Contratti della P.A. – rivalutazione dei compensi – diritto soggettivo – giurisdizione – giudice amministrativo.

La pretesa afferente alla rivalutazione dei compensi individuati in un contratto pubblico integra un diritto di credito dell’appaltatore e, dunque, un diritto soggettivo perfetto. Di esso, in deroga all’ordinario criterio di riparto che assegna alla cognizione del giudice amministrativo i soli interessi legittimi, conosce il TAR in virtù di quanto disposto dall’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2 c.p.a.

Contratti della P.A. – revisione dei prezzi – autonomia contrattuale – termine di decadenza – possibile apposizione.

L’art. 115 d.lgs. n. 163/2006, nel disporre che tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo, non esclude l’autonomia contrattuale delle parti sotto il profilo della possibilità di assoggettare l’operatività della clausola stessa a un termine di decadenza, né prevede l’automaticità dell’insorgenza del credito (al contrario, il diritto alla rivalutazione è procedimentalizzato e presuppone l’espletamento di attività istruttoria da parte dell’amministrazione).

Nunziata Pres., K. Papi Est.

L'articolo Sul diritto alla revisione dei prezzi, l’apposizione di un termine di decadenza per l’esercizio del suddetto diritto deve ritenersi legittima e compatibile con il disposto di cui all’art. 115 d.lgs. n. 163/2006. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Perdita dei requisiti di partecipazione da parte del mandatario o delle mandanti – Modifica soggettiva del R.T.I. – Già in fase di gara – Ammissibilità.

La modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice.

Pres. Patroni Griffi – Est. Forlenza

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 18 di A.P. del 2021, proposto da
C.M.B. Società Cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi in proprio e in qualità di mandataria del costituendo R.t.i,, Itinera s.p.a. , quale mandante del costituendo R.t.i., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Marco Annoni, Giuseppe Morbidelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marco Annoni in Roma, via Udine 6;

contro

Consorzio Stabile Medil s.c.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Abbamonte, Arturo Cancrini, Gianluigi Pellegrino, Mariano Maggi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Autostrade per l’Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Arrigo Varlaro Sinisi e Massimo Gentile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Sebino, 29,

e con l’intervento di

ad opponendum:

Valori sc..a r.l. Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Patrizia Stallone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (Sezione Seconda) n. 00217/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autostrade per L’Italia s.p.a. e di Consorzio Stabile Medil s.c.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2021 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Giuseppe Morbidelli, Marco Annoni, Andrea Abbamonte, Mariano Maggi, Gianluigi Pellegrino, Massimo Gentile, Francesco Vagnucci, in sostituzione dell’Avv. Patrizia Stallone, e Arturo Cancrini.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con l’ordinanza 18 ottobre 2021 n. 6959, la V Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso a questa Adunanza Plenaria la causa in esame, perché la stessa, salva la facoltà di decidere la causa nel merito, esprima il proprio avviso in ordine a seguenti quesiti:

– “se sia possibile interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19 – ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara”;

– in caso di risposta positiva al primo quesito, “precisare la modalità procedimentale con la quale detta modifica possa avvenire, se, cioè, la stazione appaltante sia tenuta, anche in questo caso, ed anche qualora abbia già negato la autorizzazione al recesso che sia stata richiesta dal raggruppamento per restare in gara avendo ritenuto intervenuta la perdita di un requisito professionale, ad interpellare il raggruppamento, assegnando congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere la propria partecipazione alla gara”.

2. La controversia in esame attiene alla gara ristretta per l’affidamento dei “lavori di ampliamento della terza corsia tratto Firenze Sud – Incisa, Lotto 2B+1S, da progressiva km 306+986 a km 318+511”, per importo a base d’asta di € 317.356.622,78.

Espletata la fase di prequalifica, erano invitati a presentare offerta, tra gli altri, il r.t.i. – raggruppamento temporaneo di imprese con C.M.B. Società cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi come mandataria e Itinera s.p.a. quale mandante e il r.t.i. con Consorzio Stabile Medil s.c.p.a. quale mandataria e Consorzio Stabile S.A.C. s.c. a r.l. e Consorzio Stabile Valori s.c. a r.l. quali mandanti.

Nella graduatoria conclusiva delle operazioni di gara il r.t.i. Medil risultava primo graduato, ed era, pertanto, sottoposto a verifica di congruità ai sensi dell’art. 97, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

In corso di espletamento della verifica di anomalia, il 27 aprile 2020 il r.t.i. Medil inviava ad A.s.p.i. una nota con la quale rappresentava la “possibilità di una mera riduzione della compagine del RTI” per aver la mandante Consorzio Valori espresso la volontà di recedere dal raggruppamento ai sensi dell’art. 48, comma 19, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; allegava una tabella con la nuova articolazione delle quote di partecipazione delle imprese al raggruppamento in seguito al recesso della mandante.

Verificata la congruità dell’offerta, la commissione giudicatrice formulava proposta di aggiudicazione a favore del r.t.i. Medil, il quale, tuttavia, con provvedimento del 27 novembre 2020, veniva escluso dalla procedura di gara.

Nel provvedimento di esclusione, il r.u.p.

– rilevato, preliminarmente, che il recesso del Consorzio Valori e la conseguente richiesta di rimodulazione del raggruppamento formulata dalla capogruppo mandataria, “non indica[va] in alcun modo quali siano le concrete e sopravvenute esigenze organizzative in ragione delle quali la mandante Valori intend[esse] recedere dal costituendo RTI Medil”;

– dato conto di avere adottato, immediatamente prima della presentazione della predetta richiesta di rimodulazione del raggruppamento in seguito a recesso, nei confronti del Consorzio Valori cinque risoluzioni contrattuali per grave inadempimento in fase di esecuzione di altrettanti contratti di appalto di lavori, nonché due provvedimenti di revoca dell’aggiudicazione per suo fatto colpevole, in ragione dei quali era già stata disposta l’esclusione da una procedura di gara in corso di svolgimento e la revoca di un’aggiudicazione per la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) e c-ter) d.lgs. n. 50 del 2016;

– ritenuto, pertanto, che il Consorzio Valori si fosse reso responsabile nei confronti di A.s.p.i. di “significative e persistenti carenze nell’esecuzione di precedenti contratti d’appalto che hanno causato la risoluzione per inadempimento contrattuale” rilevanti come causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-ter del codice dei contratti pubblici, come pure di condotte qualificabili come “gravi illeciti professionali” di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice “tali da rendere dubbia l’integrità e l’affidabilità”, per essere gli inadempimenti “numerosi, ravvicinati nel tempo e coevi allo svolgimento della procedura di gara in oggetto”;

– rigettava la richiesta di autorizzazione alla modifica soggettiva del raggruppamento in riduzione ai sensi dell’art. 48, comma 19, del codice per mancata esplicitazione delle esigenze organizzative che legittimavano la richiesta di recesso del Consorzio Valori dal raggruppamento e, comunque, considerato il breve lasso di tempo trascorso tra i provvedimenti di risoluzione e di revoca e la comunicazione di recesso, per essere detta richiesta (da ritenersi) “finalizzata ad eludere la perdita di un requisito di partecipazione alla gara da parte della mandante Valori” in quanto incorsa nelle cause di esclusione predette;

– in conclusione, disponeva l’esclusione dalla procedura di gara del r.t.i. Medil per mancanza dei requisiti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) e c – ter) d.lgs. n. 50 del 2016 in capo alla mandante Valori.

3. Il Consorzio Stabile Medil impugnava, con ricorso e successivi motivi aggiunti, il provvedimento di esclusione dalla procedura nonché il successivo provvedimento del 7 dicembre 2020, di aggiudicazione della gara al secondo graduato, r.t.i. C.M.B.

Il ricorso era articolato sostanzialmente in tre censure:

a) violazione di legge: la stazione appaltante aveva violato il combinato disposto dell’art. 48, commi 17, 18, 19, 19 – bis e 19 – ter, da leggersi nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento per perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del codice dei contratti pubblici da parte del mandatario ovvero di uno dei mandanti non determina l’esclusione del raggruppamento dalla procedura anche se si verifica in fase di gara (oltre che nella fase di esecuzione del contratto);

b) vizi procedurali: la stazione appaltante aveva disposto l’esclusione senza comunicare l’avvio del procedimento e, dunque, senza consentire di partecipare e interloquire sulle supposte ragioni di inaffidabilità e, così, in violazione dell’art. 3 l. n. 241 del 1990;

c) eccesso di potere: le pregresse vicende professionali che avevano portato al giudizio di inaffidabilità nei suoi confronti erano state ricostruite in maniera inesatta, per cui la decisione di escluderla si fondava su di una motivazione non veritiera, illogica, irragionevole ed era conseguenza di un grave difetto di apprezzamento e di macroscopico sviamento (in gran parte dei casi, si era pervenuti alla risoluzione del contratto non per suoi inadempimenti ma per la condotta della stazione appaltante e le due revoche erano dovute alla negazione del legittimo esercizio della sua facoltà di sciogliersi dal vincolo derivante dall’aggiudicazione).

Si costituivano in giudizio A.s.p.i. e C.M.B., quest’ultima proponendo anche ricorso incidentale con il quale contestava la valutazione di congruità dell’offerta del r.t.i. Medil.

Il TAR Toscana, sez. II, con sentenza 10 febbraio 2021, n. 217, accoglieva il ricorso e i motivi aggiunti, ritenendo preferibile la lettura delle disposizioni citate nel primo motivo di ricorso, nel senso di ritenere consentita la modifica soggettiva del raggruppamento anche in corso di gara, qualora uno dei componenti incorra nella perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80, in quanto:

a) maggiormente aderente al testo delle norme: i commi 17, 18 e 19 hanno ad oggetto sopravvenienze nella fase di esecuzione del contratto, e tra queste è indicata anche la perdita dei requisiti di cui all’art. 80, il comma 19 – ter, richiamando quei commi nel loro complesso, senza operare alcuna differenziazione, ne estende l’intera disciplina alla fase di gara, ivi compresa, dunque, la possibilità dell’insorgenza della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, del codice;

b) coerente con la ratio della novella legislativa che aveva introdotto il comma 19 – ter) all’interno dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici con l’intento di derogare al principio di immodificabilità alla composizione del raggruppamento per evitare che un intero raggruppamento fosse escluso dalla gara a causa di eventi sopraggiunti comportanti la perdita dei requisiti di ordine generale da parte di un’impresa componente e, così, garantire la partecipazione degli operatori “sani” costituti in raggruppamento, salvaguardando al contempo l’interesse pubblico della stazione appaltante a non perdere offerte utili;

c) risultava rispettata la condizione per la quale la modifica soggettiva non deve perseguire finalità elusive della mancanza di un requisito di partecipazione; il che impone che si possa acconsentirvi solo in caso di “perdita” sopravvenuta di un requisito già sussistente alla data della domanda di partecipazione e non anche nel caso di “mancanza” originaria dello stesso;

d) supportata dall’interpretazione logica e costituzionalmente orientata: tutte le vicende sopravvenute previste dai commi 17 e 18, per le quali è consentita la modifica soggettiva del raggruppamento in fase di gara, sono altrettanti casi di perdita di requisiti di ordine generale, tutti ugualmente richiesti dall’art. 80 per la partecipazione, onde sarebbe contrario ai principi di ragionevolezza, uguaglianza, proporzionalità e logicità prevedere conseguenze diverse (l’esclusione dalla gara a fronte della permanenza in gara) a seconda che l’impresa raggruppata sia interessata da una procedura fallimentare o raggiunta da una interdittiva antimafia ovvero sia interessata, ad esempio, dalla sopravvenienza di un DURC negativo o di un accertamento sull’avvenuta commissione di un grave illecito professionale, senza che sia possibile, per dar giustificazione, distinguere tra una maggiore imputabilità soggettiva di un evento rispetto ad un altro, visto che in materia di appalti le cause di esclusione assumono rilievo a livello oggettivo a prescindere dall’atteggiamento psicologico del concorrente;

e) di più facile applicazione a livello pratico, per consentire la continuazione della procedura con il medesimo raggruppamento, sia pure in diversa composizione.

La sentenza concludeva nel senso che A.s.p.i. avrebbe dovuto consentire la rimodulazione del raggruppamento previa apertura di un dialogo procedimentale, mentre il ricorso incidentale di C.M.B. era dichiarato inammissibile e comunque infondato poiché articolato in censure generiche e parziali.

4. Proposto appello da C.M.B., con ordinanza del 14 maggio 2021, n. 2583, questo Consiglio di Stato, sez. V, ha accolto l’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza, proposta dall’appellante.

In particolare, il primo motivo dell’appello proposto da C.M.B. (con il secondo si contesta il rigetto del ricorso incidentale) è diretto a censurare la sentenza di primo grado, poiché in sostanza, secondo l’appellante, va preferita una interpretazione dell’art. 48, commi da 17 a 19 – ter), d.lgs. n. 50 del 2016, nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento per perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 del codice da parte della mandataria o di una delle mandanti è da ritenersi consentita solo nel caso in cui essa si verifichi nel corso dell’esecuzione del contratto, non anche in sede di gara.

In primo luogo, i commi 17 e 18, sin dalla loro originaria formulazione, avevano riguardo a vicende sopravvenute nella fase di esecuzione del contratto. E il d.lgs. n. 56 del 2017, introducendo in tali commi la possibilità di modificare il raggruppamento temporaneo anche “in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80”, e contestualmente estendendo, con il comma 19 – ter), la disciplina delle modifiche soggettive anche a vicende verificatesi in corso di gara, aveva inteso escludere dai casi in cui è consentita la modifica soggettiva in corso di gara proprio la perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del codice. A voler diversamente opinare, infatti, l’inciso “in corso di esecuzione” inserito nelle due disposizioni che non si dubitava affatto avessero applicazione (a vicende avvenute) in corso di esecuzione, avrebbe una funzione “neutra o al più superflua”.

In secondo luogo, occorre rendere coerenti le disposizioni che prevedono la modifica soggettiva dei raggruppamenti temporanei di imprese con il principio di necessaria conservazione dei requisiti soggettivi per la partecipazione ad una procedura di gara in capo a ciascun componente del raggruppamento dall’avvio della procedura sino all’aggiudicazione ispirata, a sua volta, ai principi di par condicio tra i concorrenti, di celerità e di stabilità del novero dei partecipanti. Se la deroga a tale principio è giustificata in fase di esecuzione per l’esigenza di assicurare il completamento dell’opera, tale esigenza non ricorre quando la procedura non si è ancora conclusa, né vale la distinzione proposta dalla sentenza impugnata tra originaria mancanza dei requisiti, mai superabile, e perdita sopravvenuta che, invece, potrebbe giustificare la modifica soggettiva.

In terzo luogo, vi sarebbe una valida ragione per distinguere tra sopravvenienze e precisamente, da un lato tra sottoposizione a procedura concorsuale o applicazione di misura interdittiva antimafia – situazioni per le quali è consentita la modifica del raggruppamento anche in sede di gara – e, dall’altro lato, perdita dei requisiti di cui all’art. 80, vicenda preclusiva della modificazione soggettiva. Mentre la situazione di insolvenza si può determinare indipendentemente da qualsiasi comportamento dell’operatore economico, potendo essa derivare da ritardi nei pagamenti dei committenti; e la misura interdittiva ha natura preventiva e cautelare, assunta sulla base di circostanze che prescindono dall’operatività concreta della società, viceversa la perdita dei requisiti ex art. 80, attiene direttamente al corretto esercizio dell’attività di impresa.

5. L’ordinanza di rimessione – evidenziato come il tema centrale per la risoluzione della controversia attenga alla interpretazione dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici, dedicato ai “Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici”, e, in particolare, ai suoi commi dal 17 al 19 – ter), che disciplinano le vicende modificative in senso soggettivo del raggruppamento temporaneo – rileva un contrasto di interpretazione tra sentenze pronunciate da questo Consiglio di Stato.

Difatti, con la sentenza della Sez. V, 28 gennaio 2021, n. 833, si è affermato che, a seguito dell’introduzione del comma 19 – ter) all’interno dell’articolo 48, è consentita la sostituzione del mandante in fase di gara per le vicende sopravvenute previste dal comma 18 con esclusione, però, della perdita dei requisiti di cui all’art. 80 del codice dei contratti pubblici che, per il medesimo comma 18, è prevista quale causa di sostituzione della mandante nella sola fase di esecuzione; tale conclusione viene argomentata proprio in considerazione della scelta del legislatore che, in uno all’introduzione del comma 19 – ter), modificava i commi 17 e 18 specificando che la perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 consentiva, sì, la modificazione del raggruppamento ma sempre che fosse avvenuta “in corso di esecuzione” e, dunque, in quanto “sarebbe, …, del tutto illogico che l’estensione “alla fase di gara” di cui al comma 19 ter, introdotto dallo stesso ‘decreto correttivo’ vada a neutralizzare la specifica e coeva modifica del comma 18”.

Di contro, la Terza Sezione, con la sentenza 2 aprile 2020, n. 2245, ha ritenuto che il comma 19 – ter dell’art. 48 estenda espressamente la modifica soggettiva a tutte le vicende richiamate dai commi 17 e 18 (oltre che dal comma 19) – ivi compresa la perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 del codice – anche alla fase di gara, poiché limitarne la portata, in ragione della locuzione “in corso di esecuzione” inserita nei predetti commi, sarebbe in contraddizione palese con il contenuto innovativo del nuovo comma, in modo da privarlo di significato.

A ciò va aggiunto, tuttavia, che questa Adunanza Plenaria, con sentenza 27 maggio 2021, n. 10, investita della questione della sostituibilità in corso di gara dell’impresa mandataria fallita o comunque assoggettata ad altra procedura concorsuale con un’altra impresa, esterna all’originario raggruppamento di imprese (c.d. sostituzione per addizione), ha affermato (al par. 23.3.) che “nella sola fase di esecuzione, peraltro, il legislatore, dopo la riforma apportata dall’art. 32, comma 1, lett. h, del d.lgs. n. 56 del 2017, ha previsto che anche il venir meno di uno dei requisiti di partecipazione, di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, in capo ad uno dei componenti – non essendo tale ipotesi applicabile alla fase di gara (v., sul punto, Cons. St., sez. V, 28 gennaio 2021, n. 833, Cons. St., sez. V, 27 agosto 2020, n. 5255 nonché l’ANAC nella delibera n. 555 del 12 giugno 2011 su istanza di parere precontenzioso ai sensi dell’art. 211, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016) – possa giustificare la modifica soggettiva, ma sempre e solo interna al raggruppamento perché, diversamente, la fase dell’esecuzione presterebbe il fianco ex post all’aggiramento delle regole della trasparenza e della concorrenza, che presiedono alla fase della scelta del contraente, con l’inserzione postuma di soggetti esterni che nemmeno hanno preso parte alla gara e si troverebbero ad essere contraenti della pubblica amministrazione”; concetto ribadito al par. 36.

Successivamente, la Terza Sezione, con sentenza 11 agosto 2021, n. 5852, ha rimeditato il proprio orientamento alla luce delle indicazioni interpretative fornite dall’Adunanza plenaria, escludendo la modificazione in senso riduttivo del raggruppamento in corso di gara in conseguenza della perdita dei requisiti di cui all’art. 80 del codice dei contratti pubblici.

6. Tanto precisato, l’ordinanza di rimessione osserva quanto segue:

– nella sentenza n. 10/2021 di questa Adunanza Plenaria, la modificabilità del raggruppamento per la perdita di requisiti di cui all’art. 80 del codice in capo alla mandataria o ad una delle mandanti in fase di gara è detta non ammissibile solo incidentalmente;

– l’interpretazione delle disposizioni rilevanti è sicuramente connotata da alto livello di problematicità in quanto:

“il dato letterale . . . non pare decisivo. . . : l’inciso “in corso di esecuzione” riferito al caso di perdita dei requisiti di partecipazione, senza che lo si dica inutile o superfluo come fatto dal giudice di primo grado, od anche illogico, potrebbe essere stato avvertito dal legislatore come precisazione necessaria per evitare il possibile dubbio interpretativo che il richiamo ai “requisiti di cui all’art. 80” vale a dire a quei requisiti – e a quell’articolo del codice – la cui verifica si compie in fase procedurale avrebbe potuto far sorgere circa l’effettivo ambito applicativo della disposizione”.

A ciò si aggiunga che:

“risponde a logica l’argomento per il quale se il legislatore, introducendo il comma 19 – ter all’interno dell’art. 48, avesse voluto far eccezione alla deroga e ripristinare il principio di immodificabilità del raggruppamento in caso di perdita dei requisiti generali di cui all’art. 80 del codice in fase di gara, la via maestra sarebbe stata quella di operare la distinzione all’interno dello stesso comma 19 – ter, senza dar vita ad un arzigogolo interpretativo; rinviando alle “modifiche soggettive” contemplate dai commi 17, 18 e 19, invero, la norma pianamente dice suscettibili di portare alla modifica del raggruppamento in fase di gara tutte le sopravvenienze ivi previste, compresa la perdita dei requisiti generali”;

“ad ogni modo non si può negare che occorra superare in sede interpretativa una distonia e contraddizione tra le norme che sembra ricorrere su di un duplice piano:

sul piano interno, poiché non può negarsi che, a voler seguire una certa interpretazione tra le due possibili, si finisce coll’ammettere la modifica soggettiva del raggruppamento in corso di gara in caso di impresa sottoposta a procedura concorsuale o raggiunta da interdittiva antimafia e non invece nel caso in cui la stessa abbia perduto qualcuno dei requisiti generali di partecipazione: vero che ciascuna vicenda ha la sua peculiarità, ma resta il fatto che la permanenza in gara o l’esclusione di un operatore economico dipende da situazioni che tutte possono essere ricondotte quoad effectum (e, dunque unitariamente assunte in sede di interpretazione del dato normativo) alla perdita dell’integrità dell’operatore economico per la sua condotta professionale (es. il mancato versamento di contributi previdenziali o il mancato pagamento dei tributi, ma anche il dubbio circa l’idoneità morale conseguente all’adozione di uno dei provvedimenti della normativa antimafia) o alla perdita dell’affidabilità circa la sua capacità di eseguire le prestazioni oggetto del contratto in affidamento (i pregressi inadempimenti, specialmente se intervenuti con la stessa stazione appaltante, ma anche lo stato di decozione comportante l’assoggettamento alla procedura concorsuale), e delle quali indubbiamente quelle che consentono la modifica soggettiva risultano per più versi maggiormente allarmanti per l’interesse pubblico delle altre per le quali si vuole escluso;

sempre sul piano interno, perché è consentita la modifica soggettiva del raggruppamento anche in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 in fase di esecuzione, quand’ormai la stazione appaltante ha ben poche possibilità di vagliare l’affidabilità del raggruppamento per come riorganizzatosi al venir meno di un suo componente, con ogni possibile incertezza sulla residuata capacità di esecuzione, e non in fase di gara quando è ancora in tempo ad effettuare ogni verifica sui rimanenti componenti;

sul piano esterno, perché se è vero che la deroga al principio di immodificabilità dei raggruppamenti per sopravvenuto assoggettamento a procedura concorsuale di un soggetto aggregato o per adozione nei suoi confronti di una misura prevista dalla normativa antimafia evita che le vicende dell’uno possano ripercuotersi su tutti gli altri, in situazioni in cui non sia incisa la capacità complessiva dello stesso raggruppamento che, riorganizzatosi al suo interno, sia ancora in grado di garantire l’esecuzione dell’appalto (da ultimo, così è spiegata la deroga proprio dall’Adunanza plenaria n. 10 del 2021, al par. 25) – a sua volta eliminando quelle giustificate preoccupazioni (di non poter aggiudicarsi e concludere l’esecuzione dell’appalto per colpa di uno degli associati) . . . con la finalità di favorire le aggregazioni di imprese, e, in ultima analisi, ampliare il campo degli operatori economici che possono aspirare all’aggiudicazione di pubbliche commesse – è fuor di dubbio, seguendo questa via di ragionamento, che queste stesse ragioni possano condurre a dire giustificata la deroga all’immodificabilità del raggruppamento per la perdita dei requisiti generali di partecipazione e, specularmente, a dire non giustificato un diverso trattamento di detta vicenda;

quanto sopra è tanto più vero ove si consideri che nessuna delle ragioni che sorreggono il principio di immodificabilità della composizione del raggruppamento varrebbero a spiegare in maniera convincente il divieto di modifica per la perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 in sede di gara: non la necessità di evitare che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto del quale non abbia potuto verificare i requisiti, generali o speciali di partecipazione in quanto, una volta escluso dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 10 del 2021 la c.d. sostituzione per addizione, tale evenienza non potrà giammai verificarsi quale che sia la vicenda sopravvenuta per la quale sia venuto meno uno dei componenti del raggruppamento, né la tutela della par condicio dei partecipanti alla procedura di gara, che è violata solo se all’uno è consentito quel che all’altro è negato . . .;

c) infine . . . se vietare la modifica soggettiva al raggruppamento del quale uno dei componenti sia incorso in perdita dei requisiti di partecipazione in fase di gara, ma che sia comunque capace di eseguire il contratto in affidamento, non apporta alcun vantaggio alla stazione appaltante per la quale, rispettata quest’ultima condizione, quale che sia il numero dei componenti il raggruppamento, resta comprovata l’affidabilità dell’operatore, innegabile, invece, è il vantaggio per le imprese che, da un lato, hanno la necessità di raggrupparsi per poter competere in taluni segmenti di mercato, e dall’altro, subirebbero ingiustamente effetti negativi di altrui condotte che non hanno in alcun modo potuto evitare”.

Sulla base delle argomentazioni innanzi riportate, essendosi già verificato (e prospettandosi ancora possibile) un contrasto giurisprudenziale per differente interpretazione delle norme innanzi citate, la Quinta Sezione con l’ordinanza in esame rimette la causa a questa Adunanza Plenaria, perché venga fornita risposta ai quesiti sopra riportati e, eventualmente, venga decisa la causa nel merito.

7. Dopo il deposito di memorie e repliche, all’udienza pubblica di trattazione la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

8. L’Adunanza Plenaria ritiene che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice.

Ne consegue che, laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, provveda ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione.

9. Al fine di meglio inquadrare il “punto di diritto” rimesso all’esame di questa Adunanza Plenaria occorre evidenziare, in punto di fatto, come nel caso oggetto del presente giudizio la modificazione soggettiva in riduzione del raggruppamento appellato sia stata dapprima ricercata dal r.t.i. Medil attraverso il recesso della mandante (ipotesi disciplinata dall’art. 48, comma 19, d.lgs. n. 50/2016) e solo successivamente, una volta negata l’autorizzazione al recesso, si sia evidenziata la questione interpretativa dei commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48 e dunque se la modificazione soggettiva del raggruppamento da questi ultimi prevista per il caso di perdita di un requisito di partecipazione ex art. 80, co. 5, in capo alla mandataria o alla mandante, sia applicabile anche in fase di gara e non solo in fase di esecuzione del contratto.

Ciò comporta che l’Adunanza Plenaria deve:

– sia fornire, in funzione nomofilattica, l’interpretazione dei commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48 (se, cioè, come si è detto, la modificazione in riduzione del raggruppamento ivi contemplata sia possibile anche in fase di gara);

– sia chiarire (preliminarmente) se il diniego di autorizzazione al recesso di cui al comma 19 influisca (anche eventualmente in senso impeditivo) sulla applicabilità della modificazione prevista dai commi 17 e 18.

Ciò si evince dalla stessa ordinanza di rimessione, laddove questa, nel formulare i quesiti e riferendosi alle “modalità procedimentali” onde pervenire (se ritenuto ammissibile) alla modificazione soggettiva ai sensi dei commi 17 e 18 in fase di gara, chiede, in sostanza, se tali norme siano concretamente applicabili “anche qualora (la stazione appaltante) abbia negato l’autorizzazione al recesso che sia stata richiesta dal raggruppamento per restare in gara” e se, in caso affermativo, la medesima stazione appaltante abbia (o meno) l’obbligo di “interpellare il raggruppamento, assegnando congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto” in modo da poter “riprendere la propria partecipazione alla gara”.

10.1. Come è noto, l’art. 48, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 prevede, in via generale, il divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti “rispetto a quella risultante dall’impegno in sede di offerta”, fatto salvo quanto disposto ai successivi commi 17 e 18, che costituisce ipotesi di “eccezione” al predetto principio generale.

Più precisamente, i commi 17 e 18 dispongono:

(comma 17). “Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto”.

(comma 18). “Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”.

Quanto all’ambito di applicazione di tali disposizioni, questa Adunanza Plenaria, con sentenza 27 maggio 2021 n. 10, ha già avuto modo di affermare i seguenti principi di diritto:

“a) l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara;

b) l’evento che conduce alla sostituzione meramente interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale”.

I commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48 del Codice dei contratti sono stati interpretati, dunque, nel senso di consentire, ricorrendone i presupposti, esclusivamente la modificazione “in diminuzione” del raggruppamento temporaneo di imprese, e non anche quella cd. “per addizione”, che si verificherebbe con l’introduzione nella compagine di un soggetto ad essa esterno. Si è in tal senso affermato:

“La deroga all’immodificabilità soggettiva dell’appaltatore costituito in raggruppamento, tale da evitare in fase esecutiva la riapertura dell’appalto alla concorrenza e, dunque, l’indizione di una nuova gara, è solo quella dovuta, in detta fase, a modifiche strutturali interne allo stesso raggruppamento, senza l’addizione di nuovi soggetti che non abbiano partecipato alla gara (o, addirittura, che vi abbiano partecipato e ne siano stati esclusi), ciò che contraddirebbe la stessa ratio della deroga, dovuta a vicende imprevedibili che si manifestino in sede esecutiva e colpiscano i componenti del raggruppamento, tuttavia senza incidere sulla capacità complessiva dello stesso raggruppamento di riorganizzarsi internamente, con una diversa distribuzione di diversi compiti e ruoli (tra mandante e mandataria o tra i soli mandanti), in modo da garantire l’esecuzione dell’appalto anche prescindendo dall’apporto del componente del raggruppamento ormai impossibilitato ad eseguire le prestazioni o, addirittura, non più esistente nel mondo giuridico (perché, ad esempio, incorporato od estinto).

È chiaro che la modifica sostituiva c.d. per addizione costituisce ex se una deroga non consentita al principio della concorrenza perché ammette ad eseguire la prestazione un soggetto che non ha preso parte alla gara secondo regole di correttezza e trasparenza, in violazione di quanto prevede attualmente l’art. 106, comma 1, lett. d), n. 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, più in generale, per la sostituzione dell’iniziale aggiudicatario”.

10.2. Una ulteriore eccezione al principio generale di immodificabilità della composizione del raggruppamento, benché non richiamata dal comma 9 dell’art. 48, è introdotta dal comma 19, che prevede:

“E’ ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara”.

Da un lato, dunque, il comma 9 dell’art. 48 introduce un principio generale di “immodificabilità” della composizione del raggruppamento; dall’altro lato, i commi 17, 18 e 19, quali norme di eccezione alla norma generale, introducono una pluralità di esclusioni a tale principio, tali per la verità (stante il loro numero) da renderne sempre meno concreta l’applicazione.

L’ampiezza dell’ambito applicativo delle eccezioni si dimostra, a maggior ragione, alla luce di quanto previsto dal comma 19-ter dell’art. 48, in base al quale “le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

10.3. Occorre evidenziare come le norme di eccezione di cui ai commi 17 e 18 disciplinano fattispecie diverse da quella di cui al comma 19. Ed infatti:

– mentre le ipotesi disciplinate dal comma 17 (con riferimento al mandatario) e dal comma 18 (con riferimento ad uno dei mandanti) attengono a vicende soggettive, puntualmente indicate, del mandatario o di un mandante, conseguenti ad eventi sopravvenuti rispetto al momento di presentazione dell’offerta;

– invece l’ipotesi di cui al comma 19 attiene ad una modificazione della composizione del raggruppamento derivante da una autonoma manifestazione di volontà di recedere dal raggruppamento stesso, da parte di una o più delle imprese raggruppate, senza che si sia verificato nessuno dei casi contemplati dai commi 17 e 18, ma solo come espressione di un diverso e contrario volere rispetto a quello di partecipare, in precedenza manifestato. Ed il recesso in tanto è ammesso, non tanto in base ad una più generale valutazione dei motivi che lo determinano, ma in quanto le imprese rimanenti “abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire” e sempre che la modifica soggettiva derivante dal recesso non sia “finalizzata ad eludere un requisito di partecipazione alla gara”.

Si tratta, dunque, nel caso disciplinato dal comma 19, di eccezione al principio generale di immodificabilità della composizione del raggruppamento del tutto diversa da quelle di cui ai commi 17 e 18, di modo che la possibilità che la stazione appaltante non ammetta il recesso di una o più delle imprese raggruppate non esplica alcun effetto sulle diverse ipotesi di eccezione, relative alle vicende soggettive del mandatario o di uno dei mandanti, disciplinate dai citati commi 17 e 18 dell’art. 48.

Quanto sin qui esposto in ordine ai rapporti tra ipotesi di cui ai commi 17 e 18 e distinta ipotesi di cui al comma 19 appare di particolare rilievo nel caso oggetto del presente giudizio, poiché, come esattamente osservato dall’ordinanza di rimessione, era “il recesso della mandante che il raggruppamento intendeva in prima battuta far valere quale causa di modificazione soggettiva in riduzione della compagine, e solo quando la stazione appaltante, negando la sua autorizzazione, ha impedito che l’effetto modificativo dovuto al recesso si producesse, ha assunto rilievo la (diversa) vicenda modificativa costituita dalla perdita di un requisito di partecipazione ex art. 80, comma 5 del codice dei contratti”.

Il diniego di autorizzazione al recesso non assume, quindi, alcun ruolo (tantomeno di “precedente impeditivo”) al fine della soluzione del quesito interpretativo rimesso a questa Adunanza Plenaria, stante la evidenziata differenza della previsione di cui al comma 19 rispetto alle previsioni di cui ai commi 17 e 18.

In altre parole, risolta la questione afferente all’autorizzazione al recesso con il diniego di autorizzazione, il comma 19 non trova alcuna residua applicazione nel caso oggetto del presente giudizio, dovendosi invece affrontare, a tal fine, il problema di interpretazione dei commi 17, 18 e 19-ter, e dunque se – come chiede l’ordinanza di rimessione – la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti sia consentita anche in fase di gara, e non solo in fase di esecuzione.

11.1. Il problema interpretativo dei commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48 del Codice dei contratti è ingenerato dall’antinomia normativa, ivi presente e che come tale richiede soluzione, frutto di una tecnica legislativa non particolarmente sorvegliata.

E’ opportuno preliminarmente precisare che tale problema non può dirsi superato e risolto per effetto di quanto incidentalmente affermato da questa stessa Adunanza Plenaria, con la propria citata decisione n. 10 del 2001 (v. par. 23.3), al contrario di come invece ritengono l’appellante e la costituita amministrazione.

Come condivisibilmente osservato anche dall’ordinanza di rimessione, la questione della estensione della perdita dei requisiti di cui all’art. 80 non rappresentava affatto la questione centrale di quel giudizio, né tale problema interpretativo forma espressamente oggetto dei principi di diritto enunciati dalla citata sentenza n. 10/2001 (né di questi costituisce il presupposto logico-giuridico), principi solo in relazione ai quali si esplica l’effetto nomofilattico voluto dall’art. 99 c.p.a.

Si è trattato, dunque, di una affermazione incidentale, non conseguente ad una disamina argomentativa peraltro non necessaria, stante l’estraneità di questo aspetto al thema decidendum.

11.2 Tanto precisato, occorre ricordare che i commi 17 e 18, nella loro originaria formulazione, si occupavano di specifiche sopravvenienze, quali la sottoposizione a procedura concorsuale (fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione), ovvero, nel caso di imprenditore individuale, la morte, l’interdizione e l’inabilitazione, ovvero ancora i “casi previsti dalla normativa antimafia”.

In tali ipotesi, le disposizioni predette consentivano, rispettivamente, la prosecuzione del rapporto di appalto con altro operatore in qualità di mandatario, purché in possesso dei requisiti di qualificazione adeguati ai lavori, servizi o forniture ancora da eseguire e, nel caso di sopravvenienza relativa ad una delle mandanti, consentivano l’indicazione da parte del mandatario di altro operatore economico subentrante in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, prevedendo altresì che, in caso di mancata indicazione, fosse lo stesso mandatario tenuto all’esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché in possesso dei requisiti adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.

Il riferimento, in entrambe le disposizioni, ai “lavori ancora da eseguire” rendeva chiaro – come sottolinea anche l’ordinanza di rimessione – “che la fase cui le disposizioni avevano riguardo era quella di esecuzione del contratto di appalto”.

A fronte di ciò, l’art. 32, comma 1, lett. h) del d. lgs. 19 aprile 2017 n. 56 ha introdotto nel testo dell’art. 48, per quel che interessa nella presente sede, due modifiche:

– la prima nei commi 17 e 18, aggiungendo alle sopravvenienze già ivi presenti anche il “caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80”;

– la seconda, consistente nell’introduzione del comma 19-ter, il quale prevede che “le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

Per un verso, dunque, il riferimento espresso al “corso dell’esecuzione”, contenuto nei commi 17 e 18, farebbe propendere per ritenere l’ipotesi di “perdita dei requisiti di cui all’art. 80”, come limitata ad una sopravvenienza che si verifichi in quella fase; per altro verso, l’ampia dizione del comma 19-ter rende applicabili tutte le modifiche soggettive contemplate dai commi 17 e 18 (quindi anche la predetta “perdita dei requisiti di cui all’art. 80”), anche in fase di gara.

11.2. Tale contraddizione o incompatibilità tra norme, sussumibile nella fattispecie generale dell’”antinomia normativa”, risulta ancora più problematica per l’interprete, attesa la contestualità temporale delle disposizioni che le prevedono, riferibili ed introdotte dalla medesima fonte.

Ciò rende l’antinomia non risolvibile applicando normali criteri interpretativi, quali il criterio gerarchico ovvero il criterio della competenza della fonte, ovvero ancora i criteri cronologico o temporale o quello di specialità, trattandosi in questo caso di introduzione di norme per il tramite della medesima fonte.

Né particolari elementi utili all’interprete possono essere ricavati, in applicazione dell’art. 12 disp. prel cod. civ., dalla lettera delle disposizioni, ovvero dalla “volontà del legislatore”.

Quanto alla lettera delle disposizioni, essa non si presenta particolarmente “affidabile”, tale cioè da poter desumerne un senso “fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse”, non essendo in particolare coordinati gli enunciati introdotti dal d. lgs. n. 56 del 2017 con quelli originari del Codice; e di ciò costituisce dimostrazione, oltre ad altri casi non rilevanti nella presente sede, lo stesso intervento interpretativo effettuato da questa Adunanza Plenaria con la propria sentenza n. 10/2021.

Quanto alla interpretazione secondo criterio psicologico o soggettivo (cui in parte si riporta la stazione appaltante: v. pagg. 4-5 memoria del 27 novembre 2021), essa non può essere utilmente esercitata, facendo leva sulla relazione illustrativa al d. lgs. n. 56/2017, trattandosi in questo caso poco più di una parafrasi del testo normativo.

11.3. Allo stesso tempo, non è possibile negare che si tratti di antinomia cd. assoluta (o, secondo altre classificazioni, “totale”) – che si ha allorché nessuna delle due norme può essere applicata alla circostanza considerata senza entrare in conflitto con l’altra – sostenendo che, in realtà, vi sarebbe solo una incompatibilità apparente di enunciati, state la natura “generale” della norma espressa dal comma 19-ter e la natura “parziale” di quella ricavabile dagli incisi dei commi 17 e 18.

E’ questo il caso che ricorrerebbe allorché si intenda sostenere che il richiamo effettuato dall’art. 19-ter (norma generale) alle “modifiche soggettive ivi contemplate” (cioè nei commi 17 e 18) vada inteso come riferito alle predette modifiche “come disciplinate” dai medesimi commi 17 e 18 (e dunque, anche nei limiti per esse imposti). Da ciò conseguirebbe che mentre la norma del comma 19-ter sarebbe tranquillamente applicabile (nel suo effetto espansivo riferito alla fase di gara) a tutte le modifiche soggettive salvo quelle derivanti “dalla perdita dei requisiti di cui all’art. 80”, l’enunciato “in corso di esecuzione” a queste ultime riferito introdurrebbe una norma speciale che sottrae i casi considerati alla disciplina del comma 19-ter.

