Pres. Severini, Est. Contessa

Alla Corte di giustizia la questione pregiudiziale per gli affidamenti in house ex art. 192, co. 2, D. Lgs. n. 50/2016

1. Contratti P.A. – Affidamenti in house – Condizioni ex art. 192 D. Lgs. 50/2016 – Compatibilità  con il diritto comunitario – Rinvio pregiudiziale.
2. Contratti P.A. – Affidamenti in house – Acquisizione quote pubbliche – Finalità  di controllo congiunto – Preclusione – Compatibilità  con il diritto comunitario – Rinvio pregiudiziale.
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 7/1/2019 n.138 proviene da Giustamm.

Pres. De Nictolis, Est. Simonetti

Sull’illegittimità  della revoca totale di un contributo pubblico giù  erogato in caso di interdittiva antimafia sopravvenuta.

Contributi pubblici – Informativa antimafia sopravvenuta – Revoca totale del contributo giù  erogato – Illegittimità  – Ragioni.
 

E’ illegittima la revoca totale di un contributo pubblico, conseguente a informativa antimafia sopravvenuta, nelle ipotesi in cui non sia stato fatto salvo, al momento della revoca del finanziamento, il pagamento del valore delle opere giù  eseguite e, quindi, consistente in somme giù  erogate, ove il finanziamento sia stato elargito sulla base di una prima informativa liberatoria. Infatti, l’art. 11, co. 2, D.P.R. n. 252/1998 fa “salvo il pagamento del valore delle opere giù  eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità  eseguite“. La particolare nozione di “utilità  conseguite” va estesa anche a quei vantaggi generali che l’esecuzione del programma finanziato aveva di mira, che sono da accettarsi da parte della Pubblica Amministrazione in termini di effettività  sul presupposto che – in un contesto che dovrebbe essere ispirato a serietà  e a premialità  delle iniziative private avviate in zone svantaggiate, il che non sempre avviane – ogni attività  della Pubblica Amministrazione che importa erogazione di provvidenze economiche è (deve essere) finalizzata a scopi di interesse pubblico e questi ultimi si sostanziano in benefici collettivi, immediatamente o mediatamente riconducibili all’esercizio del potere.
 

Pubblicato il 04/01/2019
N. 00003/2019REG.PROV.COLL.
N. 01003/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA
in sede giurisdizionale
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1003 del 2017, proposto da:Â -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Girolamo Rubino, con domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via Guglielmo Oberdan, 5; contro
Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro p.t., non costituito in giudizio; U.T.G. – Prefettura di Palermo, in persona del Prefetto p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Palermo, via Alcide De Gasperi, 81; per la riforma
della sentenza del T.A.R. SICILIA – CATANIA, sez. IV n. 2132/2017, resa tra le parti, concernente la revoca di finanziamento disposta dal Ministero dello sviluppo economico a seguito di informativa prefettizia

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di U.T.G. – Prefettura di Palermo;
Viste le memorie difensive;
Vista l’ordinanza n. 5/2018;
Vista la sentenza parziale n. 371/2018;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2018 il Cons. Hadrian Simonetti, uditi per le parti l’Avvocato Lucia Alfieri su delega di Girolamo Rubino e l’Avvocato dello Stato Davide Giovanni Pintus;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. La società  -OMISSIS- ottenne nel 1999 un contributo di circa un milione e mezzo di euro nell’ambito del Patto territoriale di Messina, per la realizzazione di un programma di investimenti destinato all’ammodernamento del villaggio turistico “-OMISSIS-“, contributo rilasciato in via provvisoria.
A distanza di anni, dopo che i lavori nel frattempo erano stati realizzati e collaudati, il Ministero dello Sviluppo economico, con nota trasmessa il 12.6.2009, sospese la procedura di rilascio del saldo del contributo e successivamente, con decreto del 17.11.2010, revocò ai sensi dell’art. 9 del d.lgs. 123/1998 il contributo, ordinando la restituzione di quanto giù  erogato, in ragione della informativa interdittiva del Prefetto di Messina del 12.3.2008.
Tale informativa aveva ravvisato un pericolo di infiltrazione mafiosa sul rilievo del legame parentale e delle cointeressenze societarie intercorrenti tra l’amministratore e socio della società , -OMISSIS-, e il figlio, -OMISSIS-, pluripregiudicato e arrestato per reati di mafia e, una volta scarcerato, domiciliato presso il villaggio turistico “-OMISSIS-” gestito dal padre.
2. Proposto ricorso e motivi aggiunti, avverso la sospensione, la revoca e l’interdittiva quale atto presupposto, deducendone l’illegittimità  per violazione degli artt. 2, 21-quinquies e 21-nonies della l. 241/1990 nonchè per contraddittorietà , carenza di istruttoria e di motivazione, il Tar lo ha respinto con sentenza n. 2132/2017, giudicandolo infondato.
3. Avverso la sentenza la società  ha proposto il presente appello, riproponendo e sviluppando (solamente una) parte delle originarie censure, compendiate in un unico motivo con cui si contesta sia l’informativa che la revoca, tanto nei loro presupposti quanto negli effetti che determinano, laddove è richiesta la restituzione di tutte le somme giù  da tempo erogate.
In particolare, nei confronti dell’atto presupposto, l’interdittiva antimafia del 2008, parte appellante ha ribadito come i fatti posti a suo fondamento, relativi al figlio di uno degli allora soci della società , non sarebbero rilevanti e comunque sufficienti a fondare un giudizio di pericolosità , dato il tempo trascorso dall’erogazione del contributo e atteso anche che quel rapporto sociale è venuto meno, avendo -OMISSIS- ceduto le proprie quote e che società  nel 2011 è stata trasformata e ha mutato denominazione, divenendo l’attuale -OMISSIS-
Sempre nell’appello si è evidenziato come nel 2015 la società  avesse poi conseguito un’informativa liberatoria e come su di una vertenza analoga, concernente un’informativa, in tesi di contenuto identico, emessa nei confronti di una società  che presentava la medesima compagine, constino due precedenti in termini del CGA (sentenze 530 e 531 del 2015).
Costituitasi la Prefettura e non il Ministero, disposta una prima istruttoria, con sentenza parziale n. 371/2018 l’appello è stato respinto, e per l’effetto confermata sul punto la sentenza del TAR, quanto alla domanda di annullamento dell’informativa antimafia, avendo questo Consiglio ritenuto la valutazione compiuta dal Prefetto attendibile, essendo ragionevole inferire, da una serie di dati e di elementi disponibili, che alla data del 2008 vi fosse seriamente il pericolo in atto di un condizionamento, di origine mafiosa, dell’attività  economica della società  ricorrente.
Quanto alla domanda relativa alla revoca del contributo, con la medesima sentenza 371/2018 è stata disposta istruttoria per conoscere se l’originaria erogazione del contributo a favore della -OMISSIS- fosse stata preceduta dall’acquisizione o dalla richiesta della documentazione antimafia ai sensi del d.p.r. 252/1998.
4. All’istruttoria ha adempiuto la Prefettura depositando la comunicazione del 14.12.1999 circa l’insussistenza a tale data di cause interdittive nei confronti della predetta società  e dei suoi soci.
All’udienza del 12.12.2018, in vista della quale la difesa di parte appellante ha prodotto una memoria finale, la causa è passata in decisione.
5. Come giù  osservato, si controverte oramai unicamente in ordine alla legittimità  della revoca del contributo concesso e del conseguente recupero della somma a suo tempo versata, pari ad euro 1.208.892,72.
La difesa di parte appellante ha contestato in vario modo tale provvedimento deducendone, nel giudizio di primo grado (v. motivi aggiunti del 18.3.2011), il contrasto con la legge 241/1990, in particolare con gli artt. 21-quinquies e nonies, nonchè l’eccesso di potere sotto diversi profili, sottolineando la tardività  della revoca e gli effetti prodotti sull’affidamento del privato; solo con l’appello ha individuato quale parametro esplicito anche l’art. 11 del d.p.r. 252/1998, di cui ha dedotto l’erronea e parziale applicazione, segnatamente da parte del Giudice di primo grado nella sentenza impugnata.
La difesa erariale, che qui difende la sola Prefettura dal momento che il Ministero non è costituito, ha comunque controdedotto anche in ordine alla tempestività  della revoca (che è atto del Ministero), sottolineando la natura provvisoria del provvedimento originario di concessione del contributo, come tale “sensibile” al potere di accertamento attributo all’Autorità  di P.S., per quanto successivo nel tempo. In questo riproponendo il ragionamento del TAR, che era stato nel senso di attribuire all’informativa sopravvenuta nel 2008 valenza di condizione risolutiva di un contributo erogato sino ad allora soltanto in via provvisoria. Di qui l’impossibilità  di fare applicazione della disciplina sull’autotutela di cui alla l. 241/1990, dove l’elemento temporale è come noto assai rilevante, non essendo la “revoca” per cui è causa un provvedimento di autentico riesame ma – parrebbe di capire (v. il punto III della sentenza) – un atto ricognitivo con cui si sarebbe accertato il maturarsi della condizione risolutiva.
Pur dando atto (anche ai fini della statuizione sulle spese) del lungo tempo trascorso dalla concessione del finanziamento alla sua revoca, nell’ordine di 11 anni, il Tar ha fatto leva su di una ratio decidendi per cui i finanziamenti pubblici concessi in via provvisoria sarebbero sensibili al potere di accertamento delle autorità  cui è demandato il compito di accertare il pericolo di infiltrazione mafiosa, “quantomeno sin tanto che non ne vengano stabilizzati gli effetti con il provvedimento di concessione in via definitiva degli stessi”; all’uopo richiamando il secondo comma dell’art. 11 del citato d.p.r. 252/1998.
6. Se queste sono le contrapposte tesi di parte e se quello appena ricordato è il punto nevralgico della decisione reiettiva del Giudice di primo grado, il Collegio reputa necessario ribadire la sequenza temporale dei fatti di causa, che vertono su di un contributo in conto impianti concesso “in via provvisoria” nel 1999, erogato in massima parte negli anni 2000, 2001 e 2005, per dei lavori di ammodernamento di un villaggio turistico ultimati nel 2002 e collaudati nel 2004, e di cui è stata chiesta la restituzione con la “revoca” del 2010 in ragione di un’informativa interdittiva sopravvenuta nel 2008.
L’istruttoria disposta in corso di causa ha permesso di accertare, quanto alla vicenda storica che ha contrassegnato la proprietà  del villaggio turistico sito in -OMISSIS-, come in principio fosse stata rilasciata nel 1999 un’informativa liberatoria, confermata nel 2005 (secondo quanto allegato nei motivi aggiunti in primo grado e non contestato da controparte) e come, dopo la “parentesi” interdittiva del 2008, nel 2015, per effetto anche delle modifiche frattanto occorse alla compagine sociale, si sia tornati ad una nuova informativa liberatoria.
Tutto questo pone al vaglio del collegio la questione dell’incidenza, ovvero degli effetti (se e quanto retroattivi nel tempo), dell’informativa cd. successiva, ossia sopravvenuta rispetto ad un contributo giù  erogato per un’opera nel frattempo giù  realizzata. Muovendo dalla premessa circa la natura dinamica e non statica dell’accertamento sui tentativi di infiltrazione mafiosa demandati al prefetto, le cui informazioni – espressione di giudizio e non di volizione, per cui è improprio, per quanto sia diffuso in giurisprudenza, ma criticato dalla dottrina più¹ autorevole, il riferimento alla discrezionalità  – “fotografano” la situazione di pericolo ad un dato momento e comunque all’attualità .
Si deve chiarire, inoltre, come la “revoca” decretata dal Ministero dello Sviluppo Economico in questo caso non abbia come presupposto alcun inadempimento commesso dal soggetto beneficiario del finanziamento. Nella logica del mutuo di scopo, istituto privatistico cui è probabilmente assimilabile il tipo di finanziamento pubblico a suo tempo erogato in favore della società , lo scopo può considerarsi realizzato nella misura in cui si è proceduto all’investimento e all’iniziativa economica programmata. Di conseguenza non paiono invocabili tutte quelle disposizioni di leggi di settore che, in caso di revoca, per inosservanza degli impegni assunti, prevedono la perdita del finanziamento e la restituzione per intero di quanto eventualmente giù  erogato (v., in particolare, l’art. 9 del d.lgs. 123/1998 di cui è fatta menzione nel decreto ma che, ad avviso del Collegio, disciplina ipotesi differenti di revoca dei benefici, legate all’assenza ab origine dei requisiti, alla irregolarità  della documentazione prodotta, a fatti commessi nel corso dell’esecuzione dell’intervento finanziato).
Nell’atto di revoca il solo richiamo pertinente deve quindi considerarsi, anzichè l’art. 9 del d.lgs. 123/1998, il d.p.r. 252/1998 in tema di rilascio delle informazioni antimafia – da intendersi quale disposizione speciale – che, quanto agli effetti della revoca e del recesso all’uopo disposti, laddove intervenuti successivamente all’avvio dell’attività  da parte del privato, reca una disposizione che fa espressamente “salvo il pagamento del valore delle opere giù  eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità  conseguite” (art. 11, co. 2).
Tale previsione, espressione di un principio generale di indennizzabilità  che trova anche altrove la sua manifestazione (ad esempio nell’art. 2041 c.c., come anche nell’art. 109, co. 5, del nuovo codice dei contratti che mutua disposizioni risalenti nel tempo in tema di recesso), si lega peraltro ad una ipotesi che qui non ricorre: quella in cui l’amministrazione che eroga il contributo vi abbia provveduto “in assenza delle informazioni del prefetto” e che, dunque, il contributo sia (stato) corrisposto “sotto condizione risolutiva”; laddove, invece, la documentazione prodotta da ultimo dalla difesa erariale dimostra come le erogazioni del 2000, 2001 e 2005 siano avvenute in forza dell’informativa liberatoria del 14.12.1999. Sicchè la vicenda qui in discussione è stata contrassegnata, al principio, da una prima informativa liberatoria rilasciata anteriormente alla corresponsione del contributo, cui ha fatto seguito, a distanza di quasi dieci anni (peraltro dopo una seconda informativa, anch’essa non interdittiva, del 2005, per come allegato dalla difesa di parte ricorrente), una (terza) informativa di segno interdittivo che, in tesi, avrebbe giustificato la revoca di cui all’art. 11, co. 3, a mente del quale “Le facoltà  di revoca e di recesso di cui al comma 2 si applicano anche quando gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati successivamente alla stipula del contratto, alla concessione dei lavori o all’autorizzazione del subcontratto“.
Il discorso è poi reso più¹ complicato dal fatto che l’art. 11, co. 2, nella prima parte fa riferimento ad ipotesi di elargizione di denaro pubblico aventi titolo non solo in contratti (appalti e concessioni di lavori) ma anche in atti unilaterali, appartenenti al genus dei provvedimenti amministrativi ovvero degli atti “autoritativi” della pubblica amministrazione, per quanto ampliativi la sfera giuridica dei destinatari, quali autorizzazioni e concessioni (di denaro); atti ulteriori di cui, perà², la norma non fa più¹ espressa menzione tanto nel co. 3, quando disciplina il caso in cui la revoca o il recesso avvengano sulla base di un’informativa successiva, che nella seconda parte del co. 2, quanto prevede la giù  ricordata clausola di salvezza per le opere giù  eseguite e le spese sostenute.
Ciù² posto, nella vicenda qui in esame, se per un verso il Ministero ha adottato il proprio atto di revoca sul presupposto – dato del tutto per pacifico – che il potere di revoca di cui al co. 3 valga anche per le concessioni di denaro pubblico (finanziamenti); per altro verso la difesa di parte appellante ha continuato ad invocare simmetricamente l’applicazione della clausola legislativa che fa salve le opere giù  eseguite e le spese giù  sostenute.
7. Ebbene, mentre il primo assunto è dato per pacifico e nei suoi termini astratti e generali non è contestato neppure da parte appellante; il secondo dato ha ricevuto in giurisprudenza opinioni divergenti, quantunque in una casistica all’apparenza limitata, almeno per quanto noto a questo Collegio. Ad una linea interpretativa che legge l’espressione “nei limiti delle utilità  conseguite” come riferibile anche alla sfera pubblica, se e nella misura in cui, nella logica del mutuo di scopo cui giù  si è fatto cenno, l’erogazione sia destinata ad una finalità  che è propria di entrambe le parti, concedente e concessionario, il che obbliga l’accipiens ad eseguire il programma concordato, a vantaggio dell’intera collettività  (in termini ad esempio occupazionali, di sviluppo economico, di conservazione dei luoghi etc.), quanto meno di quella localizzata nel territorio interessato (v., ad esempio, Tar Reggio Calabria n. 119/2013); se ne contrappone un’altra che, invece, ritiene che il limite dell’utilità  conseguita non sarebbe “dilatabile sino al punto da ricomprendere in esso anche l’ipotesi del finanziamento andato a buon fine mediante la realizzazione del progetto finanziato, ove l’interesse pubblico è soltanto indiretto” (v., più¹ di recente, Cons. St., III, n. 5578/2018).
Se questi sono i termini della questione, e se è difficilmente negabile che una differenza vi sia tra i rapporti contrattuali in senso proprio, all’insegna di una evidente corrispettività , e quelli originati da un atto unilaterale, dove la reciprocità  è sicuramente più¹ attenuata, sebbene siano anche essi potenzialmente durevoli nel tempo, il Collegio reputa tuttavia più¹ persuasivo il ragionamento che sorregge la prima tesi. Ciù² per la ragione che la nozione di “utilità  conseguite” di cui all’art. 11 va estesa anche a quei vantaggi generali che l’esecuzione del programma finanziato aveva di mira, che sono da accertarsi da parte della pubblica Amministrazione in termini di effettività  sul presupposto che – in un contesto che dovrebbe essere ispirato a serietà  e a premialità  delle iniziative private avviate in zone svantaggiate, il che non sempre avviene – ogni attività  della pubblica Amministrazione che importa erogazione di provvidenze economiche è (deve essere) finalizzata a scopi di interesse pubblico e questi ultimi si sostanziano in benefici collettivi, immediatamente o mediatamente riconducibili all’esercizio del potere.
8. Al lume di questo ragionamento, che pone in relazione (la misura de)gli effetti della revoca con le finalità  pubbliche delle erogazioni a soggetti privati e che in questi termini rilegge la nozione di “utilità  conseguite”, sussiste nel caso di specie la dedotta violazione dell’art. 11, co. 2, seconda parte, non avendo l’Amministrazione fatto salvo, al momento della revoca, il pagamento del valore delle opere giù  eseguite, costituito dagli importi giù  da tempo erogati e spesi con relativa (e a quanto è dato sapere, non contestata) rendicontazione.
Con la precisazione che la violazione di questa disposizione, sebbene non fosse menzionata espressamente nei motivi aggiunti dinanzi al Tar, era pur sempre sussumibile nella censura più¹ generale riguardante la violazione dei principi di certezza e di affidamento articolata con il quinto dei motivi aggiunti; ed è stata poi resa più¹ esplicita, e comunque sviluppata, quale specifica censura alla sentenza del Tar che dell’art. 11 ha fatto menzione per confutare la natura di atto in autotutela, quindi di vera revoca, dell’atto impugnato.
9. Ad ogni modo l’appello, sempre per quanto concerne la revoca, e il recupero delle somme giù  erogate, è fondato anche sotto il profilo del dedotto eccesso di potere per illogicità  e ingiustizia manifesta.
Il giudice di primo grado, nel respingere i motivi incentrati sugli articoli della l. 241/1990 e sulla lesione del principio di affidamento, ha sottolineato, come ricordato, la natura provvisoria del contributo concesso, passibile di essere sempre rimesso in discussione e quindi recuperato, sino a quando non ne vengano stabilizzati gli effetti con il provvedimento di concessione in via definitiva; da tutto questo inferendo che non si sarebbe trattato di vera revoca ma, piuttosto, di un atto ricognitivo di una condizione risolutiva costituita dal sopravvenire dell’informativa interdittiva.
Ribadito come il riferimento alla condizione risolutiva non sia pertinente al caso di specie, al cospetto di un finanziamento erogato in origine sulla base di un’informativa (non mancante bensì) liberatoria, neppure il ragionamento sul carattere provvisorio del contributo persuade.
Infatti, anche a riconoscerne davvero la (originaria) provvisorietà , un simile attributo presupporrebbe pur sempre che questa condizione iniziale abbia una durata definita nel tempo, che dunque ciù² che nasce provvisorio diventi il prima possibile definitivo; pena, altrimenti, l’impossibilità  di qualunque previsione e di qualunque calcolo da parte di cittadini ed imprese (per tali intendendosi non solo i beneficiari in via diretta del finanziamento ma anche, quantomeno, i terzi aventi causa e i loro creditori). Laddove invece, nella vicenda qui in esame, questa condizione di provvisorietà  si è protratta per lunghi anni, nonostante che nel frattempo buona parte delle somme fossero state erogate, i lavori realizzati, le spese rendicontate. Si vuole quindi sottolineare come, anche nella logica della provvisorietà  teorizzata dal Giudice di primo grado – e che pure trova un fondamento nelle modalità  del rilascio della concessione e nel sistema di questi finanziamenti – alla data di adozione dell’informativa del 2008 sarebbe stato del tutto naturale che gli effetti della concessione si fossero da tempo stabilizzati (il d.l. 415/1992 convertito in l. 488/1992, concernente i criteri per la concessione delle agevolazioni alle attività  produttive nelle aree depresse del paese e costituente la base legale del finanziamento qui in discussione, prevedeva giù  all’epoca l’accelerazione delle procedure in vista di una loro maggiore efficienza). Così non è stato, per causa imputabile alla parte pubblica, e sarebbe manifestamente ingiusto che di questo ritardo le conseguenze ricadessero sulla parte privata. Detto altrimenti, se il rapporto di finanziamento avesse fatto il suo corso, se alla rendicontazione delle spese fosse seguito il tempestivo definirsi e stabilizzarsi, per così dire, del finanziamento pubblico, il sopraggiungere dell’informativa nel 2008 non avrebbe potuto rivolgere i propri effetti nei confronti di un rapporto di durata che – giova ribadire – si era in massima parte svolto, realizzando il proprio scopo, nel periodo immediatamente successivo all’informativa liberatoria del 1999.
10. Il Collegio non ignora il recente approdo dell’Adunanza Plenaria n. 3/2018 in tema di effetti delle informative antimafia, nel senso che determinerebbero una sorta di incapacità  giuridica, impedendo di ottenere contributi, finanziamenti, corrispettivi e persino il pagamento di somme di denaro a titolo di risarcimento dei danni, quantunque aventi titolo in sentenze di condanna passate in giudicato. Ma, prescindendo dall’approfondire un simile orientamento che pone una serie di problemi, anche di teoria generale, di sicuro questo principio di diritto non può valere per i rapporti esauriti o che sarebbero dovuti esserlo da tempo e che non lo sono stati per ragioni imputabili alla pubblica amministrazione. Se così non fosse – si deve rilevare – i ritardi e le inefficienze dell’azione amministrativa sarebbero premiati e persino incentivati, ledendo le garanzie fondamentali delle parti private (la cui fisionomia può essere mutata nel tempo, avendo reciso i vecchi legami, riparato i propri errori, come deve ritenersi sia avvenuto nel caso della società  odierna appellante alla luce dell’informativa liberatoria del 2015) e contribuendo a determinare un senso di incertezza e di insicurezza, nei traffici commerciali e nella serietà  degli impegni giuridici, che concorre a definire il grado di “legalità ” di un Paese e che potrebbe non essere di minor danno dell’insicurezza e del pericolo intollerabilmente originati e alimentati dal fenomeno e dal metodo mafioso.
11. Anche per tale concorrente ragione, quindi, l’atto del Ministero impugnato deve ritenersi illegittimo nella parte in cui, con la revoca, ha disposto il recupero delle somme giù  erogate, non facendo salvo il pagamento del valore delle opere giù  eseguite al momento della revoca del finanziamento.
12. La peculiarità  della vicenda, la complessità  delle questioni affrontate e l’esito complessivo del giudizio, sono tutti elementi che giustificano la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, richiamata la sentenza parziale n. 3717/2018 con cui è stata respinta la domanda di annullamento dell’informativa antimafia del 12.3.2008, lo accoglie limitatamente al recupero della somma di euro 1.208.829,72 disposto con la revoca del contributo del 17.11.2010, per tale parte riformando la sentenza impugnata ed accogliendo i motivi aggiunti proposti nel giudizio di primo grado, nei termini e con gli effetti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1, d. lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la società  ricorrente e i suoi soci.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Rosanna De Nictolis, Presidente
Hadrian Simonetti, Consigliere, Estensore
Silvia La Guardia, Consigliere
Giuseppe Barone, Consigliere
Giuseppe Verde, Consigliere
 

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 4/1/2019 n.3 proviene da Giustamm.

UNIVERSITA’  DEGLI  STUDI  “SAPIENZA”
DOTTORATO DI RICERCA
IN DIRITTO PUBBLICO COMPARATO E INTERNAZIONALE
– Curriculum Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente –
Resoconto dell’incontro di studi del 21 novembre 2017:
Prof. Gennaro Terracciano
Università degli studi di Roma “Foro Italico”

L’incontro di studi tenutosi il 21 novembre 2017 nella sede dell’Università “Sapienza” di Roma (Dipartimento di Scienze Politiche) ha ospitato la relazione della Prof. Gennaro Terracciano sul tema “Il caso Bagnoli alla luce della giurisprudenza eurounitaria”.

Il caso in esame riguarda una vasta condizione di inquinamento ambientale nella zona Bagnoli-Coroglio (NA). L’urgenza di far fronte alla improcrastinabile esigenza di tutelare l’ambiente ha condotto ad approntare delle soluzioni di carattere normativo e amministrativo. Tuttavia, come si avrà modo di considerare, l’azione di contrasto all’inquinamento non sempre si è mostrata coerente con i principi di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa – inveramento in chiave concreta del buon andamento e dell’imparzialità di cui all’art. 97 Cost. – nè in linea con il principio di leale cooperazione tra i diversi livelli di governo.

