Paolo Corciulo, Presidente , Carlo Dell’Olio, Consigliere, Estensore PARTI: OMISSIS tutti rappresentati e difesi dall’Avv. Oronzo Caputo,contro COMUNE DI GIUGLIANO IN CAMPANIA, rappresentato e difeso dall’Avv. Raffaello Capunzo

Lottizzazione a scopo edificatorio materiale e formale: caratteristiche e differenze.

1. Edilizia ed Urbanistica- Lottizzazione abusiva ex art. 30 del d.P.R. n. 380/2001 – Lottizzazione a scopo edificatorio materiale- lottizzazione a scopo edificatorio formale- differenze.

2.Edilizia ed Urbanistica- Lottizzazione abusiva ex art. 30 del d.P.R. n. 380/2001 – Lottizzazione a scopo edificatorio materiale- Lottizzazione abusiva formale- caratteristiche.
 

 
2. Ai sensi dell’ art. 30 del d.P.R. n. 380/2001, la lottizzazione abusiva materiale ricorre nel caso di realizzazione di opere che comportino la trasformazione urbanistica e edilizia dei terreni, sia in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, approvati o adottati, ovvero di quelle stabilite direttamente da leggi statali o regionali, sia in assenza della prescritta autorizzazione.
La lottizzazione abusiva formale o cartolare si verifica, invece, quando, pur non essendo ancora avvenuta una trasformazione lottizzatoria di carattere materiale, se ne siano già realizzati i presupposti con il frazionamento e la vendita (o altri atti equipollenti) del terreno in lotti che, per le specifiche caratteristiche, quali la dimensione dei lotti stessi, la natura del terreno, la destinazione urbanistica, l’ubicazione e la previsione di opere urbanistiche, e per gli altri elementi riferiti agli acquirenti, evidenzino in modo non equivoco la destinazione a uso edificatorio, creando così¬ una variazione in senso accrescitivo tanto del numero dei lotti quanto di quello dei soggetti titolari dei diritti sugli stessi. 
 
 
 
 
 
 

N. 00161/2020 REG.PROV.COLL.

N. 02908/2016 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2908 del 2016, proposto da 
ANTONIO ILARDO, SANDRA BIFULCO, ROSARIA SCALA, EUGENIO DE MARINO ed ARMANDO DE MARINO, questi ultimi tre in proprio e nella qualità  di eredi del Sig. Vincenzo De Marino, tutti rappresentati e difesi dall’Avv. Oronzo Caputo, con domicilio eletto in Napoli alla Via Toledo n. 156 e con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia del loro difensore;

contro

COMUNE DI GIUGLIANO IN CAMPANIA, rappresentato e difeso dall’Avv. Raffaello Capunzo, con domicilio eletto in Napoli alla Via Tommaso Caravita n. 10 e con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia del suo difensore;

per l’annullamento

a) dell’ordinanza dirigenziale del Comune di Giugliano in Campania n. 16 del 25 marzo 2016, avente ad oggetto la repressione della lottizzazione abusiva riscontrata nel territorio comunale alla Via Grotta dell’Olmo, con particolare riferimento agli appartamenti di proprietà  dei ricorrenti facenti parte di un fabbricato individuato catastalmente al foglio 77, particella 519;

b) di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguenziale, comunque lesivo del diritto dei ricorrenti, ivi inclusa la relazione istruttoria prot. n. 22118 del 22 marzo 2016, richiamata nella suddetta ordinanza;

e per la condanna

in via subordinata, dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni conseguenti alla perdita della proprietà  degli appartamenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2019 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I ricorrenti sono stati tra i molteplici destinatari dell’ordinanza dirigenziale n. 16 del 25 marzo 2016, con la quale il Comune di Giugliano in Campania ha inteso reprimere, mediante l’ingiunzione di sospensione dell’attività  edilizia in corso ed il divieto di disposizione dei suoli e delle opere realizzate con atti tra vivi, la lottizzazione abusiva riscontrata nel territorio comunale alla Via Grotta dell’Olmo.

I medesimi impugnano il suddetto provvedimento unitamente alla relazione istruttoria prot. n. 22118 del 22 marzo 2016 in esso richiamata, con particolare riferimento agli appartamenti di loro proprietà  facenti parte di un fabbricato individuato catastalmente al foglio 77, particella 519, acquistati in forza di atti notarili del 2005 e del 2010 dopo che l’intero fabbricato era stato condonato mediante il rilascio di concessione edilizia in sanatoria del 29 aprile 2005. 

L’impugnativa è accompagnata da una domanda risarcitoria, con la quale i ricorrenti chiedono, in via subordinata, il ristoro dei danni conseguenti alla perdita della proprietà  degli appartamenti, perdita imputata alla “omessa effettuazione della doverosa attività  di vigilanza e controllo del territorio”, alla “mancata tempestiva emissione del provvedimento di sospensione della lottizzazione nel momento in cui gli atti del frazionamento sono stati trasmessi al Comune”, nonchè alla “adozione, invece, del provvedimento di condono edilizio del fabbricato per cui è causa”. 

L’intimata amministrazione comunale conclude nei suoi scritti difensivi per il rigetto del ricorso.

Parte ricorrente insiste nelle proprie tesi con memoria conclusiva.

La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 3 dicembre 2019.

2. La presente impugnativa è affidata alle censure che di seguito si riepilogano:

a) l’ordinanza comunale non è stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, in violazione delle prerogative partecipative garantite dall’art. 7 della legge n. 241/1990;

b) l’amministrazione non ha tenuto conto che il fabbricato colpito dalla misura sanzionatoria è stato ultimato “almeno nel 1993” o addirittura prima, essendo stato oggetto di istanza di condono presentata nel 1995, con la conseguenza che si tratterebbe di un manufatto “cronologicamente e giuridicamente autonomo rispetto alla fattispecie lottizzatoria complessiva così¬ come descritta, individuata e sanzionata dal Comune di Giugliano e, soprattutto, estraneo all’intento di asservire all’edificazione, per la prima volta, un’area non urbanizzata”; 

c) l’amministrazione ha, altresì¬, trascurato di considerare che il fabbricato in questione è stato condonato con concessione in sanatoria del 2005, acquisendo così¬ un’autonoma legittimazione urbanistico-edilizia che lo estromette dal complessivo intervento lottizzatorio;

d) l’ordinanza comunale è stata indebitamente emanata anche nei confronti dei ricorrenti acquirenti in buona fede degli appartamenti, in violazione dell’art. 30 del d.P.R. n. 380/2001 come interpretato alla luce dei principi espressi dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU), che impediscono la confisca dei beni immobili interessati dalla lottizzazione abusiva in assenza dell’elemento psicologico del privato direttamente inciso, cioè in danno del proprietario del cespite incolpevolmente inconsapevole della condotta lottizzatoria posta in essere da altri, nonchè in assenza dei requisiti di proporzionalità  della sanzione acquisitiva e di mancanza del contributo colpevole dell’amministrazione alla realizzazione dell’illecito;

e) il provvedimento sanzionatorio è stato adottato in assenza dei presupposti di attualità  e concretezza del disegno lottizzatorio implicitamente richiesti dall’art. 30 del d.P.R. n. 380/2001, atteso che l’ordine di sospensione dell’attività  edilizia è intervenuto “dopo oltre venti anni dalla costruzione del fabbricato e circa dieci dal suo acquisto”, ossia quando l’operazione di lottizzazione si era da tempo conclusa e l’atto non poteva pìù acquisire “natura e funzione normativa di provvedimento cautelare”. 

Tutte le prefate censure non meritano condivisione per le ragioni di seguito esplicitate.

3. Giova premettere che la motivazione della gravata ordinanza si sofferma in maniera adeguata sugli indizi rivelatori della fattispecie lottizzatoria, richiamando puntuali riscontri documentali, catastali ed ambientali. 

Si osserva, al riguardo, che l’articolo 30 del d.P.R. n. 380/2001 – che riproduce le disposizioni contenute nel previgente articolo 18 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 – distingue due diverse ipotesi di lottizzazione abusiva a scopo edificatorio. La prima, lottizzazione cd. materiale o reale, ricorre “quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione”. 

La seconda, lottizzazione cd. formale, negoziale ovvero cartolare, si delinea “quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l’ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio”.

Ai sensi del menzionato art. 30, la lottizzazione abusiva materiale ricorre quindi nel caso di realizzazione di opere che comportino la trasformazione urbanistica e edilizia dei terreni, sia in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, approvati o adottati, ovvero di quelle stabilite direttamente da leggi statali o regionali, sia in assenza della prescritta autorizzazione, mentre la lottizzazione abusiva formale o cartolare si verifica quando, pur non essendo ancora avvenuta una trasformazione lottizzatoria di carattere materiale, se ne siano già realizzati i presupposti con il frazionamento e la vendita (o altri atti equipollenti) del terreno in lotti che, per le specifiche caratteristiche, quali la dimensione dei lotti stessi, la natura del terreno, la destinazione urbanistica, l’ubicazione e la previsione di opere urbanistiche, e per gli altri elementi riferiti agli acquirenti, evidenzino in modo non equivoco la destinazione a uso edificatorio, creando così¬ una variazione in senso accrescitivo tanto del numero dei lotti quanto di quello dei soggetti titolari dei diritti sugli stessi. 

La formulazione dell’art. 30 cit. consente, dunque, di affermare che può integrare un’ipotesi di lottizzazione abusiva qualsiasi tipo di opera in concreto idonea a stravolgere l’assetto del territorio preesistente ed a realizzare un nuovo insediamento abitativo e, pertanto, a determinare sia un effettivo ostacolo alla futura attività  di programmazione del territorio (che viene posta di fronte al fatto compiuto), sia un nuovo e non previsto carico urbanistico. 

Il concetto di “opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia” dei terreni deve essere, quindi, interpretato in maniera funzionale alla ratio della norma, il cui bene giuridico tutelato è costituito dalla necessità  di preservare la potestà  programmatoria attribuita all’amministrazione nonchè l’effettivo controllo del territorio da parte dell’ente titolare della stessa funzione di pianificazione, al fine di garantire un’ordinata pianificazione urbanistica, un corretto uso del territorio e uno sviluppo degli insediamenti abitativi e dei correlativi standard compatibile con le esigenze di finanza pubblica (cfr. TAR Lazio Roma, Sez. I, 9 ottobre 2009 n. 9859).

Per quanto concerne il frazionamento cartolare si è poi precisato che, sebbene l’accertamento dei presupposti di cui all’art. 30 del d.P.R. n. 380/2001 comporti la ricostruzione di un quadro indiziario sulla scorta degli elementi indicati nella norma, dalla quale sia possibile desumere in maniera non equivoca la destinazione a scopo edificatorio degli atti di frazionamento e vendita posti in essere dalle parti, è tuttavia sufficiente che lo scopo edificatorio emerga anche solo da alcuni degli indizi o anche da un solo indizio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 31 marzo 2009 n. 2004; TAR Lazio Roma, Sez. II, 5 novembre 2009 n. 10872).

3.1 Applicando tali principi al caso di specie risulta evidente, dall’esame degli atti di causa, che nell’area di proprietà  dei ricorrenti (e degli altri soggetti interessati dal provvedimento impugnato) è stata realizzata una vasta operazione di lottizzazione abusiva sia cartolare che materiale (lottizzazione cd. mista).

Come emerge infatti dagli accertamenti tecnici compiuti dal Comune, richiamati nella gravata ordinanza (attraverso il riferimento alla relazione istruttoria prot. n. 22118 del 22 marzo 2016) e rimasti incontestati, un ampio fondo del foglio 77 (con destinazione E1 agricola), originariamente di proprietà  della Sig.ra Giuseppa Marrazzo, è stato oggetto di frazionamento, i relativi lotti sono stati alienati a diversi soggetti e sono stati interessati da numerosi interventi edilizi posti in essere in assenza di qualsiasi titolo abilitativo (peraltro sanzionati con diverse ordinanze di demolizione); inoltre, sull’intera area sono state realizzate anche alcune opere di urbanizzazione, consistenti in due strade di accesso ai lotti.

Ritiene, pertanto, il Collegio che il Comune di Giugliano in Campania ha fatto buon governo dei richiamati principi, evidenziando con diffuse e puntuali argomentazioni che sulla suindicata porzione di territorio è stato compiuto, nel corso degli anni a partire dal 1993 e fino al 2016 (epoca di effettuazione degli accertamenti tecnici), un imponente intervento di lottizzazione abusiva. 

In definitiva, non può essere negata la sussistenza di univoci indici dell’illecita attività  lottizzatoria non solo nella sua forma negoziale ma anche in quella materiale, risultando pacificamente acclarato dall’autorità  comunale che all’atto di frazionamento dell’area in lotti di dimensione inferiore al minimo compatibile con una razionale utilizzazione agricola, è seguita la stipula di atti di trasferimento della loro proprietà  a terzi, accompagnata dalla costruzione di numerosi fabbricati abusivi e dall’implementazione delle minime opere di urbanizzazione (strade di accesso).

4. Alla luce di quanto esposto, non appare seriamente predicabile la violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990.

Infatti, a fronte degli inequivocabili indici di lottizzazione abusiva sopra descritti, l’eventuale apporto partecipativo degli odierni ricorrenti non avrebbe determinato un esito provvedimentale diverso, come peraltro emergerà  anche dal prosieguo della trattazione.

Ne discende la superfluità  nello specifico della comunicazione di avvio del procedimento, giusta quanto previsto dall’art. 21-octies della legge n. 241/1990.

Ad ogni modo, anche prescindendo dall’applicabilità  della suddetta causa esimente, vale rimarcare che l’amministrazione comunale, in ragione della natura cautelare e dovuta dell’attività  repressiva della lottizzazione abusiva, non era comunque tenuta ad inviare il preventivo avviso di avvio del procedimento (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 ottobre 2018 n. 5805; Consiglio di Stato, Sez. IV, Sez. IV, 9 ottobre 2017 n. 4668 e 11 luglio 2016 n. 3073).

5. Non si può affermare che il fabbricato colpito dalla misura sanzionatoria fosse estraneo all’attività  lottizzatoria essendo stato ultimato almeno nel 1993, giacchè, come pacificamente si ricava dalla disamina del contenuto dell’ordinanza, proprio nello stesso periodo (e precisamente il 10 marzo 1993) veniva effettuato il frazionamento catastale delle originarie particelle 123, 3 e 12 del foglio 77 dando così¬ avvio all’operazione di lottizzazione, evidentemente già connotata dalla realizzazione di qualche manufatto abusivo come quello di specie.

Ne deriva che il fabbricato in questione, completato quanto meno nel 1993 in concomitanza con il frazionamento catastale del fondo, non può non ritenersi parte integrante del disegno lottizzatorio contestato con l’ordinanza comunale.

5.1 In ogni caso, anche laddove – pur in assenza di concreti elementi di prova allegati in gravame – la collocazione temporale del fabbricato fosse da imputare ad un periodo addirittura precedente al 1993 e, quindi, ad una fase anteriore al predetto frazionamento, ciò non comporterebbe comunque l’estraneità  della posizione dei ricorrenti all’intervento di lottizzazione abusiva, atteso che l’eventuale preesistenza del manufatto non è circostanza incompatibile con le opere di trasformazione urbanistico-edilizia poste in essere con riferimento a tutta l’area interessata dalla lottizzazione, opere di trasformazione che hanno oggettivamente riguardato anche la parte di terreno su cui insiste il fabbricato in questione.

6. Inoltre, nell’ipotesi in cui l’amministrazione comunale abbia individuato una pluralità  di inequivoci indici dell’attività  lottizzatoria, non può giovare al destinatario dell’ordine di sospensione delle opere l’esito favorevole del procedimento di condono. A nulla rileva, infatti, che taluni interventi edilizi siano stati sanati a seguito di istanza di condono, dovendo considerarsi non già le singole porzioni di suolo in modo isolato e atomistico, ma lo stravolgimento della destinazione di zona nel suo complesso, oggetto precipuo del provvedimento repressivo della lottizzazione abusiva; pertanto, non integrando quest’ultima una fattispecie assimilabile a quella del singolo abuso edilizio, il rilascio di un provvedimento di sanatoria non è idoneo ad esplicare alcuna influenza sulla pìù estesa attività  lottizzatoria. Ne discende che la lottizzazione abusiva sussiste e deve essere sanzionata sebbene, con riguardo ai singoli manufatti facenti parte di un intervento lottizzatorio, sia stato rilasciato, come nella specie, un titolo edilizio in sanatoria a seguito dell’accoglimento dell’istanza di condono (cfr. Consiglio di Stato, Sez. II, 14 ottobre 2019 n. 6945; Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 giugno 2014 n. 3115; TAR Campania Napoli, Sez. IV, 19 settembre 2017 n. 4446).

7. Non assume alcun rilievo giuridico la dedotta estraneità  (anche psicologica) dei ricorrenti alla complessiva operazione di lottizzazione abusiva, poichè tale fattispecie di illecito, secondo quanto previsto dall’art. 30 del d.P.R. n. 380/2001, prescinde dallo stato soggettivo di buona o mala fede dei lottizzanti, in quanto si fonda sul dato oggettivo dell’intervenuta illegittima trasformazione urbanistica del territorio, fermo restando che la tutela dei terzi acquirenti in buona fede, estranei all’illecito, può essere fatta valere in sede civile nei confronti dell’alienante (orientamento consolidato, che ha ormai superato il minoritario indirizzo giurisprudenziale citato dalla difesa attorea a sostegno delle sue tesi: cfr. Consiglio di Stato, Sez. II, 17 maggio 2019 n. 3196; Consiglio di Stato, Sez. IV, 8 gennaio 2016 n. 26 e 3 aprile 2014 n. 1589; TAR Campania Napoli, Sez. II, 29 gennaio 2018 n. 615 e 8 marzo 2016 n. 1273).

7.1 Inoltre, non si attagliano alla fattispecie in commento i principi espressi dalla CEDU in tema di confisca a seguito di lottizzazione abusiva, giacchè essi sono da reputarsi operanti limitatamente alla sanzione penale accessoria, avente carattere afflittivo, della confisca urbanistica, mentre, viceversa, non possono ritenersi automaticamente applicabili anche alla sanzione amministrativa ex art. 30 del d.P.R. n. 380/2001, avente natura eminentemente ripristinatoria e connotata dalla conseguente irrilevanza degli stati soggettivi individuali (cfr. Consiglio di Stato, Sez. II, n. 3196/2019 cit.; Consiglio di Stato, Sez. VI, 23 marzo 2018 n. 1878; TAR Campania Salerno, Sez. II, 7 gennaio 2019 n. 30)

8. Infine, contrariamente a quanto sostenuto in gravame, la fattispecie di lottizzazione abusiva, avendo carattere permanente, conserva le caratteristiche di attualità  e concretezza dell’illecito fino all’esecuzione del corrispondente provvedimento sanzionatorio, indipendentemente dalla maggiore o minore risalenza nel tempo dei manufatti che ne costituiscono espressione; ciò non contrasta con la natura cautelare dell’ordine di sospensione dell’attività  edilizia, che evidentemente mira ad evitare che l’intervento lottizzatorio possa espandersi o, comunque, diventare pìù pervasivo in termini di illecita trasformazione urbanistica del territorio (cfr. in tal senso Consiglio di Stato, Sez. IV, 30 agosto 2016 n. 4651). 

9. Pertanto, resistendo gli atti impugnati a tutte le censure prospettate, la domanda di annullamento degli stessi deve essere rigettata per infondatezza.

Analoga sorte subisce la connessa domanda risarcitoria articolata in via subordinata, dal momento che la realità  del provvedimento repressivo della lottizzazione abusiva – la quale rende tale tipologia di illecito urbanistico-edilizio soggettivamente trasferibile propter rem e sanzionabile in capo a tutti coloro che siano divenuti titolari dei terreni abusivamente lottizzati e, vieppìù, che abbiano goduto di costruzioni eseguite su tali terreni – esclude di per sè l’ingiustizia del danno arrecato dall’irrogazione del trattamento sanzionatorio, anche qualora l’amministrazione comunale non si fosse tempestivamente attivata nel sospendere l’intervento lottizzatorio (cfr. in tal senso Consiglio di Stato, Sez. II, n. 3196/2019 cit.).

In conclusione, ribadite le suesposte considerazioni, il ricorso merita di essere interamente respinto siccome infondato. 

9.1 Sussistono nondimeno giusti e particolari motivi, in ragione del concreto assetto degli interessi coinvolti, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. 

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 14/1/2020 n.161 proviene da Giustamm.

E. Regan (relatore), Presidente di sezione

La Corte di giustizia ritiene il limite del 30% al subappalto incompatibile con la direttiva 2014/24/UE

1. Contratti della P.A. – Corte di Giustizia – Subappalto – Limite del 30% – Direttiva 2014/24/UE – Incompatibilità – Ragioni. 

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Sentenza – 26/9/2019 n.C-63/18 proviene da Giustamm.

(Peschici 12 gennaio 2019 – “I nuovi titoli abilitativi in edilizia“)

Sommario: 1. I recenti interventi normativi sui titoli abilitativi in edilizia. – 2. Il riparto del potere legislativo sui titoli edilizi tra Stato e Regioni. – 3. La delega legislativa prevista dall’art. 5 della L. 7 agosto 2015 n. 124. – 4. Il decreto legislativo 30 giugno 2016 n. 126. – 5. Il decreto legislativo 25 novembre 2016 n. 222. – 6. Il glossario. – 7. Il regolamento edilizio tipo. – 8. I titoli abilitativi in edilizia. – 9. Considerazioni finali.

1. I recenti interventi normativi sui titoli abilitativi in edilizia.
Nell’ultimo biennio sono stati numerosi gli interventi normativi sui titoli abilitativi in edilizia e, soprattutto, presentano rilevanti novità anche nel modo di legiferare perché si passa dalla previsione di normativa astratta e generale ad una disciplina casistica che, in parte, disorienta.
Sono intervenuti, infatti: il decreto legislativo 30 giugno 2016 n. 126 (c.d. SCIA 1) e il decreto legislativo 25 novembre 2016 n. 222, emessi in attuazione della delega prevista dall’art. 5 della L. 7 agosto 2015 n. 124, cosiddetta legge Madia; l’intesa del 20 ottobre 2016 tra il Governo, le Regioni e i Comuni sull’adozione del regolamento edilizio tipo previsto dall’art. 4, comma 1 sexies del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 e gli atti regionali di recepimento del regolamento edilizio tipo e delle definizioni uniformi; le leggi regionali e, per la Puglia, la n. 42 dell’11 dicembre 2017; il decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 2 marzo 2018 di approvazione del glossario contenente l’elenco non esaustivo delle principali opere edilizie realizzabili in regime di attività edilizia libera, ex art. 1, comma 2, del decreto legislativo 25 novembre 2016 n. 222.
L’interprete del diritto e, soprattutto, l’operatore pratico e professionale si trovano di fronte ad una disciplina legislativa sicuramente innovativa e diversa dalle tecniche sino a qui utilizzate dal legislatore ed è necessario comprenderne lo spirito.
Perché tanto interesse per i titoli abilitativi in edilizia? Per almeno due ragioni.
Innanzitutto, la crisi economica che non ha risparmiato nessun settore produttivo ed ha investito anche l’urbanistica. Vi è stata una forte contrazione della domanda di costruzioni per la residenza, per le attività industriali e produttive in genere, per i servizi, per le seconde case, per cui non si progettano grandi interventi pianificatori di sviluppo e ampliamento dell’abitato e langue l’iniziativa privata diretta a proporre piani di lottizzazione o esecutivi. Mancano i privati disposti ad importanti investimenti per lo sviluppo urbanistico o, come un tempo accadeva, per gli insediamenti turistici costituiti dalle seconde case. La crisi ha riguardato tutte le componenti che operano nell’edilizia e anche i tecnici, liberi professionisti e non, che hanno visto decrescere sensibilmente il loro lavoro che, peraltro, si indirizza per lo più verso l’attività di progettazione e direzione di più puntuali interventi sul territorio e, soprattutto, sul patrimonio edilizio esistente. Diviene, allora, rilevante disciplinare i titoli abilitativi edilizi poiché si eseguono interventi puntuali sul territorio in una dimensione ridotta di sviluppo edilizio.
Di poi, l’attuale impostazione urbanistica tende a non consumare i suoli liberi per preservare un paesaggio che, solo a tratti, si presenta privo di manufatti edilizi, per avere l’uomo marchiato il territorio per lo svolgimento delle più diverse attività, economiche e residenziali, che richiedono ambiti urbanizzati e costruzioni che ne consentano lo svolgimento. Il territorio, specie del nostro Paese e soprattutto al Nord, si presenta fortemente antropizzato.
Secondo recenti dati, in Italia vengono consumati più di 8 metri quadrati di territorio al secondo; ogni cinque mesi viene cementificata una superficie pari a quella del Comune di Napoli; ogni anno è cementificata una superficie pari alla somma di quelle di Milano e Firenze. Si è passati da una superficie urbanizzata pari a 8.000 chilometri quadrati nel 1956 ad oltre 20.500 chilometri quadrati nel 2010; nel 1956 erano utilizzati 10 mq. per abitante, nel 2010 lo erano più di 340 mq.
Alcune leggi regionali (per esempio in Lombardia e in Emilia Romagna) scoraggiano o impediscono la realizzazione di nuovi manufatti in territori liberi e l’ampliamento dei centri abitati, inducendo ad utilizzare o a riutilizzare le zone già compromesse, riqualificandole ed adattandole alle nuove esigenze.
Non è più tempo di pensare a mega interventi sorretti da impegnative pianificazioni urbanistiche di conquista di nuove aree alla edificazione, ma il territorio va risparmiato e, per soddisfare le esigenze delle popolazioni, si deve utilizzare l’esistente. Quindi, rilevano i titoli abilitativi edilizi, non la pianificazione.
Il convegno vuole, allora, approfondire la recente normativa sul tema e la mia relazione intende contribuire a chiarire la mappa della normativa che è stata disegnata in proposito e sarà così articolata:
– la ripartizione tra lo Stato e le Regioni del potere legislativo in ordine ai titoli edilizi, con riferimento ai principi stabiliti dalla Corte Costituzionale;
– come si è giunti all’attuale apparato normativo testé richiamato, a partire dalla delega stabilita dall’art. 5 della legge 7 agosto 2015 n. 124;
– gli elementi essenziali della recente normativa;
– i titoli abilitativi in edilizia ed i loro caratteri differenziali.

2. Il riparto del potere legislativo sui titoli edilizi tra Stato e Regioni.
La legge costituzionale n. 3 del 2001 è intervenuta nel riparto della potestà legislativa tra lo Stato e le Regioni, invertendo le previsioni costituzionali previgenti e attribuendo: allo Stato la legislazione esclusiva nelle materie elencate dalla lettera a) alla lettera s) del 2° comma dell’art. 117; allo Stato e alle Regioni la legislazione concorrente nelle materie indicate nel 3° comma in cui alla Regione spetta la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato; alle Regioni la potestà legislativa esclusiva in ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato.
Tra le materie di legislazione esclusiva dello Stato e di legislazione concorrente non figura l’urbanistica, come era stabilito dall’art. 117 previgente, ma il “governo del territorio” e vi sono stati degli orientamenti dottrinali che hanno sottolineato la differenza tra l’urbanistica ed il governo del territorio, quest’ultimo inteso in senso globale, per cui si è affermato che l’urbanistica sarebbe spettata alla competenza legislativa esclusiva residuale della Regione. La tesi, però, è stata ampiamente superata dalla Corte Costituzionale che ha ritenuto rientrare nel governo del territorio anche l’urbanistica, assegnata, quindi, alla legislazione concorrente Stato-Regioni.
La Corte Costituzionale ha affermato con più sentenze, a partire dalla n. 303 del 2003 (si sono succedute le n. 309 del 2011, n. 171 del 2012 e n. 259 del 2014) e sino all’ultima del 3 novembre 2016 n. 331, che la definizione delle categorie di interventi edilizi a cui si collega il regime dei titoli abilitativi costituisce principio fondamentale della materia concorrente del “governo del territorio“, vincolando la legislazione regionale di dettaglio, per cui il legislatore regionale, può sì esemplificare gli interventi edilizi che rientrano nelle definizioni statali, ma l’esemplificazione deve essere coerente con le definizioni contenute nel Testo Unico dell’Edilizia per non incorrere nella violazione della Costituzione.
In particolare, la Corte, nella sentenza del 3 novembre 2016 n. 331, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di alcuni articoli della legge della Regione Liguria 7 aprile 2015 n. 12, confrontandoli con i principi stabiliti all’epoca dal D.P.R. n. 380/2001, perché: a) inserivano nella manutenzione ordinaria anche l’installazione degli impianti tecnologici, non limitandosi all’integrazione o il mantenimento in efficienza, pur non comportando aumenti di volumetria; b) descrivevano la ristrutturazione edilizia come intervento comportante incrementi della superficie all’interno delle singole unità immobiliari o dell’edificio “con contestuali modifiche all’esterno“, assoggettandola a SCIA, perché in contrasto con l’art. 10, comma 1, lett. c) del T.U.E. secondo cui sono assoggettati a permesso di costruire (o a SCIA alternativa) gli interventi comportanti modifiche dei prospetti che si verifica con le “modifiche all’esterno“; c) estendevano la disciplina della c.d. edilizia libera ad ipotesi integralmente nuove, siccome gli interventi edilizi ulteriori che le Regioni a statuto ordinario possono inserire vanno intesi nel senso che tale possibilità può valere per interventi “ulteriori“, ovvero coerenti e logicamente assimilabili agli interventi di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 6 del D.P.R. n. 380/2001 (la legge regionale ligure poteva, in conseguenza, inserire tra le attività edilizie libere l’installazione di opere di arredo privato, anche di natura pertinenziale, purchè non comportanti creazioni di nuove volumetrie, siccome ipotesi non integralmente nuova, ma ulteriore); d) differenziavano il regime giuridico, dislocando diversamente gli interventi edilizi tra le attività deformalizzate, soggette a CIL e CILA; e) dettavano una diversa disciplina sulle distanze minime tra costruzioni, che rientra nella materia dell’ordinamento civile e, quindi, attiene alla competenza legislativa statale, potendo le Regioni fissare limiti in deroga alle distanze minime fissate dalla normativa statale, solo a condizione che la deroga sia giustificata dall’esigenza di soddisfare interessi pubblici legati al governo del territorio; f) assoggettavano obbligatoriamente a DIA (all’epoca non ancora era stata sostituita in via generale con la SCIA) gli interventi di ristrutturazione edilizia comportanti mutamenti della destinazione d’uso di immobili compresi nelle zone omogenee A o nelle zone assimilabili, dal momento che il T.U.E. richiedeva il permesso di costruire; g) esoneravano dal contributo di costruzione due categorie di intervento che, per la legge statale, erano invece soggetti a contribuzione.
Ho voluto riportare il dettaglio di questa sentenza per sottolineare come la Corte Costituzionale intenda in maniera molto rigorosa i principi fondamentali rinvenibili nel T.U.E., lasciando spazio minimo alla competenza legislativa regionale, per cui la disciplina legislativa dei titoli edilizi è quasi esclusivamente statale.
Le affermazioni della Corte trovano conforto nell’idea che questi profili attengano ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti la tutela della concorrenza e dei diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale e che appartengono alla legislazione esclusiva dello Stato (art. 117, comma 2, lett. m).
Insomma la materia, nei fatti, è fortemente accentrata ed attribuita alla potestà legislativa statale.

