piena conoscenza del fatto e del percorso intellettivo e volitivo seguito dall’amministrazione (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 5 agosto 2019, n. 5559).

8. Tali generali coordinate vanno adeguate alla peculiarità delle valutazioni di valenza culturale, prima, ed al caso di specie, a seguire.

8.1 Sul primo versante, l’apprezzamento da parte dell’amministrazione ai fini dell’imposizione di scelte di vincolo legate a poteri ed obiettivi di valenza culturale si atteggia come un apprezzamento ampio dell’interesse pubblico a tutelare cose che, attenendo direttamente o indirettamente alla storia, all’arte o alla cultura, per ciò che esprimono e per i riferimenti con queste ultime, sono reputate meritevoli di conservazione. Tuttavia l’interesse pubblico alla tutela della cosa che attenga direttamente o indirettamente alla storia, all’arte o alla cultura è direttamente collegato con una valutazione in termini di particolare interesse della cosa per i propri pregi intrinseci o per il riferimento della medesima alle vicende della storia dell’arte o della cultura, sicché l’espressione precipua dell’attività tecnico-discrezionale dell’amministrazione si ha nel momento della formulazione del giudizio di particolare rilevanza del bene, discendente a sua volta o dal riconoscimento di un peculiare pregio del medesimo, o dal riconoscimento di un particolare collegamento di esso con le vicende della storia, della cultura e dell’arte.

La circostanza che tale attività dell’amministrazione, volta ad esprimere il giudizio di rilevanza, pur implicando un apprezzamento di conformità della cosa valutata ad un modello astratto alla stregua di criteri estetico-culturali, sia sostanzialmente di carattere ricognitivo e conoscitivo (in quanto volta ad accertare l’esistenza della peculiare qualità della cosa da sottoporre a tutela), e non, invece, di carattere volitivo, come quando l’amministrazione è chiamata ad operare, per il perseguimento di un determinato interesse, una scelta fra due diverse soluzioni possibili, non esclude, ovviamente, che il margine di apprezzamento si basi su elementi tecnici, che restano di carattere peculiare e specialistico.

8.1.2 In tale contesto, sul versante di tutela gli spazi sono garantiti, analogamente agli altri ambiti specialistici sebbene adattati alle peculiarità del settore coinvolto. Pertanto, se è ben possibile per l’interessato ‒ oltre a far valere il rispetto delle garanzie formali e procedimentali ‒ contestare ab intrinseco il nucleo dell’apprezzamento complesso, in tal caso emerge contemporaneamente l’onere di metterne seriamente in discussione l’attendibilità tecnico-scientifica; se tale onere non viene assolto e si fronteggiano soltanto opinioni divergenti, il giudice deve dare prevalenza alla posizione espressa dall’organo istituzionalmente investito (dalle fonti del diritto e, quindi, nelle forme democratiche) della competenza ad adottare decisione collettive, rispetto alla prospettazione individuale dell’interessato; ciò in quanto prevale la scelta legislativa di non disciplinare il conflitto di interessi ma di apprestare solo i modi e i procedimenti per la sua risoluzione (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez: VI 23 settembre 2023 n. 8167).

8.1.3 Il potere ministeriale di vincolo richiede, quale presupposto, una valutazione basata non sulle acquisizioni delle scienze esatte, bensì su riflessioni di natura artistica, storica e filosofica, spesso strettamente legate al contesto culturale e territoriale di riferimento, per loro stessa natura in continua evoluzione, anche solo per il notorio dato che trattasi di materie soggette a continuo studio e ricerca, nel perseguimento di analoghi interessi pubblici culturali, di istruzione e di crescita individuale e collettiva; in tale ottica non a caso lo stesso art. 9 della Costituzione afferma che lo Stato tutela lo “sviluppo” della cultura, da intendersi in termini quindi ampi, quale evoluzione in sé oltre che nei singoli. L’esigenza di oggettività e uniformità di valutazione dei tecnici del settore (storici dell’arte, antropologi, architetti, ecc.) non può non risentire del predetto limite di sindacato.

8.2 Nel caso dell’esercizio del peculiare potere oggetto della presente controversia, passando al secondo versante, l’amministrazione è soggetta all’art. 68 d.lgs. 42 del 2004, di cui vanno richiamate le principali previsioni: “L’ufficio di esportazione, accertata la congruità del valore indicato, rilascia o nega con motivato giudizio, anche sulla base delle segnalazioni ricevute, l’attestato di libera circolazione, dandone comunicazione all’interessato entro quaranta giorni dalla presentazione della cosa. 4. Nella valutazione circa il rilascio o il rifiuto dell’attestato di libera circolazione gli uffici di esportazione accertano se le cose presentate, in relazione alla loro natura o al contesto storico-culturale di cui fanno parte, presentano interesse artistico, storico, archeologico, etnoantropologico, bibliografico, documentale o archivistico, a termini dell’articolo 10. Nel compiere tale valutazione gli uffici di esportazione si attengono a indirizzi di carattere generale stabiliti con decreto del Ministro, sentito il competente organo consultivo”.

8.2.1 In termini attuativi e chiarificatori, è stato approvato il decreto ministeriale n. 537 del 6 dicembre 2017 (recante appunto indirizzi di carattere generale per la valutazione del rilascio o del rifiuto dell’attestato di libera circolazione da parte degli uffici esportazione delle cose di interesse artistico, storico, archeologico, etnoantropologico), il quale precisa che le relazioni a supporto del diniego all’esportazione e il contestuale avvio del procedimento di dichiarazione di interesse «devono sempre essere sviluppate in maniera esaustiva, con motivazioni puntuali riferimenti bibliografici aggiornati, se disponibili, e attraverso l’associazione di più di un principio di rilevanza tra quelli riformulati nei nuovi Indirizzi, soprattutto nei casi in cui sembra essere predominante una valutazione legata alla qualità artistica del bene, non sufficiente da sola a giustificare un provvedimento di tutela».

8.2.2 Gli elementi di valutazione, idonei a sorreggere la valutazione di interesse, vengono indicati dal predetto decreto nei seguenti sei: la qualità artistica dell’opera; la rarità, in senso qualitativo o quantitativo; la rilevanza della rappresentazione; l’appartenenza a un complesso o contesto storico, artistico, archeologico, monumentale; la testimonianza particolarmente significativa per la storia del collezionismo; la testimonianza rilevante, sotto il profilo archeologico, artistico, storico, etnografico, di relazioni significative tra diverse aree culturali, anche di produzione o provenienza straniera.

9. Nel caso di specie – venendo ora in particolare all’esame del secondo motivo dell’appello – vanno esaminate le risultanze di tutti gli atti oggetto di contestazione (in specie preavviso di diniego, diniego e relazione storico artistica), coerenti fra loro e connessi anche in termini di valutazione sia autonoma sia relativa alle osservazioni di parte privata.