A questa tesi – sia pure con diversità di accenti e di formulazione e senza che il problema venga espressamente affrontato in termini di antinomia normativa – possono essere riportate anche precedenti decisioni del Consiglio di Stato, indicate nell’ordinanza di rimessione, laddove si afferma che sarebbe “del tutto illogico che l’estensione alla fase di gara di cui al comma 19-ter, introdotto dallo stesso decreto correttivo, vada a neutralizzare la specifica e coeva modifica del comma 18” (Cons. Stato, sez. V, 28 gennaio 2021 n. 833 e sez. III, 11 agosto 2021 n. 5852).

Ed è alla tesi in precedenza esposta che si riportano sia l’appellante, quando parla di “effetto abrogativo” inammissibile, laddove sostiene che un ampliamento della sopravvenienza della “perdita dei requisiti di cui all’art. 80” comporterebbe un “effetto abrogativo” dell’inciso “in corso di esecuzione”, presente nei commi 17 e 18 /(v. pag. 6 memoria del 2 dicembre 2021), sia la stazione appaltante, la quale fa leva sulla natura eccezionale, e quindi di stretta interpretazione, delle norme che derogano al principio generale di immodificabilità del raggruppamento temporaneo di imprese (art. 48, co. 9).

Benché non priva di elementi meritevoli di esame, anche questa tesi interpretativa non può essere condivisa.

Ed infatti, perché possa sostenersi la ricorrenza di una ipotesi particolare di antinomia (secondo talune classificazioni definita “parziale” o “unilaterale), occorrerebbe:

– o che uno dei due enunciati nomativi aggiungesse una specificazione (ad esempio, nel caso di specie, ad una certa fase della gara), tale da escludere (eccettuare) un singolo caso dalla classe di fattispecie altrimenti disciplinata dalla norma generale; nel caso di specie, invece, le fattispecie si presentano perfettamente coincidenti;

– ovvero (e quantomeno) che l’esclusione della singola fattispecie fosse prevista dalla stessa norma generale, con una delle formule usualmente utilizzate dal legislatore (ad esempio: “fatto salvo quanto previsto…etc.”), e dunque, nel caso di specie, avrebbe dovuto essere il comma 19-ter (norma generale) ad escludere la specifica ipotesi della “perdita dei requisiti di cui all’art. 80” dalla classe di fattispecie degli articoli 17 e 18 per le quali interviene l’effetto ampliativo anche alla fase di gara.

Invece, in difetto di previsione espressa del legislatore, l’esclusione della predetta fattispecie sarebbe il frutto di una doppia operazione dell’interprete, il quale dovrebbe dapprima applicare l’estensione prevista dal comma 19-ter alle molteplici fattispecie di cui ai commi 17 e 18 e poi limitare tale estensione ad una sola di esse per effetto di una esclusione che agirebbe per così dire “di rimbalzo” sulla norma generale. In questo caso, per effetto di un duplice percorso interpretativo (secondo un tragitto, per così dire, di “andata e ritorno”), l’interprete più che risolvere un problema di antinomia finisce per auto-attribuirsi una potestà normativa ex novo.

All’esclusione di tale ipotesi interpretativa perviene, in sostanza, anche l’ordinanza di rimessione, laddove sostiene come risponda “a logica” “l’argomento per il quale, se il legislatore, introducendo il comma 19-ter all’interno dell’art. 48, avesse voluto fare eccezione alla deroga e ripristinare il principio di immodificabilità ….la via maestra sarebbe stata quella di operare la distinzione all’interno dello stesso comma 19-ter, senza dare vita ad un arzigogolo interpretativo”.

Ed al fine di escludere l’interpretazione “restrittiva”, valga, da ultimo, rilevare come questa sia conseguenza di una considerazione “sovrastimata” dell’inciso “in corso di esecuzione”, posto che problemi interpretativi non molto dissimili potrebbero porsi – volendo utilizzare il metodo interpretativo qui non condiviso – anche per il fatto che il legislatore, nel momento stesso in cui introduceva il comma 19-ter, non ha eliminato dai commi 17 e 18 i riferimenti ai lavori, servizi o forniture “ancora da eseguire”; cioè proprio quei riferimenti che, prima delle modifiche introdotte dal d. lgs. n.56/2017, costituivano il fondamento dell’interpretazione limitativa delle sopravvenienze soggettive alla sola fase di esecuzione.

12. L’Adunanza Plenaria ritiene che l’antinomia evidenziata possa e debba essere superata (come è noto, non ammettendo l’ordinamento lacune), attraverso il ricorso ad altre considerazioni, riconducibili ai principi di interpretazione secondo ragionevolezza ovvero secondo Costituzione (o costituzionalmente orientata), cui peraltro lo stesso criterio di ragionevolezza (riferibile all’art. 3 Cost.) si riporta.

A tali fini, giova innanzi tutto osservare come una interpretazione che escluda la sopravvenienza della perdita dei requisiti ex art. 80 in fase di gara, per un verso introdurrebbe una disparità di trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze non ragionevolmente supportata; per altro verso, perverrebbe ad un risultato irragionevole nella comparazione in concreto tra le diverse ipotesi, poiché sarebbe consentita la modificazione del raggruppamento in casi che ben possono essere considerate più gravi – secondo criteri di disvalore ancorati a valori costituzionali che l’ordinamento deve tutelare, come certamente quella inerente a casi previsti dalla normativa antimafia – rispetto a quelli relative alla perdita di requisiti di cui all’art. 80.

Inoltre, si verificherebbe un caso di concreta incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione da parte di imprese in sé “incolpevoli”, riguardando il fatto impeditivo sopravvenuto una sola di esse, così finendo per costituire una fattispecie di “responsabilità oggettiva”, ovvero una inedita, discutibile (e sicuramente non voluta) speciale fattispecie di culpa in eligendo.

Se uno dei principi fondamentali in tema di disciplina dei contratti con la pubblica amministrazione – tale da giustificare la previsione stessa del raggruppamento temporaneo di imprese – è quello di consentire la più ampia partecipazione delle imprese, in condizione di parità, ai procedimenti di scelta del contraente (e dunque favorirne la potenzialità di accedere al contratto, al contempo tutelando l’interesse pubblico ad una maggiore ampiezza di scelta conseguente alla pluralità di offerte), una interpretazione restrittiva della sopravvenuta perdita dei requisiti ex art. 80, a maggior ragione perché non sorretta da alcuna giustificazione non solo ragionevole, ma nemmeno percepibile, finisce per porsi in contrasto sia con il principio di eguaglianza, sia con il principio di libertà economica e di par condicio delle imprese nei confronti delle pubbliche amministrazioni (come concretamente declinati anche dall’art. 1 della l. n. 241/1990 e dall’art. 4 del codice dei contrati pubblici).

Ed infatti, come condivisibilmente affermato dall’ordinanza di rimessione, “nessuna delle ragioni che sorreggono il principio di immodificabilità della composizione del raggruppamento varrebbero a spiegare in maniera convincente il divieto di modifica per la perdita dei requisii di partecipazione ex art. 80 in sede di gara: non la necessità che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto del quale non abbia potuto verificare i requisiti, in quanto, una volta esclusa dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 10 del 2021 la c.d. sostituzione per addizione, tale evenienza non potrà giammai verificarsi quale che sia la vicenda sopravvenuta per la quale sia venuto meno uno dei componenti del raggruppamento; né la tutela della par condicio dei partecipanti alla procedura di gara, che è violata solo se all’uno è consentito quel che all’altro è negato”.

Nel caso in esame, quindi, l’antinomia trova soluzione inquadrando il caso concreto e le norme antinomiche ad esso applicabili nel più generale contesto dei principi costituzionali ed eurounitari, fornendo una interpretazione che renda applicabile una sola di esse in quanto coerente con detti principi, e che consente una regolazione del caso concreto con essi compatibile.

In tal modo, l’interpretazione determina – in presenza di norme incompatibili ma provenienti da fonti di pari livello e contestualmente introdotte dalla medesima fonte – la applicazione di una sola di esse (quella, appunto, compatibile con le fonti sovraordinate della Costituzione e del diritto dell’Unione Europea) e la non applicazione dell’altra, recessiva perché contraria ai più volte richiamati principi.

Tale operazione interpretativa – lungi dal porsi come inedita “costruzione giuridica” – costituisce, per un verso (sia pure in presenza di due norme incompatibili e non di una sola con riferimento ad un caso da esse disciplinato) solo una più articolata applicazione del metodo di interpretazione secondo Costituzione; per altro verso, costituisce metodo interpretativo non del tutto ignoto allo stesso legislatore ordinario, laddove questi prevede (art. 15 disp. prel. cod. civ.) la possibile abrogazione di norme “per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti”. Se vi è, dunque, la possibilità di verificare l’intervenuta abrogazione di una norma rimettendo al giudice/interprete la verifica della incompatibilità tra due norme temporalmente successive, non sembrano sussistere impedimenti a che la medesima operazione possa riguardare norme incompatibili non successive ma coeve.

E ciò anche in attuazione del “principio di coerenza” dell’ordinamento giuridico, che impone il superamento delle antinomie, rimettendo all’interprete, chiamato ad individuare ed applicare la regola di diritto al caso concreto, di verificare le possibilità offerte dall’interpretazione, senza necessariamente (e prima di) evocare l’intervento del giudice delle leggi.

13. Il riconoscimento della possibilità di modificare (in diminuzione) il raggruppamento temporaneo di imprese, anche nel caso di perdita sopravvenuta dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del Codice dei contratti, determina che, laddove si verifichi un caso riconducibile a tale fattispecie, la stazione appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all’art. 1 della l. n. 241/1990 e all’art. 4 d. lgs. n. 50/2016, debba interpellare il raggruppamento (se questo non abbia già manifestato la propria volontà) in ordine alla volontà di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la propria partecipazione alla gara.

In modo non dissimile da quanto avviene ai fini del soccorso istruttorio, la stazione appaltante concederà un termine ragionevole e proporzionale al caso concretamente verificatosi, riprendendo all’esito l’ordinario procedimento di gara.

Tali considerazioni non necessitano della formulazione di un principio di diritto, in quanto pianamente desumibili dall’ordinamento giuridico amministrativo vigente.

14. Alla luce delle considerazioni sin qui esposte, l’Adunanza Plenaria formula il seguente principio di diritto:

“la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice”.

9. L’Adunanza Plenaria dispone la restituzione del giudizio alla sezione rimettente, per ogni ulteriore decisione nel merito e sulle spese ed onorari del giudizio, ivi compresi quelli inerenti alla presente fase.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), pronunciando sull’appello proposto da C.M.B., società cooperativa muratori e braccianti di Carpi, come in epigrafe meglio indicata (n. 2512/2021 r.g.):

– enuncia il principio di diritto di cui in motivazione;

– restituisce per il resto il giudizio alla sezione rimettente.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 13 dicembre 2021.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Luigi Maruotti, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Marco Lipari, Presidente

Michele Corradino, Presidente

Hadrian Simonetti, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore

Giulio Veltri, Consigliere

Giancarlo Luttazi, Consigliere

Federico Di Matteo, Consigliere

L'articolo Sulla modifica soggettiva in fase di gara del raggruppamento temporaneo di imprese. proviene da Giustamm.

1. Variante urbanistica – Annullamento – Reviviscenza – Zona bianca

2. Variante urbanistica – Annullamento – Convenzione urbanistica – Invalidità derivata
3. Variante urbanistica – Annullamento – Risarcimento dei danni – Giurisdizione – Responsabilità – Legittimo affidamento – Esclusione

1. – In ragione dell’annullamento giurisdizionale della variante al P.R.G. e dell’efficacia ex tunc della pronuncia, si determina il meccanismo della reviviscenza delle precedenti previsioni urbanistiche contenute all’interno del P.R.G. In sostanza, dopo l’annullamento dello strumento rivivono le precedenti previsioni urbanistiche con conseguente impossibilità di prendere in considerazione il regime impresso da regole travolte dalla pronuncia giudiziale. Né la conclusione finale esposta muta ove si aderisca al diverso orientamento secondo cui l’annullamento comporterebbe la qualificazione dell’area come zona bianca atteso che, anche in tal caso, il regime dell’area non potrebbe, comunque, individuarsi nelle regole annullate.
2. – In caso di annullamento di una variante al P.G.T. non può trovare applicazione la previsione di cui all’art. 5, co. 4, della L.r. n. 31/2004 a mente della quale “fino a detto adeguamento sono comunque mantenute le previsioni e i programmi edificatori del documento di piano vigente” (dichiarata costituzionalmente illegittima dalla sentenza n. 179/2019 della Corte costituzionale). Né la conclusione muta in ragione dell’accordo stipulato tra il Comune ed i proprietari delle aree tenuto conto che lo schema di accordo è annullato per invalidità derivata dalla Sezione e che gli atti successivi devono, comunque, ritenersi caducati ex art. 336, co. 2, c.p.c., espressione di un principio generale del processo e, come tale, applicabile al processo amministrativo in virtù del rinvio esterno di cui all’art. 39, co. 1, c.p.a. Infatti, i successivi provvedimenti sono in evidente rapporto di presupposizione logica intesa come relazione tra frazioni di un medesimo rapporto giuridico.
3. – In applicazione dei principi sanciti dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 20/2021, in caso di annullamento giurisdizionale di una variante urbanistica, la domanda di risarcimento dei danni per lesione della situazione soggettiva derivante dall’affidamento riposto sulle possibilità di edificazione che tale provvedimento consentiva rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo. Tuttavia, la responsabilità dell’amministrazione va esclusa nel caso un cui il destinatario degli effetti favorevoli del provvedimento abbia conoscenza dell’impugnazione e, quindi, possa prudenzialmente stimare i rischi di un possibile travolgimento dell’atto per effetto dell’accoglimento del ricorso.

Pres. Di Benedetto – Est. Cordì

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 336 del 2018, proposto da
Interpart S.r.l. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Paolo Francica e Roberta Valentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

– Comune di Segrate, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Alessandra Bazzani, Ada Lucia De Cesaris, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– Città Metropolitana di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
– Regione Lombardia, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio.

nei confronti

Per:

A) l’annullamento:

– della delibera del Consiglio comunale di Segrate n. 32/2017 che approva la variante al P.G.T. adottata con delibera n. 24/2016;

B) la condanna:

– del comune di Segrate al risarcimento dei danni patiti e patiendi.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del comune di Segrate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2022 il dott. Lorenzo Cordi’ e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Interpart s.r.l. in liquidazione impugna la delibera del Consiglio comunale di Segrate n. 32/2017 che approva la variante al P.G.T. adottata con delibera n. 24/2016. Chiede, inoltre, di condannare l’Amministrazione comunale al risarcimento dei danni patiti e patiendi.

2. La Società ricorrente è parte del gruppo Valdadige s.p.a. in liquidazione ed è proprietaria delle aree site nel territorio del comune di Segrate e censite in catasto al fg. 3, particelle 9 e 237, fg. 4, particelle 1, 2, 3. L’area di proprietà ha consistenza complessiva pari a mq. 112.635. Si tratta di un compendio collocato nel quadrante nord del territorio comunale posto in connessione con ulteriori aree di proprietà di terzi che concorrono a determinare un ampio ambito territoriale, comunemente denominato “Golfo Agricolo”. Tale ambito (di superficie complessiva pari a circa mq. 1.000.000) è classificato dal P.R.G. del 1980 quale zona E – agricola.

2.1. Il successivo strumento urbanistico generale del 2012 prevede la trasformazione urbanistica di tale ambito agricolo, inserendolo tra quelle di trasformazione previsti dal D.d.P. (denominate TR1 e TR2). In particolare, il compendio di proprietà della ricorrente è inserito all’interno della più ampia area di trasformazione TR2, di superficie pari ad oltre mq. 280.000. Le previsioni del P.G.T. del 2012 sono, tuttavia, impugnate dinanzi a questo Tribunale con ricorso iscritto al n. R.G. 1609/2012, successivamente integrato da motivi aggiunti avverso una serie di atti esecutivi delle medesime previsioni di trasformazione. Nelle more di tale contenzioso ed al fine di definire un’ulteriore controversia proposta da una delle proprietarie del TR2 (R.G. n. 1671/2008, nonché per acquisire le aree necessarie alla realizzazione di un’opera pubblica contemplata da un P.I.I. approvato nel 2008), il Comune ed i proprietari delle aree del TR2 stipulano, in data 13 novembre 2014, un accordo ex art. 11 L. n. 241/90. L’atto è volto a definire in via preliminare i contenuti della futura pianificazione attuativa del TR2, con contestuale previsione di cessione anticipata di aree a titolo di standard. La cessione risulta strumentale alla realizzazione della c.d. variante di via Monzese, opera pubblica prevista quale standard qualitativo dal P.I.I. “Vecchia Olghia”. Tale cessione interessa solo in parte le aree di proprietà della ricorrente, essendo limitata alla sola porzione del f. 3 mapp. n. 327 (di superficie di mq. 128).

2.2. Le previsioni urbanistiche del P.G.T. del 2012 sono annullate dalla Sezione con sentenza n. 576/2015 per violazione della normativa in tema di consumo di suolo e di v.a.s. La sentenza annulla, inoltre, per illegittimità derivata, gli ulteriori atti assunti dal Comune in attuazione delle previsioni urbanistiche. Con ordinanza cautelare n. 2047/2015, il Consiglio di Stato – adito dal Comune – sospende l’efficacia della sentenza di primo grado ad eccezione della parte relativa alle aree di trasformazione.

2.3. Dopo l’ordinanza del Consiglio di Stato il Comune avvia il procedimento di variante generale al P.G.T. annullato dal T.A.R. In particolare, con deliberazione n. 24/2016 il Comune adotta la variante che prevede l’inserimento delle aree della ricorrente all’interno di un unitario ambito di trasformazione (denominato TR Golfo Agricolo) che ricomprende sia le aree del TR1 sia quelle del TR2. In particolare per tale nuovo ambito di trasformazione sono individuate specifiche aree di concentrazione fondiaria contermini al tessuto consolidato confinante e corrispondente alle aree più esterne dell’ambito, ove è consentito realizzare l’indice pari a 0,12 mq/mq, con possibilità di incremento sino a 0,18 mq/mq nel caso in cui le volumetrie siano delocalizzate esternamente al Golfo Agricolo. Per le restanti aree è previsto il mantenimento della destinazione agricola per il 70% della s.t., mentre il restante 25% della s.t. è previsto quale verde in cessione.

2.4. Dopo l’adozione della variante interviene la sentenza del Consiglio di Stato n. 2921/2016 che conferma, in sostanza, la pronuncia di primo grado limitando la riforma “unicamente quanto alla portata della statuizione demolitoria, che seppur estesa all’intero al PGT e non al solo Documento di Piano, va limitata alle prescrizioni ivi contenute incidenti sugli ambiti oggetto di trasformazione” (punto 8 della sentenza).

2.5. Con decreto dirigenziale n. 11291/2016 del 13 dicembre 2016, la Città Metropolitana esprime il proprio avviso in ordine alla compatibilità della variante adottata con le previsioni contenute nel P.T.C.P. In particolare l’Ente evidenzia quanto segue: “l’ambito così come definito, seppur prevede una riduzione delle superfici fondiarie e della densità edilizia, configura nuovo consumo di suolo ai sensi dell’art. 70 delle Nda del PTCP in aree verdi con in essere attività agricola e caratterizzate da un elevato valore ecologico, paesistico e ambientale”; richiede, quindi, lo stralcio delle previsioni di trasformazione anche in considerazione della intervenuta pronuncia del Consiglio di Stato.

2.6. Adeguandosi al parere reso dalla Città Metropolitana il Comune, in fase di approvazione del Piano, esclude le aree del Golfo Agricolo dalle previsioni di trasformazione del Documento di Piano. Il compendio è, quindi, classificato come “Area Strategica Parco Agricolo”, finalizzata a valorizzarne la funzione paesistica-ambientale e agricola, prevedendone una duplice modalità di attuazione. Più precisamente, è prevista la possibilità di attuazione della funzione di parco agricolo di servizio attraverso il convenzionamento, ovvero, mediante cessione facoltativa delle aree; in tal caso è prevista l’attribuzione di un indice perequativo diffuso pari a 0,054 mq/mq esteso all’intero ambito, da realizzare esternamente alle aree del Golfo Agricolo, secondo le specifiche previsioni dell’allegato A alle N.T.A. del P.d.S. del P.G.T.

3. La Società due motivi di ricorso.

3.1. Con il primo motivo (rubricato: “Sul procedimento di variante: illegittimità per violazione di legge e segnatamente dell’art. 13 c. 7 Legge Regionale 12/2005 anche in relazione agli articoli 41 e 97 della Costituzione”) Interpart evidenzia come la variante al P.G.T. sia adottata in data 30.5.2016 mentre l’approvazione avvenga in data 13.7.2017 con conseguente mancato rispetto del termine di cui all’art. 13, co. 7, della L.r. n. 12/2005 e senza che vi siano giustificazioni per il ritardo. Di conseguenza, secondo la ricorrente la variante dovrebbe dichiararsi inefficace.

3.2. Con il secondo motivo (rubricato: “Sul procedimento di variante sotto ulteriore profilo: Violazione e falsa applicazione di norme di legge (articolo 5 della Legge Regionale 28 novembre 2014 n. 31 anche in relazione agli articoli 41 e 97 della costituzione) Violazione del principio di leale collaborazione e buona fede dell’amministrazione. Eccesso di potere per illogicità difetto assoluto dei presupposti, assurdità manifesta”) la ricorrente deduce la violazione della normativa transitoria di cui alla L.r. n. 31/2014 in forza della quale il Comune non potrebbe pianificare escludendo l’edificabilità riconosciuta dal P.G.T. del 2012, trattandosi di previsione di trasformazione già contemplata e per la quale interviene una cessione anticipata ed una preliminare definizione dei contenuti della successiva pianificazione attuativa.

3.3. La ricorrente formula, inoltre, domanda risarcitoria chiedendo di condannare l’Ente comunale al ristoro dei danni:

i) per l’importo di 397.042,63, quale somma dei costi, del valore delle cessioni anticipate e degli investimenti sostenuti dalla Società, facendo affidamento nella legittimità del P.G.T. del 2012;

ii) per l’azzeramento della capacità edificatoria derivante dalle previsioni contenute nella nuova variante con conseguente mancato guadagno che, dedotti i costi sostenuti per la realizzazione dell’intervento, ammonterebbe ad euro 10.965.000.

3.3.1. In via subordinata la ricorrente chiede di condannare il Comune al pagamento dell’indennità ex art. 42-bis D.P.R. n. 327/01

4. In data 12.3.2018 si costituisce in giudizio il Comune che chiede di:

i) respingere la domanda di annullamento;

ii) dichiarare irricevibile la domanda risarcitoria connessa alla previgente disciplina urbanistica (poi annullata);

iii) dichiarare infondate le altre domande risarcitorie ed inammissibile la domanda di condanna ex art. 42-bisD.P.R. n. 327/2001.

5. All’udienza del 15.3.2018 parte ricorrente rinuncia all’istanza cautelare formulata in via incidentale.

6. In vista dell’udienza pubblica dell’11.1.2022 la ricorrente deposita documenti (una relazione sugli aspetti urbanistici e un prospetto di versamento di somme dovute a titolo di I.C.I.). L’Amministrazione comunale deposita copia dell’ordinanza n. 30732/2021 della Corte di Cassazione in tema di debenza dell’I.C.I. su aree divenute edificabili in forza di uno strumento urbanistico poi annullato. Le parti depositano, altresì, memorie difensive e memorie di repliche insistendo nelle rispettive difese ed eccezioni. All’udienza dell’11.1.2021 la causa è trattenuta in decisione.

7. Entrando in medias res occorre prendere l’abbrivio dal primo motivo della domanda di annullamento articolata dalla Società ricorrente.

7.1. Sul punto si osserva che, come evidenziato dalla costante giurisprudenza della Sezione che il Collegio condivide (cfr., ex plurimis, T.A.R. Lombardia, Sez. II, 28.12.2020, n. 2613), “il termine e i presupposti per l’approvazione del P.G.T. stabiliti dall’articolo 13, comma 7, della legge regionale n. 12 del 2005 [hanno] carattere ordinatorio e non perentorio e […], conseguentemente, il superamento delle scadenze previste non determina il venir meno degli atti della procedura pianificatoria (T.A.R. Lombardia, Milano, II, 20 agosto 2019, n. 1895; 22 gennaio 2019, n. 122; 10 dicembre 2018, n. 2761; 30 marzo 2017, n. 761; 26 maggio 2016, n. 1097; 15 settembre 2015, n. 1975; 22 luglio 2015, n. 1764; 24 aprile 2015, n. 1032; 19 novembre 2014, n. 2765; 11 gennaio 2013, n. 86; 20 dicembre 2010, n. 7614; 10 dicembre 2010, n. 7508)”. La Sezione rileva che, della disposizione di legge regionale sopra richiamata deve darsi necessariamente un’interpretazione costituzionalmente orientata, volta a garantire l’osservanza dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e buon andamento della pubblica amministrazione (artt. 3 e 97 della Costituzione), nonché ad assicurare l’esigenza che la legge regionale si attenga ai principi fondamentali desumibili dalla legge statale (articolo 117, terzo comma, della Costituzione), la quale stabilisce l’efficacia a tempo indeterminato della delibera di adozione del piano, fissando unicamente i termini di efficacia delle correlate misure di salvaguardia, peraltro di durata pluriennale (art. 12 del D.P.R. n. 380 del 2001). Pertanto, tra le possibili interpretazioni, consentite dal tenore letterale della previsione normativa, deve privilegiarsi quella che attribuisce al termine per l’approvazione finale del piano natura ordinatoria, ponendo la sanzione dell’inefficacia in correlazione con la mancata valutazione delle osservazioni pervenute. In particolare, la soluzione interpretativa cui la Sezione aderisce evidenzia che la previsione dell’inefficacia degli atti assunti è collocata incidentalmente nel testo dell’articolo 13, co. 7, della L.r. n. 12 del 2005. Ciò consente di riferire la sanzione dell’inefficacia non all’inosservanza del termine di novanta giorni, previsto nella prima parte della disposizione, ma alla violazione dell’obbligo, stabilito nella seconda parte della previsione normativa, di decidere sulle osservazioni e di apportare agli atti del P.G.T. le conseguenti modificazioni, sempre in termini non perentori (cfr.: T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 22.1.2019, n. 122; Id., 10.12.2018, n. 2761; Id., 30.3.2017, n. 761; Id., 26.5.2016, n. 1097; cfr., da ultimo, T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 10.2.2021, 374; Id., 26.11.2021, n. 2622).

7.2. Le assorbenti considerazioni esposte conducono, quindi, alla reiezione del motivo.

8. Con il secondo motivo la ricorrente deduce, come illustrato in precedenza, la violazione della normativa transitoria di cui alla L.r. n. 31/2014 in forza della quale il Comune non potrebbe pianificare escludendo l’edificabilità riconosciuta dal PGT del 2012, trattandosi di previsione di trasformazione già contemplata e per la quale interviene una cessione anticipata ed una preliminare definizione dei contenuti della successiva pianificazione attuativa. In sostanza, secondo la ricorrente le disposizioni contenute nella L.r. n. 31/2004 comportano che debbano ritenersi illegittimi interventi sui Piani generali prima “dell’esaurimento del citato percorso di adeguamento”, e volti a modificare e/o pregiudicare le “previsioni e i programmi edificatori del documento di piano vigente” e, dunque, gli “ambiti di trasformazione” ivi individuati ai sensi dell’articolo 8 della L.r. n. 12/2005.

8.1. La censura è infondata.

8.2. Osserva il Collegio come le previsioni di trasformazione del P.G.T. del 2012 siano annullate dalla sentenza della Sezione n. 576/2015, confermata in parte qua dal Consiglio di Stato. In ragione dell’annullamento giurisdizionale delle previsioni e dell’efficacia ex tunc della pronuncia, si determina il meccanismo della reviviscenza delle precedenti previsioni urbanistiche contenute all’interno del P.R.G. del 1987. Infatti, secondo parte della giurisprudenza, “l’eventuale annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento di approvazione [della] variante implicherebbe la reviviscenza della disciplina introdotta da quella precedente” (T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano – Sez. II, ordinanze 9.10.2019, n. 2115 e n. 2116; T.A.R. per la Liguria – sez. I, 30.8.2018, n. 683; T.A.R. per la Puglia – sede di Bari, Sez. II, 20.3.2012, n. 580; T.A.R. per il Veneto, sez. I, 8.2.1996, n. 156; T.A.R. per il Lazio – sede di Roma, sez. II, 02.11.2000, n. 8874). Dello stesso avviso si mostra parte della giurisprudenza del Giudice d’Appello a partire dalla decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 7 del 2 aprile 1984 secondo cui “l’annullamento di una previsione contenuta in una variante ad un piano regolatore generale comporta la reviviscenza della destinazione preesistente” (cfr., nella giurisprudenza successiva, Consiglio di Stato, sez. IV, 20.2.1998, n. 312; Id., sez. IV, 6.5.2004, n. 2800, con ivi ulteriori citazioni; Consiglio di Stato, Sez. V, 22.12.2007, n. 954). In sostanza, dopo l’annullamento dello strumento rivivono le precedenti previsioni urbanistiche con conseguente impossibilità di prendere in considerazione il regime impresso da regole travolte dalla pronuncia giudiziale. Né la conclusione finale esposta muta ove si aderisca al diverso orientamento secondo cui l’annullamento comporterebbe la qualificazione dell’area come zona bianca atteso che, anche in tal caso, il regime dell’area non potrebbe, comunque, individuarsi nelle regole annullate (T.A.R. per la Lombardia, Sez. II, 20.6.2017, n. 1375).

8.3. Pertanto, non può trovare applicazione nel caso di specie la previsione di cui all’art. 5, co. 4, della L.r. n. 31/2004 a mente della quale “fino a detto adeguamento sono comunque mantenute le previsioni e i programmi edificatori del documento di piano vigente”. Né la conclusione muta in ragione dell’accordo stipulato tra il Comune ed i proprietari delle aree del TR2 tenuto conto che lo schema di accordo è annullato per invalidità derivata dalla Sezione e che gli atti successivi devono, comunque, ritenersi caducati ex art. 336, co. 2, c.p.c., espressione di un principio generale del processo e, come tale, applicabile al processo amministrativo in virtù del rinvio esterno di cui all’art. 39, co. 1, c.p.a. (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 10.4.2020, n. 2357; Id., Sez. V, 18.6.2018, n. 3734; Id., Adunanza plenaria, 12.5.2017, n. 2; Id., Sez. V, 5.6.2017, n. 2675; Id., Sez.  III, 14.1.2015, n. 57). Infatti, i successivi provvedimenti sono in evidente rapporto di presupposizione logica intesa come relazione tra frazioni di un medesimo rapporto giuridico (cfr., ex multis, Cassazione civile, Sezioni unite, 26.7.2004, n. 14060).

8.4. Inoltre, la previsione di cui all’art. 5, co. 4 della L.r. n. 31/2014 è dichiarata costituzionalmente illegittima dalla sentenza n. 179/2019 della Corte Costituzionale che evidenzia come la rigidità insita nella norma censurata sia “tale da incidere in modo non proporzionato sull’autonomia dell’ente locale, non solo perché impedisce la rivalutazione delle esigenze urbanistiche in precedenza espresse (che peraltro, in astratto, potevano anche provenire da maggioranze politiche locali diverse da quelle poi in carica), ma soprattutto perché, al tempo stesso, la preclude quando questa sia rivolta alla protezione degli stessi interessi generali sottostanti alle finalità di fondo della legge regionale e quindi coerenti con queste”. In sostanza, secondo la Corte, “l’enunciato censurato, cristallizzando le scelte urbanistiche in vigore al momento dell’intervento del legislatore regionale, paradossalmente, comporta un giudizio di inadeguatezza del Comune a esercitare la potestas variandi anche quando questo intenda svolgerla nella stessa direzione dei principi di coordinamento fissati dal legislatore regionale, ma “in anticipo” rispetto alla prevista applicazione a regime”. Pertanto, la Corte Costituzionale stigmatizza proprio la rigidità di una previsione che, al contrario, la Società pone a fondamento del motivo. Del resto, non può omettersi di notare come il regime impresso all’area dalla variante impugnata derivi proprio dalla necessità di adeguamento del Piano adottato al parere della Città Metropolitana che rileva come l’inserimento delle aree del Golfo Agricolo tra gli ambiti di trasformazione del P.G.T. costituisca nuovo consumo di suolo, in quanto tale vietato ai sensi proprio dell’art. 5 della l.r. n. 31/2014.

9. In definitiva la domanda di annullamento deve rigettarsi in quanto infondata.

10. Occorre ora esaminare la domanda risarcitoria di parte ricorrente che risulta, invero, particolarmente articolata non esaurendosi nella richiesta di ristoro del danno derivante dalla ritenuta illegittimità del provvedimento impugnato ma involgendo, più in generale, le varie vicende urbanistiche che interessano il compendio.

10.1. Infatti, il primo segmento di tale domanda riguarda la responsabilità dell’Amministrazione per lesione dell’affidamento riposto dalla Società sulla legittimità delle previsioni contenute nel P.G.T. del 2012 (cfr.: ff. 18-19 del ricorso introduttivo). Secondo la ricorrente: “la decisione dell’Amministrazione di approvare la variante al PGT e di non adempiere agli impegni assunti con l’accordo 13.11.2014 produce l’effetto di procurare un grave danno economico alla medesima ricorrente. Infatti è evidente che la Società, che ha come scopo sociale lo sviluppo immobiliare, aveva fatto affidamento nella legittimità delle previsioni del PGT dal 2012 e, quindi nella possibilità di dare attuazione alle previsioni del medesimo PGT. Ricordiamo che il PGT del 2012 riconosceva alle aree della Società aventi per un estensione complessiva di mq. 112.635, una capacita edificatoria secondo l’indice di piano di 0,3 mq/mq pari a 33.790 mq di slp c.a. da realizzarsi mediante piano di lottizzazione”.

10.2. Rispetto a tale segmento della domanda risarcitoria il Comune eccepisce l’irricevibilità della stessa ritenendo che tale domanda debba proporsi entro il termine decadenziale di cui all’art. 30, co. 5, c.p.a. decorrente dal giudicato di annullamento delle previsioni urbanistiche contenute nel P.G.T. del 2012. Replica la ricorrente spiegando che la domanda dovrebbe ritenersi connessa alle nuove previsioni urbanistiche oggetto della domanda di annullamento esaminata supra.

10.3. Ritiene il Collegio che l’eccezione comunale sia infondata non tanto per le ragioni indicate dalla ricorrente quanto per la non operatività della previsione di cui all’art. 30, co. 5, c.p.a. rispetto alla domanda risarcitoria in esame. Infatti, il danno che la ricorrente lamenta non deriva dal provvedimento amministrativo annullato da questa Sezione quanto dalla condotta della P.A. che rilascia un provvedimento favorevole sulla cui legittimità confida il privato beneficiario. Si è, quindi, dinanzi ad una lesione dell’interesse legittimo del privato non discendente dal provvedimento impugnato ma proprio dall’annullamento di un atto che incrementa il patrimonio della Società e rispetto al quale si lamenta la lesione di una situazione soggettiva derivante dall’affidamento riposto sulla possibilità di edificazione che tale provvedimento consente.

10.4. Inquadrati gli esatti contenuti nella domanda il Collegio osserva, in primo luogo, come tale domanda rientri nell’alveo della giurisdizione amministrativa (T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 21.1.2019, n. 118 a cui si rinvia). Lo conferma anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella recente decisione n. 20/2021 secondo cui è devoluta alla giurisdizione del Giudice amministrativo la cognizione sulle controversie in cui si faccia questione di danni da lesione dell’affidamento sul provvedimento favorevole, posto che in base al richiamato art. 7, co. 1, c.p.a., la giurisdizione generale amministrativa di legittimità include i “comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni”; ed inoltre che “nelle particolari materie indicate dalla legge” di giurisdizione esclusiva – quale quella sugli “atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia” di cui all’art. 133, co. 1, lett. f), c.p.a. – essa si manifesta «attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela», anche dei diritti soggettivi, oltre che dell’affidamento sulla legittimità dei provvedimenti emessi dall’amministrazione.