3. La delega legislativa prevista dall’art. 5 della L. 7 agosto 2015 n. 124.
Il punto di partenza della rinnovata produzione legislativa relativa ai titoli edilizi va rinvenuto nella legge 7 agosto 2015 n. 124 la quale detta disposizioni che sono di immediata attuazione ed altre, invece, che delegano il Governo ad adottare dei decreti legislativi. Tra queste ultime vi è l’art. 5, rubricato segnalazione certificata di inizio attività, silenzio assenso, autorizzazione espressa e comunicazione preventiva.
La delega prevista dall’art. 5 può scindersi in due parti, anche se appaiono accorpate ed indistinte nel solo primo comma.
Una prima, stabilisce che il Governo debba adottare uno o più decreti legislativi per la “precisa individuazione dei procedimenti” oggetto di SCIA o di silenzio assenso, ai sensi degli artt. 19 e 20 della L. 7 agosto 1990 n. 241, di quelli che richiedono l’autorizzazione espressa e di quelli per i quali è sufficiente una comunicazione preventiva; questa precisa individuazione deve intervenire sulla base dei “principi e criteri desumibili dagli stessi articoli” (19 e 20 L. n. 241/90), “dei principi del diritto dell’Unione europea relativi all’accesso alle attività di servizi e dei principi di ragionevolezza e proporzionalità“.
Una seconda parte del primo comma dell’art. 5 delega il Governo ad introdurre “anche la disciplina generale delle attività non assoggettate ad autorizzazione preventiva espressa, compresa la definizione delle modalità di presentazione e dei contenuti standard degli atti degli interessati e di svolgimento della procedura anche telematica, nonché degli strumenti per documentare o attestare gli effetti prodotti dai predetti atti e prevedendo altresì l’obbligo di comunicare ai soggetti interessati, all’atto della presentazione di un’istanza, i termini entro i quali l’amministrazione è tenuta a rispondere ovvero entro i quali il silenzio dell’amministrazione equivale ad accoglimento della domanda“.
La prima parte fa pensare ad un riordino e una catalogazione volti ad individuare, seguendo i principi stabiliti dagli artt. 19 e 20 L. n. 241/90, quelli del diritto dell’Unione europea riguardanti le attività di servizi e quelli di ragionevolezza e proporzionalità, i procedimenti dei diversi settori dell’ordinamento, precisando i titoli abilitativi necessari per lo svolgimento di ogni attività. In concreto, per precisare, ad esempio, i procedimenti per i quali si forma il silenzio assenso, il Governo deve considerare che l’art. 20 L. n. 241/90 esclude che si possa applicare, tra gli altri, per gli atti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, per cui in questi casi non potrà indicare che la mancata comunicazione nel termine stabilito del diniego equivalga a provvedimento di accoglimento della domanda.
Sembra che il legislatore delegante abbia pensato ad una sorta di testo unico che, però, non riguarda, come è di solito, una specifica materia o settore dell’ordinamento, ma le discipline normative relative a tutte le materie e le attività, il cui “focus” è centrato sul tipo di provvedimento abilitativo che consenta, nelle diverse ipotesi, lo svolgimento dell’attività.
Si tratta, all’evidenza, di un’opera di grandissimo impegno perché richiede un’indagine a 360 gradi su tutte le disposizioni del nostro ordinamento dettate per i diversi settori e, sulla base dei principi indicati dall’art. 5 L. n. 124/2015, procedere ad una selezione, catalogandole e ascrivendole ai diversi regimi amministrativi abilitanti all’esercizio delle più varie attività.
In sostanza, un testo unico che prenda in considerazione l’insieme delle discipline che regolano tutte le attività, ordinandole in relazione ai titoli abilitativi necessari.
La questione che si pone è se il legislatore delegato possa introdurre anche delle modifiche alla normativa vigente ovvero debba limitarsi ad un riordino, eliminando le disposizioni implicitamente abrogate, organizzando sistematicamente la legislazione che si è venuta a stratificare nel tempo, uniformare il linguaggio.
Il profilo è rilevante perché se la delega non attribuisce il potere di innovare, il decreto legislativo di attuazione che, invece, disponga innovando e modificando, rischia l’incostituzionalità che potrebbe portare al suo annullamento innanzi alla Corte Costituzionale.
Se si considera analiticamente la previsione della delega, la individuazione dei titoli abilitativi deve avvenire seguendo i principi espressi dalle norme di carattere generale dettate dagli artt. 19 e 20 L. n. 241/90 che costituiscono una bussola per l’orientamento del Governo che li deve considerare al fine di indicare quando si debba provvedere con SCIA e quando si forma il silenzio assenso, conducendo le sparse e diverse previsioni legislative nella disciplina generale. Il Governo deve anche considerare i principi di diritto dell’Unione europea relativi all’accesso alle attività di servizi, il che comporta un adeguamento delle disposizioni vigenti ai principi comunitari nella specifica materia dell’accesso alle attività di servizi e, quindi, un’eventuale modifica della relativa normativa interna. Ancora, vanno seguiti i principi di ragionevolezza e proporzionalità che rappresentano la guida per il contenuto delle disposizioni delegate che vanno uniformate a detti canoni di logica e di giustizia.
L’elencazione, dunque, può essere modificata rispetto alle previgenti normative per allinearle ai principi dettati dagli artt. 19 e 20 L. n. 241/90, a quelle dell’Unione europea per l’accesso alle attività di servizi ed ai canoni contenutistici di ragionevolezza e proporzionalità.
La seconda parte dell’art. 5, collegata alla prima attraverso il gerundio “introducendo”, conferisce una delega riguardante la disciplina generale da dettare per le attività non assoggettate ad autorizzazione preventiva espressa e, quindi, per le attività libere, soggette a comunicazione, a SCIA o per le quali il silenzio dell’amministrazione significa assenso all’esercizio dell’attività. La delega riguarda anche i profili procedimentali sulle modalità di presentazione, sui “contenuti standard” degli atti degli interessati, sullo svolgimento anche telematico della procedura, sugli strumenti per documentare gli effetti prodotti da questi atti che non sono delle amministrazioni, ma di coloro che intendano iniziare un’attività.

4. Il decreto legislativo 30 giugno 2016 n. 126.
Il Governo ha dato attuazione alla delega prevista nell’art. 5 della Legge c.d. Madia, con due decreti legislativi: il n. 126 del 30 giugno 2016 e il n. 222 del 25 novembre 2016.
Il D. L.vo n. 126/2016 denominato SCIA 1, è composto di quattro articoli e disciplina in via generale i procedimenti relativi alle attività private non soggette ad autorizzazione espressa e soggetti a SCIA, modificando la L. n. 241/90 con l’introduzione nel suo corpo degli artt. 18 bis e 19 bis. Il primo (art. 18 bis) riguarda la presentazione delle istanze, segnalazioni e certificazioni in ordine all’attestazione di avvenuta presentazione ed indicazione dei termini di conclusione del procedimento, con la possibilità che possa fungere anche da comunicazione di avvio del procedimento, se contiene le informazioni richieste dall’art. 8 della L. n. 241/90. L’art. 19 bis ha ad oggetto la concentrazione dei regimi amministrativi ed introduce, accanto alla SCIA, che si può definire pura o assoluta, la SCIA unica, nel caso siano necessarie più SCIA o comunicazioni, attestazioni, asseverazioni e notifiche, e la SCIA condizionata, quando gli effetti sono condizionati all’acquisizione di atti di assenso o pareri di altre amministrazioni e per i quali è disposta conferenza di servizi.
Sono introdotte, con l’art. 2 del D. L.vo n. 126/2016, disposizioni di rinvio a decreti ministeriali per l’adozione di moduli unificati e standardizzati che definiscono, per tipologia di procedimenti, esaustivamente “i contenuti tipici e la relativa organizzazione dei dati delle istanze, delle segnalazioni e delle comunicazioni di cui ai decreti da adottare ai sensi dell’articolo 5 della legge n. 124 del 2015, nonché della documentazione da allegare“. I moduli e la documentazione da allegare devono essere pubblicati sui siti istituzionali delle amministrazioni, con esercizio di poteri sostitutivi regionali, nei confronti degli enti locali inadempienti, e statali, nei confronti delle Regioni inadempienti. Non è consentita la richiesta di informazioni e documenti ulteriori rispetto a quelli indicati che può intervenire solo in caso di mancata corrispondenza ai moduli ed alla documentazione riportata sui siti istituzionali.
La mancata pubblicazione delle informazioni e dei documenti costituisce specifico illecito disciplinare punibile con la sospensione dal servizio e privazione della retribuzione da tre giorni a sei mesi.
L’art. 1 del D. L.vo n. 126/2016 preannunzia “successivi decreti legislativi” per l’individuazione, in applicazione della prima parte della delega di cui all’art. 5 L. n. 124/2015 e “allo scopo di garantire certezza sui regimi applicabili alle attività private e di salvaguardare la libertà di iniziativa economica” e stabilisce che “le attività private non espressamente individuate ai sensi dei medesimi decreti o specificamente oggetto di disciplina da parte della normativa europea, statale e regionale, sono libere“.
L’art. 1 D. L.vo n. 126/2016, da un lato, avverte che non è stata esaurita la delega conferita al Governo dall’art. 5 della L. n. 124/2015 e, dall’altro lato, afferma la liberalizzazione, in via residuale, di tutte le attività private non specificamente disciplinate dagli emanandi decreti legislativi o dalla normativa europea, statale e regionale.
La portata di quest’ultima previsione non è chiara.
Se significa che è liberalizzata ogni attività privata non espressamente disciplinata e, quindi, non soggetta a titoli abilitativi, quali che siano, è affermazione ovvia perché l’azione amministrativa deve rispettare il principio di legalità, per cui nessuna autorità può arrogarsi il potere di autorizzare e permettere o inibire e vietare le attività private, senza che glielo consenta la norma. Una tale interpretazione condurrebbe a svuotare di contenuto la norma.
La disposizione può avere un senso se la si riferisce ai decreti legislativi che preciseranno il titolo abilitativo occorrente per ogni specifica attività nei diversi settori; il decreto legislativo che, ad esempio, intervenga in materia edilizia, descrivendo le attività e indicando il regime amministrativo, è esaustivo della disciplina, per cui un’attività non espressamente individuata ed ascrivibile al settore dell’edilizia è libera e può essere svolta senza alcun titolo abilitativo. Invero, per l’edilizia, il successivo decreto legislativo n. 222/2016 di cui si sta per trattare, ha stabilito altra regola: un intervento edilizio non espressamente individuato è eseguibile con la comunicazione di inizio lavori asseverata (C.I.L.A.). Nel caso non venga previsto uno specifico titolo abilitativo per attività diversa dall’edilizia, però, vale la regola che è attività libera.
Credo si debba seguire il canone ermeneutico secondo cui va preferita l’interpretazione che attribuisce un significato alla disposizione, piuttosto che quella che la svuota di contenuto.

5. Il decreto legislativo 25 novembre 2016 n. 222.
Questo decreto legislativo è stato denominato SCIA 2, per distinguerlo dal precedente decreto sulla SCIA del 30 giugno 2016 n. 126, anche se, a differenza del primo, non riguarda soltanto la segnalazione certificata di inizio di attività, ma anche gli altri possibili atti di autorizzazione e comunicazione nonché il silenzio assenso e la definizione dei regimi amministrativi applicabili a determinate attività e procedimenti per cui la denominazione di SCIA 2 è sicuramente riduttiva dell’effettivo oggetto del decreto.
Il D. L.vo n. 222/2016 è composto di sei articoli e vi è allegata la tabella A che elenca una serie di attività per le quali si applica il regime amministrativo indicato per ciascuna di esse. La tabella A è suddivisa in tre sezioni: la prima riguarda le attività commerciali ed assimilabili, ripartite a loro volta in quattordici generi di attività; la seconda interessa l’edilizia che si articola in: ricognizione degli interventi edilizi e dei relativi regimi amministrativi, altri adempimenti successivi all’intervento edilizio, impianti alimentati da fonti rinnovabili; la terza sezione ha ad oggetto l’ambiente, non ulteriormente diviso in macro argomenti.
Il decreto e l’allegata tabella non esauriscono completamente la delega dell’art. 5 della legge Madia perché riguarda solo 3 settori, mentre la delega copre l’insieme dei settori in cui opera la pubblica amministrazione.
La Commissione speciale del Consiglio di Stato nel parere reso nell’adunanza del 21 luglio 2016, al paragrafo 9, rilevata la mancanza nella relazione illustrativa e nelle schede istruttorie di ogni riferimento in merito, ha giustamente evidenziato che la individuazione delle ulteriori attività per gli altri settori dell’ordinamento non potrà che avvenire con fonte legislativa primaria: con altro decreto legislativo e, scaduta la delega, con un decreto legislativo correttivo ed integrativo entro dodici mesi dall’entrata in vigore del D. L.vo n. 222/2016, siccome l’estensione del modello ad altre materie organiche è, da un punto di vista sistematico, una integrazione dell’impianto costituito dalla tabella A.
Ovviamente, scaduti i termini, questa ricognizione estesa agli altri settori dovrà avvenire con legge ordinaria.
Il D. Lgs. n. 222/2016, per quanto riguarda l’edilizia, ha innovato la disciplina dei titoli edilizi con il dettare il corposo art. 3 che ha puntualmente modificato il D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, stabilendo un nuovo “statuto” dei titoli abilitativi degli interventi edilizi sul territorio seguendo il metodo della indicazione normativa a cui siamo abituati e cioè la previsione astratta e generale a cui l’interprete deve ricondurre la fattispecie concreta. Il legislatore delegato ha, poi, approvato la tabella A, dedicando la II sezione all’edilizia, capovolgendo l’approccio dell’interprete e dell’operatore pratico, poiché si parte dalla specifica attività che si intende porre in essere e, individuatala nell’elencazione, si trova in corrispondenza il regime amministrativo cui è sottoposta.
Va precisato che l’art. 3 del D. Lgs. n. 222/2016, di per sé, prevede la disciplina esaustiva e completa e la tabella A non aggiunge ulteriori disposizioni, ma ha l’intento di semplificare l’applicazione dell’art. 3 del detto decreto legislativo e delle altre norme vigenti.
È opportuno scendere all’analisi della tab. A, ovviamente della sezione II riguardante l’edilizia, per comprendere la funzione di questa rilevante innovazione nel metodo di legiferare che ricorda l’impostazione del digesto ove si enuncia il caso e si pone la regola juris.
Ebbene la sezione II della Tabella A, dedicata all’edilizia, è composta di 105 caselle: le prime 42 sono sub “1. Ricognizione degli interventi edilizi e dei relativi regimi amministrativi”; dalla n. 43 alla n. 58 sub “1.1 Permesso di costruire nel caso in cui sia necessario acquisire altri titoli di legittimazione (conferenza di servizi ai sensi degli artt. 14 e ss. della legge 241 del 1990)”; dalla n. 59 alla n. 74 sub “1.2 Cila e Scia nel caso in cui sia necessario acquisire altri titoli di legittimazione (concentrazione di regimi giuridici ai sensi dell’art. 19 bis, commi 2 e 3 della legge 241 del 1990)”; dalla n. 75 alla n. 90 sub “1.3 Attività edilizia libera: casi in cui è necessario acquisire preventivamente altri titoli di legittimazione ai sensi dell’art. 5, comma 3, D.P.R. n. 380/2001”; dalla n. 91 alla n. 95 sub “2. Altri adempimenti successivi all’intervento edilizio” e dalla n. 96 alla n. 105 sub “3. Impianti alimentati da fonti rinnovabili”.
Ognuna delle 105 caselle descrive l’intervento edilizio, definito “attività”, che si intende eseguire.
Quindi, sono riportati centocinque casi concreti. In corrispondenza di ogni casella vi sono quattro colonne: la prima reca “attività; la seconda “regime amministrativo”; la terza “concentrazione di regimi amministrativi”; la quarta “riferimenti normativi”.
Per le caselle da 43 a 58, la terza colonna è denominata non “concentrazione di regimi amministrativi”, ma “conferenza di servizi” perché per il permesso di costruire, quando sia necessario acquisire altri titoli di legittimazione si indice la conferenza di servizi e nella colonna così denominata si specifica il procedimento che deve seguire l’istante ed il Comune.
Per fare un esempio, alla casella n. 2 si descrivono gli interventi di “installazione delle pompe di calore aria-aria di potenza termica utile nominale inferiore a 12 chilowatt”; in corrispondenza, per il regime amministrativo, è previsto “attività edilizia libera”; per la “concentrazione di regimi amministrativi” è spiegato: “nel caso in cui per la realizzazione dell’intervento siano necessari altri titoli di legittimazione questi vanno acquisiti preventivamente (vedi sottosezione 1.3 della Sezione II)” e cioè le caselle dalla n. 75 alla n. 90 ove sono riportati i diversi possibili vincoli incidenti sul territorio con il regime amministrativo; infine, sono richiamati i riferimenti normativi: “D.P.R. n. 380/2001, art. 6, c. 1, lett. a-bis)”.
Le questioni che pone questa tabella sono molteplici tra cui: è un elenco di interventi esaustivo oppure no e, più praticamente, cosa succede se si deve dar corso ad un’attività non compresa nei 105 casi riportati in tabella? Se tra la disposizione richiamata, o anche non richiamata, in astratto riferibile alla concreta fattispecie, vi è una contraddizione con la previsione della tabella, quale disciplina si applica? In altri termini, se viene, per una determinata attività indicato un regime giuridico, per esempio la C.I.L.A., e, invece, le disposizioni normative ne prevedano un altro, il permesso di costruire, quale regola prevale?
Per cercare di rispondere, è necessario esaminare le previsioni del D. Lgs. n. 222 del 2016 e tentare di stabilire la natura giuridica della tabella.
La tabella A è richiamata dall’art. 2 del D. L.vo n. 222/2016 che stabilisce, al primo comma: “a ciascuna delle attività elencate nell’allegata tabella A, che forma parte integrante del presente decreto, si applica il regime amministrativo ivi indicato“. I successivi commi dello stesso articolo 2 specificano cosa comportano i diversi regimi amministrativi ed i loro effetti e, quindi, trattano: a) della comunicazione; b) della SCIA, della SCIA unica e della SCIA condizionata e della decorrenza del termine di 18 mesi entro i quali si può intervenire sull’attività iniziata qualora ricorrono le condizioni per l’esercizio del potere di autotutela di annullamento; c) dell’autorizzazione e del silenzio-assenso e degli ulteriori atti di assenso comunque denominati.
La tabella A raccoglie le discipline previste dalla legislazione vigente, per cui si è stabilito che può essere successivamente integrata, completata ed aggiornata con le disposizioni legislative sopravvenute.
La tabella ha una funzione, da un lato, semplificativa e, dall’altro, di ausilio nella quotidianità della pratica che consente di avere sottomano un vademecum orientativo di come muoversi per poter svolgere legittimamente l’attività che si ha in animo di intraprendere.
Questo profilo è avvalorato dall’art. 1, comma 2, del D. L.vo n. 222/2016, che prevede l’adozione di un glossario unico contenente l’elenco delle categorie di intervento a cui le stesse appartengono e del conseguente regime giuridico a cui sono sottoposte, ai sensi della tabella A. Il glossario è stato emanato, in fase di prima attuazione, con decreto del 2 marzo 2018 del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione e riguarda esclusivamente l’elenco non esaustivo delle principali opere edilizie realizzabili in regime di attività edilizia libera, rinviando a successivi decreti il completamento del glossario per le opere edilizie realizzabili con CILA, SCIA, permesso di costruire e SCIA in alternativa al permesso di costruire.
Dunque, la tabella A è ricognitiva ed esemplificativa, di ausilio per i pratici, orientativa, tanto che viene, per ogni caso (casella) richiamata la disposizione normativa di riferimento che trova applicazione.
Questa soluzione è confortata dal fatto che il regime amministrativo in materia edilizia è stato modificato dal D. L.vo n. 222/2016, come risulta dalla tabella A, ma il legislatore delegato ha dettato la nuova disciplina con il corposo art. 3 che ha puntualmente modificato il D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, stabilendo un nuovo “statuto” dei titoli abilitativi degli interventi edilizi sul territorio.
Se la funzione e la natura giuridica della tabella è dichiarativa ed applicativa, per gli interventi indicati, dei “riferimenti normativi”, si possono dare delle prime risposte ai problemi innanzi esposti: i casi della tabella A non sono esaustivi e, certamente, l’esperienza ne pone e ne porrà altri non previsti, ma, in queste ipotesi, si individuerà la disciplina nelle disposizioni normative del settore; se vi è una contraddizione, prevale la disposizione normativa di riferimento espressamente richiamata dalla tabella ovvero, anche se non richiamata, qualora pertinente allo specifico intervento.
Ciò significa che può non essere sufficiente la sola consultazione della tabella, ma per prudenza, è opportuno verificare la corrispondente previsione normativa.
È superfluo avvertire che questa è una possibile soluzione ermeneutica, ma si può ritenere anche che la tabella abbia natura e funzione non dichiarativa della disciplina già vigente, bensì innovativa e modificativa della normativa che richiama.
Sarà necessario prestare attenzione alla giurisprudenza che si andrà formando e che rappresenta il c.d. “diritto vivente”.
A parte i profili di criticità per le possibili discrasie tra regime amministrativo indicato nella tabella e i riferimenti normativi richiamati, si è in presenza di uno strumento legislativo innovativo il cui intento è lodevole: si vogliono dare indicazioni precise per gli operatori, fornendo un quadro di riferimento schematico e tendenzialmente chiaro di come muoversi, se si intenda intraprendere una delle attività espressamente descritte.
L’importanza per il pratico di avere un’elencazione di attività, con la segnalazione del provvedimento abilitativo richiesto per il suo esercizio, emerge con evidenza, se si considerano le difficoltà applicative che, ad esempio, la formulazione dell’art. 19 (SCIA) della L. n. 241/90 e ss.mm. ed ii. ha determinato. Infatti, quest’ultima norma generalizza l’utilizzo della SCIA, salvo poi indicare una serie consistente di eccezioni che, da un lato, svuotano l’affermazione che la regola dei titoli abilitativi è costituita dalla SCIA, e, dall’altro lato, pone dei dubbi ed incertezze quando, nel concreto, si deve stabilire se sia sufficiente la SCIA.
Con la tabella A, si intendono fugare i dubbi individuando espressamente, per ogni attività, il regime amministrativo.
Non si può che plaudire a questa impostazione casistica, rispetto alle previsioni astratte che devono essere calate nelle fattispecie concrete, per cui si possono perdonare le sviste, le contraddizioni e gli errori della tabella A) ai quali potrà rimediare il decreto legislativo correttivo previsto dal comma tre dell’art. 5 della legge di delega n. 124 del 2015, in quanto non è possibile prevedere in via esaustiva e completa ogni possibile intervento poiché l’esperienza è multiforme e non si può descrivere ogni evenienza.
La disciplina, però, si è complicata per effetto del glossario ministeriale e del regolamento tipo.

6. Il glossario.
Quando l’art. 1, comma 2, del D. L.vo 25 novembre 2016 n. 222 ha stabilito che per garantire omogeneità di regime giuridico in tutto il territorio nazionale per la materia edilizia, sarebbe stato adottato un glossario unico, con apposito decreto ministeriale, si è precisato che avrebbe dovuto contenere “l’elenco delle principali opere edilizie, con l’individuazione della categoria di intervento a cui le stesse appartengono e del conseguente regime giuridico a cui sono sottoposte, ai sensi della tabella A di cui all’art. 2 del presente decreto“.
Visto che la tabella A contiene già la descrizione delle principali opere edilizie, l’individuazione della categoria di intervento e il regime giuridico a cui sono sottoposte, il glossario rappresenta una specificazione ulteriore delle opere nei suoi elementi.
Il D.M. 2 marzo 2018 che riguarda solo l’elenco delle opere in regime di attività edilizia libera, espressamente indicato come “non esaustivo“, reca 4 colonne per un totale di 58 esemplificazioni, in cui sono riportati il regime giuridico, la categoria di intervento, l’opera e, quindi, lo specifico elemento che individua esattamente ciò che si intenda eseguire, così: “pavimentazione esterna e interna“, “intonaco interno ed esterno” e così via.
Ciò che individua esattamente l’intervento sono le indicazioni che si rinvengono sub “elemento” ove è descritta la tipologia edilizia (pavimentazione, intonaco etc.) e, quindi, le attività ad essa relativa (riparazione, sostituzione etc.).
Si può dire che rappresenti veramente un utile chiarimento la specificazione dell’elemento?
Se si legge il n. 50, è riportato: “tenda, tenda a pergola, pergotenda, copertura leggera di arredo” come intervento di edilizia libera e da incasellare nella categoria delle “aree ludiche ed elementi di arredo delle aree di pertinenza“. Appare evidente che sarebbe stato utile spiegare che si intenda per pergotenda o per “copertura leggera di arredo“. Se si considera la definizione che la giurisprudenza ha utilizzato per le pergotende, non si può non rilevare come non vi sia una soluzione unitaria, se non nelle espressioni usate che si esprimono in termini indeterminati; così: meri arredi esterni, a condizione che siano di modeste dimensioni, non modificanti la destinazione d’uso degli spazi esterni e facilmente amovibili (Cons. Stato, Sez. VI, 27 aprile 2016 n. 1619); quando le dimensioni sono modeste o gli arredi siano facilmente amovibili? Sono momenti di incertezza che accompagnano gli operatori del settore ogni volta che debbono incasellare un intervento. Ancora, ma che si intende per pergotenda?
Secondo una recente decisione, per aversi una pergotenda occorre che l’opera principale sia costituita non dalla struttura in sé, ma dalla tenda, quale elemento di protezione dal sole o dagli agenti atmosferici, con la conseguenza che la struttura deve qualificarsi in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all’estensione della tenda (Cons. Stato, Sez. VI, 5 ottobre 2018, n. 5737), ma è assimilata alla pergotenda, quanto al regime, un pergolato in ferro di ridotte dimensioni (Cons. Stato, Sez. VI, 8 maggio 2018 n. 2743).
Per non parlare del volume tecnico, delle tettoie, dei soppalchi etc.
L’incertezza aumenta se si considera che l’errore nell’individuazione del regime giuridico amministrativo può integrare un reato contravvenzionale che appartiene alla giurisdizione del giudice penale il quale elabora ovviamente una sua propria giurisprudenza, diversa e spesso in contraddizione con quella del giudice amministrativo.
Vi riporto ad esempio la previsione dell’art. 27, comma tre, del D.P.R. n. 380/01 che stabilisce il termine finale di efficacia dell’ordinanza comunale di sospensione dei lavori in 45 giorni.
Il giudice penale ritiene che i 45 giorni sono solo un termine sollecitatorio per l’adozione del provvedimento amministrativo definitivo, per cui il destinatario, trascorsi i 45 giorni, non può riprendere i lavori e se lo fa commette reato, violando l’art. 44 lett. b), del D.P.R. n. 380/01 (Cass. penale, Sez. III, 10.3.2017 n. 11568; Cass. penale, Sez. III, 27.6.2013 n. 28132; Cass. penale, Sez. III, 4.2.2013 n. 5487; Cass. penale, Sez. III, 9.10.2008 n. 41884).
La giurisprudenza amministrativa, invece, con un orientamento consolidato nel tempo, afferma che: “il potere di sospensione di lavori in corso, attribuito all’autorità comunale dall’art. 27, comma 3, D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 (T.U. Edilizia), ha natura cautelare ed è teso ad evitare che la loro prosecuzione determini un aggravio del danno e, dalla natura interinale e provvisoria del provvedimento, discende che, allo spirare del termine di 45 giorni dalla sua adozione, laddove l’amministrazione non abbia emanato un provvedimento sanzionatorio definitivo, l’ordine in questione perde ogni efficacia; ciò per consentire alla Pubblica Amministrazione di potersi determinare con una misura sanzionatoria senza che il destinatario possa essere esposto sine die all’incertezza. Il provvedimento di sospensione non può avere, infatti, il carattere della definitività perché si determinerebbe una non consentita compressione di un diritto a tempo indeterminato, in violazione di una tassativa previsione di legge che reca un termine temporale alla sua efficacia“ (motiv. pagg. 4 e 5 Cons. Stato, Sez.IV, 6.11.2017 n. 5110; nello stesso senso: Cons. Stato, Sez. IV, n. 5172 del 9.11.2017; TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 24.1.2017 n. 173; TAR Molise Campobasso, Sez.I, 27.3.2015 n. 141; TAR Piemonte, Torino, Sez.II, 27.3.2015 n. 522; Cons. Stato, Sez.IV, 2.2.2017 n. 445; TAR Umbria, Perugia, Sez.I, 23.10.2014, n. 516).
Se il destinatario del provvedimento di sospensione impugnasse quest’ultimo atto innanzi al giudice amministrativo, questi dichiarerebbe improcedibile il ricorso perché è fisiologico che decorrano i 45 giorni prima della decisione nel merito, stante il rispetto dei termini stabiliti dal codice del processo amministrativo per giungere alla definizione nel merito della controversia.
Dunque, per il giudice penale, la prosecuzione delle opere edilizie, dopo il decorso dei 45 giorni, costituisce reato, mentre per il giudice amministrativo, la decorrenza dello stesso termine autorizza la prosecuzione dei lavori.
Di questa aporia e contraddizione dell’ordinamento ne fa le spese il cittadino che deve sperare, per il futuro, che le giurisdizioni superiori del nostro Paese diano seguito ed applicazione al memorandum intergiurisdizionale, sottoscritto il 15.5.2017 dal Primo Presidente della Corte Suprema di Cassazione, dal Presidente del Consiglio di Stato, dal Presidente della Corte dei Conti, dal Procuratore generale presso la Corte Suprema di Cassazione e dal Procuratore generale presso la Corte dei Conti, presentato lo stesso giorno al Capo dello Stato, con il quale si sono indicate una serie di misure, precisate in sette punti, per superare i contrasti di giurisprudenza tra le stesse Corti.
Allo stato, però, la ripresa dei lavori allo scadere del termine di efficacia dell’ordinanza di sospensione è consentita per il giudice amministrativo, ma è vietata per il giudice penale che potrebbe disporre anche il sequestro penale in caso di avvio dei lavori dopo i 45 giorni.
Insomma, in attesa di una uniformità di indirizzi giurisprudenziali, occorrerebbe innanzitutto una maggiore chiarezza a livello normativo in ordine alle questioni che oggi trattiamo.
Lo strumento che assegna (dovrebbe assegnare) uniformità alle definizioni è il regolamento edilizio tipo previsto dall’art, 4, comma 1 sexies, del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, introdotto dall’art. 17 bis, comma 1, del D.L. 12 settembre 2014 n. 133, convertito con L. 11 novembre 2014 n. 164.

7. Il regolamento edilizio tipo.
L’art. 4, comma 1 sexies, del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 stabilisce che il Governo, le Regioni e le Autonomie locali, in attuazione del principio di leale collaborazione concludono in sede di conferenza unificata accordi o intese per “l’adozione di uno schema di regolamento edilizio-tipo, al fine di semplificare e uniformare le norme e gli adempimenti“. La norma rileva che tali accordi, ai sensi dell’art. 117, 2° comma, lett. e) e m) della Costituzione, costituiscono “livello essenziale delle prestazioni, concernenti la tutela della concorrenza e i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale“.
L’intesa si è raggiunta nella conferenza unificata del 20 ottobre 2016 ed è stato adottato lo schema di regolamento edilizio tipo, allegato 1, a cui accedono l’allegato A che reca le definizioni uniformi e l’allegato B contenente la raccolta delle disposizioni sovraordinate in materia edilizia.
A parte lo schema che va seguito nei regolamenti edilizi comunali, rileva, per il discorso che si va conducendo, il quadro delle definizioni uniformi che sono 42 nonché la ricognizione delle disposizioni statali incidenti sugli usi e le trasformazioni del territorio e sull’attività edilizia.
Questa intesa deve essere recepita dalle Regioni ordinarie entro 180 giorni con eventuali integrazioni e modificazioni in conformità alla normativa regionale; i Comuni nel termine stabilito dalle Regioni all’atto del recepimento e, comunque, non oltre 180 giorni dal detto recepimento, devono adeguare i propri regolamenti edilizi per conformarli allo schema di regolamento edilizio tipo e relativi allegati. Decorso il termine entro il quale i Comuni sono tenuti ad adeguare i propri regolamenti edilizi “le definizioni uniformi e le disposizioni sovraordinate in materia edilizia trovano diretta applicazione, prevalendo sulle disposizioni comunali con esse incompatibili. In caso di mancato recepimento regionale i Comuni possono comunque provvedere all’adozione dello schema di regolamento edilizio tipo e relativi allegati” (art. 2, comma 3, dell’intesa).
Le Regioni, per così dire virtuose, che si sono adeguate sono: l’Abruzzo (delibera G.R. n. 850/2017), l’Emilia Romagna (delibera G.R. n. 922/2017), il Lazio (delibera G.R. n. 243/2017), la Liguria (delibera G.R. n. 316/2017), il Piemonte (delibera G.R. n. 247/2017), la Puglia (delibera G.R. n. 554/2017), il Veneto (delibera G.R. n. 1896/2017) e la Regione Campania (delibera G.R. n. 287/2017).
La Puglia è stata la prima Regione a recepire lo schema del Regolamento edilizio tipo con la delibera dell’11 aprile 2017 n. 554, pubblicata nel BURP n. 49 del 26 aprile 2017, nella quale si rettificavano alcuni errori materiali rilevati nell’elenco normativo statale, si modificava marginalmente l’indice sostituendo i “sentieri” con i “tratturi”, più confacenti al territorio pugliese, e si aggiungeva l’allegato C, “ricognizione delle disposizioni regionali incidenti sugli usi e le trasformazioni del territorio e sull’attività edilizia”. Ai Comuni si assegnava il termine di 180 giorni per l’adeguamento dei propri regolamenti comunali a partire dalla pubblicazione della delibera e, quindi, sino al 23 ottobre 2017; in mancanza, le definizioni uniformi e le disposizioni sovraordinate in materia edilizia avrebbero trovato diretta applicazione, prevalendo sulle disposizioni comunale incompatibili.
La Regione Puglia, con la delibera di Giunta Regionale 4 maggio 2017 n. 648, integrava la precedente delibera, dettando disposizioni transitorie che consentivano la presentazione di pratiche edilizie conformi alle norme previgenti entro il 25 luglio 2017 e specificava la definizione delle superfici accessorie in relazione al calcolo del volume totale dell’edificio.
La Regione interveniva ancora con la legge 18 maggio 2017 n. 11, modificata dalla legge 27 novembre 2017 n. 46, disciplinando il procedimento ed i tempi di adeguamento dei regolamenti edilizi comunali al regolamento edilizio tipo ed ai relativi allegati. L’adeguamento è di competenza del Consiglio comunale, non è variante urbanistica e il termine fissato è il 31 dicembre 2017. Decorso tale termine, in mancanza di adeguamento, “il regolamento edilizio non adeguato cessa di avere efficacia nelle parti incompatibili con lo schema di regolamento tipo” (art. 2, comma 3, L.R.P. n. 11/2017 e ss. mm. ed ii). Sino al 31 dicembre 2017 valgono le precedenti norme, anche per le successive varianti in corso d’opera della stessa pratica edilizia.
In Puglia, dunque, dal 31 dicembre 2017, per i Comuni che non si sono adeguati, non trovano più applicazione i regolamenti edilizi, tranne che per le parti compatibili con il regolamento tipo.
Similari le soluzioni adottate dalle altre regioni che, nella sostanza, si sono sentite vincolate e limitate dall’intesa raggiunta in ambito nazionale nella conferenza unificata del 20 ottobre 2016.
La parte più rilevante per quanto qui interessa, sono le 42 definizioni che apportano delle precisazioni che possono essere utili quali la definizione della sagoma, del volume tecnico, del sottotetto, del soppalco, della tettoia, della veranda, ma, nello stesso tempo, si devono registrare numerose lacune tipo la mancata considerazione, per esempio, della pergotenda e presentano, viceversa, delle sovrabbondanti indicazioni: vi sono ben 10 definizioni di superficie.
Certamente, il lavoro ha risentito della sede in cui è stata approvata l’intesa e cioè la conferenza unificata e della difficoltà di giungere a delle soluzioni condivise.
Credo che, in una visione di insieme, si debba constatare che vi è una sovrabbondanza di produzione normativa che certamente è contraria alla semplificazione ed allo snellimento ed è fonte solo di possibili contraddizioni nonché di difficoltà per l’interprete di rinvenire la disposizione che disciplina lo specifico intervento edilizio che intende porre in atto.

