1. Premessa.
 
Il tema proposto è senz’altro tra i più stimolanti nel diritto amministrativo, sostanziale e processuale, poiché costituisce uno snodo logico-giuridico centrale, in cui si intrecciano e si sovrappongono i concetti fondamentali della materia, che sono ovviamente interdipendenti tra di loro, riguardo alla natura del provvedimento amministrativo, alla natura e consistenza delle posizioni soggettive che con esso si confrontano e, quindi, riguardo alla natura del sindacato giurisdizionale ammissibile e, infine, riguardo al tipo di semplificazione possibile. 
Al fondo, qui vengono in gioco le diverse visioni che si hanno del rapporto “individuo – società organizzata” e “libertà – autorità”.
L’odierno incontro rappresenta dunque una piacevole occasione per riprendere una riflessione su queste tematiche che avevo avviato in tempi non recentissimi con due precedenti studi sul tema[1].
Quelle riflessioni, che mi paiono ancora attuali, ponevano in evidenza due punti a mio avviso centrali nella discussione sulla discrezionalità tecnica:
1) la visione “ipertrofica” dell’atto vincolato nutrita da molta Dottrina italiana; 
2) il conseguente appiattimento tendenziale della nozione della discrezionalità tecnica, anche in contrapposizione alla nozione tradizionale (volontaristico-negoziale) della discrezionalità amministrativa, sull’attività vincolata dell’amministrazione.
Da questi due concetti, che sono peraltro il riflesso speculare l’uno dell’altro, derivavano, ebbi a rilevare, tre conseguenze logico-giuridiche e applicative a mio avviso non condivisibili: 
1) il rafforzamento dell’idea della riconducibilità del provvedimento amministrativo al negozio di diritto privato, al contratto (sotto la suggestione del nuovo comma 1-bisaggiunto nell’art. 1 della legge n. 241 del 1990 dalla legge n. 15 del 2005); 
2) la dilatazione dell’ambito del sindacato del Giudice amministrativo, fino a determinarne una trasformazione di tipo, e non più solo di grado, nella direzione del giudizio di attribuzione, di condanna, di adempimento, fino ai recenti approdi (di taluna parte della Dottrina) nella direzione della full jurisdiction, sotto la suggestione della CEDU; 
3) la libera applicazione agli atti di discrezionalità tecnica di tutti gli strumenti di semplificazione. 
A quelle riflessioni vorrei aggiungere oggi talune, ulteriori, considerazioni, che sono il frutto della mia pluriennale esperienza pratica negli uffici legislativi dei ministeri di tutela, soprattutto quello per i beni e le attività culturali (ma anche, in tempi meno recenti, quello dell’ambiente). A quest’esperienza devo soprattutto, sulla linea logica della distinzione tra “ambiente-quantità” e “ambiente-qualità” declinata sull’afferenza del primo all’ambito delle scienze esatte e del secondo all’ambito delle scienze sociali[2], la focalizzazione di due tipi di discrezionalità tecnica, tra loro molto diversi, con conseguenze applicative di grande rilievo sul piano della configurazione logica dei relativi provvedimenti, del tipo di sindacato del giudice, dei limiti alle forme di semplificazione ammissibile nell’uno e nell’altro caso.
Queste prime considerazioni già inducono a pensare che la categoria della “discrezionalità tecnica” non sia affatto unitaria, né univoca, poiché contiene in sé in realtà fenomeni molto diversi tra loro, al punto che è lecito dubitare della utilità euristica del concetto. Anche Daria De Pretis, alla quale si deve una fondamentale monografia[3], che si affianca a quella, altrettanto fondamentale, del prof. Marzuoli[4], sulla discrezionalità tecnica, ha parlato di recente di “discrezionalità tecniche“, al plurale, discutendo degli atti e provvedimenti di esercizio della funzione di tutela del patrimonio culturale[5]. 
Oggi vorrei – riutilizzando questi miei appunti – focalizzare tre concetti:
1) la discrezionalità tecnica denota un ambito della funzione pubblica molto più ampio dell’attività vincolata dell’amministrazione (gli atti interamente vincolati sono davvero pochi e sono poco significativi); molte specie (se vigliamo chiamarle così) di “discrezionalità tecnica” sono molto più simili alla discrezionalità amministrativa che non all’attività vincolata (probabilmente è proprio inadeguato il concetto unitario di “discrezionalità tecnica”, per come normalmente presentato);
2) molti provvedimenti (“decisioni amministrative”[6]), catalogati sotto la voce “discrezionalità tecnica”, presentano una logica interna (una causa formale) che, dal punto di vista logico-linguistico, è ermeneutica, fa uso di termini-concetti comprendenti, non descrittivi;
3) questa tipologia di atti a “discrezionalità mista” o “ermeneutica”[7], vanno conseguentemente trattati alla stregua di atti sostanzialmente discrezionali, con le seguenti conseguenze effettuali:
3.a.) esigono (e impongono) un tipo di sindacato che è e resta quello tradizionale correttivo (sulla correttezza dell’esercizio del potere funzionale) – o, come dice recente dottrina, “confutatorio”[8]– e si sottraggono tendenzialmente a un sindacato sostitutivo e attributivo, che resta proprio degli atti “paritetici”, realmente assimilabili ai negozi di diritto privato, che spesso sono anche quelli interamente vincolati; 
3.b) accettano solo entro certi limiti la semplificazione (si possono autocertificare i fatti, non le opinioni).
 
2. Discrezionalità tecnica e attività vincolata. 
 
Partiamo da Capaccioli[9]. Nello schema capaccioliano di produzione dell’effetto, l’atto vincolato corrisponde allo schema “norma – fatto – effetto”: è la norma (“di relazione”) che, descrivendo esaustivamente la fattispecie, produce direttamente l’effetto, è auto-esecutiva, dà luogo, quindi, a un vero e proprio diritto soggettivo, a una pretesa (acquisitiva o oppositiva) non intermediata da alcun atto dell’amministrazione che non si riduca a mera ricognizione della sussistenza del presupposto di fatto e alla pura e semplice dichiarazione dell’effetto (che è già tutto) della legge; l’atto discrezionale corrisponde invece allo schema “norma – potere – fatto”: è il provvedimento dell’amministrazione che attualizza e completa il comando giuridico (incompleto) della norma e genera l’effetto.
Schema concettuale, questo, sicuramente elegante, armonico e persuasivo[10].
Capaccioli, però, riteneva che il giudizio sul valore degli immobili di pregio – ci si riferiva allora a una norma del dopoguerra relativa alla quantificazione degli indennizzi per i danni bellici – fosse da ascrivere al novero dello schema “norma – fatto – effetto” perché – a suo dire – la legge demandava all’amministrazione non già una scelta discrezionale, ma il mero accertamento della sussistenza del presupposto. In questa linea teorica veniva posto sullo stesso piano un altro tipo di provvedimento, che invece, a mio avviso, vira decisamente verso il vincolo dell’attività amministrativa, costituito dall’accertamento della causa di servizio (delle infermità o delle lesioni patite dal pubblico dipendente, ai fini dell’equo indennizzo o della pensione privilegiata). Mischiare insieme questi procedimenti e provvedimenti intrinsecamente – nel senso di logicamente– diversi, ha causato molteplici confusioni e incertezze, condannando il concetto stesso di “discrezionalità tecnica” a una scarsa qualità epistemica e a un’incerta efficacia euristica[11].
È qui, infatti, che si annida l’equivoco. Equivoco che forse deriva dall’idea, allora molto diffusa e ancora oggi in qualche modo richiamata, per cui la discrezionalità “vera” consisterebbe nella scelta di valore, nella scelta politica dell’amministrazione, sul che cosa conviene ed è opportuno fare nell’interesse pubblico affidato alla sua cura (o, addirittura, in una visione che ancora risente della modellistica civilistica dell’atto amministrativo, sul cosa conviene nell’interesse soggettivo dell’organo amministrativo, inteso come parte negoziale). Equivoco che si lega all’ambiguità del concetto stesso di discrezionalità tecnica, che racchiude in sé una pluralità eterogenea di fenomeni[12].
Conviene quindi riprendere le fila del discorso da un altro versante, quello della scuola tedesca, della teorica dei concetti giuridici indeterminati introdotti dall’uso di termini generici nella norma descrittiva della fattispecie.
Questa impostazione è molto più utile e chiara perché risale “a monte” e ragiona sulla norma attributiva del potere, mentre quella della “discrezionalità tecnica” lavora “a valle”, cercando di distinguere tra gli atti amministrativi di esercizio concreto del potere.
La teorica dei concetti giuridici indeterminati non deve essere qui ricordata e può essere data per acquisita. 
La preferenza per questo versante teorico dipende anche dal contesto sistematico entro il quale la mia riflessione va a collocarsi, che è un orizzonte culturale che assimila il provvedimento amministrativo, nel genusdella decisione pubblica, piuttosto alla sentenza del giudice, che non al contratto (o, più in generale, all’atto negoziale) di diritto privato[13]. Queste mie considerazioni, dunque, si muovono entro l’ambito di una nozione processualistico-decisoria del provvedimento amministrativo, in un ambiente gradualista in cui essenzialmente l’atto (discrezionale) stabilisce ciò che è interesse generale e ciò che è legge nel caso concreto, di regola completando la catena precettiva di regolazione dei fatti, secondo una logica (causa formale) che è intrinsecamente decisoria (sussunzione del fatto valutato – premessa minore – nella norma generale e astratta che esprime la valutazione dell’ordinamento su quel fatto, in termini di logica modale – premessa maggiore – al fine di derivarne sillogistiche conclusioni dispositive di disciplina del fatto).
La mia tesi è che le cose – sotto il profilo della natura giuridica degli atti di esercizio del potere – cambiano molto a seconda se il rinvio operato dal concetto giuridico indeterminato conduce a una scienza esatta oppure a una scienza “comprendente”, o scienza dello spirito.
Questa distinzione, tra Erklärene Verstehen, tra spiegazione e comprensione, come è noto, risale allo storicismo tedesco[14]ed è ampiamente superata dalla moderna epistemologia[15].
Essa però, secondo me, mantiene un grande valore euristico e conserva una sua notevole utilità proprio se applicata a questo nostro discorso. 
Qui emerge il rilievo, ad esempio, della distinzione tra “ambiente-natura” e “ambiente-cultura”:
Facciamo alcuni esempi. 
A) L’autorizzazione all’installazione e all’esercizio di stazioni radio-base di diffusione della telefonia cellulare, in relazione alla verifica del rispetto dei tetti di radiofrequenza compatibili con la salute umana stabiliti dal d.m. n. 381 del 1998. Oppure l’autorizzazione agli scarichi di acque reflue industriali in acque superficiali, che devono rispettare i valori-limite di emissione fissati ai sensi dell’articolo 101, commi 1 e 2, del codice ambiente di cui al d.lgs. n. 152 del 2006, in funzione del perseguimento degli obiettivi di qualità.
In questi casi siamo nel campo dell’ambiente-quantità; la norma primaria descrive il fatto rinviando a saperi tecnico-scientifici, della fisica, della chimica, della biologia. Qui l’attività appare essere vincolata, poiché è parametrata a criteri misurabili. Di conseguenza la semplificazione ha pieno campo di esplicazione, possono essere ammessi l’autocertificazione e il controllo ex post. Conseguentemente il Giudice può accertare la spettanza dell’autorizzazione e condannare l’amministrazione, in accoglimento di un’azione di adempimento, al rilascio del provvedimento favorevole.
B) La dichiarazione di notevole interesse pubblico (paesaggistico) di un’area o di un immobile ai sensi della parte III del codice dei beni culturali e del paesaggio del 2004. Oppure la dichiarazione dell’interesse particolarmente importante di un quadro ai sensi della parte II del medesimo codice. Oppure l’autorizzazione alla realizzazione di interventi edilizi su un immobile dichiarato “bene culturale”. 
In questi casi siamo (invece) nel campo dell’ambiente-qualità; la norma primaria descrive il fatto rinviando a scienze comprendenti dello spirito, quali l’architettura dei paesaggi, la geografia, la storia dell’economia rurale del territorio, oppure la storia dell’arte, l’archeologia, etc. Qui abbiamo a che fare con una discrezionalità “ermeneutica”, non calcolabile, rimessa a valutazioni in sé altamente opinabili. Di conseguenza la semplificazione incontra limiti logici, prima ancora che giuridici, e non possono essere ammessi l’autocertificazione e il controllo ex post, perché si possono autocertificare i fatti, non le opinioni (opinioni, peraltro, che devono essere per legge quelle dei funzionari competenti preposti alla funzione di tutela e non certo quelle personali di chi domanda l’autorizzazione). Conseguentemente il Giudice può verificare la legittimità del procedimento, la completezza dell’istruttoria, l’adeguata conoscenza del fatto e può operare un test di logicità della decisione, di attendibilitàdel processo cognitivo del fatto (nel senso di utilizzo delle metodologie attualmente più accreditate in quella branca del sapere) e di accettabilitàdelle conclusioni (sempre alla stregua della migliore scienza e conoscenza attuali del settore); può altresì compiere un test di proporzionalità e ragionevolezza della decisione, ma non può certo accertare lui stesso la spettanza dell’autorizzazione, sostituendo la sua opinione (opinabile) a quella dell’autorità a ciò preposta dalla legge, e condannare l’amministrazione, in accoglimento di un’azione di adempimento, al rilascio del provvedimento favorevole.
Alla stregua di questi primi concetti, emerge che molti provvedimenti (“decisioni amministrative”) catalogati sotto la voce “discrezionalità tecnica”, presentano in realtà una logica interna (una causa formale) che, dal punto di vista logico-linguistico, è ermeneutica, fa uso di termini-concetti comprendenti, non descrittivi. Richiede un trattamento giuridico che è molto più vicino alla discrezionalità amministrativa che non a quello degli atti vincolati.
La “scivolosità” dell’ambiguo campo di denotazione della “discrezionalità tecnica”, estesa indebitamente ad assimilare atti a discrezionalità ermeneutica agli atti vincolati, si lega alla discussione sulla reinterpretazione del provvedimento in un linguaggio civilistico (sollecitata dal nuovo comma 1-bisdell’art. 1 della legge n. 241) e dalla spinta della semplificazione (d.i.a., s.c.i.a., silenzio-assenso). Percorso ricostruttivo tentato da autorevole Dottrina, ma che a mio avviso conduce a negare le radici storiche del nostro assetto ordinamentale, in una logica lato sensudi common lawche finisce però per svuotare di senso la funzione pubblica. Temi, questi, che non possono certo essere esaminati in questa sede e per i quali rinvio ai miei precedenti contributi, sopra richiamati.
 
3. Le conseguenze effettuali. Il tipo di sindacato giurisdizionale e i limiti dell’azione di adempimento.
 
Gli atti a “discrezionalità mista” o “ermeneutica” devono conseguentemente essere trattati alla stregua di atti sostanzialmente discrezionali, con le conseguenze effettuali del caso.
Attenendomi al tema assegnatomi, fatta questa introduzione di carattere generale, che serve all’inquadramento del mio ragionamento entro coordinate epistemiche coerenti, vengo a trattare più direttamente del profilo del tipodi sindacato consentito al Giudice amministrativo su questa tipologia di atti che, per convenzione, vogliamo chiamare a discrezionalità “ermeneutica”.
Viene in rilievo la nota questione sul tipo di sindacato – forte (sostitutivo) o debole (indiretto)[16]– praticabile su questo genere di provvedimenti, con l’annessa questione dell’ammissibilità della consulenza tecnica d’ufficio volta a sostituire il giudizio dell’amministrazione con quello del consulente del giudice (problema in qualche modo “riaperto” dalla locuzione usata dall’art. 63, comma 4, c.p.a., ove si parla, a proposito della verificazione e della consulenza tecnica d’ufficio, non solo di “accertamento di fatti“, ma anche di “acquisizione di valutazioni“). Questioni tutte, queste, che mettono in gioco la scelta di fondo, la visione stessa della giurisdizione amministrativa, nell’alternativa tra un modello correttivo della funzione pubblica e un modello processualcivilistico attributivo di spettanza, interamente sostitutivo della funzione amministrativa[17]. Con l’ulteriore considerazione precisante che la nota formula dell’estensione dell’oggetto del giudizio amministrativo dall’atto al rapporto, in sé e per sé considerata, appare piuttosto vacua e richiede di essere articolata e riempita di contenuti attraverso la specificazione adeguata della nozione di “rapporto amministrativo” cui si ha riferimento.
Viene altresì in rilievo la questione dei limiti di ammissibilità dell’azione di adempimento, che postula la natura vincolata dell’atto non adottato e che l’amministrazione aveva l’obbligo giuridico di adottare. Viene in rilievo l’attuale dibattito sulla full jurisdiction.
Anche in questo caso è l’analisi della logica del sillogismo giuridico proprio degli atti a discrezionalità “tecnica” di tipo ermeneutico, non vincolati, a consentire di penetrare le ragioni del tipo di sindacato giurisdizionale per essi ammissibile (più che di “limiti” del sindacato, parlerei più appropriatamente di “tipo” logico di sindacato coerente con la logica di questi sillogismi). 
La tesi – qui contestata – dell’ascrizione di questa categoria di atti (asseritamene a presupposto interamente vincolato, benché descritti da norme generiche e incomplete) all’area dell’attività vincolata della p.a., discende dall’assunto per cui l’accertamento dell’esistenza del presupposto, in tali casi, deve avvenire in via di interpretazione e non di ponderazione di interessi. Questa tesi poggia, come abbiamo visto, sull’assioma secondo cui c’è discrezionalità solo lì dove c’è ponderazione di interessi. L’idea di base è che occorre “distinguere gli elementi che costituiscono il presupposto (di fatto) rispetto all’oggetto del potere onde evitare di qualificare come «discrezionali» accertamenti, valutazioni ed apprezzamenti che esulano dal contenuto del potere stesso e che attraverso la «tecnica» non vi possono rientrare“[18]. 
Questo approccio non considera che, nei casi di discrezionalità tecnico-ermeneutica, opera un circolo ermeneutico in forza del quale la cognizione del fatto interagisce sulla valutazione in diritto: premessa minore e premessa maggiore del sillogismo – o protasi e apodosi nel giudizio ipotetico – si sovrappongono, sicché “oggetto del potere” diviene anche (e soprattutto) la selezione e la determinazione degli elementi di fatto che di volta in volta costituiscono il presupposto per l’esercizio di quel potere (e non solo la scelta, essa sì vincolata dalla legge, su cosa fare nell’interesse generale/pubblico una volta ricostruito il presupposto). 
In questi casi il sillogismo presenta una particolare struttura circolare. Dall’universale si passa al particolare, ma la premessa minore si riverbera specularmene sulla maggiore, contribuendo alla sua stessa costruzione e connotazione. Certo, in generale, ogni occorrenza (token) di un universale (type) contribuisce alla conferma della sua definizione[19]. Ma, nel caso dei concetti giuridici indeterminati, questa capacità dell’occorrenza particolare di confermare (inverandone il contenuto definitorio) la categoria universale trasmoda in una progressiva ridefinizione precisante dello stesso concetto generale. In questo senso la “ricognizione del fatto”, che attiene alla posizione della premessa minore, interferisce direttamente con la stessa costruzione della premessa maggiore. L’atto di discrezionalità tecnica è (gradualisticamente) atto creatore di norme giuridiche particolari, ma nel senso speciale di “riformulare” per ogni occorrenza il tipo categoriale incompleto della norma generale e astratta.
Questo percorso trova, come è ovvio, una sua chiave ricostruttiva particolarmente efficace e feconda nella teoria ermeneutica del diritto. In opposizione al formalismo giuspositivistico e al realismo giusnaturalistico, la teoria ermeneutica elabora e valorizza gli aspetti di inevitabile circolarità (“circolo ermeneutico” o “pregiudizio ermeneutico“) tra fatto e diritto nell’atto di decisione giuridica, e pone in luce il reciproco condizionamento bidirezionale (circolare) tra norma (premessa maggiore) e fatto (premessa minore), evidenziando come la conclusione del sillogismo non deriva dalla pura sommatoria o calcolo meccanico delle due premesse, assunte dall’esterno come dati immodificabili, ma dalla sintesi dinamica e dialettica delle premesse nella loro reciproca interdipendenza, che implica una progressiva ridefinizione e compenetrazione comprendente delle loro assunzioni[20].
Recente Dottrina[21]sostiene che la discrezionalità tecnica (e i concetti giuridici indeterminati) appartengono alla sfera dell’applicazione della legge (e non alla sfera dell’attuazione della legge, che spetta all’amministrazione, che ne svolge e realizza in atti i fini). I giudizi di discrezionalità tecnica, infatti, “vertono sulla qualificazione dei fatti, mentre i giudizi attinenti alla discrezionalità amministrativa vertono sull’assetto da dare agli interessi. Nel primo caso la fattispecie indeterminata suscita incertezza riguardo alla sussistenza dei presupposti per la sua applicazione, nel secondo caso essa apre la possibilità di scelta tra alternative di azione. L’incertezza attiene all’attività conoscitiva che precede il provvedere; la possibilità di scelta attiene al provvedere“. E ancora, “La distinzione tra l’incertezza riguardo a fatti e la possibilità di scelta riguardo al da farsi ha implicazioni importanti per il rapporto tra legislazione e amministrazione e, di riflesso, per il rapporto tra il giudice e l’amministrazione“. “I concetti giuridici indeterminati sono espressioni riassuntive di fatti, che richiedono la ricognizione di fatti, non l’apprezzamento di interessi“. Dunque, non vi dovrebbero essere limiti al sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica.
Orbene, questa impostazione, che pure ammette l’intrinseca incertezza della stessa conoscenza scientifica, perde di vista il fatto che la “divergenza di opinioni” coincide esattamente con la “qualificazione dei fatti“: Popper ci ha chiarito che la conoscenza scientifica non è episteme(e neppure praxis), ma doxa, è opinione (fallibile)[22]. È proprio la qualificazione dei fatti che è opinabile, non si tratta di due cose diverse (la conoscenza dei fatti e l’opinione riguardo ai fatti). E ciò è particolarmente vero – o si mostra vero con una particolare evidenza – proprio nel caso di atti a discrezionalità “ermeneutica”, nei quali l’opinabilità è intrinseca al tipo di conoscenza (pre-giuridica) dei fatti oggetto del provvedere. In questi casi il “dubbio” non riguarda (solo o soprattutto) il “che cosa fare” (nell’interesse pubblico), ma proprio la sussistenza e la qualificazione del presupposto di fatto. L‘incertezza riguardo ai fatti condiziona e predetermina la possibilità di scelta riguardo al da farsi; la scelta riguardo al da farsimatura nell’accertamento dei fatti, che non è affatto neutro sul piano dei valori e degli interessi, ma ingloba esso stesso (fatto/opinione) un giudizio di valore che orienta e condiziona il da farsi.
Insomma, questa dicotomia tra conoscenza dei presupposti dei fatti (che apparterrebbe all’applicazione della legge, non è “riservata” all’amministrazione e deve essere appieno svolta dal Giudice) e valutazione dei fatti ai fini dell’assetto da dare agli interessi (riservata all’esecuzione della legge di spettanza dell’amministrazione) poggia sull’assunto – ad avviso di chi scrive, non condivisibile – che fatti e valori siano nettamente separati, mentre (soprattutto) nel caso in cui l’atto amministrativo è integrato con il richiamo a scienze umane comprendenti, fatti e valori sono inestricabilmente intrecciati tra di loro nel circolo ermeneutico e non sono affatto distinguibili. 
Un esempio può essere utile: il giudizio del soprintendente di compatibilità della realizzazione di un intervento edilizio su un immobile sottoposto a vincolo storico e artistico; siffatto giudizio presenta un inestricabile intreccio tra cognizione del fatto e giudizio di valore assiologico sul che cosa fare nella fattispecie concreta e la distinzione attuazione/esecuzione della legge sfuoca in un sostanziale continuumindistinto[23].
Resta dunque valida la posizione della giurisprudenza, che distingue tra attendibilità e opinabilità (per cui, ad esempio, il sindacato sugli atti delle Autorità indipendenti si spinge a verificare anche l’attendibilità del metodo scientifico usato nell’istruttoria, ma non si spinge fino a sostituire le opinabili conclusioni del Giudice alle opinabili conclusioni dell’Autorità)[24].
Può essere utile al riguardo precisare che l’area dell’attendibilità, pienamente sindacabile da parte del giudice (e, nella sostanza, sostituibile), comprende non solo la attendibilitàdel metodo (ossia la sua conformità e coerenza con le più accreditate metodologie scientifiche), ma anche la accettabilitàdel risultatodi tale metodo conoscitivo e istruttorio (sempre alla stregua delle più condivise conclusioni ammesse nella comunità scientifica di riferimento), fermo restando che rimane fuori dall’ambito della sostituibilità la sua opinabilità. In sintesi: che si tratti comunque, popperianamente, di un’opinione, è pacifico; si tratta di vedere se questa opinione è attendibilmente costruita e se è accettabile nelle sue conclusioni in base alla migliore scienza e conoscenza umana del momento. 
Resta aperto il problema che il giudice (qualsiasi giudice) non sempre è attrezzato tecnicamente e culturalmente, a differenza dell’autorità amministrativa competente, a giudicare l’attendibilità del metodo e l’accettabilità del risultato (e che sarebbe insensato pensare di duplicare l’apparato tecnico amministrativo creandone uno corrispondente a servizio del giudice).
 