10.5. Chiarita la sussistenza della giurisdizione amministrativa e la ricevibilità della domanda il Collegio ritiene dirimenti per la trattazione del merito della stessa le statuizioni contenute nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 20/2021 che meritano, per questo, integrale riproduzione: Osserva tale decisione: “Per l’ordinanza di rimessione vi sarebbero alcuni fattori condizionanti, costituiti: – dall’apporto del privato all’emanazione del provvedimento, per cui non vi è affidamento meritevole di tutela se è stato quest’ultimo ad avere indotto «dolosamente o colposamente in errore» l’amministrazione, come nel caso di titolo ad edificare ottenuto sulla base di un progetto «di per sé non assentibile» presentato dallo stesso privato, direttamente o per il tramite di proprio professionista di fiducia; – dalla conformità della pretesa del privato alla legge, per cui lo stesso «deve risultare titolare di una aspettativa qualificata, basata su una pretesa risultante conforme al quadro ordinamentale applicabile al caso di specie»; – dalla consapevolezza sulla possibile illegittimità del provvedimento, acquisita dalla notifica del ricorso per il suo annullamento, ottenuta in qualità di controinteressato nel giudizio di annullamento, per cui la sua esecuzione nelle more, prima che il provvedimento si consolidi, avviene «a suo rischio e pericolo», mentre la sentenza di annullamento «non costituisce un evento imprevedibile»; – dalla necessità di rispettare «il principio di non contraddizione», per cui occorre considerare che l’affidamento tutelabile è addotto dal controinteressato soccombente, al pari dell’amministrazione autrice dell’atto impugnato nel giudizio di annullamento, che dunque riverserebbe a quest’ultima l’onere economico derivante dalla comune soccombenza; In positivo, l’ordinanza di rimessione sostiene che un affidamento incolpevole va rapportato al tempo trascorso dall’emanazione del provvedimento favorevole, per cui in tanto l’affidamento è tutelabile sul piano risarcitorio in quanto «si sia consolidato nel tempo, con la conservazione della utilità per un lasso di tempo tale da rendere ragionevole la sua stabilità», mentre all’opposto un simile presupposto «difficilmente si può ravvisare quando si ottenga un atto abilitativo di per sé impugnabile e in concreto già impugnato». Con un ulteriore ordine di rilievi l’ordinanza di rimessione si domanda se abbiano rilievo aspetti di ordine soggettivo concernenti la condotta dell’amministrazione, sotto il profilo della «rimproverabilità» del suo operato, consistito nell’emanazione di un provvedimento favorevole a colui che del suo annullamento si duole nei confronti dell’amministrazione stessa. In particolare per l’ordinanza occorrerebbe considerare, in funzione escludente di un affidamento tutelabile, sia la «situazione estremamente complessa» che ha contraddistinto il procedimento di variante urbanistica che ha impresso la destinazione edificatoria all’area poi acquistata dalla ricorrente nel presente giudizio; sia la «‘pervicacia’» con cui il Comune […] ha inteso dare una sistemazione alla situazione venutasi a creare in seguito all’annullamento della variante urbanistica e dunque ha «tenuto talmente in conto la situazione in cui versava l’appellata – pur se ella da tempo avvertita della vicenda – al punto da emanare l’illegittimo atto di sanatoria in suo favore», con la conseguenza che quest’ultima «non si può certo dolere» della condotta dell’amministrazione. Sulle questioni di merito così sintetizzate deve innanzitutto premettersi che l’affidamento tutelabile in via risarcitoria deve essere ragionevole, id est incolpevole. Esso deve quindi fondarsi su una situazione di apparenza costituita dall’amministrazione con il provvedimento, o con il suo comportamento correlato al pubblico potere, in cui il privato abbia senza colpa confidato. Nel caso di provvedimento poi annullato, il soggetto beneficiario deve dunque vantare una ragionevole aspettativa alla conservazione del bene della vita ottenuto con il provvedimento stesso, la frustrazione della quale possa quindi essere considerata meritevole di tutela per equivalente in base all’ordinamento giuridico. La tutela risarcitoria non interviene quindi a compensare il bene della vita perso a causa dell’annullamento del provvedimento favorevole, che comunque si è accertato non spettante nel giudizio di annullamento, ma a ristorare il convincimento ragionevole che esso spettasse. Nella descritta prospettiva, il grado della colpa dell’amministrazione – e dunque la misura in cui l’operato di questa è rimproverabile – va correlato al profilo della riconoscibilità dei vizi di legittimità da cui potrebbe essere affetto il provvedimento. Al riguardo va ricordato che nel giudizio di annullamento la colpa dell’amministrazione è elemento costitutivo della responsabilità dell’amministrazione nei confronti del ricorrente che agisce contro il provvedimento a sé sfavorevole, sebbene essa sia presuntivamente correlata all’illegittimità del provvedimento, per cui spetta all’amministrazione dare la prova contraria dell’errore scusabile. Trattasi pertanto di una colpa valutata in senso oggettivo, pur sempre nell’ambito di una fattispecie di responsabilità a base colposa. Sulla base di questa presunzione, per il danno da lesione dell’affidamento da provvedimento favorevole, poi annullato, la manifesta l’illegittimità del provvedimento favorevole al suo destinatario, che consenta di ritenere che egli ne potesse pertanto essere consapevole è un elemento che incide, per escluderla o attenuarla, la colpa dell’amministrazione. Come infatti esposto in precedenza, la tutela dell’affidamento si fonda sui principi di correttezza e buona fede che regolano l’esercizio del pubblico potere ma anche la posizione del privato, con la conseguenza che tale tutela postula che l’aspettativa sul risultato utile o sulla conservazione dell’utilità ottenuta sia sorretta da circostanze che obiettivamente la giustifichino. Un affidamento incolpevole non è predicabile innanzitutto nel caso estremo ipotizzato nell’ordinanza di rimessione, in cui sia il privato ad avere indotto dolosamente l’amministrazione ad emanare il provvedimento. Altrettanto è a dirsi se l’illegittimità del provvedimento era evidente e avrebbe pertanto potuto essere facilmente accertata dal suo beneficiario, in conformità a una regola di carattere generale, espressamente richiamata in ambito civilistico (art. 1147, comma 2, cod. civ.), secondo cui la buona fede «non giova se l’ignoranza dipende da colpa grave». L’atteggiamento psicologico del beneficiario può dunque essere considerato come fattore escludente del risarcimento solo in queste ipotesi, ma non anche ogniqualvolta e per il solo fatto che vi sia un contributo del privato nell’emanazione dell’atto, come sembra supporre l’ordinanza di rimessione. Non ogni apporto del privato all’emanazione dell’atto può infatti condurre a configurare in via di automatismo una colpa in grado di escludere un affidamento tutelabile sulla legittimità del provvedimento. Si giungerebbe altrimenti a negare sempre la tutela risarcitoria, tenuto conto che i provvedimenti amministrativi favorevoli, ampliativi della sfera giuridica del destinatario, sono pressoché sempre emessi ad iniziativa di quest’ultimo. Va considerato al riguardo che, sebbene al privato sia riconosciuto il potere di attivare il procedimento amministrativo e di fornire in esso ogni apporto utile per la sua conclusione in senso per sé favorevole, egli lo fa all’esclusivo fine di realizzare il proprio utile. E’ peraltro sempre l’amministrazione a rimanere titolare della cura dell’interesse pubblico concreto, alla cui attuazione è tenuta; se dunque l’interessato consegue il provvedimento favorevole, è perché l’amministrazione lo ha ritenuto conforme al primario interesse pubblico. Gli istituti partecipativi introdotti nella più recente legislazione, a partire dalla legge n. 241 del 1990, e la recente positivizzazione dei doveri di correttezza e buona fede non hanno fatto venir meno il carattere unilaterale del provvedimento amministrativo e soprattutto, anche con riferimento ai moduli consensuali, la sua inerenza all’esercizio di un potere correlato alle finalità istituzionali, tipizzate per legge, di cui l’amministrazione è titolare e responsabile. Nondimeno, con riguardo a gradi della colpa inferiore a quello «grave», non possono nemmeno essere trascurati i caratteri di specialità del diritto amministrativo rispetto al diritto comune, tra cui la centralità che nel primo assume la tutela costitutiva di annullamento degli atti amministrativi illegittimi, contraddistinta dal fatto che il beneficiario di questi assume la qualità di controinteressato nel relativo giudizio. Con l’esercizio dell’azione di annullamento quest’ultimo è quindi posto nelle condizioni di conoscere la possibile illegittimità del provvedimento a sé favorevole, per giunta entro il ristretto arco temporale dato dal termine di decadenza entro cui, ai sensi dell’art. 29 cod. proc. amm., l’azione deve essere proposta, e di difenderlo. La situazione che viene così a crearsi induce per un verso ad escludere un affidamento incolpevole, dal momento che l’annullamento dell’atto per effetto dell’accoglimento del ricorso diviene un’evenienza non imprevedibile, di cui il destinatario non può non tenere conto ed addirittura da questo avversata allorché deve resistere all’altrui ricorso; per altro verso porta ad ipotizzare un affidamento tutelabile prima della notifica dell’atto introduttivo del giudizio. Non ha invece carattere esimente il fatto che l’amministrazione abbia con pervicacia tutelato la posizione del beneficiario dell’atto nei confronti delle iniziative del ricorrente vittorioso nel giudizio di annullamento, come ipotizza l’ordinanza di rimessione. Come infatti esposto in precedenza, ciò che ha rilievo per configurare un affidamento incolpevole sulla legittimità dell’atto favorevole, la cui frustrazione può essere fonte di responsabilità per l’amministrazione nei confronti del destinatario, è la riconoscibilità dell’illegittimità da parte di quest’ultimo. Pertanto, le ulteriori iniziative adottate dall’amministrazione a difesa del proprio provvedimento lungi dall’escludere un affidamento possono semmai rafforzarlo. Del pari non può essere seguita l’impostazione dell’ordinanza di rimessione che dal principio di non contraddizione inferisce la conseguenza per cui non vi potrebbe essere un affidamento tutelabile del destinatario dell’atto, nella sua qualità di controinteressato soccombente nel giudizio di annullamento. L’assunto sovrappone i piani, che invece in precedenza si è precisato essere distinti, della legittimità dell’atto e delle regole di validità ad esso relative, da un lato, e dall’altro lato della correttezza e buona fede del comportamento nell’esercizio del potere pubblico, con le connesse responsabilità dell’amministrazione. Per converso, va escluso l’opposto estremismo per cui ogni atto illegittimo e annullato in sede giurisdizionale è per l’amministrazione fonte di responsabilità nei confronti sia del soggetto originariamente beneficiario, sia del ricorrente vittorioso nel giudizio di annullamento, con la conseguenza che l’amministrazione si troverebbe in tal caso sempre e comunque esposta alle azioni di entrambi i soggetti coinvolti nell’esercizio del potere pubblico. Non costituisce, infine, elemento costitutivo dell’affidamento il fattore temporale, che in astratto è configurabile già al momento in cui è presentata l’istanza per il rilascio del provvedimento favorevole. Il tempo trascorso dalla sua emanazione costituisce semmai fattore che fonda l’interesse oppositivo all’esercizio del potere di annullamento d’ufficio e che peraltro, con le recenti modifiche all’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, da originaria regola di comportamento dell’amministrazione, espressa con carattere generale dal principio di ragionevolezza del tempo in cui viene esercitato il potere di autotutela, è stato incorporato nell’ambito delle regole di validità dell’atto, attraverso la previsione di un termine massimo, ora fissato in dodici mesi. Può in conclusione affermarsi il seguente principio di diritto: «la responsabilità dell’amministrazione per lesione dell’affidamento ingenerato nel destinatario di un suo provvedimento favorevole, poi annullato in sede giurisdizionale, postula che sia insorto un ragionevole convincimento sulla legittimità dell’atto, il quale è escluso in caso di illegittimità evidente o quando il medesimo destinatario abbia conoscenza dell’impugnazione contro lo stesso provvedimento»”.

10.6. Al termine di tale approfondita disamina l’Adunanza plenaria esclude che possa ravvisarsi un ragionevole convincimento sulle legittimità dell’atto (tale da comportare una lesione risarcibile dell’affidamento incolpevole) in caso in cui il destinatario degli effetti favorevoli del provvedimento abbia conoscenza dell’impugnazione e, quindi, possa prudenzialmente stimare i rischi di un possibile travolgimento dell’atto per effetto dell’accoglimento del ricorso.

10.7. Nel caso di specie Interpart è evocata (e si costituisce) nel giudizio che si chiude con la sentenza n. 576/2015 della Sezione. Di conseguenza, non può ritenersi l’affidamento della stessa incolpevole traendo la Società contezza dall’impugnazione del possibile rischio di annullamento delle previsioni anche in ragione delle palesi violazioni in tema di v.a.s. e normativa sul contenimento del consumo di suolo che i ricorrenti nel giudizio R.G. 1609/2012 deducono. Pertanto, difetta quella situazione di affidamento incolpevole che Interpart pone a fondamento della domanda.

10.8. Né la domanda risulta accoglibile ritenendo che la lesione derivi più propriamente dalle odierne scelte pianificatorie adottate dalla P.A., come evidenziato dalla ricorrente in sede di memoria di replica. In questa prospettiva, il fatto causativo del danno risiederebbe nella mancata previsione di possibilità edificatorie dell’area. Ma si tratta, in tal caso, di un danno predicabile solo affermando l’illegittimità della variante oggetto di impugnazione che, al contrario, è esclusa dal Collegio per le ragioni indicati nella disamina della domanda di annullamento. In sostanza, la decretata legittimità dell’operato del Comune elide la possibile predicabilità di un danno ingiusto, componente essenziale della fattispecie di cui all’art. 2043 c.c. (cfr., ex multis: C.d.S., V, 11.1.2018, n. 118; Id., IV, 25.1.2017, n. 293, Id., IV, 27.4.2015, n. 2109, Id., IV, 6.8.2013, n. 4150; Id., V, 9.5.2017, n. 2115, Id., V, 13.2.2017, n. 604, Id., V, 21.6.2016, n. 2723, Id., V, 22.3.2016, n. 1186).

10.9. Le considerazioni da ultimo esposte valgono anche per il segmento della domanda risarcitoria che involge, invece, direttamente le previsioni urbanistiche contenute nella variante. In particolare, la ricorrente chiede i danni derivanti da mancato guadagno conseguenza della scelta urbanistica comunale. Tale domanda è, però, infondata stante la decretata legittimità della decisione comunale che, quindi, esclude la sussistenza di un danno ingiusto.

10.9.1. Del resto, la scelta comunale non risulta censurabile in quanto conforme ai principi espressi dalla giurisprudenza in ordine alla pianificazione urbanistica. Li riassume con acribia la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 9.5.2018 n. 2780 ribadendo che:

i) “le scelte urbanistiche costituiscono valutazioni di merito sottratte al sindacato giurisdizionale di legittimità, salvo che risultino inficiate da errori di fatto, abnormi illogicità, violazioni procedurali, ovvero che, per quanto riguarda la destinazione di specifiche aree, risultino confliggenti con particolari situazioni che abbiano ingenerato affidamenti e aspettative qualificate (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 18 agosto 2017, n. 4037; sez. VI, 5 marzo 2013, n. 1323; sez. IV, 25 novembre 2013, n. 5589; sez. IV, 16 aprile 2014, n. 1871)”;

ii) “il potere di pianificazione urbanistica non è funzionale solo all’interesse all’ordinato sviluppo edilizio del territorio in considerazione delle diverse tipologie di edificazione distinte per finalità e zone (civile abitazione, uffici pubblici, opifici industriali e artigianali, etc.), ma è rivolto anche alla realizzazione contemperata di una pluralità di differenti interessi pubblici, che trovano il proprio fondamento in valori costituzionalmente garantiti (Cons. Stato, sez. IV, 22 febbraio 2017, n. 821)”;

iii) “l’onere di motivazione gravante sull’amministrazione in sede di adozione di uno strumento urbanistico, salvo i casi in cui esso incida su zone territorialmente circoscritte ledendo legittime aspettative, è di carattere generale e risulta soddisfatto con l’indicazione dei profili generali e dei criteri che sorreggono le scelte effettuate, senza necessità di una motivazione puntuale e “mirata” (Cons. Stato, sez. IV, 3 novembre 2008, n. 5478)”;

iv) “le scelte contenute negli strumenti di pianificazione urbanistica possono contemplare il sovradimensionamento degli standard (Cons. Stato Sez. IV, 31 maggio 2011, n. 3315), fatto salvo l’obbligo di una motivazione rafforzata che illustri le ragioni per le quali si è deciso di prevedere una dotazione di standard superiore a quella minima fissata dalla legge sebbene non si richieda nemmeno in tal caso una motivazione puntuale che riguardi le singole aree”;

v) “la semplice reformatio in peius della disciplina urbanistica attraverso il ridimensionamento dell’attitudine edificatoria di un’area è interdetta solo da determinazioni vincolanti per l’amministrazione in ordine ad una diversa “zonizzazione” dell’area stessa, ovvero tali da fondare legittime aspettative potendosi configurare un affidamento qualificato del privato esclusivamente in presenza di convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi tra il Comune e i proprietari delle aree, aspettative nascenti da giudicati di annullamento di dinieghi di concessione edilizia o di silenzio – rifiuto su una domanda di concessione o ancora nella modificazione in zona agricola della destinazione di un’area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo (cfr., ex plurimis sez. IV, 4 marzo 2003, n. 1197; sez. IV, 25 luglio 2001, n. 4078; Ad. plen. n. 24 del 1999)”.

10.9.2. Inoltre, deve considerarsi come l’utilizzo della pianificazione urbanistica per il raggiungimento di tali obiettivi di tutela ambientale e paesaggistica non è, certo, un fuori d’opera. Al contrario, osserva la Corte costituzionale come la pianificazione sia diretta, “al di là di letture minimalistiche”, “non solo alla disciplina coordinata della edificazione dei suoli, ma anche allo sviluppo complessivo e armonico del territorio, nonché a realizzare finalità economico-sociali della comunità locale, in attuazione di valori costituzionalmente tutelati (da ultimo, Consiglio di Stato, sezione quarta, sentenze 9 maggio 2018, n. 2780, 22 febbraio 2017, n. 821 e 10 maggio 2012, n. 2710)” (Corte Costituzionale, sentenza 16.7.2019, n. 179). La Corte Costituzionale ricorda, quindi, come la pianificazione serva a realizzare lo sviluppo complessivo ed armonico nel rispetto dei valori costituzionali tra i quali vi sono certamente, in linea generale, le esigenze di tutela di valori ambientali, come esposto, del resto, da una copiosa giurisprudenza della Sezione (cfr., ex multis, T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 29.5.2020, n. 960; Id., 14.11.2020, n. 2491). Difatti, secondo la più recente evoluzione giurisprudenziale, all’interno della pianificazione urbanistica devono trovare spazio anche esigenze di tutela ambientale ed ecologica, tra le quali spicca la necessità di evitare l’ulteriore edificazione e di mantenere un equilibrato rapporto tra aree edificate e spazi liberi (Consiglio di Stato, IV, 21.12.2012, n. 6656; T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 14.2.2020, n. 309).

10.10. Sebbene i precedenti rilievi consentano di assorbire la questione ritiene il Collegio di dover, comunque, dichiarare inammissibile per difetto di giurisdizione la domanda di restituzione (pur formulata in termini di risarcimento del danno) delle somme versate a titolo di I.C.I. e I.M.U. sulla quale la parte ricorrente insiste in memoria di replica. Come affermato dalla giurisprudenza la verifica dei presupposti per la ripetizione degli importi è rimessa al Giudice del rapporto tributario previa attivazione degli appositi rimedi che l’ordinamento fiscale appresta sul punto (cfr., Cassazione, sezioni unite, 16 dicembre 2016, n. 25977; nella giurisprudenza della Sezione, cfr.: T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 8.1.2019, n. 35).

10.11. In ultimo, occorre esaminare la domanda risarcitoria che Interpart formula in via subordinata. Con tale domanda si chiede di condannare l’Ente al pagamento dell’indennizzo ex art. 42-bis D.P.R. n. 327/01 che riguarderebbe, da quanto si evince dal complessivo tenore dell’atto, le porzioni di aree cedute gratuitamente quale anticipazione di standard per la realizzazione della variante di via Monzese.

10.11.1. In relazione a tale domanda si osserva, in primo luogo, come il valore delle aree sia ricompreso nella domanda risarcitoria formulata in via principale (modulata anche in termini di arricchimento senza causa) ma che simile domanda non è accoglibile in tali termini per le ragioni già in precedenza indicate. In sostanza, il valore delle aree non può costituisce un danno in difetto dei presupposti per affermare la responsabilità della P.A. per lesione dell’affidamento.

10.11.2. Differente è, invece, la valenza di tale esborso se considerato dalla diversa angolazione della previsione di cui all’art. 42-bis del D.P.R. n. 327/2001 trattandosi, in questo caso, dell’indennizzo dovuto per l’acquisizione delle aree e rispetto al quale non vi è contestazione nel merito da parte del Comune (cfr.: f. 13 della memoria difensiva del Comune depositata in data 12.3.2018).

10.11.13. Tuttavia, simile domanda sfugge alla giurisdizione amministrativa atteso che rientra nella giurisdizione del G.O. ogni controversia relativa alla determinazione e corresponsione dell’indennizzo previsto ex art. 42-bis, D.P.R. n. 327/2001, nonché avente ad oggetto l’indennizzo da occupazione, dovuto per il periodo di occupazione senza titolo, giacché esso costituisce solo una voce del complessivo “indennizzo per il pregiudizio patrimoniale” (T.A.R. per la Campania – sede di Napoli, Sez. II, 14.7.2021, n. 1734).

10.12. In definitiva la domanda risarcitoria deve in parte rigettarsi in quanto infondata ed in parte dichiararsi inammissibile per difetto di giurisdizione.

11. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto:

i) respinge la domanda di annullamento;

ii) dichiara in parte inammissibile e in parte infondata la domanda di risarcimento del danno per le ragioni spiegate in motivazione;

iii) condanna Interpart s.r.l. in liquidazione a rifondere al comune di Segrate le spese di lite del presente giudizio che quantifica in euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Silvana Bini, Consigliere

Lorenzo Cordi’, Referendario, Estensore

L'articolo Sulle conseguenze discendenti dall’annullamento giurisdizionale di una variante urbanistica. proviene da Giustamm.

A cura di Dario Capotorto

Il suolo-proprietà privata e il suolo-bene comune: spunti di riflessione sugli effetti della duplice natura del bene nella funzione di pianificazione urbanistica

Sommario: 1. Il bene suolo quale oggetto del diritto di proprietà fondiaria. Il territorio nell’urbanistica tradizionale. 2. Il potere di conformazione urbanistica e il limite del c.d. “contenuto minimo” del diritto di proprietà: la giurisprudenza costituzionale. 3. Il suolo tra bene privato e bene comune. 4. La prospettiva dei c.d. “semicommons”. 5. La valorizzazione della tutela delle risorse territoriali nella funzione di pianificazione: una nuova concezione dell’urbanistica nella c.d. “sentenza Cortina” del Consiglio di Stato. 6. La giurisprudenza della CEDU e l’“interesse ambientale”. La perdurante assenza di una disciplina statale in materia di tutela del suolo. 7. Conclusioni

1. Il bene suolo quale oggetto del diritto di proprietà fondiaria. Il territorio nell’urbanistica tradizionale

Il suolo è stato tradizionalmente considerato, da un lato, quale bene oggetto del diritto di proprietà fondiaria e generatore di utilità economiche grazie alla sua trasformazione edificatoria e, dall’altro, quale oggetto della schematizzazione spaziale realizzata dai piani urbanistici allo scopo di distribuire gli interessi della comunità all’interno del territorio di riferimento[1].

La definizione della proprietà fondiaria contenuta nel Codice civile (“la proprietà fondiaria è soggetta a regole particolari per il conseguimento di scopi di pubblico interesse nei casi previsti dalle leggi speciali e dalle disposizioni contenute nelle sezioni seguenti”)[2] ha decretato il definitivo superamento della concezione liberal-ottocentesca della proprietà, intesa quale diritto naturale di libertà dal carattere prenormativo[3]. Analogamente, la previsione codicistica che definisce la proprietà in generale (“il proprietario ha il diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico”)[4] rappresenta il definitivo consolidamento del positivismo, sancendo il ruolo centrale delle norme di diritto positivo nell’attribuzione e regolazione del “terribile diritto”[5].

Anche la proprietà edilizia è stata “domata” e assoggettata alle prescrizioni urbanistiche che regolano le attività edificatorie[6].

La proprietà privata ha cessato di essere un fondamento naturale della comunità sociale, che il legislatore si limita a riconoscere poiché preesistente all’ordinamento giuridico positivo in senso proprio[7], per divenire oggetto di un diritto “concesso”, in quanto previsto da norme di legge, preposte ad individuare anche i limiti e gli obblighi che gravano sul proprietario nel godimento e nella disposizione del bene[8].

Il riconoscimento dalla proprietà quale principio di libertà conosce una tappa fondamentale con l’entrata in vigore della Costituzione nel 1948 che, all’art. 42, porta a compimento il processo di riconfigurazione della proprietà privata avviato dagli orientamenti delle costituzioni europee del ‘900. Il legislatore costituzionale sancisce infatti, da una parte, l’insopprimibilità della proprietà privata[9] e, dall’altra, introduce il riferimento alla “funzione sociale”, inaugurando la nuova relazione tra la legge e i poteri del proprietario, che non vede più il proprio paradigma di riferimento nel binomio tra norma generale ed “eccezione”[10]. L’art. 42 co. 2 Cost. non individua compiutamente e in via diretta il contenuto del diritto di proprietà, ma si limita a riconoscere e a garantire l’istituto, demandandone la disciplina di dettaglio alla legge ordinaria allo scopo di definire i modi di acquisto, di godimento e i limiti nella prospettiva del perseguimento della funzione sociale[11].

Per tale ragione, i numerosi interventi normativi che hanno singolarmente definito i peculiari statuti proprietari, differenziando i contenuti dei poteri esercitabili a seconda della tipologia di bene cui si riferiscono (e in particolare dell’eventuale rilevanza sociale dello stesso) o del soggetto titolare della posizione giuridica, hanno portato parte della dottrina a considerare la “proprietà” in senso pluralistico[12].

Alla base della teoria pluralistica vi è però un’incertezza riscontrabile anche nella giurisprudenza della Corte Costituzionale che sarà ripresa nei successivi paragrafi: l’equivoco rapporto tra la differenziazione “naturale” e “giuridica” dei beni come punto di riferimento della classificazione[13].

Focalizzando l’analisi sull’oggetto della presente trattazione, la Costituzione attribuisce alla legge, e ai poteri amministrativi previsti e disciplinati dalla legge stessa, il compito di tracciare i confini e definire la sostanza del diritto del singolo proprietario su una determinata porzione di suolo. Tradizionalmente, i poteri di pianificazione urbanistica sono stati posti in un rapporto tendenzialmente esclusivo con le proprietà dei singoli beni immobili interessati dagli atti di pianificazione[14]. Secondo tale prospettiva, i poteri attribuiti dalla legge alle autorità di piano riguardavano la disciplina dello sfruttamento delle potenzialità edificatorie inerenti alle proprietà fondiarie, individuando così l’oggetto dell’urbanistica nell’attività amministrativa volta all’apposizione di limiti alla proprietà privata, finalizzati al perseguimento di interessi generali di rilievo per la collettività di riferimento.

Gli atti di pianificazione urbanistica rappresentavano così lo strumento ordinario attraverso il quale comprimere la posizione giuridica del proprietario rispetto al bene, fino al possibile completo svuotamento della stessa con l’espropriazione. Tale lettura vedeva l’attività di pianificazione, da un lato, volta all’organizzazione degli usi edilizi per permettere agli attori economici del territorio di massimizzare le proprie utilità e, dall’altro, predisposta al possibile intervento limitativo nei confronti della proprietà edilizia con l’emanazione di atti ablatori diretti alla realizzazione di un determinato fine collettivo[15].

2. Il potere di conformazione urbanistica e il limite del c.d. “contenuto minimo” del diritto di proprietà: la giurisprudenza costituzionale

Al di fuori della categoria degli atti amministrativi ablatori, emanati dalle autorità di piano che incidono dall’esterno sulla situazione giuridica soggettiva del proprietario, i poteri normalmente esercitati dai soggetti pianificatori insistono sull’attività conformativa del diritto in questione, definendo le modalità di fruizione del suolo da parte degli operatori. Il diritto del proprietario viene quindi configurato dal suo interno dai provvedimenti amministrativi che disciplinano destinazioni ed usi dei suoli, potendo tali atti anche spingersi fino a dichiarare una determinata area non suscettibile di edificazione: in questo caso, il diritto viene conformato allo scopo di soddisfare un interesse generale incompatibile con una trasformazione edilizia del singolo bene[16].

Le previsioni di inedificabilità, contenute nei provvedimenti di piano, hanno dato luogo ad un lungo e controverso dibattito giurisprudenziale e dottrinale riguardante sia l’individuazione degli atti appartenenti a tale categoria, sia le conseguenze per i proprietari interessati dall’attività precettiva. Sebbene gli atti ablatori, in quanto tali circondati dalle garanzie poste in primo luogo dall’art. 42, co.2 Cost. (riserva di legge e obbligo di indennizzo, quest’ultimo valorizzato in particolar modo dalla giurisprudenza della CEDU), siano distinti dagli atti precettivi, generalmente finalizzati a imporre vincoli di conformazione della proprietà; taluni atti precettivi sono stati sostanzialmente equiparati a quelli ablatori dalla giurisprudenza costituzionale a partire dalla fine degli anni ’60[17].

Con la sentenza 55/68 la Consulta ha inaugurato l’indirizzo giurisprudenziale che ha affermato l’esistenza di un “contenuto minimo” del diritto di proprietà costituzionalmente protetto dall’art. 42 Cost. e, in quanto tale, suscettibile di essere intaccato da alcuni tipi di atti con i quali i pubblici poteri sanciscono l’inedificabilità assoluta di una determinata porzione di territorio[18]. In particolare, la Corte aveva stabilito che il provvedimento con il quale il soggetto pubblico avesse posto un vincolo di inedificabilità preordinato all’esproprio, senza scadenza temporale, sarebbe stato illegittimo qualora sprovvisto di indennizzo, qualificando tali provvedimenti come atti sostanzialmente espropriativi (c.d. espropriazione “larvata”)[19].

A partire da tale pronuncia, lo jus aedificandi è stato considerato dalla Corte come inerente al diritto di proprietà relativo ad una particella di suolo poiché identificabile nel contenuto essenziale del diritto dominicale stesso e, perciò, soggetto ad indennizzo[20] nel caso di lesione da parte di provvedimenti amministrativi anche formalmente precettivi. Parte della dottrina ha rilevato che, attraverso tale pronuncia, la Corte abbia fissato il limite del contenuto minimo del diritto di proprietà al perseguimento della funzione sociale da parte dell’amministrazione attraverso le scelte di pianificazione. Sono state infatti limitate le possibilità per l’autorità pianificatoria di tutelare gli interessi generali della comunità territoriale mediante le prescrizioni conformative contenute nei provvedimenti di piano[21] ed è stata ridimensionata l’ampiezza della potestà generale di pianificazione del territorio[22].

3. Il suolo tra bene privato e bene comune

Se l’oggetto dell’attività di pianificazione è rappresentato dalle risorse territoriali, la crescente consapevolezza delle proprietà ambientali del suolo, nonché degli effetti sulle stesse da parte delle trasformazioni edificatorie, ha portato ad un progressivo ma ancora incerto ripensamento dello statuto giuridico del bene suolo e al potenziale ampliamento del catalogo degli interessi da tutelare in sede di pianificazione[23].

Le acquisizioni scientifiche degli ultimi decenni hanno individuato nel suolo agro-naturale l’elemento che garantisce la fornitura di una serie di funzioni ambientali di importanza fondamentale per il corretto funzionamento dell’ecosistema terrestre, quali ad esempio: la regolazione climatica, la produzione biologica e alimentare, la depurazione dell’aria e degli agenti inquinanti, il filtraggio delle acque; esso rappresenta, inoltre, la piattaforma ambientale che sostiene gli habitat del pianeta e ne mantiene in equilibrio i relativi cicli bio-chimici.

Sulla base della crescente considerazione delle aree agricole come beni ambientali, le superfici verdi sono state incluse da parte della dottrina[24] e da alcuni recenti interventi dei legislatori regionali[25] nella categoria eterogenea dei beni comuni. Nonostante la perdurante assenza di un’autonoma nozione di “bene comune” nel diritto positivo, a tale categoria sono stati ricondotti una molteplicità di beni dalle caratteristiche disomogenee e dagli statuti giuridici differenziati.

Dal punto di vista giuridico, per beni comuni si intendono beni a titolarità diffusa il cui statuto debba essere definito indipendentemente dalla natura dell’eventuale titolare, con il duplice obiettivo di garantirne il godimento da parte della comunità locale, statale o sovranazionale e di salvaguardare la possibilità di preservarne l’uso nel tempo[26]. Tali beni risultano di complessa identificazione dato il loro carattere sia materiale che immateriale nonché attesa la loro duplice riferibilità a profili differenti della vita individuale e collettiva. Per tali ragioni, i beni comuni sono sovente presi in considerazione per la peculiare tipologia di utilità che sono in grado di fornire alla generalità della popolazione, unitamente alla relazione che intercorre tra le utilità garantite e l’esercizio delle libertà fondamentali, a prescindere dalle caratteristiche oggettive di tali beni.

Nell’ordinamento interno, i beni comuni costituiscono una categoria tradizionalmente identificata con le res communes ominum, quali, e.g., il mare e l’aria. Queste ultime presentano la caratteristica della non appropriabilità, cui viene ricollegata l’impossibilità per tali beni di rappresentare l’oggetto di diritti e, pertanto, di essere identificati come beni giuridici in senso proprio[27]. Il regime giuridico dei beni comuni non è definito in via autonoma ed esclusiva dal Codice civile, che si limita a disciplinarli nell’ambito delle categorie dei beni demaniali o di quelli patrimoniali, ma è in parte integrato da fonti internazionali ed europee con l’obiettivo di tutelare beni di rilevanza transnazionale.

Mentre le acque, ad esempio, sono soggette alla demanializzazione totale; le innovazioni tecnologiche degli ultimi anni hanno influenzato il regime giuridico dell’etere che è ora configurato come un bene patrimoniale indisponibile e, in quanto tale, attribuibile a soggetti particolari per l’esercizio di attività di rilievo economico, ferme restando le normative che distribuiscono le frequenze per impedire le interferenze e ne disciplinano gli usi per tutelare gli interessi pubblici.

In generale, l’inserimento del suolo naturale nel dibattito relativo all’identificazione dei beni comuni e alla definizione del loro regime giuridico viene ricollegato all’esigenza di salvaguardare le funzioni ambientali garantite dalle aree verdi, che presentano natura non escludibile, sono fruite in modo indiviso dalla collettività e risultano esposte al rischio di esaurimento a causa delle azioni trasformative effettuate dai proprietari delle singole porzioni dominicali[28].

Dal riconoscimento della natura di bene comune delle superfici agricole deriva una differenziazione oggettiva e funzionale tra i suoli urbani e i suoli naturali, benché tali beni siano riconducibili ad uno stesso territorio[29]. Se nell’ambito delle aree urbane i relativi suoli risultano destinati ad un’utilizzazione in senso edificatorio nella prospettiva della loro trasformazione edilizia per il conseguimento di utilità economiche, la rilevanza pubblica dei profili ambientali delle aree verdi porta ad un ampliamento degli interessi riferibili a tali porzioni, nonostante la comune matrice di provenienza. Alla destinazione urbanistico-edilizia[30], a lungo considerata il punto di riferimento dell’attività di pianificazione, si affianca dunque la destinazione urbanistico-ambientale, ed entrambe concorrono a definire il contenuto del diritto di proprietà.

Appare evidente l’inevitabile interferenza tra l’inserimento del suolo nella categoria dei beni comuni, in quanto bene di elevato valore ambientale e a rischio depauperamento e il suolo, considerato come bene patrimoniale d’interesse privato. Quest’ultimo è caratterizzato infatti dallo jus excludendi alios, e cioè dalla facoltà di escludere tutti gli altri soggetti dal godimento e dalla disposizione della cosa oggetto del diritto di proprietà, fatti salvi sia i tradizionali poteri conformativi attribuiti alle autorità di piano per soddisfare la finalità d’interesse generale della garanzia dell’ordinato assetto del territorio, sia il sistema delle tutele parallele che si occupa della salvaguardia di categorie specifiche e limitate di beni di elevato interesse territoriale e ambientale[31].

Nella prospettiva della tutela dei valori ambientali del territorio, ad assumere rilievo non è la natura del soggetto proprietario del suolo, privato o pubblico, ma la definizione del contenuto del diritto dominicale in relazione alle effettive possibilità di godimento del bene da parte del proprietario. La differenziazione degli statuti giuridici del suolo risulta collegata in via principale al tema della conformazione della proprietà, e quindi dei contenuti precettivi degli atti di pianificazione, allo scopo di stabilire il concreto assetto tra l’interesse privato allo sfruttamento edificatorio del bene[32] e l’interesse pubblico al mantenimento delle proprietà ecologiche nell’ottica della loro trasmissione intergenerazionale[33].

In definitiva, l’utilizzo della categoria dei beni comuni non fa riferimento al carattere pubblico o privato dei titolari dei suoli agricoli, bensì coinvolge primariamente la “funzione sociale” posta dall’art. 42 Cost. quale principio-guida nell’esercizio della potestà conformativa da parte delle autorità pubbliche, intesa nello specifico in una rinnovata accezione “ecologica”. L’esercizio dei poteri di conformazione è così finalizzato a garantire la convivenza tra le facoltà proprietarie e l’interesse generale alla protezione dell’ambiente, allo scopo di regolare le attività dispositive esercitabili dai singoli proprietari per evitare che possano pregiudicare in modo irreversibile i valori ecosistemici il cui godimento spetta all’intera comunità territoriale.

4. La prospettiva dei c.d. “semicommons”

Se l’integrazione degli interessi ambientali nella funzione di pianificazione costituirà oggetto specifico del prossimo paragrafo, tra i possibili inquadramenti giuridici prospettati dalla dottrina per cercare di conciliare la duplice natura del bene suolo vi è quello riguardante la categoria dei semicommons di origine statunitense.

La caratteristica principale dei “beni semi-comuni” è quella di combinare il regime giuridico privato con lo statuto pubblico del bene, permettendo ad una molteplicità di soggetti di godere ed utilizzare una medesima risorsa a livelli differenti[34]. L’uso di uno stesso bene non costituisce più un mero fenomeno individuale, ma si presenta come un fatto di rilevanza anche collettiva in ragione della coesistenza di diritti differenti, sia dal punto di vista contenutistico che dell’estensione della situazione giuridica soggettiva. La proprietà privata delle singole particelle agricole si trova a convivere con la natura di bene comune delle aree verdi e da tale “coabitazione” derivano reciproci limiti, come del resto già avviene nel settore delle tutele parallele, per i boschi e i beni paesaggistici[35]. Tale inquadramento giuridico utilizza in questo modo la dinamica delle scale per dare luogo ad una stratificazione tra la dimensione micro e quella macro del territorio, laddove la prima è rappresentata dalla sfera privatistica e dominicale mentre la seconda è costituita dalla sfera pubblicistico-ambientale.

Nonostante la categoria dei semicommons appaia ad un primo sguardo in grado di conciliare l’interesse generale alla tutela dei suoli con il riconoscimento ai privati di spazi di disposizione del territorio ex art. 832 c.c., tale riconfigurazione degli statuti proprietari passa necessariamente attraverso un intervento del legislatore statale volto alla qualificazione e alla disciplina del profilo “comune” del suolo. Ciò richiederebbe, in primo luogo, la definizione di un inquadramento dogmatico completo dei beni comuni che, come visto, costituiscono una moltitudine eterogena caratterizzata dagli elementi unificanti della rilevanza collettiva, della difficile escludibilità e dei problemi di sovra-consumo; in secondo luogo, occorrerebbe definire tale categoria in modo autonomo rispetto a quello della proprietà privata come disciplinata tradizionalmente dal codice civile[36].

L’uso degli strumenti di pianificazione del territorio allo scopo di comporre l’interesse collettivo alla protezione dei suoli con l’interesse privato alla disposizione degli stessi appare, al contrario, di più agevole e tempestiva attuazione.

5. La valorizzazione della tutela delle risorse territoriali nella funzione di pianificazione: una nuova concezione dell’urbanistica nella c.d. “sentenza Cortina” del Consiglio di Stato

In tempi recenti, accanto all’obiettivo dello sviluppo del territorio nella prospettiva dell’ampliamento edilizio delle aree urbane e della crescita economica delle comunità, si è affiancato l’interesse alla protezione di valori di rilevanza generale quali l’ambiente, il paesaggio e l’equilibrio geologico del suolo (i c.d. interessi differenziati[37]), al punto da permeare progressivamente i contenuti degli strumenti di pianificazione urbanistica.

Se per lungo tempo la salvaguardia del patrimonio territoriale e ambientale è stata affidata in via residuale ed esclusiva al complesso delle discipline parallele, le politiche internazionali[38], europee[39] e le novità introdotte dalla recente legislazione regionale hanno spostato il baricentro della pianificazione urbanistica verso la finalizzazione o quantomeno l’armonizzazione della funzione di governo del territorio con l’interesse generale al mantenimento dei valori ecosistemici del suolo[40].

La tradizionale incompatibilità tra i provvedimenti di difesa del paesaggio e dell’ambiente rispetto all’interesse allo sviluppo della comunità territoriale perseguito dalla pianificazione in senso proprio ha gradualmente lasciato il passo alla ricerca di un equilibrio tra l’urbanistica e le tutele parallele che, da un lato, permetta alla prima di raggiungere l’ottimizzazione degli impieghi del territorio di riferimento complessivamente inteso[41] e, dall’altro, garantisca la conciliabilità di tali usi con la difesa di interessi di vertice del sistema costituzionale, quali i valori ecologici, culturali e paesaggistici.

L’esigenza di salvaguardare il suolo quale bene ambientale, e quindi di limitarne la conseguente degradazione da parte delle operazioni di trasformazione edilizia, non appartiene più in via principale agli atti che vincolano dall’esterno l’attività di pianificazione urbanistica, ma costituisce parte integrante della funzione amministrativa di governo del territorio che trova la sua concretizzazione nelle determinazioni contenute negli atti pianificatori.

In questa prospettiva, l’interesse alla protezione dell’ambiente passa da mero vincolo eteronomo a componente essenziale del sistema di pianificazione, influenzando in via diretta l’attività dei Comuni. Tali enti rappresentano i soggetti pubblici tradizionalmente competenti a disciplinare gli usi del territorio attraverso la definizione delle destinazioni d’uso e la regolazione delle attività trasformative e, di conseguenza, costituiscono anche i responsabili in via principale dell’espansione edilizia delle aree urbane[42]. L’effettiva tutela dei profili ambientali del suolo passa dunque attraverso l’inserimento degli interessi ambientali nel procedimento di pianificazione, al fine di garantire l’emersione degli stessi nel corso della fase istruttoria e la loro considerazione in sede di definizione delle concrete scelte di piano per la comunità territoriale.

Sul tema dell’evoluzione dell’urbanistica da attività funzionale all’ordinato sviluppo del territorio in senso prevalentemente edilizio, all’urbanistica finalizzata alla realizzazione di una pluralità di interessi, inclusi quelli inerenti alla salvaguardia dei servizi ecologici territoriali, risulta emblematica la pronuncia del Consiglio di Stato sul piano regolatore generale del Comune di Cortina d’Ampezzo[43].