8. I titoli abilitativi in edilizia.
L’art. 3 del D. L.vo n. 122/2016 ha modificato il quadro dei titoli abilitativi in edilizia, cercando di porre ordine ad una disciplina che ha visto aumentare le tipologie di regimi amministrativi.
È apprezzabile che il legislatore delegato abbia innovato, inserendo le nuove disposizioni nel D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, modificandolo, senza sovrapporre un nuovo ed autonomo testo normativo che sarebbe stato fonte di (inutile) complicazione per l’operatore.
Ora gli interventi edilizi sono soggetti:
A) all’attività libera, nel senso che non richiedono alcun provvedimento amministrativo, né comunicazione da parte dell’interessato che, quando decide di realizzarli, li esegue;
B) alla C.I.L.A., comunicazione di inizio lavori asseverata che è, per così dire, un’evoluzione della C.I.L., comunicazione di inizio lavori senza asseverazione.
La C.I.L. è una comunicazione di inizio lavori richiesta per l’esecuzione di determinati tipi di edilizia libera, che non richiede l’intervento di tecnico abilitato, e consente, a seguito della presentazione, di dare svolgimento a quanto progettato. La C.I.L. è stata eliminata formalmente dal novero dei titoli abilitativi, anche se è residuato ancora un caso, rappresentato dall’art. 6, comma 1, lett. e-bis del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 e cioè “le opere dirette a soddisfare obiettive esigenze contingenti e temporanee e ad essere immediatamente rimosse al cessare della necessità e, comunque, entro un termine non superiore a 90 giorni, previa comunicazione di avvio lavori all’amministrazione comunale“. Quindi, è residuata ancora la comunicazione inizio lavori che si può definire semplice rispetto alla C.I.L.A. che richiede in aggiunta un’asseverazione da parte di un tecnico abilitato. La C.I.L.A. consente l’immediato inizio dei lavori, anche se occorre eseguire alcuni preliminari adempimenti rimessi al richiedente (pagamento eventuali oneri c.d. concessori, rispetto dei vincoli introdotti dalla legge di riforma del condominio per unità immobiliari siti in edifici condominiali), non all’amministrazione.
La C.I.L.A. è divenuto un titolo abilitativo residuale perché, a norma dell’art. 6 bis del D.P.R. n. 380/01, introdotto dall’art. 3 D. L.vo n. 222/2016, sono realizzabili gli interventi non riconducibili all’elenco di cui agli artt. 6 (attività edilizia libera), 10 (permesso di costruire) e 22 (SCIA) del D.P.R. n. 380/01;
C) alla SCIA, segnalazione certificata di inizio attività, che va presentata con asseverazione di un tecnico abilitato e prevede, invero, almeno quattro discipline differenziate: una SCIA pura che consente l’inizio dei lavori contestualmente al deposito della segnalazione; una SCIA (alternativa al permesso di costruire) ad esecuzione procrastinata da presentare almeno trenta giorni prima dell’inizio dei lavori che ricalca, quindi, la disciplina della DIA; una SCIA condizionata, cioè, sospesa nei suoi effetti (in pratica, non si possono iniziare i lavori), quando sia necessario acquisire il preventivo rilascio di parere o altre autorizzazioni per interventi da realizzarsi su immobili vincolati; una SCIA unica, quando occorra acquisire assensi di altre amministrazioni e l’interessato può presentare un’unica SCIA all’apposito sportello indicato dall’amministrazione;
D) al permesso di costruire e al silenzio assenso che riguardano gli interventi più significativi per i quali viene richiesto l’atto preventivo dell’amministrazione la quale deve adottarlo nel termine stabilito e, in mancanza, si forma il silenzio assenso, consentendo, quindi, all’interessato di realizzare l’opera. Il silenzio assenso non opera in presenza di vincoli che la normativa indica espressamente.
Sia la C.I.L.A. che la SCIA, nell’ipotesi in cui non sia sostitutiva del permesso di costruire, consentono il contestuale inizio dei lavori, ma la differenza tra i due titoli che consentono l’esecuzione delle opere riposa nella circostanza, importante, che per la SCIA vi è la necessaria e doverosa verifica da parte dell’amministrazione circa la correttezza della segnalazione del cittadino, mentre per la C.I.L.A., la verifica è solo eventuale e la Regione la può prevedere anche a campione, come ha stabilito la Puglia con la L. 11 dicembre 2017 n. 42 e di cui si occuperà l’intervento affidato ad altro relatore.

9. Considerazioni finali.
Uno sguardo d’insieme agli interventi porta alla constatazione che vi è stato un aumento delle ipotesi: a) dell’attività edilizia libera per la quale non vi è necessità nemmeno di comunicare all’amministrazione che si iniziano i lavori; b) di attività edilizia che si può definire semilibera perché occorre l’asseverazione di un tecnico (C.I.L.A. e SCIA), ma non è necessario il provvedimento dell’amministrazione. Anche quando è prevista l’adozione da parte del Comune del permesso di costruire, l’intervento dell’Autorità non è proprio indispensabile poiché se non si pronunzia nel termine stabilito, si forma il silenzio assenso, quando non vi sono vincoli.
È da chiedersi, sul piano della teoria generale, se non si sia in presenza ormai della ricostituzione nel diritto di proprietà dello jus aedificandi, quasi un ritorno al passato quando l’attività edilizia era espressione del diritto soggettivo di proprietà e del diritto di iniziativa economica.
Questa inerenza dell’iniziativa edilizia alla sfera propria dei diritti soggettivi non deve indurre ad una idea di libertà dalla disciplina e regolamentazione che, anzi, è divenuta ipertrofica, contraddicendo alla regola prima della semplificazione che è la riduzione delle regole. Il legislatore, pur mosso dall’intento di semplificare, in effetti ha reso la materia molto più complessa, per cui gli operatori del settore devono usare maggiore cautela ed attenzione che in passato, specie considerando che si assumono la totale responsabilità della conformità dell’intervento edilizio alle prescrizioni degli strumenti urbanistici comunali e di tutti i livelli di pianificazione nonché delle normative di settore che incidono sulla disciplina dell’attività edilizia.

Note

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1. Con ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 30 ottobre 2013, n. 5241, il Consiglio di Stato aveva chiesto al giudice europeo di pronunciarsi sull’ammissibilità della partecipazione a gare di appalto di un ente pubblico non economico.
Nell’ordinanza si sottolineava l’importanza di dare soluzione ad una “questione avente una rilevanza più generale che prescinde il solo caso dell’azienda sanitaria o ospedaliera, dal momento che la progressiva estensione del novero dei soggetti ammessi a partecipare alle gare – ad esempio in favore delle organizzazioni no profit, che beneficiano di un regime fiscale tendenzialmente più favorevole – porta con sé il rischio che la competizione sia caratterizzata, sempre di più, da una evidente disomogeneità tra i concorrenti“.
Infatti, tale circostanza pone il “problema della parità di trattamento tra concorrenti disomogenei: da un lato quelli che devono stare sul mercato, dall’altro quelli che possono contare anche su finanziamenti pubblici, più o meno garantiti, ovvero su affidamenti diretti, e che quindi beneficiano di una sorta di doppio binario“.
Il Consiglio di Stato ha avuto occasione di esprimersi sull’argomento a seguito di un appello proposto avverso una sentenza del TAR Lombardia, relativa ad una gara pubblica di aggiudicazione del servizio elaborazione dati per la valutazione della qualità dei farmaci.
Il Consiglio di Stato ha sospeso il giudizio e rinviato in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia la soluzione delle seguenti questioni: a) “Dica la Corte di Giustizia se l’art. 1 della direttiva 50/1992, letta anche alla luce del successivo art. 1 par. 8 della direttiva 18/2004, ostano ad una normativa interna che fosse interpretata nel senso di escludere l’odierna appellante, in quanto azienda ospedaliera avente natura di ente pubblico economico, dalla partecipazione alle gare“; b) “Dica la Corte di Giustizia se il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici – in particolare, i principi generali di libera concorrenza, non discriminazione, proporzionalità – osti ad una normativa nazionale che permetta ad un soggetto, del tipo dell’azienda ospedaliera appellante, che beneficia stabilmente di risorse pubbliche e che è affidataria in via diretta del servizio pubblico sanitario, di lucrare da tale situazione un vantaggio competitivo determinante nel confronto concorrenziale con altri operatori economici – come dimostra l’entità del ribasso offerto – senza che siano previste al contempo misure correttive volte ad evitare un simile effetto distorsivo della concorrenza”.
In conseguenza di tale rinvio la Quinta Sezione della Corte di Giustizia dell’U.E. si è pronunciata con la sentenza del 18 dicembre del 2014 nella causa C- 568/13 che ha indicato i principi in materia. Tuttavia, successivamente a tale decisione, riassunto il giudizio, il Consiglio di Stato ha dichiarato improcedibile l’appello proposto per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione di merito in virtù di quanto rappresentato e richiesto dall’appellante.

2. Nel caso di specie un’azienda ospedaliera universitaria, appellante nel procedimento dinanzi al Consiglio di Stato, aveva partecipato ad una gara pubblica bandita dalla Regione Lombardia per l’aggiudicazione, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di elaborazione dati per la valutazione esterna sulla qualità dei farmaci. All’esito della procedura era risultata prima classificata, soprattutto grazie al forte ribasso offerto.
L’impresa seconda in graduatoria aveva impugnato l’aggiudicazione, lamentando la mancata esclusione della aggiudicataria sul presupposto che un ente pubblico non potrebbe partecipare ad una gara pubblica e, ad ogni modo, in quanto l’offerta presentata appariva anomala data l’entità del ribasso proposto, la cui sostenibilità si sarebbe giustificata proprio in ragione delle forme di contribuzione di cui l’ente pubblico beneficia.
Il Tar Lombardia – Milano, sez. I, nella sentenza n.2840/2006, accogliendo il primo motivo di ricorso in base agli articoli 19 e 34 del Codice dei contratti, ha ritenuto che tutti gli enti pubblici, in ragione della loro peculiare natura, incorrono nel divieto di partecipare alle gare pubbliche, essendo loro consentito di ricorrere unicamente all’affidamento in via diretta.
Con l’appello proposto dinanzi al Consiglio di Stato l’appellante censurava la sentenza del giudice di primo grado in quanto ritenuta errata, sostenendo una interpretazione estensiva della nozione di operatore economico, idonea a ricomprendere anche gli enti pubblici economici e, quindi, anche le aziende sanitarie ed ospedaliere, ricondotte in tale categoria.
Nel giudizio d’appello la parte resistente aveva riproposto i motivi di ricorso di primo grado ed altresì sostenuto che l’aggiudicataria avesse formulato un ribasso “spropositato” in virtù di un vantaggio concorrenziale dovuto alla propria natura di ente pubblico.
La prima questione che il Consiglio di Stato ha esaminato verte sulla esistenza o meno di un divieto di partecipazione alle gare pubbliche per le aziende ospedaliere universitarie. L’analisi di tale questione consente di affrontare il più ampio tema della individuazione dei soggetti ammessi alle procedure di affidamento dei contratti pubblici e, conseguentemente, la delimitazione della nozione di operatore economico al fine di ricomprendervi anche gli enti pubblici, economici e non.
Il Consiglio di Stato ha effettuato una premessa di carattere sistemico.
Nel nostro ordinamento si è assistito ad un processo di aziendalizzazione delle unità sanitarie locali che ha contribuito ad affermare una certa autonomia del soggetto erogatore dei servizi sanitari rispetto all’ente territoriale di riferimento. Conseguentemente, le unità sanitarie locali hanno acquisito una propria soggettività giuridica, venendo considerate dalla giurisprudenza alla stregua di enti pubblici economici[1]. Si è al contempo introdotta una logica concorrenziale nella gestione dei servizi, così superando il regime di monopolio pubblico, senza però introdurre un mercato pienamente concorrenziale. Con quest’ultimo rilievo, il Consiglio di Stato ha inteso sottolineare che dette aziende sanitarie beneficiano di risorse pubbliche, le quali derivano prevalentemente dalla fiscalità generale, con la conseguenza che non può dirsi che esse operino nel mercato in condizioni di assoluta parità con gli altri operatori privati. Ne deriva, secondo quanto paventato dalla ricorrente nel giudizio di primo grado, che l’ente potrà essere nelle condizioni di profittare di tali benefici mediante la presentazione di un’offerta più bassa rispetto a quella che potrebbe formulare un soggetto privato.
Tuttavia, sulla base di quanto premesso in ordine a tale prima questione, il Consiglio di Stato ha affermato un principio che evidenzia il superamento di quello sancito dal TAR nella sentenza di primo grado; ovvero, riconosciuta la natura di ente pubblico economico alle aziende ospedaliere, comprese quelle universitarie, non è più sostenibile l’esistenza di un divieto assoluto di partecipazione alle gare pubbliche in qualità di concorrenti.
A sostegno di questa prima posizione assunta, il supremo giudice amministrativo ha richiamato anche altra e conforme giurisprudenza nazionale ed europea[2]. In particolare si è invocato l’orientamento della giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea che ritiene in linea di principio ammissibile la presentazione di offerte da parte di qualunque soggetto che sia in grado di assicurare la corretta esecuzione dell’appalto, indipendentemente dalla natura pubblica o privata[3], dalla circostanza di essere sul mercato in modo sistematico o occasionale o di essere sovvenzionato o meno con fondi pubblici.
Alla luce di quanto chiarito, il divieto che emerge dalla sentenza di primo grado non risulta più condivisibile. Tuttavia, si precisa che ciò non equivale ad ammettere una indiscriminata partecipazione del soggetto pubblico alle gare.
Rilevante in tal senso è la posizione della Corte di Giustizia che individua due limiti generali ai fini della partecipazione ad una gara[4]: da un lato, l’attività oggetto della gara deve risultare strumentale al conseguimento delle finalità istituzionali dell’ente pubblico; pertanto, si dovrà verificare se detta partecipazione sia compatibile con il fine istituzionale e con le finalità statutarie dello stesso; dall’altro, che non vi sia una norma espressa che vieti lo svolgimento dell’attività oggetto di appalto. Tali due condizioni si impongono a presidio della logica concorrenziale. Dalla giurisprudenza europea si ricava che il principio di parità di trattamento non è violato per il solo fatto che le amministrazioni aggiudicatrici ammettono a partecipare ad una gara soggetti che beneficiano di sovvenzioni; dovrà piuttosto essere la stazione appaltante a verificare se tale partecipazione possa produrre una distorsione alla regola della concorrenza.

3. Il tema affrontato dal Consiglio di Stato e le relative questioni sottoposte all’attenzione della Corte di Giustizia inducono a chiedersi se e a quali condizioni l’ente pubblico possa essere considerato “operatore economico”[5] ai sensi della normativa sui contratti pubblici (D.Lgs. n.50 del 2016). In vero, il tema assume una portata più generale che trascende il riferimento al caso specifico delle aziende sanitarie o ospedaliere. Infatti, l’estensione della nozione di operatore economico con conseguente inclusione di altre categorie di soggetti ammessi a partecipare alle gare, si pensi alle organizzazioni non profit beneficiarie di un trattamento fiscale favorevole, denota in maniera sempre più evidente la presenza nella gara pubblica di concorrenti tra di loro fortemente disomogenei.
L’esame della tematica deve essere preceduta da alcune considerazioni di carattere generale.
La circostanza per la quale un soggetto pubblico può agire in qualità di operatore economico postula l’esercizio di attività di natura privatistica.
L’attenzione deve essere portata quindi sulla capacità di diritto privato della pubblica amministrazione e, conseguentemente, sulla relativa ampiezza e portata applicativa[6].
Per attività amministrativa si intende un’attività mediante la quale la pubblica amministrazione provvede alla cura dell’interesse pubblico ad essa affidato, esplicantesi mediante atti, provvedimenti, comportamenti, accordi, posti in essere nell’esercizio delle funzioni ad essa attribuite dalla legge[7].
Nell’esercizio di tale attività l’autorità può ricorrere sia a strumenti di diritto pubblico che di diritto privato[8]. L’attività della pubblica amministrazione può, pertanto, essere ricondotta a due principali modelli di riferimento[9]: da un lato, il modulo classico a carattere pubblicistico, che vede il potere amministrativo manifestarsi nel procedimento amministrativo e sfociare nel provvedimento quale atto idoneo ad incidere unilateralmente nella sfera giuridica soggettiva del destinatario; dall’altro, il modulo privatistico, il quale, invece, si caratterizza per la possibilità da parte della pubblica amministrazione di ricorrere allo strumento di carattere negoziale, ovvero al contratto[10].
A questi due modelli contrapposti se ne può affiancare un terzo, che si colloca per così dire in via mediana, caratterizzato dall’esplicarsi del potere pubblico attraverso lo strumento dell'”accordo”; il riferimento è agli accordi tra pubblica amministrazione e privati di cui all’art. 11 della legge 241/90 i quali sono espressione di un potere amministrativo esercitato in forma consensuale.
I due tradizionali modelli invece si collocano agli antipodi: da un lato, vi è un’attività a carattere pubblicistico nella quale la P.A. si pone in posizione di supremazia rispetto al privato; dall’altro, un’attività a carattere paritetico dove la P.A. agendo jure privatorum si pone in una posizione di parità nei confronti del contraente.
In entrambi i casi, dunque non solo quando la P.A. ricorre al provvedimento amministrativo, bensì anche quando vi è l’impiego dello strumento di diritto privato, si è in presenza di un’attività a carattere funzionalizzato, ovvero un’attività che è preordinata al soddisfacimento dell’interesse pubblico.
La P.A. nello svolgimento della propria attività opera in funzione del soddisfacimento dell’interesse generale che giustifica l’attribuzione del potere e ciò indipendentemente dalla natura dello strumento impiegato a tal fine. Pertanto, pure se la P.A. intendesse procedere con lo strumento privatistico del contratto, ciò non la esonererebbe dal perseguimento dell’interesse pubblico, essendo il contratto soltanto lo strumento che la P.A. decide di utilizzare per realizzare il proprio fine istituzionale.
La pubblica amministrazione è quindi titolare di autonomia privata, ma non alla stessa stregua dei soggetti privati; la capacità di diritto privato della P.A. non può infatti essere paragonata pedissequamente a quella di un qualunque altro soggetto privato. Infatti, l’autonomia negoziale del singolo, implicando una libertà di scelta dei fini, nei limiti della meritevolezza dell’interesse perseguito, assume un carattere egoistico; l’autonomia privata della P.A. invece non presenta tale ampiezza, essendole precluso il fine egoistico; ovvero per la P.A. la capacità di diritto privato rappresenta soltanto uno strumento per un’azione la quale, benché privatistica, non la esonera dal perseguire l’interesse generale[11].
Si individuano due profili di specialità rispetto alla nozione di autonomia negoziale propria del soggetto privato[12]: da un lato, il carattere funzionalizzato (limiti funzionali); dall’altro, conseguentemente, l’esistenza di taluni istituti preordinati ad assicurare il perseguimento dell’interesse pubblico ed i principi di concorrenza, imparzialità e non discriminazione[13]. Il riferimento è alla procedura di evidenza pubblica, la quale si impone anzitutto come fase prodromica alla stipula vera e propria del contratto, onde assicurare il rispetto dei principi menzionati nella scelta del contraente privato, nonché pervenire alla regolare formazione della volontà della pubblica amministrazione. Quindi la P.A. non è libera di scegliere il soggetto col quale contrarre al pari di un normale privato, bensì la scelta dovrà ricadere su colui che verrà individuato all’esito della esplicazione della procedura concorsuale.

4. Sulla base delle considerazioni che precedono si possono individuare argomenti favorevoli alla partecipazione di un soggetto pubblico ad una gara di appalto con la conseguente assunzione della qualifica di operatore economico.
Due le tesi contrapposte che in giurisprudenza si sono affermate.
Un orientamento tradizionale, da ritenere superato dalla Corte di Giustizia nella presente pronuncia, ha negato la possibilità che l’ente pubblico possa partecipare ad una gara per ottenere l’affidamento di un appalto pubblico.
Tale tesi negativa si fonda sulle seguenti ragioni. In primo luogo, si evidenzia una ontologica incompatibilità tra la finalità istituzionale dell’ente pubblico, preposto come tale al perseguimento dell’interesse generale ed estraneo alla logica lucrativa, e la stipulazione di un contratto d’appalto, che, invece, costituisce attività negoziale finalizzata al profitto; in secondo luogo, si sottolinea che la partecipazione dell’ente pubblico ad una gara determinerebbe un vulnus al meccanismo concorrenziale in ragione dei contributi e vantaggi economici di cui beneficia, i quali si tradurrebbero in sede di procedura di aggiudicazione nella possibilità di presentare offerte più vantaggiose per la stazione appaltante, ma in grado di falsare la concorrenza.
L’orientamento maggioritario che si è invece affermato ammette la possibilità per l’ente pubblico di ottenere l’affidamento di un appalto.
Replicando alle ragioni contrarie, la tesi possibilista perviene a tale conclusione sulla base delle seguenti argomentazioni. In primo luogo, si sostiene che, una volta ammesso che la P.A. è titolare di una capacità generale di diritto privato legittimante la stipula di contratti tipici, innominati o misti, sarebbe contraddittorio precluderle aprioristicamente di partecipare ad una gara; in secondo luogo, non vi sarebbe incompatibilità di principio tra la finalità istituzionale dell’ente pubblico e la stipula di un contratto di appalto fintantoché l’utile conseguito in esecuzione del contratto venga destinato alla realizzazione del fine pubblico per cui l’ente è preposto; in terzo luogo, la percezione di forme di contribuzioni pubbliche non rappresenta un elemento ostativo nei limiti in cui le stesse siano ottenute nel rispetto della normativa nazionale ed europea di riferimento; in quarto luogo, si sottolinea l’irragionevolezza della tesi opposta nella parte in cui, precludendo la partecipazione dell’ente pubblico ad una gara solo perchè beneficiario di contributi pubblici presuntivamente idonei a falsare la concorrenza, omette di considerare che in realtà anche soggetti privati, ovvero imprese private, possono essere beneficiarie di aiuti finanziari pubblici, ma che, in quanto privati non incontrano limiti di ammissione, quantomeno per tale ragione.

5. Evidenziate le ragioni delle due tesi contrapposte, si può constatare che le argomentazioni sostenute dalla tesi possibilista sono state quelle poste a fondamento della pronuncia della Corte di giustizia UE del18 dicembre 2014.
In applicazione dei principi evidenziati dalla tesi favorevole si ammette, infatti, a determinate condizioni, riscontrabili a seguito di un’indagine in concreto e non in astratto, che l’ente pubblico possa partecipare ad una gara in qualità di operatore economico.
La nozione di operatore economico[14], come risulta dalla normativa europea e da quella nazionale, include anche i soggetti di diritto pubblico, ovvero le pubbliche amministrazioni ed enti pubblici, economici e non, autorizzati ad offrire servizi sul mercato. Ne consegue la loro possibile partecipazione a procedure di affidamento di appalti inerenti i relativi servizi.
A seguito del rinvio effettuato dal Consiglio di Stato, la Corte di Giustizia UE con la più volte citata sentenza del 18 dicembre 2014 si è pronunciata in ordine alla corretta interpretazione della Direttiva 2004/18/CE che definisce gli appalti pubblici come “contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici ed una o più amministrazioni aggiudicatrici“; successivamente, menzionando come operatore economico “l’imprenditore, fornitore, prestatore di servizi“, riferisce tale nozione alla persona fisica o giuridica o all’ente pubblico o ad un raggruppamento di tali persone o enti che offra sul mercato la realizzazione di lavori opere, prodotti, o servizi.
In virtù di ciò, la Corte di Giustizia ha sottolineato che, siccome la direttiva europea include nella qualifica di operatore economico anche l’ente pubblico, nei limiti in cui detto ente sia autorizzato per disposizioni statutarie ad offrire servizi sul mercato dietro corrispettivo, anche occasionalmente, risulta precluso agli stati membri vietare all’ente pubblico di partecipare ad una gara di affidamento di un appalto avente ad oggetto i relativi servizi.
Per quanto concerne la normativa nazionale di riferimento, deve considerarsi dapprima l’abrogato D.Lgs. n. 163/2006 che all’art. 34 menzionava la figura di operatore economico, nozione ora contenuta nel nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016).
In proposito, già il Consiglio di Stato aveva sostenuto che nell’art. 34 del D.Lgs. del 12 aprile 2006, n. 163 l’elenco dei soggetti legittimati alla partecipazione ad una gara non è tassativo; si è anche specificato che ai fini dell’assunzione della qualifica di operatore economico non è essenziale il perseguimento di uno scopo di lucro, poiché pur difettando questo, non è possibile escludere che l’ente eserciti attività economica e costituisca impresa ai sensi del Trattato.
La problematica in esame induce ad un’analisi anche dei principi fondamentali che emergono dal diritto comunitario di origine pattizia; costituisce referente normativo importante l’art. 345 TFUE nella parte in cui si afferma il principio di neutralità del regime di proprietà pubblica o privata del soggetto giuridico coinvolto nella fattispecie concreta. La Corte di Giustizia ha affermato che resta impregiudicata per gli stati la possibilità di procedere con politiche di nazionalizzazione o al contrario di privatizzazione di imprese, al tempo stesso precisando che la qualificazione di un soggetto come di diritto pubblico o privato non giustifica una elusione dei principi generali di non discriminazione e parità di trattamento[15].
Pertanto, secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia, l’art. 345 TFUE rappresenta un elemento normativo da valorizzare ai fini della problematica in esame. Infatti, la norma del trattato afferma che è “impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri“, così escludendosi ai fini della partecipazione ad una gara ogni discriminazione in ragione della natura pubblica o privata.
La possibilità che un ente pubblico sia ammesso ad una gara va considerata anche sulla base della Direttiva 24/2014UE che, da un lato, al quinto considerando afferma il principio per cui “nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi“; dall’altro, al trentunesimo considerando enuncia il principio per cui “il solo fatto che entrambe le parti di un accordo siano esse stesse autorità pubbliche non esclude di per sé l’operatività delle norme sugli appalti”.
Il problema si sposta così dalle valutazioni astratte a quelle in concreto: un soggetto pubblico può essere qualificato come operatore economico nell’ambito dell’attività espletata senza che operino divieti generali ed astratti fondati unicamente sulla natura pubblica dello stesso.

