SOMMARIO: 1. La tutela della salute nel diritto internazionale. Considerazioni introduttive – 2. Il diritto alla salute nell’articolo 12 del Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali del 1966 – 3. (Segue): gli obblighi per gli Stati in materia sanitaria – 4. (Segue): diritti e libertà per gli individui – 5. Il ruolo dell’Organizzazione mondiale della sanità nell’attuazione del diritto alla salute – 6. Riflessioni conclusive.
 
 
 

 
L’emergenza sanitaria globale generata dalla pandemia da SARS-CoV-2 ha inevitabilmente riacceso il dibattito giuridico internazionale sul tema della salute e, più specificamente, sul ruolo dell’Organizzazione mondiale della sanità nella gestione delle emergenze sanitarie a carattere transnazionale.
Invero, la questione della salute ebbe ad investire il diritto internazionale già a partire dalla seconda metà del XIX secolo quando, all’indomani della prima epidemia di colera asiatico scoppiata in Europa nel 1829[1], la comunità internazionale avvertì l’esigenza di avviare una interlocuzione al fine di individuare gli strumenti utili a garantire il controllo delle principali malattie infettive e di uniformare le misure quarantenarie nazionali per evitare, o comunque arginare, gli effetti collaterali che la propagazione di tali malattie avrebbe potuto produrre nelle economie degli Stati e nel commercio internazionale[2]. In tale solco, nel 1851, dieci Stati dell’Europa continentale convocarono a Parigi la prima conferenza sanitaria internazionale, punto di partenza di una serie ininterrotta di congressi e conferenze protrattisi fino allo scoppio della prima guerra mondiale[3]. All’inizio del Novecento si registra poi un’accelerazione sul piano della cooperazione, infatti la comunità degli Stati, percepita l’esigenza di approntare un modello di governance internazionale della salute pubblica, istituì alcuni organismi specializzati, come ad esempio il Pan-American Sanitary Bureau o l’International Office for Publich Health e creò le prime organizzazioni internazionali, tra cui la Health Organization in seno alla Società delle Nazioni e l’International Office for Epizootics[4].
Con la nascita dell’Organizzazione delle Nazioni Unite nel 1945 la tutela della salute mondiale viene consacrata tra i principali obiettivi della comunità internazionale quale base per il consolidamento delle relazioni amichevoli tra gli Stati e, di conseguenza, per il raggiungimento della pace e della sicurezza internazionale[5].
A partire dal 1948 la tutela della salute, in quanto indissolubilmente legata alla tutela della vita e della dignità umana, ha trovato dimora all’interno della disciplina internazionale dei diritti umani con il suo inserimento all’interno della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo[6]. Il diritto alla salute – ancorché in una configurazione larvata – viene infatti ascritto a pieno titolo nell’alveo dei diritti fondamentali e parallelamente, nella sua dimensione individuale e collettiva, viene richiamato come tale all’interno del preambolo della Costituzione dell’Organizzazione Mondiale della sanità.
Solo nel 1966 il diritto alla salute ottiene una rubrica autonoma all’interno dell’articolo 12 del Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali che sancisce espressamente il diritto di ogni individuo di godere delle migliori condizioni di salute psicofisica auspicabili. In questa accezione il diritto in parola si ritrova in numerosi altri strumenti convenzionali a carattere settoriale tra cui la Convenzione internazionale sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione razziale[7], la Convenzione sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti delle donne[8], la Convenzione sui diritti del fanciullo[9] e la Convenzione sui diritti delle persone con disabilità[10].
Oltre che sul piano universale, il diritto alla salute viene affermato anche in molti strumenti internazionali a carattere regionale: tra essi la Carta Africana dei diritti dell’uomo e dei popoli[11], la Carta sociale europea[12] ed il Protocollo addizionale alla Convenzione americana sui diritti dell’uomo[13]. Diversamente, la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti umani e delle libertà fondamentali (CEDU) non contiene alcuna disposizione precipua sul punto; ciò nondimeno tale diritto è considerarsi sostanzialmente vivente nella straordinaria opera interpretativa della Corte di Strasburgo che in numerose pronunce è giunta a garantirne la tutela par ricochet, facendo perno su altri diritti convenzionalmente sanciti rispetto ai quali la tutela della salute costituisce una componente essenziale[14].
Nonostante, come si è detto, il diritto alla salute trovi ampia e trasversale legittimazione nel diritto convenzionale, tanto che in dottrina è stato persino definito come “un diritto universale ai sensi del diritto generale”[15], sul piano attuativo esso si declina in maniera tutt’altro che uniforme in quanto la sua applicazione, richiedendo l’adozione di misure concrete, risulta di fatto subordinata al grado di sviluppo socio-economico di ogni singolo Stato.
Sulla base di queste considerazioni il presente lavoro si propone di individuare in materia di salute quale sia, nel Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali del 1966, il contenuto “minimo” degli obblighi rivolti agli Stati e quali, di conseguenza, i diritti e le libertà attribuiti agli individui. Sarà poi esaminato il ruolo specifico dell’Organizzazione mondiale della sanità (OMS) quale agenzia specializzata designata dalle Nazioni Unite rationae materiae.
 

 
Una prima ampia definizione del diritto alla salute si ritrova nel preambolo della Costituzione dell’Organizzazione mondiale della sanità del 1946 (entrata in vigore nel 1948) ove si legge che «the enjoyment of the highest attainable standard of health is one of the fundamental rights of every human being without distinction of race, religion, political belief, economic or social condition» ed ancora che, nella sua dimensione collettiva, la salute costituisce condizione fondamentale per la realizzazione della pace e della sicurezza internazionale[16]. In questa sua prima accezione il diritto alla salute si presenta come un diritto fondamentale, indivisibile ed interdipendente in rapporto agli altri diritti umani e, soprattutto, inclusivo anche della dimensione sociale dell’individuo[17].
Tuttavia nel 1966 il Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali, nel sancire il diritto alla salute recepisce solo alcuni degli elementi individuati nel succitato preambolo; invero all’articolo 12 si stabilisce che ogni individuo ha il diritto di godere delle migliori condizioni di salute psicofisica auspicabili e che le Parti contraenti, per assicurare la piena attuazione di tale diritto, devono adottare  – inter alia – tutte le misure necessarie alla riduzione del tasso di mortalità prenatale e neonatale, allo sviluppo sano del fanciullo, al miglioramento delle condizioni igieniche, ambientali ed industriali, ad assicurare la profilassi, la cura e il controllo delle malattie ed, infine, a garantire l’accesso alle cure mediche ed ai servizi sanitari.
Sebbene in questa nuova formulazione il diritto alla salute si presenti prevalentemente incentrato sul diritto alla cura, il Comitato per i diritti economici, sociali e culturali (CESCR), nel primo Commento generale reso nel 2000 sull’articolo 12, ha chiarito che il concetto di salute va inteso in un’accezione ben più ampia rispetto a quanto si evince dalla lettera della norma, specificando che, nella valutazione delle “migliori condizioni di salute psicofisica auspicabili”, bisogna tener conto anche delle pre-condizioni biologiche, sociali ed economiche dell’individuo, nonché delle relative risorse messe a disposizione dallo Stato[18]. Ed ancora, il Comitato, nella sua attenta opera esegetica, nonostante la formulazione estremamente generica, lacunosa e unidirezionale dell’articolo 12, ha provveduto ad enucleare –  esplicitandoli – gli elementi costitutivi (diritti ed obblighi) del diritto alla salute. A tale riguardo ha preliminarmente chiarito che tale diritto non comporta il godimento di un buono stato di salute, ove si consideri che quest’ultimo dipende da molteplici fattori, tra cui quelli genetici o lo stile di vita individuale, che per loro natura sfuggono alle garanzie suscettibili di essere offerte dallo Stato[19]. Invero, secondo il CESCR, il diritto alla salute si sostanzia nel diritto di accedere ai c.dd. “determinanti fondamentali della salute” (ad es. acqua potabile, cibo, alloggio, vestiario)[20], quali elementi imprescindibili per una vita dignitosa, e nel diritto alle cure mediche ed ai servizi sanitari[21]; ne consegue, pertanto, che il pieno godimento di tale diritto potrà aversi solo allorquando strutture, servizi e cure saranno effettivamente resi nella disponibilità degli individui all’interno della giurisdizione di ciascuno Stato contraente e, soprattutto, senza alcuna discriminazione. Sul punto, infatti, il Comitato ha sottolineato che il diritto alle cure mediche ed ai servizi sanitari si realizza in concreto quando cure e servizi raggiungano tutte le categorie della popolazione, anche quelle maggiormente vulnerabili o marginalizzate, quando siano materialmente accessibili a tutti in condizioni di sicurezza, quando siano economicamente sostenibili da tutti, quando chiunque possa cercare, ricevere ed offrire informazioni ed idee in materia sanitaria, ovvero quando cure e servizi siano rispettosi dell’etica medica, culturalmente appropriati, sensibili alle esigenze di genere ed, infine, quando  godano di un standard scientifico e qualitativo adeguato[22].
Nell’ulteriore Commento generale del 2016 il CESCR ha precisato altresì che la portata di tale diritto investe anche la sfera della salute sessuale e riproduttiva (includendovi pertanto il diritto di accesso alle informazioni, ai beni, alle strutture ed ai servizi utili agli individui per l’assunzione di decisioni informate, libere e responsabili sulla propria condizione sessuale e riproduttiva)[23] e che i diritti sanitari si caratterizzano per una forte e sostanziale interdipendenza con gli altri diritti umani sanciti dal Patto, al punto che i primi si ritengono pienamente realizzati solo se e quando le Parti contraenti adempiano anche agli obblighi derivanti dalle altre disposizioni. Così, ad esempio, il diritto all’educazione sessuale, quale sub-specie del diritto all’educazione sanitaria, può considerarsi come la risultante della correlazione tra il diritto alla salute, il diritto all’istruzione, il diritto alla non discriminazione e il diritto alla parità di genere. Analogamente i diritti soggettivi collegati allo stato di maternità, come ad esempio il diritto all’astensione dal lavoro, sono il frutto della correlazione tra il diritto alla salute, il diritto al lavoro, il diritto alla parità di genere e alla non discriminazione[24].
 

 
Come già si è avuto modo di dire le misure concrete che devono essere adottate per la realizzazione del diritto alla salute sono condizionate al grado di sviluppo socio-economico di ciascuno Stato e pertanto non possono essere predeterminate. Tuttavia, come specificato nel Commento Generale del 2000, dall’articolo 12 del Patto sui diritti economici, sociali e culturali derivano una serie di obblighi generali ad effetto immediato che costituiscono il c.d. “contenuto minimo” dell’impegno che ciascuna Parte ha assunto al momento dell’adesione. In particolare, secondo il Comitato, in capo agli Stati sussiste l’obbligo generale di garantire l’assenza di qualsiasi forma di discriminazione nel godimento del diritto alla salute nonché quello di adottare misure concrete per la sua attuazione. Ciò significa, per non svuotare la norma del suo contenuto precettivo, che sussiste in capo agli Stati, per quanto in maniera progressiva ed in relazione al proprio grado di sviluppo socio economico, l’obbligo di adoperarsi per la realizzazione del diritto alla salute[25].
Pur considerando il carattere programmatico della norma e, per quanto si è detto, la correlata disomogeneità nella sua attuazione, il Comitato enuclea dall’articolo 12 una triade di obblighi ulteriori e precisamente l’obbligo di rispettare, l’obbligo di proteggere e l’obbligo di realizzare il diritto alla salute. Quanto al primo (obligation to respect) esso si sostanzia nell’astenersi dall’interferire, direttamente o indirettamente, con il godimento del diritto alla salute (così, ad esempio, gli Stati non devono limitare specifiche categorie di individui, quali detenuti, immigrati o soggetti vulnerabili, nell’accesso alle cure ed ai servizi sanitari, né avallare alcun genere di pratica discriminatoria che possa ridurre il godimento del diritto in parola)[26]. Quanto, invece, al contenuto dell’obbligo di protezione (obligation to protect) esso consiste nel dovere di adottare tutte le misure necessarie ad impedire che vengano poste in essere interferenze atte a minare le garanzie di cui all’articolo 12. Ciò si concretizza, ad esempio, assicurando che la privatizzazione del settore sanitario non comprometta la disponibilità, l’accessibilità o la qualità dei relativi servizi ovvero che nessuna indicazione di ordine morale o religioso possa ostacolare gli individui nell’accesso alle cure mediche e ai servizi sanitari[27]. Da ultimo, l’obbligo di realizzazione, rectius di adempimento (obligation to fulfil), impone agli Stati di adottare tutte le misure a carattere legislativo, amministrativo, economico e di altra natura necessarie a garantire, agevolare e promuovere la piena attuazione del diritto in parola. Le Parti devono quindi garantire la fornitura di cure e servizi sanitari ed assicurare a tutti gli individui l’accesso ai determinanti fondamentali della salute. Tra gli obblighi di adempiere rientrano altresì la formazione adeguata del personale medico, la previsione di un sistema assicurativo economicamente accessibile, la sponsorizzazione della ricerca e dell’educazione sanitaria, nonché l’attuazione di strategie nazionali per la riduzione dell’inquinamento ambientale[28].
Infine, dall’articolo 12 derivano anche una serie di obblighi di cooperazione interstatale quali, ad esempio, l’obbligo di impedire interferenze con il godimento del diritto alla salute nei territori altrui, di garantire ai consociati l’assistenza sanitaria, ovvero instaurare meccanismi di cooperazione volti al sostegno dei Paesi economicamente più svantaggiati, anche alla luce dei principi e delle raccomandazioni della Dichiarazione di Alma-Ata[29].
 

 
Quanto ai diritti discendenti dall’articolo 12, il Comitato ha individuato, sebbene solo a titolo esemplificativo, una serie di core rights e segnatamente il diritto alla salute materna, dei bambini ed alla salute riproduttiva; il diritto alla salubrità dell’ambiente e dei luoghi di lavoro; il diritto alla prevenzione, al trattamento ed al controllo delle malattie ed, infine, il diritto alle cure mediche ed ai servizi sanitari[30].
Quanto al primo nucleo di diritti essi includono la libertà di decidere, senza coercizioni o discriminazioni, sulla possibilità e le modalità di riproduzione[31], il diritto ad un’assistenza sanitaria adeguata (specialmente con riferimento a quanto necessario nel periodo pre e post parto), il diritto di accesso a servizi per la pianificazione familiare sicuri, efficaci ed economicamente sostenibili nonché il diritto di essere compiutamente informati sulle questioni inerenti alla salute sessuale e riproduttiva[32].
Per ciò che concerne il diritto alla salubrità dell’ambiente e dei luoghi di lavoro esso implica il miglioramento di tutti gli aspetti concernenti l’igiene ambientale ed industriale, l’esistenza di misure preventive volte ad evitare incidenti e malattie sul lavoro, l’accesso all’acqua potabile e ai servizi igienico-sanitari di base, la riduzione dell’esposizione a sostanze nocive, ovvero a condizioni ambientali suscettibili di danneggiare direttamente o indirettamente la salute umana[33].
Con riguardo al diritto alla prevenzione, al trattamento e al controllo delle malattie, esso presuppone l’istituzione di programmi di prevenzione ed educazione sanitaria, soprattutto sul tema delle malattie sessualmente trasmissibili, la promozione dei social determinants ritenuti essenziali per una piena realizzazione del diritto alla salute (ad es. l’uguaglianza di genere), la predisposizione di un sistema sanitario in grado di operare in situazioni di urgenza, epidemie, eventi straordinari, calamità naturali, emergenze umanitarie nonché la condivisione di tecnologie funzionali alla sorveglianza epidemiologica, l’implementazione di programmi di immunizzazione della popolazione e di altre strategie finalizzate al controllo delle malattie infettive[34].
Con riferimento, infine, al diritto alle cure mediche ed ai servizi sanitari esso ricomprende il diritto di accesso ai servizi sanitari di base, preventivi, curativi e riabilitativi[35], all’educazione sanitaria, a regolari programmi di screening, al trattamento adeguato di malattie, infortuni e disabilità nonché alla fornitura dei farmaci essenziali[36].
 

 
Con la creazione dell’Organizzazione mondiale della sanità l’attenzione della comunità internazionale in tema sanitario si sposta dalla protezione della salute pubblica alla sua promozione internazionale. Dal 1948 l’OMS, nel quadro generale di tutela e promozione della salute, opera in qualità di agenzia specializzata delle Nazioni Unite[37] con un ruolo decisivo nella direzione della gestione internazionale delle questioni di sanità pubblica, al fine di portare tutti i popoli del mondo al godimento del più alto livello di benessere psicofisico e sociale auspicabile[38].
Dal punto di vista formale essa è un’organizzazione internazionale, a carattere intergovernativo, dotata di capacità giuridica, alla quale partecipano tutti gli Stati membri delle Nazioni Unite (ad eccezione del solo principato del Liechtenstein)[39].
Per l’espletamento delle sue funzioni, l’Organizzazione si avvale di un proprio apparato istituzionale formato dall’Assemblea mondiale della sanità, dal Consiglio esecutivo e dal Segretariato[40]. L’Assemblea è l’organo decisionale dell’OMS, le sue principali funzioni consistono nella determinazione delle politiche dell’Organizzazione, nella nomina del Direttore Generale, nella supervisione delle politiche finanziarie nonché nella direzione dei lavori di ricerca e, in taluni settori specificamente indicati dal trattato istitutivo dell’OMS, nell’adozione di misure vincolanti (c. dd. “regolamenti”)[41]. Il Consiglio Esecutivo, invece, agisce prevalentemente come organo esecutivo ed ausiliario dell’Assemblea e, nei limiti delle funzioni e delle risorse finanziarie dell’Organizzazione, adotta qualsiasi misura di carattere urgente in caso di eventi che esigano un’azione immediata, come ad esempio epidemie o calamità naturali[42]; il Segretariato costituisce lo staff operativo del Direttore Generale[43].
L’attività dell’OMS, al pari di quella delle altre agenzie specializzate, si sostanzia principalmente nella formulazione di indirizzi, strategie e programmi, piuttosto che nella emanazione di atti vincolanti; tanto, contrariamente a quanto si potrebbe ritenere, ha avuto una positiva ricaduta in termini di compliance. Infatti, liberi da vincoli giuridici, gli Stati hanno sovente ritenuto di conformarsi, stante l’autorevolezza, alle indicazioni dettate dall’Organizzazione.
A norma dell’articolo 2 del trattato istitutivo denominato “Costituzione”, l’OMS svolge numerose funzioni che in dottrina sono state raggruppate in quattro diverse tipologie: normative, di direzione e coordinamento, di assistenza, di ricerca e cooperazione[44].
La funzione normativa riconosciuta all’OMS dagli articoli 19 e 21 della sua Costituzione, e segnatamente all’Assemblea, si sostanzia nel potere di adottare convenzioni o accordi internazionali concernenti qualsiasi questione rientrante nella sua sfera di competenza[45] ed in quello di emanare regolamenti internazionali, vincolanti per gli Stati membri a condizione che questi ultimi non abbiano espressamente dichiarato di non accettarli (clausola di opting out), in materia, tra le altre, di misure sanitarie e di quarantena per impedire la propagazione delle malattie infettive, di nomenclatura delle malattie, di standardizzazione delle procedure diagnostiche[46].
L’OMS, inoltre, dirige e coordina i lavori di carattere internazionale nel campo sanitario, stabilisce e mantiene collaborazioni con le Nazioni Unite, con le agenzie specializzate e con tutte le altre parti coinvolte e promuove la cooperazione tra i gruppi scientifici e professionali finalizzata al progresso sanitario. Quanto all’assistenza l’Organizzazione aiuta i governi per il rafforzamento dei servizi sanitari su richiesta degli Stati membri o delle Nazioni Unite, fornisce il supporto tecnico e l’aiuto necessario, istituisce e mantiene i servizi di epidemiologia e statistica; guida e promuove la ricerca scientifica e, insieme con le altre agenzie specializzate delle Nazioni Unite, incentiva l’adozione di misure atte – inter alia – al miglioramento dell’alimentazione, delle condizioni abitative, ambientali e di quelle igienico sanitarie.
Con specifico riferimento alla gestione delle emergenze sanitarie, non può sottacersi il ruolo strategico attribuito all’OMS in ipotesi di emergenze globali[47]. In questo specifico ambito l’Organizzazione può infatti esercitare poteri normativi con l’adozione di regolamenti vincolanti per gli Stati membri. Il primo Regolamento sanitario internazionale adottato sul punto è del 1951 (rivisto  nel 1969) ed è prevalentemente incentrato a stabilire misure volte al controllo e al contenimento della propagazione transfrontaliera di alcune specifiche malattie infettive. Tuttavia, le limitate finalità del Regolamento si rivelarono ben presto inadeguate alla gestione delle (nuove) esigenze di sanità pubblica internazionale. Il successivo Regolamento sanitario del 2005 colmava solo parzialmente le precedenti lacune, ampliando il campo di applicazione ad un ventaglio di malattie decisamente più ampio, ricomprendendo qualsiasi patologia suscettibile di minacciare la salute pubblica mondiale. Tra le altre innovazioni più significative occorre segnalare l’armonizzazione delle procedure di sorveglianza epidemiologica, nonché una serie di obblighi e comportamenti proattivi rivolti agli Stati da attuarsi sia sul piano internazionale che interno, tra cui l’obbligo di informazione e notifica immediata di accadimenti atti a rappresentare una minaccia per la salute pubblica internazionale e di istituire all’uopo i c.dd. “National Focal Points”[48]. Nella consapevolezza che nell’era della globalizzazione le emergenze sanitarie non possono essere gestite secondo una logica meramente intergovernativa, il Regolamento introduce anche un ampliamento dei poteri attribuiti all’Organizzazione: tra essi il potere del Direttore Generale  di dichiarare (come è accaduto per la pandemia da SARS-CoV-2) la sussistenza di una Public Health Emergency of International Concern e di prescrivere agli Stati le misure di risposta anche in assenza di un esplicito consenso[49].
 