Originariamente la zona di Bagnoli presentava un particolare interesse sotto il profilo ambientale e paesaggistico, nonché storico-culturale.
Successivamente, a partire dagli anni ’20 e per tutti gli anni ’60, è stata interessata da un massiccio processo di trasformazione dovuto all’insediamento di numerosi stabilimenti industriali e da scelte di pianificazione e urbanizzazione particolarmente invasive e non rispettose dell’interesse ambientale.
La progressiva dismissione della zona industriale ha ulteriormente compromesso il già precario valore ambientale del territorio, configurando una situazione di degrado e di inquinamento ambientale, le cui dimensioni hanno reso necessaria l’attivazione di interventi di bonifica e di riqualificazione.
La portata del fenomeno inquinante riguarda il mare e la terraferma, per effetto di riversamenti in mare e spiaggia e occultamento di residui di lavorazione, e interessa una superficie di territorio che giunge fino alle porte del centro abitato del Comune di Bagnoli.
La complessità è tale che, nonostante il particolare impegno profuso per cd. la fase di caratterizzazione, che precede l’attività di bonifica, non si è riusciti a tracciare delle nitide linee di perimetrazione del fenomeno inquinante: rimane ancora da comprendere, infatti, la vera portata dell’inquinamento.
Ci si confronta, dunque, con una situazione in cui alla impossibilità di giungere ad una completa definizione della dimensione dell’inquinamento corrisponde una programmazione continua, ancora in itinere.
L’ultima stima fatta per garantire gli interventi di bonifica necessari ammonta a diverse centinaia di milioni di euro; un punto fermo nella programmazione è stato fissato nel 2024 con la creazione del nuovo parco.
A fronte di tale grave situazione più volte il legislatore si è fatto carico di creare le condizioni politiche, normative, amministrative e ambientali per eliminare l’inquinamento.
Gli interventi normativi e amministrativi susseguitisi nel tempo hanno posto gli interpreti dinanzi a numerose e controverse questioni interpretative di carattere giuridico.
Nel tentativo di ovviare alle problematiche ambientali del sito di Bagnoli nel 2014 il Governo ha adottato il decreto cd. Sblocca Italia (d.l. n. 133/2014) convertito con legge n. 164/2014 che, nel capo VIII dedicato alle misure urgenti in materia ambientale all’art. 33, rubricato “Bonifica ambientale e rigenerazione urbana delle aree di rilevante interesse nazionale – comprensorio Bagnoli – Coroglio”,  detta delle linee generali e di indirizzo con “l’obiettivo prioritario di assicurare la programmazione, realizzazione e gestione unitaria degli interventi di bonifica ambientale e di rigenerazione urbana in tempi certi e brevi”.
Il primo passo è l’istituzione del S.I.N. (sito di interesse nazionale).
La disciplina, poi, prevede una declinazione del principio di sussidiarietà ex art. 118 Cost. peculiare e innovativa rispetto a quella che classica teorizzata dalla Corte Costituzionale, tanto da un punto di vista amministrativo quanto da un punto di vista legislativo.
Si statuisce, infatti, che lo Stato possa intervenire pur in presenza di competenze regionali quando le Regioni non siano in grado di garantire un’adeguata ed effettiva tutela degli interessi pubblici.
Tale disposizione consente, quindi, il trasferimento dalla dimensione locale-regionale a quella statale delle competenze che attengono alla bonifica a condizione che l’intervento del livello superiore sia improntato al canone della proporzionalità e dei suoi corollari della idoneità, necessarietà e adeguatezza.
Questa riallocazione di competenze, inquadrata in un contesto improntato al principio di cooperazione istituzionale e leale collaborazione, non ha un rilievo meramente formale ma risponde a esigenze di tipo sostanziale preordinate ad approntare interventi pubblici efficaci in materia ambientale.
Per imprimere un’accelerazione al processo di bonifica e riqualificazione ambientale il legislatore struttura il proprio piano di intervento seguendo modalità extra ordinem configurandosi, sotto tale aspetto, non pochi profili di atipicità rispetto all’ordinario iter procedimentale adottato in situazioni analoghe in cui ricorreva la necessità di fronteggiare gravi situazioni di inquinamento.
In primo luogo viene individuato un commissario straordinario del Governo.
Tale modus procedendi, in sé considerato, non rappresenta una novità; è, infatti, ricorrente la sua istituzione in tutti i casi in cui a livello ordinamentale si giunga a constatare l’inadeguatezza delle strutture ordinarie.
In seconda battuta viene individuato un soggetto attuatore.
A questo proposito si rende necessaria una precisazione, in quanto non viene solo individuata la necessità di considerare l’istituzione di un soggetto attuatore, ma viene specificamente individuato in tale qualità l’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti S.p.a. comunemente conosciuta come Invitalia S.p.A.
Invitalia S.p.A. è una società in house dell’intero comparto dei Ministeri. Il proprio pacchetto azionario è detenuto dal MEF, anche se di volta in volta risponde per le strutture ministeriali per cui agisce. Indubbiamente si tratta di un soggetto ascrivibile al novero degli enti pubblici con natura “cangiante” per utilizzare un’espressione propria della giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, n. 2660/2015).
Invitalia diviene, dunque, soggetto attuatore delle bonifiche.
L’individuazione di Invitalia S.p.A. come soggetto attuatore pone una prima quaestio iuris che interroga sull’opportunità politico-amministrativa di attribuire a un ente in house la qualifica di soggetto attuatore potendo, la scelta di non ricorrere all’esternalizzazione (cd. outsourcing), creare delle frizioni con il principio della concorrenza.
Rispetto a tale quesito si può ritenere scongiurata la  paventata incompatibilità con il principio e le norme in materia di concorrenza poiché risultano essere predeterminate le finalità pubblicistiche che si intendono perseguire e, inoltre, considerato che tale compito può essere svolto solo da un soggetto che abbia concretamente la possibilità di intervenire, si ravvisa in Invitalia S.p.A. un idoneo soggetto attuatore.
Il problema vero, in realtà non afferisce tanto al profilo della concorrenza quanto piuttosto alle peculiarità che il cd. decreto Sblocca Italia all’art. 33 (d.l. 133/2014) regola in difformità rispetto all’ordinaria disciplina in tema di bonifica.
La disposizione legislativa speciale, infatti, a differenza degli altri Siti di interesse nazionale, prevede che il soggetto attuatore assuma una particolare qualità: non solo è il soggetto che materialmente deve progettare e realizzare la bonifica – non direttamente ma scegliendo soggetti attuatori sia per la progettazione sia per la caratterizzazione dei lavori – ma soprattutto deve divenire titolare, rectius proprietario dei beni.
L’indicazione della necessaria titolarità del diritto di proprietà dei beni individuati nel S.I.N. in capo al soggetto attuatore finisce per scontrarsi con una realtà che vede gran parte delle aree interessante essere di proprietà privata.
Non solo. Anche le aree demaniali erano state date in concessione ad un soggetto privato, Bagnoli Futura S.p.A., che prima di essere interessato da una procedura di fallimento aveva compiuto degli investimenti per porre rimedio alla situazione di grave disordine ambientale.
Le aree interessate dal S.I.N. vengono acquisite dalla procedura fallimentare come massa attiva e in seno a tale procedimento finiscono per insinuarsi alcuni soggetti che vantavano dei diritti di credito pur avendo prodotto essi stessi l’inquinamento ambientale.
Il Governo, da un punto di vista strategico, avendo bisogno di garantire una forte pressione per incidere in modo significativo rispetto al passato, nomina il commissario straordinario al quale si attribuiscono ampi poteri; individua il soggetto attuatore che, anziché svolgere attività su aree demaniali date in concessione e su aree private, prevede un esproprio delle aree.
Nelle more della procedura fallimentare, infatti, tutti i beni acquisiti alla massa attiva del fallimento vengono trasferiti ex lege a Invitalia.
Di qui una duplice considerazione.
La prima inerente all’innovatività della procedura di esproprio disciplinata in difformità rispetto alla ordinaria normativa di cui al d.P.R. 327/2001 con le correlate problematiche connesse alla individuazione delle modalità della procedura e, più in generale, alla certezza del diritto attesi gli indirizzi della giurisprudenza CEDU  e della giurisprudenza nazionale sul punto (amplius infra).
La seconda, strettamente collegata alla prima, induceva a porre attenzione sul valore della proprietà privata che, trovando una tutela costituzionale ex art. 42 Cost., può essere legittimamente sacrificato a condizione che venga corrisposto al proprietario espropriato un  “serio ristoro”.
La concertazione strategica programmata a livello governativo mostra i suoi limiti allorquando ci si avvede della assenza delle risorse economiche per far fronte, in maniera adeguata, alla corresponsione di un indennizzo effettivo.
Tale profilo viene superato in sede normativa ove si dispone che il trasferimento della proprietà avvenga a fronte pagamento di un indennizzo quantificato dall’Agenzia del Territorio e riconosciuto da Invitalia attraverso strumenti finanziari.
I proprietari dei terreni espropriati sarebbero stati ristorati non con un quantum economico pecuniario bensì mediante la corresponsione di un identico valore in strumenti finanziari, emessi a seguito di un procedimento di cartolarizzazione, da rimborsarsi in 15 anni.
Questa attività di programmazione avviene, però, senza coinvolgere il comune di Napoli.
Il Comune di Napoli impugna tutti gli atti per violazione del principio di leale collaborazione ancorché vi fosse già una convenzione tra i vari livelli di governo, lamentando la mancata valorizzazione della posizione del Comune.
Rispetto a tale doglianza la Presidenza del Consiglio dei Ministri evidenzia come, in realtà, fosse stato istituito un tavolo di concertazione istituzionale cui, tuttavia, il Comune di Napoli aveva ritenuto di non partecipare.
Ricorre agli organi di giustizia amministrativa anche il Tribunale Fallimentare di Napoli.
È da precisare che, originariamente i ricorsi del Comune di Napoli e della Curatela del Tribunale fallimentare nascono come autonomi e separati per poi essere riuniti.
La Curatela fallimentare eccepiva come l’intervento normativo incidesse sulla procedura fallimentare, lamentando la violazione del principio dell’indennizzo equo, effettivo e certo alla luce della giurisprudenza nazionale e della giurisprudenza CEDU e sollevando, per queste ragioni, questione di costituzionalità.
A tal riguardo, infatti, la giurisprudenza nazionale e quella di matrice eurounitaria hanno stabilito la necessità di garantire la certezza nelle modalità di liquidazione dell’indennizzo e del coinvolgimento nella procedura dei privati espropriati.
Esigenze che nel caso concreto non erano soddisfatte attese le gravi incertezze correlate sia alla procedura di esproprio, sia alla natura ed operatività degli strumenti finanziari che avrebbero surrogato l’indennizzo pecuniario.
Tutto questo sistema di fatto delineato dalla normativa speciale, pur se preordinata a risolvere le problematiche ambientali, lungi dall’affrontarle in maniera risoluta, finisce per incidere negativamente anche sulla procedura fallimentare.
La definizione della procedura pendente dinanzi al tribunale fallimentare avrebbe, infatti, dovuto attendere il termine del rimborso degli strumenti finanziari fissato in 15 anni. Ne sorge, dunque, un contenzioso.
Il Tar Campania (sede di Napoli) respinge il ricorso del Comune di Napoli e le annesse questioni di costituzionalità.
Il Comune di Napoli decide così di ricorrere in appello al Consiglio di Stato.
Il Consiglio di Stato,  accoglie il ricorso e solleva la questione di costituzionalità sulla scorta delle censure relative alla violazione del principio di leale cooperazione istituzionale concretizzatasi nella mancata valorizzazione degli accordi stipulati; la violazione delle disposizioni del codice dell’ambiente (d.lgs. n. 152/2006) in particolare nella definizione delle attività e dei livelli di competenza tra i diversi livelli di Governo; ancora, la violazione dell’art. 42 Cost. e dei parametri CEDU, sulla base dell’arbitraria quantificazione dell’indennizzo, lontana dal parametro del “valore di mercato” affermatosi in sede giurisprudenziale nazionale e sovranazionale.
Nelle more del giudizio costituzionale intervengono diversi nova legislativi.
Un primo intervento normativo viene ritenuto irrilevante ai fini della controversia.
Successivamente, con la legge 133/2017 recante “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 20 giugno 2017, n. 91, recante disposizioni urgenti per la crescita economica nel Mezzogiorno” viene inserito un comma 13 bis, senza alcuna rubrica, che non modifica la disciplina precedente dell’art. 33 ma che stabilisce semplicemente che deve intendersi che il Soggetto attuatore è tenuto a riconoscere alla procedura fallimentare della società Bagnoli Futura S.p.A. un importo corrispondente al valore delle aree e degli immobili trasferiti rilevato dalla Agenzia del demanio alla data del trasferimento della proprietà.
Questa disposizione non ha modificato la norma per la quale è stata sollevata la questione di legittimità costituzionale ma ha finito per trovare un ambito applicativo analogo finendo per sovrapporsi alla precedente disposizione eliminando il ricorso allo strumento finanziario.
Attualmente la questione è pendente presso la Corte Costituzionale.
In attesa delle statuizioni della Consulta è interessante considerare come questa vicenda offra degli interessanti spunti di carattere teorico sull’esito del giudizio di costituzionalità nell’ipotesi in cui, successivamente alla sua attivazione, sopravvenga un novum legislativo che valga a revisionare la disciplina del precedente rapporto senza abrogarla.
Diversi gli approcci teorici a questa situazione.
Alcuni hanno ritenuto che, in tale ipotesi, la modifica avrebbe inciso sul cd. diritto vivente rendendo irrilevante la questione di costituzionalità.
Un diverso indirizzo ha invece sostenuto che, nel caso in esame, sarebbe da prospettarsi l’evenienza che la Corte Costituzionale rimandi al giudice rimettente la controversia affinché questi rinnovi il giudizio relativo alla sussistenza del presupposto relativo alla rilevanza della questione di costituzionalità ai fini della decisione del caso concreto.
Altra strategia teorizzata è quella di consentire alla Corte Costituzionale di affermare l’insussistenza di una questione di costituzionalità perché, attesa la censura sulla violazione della leale cooperazione, il diritto vivente ha consentito che questa leale cooperazione avvenisse. Il principio è stato rispettato e l’esito potrebbe essere il rigetto con una sentenza manipolativa.
Non può mancarsi di analizzare come effettivamente, sul punto, si sia registrato un cambio di approccio.
Il 19 luglio 2017, infatti, viene stipulato un accordo interistituzionale tra i soggetti coinvolti.
Si tratta di un’intesa istituzionale ad hoc con cui Governo, Comune e Regione condividono delle linee strategiche indirizzi e contenuti, impegnandosi alla individuazione delle risorse finanziarie e concordano l’istituzione di un commissario tecnico.
Mediante questo accordo, seppur in via sopravvenuta si riesce a superare il principale problema relativo alla eccepita violazione del principio di leale cooperazione.
Tuttavia, a valle di tale accordo si profila una nuova questione problematica da un punto di vista giuridico.
Rimane, infatti, insoluta la questione relativa al calcolo del valore di un bene sottoposto a una rigenerazione urbana di una rilevante complessità.
Da un punto di vista teorico ci si può riferire al modello delineato dalla disciplina della bonifica di cui all’art. 239, d.lgs. n. 152/2006, relativo ai “Principi e campo di applicazione” e al principio, ivi contenuto, “chi inquina paga”.
Secondo questo principio il soggetto responsabile è tenuto a intervenire eliminando direttamente l’inquinamento o sostenendo i costi necessari per l’eliminazione dell’inquinamento.
La norma, poi, ha una declinazione ulteriore.
Nell’ipotesi in cui il soggetto responsabile non intervenga, la permanenza dell’inquinamento incide negativamente sulla sfera giuridica del proprietario del bene inquinato.
L’interrogativo che si è posto ha riguardato l’opportunità di chiamare il proprietario a eliminare l’inquinamento.
Ad oggi, superati i contrasti interpretativi, si ritiene che si possa chiedere – ma non si possa imporre – al proprietario estraneo all’inquinamento di intervenire, diversamente si farebbe gravare una responsabilità oggettiva che, pur non essendo del tutto estranea al sistema ambientale, rimane pur sempre un’ipotesi di stretta interpretazione la cui operatività rimane limitata alle ipotesi in cui sia legislativamente prevista.
Sottesa a tale logica che permette sì di chiedere ma certamente non di imporre l’intervento disinquinante al proprietario riposa un contro bilanciamento: dal suo canto il proprietario di un bene inquinato finisce per avere una res inservibile, svuotandosi integralmente di ogni contenuto il suo diritto di proprietà.
Con l’istituzione dei S.I.N. si registra un intervento pubblico che svolge direttamente le attività di rigenerazione. Ciò che rimane poco chiaro è l’individuazione del soggetto su cui debbano gravare i relativi costi.
Sul punto il legislatore tace tanto che si ritiene debba ravvisarsi un vuoto normativo.
In astratto utilizzare risorse pubbliche per l’attività di bonifica significa valorizzare il sito e il bene privato.
Secondo la logica del codice dell’ambiente (d.lgs. n. 152/2006), dunque, si dovrebbe individuare l’inquinatore recuperando i costi o ponendo a suo carico le spese.
Ove, tuttavia, il soggetto responsabile dell’inquinamento non sia individuato e ove il proprietario non abbia già attutato interventi di bonifica la P.A. può eseguire le attività disinquinanti recuperando le spese sostenute nei limiti del valore della proprietà.
A sua volta il proprietario potrà rivalersi sul soggetto che abbia inquinato.
Si finisce, in tal modo, per far gravare sulla proprietà, sia pure in via temporanea quando poi si riesca ad individuare il soggetto che abbia causato l’inquinamento, l’onere economico della bonifica.
Questo meccanismo presenta dei limiti ravvisabili nella circostanza che, in questo modo, gravando i costi della eliminazione dell’inquinamento non su chi ne sia effettivamente responsabile ma su un soggetto del tutto estraneo, ovvero il proprietario del bene, non si attua un’effettiva valorizzazione della proprietà.
Inoltre, quando il bene necessiti di ingenti somme di denaro per dar luogo a procedure di bonifica, viene svilito lo stesso valore del bene che non potrà essere parametrato agli standards di mercato ma sarà pari a zero dovendo scontare la realizzazione degli interventi di rigenerazione.
Nel caso in esame si riscontrano queste problematiche essendo sorta una controversia proprio sulla esatta quantificazione dei beni del S.I.N.
Alla valutazione dell’Agenzia delle Entrate che stima il valore delle aree in € 225 mln si contrappone quella di Invitalia S.p.A. la cui stima, al netto dei costi di bonifica, viene indicata in € 8 mln. L’Agenzia delle Entrate rivede il computo e compie una valutazione in concreto che oscilla sui € 110 mln.
La definizione della stima diviene oggetto di contestazione tra i due soggetti pubblici ed emerge, in tale conflitto, un’ulteriore lacuna legislativa.
Non è, infatti, chiaro quale sia la corretta procedura da adottare per la definizione del valore del bene.
Rimane ulteriormente priva di copertura legislativa la valutazione della richiesta all’inquinatore del risarcimento del danno. Risulta arduo comprendere se si tratti di un presupposto indefettibile ovvero se vi sia una facoltà di scelta sul soggetto a cui rivolgersi, inquinatore o proprietario.
Accanto a queste problematiche di carattere giuridico che finiscono per avere un’incidenza pratica di non secondario rilievo il caso di specie presenta una peculiarità che aumenta la complessità.
Nell’ambito della procedura fallimentare i soggetti che vantano una posizione attiva di credito e che hanno, conseguentemente, proposto domanda di insinuazione nella massa attiva sono gli stessi soggetti inquinatori.
Questi ultimi non sono chiamati a rispondere, si insinuano nel fallimento, ma pur essendo accertata la loro posizione creditoria la procedura fallimentare non è in grado di individuare nella massa attiva il corrispondente valore ancorché vi sia una sentenza passata in giudicato che consenta di opporre in compensazione ai soggetti insinuati il valore del costo della bonifica.

In definitiva, dagli spunti considerati è possibile trarre una considerazione conclusiva.
Ad una più approfondita disamina emerge come il sistema non sia compiuto.
La normativa di cui agli artt. 239 e ss. del d.lgs. 152/2006 disciplina la bonifica dei grossi siti non indicando, tuttavia, quegli elementi di certezza che consentano di affermare che nel nostro ordinamento vale il principio secondo cui chi inquina paga.
L’affermazione teorica di questo principio sconta difficoltà di pratica realizzazione.
Si chiama, infatti, a rispondere l’attuale proprietario, e non invece chi abbia inquinato, sulla scorta del ragionamenti astratti secondo cui il proprietario avrebbe conosciuto, avrebbe potuto o dovuto conoscere, ovvero ancora ha scontato il prezzo.

Note

L'articolo Il caso Bagnoli alla luce della giurisprudenza eurounitaria proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Il sistema giuspubblicistico e il diritto pretorio. – 2. Il superiore valore garantista del sistema giuspubblicistico: invalidità del provvedimento, ampiezza degli interessi tutelati e primato della tutela specifica. – 3. A quasi trent’anni dal convegno palermitano del 1989 sulle tecniche di attuazione dei diritti. – 4. La tutela risarcitoria. – 5. Le prospettive di rafforzamento della cognizione. – 6. L’azione di accertamento e l’azione di adempimento. – 7. L’ottemperanza. – 8. La tutela cautelare e l’istruttoria processuale. –  9. Elementi di pressione sul giudice amministrativo per la riduzione della tutela. – 10. La tendenza all’unificazione dei tipi di giurisdizione del giudice amministrativo. – 11. L’attitudine eversiva del giudice della giurisdizione. – 12. Conclusioni.

1. Il sistema giuspubblicistico e il diritto pretorio

La giustizia amministrativa è ormai da tempo avvolta da un insieme del tutto contradditorio di pressioni, tra le lagnanze, più tradizionali, sul presunto deficit di indipendenza o sui presunti vuoti di tutela di cui sarebbe affetta e le lagnanze riguardo agli effetti paralizzanti che determinerebbe sull’azione amministrativa. Delle due l’una: o il giudice amministrativo non sarebbe terzo per la sua presunta vicinanza al potere politico e dunque non fornirebbe un’adeguata tutela perché al servizio dell’interesse pubblico, o, tutto all’opposto, darebbe luogo ad una protezione del cittadino così intensa da infastidire quello stesso potere politico, unitamente al potere amministrativo di cui il primo si serve.
Ciò impone di verificare quale sia in effetti la “realtà” giuridica della tutela amministrativa, così come la teleologia delle critiche cui è sottoposta, che, a ben vedere, potrebbe anche nascondere intenti autoritari.
Per dirimere queste ambiguità e per avviare il nostro ragionamento sulle tecniche di attuazione dei diritti (da intendersi in senso lato) nel processo amministrativo, occorre dunque farsi preliminarmente carico dell’individuazione dei caratteri strutturali del sistema giuspubblicistico.
Non deve dimenticarsi, che in due secoli storia, a cominciare dal contributo del Conseil d’Etat, si è dato vita ad una autonoma branca del diritto, appunto ad un “sistema di diritto amministrativo”[1], segnato da propri principi, specialmente nella comparazione con il sistema civilistico. Né deve darsi troppa importanza alle suggestive sirene che, ad ogni epoca, compresa la nostra, rappresentano un presunto superamento del confine tra diritto pubblico e diritto privato, o addirittura un evaporarsi della stessa distinzione. E’ sufficiente avere anche un minimo di esperienza pratica per verificare, al di là della inevitabile presenza di zone grigie, quanto siano tutt’oggi apprezzabili le differenze che derivano dalla qualificazione pubblicistica o privatistica degli atti o dei rapporti e dal ricorso al giudice amministrativo o al giudice civile, con la conseguente ambientazione nei rispettivi sistemi giuridici[2].
La caratterizzazione del diritto amministrativo va indagata soprattutto sul terreno dei principi che ne connotano regime giuridico[3], essendo il suo ambito di applicazione una variabile a sé stante. L’esistenza di poteri amministrativi dipende dal grado di interventismo pubblico e la stessa qualificazione pubblicistica o privatistica solo apparentemente risponde ad una precognizione ontologica di atti o rapporti: si tratta piuttosto del contrario, si addiviene cioè ad una qualificazione o ad un’altra come conseguenza della decisione di sottoporre una fattispecie all’uno o all’altro regime giuridico.
Quale che sia il novero dei compiti pubblici in un determinato ordinamento, resta sempre da stabilire la disciplina cui il loro svolgimento è sottoposto e non mi pare possano esservi dubbi, come si cercherà di dimostrare, che l’ordito giuspubblicistico, per come già consegnatoci dalla tradizione, abbia realizzato uno straordinario sistema di tutela di gran lunga più garantista di quanto il cittadino potrebbe mai ottenere con il regime civilistico e che dunque i termini effettivi della realtà giuridica del diritto amministrativo sarebbero quelli contro i quali si rivolgono le invettive di chi è refrattario al controllo e propende per una visione autoritaria dei pubblici poteri.
Già nel 1929 un grande giuspubblicista francese, Gaston Jèze, a coronamento di un percorso ormai consolidato, poteva vedere nella giustizia amministrativa “l’arma più efficace, più economica e più pratica per difendere le libertà individuali”[4]. E la ragione non è difficile da individuare, tornando alla comune matrice del liberalismo ottocentesco: le legalità civilistica è per sua natura poco invasiva, presupponendo le sfere di autonomia dei cittadini, mentre la legalità pubblicistica, a tutela di quelle stesse sfere di autonomia, impone maggiori vincoli alla pubblica amministrazione. Il sistema giuspubblicistico, sia sul piano del diritto sostanziale, sia sul piano del diritto processuale, può cioè rappresentarsi come un gigantesco diritto “diseguale” a favore del cittadino e volto a compensare la filosofia liberale del sospetto nei confronti dei pubblici poteri. Il tutto potrebbe anche riassumersi nelle parole di Santi Romano: vi è “una differenza sostanziale fra la posizione dell’amministrazione e quella dei privati. La prima è, di regola, più vincolata di questi”[5].
Se non si tiene conto di questo punto di partenza si corre il rischio, come spesso avviene, di misurare e dunque di deformare la complessiva valenza garantista di tale sistema sull’utilità al margine di ulteriori aspetti di eventuale o presunto perfezionamento delle tecniche di tutela, se non di maneggiare il puro fantasma ideologico di una giustizia autoritaria al servizio dell’amministrazione.
L’analisi del sistema giuspubblicistico esige altresì che non si ignori la ricorrenza di un particolare assetto delle fonti[6]. Pur sorto nel contesto di ordinamenti di civil law, si tratta infatti di un sistema che ha dato luogo alla più grande esperienza di judge-made law tra i secoli XIX e XX[7]. Il Conseil d’Etat e non da meno, sulla scorta della medesima tradizione, il nostro Consiglio di Stato hanno letteralmente inventato il diritto amministrativo generale, sia sostanziale, sia processuale, e tale attitudine è ancor oggi viva, nonostante da qualche decennio sia emersa una (discutibile) propensione alla codificazione, ben al di là della normativa settoriale, cui era tradizionalmente confinato il legislatore di diritto pubblico[8].
In un siffatto sistema, i rapporti tra sostanza e processo sono sempre apparsi indissolubili.
Ciò fa comprendere che, per quanto sia innegabile l’esigenza di uno studio anche autonomo del “processo” amministrativo, rimanga una specificità dell’universo giuspubblicistico che può rendere artificiosa l’applicazione di troppo rigidi schemi dottrinari di origine civilistica. E’ ad es. il caso del modello chiovendiano, che pretende di ipostatizzare la posizione sostanziale cui, poi, il processo metterebbe a disposizione tutte le sue armi. A parte la plausibilità in generale di una tale semplificazione dell’ordinamento giuridico, che è invece un organismo complesso di mediazione di interessi in tutte le sue fasi, non vi è dubbio che si tratterebbe comunque di un modello inadatto ad un diritto pretorio.
Ma ciò fa anche comprendere quanto, per i giuspubblicisti, possa avere un valore relativo l’interessante dibattito sviluppato in questi anni dai civilisti sulla prospettiva “rimediale”. Non si tratta tanto di segnare la difficoltà di un confronto con una prospettiva ancora non sufficientemente definita[9], bensì di evidenziare che nella tradizione giuspubblicistica non vi è, sotto questo profilo, necessità di destrutturare cattedrali precostituite di sostanza e processo, poiché il diritto amministrativo, proprio in quanto diritto pretorio, si è da sempre sviluppato attorno ai “bisogni” di tutela[10] e nel segno del creativo costrutto delle soluzioni, sia nella conformazione sostanziale dell’azione amministrativa, sia nelle tecniche processuali.
Anzi, potrebbe aggiungersi che, nel sistema giuspubblicistico, il continuum è ravvisabile non soltanto tra sostanza e processo, o tra processo e sostanza, ma anche all’interno dello stesso processo, se, nella fase esecutiva, il giudizio di ottemperanza, come è noto, può non meno assolvere a funzioni cognitorie.
Un segreto fondativo della giustizia amministrativa, grazie al quale si sono potuti guadagnare e mantenere decisivi miglioramenti nella tutela del cittadino, consiste proprio nella flessibilità rimessa all’equità creativa del giudice pretore. Se ne ha già traccia originaria nelle parole di Jean Guillaume Locré, che fu segretario generale del Conseil d’Etat e che partecipò alla redazione del Code civil. Egli individuava la ratio del contenzioso amministrativo nell’esigenza di conciliare interesse pubblico e interesse privato, precisando che a tal fine risultava inadatta “l’essenza del diritto privato”, fatto di “regole invariabili”, di regole di “stretto diritto”[11]. Un’evidente filiazione di questo paradigma si ha nella contrapposizione romaniana tra diritto privato e diritto pubblico: il primo luogo di un rapporto meccanicistico con la legge, il secondo luogo di quella “supergiurisdizione”, l’organo del contenzioso amministrativo, duttile interprete dello “spirito” della legge e proprio per questo infungibile controllore della discrezionalità amministrativa[12]. Il più grande timore del Maestro era infatti non tanto che si attribuisse di per sé natura giurisdizionale al Consiglio di stato, ma che, in tal modo, lo si sottoponesse alla Cassazione e lo si facesse divenire simile ad un giudice “civile”, con una inevitabile ridimensionamento della tutela del cittadino[13].
Potrebbe sembrare, se presa alla lettera, una raffigurazione esagerata della tradizione civilistica, che ha pur sempre avuto qualche margine di elasticità, come nel caso delle clausole generali, ma una siffatta contrapposizione contiene una gran parte di verità, se ne si fa questione di misura e di una misura che finisce però per investire la “qualità” complessiva dei rispettivi sistemi. Non potrà allora sfuggire che, ben lungi da quanto è proprio della tradizione civilistica, la flessibilità costituisce un dato pervasivo dell’intero sistema pubblicistico.

2. Il superiore valore garantista del sistema giuspubblicistico: invalidità del provvedimento, ampiezza degli interessi tutelati e primato della tutela specifica.

Il maggior garantismo del sistema giuspubblicistico[14] è anzitutto ravvisabile nel regime tradizionale di invalidità del provvedimento amministrativo: legalità dei fini e dei mezzi, rilevanza esterna dell’attività e dell’organizzazione; controllo sulla discrezionalità; carattere di regola invalidante di ogni violazione di legge (o di regolamento).
Non è difficile, pur sinteticamente, evidenziare come tali riferimenti si raffrontino con i ben diversi principi civilistici, tutti connessi al fondamentale presupposto dell’autonomia privata: legalità dei fini e dei mezzi versus libertà dei fini e atipicità negoziale; rilevanza esterna dell’attività e dell’organizzazione versus tendenziale irrilevanza della sfera interna; controllo della discrezionalità versus libero arbitrio; carattere di regola invalidante di ogni violazione di legge (o di regolamento) versus tipicità delle invalidità e carattere di regola dispositivo delle previsioni normative.
Già questo sarebbe sufficiente a far comprendere perché il giudice ordinario sia sempre stato e continui ad essere strutturalmente inidoneo all’applicazione del diritto pubblico. Così ad es. la sua scarsa propensione al controllo della discrezionalità non è questione di timidezza o di timore reverenziale verso l’amministrazione, bensì espressione del principio civilistico di non ingerenza nella sfera delle libertà private.
Il diritto pubblico è in realtà indissolubilmente legato al suo giudice naturale, cioè al giudice amministrativo, non solo per la ragione storica della sua creazione pretoria, ma anche per la ragione logica della peculiarità dei principi che lo caratterizzano e della loro tendenziale incompatibilità con quelli del sistema civilistico.
Non meno significative, sempre nel segno della maggior tutela[15], sono le proiezioni processuali.
In primo luogo, deve menzionarsi l’ampiezza degli interessi che hanno accesso alla giustizia, che va ben al di là del catalogo pur sempre ristretto dei diritti legati alla tradizione civilistica. Né potrebbe essere diversamente, poiché in quella tradizione un catalogo troppo ricco finirebbe per compromettere il nucleo dell’autonomia privata.
Non solo questi stessi diritti (ad es. il diritto di proprietà di fronte al potere espropriativo), ma anche una più estesa circonferenza di interessi, elevati a dignità giuridica per il tramite del rimedio, hanno infatti potuto avvalersi della tutela pubblicistica nei rapporti di diritto pubblico con l’amministrazione.
Si tratta della eredità graziosa del contenzioso amministrativo, ove la selezione degli interessi è sempre stata effettuata in via equitativa dal giudice-pretore, sino alle soglie di una quasi-azione popolare, mentre alcun effettivo rilievo pratico hanno mai avuto, se non per soddisfare l’astratta geometria delle categorie concettuali degli ordinamenti di civil law, le interminabili discussioni dottrinarie sul carattere diretto o indiretto della protezione degli interessi da parte della norma che prevede il potere amministrativo, così come quelle sul carattere sostanziale o formale dell’interesse legittimo o ancora sul carattere oggettivo o soggettivo della giurisdizione amministrativa: nella realtà giuridica la giustizia amministrativa si è sempre atteggiata, sin dall’inizio, a strumento di tutela di posizioni soggettive sostanziali nei rapporti di diritto pubblico[16].
Anche andando a tempi meno risalenti, emblematica della diversa propensione delle due tradizioni è stata, negli anni settanta del secolo scorso, la nota vicenda degli interessi diffusi in materia ambientale che ha visto una contrapposizione tra apertura del giudice amministrativo e approccio restrittivo della Cassazione.
L’evocato principio è anche all’origine del rilievo che nel sistema giuspubblicistico ha la tutela del terzo. Non si tratta infatti che della stessa ampiezza degli interessi nel contesto di rapporti pubblicistici multipolari, segnati cioè dalla compresenza di diversi interessi pubblici e privati, secondo variegate trame relazionali: così ad es. il vicino ha un interesse confliggente con quello di chi vuole ottenere una licenza edilizia.
In secondo luogo, ed è questo un tratto fondamentale del sistema, la tutela pubblicistica è stata sempre segnata dall’indiscusso primato della tutela in forma specifica, sia ripristinatoria, sia satisfattoria, e ancora una volta in chiara contrapposizione col sistema civilistico, storicamente informato al diverso primato della tutela per equivalente, più rispettoso dell’autonomia privata. Anzi deve ritenersi che questo sia un profilo indefettibile dello Stato di diritto, poiché se i poteri pubblici potessero fare sempre quel che vogliono, mettendo quattro soldi nel borsello del cittadino, cioè monetizzando le garanzie, saremmo già all’anticamera di una forma di tirannia.
Nella fase cognitoria, la “tecnica” di tutela è stata incentrata sull’azione di annullamento: un’azione di carattere “generale”[17], già affermata pretoriamente nella paradigmatica esperienza francese[18], di contro al carattere tipico che, sempre a protezione dell’autonomia privata[19], la tutela costitutiva ha nel sistema civilistico.  Ciò fa comprendere quanto sia discutibile il recente orientamento del nostro giudice delle leggi che ha interpretato il dettato costituzionale (art. 113 cost.) nel senso di rimettere alla tipizzazione legislativa il riconoscimento di potere di annullamento non solo, come era nella ratio originaria della previsione[20], riguardo al giudice ordinario, ma anche riguardo al giudice amministrativo, in luogo di ritenere costituzionalmente vincolata l’attribuzione “generale” a questo ultimo di siffatto potere[21].
L’annullamento costituisce esso stesso una tutela specifica e si comprende dunque perché la generalità del primo si sia risolto nella generalità della seconda. Ma se l’annullamento è stato il mezzo per l’affermazione del primato della tutela specifica, esso ha finito altresì per venire conformato da quello stesso primato cui aveva dato origine. La previsione crispina della sola tecnica dell’annullamento non ha infatti impedito al giudice-pretore, appunto nella prospettiva della specificità del rimedio, di adattare lo strumento ai variegati “bisogni” di tutela.
Non è stato di ostacolo il principio tradizionale della cd. décision préalable di fronte al problema dell’inerzia dell’amministrazione, che ha trovato soluzione nella finzione di un silenzio attizio, suscettibile appunto di annullamento: un artificio escogitato nel XIX sec. dal Conseil d’Etat e seguito dalla nostra giurisprudenza, che lo ha poi rimodulato, sulla scorta della dottrina[22], nella diversa figura del silenzio-inadempimento, con la sostituzione dell’azione di annullamento con una (presunta) azione dichiarativa dell’obbligo di provvedere, senza tuttavia che ne sia in effetti derivato un mutamento significativo nel meccanismo di tutela[23].
Non è stata neanche di ostacolo la formale valenza retrospettiva dell’annullamento, poiché, nella tradizione della giustizia amministrativa, non è certo mancata la consapevolezza che il giudice finisse pur sempre per apporre dei vincoli anche all’attività futura dell’amministrazione[24].  Nella nostra dottrina questa valenza ordinativa ha trovato sistemazione negli effetti preclusivi e conformativi del giudicato, sia, oltre alla vis ripristinatoria dell’annullamento, al fine di impedire un riesercizio del potere che, ricadendo nei vizi già acclarati, tornasse a ledere l’interesse oppositivo, sia, riguardo invece agli interessi pretensivi, imponendo, questa volta, un riesercizio del potere, sempre emendato dai vizi già acclarati, o, nelle ipotesi di silenzio, un puro riesercizio del potere.
In tutti questi casi, l’annullamento, proprio in ragione del primato della tutela specifica, ha assunto un contenuto sostanzialmente condannatorio[25], rintracciabile di regola non nella “forma” del dispositivo, bensì nella motivazione, che infatti, nel processo amministrativo, fa naturalmente parte integrante del giudicato[26].
Tale è l’obbligo di “provvedere” che deriva dall’annullamento del silenzio o dalla dichiarazione dell’obbligo di provvedere: una condanna ad un facere, appunto il provvedere sull’istanza del privato[27].
Tale è l’obbligo di “non provvedere” ricadendo negli stessi vizi acclarati: una condanna a non facere o se si vuole un’autentica inibitoria, il cui carattere generale non è certo riscontrabile nel sistema civilistico.
Tale è l’obbligo di “provvedere” senza ricadere nei vizi acclarati: qui la condanna ha un carattere misto, ad un facere, in ordine all’obbligo di riprovvedere, ad un non facere, in ordine al divieto di ricadere nei vizi acclarati.
Diverso è poi il problema di cosa arriva a garantire la condanna, essendo ciò misura variabile delle caratteristiche della fattispecie e dell’estensione dell’accertamento, sino in potenza, attraverso uno o più giudizi, al conseguimento del massimo risultato per il ricorrente: nel caso degli interessi oppositivi, la condanna ad un non facere può infatti diventare risolutiva nel senso di precludere del tutto il riesercizio del potere, così come, negli interessi pretensivi, la condanna mista ad un facere e ad un non facere può arrivare a conformare in toto il contenuto del provvedere futuro. Ma anche nella sua minima consistenza, come nel semplice giudizio sul silenzio, una condanna è sempre presente.
E non si tratta di un dato puramente declamatorio. Pur in assenza di una sentenza di condanna in senso formale, presupposto invece necessario per l’esecuzione civile[28], la sentenza di annullamento (o la presunta sentenza dichiarativa dell’obbligo di provvedere) è suscettibile di ottemperanza nei suoi contenuti sostanzialmente condannatori[29].
L’azione di annullamento si è, in altre parole, tradotta in una sorta di azione bonne à tout faire[30], nella mani delle prudenti soluzioni creative del giudice-pretore, cui ha corrisposto una sostanziale atipicità del titolo esecutivo come presupposto dell’ottemperanza.
La fase esecutiva è stata non meno informata al principio della tutela specifica.
Qui il nostro ordinamento ha potuto godere di uno straordinario e peculiare strumento, il cd. giudizio di ottemperanza, che non ha riscontro nella tradizione del contenzioso amministrativo, essendo il frutto inaspettato di un rimedio nostrano sorto, in relazione alla LAC, per garantire il giudicato civile nei confronti dell’amministrazione. Il giudice amministrativo ne ha pretoriamente esteso l’applicazione al proprio processo, potenziandone, sempre creativamente, la portata e lo strumentario, come nel caso della invenzione del commissario ad acta.
Di tale giudizio vanno messi in evidenza almeno due aspetti.
L’esecuzione garantisce sia la rimozione degli atti contrari o elusivi del giudicato, affetti da nullità, superando la necessità di un nuovo giudizio di cognizione, sia l’adozione degli atti che dovevano essere assunti dall’amministrazione, con un generale e pervasivo potere sostitutivo, sino all’emanazione di atti discrezionali, che non ha pari nell’esecuzione civile[31], ove si incontra il limite dell’infungibilità o del rispetto di sfere di autonomia[32], ma che non ha pari neanche negli ordinamenti pubblicistici di altri paesi, i quali o sono rimasti a lungo privi di strumenti esecuzione[33] o non sono comunque mai andati al di là delle tecniche di esecuzione indiretta[34]. Non a caso la Cassazione, ormai da diverso tempo, ha finito per ammettere “in via alternativa o anche cumulativa”[35] la concorrenza del giudizio di ottemperanza all’esecuzione civile, in sede di attuazione del giudicato del giudice ordinario riguardante liti iure privatorum con l’amministrazione, proprio nella consapevolezza della maggior effettività del rimedio pubblicistico.
L’ottemperanza può avere anche una valenza cognitoria, arricchendo nella stessa fase esecutiva i profili sostanzialmente condannatori della sentenza, caratterizzando così in modo del tutto proprio, rispetto al processo civile, il rapporto tra cognizione ed esecuzione, e dando una ulteriore chanche di ampliamento dei contenuti del giudicato a favore dell’interessato che non sarebbe stato possibile predeterminare con la sentenza, secondo la teoria del giudicato a formazione progressiva.
Riguardo poi alle “sopravvenienze”, la giurisprudenza ha trovato un punto di equilibrio tra interesse pubblico e interesse privato nel senso di rendere insensibile il giudicato solo a seguito della notificazione della sentenza: soluzione che è stata ritenuta “salomonica” [36].
Non meno informati al principio della tutela specifica sono stati gli sviluppi della tutela cautelare.
Il nostro giudice amministrativo, anche più dell’omologo d’oltralpe, ha sempre accolto con larghezza le istanze cautelari, proprio nella prospettiva di mantenere integre le possibilità della tutela specifica, ben diversamente dalla tradizione civilistica, dove tale rimedio trova un elemento strutturale di debolezza nella prospettiva del primato della tutela per equivalente.
Né anche qui il giudice-pretore si è certo lasciato imbrigliare dalla povertà delle formule legislative che, in parallelo al potere di annullamento, si limitavano a prevedere la sola sospensione dell’atto impugnato. Rispondendo ai “bisogni” di tutela, specialmente degli interessi pretensivi, l’ordinanza cautelare è andata ben oltre, imponendo all’amministrazione prescrizioni di contenuto positivo. E non è stato neanche di ostacolo il rispetto del generale principio di continenza rispetto al giudizio di merito, sia perché il contenuto della sentenza deve ritenersi comprensivo dei profili sostanzialmente condannatori della motivazione, sia perché, anche qualora la cautela è sembrata oltrepassare l’utilità conferibile in sentenza, il rapporto di continenza si è potuto predicare in relazione al giudizio d’ottemperanza, a conferma peraltro di quel continuum unitario che caratterizza le varie fasi della giustizia amministrativa.
Un cenno deve essere fatto anche all’istruttoria processuale. La vigenza del cd. principio dispositivo con metodo acquisitivo, che invero ha la sua origine nel contenzioso amministrativo e che è caratterizzato, ben diversamente dal processo civile, da un largo potere officioso del giudice e da un correlativo affievolimento degli oneri del ricorrente cui è sufficiente allegare un principio di prova, risponde con tutta evidenza ad un obiettivo di rafforzamento della tutela. La parità processuale va qui infatti declinata attraverso un diritto diseguale che compensi l’asimmetria informativa tra ricorrente e amministrazione. Né va sopravvalutata l’idea di un presunto insufficiente accesso al “fatto” nel processo amministrativo. Il giudice-pretore in realtà vi ha sempre acceduto, al di là delle rappresentazioni dell’amministrazione, nella misura di volta in volta necessaria alle ragioni di giustizia, come dimostra, sin dal XIX sec., sia la giurisprudenza francese sull’errore di fatto[37], come vizio di legittimità, sia la nostra giurisprudenza amministrativa sempre con l’errore di fatto o con l’eccesso di potere per travisamento dei fatti[38]. In ciò il Consiglio di Stato si è anche avvalso di un peculiare strumento istruttorio, la cd. verificazione, segnato da una sostanziale atipicità del suo contenuto e dunque idoneo ai più svariati utilizzi.
Questo era grosso modo lo stato dell’ordinamento giuspubblicistico, ereditato dalla tradizione, all’apparire degli anni ’80 dello scorso secolo. Si trattava di un patrimonio gigantesco di tutela, già di gran lunga superiore alla tutela civilistica, e il cui valore deve essere tutto rimesso alla luce, a fronte di una ingiustificata damnatio memoriae, che ha condotto in questi decenni a concentrarsi sugli aspetti di presunto necessario perfezionamento della tutela, dimenticando quanto era acquisito nel bagaglio del sistema, o, peggio, a vedere più radicalmente nel sistema civilistico il modello da imitare[39]. Indice della stessa obsolescenza è non meno ravvisabile nel carattere riduttivo degli orientamenti dottrinari che pretendono di riassumere la complessità e la ricchezza del “sistema” giuspubblicistico a talune, pur rilevanti, sue parti[40].
Tutto questo fa anche comprendere quanto il vivo dibattito dei civilisti, a cominciare dall’avvento dello Statuto dei lavoratori, sulla valorizzazione della tutela specifica abbia ancora una volta, per il sistema giuspubblicistico, un rilievo del tutto relativo. E’ semmai l’universo civilistico, sempre che sia in effetti augurabile in ragione delle limitazioni che ne deriverebbero all’autonomia privata, a poter trarre spunti da un avanzato e consolidato sistema di tutela specifica, quale è quello pubblicistico, come del resto da tempo è da taluni propugnato, e specialmente da una dottrina che teniamo ad evocare, poiché si tratta di uno dei pochi casi di consapevolezza della “realtà” del sistema pubblicistico e del suo elevato standard di tutela[41]. Non è neanche un caso che, riguardo ad una certa propensione della normativa UE alla tutela specifica del consumatore e del professionista debole, si parli di una invalidità conformativa che replicherebbe il modello giuspubblicistico[42].
Se, tra i civilisti, si è ritenuto che l’avversione napoleonica per la tutela specifica deriva dal “trionfo dell’individualismo”[43], nel diritto pubblico, è avvenuto esattamente il contrario: è stato questo stesso “trionfo dell’individualismo” ad imporre la tutela specifica contro l’amministrazione.
Non sono in tal senso affatto convincenti quelle opinioni, ancora abbastanza diffuse tra i giuspubblicistici, secondo le quali la tutela specifica è posta a protezione dell’interesse pubblico[44]: una cosa è affermare che il processo amministrativo è luogo di mediazione tra interesse pubblico e privato, altra cosa è ragionare sulla funzione essenziale di tale processo ed in particolare sui suoi contenuti di tutela specifica. Il processo serve ed è sempre servito  anzitutto al privato, cui è infatti rimessa la sua attivazione, poiché l’amministrazione ha il vantaggio dell’esercizio o del riesercizio del potere e non ha necessariamente un interesse a correggere, attraverso la tutela specifica, i propri atti perché illegittimi, come dimostrano anche i presupposti dell’annullamento d’ufficio, anzi può avere un interesse esattamente contrario: mantenere in vita un atto illegittimo che tuttavia risponde alle finalità pubbliche perseguite, preferendo al limite una esposizione alla tutela risarcitoria.

