DOTTORATO DI RICERCA
IN DIRITTO PUBBLICO, COMPARATO E INTERNAZIONALE
– Curriculum Diritto amministrativo europeo dell’ambiente –
Resoconto dell’incontro di studi del 14 novembre 2016:
Prof. Veerle Heyvaert
London School of Economics
 

On the14^th November 2016, at the Political Science Department of the University of Rome ‘Sapienza’, Prof. Veerle Heyvaert from the London School of Economics lectured on ‘Transanational Environmental Law’.
 
Professor Heyvaert examined 5 different effects of the transationalisation of law, intended as the process of problematisation, contestation and reform of law, and some possible responses to it .
Prof. Heyvaert explained that, under this regard, Transnational environmental regulatory (TER) provides a perfect example of the transnationalisation of the law. She underlined how this regulatory context is the origin of complex legal questions with multiple effects. Among other things, one example of such complexity is the Covenant of Mayors, administered by the Covenant of Mayors Office (COMO) funded by the European Commission, which is a climate change initiative to which many of Europe’s major cities have voluntarily subscribed. After joining the initiative, they are required to submit a Sustainable Energy Action Plan (SEAP), which will allow them to achieve the minimum 20% CO2 emission reduction target. It is challenging to understand which legal regime governs the relation between the Commission, the COMO and the signatory towns and cities, given the absence of indications with regard to the applicable law in the official text of the Covenant. With regard to this, it would be possible to consider the regulations governed by the Belgian law (given the jurisdiction of European Commission and COMO), or by European Union law, or even by the law of the country in which the town or city concerned is located, and of course any of these choices would have its effects. Identifying the specific law which governs the Covenant of Mayors initiative means also identifying the appropriate legal discipline. This has important consequences, for example in deciding which is the nature of the  decision to suspend membership rights: if it is contractual, administrative or tort based.
 
Returning to examine the 5 different impacts of TER on the conventional attributes of law, Prof. Heyvaert  analyzes the first one, which is the effect on  “location”.
Indeed, a direct consequence of the rise of transnational law could mean the end of geography as we know it. Law is a territorial concept, with a strong link between government and territory. This link is embodied in the concept of “jurisdiction”, since the concrete authority that represents its direct expression is emanated from a state or a city, and presents a strong connection between governance regime, physical territory and population. This strong bond is threatened by the rise of transnational regulations, since it is very complicated to locate transnational actors in a specific jurisdiction. The normative content that is generated through the transnational network is delocalised.
Prof. Heyvaert also examines other forms of TER where there are few problems, since the geographical realm of application of such regional and international regulatory measures formally corresponds to the territory of the signatory states. Examples are pollutant emission limit values adopted under the EU Industrial Emissions Directive or the addition  of further species in the endangered lists annexed to the CITES Convention. Notwithstanding these examples, there are other cases in which the opposite is true. Prof. Heyvaert notes that even the application of EU regulation, especially its environmental product standards, that should have a specific jurisdiction, represented by the EU borders, can be applied beyond this jurisdiction, because companies from all over the world must conform to the EU’s environmental product standards, if they seek access to the affluent EU market.
 
The second relevant effect of TER is the change in the “sources” of the law, that fades the connection between law and the concept of the state and its trinity of executive, judicial and legislative branches as the unique sources of law. If we consider TER as a source of law, this same idea challenges the assumption that the construction of law is the privilege of a single actor (the state). At the same time, it is questioned the long established function of the source of law as a rule of recognition. In the field of the transnational regulatory networks, the distinction between regulator and regulatee fades. Therefore, it arises the question whether legal authorship is genuinely knowable and attributable. For example, EU law as a source of law creates problems to the classical iterations of the rule of recognition that inexorably lead back to the constitutional authority of the state and implies a change because the extent to which the exercise of legal authority.
 
The third relevant effect of the transnationalisation of the legal system examined by Prof. Heyvaert affects “organisation”.
This relates to the question of public and private discipline, that arises when private or  hybrid actors step into roles that are typically held by public authority. Usually transnational environmental governance initiatives are elective, membership is voluntary and non-compliance with relevant standards and practices cause only suspension or withdrawal of membership status. The regulatory or near-regulatory nature of TER make the effectiveness of the program, without being connected to the apparatuses of administrative and criminal law. The questions of legal governance is about the judgment by public or private law, and implicates different consequences. Transparency is a quality in public Law. In  private Law, prevail the qualities of exclusivity and confidentiality. Also the rights and responsibilities of third parties are different. From a public Law point of view, third parties interests would have opportunities for involvement in the decision making process and for judicial review, while, from the private Law point of view, third party rights that come from contract are virtually non-existent. The transnational environmental regulations is located in the middle between public and private law.
 
The fourth impact of TER examined by Prof. Heyvaert  affects “function”, because TER threatens the role of law considered as singular, universally understood. Private and hybrid regulators such as the “Marine Stewardship Council” (MSC) and the “International Organization for Standardization” (ISO), all organize themselves without the intervention of the legislator (or the judiciary), but through an experimental process of the administration itself.
 
The fifth, final effect of TER examined by Prof. Heyvaert is related to the problematisation of the accuracy of representing the legal system as hierarchically organized and fully articulated “structure”. The law that is originated from TER does not  self-organize into a singular and cohesive structure, but it is fragmented and multiple.
 
After concluding her examination of the 5 effects of the transnationalisation of law on the conventional attributes of law, Prof. Heyvaert’s lecture focused on the possible responses to these effects. She explores different kinds of solution. A first group, aims to reclaim law as conventionally conceived. A second group, seeks to reconstruct law and restore its conventional functionalities. Finally, a third group of responses points  to a reconceptualisation of law.
 
About the first response, that can be qualified as conservative and defensive, it wants to  reaffirm the traditional limits of law, keeping intact the formal difference between officially promulgated laws that are made effective through national enforcement mechanisms, correlated by punitive sanctions, and conventional norms whose authority comes, primarily, from voluntary compliance to the state-sanctioned public regulation and private regulation. TER is therefore  linked to the private legal sphere. This defensive responses preserves the relevance of generations of legal knowledge and praxis.  On the other hand, this response may diminish the effectiveness of the law in disciplining the political power, because of implementation issues. In addition, it could be the cause of loss of opportunities to help the development of regulations in the public interests, opportunities which may not be reached through the classic legal systems.
The second  response analyzed by Prof. Heyvaert is reconstructing law, which is, again, a conservative solution. With regard to the previous one, though, it presents a more adaptive strategy: it seeks to alleviate the pressures on conventional understandings of location, sources, functions, disciplines and structure of law, in order to tackle the undesirable consequences of maintaining a strict law-non-law, public-private division. Following this conservative, but adaptive approach, law should be tweaked, altered and, where necessary, newly produced to bridge the discrepancy between the private form and the public one.
The third and last response examined by Prof. Heyvaert is both adaptive and creative, and it aims to reconceptualize law.
This reconstruction of the concept of law could be able to manage the problems that TER present. The traditional understanding of law as territorial, emanating from the state, organized in public and private domains, functionally constitutive, structurally comprehensive could be re-elaborated, pointing to the metamorphosis of law into a fragmented and pluralistic phenomenon. TER modifies  the nature of law and its mechanisms, developing a process which adapts to the new reality of law, which responds to the fragmented dynamics of norm creation. This innovative response needs the development of new tools, not reliant on conventional tropes (sovereignty, jurisdiction) to organize this new way of thinking about law.
 
 
 

Note

L'articolo Transnational Environmental Law proviene da Giustamm.

 
Sommario: 1. La leale collaborazione e il procedimento di formazione del decreto delegato; 2. Gli effetti sui decreti legislativi; 3. Sulla validità e applicabilità dei decreti attuativi; 4. L’asserita sanabilità del vizio
 
1. La leale collaborazione e il procedimento di formazione del decreto delegato
Rispetto ad una decisione di notevole impatto giuridico e politico, sorgono nello studioso l’attesa e la pretesa ad una motivazione particolarmente chiara, completa e convincente. La sentenza n. 251 del 2016 sembra, invece, peccare per un duplice e opposto difetto: quello di dire troppo e, nello stesso tempo, troppo poco. Troppo in relazione agli effetti della pronuncia di incostituzionalità sui decreti legislativi, che non erano oggetto del ricorso; troppo poco rispetto al revirement giurisprudenziale sulla violazione delle competenze regionali.
Iniziando da quest’ultimo aspetto, la sentenza in commento si connota per innovare le modalità di innesto dei moduli della leale collaborazione nel procedimento legislativo.
Come noto, per giurisprudenza ormai consolidata, la leale collaborazione non si impone, salvi i casi espressamente previsti dalla Costituzione, al procedimento legislativo: dunque, i congegni attraverso i quali il principio si realizza si collocano a valle rispetto ad esso[1]. Nella pronuncia n. 251 si riscontra però un elemento di novità significativo: mentre da un lato si richiama e conferma l’orientamento sin qui seguito, dall’altro lato si introduce una deroga, sancendo che tale regola non vale per il procedimento di formazione del decreto delegato. Più in particolare, si afferma al punto 3 del Diritto: «è pur vero che questa Corte ha più volte affermato che il principio di leale collaborazione non si impone al procedimento legislativo. Là dove, tuttavia, il legislatore delegato si accinge a riformare istituti che incidono su competenze statali e regionali, inestricabilmente connesse, sorge la necessità del ricorso all’intesa. Quest’ultima si impone, dunque, quale cardine della leale collaborazione anche quando l’attuazione delle disposizioni dettate dal legislatore statale è rimessa a decreti legislativi delegati, adottati dal Governo sulla base dell’art. 76 Cost. Tali decreti, sottoposti a limiti temporali e qualitativi, condizionati quanto alla validità a tutte le indicazioni contenute non solo nella Costituzione, ma anche, per volontà di quest’ultima, nella legge di delegazione, finiscono, infatti, con l’essere attratti nelle procedure di leale collaborazione, in vista del pieno rispetto del riparto costituzionale delle competenze».
Ora, la discontinuità con la precedente giurisprudenza appare abbastanza netta, e quindi sorprende la carenza di un approfondito impianto  motivazionale a sostegno. Ridotta al suo nucleo essenziale, la portata della sentenza può così riassumersi: in situazioni di inestricabile intreccio fra materie statali e regionali che si è deciso di disciplinare tramite ricorso alla delega, il principio di leale collaborazione sub specie di intesa, diventa un “limite ulteriore”[2], discendente direttamente dalla Costituzione, che conforma e delimita il potere governativo. Ma non solo: esso produce un effetto anche rispetto alla legge di delega, vincolata a inserire, nel procedimento di formazione del decreto delegato, le scansioni procedurali necessarie a consentire forme adeguate d’interlocuzione regionale; conseguenza, questa, che la Corte non enuncia in motivazione, ma lascia chiaramente intendere dal dispositivo.
Non sfugge come l’argomentazione della Corte lasci in ombra le ragioni per le quali la leale collaborazione si debba imporre al procedimento delegato, e non anche a quello legislativo, considerato che entrambi mettono capo ad atti aventi forza e valore di legge. Peraltro, se si ha riguardo alla prassi ordinamentale, risulta come nella maggior parte delle leggi di delega siano già configurati congegni per assicurare la leale collaborazione[3], all’opposto di quanto avviene per il procedimento legislativo, nel quale invece le istanze regionali restano sguarnite di raccordi procedurali od organizzativi di rappresentanza: ragionando per assurdo, quindi, il revirement giurisprudenziale avrebbe avuto più senso per il procedimento legislativo, piuttosto che per quello delegato.
Tutto ciò senza considerare, poi, che lo Stato ben potrebbe eludere il nuovo limite posto dalla Corte, intervenendo nelle situazioni di intreccio di competenze mediante legge ordinaria, anziché tramite delega legislativa. Non sembra da escludere, dunque, che il precedente possa inaugurare un più generale ripensamento della giurisprudenza costituzionale sulla leale collaborazione e sulla connessa “chiamata in sussidiarietà”, spostando il momento collaborativo a monte del procedimento legislativo. Del resto, trattandosi di una sostanziale deroga alla ripartizione costituzionale delle competenze legislative, appare singolare che la misura compensativa alla chiamata in sussidiarietà, rappresentata dall’intesa, operi a valle del procedimento e riguardi una funzione, quella amministrativa, differente.
 
2. Gli effetti sui decreti legislativi
 
«Le pronunce di illegittimità costituzionale, contenute in questa decisione, sono circoscritte alle disposizioni di delegazione della legge n. 124 del 2015, oggetto del ricorso, e non si estendono alle relative disposizioni attuative. Nel caso di impugnazione di tali disposizioni, si dovrà accertare l’effettiva lesione delle competenze regionali, anche alla luce delle soluzioni correttive che il Governo riterrà di apprestare al fine di assicurare il rispetto del principio di leale collaborazione». In questi termini, la sentenza n. 251 del 2016 definisce – si fa per dire – le conseguenze dell’accoglimento, per violazione del principio di leale collaborazione, del ricorso della Regione Veneto sulle deleghe contenute nella legge n. 124 del 2015, per la riforma della dirigenza pubblica, della disciplina del lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, delle società partecipate e dei servizi pubblici locali di interesse economico generale.
Non è certo la prima volta che la Corte si premura di chiarire l’ambito o le modalità di applicazione delle sue pronunce, ed anzi nella giurisprudenza recente si riscontra un uso sempre più intenso dei poteri del giudice costituzionale di incidere sugli effetti delle sentenze di accoglimento, anche sotto il profilo temporale[4]. Un uso che, soprattutto sulle questioni di maggiore rilevanza politico-istituzionale, non sembra del tutto in armonia con le espresse previsioni legislative, che prefigurano in modo rigido l’ambito di efficacia  delle decisioni di illegittimità costituzionale e le eccezioni al principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato[5].
In questa giurisprudenza sono spesso evidenti o, addirittura, specificate nella stessa motivazione, le esigenze ordinamentali che spingono la Corte a circoscrivere gli effetti delle proprie pronunce, via via ravvisate nella continuità dello Stato, nella necessità di rispettare l’equilibrio di bilancio ecc..
Non possono, tuttavia, sottovalutarsi i riflessi sul piano dell’organizzazione e dell’equilibrio dei poteri che potrebbero scaturire da una siffatta tendenza giurisprudenziale. É evidente, infatti, che il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato e la predeterminazione normativa degli effetti delle sentenze di accoglimento rappresentano le principali limitazioni al potere del giudice costituzionale e, corrispondentemente, la principale garanzia, per  il potere legislativo e il potere giudiziario, delle proprie sfere di attribuzioni. Sembra un paradosso, ma proprio la decisione (sostanzialmente politica) di “salvare” la legislatura da parte della Corte ha rappresentato una significativa menomazione del potere legislativo e della sua legittimazione istituzionale.
In questo quadro sembra collocarsi anche la sentenza in commento che invece di limitarsi a dichiarare incostituzionale la legge delega o, al più, a dichiarare l’illegittimità costituzionale derivata dei decreti legislativi, ai sensi dell’art. 27della legge n. 87 del 1953, si è sforzata di preconizzare future impugnazioni e suggerire al Governo un qualche intervento correttivo. Ne è derivata una decisione di difficile classificazione teorica. Se, infatti, la formula adottata nel dispositivo[6] evoca solo lo schema tipico della sentenza sostitutiva, il rinvio operato in motivazione alla necessità di accertare successivamente, in concreto e caso per caso, l’effettiva lesione delle competenze regionali richiama altresì il modello delle c.d. sentenze condizionali in fatto: cioè, le decisioni di accoglimento condizionate al definitivo accertamento di ulteriori fatti o circostanze, demandato, nel caso di sindacato incidentale, al giudice a quo oppure, trattandosi come nella specie di giudizio in via principale, alla stessa Corte costituzionale[7]. 
Le due tipologie classificatorie non sono antitetiche, avendo riguardo l’una alla natura degli effetti prodotti dalla sentenza sulle norme oggetto dell’impugnazione (annullamento del frammento di norma incostituzionale, contestualmente sostituito dal frammento di norma “a rime obbligate” con la Costituzione[8]); l’altra alla decisione conseguenziale o derivata sui decreti legislativi (subordinata alla condizione dell’effettiva lesione delle competenze regionali, da accertarsi, per ogni decreto delegato, in autonomi giudizi costituzionali). Questa doppia anima può forse rendersi con un’immagine, descrivendo la sentenza n. 251 del 2016 come una sentenza a doppio effetto dispositivo: d’accoglimento sostitutivo della questione principale e di accoglimento “in potenza” delle eventuali questioni derivate, suscettibile di tradursi “in atto”, attraverso il medium della lesione concreta dell’interesse regionale.
 
 
3. Sulla validità e applicabilità dei decreti attuativi
 
Il carattere condizionale della declaratoria d’illegittimità costituzionale solleva un conseguente, e centrale, interrogativo, che riguarda appunto la validità e l’applicabilità dei decreti legislativi adottati sulla base delle norme di delegazione incostituzionali. Ora, il peculiare rapporto strutturale che unisce la legge di delega e i decreti attuativi appare tale che l’illegittimità della prima si riverbera, sotto forma d’illegittimità derivata, anche sui secondi; si tratta però di stabilire se – riprendendo la terminologia amministrativistica – si tratti di un’illegittimità derivata “viziante” o “caducante”[9].
A livello teorico, come noto, la legge di delega si configura quale presupposto di validità, se non addirittura di esistenza[10], dei decreti legislativi, attivando e perimetrando (dal punto di vista procedimentale e sostanziale) il potere normativo del Governo. Nonostante questo rapporto di necessaria presupposizione, però, la giurisprudenza costituzionale recente, in accordo alla dottrina prevalente, per un verso esclude che i due atti normativi siano espressione di una medesima fattispecie procedimentale; per altro verso qualifica il decreto delegato come espressione di un potere legislativo autonomo, ampiamente discrezionale nel quomodo e addirittura nell’an, e perciò non riducibile ad atto meramente esecutivo o confermativo della legge di delega[11].
Proprio l’autonomia del procedimento di formazione e l’elevato coefficiente di discrezionalità del potere di cui esso è espressione lascerebbero supporre, in linea di massima, che l’invalidità derivata che inficia il decreto legislativo, in caso di declaratoria d’incostituzionalità della delega, sia ad effetto viziante, ma non caducante. Alla conclusione può pervenirsi – ovviamente nei limiti in cui la diversità delle fattispecie in questione lo consenta – ragionando in parallelo con gli argomenti sviluppati dalla giurisprudenza e dalla dottrina amministrativistica in ordine alla sorte del provvedimento adottato sulla base di una legge poi dichiarata incostituzionale.
Il riferimento è alla ricostruzione per la quale la pronuncia di incostituzionalità della legge non produce un’automatica caducazione dei provvedimenti adottati, ma la loro semplice annullabilità, da far valere attraverso gli ordinari mezzi d’impugnazione o mediante l’autotutela. La tesi in esame si radica sul presupposto dell’autonomia del potere di cui il provvedimento è espressione (cioè, del potere esecutivo, di cui è titolare originaria l’amministrazione), tale da escludere il rapporto di consequenzialità fra questo e la legge, necessario perché possa prodursi un automatico effetto di invalidità sopravvenuta[12].
In accordo ad altro orientamento, la tipologia di invalidità sopravvenuta che viene ad inficiare i provvedimenti a seguito della declaratoria d’incostituzionalità della legge dipende dai contenuti precettivi di quest’ultima: l’invalidità è caducante, ove la legge sia attributiva del potere amministrativo; l’invalidità è invece viziante, ove la legge si limiti a disciplinarne le modalità d’esercizio[13]. Anche applicando questa diversa ricostruzione alla vicenda oggetto della sentenza n. 251, comunque potrebbe concludersi nel senso dell’invalidità sopravvenuta viziante e non caducante, poiché l’omessa previsione dell’intesa, quale “limite ulteriore”, attiene le modalità d’esercizio del potere delegato, piuttosto che il suo fondamento. 
Nel senso che siano necessari autonomi giudizi per la declaratoria d’incostituzionalità dei decreti depone anche – tornando così alle categorie proprie del processo costituzionale –  l’impiego, tradizionalmente restrittivo, del meccanismo dell’illegittimità consequenziale, la cui applicazione, specie nel giudizio in via principale[14], è in genere circoscritta a disposizioni che replichino o confermino quelle annullate, o che comunque si pongano in una relazione di stretta strumentalità con esse. Fuori dall’ipotesi di impugnazione congiunta, dunque, non è agevole immaginare una declaratoria d’incostituzionalità della legge di delega, assistita da una declaratoria d’incostituzionalità consequenziale di decreti legislativi non impugnati o non investiti dalla questione prospettata dal giudice a quo.
Nella sentenza in commento la Corte costituzionale non ha ritenuto di operare una compiuta sistematizzazione teorica dei rapporti che intercorrono fra la validità della legge di delega e quella del decreto delegato; ma comunque è pervenuta ad esiti non difformi da quelli sopra delineati (cioè: quello dell’invalidità sopravvenuta viziante), subordinando la caducazione dei decreti delegati alla verifica, da compiersi in successivi e autonomi giudizi, dell’effettiva incidenza, sulla disciplina in essi recata, del vizio riscontrato nella legge di delega[15]. Tale opzione, peraltro, risolve in radice il problema dell’applicabilità ed esecutorietà dei decreti legislativi attuativi delle deleghe incostituzionali: poiché essi sono espressamente esclusi dal perimetro della pronuncia, questi attributi non possono essere negati, fino ad una futura ed eventuale declaratoria d’incostituzionalità, che sola potrebbe farli venir meno[16].
 