6.      Riflessioni conclusive
 
L’ambizioso impianto giuridico costruito intorno al diritto alla salute ed enucleato dal CESCR nei due Commenti generali relativi all’articolo 12 del Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali del 1966 non risulta tuttavia privo di criticità, ove si considerino la scarsa incisività ed effettività degli strumenti di garanzia a disposizione dei soggetti interessati. Difatti, i poteri attribuiti agli organismi di controllo si sostanziano unicamente nell’adozione di rapporti e nell’emanazione di pareri e raccomandazioni, atti per loro natura privi di efficacia obbligatoria. Oltretutto va considerato che nel silenzio del Patto le uniche misure a disposizione degli individui[50] (vittime della violazione di uno dei diritti sanciti) sono quelle che si ricavano dal Protocollo opzionale del 2008[51] il quale consente al Comitato di ammonire gli Stati inadempienti unicamente mediante l’adozione di comunicazioni (views) prive di obbligatorietà[52]. Con l’ulteriore precisazione che l’azione del Comitato è in ogni caso subordinata all’adesione volontaria da parte degli Stati contraenti del Patto al detto Protocollo e che, ad oggi, tale adesione è stata prestata da soli 24 Stati su un totale di 170 Parti contraenti.
Ulteriore criticità è poi rappresentata dalla già evidenziata interdipendenza tra il diritto alla salute e gli altri diritti umani che inevitabilmente condiziona la piena realizzazione del primo al grado di attuazione dei secondi con i quali, peraltro, la tutela della salute può anche pericolosamente entrare in conflitto: si pensi al peculiare caso delle pandemie durante le quali esigenze di salute pubblica impongono la inevitabile contrazione di altri diritti e libertà fondamentali «non senza il rischio di derive antidemocratiche»[53].
Oltre che per le ragioni sopra evidenziate, il diritto alla salute non ha ad oggi trovato completa attuazione anche per la scarsa incisività dell’azione dell’OMS. Occorre infatti considerare che gli strumenti ad essa attribuiti dal trattato istitutivo sono risultati poco efficaci e comunque che, senza poter essere suscettibili di sanzione alcuna, «gli Stati membri violano con una certa costanza i Regolamenti sanitari internazionali (&) e le raccomandazioni dell’Organizzazione»[54]. Invero, l’articolo 7 della Costituzione dell’OMS prevede la possibilità di sanzionare gli Stati membri unicamente quando non adempiano ai propri obblighi finanziari, ovvero in altre circostanze eccezionali che la prassi ha ricondotto esclusivamente alle gravi violazioni dei diritti umani[55]. Inoltre, nessun meccanismo sanzionatorio è rinvenibile nel Regolamento sanitario internazionale del 2005: anche la procedura per la risoluzione delle controversie (tra l’OMS e le Parti contraenti) disposta dall’articolo 56, comma quinto del detto Regolamento, alla luce dei commi precedenti risulta inefficace in quanto priva di obbligatorietà e comunque, in assenza di prassi, non è dato di conoscerne l’efficacia ai fini della cessazione del comportamento illecito[56].
Pertanto, l’auspicato ruolo dell’OMS quale leader nella individuazione delle principali direttrici strategiche funzionali alla realizzazione del diritto alla salute su scala mondiale risulta vanificato a causa sia dell’originaria natura intergovernativa dell’Organizzazione sia dei limiti qui evidenziati che la rendono inadeguata a dare concreta attuazione al diritto alla salute nella sua attuale configurazione di “bene pubblico globale”[57].
Se a ciò si aggiunge che la sopravvivenza dell’OMS è dipendente dai finanziamenti degli Stati membri, i cui interessi economici spesso contrastano con l’obiettivo dell’attuazione del diritto alla salute, risulta indifferibile procedere ad una riforma che oltre all’autorevolezza conferisca autorità all’Organizzazione così da sottrarla ai giochi di potere.
 

 
(*) Relazione al Convegno “Emergenza, Costituzionalismo e Diritti fondamentali” Associazione italiana dei Costituzionalisti, 4 dicembre 2020.
 
1. Anche lo Stato italiano risulta positivo al COVID. Intendo lo Stato-apparato, in tutte le sue articolazioni di Organi, Ministeri ed Enti e organi che a loro modo sono stati gravemente contagiati. Non soltanto procedimenti e processi sono stati fortemente rallentati, ma – in nome dell’emergenza – stiamo assistendo ad ampie deroghe all’impianto costituzionale su principio di legalità, gerarchia delle fonti, diritti fondamentali, modello delle autonomie.
Lo Stato è malato.
A me spetta ragionare di come il mondo della Pubblica amministrazione e della burocrazia stia affrontando la Pandemia. Cioè di quell’ambito – per dirla con Kelsen – che ha il compito di effettuare l’applicazione della legge, con garanzie di imparzialità e di buon andamento (ai sensi dell’art. 97 Cost.).
E’ facile dire che l’Amministrazione sta soffrendo e molto. Del resto, la nostra amministrazione già era gravemente ammalata e la pandemia altro non è che un grande amplificatore: che ha messo in ulteriore risalto e in evidenza i problemi già noti.
“Vogliamo la riforma della burocrazia e degli ordinamenti giudiziari e la semplificazione della legislazione“. Non è lo slogan di un partito che si presenta alle elezioni del 2020, ma la richiesta di don Luigi Sturzo nel suo Appello ai «liberi e forti» per fondare il Partito popolare nel gennaio del 1919.
Tutti problemi antichi, cioè. E basta sfogliare il Rapporto Giannini (di 41 anni orsono!): il  “Rapporto sui principali problemi della Amministrazione dello Stato“. Basta sfogliarlo: elenca tutti problemi ancor oggi non risolti. Sovrabbondanza di atti normativi. Eccessiva frammentazione di Enti. Problemi di efficienza e di efficacia. Mancanza di strumenti di misurazione e di controllo. Spesa pubblica non sorvegliata. Eccesso di costi inutili. Inefficienza delle sedi e delle attrezzature. Personale non qualificato e non aggiornato. Mancata definizione del ruolo delle Regioni (parlava del “torso” regionale, per indicare che era un disegno definito solo nel torso).
Una lettura ancor oggi impressionante. Problemi ancora aperti, affrontati malamente negli anni. Anche perché troppo spesso affrontati con la <pratica dei disegnini di legge per riparare ossicini fratturati o supposti tali> (per usare parole di Giannini).
Sappiamo bene che profonde riforme sono state pensate e presentate. Molte volte. Si dice che quando Cassese divenne Ministro fece fare un rapido inventario delle proposte di riforma della Amministrazione. E ne contò 62 dalla fine della Prima guerra mondiale al 1993. Cioè in pratica una all’anno.
Tutte inattuate.
E così l’Amministrazione era “in crisi” già alla fine del 2019.
Ho voluto ricordare a tutti quanto grave già fosse la situazione della Pubblica amministrazione. Perché soltanto così si può capire perché con la Pandemia abbia portato la nostra amministrazione “al collasso”.
 
2. Analizziamo quali sono state le misure per far affrontare la pandemia alla PA.
La mia ricerca è stata facilitata da uno studio della Camera dei deputati del 10 novembre scorso che esamina proprio le “Misure per la PA” rispetto alla emergenza Covid.
Elenchiamole:

Si nota subito che si tratta essenzialmente di misure di “auto-organizzazione” e non di efficientemento dei servizi. Misure che guardano all’interno dell’amministrazione e non verso l’esterno, cioè verso i servizi da offrire al cittadino, nell’applicare le leggi. Del resto, anche questo è un vecchio problema: la PA è notoriamente “al servizio della Nazione”, ma nei fatti la parte preponderante delle sue attività è di auto-organizzazione.
Come accaduto in modo evidentissimo con le “autocertificazioni”. Fin dal lockdown di marzo, la PA ha chiesto ai cittadini di collaborare preparando loro stessi i moduli da esibire in caso di controlli, per verificare la legittimità delle ragioni per cui ci si spostava. Ovviamente uno Stato organizzato ed efficiente si sarebbe limitato a effettuare controlli adeguati, con sanzioni ai trasgressori. Invece da noi si è preferito far gravare l’onore sui cittadini, avviando un profluvio di (inutili) certificazioni. Nella vulgata comune si è parlato di “autocertificazioni”, mentre invece sono “autodichiarazioni”, perché rese non ai sensi dell’art. 46, bensì dell’art. 47 del DPR n. 445 del 2000. Infatti, siamo stati chiamati non a dichiarare fatti o stati già noti all’Amministrazione (“autocertificazione”), bensì ad attestare stati, qualità o fatti che siano nella diretta conoscenza (“autodichiarazione”). Già su questo punto lo Stato per semplificare i controlli ha complicato la vita ai cittadini, imponendo un onere ulteriore.
Ma passiamo alle misure più generali, partendo dalla trasformazione più evidente del mondo del lavoro: il “lavoro agile” (o smart working che è la sua traduzione: ma attenzione in inglese smart non è certo “agile”, ma “intelligente”, “brillante”).
Primo intervento è stato il d.l. 18 marzo 2020, n. 18, ove si prevede la possibilità di ricorrere al lavoro agile anche in assenza degli accordi individuali previsti dalla normativa vigente e l’assolvimento in via telematica degli obblighi di informativa (art. 87).
Così il lavoro agile è stato applicato a qualsiasi rapporto di lavoro subordinato, diventando la modalità ordinaria di svolgimento della prestazione lavorativa delle pubbliche amministrazioni, che sono state chiamate a limitare la presenza sul posto di lavoro esclusivamente per assicurare le attività indifferibili e non altrimenti erogabili (cfr. la direttiva n. 2 del 2020 e la circolare n. 2 del 2020 del Dipartimento della funzione pubblica).
Poi il decreto “rilancio” (d.l. n. 34 del 2020, attuato con DM 19 ottobre 2020) ha leggermente modificato questa impostazione, organizzando il lavoro dei dipendenti e l’erogazione dei servizi attraverso la flessibilità dell’orario di lavoro, applicando il lavoro agile al 50% del personale impiegato nelle attività che possono essere svolte in tale modalità (art. 263).
In tal modo, è stato modificato l’orario di lavoro che si basa su fasce di “contattabilità”, con garanzia di tempi di riposo e di disconnessione. Si richiede che la PA metta a disposizione gli strumenti tecnologici utili e di rivede il potere direttivo del datore di Lavoro, adeguando i sistemi di monitoraggio e valutazione connessi al raggiungimento dei risultati ed ai metodi organizzativi.
Con tutte una serie di garanzie:
· che il lavoratore agile alterna giornate lavorate in presenza e giornate lavorate da remoto, con una equilibrata flessibilità e comunque alla luce delle prescrizioni sanitarie vigenti e di quanto stabilito dai protocolli di sicurezza;
· che l’amministrazione favorisce il lavoro agile per i lavoratori disabili o fragili anche attraverso l’assegnazione di mansioni diverse e di uguale inquadramento. In ogni caso, promuove il loro impegno in attività di formazione;
· che nella rotazione del personale l’ente tenga conto anche delle condizioni di salute dei componenti del nucleo familiare del dipendente, della presenza di figli minori di quattordici anni, della distanza tra la zona di residenza o di domicilio e la sede di lavoro, ma anche del numero e della tipologia dei mezzi di trasporto utilizzati e dei relativi tempi di percorrenza;
þÿIn linea con quanto detto, si segnala che il DPCM del 4 novembre 2020 dispone che nelle pubbliche amministrazioni, tenuto conto dell’evolversi della situazione epidemiologica, ciascun dirigente organizza il proprio ufficio assicurando, su base giornaliera, settimanale o plurisettimanale, lo svolgimento del lavoro agile nella percentuale più elevata possibile, e comunque in misura non inferiore a quella prevista dalla legge, del personale preposto alle attività che possono essere svolte secondo tale modalità, compatibilmente con le potenzialità organizzative e l’effettività del servizio erogato.
Come vediamo una serie di regole dettagliate sulla organizzazione interna. Mentre una sola volta si è pensato anche al “buon andamento”: il decreto semplificazioni (D.L. 76/2020) ha specificato che il lavoro agile da parte delle pubbliche amministrazioni è svolto a condizione che “l’erogazione dei servizi avvenga con regolarità e nel rispetto delle tempistiche previste”.
A bene vedere, lo smart working si è rivelato una misura di auto-organizzazione tesa a proteggere i lavoratori prima ancora che a garantire il servizio.
Ovviamente la tutela dei lavoratori è un valore primario, da bilanciare con il buon andamento, ma a livello pratico è emersa tutta la inadeguatezza della nostra PA a lavorare in smart working: non per cattiva volontà, ma perché la nostra amministrazione lavora ancora  su procedimenti per la maggior parte cartacei. E stata la mancata digitalizzazione della PA a mettere in grande difficoltà l’organizzazione da remoto. In quanto ci si è accorti che per lavorare a distanza serviva trasportare i fascicoli a casa degli impiegati oppure fare una scansione digitale di tutti i documenti.
Questa difficoltà operativa emerge in maniera evidente, confrontando settori già digitalizzati con settori invece ancora a base cartacea. Esemplare il caso dei processi. La giustizia civile si è arenata per l’esigenza di lavorare a distanza milioni di fascicoli e la mancata digitalizzazione degli uffici giudiziari. Del resto, chi di noi pratica le aule di tribunale, sa bene che è ancora frequente leggere sentenze civili scritte a mano: nel 2020!
Invece la giustizia amministrativa già da anni opera con il Processo Amministrativo Telematico. E il PAT ha ben funzionato visto che già da un paio di anni tutti gli avvocati e tutti i giudici già operavano su una piattaforma, in cui si inseriscono tutti gli atti.
Senza strumenti adeguati lo smart working è impossibile e in molti casi diventa un non lavoro. Tutti ricordiamo le polemiche estive del prof. Pietro Ichino. 
Ma quanti sono i lavoratori in smart working?
ll Dipartimento della funzione pubblica ha avviato il monitoraggio dello stato di attuazione del lavoro agile. Ad oggi sono disponibili soltanto i dati al 21 aprile 2020.Nei primi due mesi di pandemia: Nel complesso 60,1% di lavoro agile.
Nello specifico, per settori, si va 95.9% per gli Organi a rilevanza costituzionale al 72.7% per i Ministeri; dal 60,5% delle Università al 47,8% per i Comuni; dal 46,1% per le Camere di commercio al 6,9% degli Enti sanitari.
Peccato non siano disponibili dati sulla efficienza delle prestazioni rese dalla PA in epoca di Covid.
 
3. Passiamo in esame rapidamente le altre misure.
Innanzitutto, va ricordata la sospensione dei procedimenti, disposta dal d.l. n. n. 18 del 2020, e relativa a tutti i termini dei procedimenti amministrativi e giurisdizionali pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, per il periodo compreso tra la medesima data e quella del 15 maggio 2020.    
Con la medesima finalità sono prorogati o differiti, per il tempo corrispondente, i termini di formazione della volontà conclusiva dell’amministrazione nelle forme del silenzio significativo previste dall’ordinamento, ossia le ipotesi di silenzio-assenso e silenzio-diniego disciplinate dalla legge n. 241 del 1990 e da numerose leggi di settore.
La ratio della sospensione generalizzata è diretta ad evitare che le pubbliche amministrazioni nel periodo di riorganizzazione dell’attività lavorativa in ragione dello stato emergenziale, incorra in eventuali ritardi o nel formarsi del silenzio significativo.
In relazione all’attività delle pubbliche amministrazioni, il D.L. 34 del 2020 (c.d. decreto rilancio) contiene alcune disposizioni tese ad accelerare e semplificare i procedimenti amministrativi, in particolare quelli aventi ad oggetto l’erogazione di benefici economici, avviati in relazione all’emergenza COVID-19 (art. 264), ampliando a possibilità di presentare dichiarazioni sostitutive; riducendo i termini per l’esercizio dell’autotutela da parte delle Amministrazioni e la sospensione, salvo che per eccezionali ragioni, della possibilità per l’Amministrazione di revocare in via di autotutela il provvedimento, semplificazioni per gli interventi, anche edilizi, necessari ad assicurare l’ottemperanza alle misure di sicurezza prescritte per fare fronte all’emergenza sanitaria COVID-19.
Con la medesima finalità, sono introdotte alcune modifiche al dPR 445 del 2000 che rafforzano i controlli ex post sulle dichiarazioni sostitutive ed determinano inasprimento delle sanzioni in caso di dichiarazioni mendaci presentate dagli interessati ai benefici.
Inoltre per favorire la digitalizzazione è stato previsto, sempre nel d.l. “rilancio”, un Fondo per l’innovazione tecnologica e la digitalizzazione con una dotazione di 50 milioni per il 2020 (art. 239). Si ricordi che lo Stato italiano ha una spesa pubblica di oltre 800 miliardi l’anno, per cui 50 milioni sono davvero una “bazzecola”.
 
Poi, il decreto-legge 76/2020 ha introdotto misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale. In particolare, viene incentivato l’uso della telematica nel procedimento amministrativo, introducendo il principio secondo il quale le amministrazioni pubbliche agiscono mediante strumenti informatici e telematici e si prevede l’obbligo di comunicare ai soggetti interessati il domicilio digitale del responsabile del procedimento e ampliando le possibilità di accesso telematico ai servizi della PA, possibilmente attraverso una “app” unica (applicazione AppIO).
A tal fine si prevede anche:

Ho voluto dilungarmi nell’elencare le misure adottare per il “buon andamento” della PA in epoca di Covid, affinchè fosse evidente che si tratta sempre e soltanto di “riparazione di ossicini” per riprendere le parole di Giannini.
Non c’è vera semplificazione, non c’è cambio di visione, ma soltanto tentativi di inserire qualche pezzetto di digitale nelle forme procedimentali tradizionali. Sono tutte misure di auto-organizzazione, che perdono di vista il risultato finale: il servizio della Nazione, garantendo buon andamento e imparzialità.
Il risultato di tutto questo è purtroppo sotto gli occhi di tutti noi.
La PA era in crisi. Ne uscirà al collasso. Nel senso che quando finalmente finirà l’emergenza, avremo migliaia di procedimenti e processi arretrati e da smaltire e un debito pubblico di molto aumentato. E sarà necessario adottare misure straordinarie di “stralcio” e riorganizzazione come dopo tutte le grandi guerre. In barba a ogni buon andamento
 
            4. Eppure la soluzione ora ci sarebbe, grazie al digitale.
La rivoluzione digitale ora in corso non ne ha ancora scalfito procedure e tempi della PA. Dal nostro telefono cellulare riusciamo a comprare qualsiasi bene AMAZON e a prenotare qualsiasi volo aereo in pochi minuti, me non riusciamo di certo a dialogare con INPS, ASL o URP dei Ministeri, se non mediante estenuanti scambi di PEC che possono durare settimane.
Il quadro è veramente fosco.
Nell’epoca del digitale, dei social network, dei mezzi di comunicazione immediati, l’amministrazione è ancora fondata sul modello ottocentesco, fatto di protocolli, copie di archivio, lettere di trasmissione, senza controlli efficaci, senza garanzie di produttività.
In questi procedimenti sono stati inseriti negli anni “pezzi” digitali, ma senza che ciò portasse a reali semplificazioni. Anzi
Oggi ci colleghiamo con il sito della Amministrazione di riferimento e stampiamo il modulo da inviare. Il modulo è sempre quello ottocentesco, da compilare a mano, iniziando con nome, cognome, data e luogo di nascita, residenza, etc. etc., tutte informazioni che la amministrazione ben conosce, in barba a ogni possibile idea di “Once Only”, cioè del principio in base al quale ogni cittadino debba fornire una sola volta le informazioni che la Pubblica amministrazione già possiede.
Poi il modulo lo scansioniamo e lo mandiamo via PEC. E attendiamo la risposta, per mesi, se non per anni. Risposta che arriverà, forse, sulla nostra casella PEC, che ci dobbiamo anche ricordarci di controllare ogni tanto, visto che mai nessuno ci scrive sulla PEC e quindi non la apriamo mai.
In pratica nella nostra burocrazia ottocentesca navigano pezzi di digitale, che spesso complicano la vita dei cittadini, soprattutto dei meno avvezzi con il digitale. SPID, PagoPA, ComproPA, NoiPA, la Anagrafe nazionale della popolazione residente (ANPR), la Carta d’identità elettronica (CIE), il Fascicolo sanitario elettronico (FSE), la Fatturazione elettronica, la Anagrafe tributaria con il cassetto fiscale, il SIOPE e il SIOPE+, il cassetto previdenziale INPS&
Una galassia di procedure, moduli, piattaforme di abilitazione spesso difficili da attivare, in cui il cittadino si perde.
Per capire quanto complichi questo modello di inserire il digitale a pezzi nei procedimenti tradizionali, prendiamo il caso della PEC.
La Posta elettronica certificata o PEC è stata introdotta nel nostro ordinamento dal dPR 11 febbraio 2005, n. 68 (“Regolamento recante disposizioni per l’utilizzo della posta elettronica certificata, a norma dell’articolo 27 della legge 16 gennaio 2003, n. 3”), poi modificato una decina di volte.
Per l’emanazione di questo regolamento sono stati necessari:

Cioè sono stati necessari nove passaggi per approvare un regolamento. Ma tutto ciò è normale, anche all’epoca del digitale.
Oggi sappiamo che possiamo sostituire la classica Raccomandata A/R con una PEC, ma c’è l’irrisolto problema di quale sia l’indirizzo giusto.
Volendo fare una battuta che guarda al passato, non esistono le “Pagine gialle” delle PEC. O meglio ne esistono tre.
INI-PEC (Indice nazionale degli indirizzi di posta elettronica certificata) gestito dal Ministero dello sviluppo economico, ReGindE (Registro generale degli indirizzi elettronici), che è del Ministero della giustizia e IPA (Indice delle pubbliche amministrazioni) gestito da AGID.
Un bel problema visto che si tratta di comunicazioni ufficiali che fanno ufficialmente fede, anche a fini ufficiali.
Nel dubbio sono iniziate le cause per capire qual è il registro ufficiale. Ma anche qui senza certezze. Perché la  Corte di cassazione ritiene che per le notifiche telematiche è idoneo alla produzione di effetti soltanto il ReGindE (Registro generale degli indirizzi elettronici), escludendo che si possa fare ricorso agli indirizzi tratti dall’INI-PEC (da ultimo, ord. n. 29749 del 2019, superando quanto sostenuto nella sent. n. 23620 del 2018,). Eppure ai sensi dell’articolo 3 bis della L. 53 del 1994 è possibile procedere alla notifica in proprio tramite la posta elettronica certificata a condizione che l’indirizzo di posta elettronica certificata del destinatario della notifica risulti da pubblici elenchi. Facendo quindi intendere che qualsiasi pubblico registro possa essere idoneo a legittimare la individuazione di un indirizzo PEC valido.
Ma fermiamoci un attimo a riflettere.
E’ possibile che i registri pubblici delle PEC siano tre e non uno e che si debba ancora discutere di quale sia valido e quale no? E intanto gli avvocati continuano, per prudenza, a notificare comunque anche con Raccomandata A/R. In un’epoca in cui la lettera cartacea sembra un atto da museo, mentre il legislator esi affanna a chiarie quale sia il registro davvero valido.
 