9.1 Al riguardo, i profili di rilevanza considerati e posti a fondamento della determinazione contestata, sono plurimi: l’altissima qualità dell’opera; la rarità; l’importanza nel percorso artistico dell’autore; il ruolo rappresentativo e di testimonianza di un genere rilevante ma non documentato nelle collezioni italiane.

9.2 Inoltre, rispetto allo specifico tema del legame con il nostro paese, in coerenza al criterio della testimonianza rilevante anche in caso (come nella specie) di provenienza straniera, la relazione storico artistica svolge una accurata ricostruzione dei legami storici del pittore con l’Italia, sia per la partecipazione reiterata a mostre italiane (debitamente richiamate) sia per il carattere dell’opera quale testimonianza della persistenza e validità dei modelli italiani rinascimentali.

9.3 Quindi, già sotto il profilo della autonoma valutazione il diniego e la relazione allegata contengono una completa ed argomentate ricostruzione degli elementi posti a base della motivazione di diniego, rispetto ai quali le risultanze della relazione di parte assumono i connotati di un diverso giudizio che, lungi dal mettere in dubbio l’attendibilità di quello pubblico, esprimono piuttosto una opinione divergente.

9.4 Analogamente, rispetto alle osservazioni di parte, formulate a valle del preavviso di diniego, l’atto finale contiene una puntuale risposta, articolata in sei punti per ognuno degli elementi evocati (cfr. da pagina 3 a pagina 5 del diniego conclusivo).

10. Scendendo al dettaglio delle ulteriori contestazioni reiterate coi motivi di appello, in relazione alla rarità dell’opera gli atti impugnati – in specie sub punto 2 della risposta alle osservazioni – rendono evidente la sussistenza e correttezza degli elementi posti a base di una puntuale e ragionevole valutazione circa l’intrinseca rarità dell’opera, rispetto ai quali le diverse conclusioni proposte da parte appellante costituiscono una mera diversa opinione. Infatti, oltre al numero comunque esiguo di opere evocate (sei), rilevano le peculiarità indicate, in rapporto alla tipologia, cronologia e morfologia dell’opera nonché ai materiali e alle tecniche esecutive; in questo senso nel confronto tra l’opera in oggetto e le altre, conservate in collezioni pubbliche italiane, risulta evidente la differenza della prima, risultando evidenziata la caratteristica di rappresentare un genere pittorico assente dalle collezioni pubbliche, oltre ad essere importante per l’artista, in quanto il dipinto in oggetto apporta quella stessa utilità marginale evocata.

11. In relazione al collegamento dell’opera straniera con la cultura italiana, assume rilievo preminente quanto già sopra indicato, come emergente in specie dalla relazione storico artistica, in merito alle numerose, reiterate mostre in Italia del pittore, che evidenziano il particolare collegamento invocato, nonché al tributo alla pittura italiana rinascimentale; elementi sussistenti e pienamente ragionevoli, seppur opinabili nelle conseguenze che possono implicare.

11.1 Inoltre, gli stessi indirizzi e criteri non escludono la possibilità di trattenere beni di provenienza e o produzione straniera ma, al contrario, aprono espressamente a questa possibilità, richiedendo che questi beni siano testimonianza di uno scambio e di un dialogo di relazioni tra diverse culture, come evidenziato nel caso di specie attraverso gli elementi sopra richiamati. In proposito, proprio l’autonomia e rilevanza della valutazione compiuta sul punto evidenziano l’insussistenza della censura concernente una presunta integrazione della motivazione in sede di memoria defensionale (pag. 29 dell’atto di appello)

12. In relazione alla qualità artistica dell’opera, se già il preavviso di diniego evidenziava una serie specifica e dettagliata di elementi – endogeni – di pregio, quindi inerenti la qualità in sé e coerenti alle risultanze del dipinto, il punto 3 della risposta alle osservazioni specifica ulteriormente la qualità dell’opera fornendo ulteriori elementi – esogeni – emergenti dal confronto con altri dipinti. Analogamente, anche la relazione storico artistica contiene numerosi elementi sul punto, cui si rinvia.

13. In relazione alla rilevanza della rappresentazione, analogamente a quanto rilevato per gli altri elementi, gli atti impugnati contengono una articolata motivazione, coerente ai principi sopra richiamati. Al riguardo, a titolo esemplificativo dei diversi spunti forniti, emergono il tributo al rinascimento italiano, “il suo essere rappresentativo di un filone importante e non documentato nelle collezioni pubbliche nazionali della produzione del pittore tedesco, legato all’ambiente culturale e artistico italiano”, nonché le caratteristiche proprie del dipinto, rappresentative del ruolo del pittore (sul punto rileva ancora la relazione storico artistica, anche sub pag. 1).

14. In definitiva, su tutti i punti evocati nei motivi di appello emerge evidente lo svolgimento di un articolato approfondimento circa la sussistenza dei presupposti dei criteri applicati dall’amministrazione, attraverso elementi che, per quanto tecnicamente opinabili nel merito, appaiono privi di qualsiasi profilo di illogicità o di travisamento dei fatti. In sostanza, l’amministrazione è giunta ad una diversa e plausibile determinazione, rispetto a quella posta a base dell’esperto che ha redatto la relazione di parte senza che quest’ultima fornisca indizi circa l’erroneità logica e di fatto delle valutazioni ministeriali.

15. Quanto sin qui evidenziato evidenzia altresì l’inconsistenza della censura, sviluppata in particolare attraverso il terzo motivo di appello, sulla presunta erroneità della valutazione rispetto all’art. 36 TFUE; infatti, la stessa parte appellante, nel riconoscere come la stessa norma invocata consenta agli Stati membri di introdurre divieti di esportazione funzionali alla protezione del patrimonio artistico, ne collega l’operatività alla necessità di una adeguata motivazione che, come sin qui rilevato, nel caso di specie ben sussiste.

15.1 Né alcuna violazione procedimentale risulta dimostrata, in specie a fronte di una partecipazione pienamente garantita, come reso evidente dalla pluralità di osservazioni a cui l’amministrazione ha dato puntuali e specifiche risposte.

15.2 Più in generale sull’art. 36 citato, va ribadito quanto ancora di recente evidenziato dalla sezione (cfr. ad es. sentenza n. 8074 del 2023). L’introduzione all’art. 10, norma richiamata dall’art. 68 in tema di attestato di libera circolazione, dell’interesse eccezionale per l’integrità e la completezza del patrimonio culturale della Nazione (comma 3, lett. d-bis, inserito nel corpo del Codice dalla previsione di cui all’art. 1, comma 175, della L. n. 124/2017), costituisce, quindi, una norma di salvaguardia, volta ad evitare che, in ragione delle nuove ipotesi normative introdotte, possa disporsi il definitivo trasferimento all’estero di opere che rivestano, comunque, un rilievo eccezionale per l’integrità e la completezza del patrimonio culturale della Nazione. Si tratta, quindi, di disposizione che, pur aggiungendosi alle ulteriori ipotesi di protezione già prevista, risulta prettamente calibrata sul meccanismo della circolazione internazionale dei beni culturali e, come tale, destinata, ad incidere – seppur solo in modo parziale – sulla nozione di eccezione culturale ex art. 36 del TFUE, quale limite alla libera circolazione di opere. Dal complesso di norme si ricava che la ratio della normativa sia quella di escludere la circolazione del bene culturale – oltre che, nelle ipotesi già previste, atteso che la disposizione si cumula ai precedenti divieti – laddove l’esportazione, tenuto conto dell’eccezionale rilevanza del bene, metta a rischio l’integrità e la completezza del patrimonio culturale nel suo insieme. Circostanze che, a parere del Collegio, ricorrono nel caso di specie, alla luce della congrua motivazione, emergente dal complesso degli atti impugnati, e sopra richiamata.