4. L’asserita sanabilità del vizio
 
Il riferimento alla “effettiva lesione delle competenze regionali” e alle “soluzioni correttive che il Governo riterrà di apprestare al fine di assicurare il rispetto del principio di leale collaborazione” alludono, da un lato, alla concretezza della lesione; dall’altro, alla sanabilità del vizio dei decreti legislativi.
Le peculiari determinazioni assunte dalla Corte sembrano indotte dal carattere elastico del parametro costituzionale evocato: il principio di leale collaborazione. Quest’ultimo ha, infatti, una valenza procedimentale e consensuale[17], essendo teso a realizzare la concertazione o la codeterminazione dei contenuti normativi fra Stato e Regioni.
Sulla base di queste premesse, la Corte, nel ricordato punto 9 del Diritto, ha in parte “sterilizzato” il vizio nell’ipotesi in cui il decreto legislativo risulti conforme alle posizioni espresse dalle Regioni in sede di parere, attraverso due argomenti, non compiutamente sviluppati ma intravvedibili sullo sfondo.
Il primo argomento è di tipo sostanziale, ed è la sanatoria del vizio per raggiungimento dello scopo: i decreti legislativi non sono invalidi se il loro contenuto è frutto dell’accordo fra Stato e Regioni (espressesi in sede di parere), poiché in questo caso, in via di fatto, si è realizzato quell’incontro paritario delle volontà politiche, cui lo strumento dell’intesa sarebbe stato funzionale.
Il secondo argomento, strettamente connesso al primo, è di ordine processuale: a prescindere dalla sanatoria sul piano sostanziale del vizio, comunque la formazione del consenso di tutti i livelli territoriali coinvolti esclude che vi sia stata una lesione della sfera delle attribuzioni regionali: il vizio, in altre parole, non ha esplicato alcun effetto lesivo, e ciò esclude la sussistenza dell’interesse regionale a ricorrere.
Dunque, rispetto ai decreti legislativi attuativi delle deleghe incostituzionali, ma conformi ai pareri regionali, il secondo argomento esclude la proposizione del giudizio in via principale, mentre il primo, a rigore, preclude anche il promovimento del giudizio incidentale, così limitando la sindacabilità o, comunque, le conseguenze della declaratoria d’incostituzionalità della delega ai soli decreti adottati dal Governo in difformità dalle posizioni espresse dalle Regioni.
Peraltro, rispetto a questi ultimi, la Corte costituzionale sembra fare ulteriormente salvo il potere del legislatore delegato, attraverso le deleghe integrative e correttive, di porre rimedio alla violazione del principio di leale collaborazione: il che significa, se non si erra, che il Governo, per scongiurare la declaratoria d’incostituzionalità, deve modificare i decreti alla luce degli avvisi a suo tempo espressi nei pareri regionali ovvero acquisire un’intesa postuma.
La strada che la Corte indica al Governo – evidentemente allo scopo di far salve riforme di ampio raggio dell’amministrazione, il cui venir meno sortirebbe rilevanti ricadute politiche e normative – desta invero alcune perplessità.
La questione pregiudiziale attorno alla quale occorre ragionare è se un’intesa postuma sia idonea a sanare vizi di legittimità costituzionale. La Corte, infatti, non sembra escludere un’intesa che ratifichi ex post un atto statale assunto al di fuori dei congegni concertativi, sanandone l’illegittimità o quantomeno facendo venir meno l’interesse regionale ad impugnare. In questo caso, però, non già di intesa, ma appunto di ratifica dovrebbe discorrersi, poiché la prima, per definizione, non può che inserirsi all’interno della fase di formazione della decisione politica. Se la premessa è corretta, la soluzione prospettata dalla Corte si espone a rilievi già sotto il profilo teoretico. Le attribuzioni di natura pubblicistica, e quelle costituzionali in particolare, non possono essere oggetto né di delega, né di ratifica se non nei casi espressamente previsti da una fonte di eguale rango formale di quella attributiva del potere[18]. L’ipotesi prospettata nella sentenza sembra, cioè, sottovalutare il limite invalicabile dell’inderogabilità delle competenze costituzionali, che impedisce agli enti territoriali di disporre in via transattiva delle attribuzioni ad essi conferite dalla Carta.
Criticità si presentano anche da un punto di vista pratico. Nel silenzio della legge di delega che si limitava a prevedere il parere, vi è, ad esempio, il problema delle regole procedurali che dovrebbero presiedere all’acquisizione dell’intesa postuma, o dei meccanismi per il superamento delle eventuali divergenze, contando che, in virtù della pronuncia della Corte, dal lato regionale queste intese potrebbero qualificarsi come “fortissime”[19].
Inoltre, non può ignorarsi che la decretazione integrativa e correttiva, cui sembra alludere la Corte quale canale preferenziale per la rimozione del vizio, è limitata agli oggetti già disciplinati dal decreto principale, e dunque non potrebbe attingere ambiti in esso non contemplati[20].
 

Note

L'articolo La sentenza n. 251 del 2016 tra intesa legislativa e applicabilità condizionata ai decreti legislativi proviene da Giustamm.

Sommario^*: 1. Diritto e innovazione. – 2. Contratti pubblici e innovazione. – 3. La tematica dell’innovazione nelle direttive europee “appalti” e “concessioni” e nel “codice dei contratti pubblici”. – 4. L’innovazione nelle dinamiche dei partenariati pubblico-privato. – 5. I partenariati per l’innovazione. – 6. Tendenze evolutive del diritto dei contratti pubblici e innovazione.  

1.     Diritto e innovazione.
L’analisi giuridica delle correlazioni esistenti tra contratti pubblici e innovazione presupporrebbe la preliminare acquisizione della stessa nozione di innovazione, sulla qual cosa i punti di riferimento propriamente giuridici (nella letteratura) non sono per vero molti.
La fenomenologia dell’innovazione, infatti, risulta particolarmente investigata in ambiti diversi^[1], mentre i giuristi se ne sono per lo più occupati (solo) in contesti settoriali. Il tema dell’innovazione risulta studiato soprattutto con riferimento alla tutela della proprietà intellettuale^[2], ovvero rispetto ad altre aree tematiche a questa (talvolta) in qualche modo connesse, come è per il caso della disciplina antitrust^[3]. Sembrano mancare, invece, studi di più ampio respiro tesi a ricostruire e rappresentare le conseguenze che l’innovazione ha per l’intera esperienza giuridica, a partire dalla necessaria rimodulazione di istituti, principi e canoni interpretativi “tradizionali”^[4].
Ai fini della prospettiva che ci si propone di introdurre pare comunque opportuno intrattenersi brevemente sul punto, non fosse altro che per segnalare come l’analisi delle dinamiche giuridiche dell’innovazione necessita di emanciparsi dal punto di partenza della mera iniziativa individuale per essere ricondotta, piuttosto, verso l’idea di un processo (collettivo) largamente stimolato da (complesse) dinamiche relazionali^[5]. In questa prospettiva, peraltro, l’intervento pubblico torna ad assumere una rinnovata centralità, valutabile non soltanto nei termini del sostegno e del coordinamento di iniziative individuali diffuse sul territorio, ma più direttamente quale ruolo attivo che si concretizza nel “finanziamento” relativo allo sviluppo di soluzioni innovative rispetto ai bisogni della società^[6].
Da un punto di vista strettamente empirico l’innovazione manifesta due principali profili di rilevanza.
Un primo concerne lo sviluppo e la (potenziale) acquisizione di beni idonei a determinare migliori utilità collettive. Per il caso dei contratti pubblici, in particolare, si tratta di corrispondere a un (identificato) bisogno della collettività secondo modalità non ancora presenti sul mercato e, quindi, innovative. Si pensi, a mero titolo esemplificato, alla gestione intelligente dei parcheggi (a pagamento) elaborata a partire dalla continua analisi dei dati concernenti il traffico, alla realizzazione di sistemi di comunicazione istituzionale (dinamici) utili a rendere immediatamente comprensibile anche l’attività amministrativa (più) complessa, alla messa in atto di procedure, sistemi e dispositivi che consentano di migliorare la vita di pazienti affetti da patologie croniche. L’altro è relativo alla leva che la stessa innovazione è in grado di introdurre ai fini dello sviluppo economico^[7].
Muovendo da questi presupposti (teorici ed empirici), ci si propone perciò di analizzare il diritto positivo al fine di saggiare le diverse declinazioni che al progredire dell’innovazione conseguono in ordine al rapporto tra pubblico e privato nell’alveo della contrattualistica pubblica. Sfruttando nel particolare le assonanze proprie alla variabile semantica, all’inquadramento generale della questione seguirà una breve analisi rappresentativa di due “momenti” della contrattualistica pubblica al cospetto delle dinamiche dell’innovazione. Uno riguarda la “modulazione” dei rapporti di durata riconducibili allo schema dei partenariati pubblico-privato: dalla iniziale strutturazione del contratto alla sua (eventuale) modificazione.  L’altro si riferisce alle novità proprie alla procedura di aggiudicazione dei partenariati per l’innovazione.
  Si cercherà quindi di comprendere, prima di tutto in chiave «metodologica», se e in quale misura il tema dell’innovazione imponga una rinnovata comprensione della «sistematica» propria alla contrattualistica pubblica^[8].   
 
 
 
2.     Contratti pubblici e innovazione.
Quando si accosta il tema dell’innovazione a quello delle vicende dei contratti pubblici bisogna avere chiaro che gli esiti di questa relazione possono essere diversi. Per esempio, può pensarsi all’innovazione come elemento e/o strumento atto a migliorare le esistenti procedure di assegnazione dei contratti pubblici, di modo che questa si presenta come un mezzo piuttosto che un fine. Oppure l’innovazione può valere a qualificare l’oggetto del contratto pubblico, ragione per cui strumenti e metodi anche “tradizionali” della contrattualistica pubblica si rappresentano serventi all’acquisizione di beni e servizi “innovativi” ma già comunque disponibili sul mercato^[9]. Ovvero ancora l’intervento e, soprattutto, una specifica focalizzazione della domanda pubblica di beni e servizi possono essi stessi manifestarsi come elementi funzionali allo stimolo, al supporto e allo sviluppo dell’innovazione in un determinato contesto territoriale^[10].
Quest’ ultimo profilo, dove si correlano in modo più diretto le policy per i contratti pubblici con quelle economiche, impone una significativa attenzione alle nuove competenze e ai conseguenti risvolti organizzativi che si richiedono alla pubblica amministrazione al fine di essere effettivamente in grado di gestire simili processi. Occorre, inoltre, che questa sia capace, e prima ancora consapevole, di una visione più ampia, sganciata dagli esiti concreti di ciascuna procedura di acquisizione singolarmente considerata per essere, piuttosto, propensa a misurare i risultati prefigurati al cospetto dell’insieme delle attività al riguardo poste in essere^[11]. In tale contesto si colloca quindi l’analisi dei nuovi strumenti giuridici adesso disponibili per l’amministrazione pubblica, nonché correlativamente quella relativa a una rinnovata considerazione di quelli già esistenti, ai fini dell’uso dei contratti pubblici come strumento di supporto all’innovazione^[12].
Negli studi economici viene significativamente evidenziata l’importanza degli acquisti delle pubbliche amministrazioni a tale scopo. I contratti della pubblica amministrazione, infatti, corrispondono approssimativamente in valore a circa il 23% del prodotto interno lordo globale, con una media che fra i vari Stati dell’Unione Europea è pari a circa il 19%. A partire da questo dato, quindi, si evidenzia il ruolo di sostegno che la domanda pubblica assume nello sviluppo delle politiche dell’innovazione^[13], anche perché l’analisi empirica segnala l’insufficienza in tal senso delle sole politiche di supporto dell’offerta^[14].
La suddetta prospettiva viene ripresa da contributi recenti promossi da alcune importanti istituzioni internazionali, tra cui le Nazioni Unite^[15] e la Banca Mondiale^[16]. In particolare, nell’ambito dell’OECD sono stati licenziati degli studi nei quali si è specificamente evidenziato il ruolo del pubblico sia nei termini del supporto finanziario alla ricerca di tipo innovativo, sia come driver dell’innovazione in quanto tale^[17]. Si enfatizza quindi la centralità del settore pubblico come acquirente, tra l’altro segnalando la circostanza per cui un accrescimento della domanda pubblica si dimostra altresì idoneo alla diffusione dell’innovazione anche in altri e diversi contesti^[18].
Nell’Unione Europea la relazione sistemica tra contratti pubblici e innovazione è oggetto di non minore e articolata attenzione. Per un primo profilo rilevano aspetti concernenti deroghe alla disciplina “comune”. Così, ad esempio, è per il c.d. pre-commercial procurement, fondamentalmente diretto alla “condivisione” tra pubblico e privato di servizi di ricerca e sviluppo, e pertanto anch’esso (potenzialmente) indirizzato allo sviluppo dell’innovazione^[19], cui ricorrendo talune specifiche condizioni non si applica la disciplina europea dei contratti pubblici^[20]. Per un diverso profilo, quindi, va segnalata la strutturale propensione europea verso il collegamento tra contratti pubblici e innovazione. Il programma Horizon 2020^[21], in particolare, prefigura l’uso strategico di importanti risorse da destinare al public procurement, indirizzando altresì una rilevante parte dei finanziamenti disponibili alla promozione di soluzioni innovative utili alla migliore qualità ed efficienza di beni e servizi, da ottenersi in via alternativa e/o complementare sia tramite il pre-commercial procurement che attraverso il public procurement of innovation^[22]. In tale contesto l’European Research Area and Innovation Committee ha indirizzato una serie di raccomandazioni sia agli organi dell’Unione Europea che agli Stati membri, evidenziando al riguardo l’importanza di un approccio attento ai profili organizzativi, di pianificazione e di successiva valutazione per i “contratti pubblici per l’innovazione”^[23].
Ancora più nello specifico, il libro verde della Commissione Europea sulla modernizzazione della politica dell’UE in materia di appalti pubblici pone il tema dell’innovazione al centro della contrattualistica pubblica, considerandolo peraltro quale strumento essenziale ai fini dell’ottenimento di obiettivi ulteriori e diversi, come per esempio la sostenibilità ambientale, l’efficienza energetica e la crescita economica^[24].                        
è a partire da questa prospettiva che, più nel dettaglio, occorre pertanto procedere all’analisi del diritto positivo in ordine al rapporto tra contratti pubblici e innovazione.
 
 
 
3.     La tematica dell’innovazione nelle direttive europee “appalti” e “concessioni” e nel “codice dei contratti pubblici”.
Nelle più recenti direttive europee relative agli appalti pubblici e alle concessioni^[25] e, sebbene con minore spessore “comunicativo”, anche nel codice dei contratti pubblici, la tematica dell’innovazione assume un significativo rilievo, fino a divenire uno degli elementi “centrali” della intera sistematica della contrattualistica pubblica.
In particolare, nei considerando delle direttive europee la ricerca e l’innovazione sono ritenute condizioni essenziali per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva^[26]. Al fine di ottenere tale scopo, quindi, si prefigura un uso “strategico” dei contratti pubblici^[27], capace di raggiungere tale obiettivo attraverso vari strumenti quali, tra gli altri, la strutturazione di più adeguate procedure di aggiudicazione^[28], l’implementazione dei criteri di aggiudicazione^[29], l’acquisizione di una prospettiva di più ampio respiro che consenta di percepire, anche in un’ottica globale, le tendenze generali per cui la tematica dell’innovazione si caratterizza^[30]. Si manifesta inoltre una specifica attenzione verso le PMI, la cui partecipazione ai meccanismi di aggiudicazione degli appalti è ritenuta da incoraggiarsi proprio e anche perché le stesse costituiscono un importante volano di sviluppo dei processi innovativi^[31].
Le direttive europee hanno anche il pregio di offrire una nozione giuridica di innovazione, il che è importante dato che si propone un punto di riferimento in un contesto caratterizzato da molte incertezze, non solo in ambito giuridico ma anche nella scienza economica^[32]. Essa, con contenuto (quasi) identico, viene espressa all’articolo 5, punto 13, della direttiva europea n. 23 del 2014, relativa alle concessioni, all’articolo 2, punto 22, della direttiva europea n. 24 del 2014, relativa agli appalti, e all’articolo 2, punto 18, della direttiva europea n. 25 del 2015, relativa agli appalti nei settori “speciali”. Per il legislatore europeo, segnatamente, il concetto (giuridico) di innovazione consiste nell’ implementazione^[33] di un prodotto, di un servizio o di un processo, non solo nei termini della novità ma anche in quello del significativo miglioramento. Emerge quindi giuridicamente una idea di innovazione che non risulta circoscritta all’interno del nuovo quale elemento imprescindibile e assoluto, ma è estesa, piuttosto, anche al “perfezionamento” di un qualcosa di già esistente^[34]. Sempre giuridicamente, invece, l’innovazione non sembra potere includere oggetti e/o anche invenzioni che non raggiungano (ancora) un (sufficiente) livello di sviluppo concreto, sicché per questo profilo pare affiorare una distinzione tra la ricerca e la stessa innovazione^[35].
Più nel dettaglio della regolamentazione, la direttiva appalti impone agli Stati membri la previsione di una procedura, quella dei partenariati per l’innovazione, specificamente diretta allo sviluppo di prodotti, servizi o lavori innovativi e al successivo (eventuale) acquisto delle forniture, servizi o lavori che ne risultano^[36]. Contestualmente, si rende possibile il ricorso alla procedura del dialogo competitivo e a quella, nuova, della procedura competitiva con negoziazione quando ad esserne implicate sono soluzioni innovative^[37].
Le direttive europee impongono che le amministrazioni aggiudicatrici abbiano (tra l’altro) la possibilità di strutturare i criteri di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni in modo tale che sia garantita l’innovazione^[38]. Per il caso dei contratti di concessione, poi, si prevede perfino che, laddove l’amministrazione riceva un’offerta straordinariamente innovativa, possono in via eccezionale modificarsi i (predeterminati) criteri di aggiudicazione al fine di poterne tenere conto^[39].      
Un aspetto delle direttive che è nuovo rispetto al passato è quello di prendere in considerazione anche profili che afferiscono al momento dell’esecuzione dei contratti^[40]. E, per quanto d’interesse, tra le condizioni particolari che le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere proprio con riferimento all’esecuzione vi sono anche quelle correlate all’innovazione^[41]. Peraltro, e dato il fondamentale ruolo che i considerando assumono per l’interpretazione del diritto europeo il profilo appare essenziale ai fini della precisa perimetrazione del contenuto precettivo di queste disposizioni, proprio in ragione dell’importanza della tematica dell’innovazione si manifesta l’opportunità di incoraggiare le amministrazioni aggiudicatrici a consentire varianti (nella fase di esecuzione) quanto più spesso possibile^[42].
Nonostante l’enfasi della disciplina europea sull’argomento, però, davvero molto poco si espone(va) al riguardo nella legge delega per l’attuazione delle direttive europee nn. 23, 24 e 25 del 2014 relative all’aggiudicazione dei contratti di concessione e degli appalti pubblici^[43]. Qui, infatti, il tema dell’innovazione emerge esclusivamente come elemento strumentale alla semplificazione delle procedure di aggiudicazione^[44].
Ancorché non sovrapponibile a quello delle direttive europee, di più ampio respiro sono invece le previsioni del d.lgs. n. 50 del 2016^[45], dove infatti si dà il riscontro di una misura più ampia delle disposizioni concernenti l’innovazione rispetto a quelle della legge delega^[46].  
In primo luogo si definisce, peraltro in termini sostanzialmente coincidenti a quelli presenti nelle direttive nn. 24 e 25, la nozione di innovazione, la quale pertanto, (almeno) rispetto alla materia dei contratti pubblici, trova adesso un preciso riscontro anche nell’ordinamento nazionale^[47]. Quindi, pur senza particolari, e probabilmente opportune, specificazioni rispetto alla normativa europea si disciplina la procedura del partenariato per l’innovazione^[48]. Anche in ambito nazionale, poi, si afferma (doverosamente) la piena utilizzabilità del dialogo competitivo o della procedura competitiva con negoziazione quando vengono in rilievo soluzioni innovative^[49]. Inoltre, in relazione ai criteri di aggiudicazione l’innovazione viene inclusa tra gli elementi che costituiscono oggetto di (necessaria) valutazione da parte delle amministrazioni aggiudicatrici. E, per quanto nello specifico concerne le concessioni, si consente espressamente la modificazione degli stessi criteri di aggiudicazione quando l’amministrazione riceva delle offerte dallo straordinario contenuto innovativo^[50]. In altra parte viene esplicitata la facoltà per le stazioni appaltanti di richiedere requisiti particolari per l’esecuzione dei contratti (anche) quando ciò risulta necessario ai fini del perseguimento dell’innovazione^[51].
Infine, mentre questa e altre disposizioni del codice dei contratti pubblici ripropongono, più o meno pedissequamente, il contenuto della disciplina europea, vi è poi, ancorché in misura non particolarmente significativa, la specifica destinazione di alcune risorse per l’acquisto da parte dell’ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione^[52].
In definitiva, l’attenzione che il legislatore nazionale avrebbe potuto dedicare al tema dell’innovazione nel contesto della riscrittura della disciplina degli appalti pubblici doveva probabilmente essere di ben altra consistenza. Tuttavia, la lettura delle disposizioni di riferimento (anche) alla luce dell’impianto finalistico che proprio la disciplina europea struttura impone comunque una considerazione centrale per l’innovazione all’interno della sistematica della contrattualistica pubblica. è dunque all’interno di questa (rinnovata) prospettiva che necessitano di essere analizzate talune delle problematiche che proprio l’attuazione del diritto positivo pone.  
 