4. La full jurisdiction.
 
Il tema è molto di moda negli ultimi tempi e vede la fioritura di plurimi studi della Dottrina, essenzialmente imperniati attorno alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo[25].
Il Giudice amministrativo la declina all’interno del paradigma tradizionale in termini di pienezza dell’accesso al fatto e di sindacabilità delle valutazioni tecniche opinabili in chiave di attendibilità del metodo (e, aggiungo, di accettabilità delle conclusioni), ma conservando il modello bifasico (rescindente-rescissorio) del giudicato a formazione progressiva[26], con esclusione di una sostituzione immediata, già nel giudizio di cognizione, del giudice all’amministrazione[27].
La Dottrina e il Foro anelano, invece, in chiave di satisfattività della tutela, ad avere direttamente dal giudice la condanna dell’amministrazione a emanare il provvedimento richiesto e, addirittura, ad ottenere (tramite i consulenti tecnici e i commissari ad acta) l’emanazione diretta dell’atto (già all’esito del giudizio di cognizione)[28].
Personalmente aderisco alla prima tesi, che è la tesi popperiano-meliorista, mentre mi dichiaro assolutamente contrario alla tesi (khuneana) dei cambi di paradigma e delle rivoluzioni copernicane, della full jurisdictioncome riduzione a bipartizione della tradizionale tripartizione dei poteri.
La posizione più innovativa, secondo un trendmolto diffuso negli ultimi anni, ricorrendo all’argumentum ad auctoritatemdella citazione delle varie Corti internazionali (qui è la CEDU), filtrato attraverso l’art. 117 Cost., tende a sovvertire ab imisil sistema del diritto processuale amministrativo assegnando al Giudice amministrativo non più il ruolo di giudice di cassazione (di legittimità), rispetto all’azione amministrativa, bensì quello di “giudice di appello” (novum judicium), travolgendo anche il tradizionale limite dell’insindacabilità del merito della decisione amministrativa. Il che rischia di condurre a confondere il ricorso giurisdizionale con quello amministrativo gerarchico.
Ora, affermare i principi (del tutto condivisibili) di piena giurisdizione (come tendenziale “atipicità” della domanda e come, tra l’altro, cognizione piena del fatto) e del contraddittorio processuale (come parità delle armi nel processo), non implica affatto l’imposizione al Giudice amministrativo del ruolo di amministratore di secondo grado, che sostituisce sempre il suo libero convincimento e il suo giudizio opinabile a quello dell’amministrazione a ciò appositamente preposta.
La teoria della full jurisdictioncome novum judiciumesteso al merito viene da taluni riconnessa anche all’idea secondo cui l’amministrazione, una volta pronunciatasi sull’affare con il suo provvedimento, ove insorga contenzioso e vi sia impugnazione, dovrebbe ritenersi spogliata della funzione, che passa senz’altro al giudice, il quale potrà a questo punto riprovvedere direttamente sull’affare, senza alcun remandall’amministrazione, anche perché l’amministrazione, essendo ormai parte in causa, non avrebbe più la necessaria imparzialità per pronunciarsi nuovamente sull’affare dedotto. 
Queste soluzioni finiscono per rendere il Giudice amministrativo un duplicato dell’amministrazione: la funzione pubblica non sarà più svolta dall’amministrazione, nel parametro dell’art. 97 Cost., ma – su semplice reclamo – dal Giudice amministrativo, dagli avvocati e dai loro consulenti tecnici.
Si sostiene che l’art. 6, par. 1, CEDU, ormai internalizzato nel diritto dell’Unione europea e dunque idoneo a fondare la diretta disapplicazione delle norme interne contrastanti, per come esteso nel suo ambito applicativo dalla Corte di Strasburgo dalle cause penali e civili fino a ricomprendere non solo le cause amministrative, ma anche lo stesso procedimento amministrativo, imporrebbe senz’altro l’automatica sospensione, per effetto del ricorso, degli atti sfavorevoli e l’abrogazione dell’art. 21-octiesdella legge n. 241 del 1990: come tutto ciò si concili con la semplificazione e l’efficienza-efficacia dell’azione amministrativa, non è dato sapere. 
Una recente Dottrina[29]offre una completa e ragionata sintesi del tema della full jurisdictiondella CEDU e si spinge ad affermare senz’altro che questa (inarrestabile) spinta “superiore” condurrebbe ormai a inverare la tesi kelseniana della separazione tra due soli poteri nello Stato, legislativo ed esecutivo, legis latioe legis executio, dove amministrazione e giurisdizione sono unite in un continuumin cui il giudice fa l’appello sul provvedimento di primo grado dell’amministrazione[30]. 
Questa impostazione presta il fianco ai seguenti rilievi critici:
1) essa postula assiomaticamente che la separazione dei poteri “vera” sia quella teorizzata da Kelsen, come mera bipartizione e non tripartizione dei poteri, con la nota continuità della legis executioche accomunerebbe esecutivo e giudiziario: è tuttavia lecito dubitarne, poiché l’origine della teoria della separazione dei poteri va ricercata in Francia, nei prodromi della Rivoluzione francese, in un contesto in cui le Corti (i Parlamenti, come quello di Parigi e quello di Nantes, che si opposero alla esecutività dei decreti del Re) erano corpi intermedi separati, spesso ostili alla corona; un contesto, dunque, nel quale di conseguenza l’accento era posto soprattutto sulla distinzione tra esecutivo e giudiziario, ancor più che su quella tra legislativo ed esecutivo. La Costituzione francese del 1791 distingueva espressamente i tre poteri negli articoli 3, 4 e 5 del Titolo III e, nel Capitolo V, dedicato al potere giudiziario, nell’art. 3, al primo comma, recava l’inequivocabile enunciato secondo cui «I tribunali non possono ingerirsi nell’esercizio del potere legislativo, o sospendere l’esecuzione delle leggi, né fare alcun atto sulle funzioni amministrative, o citare davanti ad essi gli amministratori per ragione delle loro funzioni», dove lo stesso riferimento al divieto di sospendere l’esecuzione delle leggi deve essere letto alla luce delle suddette vicende legate ai Parlamenti locali, che avevano (o si arrogavano) il potere di negare l’esecutività ai provvedimenti della corona, così rivendicando poteri di cogestione e di codecisione amministrativa. 
La separazione dei poteri è dunque necessariamente un concetto a tre posti: uno che fa le regole, uno che le applica e un terzo che controlla se l’applicazione è conforme alle regole. È da ritenere che tale tripartizione sia in realtà coessenziale alla nozione stessa di Stato democratico di diritto e posta al centro del diritto dell’Unione europea e del diritto europeo più in generale; ed essa sembrerebbe indispensabile, nel costituzionalismo democratico contemporaneo, per calibrare il meccanismo di chek and balancesu cui si fonda il delicatissimo equilibrio delle moderne democrazie[31]. 
2) La tesi in esame propende per l’indistinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi, secondo l’idea per cui la materia “civile” comprenda, identicamente, diritti soggettivi e interessi legittimi, postulando assiomaticamente la “verità” delle tesi (discutibili) espresse dalla Corte EDU (che, partendo dal diritto penale, le ha estese via via al diritto civile e al diritto amministrativo, processuale e sostanziale); al riguardo è agevole rilevare che residuano in realtà pochi dubbi sull’attualità, la vitalità e la centralità della nozione di interesse legittimo[32], che cattura ed esprime complesse e profonde questioni riguardanti il rapporto tra autorità e libertà (e dunque tra diritto pubblico e diritto privato), nella mai risolta dialettica tra visioni che pongono l’accento sul (e attribuiscono prevalenza al) momento di sintesi dell’interesse generale e visioni che pongono viceversa l’accento sul (e attribuiscono prevalenza al) momento della difesa a prioridei diritti innati inalienabili dell’uomo; insomma, un “problemino” che riguarda il rapporto tra individuo e collettività organizzata, di cui si discute da sempre (da Platone ad Aristotele, da Panezio a Cicerone, da Thomas Hobbes e John Locke fino ai giorni nostri, passando per Rousseau e Montesquieu, per Kant ed Hegel, per Comte e Stuart Mill, per Herbert Spencer, etc., fino all’odierno dibattito che chiama in causa la paleoetnologia e l’antropologia[33]); un “problema” che mal si presta a essere ridotto negli schemi decisamente semplicistici e rigidi di un giudice sovranazionale che cerca di restringere entro un minimo comun denominatore semplice ed essenziale le diversificate culture giuridiche dei Paesi firmatari: il fatto che il Giudice europeo metta sotto un unico nome (“diritto soggettivo”[34]) cose diversissime (e che, soprattutto richiedono un regime giuridico affatto diverso), non è certo un buon motivo per rinunciare a distinguere e a comprendere.
3) la tesi in discussione non considera la giurisprudenza recente e ormai consolidatasi della Corte di cassazione a sezioni unite sull’eccesso di giurisdizione[35]che, anche sull’abbrivio di importanti pronunce della Corte costituzionale[36], ha più e più volte affrontato il tema del limite esterno della giurisdizione amministrativa, “cui non è consentito invadere arbitrariamente il campo dell’attività riservata alla pubblica amministrazione attraverso l’esercizio di poteri di cognizione e di decisione non previsti dalla legge“, ed ha più volte affermato che si verifica eccesso di potere giurisdizionale, come difetto assoluto di giurisdizione, “nel caso in cui un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa“.
4) la tesi in discussione, infine, conduce al “governo dei Giudici” e aggrava la già patologica condizione di sistematica supplenza delle giurisdizioni nell’assunzione delle decisioni pubbliche (con ciò ponendosi in contrasto rispetto al forte bisogno di semplificazione e di efficacia realizzativa delle decisioni pubbliche espresso dalla società).
 
Conclusioni.
 
Rispetto alle posizioni estreme di taluna parte della Dottrina, che fa discendere dalla giurisprudenza della Corte EDU sulla full jurisdictionl’indistinzione tra giudice e amministratore, merita adesione – a mio avviso – la posizione equilibrata espressa dal Presidente Raimondi, che esclude che la “piena giurisdizione” debba significare riesamedinanzi al Giudice, né tanto meno la sua sostituzione diretta all’amministrazione nel riesercizio della funzione[37].
Il rischio insito nella tesi estrema è la deriva verso un Governo dei giudicie del Foro, con effetti inaccettabili di spostamento delle decisioni amministrative, sottratte in tal modo alla loro sede propria, quella politico-amministrativa, che risponde col voto democratico ai cittadini elettori e al popolo sovrano, per essere consegnate di fatto nelle mani di una élite burocratico-forense-giudiziaria autoreferenziale, che agisce in totale deficitdemocratico.
Personalmente ritengo preferibile, rispetto ai “cambi di paradigma” epocali di volta in volta annunciati, un’accorta “conservazione programmata” (prendendo in prestito un concetto della tutela del patrimonio culturale) fatta di “manutenzione ordinaria” costante, con una “stretta di bulloni” del sistema che esiste, imperniato sull’idea di una funzione correttiva della Giustizia amministrativa, di controllo su tutti i profili della razionalità complessa dell’azione amministrativa, sistema che – secondo me – rappresenta un ottimo punto di equilibrio tra autorità e libertà, tra funzionalità dello Stato e tutela (piena, effettiva e anche satisfattiva) del cittadino.
La Giustizia amministrativa (nella giurisdizione generale di legittimità) resta essenzialmente di tipo cassatorio, di controllo di legittimità (nei limiti della domanda), in funzione correttiva in vista del riesercizio legittimo della funzione. Il giudice, in sostanza, giudica la razionalità complessa dell’azione e della decisione amministrativa[38], giudica di come l’amministrazione ha giudicato, ma non decide lui l’affare amministrativo: insomma, per fare degli esempi banali, il giudice giudica se la soprintendenza ha correttamente ragionato (in tutti i profili della razionalità complessa che caratterizza la decisione pubblica), non giudica il reperto archeologico; giudica di come il Comune ha ragionato nella decisione urbanistica, non giudica il corretto assetto urbanistico-edilizio del territorio, etc. Che poi questo giudicare il ragionamento dell’amministrazione possa in taluni casi condurre, in negativo, a indicare quale debba essere il corretto assetto degli interessi pubblici e privati coinvolti nell’affare amministrativo, questo è un altro discorso (noto, che non deve certo essere qui ripercorso[39]).
Questo modello tradizionale “evoluto”, per come integrato nella prassi giurisprudenziale più recente e infine codificato nel d.lgs. n. 104 del 2010 (e successive modificazioni), recante il codice del processo amministrativo, offre (nella sostanza) una tutela piena (vi è ormai spazio per la tutela risarcitoria e per quella di accertamento e di condanna, con tendenziale atipicità delle azioni), che poggia, come dovrebbe essere naturale per ogni giurisdizione, sulla conoscenza compiuta e approfondita del fatto[40]e che sottopone la decisione amministrativa a ben quattro criteri (o fasi) di controllo (nei limiti, ovviamente, della domanda[41]): a) un controllo di legalità formale (la rilevazione dei vizi di incompetenza e di violazione di legge); b) un controllo di legittimità sostanziale (modulato sui tradizionali indici rivelatori dell’eccesso di potere), in termini di non illogicità e di razionalità della decisione; un controllo di attendibilità del metodo tecnico-scientifico adottato dall’amministrazione nella fase cognitiva dell’esercizio della discrezionalità tecnica, nonché di accettabilità delle conseguenziali conclusioni (sempre alla stregua di un criterio di coerenza con le conclusioni mediamente accettate dalla comunità scientifica attuale di riferimento); un test di proporzionalità e di ragionevolezza del mezzo adoperato rispetto al fine[42]e del complessivo equilibrio e bilanciamento degli interessi pubblici e privati coinvolti.
È nota la frustrazione degli Avvocati, che spesso si scontrano con il “muro di gomma” dell’amministrazione, che non esegue le sentenze del giudice ed elude i giudicati, riesercitando male il potere, pur dopo l’annullamento dell’atto impugnato. Gli Avvocati e le parti vorrebbero ottenere (comprensibilmente) il “bene della vita” direttamente dalle mani del giudice, senza dover passare di nuovo dall’amministrazione, senza altre lungaggini burocratiche. Il che è del tutto comprensibile, in specie ove si consideri il problema della violazione del principio della ragionevole durata del processo.
Ma è sbagliato pensare di risolvere per via giudiziaria il problema dell’inefficienza dell’amministrazione, come è (ovviamente) sbagliato pensare di risolvere il problema dei tempi eccessivi della giustizia gravando il giudice di altre (e improprie e ingestibili) funzioni di “amministratore di secondo grado”.
Sarebbe utile, invece, concentrare gli sforzi proprio sulla riforma della macchina amministrativa, per metterla in condizioni di poter lavorare bene nell’interesse generale del Paese.  
L’ipertrofia della giurisdizione (e del contenzioso) non è la soluzione, ma è parte del problema. 
 
 
 
 

Indice-sommario
 
Piera Maria Vipiana
(Professore ordinario di Diritto amministrativo, Università di Genova)
Il lavoro presso le pubbliche amministrazioni: questioni controverse
 
Valentina Cingano
(Magistrato ordinario e professore a contratto, Università di Genova)
Le fonti di disciplina del rapporto e i poteri del Giudice
 
Matilde Pugliaro
(Avvocato dello Stato, Avvocatura Distrettuale dello Stato di Genova)
La risoluzione del rapporto
 
Enrico Ravera
(Presidente del Tribunale di Genova e già presidente della Sezione lavoro del Tribunale di Genova)
Il Decreto legislativo 20 giugno 2016 n. 116 e l’attestazione della presenza in servizio: conseguenze disciplinari
 
Marco Barilati
Avvocato amministrativista del Foro di Genova specializzato in diritto del lavoro presso le p.a.
Riflessioni sui D.Lgs. n. 116/2016 e 75/2017 (e dintorni)
 
Matteo Timo
(Ricercatore t.d.A in diritto amministrativo e docente presso l’Università di Genova, abilitato alle funzioni di professore di seconda fascia di diritto amministrativo)
 
Recenti aspetti problematici nell’individuazione del giudice munito di giurisdizione  in materia di impiego alle dipendenze della PA

 
 

Allegati

• Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni-profili problematici (779 kB)

32608/0– Sez. Un.- 12 dicembre 2019 – Pres. Biagio – Rel. Giusti – M. (avv.Carraro – Imparato) – S. (avv. Di Bonito) c. Procura Regionale per il Lazio della Corte dei Conti

1.  L’ordinanza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 12 dicembre 2019 n. 32608

In data 14 luglio 2015 la fondazione Enpam ha costituito la Enpam Sicura s.r.l. a socio unico, avente per oggetto lo svolgimento  dell’attività di assistenza a favore degli iscritti e dipendenti dell’Enpam in attuazione degli scopi istituzionali della fondazione.
Con atto di citazione la procura regionale ha convenuto in giudizio dinanzi alla Corte dei conti sezione giurisdizionale per il Lazio i ricorrenti per sentirli condannare, nella qualità di presidente e di direttore generale di Enpam Sicura, al pagamento di una data somma in favore dell’erario.
A sostegno della giurisdizione della Corte dei conti l’atto di citazione del P.M.rileva che il socio unico Enpam anche se costituisce una fondazione di diritto privato, svolge una attività di natura pubblica ed è sottoposto sia alla vigilanza del Ministero del lavoro e del Ministero dell’economia che al controllo della Corte dei conti ex art. 2 e 3 d.lgs.30 giugno 1994 n. 509 ed art.1 comma 2 l.30 dicembre 2009 n.196.
I ricorrenti hanno proposto ricorso per regolamento preventivo, chiedendo dichiararsi il difetto di giurisdizione della Corte dei conti. I due distinti ricorsi vengono riuniti ex art.273 c.p.c.. I ricorsi per regolamento preventivo di giurisdizione pongono la questione se spetti alla Corte dei conti la giurisdizione in tema di risarcimento del danno, cagionato dalla mala gestio del presidente e del direttore generale di una società (Enpam Sicura s.r.l.), con socio unico la fondazione Enpam, istituita con la scopo di aiutare la fondazione in alcune aree operative, di natura amministrativa e gestionale per i propri fini istituzionali. A tale interrogativo la Cassazione dà risposta negativa. La suprema corte richiama la giurisprudenza ormai consolidata secondo la quale la domanda con la quale si fa valere la responsabilità degli organi sociali di una società a partecipazione pubblica resta generalmente devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, mentre la giurisdizione della Corte dei Conti sarebbe ravvisabile eccezionalmente nelle fattispecie delle società in house e delle società legali, caratterizzate da una struttura corrispondente ad un’articolazione interna alla stessa P.A. e da uno statuto speciale che consente di qualificarle  sostanzialmente come enti pubblici.  Sul punto il testo normativo essenziale è costituito dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica approvato con il d.lgs. 175/2016. Quest’ ultimo all’art. 12 ribadisce che sussiste la giurisdizione della Corte dei Conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti  delle società in house e conferma che il superamento del velo societario e l’applicazione della giurisdizione contabile  alla società in house in tanto si giustificano in quanto il socio partecipante sia una P.A.. Si tratterebbe allora di stabilire se la fondazione Enpam sia o meno, ai fini del testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, un’amministrazione. La Cassazione premette che nel corso degli ultimi anni la nozione di P.A. si è progressivamente frantumata e relativizzata: la P.A. avrebbe assunto un carattere flessibile. Si assisterebbe alla trasformazione dalla nozione unitaria di pubblica amministrazione alla  nozione di pubbliche amministrazioni. Inoltre osserva che  il riconoscimento ad un determinato soggetto della natura pubblicistica a certi fini non ne implica automaticamente la integrale sottoposizione alla disciplina valevole in generale per la P.A..
La fondazione Enpam non è ricompresa nel novero delle amministrazioni pubbliche come tali definite dall’art. 2 comma 1 lettera a) del testo unico. L’Enpam è infatti stato trasformato in fondazione senza scopo di lucro e con la personalità giuridica di diritto privato. Con la legge 537/1994 era stata conferita delega al governo per riordinare e sopprimere enti pubblici di previdenza ed assistenza ed era stata prevista la possibilità di privatizzazione. In attuazione di tale delega il d.lgs. 509/1994 ha contemplato tale tipo di trasformazione. Non è dubbio  che la trasformazione dell’Enpam, operata dal d.lgs. 509/1994, pur avendo inciso sulla forma giuridica dell’ente, non ha modificato il carattere pubblicistico dell’attività istituzionale di previdenza ed assistenza; sono inoltre numerosi i momenti di ingerenza ed intervento nell’attività organizzativa e contabile  dell’ente previdenziale privatizzato. Nonostante la presenza di tali indici pubblicistici, derivanti dalla funzione  che è chiamata a svolgere, la fondazione Enpam costituisce pur sempre un soggetto cui è formalmente attribuita  natura di ente privato, il che non consente di ricomprenderla  nell’ambito della definizione di amministrazione pubblica, data dal testo unico  ai fini della disciplina delle società a partecipazione pubblica (e tra queste alle”società in house “). Ne deriva che gli strumenti  di reazione, a fronte di condotte di mala gestio di società partecipate dalla fondazione, sono quelli apprestati dal diritto privato e che non sussiste quindi la giurisdizione della Corte dei Conti, prevista per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house.
 