16. Infine, in relazione ai documenti da ultimo evocati da parte appellante, e di cui chiede l’ammissione e l’utilizzo nel suo quarto motivo, circa una iniziale valutazione favorevole da parte dell’ufficio esportazioni di Milano (cfr. verbale datato 1 settembre 2020 prodotto sub documento n. 14), assume rilievo dirimente la congruità e profondità della motivazione finale posta alla base della decisione infine sfavorevole, rispetto alla quale gli elementi da ultimo addotti non evidenziano una patologia.

17. La presente decisione è stata assunta tenendo conto dell’ormai consolidato “principio della ragione più liquida”, corollario del principio di economia processuale (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 5 gennaio 2015, n. 5, nonché Cass., Sez. un., 12 dicembre 2014, n. 26242), che ha consentito di derogare all’ordine logico di esame delle questioni e tenuto conto che le questioni sopra vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., Sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., Sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663, e per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 19 gennaio 2022, n. 339), con la conseguenza che gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso

18. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello va quindi respinto.

Sussistono giusti motivi, a fronte della natura e della complessità delle valutazioni svolte, per compensare le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere, Estensore

Lorenzo Cordi’, Consigliere

Marco Poppi, Consigliere

L'articolo Sui limiti di circolazione dei beni culturali. proviene da Giustamm.

Guido Raimondi – Primo Presidente f.f. – Antonietta Scrima – Rel. Consigliere 

Giurisdizione e competenza – Accertamento della titolarità di un diritto di proprietà superficiaria – Accertamento del diritto a un serio ristoro conseguente all’incameramento ex art. 49 cod. nav. – è volto al riconoscimento della titolarità del diritto reale – giurisdizione del giudice ordinario sussistenza

L’accertamento della titolarità di un diritto di proprietà superficiaria su manufatti oggi incidenti su area demaniale e su area di proprietà comunale derivante da titoli concessori e l’accertamento del diritto a un serio ristoro conseguente alla perdita di tali beni allorché lo Stato li acquisirà ex art. 49 cod. nav., è volto al riconoscimento della titolarità del diritto reale dedotto in causa e ai conseguenti diritti e pertanto è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario

Per il testo integrale del provvedimento si prega di cliccare sul collegamento sottostante

L'articolo Sulla giurisdizione del Giudice ordinario per l’accertamento della titolarità di un diritto di proprietà superficiaria ed al diritto a un ristoro conseguente all’incameramento ex art. 49 cod. nav. proviene da Giustamm.

Pres.  F. Petrucciani Est. M. Viggiano

Autorità amministrative indipendenti – AGCM – termine decadenziale entro cui AGCM deve concludere l’istruttoria di un abuso di posizione dominante ancora in corso –  Rimessione C.G. U.E.

Il TAR Lazio ha ritenuto di rimettere la seguente questione alla Corte di giustizia dell’Unione europea ai sensi dell’art. 267 Tfue «Se l’art. 102 Tfue, letto alla luce dei principi di tutela della concorrenza ed effettività dell’azione amministrativa, debba essere interpretato nel senso che osti a una normativa nazionale, quale quella discendente dall’applicazione dell’art. 14 l. 24 novembre 1981, n. 689 – come interpretata nel diritto vivente – che impone all’Autorità garante della concorrenza e del mercato di avviare il procedimento istruttorio per l’accertamento di un abuso di posizione dominante entro il termine decadenziale di novanta giorni, decorrente dal momento in cui l’Autorità ha la conoscenza degli elementi essenziali della violazione, potendo questi ultimi esaurirsi nella prima segnalazione dell’illecito».

*Per il testo integrale della ordinanza si prega di prendere visione dell’allegato pdf cliccando sul collegamento sottostante

L'articolo Il TAR Lazio rimette alla C.G. il termine decadenziale entro cui AGCM deve concludere l’istruttoria di un abuso di posizione dominante ancora in corso proviene da Giustamm.

L'articolo Sulla tardività della notifica telematica dell’atto processuale, la cui ricevuta di accettazione della spedizione sia stata generata alle ore 00:00:01 del giorno seguente all’ultimo disponibile. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Incremento premiale del quinto – Art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 – Applicabile al raggruppamento c.d. orizzontale – Applicabilità per il raggruppamento c.d. misto anche alle imprese del singolo sub-raggruppamento orizzontale.

La disposizione dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, laddove prevede, per il raggruppamento c.d. orizzontale, che l’incremento premiale del quinto si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara, si applica anche, per il raggruppamento c.d. misto, alle imprese del singolo sub-raggruppamento orizzontale per l’importo dei lavori della categoria prevalente o della categoria scorporata a base di gara.

Pres. Maruotti – Est. Noccelli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sull’appello n. 37 del 2022 del ruolo dell’Adunanza Plenaria, proposto dalla s.r.l. Pignataro Costruzioni Generali, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del r.t.i. con C.M.E. s.r.l., mandante, e con Costruzioni Ruberto s.r.l., mandante, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocato Antonio Bifolco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la Provincia di Brescia, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Magda Poli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sistina, n. 42;
Ca.Me.Ca. s.r.l. unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Ferdinando Pacelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
la Centrale Unica di Committenza “Area Vasta Brescia”, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
la s.r.l. Tucillo Francesco e Umberto, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza n. 1001 del 30 novembre 2021 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, sez. II, resa tra le parti, che ha respinto il ricorso dell’odierna appellante, Pignataro Costruzioni Generali s.r.l., contro il provvedimento n. 725 del 12 maggio 2021 del Direttore della Centrale Unica di Committenza “Area Vasta di Brescia”, che ha annullato in autotutela la proposta di aggiudicazione in favore dell’odierna appellante, disponendo contestualmente lo scorrimento della graduatoria a favore del r.t.i. Ca.Me.Ca. s.r.l. unipersonale, composto da Ca.Me.Ca. stessa e da Tuccillo Francesco e Umberto s.r.l.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Brescia e di Ca.Me.Ca. S.r.l. Unipersonale;

visti tutti gli atti della causa;

vista l’ordinanza n. 7310 del 19 agosto 2022 della V sezione di questo Consiglio di Stato, che ha deferito la questione all’Adunanza plenaria;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2022 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante, Pignataro Costruzioni Generali s.r.l., l’Avvocato Antonio Bifolco, per la controinteressata, Ca.Me.Ca. s.r.l. unipersonale, l’Avvocato Ferdinando Pacelli e per la Provincia di Brescia, odierna appellata, l’Avvocato Raffaella Rizzardi per delega dell’Avvocato Magda Poli;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Centrale Unica di Committenza (di qui in avanti, per brevità, CUC) dell’Area Vasta della Provincia di Brescia, con bando di data 25 gennaio 2021, ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di consolidamento del ponte esistente sul fiume Mella nel Comune di Concesio, lungo la SP 19 “Concesio-Ospitaletto”.