 
4.     L’innovazione nelle dinamiche dei partenariati pubblico-privato.
Lo strumento del partenariato pubblico-privato, pur diffusamente utilizzato, non è assistito dall’esistenza di una definizione pienamente condivisa utile a tratteggiarne con modalità precise la natura e i confini. In linea di principio, giovandosi di variabili descrittive riscontrabili soprattutto nei documenti di importanti organizzazioni internazionali, lo si può tuttavia rappresentare come un contratto di lunga durata tra soggetti pubblici e privati posto in essere al fine di provvedere alla realizzazione di infrastrutture e/o alla erogazione di servizi, nel quale contratto il privato ha la direzione e/o la gestione del rapporto (materiale) e laddove lo stesso acquisisce gli eventuali benefici, assumendo comunque su di sé il rischio che all’operazione economica consegue^[53].
Certo una simile “definizione” non può che essere approssimativa, non fosse altro perché prescinde dalle variabili organizzative che alle distinte figure dei partenariati sono proprie e che, ad esempio, nel caso c.d. del “PPP istituzionalizzato” conducono alla creazione di un soggetto giuridico nuovo^[54]. Inoltre, essa pone forse in secondo piano il profilo della responsabilità relativa ai “risultati” riconducibili al partenariato, che è sempre del soggetto pubblico e al quale sono perciò riferibili un insieme di prerogative che valgono a garantirne l’ottenimento^[55].
Nella giurisprudenza europea l’assunzione del rischio della gestione da parte del privato rappresenta l’elemento “comune” utile a distinguere la figura del partenariato pubblico-privato da relazioni giuridico-economiche («organizzativamente») meno complesse come gli appalti^[56]. Nonostante i plurimi riferimenti progressivamente apparsi in vari documenti giuridici prodotti al livello dell’Unione europea^[57], tuttavia, non si è infine pervenuti a una organica disciplina dell’istituto in tale sede, dato che il legislatore comunitario si è limitato a regolamentare le sole concessioni con la direttiva n. 23 del 2014^[58]. La predisposizione di un quadro giuridico di riferimento per una sola, ancorché assai rilevante, delle figure di partenariato perpetua però incertezze e aporie, ulteriormente amplificate dalla circostanza per cui alla disciplina europea si sovrappone, non sempre in termini coincidenti, quella interna^[59].
Nel panorama nazionale l’assetto conseguente al d.lgs. n. 50 del 2016 mantiene l’impostazione precedente, proponendosi quindi la specifica regolamentazione di varie figure di partenariato, nell’ambito delle quali quella relativa alle concessioni, peraltro collocata in una parte “autonoma” del “codice”, si caratterizza per una maggiore ampiezza e analiticità^[60]. Appare quantomeno singolare che ai partenariati, al di là delle singole specificità e salvo il limite dalla compatibilità^[61], sia per intero riferibile la disciplina delle concessioni. Si ha quindi il caso di una regolamentazione settoriale che funge da “base” per l’ “archetipo” attraverso un meccanismo di rinvii ed esclusioni^[62] che, non è difficile immaginarlo, manterrà verosimilmente intatte gran parte delle difficoltà classificatorie e di identificazione delle regole applicabili a ciascun “caso” già bene evidenziate in passato^[63].          
Ciò esposto in termini generali, più nel dettaglio va osservato come il rapporto tra i partenariati pubblico-privati e l’innovazione si manifesta nei termini di una significativa rilevanza, assumendo in taluni contesti territoriali una vera e propria incidenza sistemica ai fini dell’attuazione delle politiche di governo^[64]. L’analisi empirica, infatti, dimostra come l’iterazione tra pubblico e privato con un focus sull’innovazione determina sinergie che ne diffondono la crescita e lo sviluppo ben al di là della soddisfazione della domanda pubblica^[65]. Tale propensione sembra peraltro assistere le più recenti policy dell’Unione Europea, dove proprio lo strumento dei partenariati pubblico-privato, (tra l’altro) per la sua (immediata) capacità di generare la necessaria “massa critica”, viene posto al centro della promozione della ricerca e dell’innovazione^[66], in particolare (per quanto non solo) con riferimento allo sviluppo del c.d. mercato digitale europeo^[67].
Se quindi lo strumento del partenariato diviene strumento di “regolazione” utile all’attuazione di policy^[68] è d’obbligo interrogarsi sui riferimenti giuridici che risultano idonei all’attuazione di tale rapporto. La questione, per quanto d’interesse, concerne il rilievo che l’innovazione assume sia nell’alveo dell’estrinsecazione delle procedure di aggiudicazione che nel contesto della (possibile) modificazione del contratto durante il suo periodo di efficacia.
Per il primo dei profili dedotti occorre avere presente che l’articolo 181 del codice dei contratti dispone che la scelta dell’operatore economico avviene con procedura ad evidenza pubblica anche mediante dialogo competitivo. Certo si può forse dubitare dell’uso tecnicamente appropriato della congiunzione. Nello specifico, tuttavia, il dialogo competitivo è una delle procedure di scelta del contraente che, insieme con la procedura competitiva con negoziazione, può essere utilizzata quando vengono in evidenza la progettazione e/o l’acquisizione di soluzioni innovative^[69]. La sussistenza di tale presupposto, di cui occorre peraltro fornire specifica motivazione nell’atto con cui si decide di ricorrere al dialogo competitivo^[70], costituisce infatti un elemento essenziale ai fini della legittima utilizzazione di questa procedura. Da tale punto di vista, pertanto, si introduce un preciso elemento di collegamento, per quanto evidentemente non esclusivo, tra la scelta della procedura di aggiudicazione e la rilevanza di questioni che alla stessa innovazione risultano riferibili^[71].
Sempre con riferimento al rilievo che l’innovazione assume nel contesto delle procedure di aggiudicazione dei partenariati occorre quindi soffermarsi sulla specifica disciplina che il codice dedica alle concessioni. Qui, prima di tutto, ci si riporta al principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche, ciò che senz’altro enfatizza la strumentalità delle forme rispetto agli scopi che l’amministrazione ritiene di dovere assumere^[72].
Di particolare interesse, quindi, risultano essere le disposizioni di cui all’articolo 173, specificamente dedicate ai termini, ai principi e ai criteri di aggiudicazione delle concessioni. In particolare, il primo comma richiama in proposito la “comune” disciplina di cui all’articolo 30, mentre il secondo comma, questa volta derogando alla disciplina “generale” di cui all’articolo 95, vuole l’elencazione dei criteri di aggiudicazione in ordine decrescente di importanza. Principalmente rilevante ai nostri fini è, però, il terzo comma del medesimo articolo. Esso infatti prevede che, se la stazione appaltante riceve un’offerta che propone una soluzione innovativa con un livello straordinario di prestazioni funzionali che non avrebbe potuto essere prevista utilizzando l’ordinaria diligenza, è consentito modificare, pur con il limite della parità di trattamento, l’ordine dei criteri di aggiudicazione inizialmente previsto proprio al fine di inglobare tale soluzione innovativa all’interno della procedura di aggiudicazione.
Questa previsione, puntualmente recepita dalla disciplina europea, pone in luce la straordinaria importanza che si ritiene di dovere fare assumere alla (possibile) acquisizione di una soluzione innovativa, sino al limite per cui essa può legittimamente interferire sulla stessa stabilità della procedura di affidamento. Si tratta peraltro di una disposizione che, anche in ragione della sua proiezione (teleologica) generale^[73], può appunto ben estendersi a tutte le procedure che concernono i partenariati in virtù della già richiamata disposizione di rinvio di cui all’articolo 179, salva ovviamente ogni più adeguata valutazione di compatibilità relativa alle specificità di ogni singola fattispecie.
Anche ai fini dell’analisi del secondo dei profili prima indicati, il quale concerne la rilevanza dell’innovazione rispetto alla modifica del contratto in corso di efficacia, occorre ancora riferirsi, quantomeno in via di principio, alla disciplina prevista per le concessioni. Ciò perché, segnatamente, non sussiste una specifica regolamentazione relativa alle modifiche e alle sopravvenienze relative alle dinamiche dei partenariati pubblico-privato in generale. Quindi, pur rilevando singole disposizioni per le varie distinte figure, occorre comunque avere presente, salvo i limiti di compatibilità prima dedotti, quella del codice relativa alle concessioni.
Come è noto, la giurisprudenza della Corte di Giustizia, nel pronunciarsi sul regime proprio alle vecchie direttive, aveva manifestato una generale refrattarietà rispetto alle modifiche dei contratti pubblici nel corso dell’esecuzione^[74], anche quando conseguenti all’esito di accordi transattivi tra le parti e con il solo limite della preventiva previsione della possibilità di adeguamento nei documenti di gara^[75]. Tali restrizioni risultano adesso sostanzialmente riprodotte nella nuova disciplina, dove peraltro non pare possano ricostruirsi differenziazioni particolari tra gli appalti e le concessioni. Ciò, ben lo si comprende, genera delle evidenti criticità rispetto a figure contrattuali come i partenariati la cui proiezione si estrinseca all’interno di un arco temporale di lunga durata^[76]. Qui, infatti, non rileva esclusivamente la necessità di ricostruire un (nuovo) equilibrio tra le prestazioni contrattuali di due o più parti ma, altresì, anche l’esigenza di “aggiornare” il livello delle prestazioni a beneficio del pubblico^[77]. La questione, peraltro, si pone con notevole incisività proprio al cospetto della tematica dell’innovazione, anche perché, del tutto ovviamente, l’effettiva evoluzione e gli sviluppi della stessa nel lungo periodo risultano essere di difficile prevedibilità.
La norma di riferimento in proposito è, precisamente, quella di cui all’articolo 175 del codice. Il comma 1, lettera c) consente la modificazione del contratto senza una nuova procedura di aggiudicazione quando ricorrano contestualmente le seguenti condizioni: (i) la necessità di una modifica che derivi da circostanze che una stazione appaltante non ha potuto prevedere utilizzando l’ordinaria diligenza e (ii) la presenza di una modifica che non alteri la natura generale della concessione. La situazione descritta sub (i) sembra senz’altro riferibile a tutte le ipotesi in cui vengono in rilievo questioni afferenti la rilevanza concreta dell’innovazione, e ciò proprio in quanto il più delle volte queste non risultano preventivabili secondo la comune diligenza. Tuttavia, la presenza di un limite come quello indicato sub (ii), obiettivamente impreciso e comunque assai ampio (soprattutto) con riferimento alle previsioni di cui al comma 7 dello stesso articolo^[78], vale probabilmente a renderla marginale nell’operatività pratica. Altre ipotesi risultano regolamentate alle lettere a) e b) del comma 1 dell’articolo 175. La seconda pone riferimento all’espletamento di lavori o servizi supplementari e prende appunto in considerazione la modifica “imposta” (o utile) in ragione di motivi economici o tecnici come l’intercambiabilità o l’interoperatività. La prima, invece, concerne il caso di modifiche che, a prescindere dal loro valore monetario, siano state inizialmente previste, in modo inequivocabile e chiaro, nei documenti di gara. Anche per questo caso, tuttavia, non può essere alterata la natura generale della concessione, e ciò quindi riproduce tutte le criticità che si sono prima esposte.
Le modificazioni ai contratti di partenariato durante la loro durata (anche) quando dipendenti da questioni afferenti alla tematica dell’innovazione, vengono in definitiva a dipendere per larga misura dalla dimensione contenutistica della regolamentazione pattizia che allo svolgimento del partenariato risulta presupposta. Tale dato, pertanto, impone una maggiore attenzione – sia pratica che scientifica – per il momento (negoziale) di «contrattazione» che alla definizione della stessa regolamentazione contrattuale conduce, suggerendo peraltro di rinsaldare ulteriormente il collegamento (funzionale) esistente tra gli scopi che conducono all’attivazione della procedura di aggiudicazione, i suoi esiti e le «sopravvenienze» che nel corso dell’esecuzione si manifestano^[79].
 
 
5.     I partenariati per l’innovazione.
Una delle principali novità delle direttive appalti è stata l’introduzione (della procedura) dei partenariati per l’innovazione. Attraverso tale strumento ci si propone di “combinare” la ricerca e lo sviluppo di prodotti, servizi o lavori innovativi con il loro (eventuale) acquisto da parte dell’amministrazione (ancorché fino al limite di un costo massimo concordato)^[80]. Si congegna quindi un’operazione amministrativa complessa che, articolandosi in più fasi e per successive negoziazioni, ha quale suo scopo principale quello di rendere disponibili beni o servizi non (ancora) presenti sul mercato, in modo tale da soddisfare con modalità innovative i bisogni della collettività^[81].
La caratteristica da ultimo descritta, in ordine alla quale si richiede all’amministrazione una motivata determinazione^[82], costituisce il presupposto necessario ai fini della possibile attivazione di un partenariato per l’innovazione, ciò che consente peraltro di identificare, tra gli altri, un importante elemento di distinzione rispetto alle procedure “aperte” di diverso tipo che pure all’acquisto di beni e servizi innovativi possono rappresentarsi funzionali. Sia nell’ambito della procedura competitiva con negoziazione che, con minori rigidità^[83], per il caso del dialogo competitivo, l’oggetto materiale del contratto risulta infatti essere nel complesso (esistente e più o meno) determinato. Nel caso del partenariato per l’innovazione, invece, la fase di ricerca si propone di svilupparlo, essendo perciò chiaro che “l’acquisto” in ricerca e sviluppo risulta strutturalmente correlato alla (successiva) acquisizione di lavori, beni e servizi^[84].
Ancora, i partenariati per l’innovazione vanno distinti dalla figura, concettualmente e praticamente diversa, dei partenariati “comuni”. Se, infatti, in entrambi i casi la sussistenza di una relazione di lungo periodo “lega” pubblico e privato^[85], meno certa è la stabilità della stessa per il caso dei partenariati per l’innovazione, dato che ricorrendo specifici presupposti l’amministrazione può porvi (unilateralmente) termine^[86]. Inoltre, e questa distinzione risulta essere centrale, nei partenariati per l’innovazione non si riscontra (necessariamente) l’assunzione del rischio dell’operazione in capo all’operatore privato^[87], dato che anzi lo scopo “ultimo” di tali procedure è proprio quello relativo all’acquisto (diretto) da parte della pubblica amministrazione dei beni e dei servizi sviluppati nell’alveo dei partenariati medesimi.
I partenariati per l’innovazione devono anche essere distinti dal c.d. pre-commercial procurement, relativo a servizi di ricerca e sviluppo cui non si applicano né le direttive europee né il codice dei contratti^[88]. In primo luogo quanto all’oggetto perché il pre-commercial procurement concerne esclusivamente la prestazione di (certe tipologie di) servizi, dunque con esclusione delle categorie della fornitura e dei lavori, invece senz’altro riferibili ai partenariati per l’innovazione^[89]. In secondo luogo in ordine alle modalità con le quali si estrinseca il rapporto, dato che nel caso del pre-commercial procurement vi è sempre un’assunzione “comune” di rischi, e una “condivisione” dei benefici, tra amministrazione e privati. I costi di ricerca e sviluppo, salvo diversamente la diretta applicazione del codice dei contratti, non possono infatti essere interamente sopportati dall’amministrazione, così come, correlativamente, i risultati del processo di ricerca non possono mai per intero essere attribuiti all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore. Invece, nell’ambito delle procedure dei partenariati per l’innovazione tale eventualità, ancorché non necessaria, può (legittimamente) venire in evidenza^[90].
La procedura del partenariato per l’innovazione si articola, per grandi linee, lungo tre segmenti principali. Un primo concerne la scelta del soggetto, ovvero dei soggetti, con i quali instaurare il partenariato. Un secondo riguarda lo sviluppo (progressivo) dell’attività di ricerca nel contesto del partenariato. Il terzo è relativo all’ (eventuale) acquisto dei lavori, dei servizi e delle forniture sviluppati nella fase di ricerca. Ciascuno di questi ambiti presenta delle specificità proprie, anche se si dà il riscontro di problematiche comuni a ciascuna delle tre fasi.  
La selezione parte dal bando di gara, il quale deve esplicitare la natura e l’ambito della soluzione che si richiede, nonché i requisiti “minimi” di partecipazione che gli offerenti devono soddisfare. Quest’ultimo profilo si rappresenta essere piuttosto delicato, anche perché la norma si riferisce genericamente al possesso di capacità nel settore della ricerca e dello sviluppo e nella messa a punto di soluzioni attuative^[91]. Si comprende quindi che, se pure è vero che tassi elevati di innovazione possono promanare da imprese (ancora) prive di rilevanti esperienze nel mercato, è anche vero che questa eventualità, sommata alla circostanza per cui la selezione avviene in un momento in cui non si è nemmeno intrapreso il processo di ricerca rispetto a un bisogno (parzialmente) definito, si espone a criticità obiettive che devono essere opportunamente “governate” durante le negoziazioni che conducono all’aggiudicazione^[92]. Inoltre, non risulta essere (sempre) scontato il collegamento tra le capacità di ricerca e quelle di produzione, sicché anche questo ulteriore elemento dovrebbe essere opportunamente considerato sia nel corso dell’aggiudicazione che, soprattutto, nella strutturazione e nello sviluppo (complessivo) del partenariato^[93].
La scelta definitiva avviene attraverso la negoziazione di tutte le offerte, inziali e successive, con la sola esclusione dell’ultima. Oltre che questa, sempre per espressa previsione normativa, non sono soggetti a negoziazione i requisiti minimi (di partecipazione) e i criteri di aggiudicazione^[94]. All’aggiudicazione del partenariato, poi, si procede (sempre) sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, secondo quanto previsto dall’articolo 95 del codice dei contratti^[95]. Se previsto dalla documentazione di gara, nel corso delle successive fasi di negoziazione può essere progressivamente ridotto il numero dei partecipanti, in modo da restringere il numero degli offerenti cui richiedere offerte migliorative^[96]. L’amministrazione può comunque decidere di instaurare il partenariato con uno o più operatori economici, che quindi conducono attività di ricerca e di sviluppo separate^[97]. Nel corso delle negoziazioni deve essere sempre garantita la parità di trattamento nei confronti di tutti i partecipanti: non devono essere fornite informazioni idonee ad avvantaggiare in maniera discriminatoria taluni concorrenti rispetto ad altri e, per converso, occorre puntualmente informare i concorrenti che non siano stati esclusi delle modificazioni intervenute rispetto alla (originaria) richiesta, peraltro con la contestuale concessione di un termine congruo che consenta loro di (ri)presentare delle offerte in ragione di ciò opportunamente modificate^[98]. Una simile esigenza fa tuttavia emergere significative necessità di bilanciamento tra posizioni e interessi contrapposti, specie allorquando risulti necessario procedere alla tutela di informazioni riservate e/o protette^[99].
Conclusa la fase di aggiudicazione occorre nel concreto “strutturare” il partenariato per l’innovazione secondo sequenze progressive caratterizzate dalla preventiva identificazione, e quindi dalla verifica del raggiungimento, di determinati “obiettivi” (intermedi)^[100] che, pur essendo sul punto la norma priva di specificazioni forse opportune^[101], potranno verosimilmente riguardare i risultati della ricerca, la (concreta) realizzazione di “prototipi” ovvero la prima (“sperimentale”) produzione di beni e/o dii servizi (potenziale) oggetto di (futuro) acquisto da parte dell’amministrazione^[102]. Il pagamento è correlato allo svolgimento di ciascuna di queste singole fasi. Se risulta previsto nei documenti di gara, dove vanno anche disciplinate le condizioni per avvalersene, l’amministrazione può ritrovarsi titolare della facoltà di porre termine al partenariato alla fine di ciascuna delle singole fasi preventivamente individuate, ovvero di quella di ridurre il numero degli operatori (già) ammessi allo svolgimento dello stesso^[103].
La gestione di questo segmento della procedura non può certo dirsi meramente “esecutiva”, né del resto funzionalmente sganciata dagli scopi che l’attivazione del partenariato e la sua (precedente) aggiudicazione mira a conseguire. Si tratta, piuttosto, di una modalità del perseguimento di un fine che si inserisce all’interno di un processo nel quale ogni singolo passaggio deve essere opportunamente calibrato rispetto alla verifica dell’effettiva possibilità di raggiungere gli scopi che ci si è posti e di valutare quindi progressivamente la congruità tra le risorse (sino a quel momento) utilizzate e le utilità effettivamente conseguibili per la pubblica amministrazione^[104].
La fase di acquisto delle forniture, dei servizi e dei lavori che costituiscono il prodotto della ricerca conclude quindi il “ciclo” del partenariato per l’innovazione. Anche per questo segmento dell’operazione amministrativa qui sinteticamente descritta si richiede una logica di proporzionalità tra il valore dell’investimento in ricerca e quello, preventivamente stimato, dell’acquisto^[105]. Tale correlazione, però, manifesta per sé delle criticità, dato che non risulta agevole individuare a priori una entità di spesa (certamente e direttamente) correlabile ai risultati di un’attività di ricerca che è (per definizione) comunque aleatoria^[106].
Come già accennato, vi sono problematiche “trasversali” che interessano l’intero sviluppo della procedura dei partenariati per l’innovazione.
La questione della tutela della concorrenza è in realtà centrale, e si propone a partire dagli stessi considerando delle direttive appalti, dove infatti in quello 49 si afferma che le amministrazioni aggiudicatrici non dovrebbero ricorrere ai partenariati per l’innovazione in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza^[107]. Il problema, si è visto, ricorre non solo al momento della scelta del soggetto (o dei soggetti) con cui instaurare il partenariato ma anche durante la “fase” esecutiva dello stesso. Nel corso di questa, infatti, permane intatta sia la necessità di garantire la parità di trattamento tra (i) più operatori eventualmente coinvolti sia, comunque, quella di evitare che dalla continuazione di un rapporto contrattuale (eventualmente “non utile”) l’impresa contraente possa trarre vantaggi in altri contesti di mercato. E il rischio da ultimo segnalato viene a duplicarsi al momento del (potenziale) acquisto di quanto è stato oggetto di sviluppo nell’alveo del partenariato, specie allorquando non sia rispettato il parametro di proporzionalità che pure la norma impone^[108]. Vengono quindi su più livelli in rilievo delle problematiche concorrenziali che non coinvolgono solo gli attori della vicenda inerente al singolo partenariato ma, almeno potenzialmente, (anche) gli operatori di un intero settore, con la conseguente prospettazione di meccanismi e di strumenti di tutela certamente diversi rispetto a quelli tradizionalmente “comuni” alla contrattualistica pubblica.
Un’altra rilevante problematica è quella relativa agli aiuti di Stato. Come è noto, al pre-commercial procurement non si applica la disciplina europea degli appalti ma, sia pure entro certi limiti, lo stesso risulta sottoposto alla valutazione in ordine al rispetto della disciplina in tema di aiuti Stato. Quando rileva l’applicazione della disciplina europea sugli appalti, invece, si ha (in linea di principio) l’esenzione rispetto all’applicazione di tale disciplina^[109]. Proprio nel caso specifico dei partenariati per l’innovazione, però, emergono importanti criticità al riguardo^[110]. Si può infatti dare il caso di uso elusivo del partenariato se, ad esempio, esso remunera l’attività di ricerca maggiormente di quanto verrebbe fatto in condizioni normali di mercato. E si possono anche configurare comportamenti abusivi più sofisticati, come nell’ipotesi in cui il risultato (positivo) della ricerca finanziata venga (interamente) attribuito al contraente privato, creandosi così oggettive condizioni di chiusura del mercato (che in assenza del sovvenzionamento pubblico non si sarebbero certo verificate)^[111].
L’ultimo profilo segnalato introduce un’altra essenziale questione, che è quella relativa alla gestione dei diritti di proprietà intellettuale che si sviluppano nel contesto dei partenariati per l’innovazione. In realtà, la disposizione normativa vuole che già dai documenti di gara l’amministrazione debba definire il regime applicabile ai diritti di proprietà intellettuale^[112]. Così, tuttavia, a una valutazione di per sé complessa si sovrappone l’opacità del momento in cui la stessa dovrebbe intervenire, sicché resta consigliabile rimettere alle successive verifiche “interne” al partenariato la (più) compiuta determinazione della definizione di questo elemento anche in chiave (pro)concorrenziale.
In definitiva, l’insieme complessivo delle dinamiche per cui la procedura del partenariato per l’innovazione si caratterizza manifesta l’emergere di problematiche che non possono essere né adeguatamente spiegate né soprattutto affrontate con l’approccio formalistico (ritenuto) caratterizzante la sistematica “tradizionale” della contrattualistica pubblica. Può cogliersi, inoltre, una chiara edulcorazione delle rigidità riferibili ai connotati autoritativi (considerati) propri alla gestione della fase di aggiudicazione dei contratti pubblici che, quindi, amplia gli spazi per lo sviluppo concettuale della soddisfazione della domanda pubblica attraverso il progressivo rafforzamento di una dimensione contenutistica di esiti contrattuali che si producono per progressive negoziazioni e continue verifiche.     
      