5. Tutta la difficoltà di gestire l’innovazione emerge anche quando andiamo a ricostruire la catena di competenze che è chiamata a gestire il mondo pubblico del digitale.
Già nel 1958 è stata creata presso il Provveditorato generale dello Stato la Commissione per la meccanizzazione e per lo ammodernamento della pubblica amministrazione. Poi con l’art. 27 della legge n. 93 del 1983 è stato affidato al Dipartimento per la funzione pubblica “il coordinamento delle iniziative di riordino della pubblica amministrazione e di organizzazione dei relativi servizi, anche per quanto concerne i connessi aspetti informatici”.
Ma eravamo solo all’inizio della rivoluzione informatica.
Con il decreto legislativo n. 39 del 1993 è stata istituita l’AIPA (Autorità per l’informatica nella pubblica amministrazione) con il compito di promuovere, coordinare, pianificare e controllare lo sviluppo di sistemi informativi automatizzati delle amministrazioni pubbliche, secondo criteri di standardizzazione, interconnessione e integrazione dei sistemi stessi.
Nel 2001 è stato poi creato il CNIPA (Centro nazionale per l’informatica nella pubblica amministrazione) e nel 2003 l’AIPA è stata soppressa, istituendo l’Agenzia nazionale per l’innovazione tecnologica, con sede a Milano.
Nel 2009, il CNIPA è stato trasformato in DigitPA, poi nel 2012 DigitPA è stato soppresso, come pure l’Agenzia per la diffusione delle tecnologie per l’innovazione e il Dipartimento per la digitalizzazione e innovazione tecnologica. È stata così creata l’AgID, cioè la Agenzia per l’Italia digitale, mentre le attività di Centrale di committenza di DigitPA per conto delle pubbliche amministrazioni, sono state affidate a Consip.
Una linea di governo chiara e lineare.
Quindi adesso AgID è l’unico ente competente sulla digitalizzazione in Italia? Eh no.
Ora nel Governo Conte II abbiamo – giustamente – anche il Ministro per l’innovazione tecnologica e la digitalizzazione.
Nel 2016 ha operato a Palazzo Chigi anche il Team per la trasformazione digitale, poi integrato nel 2018 dal Commissario straordinario del Governo per l’attuazione dell’Agenda digitale.
E non dimentichiamo la Task force per l’intelligenza artificiale,  il CERT nazionale e il CERT PA, per la prevenzione e risposta a incidenti informatici, in attesa di completare la costituzione del CSIRT (Computer Security Incident Response Team). E la Consip. E poi ovviamente ci sono tutte le competenze per la digitalizzazione e l’informatizzazione nei singoli ministeri e nei singoli enti, soprattutto del Ministero dello sviluppo economico e del Ministero della funzione pubblica e del Ministero dell’economia.
In pratica, anche sul digitale in Italia operano decine di enti competenti.
In vista di una semplificazione &.
Per capire quanto sia semplice il mondo del digitale, è sufficiente riportare solo un pezzetto della delega di funzioni del Presidente del Consiglio al nuovo ministro della innovazione tecnologica e digitalizzazione (dpcm, 26 settembre 2019), che in particolare ha compiti:
“in ordine alla trasformazione digitale della pubblica amministrazione, le funzioni di indirizzo, coordinamento e impulso nella definizione ed attuazione dei programmi, dei progetti e dei piani di azione nonché’ le funzioni di valutazione delle proposte formulate al riguardo dalle amministrazioni e di controllo sull’attuazione e sull’impiego delle relative risorse con riferimento all’uso delle tecnologie digitali, al fine di ulteriormente assicurare l’efficacia, l’efficienza, l’economicità e la produttività delle amministrazioni, la trasparenza dell’azione amministrativa, la qualità dei servizi ai cittadini e alle imprese anche avvalendosi degli strumenti e delle risorse finanziarie definiti allo scopo.
Una decina di righe in stretto burocratese, di quelle che Calvino già nel 1965 condannava come “antilingua”.
Ma anche la conferma di quanto sia complesso il governo del digitale. E forse anche la mancanza di una guida unitaria ha reso più difficile la rivoluzione digitale in italia.
Di storie del genere di digitale applicato poco e male ne potremmo raccontare altre decine.
Basta leggere il “Referto 2019 della Corte dei conti in materia di informatica pubblica” o la “Relazione della Commissione parlamentare di inchiesta sul livello di digitalizzazione e innovazione delle pubbliche amministrazioni e sugli investimenti complessivi riguardanti il settore delle tecnologie e della comunicazione”, approvata dalla Camera dei deputati il 26 ottobre 2017.
La relazione parlamentare conclude in maniera disarmante.
“L’aspetto più evidente emerso durante i dodici mesi di inchiesta della Commissione è probabilmente la scarsa conoscenza e applicazione della normativa relativa al digitale, con particolare riferimento al D.Lgs. n. 82/2005 (CAD), che mina i principi di legalità, buon andamento e responsabilità in quanto vengono costantemente violati i diritti di cittadinanza digitale senza apparente contestazione alcuna. Le pubbliche amministrazioni, nella grande maggioranza dei casi, approcciano il tema del digitale in modo episodico e non organico. Sicuramente non strategico e non prioritario. La trasformazione digitale è ben lontana dall’essere realizzata, nonostante sia evidente un’accelerazione durante gli anni di questa Legislatura, ma la consapevolezza della centralità e pervasività del digitale e, soprattutto, della necessità di modificare profondamente organizzazione e processi, come peraltro previsto dalla legge da decine di anni, non è assolutamente presente. Le figure apicali responsabili della trasformazione digitale vengono nominate solo dopo insistenti richieste da parte della Commissione, i processi di digitalizzazione sono quasi sempre “iniziati” e mai “conclusi”, i diritti digitali dei cittadini e delle imprese sono rispettati di rado e solo per alcuni servizi, mancano pianificazione e stanziamenti specifici per completare lo switch off (il passaggio completo alla modalità digitale). Esiste una chiara e diffusa conoscenza dei progetti strategici portati avanti dal Governo, ma anche l’adesione alle infrastrutture immateriali previste dal piano triennale, come SPID (Sistema Pubblico d’Identità Digitale) o PagoPA (la piattaforma dei pagamenti elettronici per la PA) sembra essere il più delle volte un atto compiuto con la logica dell’adempimento simbolico piuttosto che un deciso cambio di paradigma che porti alla trasformazione completa dei servizi”.
Eppure, già nel 1981 nel Rapporto Europa del CNEL si leggeva che <un processo di riforma della Pubblica Amministrazione che voglia essere moderno e produttivo non può prescindere da un utilizzo razionale dell’informatica. Il che comporta un’altra affermazione che è corollario naturale di quella che precede e cioè che l’informatica non è uno strumento aggiuntivo nella pubblica amministrazione, ma uno strumento di riforma>.
Ma non si è fatto nulla. Anzi si sono fatte molte cose ma in maniera scoordinata e confusa. Complicando ancora di più, se possibile. E così la nostra vita di cittadini, non certo digitali, continua a essere un calvario burocratico. Perché fra le carte abbiamo pezzi di digitale: una specie di grande spezzatino!
Eppure i problemi sono evidenti e ben noti: scarsa conoscenza e applicazione del digitale; approccio episodico e non organico alle nuove tecnologie; mancanza di ogni consapevolezza della centralità e pervasività del digitale; applicazione del digitale nella organizzazione e nei processi tradizionali; mancanza di una regia unitaria del processo digitale; adesione alle nuove procedure come atto di adempimento simbolico.
Cosa si può fare?
  Non è solo un problema di riqualificare il personale, assumerne di nuovo, modificare le procedure, semplificare le leggi, tagliare gli enti, trovare il modo di far durare i procedimenti un tempo ragionevole.
È un problema più grande. Gigantesco. Epocale. Decisivo.
E troppe volte le riforme sono state affrontate in maniera formalistica. Lo scrive in maniera molto efficace Flaiano: <Gli presentano il progetto per lo snellimento della burocrazia. Ringrazia vivamente. Deplora l’assenza del modulo H. Conclude che passerà il progetto, per un sollecito esame, all’ufficio competente, che sta creando>.
  Ma le riforme dello Stato e della burocrazia sono fatiche di Ercole o di Sisifo? Cioè sono fatiche enormi che portano a un risultato oppure completamente inutili, perché ogni volta che il macigno della possibile riforma sta per arrivare in cima alla montagna, puntualmente torna a rotolare giù?
Nel dubbio mi viene da pensare che non servirebbe semplicemente un ministro che approvi una ennesima riforma per poi iniziare ad approvare decreti attuativi di concerto con le amministrazioni competenti, ma uno come Niccolò Copernico. Siamo al punto di dover promuovere l’evidenza eliocentrica per superare il geocentrismo, sognando di avere sul nostro telefonino una sola “app” in cui fare tutto ciò che occorre con la Pubblica amministrazione in pochi minuti, semplice come è semplice comprare qualcosa su Amazon, senza dover scrivere a mille enti diversi e farci identificare con dati anagrafici, codice fiscale, partita iva, codice univoco, etc. etc.
Oggi questo significa buon andamento e imparzialità.
Altrimenti moriremo seppelliti di carte, carte bollate, timbri e protocolli, forse mandati via PEC (comunque in duplice copia) con firma digitale. Cioè, con le carte a posto. Ma intanto sarà morto lo Stato democratico fondato sulla legalità e burocrazia.
 
 

L’ordinanza n. 4 del 14 gennaio 2021 si segnala per più ragioni. Innanzitutto, perché rappresenta il primo caso nel quale, in un giudizio in via principale ex art. 127 Cost. su richiesta del Presidente del Consiglio dei Ministri ricorrente, è stata disposta la sospensione di un’intera legge regionale, quella della Regione autonoma Valle d’Aosta 9 dicembre 2020, n. 11 (Misure di contenimento della diffusione del virus SARS-COV-2 nelle attività sociali ed economiche della Regione autonoma Valle d’Aosta in relazione allo stato d’emergenza), in applicazione dell’art. 35 della legge 1 marzo 1953 n. 87 come sostituito dall’art. 9 della legge 5 giugno 2003 n. 131, il quale prevede la tutela cautelare nei giudizi in via principale “Qualora la Corte ritenga che l’esecuzione dell’atto impugnato o di parti di esso possa comportare il rischio di un irreparabile pregiudizio all’interesse pubblico o all’ordinamento giuridico della Repubblica, ovvero il rischio di un pregiudizio grave ed irreparabile per i diritti dei cittadini“.
In secondo luogo, perché essa conferma la completa giuridificazione dei conflitti Stato-Regioni, che la legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3, ha quam maxime indotto a seguito dell’abolizione di ogni forma di controllo del Governo sulla legislazione regionale e che per effetto dell’art. 10 di essa si è estesa anche alle Regioni a Statuto Speciale, tanto che il vigente art. 127 Cost., come conseguente all’art. 8 della L. Cost. sopra citata, ha soppresso anche la possibilità del conflitto politico nei confronti della legge regionale davanti alle Camere, “per contrasto di interessi”.
La terza, ben più importante, è che la Corte ha dimostrato come in questo particolare momento la Costituzione viva soprattutto attraverso l’applicazione di essa da parte degli organi costituzionali di garanzia, all’interno dei quali la giurisdizione costituzionale ne rappresenta un presidio inesauribile e soprattutto inestimabile, in una situazione come quella del ricorso in via principale che ha dato luogo all’ordinanza n. 4/2021, ove la contestazione della competenza regionale da parte dello Stato ridondava nella tutela di un bene collettivo essenziale, attinente al bisogno di sicurezza e alla protezione della collettività nella più grave emergenza sanitaria dell’intera storia repubblicana.
La quarta, che viene per così dire ad assorbire tutte le precedenti, è che la Corte Costituzionale ha efficacemente svolto la sua funzione all’interno di un giudizio in via principale previsto dall’art. 127 Cost. con la tempestività e l’efficacia che la situazione richiedeva. Infatti essa, nella lineare motivazione dell’ordinanza cautelare in oggetto ha dimostrato come la pensa in materia, con un’affermazione che certamente non potrà non essere confermata nella emananda sentenza a seguito dell’udienza pubblica del 21 febbraio 2021, e che viene a costituire una vera e propria "actio finium regundorum" dalle conseguenze dirompenti circa la ripartizione di competenze normative nell’emergenza COVID.
E cioè che “la pandemia in corso ha richiesto e richiede interventi rientranti nella materia della profilassi internazionale di competenza esclusiva dello Stato ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera q), Cost.;
che sussiste altresì «il rischio di un grave e irreparabile pregiudizio all’interesse pubblico» nonché «il rischio di un pregiudizio grave e irreparabile per i diritti dei cittadini» (art. 35 della legge n. 87 del 1953);
che difatti la legge regionale impugnata, sovrapponendosi alla normativa statale, dettata nell’esercizio della predetta competenza esclusiva, espone di per sé stessa al concreto e attuale rischio che il contagio possa accelerare di intensità, per il fatto di consentire misure che possono caratterizzarsi per minor rigore; il che prescinde dal contenuto delle ordinanze in concreto adottate;
che le modalità di diffusione del virus Covid-19 rendono qualunque aggravamento del rischio, anche su base locale, idoneo a compromettere, in modo irreparabile, la salute delle persone e l’interesse pubblico ad una gestione unitaria a livello nazionale della pandemia, peraltro non preclusiva di diversificazioni regionali nel quadro di una leale collaborazione“.
Di conseguenza, il riconoscimento della competenza esclusiva dello Stato preclude in radice ogni fuga in avanti (o meglio all’indietro) della legislazione regionale, ma ciò si estende necessariamente – ex art. 117 6° comma Cost. – anche alla normazione secondaria regionale che non ha titolo per intervenire in materia se non nei limiti del rinvio che vi compie la legislazione esclusiva statale, cosicché sotto il profilo della competenza è stata fatta salva dalla Corte tutta la legislazione emergenziale statale relativa all’attuale pandemia. Ed è altresì significativo che questa affermazione della Corte sia intervenuta nei confronti di una Regione a Statuto speciale, in presenza della sua competenza legislativa di “integrazione ed attuazione delle leggi della Repubblica“ in materia “di igiene e sanità, assistenza ospedaliera e profilattica” come previsto in particolare dagli artt. 2 e 3 della Legge costituzionale 26 febbraio 1948 n. 4 recante l’approvazione dello Statuto Speciale per la Valle d’Aosta da ultimo modificata con l’art. 2 della Legge costituzionale 31 gennaio 2001, n. 2. Ma in realtà questa conclusione non avrebbe potuto essere diversa quale fosse il grado dell’autonomia differenziata statutariamente prevista, poiché le “forme e condizioni particolari di autonomia” previste dall’art. 116 1° comma Cost., nel testo introdotto con l’art. 2 della Legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3, nella particolare materia incontrano i limiti previsti dai rispettivi statuti speciali, in relazione ai quali l’accertata competenza legislativa esclusiva dello Stato ex art. 117 2° comma lett. q Cost. viene ad inverare l’esistenza delle relative limitazioni statutarie per l’evidente e primario “interesse pubblico ad una gestione unitaria a livello nazionale della pandemia” che la Corte Costituzionale ha richiamato. Pertanto, in un caso come questo abbiamo la conferma che l’invasione da parte di una Regione a Statuto speciale della competenza esclusiva statale ex art. 117 2° comma Cost., in una materia ove sono in gioco beni essenziali dell’intera collettività nazionale, si traduce allo stesso tempo in una violazione dell’interesse nazionale, nonostante che lo si ritenesse non più operante  in materia dopo la L. Cost. n. 3/2001, benché tale limite sia ancora oggi richiamato dall’art. 2 del vigente statuto speciale della Regione Valle d’Aosta, nel testo conseguente alla L. Cost. 31 gennaio 2001, n. 2, analogamente a quanto avviene negli altri statuti speciali ad eccezione di quello siciliano, che peraltro in materia di “igiene e sanità pubblica” ex art. 17 di esso prevede una competenza legislativa di tipo concorrente che ovviamente recede a fronte di quella esclusiva dello Stato in materia di “profilassi internazionale”.
Dunque, di fronte ad un’emergenza mondiale in materia sanitaria, dovuta alla pandemia che stiamo vivendo, tutta la legislazione regionale che interferisca con quella dello Stato deve recedere: e poiché nella prima occasione nella quale la Corte Costituzionale è stata chiamata ad esprimersi non poteva essere più chiara in proposito.
Ma ciò dimostra altresì la piena effettività della giurisdizione costituzionale, anche in sede cautelare, in un momento nel quale soltanto questa tipologia di decisione poteva assicurare adeguata tutela agli interessi della collettività nazionale lesi da un’attività legislativa ultra vires.
Dunque, benché si sia di fronte al primo caso di “sospensiva” di una legge regionale disposta dalla Corte Costituzionale, la natura del conflitto la rendeva necessaria ed in ciò possiamo ravvisarvi una evidente similitudine con il processo cautelare davanti al giudice amministrativo, la quale appare in realtà fisiologica, se si considera da un lato la natura impugnatoria del processo costituzionale ex art. 127 Cost. e dall’altro lato che il procedimento giurisdizionale davanti alla Corte Costituzionale è stato da essa disciplinato, nelle “norme integrative” del 16 marzo 1956 e successive modificazioni, con evidenti analogie alle disposizioni processuali già contenute nel R.D. 17 agosto 1907 n. 642 per il Consiglio di Stato.
Del resto, in entrambi i casi siamo in presenza di una giurisdizione di legittimità ed in realtà, mutatis mutandis, i vizi deducibili degli atti oggetto del giudizio sono affini, come emerge anche da questa emblematica vicenda ove potremmo dire di essere in presenza di un vero e proprio eccesso di potere da parte della legge regionale impugnata dal Governo.

 

ABSTRACT: Il diritto alla salute ed il diritto all’istruzione aprono la riflessione, attraverso le strade indicate dalla giustizia amministrativa, sul potere delle regioni di adottare ulteriori misure restrittive per fronteggiare il contagio da COVID-19. Tra sovrapposizioni tra piani di governo e priorità contrastanti alla luce delle recenti pronunce dei Tar della Puglia (Bari-Lecce), è chiara la necessaria priorità di garantire anche a livello regionale la leale collaborazione per l’adozione di misure proporzionali e adeguate.

ABSTRACT: The right to health and the right to education open the consideration, through the roads of administrative justice, to the power of the Regions to adopt further restrictive measures to deal with the contagion from COVID-19. Between government plans and conflicting priorities in light of the recent decrees of the two Apulia (Tar) Regional Administrative Tribunals (Bari-Lecce), it is clear that there should be priority to guarantee loyal cooperation at the regional level for the adoption of proportional and adequate measures.

SOMMARIO: 1. L’adozione dell’ordinanza n. 407/2020 – 2. Il sopravvenuto intervento del dpcm 3 novembre 2020 – 3. Quale Tar? – 3.1 Il Tar Puglia – sede di Lecce, 3.2 – Il Tar Puglia, sede di Bari – 4. La nuova ordinanza della Regione Puglia del 6 novembre 2020 – 5. Quaestiones dirimendae.
 
1.    L’adozione dell’ordinanza n. 407/2020

Con ordinanza n. 407 del 28 settembre 2020, adottata ai sensi e per gli effetti dell’art. 32 della legge 23 dicembre 1978, n. 833[1], il Presidente della Giunta Regionale della Puglia, al fine di fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19, disponeva, con decorrenza dal 30 ottobre e sino al 24 novembre 2020 che “le Istituzioni Scolastiche di ogni ordine e grado (scuola primaria, scuola secondaria di primo grado e scuola secondaria di secondo grado) adottano la didattica digitale integrata riservando alle attività in presenza esclusivamente i laboratori (ove previsti dai rispettivi ordinamenti dal ciclo didattico) e la frequenza degli alunni con bisogni educativi speciali”.
L’ordinanza adottata dal Governatore pugliese segue il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (d’ora in avanti, dpcm) del 24 ottobre 2020, che all’art. 1, co. 9, lett. s), prevede l’incremento da parte delle istituzioni scolastiche secondarie di secondo grado, del ricorso alla didattica digitale integrata (DDI) per una quota pari ad almeno il 75% delle attività, fermo restando lo svolgimento in presenza dell’attività didattica ed educativa per il primo ciclo di istruzione e per i servizi educativi per l’infanzia.
Il superamento in senso restrittivo delle disposizioni governative previsto dall’ordinanza regionale trova la sua legittimazione nell’art. 1, co. 16 del decreto-legge 16 maggio 2020, n. 33, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 luglio 2020, n. 74, recante «Ulteriori misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19» e successivamente modificato dall’art. 1, co. 2, lett. a) del decreto-legge, in fase di conversione, 7 ottobre 2020, n. 125, in forza del quale le Regioni sono autorizzate, informando contestualmente il Ministro della salute[2], ad introdurre ulteriori misure restrittive rispetto a quelle disposte a livello governativo ai sensi dell’art. 2 del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19.
Secondo le motivazioni riportate nell’ordinanza, l’introduzione della misura restrittiva si rendeva necessaria, considerato l’aumento dell’indice RT[3] regionale e l’incremento dell’andamento dei contagi nelle comunità scolastiche[4], potenziali cluster familiari o comunitari, che sommati al più generale incremento regionale di contagi, rende difficoltosa l’attività di contact tracing e la tempestività dell’esecuzione dei tamponi diagnostici e di screening, oltre a determinare la progressiva saturazione delle strutture di ricovero e cura su base regionale.

2.    Il sopravvenuto intervento del dpcm 3 novembre 2020

A seguito dell’approvazione delle risoluzioni della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica in data 2 novembre 2020[5] e considerato il repentino evolversi della situazione epidemiologica, il carattere particolarmente diffusivo dell’epidemia e l’incremento dei casi sul territorio nazionale, il 3 novembre 2020 viene emanato un nuovo decreto da parte del Presidente del Consiglio dei Ministri che prevede altresì, previa adozione di specifica ordinanza del Ministro della salute, l’individuazione di tre aree (gialla, arancione, rossa) corrispondenti ai differenti livelli di criticità nelle Regioni del Paese a seconda del coefficiente di rischio determinato attraverso la combinazione di diversi parametri all’esito del monitoraggio periodico effettuato congiuntamente dall’Istituto Superiore di Sanità, dal Ministero della salute e dai rappresentanti delle Regioni, e condiviso con il Comitato tecnico scientifico.
A tale decreto segue la successiva ordinanza del Ministro della salute del 4 novembre 2020 che individua la Puglia quale regione caratterizzata da uno scenario di elevata gravità e da un livello di rischio alto (zona arancione), con l’applicazione delle ulteriori misure di contenimento del contagio previste dall’art. 2 del dpcm 3 novembre 2020, che lasciano tuttavia inalterata la disciplina relativa allo svolgimento dell’attività didattica, uniforme su tutto il territorio nazionale, in base all’art. 1, co. 9, lett. s) che prevede unicamente l’innalzamento dal 75 al 100% del ricorso alla DDI per le istituzioni scolastiche secondarie di secondo grado e conferma invece l’attività didattica in presenza per la scuola dell’infanzia, il primo ciclo di istruzione e per i servizi educativi per l’infanzia.
Ai sensi dell’art. 14 del dpcm 3 novembre 2020, le nuove misure previste, in sostituzione di quelle del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 24 ottobre 2020, si applicano dalla data del 6 novembre 2020, e sono efficaci fino al 03 dicembre 2020.