6. Le questioni sollevate dal Consiglio di Stato hanno posto al giudice europeo il seguente interrogativo: se il diritto dell’Unione Europea osta ad una normativa nazionale che legittima un soggetto beneficiario di contribuzioni pubbliche ed affidatario in via diretta di un servizio pubblico a presentare offerte in gara pubblica con conseguente rischio di falsare il meccanismo concorrenziale.
Il Consiglio di Stato ha affrontato il problema sotto il profilo della eventuale incidenza negativa sulla concorrenza delle offerte presentate dagli enti pubblici. Non è quindi la natura pubblica in quanto tale che precluderebbe all’ente di partecipare ad una gara, quanto il rischio che detta partecipazione possa influire negativamente sull’andamento della gara. Statuendo in senso conforme, analogo problema è stato affrontato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 5767 del 2014[16], nella quale la violazione del principio di concorrenza è stata esclusa.
Considerata la possibile percezione di forme di contribuzioni pubbliche di cui beneficia l’ente, ciò che si deve escludere è l’incidenza anticoncorrenziale delle stesse sull’andamento della gara o che lo stesso abbia percepito aiuti di stato in contrasto con la relativa normativa o il verificarsi di un’ipotesi di abuso di posizione dominante[17] con conseguente violazione dell’art. 102 TFUE.
Il Consiglio di Stato nella sentenza appena richiamata muove da un presupposto: il diritto dell’Unione Europea in tema di appalti pubblici, i principi generali di concorrenza, non discriminazione e proporzionalità, sarebbero di ostacolo ad una normativa nazionale che consentisse ad un ente pubblico che beneficia di forme di contribuzioni pubbliche di partecipare ad una gara. Ciò in quanto potrebbe ottenere un vantaggio competitivo rispetto agli altri concorrenti attraverso la possibilità di effettuare un’offerta al ribasso.
Questo dubbio però non risulta più fondato alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia, la quale si è da tempo orientata nel senso della possibilità, in astratto, di ammettere l’ente pubblico ad una gara in qualità di operatore economico[18]. Si è sottolineato come sarebbe eccessivo consentire ad una amministrazione aggiudicatrice di escludere un ente solo perché beneficia di contribuzioni pubbliche; ed a tale conclusione non osterebbe la direttiva 92/50; quest’ultima, infatti, non preclude all’ente di partecipare ad una gara presupponendo che da ciò derivi una violazione del principio di concorrenza e parità di trattamento; semmai sollecita l’amministrazione aggiudicatrice ad una più attenta verifica della eventuale anomalia dell’offerta.
Il principio che la Corte di Giustizia ha inteso affermare è pertanto il seguente: in presenza di concorrenti disomogenei, ovvero soggetti pubblici e privati, una eventuale posizione privilegiata di un operatore economico, che abbia causa nei finanziamenti pubblici di cui dispone, non costituisce automaticamente motivo di esclusione dalla gara; si dovrà piuttosto verificare in concreto se queste forme di finanziamento abbiano realmente inciso sullo svolgimento della procedura mediante lo strumento della valutazione della anomalia dell’offerta, nonché mediante un riscontro del rispetto delle norme in tema di aiuti di stato.
Si può richiamare a tal proposito una delle ragioni per cui l’ente pubblico può essere qualificato come operatore economico. I soggetti privati sono ovviamente ammessi a partecipare ad una gara; tuttavia anch’essi possono essere beneficiari di forme di contribuzione pubblica la cui incidenza sugli esiti della gara può comunque essere verificata tramite la valutazione della anomalia dell’offerta o l’abuso di posizione dominante sanzionato ai sensi dell’art. 102 TFUE in quanto contrario ai principi del mercato comune.
La Corte di Giustizia con la sentenza del 18 dicembre 2014, chiarendo il dubbio sollevato dal Consiglio di Stato nella ordinanza di rimessione, ha dunque sancito la compatibilità tra la qualifica di ente pubblico e quella di operatore economico, demandando alla stazione appaltante la verifica di una eventuale distorsione della concorrenza tramite la valutazione della anomalia dell’offerta.
Infatti, la Corte di Giustizia ribadisce che il legislatore dell’Unione, pur a fronte di una disomogeneità dei concorrenti di una pubblica gara, non ha contemplato altri meccanismi oltre quello della valutazione della anomalia dell’offerta. In sede di tale valutazione si dovrà verificare la concessione illegittima di aiuti di stato che si pone come l’unica effettiva causa di esclusione.
Come già evidenziato, la Corte di Giustizia ed anche il Consiglio di Stato affrontano il tema ponendosi il problema se la partecipazione di un ente pubblico ad una gara possa falsare la logica concorrenziale della procedura di aggiudicazione.
Quindi, contrariamente alla tesi avversa, si afferma che detto rischio non è configurabile solo perché il soggetto concorrente ha natura pubblica. A maggior ragione, proprio per la necessità di rispettare fino in fondo il principio di concorrenza si dovrebbe ammettere ad una gara anche il soggetto pubblico, ovviamente con le precisazioni effettuate dalla Corte di Giustizia nella suddetta pronuncia.
Vengono al riguardo in rilievo due ulteriori argomenti a supporto di tale conclusione: da un lato, la possibilità che un ente pubblico partecipi con soggetti privati ad una gara significa incrementare il confronto concorrenziale e quindi offrire all’amministrazione aggiudicatrice un numero più consistente di soggetti ai fini della scelta del miglior contraente cui affidare l’appalto; dall’altro, deve considerarsi la possibilità per la pubblica amministrazione di ricorrere, in alternativa alle c.d. forme di esternalizzazione come l’appalto, all’affidamento diretto in favore di soggetti giuridici che operano come articolazioni strutturali dell’amministrazione (soggetti in house).
Se si muovesse da una nozione restrittiva di operatore economico e si ritenesse che gli accordi conclusi tra amministrazioni aggiudicatrici e soggetti pubblici che non agiscono per uno scopo di lucro esulano dalla nozione di appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe procedere con l’affidamento diretto, così venendo meno proprio ai principi generali di rango europeo. Dunque, impedire ad una amministrazione aggiudicatrice di ammettere ad una gara soggetti pubblici potrebbe produrre indirettamente l’effetto di ridurre l’ambito di applicazione della gara in favore dell’affidamento diretto, con sacrificio di quei principi che si pretenderebbe di salvaguardare.
Ne consegue che, se in nome della concorrenza si pretendesse di escludere un ente da una gara solo perché pubblico, si finirebbe per determinarne il risultato opposto, ovvero proprio la vanificazione del principio di concorrenza.
A conferma di come ormai l’orientamento dominante della giurisprudenza della Corte di Giustizia e di quella nazionale sia quello di favorire la massima apertura alla concorrenza, è opportuno segnalare taluni chiarimenti giurisprudenziali intervenuti in ordine alla partecipazione alle procedure di aggiudicazione dei soggetti non lucrativi ed in particolare degli enti non profit.
Infatti, il tema della partecipazione alle gare degli enti non profit solleva problemi analoghi a quelli affrontati nell’ordinanza di rimessione del Consiglio di Stato e nella richiamata pronuncia della Corte di Giustizia.
I soggetti non lucrativi possono infatti vantare una disciplina in materia fiscale, previdenziale e lavoristica più favorevole rispetto agli enti lucrativi, nonché fruire di forme di finanziamento pubblico; circostanza questa che potrebbe porre detti enti nella condizione di formulare offerte più vantaggiose rispetto agli enti lucrativi. Pertanto anche per essi, come per quelli pubblici, il problema si ripropone in termini analoghi, con la conseguente necessità di individuare quali strumenti impiegare per evitare che tale status si traduca nella possibilità di presentare offerte anormalmente basse e quindi idonee a falsare la concorrenza.
Infatti, se la natura pubblica o privata di un soggetto, o la sua natura lucrativa o meno, non può essere discriminante ai fini della partecipazione ad una gara, allo stesso modo la medesima natura non può porsi come fattore discriminante a svantaggio di coloro che quei benefici non li possiedono.
L’orientamento da ritenere consolidato è nel senso della apertura delle procedure di aggiudicazione anche in favore di soggetti che non abbiano natura imprenditoriale e che nello svolgimento della loro attività statutaria non perseguono fini di lucro. Quindi l’assenza del fine di lucro non rappresenta una condizione di per sé ostativa alla partecipazione alle gare di appalto.
Si segnala in tal senso una recente pronuncia del TAR Campania[19] secondo la quale tale conclusione è ritenuta principio acquisito nell’ordinamento non solo europeo ma anche nazionale. Infatti, in tale decisione il giudice amministrativo, richiamando la giurisprudenza europea e nazionale sul tema[20], ribadisce “la possibilità della partecipazione alle procedure di aggiudicazione anche di soggetti che non hanno natura imprenditoriale e che, conseguentemente, nello svolgimento della loro attività statutaria, non perseguono fini di lucro“.
Il TAR, dichiarando illegittima l’esclusione dalla gara disposta dalla stazione appaltante nei confronti della ricorrente, richiama il formante giurisprudenziale di origine euro-unitaria e nazionale in base al quale in sede di svolgimento della procedura ad evidenza pubblica è immanente il principio del favor partecipationis, con la conseguenza che esclusioni fondate unicamente sulla natura pubblica o non lucrativa del concorrente non risultano legittime.
Alla luce di quanto esposto, si possono trarre le seguenti conclusioni. Tanto la giurisprudenza euro-unitaria, quanto ormai quella nazionale e soprattutto del Consiglio di Stato convengono nel ritenere che l’individuazione dei soggetti che sono ammessi alle gare prescinde da valutazioni limitate alla natura privatistica o pubblicistica, lucrativa o meno, del soggetto concorrente. Non solo le imprese private, ma anche gli enti pubblici, economici e non, possono essere ammessi a partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto, nonché associazioni di volontariato[21], Onlus ed in generale enti non profit.
Da un lato, l’assenza del fine di lucro non impedisce la possibilità di assumere la qualifica di operatore economico; dall’altro, l’iscrizione alla Camera di commercio o al registro delle imprese non rappresenta un requisito indefettibile per la partecipazione alla gara. Rilevante in tal senso è anche la delibera dell’ANAC n. 767/2018[22] con la quale l’autorità è intervenuta di recente chiarendo che “l’iscrizione alla Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura non è requisito necessario ed indefettibile per la partecipazione alle gare pubbliche e che l’iscrizione alla CCIAA, laddove non imposta dalla legge per l’espletamento dell’attività oggetto di gara, non preclude la partecipazione dei soggetti che ne siano privi“[23].
Pertanto, i principi del favor partecipationis, della irrilevanza delle forme giuridiche, inizialmente affermati solo dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ed acquisiti ormai dal Consiglio di Stato, nonché l’attuale previsione del Codice dei contratti pubblici[24], che espressamente menziona quale operatore economico l’ente pubblico e l’ente privo di personalità giuridica, attestano l’irragionevolezza di esclusioni dalle gare basate unicamente sulla natura giuridica del soggetto partecipante.

* Articolo sottoposto a referaggio anonimo

Note

L'articolo Il punto sulla giurisprudenza europea e nazionale in tema di partecipazione dell’ente pubblico alle gare di appalto proviene da Giustamm.

1. In un recente convegno in materia di contratti pubblici si è posta all’attenzione , tra le altre, la questione relativa alla rilevanza  delle contestazioni e/o degli addebiti in tema di adempimenti contrattuali ai fini della dichiarazione ex comma 5, lettera c)  dell’art 80 d. lgs. 50/16 (per brevità, Codice)[1].  In particolare, si è discusso se l’operatore economico debba portare a conoscenza della S.A. qualsiasi addebito/contestazione relativa ai contratti pubblici da esso stipulati per consentirle di stabilire se la relativa fattispecie si configuri in termini di grave illecito professionale , come tale sanzionabile  – previa adeguata motivazione- con l’esclusione dalla gara (c.d. illecito contrattuale senza sanzione), oppure se l’esternazione dell’operatore debba riguardare  le sole contestazioni/addebiti che abbiano dato luogo ad una delle sanzione indicate  dalla normativa di riferimento (c.d. illecito contrattuale con sanzione).
Sono emerse opinioni contrastanti; del resto, la sussistenza sulla materia di quasi tre Linee  Guida dell’ANAC [2],  unitamente ad un’ordinanza di remissione alla Corte  di Giustizia UE[3] ed a un ulteriore recentissimo intervento legislativo (art.5 d. l. 14 dicembre 2018 n.135, sul quale si tornerà in seguito) comprovano le correlate  criticità interpretative ed applicative.
Il comma 5 dell’art. 80 cit., nella versione precedente alle modifiche  introdotte dal d. l. 135/18  cit. ha , per quanto qui rileva, il seguente contenuto: << Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: &omissis   c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione>>.
E’ nostra opinione che la normativa ora riportata  vada interpretata nel senso che sono  da dichiarare le “sole”  contestazioni di inadempimento contrattuale  che abbiano  dato luogo ad una delle  sanzioni menzionate dalla norma stessa (“&. risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”) .
La locuzione “Tra questi rientrano” utilizzata dal legislatore  per introdurre una serie di illeciti, tra cui quello contrattuale con applicazione della sanzione,  vuole esprimere, a nostro avviso,   che l’illecito contrattuale de quo  è si una sottocategoria dell’illecito professionale , ma non implica, nella prospettiva degli obblighi facenti capo all’operatore economico dichiarante,  una mera esemplificazione di   alcuni illeciti contrattuali  (quelli appunto con sanzione) che giustifichi la configurazione di  un’altra categoria implicita  di illeciti contrattuali ( quelli senza sanzione ), pure da dichiarare,  perché siffatta avversata interpretazione svilisce, se non addirittura vanifica del tutto, il puntuale enunciato normativo sull’illecito contrattuale con sanzione; inoltre, risulta foriera di enormi incertezze applicative e concretizza deroghe, nella sostanza, al principio di tassatività delle cause di esclusione.
In effetti, se rileva qualsiasi illecito contrattuale non si giustifica la premura del legislatore di indicare le sanzioni rilevanti.  In tale contesto normativo si può  discutere, e va discusso,  a nostro avviso,  su quali siano le altre sanzioni[4]; o, ancora, se sia  corretto, alla luce della normativa comunitaria di riferimento , che il legislatore abbia previsto che la  risoluzione anticipata  non vada dichiarata in gara  qualora  impugnata in giudizio e , nel contempo, non confermata da una sentenza  almeno di primo grado [5],  ma , anche ai fini della certezza del diritto , appare non praticabile un’interpretazione che enuclea un’ulteriore, assolutamente generica, subcategoria di  illeciti contrattuali (qualsiasi notizia; qualsiasi addebito), comunque da dichiarare in gara ai sensi dell’art 80 cit. ai fini della possibile applicazione della sanzione della esclusione, ossia quella delle mere  contestazioni sul corretto adempimento  che non danno luogo alle predette  sanzioni[6].
Non praticabilità che appare ancor più evidente ove si consideri che all’obbligo  dell’operatore economico di dichiarare qualsiasi contestazione di inadempimento contrattuale corrisponderebbe , specularmente, il dovere della Stazione Appaltante  di farsi carico di un  gravoso e diffuso obbligo di motivazione, calandosi nella dinamica dell’esecuzione dei relativi contratti, spesso in corso di esecuzione e  con impatti marginali per lo stesso  Committente  che ha proceduto alla contestazione di cui si pretende la disclosure.
In merito è bene sottolineare che  nel contesto dell’interpretazione più ampia andrebbe  dichiarata  “qualsiasi”  contestazione di inadempimento (ossia, indistintamente  tutte) posto che, saltato il filtro costituito dalla applicazione della sanzione, resterebbe, comunque,  fermo il  c.d. principio della piena disclosure: l’operatore deve dichiarare qualsiasi illecito , essendo rimessa alla S.A. la valutazione sulla gravità o meno dello stesso. Dilatazione questa enorme, atta ad innescare numerosi contenziosi anche perché è in discussione un parametro variabile, qual è, di certo, la gravità del presunto illecito contrattuale .
In tale direzione,  il tentativo di giustificare  la norma espressa  sull’illecito contrattuale con sanzione rispetto alla norma implicita sull’illecito contrattuale  senza sanzione adducendo una differente gradazione dell’obbligo di motivazione  in caso di esclusione  (obbligo che sarebbe più gravoso e puntuale nel secondo caso in quanto l’illecito non ha comportato all’applicazione di una delle predette sanzioni) appare artificioso in quanto in nessun frammento normativo si fa riferimento alla diversificazione della  motivazione.
2. La soluzione della tematica relativa alla portata della dichiarazione sull’illecito contrattuale  è indipendente dalla  questione circa la sussistenza o meno di un potere residuale in capo alla  S.A. di fondare il proprio giudizio di inaffidabilità del concorrente su elementi ulteriori rispetto a quelli rientranti nel  perimetro di quanto deve essere dichiarato ed è stato dichiarato; è evidente, tuttavia, che il riconoscimento di tale potere attenua gli impatti limitati della dichiarazione circoscritta agli illeciti contrattuali con sanzione [7].
3.    Anche l’applicazione del c.d.  principio di più ampia disclosure (già richiamato) ha rilievo neutro rispetto alla soluzione della tematica relativa alla portata della dichiarazione sull’illecito contrattuale.
E’ noto – e non si vuole qui metterlo in discussione – il principio secondo il quale non spetta all’operatore economico stabilire la gravità di un determinato illecito, dovendo egli dichiarare l’evento e sottoporsi alla valutazione di gravità o meno dello stesso che compete alla S.A.. Ma è evidente che tale principio può trovare pieno e incondizionato  rispetto sia qualora si ritenesse che l’esternazione debba riguardare  le sole ipotesi di illecito contrattuale con sanzione, sia qualora prevalesse la suddetta interpretazione estensiva.  Invero, individuata la corretta portata della norma, il suo campo di azione,  resterebbe fermo l’obbligo di totale disclosure di tutte le fattispecie rientranti nel campo di azione della norma, lasciandosi alla S.A. il giudizio sulla gravità o meno della relativa fattispecie. In sostanza,  stabilito ciò che deve essere dichiarato sulla scorta della normativa di riferimento, il criterio della piena disclosure si adatta alla relativa conclusione: in un caso, va dichiarata qualsiasi contestazione che ha dato luogo ad una delle sanzioni indicate dalla norma ; nell’altro, va dichiarata qualsiasi contestazione contrattuale  tout court (dunque, anche quelle alle quali non consegue una delle  predette sanzioni); in entrambi i casi l’operatore non sottrae alla S.A. il giudizio di gravità.
4. A seguito delle modifiche introdotte dall’art. 5 d. l. 135/18, l’art.80, comma 5, lettera c) Codice è stato, come accennato, riscritto; ora, si prevede, tra l’altro e per quanto qui interessa, che le Stazioni Appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni: << &. c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;      c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;  c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa >>[8].
Non è questa la sede per esaminare la portata di tutte le predette disposizioni; qui è sufficiente evidenziare che il legislatore sembra aver voluto  rimarcare, a nostro avviso, che l’unico illecito contrattuale che rileva ai fini della delimitazione dell’obbligo dichiarativo (o, più in generale, della eventuale esclusione dalla gara ) sia  quello con la sanzione .
In effetti, ora non si riscontra più la locuzione  “tra questi rientrano” che poteva e può  ingenerare qualche dubbio (infondato, a nostro avviso, per le ragioni sopra evidenziate ) sulla sussistenza della subcategoria (implicita)  dell’illecito contrattuale senza sanzione, diversa e distinta  da quella (esplicita) connotata dall’applicazione di una sanzione, entrambe sub categorie dell’illecito professionale oggetto di dichiarazione. Invece, il legislatore sembra ora optare per una marcata  tripartizione di fattispecie , scandita  da tre autonome disposizioni  (quelle delle prefate  lettere c, c-bis e c-ter del nuovo comma 5 dell’art 80), riservando all’illecito contrattuale esclusivamente la sola norma della lettera c-ter .  L’illecito contrattuale ivi considerato  è chiaramente solo quello connotato dall’applicazione di una delle sanzioni menzionate dalla norma stessa; esso costituisce   sul piano sistematico e/o metodologico una categoria  autonoma, a sé stante,   e non più una sottocategoria della categoria dell’illecito professionale, di cui alla prefata lettera c). Quindi, come accennato, non vi è più  margine per  configurare  una subcategoria di illecito contrattuale diversa da quanto previsto  nella disposizione  della predetta lettera c-ter (disposizione che si riferisce chiaramente all’illecito contrattuale con sanzione ), rientrante in via residuale nell’illecito professionale.
Sotto tale ultimo profilo  si evidenzia  che la fattispecie normativa della lettera c-ter  è strutturata in modo esplicito e chiaro su un nesso eziologico  (ne hanno causato) tra, da un lato, determinate cause (significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione) e, dall’altro, alcuni  effetti ( la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili); mancando uno degli effetti indicati (le sanzioni)  non si configurerebbe, a nostro avviso, l’illecito contrattuale di cui alla ridetta lettera c-ter, unica fattispecie, come accennato,  di illecito contrattuale oggetto di dichiarazione da parte dell’operatore economico.
In tale prospettiva, la norma è confermativa dell’interpretazione restrittiva  che, a nostro avviso, va data  al testo del comma 5 dell’art 80 Codice,  nella versione precedente alla novella (supra); comunque,  tale novella aggiunge elementi di novità rilevanti: il primo, concerne il rilievo della mera risoluzione per inadempimento del contratto ( che, ora, va dunque dichiarata anche se  pende un giudizio di primo grado per accertarne il fondamento)[9]; il secondo, riguarda la sostituzione della locuzione “altre sanzioni” con quella, meno generica , ma ancora non esattamente definita, di  “altre sanzioni comparabili“; il terzo, concerne l’obbligo della S.A di motivare tenendo in specifica considerazione il tempo trascorso dalla violazione .
In relazione a tali profili di novità della disposizione della lettera c-ter ci. sembra, allora, giustificarsi la norma transitoria di  cui all’art 5 d. l. 135/18 , per effetto della quale le disposizioni della novella si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indicono le gare, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
5.  Sulla materia è auspicabile una ancor più netta, puntuale e consapevole   presa di posizione del legislatore (subito, senza attendere l’annunciata riforma complessiva del Codice; un’occasione potrebbe essere la  conversione in legge del d. l. 135/18), considerato che ancora di recente si registrano significativi orientamenti contrastanti della giurisprudenza[10] e tenuto conto dell’enorme impatto sui  processi di qualificazione dell’operatore economico ( e più in generale sulla sua attività)  che ha ed è destinata ad avere la soluzione interpretativa  in concreto ritenuta pertinente dal Giudice adito, soprattutto nell’ipotesi di divergenze,  e ciò ancor più alla luce di un recentissimo   – e discusso – orientamento della giurisprudenza sul rilievo del mero falso  omissivo,  del  dolo generico e del c.d. falso innocuo[11].
Non può comunque non rimarcarsi l’esigenza, tra le altre,  di uno sforzo per definire la “altre sanzioni comparabili“, precisando , ad esempio, la irrilevanza dell’applicazione delle penali sino ad una data  soglia,  determinata in modo congruo e “comparabile” direttamente  dal legislatore stesso[12].

Note

L'articolo Considerazioni sull’illecito contrattuale oggetto di dichiarazione ex art. 80 Codice Appalti proviene da Giustamm.

1. Il concetto di soft law – 2. Il valore giuridico della soft law – 3. Il Parere del Consiglio di Stato: qualificazione e posizione delle linee guida all’interno dell’ordinamento italiano – 4. Brevi osservazioni conclusive

1.         Il concetto di soft law

Soft law è locuzione di difficile trasposizione nella lingua italiana[1]: sembra rifiutare una connotazione italianizzata tanto che il legislatore ha preferito non tradurre il termine e lasciarlo inalterato.
Volendo brevemente ricostruire i termini del problema, la famiglia giuridica romano-germanica[2] composta dagli ordinamenti giuridici dell’Europa continentale era caratterizzata dall’appartenenza al civil law, dallo ius positum e dalla codificazione: questa basata su un rigido schema delle fonti[3] che costituisce tutt’oggi l’ossatura dei moderni codici.
Attualmente il problema della soft law[4] risulta proprio nella sua caratteristica di fonte atipica e della sua migliore collocazione all’interno della gerarchia delle fonti[5] risultante da quell’immagine di una piramide al cui vertice, nonostante alcuni tentativi d’ assedio subiti dall’esterno, può ritenersi saldamente e stabilmente collocata nel corpo dei principi e dei valori fondamentali sanciti dalla Carta Costituzionale del 1948.
Il termine, derivante da un ordinamento di stampo anglosassone, rubato e strappato alla famiglia giuridica d’oltremanica e reso orfano dalla legislazione italiana trova una difficile espressione nell’attuale panorama legislativo.
Varie, pertanto, le proposte di traduzione: “diritto debole“, “diritto flessibile“, “diritto mite“; locuzioni queste che mai sono riuscite a raggiungere il prestigio e la diffusione della terminologia inglese. Altre lingue – che non usano l’espressione mutuata direttamente dall’inglese – adoperano nella maggior parte traduzioni: “diritto molle” o “morbido“; altri hanno trovato soluzioni alternative come, ad esempio, il diritto portoghese che preferisce il termine “quasi-diritto“.
In linea generale si è comunque intuito che la soft law non appartiene ai tradizionali strumenti normativi quali leggi, regolamenti[6] ovvero al cosiddetto hard law, emanati secondo specifici iter legislativi e da organi che possiedono in sé il potere legislativo[7] con la conseguenza di produrre norme di carattere vincolante nei confronti dei consociati[8].
Orbene, la classica divisione delle fonti in leggi, regolamenti e consuetudini in questo nuovo contesto appare decisamente superata; del resto è entrata in crisi da quando i nuovi fenomeni sociali quali la globalizzazione, internet e la velocità di comunicazione hanno richiesto dei mezzi sempre più flessibili[9], veloci e spogliati dal rigore e dal formalismo che caratterizza le fondamentali fonti del diritto. La soft law nasce quindi da un’esigenza pratica, nulla ha in comune con la rigidità ed il rigore delle fonti classiche, gli accordi di tale genere non realizzano vincoli giuridici tra le parti, ma risultano essere dei meri impegni di tipo politico, il cui rispetto o meno non produce effetti[10] di tipo negativo nei confronti delle parti[11].
D’altronde la categoria trae origine dal diritto internazionale[12]: gli Stati parte che stipulavano un Trattato, nei primi degli anni settanta iniziarono ad utilizzare la soft law come strumento alternativo al trattato stesso, quando questi non volessero ricorrere al contenuto del Trattato medesimo.
Si creava quindi una seconda alternativa alle norme vincolanti del trattato, capaci di essere utilizzate in momenti differenti ed in relazione alle molteplici esigenze. L’evoluzione recente ha certamente innovato ed esteso la portata della soft law, gli strumenti che essa racchiude sono molteplici. Si pensi ad esempio a pareri e raccomandazioni, la Carta dei Diritti[13], la Carta di Parigi per una Nuova Europa[14], le comunicazioni della Commissione[15] i libri bianchi e i libri verdi[16],  i codici di condotta. Il fenomeno è quindi categoria distinta e non fungibile con strumenti già noti agli ordinamenti statali ed il continuo sviluppo di tali strumenti, perciò, inizia a porre una serie di questioni tra cui, principalmente quelle connesse alla loro ‘legalità’ e alla loro ‘legittimazione’[17] nonché alla loro conseguente collocazione e valore sia nel diritto comunitario, sia nei diritti nazionali.
Altro problema è quello relativo alla vincolabilità di tali strumenti: un atto di soft law, non vincolante per le parti[18], come potrà garantire un’attuazione dello stesso?
Risposta all’interrogativo può essere rinvenuta nella “self-regulation“[19] ovvero, nella maggior parte dei casi, chi emana norme di soft law coincide con il destinatario delle stesse o comunque verranno emanate da un’autorità[20] con un potere fortemente persuasivo, capace di darne attuazione in virtù della posizione che ricopre.
Obiettivo del presente contributo è quello di offrire una riflessione sulla natura di alcuni nuovi ‘atti fonte’ del diritto di recente apparsi sulla scena del nostro ordinamento.

2.         Il valore giuridico della soft law e le linee guida

L’utilizzo del termine soft law[21] oltre a connotare una specifica scelta del legislatore delinea il passaggio da un sistema di regolazione[22] classicamente normativo e prescrittivo ad un altro, più moderno e meno formale basato sull’insieme delle raccomandazioni sviluppate sistematicamente e costruite da basi di conoscenza continuamente aggiornate, attuate con lo scopo di rendere appropriato e garantire uno standard di qualità di un comportamento desiderato.
Tali strumenti formano la base di partenza per l’impostazione di comportamenti e modus operandi condivisi in organizzazioni di ogni genere; punto cruciale è sicuramente quello relativo all’inquadramento[23] delle stesse linee guida nel sistema delle fonti[24].
A sostegno del vigore e del potere normativo degli strumenti di soft law[25] sono presenti numerosi elementi che inducono e spingono nel credere che vi sia una volontà, insita e volta ad accrescerne il valore inquadrandole in una nuova veste che fuoriesce dai canonici schemi[26]. Una qualificazione delle stesse in termini di fonti del diritto, qualora dovesse risultare effettivamente possibile, così come il loro inquadramento gerarchico, implicherebbe la soluzione di quesiti di non modesta portata ed allo stesso tempo sarebbe motivo di affievolimento dei poteri di cui sono investiti gli organi stessi (in particolare, il Parlamento) messi in crisi da norme sempre più corrosive e poco caratterizzanti[27].
È interessante a riguardo, sia il rapporto del Consiglio di Stato francese del 2013, nella parte dedicata a “le droit souple” che, a certe condizioni, può trasformarsi in “droit dur“[28] e sia la sentenza del Consiglio di Stato domestico, sez. VI, 18 settembre 2015, n. 4358,  che ha ritenuto che le linee guida «a prescindere dal loro inquadramento dogmatico, assumono, in ogni caso, valenza di canoni oggettivi di comportamento per gli operatori del settore la cui violazione integra un’ipotesi di negligenza (&) essendo all’Autorità riconosciuto il ruolo di garante dell’efficienza e del corretto e trasparente funzionamento del mercato nel settore dei contratti pubblici (&)» .
Riportando tali considerazioni in ordine alla funzione dell’ANAC[29], Autorità dotata di un ampli poteri che al momento funge, sia per importanza sia per il ruolo che gli è stato attribuito all’interno della disciplina dei contratti pubblici, da principale centro di riferimento all’interno del sistema appalti; emerge la definizione metaforica dottrinale al celebre dipinto di Leonardo da Vinci l’Uomo Vitruviano[30].
Le linee guida dell’ANAC, cui è affidata gran parte della manovra di riordino, hanno natura sostanzialmente regolamentare, sulla base delle espresse previsioni di legge e del disegno istituzionale. Pertanto, va ad esse riconosciuta efficacia vincolante nei confronti delle stazioni appaltanti e degli operatori del settore.
A ciò fanno eccezione le linee guida dichiaratamente “non vincolanti“, da considerare “atti amministrativi di indirizzo“, alla cui applicazione la stazione appaltante può sempre sottrarsi con le dovute motivazioni. Da questa conclusione discende che l’approvazione delle linee guida dovrebbe comunque essere preceduta opportunamente dal parere del Consiglio di Stato.
In particolare, si può osservare che l’art. 213 del nuovo Codice[31] attribuisce all’ANAC i poteri di vigilanza e di controllo sui contratti pubblici e l’attività di regolazione[32] degli stessi, al fine di prevenire e contrastare la corruzione. La stessa disposizione riconosce all’ANAC la gestione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza, la gestione della banca dati nazionale dei contratti pubblici e del casellario informatico. Infine, è stabilito il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie da parte della stessa ANAC sia nei confronti dei soggetti che rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti richiesti sia nei confronti degli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell’ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento.

3.         Il Parere del Consiglio di Stato: qualificazione e posizione delle linee guida all’interno dell’ordinamento italiano

I lavori per il nuovo Codice dei contratti pubblici[33] hanno contribuito ad inquadrare la posizione e la natura giuridica delle linee guida[34] dell’ANAC[35]. Il parere su quest’ultime ha avuto luogo in un Adunanza della Commissione speciale del 21 marzo del Consiglio di Stato[36]. Sulla base dei principi della legge delega e delle fonti del diritto in generale sono state identificate sostanzialmente tre diverse tipologie di atti attuativi:
a) quelli approvati con decreto ministeriale, ovvero adottati con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, su proposta dell’ANAC, previo parere delle competenti commissioni parlamentari;
b) quelli adottati con delibera dell’ANAC a carattere vincolante erga omnes, e in particolare le linee guida;
c) quelli adottati con delibera dell’ANAC a carattere non vincolante.
Su indicazione del Consiglio di Stato, appare necessario ed opportuno identificare la natura giuridica di tali provvedimenti (ministeriali e dell’ANAC), nonché la loro collocazione nella gerarchia delle fonti del diritto.
Trattasi di operazione interpretativa necessaria per assicurare il quadro regolatorio che il Ministero e l’ANAC dovranno comporre in relazione alle esigenze di organicità, razionalizzazione e chiarezza. In relazione alla tripartizione operata dal Consiglio di Stato risulta abbastanza agevole inquadrare le linee guida di tipo a) all’interno dei regolamenti ministeriali[37]; le conclusioni di questo inquadramento sono riportate nel parere secondo cui «alla stregua di quanto esposto, questo Consiglio di Stato ritiene che le linee guida e gli altri decreti ‘ministeriali’ (ad esempio, in tema di requisiti di progettisti delle amministrazioni aggiudicatrici: art. 24, comma 2; e direzione dei lavori: art. 111, commi 2 e 3) o ‘interministeriali’ (art. 144, comma 5, relativo ai servizi di ristorazione) abbiano una chiara efficacia innovativa nell’ordinamento, che si accompagna ai caratteri di generalità e astrattezza delle disposizioni ivi previste. Pertanto, anche indipendentemente dal nomen juris fornito dalla delega e dallo stesso codice (che potrà comunque precisarlo in sede di approvazione definitiva, nei singoli articoli di riferimento), tali atti devono essere considerati quali ‘regolamenti ministeriali’[38] ai sensi dell’art. 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con tutte le conseguenze in termini di:
– forza e valore dell’atto (tra l’altro: resistenza all’abrogazione da parte di fonti sotto-ordinate, disapplicabilità entro i limiti fissati dalla giurisprudenza amministrativa in sede giurisdizionale);
– forma e disciplina procedimentale stabilite dallo stesso comma 3 (ad esempio: comunicazione al Presidente del Consiglio dei Ministri prima della loro emanazione) e dal successivo comma 4 della legge da ultimo citata;
– implicazioni sulla potestà regolamentare costituzionalmente riconosciuta a favore delle Regioni (art. 117, sesto comma, Cost.), tenuto conto dell’esistenza nella materia dei contratti pubblici di titoli di competenza di queste ultime (cfr. Corte Cost., sentenza 23 novembre 2007, n. 401);
– rispetto alle regole codificate nell’art. 17, comma 3, della legge n. 400 del 1988 per i regolamenti ministeriali, la legge delega “rafforza” il procedimento, prescrivendo in aggiunta – nell’evidente considerazione dell’importanza e delicatezza della materia – il parere delle competenti commissioni parlamentari».
Il parere inoltre specifica con riferimento alle linee guida di tipo c) che: «mentre quelle a carattere “non vincolante” appaiono pacificamente inquadrabili come ordinari atti amministrativi, qualche considerazione in più richiedono le linee guida a carattere “vincolante”, e gli altri atti innominati aventi il medesimo carattere e comunque riconducibili all’espressione “altri atti di regolamentazione flessibile”.
Il riconoscimento per tali provvedimenti di una vera e propria natura normativa extra ordinem – pure proposta da taluno – suscita non poche perplessità di tipo sistematico e ordinamentale, soprattutto in assenza di un fondamento chiaro per un’innovazione così diretta del nostro sistema delle fonti».
Il carattere vincolante, suscita non poche questioni all’interno di un ordinamento classico, che ha sempre basato la propria legislazione su un rigido schema delle fonti[39] che al momento appare in crisi. Lo stesso Consiglio di Stato ha optato per la risoluzione della questione adottando una soluzione interpretativa che accosta la valenza generale dei provvedimenti in questione combinati alla natura del soggetto emanante ovvero l’ANAC.
L’Autorità amministrativa indipendente – con funzioni proprie di regolazione – fa in modo che le linee guida vengano ricondotte alla categoria degli atti di regolazione delle AAI, che non sono regolamenti[40] in senso proprio, ma atti amministrativi generali[41].
Tale pronuncia del Consiglio di Stato ha voluto trovare la soluzione a numerose perplessità problemi sul piano applicativo: nella pronuncia viene ribadita la vis vincolante di alcuni atti dell’ANAC nominati “strumenti di regolamentazione flessibile, anche dotati di efficacia vincolante“[42]. A ciò va poi aggiunto che tali provvedimenti godono di tutte le garanzie procedimentali oltre che della qualità di regolazione già oggi pacificamente vigente per le Autorità indipendenti.
Gli interventi regolatori non risultano esenti da controlli: prima di essere emanati dovranno superare una preventiva fase di “consultazione” che prevede la partecipazione degli stessi soggetti interessati alla creazione dell’intervento stesso.
Per gli apporti maggiormente incisivi vi sarà bisogno di utilizzare strumenti di analisi specifici[43] quali l’analisi di impatto della regolazione (AIR) e la verifica ex post dell’impatto della regolazione (VIR)[44]. Immancabile è l’effettiva conoscibilità[45] degli atti propri dell’ANAC: questi infatti vanno sicuramente pubblicati sul sito della stessa Autorità, ma anche sulla Gazzetta Ufficiale, non necessariamente richiesta per gli atti delle autorità amministrative indipendenti, ma su parere del Consiglio di Stato la pubblicazione è ritenuta opportuna in ragione della materia de qua.
La questione relativa alla posizione nella scala gerarchica delle linee guida ANAC sembra preannunciare la necessità di catalogare una “nuova fonte del diritto“. Esse si pongono come strumento futuristico idoneo a contribuire in termini di regolamentazione “flessibile” ed utile all’attuazione del quadro disciplinare primario, fornendo all’interprete un punto di vista avanzato sull’: «”evoluzione dei formanti” dell’attività delle stazioni appaltanti»[46].