 
6.     Tendenze evolutive del diritto contratti pubblici e innovazione.
Il diritto dei contratti pubblici conosce una nuova stagione di cambiamento, ancora una volta sollecitata dall’Unione Europea. Nel succedersi delle riforme la “specialità” permane, anche se si manifesta con sembianze nuove rispetto al passato. L’identificazione dei contratti pubblici come «mercato» conduce infatti a riferire al settore regole e principi particolari che sono tali proprio perché specifico è l’oggetto della disciplina. La specialità della materia, quindi, si affranca dalla qualificazione soggettiva di una delle parti del rapporto, per ricomporsi a partire dalle trasformazioni che hanno interessato la stessa teoria del contratto sia come oggetto che come strumento di regolamentazione^[113].
Senza avere la necessità di addentrarsi all’interno della dimensione più profonda della vocazione settoriale che la nuova prospettiva pone, basta qui focalizzare l’attenzione su alcuni dei tratti salienti delle nuove “tendenze” evolutive del diritto dei contratti pubblici al fine di verificarne l’impatto con una fenomenologia complessa quale è quella dell’innovazione^[114].
Per fare ciò, occorre necessariamente muovere dall’analisi funzionale della strumentazione che la nuova disciplina congegna, al fine di valutarne anche in chiave assiologica le coordinate operative. Così, diviene facile accostare la maggiore flessibilità delle procedure^[115], unitamente alla marginalizzazione della centralità del prezzo quale criterio (“principale”) di aggiudicazione, con una rinnovata attenzione per i risultati “finali” dei processi propri alla contrattualistica pubblica in luogo della rigidità delle sue forme^[116].
Emerge pertanto la necessità, piuttosto che la (sola) semplice possibilità, di un’amministrazione che, ai fini della migliore soddisfazione dei suoi scopi, si approcci agli ambiti della contrattualistica pubblica secondo una logica relazionale che vede nella dimensione «negoziale» dell’accordo il suo più compiuto sviluppo funzionale^[117]. Da qui, pertanto, l’esigenza di (tornare a) riflettere su alcune coordinate fondamentali che risultano comunemente espresse attraverso “coppie” concettuali: l’autonomia negoziale rispetto alla discrezionalità, il contratto rispetto al provvedimento^[118], il valore (democratico) di scelte compiute autonomamente rispetto alla centralizzazione^[119].
La prospettiva individuata consente di corrispondere in modo più coerente a molte delle esigenze che la modernità pone alla intera sistematica dei contratti pubblici, ma diviene perfino imprescindibile al cospetto della rilevanza del tema dell’innovazione, specie quando questo trova espressione all’interno di contratti (complessi e di lunga durata) quali sono i partenariati.
Infatti, nessuna delle problematiche che in tale contesti si agitano possono essere risolte con un approccio formalistico ma, come si è visto, vi è la necessità di valutazioni che vedono nella dimensione contenutistica del contratto, e quindi preliminarmente nella sua (progressiva) negoziazione, il fulcro della intera vicenda “regolativa”. D’altra parte, quando emergono questioni quali la tutela della dimensione concorrenziale del mercato (che può non coincidere con l’oggetto della singola procedura) ovvero quando si tratta di disciplinare le vicende relative ai diritti di proprietà intellettuale che dalla contrattualistica pubblica si dipanano, il mero approccio pubblicistico rischia di essere sterile e poco produttivo. In questa direzione, ancora, rimane anche da riflettere su quanto la (sola) tutela innanzi al giudice amministrativo^[120] possa in tali contesti dimostrarsi utile, dato che vi sono ambiti dove, ora per la cultura che lo stesso giudice esprime, ora per la tipologia della tutela disponibile, questa rischierebbe di dimostrarsi priva della caratteristica dell’effettività che deve invece sempre esserle propria.
L’analisi di una vicenda, centrale ma pur sempre “settoriale” quale è quella dell’innovazione, ci pone così al cospetto di uno sforzo significativo, il quale potrebbe essere qualificato culturale prima ancora che giuridico: quello relativo alla ricostruzione di (nuovi) strumenti e di (nuovi) metodi per una più utile analisi delle problematiche proprie alla contrattualistica pubblica. 
 
    
                
 
 
 
 
 
 

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Sommario*: 1. Introduzione – 2. La legittimazione ad agire a tutela d’interessi sopraindividuali in Germania e in Italia – 2.1. Cenni al dibattito tedesco – 2.2. Cenni alla situazione italiana – 2.3. Una possibile ragione delle differenze tra i due ordinamenti – 3. La legittimazione ad agire a tutela dell’ambiente nel diritto dell’Unione europea – 4. Considerazioni conclusive
 
1. Introduzione
I presupposti dell’azione nel processo amministrativo sono d’importanza centrale in Germania e in Italia dove, anche in conseguenza del diritto europeo, sono costantemente oggetto dell’attenzione della giurisprudenza e della dottrina. Sotto questo profilo i due ordinamenti presentano notevoli differenze. Infatti, nonostante che entrambi i sistemi di giustizia amministrativa abbiano un’indubbia impronta soggettiva, diverse sono le relative concettualizzazioni del rapporto tra la tutela del singolo e la tutela dell’interesse pubblico nell’ambito del processo. Problema questo che, a sua volta, è intimamente collegato al tema della legittimazione a ricorrere a protezione di interessi sopraindividuali e, più in generale, a quello delle altre forme derogatorie di accesso al giudizio amministrativo.
Il presente contributo si sofferma su un aspetto specifico dell’argomento e in particolare sulle relazioni che intercorrono, negli ordinamenti considerati, tra la disciplina della legittimazione a ricorrere innanzi al giudice amministrativo e la percezione del ruolo e dell’autorevolezza della pubblica amministrazione. Occorre però avvertire che quelle che seguono rappresentano primissime riflessioni sul tema, che non sarà quindi trattato in modo esaustivo: ci si limiterà infatti a indicare un possibile precorso di ricerca, individuando alcuni snodi concettuali che potranno eventualmente essere approfonditi in uno o più scritti futuri.
L’indagine non prende le mosse dai numerosi problemi qualificatori e ricostruttivi sollevati dai cosiddetti interessi diffusi e collettivi[1], ma dalla constatazione che gli Stati contemporanei si confrontano con una crescente sfiducia dei cittadini nei confronti delle istituzioni elettive[2]. Sia pure in modi diversi, essi conoscono perciò strumenti – paralleli a quelli tradizionali di stampo liberale (tra i quali le tecniche di tutela giurisdizionale dei diritti dei privati) – finalizzati a esprimere e a organizzare tale sfiducia. A volte si tratta di pratiche politiche o sociali, altre volte d’istituti giuridici, che comunque si traducono in azioni di “vigilanza, di denuncia e di valutazione” poste in essere da associazioni, dalla stampa e dai singoli con riferimento alla condotta degli organi elettivi. Globalmente considerate, queste azioni danno corpo al concetto di “controdemocrazia”[3]. In maniera piuttosto infelice, il neologismo indica l’insieme delle attività che non mirano ad associare il cittadino all’esercizio del potere (come avviene con le procedure elettorali e con quelle della democrazia partecipativa), ma che hanno invece la finalità di organizzare il suo controllo su chi governa[4].
Per chiarezza si deve precisare che il concetto di “controdemocrazia” non costituisce la negazione della democrazia, ma ne rappresenta una specifica forma (in quanto espressione dei poteri “indiretti disseminati nel corpo sociale”) che contrasta la democrazia elettorale, sottoponendola a prove virtuose, affinché la stessa rimanga “fedele ai propri impegni” al servizio del bene comune[5]. Per tale ragione è stata usata anche l’espressione “sovranità negativa” che si riferisce, appunto, agli strumenti attraverso i quali alcune scelte governative vengono denunciate e rifiutate dai cittadini[6]. Per sua stessa natura, la “controdemocrazia” presenta caratteri ambivalenti[7]. Infatti, se da un lato può saldarsi e incoraggiare atteggiamenti populistici, dall’altro può agire invece da “contrafforte” per le istituzioni democraticamente elette: con queste ultime può fare sistema, consentendo di estenderne il raggio di azione[8].
Senza esaminare a fondo una così complessa problematica dello Stato contemporaneo, ai nostri fini è sufficiente osservare che uno degli strumenti della “controdemocrazia” consiste nel “mettere sotto processo” le scelte dei governanti[9]. Si arriva così al nostro tema, perché la legittimazione processuale amministrativa a tutela degli interessi sopraindividuali (e principalmente quella riconosciuta a favore dei corpi associativi) sembra riconducibile proprio a quest’ambito concettuale[10]. Essa infatti permette a segmenti del corpo sociale di agire, con finalità interdittive[11], nei confronti di determinate attività amministrative imputabili ad apparati elettivi[12].
Questa interessante ricostruzione solleva per il giurista positivo alcune delicate questioni. In particolare, impone di stabilire se, e come, i meccanismi più formalizzati della “controdemocrazia” siano disciplinati nei singoli ordinamenti, quali ne siano le relative cause e quali le conseguenze in termini sistematici. Per iniziare questo percorso di ricerca, nel seguito ci si soffermerà brevemente sul dibattito concernente la legittimazione a ricorrere a protezione di interessi sopraindividuali in Germania e in Italia (§ 2). Ciò consentirà di dedurre alcune differenze di carattere generale tra i due ordinamenti, che dovrebbero essere utili a comprendere talune tensioni che stanno attraversando l’Unione europea e che riguardano la legittimazione a ricorrere in materia ambientale (§ 3).
 
2. La legittimazione ad agire a tutela d’interessi sopraindividuali in Germania e in Italia
 
2.1. Cenni al dibattito tedesco
In base alla Legge Fondamentale la giustizia amministrativa deve essere finalizzata prioritariamente alla protezione dei diritti dei privati (art. 19, par. 4 LF)[13]. Per tale ragione le ipotesi di legittimazione che eccedano tale finalità, e in particolare quelle a favore delle associazioni a tutela dell’ambiente (di derivazione europea)[14], sono vissute spesso con disagio e con una certa diffidenza dalla dottrina e dalla giurisprudenza[15]. Per molti studiosi il problema deriva dal fatto che “le azioni delle associazioni si rivolgono contro decisioni adottate da un’amministrazione caratterizzata da un’incontestabile legittimazione democratica”[16]. Inoltre, poiché tale legittimazione costituirebbe l’occasione per effettuare un controllo oggettivo sull’azione amministrativa, essa si porrebbe in contrasto con la tradizione tedesca che, fondata sul concetto di diritto pubblico soggettivo[17], tende invece a escludere l’azione del singolo nell’interesse generale. Impostazione questa che, secondo un autorevole studioso, risponde all’immagine di un’amministrazione spoliticizzata e di un cittadino inteso come bourgeois (titolare essenzialmente di diritti patrimoniali) e non già come citoyen[18].
Altri autori, al contrario sostengono che il sistema tedesco di giustizia amministrativa dovrebbe essere interpretato in modo evolutivo. Dato che l’amministrazione non possiede il monopolio “nell’individuazione dell’interesse generale”, dovrebbero essere valorizzati anche fattori di legittimazione diversi da quelli derivanti dal circuito democratico/elettorale[19]. A tali sviluppi ha concorso anche il diritto europeo che, oltre a prevedere ipotesi di legittimazione processuale a favore delle associazioni ambientalistiche, sin dalle origini ha confidato sul c.d. private enforcement delle norme comuni[20]. Ciò ha contribuito a estendere l’idea stessa di diritto pubblico soggettivo, quale presupposto per l’accesso al giudice amministrativo[21]. Con la conseguenza che tali diritti a volte hanno assunto venature “procuratorie”, nel senso di essere garantiti più per assicurare che gli apparati statali perseguano specifici interessi pubblici (specialmente europei), che non per tutelare il relativo titolare[22]. Al riguardo si ritiene che, sebbene la Legge Fondamentale non faccia espresso riferimento ai “diritti procuratori”, essi siano comunque ammissibili nell’ordinamento tedesco, potendo essere riconosciuti dal legislatore (e non dalla giurisprudenza) in specifiche circostanze[23].
Nonostante tali aperture, questi autori concordano, in primo luogo, sul fatto che “complessivamente si prospetta anche per il futuro una linea restrittiva per le azioni delle associazioni”[24]; esse in particolare dovrebbero essere ammesse solo in presenza di deficit strutturali di tutela di determinati interessi pubblici che derivino dall’assenza della legittimazione individuale a ricorrere[25]. Lo stesso si afferma per i “diritti procuratori”, che devono essere intesi in senso comunque restrittivo e la cui disciplina non deve mettere in discussione la “sostanza individuale” del diritto stesso[26].
 
2.2. Cenni alla situazione italiana
Diversa è la situazione in Italia, dove il dibattito dottrinale e l’attività giurisprudenziale sul tema da tempo ruotano intorno alle nozioni di interesse diffuso e interesse collettivo e al loro rapporto con l’interesse legittimo[27]. A prescindere da ogni considerazione su tale complesso argomento, si deve osservare che, sebbene anche in questo caso l’impronta soggettivistica della giustizia amministrativa rappresenti un dato definitivamente acquisito[28], sono vigenti numerose norme che vanno nella direzione di un controllo giurisdizionale oggettivo sugli apparati pubblici o comunque nel senso di favorire un sindacato giurisdizionale in cui la protezione della sfera giuridica del ricorrente risulta recessiva[29].
Il caso più noto è costituito dalla legittimazione processuale delle associazioni ambientalistiche che, prevista dal legislatore nazionale prima che fosse imposta dal diritto europeo, non solleva ormai problemi concettuali di fondo[30]. Non si tratta però di un’eccezione: è sufficiente ricordare le disposizioni che consentono ad associazioni e a soggetti collettivi di ricorrere in via giurisdizionale a tutela d’interessi pubblici o diffusi (es. il paesaggio, il territorio dei parchi)[31] o di categoria (es. consumatori, camere di commercio)[32] o le norme in base alle quali cittadini o associazioni possono agire per contrastare l’inefficienza delle amministrazioni e dei concessionari dei pubblici servizi[33]. Le deroghe però non si fermano qui. Vanno, infatti, menzionate anche le ipotesi di azione popolare ammesse dall’ordinamento[34] (tra le quali spicca la recente disciplina sull’accesso civico)[35], la legittimazione a ricorrere concessa dal legislatore a favore di alcune autorità amministrative (indipendenti e non)[36] e, infine, l’ampliamento operato in via normativa[37] o giurisprudenziale della legittimazione a ricorrere in diversi settori[38].
Non si deve poi trascurare il contributo della dottrina in questo campo. Si pensi a quegli studi in tema di “beni comuni” che, per determinati ambiti, hanno proposto l’istituzione di nuove tipologie di azione popolare[39] o agli analoghi risultati raggiunti in alcuni scritti in materia di sussidiarietà orizzontale[40].
In sostanza nell’ordinamento italiano si registra un’evidente propensione del legislatore e un clima culturale, entrambi favorevoli, in numerose ipotesi, a un controllo giurisdizionale dell’azione amministrativa prevalentemente nel nome dell’interesse generale. Orientamento questo – è il caso di sottolinearlo – che solo in minima parte è riconducibile alle influenze del diritto dell’Unione europea.
           