3.    Quale Tar?

3.1 Il Tar Puglia – sede di Lecce

A seguito dell’adozione del nuovo dpcm viene proposto ricorso per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, dell’ordinanza n. 407/2020 innanzi al Tar Puglia, sede di Lecce[6]. Con lo stesso ricorso viene anche proposta istanza di misure cautelari monocratiche, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm. Con decreto del 6 novembre n. 695/2020 emesso dal Presidente della seconda sezione, viene respinta l’istanza di misure cautelari e fissata la trattazione collegiale per la camera di consiglio del 25 novembre 2020.
Secondo l’ordinanza, il contemperamento del diritto alla salute con il diritto allo studio vede prevalere, nell’attuale situazione epidemiologica caratterizzata dalla necessità di contenere il rischio del diffondersi del virus anche tenendo conto della capacità di risposta del sistema sanitario regionale, il primo sul secondo, in quanto, da un lato, il diritto allo studio sarebbe parzialmente soddisfatto dal ricorso alla didattica a distanza e, dall’altro lato, il provvedimento impugnato ha comunque un’efficacia temporalmente limitata (dal 30 ottobre al 24 novembre). Le prioritarie esigenze di tutela della salute giustificherebbero, pertanto, il temporaneo sacrificio sul piano organizzativo delle famiglie coinvolte.
Giova evidenziare che la trattazione collegiale del ricorso, stabilita al 25 novembre 2020, ha condotto il Tar Lecce all’adozione di un’ordinanza interlocutoria[7] che recepisce l’incompetenza eccepita mediante memoria della Regione Puglia del 19 novembre 2020 e di cui si dirà – §3.2.

3.2 Il Tar Puglia – sede di Bari

Successivamente all’adozione del dpcm 3 novembre 2020 viene, inoltre, proposto ricorso innanzi al Tar Puglia, sede di Bari, sempre per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, dell’ordinanza n. 407/2020[8]. Anche in questo caso il ricorrente presenta istanza di misure cautelari monocratiche, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm., istanza che questa volta, in contrasto con il pronunciamento del TAR salentino, viene accolta con decreto presidenziale inaudita altera parte, n. 680/2020 del 6 novembre, che sospende l’esecutività dell’ordinanza regionale.
Tre sono le motivazioni poste alla base della decisione del Presidente della terza sezione che, nell’accogliere la domanda cautelare interinale, ha inizialmente fissato la trattazione del giudizio collegiale nella camera di consiglio del 3 dicembre (trattazione poi anticipata, a seguito di istanza del Presidente della Regione Puglia, al 18 novembre[9], come meglio si dirà – §4):

Se, da un lato, è chiara la legittimità del provvedimento impugnato, ciò che emerge subito è il diverso bilanciamento effettuato tra diritto alla salute e diritto all’istruzione da parte di Tribunali Amministrativi Regionali della stessa Regione e in relazione allo stesso atto amministrativo. In un simile contesto, il contrasto giurisprudenziale che ne è derivato potrebbe essere inquadrato alla stregua di un’operazione del giudice amministrativo che si pone ai limiti del sindacato sulla discrezionalità e del merito amministrativo. Le diverse letture delle ordinanze regionali rispetto al dpcm ed al bilanciamento da effettuarsi tra diritto alla salute e diritto all’istruzione emergono tra l’altro in modo chiaro sull’intero territorio nazionale ove provvedimenti simili – pressoché identici – sono stati adottati dai Presidenti delle Giunte Regionali e si sono dovuti scontrare, in modo particolare in Campania, Basilicata e Calabria, con i relativi pronunciamenti dei rispettivi Tribunali Amministrativi Regionali[10].
Tale contrasto parrebbe infine risolto, con riferimento al ricorso depositato presso il Tar Lecce, mediante ordinanza interlocutoria[11] attraverso la quale, considerata la memoria depositata dalla Regione Puglia che ha eccepito l’incompetenza della sezione di Lecce, deducendo la competenza del T.A.R. con sede nel capoluogo, è stata disposta la trasmissione del fascicolo di causa al Tar Bari ai sensi e per gli effetti dell’art. 47, comma 2 cod. proc. amm. in ordine alla ripartizione delle controversie tra tribunali amministrativi regionali e sezioni staccate.

4.    La nuova ordinanza della Regione Puglia del 6 novembre 2020

A seguito delle pronunce del giudice amministrativo è intervenuto il Presidente della Giunta Regionale della Puglia con nuova ordinanza n. 413 del 6 novembre 2020, che dispone, con decorrenza dal 7 novembre 2020, lo svolgimento dell’attività didattica in applicazione del dpcm 3 novembre 2020 ovvero, nelle forme della DDI al 100% per le istituzioni scolastiche secondarie di secondo grado e in presenza per la scuola dell’infanzia, il primo ciclo di istruzione e per i servizi educativi per l’infanzia.
Vi è di più. Al fine di rafforzare l’operazione di bilanciamento tra diritto alla salute e diritto allo studio effettuata dal Tar Puglia, sede di Lecce, la nuova ordinanza prevede che le istituzioni scolastiche del primo ciclo di istruzione devono garantire il collegamento con modalità sincrona per tutti gli alunni, le cui famiglie richiedano espressamente per i propri figli di adottare la didattica digitale integrata, anche in forma mista, e anche per periodi di tempo limitati coincidenti con eventuali quarantene o isolamenti fiduciari, in luogo dell’attività in presenza. Ove questo collegamento non possa essere garantito immediatamente, tenendo presente che agli studenti che hanno chiesto la didattica digitale integrata, non può essere imposta la didattica in presenza, l’eventuale assenza deve sempre considerarsi giustificata[12].
Motivando l’ordinanza anche alla luce delle pronunce del giudice amministrativo, il Presidente della Giunta Regionale, entrando anche nel merito dell’organizzazione del sistema scolastico pugliese, rileva inoltre che “gli aspetti evidenziati dal Tar circa l’inadeguatezza del sistema scolastico pugliese costituiscono elementi obbiettivi mai resi noti dal Ministero dell’Istruzione, da ritenersi pertanto unico responsabile dell’omesso aggiornamento tecnologico delle scuole del ciclo primario, nonostante i lunghi mesi di preparazione e gli ingenti investimenti effettuati durante l’estate per affrontare una recrudescenza dell’epidemia” e qualifica come “drammatica” la scelta operata tra il diritto alla salute ed il diritto allo studio nella decisione di privilegiare quest’ultimo.
La scelta legata alla partecipazione all’attività didattica in presenza o a distanza viene dunque qualificata come una responsabilità che, secondo la nuova ordinanza, non ricade più sulla Regione ma sullo Stato centrale e, in maniera ancora più incisiva, direttamente sulle scuole e sulle famiglie trascurando anche i problemi pratici, con evidenti ricadute in termini di garanzia di adeguati livelli di insegnamento, legati alla ineludibile esigenza che impone a ciascun docente il gravoso compito di dover adeguare il proprio metodo di insegnamento rendendolo compatibile, contemporaneamente, per la sua fruizione sia in presenza che a distanza.
I giudici amministrativi, considerando che la Regione non ha espressamente subordinato l’efficacia della nuova ordinanza (che ha consentito la didattica integrata a distanza alle famiglie che ne facciano richiesta, precisando che agli studenti che hanno chiesto la didattica digitale integrata non può essere imposta la didattica in presenza e che l’eventuale assenza deve sempre considerarsi giustificata) all’esito dello scrutinio relativo all’oggetto del giudizio cautelare, e considerando che le nuove prescrizioni regionali – efficaci dal 7 novembre al 3 dicembre 2020 – non sono state oggetto di contestazione a mezzo di motivi aggiunti da parte dei ricorrenti, hanno dichiarato improcedibile la domanda cautelare[13].
Condividendo le conclusioni del Tar Puglia, sede di Bari, si fa infatti riferimento al fatto che la nuova ordinanza è stata resa a seguito di una nuova istruttoria, sul presupposto della sopravvenuta disciplina prevista dal dpcm 3 novembre 2020 e sulla base della valutazione della situazione epidemiologica nella Regione Puglia successiva a quella “fotografata” nella precedente ordinanza oggetto di ricorso. Invero, secondo il collegio giudicante, l’ordinanza 407/2020 ha in ogni caso perso efficacia a seguito dell’entrata in vigore del dpcm del 3.11.2020, siccome l’art. 3 del D.L 19/2020 è inequivoco nel limitare l’efficacia delle misure regionali – più restrittive rispetto alle misure statali di contenimento del rischio epidemiologico – fino al momento dell’adozione dei decreti del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all’articolo 2, comma 1 D.L. 19/2020 (§1).

5.    Quaestiones dirimendae

Sebbene il potere di emanare misure più restrittive da parte del Presidente della Giunta Regionale trovi sicuramente fonte normativa nell’art. 32 della legge 833/1978 istitutiva del servizio sanitario nazionale, nell’art. 1, co. 16 del decreto-legge 16 maggio 2020, n. 33 e s.m.i e, da ultimo, dallo stesso dpcm 3 novembre 2020[14], la generale situazione di stallo venutasi a creare, che vede un continuo rimbalzo di responsabilità tra il livello regionale e quello ministeriale, risente senz’altro di una forte carenza applicativa del principio di leale collaborazione, che trova fondamento nell’art. 97 Cost., quale corollario del più esplicito principio di buon andamento della pubblica amministrazione e che quindi va inteso come necessaria «collaborazione fra le varie amministrazioni pubbliche»[15], oltre che, in forza del principio di unità e indivisibilità della Repubblica di cui all’art. 5 Cost., quale esigenza della cooperazione in virtù del «riconoscimento delle autonomie nell’ambito di un disegno unitario»[16].
Risulta, infatti, chiaro che le valutazioni circa l’adeguatezza e la proporzionalità delle nuove misure restrittive ben avrebbero potute essere oggetto di più approfondita analisi, a fronte dell’esigenza di evitare le conseguenti – e dovute – pronunce giudiziarie, attraverso gli strumenti che gli stessi accordi tra Stato e Regioni avevano previsto di introdurre a livello locale[17].
L’art. 1, co. 9, lett. s) del dpcm 24 ottobre 2020 – pienamente in vigore prima dell’adozione dell’ordinanza n. 407/2020 – prevede infatti, allo scopo di garantire la proporzionalità e l’adeguatezza delle misure adottate, lo svolgimento periodico delle riunioni di coordinamento regionale e locale previste nel Documento per la pianificazione delle attività scolastiche, educative e formative in tutte le Istituzioni del Sistema nazionale di Istruzione per l’anno scolastico 2020/2021 (cd. “Piano scuola”), adottato con D.M. 26 giugno 2020, n. 39. Tale coordinamento è evidentemente non solo mancato, non essendone presente traccia nelle motivazioni dell’ordinanza n. 407/2020 prima e nell’ordinanza n. 413/2020 dopo, ma ha visto anche nei fatti lo sbarramento a qualsiasi eventuale forma di dialogo[18].
Sempre con riferimento alla ponderazione tra diritto alla salute e diritto all’istruzione, entrambi di pari rango costituzionale, merita di essere analizzata la recente ordinanza del Consiglio di Stato che, pronunciandosi su un ricorso avverso altra ordinanza del Tar Lazio sul documento del Ministero dell’Istruzione relativo alla pianificazione delle attività scolastiche, educative e formative in tutte le istituzioni del sistema nazionale di istruzione per l’anno scolastico 2020/2021, ha affermato la prevalenza del primo sul secondo. Secondo il giudice amministrativo di ultima istanza infatti, quanto all’asserita violazione dei precetti costituzionali in materia di libertà personale e di diritto all’istruzione, non possono che richiamarsi, i principi affermati dalla Sezione in ordine alla doverosa applicazione del principio di precauzione, nonché di prevalenza del diritto alla salute, ove gli interventi di prevenzione siano scientificamente supportati e limitati allo stretto indispensabili per il raggiungimento dell’obiettivo[19].
Una simile prevalenza del diritto alla salute rispetto ad altri diritti costituzionalmente tutelati risente certamente anche dell’attuale orientamento della dottrina in quella tesi che individua la rilevanza della fondamentalità, espressamente assegnata al diritto alla salute dall’art. 32 Cost., nel suo essere un criterio per la risoluzione delle antinomie di natura intracostituzionale e che, di conseguenza, viene in soccorso quando un contrasto tra la tutela del diritto alla salute e quella di altri diritti di pari rango costituzionale non possa essere risolto attraverso l’applicazione del criterio di specialità, non essendo diversamente possibile, trattandosi di norme di pari forza formale e comprese nel medesimo testo, l’applicazione del criterio gerarchico o cronologico. Del pari, la tutela dell’interesse collettivo alla salute acquisterebbe quella priorità che permetterebbe in situazioni di gravissima emergenza di giustificare anche serie limitazioni ad altri diritti costituzionali[20]. Risulta in questo modo evidente quanto l’attuale situazione pandemica che stiamo vivendo abbia avuto un ruolo importante nel riscoprire quel significato di fondamentalità del diritto alla salute che però non trova ancora il conforto, a differenza della giurisprudenza amministrativa, della giurisprudenza costituzionale che, invece, anche in recenti pronunce sembra più propensa a dissolvere tale carattere nella generica ed indistinta affermazione di una fondamentalità di tutti i diritti costituzionali[21].
È poi sicuramente degna di particolare attenzione la situazione per cui la stessa ordinanza sia stata oggetto di distinti e separati ricorsi all’interno di due sedi dello stesso Tribunale Amministrativo Regionale. In base al disposto di cui all’art. 13 del d.lgs. 104/2010 sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni è inderogabilmente competente il tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione territoriale esse hanno sede o il tribunale amministrativo regionale ove si producono gli effetti diretti dei provvedimenti, atti, accordi o comportamenti. Volendo però contribuire a garantire uniformità della giurisprudenza, che in ogni caso vedrebbe nel Consiglio di Stato il suo giudice di ultima istanza, potrebbe ad oggi forse ritenersi necessaria, relativamente agli atti adottati da una Regione, l’introduzione, sulla falsariga di quanto previsto dagli artt. 14 e 135 cod. proc. amm. per il Tar Lazio – sede di Roma e per le Regioni che vedono la presenza di più organi di giustizia amministrativa di primo grado[22], di una competenza funzionale inderogabile per materia (es. salute, trasporti&), con riferimento agli atti adottati a livello regionale, senza dover necessariamente ricorrere all’istituto previsto dall’art. 47 cod. proc. amm., peraltro in una situazione di litispendenza.
Inoltre, se, da un lato, la nuova ordinanza della Regione Puglia attribuisce allo Stato centrale (rectius al Ministero dell’Istruzione) la responsabilità circa l’inadeguatezza del sistema scolastico sotto l’aspetto delle attrezzature necessarie a garantire l’efficienza della didattica a distanza, dall’altro lato nulla rappresenta in merito all’organizzazione del sistema di trasporto locale, di competenza regionale, che, proprio secondo il cd. “Piano scuola”, tra l’altro condiviso e approvato da Regioni ed enti locali, con parere reso dalla Conferenza Unificata nella seduta del 26 giugno 2020, sarebbe dovuto essere oggetto di monitoraggio e coordinamento regionale al fine di raggiungere una complessiva integrazione tra le necessità del sistema scolastico e l’ordinario funzionamento dei servizi di trasporto.
Infine, trattandosi di importanti diritti costituzionalmente riconosciuti, quali il diritto alla salute ed il diritto all’istruzione, sarebbe auspicabile anche a livello regionale l’introduzione di meccanismi simili a quanto introdotto dal legislatore statale in sede di conversione del decreto legge 25 marzo 2020, n. 19, che, nel descrivere il procedimento per l’adozione, attraverso uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, delle misure di contenimento per evitare la diffusione del COVID-19, prevede, l’illustrazione preventiva alle Camere, da parte del Presidente del Consiglio dei Ministri o di un Ministro da lui delegato, del contenuto dei provvedimenti da adottare “al fine di tenere conto degli eventuali indirizzi dalle stesse formulati”: in tal senso importante sarebbe il ruolo che vedrebbe coinvolto il Consiglio Regionale della Puglia che potrebbe operare, in questo modo, anche un maggior controllo politico sull’operato del Presidente della Giunta Regionale.
 
                                                                                                            
 
 
 
 
 
 
 
* Dottorando di Ricerca in Scienze Giuridiche presso l’Università di Siena e Cultore della materia in Diritto Amministrativo presso l’Università di Foggia.
 

 
 

Sommario: 1. La responsabilità amministrativa nell’ordinamento italiano. 2. Gli elementi costitutivi della responsabilità erariale. 2.1. I principi della L. 20/1994 in materia di responsabilità amministrativa. 2.2. Il danno erariale. 2.3. Il rapporto di servizio tra danneggiante e pubblica amministrazione. 2.4. Il nesso di causalità tra condotta illecita ed evento dannoso. 2.5. Elemento soggettivo. 3. Modifiche introdotte dal DL Semplificazioni in materia di responsabilità erariale. 4. Profili di incostituzionalità dell’art. 21 della L. 120/2020.  5. Conclusioni.

 
 
Abstract.
 

La legge 120 del 2020, di conversione con modifiche del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, cd. “Decreto Semplificazioni”, ha introdotto rilevanti novità in alcuni settori nevralgici dell’ordinamento, al fine di assicurare certezza temporale, semplificazione e buon andamento dell’azione amministrativa.

Tra le novità introdotte dalla legge in esame[1] rientra la modifica dell’art. 1 della L.20/1994, normativa recante le “Disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti”, e l’introduzione di un regime transitorio in tema di responsabilità erariale, ai sensi dell’art. 21 L. 120/2020.

Orbene, la modifica dell’art. 1 L. 20/1994 rende più difficoltosa per il pubblico ministero contabile la prova del dolo del soggetto agente, in quanto prevede che si dimostri anche la volontà dell’evento dannoso.
Per quanto riguarda la disciplina transitoria, invece, essa prevede che dall’entrata in vigore della Legge 120 del 2020 e fino al 31 luglio 2021, la responsabilità erariale sia limitata ai casi in cui il soggetto agente abbia agito con dolo, salvo che i danni non siano stati da egli cagionati per omissione o inerzia.
Si anticipa che, ad avviso di chi scrive e per le motivazioni che saranno esposte in seguito, questa limitazione temporale appare presentare possibili frizioni con il principio di eguaglianza ex art. 3 Cost. e con il principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione ex art. 97 Cost.
 
 
 
 

 
La previsione di differenti forme di responsabilità, nei diversi settori dell’ordinamento italiano, è espressione della volontà del legislatore di garantire equità e giustizia nei rapporti tra consociati e tra questi ultimi e la Pubblica amministrazione.
Tradizionalmente, si ritiene che il pubblico dipendente incorra in cinque tipi di responsabilità: civile, penale, amministrativa, disciplinare e dirigenziale (quest’ultima si configura solo se il soggetto riveste la qualifica di dirigente pubblico).
Orbene, in generale, la responsabilità può essere considerata la reazione dell’ordinamento alla lesione della sfera giuridica altrui, che assume connotati differenti sulla base del rapporto giuridico leso e della funzione che l’ordinamento intende perseguire.
In altre parole, la responsabilità civile sorge, normalmente, come conseguenza della lesione di un interesse privatistico, ed è espressione del cd. principio di indifferenza[2], mentre, la responsabilità penale svolge una funzione sanzionatoria e deterrente della lesione di un bene giuridico protetto dalla legge[3].
La peculiarità della responsabilità amministrativa consiste, invece, nell’avere alcuni caratteri della responsabilità civile e altri della responsabilità penale[4]. Ciò ha alimentato un annoso dibattito in merito alla natura della responsabilità amministrativa[5]. Si sono contrapposte, in particolare, una tesi privatistica[6] e una tesi pubblicistica. La prima, affonda le proprie radici nella concezione risarcitoria della responsabilità amministrativa, volta cioè a tenere indenne la Pubblica Amministrazione dal danno erariale arrecato dal comportamento attivo o omissivo del pubblico dipendente, posto in violazione degli obblighi di servizio. La tesi pubblicistica invece si fondava sulla funzione sanzionatoria, tanto della responsabilità penale, quanto della responsabilità amministrativa, oltre che sulla officiosità della azione di responsabilità, rispettivamente spettante al pubblico ministero penale o contabile, e sulla rilevanza dell’elemento psicologico, anche ai fini della determinazione della sanzione nel quantum.
Ciò posto, oggi la natura della responsabilità amministrativa è stata definita dalla Corte Costituzionale come un “tertium genus“[7], speciale sia rispetto alla responsabilità civile che a quella penale seppur, come descritto, con caratteristiche comuni ad entrambe.
È in ragione di questa specialità che la responsabilità amministrativa soggiace ad un regime normativo peculiare, nei termini descritti dalla L. 20/1994.
 

 
Deve innanzitutto darsi atto che la collocazione, nel Titolo I “Rapporti civili” della Costituzione italiana, della responsabilità diretta del funzionario o dipendente pubblico ex art. 28 Cost., consente di assurgere tale forma di tutela tra i diritti fondamentali dei cittadini[8], contro eventuali abusi della pubblica autorità. La responsabilità si considera diretta in forza del rapporto di immedesimazione organica che sussiste tra dipendente pubblico e amministrazione di appartenenza. La norma costituzionale prevede inoltre che la responsabilità civile si estenda allo Stato e agli enti pubblici[9].
Pertanto, a seguito di violazione di doveri imposti dalla legge[10], il funzionario o dipendente pubblico, legato alla Pubblica Amministrazione da un rapporto di servizio, è direttamente responsabile del danno arrecato nei confronti del terzo danneggiato, mentre la Pubblica Amministrazione è responsabile solidale del danno arrecato dal proprio dipendente al terzo.
Una prima differenza tra responsabilità civile e responsabilità amministrativa consiste, allora, nella individuazione del soggetto danneggiato. Invero, il dipendente pubblico è responsabile civilmente dei danni arrecati ad un soggetto terzo ed estraneo alla Pubblica amministrazione, mentre, se danneggia quest’ultima, è soggetto ad azione di responsabilità amministrativa.
La responsabilità erariale del pubblico dipendente, così, se da un lato si pone a tutela delle ragioni del privato leso dall’azione o omissione della Pubblica Amministrazione, dall’altro potrebbe determinare l’effetto paralizzante della azione amministrativa, in quanto il dipendente, per timore di incorrere in sanzioni, potrebbe scegliere di non adempiere ai propri doveri di servizio.
Così, enunciati brevemente i punti di contatto tra responsabilità civile e responsabilità amministrativo-erariale, ci si soffermerà su quest’ultima, in quanto oggetto della riforma introdotta dalla L. 120/2020.
Orbene, l’illecito amministrativo, come si vedrà, presenta le seguenti componenti strutturali: il danno erariale; il rapporto di impiego o di servizio con la Pubblica Amministrazione; il nesso causale tra condotta ed evento; l’elemento soggettivo.