3. A quasi trent’anni dal convegno palermitano del 1989 sulle tecniche di attuazione dei diritti.

All’epoca del convegno palermitano del 1989 ancora viva era una certa, per quanto discutibile, insoddisfazione nei confronti della tutela giuspubblicistica[45], e nello stesso convegno ciò trovava chiara rappresentazione nella relazione del mio Maestro, Guido Corso, che invitava senza tentennamenti a guardare al processo civile[46].
I principali profili sui quali nel tempo si era coagulata la pressione dottrinaria riguardavano, sul piano sostanziale, il rafforzamento delle garanzie procedimentali e, sul piano processuale, l’ampliamento della tutela con il risarcimento dei danni[47] e con l’estensione della cognizione del giudizio di legittimità, anche attraverso il ricorso ad altre azioni, come l’azione di accertamento[48] o l’azione di adempimento[49].
Da allora, almeno in apparenza, molti mutamenti sono intervenuti, di cui si dovranno saggiare non solo la maggiore o minore rispondenza agli evocati desiderata dottrinari, ma più in generale l’an e il quomodo della loro effettiva incidenza sul sistema: dalla legge sul procedimento alla privatizzazione del pubblico impiego e di enti pubblici, dalla risarcibilità degli interessi legittimi al codice del processo amministrativo, dal principio di effettività all’abuso del processo, dalla rinnovata ingerenza della Cassazione al riemergere di prospettive neo-abolizioniste.
L’introduzione della legge sul procedimento amministrativo ha senz’altro determinato un rafforzamento delle garanzie, specie sul versante della partecipazione dei privati e del diritto di accesso. Nella prospettiva processuale, oltre ad ampliare il quadro dei presupposti di legittimità, i nuovi istituti contribuiscono, almeno potenzialmente, ad affievolire l’asimmetria informativa del cittadino rispetto all’amministrazione.
Ma proprio queste garanzie, in un contesto divenuto sensibile anche alle ragioni di buon andamento dell’azione amministrativa, hanno dovuto subito confrontarsi con l’emersione della tematica dei vizi “formali”. Fu la giurisprudenza a darvi, se pur eccezionalmente, inizio, sanando ipotesi di mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, adempimento strumentale alla partecipazione, di fronte ad un abnorme e diffuso disattendimento delle prescrizioni legislative[50]. Una parte della dottrina cercò di dare a tale spunto valenza di principio e il legislatore vi diede un qualche seguito con previsioni generali (art. 21-octies L. n. 241/1990), ma opportunamente in una misura limitata, senza cioè che possa affermarsi un capovolgimento del principio tradizionale del valore invalidante di ogni violazione di legge.
Sul piano processuale, ciò ha pur parzialmente indebolito la tutela, nella misura in cui l’atto colpito dal solo vizio formale non dà luogo all’annullamento, e ha posto la delicata questione di stabilire cosa rientri nella generica nozione di vizi “formali”. Vi erano e permangono dubbi di costituzionalità su tale disciplina, per quanto la giurisprudenza abbia opportunamente neutralizzato gli aspetti di maggiore stridenza. Un esempio emblematico è il vizio di incompetenza: in potenza anche questo potrebbe ritenersi un vizio formale, ove la decisione risulti sostanzialmente giusta, ma ben si comprende che si verrebbe così a vulnerare un principio fondamentale dello Stato di diritto, che vuole nella separazione dei poteri una garanzia irrinunciabile per il cittadino non solo di fronte al Leviatano tout court, ma anche di fronte ad un Leviatano amministrativo.
Nel 1993 il legislatore privatizza il pubblico impiego, sia in termini di diritto sostanziale, sia, coerentemente, sul versante della tutela, con la giurisdizione del giudice ordinario, offrendoci, in una materia di una certa pregnanza, un significativo test di comparazione tra un precedente assetto giuspubblicistico e un successivo assetto privatistico. Dopo ormai diversi anni di esperienza, è constatazione quasi unanime, in dottrina come tra gli operatori, che tale mutamento abbia determinato un apprezzabile ridimensionamento della tutela. Un esito questo che non dovrebbe meravigliare, ove si abbia consapevolezza del maggior garantismo del sistema pubblicistico[51].
Questo scarto appare peraltro ancor più degno di nota, se si considera che qui il confronto è fatto non con il diritto civile comune, bensì con quello, il diritto del lavoro, che appresta norme diseguali per favorire la parte debole del rapporto: anche la protezione di fronte ai poteri privati rimane dunque ben distante dalla protezione pubblicistica di fronte alla pubblica amministrazione. Né è stata al riguardo decisiva l’ampia configurazione legislativa dei poteri del giudice del lavoro pubblico, al cui ricorso la giurisprudenza ha manifestato una chiara ritrosìa[52]. Anzi ciò non fa altro che asseverare la portata conformativa dei principi che caratterizzano ogni sistema, qui quello civilistico dell’autonomia privata (del datore di lavoro), così come del resto, andando anche al lavoro privato, la previsione nello Statuto dei lavoratori del potere di reintegra per un licenziamento privo giusta causa non riuscì a scalfire i limiti tradizionali alla esecuzione degli obblighi di facere, anch’essi espressione di quello stesso principio dell’autonomia privata.
Gli anni novanta sono altresì attraversati da processi di privatizzazione di enti pubblici, specie di natura economica. Dovrebbe essere ormai chiaro come, rispetto al cittadino che si confronta con tali soggetti, ciò possa avere determinato una riduzione della tutela. Questa deriva è stata tuttavia in parte ridimensionata dal recupero di pezzi di disciplina pubblicistica, attraverso la qualificazione dell’ente privatizzato quale ente pubblico in senso “sostanziale”. Così ad es. un cittadino che ha fatto istanza di accesso ai documenti ad un gestore privatizzato di un servizio pubblico ha trovato tutela di fronte al giudice amministrativo, nonostante il diritto d’accesso fosse riconducibile ad una norma di diritto pubblico, dunque in linea di principio da considerarsi estranea al regime giuridico di una società per azioni: orientamento poi codificato nella legge sul procedimento. O lo stesso può dirsi per i vincoli eurounitari in materia di appalti pubblici, nei rispetti dei cd. organismi di diritto pubblico, cioè di società per azioni che sono in mano pubblica e svolgono compiti di interesse generale. Né bisogna sopravvalutare declamatorie legislative, come quella del recente testo unico delle società a partecipazione pubblica (art. 1 d.lgs. n. 175/2016), che, salvo espresse norme derogatorie, rimandano al diritto comune. Queste declamatorie non sono mai riuscite ad unificare il regime giuridico[53].

4. La tutela risarcitoria.

Nel 1999 la Corte di Cassazione, reinterpretando l’art. 2043 c.c., afferma il principio della risarcibilità degli interessi legittimi.
Ciò, ha dato luogo ad una vera e propria guerra di giurisdizione, che non si può qui riesumare, essendo del resto nota, e che si è conclusa con il conferimento della giurisdizione al giudice amministrativo, tra legge n. 205/2000 e pronunce arbitrali del giudice delle leggi. Non poteva esservi scelta più opportuna: si tratta di questioni risarcitorie derivanti da rapporti di diritto pubblico, sicché è del tutto naturale che il giudice del rapporto di diritto pubblico sia anche il giudice dell’eventuale risarcimento che vi è connesso. In questo senso militano sia un principio di concentrazione processuale, che favorisce il cittadino, sia, soprattutto, l’esigenza di una ponderazione complessiva del concorso dei vari strumenti di tutela nel sistema giuspubblicistico[54]. Non si possono così che valutare negativamente i recenti orientamenti della Cassazione, nel voler recuperare frammenti di tutela risarcitoria, come è avvenuto, riguardo alla tutela dell’affidamento in presenza di un atto di autotutela legittimo. La Suprema Corte dovrebbe, una volta per tutte, prendere atto del conferimento al giudice amministrativo della tutela risarcitoria derivante dai rapporti di diritto pubblico, invece che alimentare nuovi conflitti di giurisdizione[55].
Quali sono le conseguenze dell’avvento della tutela risarcitoria nel sistema giuspubblicistico?
L’argomento è di grande rilievo e merita diverse considerazioni.
In primo luogo, si potrebbe pensare che con ciò si sia avuto un importante avanzamento, sia riguardo agli interessi pretensivi, sia in ordine alle situazioni in cui i rimedi specifici non possono più operare.
Ma non si può accedere al troppo facile e diffuso trionfalismo che ha accolto il revirement della Cassazione, quanto meno per il sistema giuspubbicistico, poiché bisogna anche valutare criticamente eventuali rimbalzi negativi sull’economia complessiva della tutela, ed in particolare sui due fondamentali principi dell’ampiezza degli interessi che hanno accesso alla giustizia e del primato della tutela specifica.
Nell’ordinamento giuspubblicistico francese, cui siamo legati, l’accesso alla tutela d’annullamento ha una sfera di legittimazione più ampia rispetto agli interessi che possono anche accedere alla tutela risarcitoria. Nell’ordinamento giuspubblicistico tedesco invece tutte (o quasi tutte) le posizioni soggettive che accedono alla tutela d’annullamento sono anche titolari del diritto al risarcimento, ma con l’importante differenza che, in termini assoluti, il novero degli interessi che accedono alla tutela (pur con maggiore ampiezza rispetto al diritto civile), è più ristretto di quelli che, in Francia o da noi, accedono alla tutela d’annullamento[56].
Se dunque, con un qualche avventurismo, si afferma il carattere “generale” della tutela risarcitoria anche nei rapporti di diritto pubblico, invece che procedere per prudente aggiunta di interessi meritevoli, si corre il rischio di determinare una contrazione degli interessi che possono accedere alla tutela giurisdizionale tout court: si avrebbe sì una tutela “piena”, ma per un minor numero interessi. Ciò comporterebbe nel complesso una diminuzione della tutela, anzitutto, e già quanto basta, perché taluni interessi verrebbero puramente e semplicemente ricacciati nell’irrilevanza giuridica (il “ch’ei si rassegni” di Pasquale Stanislao Mancini, patrocinatore della LAC), e inoltre perché il guadagno che ne deriverebbe per gli interessi fortunati avrebbe un rilievo pur sempre limitato, ove si consideri che il primato della tutela specifica rende per lo più inutile o comunque del tutto residuale la tutela risarcitoria.
Sotto altro e fondamentale profilo l’ingresso della tutela risarcitoria, ove occorra, può anche considerarsi un opportuno completamento, ma sempre che, se non a pena di cadere in un regime tiranno di monetizzazione delle garanzie, rimanga rispettoso dei principi del sistema pubblicistico, e dunque in posizione di decisa ancillarità rispetto alla tutela specifica[57]. E’ questo del resto un dato comune a tutti gli ordinamenti europei, quali che siano le tecniche variamente utilizzate a tal fine[58].
Il pericolo è in sostanza che la tutela risarcitoria porti con sé il primato sistematico che ha nel diritto civile, riducendo o sacrificando, con una conseguente diminuzione delle garanzie, gli spazi della tutela specifica[59]:  Sorprende così che qualche giudice amministrativo, invece di difendere rigorosamente la superiorità garantista della propria tradizione, sia caduto a volte in questa trappola, quando, ad es., ha ridotto l’accesso alla tutela cautelare, perché vi era comunque la prospettiva del risarcimento, o quando incautamente ha sottoposto[60], ma con esito negativo, all’Adunanza plenaria[61] la possibilità in generale, al di là delle specifiche previsioni legislative in materia di appalti pubblici, di mutare d’ufficio la tutela d’annullamento chiesta dal ricorrente in una tutela risarcitoria. In questo ultimo caso si sarebbe andati ben oltre quanto, già discutibilmente, prospettato da Ludovico Mortara, dimenticato antesignano dei vizi formali[62]. Non si tratta qui, come immaginava l’illustre processualcivilista, della presenza di soli vizi “formali” che non precluderebbero all’amministrazione di riemanare un provvedimento giusto, sicché sarebbe stato più consono il risarcimento dei danni in luogo dell’annullamento, ma addirittura del cambio di tutela di fronte ad un atto affetto da vizi “sostanziali”[63].
Né va enfatizzata la disciplina in materia di appalti, contenuta nel codice del processo (art. 121 ss. c.p.a.), sulla sorte del contratto già concluso in ragione della invalidità pubblicistica della fase di scelta del contraente, dove lo scambio tra le tutele per decisione del giudice è possibile e che giustamente la citata Adunanza plenaria ha ricondotto ad eccezione.  Non ci si avvede peraltro che il percorso di questa particolare materia è stato piuttosto segnato da un’espansione della tutela specifica rispetto al regime pregresso di mera annullabilità di fronte al giudice civile su iniziativa della sola amministrazione, e ciò proprio grazie alla sua nuova ambientazione pubblicistica. Fu infatti la giurisprudenza amministrativa che incominciò a prospettare la nullità[64] o la caducazione o infine, secondo la sistemazione prevalsa, anche nel codice del processo, la sopravvenuta inefficacia del contratto, come conseguenza della pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione[65]. Sarebbe così ben curioso attribuire a siffatta disciplina un valore di capovolgimento sistematico di quei principi pubblicistici di cui si è profittato per rafforzare la tutela specifica dei concorrenti rispetto all’originaria ambientazione civilistica[66].
Tornando alla questione generale, bene dunque ha fatto il codice del processo amministrativo, come anche interpretato dalla giurisprudenza, a porre dei limiti all’azione risarcitoria autonoma o, se si preferisce, a prevedere una pregiudiziale “mascherata”, dal termine di decadenza al concorso di colpa del creditore per mancato esperimento dell’azione di annullamento[67], così come bene ha fatto, di recente, il giudice delle leggi, di contro a svariate opinioni dottrinarie[68], a ritenere costituzionalmente legittimo il termine di decadenza[69]. E sarebbe un errore pensare che ciò sia al solo scopo della tutela dell’interesse pubblico, ed in particolare dell’erario, poiché tali previsioni servono anzitutto a garantire il permanere di un sistema fondato, a tutela del cittadino, sul primato della tutela specifica.
In secondo luogo, tutto quanto si è andato dicendo lascia già comprendere come ogni prospettiva di pura e semplice importazione della logica civilistica del risarcimento, se non anche del dettaglio in cui tale tutela è ivi articolata, tradisce o un’inadeguata conoscenza dei caratteri del sistema pubblicistico, sicché è destinata a rimanere disillusa, o la volontà di distruggere quel sistema, e allora essa va recisamente respinta, in quanto portatrice di una propensione autoritaria.
L’analisi della giurisprudenza amministrativa sul risarcimento mostra del resto, sotto svariati profili, la difficoltà di attenersi alle coordinate civilistiche, che si tratti di un uso sui generis del risarcimento in forma specifica[70] o del risarcimento della chance[71], o della tendenza a ridimensionare il requisito della colpa[72], anche alla stregua della giurisprudenza eurounitaria, o ad utilizzare criteri equitativi di quantificazione del danno[73].
In realtà, il giudice amministrativo sta in questi anni progressivamente prendendo le misure per trovare in concreto, al di là delle preoccupazioni dommatiche, un assetto adeguato della tutela risarcitoria rispetto ai principi del sistema giuspubblicistico e con esiti a volte ancora incerti.  Si pensi ad es. al rilievo dei vizi formali ai fini del risarcimento, ove sono riscontrabili pronunce che ritengono di escludere tale tutela anche per gli interessi oppositivi[74], o alla presenza di distonie tra tutela risarcitoria da mancata aggiudicazione e tutela precontrattuale da revoca dell’aggiudicazione[75], o ancora alla mai sopita questione dell’ammissibilità, per lo più negata, del danno da mero ritardo, astratto cioè dalla spettanza o meno del bene della vita[76].
Poco importa francamente quanto questi itinerari possano essere o meno conformi ad astratte geometrie civilistiche, che rispondono alle logiche di un ben diverso sistema, dovendo piuttosto il giudice-pretore, come è del resto nella sua tradizione, trovare nell’ambientazione pubblicistica il giusto equilibrio, mantenendo integro il primato della tutela specifica.
Quel che mal si comprende è perché mai il giudice amministrativo continui ad ancorarsi ad una qualificazione civilistica della tutela risarcitoria (derivanti dai rapporti di diritto pubblico), che di per sé non risponde ad alcuna necessaria ontologia giuridica, come dimostra il caso francese. Né si dica in senso contrario che il codice contiene oggi taluni espressi rimandi al codice civile, ad es. all’art. 2058, poiché uno straccetto di norma legislativa non ha certo mai fermato il giudice-pretore nelle scelte di sistema, tanto più se l’esperienza che si è andata maturando mostra già inequivocabilmente la distanza dai modelli civilistici.
Nulla impedisce in sostanza che si acceda senza mezzi termini ad una responsabilità di diritto pubblico, come del resto suggerito anche da parte della dottrina[77] e da qualche pronuncia[78], ma come era già negli auspici dei maestri del passato, da Giovanni Vacchelli a Santi Romano o a Federico Cammeo[79]. Se nel 2004 il giudice delle leggi ha voluto consacrare il conferimento al giudice amministrativo della tutela risarcitoria derivante dai rapporti di diritto pubblico, se ne traggano le razionali conseguenze e si faccia di quel conferimento l’equivalente del famoso arrêt Blanco, completando anche sotto questo aspetto la nostra derivazione dal modello francese. La ragione di esistenza del giudice amministrativo è il diritto pubblico, sicché è del tutto naturale che ogni istituto che venga rimesso alle sue cure diventi a pieno titolo parte integrante del sistema giuspubblicistico.
Una siffatta soluzione avrebbe anche un ulteriore ed importante vantaggio. Non solo ci si affrancherebbe dalle inutili complicazioni di un continuo e pernicioso confronto tra mondi eterogenei, ma, dal punto di vista ordinamentale, si rimuoverebbe altresì un motivo di acuta concorrenza con la Cassazione.
Se deve essere garantita l’unità del sistema giuspubblicistico, deve essere non meno garantita quella del sistema civilistico, e, (solo) sotto questo profilo, si può comprendere che vi sia stato un ritorno di ingerenza della Cassazione. Si lasci dunque al giudice ordinario l’esegesi delle norme civilistiche, senza dover, ad es., intromettersi nella corretta interpretazione dell’art. 2043, dell’art. 1127 o dell’art. 2058 c.c., così come si tenga invece stretta l’interpretazione di una responsabilità di diritto pubblico: ad ognuno il suo. Anche le questioni di rispetto del principio di eguaglianza verrebbero in tal modo alquanto ridimensionate, poiché non vi è alcun vincolo costituzionale che imponga un modello civilistico uniformante o che vieti di per sé modelli differenziati. Lo stessa lettera dell’art. 28 cost. è pianamente interpretabile nel senso che, nei rapporti privatistici, la responsabilità dell’amministrazione sarà retta dalle leggi civili, mentre, nei rapporti pubblicistici, la responsabilità dell’amministrazione sarà retta dalle leggi di diritto pubblico.

5. Le prospettive di rafforzamento della cognizione.

Un altro fondamentale punto di attacco della dottrina in vista di un presunto miglioramento della giustizia amministrativa ha riguardato l’ambito della cognizione e dunque del giudicato, lamentando l’insufficienza del giudizio di annullamento rispetto agli (emergenti) interessi pretensivi e più in generale rispetto alla possibilità che il cittadino fosse costretto ad esperire più di un ricorso di cognizione e/o di esecuzione prima di avere piena soddisfazione del proprio interesse.
Si tratta di un quadro assai variegato che non si può qui ripercorrere[80]. Si alternano prospettive che mirano al risultato de jure condendo o, con maggiori difficoltà ricostruttive, in via d’interpretazione evolutiva del diritto vigente; che guardano ad un perfezionamento pur sempre interno allo stesso sistema giuspubblicistico o ad una più decisa adesione al modello civilistico, se non ad una prospettiva espressamente o velatamente neo-abolizionista; che puntano al potenziamento del giudizio di annullamento o alla introduzione di nuove azioni, come l’azione di accertamento o l’azione di adempimento.
Un altro importante distinguo va pure segnalato in ordine alla misura auspicata di estensione del giudicato: da prospettazioni più realistiche che intendono sì guadagnare spazi di cognizione, ma nel rispetto degli ambiti di discrezionalità amministrativa non incisi dal giudizio, come nel caso di un’azione di accertamento che coinvolga soltanto i tratti vincolati in astratto o in concreto del provvedimento[81], a prospettazioni più radicali, che intendono fagocitare l’intero rapporto nella prima e definitiva cognizione giurisdizionale, pervenendo, come avverrebbe nel processo civile, ad “una più precisa definizione di ciò che spetta al privato”[82].
Non si può dire che questa imponente pressione dottrinaria abbia conseguito risultati significativi o tali comunque da determinare un mutamento dei caratteri strutturali della giustizia amministrativa, tanto che di recente si è potuto affermare che “nel diritto vivente in realtà è cambiato poco o nulla nel modo d’intendere il punto cruciale dell’intero sistema processuale amministrativo”, ovvero sia “il giudicato”[83]. A parte le vicende della tutela risarcitoria, gli unici cambiamenti o tentativi di cambiamento di un qualche significato ci sembra siano in effetti ravvisabili soltanto nella nuova e ancora incerta tematica del cd. one-shot temperato, in un, allo stato, solo proclamato maggior rigore del divieto di assorbimento dei motivi di ricorso e nella possibilità, sanzionata dal codice del processo, di un previo accertamento condannatorio sui presupposti vincolati del provvedere nell’azione avverso il silenzio o in quella avverso il diniego.
E’ anzitutto fuori dubbio che nel diritto vivente non hanno avuto corso i tentativi di fare del primo giudizio di annullamento il momento di definizione conclusiva del rapporto (one-shot), così come non ha avuto corso, se non in misura limitata, tutto l’armamentario messo in campo dalla dottrina a tal fine: dall’obbligo del giudice di statuire su tutti i vizi denunciati dal ricorrente al principio che il giudicato copre il dedotto e il deducibile, dalla conseguente preclusione processuale derivante dall’obbligo dell’amministrazione di far valere, integrando se dal caso la motivazione, tutte le proprie ragioni in giudizio[84], alla ancor più stringente preclusione procedimentale, sicché è già e soltanto nel procedimento che tali ragioni devono essere enunciate[85].
Non ci si può tuttavia accontentare di tale constatazione, poiché il tema ha rilievo sistematico ed è dunque bisognoso di un qualche approfondimento.
Se si vuole una piena ed immediata cognizione, è evidentemente nell’intento di rafforzare la tutela del cittadino. Il punto è che il mezzo, a ben vedere, non sembra affatto idoneo al fine, tutt’altro.
Si è dimenticato infatti che è proprio grazie alla “flessibilità” del sistema, rimessa alla equità creativa del giudice-pretore, che la giustizia amministrativa ha potuto guadagnare nella sua storia margini importanti di tutela, mentre un suo “irrigidimento” nel segno di presunti avanzamenti potrebbe determinare un effetto opposto, così come ha sempre mostrato l’esperienza del giudice ordinario.
Facciamo l’esempio più istruttivo.
Non si può certo immaginare un’amministrazione tutta vincolata dalla legge, trattandosi di una pura fantasia, sicché occorre fare i conti con la discrezionalità. Se dovesse con immediatezza ingerirsi nella discrezionalità non consumata dall’amministrazione, il giudice, con tutta probabilità, sarebbe proteso non ad una piena cognizione, bensì a rigettare l’azione: o vi sono violazioni di legge ovvero di fronte alla discrezionalità viene meno ogni tutela.
Il senso profondo del contemperamento tra interesse pubblico e interesse privato nella giustizia amministrativa non esprime affatto la volontà autoritaria di tutelare l’interesse pubblico, ma, ben al contrario, quella di introdurre la possibilità per l’interesse privato di entrare nella sfera di libertà dell’amministrazione e di avere una considerazione, una chance di ulteriore tutela. Ciò fa comprendere, insieme, come vedremo, all’esigenza di garantire l’immagine del giudice, perché questa intromissione nella casa dell’amministrazione debba avvenire con equilibrio e per gradi, ed è solo con un tale procedere che si è potuti pervenire a risultati decisivi.
Non si tratta peraltro della sola discrezionalità, sulla quale si concentra a volte troppo esclusivamente l’attenzione. E’ tutta la costruzione dei principi del diritto pubblico, nella loro densa e variegata valenza garantista, che è stata svolta creativamente dal giudice-pretore all’insegna di quel contemperamento e al fine di arricchire il patrimonio di tutela del privato.
Se il momento cognitorio non sembrerebbe dunque aver subito apprezzabili cambiamenti nel senso desiderato dalla dottrina, ciò non va visto come una criticabile resistenza della conservazione, bensì come la presa d’atto della maggiore idoneità dell’assetto tradizionale o comunque dei suoi tratti strutturali a garantire la miglior tutela del cittadino. Casomai, si dovrebbe forse tornare a riflettere sulla effettiva bontà delle auspicate innovazioni.
Alla citata prospettiva dottrinaria possono anche opporsi profili di rilievo costituzionale.
Nel diritto vivente fondamentali sono i ricorrenti richiami alla sfera riservata alla pubblica amministrazione, intesa come corollario del principio costituzionale della divisione dei poteri, e al conseguente divieto di sostituzione del giudice amministrativo, salvo i casi di giurisdizione di merito.
Così ad es. quando il giudice della giurisdizione cassa una pronuncia del Consiglio di Stato per l’invasione del merito amministrativo, o quando, più di recente, il giudice amministrativo evoca il divieto codicistico di “pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”, anch’esso interpretato come corollario del principio della divisone dei poteri ed a cui si collega, tra l’altro, il divieto di sindacato sugli atti politici, il divieto di sostituirsi agli apprezzamenti discrezionali amministrativi e tecnici dell’amministrazione, l’assorbimento degli altri motivi in caso di annullamento per incompetenza, tassatività ed eccezionalità dei casi di giurisdizione di merito[86].
E non si tratta certo di una bizzarrìa del nostro ordinamento, poiché è caratteristica di tutti i sistemi giuridici europei, e non solo, l’esistenza di una zona problematica di confine tra giurisdizione, anche quella amministrativa, e pubblica amministrazione[87].
Riteniamo tuttavia che siffatto ostacolo non sia insuperabile.
Come si è evidenziato in altra occasione[88], non sembra condivisibile l’idea della giurisprudenza che i limiti del giudice nei confronti della p.a. abbiano un fondamento costituzionale nel principio della separazione dei poteri. Il giudice delle leggi non ha del resto mai affermato l’esistenza di una riserva di amministrazione, poiché altrimenti dovrebbero essere messi in discussione anche altri consolidati istituti, a cominciare dal giudizio di ottemperanza o persino lo stesso potere di annullamento, se non fosse che, pur al tutt’altro fine di un suo possibile conferimento al g.o., la stessa costituzione espressamente lo menziona.
La tradizione del contenzioso amministrativo è in realtà sempre stata segnata da un continuo ondeggiare tra self-restraint e ingerenza del giudice. E la presenza dei limiti, all’occorrenza sempre superabili per ragioni di giustizia, è da ricondurre non tanto alla separazione dei poteri e alla tutela dell’amministrazione, bensì alla esigenza che un dichiarato e continuo sovrapporsi del giudice nell’amministrazione possa intaccare l’immagine e la legittimazione complessiva dell’organo giudicante[89].
Rimangono invece in campo altri impedimenti di rilievo costituzionale.
Una cosa è ammettere che il giudizio amministrativo possa eventualmente tradursi in una cognizione piena, non sussistendo una riserva di amministrazione, altra cosa è prospettare, come inevitabilmente è portata a prospettare l’evocata dottrina per garantire la definitività del giudizio, preclusioni di carattere “formale”, sia, come abbiamo visto, al livello processuale, sia, ancor prima, al livello procedimentale. La vittoria del ricorrente si baserebbe infatti non su un accertamento del giudice, ma su una pura omissione dell’amministrazione.
Se dal punto di vista del ricorrente può costituire un vantaggio decisivo, una siffatta preclusione difetterebbe di realismo e sarebbe destinata ad avere un rimbalzo di fronte alla complessità delle vicende amministrative e alla importanza di interessi pubblici di rilievo costituzionale eventualmente coinvolti.
Ma anche a voler così radicalmente e irragionevolmente pretermettere l’interesse pubblico, si finirebbe comunque, con inevitabili dubbi di costituzionalità, per ignorare del tutto il terzo controinteressato, il quale si troverebbe a subire una lesione frutto della negligenza altrui, quella dell’amministrazione.
Si attribuirebbe così un ingiustificato privilegio al ricorrente. Perché mai, per fare l’esempio appariscente delle procedure concorsuali, dove la posizione del controinteressato è in re ipsa, l’impresa che impugna un’aggiudicazione dovrebbe godere di questo trattamento di favore rispetto all’impresa che ha vinto la gara?
Tale privilegio, proprio in quanto frutto di un puro formalismo processuale, verrebbe peraltro conferito per puro accidente alla posizione dell’interesse che, secondo le trame di ogni fattispecie, si trova nelle vesti di ricorrente, con possibili esiti, a dir poco, contraddittori. Si prenda ad es. il caso di una costruzione edilizia. Chi impugna un diniego di licenza beneficia della preclusione rispetto al vicino controinteressato, ma il rapporto potenzialmente si inverte, quando è il vicino a stimolare il doveroso esercizio dei poteri repressivi di fronte ad un presunto abuso edilizio.
Le prospettazioni dottrinarie sono poi sempre rivolte agli interessi pretensivi, e non si vede perché mai gli interessi oppositivi dovrebbero invece rimanere esclusi da tale beneficio, tanto più che ne sorgerebbero ulteriori complicazioni, con la possibilità di un trattamento differenziato persino in capo allo stesso interesse: così chi impugna un diniego di licenza beneficia della preclusione (interesse pretensivo), ma lo stesso interessato non ne beneficia quando impugna l’annullamento in autotutela della licenza (interesse oppositivo). Ovviamente, anche volendo includere gli interessi oppositivi, rimarrebbe pur sempre irrisolta la questione della multipolarità degli interessi.
Ci troveremmo dunque di fronte ad una inaccettabile estromissione della tutela del terzo, ma anche all’irragionevolezza di un vantaggio che cade in una o in un’altra posizione, persino dello stesso interessato, a seconda del puro accidente della fattispecie.
Non mancano tuttavia aspetti di novità che in qualche modo vanno incontro ai desiderata della dottrina.
In primo luogo, deve segnalarsi l’elaborazione del principio del cd. one-shot temperato, o forse sarebbe meglio parlare di un two-shots. Se non è ammesso un one-shot secco che comporterebbe la necessità per l’amministrazione di far valere già nel primo giudizio tutte le proprie ragioni, se non addirittura in sede procedimentale, la giurisprudenza, per porre comunque un termine al potenziale moltiplicarsi dei giudizi o di cognizione o di ottemperanza con valenza cognitoria, ha individuato un punto di preclusione nel secondo esercizio del potere[90], “richiedendosi all’amministrazione – dopo un giudicato di annullamento da cui derivi il dovere o la facoltà di provvedere di nuovo – d’esaminare l’affare nella sua interezza, sollevando tutte le questioni che ritenga rilevanti, dopo di ciò non potendo tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili ancora non esaminati”[91].
E’ certamente apprezzabile questo sforzo compromissorio, anche perché sembrerebbe non pregiudicare né le sopravvenienze[92], né motivi che non vennero esaminati per cause indipendenti dalla volontà dell’amministrazione[93], ma ciò non appare sufficiente a superare le superiori obiezioni già opposte al one-shot: per quanto si dia una seconda chance all’amministrazione, rimane in campo un inammissibile meccanismo di preclusione “formale”. Né manca del resto una certa consapevolezza della problematicità del nuovo costrutto in una ben più prudente giurisprudenza, secondo la quale non si potrebbe andare al di là di una mera presunzione di violazione del giudicato[94].
Del tutto in subordine, il two-shots, anche a volerlo discutibilmente ammettere, non dovrebbe comunque considerarsi come un punto di equilibrio adatto ad ogni situazione: può ad es. apparire eccessivo qualora il giudizio riguardi il solo vizio di incompetenza o il silenzio-inadempimento, sicché sarebbe più logico, in tal caso, ritenere che il conteggio del two-shots possa operare solo a partire da un provvedimento espresso dell’organo competente. Analoghe considerazioni potrebbero farsi con riferimento ad un primo giudicato che attenga a soli vizi di forma.
La questione è tuttavia ancora incerta in giurisprudenza. Per quanto possano ravvisarvi diverse pronunce favorevoli al two-shots, è anche vero che l’orientamento tradizionale è rimasto ben saldo[95] e che l’Adunanza plenaria[96], pur non essendosi ancora pronunciata sul punto, non sembra mostrare elementi di accondiscendenza alla novità.
Il Supremo Consiglio, a parte le sopravvenienze, ha ritenuto che “non può escludersi in via generale la rivalutazione dei fatti sottoposti all’esame del giudice”, prendendo una recisa e sfavorevole posizione, anche alla luce della giurisprudenza CEDU e alla comparazione con altri sistemi giuspubblicistici, nei confronti del “divieto di ogni riedizione del potere”. Non si comprende tuttavia se sia voluto fare riferimento al solo one-shot, certamente compreso, o anche two-shots.
D’altra parte, si cerca di compensare il riconoscimento del potere di riprovvedere con una serie, invero generica, di principi che vincolerebbero l’amministrazione. Una genericità che si giustifica probabilmente con la rappresentata esigenza, nella ricerca del delicato equilibrio tra giudicato e riedizione del potere, che, al di là dei principi, “il concreto atteggiarsi del singolo giudicato nei confronti del sopravvenuto esercizio della funzione amministrativa non può che essere rimesso all’analisi della vicenda specifica”.
Sembrerebbe dunque di trovarsi di fronte alla solita e condivisibile “flessibilità” della tradizione pretoria, che non lascia certo pensare ad un favor per il two-shots, essendo quest’ultimo pur sempre una forma di “irrigidimento” del rapporto con l’amministrazione, e qui potrebbe intravvedersi una certa chiusura. Non è forse un caso che più recenti pronunce[97] continuano ad essere informate, nel segno della pluralità dei giudizi, ad una classica formazione progressiva del giudicato, sicché il two-shots sembrerebbe uscirne ben più che temperato, come è da parte nostra del tutto auspicabile.
Una qualche apertura giurisprudenziale è anche individuabile riguardo al divieto di assorbimento dei motivi di ricorso, altro argomento sul quale la dottrina ha sempre insistito affinché il giudicato avesse la massima espansione.
In una recente ed impegnativa pronuncia dell’Adunanza plenaria[98] sulla tutela d’annullamento, da un lato, nell’ordine di trattazione dei motivi, prima puramente rimesso al giudice, si concede un certo spazio al principio della domanda, d’altro lato, specie (ma non solo) nella prospettiva dell’effetto conformativo, si riafferma in modo più rigoroso il divieto di assorbimento. Si tratta di questioni molto delicate ed infatti il Supremo Consiglio si adopera per trovare dei punti accettabili di compromesso.
Si introduce anzitutto una discutibile distinzione tra “processi connotati da parità delle parti e principio dispositivo”, dove “l’ordine dei motivi vincola il giudice” e processi, come quelli riguardanti le “procedure selettive o competitive”, ove, come nello stesso giudizio di costituzionalità, ricorrerebbe un “primato assoluto dell’interesse pubblico” e dunque, questa volta, l’assenza di vincoli per il giudice.
Nel processo connotato da parità delle parti e principio dispositivo, perché si crei il vincolo, sono comunque necessarie due condizioni: una positiva, cioè che vi sia una espressa graduazione dei motivi da parte del ricorrente; una negativa, che non ricorra un vizio grave “di radicale alterazione dell’esercizio della funzione pubblica”, come nell’ipotesi di incompetenza.
Se non ricorre un vizio grave (ad es. l’incompetenza) e se la domanda non contiene una graduazione, scatta l’obbligo di pronunciarsi su tutti i motivi, benché anche qui si ritaglino un insieme di ragioni che possono ancora giustificare l’assorbimento[99].
Nel complesso vi sono ancora margini significativi tra regole ed eccezioni, tuttavia occorre mantenere una certa cautela nel costruire schemi troppo rigidi in materia, poiché la discrezionalità del giudice sui motivi, sia riguardo all’ordine di trattazione, sia riguardo all’assorbimento, ha sempre costituito uno dei tasselli della flessibilità del sistema.
Anche sul piano del metodo, si ha l’impressione che, in tale circostanza, l’Adunanza plenaria si sia lasciata prendere un po’ troppo la mano dalla funzione nomofilattica, nel dover previamente individuare i contenuti dell’ordinamento giuspubblicistico, con una sorta di razionalismo costruttivo aprioristico, che va ad aggiungersi al già discutibile ingessamento della codificazione: tutte cose di cui il giudice-pretore non ha mai avuto bisogno per garantire un certo grado di certezza giuridica. Sotto questo profilo sarebbe augurabile un ritorno alla misura tradizionale degli interventi del Supremo Consiglio, piuttosto che impegnarsi in costrutti para-manualistici, così come non andrebbe troppo enfatizzato il rilievo della novità introdotta dall’art. 99 c. 3 c.p.a., secondo il quale se una sezione “ritiene di non condividere un principio di diritto enunciato dall’adunanza plenaria, rimette a quest’ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso”.
Infine, va fatto un cenno al rapporto tra piena cognizione e vizi formali. Ci riferiamo cioè a quelle opinioni che vedono nei vizi formali un modo per rafforzare indirettamente il momento cognitorio del processo, sicché il risultato finale sarebbe preferibile[100]. Tipico esempio può ravvisarsi nella problematica della motivazione: se il difetto di motivazione deve portare all’annullamento o invece, considerandolo vizio formale, deve aprire le porte ad una doverosa integrazione processuale delle ragioni dell’amministrazione, in modo appunto, da dare completezza e definitività all’accertamento giurisdizionale. Oggi, un medesimo ordine di argomentazioni è prospettabile con riguardo alla specifica previsione legislativa (art. 21-octies L. n. 241/1990) che non consente l’annullamento qualora, nel difetto di comunicazione di avvio del procedimento, l’amministrazione dimostri in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello che è stato. Ma ciò non vale in generale poiché opportunamente la giurisprudenza ha tenuto fermo il tradizionale principio di divieto di integrazione processuale della motivazione del provvedimento[101].
Si tratta infatti di una dottrina che si fa fatica a condividere, sia perché la “forma” è sempre stata la prima garanzia della libertà contro il potere, e i presunti vantaggi addotti non ci paiono sufficienti a rinunciarvi, sia perché questi stessi vantaggi sono, come si è visto, discutibili e dipendono da ben altre architravi del sistema di tutela, sia perché, in ogni caso, rinviare tutto al processo significherebbe affrancare l’amministrazione da quei doveri che segnano lo svolgimento del procedimento[102].
In altre parole, la valorizzazione dei vizi formali può soltanto condurre ed ha in effetti soltanto condotto ad una diminuzione della tutela.