2.  Le società pubbliche tra disciplina privatistica e pubblicistica nella giurisprudenza delle supreme Corti
 
 Le affermazioni della Corte di cassazione stimolano alcune sintetiche riflessioni sulla peculiare natura delle società pubbliche. Per affrontare questo argomento bisogna distinguere la giurisprudenza della Corte di Cassazione da quella del Consiglio di Stato nonchè considerare il quadro normativo dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 175/2016.
La Corte di cassazione ha sempre sostenuto la tesi della natura privatistica delle società pubbliche[1]e la conseguente applicazione della normativa privatistica. Già in una pronuncia del 1995[2]le società per azioni , costituite dai comuni e dalle province per la gestione di pubblici servizi, vengono ricomprese nelle persone giuridiche private senza alcun collegamento con l’ente pubblico.
Questa opinione è ribadita da una successiva pronuncia del 1998[3], nella quale la Corte di Cassazione rimarca che le società per azioni, costituite dai comuni e dalle province per la gestione di pubblici servizi, operano nell’esercizio della propria autonomia negoziale come soggetti di diritto privato.
Ancora nel 2005[4]le Sezioni Unite hanno statuito che la s.p.a. con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché il comune ne possegga in tutto od in parte le azioni. Il rapporto tra società ed ente locale sarebbe di assoluta autonomia. Al comune non sarebbe consentito incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull’attività della società per azioni mediante l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali. Ricadrebbe  nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la domanda di annullamento di provvedimenti comunali di non approvazione del bilancio e conseguente revoca degli amministratori di s.p.a. di cui il comune sia unico socio.
Si deve citare anche la recente ordinanza della Corte di cassazione Sez. Unite [5]del 27 dicembre 2019 n. 34473, in tema di società “in house” e fondazioni partecipate da un ente locale. Le azioni concernenti la nomina o la revoca di amministratori e sindaci spetterebbero alla giurisdizione del giudice ordinario. Ogni dubbio sarebbe stato sciolto da quanto disposto dalla l. 135/2012 e dal d.lgs. 175/2016 a tenore del quale, per tutto quanto non derogato dalle relative disposizioni, le società a partecipazione pubblica sono disciplinate dalle regole privatistiche, ad analoghe conclusioni si deve giungere in relazione alle fondazioni, soggetti di diritto privato.
Nel 2006[6]la Corte ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario in ordine alla domanda proposta da alcuni soci privati di una società mista per ottenere la dichiarazione d’illegittimità dell’accordo intervenuto tra l’ente pubblico ed un altro socio privato, con cui quest’ultimo si sia accollato l’obbligo del primo di versare  i tre decimi di un aumento di capitale da esso sottoscritto, nelle more dell’ottenimento da parte del comune  di un finanziamento della Cassa Depositi e Prestiti.
Viene ancora dichiarata[7]la giurisdizione del giudice ordinario in relazione alle controversie attinenti agli atti societari, a valle della scelta di utilizzazione del modello societario a partecipazione pubblica, dal contratto di costituzione di società alla successiva attività della compagine societaria  con cui l’ente pubblico esercita dal punto di vista sia soggettivo sia oggettivo la facoltà del socio azionista fino al suo scioglimento
Significative sono anche due pronunce del 2013[8]. Nella prima viene ribadita l’adesione al principio giurisdizionale costantemente enunciato secondo cui una società non muta la sua natura di soggetto privato solo perché un ente pubblico ne possiede in tutto od in parte il capitale. La tesi avanzata dalla giurisprudenza di merito che vi siano società partecipate aventi sostanziale natura pubblica sarebbe poi in contrasto con l’art. 4 l.70/1975, il quale prevede che nessun ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge. Nella seconda sentenza si dichiara ancora che le società di capitali , costituite o partecipate da enti pubblici per il perseguimento delle finalità loro proprie, non cessano solo per questo di essere delle società di diritto privato, la cui disciplina riposa sulle norme dettate dal codice civile, come confermato anche dal dettato dell’art. 2449 c.c. ( nella cui relazione accompagnatrice è detto infatti espressamente che ” è lo Stato medesimo che si assoggetta alla legge delle società per azioni per assicurare alla propria gestione maggior snellezza di forme e nuove possibilità realizzatrici” ). In ossequio ad un principio comune a tutti gli enti dotati di personalità giuridica, la società si configurerebbe come un soggetto di diritto pienamente autonomo e distinto, sia rispetto a coloro che di volta in volta ne impersonano gli organi  sia rispetto ai soci e sarebbe titolare di un proprio patrimonio riferibile ad essa sola e non a chi ne detenga le azioni o le quote di partecipazione. Conforme a tale pronuncia la successiva ordinanza della Cassazione 10 febbraio 2015 n. 2505[9].Conforme alla sentenza 22209/2013 la  sentenza della Cassazione civ. Sez I, 7 febbraio 2017 n.3196 [10]Viene qui affermato che il sistema di pubblicità legale, mediante il registro delle imprese, determinerebbe nei terzi un legittimo affidamento sull’applicabilità alle società ivi iscritte di un regime di disciplina conforme al nomen jurisdichiarato, affidamento che verrebbe aggirato ed eluso qualora il diritto societario venisse disapplicato e sostituito da particolari disposizioni pubblicistiche. Il rapporto tra società ed ente sarebbe perciò di assoluta autonomia non essendo consentito al secondo di incidere unilateralmente sullo svolgimento dello stesso rapporto e sull’attività della società mediante poteri autoritativi.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato[11]tende invece a distinguere le società pubbliche che svolgono attività d’impresa da quelle che esercitano attività amministrativa: le prime soggette al diritto privato mentre le seconde al diritto pubblico. Le società pubbliche che svolgono attività amministrativa sarebbero caratterizzate dalla presenza di una molteplicità di figure soggettive che impedisce la configurazione di un modello unitario. Nelle società che svolgono attività amministrativa andrebbero ricomprese anche le società in house.Qualora ne sussistano i requisiti la società pubblica riveste la natura di organismo di diritto pubblico con la conseguenza che l’attività che pone in essere è un’attività amministrativa, soggetta in quanto tale allo statuto della pubblica amministrazione. Qualora la società svolga attività promiscua, amministrativa e d’impresa sarebbe necessario assicurare il rispetto del principio di distinzione tra le due attività, al fine di evitare che, i vantaggi derivanti dall’operare come pubblica amministrazione, possano essere trasposti nel settore in cui lo stesso soggetto svolge attività d’impresa, alterando così il principio di equiordinazione tra imprese pubbliche e private, posto a presidio delle regole della concorrenza[12]. Significativa è la pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. VI del 26 maggio 2015 n. 2660[13]nella quale viene precisata la nozione di ente pubblico. Tale nozione non potrebbe ritenersi fissa ed immutevole, non potrebbe cioè ritenersi che il riconoscimento ad un determinato soggetto della natura pubblicistica a certi fini ne implichi automaticamente ed in maniera immutevole la integrale sottoposizione alla disciplina valevole in generale per la P.A.. L’ordinamento al contrario sarebbe orientato verso una nozione funzionale e cangiante di ente pubblico. Si ammetterebbe ormai senza difficoltà che uno stesso soggetto possa avere la natura di ente pubblico a certi fini e rispetto a certi istituti e possa invece non averla ad altri fini, conservando rispetto ad altri istituti regimi normativi di natura privatistica. Anche la Cassazione nell’ordinanza oggetto del presente commento, sottolinea questa trasformazione dalla nozione unitaria di pubblica amministrazione a quella di pubbliche amministrazioni, che è rispecchiata nella evoluzione legislativa e giurisprudenziale, con il legislatore che sottopone con espresse disposizioni soggetti formalmente privati a regole pubblicistiche e la giurisprudenza pronta a riconoscere natura pubblicistica a soggetti formalmente privati al fine di assoggettarli in tutto od in parte ad un regime di diritto amministrativo.
Anche la Corte Costituzionale è intervenuta su questa fattispecie. Nella nota sentenza “Cheli” 466/1993[14]inizia un percorso in cui si va a cercare la sostanza pubblicistica al di là della forma privatistica. In questo senso da menzionare anche la sentenza 11 gennaio 2017 n. 7[15]laddove la trasformazione in ente privato della CNPADC, pur avendo inciso sulla forma giuridica dell’ente e sulle modalità organizzative delle sue funzioni, non avrebbe modificato il carattere pubblicistico dell’attività istituzionale di previdenza ed assistenza. La Corte Costituzionale era intervenuta anche in relazione al c.d. decreto Bersani (sent. 326/2008 sull’art. 13 del d.lgs. 223/2006). La Corte opera qui una importante distinzione fra l’attività amministrativa svolta in forma privata, riferita a società che svolgono fondamentalmente funzioni amministrative e l’attività d’impresa svolta da soggetti pubblici. All’attività d’ impresa svolta da soggetti pubblici si applicherebbero le regole valide per tutte le imprese mentre per le società che svolgono funzioni amministrative si applicherebbero le regole valide per le amministrazioni pubbliche.
Il contrasto tra Corte di Cassazione e Consiglio di Stato appare ora superato dal d.lgs. 19 agosto 2016 n.175, il quale all’art. 1 n.3 recita : ” Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato “. Inoltre ex art.3 n. 1 le amministrazioni pubbliche possono partecipare esclusivamente a società anche consortili costituite in forma di s.p.a. o di s.r.l. anche in forma cooperativa. L’ art.4 al numero 1 prevede inoltre che le amministrazioni pubbliche non possano direttamente o indirettamente costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali né acquisire o mantenere partecipazioni anche di minoranza in tali società. Tali norme non sono state modificate  dal recente d.lgs. 16 giugno 2017 n. 100 che ha integrato e corretto il d.lgs 175/2016. L’art. 17 d.lgs. 175, in tema di società mista pubblico-privata, è stato modificato e non rimanda più per individuare le finalità per cui tali società debbono essere costituite all’art. 4 comma 2 lettera c ma tale riferimento è sostituito dalle seguenti parole ” a partecipazione mista pubblico-privata ( ” Nelle società a partecipazione mista pubblico-privata la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento&.” ). Una piccola modifica è stata introdotta dall’ art. 4 comma 2 d laddove si prevede che , nei limiti di cui al comma 1 predetto le amministrazioni pubbliche possono costituire società e acquisire o mantenere partecipazioni in società esclusivamente per le attività di  autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ ente o agli enti pubblici partecipati ” o allo svolgimento delle loro funzioni ” ( modifica introdotta dal d.lgs 100/2017 ) nel rispetto  delle condizioni stabilite dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento.
Da segnalare è anche il parere, in riferimento al testo del predetto decreto legislativo 175, reso dal Consiglio di Stato, commissione speciale in data 16 marzo 2016 n.968. Secondo il Consiglio di Stato la dottrina e la giurisprudenza hanno tentato di distinguere società che si collocano in una prospettiva di regolazione prevalentemente privatistica  e società che si collocano in una prospettiva di regolazione prevalentemente pubblicistica. In entrambi i casi sono comunque configurabili differenzazioni connesse alla misura e natura della partecipazione pubblica. Si possono distinguere da un lato società a partecipazione pubblica totalitaria o mista ( maggioritaria o minoritaria ) dall’altro società con partecipazione di amministrazioni statali regionali, locali e di altri enti pubblici con possibilità di concorrenza tra queste diverse forme partecipative. Le società pubbliche appartenenti al primo modello sopra indicato si caratterizzano per il fatto di essere strutturate , sul piano dell’ assetto organizzativo, in modo compatibile con il tipo societario disciplinato dal codice civile. Si tratta di società che mantengono la loro natura privata essendo pubblico soltanto il soggetto che partecipa ad esse. Il legislatore nel corso degli anni, con disposizioni generali e particolari, ha introdotto una serie di deroghe con norme imperative di diritto privato e pubblico, di cui è stata verificata la compatibilità con il quadro costituzionale ed europeo che non hanno alterato il tipo societario ma che hanno comportato la costruzione  di un particolare regime giuridico. Le deroghe di diritto privato hanno riguardato l’organizzazione e l’attività. La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha affermato comunque che sussiste compatibilità tra scopo pubblico e scopo lucrativo. Lo strumento della società è infatti utilizzato anche nel settore del diritto civile per il conseguimento  di scopi non lucrativi ( si pensi all’impresa mutualistica ma anche a quella dell’impresa sociale ). L’ interesse pubblico non è pertanto idoneo ad alterare il tipo societario conducendo alla configurazione di una società diversa da quella contemplata dal codice civile. Le deroghe di diritto pubblico possono prevedere l’applicazione del regime di diritto amministrativo. Si pensi all’art. 29 l. 241/90 il quale prevede che le norme sul procedimento si applichino alle società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative. Non trovano applicazione pertanto solo i principi generali dell’attività amministrativa ma anche le puntuali regole procedimentali. Assumono poi rilievo talune norme che disciplinano i contratti pubblici. Il diritto europeo, per chiare finalità di tutela della concorrenza per il mercato, assimila sostanzialmente le imprese pubbliche a pubbliche amministrazioni.  Il Consiglio di Stato ha in tale parere ravvisato nelle” società in house” una tipologia societaria del tutto distinta  dalle altre, proprio per le profonde deviazioni rispetto  al nucleo fondante delle società di capitali, con evidenti anomalie rispetto alla fenomenologia  societaria, tanto che si prevede la deroga persino al potere di gestione degli amministratori di cui all’art. 2380 bis comma 1 c.c.. Per il Consiglio di Stato ” la società in houseconserva una forte peculiarità organizzativa, imposta dal diritto europeo, che la rende non riconducibile al modello generale di società quale definito dalle norme di diritto privato “. Ancora si precisa che si è dinnanzi ad un sistema complesso di deroghe alla disciplina privatistica sicché dovrebbe procedersi ad una distinzione più netta tra “società a controllo pubblico”,”società a partecipazione pubblica” e “società quotate” con deroghe al codice civile che assumono connotati di intensità gradualmente più ridotta. Inoltre si evidenzia che”nell’ambito di un secondo modello generale dovrebbero confluire le società strumentali e le società in housecon deroghe al codice civile che assumano connotati di intensità gradualmente più ridotta”. Alla luce di quanto esposto  si sarebbe potuto inserire, secondo il Consiglio di Stato, nell’ambito della disposizione in esame una norma del seguente tenore : “Le società partecipate da pubbliche amministrazioni si distinguono in : a) società a partecipazione pubblica b)società quotate c) società a controllo pubblico d)società strumentali e) società in house. La commissione speciale aveva demandato al governo anche di valutare, per fini di chiarezza, l’opportunità di indicare, per ciascuna delle tipologie indicate, le norme del decreto applicabili La stessa direzione ha seguito il parere della V commissione permanente Bilancio Tesoro e Programmazione ove è riportata la seguente osservazione:”si valuti l’opportunità di individuare le tipologie di società in cui è ammessa la partecipazione da parte della pubblica amministrazione, definendo, come risulta dal parere del Consiglio di Stato una distinzione più netta tra”società a controllo pubblico”,”società a partecipazione pubblica” e “società quotate” con deroghe al codice civile di intensità decrescente, nonché tra”società strumentali” e “società in house” con deroghe al codice civile di maggiore intensità, valutando altresì l’opportunità di elencare per ciascuna delle predette tipologie le norme  del decreto che risultano applicabili.
Il recente d.lgs. 175/2016 configura le società “in house” come un modello organizzativo variamente declinabile, anche in virtù di alcune deroghe che possono essere apportate in sede statutaria al modello societario di diritto comune. Tuttavia alcune discrasie nella normativa ne rendono incerto l’inquadramento : le società in houserimangono in bilico tra l’essere a tutti gli effetti società di diritto privato ed il dover rappresentare un prolungamento organizzativo di autorità pubbliche, ai fini della configurazione del requisito del controllo analogo [16]. Il mancato conseguimento di un assetto regolamentare omogeneo è da porre in relazione non soltanto alle difficoltà che derivano dal necessario rispetto del diritto europeo ma anche dalle mai risolte tensioni connesse all’esigenza di dover armonizzare l’applicazione di diritto comune e di diritto speciale. In materia di diritto europeo è noto che le direttive 23-24-25 del 2014 hanno in buona parte confermato la disciplina europea di matrice giurisprudenziale,  consolidatasi precedentemente all’adozione delle medesime  in tema di affidamento in housema altresì innovato la stessa disciplina quanto meno sotto due profili : ammettendo, sia pure in via d’eccezione e nel rispetto di determinati presupposti la partecipazione  diretta di capitali privati nell’ ente in housecontrollato e stabilendo che l’ entità  della attività svolta dall’ente controllato, a favore dell’ amministrazione o delle amministrazioni aggiudicatrici controllanti, debba essere superiore all’ 80%. Il recente d. lgs. 100/2017 ha modificato l’art. 16 d.lgs. 175/2016 sopprimendo una parte del comma 3 che ora recita : ” Gli statuti delle società di cui al presente articolo devono prevedere che oltre l’ottanta per cento del loro fatturato  sia effettuato nello svolgimento dei compiti ad esse affidati  dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci “. Dopo il comma 3 è inserito il 3 bis : ” La produzione ulteriore rispetto al limite di fatturato di cui al comma 3 , che può essere rivolta anche a finalità diverse è consentita solo a condizione  che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza nel complesso  dell’attività principale  della società “. L’art. 2 d.lgs. 175/2016 contenente la definizione di società in house, nel testo riformato, rimanda al predetto art. 16 comma 1, rimasto invariato e comma 3 modificato.
 