2.1 I principi della L. 20/1994 in materia di responsabilità amministrativa.

 

La responsabilità amministrativa è il regime di imputazione soggettiva cui soggiace il dipendente o funzionario pubblico che, a causa del rapporto di servizio che lo lega alla Pubblica Amministrazione, arreca danno ingiusto alle finanze dello Stato (erariale), con dolo o colpa grave[11]. Il danno ingiusto consiste nell’ingiusto sacrificio di beni economici della Pubblica Amministrazione e nella lesione di beni-valori fondamentali della contabilità pubblica[12].
Tale forma di responsabilità differisce dalla responsabilità civile (art. 2043 c.c.), per la particolare qualificazione del soggetto autore del danno (pubblico dipendente o soggetto legato alla p.a. da rapporto di servizio), per la natura del soggetto danneggiato (ente pubblico, compresa l’Unione Europea[13]) e per la causazione del danno nell’esercizio di pubbliche funzioni o in circostanze connotate da occasionalità necessaria[14] relativamente allo svolgimento di pubbliche funzioni.
Orbene, i principi ispiratori della materia sono il principio di personalità dell’illecito, il principio di parziarietà della responsabilità sulla base delle singole condotte dei danneggianti e il principio di intrasmissibilità della responsabilità amministrativa agli eredi.
Con riferimento al principio di personalità dell’illecito, come sancito dall’art. 1 della Legge 20/1994, emerge che un soggetto è ritenuto responsabile se la condotta, attiva o omissiva, gli è riconducibile sia sul piano fattuale che sul piano psicologico. Ne consegue quindi che, per configurarsi responsabilità omissiva, dovrà essere provato il nesso di causalità tra comportamento inerte e danno, ossia la volontà dell’agente di astenersi dal porre in essere il comportamento dovuto che avrebbe evitato la lesione della sfera giuridica altrui.
Un corollario del principio di personalità è il principio di parziarietà che comporta una responsabilità del soggetto limitata al proprio contributo all’evento lesivo. Il regime di parziarietà si contrappone alla regola civilistica della presunzione di solidarietà passiva tra condebitori ex art. 1294 cc, che esprime un favor dell’ordinamento per le ragioni del creditore, in quanto egli può scegliere a quale debitore rivolgersi per soddisfare l’intero proprio credito, potendo esigere l’intero da ciascun debitore.
Ciò posto, ai sensi dell’art. 1 comma 1 bis della L. 20/1994, la regola della responsabilità amministrativa parziaria subisce due eccezioni: se i responsabili dell’illecito hanno agito con dolo o hanno tratto illecito arricchimento, si applica la regola della solidarietà, così che il creditore, soggetto danneggiato, possa richiedere l’intero a ciascun debitore.
Nella responsabilità amministrativa, allora, a differenza del diritto civile, dove la regola della solidarietà tra condebitori funge da incentivo alla circolazione della ricchezza, la norma che prevede la solidarietà tra danneggianti ha funzione deterrente.
L’altro principio ispiratore della responsabilità amministrativa, infine, è quello della intrasmissibilità agli eredi dell’obbligazione risarcitoria per danno erariale, salvo che il danneggiante non ne abbia tratto illecito arricchimento poiché, di conseguenza, gli eredi sarebbero tenuti alla restituzione dell’indebito.

2.2. Il danno erariale.

 

Il danno arrecato alle finanze dello Stato si chiama danno erariale ed è il primo elemento della responsabilità amministrativa a dover essere accertato. Si considera tale il pregiudizio arrecato ingiustamente alla Pubblica amministrazione da un soggetto che vi è legato da rapporto di servizio e che abbia violato i propri doveri di impiego.
Applicando i canoni civilistici previsti dall’art. 1223 c.c. per la quantificazione del risarcimento del danno, il danno erariale si sostanzia sia nella perdita subìta dal creditore (danno emergente) sia nel mancato guadagno (lucro cessante), in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta. Tuttavia, la giurisprudenza della Corte dei Conti ha accolto una nozione più ampia di danno erariale, ricomprendendovi, oltre ai danni patrimoniali, anche i danni derivanti da lesioni di diritti fondamentali costituzionalmente tutelati, nonché quelli che derivano dalla lesione di beni giuridici immateriali, suscettibili di valutazione economica, da ripristinare per equivalente.
A titolo esemplificativo e per quanto strumentale alla presente disamina, deve considerarsi deminutio patrimonii della Pubblica Amministrazione la cd. perdita di chance, che si quantifica sulla base del danno emergente, o il danno da disservizio del dipendente pubblico, che esercita illecitamente le proprie funzioni, o non rende il servizio o la prestazione dovuta. In altre parole, può verificarsi un danno da disservizio nel caso di comportamento omissivo del soggetto tenuto a adottare determinati comportamenti in forza del rapporto di servizio. Su questa tipologia di danno, ossia provocato da inerzia o omissione, come si vedrà, è intervenuto il DL Semplificazioni.
Il danno erariale, inoltre, deve essere certo, ossia incontestabile nella realtà materiale; effettivo, cioè non basta che vi sia stata una violazione di legge bensì da quella violazione deve essere derivato un danno; attuale, non quindi futuro o soltanto prevedibile.
Una ulteriore fondamentale classificazione del danno erariale attiene alla distinzione tra danno diretto, indiretto o obliquo.
Si dice diretto il danno arrecato dal pubblico dipendente direttamente alla propria amministrazione di appartenenza, e in ciò si distingue da quello obliquo, ossia quello provocato ad una pubblica amministrazione diversa. Il danno indiretto, invece, è quel danno che è subìto dalla Pubblica Amministrazione in quanto tenuta in solido, ai sensi dell’art. 28 Cost., a risarcire il danno civilistico arrecato dal proprio dipendente ad un terzo. Alla luce di ciò, in ogni caso, si configura danno erariale quando il danneggiante è legato ad una Pubblica Amministrazione dal rapporto di servizio e arreca pregiudizio, patrimoniale e non, alle finanze pubbliche.

2.3. Il rapporto di servizio tra danneggiante e pubblica amministrazione.

 

La responsabilità amministrativa, rispetto a quella civile, attribuisce rilevanza alla qualifica soggettiva dell’autore dell’illecito. Invero, non un qualunque danno ingiusto è qualificabile come danno erariale ma, per essere tale, il danneggiato deve essere una pubblica amministrazione e il danneggiante un soggetto legato ad essa da rapporto di impiego o di servizio[15]. Utilizzando un lessico penalistico, l’illecito amministrativo può definirsi “proprio” poiché, se il soggetto non è legato alla Pubblica Amministrazione da rapporto di servizio, non incorrerà in responsabilità erariale bensì, eventualmente, in altre forme di responsabilità previste dall’ordinamento.
Detto rapporto si configura quando una persona, fisica o giuridica, a qualsiasi titolo, venga inserita nell’apparato organizzativo pubblico e partecipi della attività della Pubblica Amministrazione, in quanto continuativamente incaricata di svolgere un certo servizio retto da regole pubblicistiche. In realtà, la giurisprudenza ha accolto in più occasioni una nozione estensiva di rapporto di servizio, ritenendo che questo si configuri anche nei confronti di soggetti estranei alla Pubblica Amministrazione ma ad essa legati da una relazione funzionale che prescinda dal rapporto di impiego strictu sensu e dalla natura giuridica dell’investitura[16]. Da una simile interpretazione delle norme, ne discende che anche il soggetto incaricato solo di fatto della gestione delle sostanze pubbliche, può incorrere in responsabilità erariale[17].
Tuttavia, non è sufficiente la sussistenza del rapporto di impiego o di servizio ai fini della configurabilità di profili di responsabilità amministrativa, poiché sarà necessaria la prova del vincolo di occasionalità necessaria tra azione causativa del danno e l’esercizio delle funzioni inerenti l’attività istituzionale.
Infine, si tenga conto che il rapporto di immedesimazione organica viene meno in presenza di un fatto di reato; di un atto adottato in ambiente collusivo penalmente rilevante e quando il preposto (dipendente, autore materiale del danno) abbia perseguito un interesse personale estraneo e imprevedibile rispetto le finalità istituzionali dell’ente.
 

 
Orbene, l’altro elemento costitutivo della responsabilità erariale è il nesso eziologico intercorrente tra la condotta illecita posta in essere dal soggetto agente e l’evento dannoso.
La giurisprudenza contabile ha confermato che tale nesso di causalità debba essere interpretato alla luce degli artt. 40 e 41 del codice penale. Ne consegue che nessuno può essere punito per un fatto illecito se l’evento dannoso prodottosi non sia conseguenza di una sua azione o omissione; altresì, le cause preesistenti, simultanee o sopravvenute non escludono il rapporto di causalità tra azione o omissione ed evento, anche se indipendenti dall’azione o omissione del soggetto danneggiante. Ai sensi del secondo comma dell’art. 41 c.p., le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l’evento.
 

 
Il richiamo alle norme del codice penale è altresì compiuto al fine di specificare i concetti di dolo e colpa grave, elementi soggettivi richiesti per la configurabilità della responsabilità erariale ex art. 1 L.20/1994. Invero, ai sensi dell’art. 43 c.p., un illecito è doloso quando sussiste la rappresentazione e volizione dell’evento come conseguenza dell’azione o omissione del soggetto agente. La colpa invece si definisce quell’atteggiamento psicologico dell’agente che arreca danno erariale o per negligenza, imprudenza e imperizia (colpa generica), o per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline (colpa specifica).
La scelta del legislatore di configurare la responsabilità erariale solo nel caso di dolo o colpa grave[18] risiede nella esigenza di non disincentivare il dipendente pubblico dall’adottare atti complessi, in quanto il rischio che ne deriverebbe sarebbe quello di paralizzare l’azione amministrativa[19].
Pertanto, il criterio di imputazione ordinario della responsabilità amministrativa è la colpa grave. Si ritiene essere tale il comportamento posto in essere in violazione dei più elementari dettami di diligenza e delle basilari regole tecniche di una data professione, da accertare caso per caso, anche in relazione alle modalità del fatto e al rapporto tra comportamento dell’agente ed evento lesivo[20].
Deve pertanto ritenersi accolta una nozione ampia ed elastica della colpa grave, che può variare in considerazione del momento storico, del quadro normativo vigente, della graduale crescita professionale del dipendente pubblico[21] e della qualità dell’organizzazione amministrativa[22].
Il dolo, invece, nella accezione di “dolo erariale“, deve intendersi quale stato soggettivo caratterizzato da consapevolezza e volontà dell’azione o omissione contra legem, ossia della violazione delle norme giuridiche nell’esercizio delle funzioni amministrative e delle conseguenze dannose che ne derivano per le finanze pubbliche[23].
 

 
Il quadro normativo delineato consente di comprendere la rilevanza della previsione contenuta nell’art. 21 della L. 120/2020, che ha apportato modifiche all’art. 1 della L.20/1994 prevedendo che la prova del dolo del soggetto agente avvenga mediante la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso; l’art. 21 cit. ha introdotto, altresì, un regime transitorio.
Orbene, la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti in materia di contabilità pubblica viene limitata ai casi in cui la produzione del danno conseguente alla condotta del soggetto agente sia dolosamente voluta, salvo che i danni non siano stati cagionati da omissione o inerzia.
Utilizzando un criterio sistematico per interpretare la disposizione, come modificata, deve tenersi conto di quanto riferito dallo stesso legislatore nella Relazione illustrativa che accompagna il decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76: “la norma chiarisce che il dolo va riferito all’evento dannoso in chiave penalistica e non in chiave civilistica”.
Orbene, è opportuno spiegare brevemente le differenze che sussistono sul piano probatorio in ambito penalistico e civilistico.
Innanzitutto, ai sensi della lettura ermeneutica fornita dalla giurisprudenza dell’art. 43 c.p., il dolo deve avere ad oggetto tutti gli elementi costitutivi del reato, con la conseguenza che, se il reato è di evento allora il dolo dovrà coprire anche l’evento.
Dal punto di vista civilistico, invece, manca una definizione espressa di dolo ma la norma di riferimento è da rintracciarsi nell’art. 2043 cc che riferisce il dolo alla condotta del soggetto agente, non anche all’evento.
Quindi, mentre per aversi responsabilità penale dovrà essere provato il dolo dell’evento nei reati di evento; per aversi responsabilità civile per dolo è sufficiente la prova del dolo della condotta.
Traslando la questione sul piano della responsabilità erariale, mentre tradizionalmente la giurisprudenza amministrativa ha sostenuto che ai fini della configurabilità della responsabilità ex L.20/1994 è sufficiente provare il dolo della condotta, invece, la riforma aggancia il dolo al concetto penalistico. Da oggi in poi, allora, non basterà più la prova del dolo della condotta ma il pubblico ministero contabile dovrà altresì fornire la prova del dolo dell’evento. La prova da fornire risulta più gravosa e, l’adesione alla concezione penalistica del dolo, trascina con sé tutte le problematiche di accertamento dell’elemento psicologico tipiche del diritto penale.  
Orbene, dalla sua entrata in vigore e fino al 31 luglio 2021, la L. 120/2020 limita la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica al solo profilo del dolo, laddove sia stata posta in essere una condotta attiva (non anche omissiva, come si dirà a breve).
Fino al 31 luglio 2021, pertanto, la responsabilità amministrativa è limitata ai casi in cui la produzione del danno conseguente alla condotta del soggetto agente sia da egli dolosamente voluta. La norma però introduce una eccezione a tale limitazione: in assenza di dolo, il dipendente pubblico che arrechi danno erariale alla Pubblica Amministrazione risponde comunque per colpa grave per i danni cagionati da omissione o inerzia del soggetto agente.
Durante la vigenza della L.120/2020, pertanto, si crea un doppio binario sanzionatorio della responsabilità erariale: se la condotta è attiva, si risponde solo per dolo[24], mentre se la condotta è omissiva, si risponde sia per dolo che per colpa grave.
La ratio perseguita dal legislatore mediante la previsione normativa in analisi appare quella di limitare la responsabilità del dipendente pubblico ai soli casi in cui abbia agito con dolo, così da evitare quell’effetto paralizzante dell’azione amministrativa dovuto al timore di una eccessiva responsabilizzazione per le condotte poste in essere nell’esercizio delle funzioni pubbliche. Non è una coincidenza che questa scelta legislativa compaia nel panorama normativo in un momento di crisi sanitaria che ha imposto scelte complesse ai dipendenti pubblici, nel perseguimento di finalità pubbliche, al fine di fronteggiare l’emergenza nazionale dovuta all’epidemia Covid-19[25].
Conferma di tale lettura è il fatto che la restrizione di responsabilità per dolo sia limitata alle azioni e non sia, altresì, prevista nel caso di danni cagionati da omissioni o inerzia. Così optando, invero, i pubblici dipendenti omettenti o inerti assumeranno maggiori rischi di incorrere in responsabilità erariale rispetto a coloro che, in buona fede, adotteranno scelte potenzialmente dannose per le finanze statali[26].
In conclusione, incentivare all’azione il dipendente pubblico, limitandone la responsabilità amministrativa ai casi di dolo, risulta una tecnica di incentivo all’agere amministrativo in un momento di crisi nazionale.
 

 
Il regime transitorio previsto dall’art. 21 della L.120/2020 appare presentare, tuttavia, delle criticità.
L’esclusione della responsabilità per colpa grave del dipendente pubblico nel periodo transitorio individuato dalla riforma, crea un inevitabile disparità di trattamento in violazione dell’art. 3 della Cost., che sancisce il principio di eguaglianza tra i cittadini.
Invero, i pubblici dipendenti che hanno posto in essere una condotta attiva causativa di danno erariale allo Stato per colpa grave prima dell’entrata in vigore della L.120/2020, accertati tutti gli elementi costitutivi dell’illecito, potranno incorrere in una condanna per danno erariale; viceversa, se la medesima azione fosse commessa tra il 17 luglio 2020 e il 31 luglio 2021, la responsabilità dei medesimi soggetti sarebbe esclusa.   
La norma in esame comporta, quindi, una irragionevole disparità di trattamento tra i soggetti dipendenti o funzionari pubblici che hanno assunto condotte rischiose, anche per far fronte all’emergenza sanitaria, prima dell’entrata in vigore del D.L. Semplificazioni (L.120/2020), e coloro che hanno agito o agiranno nel ventaglio temporale individuato dal legislatore della riforma.
Dubbi sorgono, altresì, relativamente alla legittimità costituzionale dell’art. 21 L.120/2020 per violazione dell’art. 28 Cost., fondamento costituzionale della responsabilità amministrativo-erariale, la cui portata risulta compromessa, sotto il profilo dell’elemento soggettivo, dalla limitazione temporale della responsabilità erariale nel menzionato art. 21.
Infine, la disposizione in esame appare incompatibile con il principio del buon andamento della Pubblica Amministrazione (art. 97 Cost.)[27], nonché inammissibile sul piano dell’etica pubblica e dei doveri di comportamento del pubblico funzionario.
 

 
Alla luce delle considerazioni svolte, a parere di chi scrive, risulta difficile ammettere la compatibilità della riforma introdotta dal D.L. Semplificazioni con il dettato costituzionale.
Orbene, la volontà del legislatore di ridurre l’area della responsabilità erariale al fine di incentivare dipendenti e funzionari pubblici ad adottare soluzioni innovative per fronteggiare prontamente l’emergenza sanitaria, stride con alcuni fondamentali principi del nostro ordinamento.
In particolare, la disparità di trattamento descritta al paragrafo precedente non è giustificabile sulla base della ratio della riforma. Invero, la spinta ad agire del legislatore nazionale nei confronti dei dipendenti pubblici, attuata mediante esclusione della loro responsabilità per le condotte attive poste in essere con colpa grave e causative di danno erariale (restano escluse, invece, quelle omissive o di inerzia) non può giustificare la violazione del principio di eguaglianza ex art. 3 Cost. tra cittadini, ritenuto fondamentale dal nostro ordinamento[28].   
Altresì, la portata applicativa dell’art. 21 L.120/2020 comporterebbe una sorta di “interpretatio abrogans” della disposizione contenuta all’art. 28 Cost.[29], secondo cui funzionari e dipendenti pubblici sono direttamente responsabili degli atti compiuti in violazione di diritti, visto che la riforma limita tale responsabilità sotto il profilo dell’elemento soggettivo.
Inoltre, a seguito della modifica introdotta dalla legge costituzionale n. 1 del 2012, l’art. 97 Cost. sancisce l’obbligo per tutte le Pubbliche Amministrazioni di assicurare i principi di equilibrio di bilancio e di sostenibilità del debito pubblico[30], oltre al buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione. Invero, oggi si tende ad abbandonare la concezione di buon andamento inteso come «comportamento dell’amministrazione non macchiato da incompetenza, violazione di legge o eccesso di potere», e si accoglie una nozione che tenga conto del corretto uso delle risorse pubbliche[31].
Orbene, ridurre l’ambito applicativo della responsabilità amministrativa alle sole condotte attive dolose rischia di arrecare grave danno alle finanze statali. Ciò in quanto, alla luce della riforma in analisi, la Pubblica Amministrazione, responsabile solidale ex art. 28 Cost. per il danno arrecato al cittadino da un proprio funzionario (o dipendente) che abbia agito con colpa grave, non potrà poi rivalersi su quest’ultimo con azione di responsabilità ex art. 1 L.20/1994.
In conclusione, la riforma introdotta dal DL. Semplificazioni in materia di responsabilità amministrativo-erariale, non pare aver semplificato il quadro normativo vigente che risulta, piuttosto, foriera di incertezze a causa dei profili di illegittimità costituzionale prospettati.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

UNIVERSITÀ DEGLI STUDI “LA SAPIENZA”
 
DOTTORATO DI RICERCA
IN
DIRITTO PUBBLICO COMPARATO E INTERNAZIONALE
-Curriculum Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente-
 
Resoconto dell’incontro di studi del 29 ottobre 2020
 
Prof.ssa Giovanna Ligugnana
(Professore associato di Diritto Amministrativo presso l’Università di Verona)
 
 
La tutela processuale europea dell’ambiente: problemi di legittimazione delle associazioni ambientaliste
 