4.         Brevi osservazioni conclusive

Spostando il punto di vista in un’ottica di tipo processuale e volendo definire il rapporto tra linee guida ANAC e giudice amministrativo[47] si potrebbe sicuramente configurare la possibilità di impugnazione delle stesse di fronte al giudice amministrativo: il giudizio su di esse dovrà svolgersi secondo le tipiche forme del sindacato di legittimità di questi speciali atti amministrativi ed ove questi regolamenti[48] risultino capaci di produrre una lesione nei confronti di un privato dovrà essere consentita a  quest’ultimo la possibilità  di agire entro il termine di decadenza per la tutela del proprio interesse.
La casistica più frequente non riguarda ovviamente i privati, ma quei casi in cui si impugna direttamente l’atto esecutivo del regolamento, entro il termine di decadenza che decorre dalla conoscenza di quest’ultimo ed anche contro la norma regolamentare. Quindi se il regolamento risulta illegittimo, il giudice amministrativo dovrà annullarlo.
L’attività principale del giudice andrà ad esplicarsi non tanto sulla sindacabilità di un provvedimento, compito naturale per quest’ultimo, ma in relazione alle linee guida esso dovrà soffermarsi e porre maggiore attenzione sulla legittimità dello stesso.  Gli interrogativi sui fondamenti del potere regolamentare dovranno cedere il passo ad una verifica dei limiti di chi ha posto in essere l’atto regolatorio; deve necessariamente essere superata quella antica concezione tradizionale[49] volta a fare del giudice amministrativo un demolitore[50] dell’atto in virtù di una nuova ma sostanziale funzione di disapplicazione dell’atto stesso[51].
Il sindacato dovrà anche vigilare sull’istruttoria procedimentale e sulle relative garanzie, il procedimento di consultazione è obbligatorio anche perché previsto espressamente dall’art. 213 del d. lgs. n. 50 del 2016.
Va rilevato che il testo finale approvato non segue del tutto il parere del Consiglio di Stato. In particolar modo per l’omessa previsione dell’obbligatorietà del parere ai fini dell’emanazione delle linee guida di carattere generale, situazione che può sicuramente generare un sentimento di preoccupazione in quanto il parere preventivo del Consiglio di Stato (massimo organo di consulenza giuridico-amministrativa dello Stato) aveva il fine di dare certezza ed efficacia[52]. Tuttavia, ci troviamo all’interno di un territorio inesplorato ed innovativo, fortemente predisposto ad aggiornamenti ed interventi normativi periodici che porteranno sicuramente nuove soluzioni accompagnate da diversi punti di veduta che, comunque, garantiranno un confronto ed un progresso della scienza giuridica.
La dottrina[53] ha fornito utili approcci interpretativi nel senso di approfondire quello che è il valore e la natura delle linee guida dell’ANAC. Da una prima analisi le argomentazioni fornite dal Parere del Consiglio di Stato non sono state sufficienti a convincere gli operatori del settore, al momento non si contano dei riscontri e pareri positivi.
La disamina si focalizza sugli elementi costitutivi degli atti amministrativi generali; un provvedimento amministrativo che contiene norme generali, ma non astratte[54]. Il carattere dell’atto amministrativo generale è quello di natura provvedimentale[55] ed essendo sprovvisto del carattere dell’astrattezza, che lo distingue dall’atto normativo, non può essere considerato come fonte del diritto e pertanto gli effetti giuridici non potranno essere applicati ad una pluralità indeterminata di casi.
Le linee guida si inseriscono in uno spazio grigio tra gli atti amministrativi generali e quelli normativi, ovvero esse hanno sicuramente un’efficacia di carattere generale, ma per le materie di competenza dell’ANAC risultano provviste anche del requisito dell’astrattezza: sono espressione del potere normativo delle amministrazioni pubbliche[56].
Tutto ciò porterebbe a reputare le linee guida fornite del carattere dell’astrattezza come dei veri e propri atti di regolazione della Pubblica Amministrazione; quando esse invece risultino prive del carattere dell’astrattezza possono essere considerati dei meri “atti di indirizzo” che appunto indicano le “best practices” da seguire in relazione agli obiettivi preposti ma non avranno alcun carattere vincolante per chi non vi si conformi[57].
La questione relativa agli strumenti messi in mano all’Autorità risulta allo stato attuale complessa ed articolata. Le discusse linee guida e la loro natura più o meno soft hanno prodotto uno squarcio temporale all’interno dell’ormai consolidata piramide kelseniana: dubbi insorgono negli studiosi della dottrina riguardo il loro inserimento.
La portata di innovazione destabilizza giudici, studiosi e le stesse stazioni appaltanti che trovandosi dinanzi ad una nuova categoria nata ab origine per facilitare il lavoro di quest’ultime ma che ha avuto come effetto principale quello di incutere interrogativi e timore. Sono forse troppo precoci i tempi per inserire uno strumento cosi alieno all’interno di un sistema di antiche fondamenta romane che mal si concilia con le attuali esigenze di speditezza?
L’indagine conoscitiva sulle linee guida dovrà abbandonare il fine volto ad un loro inquadramento di tipo statico per lasciare spiragli di studio verso la loro natura mutevole che mal si presta ad essere trattata con gli strumenti conoscitivi ordinari.  Gli addetti ai lavori saranno chiamati a compiere uno sforzo esegetico maggiore sia sul contenuto descrittivo ma anche su quello prescrittivo delle stesse in modo da far emergere quelli che sono i veri interessi ed principi che le stesse mirano a tutelare in tutta la loro portata.

Note

L'articolo L’insostenibile “leggerezza” delle linee guida ANAC proviene da Giustamm.

Giustamm.it – Codice ISSN: 1972-3431

Abstract
Il presente contributo tratta la questione della nomina dei direttori stranieri dei musei italiani, in seguito alla riforma introdotta dall’art. 14, comma 2 bis, del decreto legge n. 83/2014, il quale nel prevedere che il conferimento degli incarichi a questi ultimi avviene, con procedure di selezione pubblica, per una durata da tre a cinque anni, a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale in materia di tutela e valorizzazione dei beni culturali, non ha richiesto il possesso della cittadinanza italiana. E invero gli articoli 1, comma 1 del d.p.c.m. 174 del 1994 e  2, comma 1 del d.P.R. 487 del 1994, “laddove impediscono in assoluto ai cittadini di altri Stati membri dell’UE di assumere i posti dei livelli dirigenziali delle amministrazioni dello Stato e laddove non consentono una verifica in concreto circa la sussistenza o meno del prevalente esercizio di funzioni autoritative in relazione alla singola posizione dirigenziale, risultano in contrasto con il paragrafo 2, dell’articolo 45 del TFUE e non possono trovare conseguentemente applicazione“. In sostanza, atteso che le norme del TFUE prevalgono sulle disposizioni interne con esse incompatibili e non essendo possibile interpretare queste ultime in modo coerente con la disciplina eurounitaria, la disposizione interna deve essere disapplicata.

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Codice ISSN: 1972-3431

L'articolo La prevalenza del diritto europeo abilita l’accesso alle direzioni dei musei ai cittadini di nazionalità non italiana proviene da Giustamm.

Sommario**: Introduzione. – 1. La disciplina previgente e il modello misto di vaccinazione in Italia. – 2. Esperienze di differenziazione regionale e di superamento dell’obbligo vaccinale. – 3. Le rinnovate esigenze di armonizzazione delle strategie vaccinali e il nuovo decreto vaccini. – 4. La pronuncia della Corte costituzionale n. 5 del 2018 e le nuove proposte.

Abstract
Alla luce del rinato interesse, anche nel dibattito pubblico, per il tema delle vaccinazioni, il saggio ripercorre l’evoluzione legislativa in materia di vaccinazioni pediatriche nel quadro costituzionale riguardante i trattamenti sanitari obbligatori. In particolare emergono le recenti “inversioni di tendenza” manifestatesi in materia, nel segno della progressiva applicazione di strategie vaccinali basate sulla persuasione prima, con corrispondenti maggiori spazi di differenziazione nelle iniziative regionali, e del recupero ed estensione dell’obbligatorietà poi, in virtù del decreto-legge 7 giugno 2017, n. 73 (convertito in legge 31 luglio 2017, n. 119). Risulta evidente come la ricerca di risposte e soluzioni da parte dei soggetti responsabili della politica vaccinale in Italia – ovvero innanzitutto Stato e Regioni – coinvolga direttamente il tema del riparto di competenze in materia, così come la legittimità delle iniziative promosse da singole Regioni: su questi profili ha avuto modo di pronunciarsi da ultimo la Corte costituzionale, con la sentenza n. 5 del 2018, decidendo fondamentalmente per la non irragionevolezza della disciplina giuridica introdotta dal legislatore.

With reference to the constitutional provisions on the right to health and obligatory health treatments, the essay focuses on the evolution of the regulatory framework on mandatory pediatric vaccinations, as the issue is facing a renewed interest for public debate. In particular, recent “trend reversals” can be highlighted, in the sign at first of the progressive application of vaccination strategies based on persuasion, with corresponding major areas of differentiation in regional initiatives, and the recovery and extension of the obligation, most recently, due to the decree-law 7 June 2017, n. 73 (converted into law 31 July 2017, No. 119). It is clear that the search for answers and solutions by the subjects responsible for the vaccination policy in Italy – that is, first of all State and Regions – directly involves the issue of the division of competences in this sector, as well as the legitimacy of initiatives promoted by the individual Regions: on these the Constitutional Court was finally able to pronounce its views with the ruling no. 5 of 2018, basically deciding for the non-unreasonableness of the legal discipline introduced by the legislator.

Introduzione

Come in molti paesi europei, anche in Italia il dibattito in tema di vaccinazioni ha ripreso negli ultimi anni particolare vigore in seguito al ravvisato calo – secondo quanto segnalato dalle deputate autorità nazionali (Ministero della Salute e Istituto Superiore di Sanità) e internazionali (Organizzazione mondiale della sanità – OMS) – delle soglie di copertura che garantiscono la protezione della popolazione interessata (il c.d. “effetto gregge”) rispetto alle principali malattie a carattere diffusivo dell’infanzia[1].
Allarmi e preoccupazioni sono stati manifestati a più riprese in diverse sedi istituzionali, come ad esempio con la mozione espressa dal Comitato nazionale di Bioetica (CNB, Presidenza del Consiglio dei Ministri) già il 24 aprile 2015 sull’importanza delle vaccinazioni, in cui il CNB «rimarca la propria viva preoccupazione per la tendenza sempre più diffusa in Italia a dilazionare o addirittura rifiutare la somministrazione delle vaccinazioni obbligatorie e raccomandate dalle Autorità Sanitarie e universalmente riconosciute come efficaci», o con l’atto di sindacato ispettivo del Senato del 18 ottobre 2016, in cui si osservava come questa tendenza «espone al rischio di focolai epidemici di grosse dimensioni per malattie attualmente sotto controllo e la ricomparsa di malattie non più presenti nel nostro territorio» [2].
Le ragioni a monte della suddetta riduzione delle vaccinazioni in età pediatrica possono essere molteplici. Innanzitutto, il paradosso, da più parti sottolineato, a cui si assiste, è che se da un lato «l’introduzione delle vaccinazioni ha consentito nel tempo di ridurre la diffusione di alcune malattie gravi e mortali o addirittura di eliminarle, [&] sia proprio il successo delle vaccinazioni a creare problemi nella loro accettazione, poiché la diminuzione di frequenza di queste malattie prevenibili ha portato ad una diminuzione della percezione della loro gravità», con conseguente calo, in alcuni casi, della pratica vaccinale[3].
A questo si aggiunga, per alcuni gruppi di persone, il sospetto nutrito nei confronti della efficacia – se non della nocività – dei nuovi vaccini, rispetto alla manifestazione dei possibili effetti avversi, nonché la contestazione crescente dell’obbligo vaccinale motivata da ragioni di ordine ideologico, religioso, politico, naturalistico, e così via[4].
La rinnovata attenzione per il tema è stata inoltre sollecitata da alcuni interventi di politica sanitaria in materia: dapprima, a gennaio 2017, è stato approvato il nuovo Piano Nazionale Prevenzione Vaccinale 2017-2019[5] (documento con cui tradizionalmente si organizza l’offerta nazionale vaccinale, tramite intesa fra Stato e Regioni), con cui le vaccinazioni garantite dal servizio sanitario nazionale (SSN) sono state estese sia a nuovi vaccini che a categorie specifiche di soggetti, con l’obiettivo di raggiungere coperture del 95% per tutti i vaccini (in linea con le indicazioni internazionali relative alla soglia di copertura che garantisca l’effetto gregge).
Inoltre, quasi in contemporanea, il Ministro della Salute conseguiva l’obiettivo – tentato senza successo da tutti i predecessori allo stesso dicastero negli ultimi sedici anni – dell’aggiornamento dei livelli essenziali delle prestazioni sanitarie (LEA), con l’emanazione del D.p.c.m. 12 gennaio 2017, “Definizione e aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza, di cui all’articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502”[6]: nei nuovi LEA sono stati inclusi anche tutti i nuovi vaccini previsti nel citato PNPV, ai quali la legge di bilancio per il 2017 destinava una spesa vincolata del fondo sanitario (FSN) pari a 100 milioni di euro per il 2017, 127 milioni di euro per il 2018 e 186 milioni di euro a decorrere dal 2019 (concorso al rimborso alle Regioni per l’acquisto di vaccini ricompresi nel PNPV)[7].
Di contro, si riaccendeva anche il dibattito pubblico sulla sicurezza delle vaccinazioni[8] e allo scontro scientifico-politico si affiancava la prima radiazione di un medico, per comportamento non etico e antiscientifico, a causa delle sue prese di posizione contrarie alle vaccinazioni, con cui venivano coinvolti i temi dell’autonomia del medico e il problema della “evidenza scientifica”[9]. La sanzione, accolta per altro con favore da buona parte della comunità scientifico-istituzionale (ad esempio dal Presidente dell’Istituto superiore di sanità), e soggetta comunque a ricorso, è stata comminata da parte dell’ordine dei medici di Treviso anche in base a un “documento sui vaccini” approvato nel luglio 2016 da parte della Federazione Nazionale degli Ordini dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri (Fnomceo), in cui si afferma che «solo in casi specifici, quali ad esempio alcuni stati di deficit immunitario, il medico può sconsigliare un intervento vaccinale. Il consiglio di non vaccinarsi nelle restanti condizioni, in particolare se fornito al pubblico con qualsiasi mezzo, costituisce infrazione deontologica»[10].
L’esito ultimo di questa querelle è stato com’è noto l’emanazione del decreto-legge 7 giugno 2017, n. 73, “Disposizioni urgenti in materia di prevenzione vaccinale”, convertito – con alcune rilevanti modifiche[11] – nella legge 31 luglio 2017, n. 119: il decreto ha esteso il numero di vaccinazioni obbligatorie a tutte quelle raccomandate nel PNPV[12], in tempo per l’inizio dell’anno scolastico 2017-2018, nonostante inevitabili esigenze di deroghe organizzative e dubbi interpretativi rispetto alle nuove disposizioni da parte dei soggetti tenuti ad applicarle (genitori, scuole, Asl, ecc.) cui hanno cercato di far fronte alcune circolari operative, singole e congiunte, del Ministero della Salute e dell’Istruzione[13].
Avverso sia il decreto-legge sia la legge di conversione è stata peraltro sollevata questione di legittimità costituzionale da parte della Regione Veneto, con istanza di sospensione, lamentando tanto la insussistenza dei presupposti di straordinaria necessità e urgenza di cui all’art. 77 co. 2 Cost., quanto la lesione di una serie di parametri (artt. 2, 3, 5, 32, 34, 97 Cost.), ridondanti per lo più in una «illegittima compressione dell’autonomia regionale, anche autonomamente considerata, relativa alle materia sanità e istruzione di cui agli artt. 117, comma 3 e 4, e 118  della Costituzione» nonché la violazione degli articoli 81, comma  3,  e  119, commi 1 e 4, della Costituzione[14]. Il giudice delle leggi, tuttavia, con sentenza n. 5 del 2018, ha ritenuto indenne da censura la nuova normativa, con cui si ridisegna la disciplina italiana in materia di vaccinazioni pediatriche sulla base della riaffermazione del principio dell’obbligatorietà, consolidando un’inversione di tendenza già emersa e anticipata da alcune iniziative normative introdotte a livello locale.
Alla luce della nuova disciplina legislativa introdotta e in ragione della pronuncia della Corte, sono molteplici gli aspetti che hanno riappassionato la dottrina al tema, a partire dalla questione del bilanciamento con cui sono di volta in volta stati chiamati in causa in particolare il diritto alla salute nella sua dimensione individuale e collettiva (art. 32 Cost.), il diritto all’istruzione (art. 34 Cost.) e quello dei genitori a educare la prole (art. 30 Cost.)[15].
A ben guardare, dalla questione in oggetto emergono profili differenti che richiederebbero di essere distintamente affrontati: cosa è la rivendicazione di un ruolo sempre più centrale del principio del consenso informato e della libertà di scelta terapeutica, in relazione a qualsiasi tipologia di trattamento sanitario, anche obbligatorio, e che nel caso considerato si spinge, per taluni, fino alla controversa contestazione dei presupposti scientifici sull’efficacia dei vaccini, finanche espressa in termini di obiezione di coscienza[16]; altra cosa è lamentare l’invasività di un intervento statale allorché imponga l’obbligatorietà come prevalente strategia di vaccinazione, in luogo di possibili strategie autonome o alternative da parte delle Regioni, pur sempre improntate però alla garanzia della soglia di copertura vaccinale opportuna.
In effetti, risulta evidente come la ricerca di risposte e soluzioni da parte dei soggetti responsabili della politica vaccinale in Italia – ovvero innanzitutto Stato e Regioni – coinvolga direttamente il tema del riparto di competenze in materia, così come la legittimità delle iniziative promosse da singole Regioni.
Invero, soprattutto a seguito della riforma costituzionale del 2001 e al riparto in modo concorrente fra Stato e Regioni della competenza in materia di tutela della salute (art. 117 co. 3 Cost.), le Regioni, in virtù di una maggiore autonomia, hanno potuto adottare propri provvedimenti, non necessariamente conformi a quelli delle altre, tanto da sentirsi spesso affermare che fra Regioni e Provincie autonome esistono nel Paese ventuno (ventidue) sistemi sanitari diversi. Ne è conseguito che, nel panorama sanitario italiano, l’offerta di prestazioni sanitarie – anche nel caso di quelle vaccinali – si sia configurato come un “mosaico estremamente variegato”: in particolare, le politiche vaccinali si sono caratterizzate per una «forte eterogeneità territoriale, con la stessa vaccinazione offerta gratuitamente a tutti i nuovi nati in alcune Regioni e solo ad alcuni soggetti a rischio in altre o, addirittura, con differenze all’interno della stessa Regione, per i diversi comportamenti delle singole Aziende Sanitarie Locali»[17].
Basti pensare, per un verso, alla fase di sperimentazione avviata da varie regioni negli anni successivi alla citata riforma costituzionale (in particolare in Veneto, con l.r. n. 7 del 2007), in relazione all’adozione di politiche e misure improntate alla persuasione e alla collaborazione, alternative rispetto all’obbligatorietà vaccinale e alle connesse sanzioni; per altro verso, in opposta tendenza, ad iniziative recenti come quella della Regione Emilia-Romagna che, per prima fra le Regioni italiane, nella legge di riforma dei servizi educativi per la prima infanzia (approvata il 22 novembre 2016), introduceva come requisito d’accesso ai servizi «l’avere assolto gli obblighi vaccinali prescritti dalla normativa vigente», e quindi aver somministrato ai minori l’antipolio, l’antidifterica, l’antitetanica e l’antiepatite B. A fronte dell’adesione di alcune regioni (Lazio, Toscana, Friuli Venezia Giulia) a iniziative simili, altre regioni (quali Veneto e Liguria) dichiaravano al contrario di optare per la libertà di scelta tramite campagne informative e di responsabilizzazione dei genitori, in luogo dell’obbligo di vaccinazione per i bambini[18].
Non vi è dubbio che il c.d. “decreto vaccini” o “legge Lorenzin” abbia rappresentato un intervento di chiusura rispetto a un contesto caratterizzato da crescente fermento e possibili differenziazioni, pur senza essere destinato a costituire un approdo definitivo: non solo per la previsione, da parte del decreto stesso, di clausole di temporaneità e di monitoraggio degli interventi, ma anche per un non sopito dibattito politico sul tema che, tuttavia, nonostante il cambio di segno della legislatura nel 2018 e il rinnovo dei vertici del Ministero della Salute, non ha finora comportato un effettivo arretramento dalle opzioni di fondo del decreto[19].
I profili di contrasto di maggior rilievo si sono comunque da ultimo concentrati sulla questione dell’ammissione alla frequentazione della scuola della prima infanzia e della presentazione della relativa documentazione accertante l’avvenuta effettuazione delle vaccinazioni prescritte, e su tali aspetti – con particolare riguardo al mantenimento della disciplina transitoria basata sull’autocertificazione anche per il corrente anno scolastico 2018-2019 – sono intervenuti una circolare congiunta del Ministero della Salute e dell’Istruzione nonché – a darvi copertura legislativa – alcune disposizioni inserite nel c.d. “decreto milleproroghe” approvato dopo la scorsa estate[20].
Dinanzi dunque a un dibattito che stenta a rimanere interno all’ambito scientifico, e che cerca una difficile composizione attraverso il contributo giuridico-politico, ripercorrere la disciplina legislativa in tema di vaccinazioni in Italia – alla luce del quadro costituzionale riguardante i trattamenti sanitari obbligatori – significa confrontarsi in primo luogo con la questione dell’obbligatorietà delle vaccinazioni pediatriche, contemperata con il principio di autodeterminazione e il principio di solidarietà, e con il corollario del suo eventuale superamento rispetto al grado di differenziazione possibile nei diversi sistemi sanitari regionali.

1. La disciplina previgente e il modello misto di vaccinazione in Italia

L’introduzione del “decreto vaccini”, pur ampliando significativamente il numero di vaccinazioni pediatriche da somministrare obbligatoriamente, non altera, teoricamente, il sistema misto di politiche di immunizzazione preventiva vigente in Italia, che prevede l’obbligatorietà per alcuni vaccini e la raccomandazione per altri[21]. D’altronde, il fatto che l’obbligatorietà delle vaccinazioni riceva copertura costituzionale nel quadro dei trattamenti sanitari obbligatori, previsti dal secondo comma dell’art. 32 della Carta costituzionale, è da considerarsi ormai pacifico, se non bastassero a riprova gli espliciti accenni che furono formulati in questi termini già in sede di Assemblea costituente[22].
Prima dell’intervento del decreto-legge convertito in legge alla fine dell’estate del 2017, quattro erano le vaccinazioni pediatriche generali obbligatorie, prescritte da leggi statali (in conformità con la riserva di legge rinforzata prevista dall’art. 32 co. 2 Cost.), approvate in epoche diverse fra loro ma – tranne l’ultima, contro l’epatite B – ben prima dell’entrata in vigore della legge istitutiva del SSN (l. n. 833/1978)[23]. Quanto alle vaccinazioni non obbligatorie, per alcune di esse era comunque previsto che dovessero essere concesse gratuitamente dalle Regioni nell’ambito delle loro disponibilità finanziarie, se richieste dai genitori con prescrizione medica[24].
Entrambe le tipologie di vaccinazioni erano (e sono) inoltre incluse nei c.d. Lea (livelli essenziali di assistenza, ovvero livelli di prestazioni appropriati e uniformi che devono essere garantiti in modo omogeneo su tutto il territorio nazionale) [25], e offerte attivamente – quando non gratuitamente – in tutto il Paese.
Tutte le vaccinazioni si trovano inserite infatti, a partire dal 1999, nel Piano nazionale vaccini, strumento concepito con lo scopo di fornire le linee di indirizzo per lo svolgimento delle attività vaccinali «in modo che esse siano coordinate e allineate a quelle della comunità internazionale per il raggiungimento di obiettivi operativi uniformi su tutto il territorio nazionale».
Alla luce inoltre della competenza ripartita in modo concorrente dalla riforma costituzionale del 2001 per quanto attiene alla tutela della salute, allo Stato spetta formulare i principi fondamentali in materia di strategie vaccinali, mentre le modalità di attuazione di principi ed obiettivi rientrano nella competenza delle Regioni, pur nel quadro di interventi di negoziazione fra Stato e Regioni[26]: di fatto, si è verificato che «i livelli di copertura assicurati nelle diverse realtà geografiche si sono rivelati eterogenei e non tutti gli obiettivi di controllo delle malattie prevenibili sono stati raggiunti», costituendo un ulteriore elemento di differenziazione fra sistemi regionali[27].
Si pensi in proposito anche al calendario vaccinale, con cui nel Piano per la prevenzione vaccinale si indica la successione cronologica con cui vanno effettuate le vaccinazioni dei soggetti in età evolutiva (dalla prima infanzia all’adolescenza), e che spetta poi a ogni singola Regione recepire, individuando le modalità organizzative dell’offerta vaccinale (in quanto di competenza regionale). Mentre per le vaccinazioni obbligatorie vi è un calendario vaccinale uniforme, per le vaccinazioni raccomandate vi possono essere difformità nell’offerta e nei tempi di somministrazione in rapporto alle strategie vaccinali che alcune regioni possono adottare, dati i possibili adeguamenti e/o modifiche tramite provvedimenti normativi, generalmente in termini di spettro di vaccinazioni offerte (con particolare riguardo alle vaccinazioni non incluse nei LEA), popolazione target e modalità di compartecipazione alla spesa, sia in senso estensivo che restrittivo.
Tale difformità, si osservava in un documento elaborato alcuni anni fa dalla Commissione parlamentare per l’infanzia, poteva essere di pregiudizio, non solo a fini amministrativi, nei casi di spostamento di un bambino da una regione a un’altra, ma anche sotto l’aspetto epidemiologico, considerato che la lotta contro le malattie prevenibili con i vaccini, per essere efficace, richiede uniformità di obiettivi, di mezzi e di modalità di esecuzione in vaste aree geografiche, mentre una politica vaccinale non coordinata può essere associata a rischi aggiuntivi. In particolare, si specificava nel parere, dal fatto che l’offerta di vaccini raccomandati fosse attiva in alcune regioni, mentre in altre potesse riscontrare una certa inerzia, derivava una diversa estensione della copertura vaccinale: laddove i vaccini raccomandati erano forniti solo se esplicitamente richiesti, era immunizzata solo quella quota di bambini i cui genitori avevano avuto autonomamente conoscenza di questa possibilità, grazie al loro livello di istruzione e perché particolarmente attenti alla salute dei propri figli, determinando uno stato di iniquità a danno dei bambini appartenenti alle fasce di popolazione meno protette[28].
Proprio il doppio regime vaccinale esistente in Italia avrebbe dunque contribuito, secondo alcune analisi, ad alimentare nell’opinione pubblica la “falsa convinzione” che vi fossero vaccinazioni più (obbligatorie) o meno importanti (“solo” raccomandate)[29].
D’altronde, anche dal punto di vista normativo, non sempre è apparso agevole determinare la portata della distinzione tra vaccinazioni obbligatorie e raccomandate, sia in termini di funzionalità della distinzione, che delle conseguenze prodotte, anche in ragione – come si dirà meglio – di una progressiva assimilazione delle due forme nella legislazione fino a poc’anzi vigente, nel segno di quella che appariva una generale tendenza, in Italia come altrove, volta al superamento dell’obbligatorietà vaccinale, in linea con la valorizzazione, a livello internazionale e sovranazionale, di un modello fondato sull’alleanza terapeutica e il consenso informato del paziente.
Tanto più che tale sistema (vigente anche in Francia, Grecia, Portogallo) si è infatti progressivamente venuto a confrontare con le altre strategie e politiche di immunizzazione preventiva in uso nei paesi occidentali, organizzate – allo stato attuale, oltre al sistema in uso in Italia – sulla sola raccomandazione, accompagnata da una elevata offerta del servizio e da incentivi e informazione (ad es., Regno Unito); oppure sulla raccomandazione, in assenza di sanzioni per la mancata immunizzazione preventiva, ma con obbligo contestuale di fornire certificati che attestino la vaccinazione per poter accedere ad alcuni servizi pubblici come la scuola (ad es., in USA, Canada, Germania)[30].
Se storicamente è forse agevole spiegare l’introduzione delle vaccinazioni obbligatorie nel nostro Paese in relazione alla diffusione dei vaccini come strumento tipico di lotta alle malattie pericolose per l’incolumità pubblica e alla loro diffusione (si ricordi come in un’ottica ottocentesca il diritto alla salute – sia come integrità psico-fisica della persona che igiene – si configurasse come problema di ordine pubblico), e apparisse vieppiù giustificata in un Paese “socialmente e culturalmente arretrato” e con un elevato tasso di analfabetismo[31], nondimeno l’obbligatorietà è andata progressivamente integrandosi nella lettura ben più ampia e polivalente del diritto alla salute come configurato nell’art. 32 della Costituzione[32].
Il dovere della Repubblica di tutelare la salute di tutti i cittadini si declina infatti, come richiamato anche nell’ultimo Piano Nazionale di Prevenzione Vaccinale 2017-2019, anche nel duplice obiettivo perseguito dai programmi di prevenzione vaccinale: da un lato in funzione della tutela della salute individuale conferendo «uno stato di protezione a quei soggetti sani, che per alcune condizioni epidemiologiche, di salute, occupazionali o comportamentali sono esposti al pericolo di contrarre determinate infezioni»; dall’altro, quello di «ottenere la riduzione e, quando possibile, l’eradicazione di alcune malattie infettive per le quali non esiste una terapia o che possano essere causa di gravi complicazioni». Profilo, quest’ultimo, da cui si suole infatti far scaturire il c.d. “valore sociale” della pratica vaccinale, «espresso dal fenomeno della protezione comunitaria ottenibile, per molti vaccini, a seguito del raggiungimento di un’elevata copertura immunitaria nella popolazione bersaglio», più comunemente nota come immunità di gregge o herd immunity.
La legittimazione della suddetta obbligatorietà ha implicato un’assunzione di responsabilità in capo alla collettività – e dunque allo Stato – dei rischi comunque derivanti per i singoli individui da un obbligo vaccinale, secondo il delicato tentativo di composizione degli interessi contemplati dall’art. 32 della Costituzione operato dalla Consulta a partire dalla ormai storica sentenza n. 307/1990, ove la Corte chiarisce che «(l)’imposizione ‘ex lege’ di un trattamento sanitario non è incompatibile con l’art. 32 Cost. se il trattamento sia diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri, e purché esso non incida negativamente – salvo che in misura temporanea e tollerabile – sullo stato di salute del soggetto».
Come riconosciuto dalla Corte, infatti, l’imposizione di vaccinazioni obbligatorie attiene all’ambito, delicatissimo, delle “scelte tragiche” del diritto, nel conflitto che si genera – a causa dell’inevitabilità del rischio – fra la dimensione individuale e quella collettiva [33]: è da questa affermazione che discende in primo luogo il bilanciamento, nei limiti della ragionevolezza, del sacrificio sopportato dal singolo nell’interesse della collettività e delle conseguenze di cui la stessa collettività debba farsi carico – con accenti, nell’uno e nell’altro caso, anche sul principio/dovere di solidarietà (art. 2 Cost.) – anche tramite il riconoscimento di un equo indennizzo (come poi recepito nella legislazione successiva, l. n. 210/1992 e l. n. 229 del 2005) oltre che, nel caso di dimostrato nesso causale tra vaccinazione e danno, di risarcimento.
Proprio i successivi sviluppi della giurisprudenza costituzionale in tema di indennizzo, inoltre, hanno fortemente contribuito a una prima convergenza della disciplina, cui si è assistito nel tempo, fra vaccinazioni obbligatorie e raccomandate.
Da una parte, dal punto di vista normativo, si sono succeduti in questa fase provvedimenti che hanno portato a una progressiva inversione di tendenza sull’obbligatorietà (anche in conseguenza dei pronunciamenti di alcuni Tribunali), come dimostrano sia la depenalizzazione della disciplina e la riduzione delle sanzioni originariamente previste a mere sanzioni amministrative in caso di omessa vaccinazione (per quelle obbligatorie) nei confronti degli esercenti la patria potestà[34], sia l’abrogazione, con il d.P.R. n. 355 del 1999, della preclusione (prevista ai sensi dell’art. 47, d.P.R. n. 1518 del 1967), secondo la quale la mancata certificazione della sottoposizione dell’alunno alle vaccinazioni obbligatorie comportava il rifiuto di ammissione alla scuola dell’obbligo o agli esami[35].
Dall’altra parte, si deve alla Consulta l’estensione dell’obbligo dello Stato di indennizzare i danneggiati dalle vaccinazioni anche al di là delle ipotesi di mera obbligatorietà: affermato, in un primo tempo, con riferimento anche alle ipotesi di vaccini oggetto di incentivazione nelle politiche di sanità pubblica, giacché «negare l’indennizzo a chi si sia sottoposto volontariamente alla vaccinazione consigliata significherebbe trattare in modo deteriore coloro che sono stati indotti a tenere un comportamento di utilità generale per ragioni di solidarietà sociale rispetto a coloro che hanno agito per tema della sanzione»[36]; esteso, da ultimo, con la sentenza n. 107 del 2012, che rende applicabili anche nel caso di danni subiti a causa della sottoposizione a vaccini non obbligatori (il caso riguardava la c.d. trivalente, per morbillo, parotite, rosolia) principi già consolidati in materia, in considerazione del fatto che «”la ragione determinante del diritto all’indennizzo” è “l’interesse collettivo alla salute” e non “l’obbligatorietà in quanto tale del trattamento, la quale è semplicemente strumento per il perseguimento di tale interesse”; e che lo stesso interesse è fondamento dell’obbligo generale di solidarietà nei confronti di quanti, sottoponendosi al trattamento, vengano a soffrire di un pregiudizio (sentenze n. 226 e n. 423 del 2000)», nonché affermato con la sentenza 268 del 2017 anche nel caso menomazione dell’integrità psico-fisica a seguito della vaccinazione (raccomandata) contro il virus influenzale, purché sia provato il nesso di causalità tra l’una e l’altra.
Anche perché, per citare ancora la Corte (sent. n. 107/2012), «[i]n presenza di diffuse e reiterate campagne di comunicazione a favore della pratica di vaccinazioni è, infatti, naturale che si sviluppi un generale clima di “affidamento” nei confronti proprio di quanto “raccomandato”: ciò che rende la scelta adesiva dei singoli, al di là delle loro particolari e specifiche motivazioni, di per sé obiettivamente votata alla salvaguardia anche dell’interesse collettivo& giustifica la traslazione in capo alla collettività (anch’essa obiettivamente favorita da quelle scelte) degli effetti dannosi eventualmente conseguenti. In un contesto di irrinunciabile solidarietà, del resto, la misura indennitaria appare per se stessa destinata non tanto, come quella risarcitoria, a riparare un danno ingiusto, quanto piuttosto a compensare il sacrificio individuale ritenuto corrispondente a un vantaggio collettivo: sarebbe, infatti, irragionevole che la collettività possa, tramite gli organi competenti, imporre o anche solo sollecitare comportamenti diretti alla protezione della salute pubblica senza che essa poi non debba reciprocamente rispondere delle conseguenze pregiudizievoli per la salute di coloro che si sono uniformati».
È per altro da rilevare come proprio la vaccinazione antitetanica, ovvero per una malattia non infettiva, risponda esclusivamente al riconoscimento del valore della vaccinazione come strumento di protezione della salute individuale del minore, cui la vaccinazione si rivolge. In tal senso, bisogna sottolineare, emergerebbe un profilo delle vaccinazioni obbligatorie come funzionali all’interesse personale del minore tale da imporre, come argomentato dalla Corte costituzionale nell’ord. 262 del 2004, «la considerazione del rischio derivante allo stesso minore dall’omissione della vaccinazione, posto che, nel caso del minore, non è in gioco la sua autodeterminazione, ma il potere-dovere dei genitori di adottare le misure e le condotte idonee a evitare pregiudizi o concreti pericoli alla salute dello stesso minore, non potendosi ammettere una totale libertà dei genitori di effettuare anche scelte che potrebbero essere gravemente pregiudizievoli al figlio»[37].
Specifiche sono le problematicità che si pongono sotto il profilo del consenso e nel caso del minore. Sia consentito in questa sede limitarsi per un verso al solo richiamo dell’art. 33 della l. 833/1978, che disciplina i trattamenti sanitari obbligatori, fra cui le vaccinazioni, nel senso di consentire che siano effettuati in deroga alla regola del necessario consenso (informato) liberamente espresso del soggetto sottoposto al trattamento, seppur in maniera non coattiva[38]. Per altro verso, tuttavia, vale ricordare che «la natura obbligatoria della misura sanitaria non dispensa in generale il medico dall’obbligazione di fornire al soggetto capace quelle informazioni che integrano il presupposto del consenso informato», sicché l’obbligo è da affermare sotto il profilo della colpa medica[39].