6. L’azione di accertamento e l’azione di adempimento.

La prospettiva di un’azione di accertamento, che consentisse un ampliamento della cognizione, ha sembrato trovare il suo terreno elettivo nel giudizio sul silenzio, e ciò perché, mentre in caso di diniego si offrivano pur sempre materiali per un eventuale effetto conformativo dell’annullamento, tale giudizio poteva soltanto condurre ad un mero obbligo di provvedere. Per evitare la moltiplicazione dei processi, incominciò a farsi strada l’idea che in quella sede il giudice potesse anche accertare se la pretesa del privato, ad es. l’ottenimento di un’autorizzazione, fosse dovuta. I giudici amministrativi vi diedero un certo seguito, limitatamente a ipotesi di atti vincolati, ma, a seguito della legge n. 205/2000, l’Adunanza plenaria[103] fece un passo indietro, in ragione dell’introduzione di un rito speciale acceleratorio, che avrebbe così posto rimedio alle lunghezze processuali. Quel percorso venne infine riesumato direttamente dal legislatore, con l’art. 2 c. 8 della legge sul procedimento, secondo il quale il giudice “può conoscere della fondatezza dell’istanza”, poi confluito nell’art. 31 c. 3 c.p.a., con la precisazione che ciò è possibile “solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuino ulteriori margini di esercizio della discrezionalità[104] e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione” (formula, come vedremo, poi utilizzata anche per l’azione di adempimento).
Non si deve tuttavia pensare che ciò possa costituire il viatico per il riconoscimento di una generale azione di accertamento.
In primo luogo, si è già visto che l’azione sul silenzio, sotto le mentite spoglie dell’accertamento dell’inadempimento dell’obbligo di provvedere, ha in realtà sempre avuto un contenuto sostanzialmente condannatorio, né ciò muta in ragione dell’allargamento del contenuto della cognizione ai presupposti vincolati del provvedere. Peraltro, il codice del processo (ma già la legge 205/2000) ha non meno disvelato la portata condannatoria nello stesso dispositivo, ove si prevede che in sentenza il giudice “ordina all’amministrazione, rimasta inerte, di provvedere entro un termine” (art. 34 c. 1 lett. b)). Lo stesso vale riguardo ad una pronuncia che vada al di là del mero obbligo di provvedere, tanto che l’Adunanza plenaria ebbe subito modo di parlare “nel rito in materia di silenzio-inadempimento” di una “azione di condanna pubblicistica (cd. azione di esatto adempimento) all’adozione del provvedimento, anche previo accertamento, nei casi consentiti, della fondatezza della pretesa dedotta in giudizio”[105]; nella stessa direzione il correttivo del codice del 2012, relativamente all’azione di adempimento (v. infra), parla di una “azione di condanna al rilascio di un provvedimento” altresì con riferimento “all’azione avverso il silenzio” (art. 34 c. 1 lett. c)). In altre parole, continuare a parlare di un’azione di accertamento riguardo al silenzio ci sembra sia, e non da ora, sostanzialmente, sia, oggi, anche formalmente non più proponibile.
Si tratta del resto di un inevitabile approdo sistematico, poiché, a parte i casi di pronunce cd. autoesecutive, l’atipicità del titolo esecutivo del giudizio di ottemperanza finisce per fare evaporare talune distinzioni, conducendo ad una tendenziale caratterizzazione condannatoria delle pronunce.
Persino l’introduzione di un’azione di nullità (art. 34 c. 4 c.p.a.), per antonomasia azione di accertamento, quando non “autoesecutiva”, può, in siffatto sistema, tradursi in una azione sostanzialmente condannatoria.
Un’ipotesi di azione di accertamento potrebbe forse rintracciarsi nel caso di un’azione di annullamento segnata da una sopravvenuta carenza di interesse, ogni qual volta si mantenesse fermo il diverso interesse ad un accertamento della illegittimità ai fini di un’eventuale azione risarcitoria (art. 34 c. 3 c.p.a.)[106]. Ma si tratterebbe di una pura apparenza: tale azione non sarebbe autonoma, bensì nascerebbe all’interno di un’azione di annullamento e verrebbe in evidenza solo in funzione servente di altra azione, quella risarcitoria.
La tendenza ad una sorta di reductio ad unum delle “tecniche” di tutela non deve tuttavia consentire, come pure si è sostenuto[107], che, sotto il genus assorbente della condanna, il giudice possa sostituire una tecnica all’altra, in particolare attraverso il risarcimento per equivalente, come nell’evocato caso rimesso dall’Adunanza plenaria, poiché, mettendosi sul piano sovraordinato dei “rimedi” e del loro ordine gerarchico, le “tecniche” utilizzate devono sempre rimanere sottoposte al primato della tutela specifica.
In secondo luogo, alla introduzione di una generale azione di accertamento si oppone un’altra ragione sistematica. Il principio della décision préalable, principio immanente alla tradizione del contenzioso amministrativo, osta infatti all’esercizio dell’azione di accertamento, così come di una qualsiasi altra azione, prima che l’amministrazione abbia provveduto: divieto che trova oggi asseveramento nel codice del processo, ove si pone il divieto di “pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” (art. 34 c. 2 c.p.a.)[108]. Tale divieto, come si è già detto, è peraltro ancorato dalla giurisprudenza ad una presunta riserva di amministrazione di rilievo costituzionale derivante dal principio della divisione dei poteri, tanto da divenire una sorta di clausola generale utilizzata ben al di là del problema dell’assenza di un provvedimento, per riaffermare sotto svariati profili i limiti del sindacato del giudice.
In questo senso, l’azione avverso al silenzio, in quanto silenzio-inadempimento, costituisce soltanto una deroga al suddetto principio, sia, così come lo era sostanzialmente anche l’annullamento del silenzio-attizio, per la mera condanna a provvedere, sia a fortiori per la possibilità della condanna al provvedere specifico. E ciò varrebbe anche qualora si preferisse ricostruire tale azione come un’azione di accertamento.
Significativa è tuttavia, non tanto in termini di effetti sul sistema delle azioni, ma riguardo alla consueta   elasticità con la quale il giudice amministrativo si adopera per rispondere ai “bisogni” di tutela, la vicenda della SCIA. L’Adunanza plenaria si pose il problema della tutela del terzo e, trovata la soluzione alla stregua di un suggerimento dottrinario[109], escogitò creativamente, ai soli fini della tutela cautelare, l’esperimento di un’azione di accertamento, esperibile prima dell’esercizio del potere: raffinato costrutto poi (inopportunamente) superato dal legislatore[110].
In altre parole, le caratteristiche del sistema fanno comprendere che, al di là della declaratoria autoesecutiva di nullità, non esistono nel processo amministrativo azioni tipiche di accertamento, in quanto assorbite da azioni formalmente o sostanzialmente condannatorie, né esiste una generale e atipica azione di accertamento, al di là di eventuali necessarie eccezioni rimesse alla prudenza del giudice-pretore, stante il principio della décision préalable[111].
Con l’avvento del codice del processo è stata introdotta la cd. azione di adempimento, terminologia di derivazione germanica, secondo i desiderata di taluni orientamenti dottrinari. La vicenda è nota: l’azione, prevista nel progetto, venne cassata dal Governo; l’Adunanza plenaria, nella veste di giudice-pretore, all’occorrenza contra legislatorem, tirò dritto per la sua strada, ritenendo che dal combinato disposto degli artt. 30 c. 1 e 34 c. 1 lett. c) c.p.a. fosse ricavabile un’azione di condanna atipica, dunque applicabile anche alle ipotesi di impugnazione di un diniego[112].
Col correttivo del 2012 il legislatore si piegò infine alla volontà del giudice. Questo il vigente dettato normativo: “L’azione di condanna al rilascio di un provvedimento richiesto è esercitata, nei limiti di cui all’articolo 31, comma 3, contestualmente all’azione di annullamento del provvedimento di diniego o all’azione avverso il silenzio” (art. 34 c. 1 lett. c) c.p.a.)[113].
Di particolare importanza è il richiamo all’art. 31 c. 3 (v. supra), sicché i limiti alla condanna al rilascio di un provvedimento saranno, come è del tutto naturale, gli stessi, sia che la richiesta sia contestuale all’azione avverso il silenzio, come già previsto, sia che la richiesta sia contestuale ad un’azione di annullamento del diniego[114].
Alla luce di quanto si è già detto in ordine al contenuto sostanzialmente condannatorio dell’effetto conformativo delle sentenze di annullamento, deve vagliarsi, come del resto subito evidenziato da una parte della dottrina[115], se sussista un presunto quid pluris che renderebbe apprezzabile tale innovazione, potendosi il tutto risolvere in un semplice travaso della condanna dalla motivazione al dispositivo.
Il punto non è se si sia configurata un’azione “formale” di condanna, poiché anche l’effetto conformativo dell’annullamento è suscettibile di ottemperanza. Si tratta piuttosto di verificare se con tale innovazione si possa determinare, pur sempre nel rispetto del principio della domanda, un ampliamento della cognizione, specie se si considera che, in presenza del diniego, non si è nel vuoto motivazionale del silenzio.
Tale ampliamento dovrebbe allora riguardare non certo le ragioni del diniego impugnato, essendo ciò già oggetto naturale dell’effetto conformativo, bensì, in ipotesi, l’accertamento di tutti gli altri presupposti che impongano all’amministrazione un riesercizio del potere favorevole al ricorrente.
Nel complesso non si può dire tuttavia che l’accertamento condannatorio della pretesa del ricorrente, sia in sede di azione avverso il silenzio, sia in sede di annullamento del diniego, abbia comunque determinato dei mutamenti significativi, e si comprende dunque il condivisibile scetticismo della già citata dottrina.
I limiti generali fissati dalla legge ripongono l’ammissibilità di tale cognizione in un ambito assai angusto. Né vi è da aspettarsi un piano interventismo del giudice, poiché persino nelle fattispecie che potrebbero sembrare idonee a siffatte statuizioni sarà preferibile la prudenza, sempre rimediabile con successive pronunce, piuttosto che correre il rischio di una aprioristica presunzione di completezza dell’accertamento: si prenda il caso in cui non si sia considerata la sussistenza di altro presupposto vincolato che osta al provvedimento favorevole. D’altra parte, le clausole limitative hanno un contenuto di tale generalità, si pensi anche soltanto alla riserva d’istruttoria procedimentale, così come è quanto mai larga, a tal fine, l’evocazione del più generale principio del divieto di pronuncia sui poteri, o anche sui suoi soli segmenti, non ancora esercitati, da non rendere affatto difficile per il giudice pervenire ad una declaratoria di inammissibilità.
Non è un caso che l’accoglimento dell’azione di adempimento abbia dato luogo nella prassi giurisprudenziale ad una “casistica molto limitata”[116]. E, ancora una volta, non si tratterebbe di una ingiustificata resistenza conservatrice, ma della salvaguardia di quel complesso equilibrio sistematico costruito dal giudice-pretore cui mal si adattano tutti gli irrigidimenti ispirati al puro spirito geometrico dell’immediata e piena cognizione.
Senza contare poi, ad ulteriore remora, le complicazioni che l’accoglimento dell’azione di adempimento, nella misura in cui esso è assunto come un accertamento pieno e definitivo del rapporto, pone sul versante del delicatissimo tema delle sopravvenienze al giudicato, aprendo ad un irto e non ancora definito percorso di differenziazione dei principi in materia[117].

7. L’ottemperanza.

Il giudizio di ottemperanza ha, allo stato, mantenuto i suoi caratteri tradizionali, anche riguardo alla commistione di momenti esecutivi e momenti cognitori di formazione progressiva del giudicato, nel segno dunque della “polisemicità” dell’istituto[118].
Non vi è dubbio tuttavia che tale giudizio è oggi sottoposto ad una tensione dagli esiti ancora imprevedibili, derivante dalle sorti, anch’esse imprevedibili, dei variegati percorsi di rafforzamento della cognizione e del giudicato, dall’azione di adempimento al two-shots. Da tali percorsi deriva infatti una propensione alla schematica classificazione dei giudicati: l’enucleazione del giudicato pieno si riflette in un irrigidimento del giudicato parziale, con una perdita di flessibilità dei rapporti tra giudicato ed ottemperanza, tanto che inopportunamente si è persino arrivati a mettere in discussione la teoria della formazione progressiva del giudicato[119].
E lo stesso può dirsi in ordine alle “sopravvenienze”, dove, nonostante l’Adunanza plenaria[120] sembri persistere nel richiamo della tradizione, sono evidenti i segni non ben tra loro coordinati di perturbazione dell’assetto consolidato: che si tratti ad es. di statuire dei casi di pieno accertamento del rapporto[121] o dei casi di formazione del two-shots[122].
Il giudice amministrativo si è dovuto non meno confrontare, ma è questo un tratto comune a tutte le giurisdizioni, con la spinosa questione del contrarietà del giudicato al diritto eurounitario o alla CEDU[123].
Vi sono inoltre alcune novità, tra altre, da prendere in considerazione.
In primo luogo, va menzionata la prospettiva dell’anticipazione dei meccanismi di esecuzione, auspicata non da ora dalla dottrina[124]. E’ previsto infatti che il giudice, sia nel giudizio sul silenzio (art. 117 c.p.a.), sia in generale (art. 34 c.p.a.), possa già nominare con la sentenza di cognizione un commissario ad acta, per il caso di inottemperanza dell’amministrazione.
Sembrerebbe dunque un miglioramento per la posizione del ricorrente vittorioso, ma non vi è da esserne certi, poiché l’istituto si presta anche a diventare luogo ulteriore di valorizzazione del citato irrigidimento nei rapporti tra giudicato ed ottemperanza.
Significativo è il caso del silenzio. Il giudice può nominare il commissario ad acta, nonché “conosce di tutte le questioni relative all’esatta adozione del provvedimento richiesto, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario”. A differenza dell’ipotesi generale di cui all’art. 34 c.p.a., sembra qui esservi un pieno assorbimento del momento esecutivo, tanto che la giurisprudenza ha ritenuto inammissibile l’esperimento del giudizio di ottemperanza[125]. Il codice non contiene tuttavia una previsione analoga a quanto previsto per l’esecuzione delle pronunce cautelari, ove “il tribunale esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza” (art. 59 c.p.a.), e ciò potrebbe indurre ad una visione di specie e depotenziata di tale competenza[126].
Una parte della giurisprudenza ha infatti ritenuto che, al di là del mero obbligo di provvedere, coperto dal giudicato, il provvedimento commissariale sia impugnabile solo con i rimedi ordinari, poiché il giudice non ha qui giurisdizione di merito ed il commissario, sotto questo profilo, opera come organo amministrativo e non come ausiliario del giudice[127]. In luogo di mantenere viva quella utile zona grigia di flessibilità dell’ottemperanza cognitoria, si riprende e si valorizza così il filo della schematica classificazione dei giudicati
Quasi un esito paradossale: si è voluto anticipare l’esecuzione per concentrare i giudizi a favore del ricorrente ed invece, eliminando del tutto e pregiudizialmente gli spazi di integrazione del giudicato, si costringe sempre e comunque lo stesso ricorrente ad esperire nuovi giudizi di cognizione. E questo un altro caso che mostra quanto le innovazioni dottrinarie possano, a ben vedere, risultare affette da presunzioni geometriche.
In secondo luogo, si è introdotta la possibilità che, in questa sede, si chieda il risarcimento dei danni connessi alla “impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato” (art. 112 c.3 c.p.a.).
La previsione ha anzitutto un valore sistematico, poiché conferma ulteriormente il primato della tutela specifica.
Sull’istituto è di recente intervenuta l’Adunanza plenaria[128]. Si chiarisce che i due presupposti si traducono sempre in una impossibilità, nel primo caso non imputabile all’amministrazione, nel secondo caso invece frutto della violazione o elusione del giudicato. Precisazione quanto mai opportuna, poiché la genericità del secondo presupposto avrebbe potuto dare adito ad una qualche fungibilità tra tutela specifica e tutela risarcitoria, mentre, fin quando è possibile, la tutela specifica deve trovare soddisfazione con l’esercizio dei poteri sostitutivi.
Si delineano inoltre i caratteri di una responsabilità sui generis, derogatoria rispetto al modello civilistico della responsabilità da inadempimento dell’obbligazione (art. 1218 cc.). Si tratterebbe infatti di una responsabilità “oggettiva” che deriva dal fatto stesso dell’inadempimento e che comporta la conversione dell’obbligazione originaria in un’obbligazione risarcitoria. In altre parole, un rimedio di tipo “compensativo” che dà luogo ad “una sorta di ottemperanza per equivalente che sostituisce l’ottemperanza in forma specifica nei casi in cui questa non sia più possibile”. Il Supremo Consiglio ha altresì avuto modo di precisare che tale responsabilità è in questa sede evocabile soltanto nei confronti dell’amministrazione e non del beneficiario del provvedimento annullato, trattandosi di rapporti tra privati che esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo.
In terzo luogo, va evocata la possibilità che il ricorso possa essere proposto “anche al fine di ottenere chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza” (art 112 cit. c. 5). Non ci si può intrattenere sul punto, se non per evidenziare che questo strumento, già di uso frequente, è attivabile anche dalla parte soccombente[129], dunque anche dall’amministrazione, e presenta aspetti problematici in ordine ad un uso che miri non tanto ad una interpretazione autentica, bensì ad una mera consulenza o ad una via impropria per sovvertire il giudicato. Si vedrà nel tempo se siffatto istituto diverrà uno strumento di facilitazione dell’ottemperanza spontanea o darà invece luogo ad ingovernabili sovrapposizioni.
Infine, vanno menzionate le astreinte che, dopo il processo civile, sono state introdotte anche nella giustizia amministrativa (art. 114, comma 4, lett. e) c.p.a.). Sono note le differenze tra i due istituti e non è necessario insistervi[130]: ottemperanza e non cognizione; limite aggiuntivo delle “ragioni ostative”[131]; ambito di applicazione esteso alle condanne pecuniarie[132].
Ciò che importa qui sottolineare è che, mentre tale strumento, nel processo civile, è l’unico rimedio escogitato, sempre che dia in effetti risultati, per superare i limiti tradizionali dell’esecuzione specifica, nel processo amministrativo, questa valenza è del tutto relativa, atteso che il potere sostitutivo del giudice dell’ottemperanza è già rimedio ben più efficace.
Certo si è posto un problema in ordine al carattere cumulativo o alternativo dei due rimedi: ma questa è conseguenza non del difetto, semmai dell’eccesso di rimedi.
Non è infatti ancora del tutto chiara la soluzione, che dipende anche dal fatto che si propenda o meno per la sopravvivenza del potere dell’amministrazione in presenza del commissario ad acta, nonché dalla decorrenza della penalità. Si è così ritenuto che, una volta nominato il commissario ad acta, le astreinte non possano essere più ammesse, venendo altrimenti a cadere sull’amministrazione la responsabilità per l’operato del primo[133] o invece che possano operare anche dopo[134].
Naturale evoluzione ci sembra quella delle pronunce nelle quali si rigetta la condanna all’astreinte “in quanto può ritenersi sufficiente garanzia di adempimento la nomina del commissario ad acta che sostituendosi all’amministrazione eventualmente inadempiente sarà il soggetto su cui grava l’obbligo di assicurare la corretta esecuzione della decisione”[135].
Bisogna fare attenzione però a non fare dell’astreinte un cavallo di Troia. Una cosa è che l’istituto possa essere utilizzato per compulsare l’amministrazione, altra cosa è che diventi un modo per non esercitare i poteri sostitutivi o per proiettarli troppo avanti nel tempo tanto da consentire all’amministrazione di rendere impossibile l’esecuzione specifica, lasciando poi la sola via della tutela risarcitoria. Si finirebbe così per tradire il primato della tutela specifica nel suo ultimo passaggio, mentre proprio in ciò, come si è già detto, sta la superiorità del nostro ordinamento anche nel confronto con ordinamenti giuspubblicistici cugini, che invece proprio all’astreinte hanno fatto ricorso, in luogo di poteri sostitutivi: si finirebbe, in altre parole, per fare paradossalmente dell’astreinte uno strumento di diminuzione della tutela. E forse sarebbe il caso, per evitare pericoli, che si rinunci a questo istituto, tenendosi ben stretti i poteri sostitutivi del giudizio di ottemperanza.

8. La tutela cautelare e l’istruttoria processuale.

La tutela cautelare e l’istruttoria processuale costituiscono altri due ottimi esempi per saggiare come l’imitazione, per via legislativa, degli istituti civilistici abbia, ed è bene che sia così, un significato alquanto relativo, se non contenga piuttosto dei pericoli di diminuzione della tutela.
La tutela cautelare ha trovato già nella legge n. 205/2000 una configurazione similare a quella civilistica.
Non può tuttavia darsi troppa importanza al passaggio per tabulas dalla tipicità (sospensione del provvedimento) all’atipicità della misura cautelare.  Il muro della tipicità era stato già inciso dal giudice-pretore, che aveva nel frattempo ulteriormente affinato le tecniche, come nel caso del cd. remand, e che avrebbe continuato ad evolvere il proprio armamentario in relazione ai “bisogni” di tutela, con o senza la previsione legislativa.
Ma è ancor più importante sottolineare che ciò non ha determinato, se non su un piano di astratta titolarità dei medesimi poteri, un’assimilazione rispetto ai principi che informano tale tutela nel processo civile. L’ambientazione nel sistema pubblicistico e nel primato della tutela specifica continua infatti a permeare nel senso del maggior garantismo l’utilizzo di questo strumento. In tal senso, come si è già evidenziato, vanno semmai censurate le sporadiche occasioni nelle quali il giudice amministrativo, allontanandosi dai principi, si è fatto ammaliare dalle sirene del risarcimento per negare la cautela. Questa è sempre l’inevitabile conseguenza, cioè la diminuzione della tutela, del prendere sul serio la civilizzazione della giustizia amministrativa.
Devono altresì segnalarsi delle novità cui si può qui fare solo un accenno: possibile anticipazione della tutela cautelare, attraverso sia le misure monocratiche, sia quelle ante causam; possibile risoluzione del giudizio cautelare in una sentenza semplificata di merito; estensione del giudizio di ottemperanza alla esecuzione delle misure cautelari, per quanto a ciò era già pervenuto il giudice-pretore, con la creazione di una sorta di giudizio di esecuzione ad hoc.
Il processo amministrativo ha visto altresì, tra la legge del 2000 e il codice, un ampliarsi dei mezzi istruttori, ancora una volta ad imitazione del processo civile, rimanendo pur sempre vietato il ricorso al giuramento e all’interrogatorio formale.
Questa riforma ha creato molte aspettative sul presupposto che il giudice amministrativo non avesse un pieno accesso al fatto. Si è così pensato che l’utilizzo di nuovi strumenti, come ad es. la CTU, potesse determinare una maggiore apertura in questa direzione.
Ma l’astratta titolarità di nuovi poteri che non tiene conto del contesto sistematico nel quale tali poteri vengono ad ambientarsi è destinata ad avere un effetto limitato. Le suddette aspettative sono infatti andate deluse e ancora ricorrenti sono le lamentele dottrinarie al riguardo[136].
Tali lamentele non ci sembrano tuttavia condivisibili.
E’ anzitutto la stessa premessa maggiore ad essere discutibile. Come si è già osservato il giudice amministrativo ha da sempre acceduto al fatto, ogni qual volta e nella misura in cui fosse necessario per fare giustizia. E all’occorrenza, non mancano oggi casi nei quali si ricorra anche ai nuovi strumenti, così ad es. la CTU nei confronti delle authority, per quanto l’atipicità della verificazione, all’occorrenza, aveva già ampiamente assolto a particolari esigenze istruttorie, sino al punto da consentire a volte l’aggiramento di divieti legislativi: si pensi ad es., nel previgente divieto di testimonianza, all’utilizzo della verificazione per la conferma delle dichiarazioni scritte di cittadini su presunte irregolarità dello spoglio dei voti ai fini dell’ammissibilità del giudizio elettorale.
E non meno discutibile è la soluzione prospettata.
Ancora una volta, così come nei sostenitori della piena cognizione, emerge un irrigidimento che dovrebbe portare ad una piena istruttoria, ad un piena e continuativa, anche per questo aspetto, sovrapposizione del giudice all’amministrazione, senza considerare che l’accesso al fatto è parte costituiva di quell’elastico rapporto tra ingerenza e limiti del sindacato di legittimità nei rispetti del potere amministrativo, e che tale elasticità va preservata, poiché, come si è detto, è proprio grazie ad essa che si è potuto costruire e mantenere uno straordinario sistema di tutela.
Al di là della produzione spontanea delle parti, il fatto è del resto intimamente legato al diritto, sicché il giudice, nell’economia di un qualsiasi processo, è indotto ad esercitare i propri poteri istruttori soltanto qualora ritenga che vi siano elementi che lascino ipotizzare una rilevanza giuridica. E se la latitudine dell’accesso al fatto dipende anche dalla latitudine della rilevanza giuridica, appare ben curioso che proprio il sistema giuspubblicistico, fondato su una pervasiva legalità e dunque su un importante compendio di fatti giuridicamente rilevanti, unitamente ad un largo uso di poteri officiosi, possa pervenire a degli avanzamenti, imitando un sistema, quello civilistico, dove il vincolo giuridico è ben più ristretto, così come l’area dei fatti rilevanti, e dove vige un rigoroso onere della prova in capo alle parti.
E’ che quella del “pieno” accesso al fatto, ci pare, a ben vedere, una formula in sé vuota e puramente suggestiva.
Quale fatto dovrebbe mai approfondire il giudice, quando, ad es., ritiene del tutto ragionevolmente che la valutazione tecnica di una commissione concorsuale per l’accesso alla carriera universitaria non sia sindacabile, se non per manifesta illogicità? O forse la dottrina ritiene che in tal caso il giudice dovrebbe ricorrere ad una CTU, nominare cioè un altro professore universitario, che vagliando pienamente il fatto, cioè rileggendo estesamente i titoli, venga a stabilirne in luogo della commissione il valore scientifico?
Si lasci dunque al giudice-pretore quello straordinario lavoro di distinzione e di dosaggio delle soluzioni, secondo la tipologia o anche i caratteri singolari delle fattispecie, sia quando propenda per un approfondimento, senza indesiderate intromissioni cassatorie del giudice della giurisdizione, sia quando propenda per il self-restraint, senza più accedere alle reiterate critiche dottrinarie.
Ma ciò che qui interessa soprattutto sottolineare è che la riforma non ha messo in discussione il fondamentale principio del metodo acquisitivo e dunque il largo uso di poteri officiosi da parte del giudice. Se si fosse stata presa sul serio la civilizzazione dell’istruttoria, secondo quel diverso principio che vuole pienamente rimesso alle parti l’onere della prova, ne sarebbe derivata una grave diminuzione della tutela per il cittadino.
Non è mancata tuttavia qualche conseguenza. Ci riferiamo al recente orientamento dell’Adunanza plenaria[137] che, se ha ulteriormente e opportunamente confermato in generale il principio del metodo acquisitivo, ha invece assunto una attitudine più rigorosa per la prova del danno in caso di risarcimento, quasi a voler correggere una certa propensione dei giudici amministrativi alla valutazione equitativa. E’ messo in campo un valido argomento, e cioè che in tal caso, in ragione della “vicinanza” della prova, non sussisterebbe quell’asimmetria informativa che si riscontra tradizionalmente nella tutela costitutiva, ma, a nostro avviso, sarebbe stato e sarebbe ancora preferibile rimanere ancorati alla tradizione equitativa.
Oscillante, sempre nel segno della elasticità, è infine la giurisprudenza rispetto ad una applicazione più o meno rigorosa del principio di non contestazione, ora previsto nell’art. 64 c. 2 c.p.a..