 
In occasione dell’incontro di studi del 29 ottobre 2020 organizzato dal Dipartimento di Scienze Politiche dell’Università degli Studi di Roma “La Sapienza”, la Prof.ssa Giovanna Ligugnana ha svolto una relazione sulla tematica riguardante “La tutela processuale europea dell’ambiente: problemi di legittimazione delle associazioni ambientaliste”. L’illustre relatrice si è concentrata sull’annoso problema dell’accesso alla giustizia ambientale nell’ambito dell’ordinamento sovranazionale europeo, offrendone una ricostruzione evolutiva in termini normativi e giurisprudenziali e, da ultimo, riportando gli ultimi sviluppi istituzionali e i possibili scenari del prossimo futuro.
La questione concernente la legittimazione processuale sotto il profilo della tutela giurisdizionale del diritto ambientale è da sempre foriera di un vivace dibattito in dottrina e in giurisprudenza.
Invero, già prima dell’emersione di un diritto internazionale di accesso alla giustizia ambientale, gli Stati nazionali si erano dotati di strumenti giuridici e di soluzioni interpretative volte ad estendere la legittimazione processuale in favore dei portatori di interessi diffusi, quali le associazioni ambientaliste, al fine di consentire un rafforzamento del livello di protezione del bene giuridico ambiente. A titolo esemplificativo, si faccia riferimento alla soluzione adottata dal legislatore italiano il quale ha, da un lato, specificato le condizioni di riconoscimento delle associazioni portatrici dell’interesse diffuso ambientale e, per l’effetto, le ha dotate di legittimazione processuale e legittimazione ad agire[1].
Sul fronte sovranazionale, invece, la questione è ancora in via di definizione.
In particolare, si registra un difetto di coordinamento multilivello tra le norme di diritto internazionale in materia di giustizia ambientale, che trovano la propria fonte nella Convenzione di Aarhus, e la normativa europea vigente. Tale conflitto è acuito in ragione del fatto che l’Unione Europea è Parte della Convenzione di Aarhus e, come tale, è sottoposta agli obblighi giuridici da essa derivanti.
Come noto, la Convenzione codifica i diritti del pubblico in materia ambientale[2].
Una delle principali acquisizioni della Convenzione, infatti, riguarda il riconoscimento in capo agli individui del ruolo di attori protagonisti della protezione dell’ambiente, in attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale[3]. Tra questi diritti, occupa uno spazio importante il diritto di accesso alla giustizia ambientale, in quanto pilastro volto a garantire la tutela giurisdizionale effettiva dei diritti appositamente riconosciuti dalla stessa Convenzione.
Ciononostante, l’adempimento e l’attuazione degli obblighi derivanti dall’art. 9 della Convenzione si sono rivelati complessi e non hanno consentito un’efficace integrazione di tale diritto all’interno dell’ordinamento europeo.
 Come già evidenziato all’atto della firma, l’allora Comunità Europea intendeva dare seguito alle norme convenzionali circoscrivendole però all’interno del proprio quadro già condiviso di regole[4], argomentazione questa che verrà ripresa anche in seguito dalle istituzioni europee, in occasione del complesso contenzioso originatosi proprio a causa della mancata attuazione del terzo pilastro della Convenzione.
Trattandosi di un accordo misto[5], l’adempimento degli obblighi ivi previsti ha coinvolto inevitabilmente il piano degli Stati membri e quello delle istituzioni europee.
Sul primo versante, si è provveduto all’approvazione delle direttive 2003/4/CE e 2003/35/CE con lo scopo di garantire in modo uniforme in tutti gli Stati membri il diritto di accesso all’informazione ambientale e il diritto di partecipazione del pubblico a taluni piani e programmi ambientali. Per quanto concerne il diritto di accesso alla giustizia ambientale, invece, la proposta di direttiva presentata dalla Commissione è stata ritirata nel 2014, dopo essersi arenata in Consiglio senza mai raggiungere un accordo; della mancanza di una piena implementazione degli obblighi discendenti dall’art. 9 era conscia la stessa Unione, come risulta dalle dichiarazioni rese all’atto dell’approvazione[6].
Sul versante istituzionale, invece, anche per far fronte alla lacuna che affliggeva il diritto europeo vigente, è stato approvato, oltre al Regolamento (CE) N. 1049/2001, il Regolamento (CE) N. 1367/2006.
In realtà, il Regolamento del 2001 non perseguiva l’obiettivo di trasporre il contenuto della Convenzione in modo da renderlo vincolante e applicabile alle istituzioni europee, piuttosto si proponeva di migliorare e rendere più trasparente la partecipazione dei cittadini al processo decisionale europeo tout court, riconoscendo loro un diritto di accesso ai documenti, anche quelli contenenti informazioni ambientali, in possesso delle istituzioni e degli organismi comunitari[7].
Viceversa, il Regolamento del 2006, noto anche come “Regolamento Aarhus”, nasce proprio con l’intento «di contribuire all’adempimento degli obblighi derivanti dalla Convenzione UNECE sull’accesso alle informazioni, la partecipazione del pubblico ai processi decisionali e l’accesso alla giustizia in materia ambientale (&) stabilendo le regole per applicare le disposizioni della convenzione alle istituzioni e agli organi comunitari»[8]. In altri termini, con questo Regolamento il legislatore europeo ha cercato di dare attuazione alla Convenzione sottoponendo le proprie istituzioni alle norme convenzionali dei tre pilastri, ivi compreso quello sulla giustizia ambientale.
A tal proposito, il Regolamento ha individuato quale strumento giuridico tipico per l’accesso alla giustizia ambientale da parte dei cittadini la «richiesta di riesame interno»[9], da presentare nei confronti dell’istituzione o dell’organismo che ha adottato o che avrebbe dovuto adottare un atto amministrativo ai sensi del diritto ambientale.
Da un punto di vista soggettivo, il meccanismo giudiziale in questione è attivabile in via esclusiva dalle organizzazioni non governative che dispongono di appositi criteri di legittimazione[10] e trova quale destinatario esclusivo l’autorità che ha emanato o che avrebbe dovuto emanare l’atto amministrativo “impugnato”.
Da un punto di vista oggettivo, invece, la richiesta di riesame può avere ad oggetto esclusivamente gli atti amministrativi, ossia «qualsiasi provvedimento di portata individuale nell’ambito del diritto ambientale adottato da un’istituzione o da un organo comunitari e avente effetti esterni e giuridicamente vincolanti»[11]. È evidente come l’interpretazione della nozione di atto amministrativo, rilevante ai fini dell’istanza di riesame, poggi inevitabilmente sull’interpretazione della nozione di diritto ambientale, qualificato come la normativa europea che concorre al raggiungimento degli obiettivi politici in materia ambientale[12].
Tuttavia, tale disciplina ha posto una serie di problemi interpretativi riguardanti la possibile applicazione del riesame rispetto a taluni atti in materia ambientale.
In primo luogo, per quel che concerne la materia ambientale, la Commissione è solita intervenire, a norma degli artt. 290-291 TFUE, attraverso atti generali o normativi che, in quanto tali, non integrano le caratteristiche dell’atto amministrativo di cui all’art. 10 del Regolamento. In secondo luogo, dalla definizione di diritto ambientale si ricava che non è rilevante l’idoneità dell’atto rispetto al raggiungimento di specifici obiettivi di politica ambientale bensì la sua capacità di far conseguire obiettivi di politica generale europea in materia ambientale.
Pertanto, nella prassi, le istanze di riesame presentate dalle ONG alla Commissione sono state puntualmente dichiarate inammissibili o perché gli atti avevano portata generale e non individuale o perché non rientravano nell’ambito del diritto ambientale. Da ciò sono scaturiti alcuni tentativi, da parte delle associazioni ambientaliste, di considerare gli atti in questione come atti amministrativi che risultano dalla somma di atti puntuali; il tentativo non ha però fatto breccia nell’interpretazione della Commissione, la quale ha sempre sostenuto che l’atto generale è quello rivolto ad un numero indeterminato di soggetti che non sono stati individuati[13].
A nulla sono valsi neppure i tentativi di ricorrere alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, facoltà di cui possono disporre le ONG che hanno presentato il riesame, ai sensi dell’art. 12 del “Regolamento Aarhus”. Invero, il ricorso non ha finalità attuative: una volta dichiarato inammissibile il riesame proposto, le ricorrenti possono impugnare solo l’atto con il quale è stata dichiarata l’inammissibilità ma non anche l’atto amministrativo sostanziale. Come previsto dall’art. 263 TFUE, infatti, il ricorso dinanzi alla Corte di Giustizia può avere ad oggetto solo atti direttamente lesivi del ricorrente e non anche misure d’esecuzione[14]. Di conseguenza, non essendo l’associazione ambientalista destinataria dell’atto ma solo portatrice di un interesse diffuso, anche questo meccanismo è divenuto di fatto impercorribile, causando così un vero e proprio impasse nell’accesso alla giustizia[15].
 Si è venuto così a creare un corto circuito tale per cui lo strumento ideato dal legislatore in attuazione del terzo pilastro della Convenzione UNECE si è trasformato nel principale ostacolo all’accesso della giustizia ambientale[16].
Risulta evidente, quindi, che l’incompatibilità del quadro normativo europeo rispetto all’art. 9 della Convenzione non fosse formale – dal momento che gli Stati membri e Parti della Convenzione erano liberi di provvedere con le proprie previsioni normative alla tutela del diritto di accesso alla giustizia ambientale – bensì sostanziale, in quanto le stesse norme europee, noncuranti del regime di favor previsto dalla Convenzione, ostacolavano o impedivano l’accesso alla giustizia proprio di quelle associazioni portatrici di interessi diffusi e finalizzate alla tutela dell’ambiente.
Tale situazione ha dato origine ad un’intricata disputa giurisdizionale sull’incompatibilità dell’art. 10 del Regolamento rispetto all’art. 9 della Convenzione, sviluppatasi innanzitutto dinanzi al giudice europeo.
Il Tribunale dell’Unione Europea, intervenuto sulla questione nelle cause T-338/08 e T-396/09, ebbe modo di riconoscere che restringere il procedimento del riesame ai soli provvedimenti di portata individuale avrebbe di molto limitato le finalità e l’oggetto della Convenzione di Aarhus, oltre quanto previsto dalla stessa Convenzione; pertanto, il giudice dichiarava l’illegittimità dell’art. 10 del Regolamento CE n. 1367/2006 perché non conforme all’art. 9[17].
In appello, la Corte di Giustizia ribaltò l’interpretazione del Tribunale sostenendo che l’art. 9 della Convenzione non può fungere da norma parametro per l’art. 10 del Regolamento CE n. 1367/2006. Anziché concentrarsi sul contenuto del Regolamento e sulla natura dell’atto, la Corte di Lussemburgo stabilì che, dal momento che l’art. 9 non detta disposizioni puntuali e stringenti ma consente alle Parti di determinare le condizioni per l’esercizio del suddetto diritto[18], tale norma non poteva essere utilizzata per verificare la legittimità dell’art. 10 del Regolamento e, dunque, la sentenza del Tribunale era viziata da un errore di diritto.
Alla luce di tanto, le ONG provvedevano ad attivare direttamente il meccanismo giudiziale di cui all’art. 15 della Convenzione, previsto come rimedio in caso di mancato adempimento degli obblighi della Convenzione. A tale strumento, strutturato su un contraddittorio documentale, possono infatti farvi ricorso i membri del pubblico, i quali si rivolgono ad un apposito organismo istituito in seno alla Convenzione, il Compliance Committee (ACCC)[19]. Sfruttando tale rimedio, l’associazione ambientalista ClientEarth lamentava, sin dal 2008, l’inadempimento dell’UE rispetto agli obblighi della Convenzione[20].
All’esito della propria istruttoria, il Compliance Committee ha constatato la mancata attuazione da parte dell’UE degli obblighi relativi all’art. 9 e, pertanto, ha avanzato due proposte alla stessa al fine di adeguare il proprio ordinamento.
Da un lato, è stato suggerito di modificare il Regolamento CE n. 1367/2006 includendo, tra gli atti assoggettabili a riesame interno, gli atti generali; dall’altro, di chiedere al giudice europeo di interpretare l’art. 263 TFUE in modo più estensivo, così da consentire alle ONG di ricorrere alla giustizia.
Tali proposte non sono state accolte. Secondo la Commissione Europea, la Convenzione non contiene alcuna definizione dell’atto amministrativo né contiene prescrizioni vincolanti in tal senso che le istituzioni europee sono tenute a seguire. Peraltro, l’inclusione degli atti generali nell’art. 10 del Regolamento ‘Aarhus’ e la possibilità per le ONG di impugnarli dinanzi al giudice europeo determinerebbero una palese violazione dell’art. 263, paragrafo 4, TFUE. Parimenti, non è possibile raccomandare un’interpretazione estensiva dell’art. 263 TFUE al giudice europeo, in quanto quest’ultimo è espressione di un potere giurisdizionale europeo autonomo e indipendente.
A questa situazione di stallo ha provato a far fronte nel 2017 il Consiglio, che ha rinnovato l’impegno politico dell’Unione nell’intervenire a livello normativo per adeguare il diritto europeo agli obblighi della Convenzione UNECE, pur ritenendo assolutamente impercorribile l’ipotesi di rivolgere una raccomandazione interpretativa alle Corti[21].
Si entra così in una fase nuova, in cui, almeno apparentemente, l’iter politico-normativo di adeguamento sembra tracciato: nella presentazione del c.d. Green Deal europeo[22], la Commissione ha incluso, tra le diverse iniziative da intraprendere, anche la revisione del “Regolamento Aarhus”, circostanza che trova d’accordo anche il Parlamento Europeo.
Inoltre, la Commissione ha presentato il 14 ottobre 2020 una proposta di modifica del Regolamento CE n. 1367/2006[23]. Tra le sue novità più rilevanti vi sarebbe l’inclusione degli atti generali, purché non legislativi, nel novero di quelli impugnabili, la modifica della definizione di diritto ambientale così da renderla conforme a quella della Convenzione e, infine, un allungamento dei termini per presentare il riesame interno.
In conclusione, dunque, sembrerebbero essere maturate le condizioni per una possibile svolta nel rapporto tra il diritto europeo e quello convenzionale. A tal proposito, sarà opportuno monitorare il processo legislativo per verificare se l’Unione potrà disporre di un nuovo Regolamento o, comunque, di nuove regole che consentano finalmente di implementare nell’ordinamento europeo il pilastro della giustizia ambientale costruito dalla Convenzione di Aarhus.

Resoconto dell’incontro di studi del 25 novembre 2020
 
prof.ssa Michela Passalacqua
professoressa ordinaria di Diritto dell’Economia presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Pisa
 
L’incontro di studi tenutosi il 25 novembre 2020, in modalità telematica, nell’ambito del Corso di dottorato in diritto pubblico comparato e internazionale dell’Università di Roma “La Sapienza”, ha accolto l’intervento della professoressa Michela Passalacqua dell’Università di Pisa sul tema inerente «Regole e diritti per la rigenerazione dei brownfields». L’intervento trae origine da un volume curato dalla professoressa, che le ha consentito di coordinare uno specifico gruppo di ricerca interdisciplinare[1].
La relatrice ha sottolineato l’utilità metodologica di seguire un approccio transdisciplinare aperto al dialogo, non sempre facile, tra diritto amministrativo, diritto dell’economia, diritto civile, diritto comparato, diritto penale e diritto tributario. La sintesi degli approcci ha messo in evidenza alcuni elementi comuni tra cui l’esigenza di garantire il miglioramento delle politiche di incentivo/investimento sulla proprietà privata.
Superata la premessa, è indispensabile passare alle definizioni in modo da avere circoscritto l’oggetto di studio. La nozione di brownfield[2] è da ricondursi ai beni immobili (aree, fabbricati, manufatti in genere in ambito urbano) che hanno perso/concluso la loro utilità/funzione produttiva, il che consente di avanzare una tesi originale:

Se il bene immobile non è inquinato ma è solo dismesso, tale bene non può considerarsi “rifiuto” che, invece, necessita di una condizione reale di abbandono, costituita anche dalla volontà del titolare di disfarsene. A tal proposito, trattandosi di bene immobile, la sola inerzia del titolare del diritto di proprietà non è elemento sufficiente o idoneo a sciogliere il legame giuridico esistente tra i due; l’inerzia difatti può anche essere dovuta a fattori diversi dalla volontà quale, per esempio, l’impossibilità di cederlo, l’impossibilità di convertirlo o di bonificarlo.
Altra definizione da indentificare è quella della rigenerazione che deve adattarsi alle caratteristiche sopra dette. Essa consiste necessariamente di un intervento di trasformazione integrata, urbanistica e finanziaria, che impatti anche sulla dimensione sociale ed economica: rigenerare un’area significa non solo ricondurla all’uso, ma scegliere un riuso capace di non innescare di nuovo, nell’immediato futuro, le pregresse dinamiche di degrado economico.
            La ricerca sul tema porta a individuare quali possano essere le ragioni per rigenerare le aree urbane dismesse; esse sono essenzialmente tre: inclusione, memoria e sforzi della collettività/comunità.

La rigenerazione deve saper coinvolgere le comunità locali nella nuova progettazione funzionale del bene memoria, in modo da acquisire un nuovo senso di appartenenza ai luoghi e partecipare a crearne una nuova memoria.
Accanto alla definizione di base, ormai convergente in molte iniziative legislative nazionali e in diverse leggi regionali, dove si considera l’insieme coordinato di interventi edilizi e urbanistici aventi effetti sulla qualità urbana – intesa come vivibilità dei luoghi -, sul sistema economico e sul contesto sociale, tra le caratteristiche essenziali della rigenerazione sta emergendo quella di evitare o, per quanto possibile, minimizzare un nuovo “consumo di suolo” – anche attraverso la riduzione della superficie di suolo impermeabilizzata a favore della superficie permeabile – e di perseguire lo scopo del riuso, del rialzamento delle prestazioni ambientali ed ecologiche dell’area, della riduzione del consumo di acqua e di energia in un’ottica di sostenibilità.
Su quali siano le modalità per la rigenerazione il dibattito è aperto. Si è guardato primariamente alla disciplina civilistica della responsabilità civile che tuttavia ha, in questo ambito, dimostrato vari limiti. La ricerca ha sviluppato analisi di diritto comparato, con particolare riferimento alla disciplina americana che si è sviluppata dal 1980 in poi, la quale, pur essendo citata come esemplare per l’ingente mole di aiuti federali a favore delle bonifiche, palesa notevoli criticità. Lo strumento del contratto, in cui sono presenti anche finalità transattive, è risultato insoddisfacente, generando una mole infinita di contenziosi. Nell’ordinamento nazionale il proprietario incolpevole è posto nella seguente alternativa: o provvede alla messa in sicurezza – cui non è obbligato –[6] o, in caso d’intervento dell’autorità, è obbligato al rimborso dei costi sostenuti dalla P.A., onde evitare un ingiustificato arricchimento, garantito da onere reale e privilegio speciale immobiliare, solo per l’arricchimento ingiustificato, non per gli altri costi. Lo schema della responsabilità solidale proprietario-utilizzatore è insufficiente. Inoltre, i privati tendono a considerare molto rischiosi gli investimenti nei brownfields perché se, successivamente alla stipula del contratto di acquisto dell’immobile, sorge notizia della contaminazione, gli oneri a carico del neo proprietario possono essere sproporzionati. Il piano penale comporta poi problemi di ben altro ordine di rilevanza. I pubblicisti propongono lo strumento dell’accordo, di cui agli artt. 11 e 15 della L. n. 241/1990 e s.m.i., ma anche questo, avente marcata matrice civilistica, non soddisfa appieno.
Gli strumenti premiali sono, come detto sopra, al momento gli unici a poter generare percorsi virtuosi. Senza gli investimenti pubblici e privati non si riescono a rigenerare i siti dismessi. Sugli investimenti pubblici, si tratta di fare scelte politiche e di politica industriale e il c.d. Recovery fund potrebbe rappresentare un’occasione importante per creare sinergie tra ambiente e sviluppo, finanziando le bonifiche[7]. La mancata adozione della “direttiva suoli” del 2014 non espone a una infrazione la P.A. che non bonifica[8]; in assenza della legislazione dell’U.E. sul suolo, la sua protezione è sparsa in molti strumenti che non hanno la protezione del suolo come obiettivo primario, rendendo quindi l’azione europea non efficace. A tal proposito, uno degli esempi migliori disponibili può considerarsi il modello americano del Brownfield Act e dello Small Business Relief and Brownfields Revitalization Act, del 2002, che prevedono finanziamenti pubblici in favore di Stati e comunità finalizzati alla realizzazione di studi sull’uso (o riuso) e per strumenti di intervento.
In questo settore le risorse pubbliche sono indispensabili ma sono necessari anche gli investimenti privati. La responsabilizzazione/partecipazione dei soggetti privati deve esserci e dovrebbe andare oltre la sola internalizzazione dei costi ambientali anche perché, secondo la relatrice, essa è ancora incompleta. La politica normativa europea, che ha puntato sulla internalizzazione di tali costi per compensare i “fallimenti di mercato”, ha certamente dettato regole comuni tra gli Stati ma non ha tuttavia raggiunto l’obiettivo mediato di proteggere l’ambiente (cfr. Raccomandazione del Consiglio del 3 marzo 1975 n. 75/436). A questo fallimento della politica ambientale europea si cerca ora di porre rimedio con una disciplina di promozione degli investimenti sostenibili; recentissima è l’approvazione del Regolamento del Parlamento Europeo e del Consiglio del 18/06/2020, n. 2020/852/UE relativo all’istituzione di un quadro che favorisce gli investimenti sostenibili mediante degli intermediari finanziari (e recante modifica del regolamento 2019/2088/UE, relativo all’informativa sulla sostenibilità nel settore dei servizi finanziari). Questo nuovo quadro normativo ha l’obiettivo di orientare i flussi di capitali verso attività economiche sostenibili.
Gli obiettivi ambientali sono:
a) la mitigazione dei cambiamenti climatici;
b) l’adattamento ai cambiamenti climatici;
c) l’uso sostenibile e la protezione delle acque e delle risorse marine;
d) la transizione verso un’economia circolare; anche se qui la definizione è, ad avviso della professoressa, molto insoddisfacente
e) la prevenzione e la riduzione dell’inquinamento, cercando di raggiungere indirettamente ciò che non si è ottenuto con la forza politica di raggiungere direttamente con l’internalizzazione dei costi ambientali
f) la protezione e il ripristino della biodiversità e degli ecosistemi.
Secondo alcuni autori, l’obiettivo della sostenibilità ambientale potrebbe forse essere raggiunto introducendo deroghe alla normativa antitrust, ad esempio in materia di concentrazioni. Gli elevati costi correlati alla sostenibilità ambientale infatti sarebbero meglio sopportabili da imprese di grande dimensione.
L’attrazione degli investimenti non è infine agevolata dalla legislazione sui contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.) che è prevalentemente impostata sullo schema dei contratti passivi della P.A. (legge e regolamento inerente la contabilità di Stato e degli enti pubblici del 1923 e del 1924). Per i contratti attivi l’applicazione del Codice dei contratti pubblici è limitata ai soli “principi”, ai sensi dell’art. 4.
Il partenariato pubblico-privato[9] (art. 180 del Codice dei contratti pubblici) sarebbe uno strumento appropriato in questo settore, ma, come tutta la normativa al riguardo, ha quale elemento prevalente quello del controllo della spesa pubblica, mediante una procedimentalizzazione strutturata che ha la funzione di contenimento dei costi per la P

 
1^ massima:
Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sez. I, sentenza 16 gennaio 2021, n. 13 (Pres. Settesoldi, Est. Ricci) – concessioni demaniali marittime ad uso turistico ricreativo – domanda di estensione della durata ai sensi dell’art. 1, commi 682 e ss., L. 30 dicembre 2018, n. 145 – pubblicazione dell’avviso contenente la domanda – impugnazione da parte dello stesso soggetto richiedente – inammissibilità del ricorso per carenza di interesse   
 
parole chiave:
concessioni marittime – domanda estensione – pubblicazione avviso – impugnazione – interesse

 
2^ massima:
Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 9 dicembre 2020, n. 7837 (Pres. Franconiero, Est. Bottiglieri) – concessioni demaniali marittime ad uso turistico ricreativo – rilascio o rinnovo – obbligo di procedura ad evidenza pubblica – applicazione delle forme e delle regole tipiche dei contratti pubblici (D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i.) – non necessità – applicazione del procedimento previsto dall’art. 37, c. nav. e dall’art. 18, reg. att. c. nav. – legittimità
 
parole chiave:
concessioni marittime – evidenza pubblica – codice della navigazione    
 

 
Con una recente pronuncia (sentenza n. 13 del 16 gennaio 2021) la Prima Sezione del Tribunale Amministrativo per il Friuli Venezia Giulia, Presidente Settesoldi ed Estensore Ricci, ha affrontato la questione dell’ammissibilità o meno dell’impugnazione, da parte di un concessionario che abbia avanzato domanda di estensione della durata della propria concessione demaniale marittima ad uso turistico ricreativo, dell’avviso mediante il quale l’Amministrazione concedente pubblica la domanda stessa.
Oltre che per la soluzione fornita dai giudici amministrativi alla specifica questione (soluzione che, per i motivi che dirò, desta qualche perplessità), il provvedimento giurisdizionale in commento risulta molto interessante, dato che la fattispecie concreta posta al vaglio dei giudici fornisce, a mio parere, uno spunto di rilievo nella più ampia, assai dibattuta e attualissima, questione della legittimità dell’estensione della durata delle concessioni de quibus. 

Il caso di specie.