2. Esperienze di differenziazione regionale e di superamento dell’obbligo vaccinale

A ulteriore esemplificazione di quanto detto è interessante notare come già il Piano Nazionale per le Vaccinazioni 1999-2000 affrontasse il tema del superamento dell’obbligo vaccinale, enfatizzando l’importanza dell’offerta attiva delle vaccinazioni indipendentemente dallo stato giuridico di obbligatorietà, così come, nello stesso anno, il calendario vaccinale (stabilito nel Decreto Ministeriale n. 5 del 7 aprile 1999) le considerasse unitamente, includendo, senza distinzione tra obbligatorie e raccomandate, le vaccinazioni contro difterite, tetano, pertosse, poliomielite, epatite virale B, infezioni invasive da Haemophilus influenzae tipo b, morbillo, parotite e rosolia.
Ancor più, come illustrato nel Report sulla Prevenzione vaccinale, può citarsi il Piano Nazionale Vaccini 2005-2007, il primo elaborato in epoca di regionalizzazione della sanità, e che appunto, adattandosi alla nuova realtà prodotta dalla modifica del titolo V della Costituzione, cercava di rispondere all’esigenza di mantenere un coordinamento delle strategie vaccinali tra le diverse istanze delle Regioni e le necessità complessive del Paese: sia nel rispetto dell’autonomia regionale prevista, che con la possibilità di introdurre nuovi vaccini attraverso un percorso di gradualità e di programmazione necessaria ed opportuna.
Soprattutto, il piano nazionale vaccini 2005-2007 individuava alcuni indicatori e obiettivi di cui una Regione avrebbe dovuto dotarsi per iniziare il percorso, in via sperimentale, di sospensione dell’obbligo vaccinale e poter attuare il passaggio da un sistema obbligatorio a uno facoltativo, ovvero: la necessità di una esaustiva informazione sui vantaggi e sui rischi della immunizzazione preventiva; l’allestimento di un sempre più adeguato sistema di sorveglianza delle malattie trasmissibili e di monitoraggio degli eventi avversi; la formazione del personale sanitario adibito all’educazione alla salute; l’offerta gratuita dei vaccini da parte dei vari servizi sanitari.
Alla base del superamento di qualunque forma di obbligatorietà si collocava pertanto anche il c.d. empowerment del cittadino stesso, un processo che necessita di forme corrette e adeguate di comunicazione e di un’informazione completa, scientificamente corretta e facilmente accessibile, da realizzarsi grazie non solo al ruolo delle ASL ma soprattutto alla centralità del pediatra di famiglia (o del medico di medicina generale nel caso di vaccini indirizzati a particolari categorie di soggetti adulti).
È dunque su queste basi che alcune regioni avevano attivato un percorso di sospensione dell’obbligo vaccinale[40].
In particolare è da segnalare il Veneto, che sanciva con la legge Regionale n. 7 del 23 marzo 2007 la sospensione dell’obbligo vaccinale per l’età evolutiva per tutti i nuovi nati a partire dal 1 gennaio 2008 contro difterite, tetano, poliomielite ed epatite B, prevedendo un Piano di Monitoraggio semestrale del Sistema Vaccinale, condiviso con il Ministero della Salute e l’Istituto Superiore di Sanità, al fine di verificare, tra gli altri parametri, le coperture vaccinali ed evidenziare immediatamente eventuali effetti sfavorevoli del provvedimento, rimettendo a un Comitato tecnico scientifico il compito di valutare «l’andamento epidemiologico delle malattie per le quali la presente legge sospende l’obbligo vaccinale ed il monitoraggio dell’andamento dei tassi di copertura vaccinale nel territorio regionale» (art. 3) in modo da ripristinare eventualmente l’obbligo vaccinale in caso di pericolo per la Salute Pubblica (art. 4).
In Piemonte invece con la Circolare Regionale del 2006 era stata prevista una sospensione delle sanzioni amministrative nei casi di rifiuto delle vaccinazioni obbligatorie, introducendo una nuova classificazione dei vaccini basata solo sulla distinzione fra “prioritari” (offerta attiva e gratuita) e “tutti gli altri” (disponibili al prezzo di costo), e con la possibilità di continuare la sperimentazione fin tanto che per ogni coorte di nascita la percentuale dei rifiuti vaccinali tra i residenti non superasse il 5%; mentre in Lombardia con DGR 1587/2005 si affrontava il tema della gestione dei casi di rifiuto della vaccinazione e si proponeva una procedura di superamento dei formalismi dell’obbligo vaccinale[41].
Tuttavia, con riferimento ai percorsi di sospensione intrapresi, non si è mancato di rilevare alcuni dubbi di costituzionalità, proprio a partire dalla constatazione che nessun intervento legislativo aveva fatto esplicitamente venir meno l’obbligatorietà prevista ex lege, e che dunque questa avrebbe dovuto conservare un proprio significato prescrittivo, su cui si innestava la possibile invasione di competenza statale da parte del legislatore regionale.
Questo perché, pur ammettendo che la riserva di legge prevista dall’art. 32 possa – alla luce della riforma del 2001 – non escludere in modo assoluto l’intervento della legge regionale (nel senso di valutazione, caso per caso, della razionalità della differenziazione introdotta a livello regionale), si è posto il tema della competenza statale nella determinazione dei livelli essenziali di assistenza (ex art. 117 co.2 lett. m) nonché quello del contrasto con i principi fondamentali della materia tutela della salute, di cui sarebbero espressione le disposizioni delle leggi statali relative alle vaccinazioni obbligatorie, cui si aggiungono alcune perplessità in termini di teoria delle fonti, laddove si sia proceduto alla sospensione dell’obbligatorietà con un atto di programmazione regionale, approvato dalla Giunta, piuttosto che con legge[42].
Se alla prima obiezione si è risposto che in tutti i percorsi di sospensione continuava comunque a essere garantita l’offerta delle vaccinazioni come prestazioni essenziali, e che l’inserimento delle vaccinazioni obbligatorie tra i livelli essenziali delle prestazioni che devono essere garantite su tutto il territorio nazionale comporta soltanto che il Servizio sanitario sia obbligato ad erogare le vaccinazioni e che il minore abbia il diritto di riceverle, per quanto attiene alla seconda obiezione non basterebbe invece il riconoscimento del carattere meramente sospensivo della legge regionale: da una parte, infatti, è stato rilevato che una sospensione a tempo indeterminato – qual è quella prevista dalle legge veneta – tende a coincidere con una abrogazione, dall’altra che per dispiegare i propri effetti la legge deve disporre di una competenza nella materia in cui interviene la sospensione.
Si è invece obiettato in dottrina che il superamento del principio sarebbe dovuto passare per una legge statale di revisione dei principi stessi, non essendo sufficiente un accordo politico o amministrativo per rendere cedevole una disciplina di rango legislativo. Piuttosto, l’argomento a favore della legittimità costituzionale andrebbe nel senso che la norma-principio può essere individuata nella norma finale (l’obiettivo di una copertura vaccinale che per le quattro patologie allora indicate si approssimasse alla totalità dei nuovi nati) e non nella norma strumentale (e cioè l’imposizione dell’obbligo a carico dei genitori).
Infine, non sembrerebbe in questi casi rilevare un ulteriore margine parzialmente sottratto tanto alla discrezionalità del legislatore statale quanto di quello regionale, derivante dal “contenuto tecnico-scientifico” delle norme, allorché riguardano acquisizioni scientifiche in merito all’appropriatezza delle soluzioni terapeutiche: giacché né in Piemonte né in Veneto la sospensione degli obblighi vaccinali era stata semplicisticamente ricollegata alla sfiducia circa l’utilità delle vaccinazioni, anzi al contrario i percorsi di sospensione tendevano a «conciliare la libera determinazione dei genitori con il mantenimento di livelli di copertura vaccinale sufficientemente elevati da continuare a garantire la salute pubblica»[43].
Vero è che la Corte è stata chiamata effettivamente in causa solo con un giudizio in via incidentale sollevato con riferimento alla legge regionale del Veneto, in cui si lamentava il contrasto con il principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost., a causa della discriminazione che la legge avrebbe operato fra nati prima e dopo la data indicata per sospendere l’obbligatorietà (questione dichiarata manifestamente inammissibile con ord. n. 87/2010). Nessun ricorso invece è stato sollevato direttamente dal Governo per conflitto di attribuzione.
In conclusione, la base per la valutazione della legittimità della soluzione sperimentata dalle Regioni appariva rimessa alla prova pratica che dimostrasse l’efficacia nel garantire elevate soglie di copertura vaccinale, fermo restando comunque anche il possibile ricorso al potere sostitutivo del Governo, ex art. 120 comma 2 Cost. «quando lo richiedono la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi locali».

3. Le rinnovate esigenze di armonizzazione delle strategie vaccinali e il nuovo decreto vaccini

L’esigenza inevitabilmente manifestatasi, anche a seguito delle esperienze regionali citate, di una maggiore uniformità e armonizzazione, a partire dal crescente coinvolgimento delle Istituzioni sanitarie centrali e di una nuova cornice regolatoria, è stata in parte affrontata con il Piano nazionale vaccini 2012-2014, in cui si definivano «l’obiettivo generale dell’armonizzazione delle strategie vaccinali in atto nel Paese, al fine di garantire equità nella prevenzione delle malattie suscettibili di vaccinazione e assicurando parità di accesso alle prestazioni vaccinali da parte di tutti i cittadini» e «gli obiettivi vaccinali specifici da raggiungere nella popolazione generale e nei gruppi a rischio, verificati annualmente nell’ambito del monitoraggio dei Livelli Essenziali di Assistenza»[44], pur in un’ottica non contrastante con l’avvio di percorsi orientati al superamento dell’obbligo vaccinale.
Analogamente, e ancor più, l’obiettivo dell’armonizzazione delle strategie vaccinali ha trovato sottolineatura nell’attuale Piano di Prevenzione Vaccinale 2017-2019[45], definitivamente approvato (dopo la verifica della copertura finanziaria) il 19 gennaio 2017, che include il nuovo Calendario nazionale delle vaccinazioni attivamente e gratuitamente offerte alla popolazione per fascia d’età, e gli interventi vaccinali destinati a particolari categorie a rischio (per patologia, per esposizione professionale, per eventi occasionali).
In particolare, fra le criticità elencate nel piano, si segnalava il problema dei vincoli normativi e dell’obbligatorietà delle vaccinazioni, da affrontare tramite una normazione aggiornata e con misure quali l’obbligo di certificazione della vaccinazione per l’ingresso scolastico o percorsi di audit e di revisioni tra pari per i medici e il personale sanitario dipendente, rispetto a possibili violazioni del supporto alla pratica vaccinale, con eventuali sanzioni disciplinari o contrattuali[46].
Come sintetizzato dall’informativa sul sito del Ministero della Salute, «il nuovo Piano, oltre alle vecchie vaccinazioni (contro difterite, tetano, polio, epatite B, Hib, pertosse, pneumococco, morbillo, parotite, rosolia, meningococco C nei nuovi nati, HPV nelle ragazze undicenni e influenza nei soggetti di età”e65 anni) introduce le vaccinazioni anti-meningococco B, anti-rotavirus e antivaricella nei nuovi nati, estende la vaccinazione anti-HPV ai maschi undicenni, introduce la vaccinazione antimeningococcica tetravalente ACWY135 e il richiamo anti-polio con IPV negli adolescenti; prevede le vaccinazioni anti-pneumococco e anti-Zoster nei sessantacinquenni»[47].
È indicata inoltre la stima dei maggiori oneri derivanti dall’inserimento nel Piano delle nuove vaccinazioni, come da intesa sui nuovi Lea, cui la legge di bilancio dedica specifica finalizzazione, nell’ambito del finanziamento del Servizio sanitario nazionale, a titolo di concorso al rimborso alle regioni per l’acquisto dei suddetti vaccini (pari a 100 milioni di euro nel 2017, a 127 milioni di euro nel 2018 e a 186 milioni di euro a decorrere dal 2019, stanziati dall’articolo 1, comma 408, della legge 11 dicembre 2016, n. 232).
In tale ottica, l’inserimento delle vaccinazioni nei nuovi Lea, approvati a inizio 2017, rispondeva anche a una delle criticità individuate nel Piano, in relazione al problema dello scarso peso attribuito alle vaccinazioni nei LEA.
Già nell’elaborazione dell’ultimo piano si assisteva dunque a un tendenziale rafforzamento del controllo e dell’effettività della pratica vaccinale, in continuità con quelle iniziative avviate a livello locale, cui si è fatto cenno all’inizio, come quella dell’Emilia-Romagna relativa al divieto di frequenza degli asili nido per i bambini non vaccinati. Se rispetto a tali iniziative – come non mancava di notare già l’atto di sindacato ispettivo del Senato sopra citato – si erano sviluppate «diverse polemiche a causa di provvedimenti locali che rischiano di generare ulteriori differenze tra diverse aree geografiche del Paese, oltre a quelle finora provocate dai diversi sistemi di assistenza», cionondimeno si riteneva di impegnare il Governo, fra le altre iniziative, «a valutare l’opportunità di promuovere l’adozione, nel rispetto dei principi costituzionali della autonomia delle Regioni e della libertà di scelta individuale, di provvedimenti legislativi per ripristinare un livello accettabile di sicurezza sanitaria, mediante il mantenimento di elevate coperture vaccinali, per garantire una copertura vaccinale uniforme in tutto il territorio nazionale, quantomeno per i vaccini classificati come “obbligatori”, e per prevedere modalità di accesso dei bambini agli asili-nido ed alle scuole dell’obbligo uniformi in tutte le Regioni».
La nuova inversione di tendenza cui appariva orientarsi la questione dell’obbligatorietà delle vaccinazioni trovava ulteriore conferma nell’ordinanza del Consiglio di Stato del 21 aprile 2017, con cui veniva rigettato il ricorso contro la sentenza del Tar Friuli-Venezia-Giulia che respingeva il ricorso per l’annullamento della delibera del Consiglio Comunale di Trieste con cui si introduceva l’obbligo vaccinale quale requisito di accesso ai servizi educativi comunali per l’età da 0 a 6 anni, dovendosi ritenere che «la prescrizione di vaccinazioni obbligatorie per l’accesso ai servizi educativi comunali, oltre ad essere coerente con il sistema normativo generale in materia sanitaria e con le esigenze di profilassi imposte dai cambiamenti in atto, non si pone in conflitto con i principi di precauzione e proporzionalità – come addotto, invece, dagli appellanti»[48].
L’ultimo atto di questo nuovo orientamento è rappresentato com’è noto dall’emanazione del c.d. decreto-vaccini e dalla sua conversione in legge, il cui punto maggiormente controverso rimane certamente la riaffermazione e l’estensione dell’obbligatorietà quale criterio prevalente della strategia vaccinale italiana, nel tentativo di dare risposta alla pluralità di elementi critici emersi nella valutazione del sistema di prevenzione del paese, a partire, in primo luogo, dalle evidenziate esigenze di omogeneizzazione della disciplina rispetto alle differenti tendenze regionali. Uno scopo, quello dell’omogeneità, che viene peraltro evidenziato dal Consiglio di Stato, unitamente al richiamo dei valori costituzionali di riferimento (in particolare di solidarietà), nonché ai criteri del riparto di competenze e di applicazione del principio di precauzione (e prevenzione) in ambito sanitario, nel parere consultivo emesso su richiesta della Regione Veneto con riguardo all’interpretazione delle disposizioni del decreto e della legge di conversione in ordine all’applicazione delle sanzioni ivi previste[49].
Com’è noto, il decreto – nella disciplina definitiva (dopo la conversione) – estende in primo luogo fino a dieci (riducendo l’iniziale prescrizione di 12 vaccinazioni obbligatorie stabilita dal decreto non convertito), il numero delle vaccinazioni obbligatorie per i minori in età compresa da 0 a 16 anni (inclusi i minori stranieri non accompagnati): ovvero oltre alle originarie vaccinazioni contro poliomielite, difterite, tetano ed epatite B, sono incluse quelle contro pertosse e Hib (art. 1 comma 1) e quelle contro morbillo, rosolia, parotite e varicella (comma 1­bis). Per queste ultime, tuttavia, il Ministro della salute può con proprio decreto disporre la sospensione dell’obbligo, decorsi tre anni dall’entrata in vigore della legge di conversione e poi con cadenza triennale, alla luce delle risultanze delle verifiche dei dati epidemiologici, delle reazioni avverse e delle coperture raggiunte e seguendo una procedura che coinvolge organismi tecnico-scientifici, la Conferenza Stato­Regioni e le commissioni parlamentari competenti (comma 1-ter). Non sono poi obbligatorie, ma vengono offerte attivamente e gratuitamente le vaccinazioni anti­meningococcica B e C e contro pneumococco e rotavirus (comma 1­quater).
Le deroghe agli obblighi di vaccinazione (per cui le vaccinazioni possono essere omesse o differite) riguardano unicamente i casi di immunizzazione a seguito di malattia naturale comprovata e di pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate (comma 2 e 3). Nei casi di inadempimento è invece prevista una sanzione pecuniaria amministrativa da un minimo di 100 a un massimo di 500 euro (significativamente ridotta in sede di conversione, in luogo di un minimo di 500 a un massimo di 7.500 euro) e previa convocazione da parte dell’ASL competente dei genitori, tutori o affidatari del minore, per l’esperimento di un colloquio a fini informativi per promuovere l’effettuazione della vaccinazione[50] (comma 4), mentre è stata soppressa in sede di conversione la previsione della la segnalazione dell’inadempimento alla procura della repubblica presso il tribunale per i minorenni (comma 5).
Quanto ai rapporti con l’amministrazione scolastica, la verifica degli adempimenti vaccinali tramite presentazione della certificazione dell’avvenuta effettuazione delle vaccinazioni, o del differimento o esonero, o di una dichiarazione sostitutiva, con successiva presentazione delle certificazioni, o della richiesta delle vaccinazioni presentata all’ASL, costituiscono requisito di accesso per i servizi educativi per l’infanzia e nelle scuole dell’infanzia, mentre in tutte le altre scuole, la mancata presentazione non impedisce nè la frequenza, nè gli esami (art. 3), non incidendo in tal modo sulla frequenza scolastica, per la scuola dell’obbligo, l’assolvimento degli obblighi vaccinali.

4. La pronuncia della Corte costituzionale n. 5 del 2018 e le nuove proposte

Dell’evoluzione normativa sin qui tracciata e delle problematiche aperte si trova infine ampia ricostruzione nella sentenza n. 5 del 2018, pronunciata sul ricorso della regione Veneto avverso il decreto legge vaccini e la relativa legge di conversione, in cui la ricorrente lamentava la repentinità del cambio di direzione nella politica vaccinale rispetto a regioni, come la ricorrente, da anni orientate al superamento dell’obbligatorietà attraverso la realizzazione di un modello di alleanza terapeutica con il paziente.
La sentenza offre un panorama ampio e completo della legislazione e della giurisprudenza costituzionale in materia, supportato con il richiamo a dati statistici e finanche considerazioni di carattere sociologico, forniti sia nei due ricorsi presentati dalla regione Veneto che dalla difesa della Avvocatura dello Stato, sia infine dalle argomentazioni con cui la Corte ha dichiarato l’infondatezza di alcune delle questioni prospettate e l’inammissibilità di altre, decidendo fondamentalmente per la non irragionevolezza della disciplina giuridica introdotta dal legislatore.
Come illustra la sentenza, «i due ricorsi sollevano questioni in gran parte analoghe e hanno ad oggetto, in estrema sintesi, la previsione di dieci (inizialmente dodici) vaccinazioni obbligatorie per i minori fino a sedici anni di età, inclusi i minori stranieri non accompagnati, stabilendo, per i casi di inadempimento, sanzioni amministrative pecuniarie e il divieto di accesso ai servizi educativi per l’infanzia». Più nello specifico, rileva preliminarmente la Corte che «l’obbligo riguarda i minori di età compresa tra zero e sedici anni, “in base alle specifiche indicazioni del Calendario vaccinale relativo a ciascuna coorte di nascita”. Poiché tutte le vaccinazioni in esame erano già previste nei calendari vaccinali, nei termini ivi stabiliti, ed esattamente negli stessi termini sono rese obbligatorie dal decreto­legge impugnato, nessuna di esse è propriamente nuova: nuovi sono, invece, solo gli obblighi e le misure, anche sanzionatorie, destinate a renderli effettivi» (cons. dir. n. 4).
Volendo limitarsi in questa sede ad un breve richiamo dei profili principali di incostituzionalità rilevati dal ricorso e del relativo giudizio della Corte, il primo motivo di censura riguarda innanzitutto la violazione degli artt. 77 co. 2 (che si ripercuoterebbe sulle attribuzioni regionali in materia di tutela della salute e istruzione), 117 (terzo e quarto comma) e 118 Cost., ovvero la fonte normativa utilizzata, il decreto-legge, in assenza dei presupposti per la decretazione d’urgenza, quali la sussistenza di una reale emergenza sanitaria. La Corte invece decide per la non fondatezza della questione, richiamando la costante giurisprudenza in materia per cui «solo l’evidente insussistenza di una situazione di fatto comportante la necessità e l’urgenza di provvedere determina tanto un vizio del decreto­legge, quanto un vizio in procedendo della legge che ne disponga la conversione». Rientrerebbe dunque ad avviso della Corte «nella discrezionalità – e nella responsabilità politica – degli organi di governo apprezzare la sopraggiunta urgenza di intervenire» nel contesto considerato, giacché cosa è l’urgenza del provvedere, altro è l’emergenza sanitaria, «nel senso che gli interventi legittimamente urgenti non sono solo quelli che devono far fronte alle situazioni di emergenza, ma anche quelli che le prevengono»[51].
Del secondo motivo di censura la Corte mette in luce il contenuto eterogeneo, riguardando sia la violazione diretta di attribuzioni regionali (con riferimento alla qualificazione di principi fondamentali in materia di «tutela della salute» art. 117, terzo comma, Cost.; delle competenze regionali in materia di «istruzione» e di «formazione professionale» di cui all’art. 117, terzo e quarto comma, Cost.; dell’autonomia amministrativa della Regione di cui all’art. 118 Cost.), sia la violazione di parametri estranei al Titolo V della Parte seconda della Costituzione, con ridondanza sulle attribuzioni regionali (violazione degli artt. 2, 3, 31, 32, 34 e 97 Cost., nonché dell’art. 5 per «l’uniformità imposta dalla normativa censurata e la mancata considerazione della più equilibrata ed efficiente attuazione dei principi costituzionali già conseguita in ambito regionale»).
Quanto alle prime, sono giudicate inammissibili per carenza e genericità della motivazione le questioni sollevate in relazione alle garanzie costituzionali dell’autonomia legislativa e amministrativa regionale con riferimento all’art. 5 e all’art. 118 Cost., mentre sono giudicate non fondate le censure relative all’art. 117 co. 3 e 4 in quanto «debbono ritenersi chiaramente prevalenti i profili ascrivibili alle competenze legislative dello Stato», relativi ai principi fondamentali in materia di tutela della salute, ai livelli essenziali di assistenza, alla profilassi internazionale e alle norme generali sull’istruzione (pur nel rispetto delle competenze regionali, “ad esempio con riguardo all’organizzazione dei servizi sanitari e all’identificazione degli organi competenti a verificare e sanzionare le violazioni”, e del principio di leale collaborazione).
Ribadisce la Corte, «se è vero che il «confine tra le terapie ammesse e terapie non ammesse, sulla base delle acquisizioni scientifiche e sperimentali, è determinazione che investe direttamente e necessariamente i principi fondamentali della materia» (sentenza n. 169 del 2017), a maggior ragione, e anche per ragioni di eguaglianza, deve essere riservato allo Stato – ai sensi dell’art. 117, terzo comma, Cost. – il compito di qualificare come obbligatorio un determinato trattamento sanitario, sulla base dei dati e delle conoscenze medico-scientifiche disponibili»[52].
Se le questioni sollevate in riferimento agli artt. 31, 32, 34 e 97 Cost. sono inammissibili, per carenza assoluta di motivazione, lo scrutinio di costituzionalità rispetto agli artt. 2, 3, 32 Cost. (risolto per la non fondatezza) contiene alcuni dei passaggi più significativi della sentenza.
Dopo aver richiamato quali siano i criteri individuati dalla giurisprudenza costituzionale (in particolare nella sent. n. 258 del 1994) da rispettare in tema di legittimità dei trattamenti sanitari imposti (che il trattamento sia diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri; che il trattamento non incida negativamente sullo stato di salute di colui che vi è assoggettato, salvo che per quelle sole conseguenze considerate tollerabili; che sia prevista comunque la corresponsione di una ‘equa indennità’ in favore del danneggiato)[53] ed aver ribadito i valori costituzionali coinvolti nella problematica delle vaccinazioni – libertà di autodeterminazione individuale nelle scelte inerenti alle cure sanitarie e la tutela della salute individuale e collettiva (tutelate dall’art. 32 Cost.) e interesse del minore da perseguire tramite il diritto­dovere dei genitori di adottare le condotte idonee a proteggere la salute dei figli (artt. 30 e 31 Cost.)[54] – la Corte costituzionale ha innanzitutto riconosciuto la discrezionalità del legislatore «nella scelta delle modalità attraverso le quali assicurare una prevenzione efficace dalle malattie infettive, potendo egli selezionare talora la tecnica della raccomandazione, talaltra quella dell’obbligo, nonché, nel secondo caso, calibrare variamente le misure, anche sanzionatorie, volte a garantire l’effettività dell’obbligo», tenuto conto delle condizioni sanitarie ed epidemiologiche e dell’evoluzione delle acquisizioni della scienza medica (cons. dir. n. 8).
Per la Corte la disciplina introdotta risulterebbe informata al criterio di ragionevolezza, rectius l’intervento del legislatore si configura come non irragionevole, in considerazione dello stato attuale delle condizioni epidemiologiche e delle conoscenze scientifiche, tanto più in quanto il più stringente vincolo giuridico imposto si pone in una prospettiva dinamica, basata su un sistema di monitoraggio periodico che si aggiunge all’adeguato spazio riservato dal legislatore ad un rapporto con i cittadini basato sull’informazione, sul confronto e sulla persuasione, talché «nulla esclude che, mutate le condizioni, la scelta possa essere rivalutata e riconsiderata».
Il terzo motivo di censura chiama in causa i profili finanziari, e la violazione degli artt. 81 co. 3 e 119 co. 1 e 4 Cost. (sia in via diretta che indiretta) a fronte della clausola di invarianza o neutralità finanziaria introdotta dal decreto (art. 7 co.2). Se le questioni sollevate avverso l’art. 119 Cost. sono inammissibili, data l’assenza di “riferimenti a dati più analitici alle entrate e alle uscite relative”, la ridondanza della questione in riferimento all’art. 81, terzo comma, Cost. che sancisce il principio di analitica copertura degli oneri finanziari, è giudicata non fondata, dovendosi di fondo ritenere già finanziate nell’ambito dei LEA tutte le vaccinazioni previste.
Pur nella estrema sintesi con cui si è dato conto della sentenza, sono numerosi gli aspetti messi in rilievo, anche in modo critico, dalla dottrina a commento della decisione, e riguardanti tutti quei profili che caratterizzano le problematiche relative al tema delle vaccinazioni, dalla questione del rapporto fra minori, autodeterminazione e responsabilità genitoriale, alla centralità delle norme tecnico-scientifiche e della “scienza come parametro interposto di costituzionalità”, dal rapporto fra obbligatorietà  e persuasione alla ripartizione di competenze fra Stato e Regioni per la prevenzione e la profilassi.
A parte le riflessioni, piuttosto divisive, con cui si è stigmatizzato il ricorso al decreto-legge per rendere obbligatorio un trattamento sanitario[55], l’attenzione va senza dubbio in primo luogo ai rapporti fra salute e livelli territoriali, efficacemente definiti, alla luce della sentenza, “un vero e proprio capo delle tempeste”[56]: si deve infatti riconoscere come la Corte collochi le esigenze di uniformità e omogeneità di trattamento su tutto il territorio nazionale in posizione prioritaria, incidendo sull’interpretazione delle competenze regionali nel senso che non possano compromettere quelle esigenze di uniformità rilevate anche dalla Corte.
In relazione invece agli altri diritti chiamati in causa nel bilanciamento con il diritto alla salute, quale quello all’istruzione, si sottolinea come l’intera problematica vada impostata secondo la logica della prevenzione più che della sanzione (come già C. cost., sent. n. 132 del 1992)[57], e risulti sufficientemente disinnescato il possibile contrasto fra l’obbligo di vaccinazione e il diritto costituzionale del minore all’istruzione (con il corrispondente obbligo)[58].
Emerge inoltre nella decisione la valorizzazione del criterio di “ragionevolezza scientifica” (già centrale nella sent. 282 del 2002) particolarmente enfatizzato dalla dottrina in quanto parrebbe ormai destinato a rivestire un ruolo chiave per il futuro, sia con riguardo al fondamento della nuova politica vaccinale orientata all’obbligo che come base delle scelte normative in campo sanitario – ponendosi le “norme tecniche” come limite alle scelte del legislatore -, trasformando in tal senso la scienza, o meglio la ragionevolezza scientifica, in autonomo parametro costituzionale[59].
Altri hanno infine rilevato l’inconsueto interesse («il dispendio di tanta energia analitica nel bilanciamento e tanta generosità nell’ammettere censure estranee alla violazione delle competenze regionali») mostrato dalla Corte per i parametri esterni al titolo V evocati, che dimostrerebbero l’attenzione tutta rivolta all’esterno della sentenza e «la preoccupazione di dover fornire alcuni punti fermi a un’opinione pubblica nevrotizzata da veleni mediatici»[60].
Questa propensione alla comunicazione esterna della Corte mostra dunque, in conclusione dell’analisi dell’evoluzione della materia sin qui condotta, come appaiano pur sempre in controluce i temi legati alla libertà di espressione e di informazione scientifica e all’autonomia del medico, che fanno da sfondo al tema delle vaccinazioni come prospettato nel dibattito pubblico odierno, aprendo questioni delicate, non solo dal punto di vista giuridico, dato il loro inevitabile tradursi in scelte legislative e di politiche pubbliche, in particolare in ambito sanitario. È evidente come il tema della veridicità e dell’evidenza scientifica (anch’esso in parte coinvolto nella polemica sulle c.d. fake news) sia destinato a occupare una nuova e non trascurabile centralità, in cui il diritto ad essere informati – anche tramite le disposizioni dedicate all’informazione preventiva – appare non solo elemento nevralgico dell’alleanza terapeutica fra paziente e medico, ma anche come «primario dovere di politica sanitaria che legislatore ed autorità sanitarie debbono perseguire»[61].
Informazione, comunicazione, monitoraggio (semestrale delle coperture vaccinali, e anche tramite completamento dell’anagrafe dei vaccini) si trovano al centro anche del testo base del disegno di legge con cui la maggioranza governativa nella legislatura in corso si propone di conseguire il superamento della legge Lorenzin, il cui iter è stato avviato presso la Commissione Sanità del Senato, e che – in attesa di conoscerne il prosieguo – pare al momento orientarsi a una strategia di “obbligo flessibile”, in cui, nella formulazione iniziale, l’obbligatorietà viene limitata al verificarsi di situazioni eccezionali, la cui gestione è rimessa all’adozione di specifici piani straordinari d’intervento, e ripristinata solo in caso «si rilevino significativi scostamenti dagli obiettivi fissati dal PNPV tali da ingenerare il rischio di compromettere l’immunità di gruppo» (art. 5, A.S. n. 770).