In particolare, la controversia in esame verteva sulla legittimità dei contenuti del provvedimento di pianificazione in relazione alla scelta dell’ente comunale di delimitare le attività di edificazione all’interno di otto aree, disponendo che la volumetria riconosciuta fosse destinata all’acquisizione in proprietà degli immobili da parte dei soli residenti del Comune ed escludendo, in questo modo, il riconoscimento dell’edificabilità di altre particelle dominicali, localizzate nelle zone del centro abitato e in quelle di completamento (c.d. “zone B”[44]). I ricorrenti sostenevano la violazione dell’art. 42 Cost., lamentando l’illegittima lesione del diritto di proprietà a causa della restrizione del loro jus aedificandi per la scelta di destinare ad uso agricolo aree asseritamente caratterizzate da una vocazione edificatoria e per la contestuale decisione di favorire l’edilizia pubblica a discapito di quella privata.

Con la pronuncia citata, il Consiglio di Stato ha elaborato un’interpretazione innovativa del potere di conformazione territoriale, attribuito agli enti comunali a partire dalla legge n. 1150/1942. I poteri di pianificazione urbanistica vengono inquadrati secondo una funzionalizzazione non più orientata alla mera armonizzazione degli usi edilizi dei suoli (al fine di garantire l’ordinata espansione edificatoria delle aree abitate), ma alla diretta realizzazione delle “finalità economico-sociali della comunità locale”.

Il suolo non rappresenta più un bene rilevante sul piano giuridico solo dal punto di vista del diritto di proprietà e del relativo jus aedificandi, come disciplinato dai provvedimenti conformativi, salvi i limiti del sistema delle tutele parallele e del “contenuto minimo” del diritto stesso. Accanto ai tradizionali valori d’uso del suolo, la sentenza in esame riconosce la presenza di valori di esistenza (quali i servizi ecosistemici forniti in modo indiviso dalle aree agro-naturali) appartenenti alla pluralità degli interessi pubblici espressione di valori costituzionali protetti, la cui realizzazione viene perseguita dagli enti di riferimento della comunità territoriale.

Spetta in primo luogo al Comune, le cui componenti politiche sono elette dai cittadini destinatari del piano, la definizione del paradigma di sviluppo economico-sociale del “territorio” nella sua accezione maggiormente comprensiva, nel rispetto della “memoria storica” della comunità e nella prospettiva delle sue esigenze future. La giurisprudenza amministrativa si è espressa nello stesso senso anche in successive pronunce[45], nelle quali ha riaffermato l’ampiezza complessiva dei valori costituzionali che gli atti di pianificazione urbanistica sono chiamati a salvaguardare.

Anche la dottrina ha saputo cogliere il cambio di paradigma e ha rilevato come negli ultimi anni la riconosciuta rilevanza generale dell’“interesse ambientale” abbia permeato la “funzione sociale” designata dall’art. 42 Cost. quale principio di indirizzo dei poteri conformativi del diritto di proprietà[46], in considerazione anche della nuova lettura dell’urbanistica e dei relativi poteri di pianificazione offerta dal giudice amministrativo a partire dalla c.d. “sentenza Cortina”[47]. A tale proposito, appare opportuno richiamare, in ultima analisi, i contenuti della giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo sul tema della dicotomia tra proprietà privata e “funzione sociale” nella sua innovativa accezione ambientale.

6. La giurisprudenza della CEDU e l’“interesse ambientale”. La perdurante assenza di una disciplina statale in materia di tutela del suolo.

Il diritto di proprietà privata appartiene a quella particolare categoria dei diritti, soggetti alla regolazione da parte di fonti provenienti da molteplici ordinamenti, a partire da quello statuale, europeo e dagli ordinamenti internazionali articolati nella CEDU, l’ONU, il WTO e la Banca Mondiale[48].

In ragione della problematicità delle relazioni intercorrenti tra le varie discipline, il giudice costituzionale, il giudice europeo e anche la Corte di Strasburgo sono stati a più riprese chiamati ad intervenire per dirimere i conflitti insorti tra complessi normativi strettamente interconnessi, ognuno dei quali portatore di una propria configurazione dell’istituto della proprietà. A differenza degli altri trattati internazionali la cui interpretazione è rimessa al giudice nazionale, sussiste l’obbligo per gli Stati di uniformarsi all’esegesi offerta dal giudice di Strasburgo, fermo restando in ogni caso il limite del rispetto della Costituzione da parte delle norme della Convenzione[49].

In particolare, la giurisprudenza della Corte EDU ha contribuito in maniera rilevante all’evoluzione dell’istituto della proprietà privata all’interno dell’ordinamento italiano, attraverso pronunce che, unitamente a quelle della Corte Costituzionale, hanno portato anche ad una ridefinizione delle relazioni tra le due giurisdizioni e dell’assetto tra i rispettivi ordinamenti[50]. Le c.d. “sentenze gemelle”[51] della Consulta hanno infatti chiarito che le disposizioni della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, in quanto contenute in un trattato internazionale, costituiscono un vincolo per il legislatore ordinario in forza del rinvio dell’art. 117 co. 1 Cost. agli obblighi internazionali, cui sono tenute a conformarsi sia alla legge statale che quella regionale.

Così, in caso di contrasto tra norme interne e norme della Convenzione, il giudice ordinario non ha la possibilità di disapplicare in via immediata la norma interna (come accade nei conflitti tra diritto nazionale e diritto europeo) ma deve, al contrario, sollevare la questione di legittimità costituzionale della norma incriminata per lesione del “parametro interposto” rappresentato dalla norma CEDU, il cui mancato rispetto costituisce violazione indiretta dell’art. 117 co. 1 Cost.

Focalizzando l’analisi sul tema della garanzia della proprietà privata all’interno del sistema della CEDU, è possibile evidenziare, in primo luogo, la peculiare posizione che il diritto di proprietà occupa nell’architettura normativa della Convenzione[52]. La proprietà privata è disciplinata non nell’ambito dei rapporti economici e sociali, come avviene nella Costituzione italiana, ma in quanto “diritto dell’uomo”, la cui lesione assurge a violazione della sfera personale del soggetto per il tramite del suo patrimonio[53]. Emerge una visione della proprietà come estrinsecazione della personalità del soggetto, il cui libero sviluppo viene salvaguardato mediante la protezione del bene quale valore patrimoniale nei confronti del quale si configura una forma giuridicamente qualificata di appartenenza, ricomprendendo così nelle maglie dell’istituto sia i beni tradizionalmente oggetto del diritto di proprietà che i diritti di credito.

Il complesso normativo dell’art. 1 del primo Protocollo alla CEDU prevede una tripartizione delle disposizioni in materia di proprietà: la prima riguarda il diritto al rispetto dei beni di proprietà privata; la seconda disciplina le condizioni di legittimità dei provvedimenti espropriativi; la terza fa riferimento al diritto degli Stati di regolare l’uso dei beni in conformità con l’interesse generale o al fine di assicurare il pagamento delle imposte, di altri tributi o di ammende[54].

L’art. 1 configura, similmente all’art. 42 Cost., il principio di legalità quale base indefettibile per ogni intervento di compressione del diritto di proprietà. La Corte di Strasburgo ha stabilito che, in forza di tale principio, eventuali limitazioni della proprietà devono essere effettuate nel rispetto della legge, intesa non solo dal punto di vista della sua effettiva presenza nell’ordinamento giuridico, ma anche con riguardo ai suoi caratteri di precisione, accessibilità e comprensibilità, per permettere al cittadino di prevedere le conseguenze delle proprie azioni[55].

In relazione agli atti limitativi del diritto di proprietà adottati dalle autorità pubbliche, le disposizioni della CEDU prevedono, da un lato, i tradizionali provvedimenti ablativi della proprietà e, dall’altro, le ipotesi di “regolamentazione dell’uso dei beni”, finalizzate a garantire il rispetto di interessi pubblici attraverso un atto che circoscrive le facoltà esercitabili dal soggetto destinatario, senza privarlo della posizione proprietaria; quest’ultima ipotesi fa dunque riferimento ai poteri conformativi del diritto di proprietà che disciplinano dall’interno il contenuto concreto della situazione giuridica soggettiva, in analogia con quanto previsto dall’art. 42 Cost.

La Corte EDU ha riconosciuto agli Stati un consistente “margine di apprezzamento” nell’attività di selezione delle circostanze in forza delle quali risulta legittima una limitazione delle facoltà proprietarie[56], sottolineando come alle autorità statali sia attribuito l’accertamento preliminare della presenza di un interesse collettivo in grado di giustificare l’intervento nella sfera soggettiva dei destinatari; mentre alla Corte EDU è rimessa la possibilità di sindacare la scelta operata dal legislatore statale solo in caso di decisioni manifestamente irragionevoli[57].

Per quanto riguarda il rapporto tra l’urbanistica e l’“interesse generale”, quale condizione per la legittima regolazione delle facoltà di godimento dei proprietari, la giurisprudenza della Corte EDU offre una lettura del “margine di apprezzamento” che ne amplia notevolmente la portata rispetto alle controversie riguardanti diritti esclusivamente civili[58], in ragione del carattere estremamente articolato dei sistemi di pianificazione e della rilevanza degli obiettivi perseguiti. Il giudice di Strasburgo sottolinea la posizione di preminenza che l’interesse alla tutela dell’ambiente occupa nel complesso degli interessi pubblici per i quali la Corte è chiamata a pronunciarsi, rilevando come l’esigenza della salvaguardia del patrimonio ecologico e dei valori territoriali sia da considerare a priori e in ogni caso un “interesse generale” ex art. 1 del Protocollo[59], ferma restando la valutazione della Corte sulla proporzionalità dell’ingerenza nel caso concreto.

Spetta al giudice di Strasburgo effettuare il giudizio sulla congruità dell’azione dell’autorità pubblica rispetto alle finalità che l’autorità intende perseguire, potendo la Corte valutare l’effettiva presenza di un “giusto equilibrio” tra il fine pubblico e il presidio dei diritti fondamentali. La teoria del c.d. “fair balance” rappresenta una creazione giurisprudenziale operata dalla Corte con la quale quest’ultima si è riservata uno spazio di giudizio sull’azione amministrativa allo scopo di evitare sacrifici eccessivi degli interessi privati rispetto agli obiettivi generali. Il giudice ha individuato in questo modo un “contenuto minimo” del diritto di proprietà, inteso come soglia oltre la quale l’ingerenza pubblica viene considerata intollerabile[60].

Passando in breve rassegna alcuni dei casi analizzati dalla Corte, sul tema dei vincoli conservativi senza indennizzo finalizzati alla protezione dei valori ecologici del territorio, la Corte europea si è pronunciata in favore della loro piena legittimità a partire da una sentenza del 2004[61], nella quale ha dichiarato manifestamente infondate la domanda di indennizzo riguardante una particella dominicale destinata dal piano urbanistico a “verde privato”, valorizzando la permanenza in capo al proprietario della possibilità di utilizzare l’area in modo diverso dalla sua trasformazione edilizia. Gli stessi rilievi sono stati avanzati dalla Corte in merito ad una decisione dell’autorità di piano di destinare una sezione del territorio a “verde pubblico attrezzato”[62] mentre, riguardo ai vincoli strumentali, la valutazione di proporzionalità della Corte si è fondata sulla congruità della finestra temporale di indeterminatezza circa le facoltà di uso del bene individuabili nella sfera del proprietario[63].

Il primato assoluto degli interessi alla tutela del territorio nella giurisprudenza della Corte EDU risulta evidente, in modo particolare, nelle pronunce rese sui vincoli derivanti dal sistema delle tutele parallele: l’orientamento consolidato della Corte prevede infatti, in caso di controversie aventi ad oggetto il versamento di indennizzi, la dichiarazione di irricevibilità dei ricorsi per manifesta infondatezza prima ancora dell’eventuale valutazione sulla proporzionalità della decisione, stante la fondamentale importanza dell’interesse alla salvaguardia dei valori territoriali tale da dare luogo ad una sorta di “presunzione di proporzionalità” della scelta dell’autorità pubblica[64].

In definitiva, la Corte ha affermato che l’ambiente rappresenta un bene la cui protezione rappresenta una questione di notevole e costante interesse per le comunità territoriali e per le relative autorità pubbliche. L’esigenza collettiva di protezione ambientale assume una posizione di carattere preminente rispetto agli interessi di natura economico-privatistica, soprattutto in presenza di una specifica legislazione nazionale sulla materia. Pertanto, fermo restando il rispetto del criterio della proporzionalità in caso di limitazioni della proprietà privata, alla responsabilità assunta dai soggetti pubblici deve corrispondere un’adeguata azione degli stessi entro un intervallo di tempo che non comporti il rischio di inefficacia delle misure successivamente adottate[65].

Ai principi espressi dalla Corte EDU nelle sentenze esaminate non sono seguiti interventi del legislatore statale volti al recepimento degli indirizzi del Giudice di Strasburgo. Nell’ordinamento interno continua a mancare una disciplina organica di provenienza statale che predisponga strumenti adatti alla protezione delle aree verdi, nonostante i diversi progetti di legge presentati negli ultimi anni ma mai approvati da entrambi i rami del Parlamento[66]. Tali disegni di legge, seppur divergenti dal punto di vista degli strumenti e degli istituti scelti per far fronte all’esigenza di protezione del superfici verdi, presentavano in diversi casi alcuni punti in comune, tra i quali l’identificazione del suolo quale bene comune e risorsa non rinnovabile che fornisce servizi ecologici alla collettività, l’individuazione di un tetto massimo di aree agricole suscettibili di edificazione, e incentivi di natura economica volti alla promozione delle attività di riqualificazione delle zone urbanizzate in situazioni di degrado.

Passando in breve rassegna alcune delle proposte di legge che si sono avvicendate nelle ultime legislature, è possibile fare riferimento, in primo luogo, al “d.d.l. Catania”[67] che ha rappresentato uno dei progetti di maggiore rilievo sul tema della protezione del suolo[68]. Tale disegno di legge prevedeva l’adozione di un decreto ministeriale per la definizione, a livello nazionale, di un tetto massimo di superfici agricole edificabili da ripartire successivamente tra le Regioni.  A queste ultime era affidato il compito di selezionare i mezzi concreti per il raggiungimento degli obiettivi di diminuzione del consumo di suolo a livello provinciale e di indicare i limiti di trasformazione delle aree inedificate per gli atti di pianificazione degli enti locali. Il progetto di legge prevedeva inoltre la predisposizione di strumenti di natura economica volti a promuovere gli interventi di riqualificazione delle aree urbane dismesse e a ridurre le attività di edificazione nelle zone agricole.

La proposta di legge A.C. 1050[69] stabiliva, invece, l’obbligo per i Comuni di individuare e delimitare le aree agricole e le zone a vocazione ambientale, allo scopo di assoggettare le stesse al vincolo paesaggistico rinforzato dal divieto di costruire su tali sezioni del territorio fino all’effettivo inserimento, nel sistema dei piani paesaggistici, di misure volte alla protezione delle zone agro-naturali. Il d.d.l. disponeva, inoltre, la realizzazione di attività di trasformazione edilizia del territorio esclusivamente nell’ambito delle zone urbanizzate, potendo tali attività essere effettuate al di fuori del perimetro delle aree urbane solo “sulla base di specifiche ed effettive esigenze abitative o infrastrutturali e accertata l’assenza di alternative di reimpiego e riorganizzazione degli immobili e delle infrastrutture esistenti”.

Il disegno di legge A.C. 2039[70] era fondato sulla fissazione, a livello nazionale, del quantitativo massimo di superfici verdi trasformabili in senso edificatorio, sul sostegno alle attività di riutilizzo delle zone edificate e di riqualificazione delle aree dismesse, nonché sulla funzionalizzazione degli oneri di urbanizzazione alla realizzazione dei manufatti e delle infrastrutture di interesse generale (opere di urbanizzazione primaria e secondaria, creazione di nuovi spazi verdi a disposizione della comunità di riferimento, interventi orientati alla promozione dell’ambiente e del paesaggio). In questo modo, il progetto di legge mirava a favorire le operazioni di riuso e risanamento del patrimonio edilizio esistente per arginare l’espansione delle zone urbanizzate a discapito le aree rurali[71], prevedendo inoltre la creazione di un sistema di monitoraggio delle attività edilizie per fornire alle autorità pubbliche un panorama informativo attuale e approfondito.

7. Conclusioni

Le recenti e innovative ricostruzioni del concetto di “territorio” hanno evidenziato la rilevanza generale dei valori ambientali prodotti e trasmessi dal suolo alle comunità territoriali. Tali riconfigurazioni della nozione di suolo, tradizionalmente considerato come bene produttore di utilità derivanti dal suo utilizzo in senso edilizio e dell’urbanistica, in passato intesa soprattutto come attività amministrativa volta all’organizzazione degli usi dello spazio di riferimento attraverso lo strumento dei provvedimenti di pianificazione, sono state accolte non solo dalla dottrina ma anche nella giurisprudenza amministrativa.

In particolare, la “sentenza Cortina” del Consiglio di Stato ha rappresentato un punto di riferimento per una lettura innovativa del bene suolo, dei profili rilevanti dei provvedimenti di pianificazione territoriale e, in generale, dell’intero complesso delle funzioni amministrative rientrati nella materia del “governo del territorio”. I principi enunciati dal Consiglio di Stato costituiscono infatti una rinnovata prospettiva per gli enti pianificatori in grado di guidarne l’esercizio dei poteri conformativi attribuiti dalla legge, orientandoli verso la realizzazione di un modello di evoluzione e progresso per le collettività territoriali che tenga conto dell’arco complessivo degli interessi costituzionalmente rilevanti.

Anche la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo ha posto in evidenza la preminente rilevanza degli interessi pubblici riguardanti la tutela delle funzioni ecosistemiche del territorio, valorizzando l’autonomia degli Stati nella scelta degli strumenti più adeguati al loro perseguimento e adattando il giudizio di proporzionalità nei casi concreti al carattere fondamentale dell’esigenza generale di salvaguardia dell’ambiente.

Per tali ragioni, un eventuale intervento del legislatore volto alla revisione dell’attuale sistema di pianificazione non può prescindere dall’avvenuto riconoscimento nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale dei profili ecosistemici del suolo, al di là dell’eventuale collocazione di quest’ultimo nella categoria eterogena dei beni comuni. Ferma restando, infatti, la possibile ridefinizione dell’inquadramento giuridico del suolo, allo scopo di coniugare il paradigma tradizionale della proprietà privata con la sua natura di bene ambientale, i provvedimenti di pianificazione del territorio, così come reinterpretati nelle loro finalità dalla giurisprudenza amministrativa, appaiono adeguati a rappresentare uno strumento efficace per garantire l’equilibrio tra gli interessi economico-privatistici alla trasformazione edilizia del suolo e gli interessi generali alla protezione dell’ambiente.

[1] BOSCOLO E., Beni comuni e consumo di suolo: alla ricerca di una disciplina legislativa, 2015, p. 8.

[2] Art. 845 c.c.

[3] TORRENTE A., SCHLESINGER P., Manuale di diritto privato, 2015, p. 278.

[4] Art. 832 c.c.

[5] Cfr. Rodotà S., Il Terribile diritto. Studi sulla proprietà privata e i beni comuni, Bologna, 2013.

[6] Art. 869 c.c.

[7] Art. 29 comma 1 dello Statuto Albertino, a norma del quale “tutte le proprietà, senza alcuna eccezione, sono inviolabili”.

[8] Cfr. in argomento: BELLOMIA S., PAGLIARI G., SANDULLI M.A (a cura di), Trattato dei diritti reali, Giuffrè, Milano, 2012.

[9] Art. 42 co. 1: “La proprietà può essere pubblica o privata. I beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati.”

[10] Art. 42 co. 2: “La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti.”

[11] PACE A., Problematica delle libertà costituzionali, 2016, p. 133.

[12] PUGLIATTI S., La proprietà nel nuovo diritto, 1954, p. 148.

[13] SALVI C., Proprietà privata e funzione sociale, in SCOCA F., STELLA RICHTER P., URBANI P. (a cura di), Trattato di diritto del territorio, 2018, p. 83.

[14] URBANI P., CIVITARESE MATTEUCCI S., Diritto urbanistico. Organizzazione e rapporti, 2017, p. 39.

[15] BELLOMIA S., PAGLIARI G., SANDULLI M.A (a cura di), Proprietà e pianificazione del Territorio, Vol. IV, Giuffrè, Milano, 2012.

[16] URBANI P., CIVITARESE MATTEUCCI S., Diritto urbanistico. Organizzazione e rapporti, 2017, p. 263.

[17] Corte Cost. sent. n. 55/1968.

[18] SALVI C., Proprietà privata e funzione sociale, in SCOCA F., STELLA RICHTER P., URBANI P. (a cura di), Trattato di diritto del territorio, 2018, pp. 85-86.

[19] Cfr. in argomento: SANDULLI M.A. (a cura di), Il diritto urbanistico in 50 anni di giurisprudenza della Corte Costituzionale, Atti del Convegno AIDU svoltosi a Napoli il 12 e 13 maggio 2006, Napoli, Editoriale Scientifica.

[20] SANDULLI M.A., Ancora sull’indennizzabilità dei vincoli urbanistici, in Rivista Giuridica Dell’edilizia,1990.

[21] URBANI P., Il contenuto minimo del diritto di proprietà nella pianificazione urbanistica, 2008, p. 114.

[22] Cfr. in argomento: PAOLANTONIO N., Diritti fondamentali, buon risultato e giusto indennizzo espropriativi, Nota a Corte eur. Dir. Uomo sez. I 29 luglio 2004, in Il Foro Amministrativo C.d.S., 2004, fasc. 9, pp. 2434-2446

[23] BOSCHETTI B., Gestione della risorsa suolo e politiche pubbliche, modelli a confronto, 2014, pag. 1 ss.

[24] BOSCOLO E., Beni comuni e consumo di suolo: alla ricerca di una disciplina legislativa, 2015, pp. 15-16.

[25] Legge reg. n. 14/2017 del Veneto, ai sensi della quale “il suolo, risorsa limitata e non rinnovabile, è bene comune di fondamentale importanza per la qualità della vita delle generazioni attuali e future, per la salvaguardia della salute, per l’equilibrio ambientale e per la tutela degli ecosistemi naturali, nonché per la produzione agricola finalizzata non solo all’alimentazione ma anche ad una insostituibile funzione di salvaguardia del territorio”; legge reg. n. 24/2017 dell’Emilia Romagna, che definisce il suolo come “bene comune e risorsa non rinnovabile che esplica funzioni e produce servizi ecosistemici, anche in funzione della prevenzione e della mitigazione degli eventi di dissesto idrogeologico e delle strategie di mitigazione e di adattamento ai cambiamenti climatici.”

[26] CHIRULLI P., I beni comuni, tra diritti fondamentali, usi collettivi e doveri di solidarietà, 2012, p. 1.

[27] CLARICH M., Manuale di diritto amministrativo, 2017, p. 426.

[28] BOSCOLO E., Il suolo quale matrice ambientale e bene comune: il diritto alla diversificazione della funzione pianificatoria, in Scritti in onore di Paolo Stella Richter, 2013, pp. 1101 ss.

[29] GASPARRI W., Suolo, bene comune? Contenimento del consumo di suolo e funzione sociale della proprietà privata, 2016, p. 163.

[30] Cfr. in argomento: SANDULLI M.A., Vincoli ambientali e condono edilizio, in Rivista Giuridica dell’Edilizia, 1985.

[31] Rientrano nel complesso delle tutele parallele, ad esempio, le aree soggette alla protezione dei piani paesaggistici, i beni oggetto di notevole dichiarazione d’interesse pubblico e i beni paesaggistici ope legis, cfr. URBANI P., CIVITARESE MATTEUCCI S., Diritto urbanistico. Organizzazione e rapporti, 2017, pp. 231-231.

[32] Cfr. in argomento: PAOLANTONIO N., Attività edilizia e situazioni soggettive dei privati, Nota a Cons. Stato sez. V 4 febbraio 2004, n. 367, in Giustizia amministrativa, 2004, fasc. 1, pp. 224.

[33] GASPARRI W., Suolo, bene comune? Contenimento del consumo di suolo e funzione sociale della proprietà privata, 2016, p. 169.

[34] DIMITRIO G., Le regole di destinazione e di uso edilizio dei suoli agricoli, in SCOCA F., STELLA RICHTER P., URBANI P. (a cura di), Trattato di diritto del territorio, 2018, pp. 266-267.

[35] BOSCOLO E., Beni comuni e consumo di suolo: alla ricerca di una disciplina legislativa, 2015, p. 16. Sul sistema sanzionatorio posto dall’ordinamento a tutela dei beni culturali e paesaggistici v. M. A. SANDULLI, Artt. 160-168, in M. A. SANDULLI (a cura di), Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio, 2019, pp. 1415 ss.

[36] DIMITRIO G., Due generosi, ma incerti, disegni di legge per la tutela dei suoli, 2019, pp. 15-16.

[37] Per un inquadramento generale del sistema delle tutele differenziate v. GENESIN M. P., Le tutele differenziate, in FERRARA R., M.A. SANDULLI, Trattato di diritto dell’ambiente, Vol. III., pp. 237 ss.

[38] Agenda 2030 per lo Sviluppo Sostenibile, UN, 2015. Con tale atto gli Stati membri dell’ONU si sono impegnati al raggiungimento di 17 Obiettivi per lo Sviluppo Sostenibile entro il 2030, tra i quali rientrano la salvaguardia dei servizi ecologici delle superfici verdi dalla loro riduzione permanente a causa degli interventi di trasformazione edificatoria.

[39] Decisione n. 1386/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio, con la quale è stata rinnovato l’obiettivo di azzeramento del consumo netto di suolo entro il 2050.

[40] CHIRULLI P., I rapporti tra urbanistica e discipline differenziate, in SCOCA F., STELLA RICHTER P., URBANI P. (a cura di), Trattato di diritto del territorio, 2018, pp. 21-22.

[41] STELLA RICHTER P., Diritto urbanistico. Manuale breve, 2010, p. 21.

[42] URBANI P., A proposito della riduzione del consumo di suolo, 2016, p. 4.

[43] Consiglio di Stato, sez. IV, n. 2710/2012.

[44] Nella maggior parte dei Comuni è ancora vigente il paradigma di zonizzazione territoriale delineato dal D.M. 1444/1968, in attuazione della “legge urbanistica” del 1942 come modificata dalle leggi n. 765/1967 e n. 1187/1965. Tale modello costituisce la modalità ordinaria mediante la quale l’ente comunale esercita i poteri di conformazione dei suoli soggetti alla propria potestà, disciplinando i possibili usi delle porzioni di territorio data la natura della funzione (es. residenziale, produttiva, agricola) attribuita dal piano urbanistico all’area considerata.

[45]V. ad esempio, Consiglio di Stato, sez. V, n. 2265/2013; Consiglio di Stato, sez. IV, n. 3262/2016; TAR Lazio, Roma, sez. II-quater, 6 ottobre 2014, n. 10211.

[46] GASPARRI W., Suolo, bene comune? Contenimento del consumo di suolo e funzione sociale della proprietà privata, 2016, p. 174.

[47] URBANI P., Conformazione dei suoli e finalità economico sociali, in Urbanistica e appalti, 2013, pp. 64-70; CIVITARESE MATTEUCCI S., D’ANGELOSANTE M., La conformazione dei suoli, in SCOCA F., STELLA RICHTER P., URBANI P. (a cura di), Trattato di diritto del territorio, 2018, p. 494.

[48] DELLA CANANEA G., I fattori sovranazionali e internazionali di convergenza e di integrazione, in
Diritto amministrativo comparato (a cura di G. Napolitano), 2007, pp. 325 ss.

[49] BIN R., PITRUZZELLA G., Diritto costituzionale, 2015, p. 539.

[50] BERTI N., La proprietà fra diritto interno e CEDU, 2018, p. 1.

[51] Corte Cost. sentt. n. 348 e n. 349/2007, entrambe riguardi il tema della proprietà privata e dei poteri espropriativi: la prima sul tema dell’indennità di esproprio, la seconda sulla c.d. espropriazione “indiretta”.

[52] Art. 1 del primo Protocollo addizionale della Convenzione europea, a norma del quale “Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di utilità pubblica e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale. Le disposizioni Precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di mettere in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende.”

[53] BERTI N., La proprietà fra diritto interno e CEDU, 2018, p. 2.

[54] MANGANARO F., La convenzione europea dei diritti dell’uomo e il diritto di proprietà, in Dir. amm., 2008, p. 379 ss.

[55] Belvedere Alberghiera s.r.l. c. Italia, n. 31524/96.

[56] James e al. C. Gran Bretagna, n. 8793/2016.

[57] BARTOLE S., DE SENA P., ZAGREBELSKY V., Commentario breve alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, 2012, p. 797 ss.

[58] Gorraiz Lizarraga e al. c. Spagna, n. 62543/00.

[59] Tommaso Galtieri c. Italia, n. 72864/01.

[60] URBANI P., Il contenuto minimo del diritto di proprietà nella pianificazione urbanistica, 2008, p. 121.

[61] Casa missionaria per le missioni estere di Steyl c. Italia, 13 maggio 2004.

[62] Terrazzi S.r.l. c. Italia, n. 27265/95.

[63] BERTI N., La proprietà fra diritto interno e CEDU, 2018, p. 18.

[64] Longobardi e al. c. Italia, n. 7670/03.

[65] CONSIGLIO D’EUROPA, Manual on human rights and the environment: principles emerging from the case-law of the European Court of Human Rights, 2012, p. 65.

[66] A.C. 392 proposto dall’on. Morassut, “Principi generali in materia di governo del territorio nonché di perequazione, compensazione ed incentivazioni urbanistiche”; A.C. 1128, proposto dall’on. Latronico, “Norme per il governo del territorio mediante la limitazione del consumo di suolo e il riutilizzo delle aree urbane, nonché delega al Governo per l’adozione di misure fiscali e perequative”; A.C. 322 presentato dall’ on. Zaratti, “Norme per il contenimento e la riduzione del consumo di suolo”; “ A.S. 769 presentato dalla senatrice De Petris “Disposizioni per il contenimento del consumo di suolo”.

[67] A.S. 3601, proposto dal senatore Catania, “Valorizzazione delle aree agricole e contenimento del consumo di suolo”.

[68] BOSCOLO E., Beni comuni e consumo di suolo: alla ricerca di una disciplina legislativa, 2015, p. 25.

[69]A.C. 1050 proposto dall’on. De Rosa, “Disposizioni per il contenimento del consumo del suolo e la tutela del paesaggio”.

[70] A.C. 2039, “Contenimento del consumo di suolo e riuso del suolo edificato”.

[71] GASPARRI W., Suolo, bene comune? Contenimento del consumo di suolo e funzione sociale della proprietà privata, 2016, p. 125.

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1. Convenzioni urbanistiche – Criteri ermeneutici di interpretazione – Essenzialità del termine

2. Convenzioni urbanistiche – Concessione di diritto di superficie – Facoltà di decadenza – Natura privatistica
3. Convenzioni urbanistiche – Oneri aggiuntivi – Attribuzione al patrimonio comunale

1. Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, le convenzioni urbanistiche come quella in esame rientrano nel novero degli accordi tra privati e amministrazione, ai sensi dell’articolo 11 della legge n. 241 del 1990. Tale qualificazione impone che l’interpretazione della convenzione avvenga utilizzando i criteri ermeneutici di cui agli articoli 1362 e ss. c.c. Alla luce di ciò, qualora occorra valutare se un termine apposto dalle parti sia da considerarsi essenziale, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1455 e ss. c.c., tale caratteristica deve risultare dalla volontà espressa delle parti o dalla natura del contratto. Pertanto, qualora i termini per l’adempimento delle obbligazioni siano fissati espressamente “pena la decadenza della concessione e risoluzione della convenzione”, la volontà negoziale delle parti deve ritenersi inequivoca nell’assegnare rilievo essenziale al termine correlandola ad una espressa ed automatica “sanzione”;
2. Per il caso in cui il Comune trasferisca ad un privato, mediante una convenzione urbanistica, il diritto di superficie e, tra le obbligazioni assunte, si preveda la possibilità di far decadere il medesimo diritto in caso di inadempimento, quanto attribuito al Comune è una facoltà privatistica e non un potere pubblicistico. Alla luce di ciò, quello esercitato dal Comune non è un potere espropriativo o ablativo espressione di autorità ma, al contrario, la conseguenza convenzionalmente prevista per il caso di inadempimento all’obbligazione contratta. Non vi è alcun collegamento, conseguentemente, con le norme della C.E.D.U. ed il relativo protocollo aggiuntivo in tema di tutela del diritto di proprietà e con gli artt. 15 e 23 del D.P.R. n. 380/2001.
3. Le convenzioni urbanistiche ben possano inserire oneri aggiuntivi a carico della parte privata, come affermato da costante giurisprudenza amministrativa, secondo cui risultano legittime le convenzioni di lottizzazione che contengano impegni negoziali aggiuntivi a carico del privato stipulante, quando ne sia dimostrata la finalizzazione al perseguimento degli interessi pubblici e perciò, in termini privatistici, la meritevolezza della causa. In particolare, qualora le parti prevedano l’attribuzione di quanto dedotto in convenzione al patrimonio comunale – senza alcun ristoro del corretto equilibrio contrattuale –  ciò non costituisce una conseguenza abnorme o illecita ma presidia l’interesse pubblico ad ottenere, comunque, quanto dedotto in contratto, evitando che l’inadempimento della parte si traduca o in ulteriori ritardi nell’insediamento di attività commerciali o, persino, in somme che il Comune dovrebbe sborsare terminando, in tal modo, per accollarsi il costo dell’inadempimento altrui.

Pres. Caso – Est. Cordì

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 409 del 2021, proposto da
Società Pontiggia C. s.n.c. di Lino e Gianemilio Pontiggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Umberto Grella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Seveso, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alberto Fossati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per:

A) l’annullamento:

– della delibera consiliare n. 44 del 29.12.2020, notificata in data 5.02.2021, recante dichiarazione di decadenza del diritto di superficie per area produttiva e contestuale risoluzione della convenzione stipulata in data 25.03.2002 e da ultimo novata in data 26.01.2018;

– dell’atto di avvio del procedimento del 05.12.2019;

– del provvedimento comunale del 05.02.2021 con cui si intima la riconsegna dell’immobile;

B) l’accertamento e la declaratoria:

– dell’insussistenza dei presupposti per dichiarare la decadenza del diritto di superficie e la risoluzione della convenzione del 26.01.2018 e della nullità e/o inefficacia degli artt. 7, 13 e 14 della convenzione del 26.01.2018;

– in via subordinata, del diritto in capo alla ricorrente ad ottenere la riconduzione ad equità ex art. 1384 c.c. delle sanzioni previste nella convenzione mediante condanna del Comune di Seveso al pagamento dei costi tutti sostenuti per l’edificazione del capannone produttivo per l’importo di 1.115.497,06 euro;

– in via subordinata, per la condanna del Comune di Seveso al pagamento ex art. 936 c.c. ed ex art. 2041 c.c. dei costi tutti di edificazione del capannone produttivo per l’importo di euro 1.115.497,06 o per il diverso importo da quantificarsi in corso di causa, con maggiorazione di interessi legali e rivalutazione monetaria dal dovuto al saldo.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del comune di Seveso;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2021 il dott. Lorenzo Cordi’ e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Società ricorrente (di seguito anche solo “la ricorrente” o “Pontiggia”) adisce questo Tribunale articolando le domande indicate in epigrafe.

2. In punto di fatto la ricorrente deduce di divenire, a seguito della sottoscrizione della convenzione del 25.03.2002 (rep. 28004; racc. 9055 a rogito del notaio Bettaglio), concessionaria del diritto di superficie sull’area identificata al f. 6 mappale 535 (di estensione pari a circa mq 1958), destinata alla parziale attuazione del P.I.P. “località Cavalla” del comune di Seveso.

2.1. Il P.I.P. è approvato con delibera consiliare n. 44/1999; la relativa convenzione prevede:

i) la corresponsione di un canone annuo pari ad euro 46.718,48;

ii) l’impegno alla realizzazione di un capannone per l’insediamento dell’attività di produzione di arredi;

iii) la corresponsione della quota per oneri di urbanizzazione di ammontare pari ad euro 48.538,70 (artt. 1 – 6-bis della convenzione del 25.3.2002; doc. n. 14 della ricorrente).

2.1.1. Per la realizzazione ed il completamento degli interventi edilizi previsti si programma:

i) l’inizio dei lavori entro quattro mesi dal rilascio del titolo edilizio e la conclusione degli stessi entro due anni;

ii) la presentazione della pratica di agibilità entro 30 giorni dalla conclusione dei lavori.

2.1.2. In caso di mancato avvio e completamento dei lavori nei termini fissati si prevede la decadenza del diritto di superficie e la risoluzione della convenzione, ferma restando la potestà alternativa per il Consiglio comunale di applicare una sanzione pecuniaria di importo ricompreso tra euro 51,65 ed euro 15.493,71 (art. 13 della convenzione; doc. n. 14 della ricorrente).

2.2. Il comune di Seveso rilascia il permesso di costruire per la realizzazione del capannone in data 3.11.2003. Secondo la ricorrente i lavori iniziano in data 3.3.2004 e nel periodo successivo il capannone è completato nell’involucro esterno ma non sono realizzati gli impianti e le finiture interne. Di conseguenza, il primo titolo edilizio decade per la mancata ultimazione dei lavori entro il termine del 4.3.2007. In data 26.3.2011 il Comune comunica l’avvio del procedimento per la dichiarazione di decadenza della concessione a cui fa seguito una interlocuzione tra le parti che conduce l’Amministrazione ad irrogare esclusivamente una sanzione pecuniaria di importo pari ad euro 10.000,00.

2.2.1. Le parti decidono, inoltre, di modificare la convenzione stabilendo nuovi termini per l’ultimazione dei lavori; in particolare prevedono che:

i) il titolo sia richiesto entro due mesi dalla stipula della convenzione;

ii) i lavori inizino entro sei mesi e siano conclusi nei successivi diciotto mesi;

iii) la pratica di agibilità sia presentata entro quindici giorni dalla conclusione dei lavori:

iv) l’attività sia insediata entro un anno dal rilascio dell’agibilità.

2.2.2. E’, inoltre, modificato il testo dell’art. 13 della convenzione prevedendo che la decadenza e la risoluzione possano dichiararsi nel caso di mancato rispetto dei termini relativi alla presentazione della pratica edilizia, all’avvio e completamento dei lavori, all’insediamento dell’attività.

2.3. In data 16.5.2012 la Società presenta istanza per il conseguimento del nuovo titolo edilizio, rilasciato dal Comune in data 20.9.2012. I lavori iniziano nei giorni successivi; tuttavia, nonostante la proroga del termine per il completamento dei lavori in forza dell’art. 30 della L. 98/2013, gli stessi non sono terminati entro il termine previsto per difficoltà economiche dell’operatore derivanti – secondo quanto espone Pontiggia – dalla contrazione del mercato relativo al settore di attività e per i maggiori costi dell’appalto. Pertanto, in data 3.4.2017 il Comune avvia il procedimento per l’accertamento della decadenza e la risoluzione della convenzione che termina, però, con la sottoscrizione di una nuova convenzione tra le parti in forza della quale il Comune concede una nuova proroga a fronte dell’accettazione di clausole che la parte considera “palesemente nulle e vessatorie” e che, comunque, accetta al “solo fine di tutelare l’ingente investimento sino a quel momento effettuato nel contesto”. In particolare, la nuova convenzione prevede:

i) il completamento dei lavori entro dodici mesi dalla stipula;

ii) la presentazione della pratica di agibilità entro quindici giorni dall’ultimazione dei lavori;

iii) l’insediamento dell’attività entro tre mesi dal conseguimento dell’agibilità.