1.1. L’importo complessivo a base di gara è pari a € 2.672.652,42 (IVA esclusa, ma compresi gli oneri per la sicurezza, pari a € 106.181,28).

1.2. La tabella 2 dell’art. 3 del bando, come rettificata con la FAQ n. 1 del 26 gennaio 2021, divide i lavori nelle seguenti categorie:

a) OS18-A (Componenti strutturali in acciaio), classifica III-bis, per un importo pari a € 1.760.548,82, ossia il 65,873% del totale (categoria prevalente);

b) OG3 (Strade, autostrade, ponti e viadotti), classifica III, per un importo pari a € 707.585,70, ossia il 26,475% del totale (categoria scorporabile);

c) OS11 (Apparecchiature strutturali speciali), classifica I, per un importo pari a € 165.684,21, ossia il 6,199% del totale (categoria scorporabile);

d) OS12-A (Barriere stradali di sicurezza), classifica I, per un importo pari a € 38.833,69, ossia l’1,453% del totale (categoria scorporabile).

1.3. In relazione alle prime tre categorie è prevista la qualificazione obbligatoria.

1.4. Per l’aggiudicazione è stato scelto il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 36, comma 9-bis, del d. lgs. n. 50 del 2016.

1.5. All’esito della gara, si è collocato al primo posto il r.t.i. Pignataro, costituito dalle seguenti imprese:

a) Pignataro Costruzioni Generali s.r.l. (mandataria: di qui in avanti, per brevità, solo Pignataro), qualificata nella categoria OS18-A (classifica III) ed esecutrice del 70% di tali lavori (€ 1.232.384,174), nonché qualificata nella categoria OG3 (classifica III) ed esecutrice del 100% di tali lavori (€ 707.585,70), per una quota nel raggruppamento pari al 72,586%;

b) C.M.E. s.r.l. (mandante), qualificata nella categoria OS18-A (classifica II) ed esecutrice del 30% di tali lavori (€ 528.164,646), per una quota nel raggruppamento pari al 19,762%;

c) Costruzioni Ruberto s.r.l. (mandante), qualificata nella categoria OS11 (classifica V) ed esecutrice del 100% di tali lavori (€ 165.684,21), nonché qualificata nella categoria OS12-A (classifica IV-bis) ed esecutrice del 100% di tali lavori (€ 38.833,69), per una quota nel raggruppamento pari al 7,652%.

1.6. Il direttore della CUC, con il provvedimento n. 254 di data 23 febbraio 2021, ha approvato gli atti di gara e proposto l’aggiudicazione al RTI Pignataro, che aveva offerto un ribasso pari al 19,722%.

1.7. In seguito, tuttavia, il direttore della CUC, con il provvedimento n. 725 del 12 maggio 2021, ha annullato in autotutela la proposta di aggiudicazione, disponendo contestualmente lo scorrimento della graduatoria a favore del r.t.i. Ca.Me.Ca. s.r.l. unipersonale, composto da Ca.Me.Ca. s.r.l. (mandataria: di qui in avanti, per brevità, solo Ca.Me.Ca.) e da Tuccillo Francesco e Umberto s.r.l. (mandante), che aveva offerto un ribasso pari al 19,676%.

1.8. L’intervento in autotutela si basa sul difetto di qualificazione della mandante C.M.E. s.r.l. del r.t.i. Pignataro perché tale impresa è in possesso della certificazione SOA per la categoria OS18-A solo fino alla classifica II (€ 516.000), mentre per eseguire la sua quota di lavori in questa categoria (€ 528.164,646) dovrebbe disporre almeno della classifica III.

1.9. Non è possibile superare questo problema attraverso lo strumento dell’incremento del quinto ai sensi dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, in quanto per le imprese inserite in un raggruppamento questo beneficio è subordinato al possesso di una classifica pari ad almeno un quinto «dell’importo dei lavori a base di gara» (condizione del quinto) e, nello specifico, la classifica II si ferma al 19,307% dell’importo complessivo dell’appalto (€ 2.672.652,42).

2. Contro il provvedimento in autotutela, e contro gli atti presupposti, compreso il bando di gara nell’interpretazione fatta propria dalla stazione appaltante, ha presentato impugnazione Pignataro, in proprio e quale mandataria del r.t.i. in origine aggiudicatario, avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia.

2.1. La tesi del ricorso proposto in prime cure si basa sul rilievo che la condizione del quinto, a cui è subordinato l’incremento previsto dall’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, dovrebbe essere verificata, nel caso di raggruppamenti misti e, cioè, verticali con sub-raggruppamenti orizzontali, non sull’importo complessivo a base di gara, ma sull’importo della categoria a cui partecipa l’impresa interessata, senza tenere conto delle altre categorie.

2.2. Seguendo questa interpretazione, C.M.E. sarebbe qualificata, in quanto la classifica II rappresenta il 29,309% dell’importo della categoria OS18-A (€ 1.760.548,82).

2.3. Oltre all’annullamento, previa sospensione, degli atti impugnati, è stata chiesta la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e, in subordine, è stata chiesta la condanna al risarcimento del danno, indicato nelle spese di partecipazione alla gara, nel lucro cessante (10% dell’importo offerto), e nel mancato accrescimento della qualificazione professionale (3% in via equitativa dell’importo a base di gara).

2.4. La Provincia di Brescia e Ca.Me.Ca., controinteressata, si sono costituite nel primo grado del giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

2.5. Il Tribunale, con l’ordinanza n. 177 del 14 giugno 2021, ha respinto la domanda cautelare, che però è stata accolta in sede di appello cautelare con l’ordinanza n. 4971 del 13 settembre 2021 di questo Consiglio di Stato.

3. Con la sentenza n. 1001 del 30 novembre 2021, infine, il Tribunale ha respinto il ricorso.

3.1. In sintesi, secondo il primo giudice, il punto controverso è se nell’applicazione dell’art. 61 comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010 vada seguita un’interpretazione letterale (v., sul punto, Cons. St., sez. III, 13 aprile 2021 n. 3040) o un’interpretazione adeguatrice, che tenga conto della particolarità dei raggruppamenti misti, dove all’interno delle categorie verticali sono inseriti subraggruppamenti orizzontali.