* Articolo sottoposto a referaggio anonimo

Note

L'articolo Il modello italiano di vaccinazione obbligatoria tra giurisprudenza costituzionale e sviluppi legislativi proviene da Giustamm.

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Sommario: 1. La ‘tradizionale’ trasparenza della pubblica amministrazione e i suoi fondamenti costituzionali – 2. Il diritto di accesso ai documenti amministrativi nella l. n. 241/1990 – 3. (segue): Dal diritto di accesso ai documenti amministrativi all’accesso c.d. diffuso (open access) nella legislazione di settore – 4. Il nuovo modello di c.d. open government e i suoi fondamenti costituzionali – 5. Brevi cenni sulla disciplina introdotta con il d.lgs n. 33/2013 – 6. (Segue): Il passaggio dalla prima alla seconda ‘versione’ del d.lgs. n. 33/2013 – 7. Alcuni rilievi critici e possibili soluzioni.

1. La ‘tradizionale’ trasparenza della pubblica amministrazione e i suoi fondamenti costituzionali.

Per ragioni di sintesi, non è possibile in questa sede ripercorrere integralmente l’evoluzione dottrinale e normativa della trasparenza amministrativa e del diritto di accesso ai documenti amministrativi.
Si vuole però evidenziare sin d’ora come le considerazioni a seguire avranno per oggetto un concetto di trasparenza della pubblica amministrazione, declinato anzitutto nella disciplina della l. 7 agosto 1990, n. 241, che è strettamente collegato all’idea di una funzione amministrativa retta dai principi di imparzialità e di buon andamento[2].
In altri termini, è lo stesso concetto di trasparenza amministrativa che, sotto diverso angolo visuale, rappresenta la ratio sottesa all’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi, alla partecipazione al procedimento amministrativo e, più in generale, alla garanzia di una tutela giurisdizionale avverso gli atti delle pubbliche amministrazioni ritenuti illegittimi e al loro sindacato da parte del giudice amministrativo.
Posto che l’oggetto della trasparenza amministrativa è rappresentato dalla possibilità di ‘vedere’ come la pubblica amministrazione agisce, possiamo ricavarne un immediato collegamento, sul piano costituzionale, con i principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost.
Ma non solo. La trasparenza amministrativa si riconnette anche al principio di democraticità, riconducibile nel suo nucleo essenziale all’art. 1 della Costituzione, così come ulteriormente specificato dall’art. 3, con riferimento ai compiti delle Istituzioni.
Con il passare degli anni, questa concezione di trasparenza amministrativa si è sempre più consolidata, trovando ulteriori fondamenti anche in alcune norme di origine sovranazionale.
Basti pensare all’art. 6 della Carta Europea dei Diritti dell’Uomo[3], nella parte in cui si prevede la necessità che la c.d. ‘causa’ – concetto nel quale, secondo l’elaborazione della giurisprudenza della Corte E.D.U., è fatto rientrare anche il procedimento amministrativo – sia trattata in modo ‘pubblico’, vale a dire in forma trasparente e aperta alla visione dei soggetti interessati.
Ma anche all’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea[4], ove si parla di diritto a una ‘buona amministrazione’: nozione che comprende, nel suo ambito di garanzie, anche il diritto di accedere al c.d. ‘fascicolo’ della pratica che riguarda la persona interessata.
In ogni caso, tutte queste posizioni di interesse, oggi garantite anche dalla normativa internazionale ed europea, riguardano pur sempre lo svolgimento di una funzione amministrativa: attengono, cioè, al ‘modo’ di agire e di essere della pubblica amministrazione, legandosi con i principi costituzionali che informano quest’ultima.
Più recentemente, sono stati introdotti – per effetto della revisione del titolo V della Costituzione con l. cost. n. 3/2001 – il nuovo art. 117, comma 1, Cost., il quale offre oggi una copertura costituzionale (come si suol dire) ‘diretta’ alle norme sovranazionali prima richiamate, e l’art. 117, comma 2, lett. m), Cost.
Quest’ultima disposizione, in particolare, nel riconoscere la competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali delle persone, ha collegato – come evidenziato dalla dottrina, e poi condiviso dal legislatore – la trasparenza amministrativa coi ‘diritti’ dei cittadini.
Inizia a emergere dunque l’idea che la posizione giuridica soggettiva del privato che pretende di ‘vedere’ e comprendere come la pubblica amministrazione agisca, sia da ricondurre, secondo una lettura costituzionalmente orientata della trasparenza amministrativa, all’ambito dei diritti piuttosto che a quello (ormai da ritenere superato) dell’interesse legittimo.
Le disposizioni costituzionali e sovranazionali, pertanto, hanno contribuito ad avvalorare la tesi della trasparenza amministrativa come prestazione correlata a un diritto del privato avente a oggetto un preciso obbligo di comportamento positivo della pubblica amministrazione[5].

2. Il diritto di accesso ai documenti amministrativi nella l. n. 241/1990.

In linea con quanto si è detto, la trasparenza amministrativa è stata realizzata in via generale all’interno dell’ordinamento italiano attraverso la disciplina del diritto di accesso ai documenti amministrativi contenuta nella l. n. 241 del 1990.
Questa concerne, come noto, due forme di diritto di accesso: quello c.d. infra-procedimentale[6], relativo a un procedimento in corso e strumentale alla partecipazione e al contradditorio procedimentale, e quello c.d. extra-procedimentale[7], vale a dire esercitato al di fuori di un dato procedimento amministrativo come strumento per la tutela di una situazione giuridica soggettiva collegata al documento richiesto.
Entrambe le suddette tipologie di accesso sono accomunate dall’oggetto della domanda di ‘visione’ del privato, il quale concerne sempre documenti connessi all’esercizio delle funzioni amministrative: oggetto dell’accesso è, dunque, il documento amministrativo, inteso come ‘manifestazione visibile’ della funzione o – addirittura – come strumento di esercizio della funzione stessa.
Coerentemente a questa impostazione, la l. n. 241/1990 riconosce una legittimazione ristretta all’accesso ai documenti amministrativi o, com’è stato anche osservato, un accesso ‘erga partes‘.
Il filtro alle istanze di accesso, ampiamente criticato da una parte consistente della dottrina, consiste nel richiedere, alternativamente, di essere parte del procedimento amministrativo, dimostrando una legittimazione per così dire ‘in re ipsa‘, oppure di essere titolari di una posizione giuridica qualificata da far valere nei confronti della pubblica amministrazione, siccome connessa a un precedente esercizio concreto della funzione.
Anche i limiti – i.e. esclusioni – al diritto di accesso ai documenti amministrativi[8] sono tendenzialmente intesi in chiave di protezione della funzione amministrativa: si ricade, pertanto, all’interno della medesima logica che conforma l’intero impianto della legge generale sul procedimento amministrativo.
Emblematico in proposito è l’art. 22, comma 2, della l. n. 241/1990, laddove prevede che « l’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurare l’imparzialità e la trasparenza ».
Su un quadro siffatto non avrebbe comunque inciso il diverso esito del referendum costituzionale del 2017 e, in particolare, l’accoglimento della proposta di modifica dell’art. 97 volta a introdurre – in forma esplicita – il principio di trasparenza nel novero dei principi costituzionali sulla pubblica amministrazione.
Infatti, è da qualche tempo che si ammette pacificamente il rilievo costituzionale, seppur implicito, del principio di trasparenza, vuoi in forza dello stesso art. 97 oppure sulla base delle norme sovranazionali prima menzionate.
Dal che, l’ovvia conseguenza per cui l’esplicitazione del principio di trasparenza in Costituzione, così come proposta in sede di revisione costituzionale, non avrebbe comportato alcuna innovazione rispetto al diritto vivente ma avrebbe assunto soltanto un significato simbolico se non, financo, di mera ‘facciata’.

3. (segue): Dal diritto di accesso ai documenti amministrativi all’accesso c.d. diffuso (open access) nella legislazione di settore.

Prima ancora del d.lgs. n. 33/2013, comincia a manifestarsi nell’ordinamento italiano una concezione di trasparenza amministrativa differente rispetto al modello introdotto dalla legge n. 241 del 1990.
Più precisamente, s’inizia sempre più a slegare l’esigenza di conoscere e comprendere i dati e le informazioni di patrimonio comune dalla funzione amministrativa.
In tal modo, emerge un nuovo modello nel quale la trasparenza amministrativa non è più da intendere come trasparenza ‘della’ pubblica amministrazione o dell’attività amministrativa, bensì come esigenza di conoscibilità di dati e informazioni meritevole di tutela in sé e per sé, in virtù della stretta connessione con i diritti fondamentali delle persone.
Ove vi sia un diritto fondamentale dell’individuo che richieda, per essere esercitato o tutelato, la conoscenza e la comprensione di certe informazioni pubbliche, lì inizia a configurarsi il nuovo modello dell’accesso c.d. diffuso.
Alcuni frammenti di questa nuova concezione di trasparenza amministrativa si ritrovano nelle diverse legislazioni di settore.
Basti pensare, a titolo di esempio, alle informazioni in materia ambientale che, da molto tempo prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 33/2013, sono passibili di accesso diffuso o, secondo altra terminologia, ‘erga omnes‘, vale a dire senza alcun filtro di legittimazione specifica, qualificazione particolare del richiedente, o requisito motivazionale delle istanze[9].
L’idea di fondo che emerge in questa legislazione di settore è che qualsiasi informazione ambientale in possesso delle pubbliche istituzioni sia immediatamente accessibile poiché strumentale e connessa alla protezione – o, meglio, alla realizzazione e promozione – di un diritto fondamentale, qual è in questo caso il diritto alla salute della persona umana.

4. Il nuovo modello di c.d. open government e i suoi fondamenti costituzionali.

La nuova concezione di trasparenza amministrativa, dapprima emersa per singoli frammenti nella legislazione di settore, è stata in seguito fatta propria e generalizzata dal d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, relativo al “Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni“.
Il nuovo modello di visibilità del patrimonio informativo pubblico, che potremmo convenzionalmente e per sintesi identificare attraverso i concetti di ‘open government‘ e ‘open access‘, non appare dunque più legato alla funzione amministrativa e al suo modo di esercizio.
I suddetti profili, infatti, assumono ormai un rilievo meramente accidentale e occasionale rispetto alla centralità assegnata all’idea di un accesso generalizzato e diffuso a qualsiasi dato in possesso della pubblica amministrazione, come strumento per l’esercizio e la protezione di diritti fondamentali della persona.
Al centro di un siffatto modo di concepire la trasparenza amministrativa non rileva più la pubblica amministrazione, e dunque i principi d’imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione, bensì i diritti fondamentali della persona umana da proteggere e da realizzare.
Di conseguenza, il fondamento costituzionale della nuova trasparenza amministrativa sembra transitare dall’art. 97 Cost. verso gli artt. 2 e 3 della Carta costituzionale, fermo restando, ovviamente, il contenuto dell’art. 1 quale fondamentale espressione del principio democratico e di sovranità popolare.
Attraverso questa operazione, l’art. 117, comma 2, lett. m), della Costituzione si riempie di contenuti per così dire nuovi: infatti, i diritti riconosciuti alle persone dal d.lgs. n. 33/2013 non hanno più per oggetto la pretesa a una buona amministrazione o a conoscere come è stata svolta una data funzione amministrativa; bensì una prestazione cui sono tenuti gli apparati pubblici, richiesta in forza di un diritto civile strettamente connesso a diritti fondamentali della persona.
Un diverso modo di interpretare la nuova trasparenza amministrativa potrebbe essere quello di affidarsi alla teorica moderna dei c.d. beni comuni.
L’idea è quella per cui le informazioni e i dati pubblici siano da ricondurre al concetto di bene comune o, secondo altra dizione, bene collettivo: dal che, se ne potrebbe ricavare per conseguenza la caratteristica dell’accessibilità diffusa senza necessità di una specifica giustificazione della pretesa conoscitiva.
Tuttavia, anche le teoriche più serie in tema di beni comuni, a loro volta, collegano pur sempre la relativa nozione al riconoscimento e alla tutela dei diritti fondamentali della persona: si sostiene, infatti, che i beni comuni servano proprio alla garanzia dei diritti fondamentali, pena la perdita di senso della categoria stessa.
Inoltre, l’utilizzo del concetto di bene comune per spiegare la nuova trasparenza amministrativa rischierebbe di porre in secondo piano la dimensione, invero di rilievo centrale, della ‘prestazione’ della pubblica amministrazione correlata alle posizioni di diritto in capo a tutti gli individui.
Cionondimeno, anche da questi argomenti è possibile comunque ricavare la conferma, ancora una volta, della tesi volta a rimarcare che il fondamento costituzionale della nuova trasparenza amministrativa siano le disposizioni della Carta costituzionale dedicate ai diritti fondamentali, più che le tradizionali disposizioni sull’amministrazione e sulla funzione esecutiva.

5. Brevi cenni sulla disciplina introdotta con il d.lgs n. 33/2013.

Occorre ora confrontare le specifiche disposizioni introdotte dal d.lgs. n. 33/2013 con questa impostazione generale.
È possibile, anzitutto, osservare come il d.lgs. n. 33/2013 non garantisca soltanto la conoscibilità dei documenti amministrativi, ma anche quella dei dati e delle informazioni detenute dalle pubbliche amministrazioni, la cui visione è assicurata attraverso una forma di accesso generalizzato e diffuso.
Non a caso, l’art. 1 del decreto[10] si riferisce (anche, ma non solo) alla tutela dei diritti dei cittadini, nell’esplicitare le finalità primarie del nuovo impianto normativo, e definisce altresì la trasparenza amministrativa come ‘condizione di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili’.
Non potendo passare in rassegna tutte le disposizioni del d.lgs. n. 33/2013, ci si può limitare a evidenziare le principali differenze di impostazione rispetto al modello di cui alla l. n. 241/1990: l’idea generale è quella di prevedere lunghi elenchi – raggruppati per aree tematiche – di documenti, informazioni e dati di obbligatoria pubblicazione on-line da parte della pubblica amministrazione, con parallela creazione del nuovo strumento del diritto di accesso c.d. ‘civico’ in funzione rimediale.
Questa nuova tipologia di diritto di accesso si esercita attraverso un’istanza, fatta valere nei confronti delle pubbliche amministrazioni, con la quale si richiedono i medesimi documenti, dati o informazioni oggetto degli obblighi di pubblicazione. In altri termini, il presupposto dell’accesso civico è costituito dall’inadempimento di obblighi preventivi di pubblicazione già gravanti ex lege sui diversi apparati amministrativi: esso, pertanto, assume la valenza di strumento – per così dire – di ‘enforcement‘ del nuovo regime di open government.
Si rileva, inoltre, che il legislatore – in coerenza con l’idea di una trasparenza amministrativa a ‘conoscibilità diffusa’ – ha stabilito che l’esercizio del diritto di accesso civico, volto a ottenere coattivamente la pubblicazione on-line obbligatoria dei documenti, dati o informazioni elencati nel d.lgs. n. 33/2013, avvenga nelle forme di un’istanza che non richiede alcuna allegazione di posizioni giuridiche qualificate o motivazioni specifiche: in altre parole, la legittimazione all’accesso è da considerare, come si è soliti dire, ‘in re ipsa‘.
Cionondimeno, sin dai primi commenti al nuovo decreto, sono state sollevate alcune critiche basate sulla comparazione con quello che è ritenuto dai più come il paradigma in materia di trasparenza amministrativa, ossia la normativa c.d. F.O.I.A. (Freedom Of Information Act) statunitense.
In particolare, è stato rilevato che nella legislazione F.O.I.A. americana l’accessibilità diffusa concerne non solo un elenco (seppur corposo e articolato) di documenti, dati e informazioni, ma, più in generale, ogni informazione facente parte del patrimonio informativo pubblico, salve alcune eccezioni tassativamente previste.
Di qui, dunque, l’appellativo con valenza negativa di ‘F.O.IA. all’italiana’ attribuito alla prima versione del d.lgs. n. 33/2013, onde rimarcare le differenze rispetto alle legislazioni più evolute in materia di trasparenza amministrativa.
In conclusione, si può affermare che il d.lgs. n. 33/2013 al momento della sua entrata in vigore, nonostante le aperture sopra richiamate, ancora risentiva della precedente concezione di trasparenza amministrativa.

6. (Segue): Il passaggio dalla prima alla seconda ‘versione’ del d.lgs. n. 33/2013.

A fronte dei summenzionati rilievi, la legge c.d. ‘Madia’ (l. 7 agosto 2015 n. 124) ha delegato il Governo a intervenire nuovamente sull’impianto del d.lgs. n. 33/2013 al fine di avvicinare maggiormente la disciplina italiana in materia di trasparenza amministrativa al modello dei sistemi F.O.I.A.
In attuazione della delega, è stato dunque emanato il d.lgs. 25 maggio 2016 n. 97, con il quale sono state introdotte significative innovazioni al d.lgs. n. 33/2013.
Tra queste si segnala la possibilità – che assume una valenza per così dire ‘dirompente’ rispetto alla tradizione – per chiunque, senza dimostrazione di posizioni qualificate o motivazione specifica, di domandare alle pubbliche amministrazioni l’accesso anche a documenti e dati per i quali non è prevista la pubblicazione obbligatoria on-line[11].
Pertanto, la logica del nuovo accesso civico fa sì che, non tutto il patrimonio informativo pubblico venga a essere messo a disposizione sul web, ma che, ciononostante, esso risulti comunque accessibile in via diffusa su domanda del singolo soggetto interessato.
L’accesso civico, di conseguenza, muta radicalmente la propria natura: da istituto con funzione unicamente rimediale, esso diviene sempre più strumento per la conoscibilità di qualsiasi dato o documento, senza alcun filtro di tipo preventivo legato alla legittimazione o alla specifica motivazione.
Sicuramente, com’è stato prontamente obiettato, una siffatta impostazione consentirebbe anche di accedere ai dati e ai documenti amministrativi per semplice curiosità, stimolando forme patologiche di accesso c.d. ‘curiosity oriented‘ o, come è stato suggerito da alcuni autori, di c.d. ‘voyeurismo amministrativo’.
Tuttavia, anche se può apparire paradossale, in realtà sul piano concreto è difficile distinguere con sicurezza ciò che è espressione di mera curiosità da ciò che, invece, è esigenza di tutela di diritti fondamentali della persona[12].
Accanto a questo nuovo strumento di visibilità così forte e invasivo, l’art. 5-bis del d.lgs. n. 33/2013 (frutto delle modifiche apportate dal d.lgs. n. 97/2016) si cura poi di introdurre una serie di limiti – e, anche, alcune esclusioni radicali – all’accesso civico[13].
A titolo esemplificativo, si rinvengono, nell’elenco dei limiti in questione, interessi pubblici o privati quali: sicurezza pubblica e ordine pubblico, sicurezza nazionale, difesa e questioni militari, relazioni internazionali, conduzione di indagini sui reati e loro perseguimento, protezione dei dati personali, libertà e segretezza della corrispondenza, interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresa la proprietà intellettuale e i segreti commerciali.
A questi, con una norma di rinvio alquanto discutibile per il rischio di ingenerare confusione o sovrapposizioni, si vanno ad aggiungere anche i limiti all’accesso per così dire ‘tradizionale’, contenuti nell’art. 24 della l. n. 241/1990.
Questa scelta non convince appieno, dato che il rinvio in esame importa nel contesto del d.lgs. n. 33/2013 una serie di limiti previsti da un impianto normativo sorretto da una logica di fondo differente rispetto a quella che giustifica la nuova trasparenza amministrativa.
Quantomeno, dal suddetto richiamo è possibile trarre una conferma implicita della non abrogazione per incompatibilità dell’accesso ai documenti amministrativi di cui agli artt. 22 e ss. della legge generale sul procedimento amministrativo: l’accesso extra-procedimentale ivi previsto, infatti, rimane uno strumento esperibile – con i requisiti e le limitazioni proprie – in via parallela rispetto al nuovo accesso civico.

7. Alcuni rilievi critici e possibili soluzioni.

Le maggiori criticità della nuova disciplina in materia di trasparenza amministrativa riguardano la disposizione in tema di limiti ed esclusioni all’accesso civico, vale a dire l’art. 5-bis prima richiamato.
L’elencazione ivi contenuta, infatti, sembra caratterizzata da un’eccessiva genericità: i limiti all’accesso sono troppi e rimessi a un’attività di ponderazione discrezionale del singolo funzionario da condurre senza precisi criteri direttivi.
Ovviamente, è compito della dottrina e della giurisprudenza cercare di interpretare la disposizione in modo conforme alle norme sovraordinate e, dunque, in primo luogo alla Costituzione: se è vero, infatti, che la nuova trasparenza consiste nella promozione e nella tutela dei diritti fondamentali delle persone, allora le esclusioni all’accesso civico andranno disposte solo in esito a un bilanciamento con altre libertà e diritti fondamentali di eguale valore e importanza[14].
Non pare, dunque, che possano sussistere esclusioni alla trasparenza amministrativa giustificate da ragioni differenti rispetto alla protezione dei diritti fondamentali confliggenti con i bisogni di conoscibilità del patrimonio informativo pubblico.
Di conseguenza, il funzionario, nell’approcciarsi a ogni clausola generale di limite o esclusione all’accesso civico, dovrà verificare in concreto quali siano le posizioni giuridiche o gli interessi pubblici in antitesi all’istanza del privato e, sulla base di una siffatta verifica, decidere in merito all’ostensione del documento o del dato richiesto facendo applicazione rigorosa del principio di proporzionalità.
In molti casi, infatti, può essere sufficiente un semplice differimento dell’accesso, in luogo di un’immediata decisione di diniego, oppure un accoglimento parziale, rispetto a un diniego totale.
In ogni caso, questa complessa operazione di bilanciamento in concreto fra posizioni di libertà di diversi soggetti privati non è riconducibile agli schemi dell’attività amministrativa discrezionale in senso classico: sembrerebbe, infatti, più simile all’attività svolta da alcune autorità amministrative indipendenti e, in particolare, a quella del Garante per la protezione dei dati personali.
In altri termini, si assiste a un modello di bilanciamento tra diritti che non è esattamente sovrapponibile alla logica della ponderazione fra intessi che si è soliti indicare con il concetto di discrezionalità amministrativa.
Tuttavia, il problema è che la suddetta attività di bilanciamento è svolta pur sempre da una pubblica amministrazione e, più concretamente, da un suo funzionario.
Dal che, forse, si potrebbe suggerire che il modello più consono alla nuova trasparenza amministrativa non sia più quello tradizionale fondato sulla decisione amministrativa impugnabile davanti al giudice amministrativo, quanto piuttosto quello di una soluzione dei casi di conflitto affidata a un’autorità amministrativa indipendente, con successiva impugnazione della decisione dinanzi al giudice civile, trattandosi di bilanciamento tra posizioni di libertà e diritti fondamentali.
In conclusione, con riguardo al rapporto tra le disposizioni del d.lgs. n. 33/2013 e quelle della l. n. 241/1990, entrambe attualmente in vigore, l’impressione è che, seppur in una prospettiva di fatto più che di stretto diritto, l’accesso documentale di cui agli artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990 sarà sempre più assorbito dagli strumenti della nuova trasparenza amministrativa.
E, pertanto, se la disciplina contenuta nel nuovo d.lgs. n. 33/2013 fosse pienamente ed effettivamente attuata, allora il modello dell’open access e il suo fondamento costituzionale, legato ai diritti fondamentali delle persone e ai principi di sovranità popolare e di democraticità dell’ordinamento, renderanno sempre più recessivi i moduli della vecchia trasparenza amministrativa, ancora strettamente ancorati alla logica del controllo sull’esercizio della funzione amministrativa ai sensi dell’art. 97 della Costituzione.

Nota bibliografica

Sulla trasparenza amministrativa in generale cfr., innanzitutto, M. Occhiena, I principi di pubblicità e trasparenza, in M. Renna, F. Saitta (a cura di), Studi sui principi di diritto amministrativo, Milano, 2012, p. 141 e ss.; F. Manganaro, Evoluzione del principio di trasparenza amministrativa, in Aa.Vv., Scritti in memoria di Roberto Marrama, Napoli, 2010, p. 3 e ss.; F. Merloni (a cura di), La trasparenza amministrativa, Milano, Giuffrè, 2008; G. Arena, Trasparenza amministrativa (voce), in S. Cassese (a cura di), Dizionario di diritto pubblico, Milano, 2006, p. 5945 e ss.; Id., Trasparenza amministrativa (voce), in Enc. Giur. Treccani, XXXI, Roma, 1995, p. 1 e ss.; R. Chieppa, La trasparenza come regola della pubblica amministrazione, in Dir. ec., 1994, III, p. 613 e ss.; R. Marrama, La pubblica amministrazione tra trasparenza e riservatezza nell’organizzazione e nel procedimento amministrativo, in Dir. proc. amm., 1989, III, p. 416 e ss.; R. Villata, La trasparenza dell’azione amministrativa, in Dir. proc. amm., 1987, V, p. 528 e ss.
Sui fondamenti costituzionali della pubblica amministrazione in generale cfr., almeno, U. Allegretti, Amministrazione pubblica e costituzione, Padova, 1996; M. Nigro, La pubblica amministrazione tra costituzione formale e costituzione materiale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1985, p. 162 e ss.; G.U. Rescigno, Costituzione e diritto amministrativo, in Aa.Vv., La necessaria discontinuità: immagini del diritto pubblico, Bologna, 1990, p. 125 e ss.
Sul fondamento costituzionale della trasparenza amministrativa cfr., per tutti, D. Donati, La trasparenza nella Costituzione, in F. Merloni (a cura di), La trasparenza amministrativa, cit., p. 83 e ss.
Sul rapporto tra trasparenza amministrativa e principio democratico cfr. G. Arena, Trasparenza amministrativa e democrazia, in G. Berti, G.C. De Martin (a cura di), Gli istituti della democrazia amministrativa, Milano, 1996, p. 15 e ss.; Id., Trasparenza amministrativa e democrazia, in Studi parlamentari e di politica costituzionale, 1992, XCVII-XCVIII, p. 25 e ss.; P. Barile, Democrazia e segreto, in Quad. cost., 1987, I, p. 29 e ss.
Sul rapporto tra segretezza e trasparenza nell’ordinamento giuridico italiano, in particolare nel periodo antecedente all’introduzione della l. n. 241/1990, cfr. I.F. Caramazza, Dal principio di segretezza al principio di trasparenza. Profili generali di una riforma, in Riv. trim. dir. pubbl., 1995, IV, p. 941 e ss.; B. Selleri, Il diritto all’informazione in Italia prima delle leggi n. 142/90 e n. 241/90, in G. Arena (a cura di), L’accesso ai documenti amministrativi, Bologna, 1991, p. 95 e ss.; G. D’Auria, Trasparenza e segreti nell’amministrazione italiana, in Pol. Dir., 1990, I, p. 93 e ss.; G. Manfredi, Il diritto d’accesso ai documenti amministrativi nell’ordinamento degli enti locali, in Il nuovo governo locale, 1989, III, p. 77 e ss; G. Paleologo, Segreto e pubblicità dell’azione amministrativa, in Imp. amb. p.a., 1979, I, p. 3 e ss. Cfr., anche, per ogni approfondimento sul segreto amministrativo, G. Arena, Il segreto amministrativo, Padova, 2 vol., 1983-1984.
Sulla declinazione del principio di trasparenza nella l. n. 241/1990 e, in particolare, sul diritto di accesso ai documenti amministrativi, cfr., quantomeno, D. Giannini, L’accesso ai documenti, Milano, 2013; G. Arena, M. Bombardelli, Il diritto di accesso ai documenti amministrativi, in V. Cerulli Irelli (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa. Saggi ordinati in sistema, Napoli, 2006, p. 409 e ss.; G. Clemente di San Luca, Diritto di accesso e interesse pubblico, Napoli, 2006; C.E. Gallo, S. Foà, Accesso agli atti amministrativi, in Dig. disc. pubbl., I (Agg.), 2000; L.A. Mazzarolli, L’accesso ai documenti della pubblica amministrazione: profili sostanziali, Padova, 1998; M. Mazzamuto, Sul diritto di accesso nella L. 241 del 1990, in Foro amm., 1992, II, p. 1571 e ss.; G. Arena, La trasparenza amministrativa ed il diritto di accesso ai documenti amministrativi, in Id. (a cura di), L’accesso ai documenti amministrativi, cit., p. 15 e ss.; G. Manfredi, Il diritto di accesso ai documenti amministrativi nella legge 241/90 e nella legge 142/90, in Il nuovo governo locale, 1991, II, p. 3 e ss.
Sulla trasparenza amministrativa nei paesi a regime F.O.I.A. cfr. E. Carloni, La qualità delle informazioni diffuse dalle amministrazioni negli Stati Uniti, in Giorn. dir. amm., 2002, XI, p. 1232 e ss.; G.F. Ferrari, L’accesso ai dati della pubblica amministrazione negli ordinamenti anglosassoni, in G. Arena (a cura di), L’accesso ai documenti amministrativi, cit., p. 117 e ss.; G. Arena, La “Legge sul diritto alla informazione” e la pubblicità degli atti dell’Amministrazione negli Stati Uniti, in Pol. dir., 1978, III, p. 279 e ss.
Sul rapporto tra la trasparenza amministrativa e la c.d. ‘funzione di informazione’ cfr., quantomeno, G. Gardini, Le regole dell’informazione. L’era della post-verità, Torino, 2017; Id., Le regole dell’informazione, Milano, 2005; F. Merloni (a cura di), L’informazione delle pubbliche amministrazioni, Rimini, 2002; G. Arena (a cura di), La funzione di comunicazione nelle pubbliche amministrazioni, Rimini, 2001.
Sulla trasparenza amministrativa come ‘diritto’ cfr. C. Marzuoli, La trasparenza come diritto civico alla pubblicità, in F. Merloni (a cura di), La trasparenza amministrativa, cit., p. 45 e ss. Sul diritto di accesso come ‘nuovo diritto’ dei cittadini cfr. G. Pastori, Il diritto di accesso ai documenti amministrativi in Italia, in Amministrare, 1986, I, p. 149 e ss. Sulla natura delle posizioni giuridiche soggettive rispetto ai diversi diritti di accesso oggi presenti nel nostro ordinamento cfr., da ultimo, C. Cudia, Appunti su trasparenza amministrativa e diritto alla conoscibilità, in Giustamm.it, 2017, p. 1 e ss.
Sul c.d. open government cfr., in generale, E. Carloni, L’amministrazione aperta. Regole, strumenti, limiti dell’open government, Rimini, 2014; L. Sartori, Open government: what else?, in Ist. del fed., 2013, III-IV, p. 753 e ss.
Sulla ‘nuova’ trasparenza amministrativa, successiva all’introduzione del d.lgs. n. 33/2013, cfr., quantomeno, M. Bombardelli, Fra sospetto e partecipazione: la duplice declinazione del principio di trasparenza, in Ist. del fed., 2013, III-IV, p. 657 e ss.; A. Bonomo, Il codice della trasparenza e il nuovo regime di conoscibilità dei dati pubblici, in Ist. del fed., 2013, III-IV, p. 725 e ss.; P. Marsocci, Gli obblighi di diffusione delle informazioni e il d.lgs. 33/2013 nell’interpretazione del modello costituzionale di amministrazione, in Ist. del fed., 2013, III-IV, p. 687 e ss.; A.E. Matarazzo, Il nuovo codice della trasparenza, in Lo stato civile italiano, 2013, V, p. 50 e ss.; F. Patroni Griffi, La trasparenza della Pubblica Amministrazione tra accessibilità totale e riservatezza, in Federalismi.it, 2013, p. 1 e ss.; M. Savino, La nuova disciplina della trasparenza amministrativa, in Giorn. Dir. amm., 2013, VIII-IX, p. 795 e ss.; A. Simonati, La trasparenza amministrativa e il legislatore: un caso di entropia normativa?, in Dir. amm., 2013, IV, p. 749 e ss. Sia consentito sul tema rinviare anche a M. Renna, La nuova trasparenza amministrativa dopo il 33/2013: dall’accesso differenziato alla conoscenza diffusa dei documenti amministrativi, in F.G. Scoca, A.F. Di Sciascio (a cura di), Il procedimento amministrativo ed i recenti interventi normativi: opportunità o limiti per il sistema paese?, Napoli, 2015, p. 69 e ss.; e S. Vaccari, L’evoluzione del rapporto tra la pubblica amministrazione e le persone nel prisma dello sviluppo della «trasparenza amministrativa», in Jus-online, 2015, III, p. 1 e ss.
Sulla ‘seconda versione’ del d.lgs. n. 33/2013, per effetto delle modifiche apportate dal d.lgs. n. 97/2016 nel contesto della c.d. riforma Madia, cfr., quantomeno, S. Foà, La nuova trasparenza amministrativa, in Dir. amm., 2017, I, p. 65 e ss.; G. Gardini, Il paradosso della trasparenza in Italia: dell’arte di rendere oscure le cose semplici, in Federalismi.it, 2017, p. 1 e ss.; A. Marchetti, Le nuove disposizioni in tema di pubblicità e trasparenza amministrativa dopo la riforma “Madia”: anche l’Italia ha adottato il proprio Foia? Una comparazione con il modello statunitense, in Federalismi.it, 2017, p. 1 e ss.; A. Porporato, Il “nuovo” accesso civico “generalizzato” introdotto dal d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97 attuativo della riforma Madia e i modelli di riferimento, in Federalismi.it, 2017, p. 1 e ss.; P. Falletta, Il freedom of information act italiano e i rischi della trasparenza digitale, in Federalismi.it, 2016, p. 1 e ss.; D.U. Galetta, Accesso civico e trasparenza della Pubblica Amministrazione alla luce delle (previste) modifiche alle disposizioni del Decreto Legislativo n. 33/2013, in Federalismi.it, 2016, p. 1 e ss.; M. Savino, Il FOIA italiano. La fine della trasparenza di Bertoldo, in Giorn. dir. amm., 2016, V, p. 593 e ss.; S. Villamena, Il c.d. FOIA (o accesso civico 2016) ed il suo coordinamento con istituti consimili, in Federalismi.it, 2016, p. 1 e ss. Sia consentito rinviare anche a S. Vaccari, Decisioni amministrative e interessi pubblici sensibili: le nuove regole sulla trasparenza, in Ist. del fed., 2017, IV, p. 1021 e ss.
Sul delicato rapporto tra trasparenza amministrativa e tutela della privacy cfr. F. Midiri, Il conflitto tra trasparenza e protezione dei dati personali, in Giustamm.it, 2018, p. 1 e ss.; Id., Il diritto alla protezione dei dati personali. Regolazione e tutela, Napoli, 2017, p. 106 e ss., C. Deodato, La difficile convivenza dell’accesso civico generalizzato (FOIA) con la tutela della privacy: un conflitto insanabile?, in Giustamm.it, 2017, p. 1 e ss.; A. Simonati, L’accesso amministrativo e la tutela della riservatezza, Trento, 2002; M. Clarich, Diritto d’accesso e tutela della riservatezza: regole sostanziali e tutela processuale, in Dir. proc. amm., 1996, III, p. 430 e ss. Sia consentito rinviare anche a S. Vaccari, Il difficile bilanciamento tra favor per la trasparenza e (necessaria) tutela della riservatezza nel d.lgs. 33/2013, in Dir. ec., 2015, I, p. 151 e ss.