2.3.1. Si modifica, inoltre, il testo dell’art. 13 prevedendo la possibilità di pronunciare la decadenza del diritto di superficie e la risoluzione della convenzione sia per il mancato pagamento di una somma pari ad euro 20.000,00 (quale ristoro dei danni patiti dal Comune) che per il mancato rispetto dei termini relativi all’ultimazione dei lavori e all’insediamento dell’attività secondo le modalità indicate. La clausola in esame prevede che la decadenza possa non pronunciarsi “in caso di comprovati e giustificati motivi da valutarsi da parte del Comune”. In ultimo, la convenzione prevede che la risoluzione comporti non solo la retrocessione della proprietà dell’area al patrimonio comunale, ma anche della proprietà del capannone nel frattempo ivi edificato. Clausola che la ricorrente considera sanzionatoria e gravemente iniqua ex art. 1384 c.c. e, comunque, tale da provocare un indebito arricchimento del Comune di Seveso ex artt. 936 e 2041 c.c.

2.4. Con s.c.i.a. del 16.02.2018 e del 5.12.2018 sono segnalati i lavori edilizi di completamento del capannone produttivo avviati quasi contestualmente e poi parzialmente conclusi in data 25.01.2019. Fanno seguito la s.c.i.a. del 24.04.2019 di avvio di attività e la s.c.i.a. del 22.05.2019 per l’agibilità. Tali segnalazioni sono riscontrate negativamente dal Comune che ritiene insussistenti i presupposti per il conseguimento dell’agibilità; pertanto, con note interlocutorie del 11.07.2019 e del 16.07.2019 l’Amministrazione invita la Pontiggia a presentare osservazioni in merito. La Società deduce di completare, medio tempore, gli interventi ancora mancanti e di attivare le utenze di servizio; pertanto, il capannone sarebbe sin da allora perfettamente funzionale ed agibile, come attestato da una relazione a cura del geometra sig. Galli.

2.5. Con comunicazione del 5.12.2019 il Comune avvia il procedimento per la declaratoria di decadenza del diritto di superficie e la risoluzione della convenzione. Seguono osservazioni della Società che, tuttavia, non sortiscono l’effetto anelato. Infatti, il Comune, con delibera consiliare n. 44 del 29.12.2020, dichiara la decadenza del diritto di superficie e la risoluzione della convenzione nonché l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale del capannone nel frattempo edificato per inosservanza dei termini di ultimazione delle opere. Con successiva nota del 05.02.2021 è intimata dal dirigente comunale la consegna del capannone nel termine di 30 giorni.

3. La Società articola otto motivi di ricorso racchiusi all’interno di un’unica rubrica (“Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41, 42, 97, 117 della Costituzione, degli artt. 1175, 1176, 1183, 1339, 1341, 1362 e ss., 1375, 1382 e ss, 1419, 1427 e ss, 1448, 2033 e 2041 c.c., della L. 241/1990, della L. 865/1971, della L. 120/2020, della L. 98/2013, del DPR 380/2001, del d. Lgs. 267/2000, della LR Lombardia 12/2005 Eccesso di potere per travisamento di fatto, carenza di istruttoria, erronea rappresentazione della situazione di fatto e di diritto, manifesta ingiustizia, perplessità, violazione della regola della proporzionalità, difetto di motivazione, illegittimità derivata”).

3.1. Con il primo motivo Pontiggia deduce l’illegittimità della delibera in quanto adottata dal Consiglio e non dalla Giunta comunale, diversamente da quanto disposto dalla previsione di cui all’art. 42 del D.Lgs. n. 267/2020.

3.2. Con il secondo articolato motivo Pontiggia deduce l’illegittimità del provvedimento:

i) per eccesso di potere sotto forma di carenza di istruttoria e di travisamento di fatto evidenziando come l’edificio sia ultimato ed idoneo alle destinazioni d’uso concordate e come la decisione sia assunta senza espletare un nuovo sopralluogo per verificare il completamento degli interventi;

ii) per carenza dei requisiti di cui all’art. 1455 c.c. non sussistendo un inadempimento grave;

iii) per carenza di colpevolezza nell’inadempimento e, quindi, di imputabilità dello stesso alla Società;

iv) per violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa e lesione, oltre che dell’interesse privato, degli interessi pubblici sottesi al P.I.I.;

v) per erronea assunzione della natura essenziale dei termini previsti dalla convenzione;

vi) per contrasto con le regole contenute nella C.E.D.U. in tema di tutela del diritto di proprietà.

3.3. Con il terzo motivo Pontiggia deduce l’illegittimità della risoluzione in quanto non preceduta da una diffida ad adempiere ex art. 1454 c.c.

3.4. Con il quarto motivo Pontiggia deduce l’insussistenza del presupposto per dichiarare la decadenza della concessione ritenendo il termine prorogato in forza del combinato disposto di cui all’art. 10, co. 4-bis della L. 120/2020 e agli artt. 13 e 23 del t.u.e.

3.5. Con il quinto motivo Pontiggia deduce l’illegittimità del provvedimento per omessa concessione di un termine per il completamento delle opere; omissione che la ricorrente ritiene contraria ai principi di buona fede nonché alla previsione di cui all’art. 2 della L. n. 241/1990 per mancato riscontro all’istanza del 14.12.2020.

3.6. Con il sesto motivo Pontiggia deduce la nullità ed inefficacia delle previsioni di cui gli artt. 7, 13 e 14 della convenzione (così come modificati con atto integrativo del 26.01.2018) ai sensi e per gli effetti degli artt. 1339, 1341, 1418 e 1419 c.c., nonché del D. Lgs. n. 206/2005.

3.6.1. In particolare Pontiggia deduce, in primo luogo, la vessatorietà delle clausole ai sensi degli artt. 1341 e 1342, co. 2, c.c. in quanto prive di duplice sottoscrizione.

3.6.2. In secondo luogo, Pontiggia deduce la nullità delle clausole per violazione delle previsioni di cui agli artt. 23 Cost., 1418 e 1419 c.c. con riferimento agli artt. 1453 e 1455 c.c. e 27 e 35 della L. n. 865/1971.

3.7. Con il settimo motivo Pontiggia deduce, in via di subordine, l’applicazione della previsione di cui all’art. 1384 c.c. con richiesta di riconduzione ad equità delle sanzioni previste per l’inadempimento.

3.8. Con l’ultimo motivo Pontiggia chiede, in via di ulteriore subordine, l’applicazione delle previsioni di cui agli artt. 936 e 2041 c.c. con richiesta di condanna del Comune alla corresponsione del valore delle opere eseguite ed entrate nel patrimonio comunale in forza dei provvedimenti impugnati, quantificato in euro 1.115.467,06.

4. In data 22.3.2021 si costituisce in giudizio l’Amministrazione comunale chiedendo di respingere il ricorso. Con successiva memoria il Comune articola le proprie difese e chiede:

i) di accertare e dichiarare l’inammissibilità del ricorso per acquiescenza;

ii) nel merito, di dichiarare infondato il ricorso con reiezione delle domande articolate.

5. All’udienza in camera di consiglio dell’1.4.2021 (fissata per la trattazione della domanda cautelare articolata in via incidentale) le parti congiuntamente chiedono una sollecita fissazione dell’udienza di merito. La difesa del Comune dichiara che, nelle more dello svolgimento dell’udienza pubblica, l’Amministrazione si impegna a non adottare altre determinazioni. La difesa di parte ricorrente rinuncia all’istanza cautelare impegnandosi alla presentazione di un’istanza di prelievo.

6. In vista dell’udienza pubblica del 3.12.2021 le parti depositano memorie difensive e memorie di replica. Parte ricorrente deposita memoria conclusionale in data 2.11.2021 deducendo l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità formulata dal Comune ed insistendo nei motivi di ricorso. L’Amministrazione deposita memoria conclusionale richiamando il precedente scritto depositato per la fase cautelare ed incentrando l’attenzione sulle questioni sollevate dai documenti versati in giudizio dalle parti. Pontiggia ed il Comune depositano, in ultimo, memorie di replica contrastando le rispettive tesi avversarie. All’udienza del 3.12.2021 la causa è trattenuta in decisione.

7. Preliminarmente occorre esaminare l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse derivante da intervenuta acquiescenza articolata dal Comune nella memoria depositata in data 29.3.2021.

7.1. L’Amministrazione osserva come la delibera consiliare n. 44/2020 abbia, per presupposto, la violazione degli obblighi convenzionali e l’applicazione della sanzione dell’art. 13, secondo gli impegni unilateralmente assunti dalla stessa ricorrente e trasfusi nella Convenzione del 2018. Simile violazione è accertata nel corso del sopralluogo del 5.6.2019 (doc. n. 16 del Comune) ed è sancita con il provvedimento dell’11.7.2019 con cui si dichiara l’assenza delle condizioni di agibilità del fabbricato e la conseguente impossibilità di insediarvi legittimamente l’attività produttiva di Pontiggia (doc. n. 17 del Comune). Tale provvedimento costituirebbe il presupposto logico-giuridico sulla base del quale è avviato il procedimento che conduce all’atto meramente dichiarativo di decadenza. L’omessa impugnazione di tale provvedimento e la natura meramente dichiarativa dell’atto di accertamento delle condizioni per affermare la decadenza della convenzione renderebbero la domanda inammissibile.

7.2. L’eccezione è infondata atteso che le domande complessivamente svolte dalla Società riguardano la dichiarazione di decadenza e la risoluzione di una convenzione e rientrano nell’alveo della giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo. Simili domande involgono, quindi, l’accertamento dei presupposti della dichiarata decadenza e, come tali, non sono sottoposte ad alcun termine decadenziale. Né è asseribile un’acquiescenza della Società per omessa impugnazione del provvedimento dell’11.7.2019 che ha portata chiaramente più limitata rispetto alla successiva declaratoria di decadenza del diritto di superficie e di risoluzione della convenzione.

8. Passando ad esaminare il primo motivo di ricorso il Collegio osserva come lo stesso sia infondato.

8.1. Pontiggia ritiene che la competenza all’accertamento della decadenza dal diritto di superficie e all’acquisizione al patrimonio comunale delle relative opere debba riconoscersi in capo alla Giunta e non al Consiglio comunale.

8.2. Osserva il Collegio come la convenzione urbanistica in esame preveda espressamente la competenza del Consiglio a dichiarare la decadenza dal diritto di superficie nonché la risoluzione della convenzione e l’incameramento. Tale disposizione convenzionale non appare in contrasto con la previsione legale di cui all’art. 42 del D.lgs. n. 267/2000 ove si consideri che la convenzione si sostanzia nella concessione di un diritto di superficie strumentale all’insediamento di attività produttiva in forza delle previsioni contenute nel relativo P.I.P. che, come constatato di recente dalla Sezione, è “espressione di una scelta di politica economica e di programmazione delle attività sul territorio” (T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 24.12.2021, n. 2918). Tenuto conto della peculiarità della convenzione e dell’oggetto della stessa risultano mutuabili i principi espressi dalla giurisprudenza amministrativa secondo la quale la competenza alla declaratoria di decadenza e all’acquisizione al patrimonio comunale del compendio realizzato deve imputarsi al Consiglio posto che, ai sensi dell’art. 42, co. 2, lett. l), del t.u.e.l., l’organo predetto è competente, ex aliis, in materia di “acquisti e alienazioni immobiliari, relative permute, appalti e concessioni che non siano previsti espressamente in atti fondamentali del consiglio o che non ne costituiscano mera esecuzione e che, comunque, non rientrino nella ordinaria amministrazione di funzioni e servizi di competenza della Giunta, del segretario o di altri funzionari”. Inoltre, il Consiglio comunale ha competenza generale nella materia delle convenzioni con cui si affidano attività o servizi, alla stregua dell’art. 42, co. 2, lett. e), del d.lg. n. 267 del 2000; va considerato, altresì, che secondo le previsioni speciali contenute nella L. n. 865/1971 la competenza a disporre la concessione del diritto di superficie spetta al Consiglio. Pertanto, anche in applicazione del principio del contrarius actus, il provvedimento di decadenza dalla convenzione stessa resta riservato alla competenza consiliare (cfr.: T.A.R. per il Lazio – sede di Latina, 5.6.2012, n. 433; T.A.R. per la Campania – sede di Napoli, Sez. V, 4.7.2003, n. 7992).

9. Con il secondo articolato motivo Pontiggia deduce, come evidenziato supra, l’illegittimità del provvedimento:

i) per eccesso di potere sotto forma di carenza di istruttoria e di travisamento del fatto evidenziando come l’edificio sia ultimato ed idoneo alle destinazioni d’uso concordate e come la decisione sia assunta senza espletare un nuovo sopralluogo per verificare il completamento degli interventi;

ii) per carenza dei requisiti di cui all’art. 1455 c.c. non sussistendo un inadempimento grave;

iii) per carenza di colpevolezza nell’inadempimento e, quindi, di imputabilità dello stesso alla Società;

iv) per violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa e lesione, oltre che dell’interesse privato, degli interessi pubblici sottesi al P.I.I.;

v) per erronea assunzione della natura essenziale dei termini previsti dalla convenzione;

vi) per contrasto con le regole contenute nella C.E.D.U. in tema di tutela del diritto di proprietà.

10. Procedendo nell’ordine di formulazione delle varie censure il Collegio osserva, in primo luogo, come la prima di queste sia sostanzialmente incentrata sulla relazione tecnica redatta in data 3 marzo 2021 nonché sulla documentazione versata in atti dalla ricorrente che proverebbe l’ultimazione del compendio. Si tratta, tuttavia, di elementi successivi all’accertamento comunale eseguito dal Comune prima in data 16.5.2019 e, successivamente ed in contraddittorio con la ricorrente, in data 5 giugno 2019. In particolare, da quest’ultimo verbale emerge come l’immobile non sia completato in ogni sua parte e, inoltre, come non vi siano le condizioni di sicurezza degli ambienti lavorativi il cui insediamento è proprio lo scopo a cui mira il Piano e la relativa convenzione. Infatti, secondo quanto accertato:

i) nell’area pertinenziale esterna mancano pavimentazione, verde, rampe di accesso al seminterrato, recinzione, ingressi pedonali e carrai, aree a parcheggio;

ii) in tale area sono presenti numerosi sconnessioni e dislivelli nonché detriti e materiali vari di risulta;

iii) non vi è ancora l’allaccio autonomo alla rete del gas e dell’energia elettrica;

iv) i servizi igienici sono privi di porte mentre il bagno al piano rialzato è privo di apparecchi sanitari e di caldaia;

v) i balconcini in uscita dai servizi igienici al piano rialzato sono privi di parapetto;

vi) il laboratorio al piano terreno, gli uffici al piano primo ed i restanti spazi di servizio e accessori sono privi di idonei apparecchi di illuminazione;

vii) le scale di collegamento non sono ultimate ma vi sono dei rivestimenti in legno provvisori (mancanti in qualche punto);

viii) non è presente il parapetto a protezione dei cavedi;

ix) non sono presenti i servoscala previsti nel progetto;

x) non sono ultimati i lavori di finitura degli spazi ad ufficio;

xi) sussistono diverse discordanze rispetto al progetto;

xii) non si svolge alcuna attività artigiana in loco.

10.1. Ora, dal sopralluogo del giugno del 2019 emerge, quindi, la non ultimazione delle opere entro la data (da ultimo) prevista del 26.1.2019. Tale circostanza non è revocabile in dubbio considerata sia la natura giuridica dei verbali redatti dall’organo comunale sia che:

i) in data 24.1.2010 la Società deposita una comunicazione di fine lavori solo parziale (riconoscendo, quindi, la mancata ultimazione);

ii) nella nota del 26.7.2019 vi sono contestazioni solo parziali dell’accertamento comunale ma, certamente, da quanto ivi esposto non risulta che i lavori siano ultimati;

iii) in ogni caso, la documentazione fotografica a corredo della relazione di sopralluogo consente di apprezzare la correttezza della valutazione comunale e, prima ancora, la corrispondenza al vero di quanto accertato.

10.2. Le considerazioni esposte non possono ritenersi smentite dalla nozione di completamento funzionale che la ricorrente mutua dalla normativa in tema di condono che, tuttavia, non è rilevante per il caso di specie. Ciò che l’atto convenzionale richiede non è un completamento funzionale ma un’ultimazione dei lavori che consenta l’insediamento dell’attività produttiva per la quale, sin dal 2002, la ricorrente ottiene l’area. Tale insediamento è impedito dalla mancata ultimazione del compendio e dalla carenza delle condizioni di sicurezza per lo svolgimento dell’attività lavorativa. Lo testimonia la nota comunale del 24.1.2019 con la quale il Comune riscontra anche una richiesta di proroga della Società di ulteriori sei mesi. Invero, anche tale istanza dimostra come, al momento della scadenza del termine, i lavori non siano ultimati per stessa ammissione di Pontiggia.

10.3. Inoltre, non risulta condivisibile il rilievo di Pontiggia che imputa al Comune l’omesso espletamento di un ulteriore sopralluogo nel periodo di tempo ricompreso tra la nota di sospensione della pratica di agibilità dell’11.7.2019 e la data di avvio del procedimento volto alla declaratoria di decadenza. A sostegno della deduzione Pontiggia richiama la relazione del geometra Galli che, tuttavia, è datata 3.3.2021 e, in ogni caso, non contiene elementi per affermare con certezza che le opere siano effettivamente ultimate. Del resto, il periodo rilevante per l’ultimazione è quello fissato dalla convenzione e non il tempo di conclusione del procedimento amministrativo che, come spiegato, è volto esclusivamente a dichiarare la decadenza del diritto per mancato rispetto del termine fissato dalle parti per l’ultimazione dei lavori e l’insediamento dell’attività. Di conseguenza, il rilievo della Società è, oltre che infondato, inconferente. Infatti, la Pontiggia si obbliga ad inviare, entro il termine di quindici giorni dalla data di ultimazione dei lavori (id est: 9.2.2019), la segnalazione per l’agibilità. Ma, invero, già in data 17.1.2019, la Società chiede, come visto, una ulteriore proroga del termine; circostanza che costituisce ulteriore riprova della maturazione del presupposto fissato dalla convenzione per la declaratoria di decadenza.

10.4. In definitiva la prima censura contenuta nel motivo in esame deve respingersi in quanto infondata.

11. Con due ulteriori censure la Società lamenta la carenza dei presupposti di gravità dell’inadempimento ex art. 1455 c.c. nonché l’assenza di imputabilità dello stesso.

11.1. Le deduzioni impongono di indagare l’esatta natura giuridica del termine posto dall’Amministrazione per il completamento delle opere. Infatti, l’istituto della diffida ad adempiere evocato dalla parte opera nella misura in cui il termine non sia considerato essenziale. Come chiarito dalla giurisprudenza, è solo in caso di natura non essenziale del termine previsto dalle parti per l’esecuzione di un’obbligazione contrattuale che non opera la risoluzione di diritto ex art. 1457 c.c., pur non potendosi escludere che l’inosservanza di tale termine, ove superi ogni ragionevole limite di tolleranza da apprezzarsi discrezionalmente dal giudice in relazione all’oggetto e alla natura del contratto, possa costituire inadempimento di non scarsa importanza a norma dell’art. 1455 c.c. e determinare quindi la risoluzione del contratto a norma dell’art. 1453 c.c. (cfr., ex multis, Cassazione civile, Sez. VI, 10.2.2021, n. 4640). Si impone, quindi, una disamina volta all’interpretazione e qualificazione della convenzione sussistente inter partes.

11.2. In termini generali va premesso che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale che il Collegio condivide, le convenzioni urbanistiche come quella in esame rientrano nel novero degli accordi tra privati e amministrazione, ai sensi dell’articolo 11 della legge n. 241 del 1990 (cfr., ex multis: Cass. civ., I, 28.1.2015, n. 1615; Cass. civ., s.u., 9.3.2012, n. 3689; nella giurisprudenza di questa sezione, cfr. T.A.R. per la Lombardia – Milano, II, 18.6.2020, n. 1525: Id., 20.2.2020, n. 345). Tale qualificazione impone che l’interpretazione della convenzione avvenga utilizzando i criteri ermeneutici di cui agli articoli 1362 e ss. del codice civile, visto l’esplicito richiamo di cui al comma 2 dell’art. 11 medesimo, e come, del resto, confermato dalla giurisprudenza, sia di questo Tribunale sia del Consiglio di Stato (cfr., ex multis, T.A.R. per la Lombardia – Milano, II, 5.5.2015, n. 1103, e giurisprudenza ivi richiamata; Consiglio di Stato, IV, 17.12.2014, n. 6164; T.A.R. per la Lombardia – Milano, II, 25.1.2021, n. 223).

11.3. L’operazione ermeneutica indicata al precedente punto deve, quindi, necessariamente prendere le mosse dalle disposizioni contenute all’interno dell’articolo 1362 c.c. a mente delle quali:

i) “nell’interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole”;

ii) “per determinare la comune intenzione delle parti, si deve valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto”.

11.4. Sul punto, la giurisprudenza della Corte di Cassazione chiarisce che:

i) “ai fini della ricerca della comune intenzione dei contraenti il primo e principale strumento è rappresentato dal senso letterale delle parole e delle espressioni utilizzate” (cfr., Cass. civ. III, 19.3.2018, n. 6675);

ii) “il rilievo da assegnare alla formulazione letterale va invero verificato alla luce dell’intero contesto contrattuale, le singole clausole dovendo essere considerate in correlazione tra loro procedendosi al relativo coordinamento ai sensi dell’art. 1363 c.c., giacchè per senso letterale delle parole va intesa tutta la formulazione letterale della dichiarazione negoziale, in ogni sua parte ed in ogni parola che la compone, e non già in una parte soltanto, quale una singola clausola di un contratto composto di più clausole, dovendo il giudice collegare e raffrontare tra loro frasi e parole al fine di chiarirne il significato” (Cfr. Cass. civ. III, 16.1.2007, n. 828; Id., I, 22.12.2005, n. 28479).

11.5. Inoltre, la Corte di Cassazione sottolinea che: “pur assumendo l’elemento letterale funzione fondamentale nella ricerca della reale o effettiva volontà delle parti, il giudice deve invero a tal fine necessariamente riguardarlo alla stregua degli ulteriori criteri di interpretazione, e in particolare di quelli (quali primari criteri d’interpretazione soggettiva, e non già oggettiva, del contratto: v. Cass., 23/10/2014, n. 22513; Cass., 27/6/2011, n. 14079; Cass., 23/5/2011, n. 11295; Cass., 19/5/2011, n. 10998; con riferimento agli atti unilaterali v. Cass., 6/5/2015, n. 9006) dell’interpretazione funzionale ex art. 1369 c.c. e dell’interpretazione secondo buona fede o correttezza ex art. 1366 c.c., avendo riguardo allo scopo pratico perseguito dalle parti con la stipulazione del contratto e quindi alla relativa causa concreta (cfr. Cass., 23/5/2011, n. 11295). Il primo di tali criteri (art. 1369 c.c.) consente di accertare il significato dell’accordo in coerenza appunto con la relativa ragione pratica o causa concreta. L’obbligo di buona fede oggettiva o correttezza ex art. 1366 c.c. quale criterio d’interpretazione del contratto (fondato sull’esigenza definita in dottrina di “solidarietà contrattuale”) si specifica in particolare nel significato di lealtà, sostanziantesi nel non suscitare falsi affidamenti e non speculare su di essi, come pure nel non contestare ragionevoli affidamenti comunque ingenerati nella controparte (v. Cass., 6/5/2015, n. 9006; Cass., 23/10/2014, n. 22513; Cass., 25/5/2007, n. 12235; Cass., 20/5/2004, n. 9628). A tale stregua esso non consente di dare ingresso ad interpretazioni cavillose delle espressioni letterali contenute nelle clausole contrattuali, non rispondenti alle intese raggiunte (v. Cass., 23/5/2011, n. 11295) e deponenti per un significato in contrasto con la ragione pratica o causa concreta dell’accordo negoziale (cfr., con riferimento alla causa concreta del contratto autonomo di garanzia, Cass., Sez. Un., 18/2/2010, n. 3947). Assume dunque fondamentale rilievo che il contratto venga interpretato avuto riguardo alla sua ratio, alla sua ragione pratica, in coerenza con gli interessi che le parti hanno specificamente inteso tutelare mediante la stipulazione contrattuale (v. Cass., 22/11/2016, n. 23701), con convenzionale determinazione della regola volta a disciplinare il rapporto contrattuale (art. 1372 c.c.)” (Cass. civ. III, 19.3.2018, n. 6675).

11.6. Individuati i criteri interpretativi di riferimento il Collegio evidenzia come l’essenzialità del termine sia una caratteristica che deve risultare o dalla volontà espressa delle parti o dalla natura del contratto (cfr.: Cassazione civile, Sez. II, 14.2.2013, n. 3710; Corte d’Appello di Ancona, Sez. I, 29.12.2020, n. 1417). Nel caso di specie i termini per il completamento dell’edificio produttivo e l’insediamento dell’attività sono fissati espressamente “pena la decadenza della concessione e risoluzione della convenzione”. La volontà negoziale delle parti è, quindi, inequivoca nell’assegnare rilievo essenziale al termine correlandola ad una espressa ed automatica “sanzione” (intesa in senso improprio). Conclusione rafforzata guardando al co-testo ed al contesto in cui matura la decisione (per mutuare la metodologia di autorevole dottrina civilistica). Infatti, la convenzione è preceduta da atto unilaterale d’obbligo nel quale è chiaro l’impegno della Società a connettere l’eventuale inadempimento alla decadenza dal titolo. Si consideri, in particolare, il punto 10 dell’atto unilaterale ove la Società afferma che “per effetto della decadenza e risoluzione della concessione, il terreno e le opere realizzate sullo stesso rientreranno di diritto nelle disponibilità del Comune di Seveso, a titolo di proprietà senza che alla concessionaria, stante la ripetuta violazione degli obblighi convenzionali e quale risarcimento del danno subito, nulla a qualsiasi titolo debba essere corrisposto”. Né minor rilievo assume il “contesto” da cui sorge la prescrizione convenzionale. L’individuazione di un termine a pena di decadenza del diritto è la conseguenza necessitata del lungo lasso temporale intercorso tra l’originaria convenzione del 2002 e le modifiche del 2018. In questa situazione è evidente come la scelta delle parti risponda, da un lato, alla necessità di preservare l’interesse pubblico all’insediamento dell’attività che è alla base del P.I.P. e, dall’altro, a puntellare l’impegno della Società testimoniando la serietà e capacità dell’operatore privato alla realizzazione del programma negoziale.

12. Le considerazioni da ultimo esposte privano di rilievo anche la censura con la quale Pontiggia deduce la carenza di proporzionalità dell’azione amministrativa. Invero, non può omettersi di considerare come l’attesa del Comune si protragga per molto tempo: dalla stipula dell’originaria convenzione decorrono ben diciotto anni e, nonostante quello in esame sia il solo compendio inattivo sull’area interessata dal P.I.P., il Comune concede due proroghe. Discorrere di carenza di proporzionalità nel caso di specie è esercizio non aderente al reale e complessivo andamento della vicenda sub observatione.

13. Parimenti infondato è il rilievo di Pontiggia secondo cui il Comune ometterebbe di considerare la non imputabilità dell’inadempimento e, comunque, la mancanza di colpevolezza del debitore. Osserva il Collegio come l’applicazione delle previsioni in materia di obbligazioni e contratti alle convenzioni urbanistiche come quella di specie comporti l’operatività del consolidato principio per cui spetta alla parte inadempiente provare compiutamente la non imputabilità a sé dell’inadempimento medesimo. Ora, nel caso di specie la Società fa riferimento, in primo luogo, alla crisi economica che interessa il settore. Circostanza che il Comune prende in considerazione negli atti di accoglimento delle istanze di proroga precedenti. Tuttavia, non vi sono evidenze puntuali sulla sussistenza di una crisi economica tale da poter impedire l’adempimento dell’obbligazione nel nuovo termine previsto dalla convenzione del 2018. Neppure sono puntualmente allegate (e provate) le ripercussioni del contenzioso civile con l’appaltatore rispetto all’adempimento degli obblighi assunti con l’Amministrazione limitandosi ad un generico riferimento a tale contenzioso e tenuto conto che la stessa Società dichiara, nel 2017, che le operazioni peritali disposte in tale giudizio non investono il capannone. Del tutto inconferente è poi il generico riferimento alla “sopravvenuta crisi pandemica del 2020, peraltro ancora attuale” (f. 16 del ricorso) tenuto conto che l’inadempimento matura all’incirca un anno prima dell’insorgenza della pandemia.

13.1. In ragione di quanto osservato non si espone a censura l’operato del Comune nella parte in cui non ravviserebbe “giustificati motivi” che consentirebbero, in sostanza, di rinunciare ad avvalersi del termine essenziale accettando un adempimento tardivo (cfr., sulla figura, Cassazione civile, Sez. II, 10.12.2019, n. 32238).

14. In ultimo, è privo di fondamento il riferimento alle norme della C.E.D.U. ed al relativo protocollo aggiuntivo in tema di tutela del diritto di proprietà. Infatti, quello esercitato dal Comune non è un potere espropriativo o ablativo espressione di autorità ma, al contrario, la conseguenza convenzionalmente prevista per il caso di inadempimento all’obbligazione contratta.

15. Le censure che compongono il secondo motivo di ricorso sono, quindi, infondate e, come tali, meritano reiezione.

15.1. Per le ragioni spiegate non sussistono neppure dubbi di legittimità costituzionale ed eurounitaria “degli artt. 35 comma 8 lett. f) della L. 865/197 anche in combinato disposto con gli artt. 1453 e 1455 c.c.”, come, invece, paventato dalla difesa di parte ricorrente.

16. Con il terzo motivo Pontiggia deduce l’illegittimità della declaratoria di decadenza in quanto non preceduta da diffida ad adempiere.

16.1. Il motivo è infondato per le ragioni esposte in precedenza in ordine alla natura essenziale del termine per l’adempimento previsto dalla convenzione. L’esatta qualificazione della figura in esame esclude, quindi, l’operatività della regola di cui all’art. 1454 c.c. invocata da parte ricorrente.

17. Con il quarto motivo Pontiggia deduce l’insussistenza del presupposto per dichiarare la decadenza della concessione ritenendo il termine prorogato in forza delle previsioni di cui all’art. 10, co. 4-bis della L. 120/2020 e agli artt. 13 e 23 del t.u.e.

17.1. La prima delle previsioni invocate prevede testualmente: “Il termine di validità nonché i termini di inizio e fine lavori previsti dalle convenzioni di lottizzazione di cui all’articolo 28 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, dagli accordi similari comunque denominati dalla legislazione regionale, nonché i termini dei relativi piani attuativi e di qualunque altro atto ad essi propedeutico, formatisi al 31 dicembre 2020, sono prorogati di tre anni. La presente disposizione si applica anche ai diversi termini delle convenzioni di lottizzazione di cui all’articolo 28 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, o degli accordi similari comunque denominati dalla legislazione regionale nonché dei relativi piani attuativi che hanno usufruito della proroga di cui all’articolo 30, comma 3-bis, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 agosto 2013, n. 98”.

17.2. Tale previsione è inserita nel corpo del d.l. 76/2020 dall’art. 1, co. 1, della L. 11.9.2020, n. 120, in sede di conversione. Legge che, come previsto dall’art. 1, co. 2, dell’articolato in esame, entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (14.9.2020).

17.3. Dalla ricostruzione operata al punto precedente risulta, quindi, che la previsione entri in vigore dopo l’integrazione dei presupposti per la decadenza del diritto e la risoluzione della convenzione che, come spiegato, in precedenza sono esclusivamente dichiarati dal Comune. L’Amministrazione si limita, infatti, a prendere atto dell’effetto risolutivo già realizzatosi. Non è, quindi, condivisibile la tesi secondo cui la decadenza non potrebbe pronunciarsi dopo l’entrata in vigore della previsione in esame che si riferisce a convenzioni ancora in essere e non a rapporti già esauriti per la produzione dell’effetto risolutivo.

17.4. Parimenti infondate sono le deduzioni relative alla violazione delle previsioni di cui agli artt. 15 e 23 del D.P.R. n. 380/2001 considerato che le regole evocate si limitano a fissare termini massimi di efficacia dei titoli edilizi non impedendo alle parti di stabilirne di inferiori.

18. Con il quinto motivo Pontiggia deduce l’illegittimità del provvedimento per omessa concessione di un termine per il completamento delle opere; omissione che la ricorrente ritiene contraria ai principi di buona fede nonché alla previsione di cui all’art. 2 della L. n. 241/1990 per mancato riscontro all’istanza del 14.12.2020.

18.1. Sul punto il Collegio evidenzia, in primo luogo, come l’effetto risolutorio si produca al momento della scadenza del termine per l’adempimento. La scelta dell’Amministrazione di rinunciare a far valere il termine non può ritenersi illegittima considerato quanto esposto ai punti 13 e 13.1 della presente sentenza ove il Collegio sottolinea la carenza di elementi giustificativi dell’inadempimento che legittimano, altresì, la decisione dell’Amministrazione di non procrastinare ulteriormente un rapporto che va avanti da oltre diciotto anni senza che gli scopi del Piano siano in parte qua realizzati.

18.2. In secondo luogo, si osserva come l’istanza del 14.12.2020 sottoponga all’attenzione del Comune due questioni. La prima attiene all’operatività della regola di cui all’art. 10, co. 4-bis della L. 120/2020 che, tuttavia, non opera nel caso di specie per le ragioni spiegate in precedenza. Pertanto, non può ritenersi illegittima la delibera impugnata per mancata applicazione di una norma che, comunque, non può operare nel caso di specie. In secondo luogo, l’istanza richiama la previsione dell’art. 93, comma 1-ter della L.r. n. 12/2005 che impone una valutazione discrezionale del Comune circa la sussistenza dei presupposti per l’eventuale proroga. Ora, tale valutazione è, comunque, espressa nella decisione impugnata che a lungo si sofferma sulle ragioni per le quali il rapporto non può ulteriormente procrastinarsi abdicando, quindi, alla possibilità di rinunciare ad avvalersi del termine essenziale e del conseguente effetto risolutorio.

18.3. In definitiva, il motivo in esame deve rigettarsi in quanto infondato.

19. Con il sesto motivo Pontiggia deduce la nullità ed inefficacia delle previsioni di cui gli artt. 7, 13 e 14 della convenzione (così come modificati con atto integrativo del 26.01.2018) ai sensi e per gli effetti degli artt. 1339, 1341, 1418 e 1419 c.c., nonché del D. Lgs. n. 206/2005.

19.1. In particolare Pontiggia deduce, in primo luogo, la vessatorietà delle clausole ai sensi degli artt. 1341 e 1342, co. 2, c.c. in quanto prive di duplice sottoscrizione.

19.2. In secondo luogo, Pontiggia deduce la nullità delle clausole per violazione delle previsioni di cui agli artt. 23 Cost., 1418 e 1419 c.c. con riferimento agli artt. 1453 e 1455 c.c. e 27 e 35 della L. n. 865/1971.

19.3. La prima censura non coglie nel segno. Infatti, la clausola relativa alla proroga/termine per l’adempimento non è che la trasposizione del contenuto dell’atto unilaterale d’obbligo del 2.11.2017 con il quale Pontiggia si obbliga, tra l’altro, a “completare e rendere agibile l’edificio entro 12 mesi dalla sottoscrizione della nuova convenzione”; la previsione è condivisa dall’Amministrazione che esprime il proprio assenso con la delibera consiliare n. 39/2017. Del pari, l’obbligo di corresponsione della somma pari ad euro 20.000,00 è contenuto nell’atto unilaterale di Pontiggia ove si afferma che “con il presente atto si impegna sin da ora, irrevocabilmente, verso l’Amministrazione comunale di Seveso, per sé e per i propri aventi causa, in alternativa alla pronuncia di estinzione del diritto di superficie sull’area concessa nel P.i.p. comparto Cavalla […], nei seguenti termini: 1. Corresponsione all’Ente della somma di € 20.000”. In sostanza, quelle indicate non sono clausole predisposte unilateralmente dalla parte comunale (ed accettate obtorto collo da Pontiggia) ma regole convenzionali che maturano dall’incontro di volontà delle parti. Del resto, secondo quanto affermato dalla Corte di Cassazione, “quando i contraenti fanno riferimento alla disciplina fissata in un distinto documento al fine dell’integrazione della regolamentazione negoziale, le previsioni di quella disciplina si intendono conosciute e approvate “per relationem” assumendo pertanto il valore di clausole concordate senza necessità di una specifica approvazione per iscritto ai sensi dell’art. 1341 c.c.” (Cassazione civile, Sez. I, 4 maggio 2000, n. 5578).

19.4. In sostanza, le clausole in esame non sono “imposte” dal contraente “forte” Comune ma concordate dalle parti. Il riferimento alla disciplina delle clausole vessatorie contenuta nel codice civile non risulta, quindi, conferente. Né tale disciplina risulta preordinata a salvaguardare gli interessi di una parte che, evidentemente, opera una valutazione non corretta al momento della stipula confidando erroneamente nella propria capacità di adempiere alla prestazione dedotta in obbligazione.

19.5. In secondo luogo, Pontiggia deduce la nullità delle clausole per violazione delle previsioni di cui agli artt. 23 Cost., 1418 e 1419 c.c. con riferimento agli artt. 1453 e 1455 c.c. e 27 e 35 della L. n. 865/1971.

19.5.1. A sostegno della censura Pontiggia evidenzia, in primo luogo, come l’art. 35, co. 8, lett. f), della L. n. 865/1971, disponga che le convenzioni possano prevedere “le sanzioni a carico del concessionario per l’inosservanza degli obblighi stabiliti nella convenzione ed i casi di maggior gravità in cui tale osservanza comporti la decadenza dalla concessione e la conseguente estinzione del diritto di superficie”. Secondo Pontiggia la legge precluderebbe la sanzione dell’acquisizione al patrimonio comunale “senza previsione di alcun adeguato indennizzo o ristoro in senso di corretto equilibrio sinallagamatico anche ai sensi dell’art. 2041 c.c. (pari al valore dei costi realizzativi dello stesso sopportati dal concessionario)”. In secondo luogo, la nullità deriverebbe dalla violazione della previsione di cui all’art. 1455 c.c. in quanto la sanzione conseguirebbe a qualsiasi inadempimento, anche non grave. In ultimo, alla declaratoria di nullità non si sottrarrebbe neppure la previsione di cui all’art. 14 della convenzione nella parte in cui prevede la corresponsione di una somma pari ad euro 20.000,00 per la concessione della proroga.

19.6. I motivi sono infondati.

19.7. Si osserva, in termini generali, come le convenzioni urbanistiche ben possano inserire impegni aggiuntivi a carico della parte privata. Idoneità affermata da costante giurisprudenza amministrativa secondo cui risultano legittime le convenzioni di lottizzazione che contengano impegni negoziali aggiuntivi a carico del privato stipulante, quando ne sia dimostrata la finalizzazione al perseguimento degli interessi pubblici e perciò, in termini privatistici, la meritevolezza della causa (cfr., ex aliis, Consiglio di Stato, Sez. V, 101.2003 n. 33; T.A.R. per la Lombardia – sede di Brescia, Sez. I, 3.7.2019, n. 624). Osserva altra parte della giurisprudenza come “se la funzione propria della convenzione urbanistica è la realizzazione di uno scopo tipizzato e lecito, che è quello di incidere sull’assetto territoriale modificando il carico urbanistico, non viene meno la causa dell’accordo, né può invocarsene la nullità, solo perché vi siano inseriti elementi accessori ed atipici che non giungano ad alterare, nel suo complesso, la causa negoziale, purché tali elementi non risultino contrari a norme imperative o d’ordine pubblico, ovvero non siano in frode alla legge o frutto di un motivo illecito comune ad entrambe le parti” (T.A.R. per il Piemonte, 15.1.2016, n. 10). Conseguentemente, “le prestazioni corrispettive aggiuntive, quando non esorbitino le finalità della convenzione, sono ammissibili in quanto comunque riconducibili alla funzione pubblicistica propria dell’accordo, ossia di consentire la realizzazione dell’intervento pianificatorio e di urbanizzazione di un’area. In questa prospettiva, le condizioni accessorie non sono predeterminate dalla legge ma lasciate alla libera valutazione delle parti, nell’esercizio della loro autonomia negoziale ex art.1322 cod. civ., soggette al limite della necessaria rispondenza dell’opera alla tipologia prevista dallo strumento urbanistico ed ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità tra l’onere imposto e l’entità e le caratteristiche degli insediamenti” (cfr., ancora, T.A.R. per il Piemonte, 15.1.2016, n. 10).