2.3. Una possibile ragione delle differenze tra i due ordinamenti
Occorre a questo punto interrogarsi sulle ragioni che sono alla base di impostazioni così differenti dei due sistemi di giustizia amministrativa. Probabilmente una spiegazione può essere rinvenuta nella diversa concezione o percezione dell’amministrazione pubblica nei due Paesi.
Da un lato, vi è un’amministrazione (ovviamente quella tedesca) che è considerata efficace ed efficiente ed è quindi generalmente apprezzata per il modo in cui svolge le sue funzioni. Rispetto a essa il legislatore e ampia parte dei giuristi ritengono di dover limitare a ipotesi residuali (sostanzialmente imposte dal diritto europeo) i meccanismi giurisdizionali di organizzazione della sfiducia sociale. Il che rappresenta la conseguenza di una valutazione generalmente positiva del funzionamento della democrazia elettorale-rappresentativa, che – anche attraverso specifiche forme di partecipazione procedurale e tecniche di gestione del confronto tra interessi – riesce ad assicurare scelte socialmente accettate, perché razionali, ponderate e, in definitiva, soddisfacenti[41]. Tale conclusione sembra peraltro confermata dagli indicatori internazionali che danno conto della percezione dell’efficienza dei pubblici poteri in Germania[42].
Dall’altro lato, l’amministrazione italiana è avvertita (innanzitutto dal legislatore, ma anche dai cittadini e dal sistema delle imprese) come debole e inaffidabile, perché renitente o incapace di perseguire determinati interessi pubblici (nazionali ed europei) e di raggiungere determinati standard di azione. Percezione questa attestata, anche in questo caso, da diversi indicatori internazionali[43]. A partire dagli anni ’90 del secolo scorso, probabilmente a causa della crisi e del conseguente ridimensionato del ruolo dei partiti di massa[44], il legislatore ha assegnato uno spazio crescente a questa sfiducia, da un lato imbrigliando la condotta amministrativa con regole giuridiche molto analitiche e, dall’altro, moltiplicando le ipotesi di legittimazione processuale derogatoria in campo amministrativo. Nonostante affermazioni in senso contrario, ciò ovviamente significa che il sistema politico/elettorale (nazionale, regionale e locale) non è ritenuto in grado di produrre sintesi giuridicamente e socialmente accettabili dei diversi interessi (pubblici e privati) coinvolti dall’azione pubblica[45].
In definitiva, in Italia l’ampia legittimazione processuale delle associazioni, così come le altre forme derogatorie alle quali si è fatto cenno, rappresenta l’indizio della volontà di sussidiare e supportare la democrazia elettorale che appare afflitta da una congenita fragilità ed è accompagnata da una cattiva reputazione. Ciò anche attraverso il ricorso a strumenti processuali riconducibili alla “controdemocrazia”. Nonostante manchino studi quantitativi circa la ricorrenza nella prassi di tali tipologie di processi, è comunque innegabile che queste normative assegnino al giudice amministrativo una posizione potenzialmente centrale nel sistema istituzionale.
 
3. La legittimazione a ricorrere a tutela dell’ambiente nel diritto dell’Unione europea
Questa impostazione concettuale può forse essere di qualche utilità anche per comprendere alcuni caratteri del diritto amministrativo europeo e in particolare le difficoltà che l’Unione europea sta incontrando nell’implementazione della Convenzione di Aahrus. Come noto, in base a detta Convenzione, le parti contraenti (compresa quindi la stessa Unione europea) devono riconoscere alle associazioni che abbiano la finalità di proteggere l’ambiente, la legittimazione a “impugnare gli atti o contestare le omissioni dei privati o delle pubbliche autorità compiuti in violazione del diritto ambienta le nazionale” (art. 9).
L’attuazione di quest’obbligo convenzionale nell’ordinamento europeo incontra però un ostacolo nelle norme del Trattato sulla Corte di giustizia[46]. Infatti, in base all’art. 263, par. 4, TFUE, una persona fisica o giuridica può ricorrere in via giudiziaria contro un atto di un’istituzione o di un organismo europeo in presenza di tre condizioni alternative: a) essa sia destinataria diretta della misura; b) essa ne sia “direttamente” e “individualmente” riguardata[47]; c) nel caso di atti regolamentari “che non comportano alcuna misura d’esecuzione”, essa ne sia “direttamente” riguardata[48]. Il Trattato esclude quindi che i gruppi organizzati possano agire innanzi ai giudici europei a tutela di interessi sopraindividuali (ivi compreso quello ambientale)[49].
Il regolamento n. 1367/06[50] ha individuato due soluzioni complementari per cercare di contemperare il rispetto della Convenzione di Aahrus con le preclusioni derivanti dal Trattato alla legittimazione a ricorrere delle associazioni [51]. In primo luogo, esso circoscrive l’azione giurisdizionale delle associazioni ai soli atti delle istituzioni e degli organismi europei che abbiano carattere individuale e che riguardino la sola materia ambientale (art. 2, co. 1, lett. g). In secondo luogo, subordina l’azione giudiziaria al previo esperimento di un ricorso amministrativo interno da presentare al medesimo soggetto che ha emanato la misura contestata (art. 10)[52]; in conseguenza, essendo l’associazione destinataria diretta della decisione sul ricorso amministrativo, ha titolo per impugnarla innanzi al giudice europeo[53]. Con la precisazione che il giudizio instaurato dalle associazioni può concernere solo la legittimità dell’atto di revisione interna e non invece la legittimità della misura che del ricorso amministrativo stesso costituisce l’oggetto (e che è diretta ad altri soggetti)[54].
In conseguenza di tale contorta disciplina la maggior parte delle richieste di revisione interna a oggi presentate sono state dichiarate inammissibili perché relative ad atti generali[55]. Ciò ovviamente ha dato luogo a un nutritissimo contenzioso giurisdizionale, che ha visto la netta contrapposizione tra il Tribunale, che ha ritenuto illegittima per violazione della Convenzione la limitazione della legittimazione a ricorrere ai soli atti individuali[56], e la Corte di giustizia che la ha invece giudicata legittima, perché l’art. 9, par. 3 della stessa Convenzione non conterrebbe “alcun obbligo incondizionato e sufficientemente preciso tale da disciplinare direttamente la situazione giuridica dei singoli”[57].
Di questa situazione si è anche occupato il Compliance Committee della Convenzione, corpo di vigilanza sul rispetto del Trattato di Aarhus ma non dotato di poteri decisionali. In particolare, su sollecitazione di alcune associazioni ambientalistiche, il Comitato in una recente e articolata, ma ancora provvisoria, presa di posizione, ha sostenuto, tra le altre cose, che l’Unione europea (soprattutto a causa della giurisprudenza della Corte di giustizia) non stia ottemperando agli obblighi convenzionali e l’ha quindi invitata a modificare il regolamento di recepimento della Convenzione o, in alternativa, ad adeguare la giurisprudenza della Corte di giustizia[58].
Occorrerà tempo per sapere se, e come, l’ordinamento europeo reagirà a queste critiche. La vicenda però chiarisce quale concezione l’Unione europea ha dei suoi apparati istituzionali, in generale, e di quelli esecutivi, in particolare. Da un lato, il Trattato sull’Unione europea dedica ora un titolo ai principi democratici e incentiva il dialogo delle istituzioni con i cittadini, le associazioni e la società civile (art. 11); in tal modo esso contribuisce ad ampliare la legittimazione democratica dell’amministrazione europea, favorendo l’inclusione dei privati nei processi decisionali[59]. Dall’altro, però, come dimostra la vicenda esposta, lo stesso Trattato, il legislatore europeo e la giurisprudenza della Corte di giustizia negano che i poteri “indiretti disseminati nel corpo sociale” possano svolgere alcuna funzione positiva. In sostanza, il sistema istituzionale europeo non solo non sente il bisogno di riconoscere, ma contrasta in modo deciso quegli strumenti che consentano di organizzare e manifestare la sfiducia dei cittadini e delle associazioni nei confronti delle scelte dei suoi organi di governo.
Tale atteggiamento ha ragioni consistenti, che si possono rinvenire nella peculiare natura dell’Unione (e nei delicatissimi equilibri istituzionali su cui essa si basa)[60], nella pluralità delle fonti della sua legittimazione (solo in parte riconducibili al principio democratico-elettorale)[61] e, in un’ultima istanza, nel fatto che, a dispetto delle proclamazioni (es. artt. 9 ss. TUE), i popoli europei non costituiscono la fonte principale di giustificazione dell’ordinamento euro-unitario[62]. Da ciò consegue il rifiuto in questo ambito delle tecniche più formalizzate della controdemocrazia.
A prescindere da ogni considerazione su questo argomento, si deve sottolineare come a questo assetto corrisponde l’idea di apparati esecutivi che, probabilmente in considerazione della loro natura tecnocratica, non possono che produrre risultati incontestabili e che, per tale motivo, in base alle stesse norme costituzionali, devono essere esentati da forme di controllo sociale, comprese quelle interdittive.
 
4. Considerazioni conclusive
In questo breve scritto si è utilizzato il concetto di “controdemocrazia” per cercare di inquadrare teoricamente alcune ipotesi di legittimazione derogatoria nel processo amministrativo. Com’è evidente, si tratta di spunti di riflessione allo stato embrionale che andrebbero completati e approfonditi, tra l’altro, con l’analisi degli altri strumenti (più informali) attraverso i quali, nei tre ordinamenti considerati, si può esprimere la sfiducia dei cittadini nei confronti delle pubbliche amministrazioni. Strumenti questi che, secondo la prospettiva qui accolta, sono diversi da quelli che consentono la partecipazione civica all’esercizio del potere. Inoltre, l’indagine andrebbe estesa anche ad altri ordinamenti, se non altro per verificare la plausibilità in altri contesi del criterio d’indagine qui seguito (ossia la relazione tra autorevolezza dell’amministrazione e disciplina della legittimazione a ricorrere)[63]. Infine, con specifico riferimento all’ordinamento italiano, si dovrebbe verificare se l’idea di “controdemocrazia” possa contribuire allo studio degli interessi diffusi e collettivi, ad esempio offrendo nuovi elementi per una loro totale o parziale riconduzione all’art. 1 Cost., in quanto espressione della “sovranità negativa”[64].
Un altro aspetto centrale deve però essere messo in luce per comprendere la complessità del tema. Come accennato, la “controdemocrazia” è ambivalente perché, accanto a un potenziale positivo, può anche dare corpo a manifestazioni estreme di sfiducia sociale nei confronti della democrazia elettiva; può cioè innestarsi su dinamiche populistiche[65].
Sebbene la questione sia incommensurabilmente più ampia di quella dei presupposti processuali nel giudizio amministrativo, qualche breve osservazione al riguardo può comunque essere utile. Se è vero che i legislatori non possono disciplinare tutte le forme della “controdemocrazia” (molte delle quali sono spontanee), essi possono però svolgere un ruolo importante per far sì che i suoi strumenti più formalizzati esprimano al meglio le loro capacità costruttive. Il perseguimento di tale obiettivo richiede ovviamente un’azione saggia, responsabile ed equilibrata. Per rimanere al tema del presente scritto (che peraltro è tra i più lontani dal pericolo populistico), ci si deve chiedere, ad esempio, se tutte le numerose norme italiane che disciplinano ipotesi di legittimazione processuale derogatoria abbiano un’utilità effettiva o se alcune di esse non abbiano invece una portata prevalentemente simbolica. Se così fosse, ciò significherebbe incoraggiare la sfiducia di alcuni attori sociali nei confronti dell’amministrazione, con la conseguenza, oltre che di minarne l’autorevolezza, di intaccare (ulteriormente) la credibilità dello stesso sistema democratico-elettivo in relazione a determinati settori. Per tale ragione, è essenziale che il legislatore e il governo non cedano a tentazioni demagogiche, perché in tal modo contribuirebbero solo a indebolire la base della loro stessa legittimazione. In altri termini, nell’intervenire in questi ambiti, essi dovrebbero stare attenti a non far guadagnare troppo al “cittadino vigilante” a scapito del “cittadino elettore”[66].
 Un ragionamento in parte analogo, ma di segno opposto, si può condurre per l’Unione europea. Sicuramente nell’attuale, complessa crisi dell’Unione la questione amministrativa gioca un ruolo, al più, marginale. Si può però formulare la domanda se, in considerazione del progressivo aumento delle competenze europee (unitamente alla crisi del fattore tecnocratico), non sia urgente un profondo ripensamento della pretesa autosufficienza del sistema istituzionale dell’Unione, che dovrebbe mostrare invece una maggiore disponibilità a sottomettersi in qualche modo al vaglio dei “poteri indiretti” delle società europee. Sicuramente la vicenda dell’esecuzione della Convenzione di Aahrus potrebbe rappresentare un’ottima occasione per abbandonare l’ostinato atteggiamento di chiusura sin qui mostrato specialmente dalla Commissione (con il fondamentale sostegno della Corte di giustizia) e per percorrere strade nuove, sicuramente più coraggiose e interessanti.

Note

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(Nota a Sentenza TAR Lazio, Roma, sez. I, 24 ottobre 2016, n. 10557)

SOMMARIO: 1. Il fatto. – 2. Ratio, presupposti e procedura per lo scioglimento dei consigli comunali e provinciali. – 2.1 Natura del decreto di scioglimento: atto politico o atto amministrativo. – 2.2 La commissione per la gestione straordinaria dell’ente. – 3. Dubbi e perplessità sul dictum del TAR Lazio, sede di Roma. – 4. Esigenze di riforma dell’istituto.
 
La sentenza che si annota[1] muove dalla impugnazione del provvedimento che ha disposto lo scioglimento del Consiglio Comunale di Monte Sant’Angelo (FG) ai sensi dell’art. 143 TUEL. Nello specifico i ricorrenti, nelle qualità precedentemente rivestite di Sindaco e di componenti del Consiglio e della Giunta, hanno impugnato il decreto del Presidente della Repubblica del 20 luglio 2015 (e gli atti connessi[2]), con il quale il Consiglio del comune menzionato veniva disciolto a seguito di accertati fenomeni di infiltrazione e condizionamento di tipo mafioso.
 
The essay critically analyzes the recent decision by  TAR Lazio,  relating the dissolution of the City Council of Monte Sant’Angelo (FG) pursuant to art. 143 TUEL. Specifically, the applicants, previously Mayor and members of the Board and the Executive, contested the decree of the President of the Republic of 20 July 2015 and the related acts, founded on charging the City government  for phenomena of permanent infiltration and mafia connection.
The decision is open to criticism with particular reference to lack of motivation and applicative problems of the discipline.

1.Il fatto.  
A seguito di esposti anonimi pervenuti alla Prefettura di Foggia tra settembre e ottobre del 2013, consistenti nella denuncia di fatti e situazioni relative a presunti collegamenti esistenti tra l’Amministrazione Comunale di Monte Sant’Angelo e la criminalità organizzata locale, il Prefetto richiedeva al Ministro dell’Interno, nel luglio del 2014, l’esercizio dei poteri di accesso previsti dalla legge, che saranno poi concessi nel successivo mese di agosto.
Seguiva quindi l’insediamento della commissione di accesso le cui attività iniziate il 15 settembre 2014 terminavano il 14 marzo 2015, mediante consegna al Prefetto della relazione sull’esito dell’accertamento, volto a verificare, anche mediante esame a campione degli atti amministrativi dell’ente, l’eventuale sussistenza di infiltrazioni e condizionamenti della criminalità organizzata, nell’ambito della gestione del Comune oggetto dell’accesso ed evidenziando collegamenti, sia diretti sia indiretti, degli ambienti politici e/o amministrativi con la criminalità organizzata.
Gli esiti della relazione, che, in generale, riscontravano elementi comprovanti la sussistenza dei predetti collegamenti, sono poi successivamente oggetto di analisi in occasione della riunione del comitato provinciale per l’ordine e la sicurezza pubblica tenutosi il 21 aprile 2015 integrato con la partecipazione del Procuratore Distrettuale Antimafia di Bari e del Procuratore della Repubblica di Foggia. In tale sede, riscontrando la presenza anche di forme di intimidazione nei confronti di amministratori comunali ed esponenti dell’apparato burocratico del Comune, si procedeva ad esprimere al Ministero dell’Interno il parere unanimemente favorevole ad avviare il procedimento per lo scioglimento del consiglio comunale per condizionamenti della criminalità organizzata tale da alterare il libero esercizio delle funzioni politiche ed amministrative e ravvisando dunque, l’esistenza delle condizioni contemplate dall’art. 143 TUEL.
I dati emersi nella relazione del Prefetto di Foggia[3]  – sulla base di quanto già documentato dalla commissione di accesso agli atti – costituiscono “elementi concreti, univoci e rilevanti, che valutati nella loro complessità dimostrano consistenza e unidirezionalità tali da permettere uno fondata percezione di una forte e decisa valenza, rivelatrice dei collegamenti diretti e indiretti esistenti tra gli amministratori di Monte Sant’Angelo e la criminalità organizzata e dei conseguenti condizionamenti dell’attività amministrativa”.
Sulla base della nota trasmessa dal Prefetto di Foggia, e dopo apposita istruttoria amministrativa, il Ministro dell’Interno predisponeva la sua relazione che sarà alla base, dopo il suo recepimento nel Consiglio dei Ministri del 17 luglio 2015, del decreto del Presidente della Repubblica del 20 luglio 2015, con il quale verrà disposto lo scioglimento del Consiglio comunale di Monte Sant’Angelo e la nomina della commissione straordinaria per il governo dell’ente.
Secondo la relazione del Ministro sono state riscontrate nel Comune di Monte Sant’Angelo forme di ingerenza da parte della criminalità organizzata che hanno compromesso la libera determinazione e l’imparzialità degli organi eletti nelle consultazioni amministrative del 6-7 maggio 2012, nonché il buon andamento dell’amministrazione ed il funzionamento dei servizi. Non mancano, nella relazione del Ministro, i riferimenti a quanto documentato dal Prefetto al termine dell’indagine ispettiva. La relazione si concentra anche su altri fattori generali, tra i quali l’intero andamento gestionale dell’amministrazione comunale, il contesto ove si colloca l’ente locale, con particolare riguardo ai rapporti tra gli amministratori e le cosche locali, riscontrando un uso distorto della cosa pubblica con riferimento ad atti in favore di soggetti o imprese collegati direttamente o indirettamente a gruppi malavitosi. Il Prefetto evidenzia altresì i rapporti di alcuni amministratori e dipendenti comunali con esponenti della criminalità organizzata locale, derivanti da vincoli familiari o da frequentazioni documentate dalle forze dell’ordine[4]. La relazione si sofferma anche, nel merito, sul modus operandi dell’amministrazione comunale, rilevando “impropria commistione di ruoli tra funzioni politiche e funzioni amministrative”, “inadeguatezza dell’apparato burocratico sul piano qualitativo e quantitativo” e “patologiche forme di disorganizzazione e di disordine amministrativo” affermando inoltre che in base a tali elementi l’Amministrazione Comunale si sarebbe piegata ai voleri di soggetti criminosi anche mediante la presenza di intimidazioni con metodo mafioso che ne avrebbero influenzato le decisioni[5]. Il Ministro dell’Interno aggiunge altresì nella sua relazione che è importante, per una corretta valutazione degli elementi che giustificano l’adozione della sanzione dello scioglimento, la circostanza che sul territorio è presente un’associazione di tipo mafioso “caratterizzata da una pluralità di gruppi criminali, con forte vocazione verticistica, basata su vincoli familiari, non legati tra loro da relazioni gerarchiche o di sovra-ordinazione”[6] (pur essendo curioso che tale dato, dovendo essere una pre-condizione per l’applicazione della norma, in realtà appaia dalla relazione come una circostanza ulteriore ed eventuale).
Al ricorso, i cui esiti si riferiranno meglio al punto 3, è seguita un’ordinanza istruttoria della Prima Sezione del TAR Lazio, sede di Roma, con la quale era stato richiesto alla Prefettura di Foggia – Ufficio Territoriale del Governo di produrre in forma integrale e al netto degli omissis gli atti oggetto di impugnazione[7].
 