9. Elementi di pressione sul giudice amministrativo per la riduzione della tutela

Si è di recente condivisibilmente affermato che “pare ravvisabile una non troppo velata contraddizione (…) nel sostenere un filtro che eviti l’abuso del processo e nel contempo intendere, come accade di frequente, l’effettività della tutela giurisdizionale come necessaria soddisfazione da parte del giudice di qualsivoglia richiesta gli venga sottoposta” [138].
E’ sul primo termine della contraddizione che occorre adesso spendere qualche considerazione.
Il giudice amministrativo, anche intimorito dall’avventuristico ritorno del vento abolizionista, è stato costretto a fare i conti con una importante pressione ordinamentale nel senso della riduzione del contenzioso, sia ai fini in generale di un maggior rendimento della funzione giurisdizionale, nonostante la lentezza della nostra giustizia riguardi in realtà quella civile[139], sia ai fini di una maggior considerazione dell’interesse pubblico, in particolare nell’ambito dei contratti pubblici.
Talune novità possono ben accogliersi: così ad es., ai fini della riduzione dei tempi processuali, la possibilità che in sede cautelare possa subito pervenirsi ad una sentenza semplificata che chiuda il giudizio di merito (già con la L. n. 205/2000).
Ma più in generale la suddetta pressione finisce inevitabilmente per contrastare con la tradizione di tutela della giustizia amministrativa.
Si prenda ad es. il caso del contributo unificato in materia di appalti. Il ricorso al g.a. si è sempre caratterizzato, tra l’altro, per la sua economicità e si comprendono dunque le reazioni non solo della dottrina[140], ma anche della giurisprudenza, che, non a caso, è giunta a sollevare la pregiudiziale comunitaria. Il giudice eurounitario non ha tuttavia risposto alle aspettative, benché abbia lasciato degli spazi di sindacato che i giudici di prime cure hanno subito sfruttato per allentare il peso del balzello[141].
Attorno a queste tematiche si aggira anche una nuova, quanto discutibile categoria, quella dell’abuso del processo[142].
La categoria viene utilizzata in termini di ratio di talune previsioni legislative, come ad es. per le liti temerarie[143] o per la sinteticità degli atti di parte[144], ma vi sono anche più delicate applicazioni giurisprudenziali che investono doveri collaborativi del privato e la selezione in termini di meritevolezza dell’interesse ad agire in giudizio.
Così, nel primo caso, si è ritenuto che si determini una preclusione riguardo ai motivi che l’interessato poteva far valere con il primo ricorso in materia di gare d’appalto[145].
Ancor più impegnativo è che a scopo deflattivo, sulla scorta, non a caso, della Cassazione, il giudice amministrativo ha iniziato, in contrasto con i principi tradizionali, a coltivare maggiormente momenti di restrizione sugli interessi azionabili, che in passato avevano semmai avuto qualche occasionale riscontro nei casi di interesse cd. illegittimo[146].
Deve tuttavia evidenziarsi che questa propensione riguarda essenzialmente il settore “eccentrico” dei contratti pubblici e non ha, a ben vedere, un effettivo valore sistematico. Né è un percorso privo di accidenti e reazioni contrarie, così riguardo al rapporto tra ricorso principale e incidentale nelle gare con due soli concorrenti[147] o ai limiti all’impugnazione della gara alla quale non si sia fatto domanda di partecipazione, oggetto adesso di rimessione al giudice eurounitario[148].
Va tuttavia evidenziato, e non deve sorprendere per un giudice dalla spiccata sensibilità garantista, che si incominci ad avere riscontro anche di un utilizzo opposto dell’abuso del processo, cioè rivolto, questa volta, all’amministrazione. Tale si è definito il comportamento della p.a. che, pur riconoscendo di dover eseguire un provvedimento, si rimetta comodamente all’ottemperanza del commissario ad acta[149].

10. La tendenza all’unificazione dei tipi di giurisdizione del giudice amministrativo.

Un tratto evidente nella sistematica del codice, dalla tutela cautelare all’istruttoria, è ravvisabile nella tendenza all’unificazione del regime processuale dei tre tipi tradizionali di giurisdizione del giudice amministrativo, sicché, per certi versi, sembrerebbero oggi più i riti “speciali” (appalti, elezioni etc.) a presentare caratteri di specificità.
Anche questa novità ha tuttavia un valore relativo. I fautori della piena giurisdizione potranno certo vedervi il segno di un progresso: finalmente il riconoscimento alla giurisdizione di legittimità di più ampi poteri ad imitazione di quei modelli di giurisdizione esclusiva e di merito, le cui potenzialità sarebbe state tradite nell’applicazione giurisprudenziale. Ma non ci sembra che la tradizione ne sia stata scalfita: la giurisdizione di legittimità è rimasta grosso modo quello che era e continua tutt’oggi a costituire, come è bene che sia, il modello di riferimento per la conformazione dell’intera giustizia amministrativa.
Semmai ci si potrebbe chiedere, facendo un passo in più, se sia ancora utile l’esistenza della giurisdizione esclusiva e della giurisdizione di merito[150].
Si consideri anzitutto la giurisdizione esclusiva.
Se si parte dal presupposto che il riparto generale della giurisdizione si è sempre essenzialmente fondato non sulle situazioni soggettive, ma sulla qualificazione pubblicistica di atti e rapporti[151], come avviene negli altri sistemi dualistici e come è naturale in presenza di un giudice amministrativo, si avrà difficoltà a rintracciare un quid pluris nel riconoscimento di ipotesi di giurisdizione esclusiva.
L’istituto è nato per concentrare in capo al giudice amministrativo la giurisdizione su diritti soggettivi pur sempre attinenti a rapporti pubblicistici, rimanendo invece salva la giurisdizione del giudice ordinario per le controversie privatistiche[152], così come è tornato oggi a rappresentarci il giudice delle leggi[153]. Si comprende bene che se, dall’atto d’impero alla degradazione dei diritti soggettivi, il riparto “generale” di giurisdizione, di contro all’infausto modello prefigurato dalla LAC, ebbe razionalmente ad assorbire già le controversie in cui il diritto soggettivo si confronta col potere pubblicistico, non resterebbe nulla da aggiungere con la giurisdizione esclusiva[154].
In realtà tale giurisdizione ha finito per assolvere una diversa funzione pratica: o consentire, attraverso una norma processuale, la riqualificazione e la colonizzazione sostanziale in senso pubblicistico di determinate materie, come avvenne nel pubblico impiego (emblematico è il caso dell’atto “amministrativo” paritetico); o, come ricorre oggi di sovente, dare un’arma in più al giudice amministrativo nei conflitti di giurisdizione.
Niente che, ove occorra, non possa essere raggiunto per le vie generali, evitando le complicazioni sistematiche che la stessa esistenza della giurisdizione esclusiva comporta: ben inteso, sempre che ci si trovi in presenza di un giudice della giurisdizione che sia rispettoso dell’ambito naturale di giurisdizione del giudice amministrativo.
Un esempio di complicazione: si ritiene erroneamente che il giudice ordinario sia tout court il giudice naturale dei diritti soggettivi, tanto da prospettare che la tutela di tali diritti nella giurisdizione esclusiva andrebbe sottoposta alla Cassazione[155], mentre si dovrebbe precisare che ciò è vero per i diritti soggettivi inerenti ai soli rapporti privatistici. In realtà, al di là della discutibile e farraginosa distinzione tra le posizioni soggettive, si dovrebbe prendere atto, molto più semplicemente, che il giudice ordinario è il giudice naturale dei rapporti privatistici e il giudice amministrativo è il giudice naturale dei rapporti di diritto pubblico.
D’altra parte, andando ai contenuti della tutela, non ci sembra che si sia mai realmente determinata un’apprezzabile differenza tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione esclusiva. A parte talune modulazioni del regime giuridico (ad es. il termine per agire negli atti amministrativi paritetici), la giurisdizione di legittimità, tra equità creativa del giudice e giudizio di ottemperanza, ha sempre avuto tutti gli strumenti per raggiungere risultati satisfattivi, sia, in passato, sostanzialmente, sia, oggi, anche formalmente. Non a caso, il modello della giurisdizione di legittimità ha avuto e continua ad avere un ruolo di centralità all’interno della stessa giurisdizione esclusiva.
La giurisdizione di merito è non meno priva di ragioni sistematiche che ne facciano mantenere l’esistenza.
Questo tipo di giurisdizione non ha mai avuto alcuna fortuna, nonostante la dottrina abbia anche cercato di valorizzarla, pur sottolineandone in modo diversificato gli aspetti di peculiarità: l’accesso al fatto o il sindacato di merito o il potere sostitutivo.
Anche qui non è mancata la conformazione al modello generale della giurisdizione di legittimità, che già non mancava di per sé, né, all’occorrenza, di un adeguato accesso al fatto, né, sempre all’occorrenza, di un sindacato di merito, poiché il giudice amministrativo, con la consueta elasticità, ha sempre spinto il controllo sulla discrezionalità fin dove ha ritenuto necessario[156]: non esiste infatti un confine ontologico tra discrezionalità sindacabile e merito amministrativo, se non quello stabilito dal giudice pretore e sempre sostanzialmente superabile per ragioni di giustizia.
L’unica differenza prima facie più appariscente riguarda l’esistenza del potere sostitutivo, ma si tratta di una differenza pur sempre relativa. Se vi è il vantaggio, sempre che la pronuncia costitutiva sia di per sé satisfattiva e non necessiti di ulteriore rivoli di attività amministrativa, di non doversi scomodare con un giudizio di esecuzione, tra l’adozione diretta del provvedimento da parte del giudice e l’effetto conformativo della sentenza di annullamento o, di recente, l’accoglimento di un’azione di adempimento non è poi ravvisabile un effettivo distinguo sul piano sostanziale[157].
Tutto questo fa comprendere perché, come dicevamo, l’istituto non ha avuto una buona sorte. L’eventuale disparizione della giurisdizione di merito, già ristretta ad un elenco ristretto di materie, sarebbe dunque augurabile, fermo restando l’intangibilità del giudizio di ottemperanza, nei suoi tratti tradizionali, che ben potrebbe vivere di disciplina propria, trattandosi invero non di una materia, tra le altre, della giurisdizione di merito, bensì di uno strumento generale al servizio dell’intera giustizia amministrativa.

11. L’attitudine eversiva del giudice della giurisdizione.

A cominciare dalla fine degli anni ’90 del secolo scorso vi è stata una significativa recrudescenza dei conflitti di giurisdizione che trova terreno fertile in un vizio originario del nostro sistema, ovvero sia nel mantenimento in capo alla Sezioni Unite della Cassazione della competenza in materia di giurisdizione[158].
Già Ludovico Mortara, a seguito della istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato e dunque del ritorno del dualismo giurisdizionale, sottolineava l’esigenza di pervenire ad un assetto diverso: un tribunale supremo dei conflitti di giurisdizione[159]. E nulla tutt’oggi impedirebbe, anche a costituzione invariata, di immaginare una integrazione con i giudici speciali delle Sezioni Unite, sulla falsariga del modello francese del tribunale dei conflitti, come pure era stato già prospettato[160].
Sin quando è rimasto in campo il “compromesso” imposto nel secolo scorso dal sapiente intervento di Santi Romano, nella qualità di presidente del Consiglio di Stato, quel vizio originario è rimasto a lungo inoffensivo. La Cassazione accettò sostanzialmente di riconoscere l’ambito naturale di giurisdizione del giudice amministrativo e, ben inteso, non per conversione astratta al dualismo, bensì per l’acquisita consapevolezza della maggior tutela prestata dal sistema giuspubblicistico. Basti ricordare, dal lato della domanda di giustizia, che i cittadini preferirono immediatamente ricorrere alla IV Sezione del Consiglio di Stato, come ebbe a testimoniare realisticamente un Orlando ancora, ma non per molto, rimasto legato alla dottrina della giurisdizione unica[161].
Quegli argini si sono oggi nuovamente rotti e, se ciò, come si è già evidenziato, può comprendersi rispetto alla questione dell’interpretazione delle norme civilistiche sul risarcimento, per quanto si tratti di questione facilmente superabile con una riqualificazione pubblicistica in parte qua dell’istituto, per il resto il nuovo attivismo della Cassazione è quanto mai discutibile.
Il giudice della giurisdizione, con le abusive vesti di presunto organo supremo della giurisdizione tout court, sembra volersi muovere a tutto campo, rinverdendo, ad es., inopportunamente il controllo sull’invasione del merito amministrativo, come temeva Santi Romano, o ingerendosi nelle “forme di tutela”, attraverso un’arbitraria interpretazione evolutiva dei “motivi di giurisdizione” (art. 111 cost.), o ancora, sotto diverso profilo, depotenziando la rilevabilità delle questioni di giurisdizione o aprendo la via alla, del tutto inopportuna, estensione della translatio judicii ad ordini giurisdizionali diversi[162], purché vi sia una sentenza, non importa da quale giudice provenga[163]. E ciò servendosi anche di una serie di formule di comodo, come “servizio giustizia, ragionevole durata, abuso del processo”, definite dalla dottrina come i “cavalieri dell’apocalisse”[164].
Non possiamo qui intrattenerci su tutti questi rivoli, limitandoci al punto centrale della questione.
La mano “civilistica” della Cassazione sul giudice amministrativo, se e nella misura in cui verrà perpetrata, non potrà che determinare un ridimensionamento della tutela dei cittadini. Se poi, a costituzione invariata, questa recrudescenza risponde al più ambizioso obiettivo, a volte niente affatto velato, di condurre, come è stato osservato, ad una “lenta marcia” verso l’unità della giurisdizione[165], allora non potrà che denunciarsi un vero e proprio attentato eversivo alla carta fondamentale, che ha ineludibilmente sanzionato l’esistenza del diritto amministrativo e del suo giudice naturale.
In altre parole: o la Cassazione rientra a più miti intendimenti ed evita di cadere in questi suoi continui eccessi di potere giurisdizionale, magari anche attraverso la ripresa di un terreno collaborativo di compromesso con i giudici speciali, come avvenne con Santi Romano, o il legislatore rimuove il vizio originario, provando a giocare la carta di un giudice della giurisdizione a composizione mista[166]. Diversamente, non potrà che elevarsi il tenore della contesa, sollevando un conflitto di attribuzioni di fronte al giudice delle leggi, se non dichiarando tamquam non esset, per carenza di potere, le pronunce della Cassazione, come ebbe già a sperimentare la Corte dei conti in un’ordinanza del 12 maggio del 1965, in ordine all’ammissibilità del regolamento “preventivo” di giurisdizione.
Resta soltanto da osservare che mal si comprendono le ragioni che inducono a volte il Consiglio di Stato ad alimentare certi percorsi della Cassazione.
E’ il caso della giurisprudenza che ha configurato un abuso del processo del ricorrente che appella per motivi di giurisdizione la sentenza sfavorevole del giudice adito[167], accreditando ulteriormente l’idea della fungibilità delle giurisdizioni, anticamera della despecializzazione del giudice amministrativo[168].
Si potrebbe pensare ad una astuzia a fini di maggior tutela, similare a quella messa in atto dalla IV Sezione che ebbe subito a patrocinare la teoria del petitum, nella consapevolezza che, come si è visto, i cittadini preferivano il ricorso alla giustizia amministrativa. Ma non è questa la via, come non lo era la teoria del petitum, per l’ordinato assetto di un ordinamento fondato sulla pluralità delle giurisdizioni[169] e troppi sono già i pericoli cui si è oggi esposti di fronte all’avventuristica reviviscenza dei sostenitori della giurisdizione unica.

12. Conclusioni.

Da quanto si è detto possono ricavarsi alcune indicazioni di fondo.
Anzitutto, occorre riassumere la conoscenza del diritto amministrativo come autonomo “sistema”, nei suoi effettivi e articolati contenuti, così come nella sua tradizionale valenza garantista. E’ un difetto che conduce spesso a forme superficiali di supposta assimilazione al mondo civilistico. Ci si concentra su un dettaglio, pur importante, quando ad es. si equiparano le posizioni soggettive o i poteri del giudice, dimenticando tutto il resto, dimenticando cioè che dietro vi è un autonomo sistema giuridico con propri principi.
In secondo luogo, l’analisi, anche critica, del sistema giuspubblicistico non può essere condotta in una dimensione di provinciale confronto col sistema civilistico. Non appare accettabile cioè che si effettuino prospettazioni che non tengano conto dell’evoluzione di tutti gli altri ordinamenti, quasi che la giustizia amministrativa sia un curioso accidente della nostra storia giuridica e non invece un modello che si è ampiamente diffuso[170], persino, se pur solo da qualche decennio, nella paradigmatica esperienza inglese.
Ma in questo la maggiore responsabilità è degli amministrativisti o meglio di quegli amministrativisti che hanno invitato i civilisti a fare mera offerta della presunta superiorità del loro sistema.
In terzo luogo, dovrebbe esser ormai chiaro che la civilizzazione del diritto amministrativo e del suo giudice, intesa non come cauto utilizzo di schemi giuridici che possono tornare all’occorrenza utili, bensì come intromissione dei principi civilistici, determinerebbe una riduzione della tutela del cittadino. Ed è questo che in definitiva finiscono per riconoscere i più spinti avversari del sistema giuspubblicistico, quando rinunciano alla tutela dei terzi[171] o al controllo sulla discrezionalità[172].
Né si dica che ciò verrebbe compensato dalle clausole generali civilistiche[173], poiché si tratta con tutta evidenza di una deformazione della realtà giuridica o di un difetto di conoscenza di almeno uno dei due termini della comparazione; né ancora si dica che se si perde il controllo sulla discrezionalità si guadagna in termini di certezza di ciò che spetta[174], poiché ciò che spetta (ad es. un provvedimento vincolato) spetta comunque anche nell’attuale sistema, piuttosto si perde soltanto il controllo sulla discrezionalità. E senza contare poi il fatto che il sistema giuspubblicistico contiene numerosi altri principi garantisti.
Per usare le parole riservate alla Scuola fiorentina da una dottrina civilistica ben più consapevole della “realtà” giuridica: “sorprende che un filone (apparentemente in crescita) di dottrina amministrativistica proponga l’abbandono della dottrina dell’eccesso di potere e la sua sostituzione con il principio generale di buona fede di ascendenza privatistica … Se l’obiettivo apparente di queste dottrine è quello di eliminare privilegi dell’amministrazione, credo che la soluzione non sia appropriata”[175]. Se si sorprende un civilista, figurarsi quanto possa rimanere sorpreso un amministrativista di fronte ad un siffatto travisamento dei nobili caratteri garantisti del sistema giuspubblicistico da parte di Colleghi della stessa area disciplinare!
Ma sarebbe ingeneroso puntare il dito sulla sola Scuola fiorentina. Invero, dietro un apparente garantismo, gli attuali orientamenti neo-abolizionisti, a differenza di quelli ottocenteschi, hanno, consapevolmente o meno, una matrice autoritaria[176] e l’origine, nella nostra dottrina, sta a ben vedere in Massimo Severo Giannini[177], che voleva uno stato libero da lacci e lacciuoli, tanto da volgere lo sguardo al ben poco garantista, nelle liti con l’amministrazione, giudice inglese degli anni sessanta del secolo scorso o alla debole legalità, rispetto a quella di diritto pubblico, del sistema civilistico, sino al significativo, quanto grave e inaccettabile interrogativo posto già nel 1969 nella presentazione al manuale di diritto amministrativo inglese di Wade: “Sulla distanza il diritto amministrativo “continentale” si è rilevato una complicazione ed un impaccio. Che sia arrivato il tempo di distruggerlo?”[178]. La stessa matrice non è forse predicabile per altra influente dottrina, Feliciano Benvenuti, che ha non meno contribuito a mettere in discussione il sistema giuspubblicistico, ma l’ingenuità garantista del diritto amministrativo paritario ben può portare a conseguenze non dissimili, poiché, inseguendo il mito paradisiaco della scomparsa del potere, si finisce per allentare quella filosofia liberale del sospetto per i pubblici poteri che è alla base della costruzione degli straordinari limiti del diritto pubblico[179].
In quarto luogo, anche le prospettive dottrinarie, che, nelle intenzioni, volevano perfezionare la tutela, hanno in realtà offerto degli astratti schemi geometrici con i quali si sarebbe avuta una fondamentale e migliorativa trasformazione della giustizia amministrativa, e ciò nella irragionevole pretesa, quella stessa del legislatore “onnipotente”, di sostituirsi alla prudente evoluzione della storia gloriosa e ultracentenaria del giudice-pretore.
Resta infine da evocare il nuovo e più temibile pericolo odierno. La globalizzazione mette in dubbio non solo lo stato sociale, ma anche lo stato di diritto, di cui il sistema giuspubblicistico è una delle fondamentali garanzie. Se i mercati internazionali ci chiedono dinamicità e investimenti, si comprende bene perché, ad es., la classe politica, pur in modo giuridicamente grossolano, tenga più alla realizzazione di un appalto pubblico che alla penetrante tutela giuspubblicistica dei concorrenti[180].
E’ dunque un autentico terreno di lotta per il diritto, di salvaguardia delle costruzioni straordinarie della civiltà giuridica, compresa quella che è forse la creazione più pregiata della storia contemporanea, ossìa il diritto amministrativo.
E se si dovesse accettare obtorto collo qualche limitazione imposta dalla globalizzazione, non sarebbe in alcun modo tollerabile che questo gigantesco patrimonio possa essere aggiuntivamente ridimensionato o peggio liquidato da avventuristiche pressioni nostrane.
Il fondamento ultimo del sistema giuspubblicistico nel nostro ordinamento è oggi iscritto nei limiti alla sovranità popolare di cui all’art. 1 comma 2 della costituzione. Ma non sarei lontano dall’affermare che il diritto amministrativo ed il suo giudice naturale rientrino nei “principi supremi” e, al di là di eventuali variabili organizzate del dualismo, non siano nell’an suscettibili di revisione costituzionale.

Note

L'articolo Le tecniche di attuazione dei diritti nel processo amministrativo proviene da Giustamm.

La responsabilità precontrattuale da contatto sociale al vaglio del giudice amministrativo

(nota a T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, Sentenza 20 settembre 2017, n. 9847)

Sommario: i. Premessa – ii. Gli obblighi precontrattuali – iii. Il contatto sociale al vaglio della giurisprudenza – iv. Liceità e legittimità dell’agire amministrativo – v. Il contrasto interpretativo e la rimessione all’adunanza plenaria

Abstract. Il rapporto giuridico tra cittadino e pubblica amministrazione è stato attraversato negli ultimi anni da una profonda evoluzione che ne ha modificato regole e strutture, determinando l’ingresso dei principi privatistici e aziendalistici di efficienza e competitività attualizzati dall’art.1, comma 1-bis, della legge n. 241 del 1990. Ciò ha lasciato spazio ad una rinnovata concezione dell’attività amministrativa, caratterizzata dal “contatto” qualificato fra p.a. e cittadini e dall’innesto di precise regole di condotta nel rapporto giuridico, con conseguente affievolirsi del principio di supremazia in capo ai pubblici poteri. Il destinatario dell’atto diviene, così, titolare di una pretesa alla regolarità e liceità dell’azione amministrativa che va valutata secondo i canoni contrattuali di correttezza e buona fede, che il giudice ordinario può indagare, in quanto i medesimi si pongono come limiti esterni alla discrezionalità operativa.

i. Premessa
Il T.A.R. capitolino interviene con la sentenza in esame su una questione di spiccato interesse e attualità, relativa alla possibilità di configurare anche nei rapporti non negoziali tra amministrazione e cittadino un modello di responsabilità precontrattuale per violazione degli obblighi di protezione, accessori agli obblighi di prestazione, che s’impongono alle parti durante la formazione progressiva del contratto[1].
Il modello del contatto sociale[2], evocato di recente in una dotta sentenza[3] della Corte di cassazione, e impiegato dal giudice amministrativo nel caso di specie, è in grado di attrarre in sé la responsabilità precontrattuale[4], rendendo evidente che l’elemento qualificante della cd. culpa in contrahendo non è già la colpa – attinente all’indagine dell’elemento soggettivo – bensì la violazione della buona fede “oggettiva”[5] che, sulla base dell’affidamento, fa sorgere obblighi non di prestazione, ma di protezione reciproca dalle parti[6].
Diviene possibile, in tal modo, garantire l’ingresso ai principi di solidarietà sociale (art. 2 Cost.) ed eguaglianza sostanziale (art. 3 Cost.) anche nello spazio procedimentale che precede l’aggiudicazione del contratto. Tali norme, subordinando il legislatore a differenziare le posizioni dei soggetti dell’ordinamento secondo il rispetto dei criteri di proporzionalità, logica e ragionevolezza, impongono all’interprete uno sforzo verso la salvaguardia dell’affidamento della controparte “debole” a non essere lesa nelle aspettative in precedenza ingenerate. Le esigenze di tutela del legittimo affidamento sono, del resto, scolpite nell’art. 97 Cost., laddove tale norma ne individua il fondamento giuridico nei principi d’imparzialità, trasparenza e buona amministrazione[7]. L’affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica, – elemento essenziale dello stato di diritto[8] – assume, in tal modo, primario rilievo non solo nei rapporti negoziali tra i privati, ma anche con riguardo all’attività della pubblica amministrazione, che deve uniformare il proprio agire in senso costituzionalmente orientato[9].
Pare opportuno rilevare che il principio del legittimo affidamento fondato sulla buona fede oggettiva ha conquistato il rango di caposaldo dell’ordinamento non già per scelta esplicita del legislatore – com’è avvenuto per lo Statuto del Contribuente approvato con la l. 27 luglio 2000 n. 212[10] – ma piuttosto attraverso l’apporto ermeneutico dalla dottrina e dalla giurisprudenza, comunitaria e nazionale. Del resto le Camere, in sede di esame del progetto di riforma dell’art.1, l. 241/90 che includeva la tutela del legittimo affidamento fra i canoni dell’azione amministrativa, hanno approvato un testo che non lo richiama esplicitamente. Tuttavia, assoggettando la funzione amministrativa ai “principi dell’ordinamento comunitario” gli operatori del diritto ne hanno favorito ampia espansione[11], fino a consacrarlo come uno dei fondamenti dello Stato di diritto in funzione di limite dell’attività legislativa e amministrativa[12].

ii. Gli obblighi precontrattuali
La responsabilità precontrattuale, disciplinata negli artt. 1337 e 1338 del codice civile, costituisce il rimedio offerto dall’ordinamento giuridico per la tutela della libertà negoziale. Quest’ultima si individua tradizionalmente nell’interesse concreto a non essere coinvolti in trattative inutili, a non stipulare contratti invalidi o inefficaci e a non subire coartazioni o inganni riguardo agli atti negoziali[13].
A titolo ricostruttivo, giova preliminarmente osservare come la fattispecie disciplinata dall’art. 1338 del codice civile per conclusione di contratto invalido evochi le teorie del giurista tedesco Jhering sulla culpa in contrahendo[14]. Queste disegnano un meccanismo di giustizia commutativa rivolto a sanzionare con l’obbligo risarcitorio la parte reticente che, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa d’invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte, la quale ha vanamente confidato sulla validità del medesimo[15]. L’intuizione di Jhering è quella di concepire il completamento della protezione giuridica della parte lesa ancorando la fonte della responsabilità – appunto per culpa in contrahendo – nella violazione di obblighi di condotta precontrattuali, eliminando ogni superflua indagine sull’elemento soggettivo e sugli aspetti volitivi del soggetto agente. Si tratta, evidentemente, di una formulazione molto fortunata, che ha condizionato la fisionomia dell’obbligo informativo di natura precontrattuale non solo in Germania, ma anche nel resto del continente[16].
Non dissimilmente, la sentenza annotata si lascia apprezzare nella misura in cui estende il parametro di giudizio dell’art. 1338 c.c. alla condotta dell’amministrazione tenuta sia nel corso di trattative negoziali condotte senza procedura di evidenza pubblica, sia nell’ambito di procedure di gara. Il T.A.R capitolino si sofferma, in particolar modo, sull’obbligo della stazione appaltante di valutare diligentemente le probabilità di positiva conclusione della trattativa e di informare tempestivamente la controparte dell’eventuale esistenza di cause ostative rispetto a tale esito.
Accanto al modello di responsabilità precontrattuale di derivazione jheringhiana, all’inizio del secolo scorso si era affacciato in dottrina un tentativo di studio sistematico del giurista italiano Faggella[17], incentrato principalmente sulla figura del recesso ingiustificato dalle trattative, il cui disegno è chiaramente scolpito nell’impianto dell’art. 1337 del codice civile. Tale analisi rinviene nel modello di formazione progressiva del contratto una sequenza di tre momenti permeati dalla libertà assoluta delle parti fino alla formazione del vincolo definitivo. Da qui l’elaborazione della nozione di “tacito accordo precontrattuale” che le parti assumono quando le negoziazioni abbiano conquistato uno spazio più avanzato e siano diventate più “serie”. La violazione del patto coincide con il recesso operato in uno spazio temporale successivo al raggiungimento della stabilità delle trattative, determinando l’obbligo di risarcire il danno consistente nell’aver sopportato vanamente i costi e le spese della trattativa.
Entrambe le fattispecie disciplinate dal codice civile – quella formulata da Jhering riguardante i doveri d’informazione precontrattuale e l’ipotesi di rottura arbitraria delle trattative enunciata dal Faggella – hanno contribuito a costituire il nucleo dei doveri riconducibili alla fase prenegoziale, trovando primaria accoglienza nel diritto dell’Europa continentale. La prima ipotesi acquista particolare rilevanza nei rapporti con i consumatori, ove il modello originario di tipo risarcitorio è stato superato da un modello più attento a tutelare la parte non informata, di tipo caducatorio[18]. La seconda fattispecie trova la sua fonte nelle norme che disciplinano nei vari ordinamenti e a livello sovranazionale il principio di buona fede precontrattuale. Particolarmente interessante è la soluzione prevista da due fonti di soft law, i Principi Unidroit[19] e i PECL[20], che concepiscono la responsabilità precontrattuale esclusivamente con riferimento alla condotta di trattative contrarie alla buona fede oggettiva. Questa si traduce, in particolare, nell’iniziare o continuare le trattative senza la reale intenzione di concludere il contratto, disvelando un contegno non corretto nella fase antecedente la conclusione del contratto, ciò che costituisce a oggi l’ipotesi più ricorrente di scorrettezza precontrattuale[21].