19.8. Simile teorica costituisce, del resto, corollario della specifica natura delle convenzioni urbanistiche, ricomprese tra gli accordi sostitutivi di provvedimenti amministrativi, ai sensi dell’articolo 11 della Legge n. 241 del 1990, in materia urbanistica ed edilizia (cfr., Cassazione, sezioni unite, 9.3.2015, n. 4683, che conferma Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 20.7.2012, n. 28; T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 25.11.2019, n. 2495; T.A.R. per il Veneto, Sez. II, 30.12.2016, n. 1439; T.A.R. per la Lombardia – sede di Brescia, I, 26.3.2014, n. 298). A tali accordi si applicano, “ove non diversamente previsto, i princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili” (articolo 11, comma 2, secondo periodo, della L. n. 241 del 1990). Il legislatore impone, pertanto, l’applicazione dei principi dettati dal codice civile in materia di obbligazioni e contratti pur ponendo due limiti: il primo di questi risiede nella non sussistenza di una previsione derogatrice della regola di matrice civilistica; il secondo nella compatibilità del principio civilistico con il peculiare strumento dell’accordo sostitutivo.

19.9. Nel caso di specie, l’impegno della Società a realizzare l’intervento entro un determinato termine e a rilasciare l’immobile al Comune in caso di risoluzione del rapporto per inadempimento non è in contrasto con le previsioni indicate dalla parte. Al contrario, proprio l’art. 35, co. 8, lett. f), della L. n. 865/1971, dispone che le convenzioni possano prevedere “le sanzioni a carico del concessionario per l’inosservanza degli obblighi stabiliti nella convenzione ed i casi di maggior gravità in cui tale osservanza comporti la decadenza dalla concessione e la conseguente estinzione del diritto di superficie”. In questo caso l’inosservanza è particolarmente grave ove si consideri sia la natura essenziale del termine (che costituisce espressione dell’importanza che lo stesso assume per le parti nell’attuazione del sinallagma) sia, in ogni caso, che l’intervento non viene ultimato nonostante le proroghe concesse (o conferite dalla legge) ed il decorso di ben 18 anni dalla stipula della prima convenzione. La previsione dell’attribuzione del compendio al patrimonio comunale non costituisce una conseguenza abnorme o illecita ma presidia l’interesse pubblico ad ottenere, comunque, quanto realizzato sul compendio evitando che l’inadempimento della parte si traduca o in ulteriori ritardi nell’insediamento di attività commerciali o, persino, in somme che, secondo Pontiggia, il Comune dovrebbe sborsare terminando, in tal modo, per accollarsi il costo dell’inadempimento altrui.

19.10. In ultimo, neppure la previsione dell’art. 14 può ritenersi illecita trattandosi di un impegno spontaneamente assunto dalla parte quale penale per il ritardo nell’esecuzione della prestazione e per la concessione di una nuova proroga di cui Pontiggia beneficia senza, tuttavia, riuscire ad ultimare l’intervento nonostante il lasso di tempo trascorso.

20. Le considerazioni da ultimo esposte consentono di rigettare anche le due ulteriori domande che Pontiggia formula in via di subordine. Si rammenta che:

i) con il settimo motivo Pontiggia deduce, in via di subordine, l’applicazione della previsione di cui all’art. 1384 c.c.;

ii) con l’ultimo motivo Pontiggia chiede, in via di ulteriore subordine, l’applicazione delle previsioni di cui agli artt. 936 e 2041 c.c. con richiesta di condanna del Comune alla corresponsione del valore delle opere eseguite ed entrate nel patrimonio comunale in forza dei provvedimenti impugnati, quantificato in euro 1.115.467,06.

21. In ordine al settimo motivo il Collegio osserva come, prescindendo da ulteriori indagini sull’effettiva natura della clausola quale “penale”, la domanda si traduca, come già spiegato, nell’imputazione di un costo in capo alla parte diligente per l’inadempimento della Società concessionaria. Non si tratta, invero, di ricondurre ad equità il rapporto incidendo sulla prestazione aggiuntiva dovuta ma, al contrario, di tenere in considerazione che simile conseguenza risulta chiaramente strumentale alla realizzazione dello stesso sinallagma principale. Infatti, l’acquisizione del compendio al patrimonio comunale costituisce un modo per riuscire a realizzare l’interesse primario del Comune che è quello di far insediare le attività produttive nell’area. Una situazione che sarebbe spettata a Pontiggia se avesse correttamente adempiuto ai propri obblighi. L’inadempimento di Pontiggia vanifica in parte qua l’interesse pubblico alla realizzazione del P.I.I.; pertanto, acquisire quanto già realizzato è un legittimo (seppur parziale) ristoro di tale interesse che potrà attuarsi mediante l’assegnazione del compendio ad altro operatore in grado di terminare gli interventi ed insediare attività produttive. Diversamente opinando, finirebbe per gravare sul Comune il costo dell’inadempimento altrui e, in particolare, della violazione di obblighi liberamente assunti dalla Società ma successivamente disattesi.

22. In ultimo è infondata la domanda ex art. 2041 c.c. per il dirimente rilievo che simile azione presuppone la carenza di un titolo e non opera, quindi, ove le altre domande principali siano, invece, respinte per infondatezza delle stesse (cfr.: Cassazione civile, Sez. II, 14.5.2018, n. 11682).

23. In definitiva il ricorso deve respingersi.

24. Le spese di lite tra le parti costituite possono essere compensate ai sensi degli articoli 26 del codice del processo amministrativo e 92 del codice di procedura civile, come risultante dalla sentenza della Corte Costituzionale, 19 aprile 2018, n. 77 che dichiara l’illegittimità costituzionale di quest’ultima disposizione nella parte in cui non prevede che il giudice possa compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, anche qualora sussistano altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni, da individuarsi nella complessità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

i) respinge la domanda di annullamento;

ii) rigetta le ulteriori domande;

iii) compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente

Antonio De Vita, Consigliere

Lorenzo Cordi’, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla interpretazione di convenzioni urbanistiche e sulla natura delle corrispondenti obbligazioni. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Avvalimento – Dichiarazione mendace della ditta ausiliaria – Art. 80, comma 5, lett. f-bis) d.lgs. n. 50/2016 – Possibilità di sostituire l’ausiliaria – Sussistenza.

Alla luce degli artt. 57, par. 4, lett. h) e 63 della direttiva 2014/24/UE, come recentemente interpretati dalla giurisprudenza euro-unitaria, gli artt. 80, comma 5, lett. f-bis) e 89, comma 3, d.lgs. n. 50 cit., vanno applicati nel senso che nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, a fronte di una dichiarazione non veritiera resa dall’impresa ausiliaria, essa possa essere sostituita dall’offerente ausiliata, atteso che l’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all’offerente di presentarle le misure correttiva che ha eventualmente adottato al fine di rimediare all’irregolarità constatata e, di conseguenza, dimostrare di poter essere nuovamente considerata un soggetto affidabile, potendo solo in subordine, in caso di adozione di misure correttive insufficienti, procedere alla sua sostituzione.

Pres. Vinciguerra – Est. Torano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 587 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da Gruppo Elsa s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Crescenzo Giuseppe Rinaldi e Lucio Perone, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Napoli, corso Umberto I 237;

contro

Comune di Campoli Appennino (FR), in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Loreto Gentile e Antonio Gentile, con domicilio digitale eletto presso gli indirizzi p.e.c. avvloreto.gentile@pecavvocatifrosinone.it e avvantonio.gentile@pecavvocatifrosinone.it;
Centrale unica di committenza dell’Unione dei Comuni del Lacerno e del Fibreno, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

nei confronti

GSM Impianti s.p.a. e GSM Impianti s.r.l., in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall’avv. Massimiliano Contucci, presso il cui studio sono elettivamente domiciliate in Sora (FR), via S. Giuliano Sura 2/A;

per

– quanto al ricorso introduttivo:

A) l’annullamento:

1) della determinazione dirigenziale n. 205 del 20 ottobre 2020, trasmessa con nota prot. n. 3932 del 26 ottobre 2020, con la quale il Comune di Campoli Appennino ha, da un lato, annullato in autotutela l’affidamento del contratto pubblico per il completamento dell’intervento di realizzazione del centro servizi PNALM in località Cicerone (CIG 8186516EB4) e, dall’altro, ha disposto l’esclusione della società ricorrente ex art. 89, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, aggiudicando il suddetto contratto a GSM Impianti s.p.a.;

2) di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, inclusi tutti i verbali di gara e la comunicazione di avvio del procedimento di riesame di cui alla nota municipale prot. n. 3570 del 29 settembre 2020;

B) la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, laddove stipulato nelle more, e per il risarcimento dei danni in forma specifica, con conseguente espressa richiesta di subentro;

– quanto all’atto di motivi aggiunti, l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 223 del 5 novembre 2020, recante la correzione della determinazione n.205 del 20 ottobre 2020 per errata indicazione della ditta aggiudicataria (i.e. GSM Impianti s.r.l. anziché GSM Impianti s.p.a.).

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Campoli Appennino, di GSM Impianti s.r.l. e di GSM Impianti s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2022 il dott. Valerio Torano e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con determinazione dirigenziale n. 19 del 27 gennaio 2020, l’Unione dei Comuni del Lacerno e del Fibreno, quale centrale di committenza, ha indetto una procedura aperta ai sensi dell’art. 60, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo, per l’affidamento dei lavori di completamento dell’intervento di realizzazione del centro servizi PNALM in località Cicerone (CIG 8186516EB4), per un importo a base d’asta di euro 230.625,00, comprensivi di oneri per la sicurezza.

A detta procedura ha partecipato Gruppo Elsa s.r.l., che nella domanda inoltrata l’11 febbraio 2020 ha dichiarato di avvalersi dei requisiti di capacità economico finanziaria e di capacità tecniche e professionali della ditta “Impresa edile Fedele D’Agostino”. A tal fine, la società odierna ricorrente ha allegato: a) il modello DGUE, firmato digitalmente il 7 febbraio 2020, in cui il legale rappresentante dell’impresa ausiliaria, Fedele D’Agostino, in merito ai motivi di esclusione indicati dall’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, ha dichiarato di aver “soddisfatto tutti gli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali” (parte III lett. B del DGUE) e “che le informazioni riportate nelle precedenti parti da II a V sono veritiere e corrette e che […] è consapevole […] delle conseguenze di una grave falsità” (parte IV del DGUE); b) il modello 1.A., firmato digitalmente il 7 febbraio 2020, in cui lo stesso F.D’A., consapevole delle sanzioni di natura penale per il rilascio di dichiarazioni false o mendaci ex art. 76, d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, ha dichiarato che non sussiste nei suoi confronti alcuno dei motivi di esclusione elencati dall’art. 80, commi 1, 2 e 3, d.lgs. n. 50 cit. e dettagliati nel paragrafo sui requisiti di carattere generale del bando di gara.

Con determinazione dirigenziale n. 32 del 24 febbraio 2020, la prefata centrale di committenza ha approvato il verbale di gara e la proposta di aggiudicazione del contratto a Gruppo Elsa s.r.l., con un’offerta al ribasso del 29,651%, per un controvalore di euro 163.910,25, compresi oneri per la sicurezza.

Con nota prot. n. 2256 del 22 giugno 2020 l’Amministrazione civica ha, quindi, comunicato all’odierna ricorrente il favorevole esito della gara, invitandola a fornire i documenti necessari per la stipula del contratto. Nell’imminenza della sottoscrizione, tuttavia, da una verifica disposta presso l’ANAC è emerso che la posizione della ditta ausiliaria prescelta da Gruppo Elsa s.r.l. era irregolare ex art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 cit.; pertanto, il Comune di Campoli Appennino ha autorizzato l’aggiudicataria alla sostituzione dell’impresa ausiliaria ai sensi dell’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 cit.

Sebbene l’Impresa edile D’Agostino Fedele sia stata così sostituita con Gruppo Sapa s.r.l., in data 26 settembre 2020 l’Amministrazione ha comunicato a Gruppo Elsa s.r.l. che, avendo la ditta ausiliaria rilasciato una dichiarazione mendace sul DGUE (parte II punto B), la procedura di sostituzione non era applicabile, ricorrendo piuttosto i presupposti per l’esclusione della concorrente e di escussione della garanzia indicati dall’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 cit. Il Comune di Campoli Appennino, dunque, ha sospeso così l’aggiudicazione del contratto e comunicato l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela della stessa, per la sopravvenuta verifica della dichiarazione mendace rilasciata dall’impresa ausiliaria in sede di gara, come da certificazione di irregolarità rilasciata dall’ANAC. L’odierna ricorrente, con nota del 29 settembre 2020, ha controdedotto in merito alla supposta irregolarità della ditta ausiliaria, sottolineando che il 30 aprile 2019 aveva presentato richiesta di definizione agevolata ex d.l. 23 ottobre 2018 n. 119, conv. nella l. 17 dicembre 2018 n. 136, di tutti i carichi pendenti e che l’Agenzia delle entrate, in diversa gara, aveva certificato che a carico della stessa non risultavano violazione definitivamente accertate. Alla luce di tali osservazioni, il Comune di Campoli Appennino ha acquisito dall’Agenzia delle entrate una nuova certificazione di regolarità fiscale circa la posizione dell’Impresa edile D’Agostino Fedele; detta certificazione è stata introitata dall’ente locale il 13 ottobre 2020 e da essa emerge che a carico di tale ditta risultano le seguenti violazioni definitivamente accertate: a) cartella di pagamento n. 09420120023861400, relativa all’anno di imposta 2009 e notificata il 1° luglio 2013, derivante da modello liquidazione 770 semplificato, per un debito di euro 22,50; b) cartella di pagamento n. 0942013006481501, relativa all’anno di imposta 2009 e notificata il 4 novembre 2013, derivante da modello liquidazione Unico, per un debito di euro 1.085,11; c) cartella di pagamento n. 09420120023861400, relativa all’anno di imposta 2009 e notificata il 1° luglio 2013, derivante dalla liquidazione dell’IRAP in sede di controllo centralizzato, per un debito di euro 208,50; d) cartella di pagamento n. 09420120022440520, relativa all’anno di imposta 2006, notificata il 19 novembre 2012 al contribuente in oggetto, derivante da ruoli di accertamento del modello Unico, per un debito di euro 424,29; e) avviso di accertamento n. TD70106032422019, relativo all’anno d’imposta 2014 e notificato il 3 dicembre 2019 con istanza di adesione con termine finale scaduto, con un debito a titolo di maggiore imposta di euro 7.176,00, oltre a sanzioni, affidato all’agente della riscossione con partita numero AUTD70106032422019/1A.

Con determinazione n. 205 del 20 ottobre 2020, trasmessa con nota prot. n. 3932 del 26 ottobre 2020, l’Amministrazione resistente ha così disposto l’annullamento in autotutela dell’affidamento dell’appalto a Gruppo Elsa s.r.l., escludendola ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 cit. e, conseguentemente, ha affidato i lavori a GSM Impianti s.p.a., a fronte di un’offerta complessiva di euro 163.977,75.

2. – Avuto riguardo ai fatti di cui sopra, Gruppo Elsa s.r.l. con ricorso notificato e depositato il 3 novembre 2020 ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, articolando i seguenti ordini di censure:

I) violazione e falsa applicazione dell’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 cit., poiché il Comune di Campoli Appennino, rilevata l’irregolarità fiscale dell’impresa ausiliaria, avrebbe dovuto ordinarne la sostituzione e non escludere la concorrente, in conformità a un recente indirizzo giurisprudenziale, dato che la ricorrente non poteva conoscere la condizioni di irregolarità del terzo, che aveva pure presentato istanza di definizione agevolata accolta dall’Agenzia delle entrate;

II) violazione delle garanzie partecipative, poiché dopo l’acquisizione della certificazione fiscale dall’Agenzia delle entrate il Comune resistente avrebbe dovuto consentire un’ulteriore partecipazione procedimentale;

III) eccesso di potere per difetto di motivazione, dato che l’esclusione per dichiarazione mendace non può essere automatica ma richiede una particolare motivazione, dovendosi stabilire “se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità”.

Con determinazione dirigenziale n. 233 del 5 novembre 2020, l’Amministrazione ha corretto la suddetta determinazione n. 205 del 2000, nella parte in cui ha erroneamente indicato quale nuova aggiudicataria GSM Impianti s.p.a. in luogo di GSM Impianti s.r.l., confermando per il resto il contenuto.

Pertanto, con atto di motivi aggiunti notificato e depositato il 9 novembre 2020, Gruppo Elsa s.r.l. ha impugnato anche la citata determinazione dirigenziale del 5 novembre 2020, riproponendo le medesime censure dedotte con il ricorso principale.

Con ordinanza 18 novembre 2020 n. 418 la domanda di tutela cautelare è stata respinta, rilevandosi la carenza di fumus boni iuris derivante dalla espressa previsione di esclusione contenuta nell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 cit.

Si è costituito in giudizio il Comune di Campoli Appennino, che ha confutato nel merito tutti i motivi di ricorso, chiedendone il rigetto.

Si sono altresì costituite, a ministero del medesimo difensore, GSM Impianti s.p.a. e GSM Impianti s.r.l., le quali hanno anche esse argomentato per la reiezione del ricorso, previa estromissione dal giudizio della prima di tali società, che in un primo momento era stata erroneamente indicata dal Comune resistente quale aggiudicataria.

All’esito della pubblica udienza del 13 gennaio 2021, con ordinanza 18 gennaio 2021 n. 17 è stata disposta la sospensione del processo al fine di attendere la conclusione del giudizio di rinvio pregiudiziale C-210/20 pendente presso la Corte di giustizia dell’Unione europea in seguito a ordinanza di rimessione del Consiglio di Stato, sezione III, 20 marzo 2020 n. 2005. In particolare, la suddetta causa ha ad oggetto il seguente quesito sull’interpretazione dell’art. 89, d.lgs. n. 50 cit., rilevante ai fini della decisione: “Se l’articolo 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di avvalimento e di esclusione dalle procedure di affidamento, contenuta nell’articolo 89, comma 1, quarto periodo, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale nel caso di dichiarazioni non veritiere rese dall’impresa ausiliaria riguardanti la sussistenza di condanne penali passate in giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la commissione di un grave illecito professionale, la stazione appaltante deve sempre escludere l’operatore economico concorrente in gara, senza imporgli o consentirgli di indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, in sostituzione della prima, come stabilito, invece nelle altre ipotesi in cui i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

La Corte di giustizia UE con sentenza 3 giugno 2021 nella causa C-210/20 ha stabilito che: “L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto”.

Alla pubblica udienza del 12 gennaio 2022 la causa è stata trattenuta per la decisione.

3. – In via preliminare, si rileva l’estraneità al giudizio, per difetto di legittimazione passiva, di GSM Impianti s.p.a., della quale è pertanto disposta l’estromissione dal processo.

Nel merito, il ricorso è fondato sotto l’assorbente primo mezzo di impugnazione, alla luce dei sopra richiamati principi recentemente affermati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia UE.

Infatti, la fattispecie oggetto della citata sentenza europea del 3 giugno 2021 riguarda una fattispecie ben più grave di quella che ci occupa, concernendo la presentazione di una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, laddove nel caso all’esame viene in questione un presunto mendacio sulla posizione di regolarità fiscale, ovverosia di obblighi la cui violazione è sanzionata in sede amministrativa e non penale. Pertanto, in applicazione del principio generale in virtù del quale nel più è contenuto il meno, ritiene il collegio che la soluzione affermata dalla Corte di giustizia UE a proposito della dichiarazione non veritiera riguardante la presenza di pregiudizi penali possa essere pacificamente applicata anche a quella sulla presenza di violazioni fiscali.

Tanto premesso, si osserva che l’art. 80, comma 5, lett. f-bis), e d.lgs. n. 50 cit. dispone che: “5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: […] f-bis) l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”. Inoltre, l’art. 89, commi 1 e 3, d.lgs. n. 50 cit., prevede che: “1. […] L’operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega, oltre all’eventuale attestazione SOA dell’impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 80 […] Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia”; “3. La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. […]”.

Alla luce degli artt. 57, par. 4, lett. h) e 63 della direttiva 2014/24/UE, come recentemente interpretati dalla giurisprudenza euro-unitaria, gli artt. 80, comma 5, lett. f-bis) e 89, comma 3, d.lgs. n. 50 cit., vanno applicati nel senso che nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, a fronte di una dichiarazione non veritiera resa dall’impresa ausiliaria, essa possa essere sostituita dall’offerente ausiliata, atteso che l’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all’offerente di presentarle le misure correttiva che ha eventualmente adottato al fine di rimediare all’irregolarità constatata e, di conseguenza, dimostrare di poter essere nuovamente considerata un soggetto affidabile, potendo solo in subordine, in caso di adozione di misure correttive insufficienti, procedere alla sua sostituzione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 2 dicembre 2021 n. 8043). Infatti, l’interpretazione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 cit. “nella parte riferita alle dichiarazioni mendaci dell’impresa ausiliaria e all’automatico effetto espulsivo che ne deriva, non trova margini di possibile componimento con i principi prevalenti del diritto comunitario ed impone la conseguente disapplicazione della disposizione nazionale” (Cons. Stato, sez. III, 2 dicembre 2021 n. 8043).

L’assorbente fondatezza del suddetto motivo esime il collegio dalla disamina dei restanti.

4. – La novità della questione e la circostanza che la sentenza 3 giugno 2021 C-210/20 è successiva alla data di proposizione del ricorso consentono di disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, previa estromissione di GSM Impianti s.p.a., lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Roberto Maria Bucchi, Consigliere

Valerio Torano, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla possibilità di sostituire l’impresa ausiliaria che abbia reso una dichiarazione non veritiera. proviene da Giustamm.

1. Il protocollo d’intesa non è un atto regolatorio con efficacia erga omnes quindi è inidoneo a vincolare l’esercizio di una funzione programmatoria divenuta estranea alla sfera di intervento dell’Autorità di Sistema Portuale, dal momento che l’area destinata all’insediamento del nuovo esercizio commerciale è stata da tempo sdemanializzata e ceduta a terzi.

2. La valutazione di insediabilità di una grande struttura di vendita di generi alimentari non può essere influenzata da un pregresso vincolo anticoncorrenziale che si basa sulla distinzione tra la funzione non alimentare e quella alimentare, né porsi in contrasto con la normativa eurounitaria, statale e regionale in tema di liberalizzazione, che è fondata sul principio della libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali senza limiti territoriali o di altra natura, fatta eccezione per i motivi imperativi di interesse generale connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente e dei beni culturali, nella specie insussistenti

1. Atto amministrativo – Protocollo d’intesa – Tra Autorità portuale e privato – Natura pattizia – È inidoneo a vincolare o condizionare l’esercizio di una funzione programmatoria del Comune

2. Autorizzazione e concessione – Grandi e medie strutture di vendita – Valutazione – pregresso vincolo anticoncorrenziale – Irrilevanza – Contrasto con la normativa sulle liberalizzazioni

Pres. L. Morbelli Est. R. Goso

Pubblicato il 28/12/2021

1. 01121/2021 REG.PROV.COLL.
2. 00274/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 274 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da :
Coop Liguria S.c.c., rappresentata e difesa dagli avv. Franco Gaetano Scoca, Alessandro Ghibellini e Andrea Mozzati, con domicilio digitale come da p.e.c. dei registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessandro Ghibellini in Genova, via Ceccardi, 1/15;

contro

Comune di Genova, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Paola Pessagno e Gabriella Bozzone, con domicilio digitale come da p.e.c. dei registri di giustizia e domicilio eletto presso la sede della civica Avvocatura in Genova, via Garibaldi, 9;
Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria in Genova, viale Brigate Partigiane, 2;
Ministero dell’interno, Ministero della cultura, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Esselunga S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe Morbidelli e Roberto Righi, con domicilio digitale come da p.e.c. dei registri di giustizia;
E-Distribuzione S.p.a., A.M.T. Azienda Mobilità e Trasporti S.p.a., R.F.I. Rete Ferroviaria Italiana S.p.a., A.M.I.U. Genova S.p.a., Ireti S.p.a., Iren Acqua S.p.a., City Green Light S.r.l., non costituite in giudizio;

per l’annullamento

della deliberazione del Consiglio comunale 23/2/2021, n. 15, avente ad oggetto “preventivo assenso in relazione alle modifiche da apportare al PUC vigente per il completamento degli interventi previsti dallo schema di assetto urbanistico (SAU) relativo alla zona del promontorio di S. Benigno, ed autorizzazione alla cessione dell’indice edificatorio funzionale al completamento dei relativi interventi”;

di ogni ulteriore atto antecedente, presupposto, conseguente o comunque connesso, ivi compresi:

– la relazione della Direzione Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Genova 15/2/2021, “sui contenuti di modifica al PUC e per l’accertamento della procedibilità”;

– la proposta di deliberazione della Direzione Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Genova n. 2021-DL-53 del 15/2/2021;

– la proposta della Giunta comunale 16/2/2021, n. 10;

– i verbali delle sedute della Commissione consiliare III – Bilancio e della Commissione consiliare V – Territorio Politiche per lo sviluppo delle vallate in data 22/2/2021;

– la nota della Direzione Sviluppo del Commercio – Settore Servizi per il Commercio del Comune di Genova 26/1/2021, prot. n. 0031611;

– l’avviso della Direzione Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Genova 2/3/2021, relativo alla pubblicazione della deliberazione C.C. n. 15/2021;

e, con primo ricorso per motivi aggiunti, per l’annullamento

della determinazione dirigenziale della Direzione Sviluppo del Commercio del Comune di Genova 24/9/2018, n. 2018-150.0.0.-86 avente ad oggetto “annullamento in autotutela della determinazione dirigenziale n. 118 dell’8 novembre 2017 della direzione sviluppo economico”;

e, con secondo ricorso per motivi aggiunti, per l’annullamento

della deliberazione del Consiglio comunale 13/4/2021, n. 34, avente ad oggetto “controdeduzioni alle osservazioni alla D.C.C. n. 15/2021 preventivo assenso in relazione alle modifiche da apportare al P.U.C. vigente per il completamento degli interventi previsti dallo schema di assetto urbanistico (SAU) relativo alla zona del promontorio di S. Benigno, ed autorizzazione alla cessione dell’indice edificatorio funzionale al completamento dei relativi interventi ed approvazione dell’aggiornamento al P.U.C.”;

di ogni ulteriore atto antecedente, presupposto, conseguente o comunque connesso, ivi compresi:

– la relazione della Direzione Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Genova “di controdeduzioni alle osservazioni” alla delibera consiliare n. 15/2021;

– la proposta di deliberazione della Direzione Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Genova n. 2021-DL-145 del 6/4/2021;

– la proposta della Giunta comunale 6/4/2021, n. 26;

– la determinazione dirigenziale 7/4/2021, n. 2021-125.0.0-22 (con la quale è stato stabilito di “non assoggettare a Valutazione Ambientale Strategica l’aggiornamento al P.U.C. di cui trattasi”);

– la nota della Direzione Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Genova 12/3/2021, n. 91762 (con la quale l’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale è stata informata circa l’approvazione della delibera C.C. n. 15/2021);

– la nota Regione Liguria – Dipartimento Sviluppo Economico 22/2/2001, prot. n. 66973, e l’allegato verbale della “Conferenza di Servizi interna ai fini della verifica preventiva di ammissibilità di cui all’articolo 19 bis, Allegato A, della l.r. n. 1/2007” tenutasi in data 19/2/2021;

– la nota Regione Liguria, Dipartimento Sviluppo Economico 15/3/2021, prot. n. 93569, e l’allegato verbale della “Conferenza di Servizi interna ai fini della verifica preventiva di ammissibilità di cui all’articolo 19 bis, Allegato A, della l.r. n. 1/2007” tenutasi in data 12/3/2021;

e, per quanto possa occorrere, anche per l’annullamento

della nota del Segretario Generale dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale 18/3/2021, n. 8513;

della nota del Segretario Generale dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale 1/2/2021, prot. n. 3127/U;

della nota della Direzione Pianificazione e Sviluppo dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale 26/10/2020, prot. n. 28066/U e dei relativi allegati, ivi comprese le osservazioni tecniche contenute nella nota della Direzione Tecnica dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale 26/10/2020 e nella nota dell’Ufficio Staff Programma Straordinario dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale 23/10/2020, prot. n. 277782/I;

della nota del Segretario Generale dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale 11/3/2021, prot. n. 7649.U;

della nota della Direzione Pianificazione e Sviluppo dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale 26/4/2021;

nonché, ove ritenuto necessario, per l’annullamento

della deliberazione del Consiglio comunale 30/7/2015, n. 42 (approvazione del Piano Urbanistico Comunale), nella parte in cui, in accoglimento delle osservazioni presentate dalla Società “Il Promontorio”, ha modificato la norma speciale del P.U.C. (Punto 27 – Promontorio) consentendo l’inserimento nel lotto 1.1.1. del S.A.U. del Promontorio di San Benigno “di una grande struttura di vendita di generi non alimentari con una SLA massima di 6.200 mq e superficie netta di vendita massima di 5.000 mq”;

di tutti gli atti presupposti e propedeutici all’adozione della predetta deliberazione n. 42/2015;

della determinazione della Direzione Urbanistica SUE e Grandi Progetti 27/11/2015, n.2015-118.0.0.-18, avente ad oggetto “determinazione conclusiva della conferenza di servizi decisoria sul piano urbanistico comunale di Genova”, nella parte in cui ha confermato la predetta previsione;

e, con terzo ricorso per motivi aggiunti, per l’annullamento

della deliberazione della Giunta comunale 13/5/2021, n. 126 (pubblicata sull’albo pretorio a partire dal 22/5/2021), avente ad oggetto “approvazione dell’atto di impegno – schema di convenzione da stipularsi tra il Comune di Genova e la Società Esselunga, per l’assunzione delle obbligazioni correlate agli interventi edilizi da attuarsi sui lotti 1.1.1 e 2.1 dello S.A.U. del Promontorio di San Benigno in Genova, municipio II Centro ovest, a completamento degli interventi previsti”;

del verbale in data 27/4/2021 della conferenza dei servizi decisoria convocata ai sensi dell’art. 10, comma 9, l.r. n. 10/2012 (non ancora conosciuto e citato nella delibera G.C. n. 126/2021);

di ogni ulteriore atto antecedente, presupposto, conseguente o comunque connesso, ivi compresi:

– la proposta di deliberazione della Direzione Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Genova n. 2021-DL-218 del 13/5/2021;

– l’atto di impegno/schema di convenzione presentato da Esselunga S.p.a. il 12/5/2021;

e, con quarto ricorso per motivi aggiunti, per l’annullamento

della determinazione della Direzione Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Genova 7/7/2021, n. 2021-118.0.0.-95, con la quale è stato concluso positivamente il procedimento unico ex artt. 21, l.r. n. 1/2007, e 10, l.r. n. 10/2012, avviato da Esselunga S.p.a. “per l’approvazione degli interventi di completamento dello SAU del Promontorio di San Benigno” e di tutti gli atti del predetto procedimento unico, ivi compresi:

– nota comunale 12/3/2021, prot. n. 91792 (informazione pubblicazione degli atti di aggiornamento al PUC ed ulteriori adempimenti);

– nota Sportello Unico del Comune di Genova 29/3/2021, prot. n. 112107;

– verbale della “riunione” tenutasi il 6/4/2021;

– nota comunale 13/4/2021, prot. n. 130588 (attivazione conferenza servizi asincrona);

– nota Sportello Unico del Comune di Genova 21/4/2021, prot. n. 144992 (convocazione seduta finale conferenza dei servizi);

– nota comunale 22/4/2021, prot. n. 146088 (trasmissione nota 130588/2021 a Municipio II Centro Ovest);

– nota dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale – Ufficio PRSP e Procedimenti Concertativi 26/4/2021, prot. n. 12726;

– nota dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale – Direzione Tecnica ed Ambiente 23/4/2021, n. 12480.I (allegata alla citata nota prot. n. 12726/2021);

– nota dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale – Servizio Processi Portuali, Innovazione e Security – Ufficio Security 26/4/2021, n.12671.I (allegata alla citata nota prot. n. 12726/2021);

– nota dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale – Ufficio Staff Programma Straordinario 26/4/2021 (allegata alla citata nota prot. n. 12726/2021);

– nota Ireti trasmessa in data 27/4/2021;

– nota Iren Acqua 27/4/2021, prot. ME000843-2021-P;

– nota E-Distribuzione 15/4/2021, prot. n. 313721;

– nota A.M.I.U. 19/4/2021, prot. n. 4288;

– nota A.M.T. 16/4/2021, prot. n. 2310/21;

– nota Direzione Ambiente – Settore Politiche Energetiche 26/4/2021, prot. n. 150415 e allegata nota City Green Light S.r.l. in data 26/4/2021;

– nota Direzione Ambiente – Ufficio Gestione Energetica Territoriale 11/3/2021, prot. n. 90018;

– nota Direzione Ambiente – U.O.C. Acustica 2/3/2021, prot. n. 76856;

– nota Direzione Mobilità 24/2/2021, prot. n. 69131;

– nota Direzione Urbanistica – Ufficio Geologico 9/2/2021, prot. n. 49277;

– nota Direzione Urbanistica – Pianificazione Urbanistica Settoriale 26/4/2021, prot. n. 149941;

– nota Direzione Urbanistica – Ufficio Alta Sorveglianza 22/4/2021;

– note Direzione Facility Management – Ufficio Abbattimento Barriere Architettoniche 23/3/2021, prot. n. 103806 e 22/4/2021, prot. n. 146144;

– note Direzione Facility Management – Settore Verde Pubblico e Spazi Urbani 18/2/2021, prot. n. 63264 e 20/4/2021, prot. n. 141224;

– nota Direzione Facility Management – Settore Gestione Contratto Aster Strade 22/4/2021, prot. n. 145464;

– nota Direzione Infrastrutture e Difesa Suolo – Settore Pianificazione e Tutela Idrogeologica 26/4/2021;

– nota Direzione Progettazione 26/4/2021;

– nota/relazione Direzione Urbanistica ed Edilizia Privata – Sportello Unico per le Imprese 27/4/2021;

– nota Sportello Unico per le Imprese 10/5/2021, prot. n. 167965, con la quale sono state comunicate ad Esselunga le risultanze della conferenza dei servizi decisoria in data 27/4/2021;

– note Comando provinciale dei vigili del fuoco 16/11/2020, prot. nn. 23209 e 231212;

– nota R.F.I. in data 13/4/2021;

– nota Direzione Mobilità 10/6/2021, prot. n. 209873;

del provvedimento della Direzione Sviluppo del Commercio, Settore Servizi per il Commercio 6/7/2021, prot. n. 242015, con il quale è stata rilasciata ad Esselunga S.p.a. l’autorizzazione commerciale all’esercizio di una grande struttura di vendita in via di Francia 1R (superficie netta di vendita mq 3200 di cui settore alimentare mq 2080 e settore non alimentare mq 1120) e di ogni ulteriore atto antecedente, presupposto, conseguente o comunque connesso, ivi compresa la deliberazione della Giunta regionale 9/4/2021, prot. n. 287, avente ad oggetto: “Posizione univoca e vincolante della Regione in conferenza di servizi – Grande struttura di vendita nel Comune di Genova, via di Francia, su richiesta di Esselunga S.p.a.”;

dell’autorizzazione paesaggistica a firma del Direttore della Direzione Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Genova 27/4/2021, n. 136 e di ogni ulteriore atto antecedente, presupposto, conseguente o comunque connesso, e segnatamente:

– verbale della seduta della Commissione locale del paesaggio in data 16/2/2021;

– parere favorevole U.O.C. Tutela del Paesaggio;

– proposta di provvedimento inoltrata alla Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio in data 17/02/2021;

– nota Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per la Città Metropolitana di Genova e la Provincia della Spezia 23/2/2021, prot. n. 2619;

– nota Sportello Unico per le Imprese del Comune di Genova 27/4/2021, prot. n. 151924;

– nota U.O.C. Tutela del Paesaggio 29/4/2021, prot. n. 154440;

– nota Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per la Città Metropolitana di Genova e la Provincia della Spezia assunta al protocollo comunale n. 166178 del 7/5/2021;

della deliberazione della Giunta comunale 20/5/2021, n. 137, avente ad oggetto “Approvazione della nuova perimetrazione del Civ Fronte del Porto San Teodoro” e di ogni ulteriore atto antecedente, presupposto, conseguente o comunque connesso, e segnatamente:

– note Direzione Sviluppo del Commercio 27/4/2021, n. 152342 e 30/4/2021, n. 0157048 (comunicazione avvio procedimento al Civ Fronte del Porto San Teodoro e fissazione incontro con quest’ultimo);

– verbali riunioni del 3/5 e 12/5/2021;

– relazione della Direzione Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Genova avente ad oggetto “approvazione della nuova perimetrazione del Civ Fronte del porto San Teodoro” (allegato n. 2 alla citata delibera G.C. n. 137/2021);

– relazione Direzione Sviluppo del Commercio 20/5/2021 “di controdeduzioni alle osservazioni di cui alla nota del 2/5/2021 del Civ Fronte del porto San Teodoro” (allegato n. 4 alla citata delibera G.C. n. 137/2021);

della determinazione della Direzione Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Genova 1/6/2021, n. 2021-118.0.0.-75, con la quale è stata valutata favorevolmente l’istanza presentata da Esselunga per lo svincolo di due posti pertinenziali presenti sul lotto 2.2 dello SAU del Promontorio San Benigno;

della determinazione della Direzione Valorizzazione Patrimonio e Demanio Marittimo – Settore Amministrativo e Demanio Marittimo del Comune di Genova 2/7/2021, n. 2021-187.1.0.-30, con la quale è stato approvato lo schema di contratto concernente la “cessione a Esselunga S.p.a. dei diritti edificatori afferenti ai terreni di civica proprietà censiti al catasto dei terreni di Genova, Sez. I foglio 60 mappali 481-482-765-771”, stabilendo il prezzo di cessione di tali diritti in “€ 295.800,00 oltre ad I.V.A. al 22% pari a € 65.076,00 per complessivi € 360.876,00” e di ogni ulteriore atto antecedente, presupposto, conseguente o comunque connesso;

nonché, ove ritenuto necessario, per l’annullamento

– dell’atto pubblico in data 26/4/2021, rep. n. 49.565, con il quale il Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale ha formalizzato “la costituzione del vincolo di destinazione a servizio pubblico sulle aree costituenti il lotto 1.2 dello SAU del Promontorio” di San Benigno;

– della convenzione urbanistica stipulata tra il Comune di Genova e Esselunga S.p.a. il 31/5/2021 (v. atto rep n. 54195) per l’assunzione da parte di quest’ultima “delle obbligazioni correlate agli interventi edilizi da attuarsi sui lotti 1.1.1 e 2.1 dello SAU del Promontorio di San Benigno in Genova, Municipio II Centro Ovest, a completamento degli interventi previsti”;

– dell’atto pubblico 1/7/2021, rep. n. 54387, con il quale il Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale ha asservito, “con vincolo di inedificabilità a favore del Comune di Genova”, parte dei terreni costituenti “il sedime dell’Elicoidale”;

– dell’atto pubblico 2/7/2021, rep. n. 54406, con il quale il Comune di Genova “ha ceduto a Esselunga S.p.a. il diritto di proprietà dei diritti edificatori delle aree comunali incluse nel perimetro di SAU”;

– dell’atto pubblico 2/7/2021, rep. n. 54407, con il quale Esselunga S.p.a. ha provveduto “ad asservire con vincolo di inedificabilità assoluta a favore del Comune di Genova, al fine del rispetto dell’indice di utilizzazione insediativa consentito dallo SAU, connesso al progetto SU 20/2021, l’area urbana della superficie complessiva di 6.091 mq censita al catasto fabbricati alla Sezione GEA, foglio 17, mappale 684, avente corrispondenza al catasto terreni alla Sezione 1, foglio 60, mappale 684 ed ha provveduto a far constare l’avvenuta usufruizione degli indici di utilizzazione insediativi – I.U.I. – previsti dallo SAU”;

– della determinazione della Direzione Mobilità del Comune di Genova n. 2009/125.0.0./25 nella parte in cui, nel classificare la Sopraelevata Aldo Moro quale “strada urbana di scorrimento”, ha escluso da tale classificazione le corsie di accelerazione e decelerazione;

e per l’accertamento e la declaratoria

della nullità e/o dell’invalidità e/o dell’inefficacia della convenzione urbanistica stipulata tra il Comune di Genova e Esselunga S.p.a. il 31/5/2021 (atto rep n. 54195).