2. Ratio, presupposti e procedura per lo scioglimento dei consigli comunali e provinciali.
 
Prima di passare all’esame dell’istituto oggetto della sentenza in commento, è bene effettuare un rapido excursus storico in merito alla genesi dell’attuale art. 143 del d.lgs. 267/2000, nel quale è confluito il contenuto del decreto legge 31 maggio 1991, n. 164, convertito in legge 22 luglio 1991, n. 221, recante “Misure urgenti per lo scioglimento dei consigli comunali e provinciali e degli organi di altri enti locali conseguente a fenomeni di infiltrazione e di condizionamento di tipo mafioso”. L’attuale formulazione della norma nacque infatti da una situazione di emergenza e di risposta alla decapitazione avvenuta a Taurianova, in provincia di Reggio Calabria, di un affiliato alla ‘ndrangheta la cui testa fu lanciata in aria e fatta oggetto di un macabro tiro al segno a pistolettate ed a seguito del quale emerse, anche unitamente ad altri feroci omicidi di stampo mafioso, il coinvolgimento di esponenti politici ed amministratori locali.
Ai sensi dell’art. 143 TUEL, comma 1, “…i consigli comunali e provinciali sono sciolti quando, anche a seguito di accertamenti effettuati a norma dell’articolo 59, comma 7, emergono concreti, univoci e rilevanti elementi su collegamenti diretti o indiretti con la criminalità organizzata di tipo mafioso o similare degli amministratori di cui all’articolo 77, comma 2, ovvero su forme di condizionamento degli stessi, tali da determinare un’alterazione del procedimento di formazione della volontà degli organi elettivi ed amministrativi e da compromettere il buon andamento o l’imparzialità delle amministrazioni comunali e provinciali, nonché il regolare funzionamento dei servizi ad esse affidati, ovvero che risultino tali da arrecare grave e perdurante pregiudizio per lo stato della sicurezza pubblica”. Due sono i presupposti di base per l’applicazione dell’istituto rappresentati da un lato, dall’emersione di elementi concreti, univoci e rilevanti su collegamenti diretti o indiretti degli amministratori con la criminalità organizzata, dall’altro, dalla presenza di forme di condizionamento degli stessi. Dalla lettera si desume quindi che affinché la misura venga adottata non è sufficiente la presenza di uno dei due presupposti bensì è necessario che ne derivino conseguenze negative gravi per l’attività dell’ente locale, quali la compromissione dell’imparzialità dell’azione degli organi elettivi, del buon andamento dell’attività amministrativa e del regolare funzionamento dei servizi pubblici erogati dall’ente stesso, o l’esistenza di un grave e perdurante pregiudizio per la sicurezza pubblica. Pertanto, tra i presupposti e le condizioni appena enunciate deve sussistere un nesso di consequenzialità particolarmente stretto, da evidenziare, come precisato sin da subito dalla Corte Costituzionale, anche nella motivazione del decreto di scioglimento[8].  Dalla formulazione del comma, si nota inoltre come vi sia l’equiparazione tra la situazione dell’amministratore coinvolto personalmente con le organizzazioni criminali (mediante collegamenti diretti o indiretti) e quella dell’amministratore obbligato contro la sua volontà a subirne gli effetti (forme di condizionamento dell’amministratore). In questo modo il legislatore ha voluto evidenziare come lo scioglimento dell’organo elettivo dell’ente non ha una natura esclusivamente sanzionatoria, quanto una finalità preventiva generale, avendo come obiettivo precipuo l’eliminazione delle ingerenze indebite della criminalità organizzata nella vita degli enti locali a salvaguardia della funzionalità dell’amministrazione pubblica e non (solo) la repressione delle diverse ipotesi di responsabilità personale degli amministratori, motivo per il quale lo scioglimento dell’organo elettivo si configura quale misura di carattere straordinario per fronteggiare un’emergenza straordinaria[9].
Significative inoltre al riguardo, le considerazioni dei giudici amministrativi, secondo i quali “nell’esercizio del potere di scioglimento del consiglio comunale per infiltrazioni mafiose trovano giustificazione i margini, particolarmente estesi, della potestà di apprezzamento di cui fruisce l’amministrazione statale nel valutare gli elementi su collegamenti, diretti o indiretti, o su forme di condizionamento da parte della criminalità di stampo mafioso; assumono perciò rilievo situazioni non traducibili in episodici addebiti personali, ma tali da rendere nel loro insieme plausibile, nella concreta realtà contingente e in base ai dati dell’esperienza, l’ipotesi di una soggezione degli amministratori locali alla criminalità organizzata (vincoli di parentela o affinità, rapporti di amicizia o di affari, frequentazioni) e ciò pur quando il valore indiziario degli elementi raccolti non sia sufficiente per l’avvio dell’azione penale o per l’adozione di misure individuali di prevenzione”[10].
I commi 2, 3 e 4 riguardano il procedimento che porta all’adozione del decreto di scioglimento del consiglio comunale o provinciale prevedendo che l’iniziativa spetti al Prefetto, il quale di norma esercita i poteri di accesso e di accertamento (di cui è titolare per delega del Ministro dell’Interno)  presso l’ente interessato attraverso la nomina di una commissione d’indagine composta da tre funzionari della pubblica amministrazione che resta in carica tre mesi, rinnovabili una sola volta per un ulteriore periodo massimo di tre mesi e consegna successivamente al rappresentante territoriale del Governo una relazione circa le proprie conclusioni. Si rileva inoltre come sia previsto che, nel caso in cui per i fatti oggetto degli accertamenti o eventi ad essi connessi sia pendente un procedimento penale, il Prefetto può richiedere anche l’assunzione delle informazioni presso il procuratore della Repubblica competente il quale, derogando a quanto previsto dall’art. 329 c.p.p. sul segreto investigativo, comunica tutte le informazioni che reputi non debbano rimanere segrete per le esigenze del procedimento penale in corso.
Entro quarantacinque giorni dal deposito delle conclusioni, ovvero quando il Prefetto “abbia comunque diversamente acquisito gli elementi di cui al comma 1 ovvero in ordine alla sussistenza di forme di condizionamento degli organi amministrativi ed elettivi”, si svolge una riunione del comitato provinciale per l’ordine e la sicurezza pubblica, integrato con la partecipazione del procuratore della Repubblica competente per territorio – e da recente prassi, seppur nel silenzio della legge, anche dal procuratore della Repubblica della competente Direzione Distrettuale Antimafia – per la formulazione di un parere che sarà alla base della relazione prefettizia da trasmettere al Ministro dell’Interno. La legge, a tal proposito, specifica che “nella relazione sono, altresì, indicati gli appalti, i contratti e i servizi interessati dai fenomeni di compromissione o interferenza con la criminalità organizzata o comunque connotati da condizionamenti o da una condotta antigiuridica”.
Il procedimento in parola, conducendo all’adozione di una misura di estrema delicatezza per la vita dell’ente interessato, consta di molteplici fasi e si caratterizza per il coinvolgimento delle istituzioni statali al massimo livello[11]. Invero, tutte le risultanze istruttorie raccolte dal Prefetto vengono inserite all’interno della sua relazione e rappresentano la base giuridica sulla quale il Ministro dell’Interno dovrà redigere la proposta di scioglimento, deliberata successivamente dal Consiglio dei Ministri ed inviata al Presidente della Repubblica affinché questo adotti il decreto di scioglimento, il quale sarà, poi, oggetto di  pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, insieme all’allegata relazione del Ministro dell’Interno e di immediata trasmissione alle Camere[12], così come previsto dal comma 4 dell’art. 143 TUEL. Nella proposta di scioglimento “sono indicati in modo analitico le anomalie riscontrate ed i provvedimenti necessari per rimuovere tempestivamente gli effetti più gravi e pregiudizievoli per l’interesse pubblico; la proposta indica, altresì, gli amministratori ritenuti responsabili delle condotte che hanno dato causa allo scioglimento. Lo scioglimento del consiglio comunale o provinciale comporta la cessazione dalla carica di consigliere, di sindaco, di presidente della provincia, di componente delle rispettive giunte e di ogni altro incarico comunque connesso alle cariche ricoperte, anche se diversamente disposto dalle leggi vigenti in materia di ordinamento e funzionamento degli organi predetti” [13].
Il comma 5 prevede, invece, la possibilità per il Ministro dell’Interno, su proposta del Prefetto e quando non si sia disposto lo scioglimento ma sussistendo gli elementi di cui al comma 1 con riferimento al segretario comunale o provinciale, al direttore generale, ai dirigenti o ai dipendenti a qualunque titolo dell’ente locale, di adottare ogni provvedimento utile a far cessare immediatamente il pregiudizio in atto e ricondurre alla normalità la vita amministrativa dell’ente.
Salva, inoltre, la possibilità da parte del Ministro dell’Interno di trasmettere all’autorità giudiziaria competente per territorio, ai fini dell’applicazione delle misure di prevenzione, la relazione prefettizia dalla quale emergono concreti, univoci e rilevanti elementi su collegamenti tra singoli amministratori e la criminalità organizzata di tipo mafioso (art. 143, co. 8), lo stesso Ministro può trasmettere al tribunale competente per territorio una proposta[14] per la dichiarazione di incandidabilità degli amministratori responsabili limitatamente al primo turno elettorale successivo allo scioglimento e purché la stessa sia dichiarata con provvedimento definitivo (art. 143, co. 11).
In base al comma 12, in presenza di motivi di urgente necessità, il Prefetto, in attesa del perfezionamento del decreto di scioglimento, ha il potere di sospendere in via cautelare, per un periodo non superiore a sessanta giorni, gli organi dell’ente locale assicurando la provvisoria amministrazione dell’ente allo scopo di evitare che, nell’attesa dello svolgersi del procedimento volto all’adozione del decreto di scioglimento, la gestione dell’ente stesso resti in mano ad un organo consiliare colluso con la criminalità organizzata. In tale ipotesi, i termini del decreto di scioglimento di 12, 18 e 24 mesi decorrono dalla data del provvedimento di sospensione[15].
Merita di essere menzionato, infine, il coordinamento effettuato dal legislatore, mediante applicazione del più generale principio di assorbimento, tra l’articolo in esame e l’art. 141 (scioglimento e sospensione dei consigli comunali e provinciali), disponendo, al comma 13 dell’art. 143, che “Si fa luogo comunque allo scioglimento degli organi, a norma del presente articolo, quando sussistono le condizioni indicate nel comma 1, ancorché ricorrano le situazioni previste dall’articolo 141”. Si impedisce così che, nelle more dell’adozione del provvedimento di scioglimento dell’ente locale per fenomeni di infiltrazione e condizionamento di tipo mafioso, si utilizzino consapevolmente le dimissioni del Sindaco o della maggioranza dei consiglieri come strumenti per evitare lo scioglimento previsto ex art. 143[16].
Relativamente, invece, alla tutela giurisdizionale si ricorda che l’impugnazione dei decreti di scioglimento, che segue il normale iter TAR – Consiglio di Stato, avviene nelle forme del rito abbreviato ex art. 119 del codice del processo amministrativo secondo il quale “Le disposizioni di cui al presente articolo (del rito abbreviato[17], ndr) si applicano nei giudizi aventi ad oggetto le controversie relative a […] e) i provvedimenti di scioglimento degli organi di governo degli enti locali e quelli connessi, che riguardano la loro formazione e il loro funzionamento.” Da segnalare altresì che le controversie relative ai provvedimenti adottati in base agli artt. 142[18] e 143 TUEL appartengono alla competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio, sede di Roma.
 
2.1 Natura del decreto di scioglimento: atto politico o atto amministrativo.
 
Relativamente alla natura giuridica del decreto presidenziale di scioglimento[19], due erano in passato gli orientamenti contrapposti. Da un lato, si poneva chi parlava, al riguardo, di atto amministrativo e dall’altro quanti sostenevano la tesi dell’atto politico[20] stante il carattere fortemente discrezionale del provvedimento. Oggi la dottrina e la giurisprudenza concordano in modo unitario per la tesi dell’atto amministrativo e dunque della pacifica impugnabilità del decreto di scioglimento dinanzi all’autorità giurisdizionale amministrativa[21]. Il provvedimento in commento non risulta riferibile alla direzione suprema e generale dello Stato, unitariamente considerato, poiché la tutela delle amministrazioni locali dalle ingerenze ed influenze della criminalità organizzata risponderebbe ad un interesse particolare del legislatore, in modo tale che, stabiliti, da parte della legge, i presupposti dello scioglimento, qualunque relativa valutazione politica debba considerarsi già realizzata in sede legislativa, potendo il Governo esclusivamente dare esecuzione a quanto disposto dal legislatore nell’esercizio della sua, pur fortemente discrezionale, potestà amministrativa. Inoltre, potremmo rilevare come lo stesso comma 7 dell’art. 143 propenda per la soluzione dell’atto amministrativo nel momento in cui prevede che, qualora non debba essere adottato il decreto presidenziale di scioglimento (art. 143, co. 4) o non debbano essere adottate altre misure utili a far cessare ogni pregiudizio (art. 143, co. 5), il Ministro dell’Interno deve emanare comunque, entro tre mesi dalla trasmissione della relazione prefettizia, un “decreto di conclusione del procedimento in cui dà conto degli esiti dell’attività di accertamento”. Se dunque è vero che in caso di esito negativo debba esserci un atto conclusivo del procedimento, se ne deduce a contrario che il decreto di scioglimento rappresenta l’atto conclusivo di questo procedimento amministrativo.
Riconosciuta la natura di atto amministrativo al decreto di scioglimento, sorge ora spontaneo l’interrogativo circa la possibilità di applicare l’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241 durante il procedimento di adozione, con riferimento alla comunicazione di avvio del procedimento (tale ipotesi è stata anche oggetto di motivo di ricorso nel nostro caso di studio). Secondo la giurisprudenza prevalente, tale comunicazione di avvio non deve in alcun caso precedere l’adozione del provvedimento in commento trattandosi di attività di natura preventiva e cautelare, per la quale non vi è necessità di partecipazione non solo perché un’efficace reazione ai fenomeni di infiltrazione e condizionamento mafioso segue solo ad interventi rapidi e quindi non è tollerato alcun rallentamento[22], ma anche per il tipo di interessi coinvolti che non concernono, se non indirettamente, persone, ma, in ultima analisi, l’ente locale complessivamente considerato[23].    
 
2.2 La Commissione per la gestione straordinaria dell’ente.
 
Gli articoli dal 144 al 145-bis sono dedicati alla nomina ed alle funzioni della commissione straordinaria, adeguatamente supportata da un comitato di sostegno e monitoraggio operante presso il Ministero dell’Interno, nonché alla gestione straordinaria e finanziaria degli enti locali interessati dallo scioglimento ex art. 143.
Secondo l’art. 144 con il decreto di scioglimento si procede alla nomina di una commissione per la gestione straordinaria dell’ente locale, composta da tre membri scelti tra funzionari dello Stato, in servizio o in quiescenza, e tra magistrati della giurisdizione ordinaria e amministrativa in quiescenza: si ribadisce che la giurisprudenza e la dottrina[24] escludono la natura di collegio perfetto della commissione straordinaria (che può quindi deliberare solo con il cosiddetto plenum  ovvero con la presenza di tutti i membri diversamente dal collegio imperfetto che può deliberare anche con la presenza di una parte soltanto dei membri purché sia raggiunto il cosiddetto quorum strutturale) dal momento che nella norma non vi è alcuna indicazione in ordine all’intervento di eventuali componenti supplenti, sempre previsti per i collegi perfetti, in caso di assenza di quelli elettivi.
Il decreto di scioglimento conserva i suoi effetti per un periodo che va da un minimo di 12 ad un massimo di 18 mesi, ulteriormente prorogabili in casi eccezionali per ulteriori 6 mesi e fino ad un massimo di 24 mesi, esclusivamente allo scopo, tassativamente indicato dalla legge “di assicurare il regolare funzionamento dei servizi affidati alle amministrazioni, nel rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa”; in caso di proroga deve esserne data comunicazione alle commissioni parlamentari competenti (art. 143, co. 10). L’eventuale provvedimento di proroga, è adottato “non oltre il cinquantesimo giorno antecedente alla data di scadenza della durata dello scioglimento stesso”, osservando lo stesso procedimento previsto per l’adozione del primo decreto (art. 143, co. 4).
La Commissione resta in carica fino al primo turno elettorale utile e successivo alla scadenza degli effetti del decreto di scioglimento; le elezioni degli organi sciolti si svolgono in occasione del turno annuale ordinario se la scadenza della durata dello scioglimento cade nel primo semestre dell’anno. Nel caso di scadenza nel secondo semestre le elezioni si svolgono in un turno straordinario da tenersi in una domenica compresa tra il 15 ottobre ed il 15 dicembre (art. 143, co. 10). È bene, tuttavia, ricordare che, nel caso di annullamento giurisdizionale del decreto di scioglimento del consiglio comunale, la reintegrazione dei consiglieri nelle funzioni elettive non può avvenire decorso il termine quinquennale di durata del mandato elettivo così come previsto dall’art. 51 del TUEL dal momento che in questo caso si avrebbe l’esercizio di potestà pubbliche da parte di soggetti privi di titolo[25]; in tale precipua circostanza si avrà, dunque, l’invio di un commissario prefettizio per la gestione ordinaria dell’ente fino al primo turno elettorale utile.
Per tutta la durata dello scioglimento la Commissione esercita tutte le funzioni spettanti al Sindaco, alla Giunta, ed al Consiglio e, qualunque altro potere o incarico che appaia connesso a tali cariche, il tutto in osservanza delle norme di legge (in modo specifico degli artt. 145 e 145-bis TUEL) e dei regolamenti comunali, con il fine fondamentale di condurre alla ripresa dell’attività dell’ente disciolto, secondo i principi di imparzialità e buon andamento dell’attività amministrativa.
 