3. Amministratori delle società pubbliche e danno erariale: rassegna di giurisprudenza

La Corte di Cassazione si è più volte pronunciata sul tema della giurisdizione per danno erariale del giudice ordinario o del giudice contabile per mala gestio di amministratori di società partecipate da enti pubblici. Un’ analisi della dottrina e della giurisprudenza deve necessariamente tener conto del d.lgs. 175/2016.
Prima del d.lgs. predetto la relazione al codice civile in tema di società pubbliche statuiva che ” in questi casi  è lo Stato che si assoggetta alla legge delle società per azioni per assicurare alla propria gestione maggiore snellezza di forme e nuove possibilità realizzatrici. La disciplina comune delle società per azioni deve pertanto applicarsi anche alle società partecipate dello Stato  o di enti pubblici senza eccezioni, salvo che norme speciali non dispongano diversamente”. Senza dubbio comunque il c.c. dedica poche norme a queste società[17].
A partire dalla sentenza svolta della Cassazione Sez. Un. 26806 del 2009[18]avuto riguardo alla natura di ente privato della società e della autonomia giuridica patrimoniale di essa rispetto al socio pubblico, la giurisdizione era attribuita al giudice ordinario. In tale caso  non sussisterebbe né un rapporto di servizio tra l’agente e l’ente pubblico titolare della partecipazione né un danno direttamente arrecato allo Stato od ad altro ente pubblico, idonei a radicare la giurisdizione della Corte dei Conti. Sussisterebbe invece la giurisdizione di quest’ultima quando l’azione di responsabilità trovi fondamento nel comportamento di chi, quale rappresentante dell’ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, in tal modo pregiudicando il valore della partecipazione, ovvero in comportamenti tali da compromettere la ragione stessa della partecipazione sociale dell’ente pubblico, strumentale al perseguimento di finalità pubbliche ed implicante l’impiego di risorse pubbliche, o da arrecare pregiudizio al suo patrimonio. In senso contrario l’ordinanza 22 dicembre 2009 n. 27092[19], nella quale la suprema corte dichiara la giurisdizione contabile della Corte dei Conti in ordine alle azioni di responsabilità per i danni cagionati alla s.p.a. RAI da componenti del suo consiglio di amministrazione e da dipendenti della stessa società e degli enti pubblici azionisti, in seguito alla nomina del direttore generale ed alla conclusione di contratti attinenti al trattamento economico del direttore generale e degli ex direttori generali. La Cassazione riconosce infatti alla RAI, nonostante l’aspetto formale di s.p.a., la natura sostanziale di ente assimilabile ad una amministrazione pubblica.
La Corte di Cassazione, dopo la svolta del 2009, ha ulteriormente puntualizzato ed affinato la sua posizione con la sentenza 26283/2013[20]. Ha precisato che nelle sole ipotesi di” società in house “, in considerazione della situazione di dissolvimento della autonomia patrimoniale della società, della sua totale dipendenza rispetto all’ente pubblico che la costituisce o che vi partecipa , il patrimonio della società, pur se nominalmente distinto, è interamente riconducibile alla titolarità del socio pubblico, il che determina che il pregiudizio al patrimonio della società si traduca sempre in un danno erariale, in quanto inferto ad un patrimonio pur sempre riferibile all’ente pubblico [21].
La giurisprudenza della Cassazione era quindi consolidata nel ritenere radicata la giurisdizione della Corte dei Conti solo per” le società in house” mentre nelle altre ipotesi era  ritenuto competente il giudice ordinario. Si configurava la ” società in house” come una longa manus dell’ente pubblico e ciò basterebbe a giustificare la giurisdizione del giudice contabile. Laddove si era in presenza di una società, priva dei requisiti in house, si manteneva la giurisdizione del giudice ordinario : la forma privatistica non si piegava alla sostanza pubblicistica. In questo senso ricorderei Corte di Cass. Sez. Un. 13 novembre 2015 n. 23306, 22 gennaio 2015 n.1159, 25 marzo 2013 n.7374[22]. Tale predetta logica sostanzialistica schiaccia il dato formale che è quello di un soggetto comunque regolato dal codice civile. Anche la Corte Costituzionale (23 dicembre 1993 n. 446) e la Corte dei Conti Lombardia ( 20 febbraio 2006 e 23 ottobre 2006 n.17) definirono irrilevante il dato formale della veste societaria, sotto questo profilo neutra ed irrilevante.
La Cassazione ha poi per molto tempo riconosciuto la giurisdizione della magistratura contabile per le società a partecipazione pubblica solo là dove ed in quanto si arrecasse un danno erariale diretto all’azionista pubblico e non in via mediata alla partecipazione del socio pubblico[23].
La giurisdizione sulle azioni di responsabilità viene infine disciplinata dall’art. 12 d.lgs.175/2016 che recita: “I componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate  sono soggetti alle azioni  civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali, salva la giurisdizione della Corte dei Conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti della società in house. E’ devoluta alla Corte dei Conti nei limiti della quota di partecipazione pubblica, la giurisdizione sulle controversie in materia di danno erariale di cui al comma 2. Costituisce danno erariale il danno, patrimoniale o non patrimoniale, subito dagli enti partecipanti, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che nell’esercizio dei propri diritti di socio, abbiano con dolo o colpa grave pregiudicato il valore della partecipazione”[24]. Tra le pronunce successive all’entrata in vigore del d.lgs. predetto va segnalata Cass. Sez. Un. 2 febbraio 2018 n. 2584[25], dove si afferma che ai fini del reparto di giurisdizione non è rilevante il carattere soggettivo quanto piuttosto la natura pubblica delle funzioni espletate e delle risorse a tal fine adoperate.
Con particolare riferimento alle” società in house “, va ricordata Cass. Sez. Un. 13 settembre 2018 n. 22406[26], dove si afferma la possibilità per le società in house di un concorso di responsabilità fra la giurisdizione ordinaria e quella contabile, in quanto laddove sia prospettato anche un danno erariale, al di là di una semplice interferenza fra i due giudizi, deve ritenersi ammissibile la proposizione per gli stessi fatti di un giudizio civile e di un giudizio contabile risarcitorio, non sussistendo la violazione del principio del ne bis in idem, stante la tendenziale diversità di oggetto e di funzione tra i due giudizi. L’azione contabile può dunque concorrere con le altre azioni poste a garanzia dei soci e dei creditori sociali, previste dal codice civile, come avviene per gli altri casi di responsabilità, devolute alla giurisdizione contabile, senza che si determini alcun conflitto di giurisdizione “ma soltanto un’eventuale preclusione all’esercizio di un’azione quando con l’altra sia già ottenuto il medesimo bene della vita”[27]. Nella vicenda processuale in esame, si conferma la attribuzione dell’azione esercitata alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto è stata la curatela per prima ad adire l’autorità giudiziaria in quella sede, esattamente come avrebbe potuto fare il procuratore della Corte dei Conti, in presenza delle condizioni e (semmai contemporaneamente) in sede di giurisdizione contabile
Nella recente sentenza Cass. Sez. Un. 21 giugno 2019 n.16741[28]viene ribadita la giurisdizione della Corte dei Conti quando la società pubblica possa definirsi in house. Le società private costituite o partecipate da enti pubblici per il perseguimento di finalità loro proprie non assumerebbero solo per questo di essere società di diritto privato la cui disciplina , se non diversamente disposto, riposa tuttora sulle norme dettate dal codice civile, come confermato anche dal dettato dell’art. 2449 c.c. La società si configurerebbe come un soggetto di diritto privato autonomo e distinto sia rispetto a coloro che ne impersonano gli organi sia rispetto ai soci ed è titolare di un proprio patrimonio riferibile ad essa sola e non a chi ne detenga le azioni o le quote di partecipazione. Pertanto risulterebbe impossibile imputare personalmente agli amministratori od ad altri soggetti investiti di cariche sociali la titolarità del rapporto di servizio intercorrente tra l’ente pubblico e la società cui sia stato affidato l’espletamento di compiti riguardanti un pubblico servizio e non può dirsi arrecato alla P.A. il danno  che gli atti di mala gestio posti in essere dagli organi sociali abbiano inferto al patrimonio della società. La responsabilità nei confronti della società opera quindi sempre nei termini stabiliti dagli art. 2932 ss.c.c., non diversamente che in qualsivoglia altra società privata. La soggezione alla responsabilità contabile presupporrebbe in definitiva un rapporto di immedesimazione e dipendenza gerarchica della società in house dalla pubblica amministrazione.
Conforme alla precedente sentenza è Cass. Sez. Un. 30 agosto 2019 n. 21871[29].Viene quindi enunciato il principio secondo cui sussiste il rapporto di servizio, costituente il presupposto normativo della attribuzione alla giurisdizione della Corte dei Conti della azione di responsabilità per danno erariale allorchè un ente privato esterno all’amministrazione venga incaricato di svolgere, nell’interesse di quest’ultima e con risorse pubbliche, un’attività o un servizio pubblico in sua vece, in tal modo inserendosi pur temporaneamente nell’apparato organizzativo della P.A..
Aderisce al precedente orientamento anche Cass. Sez. Un.  11 settembre 2019 n.22712[30]. La suprema corte ribadisce che, in ipotesi di danno al patrimonio della società da mala gestio da parte degli amministratori, non essendo sussistente alcun rapporto di servizio dei medesimi con l’ente pubblico partecipante, non è conseguentemente configurabile un danno qualificabile come danno erariale, inteso come pregiudizio direttamente arrecato al patrimonio dello Stato o di altro ente pubblico che della suindicata società sia socio, non consentendo la distinzione tra la società di capitali e i singoli soci e la piena autonomia patrimoniale dell’una rispetto agli altri di riferire al patrimonio del socio pubblico il danno che l’illecito comportamento degli organi sociali abbia eventualmente arrecato al patrimonio dell’ente che è e resta privato. La controversia riguardante l’azione di responsabilità a carico degli amministratori di una società per azioni a partecipazione pubblica per il danno patrimoniale subito dalla compagine sociale a causa delle condotte illecite di tali soggetti è assoggettata alla giurisdizione del giudice ordinario[31].
Quanto alle società c.d. in house, la relativa configurazione alla stregua di articolazioni interne alla P.A. giustifica  che l’attività dell’ente e dei suoi organi, i quali sono assoggettati a vincoli gerarchici facenti capo alla P.A. e non possono essere considerati, a differenza di quanto accade per gli amministratori delle altre società a partecipazione pubblica come investiti di un mero munus privato, inerente ad un rapporto di natura negoziale instaurato con la medesima società, non sia riconducibile ad un soggetto privato dotato di una autonoma soggettività ma resti sostanzialmente imputata alla P.A. medesima. Essendo gli amministratori preposti ad una struttura corrispondente ad una articolazione interna della stessa P.A., è da ritenersi che gli amministratori della società siano alla P.A. legati da un vero e proprio rapporto di servizio. Ne consegue che, il danno dai medesimi arrecato, rileva come danno al patrimonio dell’ente pubblico seppure formalmente separato dallo schermo societario, il che radica la giurisdizione della Corte dei Conti sulla relativa azione di responsabilità[32]. Con riferimento quindi al danno al patrimonio di una società a partecipazione pubblica conseguente a mala gestio da parte degli amministratori, la giurisprudenza ha statuito che la domanda, con la quale si fa valere la responsabilità degli organi sociali, resta generalmente devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario mentre la giurisdizione della Corte dei Conti è ravvisabile eccezionalmente nella fattispecie della società in house, caratterizzata da una struttura corrispondente ad una articolazione interna della P.A. e da uno statuto speciale che consente di qualificarla come sostanziale ente pubblico. In effetti il d.lgs. 175/2016 ribadisce che sussiste la giurisdizione della Corte dei Conti per il danno erariale causato dagli amministratori delle società in house e dall’altro conferma che il superamento del “velo societario” e l’applicazione della giurisdizione contabile alle società in house in tanto si giustificano in quanto il socio partecipante sia una P.A..
In riferimento alla sentenza oggetto del presente commento, si ribadisce quindi  il principio secondo cui,   ai fini del sorgere della giurisdizione della Corte dei Conti per danno erariale causato dagli amministratori della società in house, la nozione della società in house, come codificata nel testo unico  in materia di società a partecipazione pubblica, non può spingersi sino a ricomprendere società non già partecipate da una P.A., secondo la definizione di cui al d.lgs. 175/2016, bensì da un soggetto, la fondazione ENPAM, che pur svolgendo un’attività pubblicistica ed essendo conseguenzialmente sottoposto alla vigilanza ministeriale ed al controllo della Corte dei Conti, ha la qualificazione di ente privato e come tale si presenta all’esterno. Ne deriva che gli strumenti di reazione a fronte di condotte di mala gestio di società partecipate dalla fondazione sono quelli apprestati dal diritto privato. Conclusivamente, la sentenza in commento, pur non introducendo elementi di novità rispetto alla precedente giurisprudenza, si segnala per la chiarezza con la quale viene ulteriormente delineata la linea di demarcazione tra giurisdizione contabile e giurisdizione del giudice ordinario, contribuendo a contenere gli elementi di incertezza che avvolgono le società partecipate da enti pubblici dove la forma privatistica e la sostanza pubblicistica creano frequentemente delle distonie.
                        

 

1-. La recente e bella sentenza del Consiglio di Stato, n. 1321/19[1], mi dà lo spunto per riprendere il discorso sulla figura dell’interesse legittimo, in una fase in cui si registra un rinnovato interesse per le tematiche relative alle situazioni giuridiche soggettive, poste di fronte all’esercizio del potere amministrativo[2]. Detta sentenza, infatti, si muove chiaramente in una logica di protezione dell’interesse legittimo, inteso come interesse legittimo finale; e, facendosi carico della necessità di accordare una tutela effettiva “alla domanda del privato di acquisizione o conservazione di un certo bene della vita”, giunge a riconoscere, pur nell’ambito di un giudizio di annullamento, la fondatezza della pretesa del cittadino, ordinando all’amministrazione di rilasciare il provvedimento richiesto (nella specie, l’abilitazione scientifica nazionale di professore di prima fascia).
Ma, al di là dell’epilogo, di cui si è detto (e in cui il Consiglio di Stato si è avvalso del potere di esplicitare nel dispositivo della sentenza gli effetti conformativi da cui discende la regola del rapporto, ex art. 34, c.1, lett. e del c.p.a.), quel che è maggiormente apprezzabile è l’iter argomentativo della sentenza, in cui vengono passati in rassegna (in un’ottica di effettività)  i nodi principali del giudizio amministrativo di legittimità, pur di fronte ad un’attività connotata di ampi margini di discrezionalità. Tali aspetti verranno presi in considerazione più oltre, perché prima vorrei soffermarmi (ancora una volta) sulla situazione giuridica soggettiva.
Ora, chi riconosce la figura, il ruolo e l’utilità dell’interesse legittimo (indipendentemente dalla sua denominazione), credo debba rispondere almeno alle seguenti 4 domande:
-A) esiste una specificità che giustifica l’esistenza dell’interesse legittimo?
-B) è una situazione giuridica sostanziale?
-C) la conservazione o l’acquisizione del bene della vita è protetta dall’ordinamento?
-D) è una situazione giustiziabile nell’ambito di un giudizio di legittimità?
Una risposta, sia pur sintetica, credo si imponga.
*
2-. Alla prima domanda ritengo che si possa rispondere positivamente. La peculiarità dell’interesse legittimo consiste nella configurazione di una situazione soggettiva attiva e di vantaggio, pur a fronte all’esercizio del potere (amministrativo).
E’ questa una figura che non è inquadrabile nelle comuni situazioni giuridiche soggettive, che, come è stato ancor di recente sottolineato[3], comprendono: la pretesa (correlata ad un obbligo), la libertà (correlata alla mancanza di pretesa), il potere (correlato alla soggezione) e l’immunità (correlata alla mancanza di potere).
Nel caso del potere amministrativo possiamo ricostruire una situazione che non è di sola soggezione, sibbene anche di soggezione e pretesa[4] (poi si preciserà a che cosa). Il che, del resto, risulta ormai normativamente acclarato, dato che il codice del processo amministrativo parla appunto di “fondatezza della pretesa” (art. 31, c.3) per riferirsi proprio ad una situazione di interesse legittimo (in tal caso, pretensivo).
L’interesse legittimo è dunque una situazione composita (del resto del tutto ammissibile in teoria generale del diritto[5]), così come è composita la posizione dell’Amministrazione che si avvale di poteri autoritativi (costituita non solo di potere, ma anche di doveri e più precisamente, in quanto indirizzati verso uno specifico destinatario, di obblighi).
Il che, se non erro, costituisce una specificità dell’ordinamento ad atto amministrativo, perché figure consimili non sono facilmente rinvenibili in altri rami del diritto (o, almeno, in quelli non processuali). Non sono rinvenibili, ad esempio, nell’ordinamento di diritto privato, ove, di fronte al potere unilaterale di incidere nella sfera giuridica altrui (si pensi ai casi di diritto potestativo), è predicabile in capo a quest’ultimo solo una situazione di soggezione[6].
E tale specificità sussiste indipendentemente dal nomen juris -e, dunque, dalla qualificazione giuridica- che si intenda utilizzare. Anche se si parli, come nell’ordinamento francese, di Droit publics subjectif des administrés[7], ovvero di subjektiv-öffentliche Rechte, come nell’ordinamento tedesco[8], l’aggettivo “pubblico” sta proprio a dimostrare che si tratta di “diritti” particolari, in quanto possono essere posti di fronte a (o contrapposti con) pubblici poteri amministrativi.
Ne deriva che, quando si equipara l’interesse legittimo oppositivo ad un diritto soggettivo “tradizionalmente inteso”[9], si trascura che un diritto di tal fatta può essere riconosciuto solo in mancanza (in astratto o in concreto) dell’altrui potere. Mentre l’interesse legittimo oppositivo presuppone l’esistenza del potere e dunque sconta una situazione che è anche di soggezione (come è dimostrato dagli effetti ablatori che l’atto, pur illegittimo, può produrre).
E, quando si equipara l’interesse legittimo pretensivo alla “aspettativa di diritto”[10], si trascura ancora una volta che, pur essendo una situazione che nella sua fase di formazione può essere assimilata ad una aspettativa giuridicamente rilevante[11], la stessa risulta pur sempre condizionata dall’esercizio del potere amministrativo, che incide sulla sua configurazione. Tant’è che la situazione soggettiva attiva scaturisce proprio dalle norme di esercizio di detto potere e non è certo indipendente da esse.
La correlazione con il potere è da intendere, dunque, almeno sotto un duplice profilo. Sia nel senso che tali situazioni sono intestate a soggetti che si presentano come destinatari o possibili destinatari di provvedimenti amministrativi (dunque a soggetti nella cui sfera giuridica il provvedimento produce -o è destinato a produrre- effetti); sia nel senso che la configurazione della situazione giuridica soggettiva dipende non solo da norme che direttamente la riguardino[12], sibbene (prevalentemente ed essenzialmente, come si preciserà) da norme che regolano l’esercizio del potere.
Sotto quest’ultimo profilo una rivalutazione merita la tesi dell’interesse indirettamente protetto. La quale, per altro verso, non era in grado di raffigurare una situazione giuridica sostanziale vera e propria, per mancanza di ogni collegamento con specifici (e concreti) beni della vita.
Il che introduce la risposta al secondo quesito posto.

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3-. Il nostro interesse legittimo è una situazione giuridica sostanziale?
La risposta dipende dalla definizione della figura (o, se si crede, dal contenuto che si ritiene di potere attribuire ad essa). Ed è certamente positiva se si assume per interesse legittimo la pretesa alla conservazione o all’acquisizione di un bene della vita assoggettato all’esercizio del potere amministrativo: in breve, la pretesa ad evitare il provvedimento restrittivo (che è idoneo a sottrarre detto bene) o ad ottenere il provvedimento ampliativo (che consente di acquisire detto bene).
E’ la tesi dell’interesse legittimo “finale”, che pare ormai accolta pacificamente dalla giurisprudenza civile[13], amministrativa[14] e persino della Corte costituzionale. Infatti è stato da ultimo riconosciuto, anche dalla Corte costituzionale e a proposito appunto dell’interesse legittimo, che “gli artt. 24, 103 e 113 Cost., in linea con le acquisizioni della giurisprudenza del Consiglio di Stato, hanno posto al centro della giurisdizione amministrativa l’interesse sostanziale al bene della vita” [15].
E’ noto peraltro che una parte della dottrina opina diversamente. E, pur non riproponendo più la tesi dell’interesse alla legittimità (che pare tuttora coltivata nel sistema francese, allorché parla di “droit subjectif à la légalité administrative“[16]), insiste su una concezione “strumentale” dell’interesse legittimo e non è aliena dal proporre vere e proprie bordate critiche alla diversa tesi dell’interesse legittimo finale.
L’ultima serie di appunti critici, al riguardo, è quella avanzata da Riccardo Villata[17]. Sicché è necessario anche farsi carico di tale autorevole opinione contraria (e la sentenza da cui prendono le mosse le presenti note può essere utile al riguardo).
L’illustre Autore dichiara di aderire alle tesi, sinteticamente richiamate, di Mario Nigro (e di Giovanni Miele), aggiungendo che ciò “non significa affatto che l’interesse legittimo non garantisca un’utilità, solo che siffatta utilità è differente dal bene oggetto dell’aspirazione del titolare di tale situazione soggettiva“[18]. E, pur non precisando in che cosa consisterebbe tale utilità diversa, è da presumere, dati i richiami operati,  che essa scaturisca dagli strumenti procedimentali (e processuali?), attraverso i quali il soggetto interessato può “influire sul corretto esercizio del potere, solo attraverso il quale può attingersi al bene“[19], ovvero può “influire sul merito della decisione finale, esperibili lungo tutto il corso dell’esercizio del potere”, secondo la concezione di Franco Gaetano Scoca[20], anch’essa specificamente richiamata: quel che è certo è che l’interesse legittimo, pur assicurando tali utilità strumentali, non potrebbe mai assicurare il risultato dell’acquisizione o conservazione di detto bene della vita[21].
Ora, pur non intendendo disconoscere i meriti[22] e l’utilità della costruzione strumentale dell’interesse legittimo[23],  essa non pare idonea a rappresentare compiutamente la figura dell’interesse legittimo. Sia perché non è in grado di racchiudere in essa talune espressioni codificate della situazione giuridica soggettiva (mi riferisco a quanto previsto dall’art. 31, c. 3, c.p.a.), sia perché, disancorando il bene della vita dall’oggetto dell’interesse legittimo, finisce per configurare una posizione procedurale e formale e non una vera e propria posizione sostanziale.
Infatti, la configurazione strumentale dell’interesse legittimo si espone alle medesime obbiezioni logiche da tempo avanzate nei confronti della tesi dell’interesse alla legittimità[24] e sulle quali non è il caso di tornare. Se non per rilevare che l’interesse legittimo strumentale, coerentemente con la sua definizione, può esistere e ritenersi soddisfatto (o comunque esercitato), anche quando l’utilità finale è impossibile da conseguire o da conservare[25]: un interesse alla de Coubertin, dunque, quando il celebre personaggio sportivo proclamava che l’importante non è vincere (alle Olimpiadi), ma parteciparvi.
Ma tutto ciò non pare proprio configurare una situazione giuridica sostanziale, che per essere tale deve poter riguardare la protezione di un interesse ad un bene della vita[26]. Tali non sono né l’interesse alla legittimità, né l’interesse alla partecipazione procedimentale al fine di indirizzare favorevolmente l’amministrazione, che pertanto non possono definirsi sostanziali (se non nel limitato significato di interessi non processuali).
Tant’è che è stato puntualmente giudicato, anche dalla Corte di cassazione, che lo svolgimento legittimo dell’azione amministrativa “non individua il contenuto e l’oggetto della situazione giuridica” di interesse legittimo.
“Contenuto ed oggetto che sono espressi invece dall’interesse positivo ad ottenere il provvedimento, sicché l’oggetto della situazione di interesse pretensivo non si può identificare nella postulazione a che si provveda legittimamente dall’amministrazione, ma si deve identificare nella richiesta che si provveda dando positiva soddisfazione a quell’interesse“[27].
Del resto, quando si parla di risarcibilità dell’interesse legittimo, si assume e si presuppone la lesione “un interesse materiale ad un bene della vita“[28]. Quando si parla di giudizio sulla fondatezza della pretesa (sia nell’ambito di un giudizio sul silenzio, sia nell’ambito di un giudizio di adempimento), la legge assume a sua volta che tale pretesa riguardi un’utilità finale e non strumentale.
E in realtà mi parrebbe bizzarro che l’ordinamento tuteli e garantisca solo talune utilità (strumentali) che sono neutre rispetto all’interesse effettivo del cittadino e non tuteli (e garantisca, sia pure a certe condizioni) quelle utilità finali (quali la possibilità di costruire, di commerciare, di conservare un proprio bene, ecc.), che sono proprio il punto di riferimento vero di detto interesse. Basti pensare a quei “diritti” soggettivi, che nell’ordinamento tedesco possono essere fatti valere ai fini della Verpflichtungsklage[29] (che, come è noto, è l’azione diretta alla condanna dell’amministrazione all’emanazione di un provvedimento rifiutato o omesso): la configurazione di situazioni soggettive dirette a conseguire il risultato finale, pur di fronte all’esercizio di poteri amministrativi, dimostra, dunque, che non si tratta certo di costruzione dommaticamente impossibile.
In ogni caso, poiché una situazione soggettiva è la sintesi concettuale del più alto livello di protezione accordata dall’ordinamento all’interesse del singolo soggetto, essa dovrebbe sempre riguardare utilità finali (beni della vita) e non strumentali. Anche perché una siffatta situazione soggettiva contiene al suo interno come sue facoltà (e come il più contiene il meno) anche tutti gli strumenti e le c.d. utilità che l’interesse strumentale assicura.
Si tratta peraltro di dimostrare che una situazione di tal fatta sia riconosciuta e protetta dal nostro ordinamento, pur a fronte dell’esercizio del potere amministrativo. E, per evitare un discorso troppo lungo, mi limiterò qui di seguito a circoscrivere l’attenzione sui soli interessi pretensivi, che del resto sono quelli che pongono i problemi più gravi.