iii. Il contatto sociale al vaglio della giurisprudenza
Nello specifico ambito occupato dai rapporti non autoritativi tra la parte pubblica e quella privata – che è l’ambito che qui più interessa – si segnala un rinnovato interesse verso soluzioni tese a valorizzare la natura contrattuale della fattispecie e il contatto tra le parti procedimentali, contatto che se non conforme alle regole sul procedimento amministrativo fissate dalla legge l. n. 241/1990 e al canone di correttezza previsto dal codice civile è idoneo a provocare non solo l’annullamento giudiziale dell’atto, ma anche la responsabilità risarcitoria, eventuale e sussidiaria rispetto alla prima forma di tutela demolitoria[22].
Secondo un filone dottrinale recepito dalla recente giurisprudenza di legittimità[23], l’archetipo della responsabilità precontrattuale, risiederebbe, infatti, nei “quasi contractus” risalenti alle elaborazioni del diritto romano post-classico[24].
Tale categoria individuava quegli atti o fatti che, sebbene privi del substrato negoziale, aderivano ad un modello relazionale idoneo a generare obbligazioni assimilabili a quelle nascenti ex contractu. Era, ad esempio, il caso dell’indebito, nel quale l’obbligo della restituzione scaturiva dal mero fatto del pagamento erroneamente eseguito, o della negotiorum gestio, scaturente da un’attività intrapresa allo scopo di fare cosa utile ad altri. Da qui, il nomen di “quasi contractus“[25].
Recuperata dalla dottrina italiana nell’ultimo decennio del ventesimo secolo, la teoria del contatto sociale non è estranea alla riflessione tedesca e anglosassone[26], in cui si registra lo sforzo ermeneutico di configurare una categoria obbligatoria atipica, in mezzo fra contract e torts, in grado di ricomprendere le dinamiche prive di fonte contrattuale, ma allo stesso tempo, in quanto generanti obblighi di protezione reciproci, aliene dalla riduzione extracontrattuale. La dottrina comunitaria e nazionale[27] ha agevolato, in tal modo, il formarsi di una linea evolutiva della responsabilità civile orientata verso un favor per la più incisiva forma di tutela rappresentata dalla responsabilità contrattuale. Tale riflessione coinvolge anche settori affini alla dinamica precontrattuale “pura” cui non è escluso il procedimento amministrativo di scelta del contraente, ogni qual volta questo sia rivelatore di un contatto generatosi tra le parti dal quale scaturiscono obblighi di protezione ancorché non di prestazione.
Un pregevole contributo all’inquadramento sistematico del contatto sociale tra amministrazione e privato è fornito dalla Corte di cassazione con la sentenza n. 14188 del 12 luglio 2016, che getta solidi argomenti a sostegno della natura contrattuale della responsabilità precontrattuale, a superamento del tradizionale orientamento che lo riconduceva entro il genus della responsabilità aquiliana[28].
Il nodo centrale concerne la ravvisabilità di un’obbligazione risarcitoria qualora, anche in assenza di un negozio quale fonte di specifici e reciproci obblighi di prestazione, tra le parti venga comunque a instaurarsi un nesso relazionale qualificato, caratterizzato dal “contatto” tra le rispettive sfere giuridiche.
Secondo il giudice di legittimità, la principale obiezione mossa a tale tesi, per la quale anche l’illecito extracontrattuale realizzerebbe un contatto sociale, non coglie il proprium della responsabilità in esame, nella quale il contatto sociale tra sfere giuridiche diverse deve essere “qualificato”, ossia connotato da uno “scopo” che, per il suo tramite, le parti intendano perseguire.
L’indagine sull’elemento teleologico del rapporto diviene, perciò, essenziale nell’individuazione del contatto sociale, che solo nella sua veste qualificata sarà idoneo fondare la responsabilità precontrattuale del soggetto agente. Come la causa del contratto ne individua la funzione economico sociale, rendendolo meritevole di tutela da parte dell’ordinamento giuridico, così lo scopo – stipulare un contratto non svantaggioso, evitare eventi pregiudizievoli alla persona o al patrimonio, assicurarsi il corretto esercizio dell’azione amministrativa – che connota la relazione tra le parti riconoscendovi un momento necessario per il suo verificarsi, qualifica il contatto sociale rendendolo oggetto di protezione giuridica[29].
L’affermazione non va agganciata a istanze di natura etica, ma assume una propria consistenza giuridica nella misura in cui può trovare copertura nel principio costituzionale di solidarietà sociale. Nelle ipotesi in cui è ravvisabile una relazione qualificata, una parte affida i propri beni della vita alla correttezza, all’influenza e alla professionalità di un altro soggetto. Rispetto all’ipotesi di contatto sociale “semplice”, per il quale basta che l’ordinamento imponga a un soggetto di tenere, in tali situazioni, un determinato comportamento che non si discosta dallo schema del neminem ledere, il modello di contatto sociale qualificato conquista un grado più elevato di protezione giuridica richiedendo, a monte della lesione, taluni fattori pregnanti quali l’affidamento reciproco delle parti con “conseguente insorgenza di specifici, e reciproci, obblighi di buona fede, di protezione e d’informazione“.
Alla base della fattispecie extracontrattuale non vi è, viceversa, alcun obbligo puntuale. Anche il generico dovere di alterum non laedere costituisce, infatti, la proiezione – insita nel concetto stesso di responsabilità – sul danneggiante del diritto del danneggiato all’integrità della propria sfera giuridica, e che si pone, comunque, al di fuori di un preesistente rapporto con il primo. Perciò, se la responsabilità civile aquiliana, nella quale la valenza giuridica della relazione sociale viene in luce solo nel momento della lesione, rimane caratterizzata dal “non rapporto”, la responsabilità contrattuale si distingue per la presenza di una “struttura obbligatoria”, che diviene così, la vicenda tipica dell’obbligazione senza prestazione.
Lo schema aquiliano, la cui scelta è frutto della secolare tradizione giuridica che, sin da Gaio, bipartisce le fonti delle obbligazioni nel contratto e nel fatto illecito, si muove, perciò, verso una profonda rimeditazione. Il contatto sociale come fonte dell’obbligazione risarcitoria precontrattuale trova più adeguata sistemazione nella terza categoria che l’art. 1173 c.c. individua in “ogni altro fatto o atto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico”, finora pretermessa e oggetto di ambiguità classificatoria, ma che va recuperata come importante tassello dell’ordinamento giuridico.
Il meticoloso sforzo ricostruttivo contenuto nella sentenza della Corte di cassazione n. 14188/2016 denota poi come, a partire dalla responsabilità del sanitario e della struttura ospedaliera, e a quella del precettore e dell’ente scolastico, la responsabilità da contatto sociale abbia trovato riconoscimento giurisprudenziale anche nel rapporto tra privato e p.a. in conseguenza dell’instaurazione di un procedimento amministrativo[30].
Viene a esistenza, per tale via, la figura di un rapporto obbligatorio connotato non da obblighi di prestazione bensì da obblighi di protezione, egualmente riconducibili, sebbene manchi un atto negoziale, a una responsabilità diversa da quella aquiliana e prossima a quella contrattuale, poiché ancorabili a quei fatti e atti idonei a produrli che costituiscono la terza fonte delle obbligazioni menzionata dall’art. 1173 c.c.
La scelta di collocare il fondamento della responsabilità precontrattuale nel tertium genus delle obbligazioni va ricercata nella costatazione che la “idoneità” della fonte non è monopolio esclusivo del contratto e, su un altro piano, del fatto illecito, giacché essa può trovarsi anche in ogni “altro atto o fatto” compatibile con l’evoluzione del diritto. Al tempo stesso, la conformità con l’ordinamento giuridico, se da un lato rappresenta la chiave ermeneutica che offre cittadinanza a nuovi strumenti capaci di soddisfare gli interessi delle parti, svolge, dall’altro, anche la funzione di evitare l’eccessiva dilatazione di un genere vasto e differenziato. Del resto, come le categorie classiche del contratto e del fatto illecito, gli atti e fatti di altra natura non formano un elenco precostituito e immutabile. L’apertura del sistema delle fonti delle obbligazioni richiede la “formulazione di principi idonei e sufficienti alla formulazione di regole orientative” nel rispetto delle fonti del diritto[31]. Va considerato che la forza precettiva della buona fede non va rinvenuta in un generico dovere di astensione da comportamenti lesivi verso soggetti terzi. La condotta che l’art. 1337 c.c. impone alle parti della trattativa costituisce, più precisamente, l’adempimento di un obbligo funzionale a proteggere beni e interessi individuabili a priori rispetto a specifici pregiudizi[32], ai quali un contraente si espone per effetto dell’affidamento riposto in circostante qualificate.
Il rispetto di puntuali regole di condotta idonee a neutralizzare le insidie comportamentali che si annidano prima della conclusione del contratto è, secondo i giudici di legittimità, segno di un’evoluzione tangibile della coscienza sociale, ancora prima che giuridica, che ridisegna il rapporto obbligatorio come un rapporto complesso. Lo scopo che dirige le trattative non si riduce, in tal modo, al solo interesse alla prestazione, individuato dall’art. 1174 c.c., ma ricomprende un fascio di obbligazioni accessorie riconducibili all’interesse alla protezione, espresso dal successivo articolo 1175 c.c.
In tale prospettiva il proprium della responsabilità contrattuale, come del resto emerge nella sentenza in commento, non è più costituito dalla violazione di una pretesa di adempimento, né dalla predisposizione soggettiva del soggetto agente, bensì dalla lesione arrecata a una relazione qualificata tra soggetti, nella quale si tutelano anche aspetti della personalità dal rilievo costituzionale. La relazione negoziale tra due parti diviene, in tal modo, l’occasione per lo sviluppo del potenziale umano ex art. 2 Cost., da tutelare come momento di crescita e progressione non soltanto patrimoniale ma anche intellettuale, e va, perciò, “sottoposta dall’ordinamento alla più pregnante ed efficace forma di responsabilità, rispetto a quella aquiliana, rappresentata dalla responsabilità di tipo contrattuale”.

iv. Liceità e legittimità dell’agire amministrativo
La sentenza in commento si colloca, logicamente, all’esito di un articolato percorso la cui conquista giuridica più rilevante, con portata assimilabile al riconoscimento della risarcibilità degli interessi legittimi, è racchiusa nell’affermazione che l’amministrazione, quale supremo ente regolatore degli interessi privati e collettivi, non si sottrae ai doveri di condotta relazionale che s’impongono in primis ai destinatari del potere pubblico.
Per lungo tempo la giurisprudenza aveva escluso la configurabilità di una responsabilità precontrattuale della p.a. nella fase procedimentale che precede l’aggiudicazione della gara. La tesi negazionista poggiava sostanzialmente sui seguenti assiomi: (i) l’apertura della competizione ad una pluralità di concorrenti non instaura ancora una relazione specifica tra soggetti, paragonabile allo svolgimento di trattative cui è riferibile in sede privatistica l’art. 1337 c.c.; (ii) il partecipante alla gara non può nutrire alcun legittimo affidamento sull’esito della stessa e sulla conclusione del relativo contratto, ma è unicamente titolare di un interesse legittimo al corretto esercizio del potere di scelta da parte dell’amministrazione; (iii) un’indagine ricognitiva del rispetto della buona fede oggettiva da parte della p.a. realizza un inammissibile sindacato giudiziale su un’attività connotata da discrezionalità amministrativa[33].
L’intervento chiarificatore della Corte di cassazione ha infine segnato il contestuale superamento della pretesa incompatibilità tra sovranità e poteri di imperio da un lato, e responsabilità, dall’altro, coincidendo con l’affermazione del principio di legalità nell’azione dei pubblici poteri[34].
Con un certo ritardo rispetto al giudice ordinario, anche il giudice amministrativo ha infine abbandonato la concezione che disconosceva nei partecipanti alle procedure a evidenza pubblica delle “parti” contrattuali e che negava l’esistenza delle condizioni strutturali per poter assimilare il procedimento di scelta del contraente ad una “trattativa” di diritto comune con il riconoscimento di diritti soggettivi all’osservanza reciproca delle regole di buona fede, come stabilito dall’art. 1337 c.c.
Il Consiglio di Stato, in una recente pronuncia[35], ha convenuto che in materia di contratti pubblici si è in presenza di una formazione necessariamente progressiva del contratto che si sviluppa secondo lo schema dell’offerta al pubblico in cui, come nel modello civile, avviene il contatto con una pluralità di “partecipanti” al procedimento negoziale. Del resto, se nei rapporti tra privati l’avvio delle trattative non è facilmente individuabile per la mancanza di una formalizzazione del loro svolgimento, ciò, viceversa, avviene nelle pubbliche gare, ove la pubblicazione di un bando e le offerte o richieste d’invito in forma scritta costituiscono i segni non equivoci dell’instaurazione delle trattative. Ciò consente, a fortiori, di verificare l’insorgenza e il rispetto da parte dei soggetti del procedimento degli obblighi di correttezza e di buona fede previsti dall’art 1337 c.c.
Vale la pena di osservare che la poliedricità delle teorie che si agitano intorno alla responsabilità precontrattuale della p.a. discende, in parte, da un equivoco assunto a dogma dalla dottrina e dalla giurisprudenza a cavallo del nuovo millennio, e generato proprio dalla storica sentenza della Corte di cassazione a Sezioni unite n. 500/99.
Se tale pronuncia ha, da un lato, avuto il merito di aprire una breccia “nel muro di sbarramento” del pietrificato principio dell’irrisarcibilità degli interessi legittimi, ha al tempo stesso sollevato e lasciati irrisolti numerosi punti e questioni che inevitabilmente si pongono in sede applicativa date le complessità, le contraddittorietà, che da sempre caratterizzano il dibattito sulla definizione della figura dell’interesse legittimo[36].
Tra questi si staglia, in particolare, il nodo della distinzione tra la responsabilità dell’amministrazione per attività provvedimentale illegittima dalla responsabilità da contatto nascente dall’inadempimento di un’obbligazione senza prestazione[37]. Il modello della responsabilità da contatto amministrativo qualificato, non si collega, in altri termini, alla lesione dell’utilità finale cui aspira il privato, ma deriva dalla sola violazione di quei particolari obblighi positivi – le regole d’imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione – il cui rispetto è funzionale alla garanzia dell’affidamento del privato sulla liceità dell’azione amministrativa[38].
Questi aspetti andrebbero considerati in relazione ai diversi modi di concepire le relazioni tra legittimità e liceità: in particolare, tra la legittimità o meno del provvedimento amministrativo che incide, vanificandolo, sull’aspettativa qualificata del cittadino in ordine all’ottenimento del bene della vita, e la liceità o meno del comportamento globalmente tenuto dalla p.a. nell’esercizio dei suoi poteri procedurali[39].
In dettaglio, secondo una prima prospettiva sostenuta da una isolata, ma non per questo meno interessante, pronuncia del giudice amministrativo[40], la violazione del canone di buona fede nello svolgimento della procedura concorsuale determina l’illegittimità di provvedimenti demolitori intervenuti a seguito dell’aggiudicazione. Il giudice amministrativo ha osservato che il contatto procedimentale, una volta innestato nell’ambito del rapporto amministrativo, caratterizzato da sviluppi istruttori e da un’ampia dialettica tra le parti sostanziali, impone al soggetto pubblico un preciso onere di diligenza, che lo rende garante del corretto sviluppo del procedimento e della sua legittima conclusione. L’illiceità del contegno serbato dall’amministrazione finisce, così, per “comporre il parametro alla stregua del quale qualificare come illegittimo il provvedimento di autotutela, finendo per atteggiarsi a guisa di fonte esclusiva della sua illegittimità”[41].
Si tratta di una ricostruzione non esente da critiche. La giurisprudenza successiva[42] ha accolto una prospettiva che articola diversamente il rapporto tra illegittimità e illiceità, negando che la buona fede oggettiva entri a comporre il parametro di legittimità degli atti di una procedura concorsuale. A tal proposito va detto che mentre quest’ultimo rimane a matrice esclusivamente pubblicistica, il parametro della liceità del contegno complessivo dell’amministrazione, in termini di sua aderenza o meno alle regole di correttezza e buona fede nella fase precontrattuale, presenta natura privatistica. Ne deriva che l’illiceità del secondo tipo non potrebbe concorrere a definire l’illegittimità del primo[43].
Una diversa soluzione realizzerebbe, per di più, un’ingiustificata limitazione del risarcimento del danno realizzabile dal privato. Il modello di cui all’art. 1337 c.c., nella misura in cui limita il danno al cd. interesse negativo – l’interesse a non essere coinvolti in trattative infruttuose – e che esclude, invece, il cd. interesse positivo – l’interesse a conseguire il bene della vita in disponibilità – mal si adatta, infatti, al modello di responsabilità da provvedimento amministrativo[44]. Ciò che assume rilievo per il privato, compresso da un atto illegittimo, non è la scorrettezza perpetuata dall’amministrazione, ma l’ingiusta lesione del bene della vita: questi aspirerebbe a ottenere un risarcimento commisurato non tanto alle occasioni perdute a causa del procedimento amministrativo al quale ha partecipato quanto, invece, all’utilità materiale che gli è stata rifiutata o negata a causa delle scorrettezze della p.a. Del resto, la responsabilità da provvedimento amministrativo illegittimo risponde allo schema pubblicistico della lesione di interessi legittimi, che solo ambientalmente è connessa alle trattative e alla formazione progressiva dell’accordo, ma ne rimane ontologicamente e strutturalmente distinta. Da qui, l’opportunità di mantenere separati i due profili risarcitori.
In una fase successiva si è registrata la conquista giurisprudenziale più rilevante, che ha coinciso con l’affermazione della responsabilità precontrattuale anche nell’ipotesi di svolgimento di attività amministrativa legittima, con particolare riferimento ai casi di revoca o di annullamento di atti di gara[45]. A fronte della diversa natura delle norme fonte di responsabilità precontrattuale e di responsabilità provvedimentale[46], si conclude che la prima prescinda dall’eventuale illegittimità del provvedimento amministrativo di autotutela che formalizza la volontà dell’amministrazione di annullare o revocare gli atti di gara.
Non si fa fatica a cogliere il proprium di tale riflessione nella sentenza in commento, laddove si rimarca che anche un eventuale annullamento in autotutela del provvedimento di affidamento non avrebbe potuto elidere né attenuare le conseguenze del comportamento illecito dell’amministrazione. Ciò è avvalorato dal rilievo che la responsabilità precontrattuale si configura quale “responsabilità da comportamento” e non da provvedimento, che incide sul diritto di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali e, pertanto, sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell’altrui scorrettezza[47].
In altri termini, mentre il parametro della legittimità del provvedimento, a carattere esclusivamente pubblicistico, identifica il “corretto amministratore” degli interessi pubblici, il parametro della liceità della condotta amministrativa identifica il “corretto negoziatore” il cui contegno va valutato in base ai canoni di correttezza e buona fede oggettiva, e il cui scopo è la tutela di quegli affidamenti dapprima ingenerati e divenuti poi meritevoli di tutela[48].
La dottrina ha reagito positivamente al nuovo modo di descrivere i rapporti tra liceità e legittimità dell’agire amministrativo. È stato efficacemente notato che nel trasgredire i canoni comportamentali di marca privatistica posti dagli artt. 1337 e 1338 c.c., il soggetto pubblico non adotta provvedimenti illegittimi ma tiene comportamenti illeciti, per cui oggetto di denuncia non sono gli atti formali, atomisticamente presi, che appaiono perfettamente leciti, ma “la condotta fattualmente traguardata, viceversa illecita”[49].
Molto frequente è, su tale prospettiva, l’ipotesi di revoca legittima ma tardiva di una gara che non avrebbe mai dovuto avere inizio per mancanza dei fondi necessari a realizzare l’opera[50]. L’analisi della casistica viene a conferma della legittimità se non della doverosità del provvedimento di autotutela, consentendo di porre al riparo l’interesse pubblico dalla conclusione di un contratto che l’amministrazione non avrebbe potuto fronteggiare per carenza delle risorse finanziarie occorrenti. Tale iniziativa, tuttavia, non fa venir meno “il fatto incancellabile degli affidamenti suscitati nell’impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi”. Il singolo provvedimento di autotutela diviene, così, la “tessera legittima di un mosaico connotato da condotta complessiva superficiale” violativa dei più elementari obblighi di trasparenza e di attenzione al cospetto dei quali si stagliano i corrispondenti diritti soggettivi[51].
In definitiva, l’esercizio del potere pubblico, sebbene legittimo, non esclude l’illiceità del comportamento della p.a., che può essere lesivo dell’affidamento maturato dalla controparte e che l’ordinamento ritiene meritevole di tutela[52]. Nell’ipotesi prospettata, la mancanza di ogni vigilanza e coordinamento sull’assunzione di impegni economici eccessivamente gravosi per la p.a. integra violazione delle regole di correttezza e di buona fede, consentendo di condannare la stazione appaltante a titolo di responsabilità precontrattuale. Questo a conferma dell’impostazione secondo cui l’art. 1337 c.c. delinea una responsabilità da comportamento e non da provvedimento, che incide non sull’interesse legittimo pretensivo all’aggiudicazione, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali e sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell’altrui scorrettezza[53].
Se è configurabile la coesistenza di un provvedimento di autotutela legittimo e un comportamento scorretto, è altresì possibile che, riguardando oggetti differenti, possano coesistere un atto illegittimo e una condotta lecita. Questo può accadere ove le circostanze concrete non consentano di ravvisare la colpa dell’Amministrazione, tra gli altri, a causa dell’oscurità di norme appena entrate in vigore o per le oscillazioni giurisprudenziali nell’interpretazione del quadro normativo di riferimento; o perché, successivamente al provvedimento di autotutela, è intervenuta la dichiarazione di incostituzionalità della norma che lo aveva giustificato[54].
In posizione intermedia tra quella che vede una strettissima interferenza tra la buona fede precontrattuale e le regole poste a disciplina dell’agire amministrativo, e l’impostazione che nega ogni contatto tra le due sfere, si colloca la tesi che, negando un automatismo del primo tipo, attribuisce una portata meramente sintomatica della violazione delle regole pubblicistiche su quelle di diritto comune[55]. In particolare, si ammette che nell’indagine sulla violazione dei principi relazionali di correttezza e buona fede, gli atti dei quali sia stata accertata l’illegittimità possano costituire degli indici da cui desumere la contraddittorietà del comportamento del soggetto pubblico[56]. Simile ricostruzione presenta chiaramente il pregio di agevolare il danneggiato nel provare l’illiceità della condotta della p.a. e al tempo stesso di mantenere ferma la differenza tra il giudizio sull’illegittimità e quello sulla responsabilità.
Del resto, la giurisprudenza ha mostrato di aderire a una nozione di comportamento che non si contrappone a quella di atto, ma si armonizza con questa, essendo comprensiva di ogni tratto di azione, materiale o provvedimentale[57]. Ciò a dimostrazione che nelle ipotesi di valutazione della responsabilità della p.a., il provvedimento può costituire solo una frazione della più ampia condotta illecita[58].
Il riconoscimento della responsabilità precontrattuale anche alla fase antecedente l’individuazione del miglior contraente, ha sancito, perciò, il superamento della “concezione binaria” dell’evidenza pubblica[59]. In base ad una rinnovata visione del rapporto giuridico procedimentale, si ammette la contestuale presenza, sin dal momento della pubblicazione del bando, di una sequenza amministrativa e di un procedimento negoziale[60] i quali confluiscono in un’unica serie di atti operanti in una duplice dimensione, pubblicistica e privatistica[61].
Il peso del percorso evolutivo segnalato va, evidentemente, oltre una dimensione meramente teorica: arricchendo la riflessione sul rapporto amministrativo con le conquiste e i concetti elaborati in sede civilistica, diviene possibile ampliare lo spettro di tutele rivolte al cittadino, sintetizziate nel principio personalistico che regge l’impianto costituzionale.
Così, anche il noto binomio “regole di validità” e “regole di correttezza”[62] può trovare utile applicazione non solo nei rapporti di diritto comune, ma anche con riguardo all’attività amministrativa di scelta del contraente. Diviene possibile, allora, compiere un passo logico ulteriore, riconoscendo l’operatività dell’art. 1337 c.c. non solo nelle ipotesi di interruzione della sequenza procedimentale, ma anche in presenza di un contratto aggiudicato e concluso, ma pregiudizievole per la parte privata.
È ormai evidente, infatti, che la responsabilità precontrattuale costituisce il rimedio in grado di governare anche le situazioni del contratto valido ma pregiudizievole per la parte che abbia subito l’altrui comportamento contrario a buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto[63]. Ciò in quanto, se è vero che l’interesse che l’art. 1337 c.c. mira a tutelare non s’individua né nella prosecuzione delle negoziazioni né nella conclusione del contratto, ma nella “serietà” delle trattative, a maggior ragione si deve ritenere ammissibile un’azione risarcitoria anche a fronte di un contratto concluso validamente, ma in presenza della violazione della buona fede precontrattuale che dia luogo a un assetto contrattuale più svantaggioso per la parte che abbia subito le conseguenze della condotta scorretta. Analogamente, nel terreno dell’evidenza pubblica, mentre non è richiesta la violazione delle regole sul procedimento amministrativo per imbattersi in responsabilità precontrattuale, viceversa, l’inosservanza delle regole di condotta, se da un lato consente di accedere alla tutela risarcitoria, non necessariamente vanifica l’efficacia della procedura di affidamento.
Nel solco di questi rilievi, sembra possibile soffermarsi sulla contiguità tra la tesi del contatto sociale qualificato, che richiama, come visto, il binomio liceità/legittimità, e la teoria dei “vizi incompleti”[64] imperniata sul binomio validità/correttezza. La violazione del precetto generale di buona fede, generatore degli obblighi di protezione accessori alla prestazione principale e connaturati al principio solidaristico di fonte costituzionale, costituisce di per se? inadempimento e può comportare l’obbligo di risarcire il danno che ne sia derivato a titolo di responsabilità contrattuale da contatto sociale. L’immediato beneficio è quello di realizzare istanze di giustizia ed equità in un ambito, quello delle trattative, prodromico alla realizzazione di traffici commerciali efficienti e imperniati sulla trasparenza e lealtà reciproca.
Diviene possibile, infine, l’assimilazione di questi concetti con la tradizionale bipartizione tra “norme di azione” e “norme di relazione”[65], realizzando un’ottimale convergenza di istituti originariamente confinati in ambiti diversi e impermeabili tra loro. Come magistralmente sostenuto, è infatti “la violazione di una norma d’azione a comportare illegittimità e la violazione di una norma di relazione a comportare illiceità, e poiché le diverse norme prescrivono (e vietano) comportamenti diversi, la condotta tenuta dall’amministrazione nell’esercizio del potere autoritativo, pur ricondotta globalmente sotto le insegne dell’atto amministrativo, viene in realtà idealmente scissa in due sottoinsiemi comportamentali minori, l’uno rilevante ai soli fini dell’illiceità, l’altro ai soli fini dell’illegittimità” dell’atto amministrativo[66].

v. Il contrasto interpretativo e la rimessione all’adunanza plenaria
La sentenza in commento traccia il suo impianto discorsivo nel solco della trasposizione dei doveri precontrattuali di buona fede e correttezza nel procedimento amministrativo di scelta del contraente. Ciò riflette un’evoluzione che, dalla fine del secolo scorso, ha riguardato ogni aspetto del rapporto tra il soggetto pubblico e il cittadino, trovando nell’affermazione della responsabilità precontrattuale della p.a. il suo esempio più tangibile. Come si è avuto modo di rilevare, l’evidenza pubblica sembra destinata a divenire il luogo privilegiato per il riconoscimento di diritti soggettivi in capo al privato, cui corrispondono per la stazione appaltante veri e propri obblighi di risultato dotati di copertura costituzionale.
A livello concettuale, da un’idea di netta separazione tra la fase pubblicistica e quella privatistica di scelta del contraente, si è giunti a rinvenire un’unica sequenza procedimentale sottoposta contemporaneamente alle regole del diritto pubblico, disciplinanti l’uso del potere amministrativo, e alle regole dei privati, i quali possono vantare nei confronti del soggetto pubblico dei veri e propri diritti soggettivi al corretto e razionale andamento dello sviluppo procedimentale. L’ultima tappa di questo percorso euristico ha coinciso con il riconoscimento – attraverso la sentenza della Corte di cassazione n. 14188/2016 – della natura contrattuale del modello offerto dall’art. 1337 c.c. Tale figura viene assimilata a una vera e propria responsabilità da inadempimento di obbligazioni senza prestazione, che non sanziona solo le tradizionali figure dell’ingiustificato recesso o della conoscenza di una causa d’invalidità, ma ricomprende ogni tipo d’insidia comportamentale in grado di rendere squilibrata la relazione negoziale tra due soggetti.
È in tale prospettiva che al rapporto potestà-soggezione, incentrato sui principi di autorità e d’imperatività del provvedimento, si assiste alla sostituzione con un altro, che fa capo alla relazione obbligo-diritto, avviando una “ricostruzione del sistema in senso radicalmente paritario”[67]. Gli atti del procedimento a evidenza pubblica compartecipano, in tal modo, della natura di atti paritetici, in grado di operare immediatamente e direttamente nei rapporti esterni senza, tuttavia, rivestire carattere autoritativo, non avendo la forza di alterare autoritativamente le posizioni giuridiche dei soggetti particolari[68].
Naturalmente, si deve rammentare che sia la giurisprudenza ordinaria che amministrativa andranno chiarendo la reale portata applicativa dell’istituto in questione, non essendo escluse future soluzioni interpretative in grado di contraddire lo scenario fin qui richiamato.
Allo stato attuale, l’incertezza interpretativa del quadro delineato trova conferma nella recente rimessione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato della questione inerente la configurabilità o meno della responsabilità precontrattuale anche nella fase che precede la scelta del contraente, rispetto alla quale sono progressivamente emersi due diversi orientamenti, necessitanti dell’intervento chiarificatore e nomofilattico dell’organo plenario[69].
Dopo aver ripercorso le prime pronunce di segno negazionista, l’ordinanza remittente ha evidenziato il passaggio alla giurisdizione amministrativa, imposto dalla legge n. 205 del 2000 e consolidato dalla nota sentenza dell’Adunanza plenaria n. 6 del 5 settembre 2005[70]. Tale decisione ha ammesso la configurabilità della responsabilità precontrattuale in tutti i casi in cui la p.a. – dopo l’aggiudicazione – intervenga con provvedimenti che abbiano l’effetto di vanificare gli esiti della procedura di selezione, frustrando la legittima aspettativa del contraente selezionato a concludere il contratto.
In particolare, la Terza sezione ha individuato le diverse fattispecie emerse nella prassi e sussumibili nell’orientamento delineato, quali la (i) revoca dell’indizione della gara e dell’aggiudicazione per esigenze di una ampia revisione del progetto, disposta vari anni dopo l’espletamento della gara; (ii) l’impossibilità di realizzare l’opera prevista per essere mutate le condizioni dell’intervento; (iii) l’annullamento d’ufficio degli atti di gara per un vizio rilevato dall’amministrazione solo successivamente all’aggiudicazione definitiva o che avrebbe potuto rilevare già all’inizio della procedura; (iv) la revoca dell’aggiudicazione, o il rifiuto a stipulare il contratto dopo l’aggiudicazione, per mancanza dei fondi.
Rispetto all’orientamento così delineato, per il quale la violazione della buona fede precontrattuale rileva solo a conclusione della sequenza procedimentale, nella giurisprudenza successiva è emerso un secondo e innovativo filone, che ha ammesso la configurabilità della responsabilità precontrattuale anche nella fase anteriore alla scelta del contraente e, quindi, prima e a prescindere dall’aggiudicazione.
Tale orientamento è stato ratificato e fatto proprio dalla Corte di cassazione nella sentenza del 3 luglio 2014, n. 15260[71]. Si è osservato, in particolare, che nel corso della procedura di scelta del contraente si assiste ad una formazione necessariamente progressiva del contratto che si sviluppa secondo lo schema dell’offerta al pubblico in cui l’amministrazione entra in contatto con una pluralità di operatori con ciascuno dei quali instaura trattative – c.d. multiple o parallele. Il contatto tra le parti procedimentali determina, in tal modo, la costituzione di un rapporto giuridico sin dal momento della presentazione delle offerte, secondo un’impostazione che risulta rafforzata dall’irrevocabilità delle medesime.
La forza precettiva del canone di buona fede va, pertanto, riconosciuta nell’ambito di ognuno di tali rapporti, in cui ciascuna parte è tenuta al rispetto di principi generali di comportamento posti dalla legge a tutela indifferenziata degli interessi[72] reciproci. Da ciò consegue che il mancato rispetto di tale precetto, anche anteriormente alla conclusione della gara, determina l’insorgere della responsabilità precontrattuale a prescindere dalla prova dell’eventuale diritto all’aggiudicazione del partecipante. In perfetta adesione ai medesimi rilievi già espressi dal giudice amministrativo[73], la Corte di cassazione chiarisce che la culpa in contrahendo non necessita di un “rapporto personalizzato” fra p.a. e privato – che troverebbe la sua unica fonte del provvedimento di aggiudicazione – essendo invece “posta a tutela del legittimo affidamento nella correttezza della controparte, che sorge sin dall’inizio del procedimento” [74].
Nel rimettere la questione all’Adunanza plenaria, l’ordinanza – non senza sorprese – ha preso posizione a favore del primo e più restrittivo orientamento, curandosi di precisare che nel momento che precede l’aggiudicazione, gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione[75]. Tale approccio, evidenziando alcuni argomenti fondati su un metodo ermeneutico rigorosamente fedele ai principi civilistici, sembra non cogliere, tuttavia, il proprium del discorso sulla buona fede precontrattuale messo in luce dalla nota sentenza della Corte di cassazione n. 141688/2016, il quale poggia sul riconoscimento della natura contrattuale del modello offerto dall’art. 1337 c.c. e sulla valorizzazione della terza fonte di obbligazioni di cui all’art. 1173 c.c. come generatrice di effetti giuridici tra le parti ulteriori rispetto a quelli di fonte contrattuale. L’ordinanza remittente sembra adombrare, sotto tale aspetto, la pregevole conquista registrata dalla citata sentenza n. 141688/2016, per cui la culpa in contrahendo viene assimilata a una vera e propria responsabilità da inadempimento di obbligazioni senza prestazione, idonea a sanzionare non solo le tradizionali figure dell’ingiustificato recesso o della conoscenza di una causa d’invalidità, ma ogni tipo d’insidia comportamentale in grado di rendere squilibrata la relazione qualificata tra due soggetti.
A parere del collegio remittente, invece, una simile estensione della responsabilità precontrattuale risulta “eccessiva” e “non giustificata”, dal momento che non sarebbe possibile ravvisare nel procedimento ad evidenza pubblica né la nozione di “trattative” né quella di “formazione del contratto”. Tale impostazione soffre, tuttavia, il limite di rinunciare aprioristicamente a sottoporre anche l’amministrazione appaltante al diritto comune, proprio quando la medesima opera sul piano contrattuale. Potrebbe obiettarsi, del resto, che la gara non è “altro” rispetto alla formazione del contratto della p.a., e che i privati che vi partecipano, sottoponendo le proprie offerte alla Stazione appaltante, possiedono la qualità di possibili futuri contraenti con l’amministrazione. Come ha già osservato il giudice amministrativo in simili occasioni, gli atti del procedimento dell’evidenza pubblica, in quanto preordinati alla conclusione del contratto, sono al tempo stesso configurabili anche quali “atti di trattativa e di formazione progressiva del contratto stesso”, e come tali sono rilevanti anche ai sensi dell’art. 1337 cod. civ. [76].
L’ordinanza prosegue affermando – non senza perplessità – che se è innegabile l’instaurazione di un “contatto sociale” tra l’aspirante appaltatore e l’amministrazione procedente tuttavia, esso risulta “unicamente governato da regole di procedura che la legge e la lex specialis di gara impongono. Non da trattative”[77]. Si elide, in altre parole, la componente paritaria del rapporto, ritenendo del tutto assorbente la fase pubblicistica della competizione, slegata, in tal modo, dal modello offerto dall’art. 1337 del codice civile.
Lo schema della proposta fatta dall’amministrazione ad incertam personam sarebbe poi priva, secondo i giudici amministrativi, di fasi della “formazione del contratto” ulteriori rispetto alla pubblicazione dell’offerta e a al momento ricompreso tra l’aggiudicazione e la stipula. Rispetto a tale rilievo, potrebbe obiettarsi che proprio il richiamo al modello del contatto sociale evocato dalla Corte di cassazione nella sentenza n. 14188/2016, produttivo di obblighi “di protezione”, non di fonte negoziale ma partecipanti della natura contrattuale ai sensi dell’art. 1773 c.c., avrebbe potuto costituire il tassello mancante dell’analisi ricognitiva contenuta nell’ordinanza di rimessione.
Del resto, gli importanti sviluppi nella materia in esame testimoniano come l’istituto della responsabilità precontrattuale non sia approdato a esiti definitivi, prestandosi, invece, a ulteriori contributi volti ad arricchirne molteplici e altri profili. Il modello del contatto sociale qualificato ne rappresenta un notevole esempio. La linea interpretativa che unisce buona fede, tutela dell’affidamento e principio solidaristico può costituire un valido strumento per un controllo giudiziale, anche in senso modificativo o integrativo, dello statuto negoziale e del rapporto amministrativo, schiudendo nuovi scenari per la previsione di conseguenze sanzionatorie per la violazione dell’obbligo di buona fede da parte della stazione appaltante ulteriori e diverse da quelle risarcitorie.
La riflessione riemersa intorno alla terza fonte delle obbligazioni indicata nell’art. 1173 c.c. come fondamento giuridico degli obblighi di protezione tra le parti; la teoria dell’obbligazione “senza prestazione”; la valorizzazione delle regole di correttezza a fianco delle tradizionali regole di validità, rappresentano i contributi intellettuali ai quali si è progressivamente conformata la relazione paritaria tra i soggetti dell’ordinamento, cui non è esclusa la pubblica amministrazione.
La pronuncia dell’Adunanza Plenaria farà certamente chiarezza sull’opportunità di riconoscere o meno la responsabilità precontrattuale nella fase che precede l’aggiudicazione del contraente. Si confida che l’organo plenario avrà cura di valutare opportunamente le conseguenze generate dall’assoggettamento dei contratti pubblici alle regole di correttezza e buona fede oggettiva, assecondando il favor del diritto privato nell’attività non autoritativa espresso dall’art.1, comma 1-bis, l.241/90.
Proprio il richiamo della legge alla componente paritaria, manifestazione di un “valore culturale ed un principio tendenziale dell’ordinamento”[78], potrebbe dischiudere, in tal modo, la prospettiva di una più matura rivisitazione dei nodi di fondo del rapporto tra cittadini e amministrazione, alla luce di un’interpretazione sistematica della Costituzione e alla ricerca di una clausola generale di comportamento in grado di garantire effettivamente la legalità dell’agire amministrativo[79].