3. Dubbi e perplessità sul dictum del TAR Lazio, sede di Roma.
 
Chiarito, in sintesi, il quadro normativo di riferimento, se ne deve riscontrare l’applicazione nella sentenza in commento. Possiamo rilevare, già prima facie, come la stessa si limiti ad una semplice conferma del materiale istruttorio contenuto nella proposta di scioglimento del Ministro dell’Interno come integrata dalla relazione prefettizia ed operando, in risposta ai gravami sollevati dai ricorrenti, un mero rinvio per relationem.
Giova a tal proposito riprendere uno dei passaggi significativi della pronuncia secondo cui “la proposta del Ministro dell’Interno e la relazione del Prefetto di Foggia evidenziano, non già un mero quadro indiziario fondato su semplici elementi, come si vorrebbe da parte ricorrente, bensì elementi concreti, univoci e rilevanti, derivanti dalle seguenti circostanze considerate nel loro complesso: i) la presenza nell’apparato amministrativo e burocratico del Comune di -OMISSIS- di persone legate da vincoli di parentela, affinità e frequentazione con noti esponenti di spicco della criminalità mafiosa locale; ii) l’attuale operatività, nella zona di -OMISSIS-, di clan mafiosi (“-OMISSIS-”), presenti nella schedatura delle cosche operata nella “Relazione del Ministero dell’Interno al Parlamento – Attività svolta e risultati conseguiti dalla Direzione Investigativa Antimafia -II semestre 2014”, in cui figura, come esponente di vertice del clan “-OMISSIS-”, un soggetto (-OMISSIS-) che documentalmente risulta avere intrattenuto molteplici rapporti e frequentazioni con amministratori e imprenditori locali; iii) il profondo radicamento nella città micaelica (i.e.: -OMISSIS-) dell’organizzazione mafiosa nota come “clan dei -OMISSIS-”, e la sua connotazione quale una delle consorterie più potenti della provincia di Foggia; iv) la mala gestione amministrativa finalizzata agli scopi che la misura di rigore è intesa a prevenire”.
Secondo i giudici amministrativi sussistono dunque i presupposti per l’applicazione dell’istituto oggetto della nostra analisi così come riscontrati dalla relazione del Prefetto di Foggia allegata alla proposta di scioglimento del Ministro dell’Interno ed oggetto del decreto di scioglimento del Capo dello Stato.
Si può affermare tuttavia, stante la genericità delle motivazioni, un generale richiamo ad indirizzi di interpretazione e applicazione della materia come definiti dalla giurisprudenza amministrativa e costituzionale, ed in presenza altresì dei presupposti di cui all’art. 52, co. 1 del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 che conducono all’oscuramento (non operato tra l’altro in modo esaustivo) delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente e ogni altro soggetto o luogo nominativamente indicato nella sentenza a tutela dei diritti e della dignità della parte interessata, di trovarsi di fronte ad una sentenza che, con le dovute sostituzioni, potrebbe essere operata per qualsiasi ente interessato dallo scioglimento ex art. 143 TUEL.
Si tratta, in assenza di confutazioni specifiche, di una insufficienza motivazionale che, di fatto, non tiene debitamente conto dei delicati interessi in gioco mediante una giusta ponderazione tra gli stessi: il diritto costituzionale di elettorato, da una parte, e lotta alla criminalità, dall’altra parte.[26] Pare inoltre vanificata la competenza giurisdizionale del TAR limitatamente a recente pronuncia del Consiglio di Stato in relazione ai limiti che incontra l’organo giudicante nella valutazione dei presupposti dello scioglimento dei consigli comunali e provinciali per fenomeni di infiltrazione e condizionamento di tipo mafioso; in tale sede[27] è stato infatti ribadito con più forza il principio per cui “il sindacato del giudice amministrativo non può arrestarsi ad una atomistica e riduttiva analisi dei singoli elementi, senza tener conto dell’imprescindibile contesto locale e dei suoi rapporti con l’amministrazione del territorio, ma deve valutare la concreta permeabilità degli organi elettivi a logiche e condizionamenti mafiosi sulla base di una loro complessiva, unitaria e ragionevole valutazione, costituente bilanciata sintesi e non mera somma dei singoli elementi stessi”.
Appare infine criticabile la parte in cui il Collegio giudicante respinge le deduzioni svolte dalla parte ricorrente nel momento in cui viene invocata l’ordinanza del Tribunale di Foggia[28] che ha respinto l’azione della locale Prefettura tesa ad ottenere la dichiarazione di incandidabilità di alcuni amministratori cessati del Comune di Monte Sant’Angelo. Pur condividendone il fatto di non essere un provvedimento definitivo non risulta altrettanto condivisibile il dictum dei giudici amministrativi secondo cui tale ordinanza non ha diretta efficacia sul giudizio. È bene precisare che secondo una giurisprudenza consolidata[29], la relazione ministeriale, insieme alla relazione del Prefetto che ne costituisce parte integrante, va identificata come il momento centrale di rappresentazione analitica delle anomalie riscontrate nelle fasi antecedenti alla sua adozione e dunque vale come nucleo espressivo della determinazione tecnica sottostante allo scioglimento. Non si può a nostro giudizio prescindere da una connessione tra i due atti; si ricordi infatti che la relazione del Prefetto, ai sensi del già analizzato art. 143, co. 11, è condicio sine qua non per l’adozione da parte del Tribunale competente per territorio del provvedimento di incandidabilità degli amministratori responsabili delle condotte che hanno dato causa allo scioglimento dell’ente locale e, quindi, in caso di ripristino dello status quo a seguito di annullamento del decreto di scioglimento si avrebbe anche la decadenza dei provvedimenti che nel caso fossero stati oggetto delle dichiarazioni di incandidabilità. In base a tale considerazione, il procedimento relativo all’adozione del provvedimento di incandidabilità non può non essere esente da considerazioni nel merito anche da parte dei giudici chiamati a pronunciarsi sul ricorso al decreto di scioglimento.
 
4. Esigenze di riforma dell’istituto.
 
Tornando all’istituto preso in analisi da questa nota a sentenza è bene rilevare come una misura di così ampia portata e che incide fortemente sul principio di democraticità e sovranità spesso vive in una situazione di “incertezza del diritto” a causa dell’enorme mole di provvedimenti adottati ex art. 143 e, nella maggior parte dei casi, delle impugnazioni che ne derivano[30].
Come già ricordato al punto 2, le controversie relative ai provvedimenti adottati all’art. 143 TUEL appartengono alla competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio[31], sede di Roma; su tale articolo si è espressa anche la Corte Costituzionale[32] ritenendo infondata l’eccezione sollevata in merito in quanto la scelta di concentrare presso un unico giudice controversie caratterizzate da specifici elementi qualificanti si fonda sull’espressa attribuzione al legislatore delegato del potere di coordinamento e armonizzazione della tutela giurisdizionale risultando dunque l’intervento legislativo coerente con la finalità di assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela prevista dall’art. 44, comma 2, della legge delega (motivo per il quale, secondo il Giudice delle Leggi non vi sarebbe violazione dell’art. 76 Cost. per eccesso di delega). Tale scelta però non affronta direttamente l’esigenza, dichiarata anche dalla Corte, di assicurare l’uniformità e la specializzazione della giurisprudenza; tale esigenza sarebbe, infatti, in ogni caso garantita attraverso il ricorso in appello al Consiglio di Stato. Un punto importante, non affrontato dalla sentenza costituzionale, è quello di allontanare il ricorso giurisdizionale dal contesto territoriale che si assurge inquinato dalle infiltrazioni criminali. Se lo scollamento dei giudici dal contesto territoriale è, in base ad una cultura figlia del sospetto, un punto di forza per garantire l’indipendenza del collegio giudicante, tale considerazione dovrebbe, a nostro avviso, valere anche in caso di provvedimenti sanzionatori relativi ai comuni della Provincia di Roma[33]. Potrebbe quindi prevedersi, in luogo di una semplificazione che garantisca sempre le esigenze di imparzialità, terzietà e indipendenza, un procedimento che veda la competenza essere attribuita in modo simile a quanto previsto dall’art. 11 c.p.p. in caso di procedimenti riguardanti i magistrati.
Si noti anche che dall’introduzione della normativa in oggetto sono state presentate in Parlamento oltre venti proposte di modifica della disciplina vigente[34] ma mai nessun intervento concreto è seguito e, sempre più spesso sembra si ricorra a tale atto come una sanzione politica di questo o quel  Governo che tende a sciogliere le amministrazioni locali di opposto colore politico.
Inoltre, sebbene come da non remota pronuncia del giudice amministrativo[35], l’assunzione di tale provvedimento “non esige né la prova della commissione di reati, né che i collegamenti tra l’amministrazione e le organizzazioni criminali risultino da prove inconfutabili” essendo sufficienti “semplici elementi (e quindi circostanze di fatto anche non assurgenti al rango di prova piena) di un collegamento e/o influenza tra l’amministrazione e i sodalizi criminali” parrebbe opportuna una rivisitazione completa della normativa attraverso la previsione di elementi maggiormente concreti e sindacabili sempre più lontani dalla possibilità di esercitare un controllo più politico che amministrativo nonché attraverso la previsione di un controllo anche su quella che dovrebbe essere l’attività di “bonifica” delle commissioni straordinarie e che, in non pochi casi, lasciano inalterato il quadro amministrativo previgente al momento dello scioglimento.
Dovrebbe altresì risolversi il fatto che quasi nella totalità dei casi, all’allontanamento dalle scelte comunali del personale di livello politico che si assume condizionato, non segue mai un allontanamento per quanto riguarda il personale di livello amministrativo: dirigenti e funzionari comunali, nonostante lo scioglimento, restano infatti sempre al loro posto nonostante non di rado siano loro per primi a colludere con la malavita organizzata, all’ombra degli amministratori democraticamente eletti sciolti e di quelli che subentreranno che, si troveranno spesso a fronteggiare i medesimi problemi potendo facilmente incorrere in una reiterazione dello scioglimento.
Si potrebbe anche prevedere, come spesso ribadito anche dal Presidente dell’ANAC – Agenzia Nazionale Anticorruzione, un inasprimento delle sanzioni di carattere patrimoniale (ad esempio procedendo in maniera più spedita alle confische dei beni sequestrati alle organizzazioni criminali) per assicurare minore disponibilità finanziaria ai clan criminali spesso necessaria all’acquisto di pacchetti di voti ed al successivo controllo della macchina amministrativa.
Infine, concludendo il nostro studio, è bene rammentare che lo scioglimento in esame agisce esclusivamente su una delle manifestazioni sintomatiche della patologia ma non cura la malattia a monte rappresentata dal radicamento della criminalità organizzata nel tessuto socio-economico della popolazione: per tale cura continuerà ad esserci bisogno di una più ampia e consapevole politica di diffusione della cultura della legalità partendo proprio dal mondo della scuola e dell’associazionismo.
 
 
 
                                                                                                                    
 
* Cultore della materia in Diritto Amministrativo e Diritto Urbanistico presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Foggia.

Note

L'articolo Scioglimento degli enti locali per infiltrazioni mafiose: prospettive di riforma dell’attuale previsione legislativa. proviene da Giustamm.

Pres Di Santo /Est. Lattanzi

Illegittima la gara al massimo ribasso per l’affidamento di servizi legali

1. Processo amministrativo – Ricorso collettivo – Natura giuridica – Conseguenze.
 
2. Contratti della P.A. – Criteri di aggiudicazione prezzo più basso – Illegittimo – Per attività legale – Ragioni.
 
3. Contratti della P.A. – Principio di trasparenza e pubblicità – Applicabili anche ai servizi esclusi dall’art 95 del d.lgs. 50/2016 – Ragioni.
 
 

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 31/5/2017 n.875 proviene da Giustamm.

Pres.Maggi/ est. Di Benedetto

Sulla responsabilità del sindaco in caso di illegittimo conferimento di incarichi professionali ad avvocati esterni

1.Giudizio – Disciplina normativa – Intervento volontario – Ampliamento thema decidendum – Inammissibilità – Intervento adesivo dipendente – Ammissibilità – Ragioni

2. Responsabilità contabile – Conferimento incarichi professionali – Da parte del sindaco –  Ad avvocati esterni – In violazione del Regolamento – Illegittimità – Sussiste