3.2. L’art. 61, comma 2, osserva la sentenza impugnata, è facilmente applicabile ai raggruppamenti orizzontali, caratterizzati dall’interscambiabilità delle prestazioni tra le varie imprese raggruppate.

3.3. In questo caso, il confronto tra la classifica posseduta e l’importo complessivo a base di gara avviene tra grandezze omogenee, costituendo un sicuro indicatore di competenza professionale.

3.4. Quando si applica la medesima regola al sub-raggruppamento orizzontale di un raggruppamento misto, il denominatore è costituito dall’importo complessivo a base di gara, che include tutte le categorie.

3.5. Ne deriverebbe che la condizione del quinto risulta molto più difficile da conseguire per un’impresa che possieda una classifica di valore limitato rispetto all’importo a base di gara.

3.6. In altri termini, negli appalti complessi, dove accanto alla categoria prevalente sono presenti diverse categorie scorporabili, l’impresa marginale collocata in uno dei sub-raggruppamenti orizzontali conferisce al raggruppamento un contributo che, non attingendo al beneficio del quinto, potrebbe risultare insufficiente per il rispetto della soglia di qualificazione richiesta dal bando, come si è verificato nel caso in esame.

3.7. Questa situazione tuttavia, se osservata dalla prospettiva del raggruppamento, non si traduce automaticamente in un ostacolo alla partecipazione alla gara.

3.8. In realtà, secondo il Tribunale, il raggruppamento è uno strumento flessibile, che consente di regolare preventivamente le quote di esecuzione dei lavori, per farle corrispondere alle qualificazioni espresse in categorie e classifiche sicché, al momento della formazione dell’offerta, sarebbe sempre possibile coinvolgere ulteriori imprese, e in particolare imprese marginali, per raggiungere la soglia minima di qualificazione richiesta dal bando dal momento che la necessità, nota fin dall’inizio, di aumentare il numero delle imprese associate non può essere considerata un onere sproporzionato o eccessivamente difficile.

3.9. Ne conseguirebbe che l’interpretazione letterale dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 non determina effetti anticoncorrenziali, mentre effetti negativi per l’interesse pubblico deriverebbero invece dall’interpretazione adeguatrice, che suddivide il valore complessivo dell’appalto negli importi delle singole categorie.

4. Il beneficio del quinto è già per sé un istituto che indebolisce le garanzie di affidabilità e professionalità collegate alla griglia delle attestazioni SOA, perché permette di eseguire lavori oltre la qualificazione posseduta.

4.1. Calcolando il quinto sul valore a base di gara, la deroga rimarrebbe circoscritta, secondo il Tribunale, in quanto l’impresa deve comunque possedere un congruo livello di esperienza professionale rispetto all’insieme dei lavori.

4.2. Al contrario, se si calcola il quinto sulla singola categoria, si introduce una leva che potrebbe moltiplicare l’accesso ai lavori da parte di imprese non qualificate, aumentando i rischi di una non corretta esecuzione dell’appalto.

5. Avverso tale sentenza ha proposto appello Pignataro e, nel dedurne l’erroneità sulla base di una non condivisibile interpretazione dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma, con il conseguente annullamento degli atti gravati in prime cure.

5.1. Si sono costituite la Provincia di Brescia e Ca.Me.Ca., controinteressata, per chiedere la reiezione dell’appello.

5.2. Con l’ordinanza n. 878 del 25 febbraio 2022, il Collegio ha accolto la domanda cautelare proposta dall’appellante e, al fine di mantenere la res adhuc integra, ha sospeso l’esecutività della sentenza impugnata.

5.3. Con l’ordinanza n. 7310 del 19 agosto 2022, la sezione V di questo Consiglio di Stato ha ritenuto, in presenza di un contrasto giurisprudenziale circa l’interpretazione dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, di porre a questa Adunanza il quesito se lo stesso art. 61, comma 2, nella parte in cui prevede, quale condizione per l’attribuzione, ai fini della qualificazione per la categoria di lavori richiesta dalla documentazione di gara, del beneficio dell’incremento del quinto, che ciascuna delle imprese concorrenti in forma di raggruppamento temporaneo, il presupposto della sussistenza, per ciascuna delle imprese aggregate, di una qualificazione «per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara», si interpreti, nella specifica ipotesi di partecipazione come raggruppamento c.d. misto, nel senso che tale importo a base di gara debba, in ogni caso, essere riferito al valore complessivo del contratto ovvero debba riferirsi ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara.

5.4. L’ordinanza, dopo aver esposto l’esistenza di due divergenti orientamenti ritenuti entrambi non condivisibili (rispettivamente rappresentati dall’indirizzo di Cons. St., sez. III, 13 aprile 2021, n. 3040 e da C.G.A.R.S., sez. giurisd., 11 aprile 2022, n. 450), ha invero prospettato una interpretazione “orientata” (od “adeguatrice”) dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, nel senso che, nei raggruppamenti di tipo misto, i componenti di ciascuno dei sub-raggruppamenti di tipo orizzontale siano abilitati a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori «nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto», purché siano qualificati per una classifica pari ad almeno un quinto «dell’importo della categoria di lavori cui lo stesso componente partecipa».

5.5. Nelle loro memorie depositate in viste dell’udienza pubblica del 14 dicembre 2022, frattanto fissata avanti a questa Adunanza plenaria, Ca.Me.Ca. e la Provincia di Brescia hanno insistito nella loro prospettazione difensiva e hanno chiesto il rigetto dell’appello.

5.6. Infine, nell’udienza pubblica del 14 dicembre 2022, il Collegio, sentiti i difensori delle parti e sulle conclusioni come rassegnate dalle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

6. L’Adunanza plenaria ritiene che al quesito posto dalla Sezione rimettente con riferimento all’interpretazione dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, debba rispondersi che, in caso di raggruppamento c.d. misto, tale importo a base di gara debba riferirsi ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara.

6. L’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 prevede che «la qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la disposizione non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito minimo di cui all’articolo 92, comma 2».

6.2. Si tratta dell’istituto del c.d. incremento del quinto, istituto introdotto nel settore dei lavori pubblici dall’art. 5 della l. n. 57 del 1962, istitutiva dell’Albo Nazionale degli appaltatori, per quanto concerne l’impresa singola, e dall’art. 21 della l. n. 584 del 1977 sugli appalti pubblici, per quanto concerne le imprese riunite, con la c.d. condizione del quinto rapportato all’importo dei lavori a base d’asta (v., sul punto, la decisione n. 10 del 27 novembre 1990 di questa stessa Adunanza plenaria e la giurisprudenza successiva e, in particolare, dopo la modifica dell’art. 23 del d. lgs. n. 406 del 1991, la sentenza di Cons. St., sez. V, 15 febbraio 2000, n. 801).

6.3. L’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 tuttora vigente, nel cristallizzare un lungo percorso normativo e giurisprudenziale, ha inteso codificare nella stessa disposizione le due distinte regole, relative, la prima, all’impresa singola e, la seconda, al raggruppamento di imprese.