In data 16 settembre 2020 la Società Sbarco dei Pirati S.r.l., titolare di una concessione demaniale marittima di un’area ricadente nel Comune di Lignano Sabbiadoro, presenta alla Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia domanda per il differimento al 31 dicembre 2033 della data di scadenza della concessione.
In applicazione di quanto disposto dall’art. 18 del regolamento di esecuzione del codice della navigazione, la Regione provvede a pubblicare un avviso relativo alla domanda presentata dalla Società, al dichiarato scopo di consentire a chiunque fosse interessato di presentare le osservazioni che ritenesse opportune a tutela dei propri eventuali diritti e delle eventuali domande concorrenti.
Tuttavia la stessa Società che aveva presentato domanda di estensione impugna l’avviso di pubblicazione, ritenendolo in contrasto con le disposizioni nazionali che hanno disposto l’estensione quindicennale della durata delle concessioni (art. 1, commi 682 e ss., L. n. 145/2018 e art. 100, comma 1, D.L. 14 agosto 2020 n. 104, convertito, con modificazioni, con L. 13 ottobre 2020 n. 126) e con quelle cha hanno, in sostanza, vietato alle Amministrazioni concedenti l’attivazione e la prosecuzione dei procedimenti ad evidenza pubblica per l’assegnazione o il rilascio delle aree oggetto di concessione (art. 187, comma 2, D.L. 19 maggio 2020 n. 34, convertito, con modificazioni, con L. 17 luglio 2020 n. 77).
La Regione si difende in giudizio, sostenendo che il procedimento seguito (n.d.r. la pubblicazione dell’avviso ai sensi dell’art. 18, reg. es. c. nav.) consente di rispettare i principi di trasparenza, di pubblicità e di concorrenza statuiti dalla nota sentenza Promoimpresa della CGUE del 14 luglio 2016, nonché dalla Legge Regionale 18 maggio 2020 n. 8, vigente al momento dell’adozione degli atti regionali (anche se oggetto di impugnazione da parte del Governo davanti alla Corte Costituzionale).
Peraltro, nel corso del giudizio (ovvero prima della pubblicazione della sentenza) la Regione approva la Legge Regionale 30 dicembre 2020 n. 25, la quale, all’art. 11, comma 4, dispone la proroga sino al 31 dicembre 2021 (ovvero per un solo anno) della durata delle concessioni demaniali marittime in essere al fine di consentire alle Amministrazioni concedenti il perfezionamento dei procedimenti amministrativi di competenza nel rispetto della normativa vigente.

La sentenza.

I Giudici amministrativi triestini dichiarano il ricorso inammissibile per carenza di interesse.
Evidenziano, infatti, i giudici come la circostanza che l’avviso di pubblicazione impugnato fosse finalizzato (esclusivamente) a verificare la sussistenza di  eventuali diverse (rispetto a quella della società concessionaria ricorrente) posizioni soggettive con riferimento allo stesso bene demaniale lo rende inidoneo a ledere la posizione giuridica della società ricorrente.
Tale avviso costituisce, in altri termini, soltanto un atto prodromico ad ulteriori, ma soltanto eventuali, determinazioni dell’Amministrazione concedente, che potrebbero originare dalle istanze presentate da soggetti terzi: l’assunto è confermato dal fatto che nello stesso avviso è espressamente precisato che, una volta trascorso il termine fissato, la Regione darà ulteriore corso al procedimento amministrativo, eventualmente disponendo una procedura selettiva tra i soli soggetti che presentino istanza concorrente.
A giudizio del TAR Trieste, da tutto quanto sopra, discende che dalla pubblicazione dell’avviso di una domanda di estensione non deriva necessariamente un impedimento all’estensione della concessione a favore della società (nella specie anche ricorrente), dal momento che, da un lato, potrebbero mancare domande concorrenti da parte di terzi (e, quindi, mancare del tutto una procedura selettiva) e, dall’altro, che comunque l’eventuale procedura selettiva potrebbe concludersi con il mantenimento del rapporto concessorio in capo all’attuale titolare.
L’arresto giurisprudenziale in commento conclude che <<allo stato, dunque, il pregiudizio lamentato appare del tutto ipotetico, dipendendo da un’ulteriore attività amministrativa il cui esito non è ovviamente preventivabile, né attualmente sindacabile>>.

Il commento. 

La decisione di rito adottata dai giudici amministrativi (n.d.r. inammissibilità del ricorso per carenza di interesse) lascia, a mio giudizio, ampi margini di opinabilità.
Per semplificare si può sintetizzare l’assunto dei giudici triestini nell’affermazione secondo la quale non vi sarebbe interesse ad impugnare un provvedimento amministrativo quando la lesione che da esso si fa discendere sia soltanto potenziale, eventuale e indiretta (e non concreta, attuale e diretta).
Pur con le più ampie riserve dovute alla mancata conoscenza di tutti gli atti e documenti di causa, ritengo che tale conclusione, in astratto certamente inopinabile[1], non sia corretta nel caso di specie.
Dalla lettura della sentenza, infatti, appare evidente che la doglianza mossa dalla Società ricorrente (relativa all’asserita illegittimità della pubblicazione dell’avviso riguardante la sua domanda di estensione) si fonda sull’assunto del carattere automatico e ope legis dell’estensione della durata del titolo concessorio e sul fatto che, per l’effetto, tale estensione costituisce per l’attuale concessionario un vero e proprio diritto, soggetto unicamente alla previa verifica della persistenza in capo a sé dei requisiti soggettivi e oggettivi per la valida costituzione di un rapporto concessorio con l’Amministrazione concedente, ma non subordinato ad un procedimento che, anche solo potenzialmente, potrebbe sfociare in una selezione pubblica (cioè aperta a terzi).
Dati questi presupposti di fatto, risulta allora decisivo -a mio parere- il consolidato e autorevole orientamento giurisprudenziale secondo il quale <<di fronte alla scelta di affidare il contratto mediante una procedura ad evidenza pubblica, viene immediatamente pregiudicato l’interesse ad una proroga del precedente rapporto, per cui il precedente titolare è posto nell’alternativa di partecipare alla nuova gara o appunto di impugnare quest’ultima (Cons. Stato, V, 27 marzo 2019, n. 2020)>>[2].
In altri termini, il soggetto che ritiene di avere diritto ad una proroga del rapporto che ha in essere con l’Amministrazione è certamente e immediatamente leso dalla decisione della stessa di procedere, alla scadenza, ad una nuova assegnazione mediante una procedura selettiva pubblica (anche se, ovviamente, il concessionario uscente ben potrà parteciparvi e, partecipandovi, risultare addirittura vincitore) ovvero di seguire un procedimento, comunque, difforme da quello ritenuto valido e corretto dall’interessato.
La lesione lamentata dal concessionario non è, quindi, tanto quella potenziale e ipotetica di poter “perdere” il contratto a seguito della selezione (o di doverlo “riconquistare” per mezzo di essa), quanto quella di non vedersi riconosciuto il proprio diritto (rectius, quello che ritiene essere un proprio diritto) all’estensione “automatica o per legge” della durata del rapporto, a causa di un iter procedimentale evidentemente in contrasto con tale carattere di automaticità.
E, allora, se così è, ritengo francamente che non possano sussistere legittimi dubbi circa il fatto che tale ultimo pregiudizio sia assolutamente concreto, attuale e diretto.
Con la conseguenza che il soggetto che di quello specifico diritto domanda tutela giurisdizionale è certamente portatore di un interesse al ricorso e alla decisione dello stesso.
Vi è di più.
Quel concessionario non soltanto ha interesse ad impugnare la decisione assunta dalla PA in asserita violazione della posizione giuridica soggettiva detta, ma vi è addirittura immediatamente tenuto: <<sussiste, pertanto, l’obbligo di immediata impugnazione del bando di gara, in applicazione dei consolidati principi della giurisprudenza, secondo cui la contestazione dell’indizione della gara per l’affidamento in concessione di un bene o di un servizio costituisce una delle tassative ipotesi di immediata lesività del bando di gara che deve essere impugnato nel termine di trenta giorni (Cons. di Stato, V, 27 marzo 2019, n. 2020; Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4)>>[3].
Né le suesposte conclusioni sono, secondo me, superabili con l’assunto che nel caso di specie la procedura selettiva sarebbe soltanto ipotetica ed eventuale ovvero subordinata alla presentazione di domande concorrenti, se è vero, come appare vero, che l’avviso impugnato è stato dichiaratamente pubblicato ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 18, reg. att. c. nav.
E’, infatti, incontestabile che il procedimento disegnato dalla rammentata normativa delinea una procedura selettiva che prende avvio proprio dalla pubblicazione dell’avviso e che, in caso di domande concorrenti, si innesta nello stesso procedimento, costituendone soltanto una delle possibili ipotesi definitorie.
L’assunto pare confermato anche dalla circostanza che la stessa amministrazione regionale resistente abbia, come detto, espressamente specificato nell’avviso stesso che, una volta decorso il termine fissato per la presentazione di eventuali domande concorrenti, essa darà ulteriore corso a quello stesso procedimento (e non ad un procedimento nuovo, diverso e autonomo) mediante una selezione pubblica tra i soli “pretendenti”. 
In altri termini, la decisione di esperire una procedura selettiva pubblica in caso di più domande concorrenti è già stata definitivamente assunta dall’amministrazione concedente e, quindi, essa è autonomamente impugnabile e, anzi, essa deve essere immediatamente impugnata.
La necessità dell’impugnazione immediata degli atti laddove si contesti, come nella specie, la possibilità stessa della PA di indire una gara è ulteriormente confermata dalla considerazione che un autorevole indirizzo giurisprudenziale ritiene inammissibile il ricorso avverso gli ulteriori atti della procedura in mancanza di tempestiva impugnazione del bando[4].    
Senza dilungarmi ulteriormente su tale (pur interessante) questione, per così dire, prettamente processuale, credo sia invece opportuno rimarcare adeguatamente come la pronuncia in rassegna assuma rilievo (anche) per altri profili.
Essa è rilevante, in primo luogo, per il fatto di decidere una fattispecie in tutto identica a quella che si è presentata o si sta presentando per diverse altre amministrazioni concedenti.
Risulta, infatti, che, oltre al Comune di Lignano Sabbiadoro, diversi altri Comuni che hanno formalizzato l’estensione quindicennale della durata delle concessioni marittime abbiano previamente provveduto alla pubblicazione di un avviso delle relative domande (o “dichiarazioni o manifestazioni di interesse all’estensione”): cito, ma a solo titolo esemplificativo, il Comune di Follonica.
Di interesse ancora maggiore appare, poi, il rilievo che la sentenza si pone all’interno di quel filone giurisprudenziale che sancisce un principio che potrebbe risultare fondamentale e decisivo per la risoluzione della dibattuta e attuale questione della compatibilità o meno dell’estensione quindicennale con i principi di trasparenza, pubblicità e concorrenza sanciti dal Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) e dalla sentenza della CGUE del 14 luglio 2016.  
Mi riferisco, per la precisione, all’indirizzo secondo il quale l’obbligo di pubblicità e di trasparenza delle procedure di rilascio e/o di rinnovo delle concessioni marittime (e, per l’effetto, il principio della libera concorrenza) risulterebbero soddisfatti non -necessariamente- con il ricorso alle (e l’applicazione delle) norme e regole dei contratti pubblici (e, in particolare, al Codice dei Contratti di cui al D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i.), ma -anche- mediante l’attuazione delle previsioni speciali contenute nel codice della navigazione (art. 37) e nel suo regolamento di attuazione (art. 18).
Come noto, infatti, in una vicenda (per certi aspetti) analoga a quella che ha portato alla sentenza qui in commento e che aveva coinvolto il Comune di Piombino, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato (Presidente Franconiero, Estensore Bottiglieri) con sentenza n. 7837 del 9 dicembre 2020, nel richiamare alcuni fondamentali precedenti, ha ribadito che <<non sussiste un obbligo di legge di procedere all’affidamento delle concessioni demaniali marittime nelle forme tipiche della procedura ad evidenza pubblica prevista per i contratti d’appalto della pubblica amministrazione, e che l’applicabilità del principio della previa definizione dei criteri di valutazione delle offerte alla stessa materia, perché avente ad oggetto beni demaniali economicamente contendibili (Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2013, n. 5), va valutata alla luce della norma speciale di cui all’art. 37 del Codice della navigazione, che non la prevede>>[5].
La ragione dell’assenza di un obbligo per la PA di indire una tipica procedura a evidenza pubblica, ha aggiunto il massimo giudice amministrativo, <<risiede nella fondamentale circostanza che l’art. 37 del Codice della navigazione contempla l’ipotesi di una domanda che perviene dal mercato privato, al contrario dell’ipotesi tipica dei contratti pubblici, in cui è invece l’amministrazione a rivolgersi a quest’ultimo. In altri termini, la concomitanza di domande di concessione prevista dall’art. 37 determina già di per sé una situazione concorrenziale che preesiste alla volontà dell’amministrazione di stipulare un contratto e [&] pertanto non richiede le formalità proprie dell’evidenza pubblica, sicché la fissazione dei criteri in questo caso non assolverebbe alla sua funzione tipica di assicurare un confronto competitivo leale, perché verrebbe fatta quando le proposte di affidamento sono già state presentate>>[6].
I giudici di Palazzo Spada, pertanto, hanno espressamente inteso dare continuità all’indirizzo già espresso, sempre in materia di concessioni demaniali marittime, secondo il quale gli obblighi di trasparenza, imparzialità e rispetto della par condicio imposti all’amministrazione, anche a livello europeo, sono soddisfatti da un efficace ed effettivo meccanismo pubblicitario preventivo sulle concessioni in scadenza, in vista del loro rinnovo in favore del miglior offerente, e ciò all’evidente fine di stimolare il confronto concorrenziale tra più aspiranti; nonché da più consistenti oneri istruttori in ambito procedimentale e motivazionali in sede di provvedimento finale, oneri per ciò tali da rivelare tutti gli adempimenti compiuti dall’amministrazione concedente per assicurare l’effettività del confronto delle istanze concorrenti (ivi compresi i preventivi adempimenti pubblicitari) e da far emergere chiaramente i motivi concreti e reali della scelta operata in favore di un soggetto, sempre in applicazione del criterio guida della più proficua utilizzazione del bene per finalità di pubblico interesse, di cui all’art. 37, comma 2, c. nav.[7].
Facendo applicazione di tali principi i giudici amministrativi di secondo grado hanno avuto modo di chiarire che il procedimento delineato dall’avviso pubblicato dal Comune di Piombino era del tutto legittimo e conforme al procedimento disegnato dagli artt. 37 c. nav. e 18, reg. att., essendosi limitato ad ammettere la presentazione di domande private per il rilascio della concessione marittima, senza peraltro imporne la contestualità o la presentazione entro un determinato termine, termine che è stato fissato soltanto per la presentazione di osservazioni, opposizioni o domande concorrenti (30 giorni successivi alla pubblicazione della prima domanda), al fine specifico di consentire la definizione del relativo procedimento in tempi adeguati e senza predisporre il benché minimo schema gestionale: per tutte queste ragioni l’avviso pubblicato viene a costituire un mero atto propulsivo, il quale, fatta eccezione per aspetti minimali relativi ai requisiti soggettivi dei richiedenti e per aspetti oggettivi direttamente conseguenti alla natura del bene demaniale (proficua utilizzazione anche in vista dell’interesse pubblico) <<non orienta né conforma la platea dei partecipanti e le proposte di gestione. Con l’effetto di lasciare al mercato una libertà di adesione all’avviso che è estranea alla fattispecie in cui è l’amministrazione che a esso si rivolge, fissando con il bando le modalità di partecipazione sotto ogni aspetto, anche temporale, nonché la specifica utilità che si intende ottenere>>[8].     
Esclusivamente per ragioni di sintesi, mi limito, in questa sede, a richiamare, da un lato, alcuni contributi del sottoscritto già pubblicati anche in questa rivista sui diversi motivi che potrebbero addursi a sostegno della legittimità delle normative statali che hanno disposto l’estensione al 1° gennaio 2034 della validità delle concessioni marittime e, quindi, l’inesistenza di contrasto tra quelle previsioni ed i principi di derivazione eurounitaria, e, dall’altro, le autorevoli statuizioni contenute in diverse sentenze del TAR Puglia, sede di Lecce, in relazione alla non diretta applicabilità nella materia della direttiva Bolkestein, in quanto non contenente disposizioni puntuali e dettagliate, e al conseguente obbligo per le pubbliche amministrazioni di applicare le previsioni nazionali, ad evitare un vero e proprio vuoto normativo della disciplina[9].  
Ritengo, invece, opportuno rimarcare in conclusione come le amministrazioni concedenti che, nel procedimento di formalizzazione dell’estensione delle concessioni, hanno previsto e concretamente attuato la pubblicazione dell’avviso contenente le relative domande godranno, appunto, di un argomento ulteriore. Esse potranno, in sintesi, sostenere di aver comunque rispettato i principi di pubblicità, trasparenza e concorrenza previsti dalle uniche disposizioni normative applicabili alla materia, in quanto speciali: il codice della navigazione e il suo regolamento di attuazione.           
 
     
 
    

Sommario: 1. Le limitazioni alla libertà di circolazione delle persone rivolte al contenimento del contagio. – 2. La dichiarazione sostitutiva come strumento adoperato per il controllo degli spostamenti. –  3. Spostamenti non concessi e false dichiarazioni: profili sanzionatori. – 4. La dichiarazione sostitutiva per l’ingresso in Italia. – 5. Alcune brevi considerazioni conclusive.
 
1. Le limitazioni alla libertà di circolazione delle persone rivolte al contenimento del contagio

L’emergenza dovuta alla diffusione del Covid-19 ha avuto effetti devastanti anche in Italia, generando una crisi sanitaria ed economica senza precedenti negli ultimi decenni. La rapida crescita del contagio nei primi mesi del 2020 ha messo in crisi il sistema sanitario di molte regioni, Lombardia e Veneto su tutte, dove il virus si è diffuso in maniera più rapida e capillare, saturando le strutture ospedaliere. Dopo una breve tregua estiva in cui la diffusione del contagio ha subito una decisa attenuazione, dallo scorso autunno si è assistito alla c.d. seconda ondata della pandemia.
Per fronteggiare la situazione di crisi, fin da subito il Governo ha adottato una serie di misure emergenziali tra le quali anche delle stringenti limitazioni alla libertà di circolazione delle persone che, per la loro incisività senza precedenti e per la modalità della loro attuazione, sono state aspramente criticate sia dal punto di vista politico che da quello giuridico[1]. I primi provvedimenti che hanno inciso sulla libertà di circolazione sono state due ordinanze del Ministero della salute del 21 febbraio 2020, con le quali sono state imposte le prime concrete limitazioni agli spostamenti delle persone all’interno del territorio nazionale[2].
Nelle giornate immediatamente successive, però, quando la diffusione del contagio ha assunto le proporzioni di una vera e propria epidemia, il Governo ha ritenuto necessaria l’adozione del d.l. 23 febbraio 2020, n. 6, prevedente un primo modello organizzativo specifico non direttamente riconducibile né alla normativa vigente in materia di emergenze di protezione civile, né a quella in materia di emergenze sanitarie. In attuazione a questo atto legislativo sono stati adottati sei diversi d.p.c.m[3]. I decreti che hanno maggiormente inciso sulla possibilità delle persone di uscire dalla propria abitazione sono stati quelli dell’8 e del 9 marzo attraverso i quali, prima (8 marzo) con riferimento alla zona più critica del contagio (la Regione Lombardia più altre Province del Veneto, del Piemonte e una del Molise) e poi, il giorno seguente (9 marzo), con riferimento a tutto il territorio nazionale, è stato disposto il divieto assoluto di spostarsi, eccetto che per comprovate esigenze lavorative, situazioni di necessità o motivi di salute[4].
Con l’entrata in vigore di così stringenti divieti si è posto il problema del controllo del rispetto delle misure di contenimento affidato alla competenza dei Prefetti i quali, a tal fine, si possono avvalere delle Forze di polizia e di quelle armate, sentiti i competenti Comandi territoriali. E proprio con riferimento all’attività di monitoraggio e di controllo del rispetto di detti divieti sono entrate in gioco le dichiarazioni sostitutive, che sono state individuate come lo strumento attraverso il quale il soggetto dichiara, sotto la propria responsabilità penale, il motivo dello spostamento. Ma un obbligo di esibire, in caso di controllo, un’autocertificazione conforme al modello pubblicato sul sito del Ministero dell’interno, non è stato prescritto né nel d.l. n. 6/2020, né nei d.p.c.m. attuativi dell’8 e del 9 marzo. L’unico atto governativo che ne ha previsto il possibile utilizzo è stata la direttiva del Ministero dell’interno 8 marzo 2020 (prot. n. 14606)[5] che, però, non ne ha imposto l’impiego, limitandosi a dare atto che l’onere dell’interessato di comprovare i motivi dello spostamento “potrà” essere assolto producendo una dichiarazione sostitutiva[6].
La diffusione dell’emergenza su tutto il territorio nazionale ha ben presto fatto emergere un problema, ossia il cumularsi di ordinanze di diverse amministrazioni, nell’esercizio di differenti e paralleli poteri previsti dalla legge[7]. Per superare le problematiche interpretative ed applicative legate a tale decretazione di urgenza il Governo ha sostituito il d.l. n. 6/2020 con il d.l. 25 marzo 2020, n. 19, provando a mettere ordine sui rapporti tra i d.p.c.m. e le ordinanze delle varie amministrazioni periferiche[8]. In attuazione a questo nuovo decreto sono stati emanati altri tre d.p.c.m., rispettivamente il 1° aprile, il 10 aprile e il 26 aprile, con i quali progressivamente sono state “allentate” le restrizioni alla circolazione delle persone[9]. Né in questi tre d.p.c.m. attuativi, né tantomeno nel d.l. n. 19/2020, si trova qualche riferimento al dovere, da parte del soggetto fermato per un controllo dalle autorità competenti, di compilare e consegnare un’autocertificazione con cui comprovare le ragioni dello spostamento.
Con il successivo d.l. 16 maggio 2020, n. 33 è stata sancita la fine dell’efficacia di tutte le misure limitative della libertà di circolazione, concedendo la libertà di spostarsi, prima nell’ambito del proprio territorio regionale (a partire dal 18 maggio) e, poi (a partire dal 3 giugno), nell’ambito di tutto il territorio nazionale, venendo meno la necessità di autocertificare i motivi legittimanti lo spostamento[10].
Dopo il periodo estivo, caratterizzato da un’attenuazione dei contagi, è stato necessario adottare nuovamente incisive misure restrittive per fronteggiare la c.d. seconda ondata dell’epidemia[11].
A differenza della c.d. prima ondata, si è deciso di modulare le misure di contenimento differenziandone l’intensità a seconda delle Regioni. A tal fine, con il d.p.c.m. 3 novembre 2020[12] sono state classificate tre tipologie di zone con una colorazione diversa a seconda dell’intensità del contagio: nascono così le zone (rectius Regioni) gialle, arancioni e rosse, corrispondenti ai differenti livelli di criticità nelle Regioni del Paese[13]. Con riferimento a questo d.p.c.m, viene emanata la circolare del Ministero dell’interno 7 novembre 2020 che, in maniera più incisiva di quella dell’8 marzo, prescrive che «occorre sempre far uso dell’autocertificazione riguardo alle cause giustificative dello spostamento», sia nei casi di spostamenti in fasce orarie soggette a limitazioni (nelle aree gialle), sia nei casi di spostamenti in territori soggetti a restrizioni alla mobilità per l’intera giornata (nelle aree arancioni e rosse)[14].
Un’ulteriore restrizione delle misure si è avuta con il d.l. 2 dicembre 2020, n. 158, attraverso il quale sono stati imposti ulteriori divieti agli spostamenti: dal 21 dicembre 2020 al 6 gennaio 2021 sono stati vietati gli spostamenti tra le Regioni, mentre nelle giornate del 25 e del 25 dicembre quelli tra i Comuni[15].
Il d.l. 18 dicembre 2020, n. 172, ha ulteriormente perimetrato e inasprito i divieti agli spostamenti per il periodo delle festività di Natale e Capodanno[16], ossia: è stato esteso il regime proprio della zona rossa a tutta Italia nei giorni del 24, 25, 26, 27, 31 dicembre e dell’1°, 2, 3, 5, 6 gennaio, mentre quello della zona arancione nei giorni 28, 29, 30 dicembre e 4 gennaio[17].
Alla fine del periodo festivo, con il d.l. 5 gennaio 2020, n. 1, sono state adottate ulteriori misure per il periodo dal 7 al 31 gennaio tra cui il divieto di spostamento tra Regioni (anche tra Regioni di colore giallo).
Tali misure sono state ben presto aggiornate dal d.l. 14 gennaio 2021, n. 2, con il quale è stato prorogato lo “stato di emergenza” fino al 31 aprile ed è stato prolungato il generale divieto di spostamento tra Regioni dal 16 gennaio al 15 febbraio. Contestualmente a detto decreto legislativo è stato adottato il d.p.c.m. 14 gennaio che ha sostanzialmente confermato (con alcune modifiche) le misure di contenimento previste in precedenza dal d.p.c.m. 3 dicembre 2020, alla luce del nuovo d.l. n. 2/2021[18].
Riguardo alle misure emergenziali che si sono susseguite (e a quelle che sicuramente seguiranno) si deve evidenziare come l’emergenza sanitaria ha indotto il Governo ad introdurre “un’alluvionale e, fisiologicamente, disorganica massa di atti normativi”[19], che hanno inciso in modo penetrante e invasivo sulla libertà di circolazione delle persone. Tale stratificazione normativa è idonea ad ingenerare alcuni dubbi interpretativi in merito alle limitazioni da seguire, che si appalesano eccessivamente complesse e differenziate a seconda dell’ambito territoriale e degli intervalli temporali in cui vanno osservate.
 