4) Assumendo, dunque, che l’interesse legittimo consista nella pretesa alla conservazione o acquisizione di un bene della vita (assoggettato all’esercizio del potere amministrativo), tale situazione sostanziale è protetta dall’ordinamento essenzialmente (come già anticipato) attraverso le norme che regolano il potere amministrativo. Le quali a loro volta possono distinguersi in sostanziali e formali-procedurali, a seconda che siano significative o meno in ordine al quesito se un determinato provvedimento debba (o possa) essere emesso o meno.
Ne deriva che la situazione sostanziale, di cui si è detto, trova un riconoscimento (e una protezione) diretta dalle prime e indiretta dalle seconde[30]. Nel senso che le prime stabiliscono o contribuiscono a stabilire se un determinato bene della vita spetta o meno a chi assuma di averne titolo. Le seconde viceversa sono “neutre” al riguardo e possono essere utili solo per consentire una corretta applicazione delle norme sostanziali, con la conseguenza che la loro violazione può essere fatta valere non per conseguire il bene della vita, di volta in volta coinvolto nel singolo procedimento amministrativo, sibbene per lasciare impregiudicato detto conseguimento tutte le volte che esso è ancora possibile e non è precluso dalla applicazione delle norme sostanziali.
Il che consente di affrontare l’obbiezione che “se l’interesse legittimo è solo quello tutelato da norme sostanziali che garantiscono l’attingimento del bene della vita, l’accoglimento di un ricorso per vizi formali o procedurali non potrebbe mai aversi perché manca, rispetto ad essi, l’interesse legittimo di cui si chiede la tutela“[31]. Infatti, in senso contrario basta rilevare che “per ampliare la tutela, l’interessato resta libero di far valere, non solo la pretesa ad un provvedimento (specifico) satisfattivo, ma anche la pretesa (minore) ad un provvedimento legittimo. L’accoglimento dell’interesse strumentale qui non è altro che un modo di proteggere l’interesse finale, nei casi in cui (per l’atteggiarsi concreto della singola fattispecie normativa e amministrativa) non sia possibile dedurre in giudizio la titolarità di una posizione sostantiva finale, bensì soltanto il rispetto di un sistema di regole“[32].
Dunque, non vi sono preclusioni a riconoscere che ben è possibile che una (vera) situazione sostanziale possa essere tutelata anche da norme strumentali[33] (a cominciare dalle norme processuali, che sono strumentali per eccellenza). Ciò non significa peraltro che dette norme debbano contribuire a configurare la situazione soggettiva, che può esistere o non esistere indipendentemente da tali norme (e l’art. 21 octies, c. 2, della legge 241/90, ne è la miglior prova).
Le norme sostanziali consentono una protezione incondizionata (e accertabile a priori), se l’attività amministrativa (provvedimentale) è ab origine vincolata (e sempre che, ovviamente, la fattispecie concreta corrisponda alle previsioni normative). Potranno sussistere incertezze interpretative (il che è assai frequente nei rapporti “amministrativi”), ovvero contestazioni in fatto (che non coinvolgano accertamenti riservati all’amministrazione), ma ciò non preclude al Giudice di accertare l’esatta portata della norma e l’obbiettiva ricostruzione dei fatti, con ogni conseguenza in termini di spettanza del bene della vita.
Proprio per dette caratteristiche, tali fattispecie sono state sovente qualificate in passato, come è noto, come di diritto soggettivo. E in tal senso si è espressa anche parte della dottrina[34], come è parimenti noto.
Una volta chiarito -e si direbbe ora codificato- che la distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi non passa attraverso l’alternativa tra attività discrezionale e attività vincolata, sibbene tra esercizio o meno di poteri autoritativi[35], tale costruzione risulta pressoché abbandonata. Il che non toglie che, di fronte ad un’attività del tutto vincolata, la situazione del cittadino che presenti i caratteri previsti dalla norma garantisca il conseguimento del risultato (sia dunque ab origine di interesse legittimo finale[36]): si tratta, pertanto, di una situazione sicuramente protetta dall’ordinamento.
Se ci troviamo di fronte ad un’attività che presenti margini di discrezionalità (ancora non esercitata) o presupponga accertamenti riservati all’amministrazione (e non ancora effettuati), il discorso è ovviamente più complesso. Soprattutto con riferimento agli interessi legittimi pretensivi, sui quali val la pena, come detto, di concentrare l’attenzione.
La fattispecie concreta deve soddisfare, anche in questo caso, tutti i parametri “rigidi” previsti dalla norma (presupposti e requisiti di fatto e di diritto), in mancanza di che non si può neppure prospettare l’esistenza di un interesse legittimo finale[37]. Ma anche in presenza di tali caratteri il conseguimento del bene della vita non è ab origine assicurato, dipendendo dall’esercizio appunto della scelta discrezionale e dai risultati degli accertamenti riservati.
Tali caratteristiche della figura (ci si riferisce sempre all’interesse pretensivo) non devono peraltro indurre ad abbandonare la costruzione dell’interesse legittimo finale, a favore di quella strumentale. Sarebbe come se il codice civile, a proposito di una condizione pendente, parlasse soltanto di diritto ad operare “atti conservativi” (art. 1356 cod. civ.), anziché di “diritto subordinato a condizione” (art. 1357 cod. civ., come tale anche disponibile): rinunciando, così, a configurare e disciplinare gli esiti (retroattivi) del verificarsi o meno della condizione (artt. 1359-1360 cod. civ.).
La quale, nel caso dell’azione amministrativa, non è certo arbitraria né meramente potestativa, ma a sua volta variamente regolata e limitata.
Medio tempore si potrà parlare di aspettativa di interesse legittimo, sempre che il risultato -prevedibile o meno- sia possibile da conseguire[38]. E la posizione del cittadino risulterà protetta non solo dalle norme procedimentali e formali (e così dagli strumenti di “collaborazione dialettica diretta ad influire sul merito della decisione finale“, secondo la tesi dell’interesse strumentale), ma anche dalle norme e dai principi che presiedono alle scelte discrezionali, che non sono certo privi di incidenza sostanziale e, cioè, della capacità di incidere sulla soluzione da accogliere (si pensi al principio di proporzionalità, al principio di imparzialità, di ragionevolezza, agli “autolimiti” posti dalla stessa amministrazione, e così via).
Nel caso, dunque, di attività non vincolata, la fondatezza della pretesa (e, dunque, la sussistenza della situazione soggettiva) dipende (è condizionata) dall’esito favorevole dell’esercizio della discrezionalità e degli accertamenti di cui si è detto. Sicché l’interesse pretensivo, se esistente, è accertabile a posteriori (normalmente all’esito del procedimento[39]). Ed è necessariamente a formazione progressiva, via via che nel corso del procedimento detta attività venga svolta (emblematiche al riguardo sono le evenienze che si registrano nelle procedure concorsuali).
Conferma si trae dal citato art. 31, c.3, c.p.a., che prevede (ai fini dell’azione sulla fondatezza della pretesa) l’ipotesi che “non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità”. Il che riguarda non certo una eventualità considerata in  astratto (dipendente dalla mera configurazione normativa del potere), sibbene un’evenienza della fattispecie concreta[40], che può realizzarsi solo nell’ambito del procedimento amministrativo (e forse anche dopo, nel corso dell’eventuale successivo giudizio), ma non certo prima ed indipendentemente dal procedimento stesso[41].
Certo è che, se l’esito di detto percorso formativo della volontà dell’amministrazione è favorevole al soggetto che ha richiesto l’atto ampliativo, il risultato dell’acquisizione del bene della vita sarà assicurato (salvo eventuale impugnazione di terzi).
Se, viceversa, l’esito degli accertamenti riservati e dell’esercizio della discrezionalità risulterà negativo per il soggetto che ha richiesto l’intervento provvedimentale, non si potrà parlare di fondatezza della pretesa, né correlativamente di sussistenza dell’interesse legittimo. Infatti, parlare di interesse legittimo anche quando venga legittimamente disconosciuta la pretesa al bene della vita, significa a mio modo di vedere operare una contraddictio in adjecto: perché si pretenderebbe di qualificare come situazione soggettiva una situazione viceversa non protetta dall’ordinamento[42].
Va da sé, peraltro, che ove detto esito negativo fosse illegittimo (o ritenuto come tale), risulterebbe ovviamente aperta la strada alla tutela giurisdizionale. Sicché si tratta di stabilire se il Giudice amministrativo sia in grado di porre la parola “fine” sulla questione, accertando, se del caso, la fondatezza della pretesa disconosciuta dall’amministrazione.

*

 5-.  Si giunge così (ancora una volta) al nodo forse più critico dell’intera problematica. L’interesse legittimo, come sopra tratteggiato e protetto dall’ordinamento positivo, è anche giustiziabile? Ovvero, detta in altra maniera, il nostro sistema di giustizia amministrativa è in grado di assicurare tutela effettiva ad una situazione di tal fatta (nell’ipotesi che questa sia effettivamente esistente)?
Come già più volte constatato, occorre dar atto che non sempre il singolo giudizio amministrativo è in grado di fornire le utilità attese. Perché non sempre il singolo giudizio amministrativo riesce a stabilire la fondatezza (o l’infondatezza) della pretesa sostanziale del cittadino e, dunque, a decidere sul rapporto, definendo una volta per tutte la controversia.
Un notevole passo in avanti si è fatto in materia di affidamento degli appalti, ove -grazie anche all’intervento della normativa comunitaria (e all’art. 124 del c.p.a.)- sovente il singolo giudizio riesce a stabilire a chi “spetti” l’aggiudicazione e a chi no. Ma in molti altri casi ciò non avviene.
Basta considerare i casi di poteri amministrativi ancora da esercitare, di scelte discrezionali ancora non compiute e di accertamenti riservati all’amministrazione, che l’art. 31, c. 3, c.p.a. individua (del tutto logicamente) come ostacoli all’accertamento della fondatezza della pretesa. Sicché non sempre, come si diceva, il singolo giudizio di legittimità è in grado accertare chi ha ragione e chi ha torto in ordine ad un bene della vita assoggettato all’esercizio di potestà amministrative.
Si potrà obbiettare che detti inconvenienti sussistono solo se si concepisce l’interesse legittimo come pretesa ad un bene della vita oggetto di intervento amministrativo. Mentre se si definisse l’interesse legittimo come interesse strumentale (strutturalmente disancorato dal bene della vita) o come interesse alla legittimità, il relativo accertamento dovrebbe sempre essere raggiunto (a parte quanto si dirà a proposito dell’interesse a ricorrere).
Con la conseguenza che il giudizio amministrativo assicurerebbe sempre e comunque talune utilità per il soggetto vincitore, ma “diverse” dal bene oggetto dei suoi interessi finali.
Tuttavia non credo che si debba rinunciare ad una costruzione genuinamente sostanziale dell’interesse legittimo, per farlo combaciare con l’oggetto tipico del giudizio amministrativo di annullamento. Anche se occorre ricordare che detto giudizio si fa carico comunque dell’utilità, che costituisce l’oggetto dell’interesse legittimo finale: tant’è che l’interesse a ricorrere è parametrato proprio sulla possibilità di raggiungere l’utilità finale ed il ricorso risulterebbe inammissibile, ove sia esclusa la possibilità di conseguire tale utilità[43].
E qui è il punto chiave della questione. Il singolo giudizio amministrativo potrà non essere in grado di raggiungere compiutamente il rapporto, definendo una volta per tutte (“one shot“) la controversia. E talvolta -stiamo parlando sempre di interessi legittimi pretensivi- è necessario una sequenza di più giudizi per raggiungere il risultato.
Tale attuale assetto del giudizio amministrativo pregiudica l’effettività della tutela? Direi di no, se si tratta di necessità fisiologica, correlata alle vicende sostanziali dell’interesse legittimo, che talvolta costituisce, come si è già sottolineato, una fattispecie a formazione progressiva (soprattutto in materia di gare e di procedure concorsuali in genere).
Ad esempio, se un concorrente subisce l’esclusione dalla gara, occorrerà anzitutto impugnare detta esclusione, per poter poi aspirare all’aggiudicazione. E così se l’aggiudicazione è impossibile da conseguire, a causa dell’illegittimità dell’intera gara, la relativa impugnazione è necessaria per ripristinare le chances di successo attraverso il rifacimento della gara stessa.
Si potrà parlare in tal caso, se si crede, di tutela di un “bene intermedio“, costituito dalla “sola possibilità di vedere realizzato il risultato sperato“[44]. Purché si tratti di un “traguardo di tappa”, necessario per approdare una volta per tutte ad “una risposta definitiva alla domanda del privato di acquisizione o conservazione di un certo bene della vita” [45].
E la stessa situazione si verifica quando l’annullamento giurisdizionale “non può contenere l’accertamento sostanziale dei presupposti per ottenere il risultato della vita. In definitiva, quando l’eliminazione dell’atto impugnato avviene sulla base dell’accertamento di uno o più vizi che attengono a elementi discrezionali dell’esercizio del potere, la sentenza limita il potere nella sua fase di rinnovo, ma senza segnarne l’esito“[46]: in breve, non è in grado di accertare la fondatezza della pretesa.
In questi casi la parola ritorna all’amministrazione e la presenza della discrezionalità -come componente sfuggente al sindacato del Giudice amministrativo- sembra riproporre la metafora della tartaruga di Achille, di cui parlava Andrea Orsi Battaglini, per raffigurare l’utilità finale, ritenuta irraggiungibile dal giudizio amministrativo[47], a causa appunto della componente discrezionale del potere.
Tuttavia anche tali giudizi di annullamento producono una “riduzione progressiva della discrezionalità amministrativa“[48]. E poiché occorre “scongiurare l’indefinita parcellizzazione giudiziaria di una vicenda sostanzialmente unitaria“[49], il Giudice amministrativo deve pur sempre poter accertare quando vi sia l’esaurimento di detta discrezionalità.
E’ quanto si è verificato nel caso oggetto della sentenza n. 1321/2019, ove, accertata “la consumazione della discrezionalità” (dopo il susseguirsi di vari giudicati di annullamento), il Consiglio di Stato non solo ha annullato l’ennesimo atto impugnato, ma ha anche disposto l’ordine di emissione dell’atto conforme all’interesse legittimo sostanziale del cittadino.
Dunque, sia pure con una pluralità di giudizi, anche in ossequio alla presunta necessità di dare all’amministrazione una doppia chance, il Giudice amministrativo è in grado di accertare la fondatezza della pretesa sostanziale, anche nei casi più complessi, relativi agli interessi legittimi pretensivi. Il che significa che è in grado al fine di “catturare” la tartaruga di Achille, di cui si diceva, garantendo al contempo l’effettività della tutela.
Infatti, “se l’effettività della tutela giurisdizionale è la capacità del processo di far conseguire i medesimi risultati garantiti dalla sfera sostanziale, l’interesse legittimo abbisogna della predisposizione dei rimedi idonei a garantire il conseguimento dell’utilità “primaria” specificamente oggetto dell’aspettativa riconosciuta dall’ordinamento“[50].
Ho riferito vari passi della sentenza n. 1321/2019, perché, come anticipato, ne condivido l’impostazione, le categorie sostanziali presupposte e i rimedi giurisdizionali apprestati.
Mi domando solo se tali risultati potrebbero essere conseguiti anche senza passare per ben tre giudicati di annullamento. E se non basterebbe l’adozione di adeguati strumenti cognitori ed istruttori per raggiungere l’accertamento della fondatezza della pretesa, senza “una defatigante alternanza tra procedimento e processo“[51]: il che, a tacer d’altro, soddisferebbe non solo le esigenze del ricorrente, ma anche quelle dell’amministrazione, che potrebbe conoscere subito (e definitivamente) se un determinato bene della vita “spetta” o “non spetta”[52] al privato richiedente e, dunque, conseguire certezze nella propria azione.
Naturalmente, sempre che in giudizio sia posta una domanda di tal fatta. Come nel caso in cui un concorrente pretermesso chieda, oltre che l’annullamento dei risultati della gara, anche l’aggiudicazione e il contratto (art. 124 c.p.a.).
Il che significa, al di fuori del rito degli appalti (e sempre per gli interessi legittimi pretensivi), che sia proposta non solo una domanda di annullamento, ma anche una domanda di adempimento (art. 34, c. 1, lett. c, c.p.a.). E che siano utilizzati tutti gli strumenti istruttori a disposizione del Giudice, al fine di esaurire la (eventualmente ancora persistente) discrezionalità amministrativa e siano completati gli accertamenti riservati all’amministrazione.
E’ stato peraltro obbiettato che, ai fini dell’ammissibilità dell’azione di adempimento, “la norma&si riferisce, individuandola, alla fattispecie quale deve essere al momento in cui tale azione viene proposta, non quale potrebbe risultare al termine del giudizio“[53]. Il che renderebbe irrilevante anche lo sviluppo spontaneo dell’azione amministrativa nel corso del giudizio.
Ora il tema dei poteri del giudice nel corso di un’azione di tal fatta non è certo nuovo, dato che è stato oggetto di ampio dibattito nel quadro della già richiamata Verpflichtungsklage, che necessita, nel sistema di giustizia amministrativo tedesco (perché il Giudice possa condannare l’amministrazione ad emettere l’atto richiesto), che la fattispecie sia “matura” per la decisione[54]. Tenendo conto del necessario confine che deve pur sempre sussistere tra poteri del giudice e quelli dell’amministrazione e che la dottrina e la giurisprudenza tedesca interpretano in modo rigoroso[55].
Il che non significa che la fattispecie non possa divenire “matura” nel corso del giudizio. E ciò vale a maggior ragione nel caso della nostra azione di adempimento, che, com’è noto, non è autonoma, ma deve sempre accompagnarsi ad una diversa azione (essenzialmente di annullamento). Ed è parimenti noto che, persino nell’ambito di un’azione di annullamento, “la “riduzione” della discrezionalità amministrativa (anche tecnica) può essere l’effetto&sul piano “processuale” dei meccanismi giudiziari che, sollecitando l’amministrazione resistente  a compiere ogni valutazione rimanente sulla materia controversa, consentono di focalizzare l’accertamento, attraverso successive approssimazioni, sull’intera vicenda di potere (si pensi alla combinazione di ordinanze propulsive e motivi aggiunti avverso l’atto di riesercizio del potere, ma anche alle preclusioni istruttorie e alla regola di giudizio fondata sull’onere della prova), concentrando in un solo episodio giurisdizionale tutta quell’attività di cognizione che prima doveva necessariamente essere compiuta in sede di ottemperanza“[56].
Ma se non sussistono preclusioni a che la questione (dell’emissione o meno del provvedimento richiesto) “maturi” nel corso del giudizio[57], non dovrebbero neppure sussistere ostacoli a che il Giudice amministrativo si avvalga dei suoi ordinari poteri istruttori.
Il discorso va inevitabilmente a sfociare su quanto da me da tempo e vanamente proposto[58]. E cioè sull’utilizzazione effettiva (e non timida o addirittura evanescente) dello strumento della richiesta di informazioni diretta all’amministrazione (art. 63, c.1, c.p.a.), oltre che, eventualmente, della verificazione (art. 63, c. 4, c.p.a.).
Se il Giudice amministrativo di legittimità, in sede di giudizio di annullamento (ma ancor meglio in sede di giudizio di adempimento, anche per evitare la censura dell’ultra petita), ponesse all’Amministrazione il semplice quesito di indicare se sussistono ragioni ostative all’emissione del provvedimento richiesto (ulteriori rispetto a quelle eventualmente già contenute nell’atto impugnato), l’intero conflitto sostanziale potrebbe essere contenuto all’interno del singolo giudizio (eventualmente opportunamente integrato con motivi aggiunti, a seguito della risposta dell’Amministrazione). Non residuerebbero più, in altri termini, ragioni che impongano, in caso di annullamento, un ulteriore esercizio di scelte discrezionali e di accertamenti riservati.
Siffatta tecnica processuale, sovente utilizzata dalla Corte di giustizia anche nei giudizi di impugnazione di decisioni di tipo provvedimentale, è trascurata dal Giudice amministrativo. Eppure potrebbe essere molto efficace per dirimere la controversia in un unico giudizio e non pare trovare controindicazioni di sorta.
Non risulterebbe conculcata la sfera di autonomia e di responsabilità dell’amministrazione (che, anzi, rispondendo, avrebbe un’ulteriore occasione per esercitare pienamente la sua discrezionalità e per compiere le altre attività a sé riservate), né risulterebbe, per la stessa ragione, violato il precetto dell’art. 34, c. 2, c.p.a. (per il quale il Giudice amministrativo non può pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati). Risulterebbe integrato e potenziato l’istituto dell’art. 10 bis della legge 241/1990, dando effettività al relativo precetto, ritenuto dalla giurisprudenza inidoneo ad esaurire i motivi di diniego[59]. Risulterebbero esauriti i margini di discrezionalità e svolti gli accertamenti riservati, la cui mancanza è, viceversa, preclusiva della sentenza di accertamento della fondatezza della pretesa.
Il che non significa porre l’istruttoria al servizio delle esigenze del ricorrente, avvantaggiandone la posizione. Basta, infatti, che la rinnovata presa di posizione dell’amministrazione  contenga un solo motivo (legittimo) di diniego, perché il ricorrente risulti ineluttabilmente soccombente.
Ma se gli ostacoli frapposti dall’amministrazione non superano il vaglio del Giudice amministrativo (che ben potrà sindacare l’eventuale pretestuosità degli argomenti dell’ultima ora), allora significa che la pretesa alla acquisizione del bene della vita risulta fondata. E il relativo conseguimento non potrà non essere garantito dall’ordinamento, se non altro in sede giurisdizionale, sussistendone tutti gli strumenti (sentenza di condanna al rilascio del provvedimento richiesto) e in conformità con il principio di effettività di cui si è detto.
 