6.4. La funzione della prima regola – secondo cui la qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto – è quella di evitare che l’apertura al mercato degli appalti comunitari alle piccole e medie imprese possa attuarsi con pregiudizio delle condizioni basilari di affidabilità tecnica e finanziaria di ciascuna struttura aziendale e si traduce nell’apposizione di un limite alle capacità e dimensioni della singola impresa.

6.5. La funzione della seconda regola – secondo cui, in caso di imprese raggruppate o consorziate, il beneficio dell’aumento del quinto si applica a condizione che l’impresa si qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara – è, invece, quella di garantire l’amministrazione che la pur necessaria suddivisione dei compiti, congeniale allo strumento del raggruppamento di imprese, non comprometta l complessiva «efficienza ed adeguatezza della più vasta aggregazione imprenditoriale aggiudicataria dell’appalto, la quale deve offrire, nel sistema di qualifica affidato all’iscrizione all’albo costruttori, una classifica totale almeno pari a quella dell’importo dei lavori affidati» (Cons. St., sez. V, 15 febbraio 2000, n. 801, cit.).

7. Orbene, quanto alla seconda regola di cui al § 6.5., l’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, come è reso evidente anche dal riferimento finale della disposizione all’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 per il requisito minimo della mandataria, prende in considerazione la prima e preminente ipotesi del c.d. raggruppamento orizzontale, costituito da imprese riunite per realizzare un appalto unitario, caratterizzato da un’unica lavorazione (e, quindi, da un’unica categoriarichiesta: cfr. art. 48, comma 1, seconda parte, del d. lgs. n. 50 del 2016), essendo esse portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto.

8. In questa ipotesi, che costituisce storicamente la prima forma aggregativa conosciuta dall’esperienza dei lavori pubblici, l’importo dei lavori a base d’asta evidentemente coincide con quella della singola lavorazione, come ben rammenta l’ordinanza di rimessione, anche se la prassi imprenditoriale e la legislazione dei contratti pubblici hanno visto poi emergere, e regolare, nuove forme aggregative e partecipative alle gare, con suddivisione di singole categorie di lavorazioni, prevalente e scorporabili, tra imprese specificamente qualificate.

9. Si è infatti ben presto delineata la figura del c.d. raggruppamento verticale, in cui uno degli operatori economici interessati è chiamato ad eseguire i lavori della “categoria prevalente”, mentre gli altri sono preposti all’esecuzione delle (distinte) “categorie scorporabili” (art. 48, comma 1, prima parte del d. lgs. n. 50 del 2016).

10. Al riguardo l’art. 92, comma 3, del d.P.R. n. 207 del 2010 stabilisce che i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi sono posseduti dalla mandataria nella categoria prevalente e nelle categorie scorporate ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per l’importo dei lavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata per l’impresa singola.

10.1. Nell’ipotesi di raggruppamento verticale c.d. puro, ciascuna mandante, come prevede l’art. 92, comma 3, del d.P.R. n. 207 del 2010, è chiamata ad eseguire i lavori della categoria scorporata e deve avere la classifica «nella misura indicata per l’impresa singola» e potrà giovarsi dell’incremento premiale del quinto, in base alla prima regola di cui si è detto (v., supra, § 6.4), nella misura indicata dalla prima parte dell’art. 61, comma 2, e cioè «nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto».

11. L’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 non si è riferito espressamente, invece, ai raggruppamenti cc.dd. “misti”, prevista in ordine di tempo, come ricorda la sezione rimettente, solo dall’art. 7, comma 1, lett. f), della l. n. 166 del 2002, che consiste in una forma di associazione verticale al cui interno sono presenti – in ragione della eterogeneità dei lavori oggetto dell’affidamento, in cui vengono in rilievo una pluralità di diverse categorie di lavorazioni oltre alla prevalente – sub-raggruppamenti orizzontali (art. 48, comma 6, ad finem del d. lgs. n. 50 del 2016).

11.1. Questa ipotesi, ad una prima lettura, sembra essere estranea alla diretta applicazione dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 non solo perché la disposizione fa riferimento ad imprese che eseguono lo stesso tipo di lavorazione e, dunque, ad un raggruppamento tipicamente e interamente orizzontale (c.d. totalitario), ma perché lo stesso meccanismo del beneficio del c.d. incremento del quinto, evidentemente, presuppone, nel fare riferimento ad una impresa raggruppata e consorziata che «sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara» (c.d. condizione del quinto), che i lavori a base di gara siano gli stessi per tutte le imprese che possono, o vorrebbero, giovarsi del beneficio, non essendo possibile giovarsi di questo incremento premiale, evidentemente, per le imprese che non appartengano alla medesima categoria di lavori, proprio per il modo con il quale è congegnato, dallo stesso art. 61, commi 3 e 4, e dall’Allegato A al d.P.R. n. 207 del 2010, il meccanismo delle qualifiche e delle classifiche per le opere generali e specializzate.

11.2. Ne discende che entrambi gli orientamenti interpretativi richiamati dall’ordinanza di rimessione – e, cioè, quello “restrittivo” esemplificativamente rappresentato da Cons. St., sez. III, 13 aprile 2021, n. 3040 e, dall’altro lato, quello “ampliativo” o correttivo sempre esemplificativamente rappresentato da C.G.A.R.S., sez. giurisd., 11 aprile 2022, n. 450 – non possono essere condivisi nella misura in cui, seppure con esiti interpretativi del tutto divergenti, muovono entrambi dal presupposto – non previsto da alcuna disposizione di legge – secondo cui, al cospetto di un raggruppamento misto, bisognerebbe aver riguardo alla base d’asta comprensiva di tutti i lavori, anche appartenenti a categorie eterogenee, al fine di determinare se l’impresa appartenente al sub-raggruppamento orizzontale possa ritenersi qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei “lavori a base d’asta” e porre al denominatore il complesso di tutti i lavori posti a base d’asta.

11.3. Che questi lavori non possano essere intesi, nella loro totalità, come comprensivi di lavorazioni del tutto eterogenee, per i raggruppamenti misti, è infatti reso evidente non solo dal fatto che l’art. 61, comma 2, ha inteso disciplinare la sola o, comunque, prevalente ipotesi del c.d. raggruppamento orizzontale (con esclusione di ogni forma di raggruppamento verticale c.d. puro, con suddivisione di singoli lavori per singole imprese in base alle diverse categorie, ipotesi, questa, regolata – come detto – dall’art. 92, comma 3), ma anche dal fatto che il beneficio del c.d. aumento del quinto, evidentemente, si riferisce sempre e comunque ad imprese che siano in grado di svolgere un quinto dei lavori a base d’asta per cui siano già abilitate e, dunque, per quella sola tipologia di lavori rientranti nella categoria di lavori per la quale abbiano già l’attestazione SOA.