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Genova, dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale e di Esselunga S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2021 il dott. Richard Goso e uditi i difensori intervenuti per le parti, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Coop Liguria S.c.c. è titolare di una grande struttura di vendita di generi alimentari sita in Genova, nell’ambito denominato “promontorio di San Benigno”.

Essa riferisce che l’attuale ubicazione del suo supermercato è conseguenza del protocollo d’intesa stipulato il 27 maggio 1999 con l’Autorità Portuale di Genova (ora Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale), in forza del quale Coop Liguria si era impegnata a trasferire in prossimità del Terminal Traghetti il proprio punto vendita originariamente sito in Via Milano, a condizione che non fossero consentite nella zona nuove attività di distribuzione al dettaglio di generi alimentari e che le fosse riconosciuto un concorso negli oneri di investimento e nelle spese di trasferimento. Ciò al fine di corredare la nuova stazione traghetti di funzioni commerciali destinate ai passeggeri e ai residenti, in una prospettiva di “vitalizzazione” della stazione medesima e per favorirne la “vocazione di cerniera tra porto e città”.

L’art. 3, primo comma, del protocollo d’intesa (“vincoli funzionali”), conteneva l’impegno dell’Autorità Portuale a “non prevedere, per quanto di sua competenza, l’insediamento, nell’ambito della zona del “Promontorio di San Benigno”, di attività commerciali per la distribuzione al dettaglio di generi alimentari, per superfici superiori, per singolo esercizio, a 250 mq …”.

Il secondo comma dello stesso art. 3 stabiliva che “tale indirizzo pianificatorio sarà coerentemente attuato dall’Autorità Portuale, inserendo idonee, omogenee previsioni nel Piano Regolatore Portuale e, per quanto di sua competenza, negli strumenti urbanistici e nelle varianti agli strumenti vigenti, che saranno approvati con il suo concorso per ridefinire l’assetto pianificatorio dell’ambito del Promontorio di San Benigno”.

Infine, al terzo comma, era previsto che, nel caso di cessione a terzi delle aree attualmente nella disponibilità dell’Autorità Portuale, i “vincoli funzionali, limitativi delle destinazioni commerciali”, conseguenti all’approvazione degli strumenti urbanistici di cui al secondo comma, avrebbero dovuto essere trascritti presso la conservatoria dei registri immobiliari.

In seguito, l’Autorità Portuale proponeva uno schema di assetto urbanistico (S.A.U.) ex art. 6, l.r. Liguria 10 settembre 1996, n. 39, volto alla riqualificazione della zona del promontorio di San Benigno.

Il S.A.U. è stato approvato dal Comune di Genova con la deliberazione consiliare n. 25 del 27 febbraio 2002.

Lo schema della convenzione quadro allegato alla deliberazione suddetta indicava le funzioni insediabili nell’area del S.A.U.: per quanto concerne le attività commerciali, era previsto unicamente l’insediamento di un media struttura di vendita di generi non alimentari avente superficie lorda abitabile (S.L.A.) di mq 3.165.

La disciplina del S.A.U. è stata recepita dal piano urbanistico comunale (P.U.C.) approvato nel 2015: l’art. 25 delle norme generali del P.U.C. (“ambiti con disciplina urbanistica speciale”), al punto 27 (“promontorio”), prevede che, ferme restando le dimensioni massime complessive già stabilite dal S.A.U. ed espresse con il parametro S.L.A., è consentito, previa modifica alla convenzione quadro medio tempore stipulata con il soggetto attuatore (la Cooperativa “Il Promontorio”), l’insediamento di una grande struttura di vendita di generi non alimentari con una S.L.A. massima di mq 6.200 e una superficie netta di vendita non superiore a mq 5.000.

Intendendo insediare una grande struttura di vendita di generi alimentari in prossimità dell’esistente punto vendita all’insegna Coop, Esselunga S.p.a. chiedeva che fosse indetta una conferenza di servizi preliminare ex art. 14, comma 3, l. n. 241/1990, al fine di verificare la sussistenza delle condizioni occorrenti al rilascio dei titoli abilitativi per l’edificio destinato alla nuova attività commerciale.

La conferenza di servizi preliminare si è conclusa con la nota comunale del 23 dicembre 2020 che ha trasmesso ad Esselunga le risultanze dell’istruttoria, invitandola a recepirle nel successivo sviluppo della progettazione di livello definitivo.

Quindi, in data 18 gennaio 2021, Esselunga ha presentato un’istanza per l’aggiornamento del citato punto 27 dell’art. 25 delle norme generali del P.U.C., onde far venire meno la distinzione tra strutture di vendita di generi alimentari e non alimentari ivi prevista, contestualmente instando per il rilascio dei titoli edilizi e annonari occorrenti per la nuova struttura di vendita.

L’aggiornamento del P.U.C. proposto da Esselunga è stato adottato dal Comune di Genova con la deliberazione consiliare n. 15 del 23 febbraio 2015.

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, Coop Liguria ha impugnato la deliberazione suddetta e gli altri atti del procedimento urbanistico indicati in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di gravame (per evidenti ragioni di brevità, il contenuto dei motivi del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti sarà illustrato in parte motiva):

1990. I) “Violazione artt. 1, 3, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.
1991. II) “Violazione artt. 1, 3, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione artt. 3, 8, 9, 10, 13, l.r. n. 32/2012. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

III) “Violazione artt. 1, 3, 10, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

1990. IV) “Violazione artt. 1, 3, 10, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.
1991. V) “Violazione artt. 1, 3, 10, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.
1992. VI) “Violazione direttiva U.E. n. 23/2014. Violazione comunicazione Commissione Europea 29/4/2000. Violazione art. 175, d.lgs. n. 50/2016. Violazione artt. 1, 3, 10, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

Il motivo VII) non esiste.

VIII) “Violazione artt. 1, 3, 10, 11, 12, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione direttiva 2006/123/CE. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 4, d.lgs. n. 50/2016. Violazione art. 13 Regolamento per l’alienazione e l’acquisto del patrimonio immobiliare del Comune di Genova. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

1990. IX) “Violazione artt. 1, 3, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza. Sviamento di potere”.
1991. X) “Violazione artt. 1, 3, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione artt. 1173, 1174, 1175, 1256 e 1321 cod. civ. Violazione artt. 4 e 6, legge n. 84/1994. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Difetto dei presupposti”.
1992. XI) “Violazione artt. 1, 3, 7, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione artt. 1173, 1174, 1175, 1256 e 1321 cod. civ. Violazione artt. 4, 5 e 6, legge n. 84/1994. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 18, d.lgs. n. 285/1992. Violazione art. 28, d.P.R. n. 495/1992. Violazione art. 51, d.P.R. n. 753/1980. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova nonché delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione artt. 1 e 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

Si costituivano formalmente in giudizio il Comune di Genova, l’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale e la controinteressata Esselunga S.p.a.

Con l’ordinanza n. 441 del 14 maggio 2021, l’istanza cautelare accedente al ricorso introduttivo è stata accolta ai soli fini della fissazione dell’udienza per la trattazione di merito.

Con un primo ricorso per motivi aggiunti notificato il 10 maggio 2021 e depositato il 13 maggio successivo, Coop Liguria ha sollevato ulteriori censure nei confronti del provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo:

XII) “Violazione artt. 1, 3, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione artt. 3, 8, 9, 10, 13, l.r. n. 32/2012. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

XIII) “Violazione art. 26 e 122, l.r. n. 1/2007. Violazione art. 21 nonies, legge n. 241/1990. Violazione e/o falsa applicazione del protocollo d’intesa tra Comune di Genova e organizzazioni di categoria 26/5/2015. Carenza dei presupposti. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

Quindi, con un secondo ricorso per motivi aggiunti notificato il 3 giugno 2021 e depositato il 14 giugno successivo, è stata estesa l’impugnazione alla deliberazione consiliare del Comune di Genova n. 34 del 13 aprile 2021 di approvazione dell’aggiornamento del P.U.C., di cui sono denunciati i seguenti profili di illegittimità:

XIV) “Illegittimità in via derivata. Violazione artt. 1, 3, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione artt. 1173, 1174, 1175, 1256 e 1321 cod. civ. Violazione artt. 4, 5 e 6, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione direttiva U.E. n. 23/2014. Violazione comunicazione Commissione Europea 29/4/2000. Violazione artt. 4 e 175, d.lgs. n. 50/2016. Violazione direttiva 2006/123/CE. Violazione art. 13 Regolamento per l’alienazione e l’acquisto del patrimonio immobiliare del Comune di Genova. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione artt. 3, 8, 9, 10, 13, l.r. n. 32/2012. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Violazione art. 18, d.lgs. n. 285/1992. Violazione art. 28, d.P.R. n. 495/1992. Violazione art. 51, d.P.R. n. 753/1980. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

1990. XV) “Violazione artt. 1, 3, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3 e 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

XVI) “Violazione artt. 1, 3, 10, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Violazione del principio di tipicità. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

XVII) Violazione artt. 1, 3, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione artt. 3, 8, 9, 10, 13, l.r. n. 32/2012. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

XVIII) “Violazione artt. 1, 3, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione artt. 3, 8, 9, 10, 13, l.r. n. 32/2012. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

XIX) “Violazione direttiva U.E. n. 23/2014. Violazione comunicazione Commissione Europea 29/4/2000. Violazione art. 175, d.lgs. n. 50/2016. Violazione artt. 1, 3, 10, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

2014. XX) “Violazione direttiva U.E. n. 23/2014. Violazione comunicazione Comissione Europea 29/4/2000. Violazione art. 175, d.lgs. n. 50/2016. Vio-lazione artt. 1, 3, 10, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

XXI) “Violazione direttiva U.E. n. 23/2014. Violazione comunicazione Commissione Europea 29/4/2000. Violazione art. 175, d.lgs. n. 50/2016. Violazione artt. 1, 3, 10, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

XXII) “Violazione art. 26 e 122, l.r. n. 1/2007. Violazione art. 21 nonies, legge n. 241/1990. Violazione e/o falsa applicazione del protocollo d’intesa tra Comune di Genova e organizzazioni di categoria 26/5/2015. Carenza dei presupposti. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

XXIII) “Violazione e/o falsa applicazione art. 3, legge n. 241/1990. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 17, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative allAmbito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Violazione art. 28, d.P.R. n. 495/1992. Difetto di istruttoria e di motivazione. Carenza dei presupposti. Travisamento dei fatti. Illogicità”.

XXIII-bis) (Per errore, due motivi di ricorso sono indicati con lo stesso numero XXIII) “Violazione artt. 1, 3, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione artt. 3, 8, 9, 10, 13, l.r. n. 32/2012. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

XXIV) “Violazione artt. 1, 3, 10, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

XXV) “Violazione e/o mancata applicazione direttiva 2001/42/CE sulla valutazione degli impatti dei piani e programmi sull’ambiente. Violazione artt. 4 e ss., d.lgs. n. 152/2006. Violazione artt. 1 e ss., legge regionale n. 32/2012. Violazione del corretto procedimento. Incompetenza. Difetto di istruttoria e di motivazione. Carenza dei presupposti”.

XXVI) “Violazione art. 19 bis e ss., l.r. n. 1/2007. Violazione allegato A alla l.r. n. 1/2007. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione artt. 1, 3, 17, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Violazione art. 28, d.P.R. n. 495/1992. Difetto di motivazione. Carenza di istruttoria. Difetto dei presupposti. Contraddittorietà”.

XXVII) “Violazione direttiva U.E. n. 23/2014. Violazione comunicazione Commissione Europea 29/4/2000. Violazione art. 175, d.lgs. n. 50/2016. Violazione artt. 1, 3, 10, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 38 e ss., l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

XXVIII) “Violazione artt. 1, 3, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione artt. 1173, 1174, 1175, 1256 e 1321 cod. civ. Violazione artt. 4, e 6, legge n. 84/1994. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Difetto dei presupposti”.

XXIX) “Violazione artt. 1, 3, 7, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione artt. 1173, 1174, 1175, 1256 e 1321 cod. civ. Violazione artt. 4, 5 e 6, legge n. 84/1994. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 18, d.lgs. n. 285/1992. Violazione art. 28, d.P.R. n. 495/1992. Violazione art. 51, d.P.R. n. 753/1980. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova nonché delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione artt. 1, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

Con un terzo ricorso per motivi aggiunti notificato il 6 luglio 2021 e depositato il giorno successivo, Coop Liguria ha impugnato la deliberazione di Giunta n. 126 del 13 maggio 2021, recante approvazione della convenzione urbanistica da stipularsi tra il Comune di Genova ed Esselunga S.p.a., nonché, “al buio”, il verbale conclusivo della conferenza di servizi decisoria per il rilascio dei titoli edilizi e annonari relativi al supermercato della controinteressata.

Tali atti sarebbero inficiati dai seguenti vizi di legittimità:

XXX) “Violazione artt. 1, 3, 11, 14, 14 bis, 21 nonies, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione artt. 1173, 1174, 1175, 1256 e 1321 cod. civ. Violazione artt. 4, 5 e 6, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione direttiva U.E. n. 23/2014. Violazione comunicazione Commissione Europea 29/4/2000. Violazione artt. 4 e 175, d.lgs. n. 50/2016. Violazione direttiva 2006/123/CE. Violazione art. 13 regolamento per l’alienazione e l’acquisto del patrimonio immobiliare del Comune di Genova. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione artt. 3, 8, 9, 10, 13, l.r. n. 32/2012. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione artt. 1, 3, 1725 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Violazione art. 18, d.lgs. n. 285/1992. Violazione art. 28, d.P.R. n. 495/1992. Violazione art. 51, d.P.R. n. 753/1980. Violazione art. 19 bis e ss., l.r. n. 1/2007. Violazione e/o falsa applicazione del protocollo d’intesa tra Comune di Genova e Organizzazioni di categoria 26/5/2015. Violazione e/o mancata applicazione direttiva 2001/42/CE sulla valutazione degli impatti dei piani e programmi sull’ambiente. Violazione artt. 4 e ss., d.lgs. n. 152/2006. Violazione artt. 1 e ss., legge regionale n. 32/2012. Violazione allegato A alla l.r. n. 1/2007. Carenza dei presupposti. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

XXXI) “Violazione artt. 1, 3, 11, 14, 14 bis, 21 nonies, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione artt. 1173, 1174, 1175, 1256 e 1321 cod. civ. Violazione artt. 4, 5 e 6, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione direttiva U.E. n. 23/2014. Violazione comunicazione Commissione Europea 29/4/2000. Violazione artt. 4 e 175, d.lgs. n. 50/2016. Violazione direttiva 2006/123/CE. Violazione art. 13 regolamento per l’alienazione e l’acquisto del patrimonio immobiliare del Comune di Genova. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione artt. 3, 8, 9, 10 e 13, l.r. n. 32/2012. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 17, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Violazione art. 18, d.lgs. n. 285/1992. Violazione art. 28, d.P.R. n. 495/1992. Violazione art. 51, d.P.R. n. 753/1980. Violazione art. 19 bis e ss., l.r. n. 1/2007. Violazione e/o falsa applicazione del protocollo d’intesa tra Comune di Genova e organizzazioni di categoria 26/5/2015. Violazione e/o mancata applicazione direttiva 2001/42/CE sulla valutazione degli impatti dei piani e programmi sull’ambiente. Violazione artt. 4 e ss., d.lgs. n. 152/2006. Violazione artt. 1 e ss., legge regionale n. 32/2012. Violazione allegato A alla l.r. n. 1/2007. Carenza dei presupposti. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

XXXII) “Violazione direttiva U.E. n. 23/2014. Violazione comunicazione Commissione Europea 29/4/2000. Violazione art. 175, d.lgs. n. 50/2016. Violazione artt. 1, 3, 10, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

XXXIII) “Violazione direttiva U.E. n. 23/2014. Violazione comunicazione Commissione Europea 29/4/2000. Violazione art. 175, d.lgs. n. 50/2016. Violazione artt. 1, 3, 10, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

Infine, con un quarto ricorso per motivi aggiunti notificato e depositato il 21 luglio 2021, sono stati impugnati il provvedimento conclusivo e tutti gli atti del procedimento unico relativo all’intervento avviato da Esselunga.

La ricorrente denuncia i seguenti vizi di legittimità:

(con riferimento alla determinazione dirigenziale conclusiva del procedimento unico):

XXXIV) “Invalidità in via derivata – Violazione artt. 1, 3, 11, 14, 14 bis, 21 nonies, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione artt. 1173, 1174, 1175, 1256 e 1321 cod. civ. Violazione artt. 4, 5 e 6, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione direttiva U.E. n. 23/2014. Violazione comunicazione Commissione Europea 29/4/2000. Violazione artt. 4 e 175, d.lgs. n. 50/2016. Violazione direttiva 2006/123/CE. Violazione art. 13 regolamento per l’alienazione e l’acquisto del patrimonio immobiliare del Comune di Genova. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione artt. 3, 8, 9, 10, 13, l.r. n. 32/2012. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 17, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Violazione art. 18, d.lgs. n. 285/1992. Violazione art. 28, d.P.R. n. 495/1992. Violazione art. 51, d.P.R. n. 753/1980. Violazione art. 19 bis e ss., l.r. n. 1/2007. Violazione e/o falsa applicazione del protocollo d’intesa tra Comune di Genova e organizzazioni di categoria 26/5/2015. Violazione e/o mancata applicazione direttiva 2001/42/CE sulla valutazione degli impatti dei piani e programmi sull’ambiente. Violazione artt. 4 e ss., d.lgs. n. 152/2006. Violazione artt. 1 e ss., legge regionale n. 32/2012. Violazione allegato A alla l.r. n. 1/2007. Carenza dei presupposti. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

XXXV) “Violazione art. 21, l.r. n. 1/2007. Violazione art. 10, l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 10, 14 e ss., legge n. 241/1990. Violazione del giusto procedimento. Carenza dei presupposti. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza. Sviamento di potere”.

XXXVI) “Violazione art. 21, l.r. n. 1/2007. Violazione art. 10, l.r. 10/2012. Violazione del giusto procedimento. Carenza dei presupposti. Difetto di istruttoria e di motivazione”.

XXXVII) “Violazione art. 21, l.r. n. 1/2007. Violazione art. 10, l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 14 e ss., l. n. 241/1990. Violazione del giusto procedimento. Carenza dei presupposti. Difetto di istruttoria e di motivazione”.

XXXVIII) “Violazione artt. 21 e 26, l.r. n. 1/2007. Violazione art. 10, l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 14 e ss., l. n. 241/1990. Violazione del giusto procedimento. Carenza dei presupposti. Difetto di istruttoria e di motivazione”.

XXXIX) “Violazione artt. 1, 3, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione artt. 1173, 1174, 1175, 1256 e 1321 cod. civ. Violazione artt. 4, e 6, legge n. 84/1994. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Difetto dei presupposti”.

2007. XL) “Violazione art. 21, l.r. n. 1/2007. Violazione art. 10, l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 3, 10 e 14 e ss., l. n. 241/1990. Violazione artt. 61 e 68 del regolamento per il decentramento e la partecipazione municipale. Violazione del giusto procedimento. Carenza dei presupposti. Difetto di istruttoria e di motivazione”.

XLI) “Violazione artt. 1, 3, 7, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione artt. 1173, 1174, 1175, 1256 e 1321 cod. civ. Violazione artt. 4, 5 e 6, legge n. 84/1994. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 18, d.lgs. n. 285/1992. Violazione art. 28, d.P.R. n. 495/1992. Violazione art. 51, d.P.R. n. 753/1980. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova nonché delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione artt. 1, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza. Sviamento di potere”.

XLII) “Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione artt. 822 e 823 cod. civ. Violazione artt. 4, 5 e 6, legge n. 84/1994. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova nonché delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione artt. 1, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”;

(con riferimento all’autorizzazione commerciale):

XLIII) “Invalidità in via derivata – Violazione artt. 1, 3, 11, 14, 14 bis, 21 nonies, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione artt. 1173, 1174, 1175, 1256 e 1321 cod. civ. Violazione artt. 4, 5 e 6, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione direttiva U.E. n. 23/2014. Violazione comunicazione Commissione Europea 29/4/2000. Violazione artt. 4 e 175, d.lgs. n. 50/2016. Violazione direttiva 2006/123/CE. Violazione art. 13 regolamento per l’alienazione e l’acquisto del patrimonio immobiliare del Comune di Genova. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione artt. 3, 8, 9, 10, 13, l.r. n. 32/2012. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 1725 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Violazione art. 18, d.lgs. n. 285/1992. Violazione art. 28, d.P.R. n. 495/1992. Violazione art. 51, d.P.R. n. 753/1980. Violazione art. 19 bis e ss., l.r. n. 1/2007. Violazione e/o falsa applicazione del protocollo d’intesa tra Comune di Genova e organizzazioni di categoria 26/5/2015. Violazione e/o mancata applicazione direttiva 2001/42/CE sulla valutazione degli impatti dei piani e programmi sullambiente. Violazione artt. 4 e ss., d.lgs. n. 152/2006. Violazione artt. 1 e ss., legge regionale n. 32/2012. Violazione allegato A alla l.r. n. 1/2007. Carenza dei presupposti. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

XLIV) “Invalidità derivata – Violazione art. 19 bis e ss., l.r. n. 1/2007. Violazione allegato A alla l.r. n. 1/2007. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 17, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Violazione art. 28, d.P.R. n. 495/1992. Difetto di motivazione. Carenza di istruttoria. Difetto dei presupposti. Contraddittorietà”.

XLV) “Invalidità derivata – Violazione art. 21, l.r. n. 1/2007. Violazione art. 10, l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 14 e ss., legge n. 241/1990. Violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione”;

(con riferimento all’autorizzazione paesaggistica):

XLVI) “Violazione art. 6, l.r. n. 13/2014. Violazione art. 146, d.lgs. n. 42/2004. Violazione del giusto procedimento. Carenza di istruttoria. Difetto dei presupposti. Incompetenza”.

XLVII) “Violazione artt. 146 e 148, d.lgs. n. 42/204. Violazione art. 3, legge n. 241/1990. Difetto di istruttoria e di motivazione. Travisamento dei fatti. Contraddittorietà. Illogicità. Sviamento di potere”;

(con riferimento alla delibera di riperimetrazione del CIV “Fronte del Porto – San Teodoro”):

XLVIII) “Violazione art. 26 e 122, l.r. n. 1/2007. Violazione art. 21 nonies, legge n. 241/1990. Violazione e/o falsa applicazione del protocollo d’intesa tra Comune di Genova e organizzazioni di categoria 26/5/2015. Carenza dei presupposti. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza. Sviamento di potere”;

(con riferimento all’autorizzazione allo svincolo dal regime di pertinenzialità di due posti auto):

XLIX) “Violazione art. 41 sexies, legge n. 1150/1942. Violazione art. 3, legge n. 241/1990. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

(con riferimento alla determinazione di approvazione dello schema di contratto per la cessione dei diritti edificatori):

2014. L) “Invalidità derivata – Violazione direttiva U.E. n. 23/2014. Violazione comunicazione Commissione Europea 29/4/2000. Violazione art. 175, d.lgs. n. 50/2016. Violazione artt. 1, 3, 10, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative allAmbito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

In conclusione, parte ricorrente insta anche per la declaratoria di nullità o inefficacia della convenzione urbanistica stipulata tra il Comune di Genova ed Esselunga S.p.a. il 31 maggio 2021.

Con l’ordinanza n. 754 del 3 agosto 2021, la trattazione della causa nel merito è stata fissata all’udienza pubblica del 26 gennaio 2022.

In prossimità della camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare accedente al quarto ricorso per motivi aggiunti, le parti in causa hanno depositato memorie difensive.

L’Autorità di Sistema Portuale ed Esselunga S.p.a. chiedono il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti perché infondati. La Società controinteressata eccepisce, inoltre, l’inammissibilità del ricorso volto a salvaguardare la posizione di monopolista di fatto rivestita da Coop Liguria nell’ambito del mercato della grande distribuzione alimentare nel Comune di Genova.

Quindi, alla camera di consiglio del 11 agosto 2021, le parti hanno congiuntamente chiesto, previa rinuncia alla domanda cautelare, la trattazione anticipata della causa.

In prossimità dell’udienza di trattazione, si è costituita in giudizio anche la Regione Liguria che prende posizione limitatamente all’infondatezza del motivo XXVI).

Nel prosieguo del giudizio, le parti in causa hanno depositato memorie ad illustrazione delle proprie tesi e confutazione delle difese avversarie.

La causa, infine, è stata chiamata alla pubblica udienza del 10 novembre 2021 e, previa trattazione orale congiunta al ricorso r.g. n. 131 del 2021, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1) Coop Liguria S.c.c., titolare di una grande struttura di vendita di generi alimentari sita in prossimità del Terminal Traghetti del porto di Genova, ha instaurato quattro giudizi (con il presente ricorso e con i ricorsi r.g. nn. 129/2021, 130/2021 e 131/2021, l’ultimo dei quali è passato in decisione all’odierna udienza pubblica) per contrastare l’insediamento di analogo esercizio all’insegna Esselunga nello stesso ambito territoriale.

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio e quattro ricorsi per motivi aggiunti, essa contesta la legittimità dell’aggiornamento del P.U.C. genovese con cui è stata rimossa la previsione che consentiva di insediare nella zona unicamente una grande struttura di vendita di generi non alimentari nonché dei titoli autorizzativi rilasciati all’esito della conferenza di servizi per l’insediamento della nuova struttura commerciale.

2) In via preliminare, la Società controinteressata eccepisce l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti proposti per la tutela di un interesse anticoncorrenziale, identificabile con il mantenimento della posizione dominante che la ricorrente rivestirebbe nel mercato rilevante della grande distribuzione alimentare nel Comune di Genova.

A tal fine, l’eccepiente rileva che, sommando le grandi e le medie strutture di vendita, la Coop è titolare di 36 esercizi nel territorio comunale, contro l’unica media struttura di vendita all’insegna Esselunga.

Premesso che i dati parziali forniti dalla controinteressata non sono idonei a dimostrare l’assenza di una concorrenza effettiva nello specifico settore e ambito territoriale, l’eccezione non è persuasiva.

Alla luce dell’analogia dell’offerta commerciale, della prossimità delle strutture commerciali e della specificità della zona interessata, risulta evidente, infatti, che i due esercizi saranno destinati a condividere il medesimo bacino di utenza, con conseguente sovrapposizione concreta delle fasce di clientela.

Il pregiudizio che ne deriva è sufficiente, secondo il criterio della “vicinitas commerciale” costantemente applicato da questo Tribunale (cfr., fra le ultime, la sentenza n. 531 del 10 giugno 2021) a radicare l’interesse all’impugnazione degli atti che legittimano l’insediamento della nuova struttura, non essendo ulteriormente necessaria, stante l’evidenza della fattispecie, l’allegazione di fattori prognostici in ordine al calo di vendite.

3) Nel merito, le censure di legittimità sollevate dalla parte ricorrente con cinquanta motivi di gravame sono spesso ripetitive e, pertanto, saranno esaminate per gruppi omogenei.

4) Con un primo ordine di censure, si contesta il mancato coinvolgimento dell’Autorità di Sistema Portuale nel procedimento di aggiornamento del P.U.C. (motivi I, V, XV, XVI, XXXIX).

Sostiene la ricorrente, cioè, che le pattuizioni di cui all’art. 3 del protocollo d’intesa del 27 maggio 1999 (ampi stralci delle quali sono stati riportati nelle premesse), in forza delle quali l’Autorità si era obbligata a non consentire l’insediamento di attività commerciali per la distribuzione al dettaglio di generi alimentari con superficie superiore a mq 250 nella zona del promontorio di San Benigno, avrebbero impedito al Comune di modificare autonomamente il proprio strumento urbanistico generale con riferimento alla zona predetta, senza acquisire preventivamente l’intesa o l’assenso della stessa Autorità.

Tanto più che l’area in questione risulterebbe tuttora soggetta ai poteri pianificatori dell’Autorità di Sistema Portuale in quanto compresa all’interno della delimitazione dell’ambito portuale.

In secondo luogo, quale corollario dei rilievi fin qui svolti, la ricorrente denuncia l’erronea individuazione del tipo di procedimento da porre in essere per la modifica del P.U.C.: alla luce dei principi enunciati dall’art. 2, comma 3, lett. b), della l.r. Liguria n. 36/1997, la procedura di aggiornamento ex art. 43 della stessa legge non sarebbe utilizzabile laddove sia necessaria la concertazione fra gli enti titolari del potere di pianificazione territoriale, dovendosi in tal caso fare ricorso alla più articolata procedura di variante disciplinata dall’art. 44 della stessa legge regionale (motivi II, XVII, XXXVII).

L’utilizzo della procedura di aggiornamento dovrebbe ritenersi altresì precluso in ragione dell’incremento del carico urbanistico complessivo determinato dall’intervento e dei vincoli di interesse pubblico gravanti sull’area destinata ad uso di interesse portuale.

Le prospettazioni di parte ricorrente non possono essere condivise.

In primo luogo, va rilevata la natura pattizia del citato protocollo d’intesa che, non costituendo un atto regolatore efficace erga omnes, è inidoneo a vincolare l’esercizio di una funzione programmatoria divenuta estranea alla sfera di intervento dell’Autorità di Sistema Portuale, dal momento che l’area destinata all’insediamento del nuovo esercizio commerciale è stata da tempo sdemanializzata e ceduta a terzi.

D’altronde, l’obbligo previsto dall’art. 3 del protocollo d’intesa faceva espresso riferimento al piano regolatore portuale (allora in corso di predisposizione) e, per quanto di competenza dell’Autorità Portuale, agli strumenti urbanistici e alle varianti agli strumenti urbanistici vigenti che saranno approvati con il suo concorso per ridefinire l’assetto dell’ambito del promontorio di San Benigno.

Detto obbligo è stato integralmente assolto mediante l’inserimento di coerenti previsioni limitative nel piano regolatore portuale approvato nel 2001 e nel S.A.U. successivamente approvato dal Comune di Genova, sulla base del quale è stata introdotta una variante al piano regolatore generale allora vigente.

In seguito, il P.U.C. approvato nel 2015 ha recepito il S.A.U., dedicando alla zona del promontorio di San Benigno una disciplina speciale (l’art. 25.27 delle norme generali).

L’assetto di interessi definito con il protocollo d’intesa del 27 maggio 1999, quindi, ha già trovato compiuta realizzazione e non può esplicare effetti ultrattivi atti a condizionare la funzione pianificatoria di competenza comunale.

In ogni caso, anche qualora si dovesse accedere alla tesi secondo cui l’area in questione sarebbe tuttora soggetta a residuali competenze pianificatorie dell’Autorità, la valutazione di insediabilità di una grande struttura di vendita di generi alimentari non potrebbe in alcun modo essere influenzata da un pregresso vincolo anticoncorrenziale che, fondandosi sulla distinzione tra la funzione non alimentare e quella alimentare, si pone in aperto contrasto con la normativa eurounitaria, statale e regionale in tema di liberalizzazione, fondata sul principio della libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali senza limiti territoriali o di altra natura, fatta eccezione per i motivi imperativi di interesse generale connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente e dei beni culturali.

Sono infondate, altresì, le censure volte a denunciare l’insussistenza dei presupposti per il ricorso al procedimento di aggiornamento del P.U.C. in luogo della procedura di variante, poiché non occorreva nella fattispecie alcuna concertazione fra enti e, comunque il mutamento della categoria merceologica da non alimentare ad alimentare non integra un mutamento di destinazione d’uso urbanisticamente rilevante, rientrando entrambe le funzioni nella categoria funzionale commerciale.

5) Coop Liguria lamenta la mancata considerazione delle diffide inoltrate dalla stessa ricorrente con le note del 15 gennaio e del 19 febbraio 2021, di cui non è stata fatta neppure menzione nel contesto della deliberazione consiliare, gravata con il ricorso introduttivo, di preventivo assenso alle modifiche da apportare al P.U.C. (motivo III).

La censura è infondata in quanto nessuna disposizione normativa vincolava l’Ente locale, in questa fase del procedimento, a prendere posizione rispetto alle osservazioni del privato, facendo constare le ragioni del proprio dissenso.

6) Ad avviso della ricorrente, la disciplina del procedimento urbanistico-edilizio non avrebbe potuto essere, nel caso di specie, quella del S.U.A.P. di cui all’art. 10 della l.r. Liguria n. 10/2012, bensì quella dettata per gli interventi edilizi dei privati in ambito portuale dall’art. 5, comma 2, della l.r. Liguria n. 9/2003: in concreto, ciò comporta che la conferenza di servizi avrebbe dovuto essere indetta dall’Autorità di Sistema Portuale e non dal Comune di Genova (motivi IV, XXIV).

A confutazione della censura, è sufficiente rilevare che il citato art. 5, comma 2, fa riferimento agli “interventi nei porti”, mentre il procedimento in questione non concerneva infrastrutture portuali, bensì un’area urbana la cui disciplina urbanistica è dettata dal P.U.C. approvato nel 2015.

Ne consegue la legittimità dell’atto di indizione della conferenza di servizi tramite S.U.A.P.

7) La Società ricorrente sostiene che il soggetto attuatore dell’intervento di completamento del S.A.U. della zona del promontorio di San Benigno avrebbe dovuto essere individuato attraverso una procedura di evidenza pubblica, con conseguente illegittimità dell’aggiornamento del P.U.C. approvato su impulso di Esselunga S.p.a. (motivi VI, XV, XIX, XX, XXXII).

A suffragio della propria tesi, l’esponente richiama, tra l’altro, l’art. 2 della legge 4 marzo 1982, n. 67, secondo cui le opere per la riqualificazione del promontorio di San Benigno potevano essere eseguite direttamente dal Consorzio autonomo del porto di Genova oppure attraverso convenzioni con i proprietari delle aree contenenti il vincolo di destinazione ad uso di interesse portuale delle opere realizzate.

Inoltre, l’introduzione di una grande struttura di vendita di generi alimentari comporterebbe una modifica sostanziale rispetto alle previsioni della procedura ad evidenza pubblica svolta nel 2002 e al contenuto del rapporto concessorio conseguentemente instaurato con la Cooperativa “Il Promontorio”, individuata come soggetto attuatore del S.A.U. e di fatto sostituita in tale posizione da Esselunga S.p.a.

Tale articolata prospettazione è inficiata da un errore di fondo, ossia quello di ritenere che l’area di intervento sia attualmente destinata a funzioni portuali, trattandosi invece di area da tempo sdemanializzata e ceduta a terzi nonché assoggettata alla disciplina del P.U.C. che prevede destinazioni, anche commerciali, del tutto diverse dall’uso portuale.

Del resto, la disciplina speciale di cui alla legge n. 67 del 1982 aveva, giusta l’espressa previsione contenuta nell’art. 1 della stessa legge, un’efficacia temporalmente limitata che è da tempo cessata.

La posizione della Cooperativa “Il Promontorio”, infine, non è in alcun modo equiparabile a quella dell’odierna controinteressata la quale aspira a realizzare un intervento su aree private, secondo un regime urbanistico-edilizio cui sono estranee le regole dell’evidenza pubblica.

8) La ricorrente contesta la previsione di cessione ad Esselunga S.p.a., previa convenzione, dei diritti edificatori relativi alle aree comunali comprese nel perimetro del S.A.U.: si tratterebbe, infatti, di un contratto attivo che, secondo i principi enunciati dall’art. 4 del codice dei contratti pubblici, deve essere sottoposto alle regole ordinarie dell’evidenza pubblica (motivi VIII, XXI, XXXIII).

Ulteriore conferma di tale assunto sarebbe fornita dal vigente regolamento per l’alienazione e l’acquisto del patrimonio immobiliare del Comune di Genova che, all’art. 13, impone lo svolgimento di una “gara ad evidenza pubblica” per l’alienazione dei beni immobili e dei diritti reali immobiliari appartenenti al Comune.

L’assegnazione diretta dei diritti edificatori in capo a Esselunga S.p.a., pertanto, sarebbe illegittima e finirebbe per attribuire alla stessa Società un indebito vantaggio competitivo rispetto agli altri operatori del settore.

La tesi non è persuasiva.

Nel caso di specie, infatti, non si configura una cessione di diritti edificatori di proprietà pubblica idonea a generare una concorrenza effettiva sul mercato, poiché solo il proprietario dei lotti ancora edificabili all’interno del S.A.U. versa nelle condizioni necessarie per accedere all’acquisto di tali diritti.

La circolazione dei diritti edificatori all’interno del S.A.U., in altre parole, presentava esclusivo interesse per i proprietari dei lotti non edificati, ossia il Comune di Genova ed Esselunga S.p.a., sicché la fattispecie non poteva logicamente soggiacere alle regole dell’evidenza pubblica.

9) Parte ricorrente denuncia pretese carenze dell’attività istruttoria preordinata alla modifica del P.U.C. in quanto, sulla base della relazione urbanistica posta alla base dell’impugnata deliberazione consiliare n. 15/2021, non sarebbe dato comprendere se il lotto 2.1 sia tuttora destinato a funzioni compatibili con le attività portuali oppure se sia stato trasformato in lotto a funzione urbana (motivo IX).

La censura è palesemente infondata, poiché la disciplina del lotto in questione è contenuta nell’art. 25.27 delle norme generali del P.U.C. che prevede le seguenti “funzioni ammesse: industria, artigianato, attività trasportistiche di carattere paraportuale, parcheggi privati, conformemente alle previsioni dello SAU”.

10) Sostiene l’esponente che, prima di modificare il P.U.C., avrebbero dovuto essere risolte le problematiche generate dalle “pesanti interferenze” del progettato intervento con la viabilità e con i collegamenti ferroviari, tali da mettere a rischio “l’operatività del porto” e la stessa fattibilità dell’operazione (motivi X, XXIII, XXVIII).

La censura è inammissibile per genericità e carenza di legittimazione in quanto, non essendo un operatore portuale, Coop Liguria non ha un interesse qualificato a far valere pretese ricadute negative dell’intervento sull’assetto del porto di Genova.

E’ parimenti inammissibile il profilo di censura concernente le controdeduzioni comunali alle osservazioni presentate dai privati a seguito della pubblicazione della delibera consiliare di preventivo assenso alle modifiche da apportare al P.U.C., poiché tali osservazioni non erano state presentate dalla ricorrente, ma dal sindacato U.I.L. e da alcuni C.I.V. (Centri Integrati di Via).

11) Coop Liguria solleva minuziosi rilievi di legittimità in ordine a vari aspetti tecnici del progetto (motivi XI, XXIII-bis, XXIX, XLI).

11.1) La Società controinteressata eccepisce preliminarmente che questo tipo di rilievi, definiti di “micro edilizia”, sarebbero inammissibili in quanto irrilevanti ai fini della realizzabilità o meno della grande struttura di vendita.

Tale impostazione non può essere condivisa.

Il legittimo esercizio di un’attività commerciale è subordinato, infatti, alla regolarità urbanistica ed edilizia dei locali ove è insediata, sicché è possibile ammettere che un operatore economico in rapporto di effettiva concorrenza, avendo come esclusiva finalità quella di perseguire un interesse commerciale, faccia valere pretesi vizi del titolo edilizio in tesi idonei ad inficiarlo.