Note

L'articolo La responsabilità precontrattuale da contatto sociale al vaglio del giudice amministrativo proviene da Giustamm.

1. regola della normale impugnabilità della lex specialis di gara unitamente ai provvedimenti applicativi (esclusione e/o aggiudicazione ad altri);
2. eccezione dell’(onere di) immediata impugnazione della lex specialis di gara, limitatamente alle clausole preclusive della partecipazione;
3. zona grigia dagli incerti confini ([10]), popolata da clausole della lex specialis di gara che esigono, “ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara” e che comportano “sostanzialmente l’impossibilità per l’interessato di accedere alla gara ed il conseguente arresto procedimentale”. Si pensi, ad esempio, ad un “bando che, discostandosi macroscopicamente dall’onere [rectius: dovere] di clare loqui … risulti indecifrabile nei suoi contenuti, così impedendo all’interessato di percepire le condizioni alle quali deve sottostare precludendogli, di conseguenza … la partecipazione”. “L’esistenza di tali clausole costituisce, come è ovvio, accertamento di fatto e non può che essere rimesso all’apprezzamento del giudice della controversia”: dette clausole vanno immediatamente impugnate siccome “sostanzialmente” equipollenti a quelle “riguardanti i requisiti … di partecipazione”, sotto il profilo della “impossibilità”, quanto meno sostanziale, di prendere parte alla gara.

1. “la volontà deflattiva del contenzioso, sottostante all’indirizzo di immediata impugnabilità delle sole clausole escludenti [rectius: preclusive della partecipazione], non ha trovato rispondenza nei fatti, con reiterate impugnazioni che, dopo la conclusione delle procedure di gara, postulano l’annullamento del bando e quindi l’azzeramento delle procedure stesse, con notevole aggravio di spese per l’amministrazione e danno per le imprese aggiudicatarie incolpevoli”;
2. “i principi di buona fede e affidamento, di cui agli artt. 1337 e 1338 cod. civ., dovrebbero implicare che le imprese, tenute a partecipare alla gara con attenta disamina delle prescrizioni del bando, fossero non solo abilitate, ma obbligate a segnalare tempestivamente, tramite impugnazione del bando stesso, eventuali cause di invalidità della procedura di gara così come predisposta, anche come possibile fonte di responsabilità precontrattuale”.

1. detta tesi renderebbe ineffettiva la chiara preferenza legislativa per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (punto 5.3 lett. a), del “Diritto”)([22]);
2. approdata la gara ad un esito negativo, il ricorrente “è ammesso a far valere la violazione dell’obbligo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, insieme a tutti gli altri vizi di legittimità del bando che non attengono a clausole escludenti, a prescindere se la mancata aggiudicazione sia riferita o meno proprio all’operare di quella o di quelle clausole (si pensi, oltre al criterio di aggiudicazione, alla difettosa composizione del seggio di gara o alle previsioni sulle modalità di apertura delle buste o, in generale, alle norme sul modus procedendi). In questi casi non è cioè necessaria la dimostrazione che, in assenza del vizio, l’aggiudicazione sarebbe stata senz’altro riconosciuta al ricorrente” (punto 5.4 del “Diritto”).

1. ripercorre con scrupolo i plurimi tentativi di superamento della Plenaria n. 1/2003 – negli anni 2011, 2012 e 2013 – da parte della Sesta Sezione del Consiglio di Stato, nel segno della generalizzazione dell’onere d’immediata impugnazione della lex specialis di gara (punti da 2.10 a 2.13 del “Diritto”);
2. accenna (punto 2.14 del “Diritto”) alla “direttiva ricorsi” e a “ripetuti [ma non meglio identificati] interventi della Corte di giustizia dell’Unione europea”, dai quali affiorerebbe una duplice tendenza: per un verso alla precocità dell’esercizio del diritto di azione, “anche in un’ottica di protezione generale della concorrenza e di rispetto della legalità delle gare”, e per un altro (ma convergente) verso ad evitare “che i rapporti giuridici, una volta avviati, siano rimessi in discussione” (si menzionano, a tal proposito, le “regole riguardanti il termine sospensivo per la stipulazione del contratto e i limiti alla obbligatoria inefficacia” dello stesso);
3. riporta in toto la trama motivazionale di Cons. Stato, sez. III, n. 2014/2017 cit.  (punti da 2.15 a 2.21 del “Diritto”);
4. per quel che riguarda, in particolare, l’art. 211, comma 2, d. lgs. n. 50/2016([28]), nel frattempo abrogato dall’art. 123, comma 1, lett. b), d. lgs. n. 56/2017, l’ordinanza n. 5138/2017 cit. trasla la sua “valenza in punto di evoluzione ordinamentale”, tale e quale, sui commi 1-bis([29]) e 1-ter([30]) dell’art. 211 cit., pressoché contemporaneamente aggiunti dall’art. 52-ter, comma 1, del d.l. 24 aprile 2017, n. 50, conv. con mod. dalla l. 21 giugno 2017, n. 96. “Se” – osserva Cons. Stato, sez. III, ord. n. 5138/2017 cit. (punto 2.16.4 del “Diritto”) – “l’ordinamento introduce nuovi strumenti processuali volti a garantire la corretta [rectius: legittima] competizione ai fini dell’aggiudicazione dei contratti pubblici, diventa ragionevole ritenere che il bene del rispetto delle regole procedurali dirette a fissare il nucleo essenziale della selezione comparativa delle offerte costituisca un autonomo interesse meritevole di immediata e tempestiva protezione dall’ordinamento”: “accanto all’interesse sostanziale finale del soggetto economico, diretto all’aggiudicazione dell’appalto, l’ordinamento positivo contempla ora un interesse strumentale – ma anche esso sostanziale – polarizzato sulla procedura di gara, in sé considerata”([31]);
5. per quel che concerne, invece, l’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., l’ordinanza n. 5138/2017 cit. – nella scia di Cons. Stato, sez. III, n. 2014/2017 cit. – vi rinviene i segni di un interesse, di nuovo conio, alla giusta formazione della platea dei concorrenti, come interesse sostanziale, autonomo da quello all’aggiudicazione e ad esso strumentale. Ciò “rafforza l’opinione secondo cui emergono autonomi interessi sostanziali già nella serie procedimentale che precede il provvedimento conclusivo di aggiudicazione” (punto 2.16.5 del “Diritto”), anche perché “l’ammissione degli altri concorrenti” è, viepiù in una prospettiva che identifica nella legittimità della gara un autonomo bene della vita, “un minus rispetto all’interesse dell’operatore economico ad ottenere una lex di gara che gli consenta di competere secundum legem” (punto 2.16.6 del “Diritto”). Se, infatti, l’avere previsto un onere anticipato di ricorso, svincolato dall’altrui chances di aggiudicazione, oltre che dalle proprie, “ha significato riconoscere un bene della vita diverso, autonomo anche se strumentale rispetto a quello squisitamente personale dell’aggiudicazione (ossia l’interesse a competere esclusivamente con chi ne ha titolo), è parimenti pacifico” – prosegue l’ordinanza n. 5138/2017 cit. (punto 2.16.6 del “Diritto”) – “che questo bene della vita si colloca, su un piano gerarchico, in posizione gradata rispetto all’interesse del concorrente ad una disciplina della gara che sia conforme ai criteri di legge in base ai quali l’operatore si è attrezzato per competere (su tutti il criterio di aggiudicazione)”([32]);
6. conclude nel senso che il “blocco normativo” passato in rassegna, “caratterizzato da norme sia sostanziali che processuali”, testimonia un’evoluzione ordinamentale che conferisce sostanza e tutela all’interesse a competere con concorrenti dotati dei requisiti partecipativi e, prima ancora, all’interesse a competere con il criterio di aggiudicazione prescelto dal legislatore, sub specie di interesse a concorrere (anche) secondo qualità (punto 2.17.1 del “Diritto”)([33]);
7. aggiunge che la tesi dell’impugnazione postergata lascerebbe “l’opzione legislativa per il criterio qualitativo” (dell’offerta economicamente più vantaggiosa) “deficitaria di meccanismi di controllo in grado di assicurarne l’effettiva applicazione” (punto 2.21 del “Diritto”)([34]).

Note

L'articolo NOTE SULL’IMPUGNABILITA’ DEI BANDI, ASPETTANDO L’ADUNANZA PLENARIA DEL CONSIGLIO DI STATO proviene da Giustamm.

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI “SAPIENZA”
DOTTORATO DI RICERCA
IN DIRITTO PUBBLICO COMPARATO E INTERNAZIONALE
– Curriculum Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente –
Resoconto dell’incontro di studi del 4 dicembre 2017:
Ing. Laura D’Aprile
(dirigente della Divisione III Bonifiche e Risanamento, presso il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare)

L’incontro di studi tenutosi il 4 dicembre nella sede dell’Università “Sapienza” di Roma (Dipartimento di Scienze Politiche) ha ospitato la relazione dell’Ing. Laura D’Aprile sul tema “La bonifica dei siti contaminati”. L’intervento prende inizio dall’inquadramento delle fonti della disciplina e prosegue con un approfondimento dell’evoluzione normativa, prima di soffermarsi sulcase study di Trieste Servola.
La disciplina sulla bonifica di siti di interesse nazionale è desumibile da una serie di disposizioni normative piuttosto complesse e frammentate. La ragione risiede nella mancanza di una direttiva quadro comunitaria sul suolo.
Originariamente era stata redatta una proposta di direttiva, al cui interno erano previste disposizioni in tema di contaminazione. Il mancato raggiungimento di un accordo fra gli Stati membri, causato anche dai risvolti economici delle misure di tutela ipotizzate, impedì l’emanazione di una direttiva quadro che annoverasse la contaminazione tra le minacce al suolo. Tuttavia alcune delle citate disposizioni, condivise in sede comunitaria, furono mantenute e traslate in altre direttive. Su tutte, deve citarsi la direttiva sulle emissioni industriali (Industrial Emissions Directive), recepita in Italia con il D. Lgs. 4 marzo 2014, n. 46: l’atto introduce una Relazione di Riferimento  (Baseline Report)attinente agli obblighi di bonifica, con particolare riguardo allo stato qualitativo di suolo e sottosuolo, la cui presentazione costituisce un requisito indispensabile ai fini del rilascio dell’autorizzazione integrata ambientale (AIA).
Attualmente, dunque, il quadro complessivo in tema di bonifica è così composto: le fonti comunitarie sono costituite dalle direttive n. 2004/35/CEin materia di responsabilità ambientale e riparazione del danno, e n. 2000/60/CE in tema di acque sotterranee, unitamente alla Comunicazione della Commissione in merito alla strategia tematica sul suolo(COM/2006/0231 def.); la fonte nazionale vigente è il Testo Unico Ambientale (D. Lgs. 3 aprile 2006, n. 152).
Nello specifico, per quanto riguarda la bonifica dei siti contaminati, la prima disposizione che ha previsto degli strumenti amministrativi e di finanziamento per il risanamento ambientale e la bonifica è la legge 8 luglio 1986, n. 349, che disciplina le aree ad elevato rischio ambientale. Successivamente, la necessità di affrontare specifiche situazioni emergenziali spinse ad adottare due decreti legge: le relative leggi di conversione, n. 441 del 29 ottobre 1987e n. 475 del 9 novembre 1988, prevedevano anche il finanziamento degli interventi di bonifica ma non si pronunciavano sulle modalità di esecuzione degli interventi né sulla elaborazione dei piani di bonifica. Sul punto si soffermò il d.m. 16 maggio 1989: per la prima volta furono fissate linee guida di natura tecnica, però nuovamente in termini di indirizzo generale.
La prima normativa organica che affronta il tema dei siti contaminati è il Regolamento attuativo dell’art. 17 del D. Lgs. 5 novembre del 1997, n. 22 (decreto Ronchi), e cioè il d.m.25 ottobre 1999, n. 471,primo regolamento tecnico incentrato sul meccanismo delle bonifiche; ed invero i primi siti di interesse nazionale furono istituiti a partire dal 2000. Alcuni presero come riferimento le norme del 1986 sulle aree ad elevato rischio di crisi ambientale, generando in tal modo delle sovrapposizioni: il sito di interesse nazionale di Priolo è anche un’area ad elevato rischio di crisi ambientale. Successivamente furono aggiunti altri siti.
Il regolamento attuativo del decreto Ronchi modifica la disciplina generale in materia di bonifiche. Il Regolamento 471/99 imponeva, di fatto, il rispetto di un obbligo tabellare, cioè di una concentrazione limite per il suolo, il sottosuolo e le acque sotterranee. Questo genere di approccio non risultava allineato con la prassi e gli standard internazionali, che invece già a partire dagli anni ’90 – relativamente agli USA e ad alcuni Paesi europei – prevedevano una maggior calibrazione sito specifica degli obiettivi di bonifica da raggiungere sulla base di una valutazione di rischio, incentrata sul rischio per la salute umana. Le problematiche connesse ad approccio tabellare, analisi di rischio e introduzione di una maggiore sito specificità, che spostava l’obiettivo della bonifica e quindi anche le risorse finanziarie da destinare alle relative attività (con evidenti ripercussioni sia sul comparto industriale che su quello degli interventi pubblici, si sono protratte fino al 2006,quando con la revisione della normativa ambientale e la emanazione del Testo Unico Ambientale è stata riformata complessivamente anche la disciplina della bonifica dei siti contaminati (Parte IV, Titolo V del Testo). In esito all’approvazione della nuova disciplina, l’approccio meramente tabellare, con ricorso residuo al calcolo del rischio, è stato sostituito dall’approccio inverso: oggi l’obiettivo di bonifica si basa interamente su un livello di rischio accettabile per la salute umana. Il cambiamento coinvolge anche le procedure operative: secondo la procedura delineata dal d.m. 471/99, si elaborava un progetto mirato al raggiungimento del rispetto del limite tabellare basandosi sui risultati di caratterizzazione; solo in seguito, ove possibile, aveva luogo la valutazione delle misure di sicurezza applicabili, incentrata sull’analisi di rischio. L’utilizzo dell’analisi di rischio in tale contesto avveniva dunque in misura assolutamente residuale. Il D. Lgs. 152/06, invece, modifica la fase successiva al piano di caratterizzazione introducendo un passaggio obbligato: in caso di superamento delle concentrazioni soglia di contaminazione, che costituiscono il limite di riferimento, è obbligatorio svolgere l’analisi di rischio e individuare gli obiettivi di bonifica.
Il passaggio da una norma all’altra non è stato facile. Le concentrazioni soglia di contaminazione, così come individuate dal D. Lgs. 152/06, altro non erano se non le vecchie concentrazioni limite del d.m. 471/99. Queste, però, erano configurate come limite d’intervento, laddove nel sistema delineato dal D. Lgs. 152/06 tali valori dovevano costituire un limite di soglia. Peraltro, le concentrazioni limite accettabile del d.m. 471/99non venivano ricavate mediante un approccio di analisi di rischio e non apparivano compatibili con gli obiettivi di bonifica.
Oggi, dunque, con l’applicazione dell’analisi di rischio secondo le linee guida vigenti, le concentrazioni soglia di rischio sono suscettibili di assumere valori più bassi delle concentrazioni soglia di contaminazione, che invece dovrebbero costituire il massimo livello di cautela per una sostanza riferita a una determinata matrice ambientale. Questo problema è stato risolto di recente, dopo anni di contenzioso (anche amministrativo), con l’introduzione di linee guida in base alle quali le concentrazioni soglia di contaminazione costituiscono il limite cui fare riferimento anche quando le concentrazioni soglia di rischio sono più basse.
Come è noto, l’area in cui si rileva il superamento delle concentrazioni soglia di contaminazione si definisce sito potenzialmente contaminato, mentre il sito è contaminato quando risultano superate le concentrazioni soglia di rischio. Si intende per bonifica l’insieme di tutti gli interventi atti a eliminare le fonti di inquinamento e le sostanze inquinanti al di sotto delle concentrazioni soglia di rischio. Quanto all’analisi di rischio sanitario e ambientale sito specifica, ha ricevuto una definizione di massima nell’allegato 1 del D. Lgs. 152/06, ma in seguito nella prassi sono state emanate diverse indicazioni da APAT e ISPRA, a livello centrale.
La disciplina sulla bonifica è quella che, proprio in considerazione della rilevanza sotto il profilo non solo ambientale, ma anche industriale ed economico, ha subito il maggior numero di modifiche normative. Il legislatore si è pronunciato soprattutto tra gli anni 2011-2012, essendo necessario intervenire su alcune previsioni relative alle modalità operative di bonifica. Gli interventi che si sono susseguiti –c.d. “sblocca Italia”, decreto “del fare”, I e II – rispondevano all’esigenza di riattivare l’attuazione delle bonifiche e renderle compatibili con le attività industriali che si svolgono sulle aree interessate.
Le disposizioni contenute nel c.d. “pacchetto modifiche” del 2012 hanno inciso profondamente sull’art. 252 del Testo Unico Ambientale. La norma disciplina le competenze statali e fornisce la definizione di sito di interesse nazionale. Attualmente esistono 40 siti di interesse nazionale, cui si aggiunge uno individuato dall’ultima legge di bilancio (il riferimento è alle Officine grandi riparazioni di Bologna-Trenitalia, con contaminazione da amianto dovuta all’attività di coibentazione delle carrozze). La titolarità di tutti i procedimenti amministrativi relativi ai detti siti è del Ministero dell’Ambiente, con un “sentito” del Ministero dello sviluppo economico.
Gli interventi normativi del 2012 hanno comportato, altresì, un restringimento dei criteri di applicazione e di individuazione dei siti di interesse nazionale, ai quali è stato aggiunto il criterio dell’insistenza – attuale o passata – sull’area considerata di attività di raffinerie, impianti chimici integrati o acciaierie, nonché di attività produttive ed estrattive di amianto. Sempre in sede di modifica sono state escluse dal novero dei detti siti molte aree prima identificate nel programma nazionale di bonifica, che in precedenza contemplava 57 siti di interesse nazionale.
La giurisprudenza comunitaria si è pronunciata con nettezza sulle conseguenze derivanti dalla inclusione nell’elenco dei siti di interesse nazionale e sul relativo regime di responsabilità: con sentenza del 5 marzo 2015 (causa C-534/13), la Corte di Giustizia Europea ha stabilito che il proprietario incolpevole del sito contaminato risponde delle misure di prevenzione ex art. 245, D. Lgs. 152/06, laddove il soggetto responsabile risponde anche di interventi di bonifica, messa in sicurezza operativa e messa in sicurezza permanente. La Corte ha altresì affermato che la responsabilità da contaminazione si accerta avendo riguardo al nesso causale o alle linee di evidenza, in applicazione del principio del “più probabile che non”.
Quando l’applicazione delle migliori tecnologie allo stato delle conoscenze, indipendentemente dallo stato di risalenza del fenomeno, non consente di ricostruire il nesso causale ovvero le linee di evidenza che portino all’individuazione di una responsabilità, ne consegue che gli interventi di bonifica vengono attuati dalla pubblica amministrazione, in quanto ricadenti nella sfera della tutela sanitaria.
I 40 siti di interesse nazionale individuati dal citato art. 252corrispondono a circa 173.000 ettari di aree a terra e oltre 77.000 ettari di aree a mare, di cui il 65% di aree pubbliche e 35% di aree private; i proprietari dei siti si suddividono in 530 soggetti pubblici e circa 1944 soggetti privati identificati. Naturalmente, all’interno delle dette aree vi sono particelle, per fortuna di piccole dimensioni, che non sono identificate catastalmente e dunque non consentono di individuare il soggetto cui fare riferimento. Ad oggi molte aree tra quelle menzionate sono di nuovo utilizzabili: il procedimento è concluso per 6.230 ettari, quasi il 4% delle aree dei siti di interesse nazionale. È interessante notare le conseguenze della revisione della legge 241/90 sui provvedimenti di approvazione dei progetti di bonifica emessi dal Ministero: la acquisita speditezza delle procedure ha consentito l’emanazione di 530 decreti (dati aggiornati al 30 settembre 2017). In quest’ambito, la nuova conferenza di servizi ricopre un ruolo di primo piano: la relatrice era inizialmente scettica circa l’applicazione del nuovo istituto ai procedimenti di bonifica, perché avrebbe comportato indire una conferenza – con le tempistiche di legge – per ciascuno dei soggetti presenti all’interno dei siti di interesse nazionale. Tuttavia, lo svolgimento della conferenza in modalità semplificata consente di concludere più procedimenti in un solo giorno.
Il Ministero dell’Ambiente pubblica sul proprio sito web, nella sezione “bonifiche”, tutte le informazioni relative allo stato dei procedimenti, ossia indicazione della percentuale di aree caratterizzate a terra, messa in sicurezza, progetto di bonifica approvato e aree con procedimento concluso, sia per la matrice suolo sia per la matrice acque sotterranee, che ai sensi dell’art. 242 del D. Lgs. 152/06 costituiscono oggetto di bonifica.
Ad ottobre 2017 risulta che la fase di caratterizzazione è praticamente conclusa per tutti i siti di interesse nazionale. Attualmente è in corso la fase operativa, dedicata alla presentazione dell’analisi di rischio e dei progetti di bonifica. La speditezza delle procedure è strettamente connessa alla collaborazione degli enti territoriali coinvolti (Regioni, Comuni e Province), nonché alla collaborazione con le amministrazioni centrali – in particolare del Ministero dello sviluppo economico -.
Sul punto, deve sottolinearsi che nelle aree del Mezzogiorno sono state riscontrate difficoltà nell’attuazione di interventi, di natura più strutturale e organizzativa che finanziaria. Invero, i fondi di provenienza comunitaria sono assegnati secondo il principio dell’80-20: l’80% delle risorse comunitarie assegnate sul capitolo ambiente sono destinate al Mezzogiorno e il 20% al Nord Italia. Non si può dire, dunque, che le risorse non ci siano; il problema del Mezzogiorno consiste in una difficoltà di capacità di spesa, riscontrata anche in presenza di atti negoziali(accordi di programma) che ne disciplinano l’utilizzo, dovuta all’assenza di strutture tecniche efficienti che consentano tale spesa. Sul punto, secondo l’indirizzo ministeriale, se risorse assegnate da tempo non vengono spese al momento opportuno o non vengono spese affatto, queste devono essere revocate e attribuite a chi possiede capacità di spesa. Un caso emblematico è l’area di Taranto, dove è presente un commissario del Ministero dell’Ambiente: a partire dal suo arrivo, avvenuto nel 2013, è iniziata la spesa efficace di risorse precedentemente ferme. Secondo il parere della relatrice, i commissariamenti rappresentano il fallimento dello Stato, in quanto in tali circostanze “lo Stato si commissaria da solo”. Tuttavia, nel caso di specie si è verificata una sinergia positiva tra Stato e commissario, alla luce del fatto che quest’ultimo gestisce prevalentemente l’area esterna al sito di interesse nazionale, ossia aree e aziende diverse dall’ILVA. In altre situazioni, l’individuazione della figura commissariale non ha apportato lo stesso beneficio.
Per capire l’entità economica di questi procedimenti occorre guardare ai dati relativi ai procedimenti di bonifica approvati: relativamente agli anni 2015-2016-2017, l’importo dei progetti approvati è molto rilevante (cfr. ultimo rapporto Confindustria sulle bonifiche che ha acceso nuovamente l’interesse del comparto industriale sul tema), così come il numero delle audizioni di soggetti interessati sia privati che pubblici, pari a 153 da gennaio a settembre 2017.
Tuttavia, occorre specificare che il livello di progettazione delle procedure di bonifica è piuttosto scarso. Diversamente rispetto al passato, le attività pertinenti sono costantemente subappaltate a multinazionali americane e inglesi. Queste, peraltro, agiscono in modo molto diverso rispetto alle imprese nazionali: non solo, infatti, non sono tenute al rispetto della disciplina comunitaria, ma applicano tecnologie che in Europa non sono consentite, per ragioni di differenze territoriali – di natura geologica e idrogeologica – e di densità abitativa.
Procedendo nella disamina della disciplina generale, appare meritevole di attenzione l’art. 252-bis del detto Testo.
Quanto alla più recente evoluzione normativa, in assenza di una delega alla revisione del D. Lgs. 152/2006le modifiche sono avvenute mediante decreti direttoriali e atti d’indirizzo: il riferimento è al “pacchetto dei decreti sulla parte mare” (attività di dragaggio nei siti di interesse nazionale, gestione dei materiali per l’autorizzazione all’immersione in mare dei materiali), “pacchetto amianto” (decreto fondo amianto e incentivi fiscali per le imprese), graduatoria degli edifici pubblici e delle imprese. In esito all’approvazione da parte del CIPE del rifinanziamento del piano nazionale di bonifiche, sono disponibili 826 milioni di euro per le bonifiche dei siti di interesse nazionale, gli interventi in conferenza pubblica e le procedure d’infrazione. È altresì prevista l’emanazione del decreto concernente la messa in sicurezza e la bonifica delle aree agricole, precedentemente sottoposto a rilievi tecnici dalla Corte dei conti.
Venendo al case study oggetto dell’intervento, ci si sofferma sull’applicazione dell’art. 252-bis del D. Lgs. 152/06 all’area di Trieste Servola. La norma mira a garantire la integrazione completa dei piani di bonifica con i piani di reindustrializzazione, e a tale scopo prevede una cogestione del procedimento del Ministero dell’Ambiente e del Ministero dello sviluppo economico. Pertanto, spetta al Ministero dell’Ambiente convocare la conferenza di servizi iniziale ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, mentre l’approvazione degli interventi necessari ad attuare la bonifica e la reindustrializzazione avviene con decreto congiunto dei Ministeri interessati.
Le modifiche avvenute con legge 21 febbraio 2014, n. 9 – legge di conversione del decreto “del fare” 23 dicembre 2013, n. 145–sono intervenute sulla disciplina degli accordi di programma che coordinano l’attuazione degli interventi di messa in sicurezza e bonifica all’interno dei siti di interesse nazionale con i piani di reindustrializzazione dei siti medesimi. In questo ambito, gli attori principali sono il Ministero dell’Ambiente e il Ministero dello sviluppo economico, ma è prevista la possibilità di sottoscrizione anche da parte di altri dicasteri come il Ministero del Lavoro e il Ministero dei beni culturali e del turismo, per specifici assi di attività. In tale settore, dunque, confluiscono tutti i finanziamenti e gli interventi di interesse dell’Amministrazione centrale per promuovere le attività di un territorio.
I contenuti degli accordi di reindustrializzazione si sviluppano generalmente per assi, divisi tra ambientale e industriale. La stipula dell’accordo di programma ex art. 252-biscostituisce riconoscimento dell’interesse pubblico generale alla realizzazione di impianti, opere e ogni altro intervento connesso agli obiettivi di risanamento. In tal modo, dunque, si riconosce una pubblica utilità dell’intervento e delle condizioni di realizzazione d’urgenza.
È anche possibile stipulare l’accordo con i soggetti responsabili della contaminazione, nel rispetto delle condizioni previste dal comma 5 del citato art. 252-bis: nello specifico, se vengono stanziate risorse pubbliche, l’Amministrazione agisce in rivalsa in danno del soggetto responsabile. Tale regola opera soprattutto se queste risorse derivano da fonti comunitarie (con particolare riferimento ai fondi di sviluppo e coesione), perché la clausola di concessione dei fondi regola l’applicazione della direttiva comunitaria sulla responsabilità ambientale. Peraltro, essendo coinvolte nell’attuazione dell’accordo di programma ex art. 252-bis anche le misure di agevolazione dell’attività industriale, deve farsi attenzione a non configurare un’ipotesi di aiuti di Stato. Invero, su tale tema la Commissione europea è molto sensibile.
Attualmente, sono in corso due accordi di programma stipulati ai sensi dell’art. 252-bis, relativi alle aree ex Lucchini Piombino e Trieste Servola: entrambi gli accordi sono connessi alla procedura di amministrazione straordinaria della Lucchini e sono stati sottoscritti con soggetti non responsabili della contaminazione, individuati mediante una procedura ad evidenza pubblica. Nello specifico, è parte dell’accordo relativo a Piombino il gruppo algerino Aferpi-Cevital, mentre l’accordo per Trieste Servola è stato stipulato il 21 novembre 2014 con il gruppo Arvedi di Cremona e sottoscritto dai seguenti soggetti pubblici: Ministero dello sviluppo economico, Ministero dell’ambiente, Ministero della coesione territoriale, Ministero del lavoro, Regione Friuli Venezia Giulia, Provincia di Trieste, Comune di Trieste, e infine Autorità portuale di Trieste.
Relativamente al sito di Piombino, molte aree demaniali non sono state considerate nel perimetro della vendita, e pertanto devono essere bonificate e messe in sicurezza con risorse pubbliche. Nello specifico, gli interventi previsti hanno comportato lo stanziamento di una cifra pari a 50 milioni di euro assegnati alla Regione Toscana. Alcune gare per l’attuazione di interventi previsti per le acque sotterranee sono già concluse, ma purtroppo il piano industriale del privato è in una fase di stallo: si prospetta un’ipotesi di insolvenza, che porterebbe alla risoluzione dell’accordo. Per questo motivo, il Ministero dello sviluppo economico sta cercando un nuovo interlocutore per la parte industriale.
L’accordo di Trieste, invece, è in corso di attuazione: nello specifico il Ministero ha avviato l’istruttoria per la realizzazione di un laminatoio, e sta curando l’esecuzione degli interventi sulle acque sotterranee. Deve sottolinearsi che l’intervento sulle acque sotterranee è sempre di competenza della pubblica amministrazione, in ragione della natura pubblica delle dette acque, che si muovono nel suolo. Ai sensi dell’art. 252-bis,l’attività pubblica è realizzata da Invitalia, una società in house del Ministero dello sviluppo economico che si sta occupando altresì delle opere di bonifica nel sito di Bagnoli. Quanto ai compiti del soggetto privato, trattandosi di aree produttive che vengono utilizzate per scopi industriali da soggetto non responsabile, questo è incaricato della messa in sicurezza operativa. In aggiunta ai predetti, possono esservi ulteriori interventi finalizzati al rinnovo dell’autorizzazione integrata ambientale, necessaria per lo svolgimento di un’attività industriale.
Nel caso specifico di Trieste Servola,in alcuni punti dell’area sono stati rilevati banchi di scorie – utilizzate nel tempo per riempire e guadagnare terra dalla parte a mare e quindi per costruire lo stabilimento –estesi fino a 40 metri. Al fine di isolare tali scorie, per evitarne il continuo dilavamento da parte del moto ondoso, le misure ambientali individuate sono le seguenti: un marginamento fisico, ossia una conterminazione lato mare con un sistema di emungimento delle acque sotterranee, e la messa in sicurezza operativa dei suoli, con rimozione dei rifiuti presenti edelle sorgenti primarie di contaminazione, e pavimentazioni. Tali misure consentono di raggiungere lo scopo perseguito nel sito di Trieste, ossia la messa in sicurezza permanente.
Sono state rilevate ulteriori complessità connesse all’area “a caldo” della ferriera. Il problema sorge dalle origini nel tempo dell’impianto siderurgico, attivo dal 1896 – ben prima di qualsivoglia normativa in materia di tutela ambientale – e dalla estensione della ferriera, pari a circa 700.000 mq. Nello specifico sono presenti nell’area una cokeria, un impianto di aspirazione, due altoforno, una macchina a colare e un’area a freddo, ossia un laminatoio che, come anticipato, l’istruttoria prevede di espandere.
La strategia di controllo dell’intervento di bonifica è affidata a enti locali: relativamente al sito di Servola, Acqua Friuli Venezia Giulia compie tre sopralluoghi a settimana, mentre il monitoraggio sullo stato di attuazione dell’accordo è affidato al commissario, ossia il presidente della Regione.  Rispetto al passato, la situazione della ferriera è molto migliorata.
La relatrice osserva che la mancanza di un presidio causa inevitabilmente il totale abbandono dell’area industriale, con la conseguenza che i necessari interventi di bonifica sono a totale carico della pubblica amministrazione. Ne deriva che tali situazioni finiscono per costituire un fallimento anche della pubblica amministrazione.
Sotto il profilo delle autorizzazioni ambientali per Trieste Servola, gli enti di controllo – in particolare Acqua Friuli Venezia Giulia – sono impegnati sulla verifica delle prescrizioni relative all’autorizzazione integrata ambientale (AIA):attualmente, infatti, l’AIA èstata sospesa a causa di uno sforamento rispetto ai livelli di emissione previsti dal decreto autorizzativo per l’area a caldo. Secondo il parere della relatrice, le attività riprenderanno nel breve periodo, dal momento che lo spegnimento dell’area a caldo del sito ha realizzato un abbassamento dei detti livelli..
La relatrice analizza la questione del superamento dei livelli di emissione sotto il profilo della comunicazione del rischio. Invero, il rilevamento di una situazione analoga nei giardini comunali della città di Trieste aveva suscitato la preoccupazione di comitati e associazioni, i quali attribuivano senz’altro la responsabilità della contaminazione diffusa riscontrata alla presenza dell’area a caldo di Servola. In realtà, gli approfondimenti svolti hanno escluso che i superamenti dei livelli di emissione traggano origine dalla ferriera: presumibilmente, la criticità in questione deriva dal traffico nell’area considerata. Pertanto, si osserva, occorrerebbe definire con precisione i rischi connessi al superamento del limite soglia: in tal modo non si genererebbero timori ingiustificati.
Il mantenimento e l’esercizio dell’area a caldo di Trieste Servola rappresenta uno dei punti più impegnativi dell’accordo di programma. Nell’ottica di una strategia industriale tale area dovrebbe essere chiusa, ma costituendo essa il cuore dell’attività di Servola ciò non può accadere – si tratta del medesimo problema riscontrato a Taranto, aggravato però dalle dimensioni dell’ILVA e da motivi prettamente geografici e climatici.
In conclusione, ci si sofferma sugli sviluppi della procedura di bonifica del sito contaminato di Trieste Servola.
Sono disponibili gli esiti del piano di caratterizzazione, l’analisi di rischio e la progettazione di interventi; sono stati attuati interventi di messa in sicurezza operativa dei suoli per il 50% delle aree e le pavimentazioni sono state effettuate. Le attività di rimozione e smaltimento dei rifiuti si sono concluse nel 2015: cumuli e vasche interrate sono state portate via, e relativamente ad alcuni punti a maggior contaminazione da PCB l’ARPA ha svolto due sopralluoghi anche nel contraddittorio tra le parti (nello specifico è stato rinvenuto uno sversamento di benzolio, poi circoscritto). Quanto alle acque sotterranee, si è verificato un momento di criticità a causa delle lentezze nell’attuazione dell’accordo sul barrieramento: nell’ottobre 2017 il Ministero ha inviato alla Siderurgica triestina s.r.l. una diffida con minaccia di esclusione delle garanzie fideiussorie per la parte ambientale. Anche per effetto della grande attenzione mediatica sollevata dalla diffida, l’attività è ripresa e Siderurgica triestina s.r.l. ha presentato un riscontro rispetto agli adempimenti delle acque sotterranee, che verrà valutato contestualmente all’ipotesi di ampliamento del laminatoio (la valutazione sarà svolta in sede di conferenza di servizi che si concluderà il 2 gennaio 2018).
Tutti gli interventi descritti, resi compatibili con la gestione del sito, hanno apportato un miglioramento complessivo della situazione ambientale. In particolare, il Ministero ha riscontrato un grande vantaggio – anche in termini di diminuzione del contenzioso -dalla operazione di trasparenza avviata a partire dal 2014, consistente nella pubblicazione sul sito web di tutti gli atti amministrativi e tecnici, e nella interlocuzione avviata con tutti i soggetti pubblici e privati coinvolti (con particolare riferimento a Confindustria e le associazioni ambientaliste, che fungono da mediatore).
Deve rilevarsi, infine, che è stata presentata una nuova richiesta di delega sulla revisione del Testo Unico Ambientale. Nonostante il mancato accoglimento della richiesta, la revisione del D. Lgs. 152/2006 è in corso: tramite gli strumenti della decretazione e della regolamentazione tecnica (quali, ad esempio, circolari interpretative e linee di indirizzo) il Ministero dell’Ambiente supporta l’operazione in atto. In tal modo, sottolinea la relatrice, si evita l’effetto di sviare gli interpreti, tipica conseguenza del susseguirsi di interventi diretti sulla normativa.