 

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T.A.R. PUGLIA – BARI – SEZIONE III– Ordinanza 13 gennaio 2020, n. 28 
Pres. Ciliberti, Est. Di Bello 
Corte di giustizia – Informativa antimafia – Interdittiva – Contraddittorio endoprocedimentale – Omissione – Diritto UE – Compatibilità – Rinvio pregiudiziale
 
Si chiede alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea di chiarire pregiudizialmente se gli artt. 91, 92 e 93 del D. Lgs. n. 159/2011, nella parte in cui non prevedono il contraddittorio endoprocedimentale, in favore del soggetto nei cui riguardi l’Amministrazione si propone di rilasciare un’interdittiva antimafia, siano compatibili con il principio del contraddittorio, così come ricostruito e riconosciuto quale principio di diritto dell’Unione.
 
 
  
1 – Premessa
Il T.a.r. Puglia di Bari, terza Sezione, ha chiesto alla Corte di Giustizia dell’U.E. di chiarire pregiudizialmente se sia compatibile con il diritto dell’Unione una legge italiana che consente ai Prefetti di rilasciare un’informazione antimafia con effetti interdittivi, pur in assenza di contraddittorio endoprocedimentale. 
Com’è noto, il codice delle leggi antimafia[1]contiene, oltre alla disciplina delle misure di prevenzione, la disciplina della documentazione antimafia, ossia della comunicazione antimafiae della informazione antimafia. In particolare, quest’ultima, cioè l’informazione (o informativa) antimafia è un documento che riguarda l’esistenza o meno di misure di prevenzione a carico di soggetti privati, nonché la “sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi” di società o imprese private[2]. 
Va evidenziato che le imprese soggette all’informativa antimafia non sono affatto imprese mafiose o gestite da soggetti riconosciuti come appartenenti alla criminalità organizzata: sono piuttosto imprese o imprenditori che presumibilmente vivono in un’area grigia, contigua alla criminalità, di modo che, pur operando legalmente, sono esposte a tentativi di infiltrazione da parte di elementi criminali[3]. 
L’informazione antimafia interdittiva, in base a quanto previsto dall’art. 92, comma 2, del D.Lgs. 159 del 2011, è rilasciata quando dalla consultazione della banca dati nazionale unicaemerge la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, e fermo restando quanto previsto dall’art. 91, comma 6, del D.Lgs. n. 159/2011. 
Le informative che attestano la sussistenza di tentativi di infiltrazione comportano la perdita di un requisito di moralità o di fiducia necessario per potersi legare contrattualmente, o mediante concessione, con le pubbliche Amministrazioni, o per ottenere e conservare l’uso economico di beni pubblici[4]. Aseguito del rilascio di un’informativa interdittiva, le Amministrazioni non possono stipulare, approvare o autorizzare contratti o subcontratti né, tantomeno, rilasciare concessioni o erogazioni e, laddove gli elementi relativi alla sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati successivamente alla stipula del contratto, alla concessione dei lavori o all’autorizzazione del subcontratto, si procede alla revoca o al recesso, come accaduto nella fattispecie qui sottoposta al vaglio del giudice amministrativo.
L’interdittiva, pertanto, comporta che il Prefetto escluda che un imprenditore – pur dotato di adeguati mezzi economici e di un’adeguata organizzazione – meriti la fiducia delle Istituzioni (vale a dire, che risulti affidabile) e possa essere titolare di rapporti contrattuali con le pubbliche Amministrazioni o degli altri titoli abilitativi, individuati dalla legge (cfr.: Cons. Stato, Sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743). L’informativa antimafia costituisce, a dire di alcuni[5], uno dei principali strumenti di contrasto al coinvolgimento di organizzazioni criminali nell’ambito dei rapporti economici tra pubblica Amministrazione e privati.
A tenore di una consolidata giurisprudenza, l’informativa ha natura “cautelare e preventiva“: in un’ottica di bilanciamento tra la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica, da un lato, e la libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost.), dall’altro, essa mira a prevenire tentativi di infiltrazione mafiosa tesi a condizionare le scelte e gli indirizzi della pubblica Amministrazione, tanto a garanzia del buon andamento, dell’imparzialità e della legalità dell’Amministrazione, nonché della leale concorrenza nel mercato e del corretto utilizzo di risorse pubbliche (cfr.: Cons. Stato, Sez. III, 5 settembre 2019 n. 6105; idem Sez. III, 31 dicembre 2014, n. 6465). 
 
2 – Il caso
 
La vicenda a monte dell’ordinanza giurisdizionale in commento è la seguente. 
Una ditta pugliese chiede al T.a.r. di Bari l’annullamento dell’informazione antimafia interdittiva rilasciata dalla competente Prefettura nel 2017. La domanda di annullamento giurisdizionale riguarda anche le note informative redatte da organi di pubblica sicurezza nei confronti della società ricorrente. Il provvedimento era stato comunicato alla società ricorrente in base all’art. 92, comma 2 bis, del D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, “in quanto gli elementi oggettivi raccolti nel corso dell’istruttoria, avviata, ai sensi dell’art. 91 Codice Antimafia, su istanza del Comune& suffragano il quadro indiziario della presenza di possibili situazioni di infiltrazioni mafiose, tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi dell’attività imprenditoriale svolta dalla società“. Il Comune, una volta acquisita ufficiale conoscenza del provvedimento, avviava nei confronti della ditta che svolgeva impresa edile, il procedimento di revoca della concessione di un terreno utilizzato dalla società per lo svolgimento dell’attività primaria di estrazione, lavorazione e relativa commercializzazione di sabbia, pietre, marmi e materiali di risulta da cava. 
La società ricorrente ritiene che il provvedimento sia illegittimo per violazione e falsa applicazione dell’art. 91, comma 5, in relazione all’art. 84, comma 4, lett. a, D.Lgs. 159/2011; per eccesso di potere per illogicità e travisamento dei fatti; per difetto dei presupposti di istruttoria, motivazione apparente; nonché per eccesso di potere per irragionevolezza. La tesi difensiva si basa sul fatto che l’Autorità prefettizia, per adottare il provvedimento impugnato aveva dato peso a risalenti rapporti di frequentazione intrattenuti da alcuni soci della ditta ricorrente con elementi di spicco di organizzazioni criminali e a precedenti di polizia dei medesimi soci, i quali non erano, tuttavia, mai culminati in decisioni giudiziarie di condanna penale. A dire della ricorrente, un quadro di questa natura non può essere considerato significativo della presenza di possibili situazioni di infiltrazione mafiosa, ai sensi dell’art. 91 del D.Lgs. n. 159/2011, tanto più che non era emerso, nel tempo, alcun condizionamento, nelle decisioni cruciali per la vita della società, ad opera di esponenti della criminalità locale. 
La Prefettura si costituisce per resistere nel giudizio e chiede il respingimento del ricorso, sulla base di una relazione di polizia dalla quale emerge che alcuni soci della ditta qualche contatto con elementi di spicco di un’organizzazione mafiosa locale lo avevano avuto (pur non avendo mai fatto parte del sodalizio criminale). 
Cosa fa il giudice amministrativo dinanzi a questo caso? Anziché valutare se sussistano o meno i presupposti per l’adozione del provvedimento interdittivo impugnato, si pone il problema se sia corretto e legittimo adottare un simile provvedimento in assenza del contraddittorio procedimentale. 
 
3 – Il perché della decisione di interpellare la C.G.U.E. in via pregiudiziale 
La questione, ovviamente, quel giudice non la pone a se stesso, ma la formula in termini interrogativi alla Corte di Giustizia U.E., chiedendo di chiarire, pregiudizialmente, se sia compatibile con il diritto eurounitario una legge italiana che consenta ai Prefetti di rilasciare l’interdittiva antimafia, pur in assenza di un contraddittorio endoprocedimentale. 
Sembrerebbe una faccenda di poco conto quella di voler far emergere, nella fattispecie, un vizio procedimentale sul presupposto che la legge italiana dovrebbe assicurare maggiori garanzie partecipative al destinatario di un’interdittiva antimafia ma, leggendo tra le righe dell’ordinanza del T.a.r., si intuisce che quel giudice amministrativo vorrebbe dire molto di più sul modo in cui i Prefetti applicano la normativa antimafia, eppure ritiene di non poterlo dire: è, dunque, una sorta di ammissione di impotenza.  
La riflessione nasce da una presa di distanza del T.a.r. pugliese dall’orientamento della giurisprudenza amministrativa che vede nell’interdittiva antimafia una misura cautelare. La giurisprudenza del Consiglio di Stato, invero, ha precisato, più volte, che “l’interdittiva antimafia consiste in una tipica misura cautelare di polizia, preventiva e interdittiva, che si aggiunge alle misure di prevenzione antimafia di natura giurisdizionale, essendo espressione della logica di anticipazione della soglia di difesa sociale finalizzata ad assicurare una tutela avanzata nel campo del contrasto alla criminalità organizzata”(cfr: Consiglio di Stato – Ad. Plen. 06/04/2018, n.3; Consiglio di Stato, Sez. III, 13 agosto 2018, n. 4938; Consiglio di Stato, Sez. III, 6 marzo 2019, n. 1553). Ma il T.a.r. di Bari non condivide affatto l’assunto della natura cautelare del provvedimento interdittivo, poiché non si tratta qui di una misura provvisoria e strumentale, adottata in vista di un provvedimento che definisca, con caratteristiche di stabilità e inoppugnabilità, il rapporto giuridico sotteso, bensì di un atto conclusivo del procedimento amministrativo avente effetti definitivi, conclusivi, dissolutori del rapporto giuridico tra l’impresa e la P.A., con riverberi assai durevoli nel tempo, se non addirittura “permanenti, indelebili, inemendabili”, ove si consideri che alla citata interdittiva antimafia segue il ritiro di un titolo o di un bene pubblico o il recesso o la risoluzione contrattuale, nonché “la sostanziale messa al bando dell’impresa e dell’imprenditore che, da quel momento e per sempre, non possono rientrare nel circuito economico dei rapporti con la P.A. dal quale sono stati estromessi“. Sono considerazioni che sembrano riverberare i giudizi di una certa dottrina che, per l’istituto in commento, ha usato la pesante definizione di “ergastolo amministrativo“[6]. 
Il giudice amministrativo barese, dunque, non sottovaluta affatto la gravità della fattispecie presa in esame e, tuttavia, ritiene di poter fare ben poco. In effetti, è proprio così: il giudice amministrativo chiamato a valutare la gravità del quadro indiziario posto a base della valutazione prefettizia, in ordine al pericolo di infiltrazione mafiosa, ritiene di possedere un sindacato giurisdizionale estrinseco sull’esercizio del potere prefettizio, la qual cosa comporta un discreto accesso ai fatti rivelatori del pericolo, consentendo di sindacare l’esistenza o meno di questi fatti. E, tuttavia, il giudice amministrativo non ritiene di possedere un vero e proprio sindacato ab intrinsecoche vada oltre l’apprezzamento della ragionevolezza e della proporzionalità della prognosi inferenziale che l’Autorità amministrativa trae da quei fatti (cfr.,ex multis: Cons. Stato, Sez. III, 5 settembre 2019, n. 6105; Cons. Stato, Sez. III, 30 gennaio 2019, n. 758). Questo significa che se un particolare indizio è ritenuto dal Prefetto rivelatore di una qualche interferenza della criminalità con la vita dell’azienda, ben difficilmente il giudice amministrativo potrà affermare il contrario. 
Ma vi è di più: è proprio la norma di legge, per come è formulata, che consente al Prefetto di valutare con latissima discrezionalità il peso del condizionamento mafioso sull’impresa. Il problema si pone soprattutto per quelle imprese che subiscono ricatti e ritorsioni criminali senza opporsi e, quindi, facendosene condizionare (ree dunque di non essersi coraggiosamente contrapposte alla mafia!); oppure per quegli imprenditori che hanno la sfortuna di essere parenti o affini di pericolosi criminali e, anche se non frequentano né hanno contatti con essi, comunque non possono disfarsi di tale imbarazzante fardello di parentela o affinità. È un dilemma degno dell’antica tragedia greca[7], quella di un figlio che deve rispondere per le colpe del padre (o di un nipote per uno zio alla lontana).
Allora, quale “audace” soluzione intravvede il T.a.r. di Bari? La soluzione è di consentire al Prefetto di pensarci bene e a lungo prima di irrogare l’interdittiva e di farlo, pertanto, solo dopo aver ascoltato le ragioni del potenziale destinatario della misura. 
Il T.a.r., allora, si sofferma sui passaggi argomentativi del quesito oggetto del rinvio alla Corte di Giustizia U.E., enunciandoli come di seguito: 
1) il procedimento amministrativo che culmina nel rilascio della informazione antimafia interdittiva, pur in presenza di considerevoli effetti negativi nella sfera giuridica del destinatario, non prevede alcuna forma di contraddittorio con il destinatario medesimo, se non nella ipotesi disciplinata dall’art. 93 del D.Lgs. n. 159/2011, in cui “Il prefetto emette, entro quindici giorni dall’acquisizione della relazione del gruppo interforze, l’informazione interdittiva, previa eventuale audizione dell’interessato secondo le modalità individuate dal successivo comma 7“; si tratta di audizione con finalità istruttoria la quale consente un contraddittorio meramente eventuale, non di garanzia effettiva di partecipazione al procedimento, atteso che l’eventualità che il contraddittorio si instauri è discrezionalmente valutata dall’Autorità prefettizia che procede, in base alle proprie esigenze istruttorie;
2) inoltre, la garanzia partecipativa assume speciale rilievo e importanza nel procedimento in esame in relazione ad almeno tre circostanze: 
a) le valutazioni del Prefetto possono fondarsi su una serie di elementi fattuali, taluni dei quali tipizzati dal legislatore (ex art. 84, comma 4, D.Lgs. n. 159 del 2011; si pensi ai cosiddetti delitti – spia), mentre altri elementi fattuali, cosiddetti “a condotta libera”, sono lasciati al prudente e motivato apprezzamento discrezionaledell’Autorità amministrativa, chepuòdesumere il tentativo di infiltrazione mafiosa, ai sensi dell’art. 91, comma 6, D.Lgs. n. 159 del 2011, da provvedimenti di condanna non definitiva per reati strumentali all’attività delle organizzazioni criminali ovvero anche solo da elementi da cui risulti che l’attività di impresa «possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata» (cfr.: Cons. Stato, Sez. III, 30 gennaio 2019, n. 758); 
b) tale ultima ipotesi di “condizionamento indiretto” dell’impresa da parte della mafia comprende un numero di casi davvero molto significativo e appare di difficile distinzione rispetto a quella dei casi di imprese che subiscono le pressioni mafiose, essendone le vittime; 
c) il giudice amministrativo, come già detto, non può sostituire il suo sindacato a quello del Prefetto.
Se così è, la legge nazionale dovrebbe prescrivere espressamente l’obbligo del contraddittorio nel procedimento amministrativo (alla stregua di quel che, peraltro, avviene in tutti procedimenti giurisdizionali di irrogazione delle misure di prevenzione antimafia).
 
4 – Il principio del contraddittorio procedimentale per la Corte di Giustizia U.E.
In ultimo, il T.a.r. spiega per quale ragione il principio del contraddittorio procedimentale sarebbe rilevante nel diritto eurounitario e, dunque, farebbe emergere una difformità della normativa nazionale rispetto a quella dell’Unione, sì da riverberarsi indirettamente nella vicenda oggetto di causa.
L’art. 6, par. 1 del Trattato sull’Unione Europea, stabilisce che “L’Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sancitinella Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea del 7 dicembre 2000, adottata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati“. In quanto tale, la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea è fonte di diritto primario dell’Unione Europea, al pari dei Trattati istitutivi. Le fonti di diritto primario dell’Unione Europea, allorquando presentino i caratteri della sufficiente precisione e del carattere incondizionato possono avere efficacia diretta all’interno degli ordinamenti nazionali in modo da creare a favore dei singoli posizioni giuridiche soggettive direttamente tutelabili dinnanzi ai giudici nazionali. L’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea del 7 dicembre 2000 prevede espressamente il diritto del cittadino europeo a una buona amministrazione; a sua volta, il diritto ad una buona amministrazione comprende in particolare… a) il diritto di ogni persona di essere ascoltata prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che le rechi pregiudizio(sempre art. 41 Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea). Il diritto dell’Unione riconosce, pertanto, la sussistenza di un principio del contraddittorio a carattere endoprocedimentale, da far valere al di fuori del diritto di difesa nel processo giurisdizionale e da intendere nel senso che ogni qualvolta l’Amministrazione si proponga di adottare nei confronti di un soggetto un atto ad egli lesivo, i destinatari di decisioni che incidono sensibilmente sui loro interessi devono essere messi in condizione di manifestare utilmente il loro punto di vista, in merito agli elementi sui quali l’Amministrazione intende fondare la sua decisione. Il principio del contraddittorio endoprocedimentale è enunciato in maniera precisa, in quanto sono chiariti con sufficienza gli elementi che ne fanno parte e in maniera incondizionata, trattandosi di principio capace di autoaffermarsi nei rapporti del cittadino con l’Amministrazione; inoltre, quale espressione fondamentale di civiltà giuridica europea, detto principio appartiene al catalogo dei principi generali del diritto dell’Unione in base all’art. 6, par. 3 del Trattato sull’Unione Europea, a mente del quale “i diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali”.
Se un punto debole vi è in questa costruzione argomentativa è che la Corte di Giustizia U.E. non si è mai appassionata molto al principio del contraddittorio procedimentale anche se, in qualche pronuncia, ha affermato che il contraddittorio preventivo nei rapporti tra pubblica Amministrazione e destinatario dell’atto provvedimentale è configurato come principio generale dell’ordinamento dell’Unione e in qualsiasi procedimento promosso nei confronti di una persona e che possa sfociare in un atto per essa lesivo, prima di adottare qualsiasi provvedimento sfavorevole nei suoi confronti essa deve essere posta in grado di difendersi dagli addebiti mossigli (cfr.: Corte di giustizia, sentenza 4.7.1963, causa 32/62 e 13.9.2007, sentenze C-439/05 e C454/05). Sennonché, i casi sui quali la Corte ha espresso tale avviso erano quasi tutti riferibili a procedimenti tributari. Ora si tratta di valutare se in un procedimento che involge interessi pubblici sensibilissimi, come la sicurezza e l’ordine pubblico, si possa costringere il legislatore nazionale a prescrivere una fase partecipativa endoprocedimentale. Il T.a.r. pugliese enuncia esso stesso le ragioni a favore e contro, dimostrando di esserne ben consapevole. 
A favorevi è che la partecipazione al procedimento amministrativo, garantita attraverso l’ascolto delle ragioni del destinatario del provvedimento antimafia non ha controindicazione alcuna, perché il soggetto nei cui riguardi opera la misura non ha possibilità di mettere in atto strategie elusive o condotte ostruzionistiche con l’intento di sottrarsi all’interdittiva e alle sue conseguenze.
Militano a sfavorele seguenti considerazioni: 1) la documentazione antimafia viene emanata al termine di un procedimento amministrativo nel corso del quale il Prefetto procede all’accertamento dell’affidabilità dell’impresa su richiesta delle pubbliche Amministrazioni, degli enti pubblici, dei concessionari di lavori o di servizi pubblici di cui all’art. 83 del D.Lgs. n. 159/2011; 2) l’ordinamento giuridico interno reputa necessario che l’impresa che viene in contatto con la pubblica Amministrazione risulti libera da qualunque condizionamento criminale e che, pertanto, essa sia capace di resistere ad ogni tentativo di infiltrazione mafiosa, al fine di scongiurare il rischio di una diffusione capillare di condotte di grave inquinamento del tessuto sociale ed economico del Paese; 3) la ratiodell’istituto va rintracciata nella salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della pubblica Amministrazione.
Le possibilità che la Corte accolga il rilievo e censuri di difformità la normativa italiana sono al cinquanta per cento. Ma vi è un effetto positivo di questa pronuncia che si può ritenere si sia già verificato: il giudice amministrativo italiano comincia a manifestare disagio per tutte le volte che deve fermarsi davanti ai problemi del sindacato di merito del provvedimento amministrativo. 
Eppure, una via d’uscita dignitosa da tale imbarazzo ci sarebbe: il principio di proporzionalità. Questo era del tutto sconosciuto alla tradizione giuridica nazionale, ma è stato progressivamente applicato in modo estensivo anche per fattispecie senza alcuna diretta rilevanza per il diritto U.E., effetto che in Italia è stato amplificato dalla previsione ed enunciazione del principio stesso nell’art. 1, comma 1, della legge n. 241/1990, come modificata nel 2005. Secondo quanto espressamente affermato dalla Corte di Giustizia nella sua giurisprudenza, a tale principio spetta rango primario, quale principio generale finalizzato a limitare le misure restrittive, comprese quelle adottate dal legislatore (v. C. giust., 17.12.1970, in C-11/70, Internationale Handelsgesellschaft, in Racc., 1970, 1125 ss.; C. giust., 24.10.1973, in C-5/73, Balkan-Import-Export, in Racc., 1973, 1091 ss.). Inoltre, l’individuazione dell’elemento differenziale tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di merito, tuttora operata dalla giurisprudenza con formule aprioristiche e stereotipate, incentrate sulla presenza o assenza di valutazioni di opportunità e convenienza, è resa problematica dall’introduzione di nuovi strumenti cognitori e di nuove azioni esperibili in sede di legittimità e dalla revisione delle nozione di discrezionalità, che porta a riconoscere l’esistenza di criteri giuridici (principi appunto come la proporzionalità e le clausole generali) idonei a sindacare l’operato dell’Amministrazione nel suo contenuto intrinseco[8].
In definitiva, il principio di proporzionalità introdotto dall’ordinamento eurounitario sulla matrice del modello tedesco (che, in Germania, non a caso consente al giudice amministrativo di sostituire in toto ai giudizi e alle valutazioni della P.A., i propri) già ora anche nell’ordinamento italiano consentirebbe al giudice amministrativo il superamento degli angusti limiti del sindacato di legittimità dell’atto amministrativo, nella direzione della più ampia tutela. 