11.4. Questo punto, come ricorda anche l’ordinanza di rimessione, è stato chiarito dall’Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC – nella delibera n. 45 del 22 gennaio 2020, su istanza singola di parere precontenzioso ai sensi dell’art. 211, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016, laddove l’Autorità ha precisato che la condizione posta dall’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 per accedere al beneficio dell’incremento del quinto dei lavori a base di gara è da intendersi «nel senso che la categoria nella quale è necessario avere una classifica parti almeno a un quinto dei lavori è la stessa categoria per la quale si invoca l’estensione della portata abilitante dell’attestazione SOA».

11.5. Si tratta, dunque, di capire se e in che termini la disciplina dettata dall’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 possa trovare applicazione anche al raggruppamento misto per via del rilievo che, nei singoli sub-raggruppamenti, a livello “orizzontale” si viene a creare, con riferimento alla specifica categoria di lavorazione, prevalente o scorporata, la medesima situazione di fatto, e di diritto, che in via generale contraddistingue il raggruppamento orizzontale.

12. L’art. 48, comma 6, ad finem del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede, infatti, che i lavori riconducibili alla categoria prevalente o alle categorie scorporate «possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale».

12.1. Sul piano testuale, all’applicazione dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 267 del 2010 anche al sub-raggruppamento orizzontale, in ipotesi di c.d. raggruppamento misto, non osta invero il tenore letterale dello stesso art. 61, comma 2, quando fa riferimento all’«importo dei lavori a base di gara» perché la disposizione – dettata per l’ordinaria ipotesi di raggruppamento orizzontale c.d. totalitario, ove base d’asta e complesso di lavori omogenei alla stessa categoria coincidono – nella sua generica formulazione lascia invero un sufficiente margine interpretativo per ritenere, come suggerisce l’ordinanza di rimessione secondo un criterio di logicità e ragionevolezza, che questo importo vada commisurato alla tipologia di lavori che lo specifico sub-raggruppamento orizzontale deve realizzare.

12.2. Se è vero che la disposizione si riferisce all’ipotesi di raggruppamento orizzontale e non a quello di raggruppamento verticale (e, dunque, anche al raggruppamento c.d. misto, quale species del genus raggruppamento verticale), occorre tuttavia considerare che, nell’ambito del raggruppamento misto, per la categoria prevalente o scorporata, i cui lavori sono stati assunti da plurime imprese, si viene a creare, con riferimento al singolo sub-raggruppamento orizzontale, una ripartizione di compiti e competenze, non dissimile da quella del raggruppamento orizzontale c.d. totalitario, e questa situazione è del tutto assimilabile a quella del raggruppamento orizzontale, laddove la lex specialis consenta il ricorso al raggruppamento verticale con sub-raggruppamenti per singole lavorazioni scorporabili specificamente indicate.

12.3. Sul piano teleologico e sistematico, poi, è evidente che negare l’interpretazione – quantomeno estensiva, se non, addirittura, il ricorso all’applicazione analogica – dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 anche al sub-raggruppamento, con ovvio riferimento e con specifica limitazione – per le ragioni dette – alla singola categoria di lavorazione prevalente o scorporata, significherebbe frapporre un ostacolo ingiustificato all’esistenza stessa del c.d. raggruppamento misto, pur ammesso dal legislatore (art. 48, comma 6, del codice dei contratti pubblici), e quindi disincentivare o addirittura impedire le aggregazioni imprenditoriali che possono concorrere alle gare anche nella forma del c.d. raggruppamento misto, benché espressamente riconosciute dalla legge e dalla stessa stazione appaltante nella lex specialis.

12.4. Ciò verrebbe a creare una ingiustificata disparità di trattamento del sub-raggruppamento orizzontale rispetto alla disciplina stessa del raggruppamento orizzontale totalitario, nel quale – in via generale – il beneficio dell’incremento del quinto è ammesso proprio per consentire, entro certi limiti (la c.d. condizione del quinto), una più vasta partecipazione alle gare.

12.5. Non giova invero opporre che, a differenza del raggruppamento orizzontale c.c. totalitario, nel sub-raggruppamento orizzontale viene a crearsi una sub-associazione di imprese che svolgono una specifica categoria di lavori, spesso di gran lunga inferiori alla base d’asta, con conseguente frammentazione delle competenze e minor garanzia di affidabilità, rispetto a quanto richiesto dalla stazione appaltante.

12.6. Né è fondato il timore che, così ragionando, si incentiverebbe un eccessivo frazionamento dei requisiti partecipativi in un pulviscolo, per così dire, di imprese, ciascuna classificata addirittura fino al quinto aggiuntivo rispetto alla classifica della specifica categoria.

12.7. La possibilità e, anzi, la concreta fattibilità di questo frazionamento – anche a prescindere dalla invocata possibilità di giovarsi dell’incremento del quinto – è insita non solo nella stessa astratta ammissibilità del raggruppamento misto, riconosciuto dall’art. 48, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016, ma nella sua concreta previsione da parte da parte della lex specialis, con la conseguente ripartizione, evidentemente già “soppesata” a monte e prevista dalla stazione appaltante, delle lavorazioni in senso verticale e, nell’ambito di queste, di una loro esecuzione in forma orizzontale.

12.8. L’ancoraggio del beneficio ad una classifica pari ad almeno un quinto degli specifici lavori – e non già, irragionevolmente, alla totalità indistinta ed eterogenea dei lavori posti a base d’asta – garantisce del resto una più specifica e mirata garanzia di professionalità dei singoli partecipanti al raggruppamento misto rispetto ad una classifica in ipotesi commisurata al complesso di tutti i lavori posti a base d’asta.

12.9. Tale ipotetica classifica, al di là, come detto, della sua stessa impossibilità logico-giuridica per essere la classifica sempre inerente e interna ad una specifica qualifica, comunque vanificherebbe ogni possibilità, per le imprese chiamate ad eseguire lavorazioni secondarie o tutto sommato marginali nell’economia dell’appalto, di giovarsi dell’incremento del quinto per la propria classifica in rapporto alla specifica e sola lavorazione, che sarebbero chiamate a svolgere.

13. Prima ancor che palesemente anticoncorrenziale, una simile interpretazione appare irragionevole e, per altro verso, contrastante con il dettato normativo e l’intero sistema delle qualifiche e classifiche costruito dall’attuale legislazione, lo si ribadisce, su singole categorie di lavorazioni, e con ciò, per paradosso, ancor meno tutelante per le stazioni appaltanti, interessate non tanto a contrarre con imprese che abbiano, sul piano quantitativo, un certo fatturato, rapportato all’intera base d’asta, bensì ad avere quali contraenti associati imprese qualificate, sul piano qualitativo (e, dunque, in base alla classifica per categoria), all’esecuzione della specifica lavorazione nel raggruppamento misto.

13.1. Una interpretazione restrittiva di questo beneficio viene dunque ad introdurre, per il raggruppamento misto, una limitazione ed uno sbarramento comunque sproporzionati rispetto alla finalità – quella, cioè, di tutelare la pubblica amministrazione da una eccessiva frammentazione di imprese e requisiti – che tale rigorosa impostazione professa di volere raggiungere, con l’asserito “blocco” della premialità (v., in questo senso, la già richiamata pronuncia di Cons. St., sez. III, 13 aprile 2021, n. 3040).