Note

L'articolo La bonifica dei siti contaminati: esperienze e prospettive proviene da Giustamm.

Pres. Tramaglini, Est. Ianigro

1. Riorganizzazione presidi ospedalieri rete di emergenza patologie tempo-dipendenti D.M. 2 aprile 2015 n. 70 immodificabilità da parte delle Regioni dei parametri cronologici.
    
2. Programmazione sanitaria riorganizzazione presidi ospedalieri discrezionalità del potere programmatorio concentrazione dei trattamenti sanitari limite della ragionevolezza tecnica. 
    
3. Programmazione sanitaria riorganizzazione presidi ospedalieri discrezionalità del potere programmatorio limiti del sindacato giudiziale – macroscopica o manifesta illogicità od arbitrarietà.
    

1. In assenza di gravame proposto avverso il d.m. 70/15 presupposto agli atti di riordino della rete ospedaliera, non possono trovare ingresso nel giudizio diversi parametri cronologici di intervento rispetto alle patologie tempo dipendenti rientranti nella rete dell’emergenza come delineata dal d.m. n. 70 cit., poiché ciò equivarrebbe ad introdurre dei criteri additivi non previsti né contemplati e comporterebbe l’alterazione delle direttive dettate per uniformare l’erogazione delle prestazioni sanitarie a livello nazionale, sulla base di parametri unitari e comunque elaborati anche per assicurare uno standard di assistenza uniforme che tenga conto delle caratteristiche peculiari di ciascun territorio.
    
2. In sede di programmazione sanitaria, è coerente la scelta dell’amministrazione di organizzare la rete assistenziale sulla base delle risorse disponibili e in seguito al complessivo esame della situazione territoriale e delle peculiarità morfologiche e geografiche dello stesso. Il modello di Servizio Sanitario Nazionale, introdotto con il citato D.Lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, è caratterizzato anche dal principio della necessaria programmazione sanitaria. Tale pianificazione ha nel tempo accresciuto il carattere autoritativo e l’ordinamento ha attribuito alle Regioni il compito di adottare determinazioni per l’appunto di carattere vincolante in tema di limite alla spesa sanitaria, in coerenza con l’esigenza che l’attività dei vari soggetti operanti nel sistema sanitario si svolgesse nell’ambito di una pianificazione finanziaria. Pertanto, nell esercizio del potere programmatario può anche individuarsi, nei limiti di legge e nel limite della ragionevolezza tecnica e della propria discrezionalità, una rete di assistenza integrata e coordinata su vari livelli e la concentrazione del trattamento di patologie nell’ambito di centri specialistici di elezione dotati delle necessarie risorse, e del personale dotato delle competenze adeguate.
    
3. Gli atti di riordino della rete assistenziale sono misure di macro-organizzazione e di razionalizzazione del sistema sanitario rispetto alle quali deve conseguentemente riconoscersi alla Regione e al Commissario un’ampia sfera di discrezionale valutazione delle varie esigenze che vengono in rilievo, anche di natura finanziaria: con la conseguenza che è ammissibile un sindacato sul piano giurisdizionale solo per profili di macroscopica o manifesta illogicità od arbitrarietà 

N. 00041/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00388/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 388 del 2016, proposto da: 
Comune di Elice, Comune di Collecorvino, Comune di Civitella Casanova, Comune di Villa Celiera, e Comune di Picciano, in persona dei rispettivi Sindaci p.t., rappresentati e difesi dall’avvocato Lorenzo Passeri Mencucci, presso il cui studio domiciliano in Pescara, via Falcone e Borsellino n. 38; 

contro

Regione Abruzzo, Commissario ad Acta Sanità Regione Abruzzo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata in L’Aquila, via Buccio di Ranallo presso Complesso San Domenico; 
Asl Pescara, in persona del Dirigente p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Mangia, presso il cui studio domicilia in Pescara, viale Marconi, n.136; 

per l’annullamento

della delibera n. 735/2016 con la quale il Direttore generale dell A.s.l. di Pescara ha attuato il DCA 79/2016 per la riorganizzazione del Presidio Ospedaliero San Massimo di Penne; 

della delibera n. 819 del 22/09/2016 del Direttore generale della Asl di Pescara recante "rimodulazione della deliberazione n. 735 del 25/08/2016"; 

di tutti gli atti presupposti connessi e comunque conseguenziali ed in particolare, in parte qua il decreto n. 79 del 21/07/2016 (pubblicato sul BURA Speciale n° 125 del 12 Ottobre 2016), con cui il Commissario ad acta per l’emergenza sanitaria della Regione Abruzzo ha approvato il documento tecnico "Riordino della rete ospedaliera – Regione Abruzzo" ed il Decreto n. 55/2016 del 10/06/2016 con cui il Commissario della Regione Abruzzo per l’emergenza sanitaria ha approvato il piano di riqualificazione del servizio sanitario regionale 2016 – 2018.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Abruzzo e dell Asl Pescara;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2018 la dott.ssa Renata Emma Ianigro e uditi l’avv. Lorenzo Passeri per la parte ricorrente, l’avvocato Luigi Simeoli per l’amministrazione resistente, l’avv. Giovanni Mangia per la parte controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso iscritto al n. 388/2016 i Comuni di Elice, Collecorvino, Civitella Casanova, Villa Celiera e Picciano, quali enti ricadenti nel territorio del Presidio ospedaliero di Penne, impugnavano, chiedendone l annullamento, gli atti di cui in epigrafe con cui il Commissario ad Acta per l emergenza sanitaria in Abruzzo approvava il piano di riqualificazione del servizio sanitario regionale 2016-2018, ed il riordino della Rete Ospedaliera della Regione Abruzzo, e l Asl di Pescara provvedeva alla riorganizzazione del Presidio Ospedaliero San Massimo di Penne declassandolo da Presidio di base a Presidio di zona disagiata.

Premesso che l impugnato declassamento aveva determinato un notevole pregiudizio per la collettività di riferimento in ragione della sottrazione di una serie di servizi e funzioni di particolare rilevanza (cardiologia, traumatologia, neurologia quali principali patologie tempo-dipendenti, ortopedia, traumatologia ed oculistica a valenza solo ambulatoriale, trasformazione del servizio di anestesia e rianimazione in servizio di anestesiologia a domanda), deduceva l illegittimità degli atti impugnati per i seguenti motivi di diritto:

1) Violazione e falsa applicazione dell art. 1, punti 1.2 ed 1.4 dell allegato I al d.m. 70/2015 del Ministero della Salute, eccesso di potere per erroneità dei presupposti, eccesso di potere e violazione di legge per carente e/o insufficiente motivazione;

Le amministrazioni ricorrenti sono legittimate ad impugnare i provvedimenti che incidano sui servizi pubblici erogati nel territorio di riferimento, poiché agiscono a tutela dell interesse collettivo alla conservazione di adeguati livelli di tutela della salute pregiudicati dal processo di riorganizzazione programmato dalla Regione ed attuato dall Ausl Pescara.

La riorganizzazione della rete ospedaliera, ai sensi del d.m. 70/2015, deve essere accompagnata ed integrata da una serie di altre misure organizzatorie capaci, in una logica di efficienza del SSN, di migliorare la qualità del servizio reso ai cittadini, deve essere basata sul principio di integrazione fra i servizi ospedalieri ed i servizi territoriali, mediante l adozione di linee guida per la gestione integrata dei pdt per le patologie complesse ed a lungo termine e di protocolli di dimensione protetta per i pazienti che richiedono continuità di cura. Le Regioni, inoltre, devono adottare anche un atto di indirizzo che specifichi i criteri di ammissione ai trattamenti ospedalieri di elezione e di emergenza. 

Nel caso di specie tali linee guida non risultano essere state adottate e la delibera Asl di riorganizzazione n. 735/2016 risulta adottata in carenza degli atti di indirizzo richiamati nel DCA 79/2016 di approvazione del Piano di riordino della rete ospedaliera, come desumibile anche dalla delibera 819/2016 in cui la stessa Asl precisa di essere in attesa degli atti di programmazione funzionali all attuazione del d.m. 70/2015. 

2) Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti, con specifico riferimento alle misure di riorganizzazione della rete ospedaliera della rete delle patologie tempo dipendenti e della rete delle emergenze/urgenze territoriali, eccesso di potere per sviamento del fine pubblico nella misura in cui sono stati del tutto pretermessi gli obiettivi del miglioramento della qualità assistenziale, eccesso di potere e violazione di legge per insufficiente e/o contraddittoria motivazione, illogicità e contraddittorietà;

A sensi del d.m. 70/2015 la riorganizzazione deve perseguire gli standards di disciplina di cui al paragrafo 3 allegato I tenuto conto di eventuali specificità del territorio sulla base di criteri epidemiologici e di accessibilità attraverso compensazioni tra discipline. Devono essere adeguate ai criteri stabiliti dall allegato I paragrafi 8 e 9 , le reti per patologia e le reti dell emergenza urgenza.

Tali criteri fondamentali non risultano soddisfatti dal provvedimento impugnato che ha declassato il Presidio Ospedaliero di Penne senza procedere ad un efficace riorganizzazione delle reti delle patologie tempo-dipendenti e della rete dell emergenza territoriale, dato che la delibera Asl 735/2016 non si preoccupa nemmeno di citare dette misure compensative, causando un vulnus all erogazione dei servizi assistenziali. Tale vulnus palesa tutta la sua gravità e criticità con riferimento alla rete del tempo dipendente (infarto miocardico acuto), ove, il piano di riorganizzazione impugnato si limita a recepire le linee guida europee senza tener conto della tempistica di intervento ivi prevista, e senza prevedere una rete intraospedaliera. In particolare la rete cardiologica è programmata sulla base di 4 centri hub (Pescara, Chieti, L Aquila, Teramo) ed altrettanti centri Spoke con cardiologia e UTC (Sulmona, Lanciano, Vasto e Giulianova). La Provincia di Pescara è l unica a non prevedere la presenza di un centro spoke. In ogni caso, nell implementazione del Piano regionale e nella delibera Asl non è dato riscontrare un organizzazione esistente e funzionante che assicuri il rispetto delle tempistiche di intervento delle ambulanze nei confronti dei pazienti che manifestino dolore toracico come delineate dalle richiamate linee guida regionali per assicurare il successo del trattamento. Per i cittadini residenti nei Comuni ricorrenti è sostanzialmente impossibile il rispetto delle tempistiche individuate dal Piano di riorganizzazione poiché tra le postazioni territoriali del 118 è prevista una sola ambulanza MSA a Penne, che richiede un percorso di 28 minuti da Elice, di 37- 46 minuti da Villa Celiera, di 38- 47 minuti da Civitella Casanova, di 28-33 minuti da Collecorvino, di 23 minuti da Picciano, e di 89 minuti da Pscara, con la conseguenza che tutti i cittadini colpiti da infarto miocardico nel territorio dovranno attendere almeno 30 minuti per il primo soccorso e 60 minuti per raggiungere un presidio ospedaliero attrezzato per ricevere le cure adeguate, e quindi ben oltre i 15 minuti prescritti dalle linee guida per il primo contatto medico, e con impossibilità di rispettare le ulteriori scansioni previste per gli ulteriori accertamenti (ecg, fibrinolisi con metodologie diverse dalla PCI nei trenta minuti successivi non praticabile sul mezzo di soccorso). In sostanza per le patologie tempo dipendenti l inefficienza del sistema 118 accompagnata alla soppressione del servizio di cardiologia del Pronto Soccorso dell Ospedale di Penne, comporta un allungamento dei tempi di intervento di circa 60 minuti. Benchè il piano regionale affermi che il 95% della popolazione si trovi ad una distanza percorribile di meno di due ore da un centro di emodinamica, ciò non esime l amministrazione dall approntare misure idonee per tutelare la salute del residuo 5% seppur esiguo. Le medesime considerazioni valgono anche per le altre patologie tempo-dipendenti quali rete stroke e traumatologia, rete politrauma e trauma maggiore. La trasformazione del presidio ospedaliero di Penne in presidio di zona disagiata comporta il venir meno della possibilità di trattare le patologie in esame poiché in questo caso la rete non prevede alcun centro Spoke ma solo il centro Hub di Pescara nonostante i dati dei ricoveri ospedalieri per ictus nell anno 2014 rivelano che l Ospedale di Penne è il secondo dopo Pescara per numero di ricoveri eseguiti (162 per ictus)e fra i primi a livello regionale, ferma restando la distanza tra i Comuni esponenti e l unico centro di Pescara preposto alla cura di tale patologia, nonché l insufficienza della rete di emergenza 118. Poiché il principale fattore di rischio ictus è l età, appare contraddittorio non prevedere anche il servizio di neurologia, accanto ai posti letto di medicina generale.

Sulla base di tali motivi concludeva per l accoglimento del ricorso con vittoria di spese di giudizio.

Con memoria del 22.12.2017si costituiva l Asl di Pescara ed eccepiva l incompetenza del Tribunale Amministrativo Regionale adito sede di Pescara poiché gli atti adottati dall Asl di Pescara sono strettamente conseguenziali a quelli adottati dal Commissario ad Acta Regionale la cui cognizione è devoluta al T.a.r. Abruzzo di L Aquila, innanzi al quale sono stati già trasmessi gli atti relativi ad altro giudizio analogo r.g. 321/2016 conclusosi con sentenza pubblicata il 28.08.2017.

Nel merito opponeva la pretestuosità delle censure opposte in quanto ampiamente superate dalle sentenze rese dal T.a.r. L Aquila sui ricorsi r.g. n. 314/2016 proposto dal Comune di Popoli e r.g. n. 321/2016 proposto dal Comune di Penne.

Alla pubblica udienza di discussione parte ricorrente eccepiva la tardività dell eccezione ed il ricorso veniva introitato per la decisione.

1. Preliminarmente merita accoglimento l eccezione di tardività sollevata in udienza da parte ricorrente rispetto alla questione sollevata solo con la memoria conclusiva dall Asl resistente che ha opposto la devoluzione del presente giudizio alla cognizione del T.a.r. L Aquila avente sede nel capoluogo di Regione risultando impugnati in via principale atti adottati dal Commissario ad acta presso la Regione Abruzzo. Ai sensi dell art. 47 comma 2 c.p.a. se una parte diversa da ricorrente ritiene che il ricorso devbba essere deciso dal T.a.r. regionale con sede nel capoluogo, anziché dalla sezione staccata, o viceversa, deve eccepirlo nell atto di costituzione, o comunque, non oltre trenta giorni dalla scadenza del termine di costituzione di cui all articolo 46 comma 1 che è fissato in sessanta giorni dal perfezionamento della notificazione del ricorso. Nella specie l eccezione è stata sollevata per la prima volta con il deposito della memoria conclusionale per la discussione, per cui è evidentemente tardiva, stante la indiscussa natura perentoria del termine fissato dall art. 27 cit. in quanto posto allo scopo di tutelare esigenze di celerità e di snellimento processuale (T.a.r. Bari sez. II 23.01.2003 n.274; T.a.r. Napoli sez. III , 11.09.2007 n. 7487).

2. Nel merito il ricorso è infondato e va respinto come di seguito argomentato.

2.1. Va rilevata innanzitutto l improcedibilità del primo motivo con cui si afferma l illegittimità dei provvedimenti dell Azienda sanitaria perché adottati in assenza dell atto d indirizzo regionale previsto dall art. 1.4 del D.M. n. 70/2015 e del cronoprogramma per l attuazione della riorganizzazione prevista nel medesimo D.M. 70/2015. Sul punto, nel richiamare il decisum di cui alla sentenza T.a.r. L Aquila n.364/2017, non appellata, resa su ricorso dello stesso Comune di Penne, va evidenziato che nelle more del giudizio l atto di indirizzo in questione è stato adottato con Delibera di Giunta regionale n. 78/2017, che ha approvato le nuove linee guida per la redazione degli atti aziendali ed ha, altresì, stabilito, che entro 30 giorni, le Aziende UUSSLL avrebbero dovuto adottare il proprio Atto Aziendale curandone la trasmissione al competente Dipartimento regionale, con avvio del procedimento di modifica dell assetto organizzativo dopo la comunicazione del provvedimento regionale di validazione dell Atto aziendale. Successivamente con nota 16 maggio 2017, prot. RA30581/17 è stato acquisito l atto aziendale adottato dal direttore generale della Asl di Pescara. L adozione delle linee guida da parte della Regione determina quindi il sopravvenuto difetto d interesse all esame delle censure.

Ad analoghe conclusioni si perviene quanto alla doglianza secondo cui il Commissario ad acta si sarebbe limitato ad effettuare un copia-incolla dei presupposti previsti dal D.M. 70/2015, senza che in concreto il presidio di Penne abbia i requisiti per avere la qualificazione attribuita. Con la decisione del T.a.r. L aquila, qui integralmente condivisa, si è rimarcato che il documento allegato al decreto commissariale n. 79/2016, al punto 9.2.2 qualifica come Presidi ospedalieri in zone particolarmente disagiate : << presidi &distanti più di 90 minuti dai centri hub o spoke di riferimento (o 60 minuti dai presidi di pronto soccorso), superando i tempi previsti per un servizio di emergenza efficace. I tempi devono essere definiti sulla base di oggettive tecniche di misurazione o di formale documentazione tecnica disponibile &Tali situazioni esistono in molte regioni italiane per presidi situati in aree considerate geograficamente e meteorologicamente ostili o disagiate, tipicamente in ambiente montano o premontano con collegamenti di rete viaria complessi e conseguente dilatazione dei tempi, oppure in ambiente insulare. Nella definizione di tali aree deve essere tenuto conto della presenza o meno di elisoccorso e di elisuperfici dedicate>>.Ora, la Regione non si è limitata a richiamare acriticamente la disposizione, in assenza di istruttoria, ma, alla luce di uno studio effettuato proprio sul bacino di utenza di Penne, ha riscontrato che: <>. Orbene, dall istruttoria compiuta, la Regione accerta la circostanza che il presidio di Penne è situato in ambiente sia montano che premontano, con collegamenti di rete viaria complessi dovuti all escursione altimetrica di una parte consistente della rete viaria. 

In relazione ai tempi di percorrenza verso la struttura ospedaliera più vicina, la Regione non era tenuta a motivare, nel dettaglio, le tecniche di misurazione effettuate, perché tale onere non è previsto nel D.M. 70/2015 né, d altra parte, i Comuni ricorrenti forniscono alcun elemento di prova atto a smentire il calcolo dei tempi di percorrenza effettuati dalla Regione al fine di classificare l ospedale di Penne come presidio di zona particolarmente svantaggiata.

2. Quanto alla classificazione dell ospedale di Penne quale presidio collocato in zona particolarmente disagiata, che sarebbe intervenuta in assenza di un efficace riorganizzazione delle reti delle patologie tempo-dipendenti e della rete dell emergenza territoriale, la circostanza risulta a ben vedere smentita dal contenuto della delibera n. 75/2016 impugnata, che risulta adottata in maniera del tutto coerente con le direttive e gli indirizzi di cui al d.m. 70/2015.

Sul punto il d.m. n. 70 cit. stabilisce al punto 9 che la rete dell emergenza urgenza non si incentra solo sui presidi ospedalieri ma è articolata attraverso un sistema integrato che si avvale delle centrali operative 118, della rete territoriale di soccorso e della rete ospedaliera.

I presidi ospedalieri classificati in aree geograficamente e metereologicamente ostili o disagiate, tipicamente montane o premontane, sono individuati, al punto 9, come strutture a basso volume di attività, con funzioni chirurgiche non prettamente di emergenza e con un numero di casi insufficiente per garantire la sicurezza delle prestazioni, il mantenimento delle competenze professionali e gli investimenti richiesti da una sanità moderna. Tali strutture devono essere indicativamente dotate di un reparto di 20 posti letto di medicina generale, di una chirurgia elettiva ridotta che effettui interventi di day surgery o eventualmente in week surgery ed un pronto soccorso presidiato da un organico medico dedicato all emrgenza urgenza integrato alla struttura complessa del Dea di riferimento. 

Per le patologie complesse tempo dipendenti il d.m. cit. individua un modello organizzativo coordinato con assistenza territoriale in rete, ossia un sistema organizzativo che integri i sistemi di emergenza urgenza con il territorio e con ospedali a diversa complessità assistenziale, la cui interconnessione sia assicurata da un adeguato sistema di trasporto. 

Per le emergenze cardiologiche il modello organizzativo adottato è quello di un rete di intervento territoriale imperniato sul servizio di emergenza del 118 cui si affianca una rete interospedaliera coordinata, di tipo hub e spoke ovvero un unità di emodinamica per un bacino di utenza di 300mila 600mila abitanti. La rete ha lo scopo di garantire a tutti i pazienti con Stemi pari opportunità di accesso alle procedure salvavita. Analogamente per il trauma è prevista l attivazione di una Sistema integrato di assistenza costituito da una rete di strutture ospedaliere tra loro funzionalmente connesse e classificate e distinte tra presidi di pronto soccorso per traumi, centri traumi di zona e centri trauma di alta specializzazione con concentrazione della casistica più complessa in limitati centri hub integrati con i centri periferici spoke. Analogamente per l ictus vengono definiti gli standards delle unità ospedaliere per il trattamento dei pazienti con ictus che sono differenziate in c.d Stroke Unit di I livello o di II livello.

Sulla base dei parametri oggettivi fissati dal d.m. n. 70 cit., di cui la delibera impugnata costituisce diretta applicazione, il Presidio ospedaliero S.Massimo di Penne avendo registrato nel 2014 un numeri di accessi totali pari a 14.415 unità, e ricoprendo un bacino di utenza di 42.000 abitanti su 14 Comuni, non possedeva i requisiti per poter mantenere la sede di pronto Soccorso che era prevista per le strutture con un numero di accesso annuo superiore a 20.000 unità, con un bacino di utenza compreso tra 80.000 e 150.000 abitanti, e con un tempo di percorrenza maggiore di un ora dal centro abitato al Dea di riferimento. 

Rispetto ai presidi ospedalieri costituenti sede disagiata l attività di pronto soccorso va garantita solo per i bacini di utenza distanti per periodi prolungati dell anno più di sessanta minuti dai presidi di pronto soccorso. In tal caso occorre garantire un attività di pronto soccorso con disponibilità dei necessari servizi di supporto di attività di medicina interna e di chirurgia generale ridotta. 

Dalla istruttoria espletata sul presidio ospedaliero di San Massimo di Penne è emerso che il 45% degli assistibili ha un tempo di percorrenza verso la prima alternativa ospedaliera compreso tra 50 e 60 minuti, il 7% degli assistibili tra 40 e 50 minuti e solo il 18% ha un tempo inferiore ai trenta minuti. A Penne inoltre è prevista una postazione territoriale 118 funzionante con copertura oraria integrale su tutte le ventiquattro ore della giornata. 

Un analisi condotta sulla redistribuzione degli assistibili verso la prima struttura ospedaliera evidenzia che circa il 36% del bacino di riferimento di Penne si rivolgerebbe al pronto Soccorso di Pescara. 

Premesso che ai sensi del d.m. n. 70 cit. la soglia minima di attività per ospedale è fissata in 100 casi di infarti annui, presso il Presidio ospedaliero di Pescara è presente un centro Hub di cardiologia articolata per l assistenza dei pazienti con Ima e per la terapia dello Stemi con laboratorio di emodinamica attivo sette giorni su sette h24, e uno Stroke Unit di II livello. 

Il documento allegato alla delibera impugnata nel precisare che il trattamento delle patologie in argomento va concentrato presso i centri a più elevata complessità (Hub) evidenzia che le strutture della rete devono essere collegate attraverso un efficiente servizio di trasporto, urgente e programmato, le cui modalità sono demandate ad un protocollo organizzativo in corso di definizione, e secondo itinerari predefiniti, con la precisazione che oltre il 95% della popolazione abruzzese si trova ad una distanza percorribile in meno di due ore da un centro di emodinamica.

Da quanto esposto emerge evidentemente che con la riorganizzazione contestata il commissario ad acta ha agito nel rispetto della normativa nazionale vigente.

Ferma restando la connotazione di sede ospedaliera disagiata del Presidio San Massimo di Penne, le valutazione di carattere discrezionale operate dalla regione rispetto al bacino di utenza di riferimento risultano rapportate alle specifiche esigenze del territorio nel rispetto dei parametri oggettivi indicati dal decreto ministeriale. In assenza di gravame proposto avverso il d.m. 70/15 presupposto. Pertanto, non possono trovare ingresso nel presente giudizio, i diversi parametri cronologici di intervento invocati in ricorso rispetto alle patologie tempo dipendenti rientranti nella rete dell emergenza come delineata dal d.m. n. 75 cit., poiché ciò equivarrebbe ad introdurre dei criteri additivi non previsti né contemplati e comporterebbe l alterazione delle direttive dettate per uniformare l erogazione delle prestazioni sanitarie a livello nazionale, sulla base di parametri unitari e comunque elaborati anche per assicurare uno standard di assistenza uniforme che tenga conto delle caratteristiche peculiari di ciascun territorio. 

Le motivazioni che parte ricorrente vorrebbe indicare quali idonee a rappresentare l irrazionalità ovvero l irragionevolezza della scelta non appaiono sufficienti per incidere sulla validità del provvedimento in questione. In particolare, il principio della programmazione è diretto a realizzare un contenimento della spesa pubblica ed una razionalizzazione del sistema sanitario (Corte Cost. 200/2005 e 248/2011), in considerazione dei limiti che il legislatore ordinario incontra anche in relazione alle risorse finanziarie disponibili.

In sede di programmazione sanitaria, è coerente, quindi, la scelta dell amministrazione di organizzare la rete assistenziale sulla base delle risorse disponibili e in seguito al complessivo esame della situazione territoriale e delle peculiarità morfologiche e geografiche dello stesso.Il modello di Servizio Sanitario Nazionale, introdotto con il citato D.Lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, è caratterizzato anche dal principio della necessaria programmazione sanitaria (Cons. St. 3920/2000; Cons. St. 7236/2009). Tale pianificazione ha nel tempo accresciuto il carattere autoritativo e l ordinamento ha attribuito alle Regioni il compito di adottare determinazioni per l appunto di carattere vincolante in tema di limite alla spesa sanitaria, in coerenza con l esigenza che l attività dei vari soggetti operanti nel sistema sanitario si svolgesse nell ambito di una pianificazione finanziaria.

Le Regioni e quindi il Commissario ad acta nell esercitare questa potestà programmatoria godono di un ampio potere discrezionale, che deve bilanciare interessi diversi- e cioè il contenimento della spesa, la pretesa degli assistiti a prestazioni sanitarie adeguate, degli operatori privati che nel sistema sanitario si muovono con logica imprenditoriale, l efficienza delle strutture pubbliche che costituiscono un pilastro del sistema sanitario universalistico – ben potendo in una determinata fase storica accentuare da una parte l esigenza di contenimento della spesa e dall altra l esigenza di rafforzamento della tutela sanitaria, essendo l atto programmatorio in esame quello che condiziona l esercizio del diritto sociale alla salute rendendolo compatibile con il suo costo finanziario. 

Pertanto, nel proprio potere programmatario, il commissario ad acta, (Cons. St. 498/2011) può anche individuare, nei limiti di legge e nel limite della ragionevolezza tecnica e della propria discrezionalità, una rete di assistenza integrata e coordinata su vari livelli e la concentrazione del trattamento di patologie nell ambito di centri specialistici di elezione dotati delle necessarie risorse, e del personale dotato delle competenze adeguate.

In particolare, si tratta di misure di macro-organizzazione e di razionalizzazione del sistema sanitario rispetto alle quali deve conseguentemente riconoscersi alla Regione e al Commissario un’ampia sfera di discrezionale valutazione delle varie esigenze che vengono in rilievo, anche di natura finanziaria: con la conseguenza che è ammissibile un sindacato sul piano giurisdizionale solo per profili di macroscopica o manifesta illogicità od arbitrarietà (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. II, sent. n. 1720 del 2013; TAR Piemonte, questa II sez., sent. n. 531 del 2013). 

La motivazione e la relazione allegata alla delibera impugnata appaiono adeguatamente istruite ed argomentate, e prive di elementi di irrazionalità o illogicità idonei a inficiarne la validità. In particolare, la valutazione svolta dalla pubblica amministrazione appare aver adeguatamente contemperato e analizzato i vari profili tecnici e gli interessi pubblici sottesi all adozione dell atto. Da quanto sopra esposto, in definitiva, consegue il rigetto del ricorso.

Stante la complessità delle questioni trattate ricorrono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Alberto Tramaglini, Presidente

Renata Emma Ianigro, Consigliere, Estensore

Massimiliano Balloriani, Consigliere

         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
Renata Emma Ianigro        Alberto Tramaglini

IL SEGRETARIO

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 30/1/2018 n.41 proviene da Giustamm.

Pres. Caruso, Est. Nappi

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 30/1/2018 n.86 proviene da Giustamm.

Presidente Grossi, Redattore Barbera

sull’illegittimità costituzionale delle elezioni suppletive di magistrati appartenenti al corrispondente gruppo elettorale, in caso di in caso di dimissioni o cessazione di uno dei componenti elettivi

Giustizia amministrativa – Disciplina normativa – art. 1, comma 2, del decreto legislativo 7 febbraio 2006, n. 62 – Elezione del Consiglio di presidenza e proclamazione degli eletti – Preferenza unica – Previsione delle elezioni suppletive tra i magistrati appartenenti al corrispondente gruppo elettorale, in caso di cessazione anticipata del mandato di uno o più membri del Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa, in luogo dello scorrimento della graduatoria con il subentro del primo tra i non eletti

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 30/1/2018 n.10 proviene da Giustamm.