 
Con la sentenza n. 242 del 2019 la Corte costituzionale “chiude” il caso “Cappato”.
Si tratta di una decisione additiva con la quale il giudice costituzionale sanziona l’inerzia del legislatore, dopo avergli concesso un termine per provvedere a rimuovere il vulnus costituzionale prodotto dalla punibilità dell’aiuto al suicidio pur in presenza di particolari condizioni.
Con la nota ordinanza n. 207 del 2018, infatti, la Corte, valorizzando la collaborazione con il legislatore, aveva inaugurato la tecnica del rinvio dell’udienza a data fissa, indicando al Parlamento la via da seguire per adottare una disciplina conforme a Costituzione.
Come è stato sottolineato dal giudice costituzionale, normalmente «in situazioni analoghe la soluzione adottata sarebbe stata quella dell’inammissibilità rafforzata da un monito». Tuttavia, nel caso di specie la Corte ha ritenuto che una decisione simile, che ha l’effetto di lasciare la norma applicabile, non potesse considerarsi consentita per le peculiari caratteristiche della vicenda e «per la rilevanza dei valori [&] coinvolti». Per questa ragione «onde evitare che la norma potesse trovare, in parte qua, applicazione medio tempore, lasciando però, pur sempre, al Parlamento la possibilità di assumere le necessarie decisioni rimesse in linea di principio alla sua discrezionalità [&] la Corte ha ritenuto [&] di dover provvedere in diverso modo, facendo leva sui propri poteri di gestione del processo costituzionale: ossia di disporre il rinvio del giudizio in corso, fissando una nuova discussione delle questioni di legittimità costituzionale all’udienza del 24 settembre 2019, in esito alla quale sarebbe potuta essere valutata l’eventuale sopravvenienza di una legge che regolasse la materia in conformità alle segnalate esigenze di tutela»[1]. 
Lo scopo del giudice costituzionale era, dunque, quello di spingere il Parlamento a intervenire entro un certo termine senza, tuttavia, recare pregiudizio ai diritti coinvolti. 
L’elemento di novità della tecnica decisoria, che differenzia significativamente la pronuncia dalla classica sentenza di inammissibilità per rispetto della discrezionalità del legislatore, sta nel fatto che, in caso di eventuale inerzia del legislatore, la Corte non deve attendere una nuova rimessione da parte di un giudice per adottare una decisione che sanzioni l’illegittimità costituzionale, in quanto la questione rimane pendente ed è già iscritta a ruolo. 
Pur nello spirito di collaborazione, il giudice costituzionale non solo indicava al legislatore un termine per provvedere, ma, come si è già ricordato, ne individuava in modo abbastanza preciso anche i termini dell’intervento[2].
Il Parlamento, tuttavia, non è riuscito ad adottare una nuova disciplina entro la data fissata, anche se, come ha ben mostrato la Corte nella sua ordinanza, essa era già inscritta nella scelta operata con l’approvazione della legge n. 219 del 2017, la legge sul fine vita, delle cui premesse il nuovo intervento richiesto costituiva, sia pure con tutte le cautele del caso, la naturale conseguenza. 
A fronte dell’incapacità del legislatore di decidere su una questione tanto divisiva, il giudice costituzionale ha scelto di intervenire sanzionando l’omissione legislativa[3]e uscendo, così, dal cul de sac, nel quale secondo alcuni commentatori si era cacciato[4]. 
Tale scelta, secondo la Corte, si giustifica sulla base della considerazione che «decorso un congruo periodo di tempo, l’esigenza di garantire la legalità costituzionale deve, comunque sia, prevalere su quella di lasciare spazio alla discrezionalità del legislatore per la compiuta regolazione della materia, alla quale spetta la priorità»[5].
Nella decisione, il giudice costituzionale specifica che la non punibilità ai sensi dell’art. 580 del codice penale «di chi agevola l’esecuzione del proposito di suicidio, autonomamente e liberamente formatosi, di un paziente tenuto in vita da trattamenti di sostegno vitale e affetto da patologia irreversibile, fonte di sofferenze fisiche o psicologiche che egli reputi intollerabili, ma pienamente capace di prendere decisioni libere e consapevoli»[6]è subordinata a precise condizioni desunte dal contesto della legislazione vigente, che rappresenta «un preciso punto di riferimento»[7]. 
In particolare, la non punibilità è condizionata al rispetto delle modalità previste dalla normativa sul consenso informato, sulle cure palliative e sulla sedazione profonda continua (articoli 1 e 2 della legge 219/2017) e alla verifica sia delle condizioni richieste che delle modalità di esecuzione da parte di una struttura pubblica del SSN, sentito il parere del comitato etico territorialmente competente.
Si tratta di prescrizioni molto puntuali che sicuramente non sono state rispettate nel caso che ha dato origine al giudizio a quo. Per questa ragione, la decisione chiarisce che rispetto alle condotte già realizzate, sarà il giudice a valutare la sussistenza «di condizioni sostanzialmente equivalenti a quelle indicate»[8]. In assenza di tale precisazione, infatti, la pronuncia sarebbe stata inutiliter data per Cappato. 
L’importante decisione meriterebbe osservazioni sotto diversi profili, in queste brevi note ci si soffermerà, tuttavia, solo sulla tecnica utilizzata dalla Corte per superare la mancanza di “rime obbligate”[9]. Infatti, proprio tale assenza aveva spinto il giudice costituzionale a sollecitare un intervento del legislatore, sia pure “ingabbiandolo” in tempi e modi certi.
La soluzione individuata dalla Corte è l’ancoraggio della decisione alla presenza di «precisi punti di riferimento» nella legislazione vigente. In questo modo, il giudice costituzionale non crea dal nulla una disciplina, ma la ricava da scelte già operate in precedenza dal legislatore.
Non è la prima volta che la Corte ricerca nella legislazione vigente «precisi punti di riferimento» che consentano una decisione additiva pur in assenza di “rime obbligate”. Il giudice costituzionale è ricorso a tale criterio guida già nella decisione n. 236 del 2016, che, infatti, viene espressamente richiamata nella motivazione della sentenza.
Nella pronuncia del 2016, la Corte era giunta a dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’articolo 567, secondo comma, del codice penale, che punisce il delitto di alterazione di stato commesso mediante falso, nella parte in cui prevede la pena edittale della reclusione da un minimo di cinque a un massimo di quindici anni, anziché la pena edittale della reclusione da un minimo di tre a un massimo di dieci anni. Pure a fronte della discrezionalità legislativa riconosciuta in ambito penale, infatti, il giudice costituzionale aveva ritenuto di parificare il trattamento sanzionatorio delle due fattispecie disciplinate dall’ art. 567 cod. pen., utilizzando «grandezze già rinvenibili nell’ordinamento»[10].
La pronuncia n. 236 del 2016 è espressione di un nuovo indirizzo giurisprudenziale della Corte che tende a ritenere superabile il confine della discrezionalità del legislatore, in particolare dopo una pronuncia monitoria rimasta inascoltata[11]. In questo modo, le rime obbligate non rappresentano più un limite assoluto, ma si trasformano in limite “relativo” per un intervento del giudice costituzionale[12].
Questa stessa sequenza – inquadrabile nella tecnica della “doppia pronuncia” – si è verificata nel caso “Cappato”, nel quale all’ ordinanza di rinvio a data fissa, che è stata definita come una pronuncia di “incostituzionalità prospettata”[13], è seguita una sentenza additiva che ha introdotto una disciplina conforme a Costituzione, in attesa dell’intervento del legislatore.
La pronuncia si chiude, infatti, con un nuovo monito nei confronti del Parlamento a porre in essere una disciplina legislativa, rispetto alla quale, quella individuata dalla Corte costituisce solo una “soluzione transitoria”.
Dal punto di vista del diritto processuale costituzionale, dunque, entrambe le pronunce adottate dalla Corte nella vicenda del suicidio assistito rappresentano una novità: la prima, perché inaugura la nuova tecnica decisoria dell’ordinanza di rinvio a data fissa, che avrebbe lo scopo di sollecitare in tempi certi l’intervento del legislatore; la seconda, perché si inserisce nel solco del nuovo orientamento giurisprudenziale che non sembra più considerare il limite delle cd. rime obbligate, come invalicabile.
E’ molto difficile dire se tali pronunce siano espressive di uno spirito di collaborazione con il legislatore o, piuttosto, rappresentino solo una costruzione raffinata per superare il limite della discrezionalità legislativa. A fronte della sentenza n. 242 del 2019, infatti, una parte della dottrina si è chiesta perché la Corte non abbia introdotto subito la nuova disciplina che, scaduto il termine, si è, invece, ritenuta competente a porre in essere, pur a fronte della stessa situazione normativa, dalla quale, come si è detto, non emergevano le rime obbligate[14]. 
Tali considerazioni sono sicuramente vere, eppure un imprescindibile elemento di novità è rappresentato dal fatto che il legislatore si è “colpevolmente” ritratto dalla decisione politica. 
Si tratta di una circostanza di fatto, certo, ma che non può non incidere sul sindacato di costituzionalità e sul ruolo di garante dei diritti che la Costituzione affida alla Corte. 

Come da tempo la dottrina ha messo in evidenza, infatti, il prolungato rispetto della discrezionalità del legislatore, può tradursi per il giudice costituzionale in una «denegata giustizia»[15].

 
 

Allegati

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Pubblicato il 04/01/2021
N. 00101/2021REG.PROV.COLL.
N. 05612/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5612 del 2019, proposto da Z. Elio S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Stefanelli, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;
contro
Sicurezza e Ambiente S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Napolitano, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;
Comune di Monza, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia – Milano, sez. IV, n. 1303/2019, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Sicurezza e Ambiente S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2020 il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti gli avvocati Stefanelli e Napolitano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1.- In esecuzione della determina dirigenziale n. 516 del 01.03.2018, il Comune di Monza indiceva una procedura evidenziale aperta per l’affidamento in concessione del “servizio di ripristino post incidente mediante pulizia della piattaforma stradale e di reintegro delle matrici ambientali eventualmente compromesse“, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per una durata di cinque anni: procedura che, all’esito della acquisizione e valutazione delle offerte e della elaborazione della graduatoria, si concludeva con la proposta di aggiudicazione in favore della società  Z. Elio s.r.l..
Con istanza prot. n. 14178 in data 19 giugno 2018, Sicurezza & Ambiente s.p.a., collocatasi al secondo posto in graduatoria, chiedeva al Comune l’ostensione di tutti gli atti di gara prodotti dall’aggiudicataria: istanza che, previa rituale comunicazione alla controinteressata ai sensi dell’art. 53 D.lgs. 50/2016, veniva positivamente riscontrata dalla stazione appaltante, con il rilascio di tutta la documentazione di gara richiesta.
Con determina dirigenziale n. 1737 del 23.07.2018, il Comune di Monza procedeva, quindi, all’aggiudicazione definitiva e, di seguito, alla stipula del contratto in data 13.09.2018: aggiudicazione e stipula di cui veniva data rituale comunicazione a Sicurezza & Ambiente, che non proponeva, nei termini di legge, alcuna impugnazione.
In data 3.12.2018, a procedura ormai definitivamente conclusa, la seconda classificata formalizzava una nuova istanza di accesso, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 22 e ss. della l.n. 241/1990, con la quale richiedeva “copia della Mappatura dei centri logistici a servizio del territorio comunale e dei veicoli polifunzionali operanti sulla rete viaria comunale che il concessionario [era] tenuto a fornire ai sensi dell’art. 9 punto 7 del Capitolato di Gara“
Dando seguito alla opposizione dell’odierna appellante (intesa ad evidenziare la mancanza di un interesse diretto, concreto ed attuale in capo alla richiedente, oltre alla preclusiva presenza di informazioni sensibili ed inerenti la propria organizzazione aziendale e strategia lavorativa) l’Amministrazione, con nota prot. n. 14104 del 24.01.2019, negava l’accesso agli atti.
Il diniego veniva ritualmente impugnato, con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Lombardia, da Sicurezza & Ambiente, che rivendicava la propria pretesa all’ostensione documentale, questa volta non solo ai sensi della l. n. 241/1990, ma anche ex art. 5 del d. lgs. n. 33/2013, relativo al c.d. “accesso civico generalizzato“.
2.- Nel rituale contraddittorio delle parti, con sentenza n. 1303/2019, il TAR adito (pur respingendo il primo motivo di doglianza, sull’assunto che in sede giudiziale la parte aveva inammissibilmente mutato il titolo della pretesa ostensiva, allegando per la prima volta il diritto all’accesso civico generalizzato) accoglieva il ricorso, condannando l’Amministrazione a disporre l’accesso ai documenti richiesti ai sensi dell’art. 22 e ss. L.n. 241/1990, oltre alla rifusione, in solido tra le parti resistenti, delle spese di lite.
3.- Con atto di appello, notificato nei tempi e nelle forme di rito, Z. Elio impugna la ridetta decisione, di cui lamenta l’erroneità  ed ingiustizia ed auspica l’integrale riforma.
Si costituita in giudizio Sicurezza & Ambiente che, nel resistere al gravame, propone appello incidentale in relazione alla contestata reiezione del primo motivo del ricorso di primo grado.
Nel rituale contraddittorio delle parti, alla camera di consiglio del 22 ottobre 2020 la causa stata riservata per la decisione.
DIRITTO
1.- L’appello principale infondato e va respinto. L’appello incidentale improcedibile.
2.- La controversia verte sulla possibilità , sulle modalità  e sui limiti dell’accesso documentale agli atti di gara, relativamente alla fase esecutiva successiva alla stipula del contratto, richiesto dall’operatore economico concorrente che non abbia inteso impugnarne gli esiti attraverso l’impugnazione dell’aggiudicazione, rivendicando il mero interesse strumentale alla verifica di potenziali condizioni di risoluzione del vincolo negoziale, idonee a legittimare l’eventuale rinnovo della procedura.
2.1.- Sulla questione, si pronunziata l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, con la sentenza 2 aprile 2020, n. 10, la quale, componendo il contrasto di orientamenti maturati sul punto, ha chiarito che:
a) l’Amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimenti ad una specifica disciplina, anche alla stregua della normativa dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso l’istanza va esaminata solo con specifico riferimento ai profili della l. 7 agosto 1990, n. 241, senza che il giudice amministrativo, adito ai sensi dell’art. 116 Cod. proc. amm., possa mutare il titolo dell’accesso definito dall’originaria istanza;
b) ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 l. 7 agosto 1990, n. 241, con conseguente legittimazione all’accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purchè l’istanza non si traduca in una generica volontà  da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale;
c) la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei o assoluti previsti dall’art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016, applicabile anche agli atti delle procedure di gara e all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione prevista dall’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013, in combinato disposto con l’art. 53 e con le disposizioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato; ferma comunque restando la necessità  di verificare la compatibilità  dell’accesso con le eccezioni dell’art. 5-bis, commi 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, ivi contemplati, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.
2.2.- Sulla scorta delle riassunte coordinate, la domanda ostensiva de executivis deve ritenersi, in via di principio, ammissibile (anche indipendentemente dalla valorizzazione del diritto all’accesso civico generalizzato e, dunque, nei più circostanziati e specifici termini dell’accesso c.d. documentale ex artt. 22 ss. l. n. 241/1990, come integrati dalla disciplina speciale di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50/2016), alla condizione che non fondi sulla mera allegazione (in termini eventuali, puramente ipotetici o dubitativi, che renderebbero, come tali, inammissibilmente astratto e meramente potenziale l’interesse acquisitivo e, correlativamente, esplorativa, quando non addirittura emulativa, l’istanza) della semplice eventualità  di una futura riedizione della gara, ma si accompagni alla specifica, concreta e circostanziata valorizzazione di elementi fattuali o giuridici inerenti le modalità  di regolare attuazione del rapporto negoziale e idonei a prefigurare, sia pure in termini di possibilità  e non necessariamente di certezza o anche solo di probabilità , le condizioni di una vicenda risolutiva, per sè idonea a riattivare le chances di subentro o anche solo di rinnovazione della procedura evidenziale.
2.3.- Nel caso di specie, la società  appellata aveva chiesto di ottenere copia “della mappatura dei Centri Logistici a servizio del territorio comunale” e dei “veicoli polifunzionali” operanti sulla rete viaria comunale, che il concessionario era tenuto a fornire, a termini di capitolato: si tratta, con ciò, di una verifica non generica nè generalizzata della regolare esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto, orientata all’obiettivo riscontro di precisi e circostanziati elementi fattuali, la cui carenza darebbe vita ad un inadempimento contrattuale. Per tal via, correttamente il primo giudice ha ritenuto meritevole l’istanza di esibizione, anche nei termini dell’accesso documentale.
2.4.- Le considerazioni che precedono confermano l’infondatezza dell’appello principale, con il quale la società  appellante argomenta la genericità  dell’istanza e l’assenza di un interesse personale e concreto.
Ne discende, per carenza di interesse, l’improcedibilità  dell’appello incidentale, posto che la pretesa ostensiva deve ritenersi, nei termini in cui risulta formulata, integralmente soddisfatta dalla condanna alla esibizione documentale.
Le spese di lite possono essere compensate, in considerazione della incertezza delle questioni esaminate, che ha richiesto, nei sensi chiariti, l’intervento nomofilattico dell’adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge l’appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Franconiero, Presidente FF
Valerio Perotti, Consigliere
Angela Rotondano, Consigliere
Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore
Giorgio Manca, Consigliere