14. D’altro canto sul piano sistematico, come pure rammenta l’ordinanza di rimessione, rileva anche la prassi applicativa dell’art. 92, comma 2, dello d.P.R. n. 207 del 2010 in tema di requisiti minimi per la composizione dei raggruppamenti orizzontali.

14.1. Benché la disposizione – che, come si è detto, viene espressamente richiamata dall’art. 61, comma 2 – faccia riferimento, nello scolpire la misura minima dei requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi che l’impresa mandataria deve assumere nell’ambito di un raggruppamento di tipo orizzontale, ai “requisiti richiesti nel bando di gara” (esattamente come per l’art. 61 del d.P.R. n. 207 del 2010), essa è coerentemente interpretata, per consolidato intendimento, nel senso che «la verifica della situazione ‘maggioritaria’, in caso di raggruppamento misto, [debba] avvenire avendo riferimento alle singole categorie scorporabili (della specifica gara), e non all’intero raggruppamento» (Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2020, n. 7751; Cons. St., sez. VI, 15 ottobre 2018, n. 5919 e, nel vigore del d. lgs. n. 163 del 2006 ora abrogato, già C.G.A.R.S., Sez. I, 11 aprile 2008, n. 306).

14.2. Come nel caso esaminato dalla pronuncia della sezione V, appena citata, l’interpretazione qui preferita è quella maggiormente rispondente ai principi europei, che prevedono ampia partecipazione alle procedure di gara dei raggruppamenti temporanei ed al principio europeo di massima libertà di autoorganizzazione delle imprese (cfr. l’art. 19, par. 2, della direttiva 2014/24/UE e il considerando n. 15, su cui, di recente, Cons. St., sez. V, 4 maggio 2020, n. 2785).

14.3. Nella medesima prospettiva sistematica, come rilevato dalla sezione rimettente, l’art. 48, comma 5, del d. lgs. n. 50 del 2016 è chiaro nel limitare la responsabilità per le imprese mandanti alle sole prestazioni effettivamente assunte, sicché, in sostanza, il parametro per la perimetrazione degli obblighi delle mandanti, sia nei confronti della stazione appaltante che nei confronti dei terzi, è costituito dalla singola tipologia di prestazione assunta, ricada nella “categoria prevalente” o in una diversa “categoria scorporata”.

14.4. Sulle esposte premesse, si giustifica allora, nella prospettiva, auspicata dall’ordinanza di rimessione, di una lettura orientata alla necessaria coerenza sistematica del regime di qualificazione dei concorrenti plurisoggettivi, una interpretazione orientata (od adeguatrice) dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, nel senso che, nei raggruppamenti di tipo misto, i componenti di ciascuno dei sub-raggruppamenti di tipo orizzontale siano abilitati a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori «nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto», purché siano qualificati per una classifica pari ad almeno un quinto «dell’importo della categoria di lavori cui lo stesso componente partecipa».

14.5. In tal senso si è, come già accennato, da tempo espressa anche l’Autorità Nazionale Anticorruzione, la quale ha ritenuto (nel previgente, ma identico contesto normativo) che «la disposizione di cui all’art. 3, comma 2, del d.P.R. 34/2000 che permette alle imprese raggruppate o consorziate di considerare la propria classifica incrementata di un quinto, qualora qualificate per almeno un quinto dell’importo a base di gara» dovesse, in quanto applicata «anche alle ATI verticali o miste», essere interpretata nel senso (ritenuto addirittura “evidente”) che «la suddetta condizione va[da] riferita ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili» (cfr. la deliberazione n. 377 del 5 novembre 2001, nonché, più di recente, la già richiamata deliberazione n. 45 del 22 gennaio 2020).

15. Questo Consiglio di Stato ha condiviso tale interpretazione di ordine sistematico, allorché ha statuito, ad esempio, che – in difetto di una disposizione speciale derogatoria e in assenza di qualsivoglia distinzione operata dall’art. 48, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016 tra raggruppamenti orizzontali relativi alla categoria prevalente e raggruppamenti orizzontali relativi alle categorie scorporabili – nei raggruppamenti misti ogni sub-raggruppamento debba essere esaminato autonomamente, con la conseguenza che la verifica del possesso della qualificazione della mandataria nella misura minima del 40% (stabilita dall’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 per i raggruppamenti orizzontali negli appalti di lavori), con riferimento alla singola categoria scorporabile della cui realizzazione la stessa è partecipe unitamente a una o più mandanti, deve essere effettuata in capo all’impresa capogruppo del sub-raggruppamento (Cons. St., sez. VI, 15 ottobre 2018, n. 5919).

16. E del resto, a tutela dell’interesse pubblico sotteso all’apertura della gara a r.t.i. di tipo verticale o misto, la partecipazione alle gare pubbliche mediante raggruppamento temporaneo di tipo verticale – peraltro nella ulteriore e più articolata forma del c.d. raggruppamento c.d. misto – non può ritenersi libera e rimessa all’esclusiva volontà dei concorrenti, poiché, per la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, in tanto il raggruppamento di tipo verticale è ammesso alla gara in quanto ciò sia previsto dalla lex specialis, attraverso la distinzione fra prestazioni prevalenti o principali e prestazioni scorporabili o secondarie, ai sensi dell’art. 48, comma 1 e 2, del d. lgs. n. 50 del 2016 (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2020, n. 7751, Cons. St., sez. V, 4 maggio 2020, n. 2785, entrambe già citate, nonché Cons. St., sez. V, 5 aprile 2019, n. 2243).

17. Conclusivamente, alla luce di quanto sin qui si è chiarito, si deve rispondere al quesito formulato dalla V sezione affermando il seguente principio di diritto:

«la disposizione dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, laddove prevede, per il raggruppamento c.d. orizzontale, che l’incremento premiale del quinto si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara, si applica anche, per il raggruppamento c.d. misto, alle imprese del singolo sub-raggruppamento orizzontale per l’importo dei lavori della categoria prevalente o della categoria scorporata a base di gara».

18. Spetterà alla sezione rimettente, a cui questa Adunanza restituisce gli atti per il prosieguo del giudizio, valutare la rilevanza in concreto di tale principio di diritto, assumendo tutte le determinazioni del caso, anche quelle inerenti alle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sull’appello:

– enuncia il principio di diritto esposto in motivazione (§ 17);

– rimette la controversia alla Sezione per la definizione del giudizio e le rimanenti statuizioni, anche in ordine alle spese.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2022, con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Ermanno de Francisco, Presidente

Michele Corradino, Presidente

Roberto Giovagnoli, Presidente

Andrea Pannone, Consigliere

Vincenzo Neri, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

Angela Rotondano, Consigliere

Giovanni Sabbato, Consigliere

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