[1] Il presente scritto rappresenta una rielaborazione della relazione svolta al Convegno “Lo statuto costituzionale delle pubbliche amministrazioni“, tenutosi nelle giornate del 20 e 21 gennaio 2017 presso l’Università degli Studi di Palermo, ed è in corso di pubblicazione nel volume di raccolta dei relativi Atti. Il lavoro è frutto di una riflessione comune tra gli autori; tuttavia, i §§ 1, 2 e 3 sono stati curati da Mauro Renna, mentre i §§ 4, 5, 6 e 7 sono stati stesi da Stefano Vaccari.

Note

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Sommario: 1. L’introduzione del contributo di sbarco nel Comune di Venezia. – 2. Il regolamento comunale istitutivo del contributo di sbarco. – 3. Sulla ratio istitutiva del contributo. – 4. Le finalità del tributo. – 5. I dubbi di legittimità sulle modalità di attuazione del contributo nel regolamento comunale. – 6. Quali sono le possibili criticità per il territorio?

 1. L’introduzione del «contributo di sbarco nel Comune di Venezia».

Il co. n. 1129 dell’art. 1, della l. 30 dicembre 2018, n. 145 («legge di bilancio 2019») ha previsto l’istituzione del cd. «contributo di sbarco nel Comune di Venezia»[1].
La norma, in particolare, stabilisce che «il comune di Venezia è autorizzato ad applicare, per l’accesso, con qualsiasi vettore, alla Città antica e alle altre isole minori della laguna, il contributo di cui all’articolo 4, comma 3-bis, del decreto legislativo 14 marzo 2011, n. 23, alternativamente all’imposta di soggiorno di cui al comma 1 del medesimo articolo, entrambi fino all’importo massimo di cui all’articolo 14, comma 16, lettera e), del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122».
In forza di tale previsione, dunque, il Comune di Venezia é stato legittimato ad introdurre, ai fini dell’accesso alla Città antica e alle altre isole minori della laguna, la cd. «imposta di sbarco», già prevista all’art. 4, co. 3-bis, dlgs 14 marzo 2011, n. 23[2].
L’istituzione del contributo di sbarco nel Comune di Venezia, nella prospettiva assunta dal legislatore, risponderebbe ad una duplice finalità; essa da un lato, sarebbe volta a perseguire l’«incremento del gettito degli accessi alla città, poiché il contributo di sbarco sarà versato a prescindere dal pernottamento in strutture ricettive», dall’altro lato, sarebbe funzionale a «conseguire un effetto selettivo e moderare l’accesso delle cd. grandi navi alla zona lagunare»[3].
Alla disposizione statale sopra richiamata ha recentemente dato attuazione il Comune di Venezia, il quale, con delibera del Consiglio Comunale n. 11 del 26 febbraio 2019, ha approvato il regolamento istitutivo del contributo di sbarco, introducendo un’articolata disciplina con la quale si è cercato di tradurre sul piano operativo la misura contenuta nella legge di bilancio[4].
Senonché i presupposti del tributo, la sua ratio istitutiva, nonché la disciplina attuativa da ultimo introdotta dal Comune di Venezia con la delibera sopra richiamata sollevano numerosi dubbi tanto di ordine operativo, quanto di natura sistematica, che impongono una riflessione più meditata sulla misura di cui trattasi.
Una valutazione complessiva della misura appare inoltre particolarmente opportuna ove si consideri che altri comuni potrebbero sollecitare il legislatore affinché ne preveda un’applicazione generalizzata, senza, tuttavia, un’adeguata ponderazione degli interessi in gioco e degli effetti che l’istituzione di tale contributo potrebbero comportare sul territorio interessato.

 2. Il regolamento comunale istitutivo del contributo di accesso.

Per avere un quadro complessivo della misura in questione si deve in via preliminare illustrare la disciplina attuativa introdotta dal Comune di Venezia.
Come già sopra accennato, il Comune, con la delibera n. 11 del 26 febbraio 2019, ha deliberato l’«approvazione del “Regolamento per l’istituzione e la disciplina del contributo di accesso, con qualsiasi vettore, alla Città Antica del Comune di Venezia e alle altre isole minori della laguna”, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1, comma 1129 della legge n. 145 del 30/12/2018».
Nelle premesse della delibera, il CC sottolinea come la bozza di regolamento sia stata predisposta «in esito ad una complessa attività istruttoria»; dalla delibera, inoltre, si evince, da un lato, la finalità specifica del tributo ove si evidenzia che esso «risulta necessario in considerazione dell’impatto dei flussi turistici sulla Città » e, dall’altro lato, il carattere «sperimentale» della misura[5].
All’Allegato A della Delibera è contenuto il Regolamento istitutivo del «contributo di sbarco», la cui disciplina si «snoda» in 16 articoli.
In particolare, l’art. 1 perimetra l’oggetto della disciplina, rinviando alla normativa statale di cui all’art. 4, co. 3-bis, dlgs n. 23/2011 ed all’art. 1, comma 1129, l. 145/2018.
L’art. 2 del regolamento individua il presupposto del contributo di cui trattasi nell’«accesso, con qualsiasi vettore, alla Città antica del Comune di Venezia e alle altre isole minori della laguna», laddove per vettore s’intende «qualunque soggetto, sia pubblico che privato, che svolga servizio di trasporto di persone a fini commerciali quali, a titolo esemplificativo e non esaustivo: a) compagnie di navigazione, ivi incluse quelle di crociera; b) vettori ferroviari; c) vettori che svolgono trasporto pubblico di linea terrestre ed acqueo; d) vettori che svolgono trasporto pubblico non di linea quali, ad esempio, pullman, noleggio con conducente, taxi, anche acquei, ed i c.d. “Lancioni” granturismo; e) vettori aerei che svolgono servizi di aviazione generale di trasporto passeggeri e che atterrino presso l’aeroporto G. Nicelli del Lido di Venezia».
L’art. 3 prevede, altresì, che «il contributo di accesso è applicato in via alternativa alla imposta di soggiorno di cui all’art. 4, comma 1 del D.Lgs. 14.03.2011, n. 23, e deve essere corrisposto [&] da ogni persona fisica che, utilizzando qualsiasi vettore [&] acceda alla Città antica del Comune di Venezia o alle altre isole minori della laguna, salvo i soggetti esclusi o esenti», questi ultimi, analiticamente «individuati ai sensi dei successivi articoli 4 e 5»[6].
L’art. 6 delinea, poi, le modalità di determinazione del tributo, stabilendo che «la misura del contributo di acceso [&] è fissata in euro 6,00 per tutti i giorni dell’anno, salvo che nei giorni di “bollino verde”, “bollino rosso” e di “bollino nero”», questi ultimi così definiti:

• «giorni di “bollino verde” quelli in cui è previsto un limitato afflusso nella Città Antica e nelle altre isole minori della laguna; la misura del contributo di acceso per tali giorni è qui fissato in euro 3,00»;
• «giorni di “bollino rosso” quelli in cui è prevista una criticità di afflusso nella Città Antica e nelle altre isole minori della laguna; la misura del contributo di acceso per tali giorni è qui fissato in euro 8,00»;
• «giorni di “bollino nero” quelli in cui è prevista un’eccezionale criticità di afflusso nella Città Antica e nelle altre isole minori della laguna; la misura del contributo di accesso per tali giorni è qui fissato in euro 10,00».

L’elasticità nell’applicazione della misura è stata consentita dal richiamo – operato dal co. n. 1129 dell’art. 1, l. n. 145/18 – all’art. 14, comma 16 lett. e), dl 78/2010[7], ove s’indica l’importo massimo del contributo applicabile, che è determinato in misura superiore rispetto a quello previsto dal dlgs 23/2011.
Gli articoli successivi del regolamento individuano, invece, i casi in cui il tributo può essere ridotto (art. 7), gli obblighi del vettore (art. 8), le modalità di versamento (art. 9), i casi in cui il contributo venga riscosso direttamente dal Comune di Venezia (art. 10), le modalità di controllo del versamento (art. 11), le sanzioni (art. 12), la riscossione coattiva (art. 13), i casi di rimborso (art. 14), la disciplina transitoria, che è estesa a tutto l’anno 2019 (art. 15), nonché l’entrata in vigore del provvedimento (art. 16), di recente fissata al 1 settembre 2019[8].
Per ragioni intuibili, una delle parti più problematiche del regolamento é rappresentata dall’indicazione dei soggetti esenti o esclusi dalla applicazione del tributo.
La difficoltà nell’individuare un equilibrio tra la necessità che la disciplina sia realmente efficace e la tutela di determinate posizioni giuridiche, del resto, ben emerge dall’esame degli artt. 5 e 6 del Regolamento, ove forse la Amministrazione è stata indotta ad introdurre una regolamentazione più «tutelativa», che però rischia di andare a detrimento dell’efficacia della misura prevista.
Tale situazione, già ravvisabile con riferimento al regime dei soggetti esclusi dall’applicazione del contributo di cui trattasi[9], appare, infatti, ancor più evidente se si esamina il regime di esenzione dal pagamento del tributo, il quale risulta particolarmente permissivo, atteso l’elevato numero di soggetti che ne possono beneficiare[10].

3. Sulla ratio istitutiva del contributo.

La formulazione dell’art. 1, co. 1129, l. 145/18 da parte del legislatore statale, da un lato, e la disciplina attuativa introdotta dal Comune di Venezia, dall’altro lato, inducono qualche riflessione sulla ratio istitutiva del contributo di cui trattasi.
Se, infatti, non pare vi possano essere dubbi sulla natura giuridica della misura, definibile certamente come «tributo locale»[11], meno persuasiva risulta invece la scelta di denominare il tributo in esame come «contributo di sbarco», rinviando così tout court alla già esistente misura prevista dall’art. 4, co. 3-bis, dlgs n. 23/2011.
Come noto, quest’ultima disposizione, nella sua formulazione vigente, prevede in particolare che «i comuni che hanno sede giuridica nelle isole minori e i comuni nel cui territorio insistono isole minori possono istituire [&] un contributo di sbarco [&] ai passeggeri che sbarcano sul territorio dell’isola minore, utilizzando vettori che forniscono collegamenti di linea o vettori aeronavali che svolgono servizio di trasporto di persone a fini commerciali, abilitati e autorizzati ad effettuare collegamenti verso l’isola».
La norma dunque circoscrive l’operatività del contributo ai soli casi di «sbarco», ossia al raggiungimento di un’isola attraverso un’imbarcazione (situazione alla quale è equiparato lo «sbarco» mediante vettore aeronavale), essendo, per l’appunto, tale vettore l’unico strumento per raggiungere il luogo interessato.
Ed è proprio questa circostanza che rende legittima l’istituzione del contributo di cui si discute, poiché integra una situazione del tutto eccezionale che non è rintracciabile in altre località, ragione per la quale, in tutti gli altri comuni il legislatore ha previsto la possibile istituzione della sola imposta di soggiorno.
Ma se così è, la situazione disciplinata dall’art. 4, co. 3-bis, D.Lgs n. 23/2011 non è rinvenibile nel caso di Venezia, essendo, come noto, la Città antica liberamente raggiungibile anche mediante tutti i tradizionali vettori terrestri: con la conseguenza che solo le altre isole della laguna, queste ultime sì effettivamente raggiungibili attraverso appositi vettori marittimi e non «via terra», sarebbero in realtà equiparabili alla fattispecie di cui alla sopra citata disciplina del 2011.
L’ambiguità della situazione si evince anche dal fatto che, mentre l’art. 1, co. 1129, l. 145/18 prevede che il contributo di cui trattasi si applichi «per l’accesso, con qualsiasi vettore, alla Città antica e alle altre isole minori della laguna», i dossier parlamentari predisposti al fine di illustrare la misura in esame si limitano, come detto, ad evidenziare che «la misura fiscale potrebbe conseguire un effetto selettivo e moderare l’accesso delle c.d. grandi navi alla zona lagunare», con ciò ritenendo presumibilmente che il tributo si riferisca ai soli vettori marittimi[12].
Ora tale circostanza non si risolve in un mero sofisma lessicale: si consideri, infatti, che nel prevedere che il contributo sia applicato al Comune di Venezia, nei confronti di «qualsiasi vettore» con il quale si raggiunga la Città antica, come recita l’art. 1, co. 1129 della l. 145/18, si introduce un principio di ordine generale – secondo il quale l’accesso ad un comune può essere soggetto al pagamento di un tributo a prescindere dal vettore utilizzato – che fa venire meno lo stesso presupposto logico-giuridico che aveva portato alla istituzione del contributo di sbarco.
Da ciò consegue che anche gli altri comuni, tra cui, in particolare, quelli che si trovano in situazioni analoghe a quella veneziana – si pensi, a titolo esemplificativo, a Chioggia, anch’essa raggiungibile via mare e via terra – potrebbero rivendicare l’applicazione sul proprio territorio di un analogo «contributo di sbarco», pena una evidente disparità di trattamento rispetto a Venezia.
Del resto, l’estensione del contributo di sbarco a Venezia non è stata supportata dal legislatore da motivazioni particolari, sicché non è irragionevole ritenere che del tributo in esame venga sollecitata l’applicazione ad altri comuni.
Appare dunque chiaro che l’introduzione della misura in questione, secondo le forme delineate dal legislatore statale, avrebbe forse necessitato di una maggiore riflessione, poiché la normativa di cui all’art. 1, comma 1129 della l. 145/2018, oltre a snaturare il contributo di sbarco così come previsto dall’art. 4, co. 3-bis, dlgs n. 23/2011, potrebbe dare l’abbrivio da parte di altri comuni ad ulteriori iniziative dirette ad una estensione generalizzata ed acritica del tributo.

4. Le finalità del contributo.

I problemi che il contributo introdotto dalla legge di bilancio 2019 pone appaiono inoltre affliggere le medesime finalità per le quali esso è stato previsto.
Come sopra accennato, il legislatore sembra aver introdotto il contributo in esame, muovendo dal presupposto che esso consenta, per un verso, l’aumento del gettito per il Comune e, per altro verso, la riduzione del flusso turistico, in particolare, quello connesso al noto fenomeno cd. «delle grandi navi».
Il primo obiettivo, in realtà, coincide con la finalità già assunta dal legislatore statale nell’art. 4, D.Lgs n. 23/2011 ed è di per sé certamente condivisibile, poiché si basa sul presupposto che il turismo, oltre a generare ricchezza, produce per il territorio interessato anche costi elevati, che devono essere sopportati, oltre che dai residenti, anche dai medesimi turisti che li determinano[13].
L’introduzione di una misura che vada a colpire, in tal senso, anche il turismo «giornaliero» appare, di conseguenza, non solo ragionevole, ma anche profondamente equa, perché colma il gap rispetto a coloro che sono chiamati a versare un’imposta per il solo fatto di soggiornare nel territorio del comune interessato.
Senonché è ovvio che, a differenza dell’imposta di soggiorno, il contributo di sbarco rappresenta uno strumento ben più gravoso, poiché mira a colpire non solo la fruizione di un sito da parte di alcuni soggetti, ma direttamente ed in modo generalizzato l’accesso ad esso, sicché la sua istituzione impone un bilanciamento particolarmente delicato degli interessi in gioco[14].
E non è un caso che, come già rilevato, il contributo di sbarco fosse stato previsto dall’art. 4, comma 3-bis, D.Lgs. n. 23/2011 solo in presenza di situazioni del tutto eccezionali.
Il legislatore ha evidentemente ritenuto che il secondo obiettivo perseguito, consistente nel perseguimento di un effettivo selettivo del flusso turistico, consentisse l’introduzione del contributo di sbarco, superando così le criticità che esso comporta.
E’, tuttavia, proprio sotto questo secondo profilo che il tributo di cui trattasi appare meno convincente.
Che, infatti, l’istituzione di un tributo all’accesso alla Città antica di Venezia ed alle sue isole consenta di ridurre il fenomeno turistico appare in realtà tutt’altro che assodato: basti pensare che l’introduzione dell’imposta di soggiorno, avvenuta nel Comune di Venezia nel 2013, non ha portato negli anni ad alcuna flessione dei flussi turistici, sicché difficilmente un ulteriore tributo alternativo a tale imposta potrebbe di per sé conseguire un siffatto obiettivo[15].
Peraltro, ad oggi, non esiste uno strumento che consenta di monitorare in modo efficace e preciso tale fenomeno, tant’è che, infatti, il Comune, come si evince dalla medesima delibera istitutiva del contributo di sbarco, lo intende utilizzare proprio come ulteriore sistema di monitoraggio al fine di comprendere quale sia l’entità effettiva dei flussi che interessano la Città antica e le isole[16].
Dunque, in realtà, il contributo suddetto non rappresenterebbe un possibile «rimedio» per far fronte al problema della gestione dei flussi turistici, o più precisamente al fenomeno del cd. overtourism[17], ma al più uno strumento per dare una più precisa quantificazione a tale fenomeno: finalità che, pur avendo un suo pregio, non coincide però con quella posta alla base della normativa di cui si discute.
Non solo: nella prospettiva del regolamento comunale, il contributo di sbarco dovrebbe operare esclusivamente nei confronti di coloro che intendono accedere alla Città antica ed alle isole, mentre coloro i quali pernottano su tutto il territorio comunale sarebbero soggetti al solo pagamento dell’imposta di soggiorno.
Il che significa che la conseguenza più immediata di una tale previsione regolamentare potrebbe consistere nel fatto che i turisti siano indotti a pernottare nell’area limitrofa alla Città antica, ricercando soluzioni più economiche: ciò potrebbe portare ad un possibile aumento del gettito derivante dall’imposta di soggiorno a beneficio dell’Amministrazione comunale, ma vanificherebbe il principale obiettivo perseguito con l’introduzione del tributo di sbarco.

5. I dubbi di legittimità sulle modalità di attuazione del contributo.

La contestuale applicazione del contributo di sbarco e dell’imposta di soggiorno decisa dal Comune di Venezia solleva, peraltro, più di qualche perplessità.
L’imposta di sbarco, come noto, è un tributo «alternativo» all’imposta di soggiorno: dunque nel medesimo territorio, l’amministrazione comunale che intenda introdurre tale tributo non potrà nello stesso tempo prevedere l’imposta di soggiorno[18].
Del resto, l’alternatività dei due tributi si evince, in modo inequivocabile, tanto dall’art. 4, co. 3-bis, D.Lgs. n. 23/11, quanto dall’art. 1, comma 1129, l. 145/18: il primo, infatti, stabilisce che «i comuni che hanno sede giuridica nelle isole minori e i comuni nel cui territorio insistono isole minori possono istituire [&] in alternativa all’imposta di soggiorno di cui al comma 1 del presente articolo, un contributo di sbarco»; analogamente, il secondo prevede che «il comune di Venezia è autorizzato ad applicare, per l’accesso, con qualsiasi vettore, alla Città antica e alle altre isole minori della laguna, il contributo di cui all’articolo 4, comma 3-bis, del decreto legislativo 14 marzo 2011, n. 23, alternativamente all’imposta di soggiorno di cui al comma 1 del medesimo articolo».
Nella prospettiva del legislatore, i due tributi non possono quindi coesistere nel medesimo territorio comunale: sicché i comuni nei quali può trovare applicazione il contributo di sbarco sono tenuti a valutare se sia più rispondente all’interesse pubblico l’introduzione di quest’ultimo o l’istituzione della imposta di soggiorno.
In tal senso, peraltro, si è recentemente espresso anche il Tar Piemonte in relazione alla delibera n. 21 del 5 febbraio 2018, con la quale la Giunta comunale di Stresa aveva determinato le tariffe del contributo di sbarco per l’anno 2018.
La delibera, in particolare, era stata impugnata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, che ne aveva ravvisato la violazione dell’art. 4, comma 3-bis del D.Lgs. n. 23/2011[19].
Nell’accogliere il ricorso presentato dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, il Tar evidenzia espressamente come la suddetta disposizione «consente l’istituzione, all’interno del territorio comunale, di un contributo di sbarco, a carico di coloro che sbarcano su un’isola minore, in alternativa all’istituzione di un’imposta di soggiorno, applicata a coloro che alloggiano in strutture recettive. I Comuni che, come il Comune di Stresa, ricomprendono nel loro territorio isole minori sono dunque legittimati a istituire – sulla base di una valutazione discrezionale, legata al gettito previsto – solo uno dei due tributi»[20].
Da ciò derivando che «l’alternatività prevista dall’art. 4, c. 3 bis, del D.Lgs. n. 23 del 2011 concerne, dunque, l’istituzione, a monte, del contributo e non solo la sua applicazione, a valle e [&] La previsione contenuta nella deliberazione impugnata di un contributo di sbarco alternativo all’imposta di soggiorno limitatamente a coloro che soggiornano nelle strutture recettive site in una delle Isole Borromee si pone, pertanto, in contrasto con il dettato normativo perché porta alla vigenza, nell’ambito di un medesimo Comune, di entrambi i tributi».
Nel rilevare la illegittima coesistenza dei tributi di cui trattasi, il Tar Piemonte ha altresì sottolineato come «l’interpretazione dell’art. 4 accolta dal Comune di Stresa, oltre a porsi in contrasto con la lettera della legge, porta a esiti illogici per le numerose difficoltà di applicazione pratica che ad essa conseguono, stante l’onere posto a carico di coloro che svolgono il servizio di trasporto di verificare le intenzioni, quanto al pernottamento, di coloro che sbarcano sulle isole».
Né sembrerebbe possibile superare tale situazione, prevedendo che la alternatività dei due tributi sia fatta salva con l’esenzione dal pagamento della imposta di soggiorno da parte del soggetto che già versa il contributo di sbarco e viceversa.
Infatti, è vero che l’art. 1, comma 1129, l. 145/18 autorizza il Comune di Venezia ad applicare il contributo di sbarco in via alternativa all’imposta di soggiorno, laddove l’art. 4, comma 3-bis, D.Lgs. n. 23/11 prevede, più in generale, che la istituzione dei due tributi sia alternativa, con ciò sollevando il dubbio che nel territorio di Venezia si possano comunque istituire entrambi i tributi.
Ma è altresì vero che l’art. 1, co. 1129, l. 145/18 non prevede espressamente che il Comune di Venezia possa istituire entrambi i tributi nel proprio territorio, né tantomeno stabilisce che in tale Comune si possa derogare all’alternatività nell’istituzione delle due misure: sicché la contestuale istituzione dei due tributi, da un lato, potrebbe integrare una violazione dell’art. 23 Cost., che non consente l’istituzione di un tributo in assenza di una specifica previsione normativa («nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge»), dall’altro lato comporterebbe una evidente distorsione applicativa della complessiva disciplina normativa di cui si discute[21].
In tal quadro, non è dunque da escludere che la decisione del Comune di Venezia di mantenere entrambi i tributi nel proprio territorio possa essere oggetto di contestazione, poiché il MEF o ulteriori soggetti pregiudicati dal contributo di sbarco potrebbero impugnare la delibera comunale istitutiva di tale misura, nonché i rispettivi provvedimenti attuativi direttamente avanti al giudice amministrativo.
Non solo: oltretutto, la decisione del Comune di Venezia di istituire il suddetto tributo potrebbe altresì indurre coloro che sono stati chiamati fino ad oggi a versare l’imposta di soggiorno a ritenersi non più tenuti al versamento di quest’ultimo tributo, sul presupposto che la relativa disciplina comunale sia ormai stata implicitamente abrogata con la introduzione del contributo di sbarco.
E’ dunque presumibile che una tale situazione si riveli particolarmente critica per l’Amministrazione comunale, potendo quest’ultima trovarsi costretta nell’immediato a far fronte ad un contenzioso giudiziario dall’esito perlomeno incerto.
Si consideri, peraltro, che da un’analisi sinottica della disciplina prevista dal Comune di Venezia per il contributo di sbarco e di quella in materia di imposta di soggiorno emerge come i due tributi, in realtà, abbiano oltre a criteri di quantificazione diversi, anche differenti presupposti di applicazione[22].
Il che, a prescindere dal fatto che le norme di riferimento non sembrerebbero comunque consentire di per sé la contestuale permanenza dei tributi di cui trattasi, sembra rendere oltretutto difficoltosa la possibilità di sostenere che l’applicazione di tali misure si configuri effettivamente come «alternativa».

6. Quali sono le possibili criticità per il territorio?

Al di là dei sopra evidenziati dubbi di legittimità che accompagnano il regolamento istitutivo del contributo di sbarco, l’aspetto che desta maggior interesse è connesso all’impatto che l’introduzione di una tale misura potrebbe avere sul territorio.
E’ evidente come esso, ad oggi, non sia misurabile, anche in considerazione del fatto che il tributo di cui trattasi non ha trovato ancora concreta applicazione.
Si è inoltre già accennato al fatto che lo stesso Comune, nella delibera istitutiva del contributo, ha evidenziato il carattere «sperimentale» del tributo, evidentemente ben consapevole delle difficoltà di calibrare una tale misura su un’area, che per estensione e tipologia non può in alcun modo essere equiparata a quella delle «isole», destinatarie del contributo previsto dall’art. 4, co. 3-bis, del D.Lgs. n. 23/2011.
Ciò significa che è presumibile che l’Amministrazione nel tempo ritenga di modificare l’applicazione del tributo in relazione ai risultati ottenuti, e di calibrarlo anche al fine di limitare le conseguenze negative che da esso potrebbero discendere.
Ad una prima lettura è tuttavia fin d’ora possibile ipotizzare tre aspetti critici che si prospettano per il territorio.
Il primo è connesso al problema generale della viabilità.
Si è già, infatti, evidenziato come, in assenza di una analisi accurata, non sia possibile allo stato attuale comprendere se effettivamente il contributo di sbarco produrrà un decremento del flusso turistico nella Città antica e nelle isole veneziane.
Quel che è probabile è però che, ove venisse confermata l’applicazione simultanea del contributo di sbarco e dell’imposta di soggiorno, il flusso turistico sia orientato a pernottare nelle aree limitrofe a quelle per le quali si chiede il contributo di accesso, in quanto economicamente più abbordabili rispetto a queste ultime.
Con la conseguenza che il Comune potrebbe sì trarre da tale situazione un beneficio, consistente nell’aumento del gettito derivante dall’imposta di soggiorno, ma sarebbero tutte da valutare le conseguenze sul trasporto pubblico locale, che in tal caso verrebbe gravato da coloro che intendono raggiungere la Città antica e le isole.
Il secondo aspetto critico è legato al tema dei controlli.
Nel disciplinare le specifiche situazioni di esclusione ed esenzione dal pagamento del contributo, gli artt. 4 e 5 del regolamento comunale istitutivo del contributo di sbarco prevedono, entrambi al comma 2, che i soggetti esenti e quelli esclusi sono tenuti a «dimostrare la propria condizione, permanente o temporanea, mediante apposita autocertificazione, certificazione o dichiarazione propria o da parte di terzi soggetti, secondo le modalità operative, permanenti o temporanee, che verranno stabilite con deliberazione della Giunta Comunale».
Tali disposizioni hanno trovato attuazione nella recente delibera di Giunta comunale n. 109 del 29 marzo 2019: quest’ultima, in particolare, prevede la realizzazione di una piattaforma telematica di gestione del regime delle esclusioni/esenzioni, funzionale a «consentire agli utenti interessati e di conseguenza ai vettori di poter gestire le predette fattispecie con modalità semplici e facilmente accessibili con l’obiettivo di minimizzare gli impatti su tutti i soggetti interessati»[23].
Inoltre, i vettori potranno «realizzare e gestire un proprio un sistema di acquisizione dei dati in esame integrato ai propri sistemi di vendita nei tempi previsti per l’avvio del contributo di accesso».
E’ previsto, peraltro, che siano esentati dall’obbligo di inserire i propri dati nel suddetto portale web del Comune o di quello dei vettori, ove esistente, talune categorie di soggetti espressamente indicate dalla delibera, i quali potranno dimostrare la esenzione/esclusione esibendo i rispettivi documenti identificativi richiesti.
Pur trattandosi di un sistema certamente interessante, il timore è che esso sia facilmente aggirabile, in considerazione dell’intuibile difficoltà, in termini logistici ed economici, di realizzare un’attività complessiva veramente efficace di controllo generalizzato, volta ad individuare e sanzionare gli eventuali trasgressori[24].
L’ultimo aspetto critico e forse, allo stato, quello più controverso, attiene all’annosa questione della «museizzazione» della Città antica di Venezia e delle sue isole[25].
Non si può infatti non evidenziare come l’introduzione di un ticket per l’accesso a tali luoghi, con le conseguenze sul territorio sopra evidenziate, possa determinare un’accelerazione del già avviato processo di trasformazione in località esclusivamente turistiche, facendo definitivamente venire meno il tessuto istituzionale, professionale e lavorativo in gran parte eroso negli ultimi anni.
Il rischio è che ciò vanifichi gli sforzi che la stessa Amministrazione comunale ha posto in essere fino ad oggi al fine di contrastare un tale fenomeno, attraverso l’adozione di misure dirette proprio ad arginare la definitiva trasformazione della Città antica in un mero centro turistico e la scomparsa di qualsiasi forma di attività slegata dal turismo[26].

Note

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