2. La dichiarazione sostitutiva come strumento adoperato per il controllo degli spostamenti
 
Per comprovare le ragioni che legittimano gli spostamenti, fin dai primo momento, il Governo ha incoraggiato (e in qualche modo prescritto) l’utilizzo delle c.d. autocertificazioni, ossia, delle dichiarazioni sostitutive attualmente disciplinate dagli artt. 46 e 47 del d.p.r. n. 445/2000[20]. Si tratta di due istituti che costituiscono la tappa finale di un processo evolutivo, noto come “decertificazione amministrativa”, che ha permesso ai soggetti privati, pur con alcuni limiti, di sostituirsi alla funzione di “certazione” della pubblica amministrazione[21], rendendo proprie dichiarazioni, nel proprio interesse e sotto la propria responsabilità penale[22]. Le dichiarazioni sostitutive sono una modalità alternativa che il privato ha di produrre una certificazione pubblica[23] o un atto di notorietà[24].
La dichiarazione sostitutiva di certificazione ha un contenuto tipico, potendo avere ad oggetto tutti quegli stati o quelle qualità personali che hanno, quale presupposto necessario, un atto amministrativo di certazione, ossia un certificato pubblico[25].
La dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, invece, ha un contenuto atipico, potendo riguardare l’affermazione di tutti gli stati, le qualità e i fatti personali che siano a diretta conoscenza dell’interessato[26]. Le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà, a differenza di quelle di certificazione, non presuppongono un necessario atto amministrativo di certazione conservato e verificabile dalla pubblica amministrazione, ma possono generare anche ex novo una certezza giuridica, non limitandosi a riprodurla o a metterla in circolazione[27].
Alla luce di questa distinzione le dichiarazioni sostitutive con cui un soggetto dichiara il motivo del proprio spostamento devono essere annoverate nel genus delle dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà. In tal senso depone anche il fatto che, nel modello consultabile e scaricabile dal sito internet del Ministero dell’interno, sia prevista la firma dell’operatore addetto al controllo. Infatti, a norma dell’art. 38, comma 3, d.p.r. n. 445/2000, la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà (e non anche la dichiarazione sostitutiva di certificazione) deve essere sottoscritta dall’interessato in presenza del “dipendente addetto”, ovvero sottoscritta e presentata unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore[28].
Individuata la natura giuridica di tale dichiarazione sostitutiva occorre interrogarsi sulla sua pretesa obbligatoria ostensione nei casi in cui un soggetto venga fermato per un controllo relativo ai suoi spostamenti.
Si è visto nel precedente paragrafo come gli unici riferimenti espressi alla citata dichiarazione sostitutiva siano contenuti in una direttiva e in alcune circolari del Ministero dell’interno, riferimenti che non sembrano idonei a giustificare l’imposizione di una prestazione personale obbligatoria a carico dei cittadini[29]. Infatti, allo stato attuale, non vi è alcun atto legislativo in virtù del quale le autorità pubbliche possano esigere la presentazione di un’autocertificazione da parte del soggetto privato fermato per un controllo sui propri spostamenti. Più che un dovere, quindi, sussiste un diritto della parte a soddisfare l’onere di dimostrare il motivo dello spostamento attraverso l’autocertificazione. Il soggetto fermato potrà scegliere di compilare e servirsi della dichiarazione sostitutiva[30], ma potrà altresì avvalersi di altri strumenti, dovendosi ritenere che le modalità di comprovazione delle ragioni dello spostamento siano atipiche[31].
Ciò premesso sulla pretesa obbligatorietà di tale dichiarazione, qualche dubbio si pone anche circa la sua utilizzabilità nel caso in cui il soggetto debba giustificare i motivi di salute che legittimano lo spostamento. Infatti, l’art. 49 del d.p.r. n. 445/2000 prevede che i certificati medici e sanitari non possono essere sostituiti da alcun altro documento (salvo diversa disposizione della normativa di settore) e, quindi, non possono costituire l’oggetto di una dichiarazione sostitutiva. A tal riguardo, però, si ritiene che la parte possa autocertificare i motivi di salute legittimanti lo spostamento poiché, in questo caso, l’autocertificazione non avrà ad oggetto un certificato medico, bensì la mera attestazione della circostanza che il soggetto ha la necessità di spostarsi per una prestazione sanitaria.
Qualche dubbio si è posto anche in relazione alla forma che dovrebbe avere l’autocertificazione da compilare ed esibire al momento del controllo. Si tratta di un interrogativo lecito da porsi poiché il Ministero, al mutare delle prescrizioni sulla libertà di circolazione, ha periodicamente aggiornato il modello di autocertificazione da utilizzare[32]. Sul punto, ritenendo che non vi sia alcun obbligo di compilare e consegnare l’autocertificazione, analogamente non si può ritenere sussistente neanche alcun obbligo di adottare un modello prestabilito nei suoi contenuti[33].
Un altro problema connesso all’utilizzo delle dichiarazioni sostitutive riguarda il trattamento dei dati sensibili in esse contenuti. In linea di principio, infatti, le Forze dell’ordine non avrebbero il potere di raccogliere le informazioni sensibili di cui agli artt. 9 e 10 del regolamento UE 679/2016[34]. La base giuridica che consente alle autorità pubbliche impegnate nell’effettuare i controlli sugli spostamenti di raccogliere le informazioni sensibili è da identificare nell’ordinanza del Capo della Protezione civile del 3 febbraio 2020, n. 630, che ha ricevuto il parere favorevole del Garante della privacy in data 2 febbraio 2020, parere che ha qualificato le disposizioni contenute nell’ordinanza come idonee a rispettare le garanzie previste dalla normativa in materia di protezione dei dati personali. Questa ordinanza consente ad una serie di soggetti[35] di effettuare i trattamenti (ivi compresa la comunicazione tra loro) dei dati personali di cui agli artt. 9 e 10 del regolamento UE n. 679/2016 e, quindi, anche dei dati relativi alla salute che risultino necessari allo svolgimento dei controlli fino alla fine dello stato di emergenza sul territorio nazionale[36].
 
3. Spostamenti non concessi e false dichiarazioni: profili sanzionatori
 
Un discorso a parte va fatto per i profili sanzionatori connessi alle false dichiarazioni rese nelle autocertificazioni. A tal proposito bisogna tenere distinte le sanzioni previste in caso di violazione delle misure di contenimento da quelle relative alle falsità contenute nelle dichiarazioni sostitutive, che vanno ad aggiungersi alle prime nel caso in cui il soggetto, che non si sia attenuto alle limitazioni prescritte per lo spostamento, abbia anche dichiarato il falso.
Prima di concentrarci sulle sanzioni relative alle false dichiarazioni pare utile un breve cenno a quelle previste dalla normativa emergenziale per il mancato rispetto dei divieti negli spostamenti. In un primo momento, l’art. 3, comma 4, d.l. n. 6/2020 prevedeva la responsabilità penale, ai sensi dell’art. 650 c.p., per chi non rispettasse le misure di contenimento, salvo che il fatto costituisse un più grave reato[37]. L’assoggettamento alla responsabilità penale dei trasgressori, però, ha ben presto fatto emergere la fondata preoccupazione di un sovraccarico degli uffici giudiziari per definire i relativi procedimenti.  Il Governo, quindi, con l’art. 4, d.l. n. 19/2020 (convertito in l. 22 maggio 2020, n. 35) ha depenalizzato la fattispecie sanzionando il mancato rispetto delle misure di contenimento con l’irrogazione di una sanzione amministrativa di un importo compreso tra i 400 e i 1.000 ¬[38]. Il comma 8 dell’art. 4 precisa che le sanzioni amministrative si applicano anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore del d.l. n. 19/2020, ma in tali casi esse sono applicate nella misura minima ridotta della metà. Naturalmente la nuova disposizione, pur depenalizzando la fattispecie, fa espressamente salva la circostanza che il comportamento del soggetto possa costituire comunque un reato più grave di quello previsto dall’art. 650 c.p.[39].
Ciò premesso sulla mutata natura amministrativa della sanzione irrogata per gli spostamenti effettuati al di fuori dei casi consentiti, occorre ora analizzare come viene punito colui che, all’esito di un controllo, commetta anche un falso, attestando circostanze non vere[40]. A tal proposito vi è chi ha sostenuto che dette falsità non sarebbero di per sé punibili in quanto «l’obbligo di verità non si applica a colui che ha compiuto un fatto costituente reato. Ovvero, come sappiamo, il colpevole ha diritto di mentire»[41]. Queste osservazioni, però, sono state formulate quando il mancato rispetto delle misure di contenimento costituiva una fattispecie penalmente rilevante (punibile ai sensi dell’art. 650 c.p.) e, quindi, la falsa dichiarazione era effettuata per evitare un reato; oggi, invece, la medesima violazione delle misure di contenimento costituisce soltanto un illecito amministrativo.
Qualora si ritenga configurabile una responsabilità per chi commette un falso nell’attestazione dei motivi riguardanti lo spostamento, occorre interrogarsi quale sia il reato contestabile. Nel modello di dichiarazione sostitutiva predisposto dal Ministero dell’interno, infatti, viene precompilata una parte nella quale il dichiarante afferma di essere «consapevole delle conseguenze penali previste in caso di dichiarazioni mendaci a pubblico ufficiale (art. 495 c.p.)». A tal proposito si potrebbe obiettare che la fattispecie dell’art. 495 c.p. riguarda la falsa attestazione relativa a «l’identità, lo stato o altre qualità della propria o dell’altrui persona» e non quella relativa a fatti e circostanze personali riguardanti il dichiarante, come i motivi per i quali si effettua uno spostamento[42]. Quindi, è più probabile che il soggetto debba rispondere del reato di cui all’art. 483 c.p. che punisce più lievemente colui che attesta falsamente al pubblico ufficiale fatti dei quali l’atto è destinato a provare la verità[43]. E in tal senso pare andare anche la consolidata giurisprudenza della Corte di cassazione che è solita inquadrare le falsità contenute nelle dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà nell’ambito del reato di falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico[44]. Anche nei primi procedimenti penali (giudizi in opposizione avverso i primi decreti penali di condanna) instaurati nei confronti di coloro i quali hanno dichiarato il falso nelle autocertificazioni durante il primo lockdown, il reato maggiormente contestato è stato quello previsto dall’articolo 483 c.p.
Con riferimento alle falsità sulle dichiarazioni rese in sede di controllo sugli spostamenti merita segnalare un’interessante pronuncia del G.I.P. di Milano del 30.12.2020, che ha definito con maggior precisione la perseguibilità ex art. 483 c.p. delle “dichiarazioni false” nelle autocertificazioni necessarie a comprovare gli spostamenti[45]. Secondo il Giudice milanese detta norma punisce chi, in un atto pubblico, attesta falsamente «fatti dei quali l’atto è destinato a provare la verità». La dichiarazione resa dall’imputato («sto andando ad effettuare una riparazione») non sarebbe un “fatto” (già accaduto) ma una mera “intenzione” (di compiere qualcosa che non è ancora successo). Sempre secondo l’iter argomentativo del giudicante, con l’autocertificazione è possibile rendere una serie di dichiarazioni concernenti fatti (o status) che possono essere provati in quanto esistenti e avvenuti in un certo modo. Se le dichiarazioni di quanto accaduto sono difformi rispetto a quanto realmente successo, si avrà una falsa dichiarazione. Non si potrà avere, al contrario, una dichiarazione falsa, qualora il soggetto si limiti ad affermare una sua intenzione relativa ad uno spostamento ancora da effettuare.
Questo non significa che chi viene chiamato a giustificare lo spostamento possa dire quello che crede, impunemente: l’affermazione nel modulo di autocertificazione da parte del privato di una situazione passata (si pensi alla dichiarazione di essersi recato in ospedale ovvero al supermercato) potrà integrare gli estremi del delitto punito dall’art. 483 c.p.; per contro, la semplice attestazione della propria intenzione di recarsi in un determinato luogo o di svolgere una certa attività non può essere ricompresa nell’ambito applicativo della norma incriminatrice, non rientrando nel novero dei «fatti dei quali l’atto è destinato a provare la verità».
Se l’impianto motivazionale di tale pronuncia verrà seguito dalla giurisprudenza successiva, il perimetro applicativo delle false dichiarazioni in merito agli spostamenti sarà di molto circoscritto.
 
4. La dichiarazione sostitutiva per l’ingresso in Italia
 
Le dichiarazioni sostitutive sono necessarie anche per l’ingresso in Italia dall’estero, spostamenti che sono stati disciplinati, da ultimo, dal d.p.c.m. 14 gennaio 2021[46].
L’art. 7 di detto d.p.c.m., richiamando le articolate limitazioni agli spostamenti prescritte dal precedente art. 6[47], obbliga chiunque faccia ingresso, per qualsiasi durata, nel territorio nazionale da Stati o territori esteri (di cui agli elenchi B, C, D, ed E dell’allegato 20) a consegnare (al vettore del trasporto o a chiunque sia deputato a effettuare controlli) una dichiarazione sostitutiva contenente l’indicazione dei Paesi esteri nei quali ha soggiornato o transitato nei quattordici giorni anteriori all’ingresso in Italia e dei motivi dello spostamento conformemente all’art. 6 (esigenze lavorative, assoluta urgenza, esigenze di salute, esigenze di studio, rientro alla propria residenza, domicilio o abitazione, ingresso nel territorio nazionale di un cittadino dell’U.E. o di un familiare degli stessi). Nel caso di ingresso o di transito, nei quattordici giorni anteriori all’ingresso in Italia, in uno o più Stati per i quali è necessario il c.d. isolamento fiduciario, nella dichiarazione sostitutiva dovranno essere altresì indicati: l’indirizzo completo dell’abitazione o della dimora in Italia dove sarà svolto il periodo di sorveglianza sanitaria e isolamento fiduciario, il mezzo di trasporto privato che verrà utilizzato per raggiungere detto luogo e il recapito telefonico (anche mobile) presso cui ricevere le comunicazioni durante l’intero periodo di sorveglianza sanitaria e isolamento fiduciario[48].
Chi entra in Italia, pertanto, dovrà compilare una diversa dichiarazione sostitutiva per la quale sono prescritti una serie di specifici contenuti previsti dal d.p.c.m. come condizione necessaria per l’ingresso. Infatti, ai sensi del successivo art. 9, comma 1, i vettori e gli armatori (che effettuano i trasporti dall’estero) sono tenuti ad acquisire la dichiarazione di cui all’art. 7 e a vietare l’imbarco nel caso in cui la dichiarazione non sia completa[49].
Con riferimento alle autocertificazioni da redigere per l’ingresso nel nostro Paese, una possibile problematica attiene all’ammissibilità delle dichiarazioni sostitutive effettuate dai soggetti extra-comunitari[50]. L’art. 3, comma 2, d.p.r. n. 445/2000 prevede dei limiti alla possibilità di fornire dichiarazioni sostitutive per i cittadini dei Paesi non appartenenti all’Unione europea, i quali possono effettuare le autocertificazioni solo se regolarmente soggiornanti in Italia e solo limitatamente agli stati, alle qualità personali e ai fatti certificabili o attestabili da parte di soggetti pubblici italiani[51]. Quindi, i cittadini extra-comunitari provenienti dall’estero non sempre riuscirebbero a rispettare questi due requisiti necessari a poter rendere la dichiarazione sostitutiva prescritta[52].
Una ulteriore potenziale problematica riguarda la lingua in cui deve essere redatta la dichiarazione sostitutiva. Il d.p.r. n. 445/2000 non affronta direttamente il tema della lingua in cui le dichiarazioni sostitutive devono (o possono) essere redatte se non tangenzialmente in alcuni articoli che, però, non riguardano espressamente le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà[53]. Sul punto è stato affermato che, dal tenore complessivo del citato Testo Unico sulla documentazione amministrativa, sembra preferibile affermare che la lingua italiana sia condizione necessaria anche per la redazione della dichiarazione sostitutiva presentata dal soggetto straniero che si trova all’estero[54]. Con riferimento alla redazione delle dichiarazioni sostitutive relative ai motivi degli spostamenti, però, data l’assenza di un esplicito divieto di utilizzo della lingua straniera nel d.p.r. n. 445/2000 e, soprattutto, data la circostanza che le autorità italiane competenti si sono in diversi casi adoperate ad approntare delle traduzioni dei modelli di autocertificazione da compilare, deve ritenersi ammissibile la loro presentazione anche in lingua non italiana[55].
 
5. Alcune brevi considerazioni conclusive
 
Le dichiarazioni sostitutive, ormai, sono diventate, nell’immaginario collettivo, lo strumento necessario da avere con sé per potersi spostare nei periodi di vigenza delle limitazioni alla libertà di circolazione. Infatti, pur in assenza di un riferimento esplicito a livello legislativo per gli spostamenti all’interno del territorio nazionale[56], il Governo ha più volte incoraggiato (rectius prescritto) pubblicamente l’utilizzo di tale strumento, rendendolo endemicamente connesso alla pandemia[57].
Non si può negare come l’utilizzo delle autodichiarazioni presenti degli indubbi vantaggi per lo svolgimento dei controlli degli spostamenti. In primo luogo, la sostituzione della verbalizzazione con la dichiarazione sostitutiva (soprattutto se precompilata dal soggetto fermato) permette di velocizzare l’attività di verifica e, conseguentemente, di incrementare il numero di controlli. Secondariamente, l’abitudine a precompilare, portare con sé ed eventualmente esibire ad un controllo la dichiarazione sostitutiva responsabilizza il soggetto nel seguire determinate regole di condotta, determinando un effetto deterrente connesso al pericolo di subire le sanzioni per gli indebiti spostamenti e per le false dichiarazioni che vengono esplicitamente rammentate al dichiarante nel modello precompilato dell’autocertificazione.
Premessi tali indubbi effetti positivi, però, si deve evidenziare che all’utilizzo delle autocertificazioni sono correlate anche delle diminuzioni alle garanzie di difesa del soggetto sottoposto al controllo, connesse proprio alla sua attività “autocertificatoria”[58]. Prevedendo l’obbligatorietà della dichiarazione sostitutiva, infatti, si finisce per riversare forzatamente l’attività di controllo di competenza pubblica sul soggetto privato il quale, in questo modo, subisce una diminuzione delle garanzie ad esso spettanti in relazione all’accertamento dell’illecito amministrativo che, in linea di principio, deve essere contestato immediatamente al trasgressore nel rispetto del principio del contraddittorio[59]. L’attività di verifica sulla dichiarazione sostitutiva, infatti, solitamente avviene a posteriori e l’eventuale sanzione per le false dichiarazioni viene irrogata successivamente allo svolgimento di controlli ex post a campione[60]. Pertanto, il soggetto fermato per un controllo e costretto a dichiarare le motivazioni del suo spostamento in forma scritta, rischia di subire la verifica sulla veridicità dei loro contenuti in un secondo momento e talvolta anche ad opera di un soggetto diverso da quello che lo ha fermato per il controllo[61]. Tali circostanze accrescono il rischio che il soggetto si possa trovare a difendere la veridicità delle proprie dichiarazioni direttamente davanti ad un giudice penale, non potendo previamente offrire le proprie spiegazioni od opporre le proprie contestazioni al pubblico ufficiale che lo ha fermato, come dovrebbe avvenire nel rispetto delle regole previste per l’accertamento e per la contestazione delle sanzioni amministrative pecuniarie[62].
Pertanto, nonostante le forti spinte delle autorità che ne prescrivono l’utilizzo come obbligatorio e vista l’assenza di una “copertura” legislativa di tale obbligatorietà, sembra preferibile ritenere che sussista un diritto (e non un dovere) del soggetto ad autocertificare il motivo dello spostamento, potendo lo stesso sia scegliere di compilare e servirsi della dichiarazione sostitutiva, sia avvalersi di altri strumenti (dichiarazione orale resa in sede di controllo), dovendosi ritenere che le modalità di comprovazione delle ragioni dello spostamento siano da considerarsi atipiche.
Infatti, se per ragioni di necessità legate alla crisi sanitaria si fosse ritenuto indispensabile semplificare l’attività di controllo sugli spostamenti da parte delle autorità pubbliche competenti, sacrificando le possibilità di difesa dei cittadini nei confronti del potere sanzionatorio pubblico, sarebbe stato opportuno imporre l’utilizzo delle autocertificazioni attraverso lo strumento legislativo, magari nell’ambito della disciplina del trattamento sanzionatorio per la violazione delle misure di contenimento, essendo l’attività di controllo propedeutica all’irrogazione delle sanzioni[63].