11.2) In primo luogo, la ricorrente sostiene che l’intervento, comportando una nuova costruzione di 6.180 mq di superficie lorda agibile (SLA), supererebbe l’indice di utilizzazione insediativa (IUI) di 0,75 mq/mq stabilito dal S.A.U. e dagli strumenti urbanistici sovraordinati che lo hanno recepito.

Il P.U.C. vigente, infatti, prevede una SLA di 6.200 mq nell’ipotesi di inserimento di una grande struttura di vendita, ma la disponibilità di tale potenzialità edificatoria sarebbe correlata alla demolizione, al termine della realizzazione delle nuove costruzioni, dei volumi attualmente esistenti nell’area, compresi i locali sottostanti il nodo stradale denominato “elicoidale”: non sarebbe stata dimostrata la realizzabilità di tali demolizioni che, anzi, andrebbe esclusa in ragione dell’impossibilità di ricollocare in ambito portuale le aziende attualmente insediate nel lotto occupato dall’elicoidale.

Osserva il Collegio che la ricognizione delle edificabilità residue è puntualmente illustrata nella “Relazione urbanistica sui contenuti di modifica al PUC e per l’accertamento della procedibilità” predisposta dalla Direzione urbanistica ed edilizia privata del Comune di Genova, allegata quale parte integrante e sostanziale alla deliberazione consiliare n. 15/2021 di preventivo assenso alle modifiche da apportare al P.U.C.

La relazione predetta dimostra che il S.A.U. conserva una potenzialità edificatoria residua derivante dall’applicazione alle aree ancora disponibili per l’asservimento dell’indice di utilizzazione di 0,75 mq/mq che non risulta superato dall’intervento in progetto.

Il S.A.U. aveva tenuto conto del piano di riordino del nodo stradale di San Benigno, allora in fase istruttoria, che prevedeva la demolizione dell’elicoidale ed escludeva la permanenza di volumi residui nell’area non coerenti con la funzione a servizi prevista dal medesimo S.A.U.

Il progetto infrastrutturale oggi approvato prevede, invece, di mantenere e riconvertire ad usi di interesse pubblico detti volumi, con conseguente esclusione degli stessi, ai sensi dell’art. 11 delle norme generali del P.U.C., dal computo della superficie agibile.

Ne consegue la sopravvenuta irrilevanza della condizione afferente la demolizione dei volumi in parola.

11.3) In secondo luogo, il progetto sarebbe carente degli standard generati dalla funzione commerciale, stante la prevista realizzazione di una parte dei necessari parcheggi pubblici nell’ambito 2.1 che, secondo le previsioni del S.A.U. e del P.R.P., è destinato esclusivamente alle funzioni portuali.

Premesso che il S.A.U. prevedeva già una dotazione di parcheggi pubblici nell’ambito in questione, il rilievo è destituito di fondamento in quanto la disciplina urbanistica della zona (sdemanializzata e ceduta a terzi) non va rinvenuta nel P.R.P., bensì nel vigente P.U.C.

11.4) L’intervento non rispetterebbe le prescritte distanze minime dalla strada sopraelevata “Aldo Moro” e dalla galleria ferroviaria “Molo Nuovo”.

La prima infrastruttura è classificata come strada urbana di scorrimento di tipo D, con conseguente violazione del limite di distanza di 20 metri previsto dall’art 28 del d.P.R. n. 495/1992.

Inoltre, la nuova costruzione sarà realizzata in adiacenza alla galleria ferroviaria, in violazione dell’art. 51 del d.P.R. n. 753/1980 che vieta di realizzare nuovi edifici ad una distanza, da misurarsi in proiezione orizzontale, minore di 6 metri dalla più vicina rotaia.

Entrambi i rilievi sono infondati.

Come si evince dalla determinazione dirigenziale del Comune di Genova n. 2009/125.0.0./25 del 6 agosto 2009 (doc. 26 Comune), la sopraelevata è classificata strada urbana di scorrimento, ai sensi dell’art. 2, comma 2, del codice della strada, “per tutta la sua estensione e ad esclusione delle corsie di accelerazione e decelerazione”.

L’edificio in progetto non fronteggia la sopraelevata, ma la relativa rampa di raccordo, sicché non sussiste la dedotta violazione.

Quanto alla galleria ferroviaria, il divieto di cui al citato art. 51 è chiaramente posto ai fini della tutela della sicurezza dell’esercizio: a prescindere dal fatto che trattasi di infrastruttura attualmente dismessa, la verifica del rispetto della prescritta distanza minima deve essere conseguentemente effettuata con riguardo alla parte interrata della nuova costruzione, ossia all’autorimessa che sarà realizzata ad una distanza di oltre 7 metri dalla più vicina rotaia.

11.5) Il nuovo edificio commerciale non rispetterebbe l’altezza massima di 12 metri prevista dal P.R.P.

Tale censura non merita di essere favorevolmente valutata in quanto, come si è già avuto modo di precisare più volte, l’area di intervento (sdemanializzata e ceduta a terzi) non è compresa nel P.R.P. e rinviene la sua disciplina urbanistica nel S.A.U. che non contiene specifiche prescrizioni con riguardo all’altezza degli edifici.

11.6) Infine, parte ricorrente lamenta l’inadeguatezza dell’analisi del traffico e dello studio di impatto trasportistico presentati da Esselunga S.p.a., in particolare a causa del sottodimensionamento del parcheggio pertinenziale della grande struttura di vendita.

Alla luce delle puntuali richieste di integrazioni e chiarimenti che hanno caratterizzato l’istruttoria amministrativa (cfr. doc. 14 Comune), va immediatamente esclusa la fondatezza della censura di carenza di istruttoria.

Quanto ai parcheggi pertinenziali, non essendo contestato che la relativa dotazione sia ampiamente superiore al minimo richiesto dallo strumento urbanistico, le doglianze di parte ricorrente risultano inammissibili per genericità.

12) La ricorrente ribadisce, sotto un profilo diverso da quello evidenziato sub 4), che non sarebbero sussistiti nella fattispecie i presupposti per procedere con un aggiornamento del P.U.C. ai sensi dell’art. 43 della l.r. Liguria n. 36/1997, stante l’asserito contrasto con la descrizione fondativa che rende conto di una situazione commerciale caratterizzata da esercizi di piccole e medie dimensioni inseriti all’interno dei quartieri urbani e con il documento degli obiettivi che prevede, tra l’altro, di contenere l’ampliamento della grande distribuzione (motivi XII, XVII, XVIII).

La scelta di consentire l’insediamento di una grande struttura di vendita di generi non alimentari nella zona del promontorio di San Benigno, tuttavia, risale al P.U.C. approvato nel 2015 e non tempestivamente impugnato da Coop Liguria, mentre il contestato aggiornamento comporta semplicemente l’eliminazione della categoria merceologica non alimentare, ossia una limitazione che, a prescindere dalla modifica del P.U.C., dovrebbe comunque ritenersi venuta meno perché contrastante con i già richiamati principi in materia di liberalizzazione delle attività commerciali.

13) Coop Liguria denuncia la violazione dell’art. 26, comma 3-quater, della l.r. Liguria n. 1/2007, secondo cui è vietato l’insediamento di grandi strutture di vendita all’interno dell’area perimetrata dei C.I.V.: la nuova struttura all’insegna Esselunga, infatti, sarebbe realizzata all’interno del C.I.V. “Fronte del Porto – San Teodoro”, come perimetrato con determinazione dirigenziale del Comune di Genova in data 8 novembre 2017 (motivi XIII, XXII, XXXVIII).

La censura non è fondata, poiché la determinazione predetta è stata annullata in autotutela con provvedimento del 24 settembre 2018 e, con la successiva deliberazione di Giunta n. 137 del 20 maggio 2021, il Comune di Genova ha approvato una nuova perimetrazione del C.I.V. che non comprende la zona del promontorio di San Benigno.

Peraltro, alla data di convocazione della seduta finale della conferenza di servizi decisoria, non era stata ancora pubblicata la sentenza di questo Tribunale n. 384 del 26 aprile 2021 di annullamento del citato provvedimento in autotutela.

14) Parte ricorrente denuncia il mancato espletamento della procedura di V.A.S., asseritamente necessaria in ragione del pesante impatto ambientale provocato dall’intervento sull’area del promontorio di San Benigno (motivo XXV).

Essa contesta, più precisamente, la legittimità della determinazione dirigenziale del Comune di Genova che ha concluso negativamente la verifica di assoggettabilità a V.A.S.: essendo necessario procedere con una variante al P.U.C. e non con un mero aggiornamento, tale verifica sarebbe spettata alla Regione anziché al Comune.

La censura muove da un presupposto la cui erroneità è già stata evidenziata sub 4) e 12), sicché non si configura il denunciato vizio di incompetenza.

Né hanno ragione di essere le ulteriori doglianze sollevate nei confronti del provvedimento conclusivo della fase di screening, atteso che il requisito della sufficienza motivazionale deve ritenersi soddisfatto attraverso il richiamo del contenuto dei pareri acquisiti nel corso del procedimento e gli ulteriori rilievi di merito non sono idonei ad evidenziare ipotesi di macroscopico travisamento dei dati fattuali ovvero di palese illogicità.

15) Gli atti della conferenza di servizi interna convocata dalla Regione ai fini della verifica preventiva di ammissibilità per l’autorizzazione delle nuova grande struttura di vendita, ai sensi dell’art. 19 bis della l.r. Liguria n. 1/2007, sarebbero viziati per difetto di motivazione, non essendo state indicate le ragioni per le quali le parziali integrazioni presentate dalla Società interessata sono state ritenute sufficienti a superare i precedenti rilievi critici, con particolare riguardo alla localizzazione del verde pubblico all’interno dell’insediamento commerciale (motivo XXVI).

La censura è infondata.

Le integrazioni chieste dalla Regione Liguria all’esito della seduta della conferenza di servizi del 19 febbraio 2021 (cfr. nota prot. n. PG/2021/66973 del 22 febbraio 2021) sono state puntualmente fornite da Esselunga S.p.a. la quale, con la nota prot. n. T.21.0051 del 4 marzo 2021 a firma del progettista (doc. 9 Regione), ha illustrato nuove soluzioni per le “sistemazioni a verde”.

La conferenza di servizi non era ulteriormente onerata ad illustrare le ragioni per cui le soluzioni proposte dovevano ritenersi idonee a superare i precedenti rilievi.

16) Coop Liguria impugna in via dichiaratamente cautelativa il P.U.C. 2015 nella parte in cui ha previsto l’insediamento di una grande struttura di generi non alimentari, poi non concretizzatasi, nella zona del promontorio di San Benigno (motivo XXVII).

Tale previsione, che sarebbe divenuta lesiva degli interessi della ricorrente solo dopo il suo aggiornamento comportante l’eliminazione della limitazione merceologica, dovrebbe ritenersi illegittima in quanto contrastante con il protocollo d’intesa del 27 maggio 1999 e con la disciplina del S.A.U.

La censura è infondata nel merito, per le ragioni già illustrate al punto 4) cui si rimanda, e ancor prima inammissibile in quanto la disciplina del P.U.C. 2015, dapprima non lesiva degli interessi di Coop Liguria, non può aver acquisito ex post attitudine lesiva in conseguenza di una variante in aggiornamento che si pone sullo stesso piano dello strumento urbanistico originario.

17) Parte ricorrente denuncia pretesi errores in procedendo che inficerebbero la determinazione conclusiva del procedimento unico volto al rilascio del titolo abilitavo edilizio e annonario in favore di Esselunga S.p.a. (motivo XXXV).

Attraverso lo “spacchettamento” in due segmenti (uno relativo ai profili più propriamente commerciali e l’altro a quelli edilizi-urbanistici) di quello che doveva essere un procedimento unitario, l’Amministrazione procedente, infatti, avrebbe utilizzato un modus operandi anomalo e atipico che non può ritenersi conforme allo schema procedimentale disegnato dagli artt. 21, l.r. Liguria n. 10/2007 e 10, l.r. Liguria n. 10/2012.

Tale prospettazione non può essere condivisa, poiché la conferenza da ultimo indicata non ha prodotto alcuna determinazione conclusiva a rilevanza esterna e le valutazioni ivi formulate sono regolarmente confluite nel procedimento unico.

Peraltro, nulla vieta che, in relazione alla complessità dell’istruttoria da svolgere, l’amministrazione procedente convochi ulteriori sedute dedicate all’esame di particolari profili dell’intervento proposto.

18) Sostiene la ricorrente che la conferenza di servizi decisoria avrebbe dovuto essere convocata dal responsabile del S.U.A.P., ai sensi dell’art. 21, comma 4, della l.r. Liguria n. 1/2007, e non dal Dirigente della Direzione urbanistica ed edilizia privata (motivo XXXVI).

Tale doglianza (come molte altre) è frutto di un’impostazione formalistica che non consente di aderire alla prospettazione di parte ricorrente in quanto, anche ammettendo l’incompetenza (relativa) del funzionario che ha convocato la conferenza di servizi, non si vede come tale preteso errore avrebbe potuto inficiare gli atti di un modulo procedimentale sviluppatosi con la partecipazione di tutte le amministrazioni coinvolte.

19) Ritiene l’esponente che il Comune avrebbe dovuto prendere posizione in ordine ai pari negativi formulati dai rappresentanti delle associazioni di categoria nella seduta finale della conferenza di servizi decisoria (motivo XL).

La Sezione ha già avuto modo di chiarire, tuttavia, come l’art. 14 della direttiva n. 2006/123/CE, che vieta espressamente agli Stati membri di subordinare l’esercizio di un’attività di servizi, tra l’altro, al rispetto del “coinvolgimento diretto o indiretto di operatori concorrenti, anche in seno agli organi consultivi, ai fini del rilascio di autorizzazioni o ai fini dell’adozione di altre decisioni delle autorità competenti”, precluda alle associazioni di categoria di interferire con le determinazioni dell’Amministrazione in ordine alle singole domande di autorizzazione (cfr. sentenza n. 991 del 31 dicembre 2020).

Tanto è sufficiente a comportare la dequotazione del preteso errore procedimentale.

20) La ricorrente lamenta l’utilizzo “a servizio di beni privati” di alcune aree demaniali marittime (via Albertazzi e via Ballydier) nelle quali sono previsti un attraversamento pedonale sopraelevato e accessi veicolari (motivo XLII).

Non essendo stata allegata la creazione di alcun vincolo di destinazione esclusiva sulle aree predette, la censura non ha giuridica consistenza.

21) L’autorizzazione paesaggistica n. 136 del 27 aprile 2021 sarebbe illegittima in quanto, concernendo un intervento su aree demaniali marittime o comunque incluse nell’ambito portuale, avrebbe dovuto essere rilasciata dalla Regione (e non dal Comune) ai sensi dell’art. 6 della l.r. Liguria n. 13/2014 (motivo XLVI).

Tale disposizione stabilisce: “La Regione rilascia l’autorizzazione paesaggistica, secondo la procedura stabilita agli articoli 146 e 147 del Codice, per la realizzazione degli interventi di seguito individuati: […] interventi urbanistico-edilizi di natura privata all’interno dei porti commerciali di Savona, Genova, La Spezia e Imperia aventi ad oggetto la realizzazione di nuove costruzioni, con esclusione degli interventi di esecuzione di volumi tecnici o di impianti tecnologici funzionali all’esercizio di attività già insediate” (comma 1, lett. d).

Il contestato intervento non riguarda aree incluse all’interno del porto commerciale di Genova, sicché non sussiste la ritenuta competenza regionale al rilascio del titolo paesaggistico.

Né vale richiamare l’ipotesi di cui alla successiva lettera f) (“interventi urbanistico-edilizi nelle aree demaniali marittime aventi ad oggetto la realizzazione di nuove costruzioni, con esclusione di quelle consistenti in ampliamenti all’esterno della sagoma fino al 20 per cento”) in quanto i motivi impugnatori non hanno denunciato nuove costruzioni su aree demaniali.

22) L’autorizzazione paesaggistica sarebbe altresì illegittima per “l’inusuale rapidità” con cui è stata assentita la realizzazione di un intervento edilizio di notevole impatto ambientale e per violazione delle prescrizioni ambientali contenute nel P.R.P. e nel S.A.U., atteso che la quota degli edifici in progetto non consentirà a chi percorre la strada sopraelevata di continuare a percepire il profilo della collina di San Benigno e perché la progettazione della copertura avrebbe dovuto utilizzare come componente principale il verde (motivo XLVII).

La prima doglianza è evidentemente inammissibile per genericità, non essendo stati allegati elementi atti a dimostrare che la pretesa rapidità dell’istruttoria si sia tradotta a discapito dei necessari accertamenti e approfondimenti.

Nel corso dell’istruttoria, peraltro, sono stati vagliati anche gli aspetti sui quali si sofferma parte ricorrente, escludendo la sussistenza delle ritenute criticità con adeguata motivazione.

23) Parte ricorrente si duole anche dell’eccessiva rapidità del procedimento di riperimetrazione del CIV (poco più di 20 giorni), conclusosi con un provvedimento che sarebbe viziato per sviamento in quanto adottato all’unico scopo di consentire la conclusione del procedimento unico per la realizzazione dell’intervento proposto da Esselunga S.p.a. (motivo XLVIII).

A prescindere dall’evidente genericità di tali rilievi, è dirimente rilevare come Coop Liguria, non essendo socia del CIV, risulti priva di legittimazione ad impugnare un provvedimento estraneo alle sequenze procedimentali volte all’aggiornamento del P.U.C. e al rilascio dei titoli abilitativi relativi alla grande struttura di vendita.

24) Coop Liguria contesta, poiché contraddittoria e frutto di carente attività istruttoria, la determinazione con cui il Comune di Genova, al fine di garantire lo spazio di manovra dei mezzi dei vigili del fuoco, ha autorizzato Esselunga S.p.a. a svincolare dal regime di pertinenzialità nei confronti del lotto 2.2 del S.A.U. due posti auto di proprietà di terzi, senza considerare che, per effetto della sottrazione della relativa superficie, la dotazione di parcheggi nello stesso lotto scenderebbe di 2 mq al di sotto del limite previsto dalla normativa vigente (motivo XLIX).

Tale censura investe un aspetto assolutamente marginale del progetto e, comunque, si fonda su presupposti contraddetti dai dati contenuti nella relazione tecnica prodotta dalla controinteressata, rispetto ai quali la ricorrente non ha ulteriormente preso posizione.

25) Rimane solo da rendere conto, in conclusione, dell’automatica infondatezza di tutte le censure di illegittimità in via derivata dedotte con i motivi aggiunti successivamente notificati (motivi XIV, XXX, XXXI, XXXIV, XLIII, XLIV, XLV, L).

26) Per le esposte ragioni, il ricorso e i motivi aggiunti sono infondati e, pertanto, devono essere respinti.

27) Le spese di lite seguono la soccombenza e sono equitativamente liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida nell’importo complessivo di € 3.000,00 (tremila euro), oltre accessori come per legge, in favore di ciascuna controparte costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Luca Morbelli, Presidente

Gianmario Palliggiano, Consigliere

Richard Goso, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Sulla valutazione di insediabilità di una grande struttura di vendita di generi alimentari proviene da Giustamm.

Servizio sanitario – Privati accreditati – Prestazioni – Tetto – Spesa.

L’imposizione di un limite alla spesa sanitaria avrebbe potuto essere ritenuta legittima soltanto se effettuata con decorrenza successiva alla entrata in vigore della DGR n. 2013, ovvero a partire dall’anno 2020. Come peraltro ammesso dalla stessa Regione resistente, l’adozione di tetti di spesa per il futuro, che prescindano dalla provenienza geografica del paziente, è stata il frutto di un’interpretazione dell’art. 1 comma 574 della L. n. 208 del 2015 completamente diversa rispetto a quella “sposata” fino al 2018 dalla Regione stessa, ed è risultata necessitata dalla volontà dell’amministrazione regionale di evitare un giudizio di inadempimento, qualora non fosse stata regolata ex novo, dopo la casistica di bassa complessità, anche quella ad alta complessità, e quella relativa agli I.R.C.C.S. Se dunque il revirement interpretativo era possibile, certamente le conseguenze applicative di tale nuovo regime avrebbero dovuto incidere sulla programmazione ancora da effettuare (quella per l’anno 2020) e non su quella già effettuata (per l’anno in corso).

Pres. Di Benedetto – Est. Flammini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2521 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Humanitas Mirasole S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Francesco Bellocchio e dall’Avv. Maria Silvia Ciampoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Milano, via Marina n. 6;

contro

Regione Lombardia, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’Avv. Maria Emilia Moretti e dall’Avv. Marinella Orlandi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Fondazione Irccs Istituto Neurologico Carlo Besta e Ats della Città Metropolitana di Milano, in persona dei rispettivi rappresentanti legali p.t., non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

A) quanto al ricorso introduttivo:

– della D.G.R. della Lombardia n. XI/2013 in data 31/07/2019, recante “ULTERIORI INDICAZIONI IN MERITO ALLE ATTIVITA’ DI CUI ALL’ARTICOLO 8-QUINQUIES DEL DECRETO LEGISLATIVO 30 DICEMBRE 1992, N. 502 NEI TERMINI DISPOSTI DAL DL 95/2012 (ART 15, COMMA 14) E DALLA LEGGE 208/2015 (ART. 1, COMMI 574-577)”;

– di tutti gli atti ad essa atti preordinati, consequenziali e connessi;

B) quanto ai motivi aggiunti depositati il 21.9.2020:

– degli atti e provvedimenti (non noti) della Regione Lombardia e della A.T.S. Milano, con i quali è stata stabilita la liquidazione a saldo delle prestazioni sanitarie erogate dalla società ricorrente nell’esercizio 2019, avvalendosi delle proprie strutture ospedaliere accreditate IRCCS Humanitas Mirasole e Casa di Cura San Pio X, nonché degli atti di liquidazione 2019 medesimi, i cui dati sono stati comunicati alla ricorrente con note della A.T.S. Milano trasmesse a mezzo posta elettronica in data 29 maggio 2020 e confermati con le mail della A.T.S. Milano in data 21 luglio 2020 di comunicazione delle liquidazioni a saldo anno 2019 ed atti connessi;

C) quanto ai motivi aggiunti depositati il 04.03.2021:

– della Lombardia n. XI/4061 del 16.12.2020, recante “Ulteriori indicazioni in merito alle attività di cui all’articolo 8-Quinquies del Decreto Legislativo 30.12.1992, n. 502 nei termini disposti dal DL 95/2012 (Art. 15, comma 14) e dalla legge 208/2015 (Art. 1, commi 574-577) di cui alla DGR XI/2013/2019”;

– degli atti ad essa preordinati, consequenziali e connessi.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Lombardia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 novembre 2021 la dott.ssa Valeria Nicoletta Flammini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso introduttivo depositato in data 26 novembre 2019 la società ricorrente – che gestisce due strutture ospedaliere accreditate con il S.S.R. della Lombardia, entrambe a contratto con l’A.T.S. Milano (la Casa di Cura San Pio X, ubicata in Milano, e l’Istituto di Ricovero e Cura a Carattere Scientifico Humanitas Mirasole, sito a Rozzano) – impugnava, in parte qua, la D.G.R. Lombardia n. XI/2013 del 31 luglio 2019, lamentando l’introduzione, ex novo e con efficacia retroattiva sull’annualità in corso (2019), di un tetto per le prestazioni ad alta complessità erogate a pazienti fuori regione e di quelle erogate dagli I.R.C.C.S (punto 2 e 3), così incidendo, con significative decurtazioni, sul precedente regime (D.G.R. n. XI/1046 del 17 dicembre 2018), privo, in materia, di soglie massime di contribuzione.

A sostegno del ricorso, diversi ordini di motivi.

1.1. – Con un primo motivo (“violazione degli artt. 7 e ss. l. 241/1990 – violazione del principio del buon andamento di cui all’art. 97 Cost.; violazione del protocollo n. 7 al Trattato di Amsterdam; violazione dei principi di imparzialità, pubblicità e trasparenza; violazione del principio del contraddittorio e del giusto procedimento”), premettendo il pregiudizio diretto ed immediato del provvedimento impugnato nei suoi confronti, la ricorrente deduceva l’omessa attivazione del contraddittorio procedimentale, a mezzo di invio della comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 l. 241/1990.

1.2. – Con un secondo motivo (“violazione del principio di trasparenza e dei principi di correttezza e buona fede; eccesso di potere per contraddittorietà”), sottolineando l’assenza di chiarezza dei punti 2 e 3 della deliberazione nell’individuare l’oggetto del tetto (“non è però chiaro se il tetto di nuova introduzione ricomprenda, oltre alle prestazioni di alta complessità erogate dalle strutture non IRCCS ai pazienti regionali, anche le prestazioni erogate dagli IRCCS a favore dei pazienti regionali”) denunciava la violazione dei principi di trasparenza, correttezza e buona fede inerenti l’esecuzione del rapporto concessorio, “che impongono alle Amministrazioni il dovere di chiarezza nel determinarne o modificarne la disciplina”.

1.3. – Con un terzo motivo (“contraddittorietà; carenza di legittimo presupposto, falsa applicazione art. 15 comma 14 D.L. m.95/2012 e succ. modd.; violazione del diritto alla salute tutelato dall’art. 32 della Costituzione; contraddittorietà e difetto di motivazione”) evidenziava, invece, l’erroneità del presupposto alla base della nuova disciplina: i rilievi espressi dai Ministeri della Salute e dell’Economia nell’ambito del tavolo di verifica degli adempimenti LEA in “merito alla presunta necessità di avere tetti di spesa che prescindano dalla provenienza del paziente anche per le attività di alta complessità e per quelle erogate dagli IRCCS”, alla base del provvedimento impugnato, si sarebbero infatti riferiti alla vecchia disciplina di cui alla “D.G.R. 6592/2017 per i ricoveri di bassa complessità a favore di cittadini extraregionali da parte di strutture non IRCCS, al fine di evitare l’incremento di questa tipologia di prestazioni”; disciplina superata già con il regime del 2019.

1.4. – Con un quarto motivo (“eccesso di potere per illogicità manifesta, arbitrarietà; violazione del principio del legittimo affidamento; violazione dei principi di correttezza e buona fede ed imparzialità dell’azione amministrativa, ingiustizia manifesta; contraddittorietà, irrilevanza e pretestuosità della motivazione; disparità di trattamento, ingiustizia manifesta”) e ribadendo che, per effetto del nuovo provvedimento, era stato sovvertito, in fase di esercizio molto avanzata, il piano programmato sul quale aveva organizzato la propria attività, con conseguente ed oggettiva difficoltà logistica connessa alla riorganizzazione, lamentava la violazione del principio di legittimo affidamento nonché dei principi di correttezza e buona fede con effetti manifestamente ingiusti.

1.5. – Con un quinto motivo (“eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta; difetto di istruttoria, contraddittorietà ed erroneità dei presupposti”) sottolineava infine l’incapienza del tetto di nuova introduzione.

1.6. – Su tali basi, chiedeva l’annullamento degli atti impugnanti.

1.7. – Si costituiva in giudizio la Regione Lombardia (25.08.2020), chiedendo il rigetto del ricorso.

2. – Con motivi aggiunti del 20.09.2020 la ricorrente impugnava quindi, (per illegittimità derivata e propria) ed unitamente ai presupposti atti regionali, i provvedimenti con cui la ATS della Città Metropolitana aveva individuato e liquidato gli importi a saldo dell’attività erogata nel 2019, in applicazione della disciplina di cui alla DGR Lombardia n. XI/2013 del 31 luglio 2019.

2.1. – Con successivi motivi aggiunti del 04.03.2021, la ricorrente contestava poi, in parte qua, la D.G.R. Lombardia n. XI/4061 adottata in data 16.12.2020, con cui la Regione, medio tempore, aveva “rideterminato gli importi da riconoscere a saldo dell’esercizio 2019 in favore delle strutture private accreditate; rettificando, in relazione a taluni errori nell’algoritmo di calcolo, le precedenti liquidazioni (contestate col primo atto di motivi aggiunti)”; articolava, a sostegno, vizi di illegittimità in via autonoma e derivata.

3. – In vista dell’udienza di merito, la ricorrente e la Regione depositavano memorie (29.10.2021 – 30.10.2021) e repliche (09.11.2021).

3.1. – Nella memoria del 29.10.2021 la Regione eccepiva l’inammissibilità del ricorso per: a) omessa notifica al Ministero della Salute e dell’Economia e delle Finanze, sulla scorta dei cui indirizzi aveva adottato gli atti impugnati e che, per l’effetto, sarebbero stati interessati alla loro conservazione; b) omessa impugnazione degli atti presupposti, individuati nei rilievi espressi in sede di Tavolo interministeriale.

3.2. – All’udienza del 30.11.2021, la causa, sentiti i difensori della parti, era trattenuta in decisione.

4. – Oggetto dell’odierno contendere è la legittimità o meno della modifica retroattiva dell’atto di programmazione della spesa sanitaria adottato da Regione Lombardia nel dicembre 2018 (DGR XI 1046 del 17 dicembre 2018), con l’introduzione, a sette mesi di distanza da quell’atto “per l’alta complessità e per le attività erogate dagli IRCCS nei termini previsti dal comma 574 della legge 208/2015 [di] un tetto complessivo di sistema a prescindere dalla residenza dei cittadini”, laddove, in precedenza e vigente il precedente regime, non erano mai state sottoposte a limitazioni di budget.

4.1. – Così circoscritto il thema decindendum, vanno in primis disattese le eccezioni di cui alla memoria della Regione Lombardia del 29.10.2021, non potendosi ravvisare, all’evidenza: né una situazione di effettivo interesse (diretto, concreto ed attuale), contrapposto a quello del ricorrente alla conservazione degli atti impugnati, in capo ai dicasteri della salute e dell’Economia e Finanze; né, per come correttamente dedotto dalla ricorrente nella memoria e nelle repliche depositate in vista dell’udienza di merito, la natura di “atti presupposti” (vincolanti) ai rilievi sollevati in sede di Tavolo interministeriale, peraltro genericamente dedotti e non meglio specificati.

4.2. – Passando all’esame, nel merito, del ricorso e dei motivi aggiunti, ritiene il Collegio che essi siano fondati, nei limiti della dedotta violazione del principio di irretroattività dei provvedimenti amministrativi e del principio di affidamento, con riferimento all’applicazione immediata, già per l’anno 2019 ed in corso tale annualità, del nuovo tetto stabilito per le prestazioni sanitarie di interesse della ricorrente.

Per come chiarito da questa sezione in fattispecie in parte sovrapponibile (T.A.R. Lombardia – Milano sentenza n.1203 del 26.06.2020) con principi che, in questa sede, vale la pena ribadire, se è vero che “la giurisprudenza amministrativa è orientata nel ritenere quasi fisiologico il ritardo con il quale il procedimento di programmazione regionale della spesa sanitaria viene effettuato, cosicché il legittimo affidamento degli operatori sanitari deve necessariamente subire una naturale compressione per tutto il tempo necessario all’amministrazione per completare l’iter procedimentale della programmazione, nel caso in esame i tagli sono stati effettuati su previsioni di spesa già approvate e in assenza di qualunque esigenza dichiarata di bilancio”.

In particolare, all’epoca di entrata in vigore della contestata DGR n. 2013, Regione Lombardia aveva già completato la sua programmazione, l’aveva resa nota agli operatori nel dicembre 2018 ed aveva anche già concluso la negoziazione contrattuale con gli stessi in via definitiva, proprio sulla base della già completata programmazione economica; l’assenza di parametri preesistenti da cui i destinatari avrebbero potuto essere avvisati in anticipo della disposta riduzione ha dunque ingenerato la lesione con effetto retroattivo di un bene ormai acquisito, in presenza, come visto, di un affidamento consolidato e legittimo.

In definitiva, e sotto questo specifico profilo, l’imposizione di un limite alla spesa sanitaria avrebbe potuto essere ritenuta legittima soltanto se effettuata con decorrenza successiva alla entrata in vigore della DGR n. 2013, ovvero a partire dall’anno 2020.

Come peraltro ammesso dalla stessa Regione resistente, l’adozione di tetti di spesa per il futuro, che prescindano dalla provenienza geografica del paziente, è stata il frutto di un’interpretazione dell’art. 1 comma 574 della L. n. 208 del 2015 completamente diversa rispetto a quella “sposata” fino al 2018 dalla Regione stessa – interpretazione favorevole alla società ricorrente, sulla quale si radicava la legittima aspettativa della stessa -, ed è risultata necessitata dalla volontà dell’amministrazione regionale di evitare un giudizio di inadempimento (implicante pesanti sanzioni in termini di minori trasferimenti finanziari), qualora non fosse stata regolata ex novo, dopo la casistica di bassa complessità, anche quella ad alta complessità, e quella relativa agli I.R.C.C.S.

Se dunque il revirement interpretativo era possibile, certamente le conseguenze applicative di tale nuovo regime avrebbero dovuto incidere sulla programmazione ancora da effettuare (quella per l’anno 2020) e non su quella già effettuata (per l’anno in corso).

Il ricorso introduttivo, i primi ed i secondi motivi aggiunti sono dunque fondati, nei limiti in cui deducono l’illegittimità della retroattività della deliberazione d.G.R. Lombardia n. XI/2013 del 31.07.2019, assorbita ogni altra censura meno liquida.

Le spese di lite possono infine essere compensate tra le parti, in ragione della complessità e novità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie, nei sensi di cui in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Stefano Celeste Cozzi, Consigliere

Valeria Nicoletta Flammini, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’effetto esclusivamente pro futuro dell’adozione dei tetti di spesa. proviene da Giustamm.

Beni Culturali – Interesse culturale – Valutazioni – Imparzialità.

Risulta del tutto contrario ad ogni canone corretto di imparzialità dell’azione amministrativa demandare due diverse valutazioni – tra di loro pariordinate, secondo la normativa primaria – allo stesso soggetto persona fisica. Le carenze organizzative dell’amministrazione pubblica – e le singole contingenze – non possono derogare al principio costituzionale di imparzialità dell’attività amministrativa (anche nell’ottica della difesa in giudizio delle proprie posizioni soggettive da parte dei privati interessati).

Pres. Cozzi – Est. Lombardi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2295 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dall’avvocato Luca Stendardi, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Baracchini, 1

contro

Ministero per i Beni e le Attività Culturali e Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio della Lombardia, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui Uffici sono domiciliati ex lege in Milano, via Freguglia, 1

per l’annullamento

del decreto 20 febbraio 2015 adottato dalla Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Lombardia e i relativi allegati, con cui l’immobile dei ricorrenti in Cittiglio alla -OMISSIS- è stato dichiarato di interesse storico artistico particolarmente importante,

della nota 28 ottobre 2014, prot. 12606, della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Milano e della connessa relazione storico artistica,

atti impugnati con il ricorso introduttivo;

del decreto Rep. 477del 28 settembre 2015 con cui la Direzione generale Belle Arti e Paesaggio del Ministero convenuto ha respinto espressamente il ricorso amministrativo presentato avverso il decreto 20 febbraio 2015,

atto impugnato con i motivi aggiunti;

nonché di tutti gli atti connessi e pregressi.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e della Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio della Lombardia;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis c.p.a.;

Relatore nell’udienza da remoto del giorno 14 dicembre 2021 il dott. Roberto Lombardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso depositato in data 16 ottobre 2015, -OMISSIS- hanno chiesto l’annullamento del decreto con cui il loro immobile sito in Cittiglio (cosiddetta “-OMISSIS-”) è stato dichiarato di interesse storico artistico particolarmente importante, affidandosi a una serie di motivi, di cui alcuni di natura procedurale ed altri di natura sostanziale.

Con successivi motivi aggiunti, i ricorrenti hanno dedotto l’illegittimità anche dell’atto con cui l’amministrazione competente ha respinto espressamente il ricorso amministrativo avverso l’originaria decisione contestata.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero e la Soprintendenza convenuti, che hanno chiesto il rigetto del gravame, e la causa è stata discussa da remoto, e definitivamente trattenuta in decisione, in data 14 dicembre 2021.

Il ricorso è manifestamente fondato con riferimento al secondo motivo, con rilievo assorbente, quanto a pregiudizialità logica e giuridica, rispetto a tutte le altre censure presentate.

Risulta dagli atti che con nota del 28 ottobre 2014 la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Milano, nella persona dell’architetto -OMISSIS-, ha notificato ai proprietari di -OMISSIS- l’avvio del procedimento di dichiarazione di interesse culturale particolarmente importante, e che la Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici della Lombardia, con nota del 3 marzo 2015 – acquisite dalla stessa Soprintendenza le controdeduzioni degli interessati -, ha dichiarato il bene immobile de quo come di interesse storico-artistico particolarmente importante ai sensi degli articoli 10, comma 3 e 13 del Codice dei beni culturali e del paesaggio.

Anche il provvedimento definitivo, peraltro, risulta a firma dell’architetto -OMISSIS-, in sostituzione del Direttore regionale.

In altri termini, l’atto conclusivo di un procedimento per sua definizione complesso – in quanto coinvolgente due diverse strutture burocratiche – ha la paternità della stessa persona fisica, in prima battuta per responsabilità diretta, in seconda battuta su delega intersoggettiva.

Ritiene il Collegio che tale modo di procedere risulta violare frontalmente il principio di imparzialità della pubblica amministrazione.

L’art. 14 del d.lgs. n. 42 del 2004, stabilisce, al comma 1, che “Il soprintendente avvia il procedimento per la dichiarazione dell’interesse culturale”, e, al comma 2, che “la dichiarazione dell’interesse culturale è adottata dal Ministero”.

Si tratta di un procedimento complesso che deve necessariamente passare il vaglio di due valutazioni, ad opera di due diverse amministrazioni. La norma, peraltro, non pone nessuno di questi due soggetti in una posizione “superiore” o vincolante rispetto all’altro, ed anzi presuppone chiaramente la sussistenza di un potere di valutazione autonoma in capo ad entrambi.

Ne consegue che risulta del tutto contrario ad ogni canone corretto di imparzialità dell’azione amministrativa demandare due diverse valutazioni – tra di loro pariordinate, secondo la normativa primaria – allo stesso soggetto persona fisica.

In particolare, poi, nel caso di specie, l’architetto Artioli non era diventato titolare del potere di competenza della Direzione regionale del Ministero, ma era stato coinvolto nel provvedimento conclusivo ancora quale Soprintendente, con un’inammissibile confusione di due ruoli che per legge, come appena visto, dovrebbero invece restare distinti.

Non hanno rilievo idoneo ad inficiare le appena cennate conclusioni le affermazioni contenute nella memoria erariale, secondo cui, da un lato, la coincidenza soggettiva nel ricoprire i due diversi ruoli sarebbe addebitabile “ad un caso fortuito, determinato dalla situazione contingente del Ministero”, e, dall’altro, si sarebbe comunque trattato di un atto dovuto da parte della Direzione regionale, una volta che l’istruttoria aveva “svelato” l’importanza culturale del bene.

Quanto al primo profilo, basti rilevare che le carenze organizzative dell’amministrazione pubblica – e le singole contingenze – non possono derogare al principio costituzionale di imparzialità dell’attività amministrativa (anche nell’ottica della difesa in giudizio delle proprie posizioni soggettive da parte dei privati interessati); rispetto al secondo profilo, non è rinvenibile in alcuna disposizione primaria dettata in materia una situazione di “vincolatività” del potere esercitato dal Ministero rispetto alle determinazioni assunte, nel caso di specie, dal Soprintendente in fase di avvio del procedimento di dichiarazione dell’interesse culturale.

Il ricorso e i motivi aggiunti devono dunque essere accolti, nel senso appena precisato, con annullamento degli atti impugnati e obbligo delle amministrazioni coinvolte nel procedimento di interesse dei ricorrenti di rideterminare le proprie valutazioni rispettando le diverse competenze alle stesse attribuite dalla normativa di settore.

Le spese del giudizio possono essere peraltro compensate, in ragione della peculiarità e parziale novità della questione esaminata.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità dei ricorrenti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Celeste Cozzi, Presidente

Antonio De Vita, Consigliere

Roberto Lombardi, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’impossibilità per una stessa persona di esprimersi in un procedimento per conto di diverse amministrazioni. proviene da Giustamm.

1. – Giudicato penale – Assoluzione – Abuso edilizio – Fatti materiali – Autonoma valutazione del fatto del G.A.

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