Pubblicato il 16/09/2019
N. 02196/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01499/2018 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1499 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ato ME4 S.p.A. in Liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Lorito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune Giardini Naxos, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Catalioto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
S.R.R. Messina Area Metropolitana Societa’ Consortile S.p.A. non costituita in giudizio;
Progitec S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gaetano Spoto Puleo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
Ricorso introduttivo
– dell’ordinanza contingibile ed urgente n. 47 dell’1.8.2018, ex art. 191 del d.lgs. 152/2006, con la quale il Sindaco del Comune resistente ha ordinato di intervenire nell’attività  di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, in via sostitutiva nei confronti della società  ricorrente e della SRR Messina Area Metropolitana, affidando il servizio alla società  Progitec s.r.l. per il periodo tra il 2.8.2018 e l’1.2.2019 per un importo di € 1.089.887,50;
ove occorra e per quanto di interesse:
– dell’Avviso esplorativo Imprese disponibili per l’affidamento temporaneo del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto rifiuti Urbani, prot. 16858 del 23.7.2018, del Comune di Giardini Naxos, ivi compresa la relazione tecnica – illustrativa;
– del verbale esiti del predetto avviso esplorativo del 27.7.2018;
– delle verifiche d’ufficio, prot. n. 17416 del 30.7.2018, allegate al verbale e all’ordinanza sindacale n. 47/2018;
– del relativo provvedimento di impegno di spesa del responsabile di settore; nonchè del relativo contratto e/o disciplinare sottoscritto tra il Comune e l’impresa affidataria, di ogni altro atto, presupposto, consequenziale e/o connesso, ancorchè non conosciuto.
Motivi aggiunti
dell’ordinanza contingibile ed urgente n. 6 del 31.01.2019, ex art. 191 del d.lgs. 152/2006, con la quale il Sindaco del Comune resistente ha ordinato di intervenire nell’attività  di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, in via sostitutiva nei confronti della società  ricorrente e della SRR Messina Area Metropolitana, affidando il servizio alla società  Progitec s.r.l. per il periodo tra il 02.02.2019 ed il 31.05.2019;
– del relativo provvedimento di impegno di spesa del responsabile di settore; nonchè del relativo contratto e/o disciplinare sottoscritto tra il Comune e l’impresa affidataria (entrambi se esistenti e sconosciuti), di ogni altro atto, presupposto, consequenziale e/o connesso, ancorchè non conosciuto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Progitec S.r.l. e del Comune Giardini Naxos;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 giugno 2019 il dott. Francesco Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Il Sindaco del Comune di Giardini Naxos, con ordinanza contingibile ed urgente n. 47 dell’1.8.2018, adottata ai sensi dell’art. 191 del D. Lgs. 152/2006, ha affidato alla società  Progitec s.r.l. per il periodo tra il 2.8.2018 e l’1.2.2019, per un importo di € 1.089.887,50, il servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, in via sostitutiva nei confronti dell’ATO ME4 s.p.a. e della S.R.R. Messina Area Metropolitana.
Con successiva ordinanza contingibile ed urgente n. 6 del 31.01.2019 ha affidato il medesimo servizio alla società  Progitec s.r.l., per l’ulteriore periodo compreso fra il 2 febbraio ed il 31 maggio 2019.
Entrambe le suddette ordinanze sono state impugnate – la prima, col ricorso introduttivo del giudizio; la seconda, con motivi aggiunti – dall’ATO Messina 4 in liquidazione, ossia dalla società  costituita fra la Provincia Regionale di Messina (oggi Città  Metropolitana) ed i Comuni dell’Ambito Territoriale Ottimale ME 4, ai sensi degli artt. 199 e 200 del d.lgs. 152/2006, che gestiva in via diretta il servizio nel Comune di Giardini Naxos, in forza della proroga agli ATO, disposta in attesa dell’insediamento delle SRR, con ordinanze del Presidente della Regione Sicilia n. 8/2013 e seguenti.
In particolare, la ricorrente denuncia:
1.- Violazione dell’art. 191 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152. Violazione delle ordinanze n. 8/rif del 27.9.2013, n. 7/rif del 3.12.2018, n. 8/rif dell’11.12.2018 del Presidente della Regione Sicilia. Violazione della delibera n. 1375 del 21.12.2016 dell’Autorità  Nazionale Anticorruzione. Eccesso di potere per sviamento della causa tipica. Difetto di istruttoria. Travisamento dei fatti. Violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241: motivazione insufficiente. Difetto dei presupposti di legge. Violazione del principio di ragionevolezza e di proporzionalità . Violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione;
Col motivo in esame la ricorrente sostiene che siano state violate: le ordinanze del Presidente della Regione Sicilia con le quali è stata affidata agli ATO in liquidazione, fino al 31.05.2019, la gestione del servizio di igiene urbana, nelle more dell’attuazione della riforma introdotta con L.R. 9/2010; la delibera dell’ANAC 1375/2016, che ha ritenuto non sufficiente la mancata attivazione delle SSR per giustificare l’affidamento disposto con ordinanza contingibile ed urgente dai Sindaci di molti Comuni siciliani; l’art. 191 del T.U. ambiente di cui al D. Lgs. 152/2006, nella parte in cui consente al Sindaco di adottare ordinanze contingibili ed urgenti, ma solo in situazioni di eccezionale ed urgente necessità  di tutela della salute pubblica e dell’ambiente, che non ricorrerebbero nel caso in esame, poichè sono state esclusivamente rilevate delle carenze nella gestione operata dall’ATO Messina 4, senza spiegare quali emergenze igienico/sanitarie e in quali gravi fatti consista il pericolo da scongiurare, trasformando così¬ “l’ordinanza emergenziale in un rimedio ordinario e quasi di routine, atto a spostare risorse da una struttura organizzativa ad un’altra“;
2.- Violazione dell’art. 191 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 sotto altro profilo. Violazione degli artt. 5, 6, 8, 15 e 19 della legge regionale 8 aprile 2010, n. 9 e ss. mm. ii. Violazione degli artt. 35 e 36 del d.lgs. 19 aprile 2016, n. 50, recepito in Sicilia con legge regionale 17 maggio 2016, n. 8. Violazione delle ordinanze n. 8/rif del 27.9.2013 e n. 2/rif del 2.2.2017 del Presidente della Regione Sicilia. Difetto di istruttoria. Travisamento dei fatti. Difetto dei presupposti di legge. Contraddittorietà  tra provvedimenti. Violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione;
Viene denunciata col motivo in esame una ulteriore violazione della L.R. 9/2010, nella parte in cui prevede che l’affidamento della gestione del servizio di raccolta dei rifiuti da parte degli enti costituiti in A.R.O. – come il Comune di Giardini Naxos, che compone l’ARO Naxos – avrebbe richiesto il ricorso a procedura di evidenza pubblica, disciplinata dal D. Lgs. 50/2016, e gestita dall’UREGA, dato l’elevato valore economico.
Aggiunge poi, con la seconda impugnativa, che i vizi già dedotti sarebbero vieppìù confermati dalla proroga dell’ordinanza contingibile ed urgente effettuata dal Comune con riguardo al periodo 2 febbraio/31 maggio 2019.
Si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso il Comune di Giardini Naxos e la controinteressata Progitec srl.
Con ordinanza n. 635/2018, la Sezione ha accolto nei termini che seguono l’istanza cautelare presentata dalla ricorrente: “Considerato che il ricorso appare assistito da possibili profili di fumus boni iuris, che richiedono perಠil vaglio pìù approfondito proprio della fase di merito;
Ritenuto che le contrapposte esigenze cautelari rappresentate dalle parti in causa inducono a dare prevalenza – in un’ottica di bilanciamento – a quelle pubbliche, condensate nella necessità  per la collettività  di fruire di un servizio di igiene ambientale efficace;
Ritenuto, pertanto, che l’istanza cautelare della società  ricorrente possa essere adeguatamente soddisfatta solo ai sensi dell’art. 55, co. 10, c.p.a., attraverso la semplice fissazione dell’udienza di merito;“.
All’udienza del 27 giugno 2019 la causa è stata posta i decisione.
DIRITTO
Viene in esame la legittimità  di due consecutive ordinanze contingibili ed urgenti, adottate dal Sindaco del Comune di Giardini Naxos ai sensi dell’art. 191 del D. Lgs. 152/2006, con le quali è stata affidata alla società  Progitec s.r.l. la gestione del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, in via sostitutiva rispetto all’ATO ME4 s.p.a. ed alla S.R.R. Messina Area Metropolitana.
L’ATO Me 4 spa sostiene in ricorso che sia stata illegittimamente espropriata della funzione – attribuita in via di proroga a tutti gli ATO, dal Presidente della Regione Sicilia, nelle more dell’attivazione delle SSR – di gestire la raccolta dei rifiuti urbani nel Comune di Giardini Naxos, e che l’affidamento disposto a favore della Progitec srl sia avvenuto in assenza dei presupposti di necessità  ed urgenza previsti per l’adozione di ordinanza contingibile ed urgente ex art. 191 del D. Lgs. 152/2006; nonchè in violazione delle regole di evidenza pubblica dettate in tema di affidamento dei servizi pubblici.
Il ricorso ed i motivi aggiunti risultano infondati e vanno quindi respinti.
In particolare, occorre premettere che le impugnate ordinanza sindacali sono state motivate in base ai seguenti rilievi:
– con la mancata operatività  della S.R.R. Messina Area Metropolitana, di cui il Comune di Giardini Naxos fa parte, che – preventivamente interpellata – ha specificato che la gara per lo svolgimento del servizio non potrebbe essere definita prima di maggio/ottobre 2019;
– con la mancata attivazione dell’ARO Naxos, di cui il Comune di Giardini Naxos fa parte, finalizzato alla gestione in house del servizio, a mezzo di apposita società  da costituire; mancata attivazione non ascrivibile al Comune resistente, ma all’inerzia degli altri Comuni che lo compongono;
– con le rilevate “criticità  a mezzo della gestione ATO ME4“, emergenti da “palesi criticità  economico-gestionali che hanno comportato carenze nell’espletamento del servizio (&) come si evince dai rapporti informativi dell’UTC, del personale del comando di Polizia Municipale e dell’ASP 5“;
– con il rilievo che a partire dall’1 agosto 2018 i cassonetti per la raccolta r.s.u. presenti nel territorio comunale, nella disponibilità  dell’ATO Me 4, non potranno pìù essere utilizzati da quest’ultima società , poichè non avrà  pìù titolo alla gestione del servizio;
– con l’esigenza di “garantire lo svolgimento del servizio di igiene ambientale e prevenire il pericolo per l’incolumità , la sicurezza e la salute pubblica, derivate dalla circostanza che la sua interruzione determinerebbe un elevato rischio igienico – sanitario conseguente alla mancata raccolta e conferimento dei rifiuti, nonchè ripercussioni sotto il profilo economico – sociale, senza considerare il notevole danno all’immagine per un Comune di rilevanza turistica quale Giardini Naxos“.
I citati rilievi critici sulla gestione fino a quel momento effettuata dall’ATO Me4 si appuntano, in particolare, su: a) alcuni accertamenti svolti da personale della Polizia Municipale, dai quali è emerso che in molte zone cittadine il servizio di spazzamento e raccolta dei rifiuti non era stata effettuato; b) un rapporto dell’ASP 5 di Messina, nel quale si afferma che lo stato della raccolta dei RSU non è idoneo, in concreto, a garantire condizioni igienico sanitarie sufficienti nel territorio comunale, essendo stati rilevati: accumuli di rifiuti dentro e fuori i cassonetti; proliferare di odori nauseabondi; diffusione di insetti e topi; condizioni igieniche precarie per i cassonetti e l’isola ecologica; probabile aggravamento delle criticità  descritte, con l’avvio della stagione estiva.
Risulta necessario dunque sottolineare come i rilievi critici sulla situazione ambientale, effettuati in proprio da personale della Polizia Municipale, abbiano avuto l’autorevole avallo tecnico dell’Azienda Sanitaria Provinciale, la quale ha attestato insufficienti condizioni igienico sanitarie, invitando il Sindaco a porre in essere ogni rimedio utile per eliminare le problematicità  rilevate.
Non appare poi secondario rilevare che – nelle proprie difese successive – la stessa ATO ricorrente non abbia smentito l’esistenza e la consistenza delle criticità  riscontrate nella gestione del servizio affidatole.
A parere del Collegio, quindi, la situazione estremamente critica valutata sul piano tecnico (con un giudizio non censurabile in questa sede) dall’autorità  sanitaria, può rappresentare quello stato di emergenza che legittima il ricorso da parte del Sindaco ai poteri di ordinanza di cui all’art. 191 del D. Lgs. 152/2006, ai fine di evitare che l’emergenza ambientale si protragga e si aggravi. E ciò anche in considerazione del fatto che in tema di raccolta dei rifiuti – a causa della naturale ciclicità , e per la delicatezza dei valori ambientali e sanitari preservati – il disservizio non può essere valutato solo “a posteriori”, cioè al momento in cui l’ risulta irrimediabilmente conclamata, ma si richiede al contrario un costante controllo e monitoraggio, volto a far sì¬ che ogni problema igienico sanitario venga affrontato e risolto in via preventiva. In quest’ottica, le prime avvisaglie di mancato o irregolare funzionamento del servizio legittimano l’autorità  preposta all’adozione di immediati correttivi, senza doversi necessariamente attendere che l’emergenza esploda in forme pericolose e non pìù governabili.
Sul tema in esame è stato affermato che “L’esecuzione del servizio pubblico di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani deve, in generale, essere svolto con efficacia ed immediatezza a tutela del bene pubblico indicato dalla legge; pertanto qualora la necessità  di provvedere si appalesi imperiosa – specie al fine di prevenire eventuali ipotesi di emergenze sanitarie e di igiene pubblica – il Sindaco può legittimamente ricorrere allo strumento dell’ordinanza contingibile ed urgente, ai sensi dell’art. 50, comma 5, del d.lg. 18 agosto 2000 n. 267, anche se sussiste una apposita disciplina che regoli, in via ordinaria, la materia.” (Tar Palermo 291/2017; ma in tale senso, anche, Tar Catania 2737/2016; Tar Cagliari 514/2016; Tar Lecce 1782/2015).
A fronte dell’esercizio di poteri extra ordinem, poi, risultano irrilevanti le ulteriori censure dedotte dalla ricorrente, con le quali si postula la violazione delle disposizioni dettate dal Presidente della Regione Sicilia, e la violazione delle norme sull’affidamento dei servizi pubblici. Invero, l’acclarato legittimo esercizio del potere di ordinanza – in presenza dei presupposti di cui all’art. 191 del T.U. ambiente – giustifica la deroga ad ogni altra normativa di settore. Infatti, caratteristica proprie delle ordinanze ambientali di cui all’art. 191 del D. Lgs. 152/2006 (così¬ come, in genere, di tutte le ordinanze extra ordinem contemplate dall’ordinamento) è quella di poter operare in deroga alle disposizioni vigenti.
Si noti in proposito che un giudizio di compatibilità  di tale tipologia di provvedimento urgente rispetto ad altri interessi (anche penalmente tutelati) valorizzati dall’ordinamento giuridico emerge dalla sentenza della Corte di cassazione (sez. VI penale, n. 15849/2019) a tenore della quale “Non integra il reato di cui all’art. 353-bis c.p. la designazione del gestore del servizio di smaltimento rifiuti disposta dal sindaco con ordinanza contingibile ed urgente, a condizione che ricorrano situazioni di eccezionale ed urgente necessità  di tutela della salute pubblica ed il provvedimento sia sorretto da congrua motivazione con riferimento a tali presupposti e alle ragioni della mancata attivazione delle procedure di evidenza pubblica, eventualmente nella forma non negoziata prevista in caso di urgenza dall’art. 63, comma 2, lett. c) del codice dei contratti pubblici.“
Riguardo ai motivi aggiunti, va detto che l’affidamento della prosecuzione del servizio, effettuato con la seconda ordinanza contingibile ed urgente, appare giustificato, in ragione delle motivazioni espresse nella precedente ordinanza, nonchè degli ulteriori rilievi per cui: a) la SSR – nuovo gestore ex lege del servizio – continua a non essere, allo stato, operativo; b) il precedente gestore in proroga, ossia l’Ato Me 4, non era in condizioni di svolgere il servizio, come appurato nella riunione tenutasi presso il Dipartimento Regionale Acqua e Rifiuti in data 7 dicembre 2019, attraverso il richiamo alla nota n.7628 del 13.11.2018 del Commissario straordinario dell’ATO contenente tale indisponibilità . La predetta indisponibilità  è emersa – di fatto – anche dalla risposta che l’ATO ha fornito al Comune di Giardini Naxos, allorquando il Sindaco ha sondato con nota 29910 del 31.12.2018 la possibilità  di riaffidare all’ATO la prosecuzione del servizio di raccolta dei rifiuti, prima di adottare una nuova ordinanza contingibile ed urgente. Invero, nella risposta fornita dall’ATO Me4 (nota prot. 154 dell’8 gennaio 2019), è possibile leggere solo un riferimento ad inadempimenti contabili del Comune, alla illegittimità  dell’affidamento del servizio a terzi, alla violazione delle Ordinanze del Presidente della Regione Sicilia che hanno temporaneamente prorogato l’operatività  degli ATO: in altre parole, non viene fornita risposta positiva al quesito posto dal Sindaco. Da qui, è facile dedurre la legittimità  dell’ordinanza sindacale, finalizzata a colmare un vuoto nella gestione della raccolta rifiuti.
Nè potrebbe sostenersi che l’illegittimità  dell’ordinanza impugnata risieda nel solo fatto che sono state così¬ disattese le ordinanze di proroga del Presidente della Regione: è agevole osservare in proposito che la prosecuzione, seppur temporanea, della gestione del servizio di raccolta rifiuti nelle mani delle preesistenti ATO – così¬ disposta dal vertice regionale – presuppone, ovviamente, che tali enti siano in grado, in concreto, di garantire un efficiente servizio.
In definitiva, prescindendo dalle eccepite ragioni di inammissibilità , i motivi aggiunti si rivelano infondati nel merito, e vanno quindi respinti.
Le spese processuali possono essere compensate fra le parti costituite, tenuto conto della peculiarità  della vicenda.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, li rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Pubblicato il 03/09/2019
N. 04448/2019 REG.PROV.COLL.
N. 02728/2018 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2728 del 2018, proposto da
Felice Monaco, Domenico Monaco, rappresentati e difesi dall’avvocato Catello Miranda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Qualiano;
per l’annullamento
– dell’ordinanza sindacale n. 17 del 26 aprile 2018, notificata in data 9 maggio 2018, ad oggetto la rimozione e smaltimento dei rifiuti e bonifica del terreno circostante la Masseria del Cardinale – Qualiano – art. 192 D.lgs. 152 del 3 aprile 2006;
– di ogni atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, comunque lesivo degli interessi dei ricorrenti;
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio e uditi nell’udienza pubblica del giorno 18 giugno 2019 per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Con il ricorso in esame è contestata la legittimità  dell’ordinanza sindacale n. 3 dell’8 gennaio 2018, recante l’ordine rivolto ai sigg. Felice e Domenico Monaco di provvedere, entro 30 giorni, alla messa in sicurezza del fondo, alla rimozione e smaltimento dei rifiuti e alla bonifica dell’area, con preavviso, in caso di inottemperanza, di attivazione d’ufficio del procedimento in danno dei ricorrenti, con addebito agli stessi delle somme anticipate e denuncia alle competenti Autorità  Giudiziarie della mancata ottemperanza, ai sensi dell’art. 255 comma III del D.Lgs 152/2006.
2. A fondamento del gravame i ricorrenti deducono due articolati motivi con cui lamentano la violazione e falsa applicazione dell’art. 192, comma 3, del d.lgs. n. 152/2006 e della legge regionale della Campania n. 20/2013; violazione dei Protocolli di intesa del 23 marzo 2012 e del 17 ottobre 2012 e del Patto per la terra dei fuochi dell’11 luglio 2013; eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto di motivazione ed errore sui presupposti.
In tesi dei ricorrenti – questo in estrema sintesi il contenuto delle doglianze – il provvedimento impugnato sarebbe palesemente illegittimo avendo l’Amministrazione procedente attribuito loro l’onere della rimozione dei rifiuti sversati da terzi, prescindendo da ogni tipo di accertamento di responsabilità  a titolo di dolo o colpa a loro carico, peraltro in assenza della necessaria partecipazione allo svolgimento del sopralluogo, contrariamente a quanto disposto dall’art. 192, comma 3, che sancisce che gli accertamenti siano effettuati "in contraddittorio con i soggetti interessati".
3. Accolta con ordinanza n. 708/2018 l’istanza di sospensione cautelare del provvedimento gravato, nella mancata costituzione del Comune intimato, all’udienza pubblica del 18 giugno 2019 la causa è passata in decisione.
4. Il ricorso è fondato nei termini che seguono.
5. Deve anzitutto osservarsi che l’ordinanza gravata è riconducibile, conformemente al contenuto ed al fine cui è diretta, all’ordinario potere d’intervento attribuito al Sindaco dall’art. 192 del Codice dell’Ambiente, in caso di accertato abbandono o deposito incontrollato di rifiuti.
5.1 In forza dell’espresso disposto dell’art. 192 del D. Lgs. n. 152 del 2006, il proprietario risponde della bonifica del suolo di sua proprietà  non a titolo di responsabilità  oggettiva ma soltanto ove responsabile quanto meno a titolo di colpa, anche omissiva, per non aver approntato l’adozione delle cautele volte a custodire adeguatamente la proprietà  e preservarla dall’abusivo abbandono dei rifiuti. Per accertare la rimproverabilità  della condotta occorre che gli organi preposti al controllo svolgano approfonditi accertamenti in contraddittorio con i soggetti interessati, di talchè, in mancanza, non possono porsi incombenti a carico dei proprietari delle aree (ex multis, C.d.S. sez. V, 17 luglio 2014, n. 3786; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 3 ottobre 2018, n. 5783; TAR Puglia, Bari, sez. I, 24 marzo 2017, n. 287 e 30 agosto 2016, n. 1089).
Peraltro, il dovere di diligenza che fa carico al titolare del fondo non può arrivare al punto di richiedere un costante vigilanza, estesa alle ore notturne, tale da impedire ad estranei di invadere l’area e, per quanto riguarda la fattispecie regolata dall’art. 192 del D.L. vo n. 152 del 2006 di abbandonarvi rifiuti, posto che la richiesta di un impegno di tale entità  travalicherebbe oltremodo gli ordinari canoni della diligenza media (e del buon padre di famiglia) che è alla base della nozione di colpa (cfr., ex plurimis: C. di Stato, Sez. V, 8 marzo 2005, n. 935; T.A.R. Campania, sez. V, 3 marzo 2014, n. 1294 e 5 agosto 2008, n. 9795);
5.2 Così¬ qualificata l’ordinanza de qua e individuati i presupposti per la sua adozione, va rimarcato che, nel caso di specie, la stessa non è stata preceduta da adeguata istruttoria, di talchè non può dirsi accertato l’elemento soggettivo della responsabilità .
Invero, è mancato lo svolgimento di specifici accertamenti in contraddittorio con gli interessati da parte dei soggetti preposti al controllo prima di imporre l’obbligo di rimozione, smaltimento o avvio al recupero dei rifiuti, che, in subiecta materia, si aggiunge all’onere di comunicazione di avvio del procedimento, ponendosi quale specifico dovere dell’Amministrazione e presupposto per l’adozione della relativa ordinanza, in funzione dell’accertamento dell’elemento psicologico del dolo o quantomeno della colpa, che, come visto, deve sorreggere la condotta omissiva secondo l’interpretazione fornita dalla richiamata giurisprudenza.
Sussiste la necessità , nella specifica materia ambientale, dell’accertamento in contraddittorio della condizione dei luoghi, dovendosi consentire al soggetto nei cui confronti l’ordine di rimozione dei rifiuti deve essere rivolto – sia esso il soggetto ritenuto responsabile dell’abbandono ovvero il proprietario dell’area cui l’abbandono sia imputabile a titolo di dolo o colpa – la possibilità  di partecipare attivamente alla stessa istruttoria amministrativa e ai sopralluoghi volti ad accertare la prospettata situazione di abbandono di rifiuti, sulla base di elementi precisi e circostanziati, a verificare l’entità  e le modalità  concrete con cui gli sversamenti si sono svolti nel tempo e pìù in generale lo stato di incuria e di protratto abbandono dei luoghi.
Del resto, eventuali profili di colpa non possono essere desunti dalle generiche affermazioni di principio contenute nella motivazione dell’ordinanza e tali da risultare, addirittura, slegati dagli accertamenti condotti dagli organi di polizia giudiziaria che, sia pure sotto il profilo penale, hanno escluso ogni coinvolgimento in ordine al furtivo sversamento.
Peraltro, nemmeno risulta adeguatamente valutata dall’amministrazione la circostanza che sin dal 2004 è stata apposta dai proprietari dei fondi un’apposita recinzione con rete metallica lungo il perimetro dell’area de qua per impedirne l’accesso e che la stessa risulta abusivamente divelta ad opera di ignoti ed oltrepassata furtivamente, presumibilmente al momento dello sversamento, come rimarcato dai ricorrenti e anche in assenza di elementi che possano consentire di ritenere accertato il contrario.
5.3 Da ciò il difetto di istruttoria e di motivazione in ordine ai presupposti per l’imputabilità  soggettiva dello sversamento dei rifiuti ai ricorrenti.
6. In conclusione il ricorso è accolto nei termini di cui in motivazione, con conseguente annullamento dell’ordinanza sindacale gravata.
7. Le questioni esaminate infatti esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati presi in considerazione tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: fra le tante, per le affermazioni pìù risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle pìù recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663).
8. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo, con attribuzione in favore del procuratore antistatario.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli, Sez. V, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’ordinanza impugnata.
Condanna la resistente alla refusione delle spese di lite che liquida in €. 1.500,00, oltre accessori come per legge e rimborso del C.U., con attribuzione al procuratore antistatario.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.