3.Conferimento incarichi – Professionisti esterni – Presupposti – Condizioni
 

Sent. n.124/2017
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DEI CONTI
SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA REGIONE LAZIO
composta dai Sigg.ri Magistrati
dott.ssa Piera Maggi                     Presidente
dott. Eugenio Musumeci              Consigliere
dott. Giuseppe Di Benedetto          Consigliere rel.
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio n. 74747 del registro di segreteria e promosso dalla Procura regionale della Corte dei conti presso la Sezione giurisdizionale per la regione Lazio, nei confronti di:   
Alemanno Giovanni, nato a Bari il 3.03.1958, residente in Roma (RM) in via Aladino Govoni n. 43, rappresentato e difeso dall’avv. Gennaro Terracciano e dall’avv. Amelia Cuomo e con gli stessi elettivamente domiciliato in Roma alla piazza San Bernardo n. 101, con indicazione per le comunicazioni ex art. 136 c.p.c. del fax 06.56563579 e della p.e.c.
gennaroterracciano@ordineavvocatiroma.org ;  
con l’intervento adesivo di Roma Capitale (già Comune di Roma), C.F. 02438750586, con sede in Roma Piazza del Campidoglio, in persona della Sindaca pro-tempore Virginia Raggi, rappresentata e difesa dall’Avv. Pier Ludovico Patriarca (PTRPLD58R301573Q) dell’Avvocatura Capitolina, ed elettivamente domiciliata presso il medesimo, negli Uffici dell’Avvocatura Capitolina in Roma, Via del Tempio di Giove n.21 Fax.06.6781417
PEC: pierludovico.patriarca@pec.comune.roma.it .
Visti gli atti di causa;
Uditi, nella pubblica udienza del    23 marzo 2017, con l’assistenza del Segretario, sig. Antonio Fucci, il relatore, Cons. Giuseppe Di Benedetto, il P.M. in persona del Dr. Massimiliano Minerva, l’avv. Angelo Piazza, su delega dell’avv. Gennaro Terracciano, per il convenuto e l’avv. Pier Ludovico Patriarca per l’interveniente Roma Capitale;
FATTO
1. Con atto di citazione depositato il 1.06.2016, il Procuratore Regionale ha convenuto in giudizio il signor Giovanni Alemanno (nella qualità di sindaco), per sentirlo condannare in favore del comune di Roma Capitale al pagamento della somma di euro 468.720,00, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria decorrenti dal 2.07.2013, per il presunto danno erariale determinato dal conferimento -ritenuto illegittimo- di incarico di patrocinio dell’Ente locale a due avvocati del libero Foro.
In particolare l’organo requirente ha rappresentato che, con nota del 17.07.2015, il Capo dell’Avvocatura Capitolina di Roma Capitale trasmetteva la comunicazione di un privato cittadino concernente un articolo di stampa apparso sul settimanale “L’Espresso” del 1.04.2014 relativo al versamento, da parte dell’amministrazione di Roma Capitale, di una considerevole somma in favore di un avvocato del Foro di Roma per aver trattato un procedimento su incarico dello stesso ente.
Dalla predetta denuncia emergevano elementi tali da far ritenere che fosse stata omessa, prima dell’affidamento dell’incarico, una valida ricognizione delle professionalità interne, tesa a verificare l’effettiva disponibilità di avvocati dell’Avvocatura Civica per seguire la vertenza in oggetto, nonché la carenza del parere di congruità rilasciato dall’Ordine degli Avvocati di Roma.
La vicenda denunciata dal privato cittadino era riferibile alla deliberazione n. 64 del 13.12.2012, assunta su proposta della Giunta Comunale n. 85 del 3.08.2011 e trasmessa alla Procura Regionale ai sensi dell’art. 23, comma 5, legge n. 289/2002, con la quale l’Assemblea Capitolina aveva riconosciuto, ai sensi dell’art. 194, comma 1, D.L.vo n. 267/2000, la legittimità del debito fuori bilancio, relativo all’anno 2009, per complessivi euro 486.720,00, somma interamente destinata al pagamento della prestazione professionale dell’Avv. Filippo Lubrano, che aveva patrocinato l’ente locale, in co-difesa con l’Avv. Elisabetta Rampelli, nel giudizio avanti al TAR Lazio R.G. n. 605/2009.
Nella predetta deliberazione venivano ripercorsi gli eventi che avevano portato alla nomina del collegio difensivo composto da due legali dell’Avvocatura Civica e da due legali esterni. La vicenda traeva origine dall’affidamento del servizio pubblico della gestione e della manutenzione delle strade comunali relative alla cd. “Grande viabilità” (del. Giunta n. 1022 del 22.12.2004), aggiudicato inizialmente con D.D. n. 2394 del 30.11.2006 del Dipartimento XII al Raggruppamento Temporaneo di Imprese Romeo Gestioni S.p.A. per il corrispettivo di euro 529 milioni circa, oltre IVA e poi revocato con delibera di Giunta n. 469 del 30.12.2008 e D.D. n. 48 del 13.01.2009.
Sempre dalla motivazione della deliberazione n. 64 del 13.12.2012 risulta che il Sindaco all’epoca in carica, Giovanni ALEMANNO, quale legale rappresentante dell’ente locale, aveva rilasciato il mandato difensivo, per l’assistenza in giudizio del Comune di Roma Capitale, agli Avv.ti Filippo Lubrano ed Elisabetta Rampelli del Foro di Roma, oltre che agli Avv.ti Pietro Bonanni e Nicola Sabato dell’Avvocatura Civica, mediante semplice sottoscrizione della procura a margine dell’atto di costituzione nel citato giudizio R.G. n. 605/2009.
Si evince ancora, dalla deliberazione n. 64/2012, che il giudizio instaurato avanti al Giudice Amministrativo veniva risolto da una transazione sottoscritta il 14.11.2009, e che gli Avv.ti Filippo Lubrano ed Elisabetta Rampelli avevano inizialmente richiesto, con nota del 10.09.2009, il pagamento dei loro onorari, nella misura di euro 350.000,00 ciascuno, oltre accessori IVA e CPA, rendendosi poi disponibili a ridurre il proprio compenso a complessivi euro 390.000,00, oltre accessori, per un totale di euro 486.720,00 netti, da corrispondersi all’Avv. Filippo Lubrano a fronte di contestuale rinuncia ad ogni pretesa nei confronti dell’Ente locale da parte dell’Avv. Elisabetta Rampelli.
Il Comune di Roma Capitale, tramite la Ragioneria Generale, ha disposto, in data 2.07.2013, il pagamento, in favore del professionista, della somma di euro 486.720,00, a seguito della presentazione della fattura n. 26/2013 del 12.03.2013.
In data 13.01.2016 l’Avv. Pietro Bonanni, capo dell’Avvocatura del Comune di Roma dal gennaio 2009 al novembre 2010, a conoscenza dei fatti di causa, sentito dall’organo requirente ha negato di aver mai proposto la nomina degli Avv.ti Elisabetta Rampelli e Filippo Lubrano al Sindaco Giovanni Alemanno.
All’esito della menzionata audizione, la Procura contabile ha conferito, in data 15.01.2016, delega istruttoria alla Guardia di Finanza, Nucleo Polizia Tributaria di Roma, Gruppo Tutela Spesa Pubblica al fine di conoscere l’iter amministrativo che ha portato alla nomina degli Avv.ti Elisabetta Rampelli e Filippo Lubrano, insieme agli Avv.ti interni Pietro Bonanni e Nicola Sabato, per la difesa del Comune di Roma nel giudizio avanti al TAR Lazio n. 605/2009, nonché l’attività concreta svolta dai predetti professionisti esterni nel collegio difensivo, e la consistenza numerica dell’Avvocatura Capitolina in quel periodo.
Alla luce delle risultanze degli accertamenti istruttori delegati alla Guardia di Finanza, Nucleo Polizia Tributaria di Roma, Gruppo Tutela Spesa Pubblica, l’organo requirente ha notificato in data 31.03.2016 all’ex Sindaco di Roma Giovanni Alemanno, ex art. 5, comma 1, del D.L. 15.11.1993, n. 453, convertito in legge 14.01.1994 n. 19, formale invito a dedurre, in quanto ritenuto responsabile dell’affidamento del patrocinio dell’ente locale, di cui era legale rappresentante, in contrasto con la normativa regolamentare all’epoca vigente e con i principi di affidamento degli incarichi a soggetti esterni all’amministrazione pubblica.
Il danno erariale ravvisato dalla Procura contabile è stato quantificato in euro 468.720,00, corrispondente alla differenza tra l’importo corrisposto al solo Avv. Filippo Lubrano e la somma di euro 18.000,00 che, all’epoca dei fatti, rappresentava la retribuzione lorda mensile di un avvocato appartenente all’Ufficio dell’Avvocatura Capitolina, cui si sarebbe potuto utilmente attribuire l’incarico a tempo pieno (486.720,00 — 18.000,00 = 468.720,00).
Le deduzioni presentate dall’invitato non sono state ritenute sufficienti per superare i rilievi mossi.
Nei fatti descritti l’organo requirente ha ravvisato, in capo all’ex sindaco Giovanni Alemanno, tutti gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa ovvero il nesso causale tra la condotta antigiuridica e l’evento lesivo, nonché, l’elemento soggettivo della colpa grave.
In particolare la Procura contabile ha evidenziato che:
·         la nomina degli Avv.ti Filippo Lubrano ed Elisabetta Rampelli è avvenuta mediante la procura estesa a margine dell’atto di costituzione del Comune di Roma nel giudizio n. 605/2009 avanti al TAR Lazio, con la quale il Sindaco Giovanni Alemanno procedeva direttamente alla designazione e alla nomina degli stessi, unitamente ai due avvocati interni, in assenza di una preventiva proposta o autorizzazione della Giunta Comunale, nonché di un qualsiasi atto amministrativo antecedente volto a verificare che il carico di lavoro dell’Avvocatura Civica non consentisse alla stessa di occuparsi con la dovuta cura alla vertenza in oggetto o che si trattasse di questione particolarmente complessa che richiedesse l’intervento di professionisti esterni alla compagine in servizio;
·         all’epoca dei fatti era vigente il “Regolamento sull’Ordinamento degli Uffici e dei Servizi” approvato con deliberazione della Giunta Comunale n. 62 del 29.10.2002, che affidava all’Avvocatura la tutela dell’amministrazione in tutte le sedi giurisdizionali, in sede stragiudiziale e per l’attività di consulenza legale in favore del Comune. In detto Regolamento l’art. 13, comma 5, affermava: “Quando sia opportuno e conveniente, il Capo dell’Avvocatura Comunale, sentito il responsabile del Settore competente, propone il conferimento di incarichi professionali ad avvocati del libero foro”;
·         il “Regolamento di Organizzazione per l’esercizio dell’azione di promovimento del giudizio, resistenza alle liti, conciliazione e transazione” approvato con deliberazione della Giunta Comunale n. 182 del 27.01.2001 e tuttora vigente, all’art. 6, comma 1, prevede “… La scelta del legale esterno congruamente motivata in relazione alla specialità della causa nonché all’impegno professionale richiesto, è operata, quando sia opportuno e conveniente, dal Capo dell’Avvocatura”.
·         non è stato rinvenuto alcun parere dell’Avvocatura in ordine alla sostenibilità in proprio della difesa nel giudizio n. 605/2009 avanti al TAR Lazio;
·         dall’audizione del 26.02.2016 della dott.ssa Mariarosa Turci, attuale Segretario Generale del Comune di Roma, è emerso come nessuna istruttoria preliminare è stata posta in essere dall’allora Sindaco o dal suo staff, non essendo stato rinvenuto alcun atto preliminare o prodromico al conferimento dell’incarico difensivo;
·         non vi è stata alcuna proposta del Capo dell’Avvocatura al Sindaco di nomina di professionisti esterni per il processo avanti al Giudice Amministrativo, con la valutazione degli elementi dell’opportunità e della convenienza, come richiedeva il regolamento vigente;
·         la grave carenza istruttoria dimostra come la nomina degli Avv.ti Rampelli e Lubrano sia stata puramente fiduciaria e nominativa da parte dell’allora Sindaco Alemanno, e ciò in spregio delle più elementari regole di conferimento degli incarichi esterni alla pubblica amministrazione;
·         all’epoca dei fatti, nel mese di febbraio 2009, l’Avvocatura Civica romana disponeva di ben ventiquattro avvocati in servizio permanente,
·         la nomina diretta da parte dell’ex Sindaco Giovanni ALEMANNO dei legali è da ritenersi non solo illegittima e contraria al Regolamento sull’Ordinamento deli Uffici di cui alla deliberazione n. 621/2002 (norma regolamentare generale che il massimo esponente apicale dell’ente locale aveva il dovere di conoscere), ma si pone in contrasto con i principi generali valevoli per tutti gli incarichi esterni alla pubblica amministrazione, secondo il costante e pacifico orientamento della Corte dei conti, prima fra tutti l’assenza, all’interno dell’amministrazione, di professionalità idonee a svolgere l’incarico, accertata con le necessarie e formali verifiche preventive.
·         non vi è stata alcuna definizione preventiva del compenso da corrispondere ai due avvocati, né vi è stata alcuna valutazione comparativa curriculare tra più possibili candidati al patrocinio, con ciò realizzando un’evidente nomina fiduciaria, nominativa e personalistica;
·         la condotta tenuta dal convenuto è stata gravemente colposa in quanto in spregio delle più elementari regole di un’amministrazione pubblica efficiente ed economica;
·         nonostante il tentativo di riduzione degli emolumenti da parte del Capo dell’Avvocatura Civica, il pagamento della fattura dell’Avv. Filippo Lubrano è stato un atto formalmente necessario, dopo che il predetto professionista aveva svolto l’incarico per il quale era stato nominato, circostanza che ha, quindi, imposto la deliberazione di riconoscimento della legittimità del debito fuori bilancio n. 64/2012 onde consentire il reperimento, all’interno del bilancio comunale, dei fondi sufficienti per il pagamento;
·         non può essere ritenuto giustificabile il mancato rispetto dell’art. 13, comma 5, del principale regolamento comunale da parte dell’allora Sindaco Giovanni Alemanno, il quale aveva il dovere di conoscere le normative afferenti alla struttura fondamentale dell’ente locale di cui era il massimo vertice amministrativo;
·         il Capo dell’Avvocatura non ha avallato la nomina degli avvocati esterni con l’autentica della firma dell’ex Sindaco Alemanno in calce alla procura ad litem presente nell’atto di costituzione in giudizio, come sostenuto nelle deduzioni depositate in data 28.04.2016,trattandosi di un’attività prevista dall’art. 83, comma terzo, c.p.c., per la quale il difensore assume la veste di pubblico ufficiale e che, ovviamente, non ha alcuna valenza di condivisione della scelta operata dal convenuto, anche in considerazione del fatto che tale autenticazione si poteva ottenere anche con atto pubblico o scrittura privata autenticata da un notaio o altro pubblico ufficiale (art. 83, com. secondo c.p.c.) con gli stessi effetti di rappresentanza processuale;
·         il danno erariale presenta i connotati dell’attualità essendo l’esborso dell’amministrazione avvenuto in data 2.07.2013 con l’effettivo pagamento all’Avv. Filippo Lubrano delle sue competenze.
2. Il convenuto si è costituito in giudizio con il patrocinio degli avv.ti Gennaro Terracciano e Amelia Cuomo, i quali, con memoria depositata in data 3.03.2017, hanno dedotto:
·         l’infondatezza ed insussistenza della responsabilita’ contabile per liceita’ della condotta;
·         il mancato assolvimento dell’onere probatorio in relazione ai presupposti della responsabilità amministrativa;
·         l’insussistenza del nesso causale tra la condotta dell’odierno convenuto e il verificarsi del danno erariale;
·         l’insussistenza di qualsiasi profilo di responsabilità amministrativa a carico del convenuto sul piano del dolo o colpa grave.
In particolare i patroni hanno rappresentato che:
·         come emerge dalla motivazione della stessa delibera n.64 del 13.12.2012 con cui l’Assemblea Capitolina aveva riconosciuto ai sensi dell’art. 194, comma 1, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, della legittimità del debito fuori bilancio relativo all’anno 2009, derivante dall’incarico professionale affidato al prof. avv. Filippo Lubrano, di co-difesa del Comune di Roma nell’ambito del giudizio davanti al TAR Lazio R.G.n. 605/2009, “la straordinarietà, la complessità e la novità delle questioni controverse, nonché le ingentissime ricadute del giudizio intentato dal RTI Romeo Gestioni, di natura direttamente economica e comunque influenti sull’attività di programmazione e di indirizzo dell’Amministrazione, rendevano opportuna l’integrazione del collegio di difesa del Comune, composto dall’avv. Nicola Sabato e dall’avv. Pietro Bonanni (quest’ultimo Capo dell’Avvocatura del Comune di Roma), con avvocati del libero Foro”;
·         la nomina degli avvocati esterni è stata disposta dall’Amministrazione comunale, al fine specifico di avvalersi di professionisti particolarmente qualificati e motivati, in aggiunta alle competenze dell’Avvocatura comunale, in ragione della estrema rilevanza ed importanza (anche economica) della questione;
·         nessuna segnalazione di possibile difformità o violazione procedimentale è pervenuta dal Capo dell’Avvocatura rispetto al conferimento dell’incarico, ed anzi lo stesso era tanto consapevole e di parere favorevole come si evince dalla circostanza che l’attestazione di autentica della sottoscrizione del Sindaco a margine dell’atto di costituzione per il conferimento del mandato risulta apposta dall’avv. Pietro Bonanni che, all’epoca dei fatti, era Capo dell’Avvocatura del Comune di Roma, il quale ha, tra l’altro, partecipato alle udienze e sottoscritto l’accordo;
·         la controversia veniva risolta con una transazione intervenuta tra le parti in data 14 settembre 2009, in virtù della quale la “Romeo Gestioni spa” si è vista riconoscere solo i corrispettivi relativi alle prestazioni effettivamente svolte in precedenza, rinunciando a qualsiasi rivendicazione nei confronti del Comune di Roma nonché a qualsiasi pretesa risarcitoria. L’Amministrazione, lungi dall’aver subito un danno, avrebbe, anzi, dall’attività defensionale dispiegata nel corso del giudizio dagli avvocati del libero foro nominati dal Sindaco, conseguito solo “utilità e arricchimento”;
·         non possono ravvisarsi nell’operato del dott. Alemanno i presupposti soggettivi e/o oggettivi atti a fondare qualsivoglia responsabilità, o comportamenti illeciti;
·         non si reputa sussistente alcun danno per il Comune, in quanto il compenso professionale è correlato alla prestazione professionale resa utilmente e mai contestata da alcuno.
·         gli onorari sono stati determinati con riferimento ad un valore convenzionale della questione (euro 100.000,000,00) notevolmente inferiore al valore della richiesta principale della Società ricorrente (euro 529.655.559,94, corrispondente al costo dell’integrale esecuzione del contratto), e alla domanda riconvenzionale del Comune di Roma;
·         l’intervento di altri soggetti, con ruoli e funzioni determinanti, è tale da interrompere ogni nesso causale tra il presunto danno ed il comportamento tenuto dal comparente;
·         non si sarebbe comunque conseguito un risparmio, ove l’incarico fosse stato svolto in via esclusiva da parte degli Avvocati interni del Comune di Roma, posto che, secondo la disciplina di settore dell’Avvocatura del Comune di Roma, gli Avvocati del Comune di Roma per tutti i giudizi conclusi positivamente con compensazione delle spese, ottengono dal Comune di Roma la liquidazione degli onorari, previo parere del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma, sulla base di minimi previsti dalla Tariffa professionale;
·         nel caso di specie, il Procuratore regionale non ha dato prova della sussistenza di danno erariale;
·         non condivisibile appare la affermazione per la quale il Sindaco “aveva il dovere di conoscere” il contenuto del Regolamento n. 621, e quindi anche dell’articolo 13, comma 5, dello stesso, sia in quanto la verifica della legittimità degli eventuali provvedimenti di conferimento di incarichi di patrocinio legale rientrava nella disponibilità della Avvocatura Capitolina e sia per l’impossibilità da parte del sindaco di essere a conoscenza  di un regolamento articolato e complesso disciplinante la materia;
·         l’atto di mandato che qui interessa era stato formalmente redatto dalla stessa Avvocatura ed inoltrato, come tutti gli altri, per la firma del Sindaco;
·         la contestata carenza di istruttoria da parte del Gabinetto del Sindaco o da organismi interni all’amministrazione comunale per l’accertamento dei criteri di convenienza o di opportunità che avrebbero dovuto giustificare la nomina di avvocati del libero Foro”, è da ricondurre alla esclusiva titolarità regolamentare attribuita all’Avvocatura capitolina.
I difensori hanno, pertanto, concluso con la richiesta in via preliminare di disporre l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei Consiglieri Capitolini che, all’epoca dei fatti, esprimendo parere favorevole nella seduta dell’Assemblea Capitolina del 13 dicembre 2012, hanno decretato l’approvazione della deliberazione n.64/2012, dei dirigenti Capitolini promotori del procedimento di approvazione della suddetta deliberazione e dei sottoscrittori dei pareri favorevoli, in ordine alla regolarità della proposta di deliberazione, espressi dal Capo dell’Avvocatura Capitolina e dalla Ragioneria Generale.
Nel merito hanno chiesto di rigettare la domanda attrice perché infondata in fatto e in diritto con vittoria di spese in favore dell’Avv. Gennaro Terracciano, che si dichiara antistatario e, in subordine, l’applicazione del potere riduttivo.
3. Roma Capitale con il patrocinio dell’avv. Pier Ludovico Patriarca ha depositato, in data 24.02.2017, atto di intervento adesivo dipendente alle ragioni della Procura attrice ed ha chiesto l’accoglimento di tutte le conclusioni formulate dall’organo requirente.
All’odierna udienza:
·         il P.M. ha sostenuto la responsabilità amministrativa del convenuto per la nomina dei legali esterni, sia per la mancanza del parere previsto dall’art. 13, comma 5 del Regolamento comunale che alla luce della disciplina posta dall’art. 7, comma 6, del d.lgs n. 165/2001; si è opposto alla richiesta di integrazione del contraddittorio ed all’esercizio del potere riduttivo;
·         l’avv. Pier Ludovico Patriarca ha sostenuto che il conferimento dell’incarico ai legali è avvenuto in base ad una scelta politica e che l’autentica di firma è un atto notarile;
·         l’avv. Angelo Piazza ha evidenziato che il capo dell’Avvocatura era uno dei legali incaricati; ha sostenuto che il danno è stato causato dalla delibera di riconoscimento del debito fuori bilancio e che non qualsiasi violazione di disposizione normativa integra colpa grave.
DIRITTO:
1. La questione all’esame del Collegio concerne la domanda giudiziale promossa dalla Procura regionale, nei confronti del signor Giovanni Alemanno (nella qualità di sindaco), con riguardo ad una ipotesi di danno erariale arrecato al comune di Roma Capitale, dell’importo di euro 468.720,00, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, decorrenti dal 2.07.2013 e spese di giustizia, determinato dal conferimento, ritenuto illegittimo, di incarico di patrocinio dell’Ente locale a due avvocati del libero Foro.
2.Preliminarmente, seguendo un ordine logico-giuridico delle questioni poste, va reputato ammissibile l’intervento adesivo da parte di Roma Capitale.
Al riguardo giova ricordare che l’intervento di terzi nel giudizio di responsabilità innanzi alla Corte dei conti è disciplinato dall’art. 85 del d. lgs. 26 agosto 2016, n. 174 (Codice di giustizia contabile) che prevede “Chiunque intenda sostenere le ragioni del pubblico ministero può intervenire in causa, quando vi ha un interesse meritevole di tutela, con atto notificato alle parti e depositato nella segreteria della sezione”.
La giurisprudenza contabile, con plurime decisioni sul punto, ha chiarito, per quel che riguarda i casi di intervento volontario, che vanno ritenuti generalmente inammissibili sia l’intervento adesivo principale da parte dell’Ente di appartenenza del convenuto (che cioè pretenda di escludere una concorrente responsabilità dell’agente) sia l’intervento adesivo autonomo (Sezione II C.A., n. 164/1992), nella considerazione che in tali casi si introdurrebbe un elemento nuovo nel giudizio.
E’ stato invece ritenuto ammissibile l’intervento adesivo dipendente, giacché esso non amplia il thema decidendum.
Costituisce, pertanto, consolidata giurisprudenza di questa Corte ritenere, in presenza di un interesse qualificato e concreto, l’ammissibilità di un intervento ad adiuvandum dell’azione obbligatoria del P.M.
3. Sempre in via preliminare va scrutinata la richiesta formulata dai patroni del convenuto di integrazione del contraddittorio nei confronti di numerosi soggetti (Consiglieri Capitolini che hanno espresso parere favorevole nella seduta dell’Assemblea Capitolina del 13 dicembre 2012 all’approvazione della deliberazione n.64/2012; dirigenti Capitolini promotori del procedimento di approvazione della suddetta deliberazione; sottoscrittori dei pareri favorevoli in ordine alla regolarità della proposta di deliberazione).
3.1 L’istanza di integrazione del contradditorio deve essere respinta.
In tal senso la disciplina posta dall’art. 83 (Chiamata in giudizio su ordine del giudice) del c.g.c. che, al comma 2, dispone “Quando il fatto dannoso costituisce ipotesi di litisconsorzio necessario sostanziale, tutte le parti nei cui confronti deve essere assunta la decisione devono essere convenute nello stesso processo. Qualora alcune di esse non siano state convenute, il giudice tiene conto di tale circostanza ai fini della determinazione della minor somma da porre a carico dei condebitori nei confronti dei quali pronuncia sentenza”.
La posizione processuale del convenuto, quindi, non riceve alcun nocumento, stante il carattere parziario dell’obbligazione da responsabilità amministrativa positivamente sancito dall’art. 1-quater, della legge 14 gennaio 1994, n.20 (come modificato dall’articolo 3 del decreto legge 23 ottobre 1996, n.543, convertito, con modificazioni, nella legge  23 dicembre 1996, n.639) “se il fatto dannoso è causato da più persone, la Corte dei conti valutate le singole responsabilità, condanna ciascuno per la parte che vi ha preso”.
4. Nel merito, il Collegio deve esaminare la vicenda descritta nella premessa in fatto e procedere alla verifica della sussistenza degli elementi tipici della responsabilità amministrativa che si sostanziano in un danno patrimoniale, economicamente valutabile, arrecato alla pubblica amministrazione, in una condotta connotata da colpa grave o dolo, nel nesso di causalità tra il predetto comportamento e l’evento dannoso, nonché, nella sussistenza di un rapporto di servizio fra colui che lo ha determinato e l’ente danneggiato.
5. Con riferimento all’elemento oggettivo va espressa condivisione in ordine all’an del danno erariale contestato dall’organo requirente e per le considerazioni dallo stesso espresse.
Si premette che il quadro normativo di riferimento è rappresentato:
·         dall’art. 13, comma 5, del “Regolamento sull’Ordinamento degli Uffici e dei Servizi” approvato con deliberazione della Giunta Comunale n. 62 del 29.10.2002, e vigente all’epoca dei fatti;
·         dall’art. 6, comma 1, del “Regolamento di Organizzazione per l’esercizio dell’azione di promovimento del giudizio, resistenza alle liti, conciliazione e transazione” approvato con deliberazione della Giunta Comunale n. 182 del 27.01.2001 e tuttora vigente;
·         in termini generali, dall’art. 110 del Tuel e dall’art. 7, comma 6 e seguenti del decreto legislativo n. 165/2001.
Sempre in subiecta materia la giurisprudenza contabile ha precisato principi e criteri da osservare, poi positivizzati dal legislatore con le disposizioni normative richiamate: a) i conferimenti di incarichi di consulenza a soggetti esterni possono essere attribuiti ove i problemi di pertinenza dell’Amministrazione richiedano conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze del personale dipendente e conseguentemente implichino conoscenze specifiche che non si possono nella maniera più assoluta riscontrare nell’apparato amministrativo; b) l’incarico stesso non deve implicare uno svolgimento di attività continuativa bensì la soluzione di specifiche problematiche già individuate al momento del conferimento del quale debbono costituire l’oggetto espresso; c) l’incarico si deve caratterizzare per la specificità e la temporaneità, dovendosi altresì dimostrare l’impossibilità di adeguato assolvimento dell’incarico da parte delle strutture dell’ente per mancanza di personale idoneo; d) l’incarico non deve rappresentare uno strumento per ampliare surrettiziamente compiti istituzionali e ruoli organici dell’ente al di fuori di quanto consentito dalla legge; e) il compenso connesso all’incarico sia proporzionato all’attività svolta e non liquidato in maniera forfetaria; f) la delibera di conferimento deve essere adeguatamente motivata al fine di consentire l’accertamento della sussistenza dei requisiti previsti; g) l’organizzazione dell’Amministrazione deve essere comunque caratterizzata per il rispetto dei princìpi di razionalizzazione, senza duplicazione di funzioni e senza sovrapposizione all’attività ed alla gestione amministrativa, per la migliore utilizzazione e flessibilità delle risorse umane nonché per l’economicità, trasparenza ed efficacia dell’azione amministrativa, per il prioritario impiego delle risorse umane già esistenti all’interno dell’apparato; h) l’incarico non deve essere generico o indeterminato, al fine di evitare un evidente accrescimento delle competenze e degli organici dell’Ente, il che presuppone la previa ricognizione e la certificazione dell’assenza effettiva nei ruoli organici delle specifiche professionalità richieste; i) i criteri di conferimento non devono rivelarsi generici, perché la genericità non consente un controllo sulla legittimità dell’esercizio dell’attività amministrativa di attribuzione degli incarichi.
Ciò posto, l’illegittimità del conferimento di incarico in esame si evince:
·         dalla chiara violazione delle disposizioni regolamentari disciplinanti l’istituto, in base alle quali apparteneva al Capo dell’Avvocatura Comunale sia il potere di proposta di conferimento di incarichi professionali ad avvocati del libero foro (art. 13, comma 5, del “Regolamento sull’Ordinamento degli Uffici e dei Servizi”), sia il potere di scelta del legale esterno (all’art. 6, comma 1, “Regolamento di Organizzazione per l’esercizio dell’azione di promovimento del giudizio, resistenza alle liti, conciliazione e transazione”), mentre, nella fattispecie in esame, la nomina dei legali esterni è avvenuta mediante la procura a firma del Sindaco Giovanni Alemanno estesa a margine dell’atto di costituzione del Comune di Roma nel giudizio avanti al TAR Lazio; 
·         dall’omessa – seria e concreta – preliminare verifica in ordine alla effettiva impossibilità di ricorrere a risorse interne, imposta sia dalle disposizioni regolamentari richiamate che, più in generale, da norme di legge ordinaria. Al riguardo anche i principi di diritto affermati dalle Sezioni Riunite di questa Corte (delib. n. 6/05) espressi nel senso che “deve essere adeguatamente motivato con specifico riferimento all’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’ente in grado di assicurare i medesimi servizi. L’affidamento dell’incarico deve essere preceduto, perciò, da un accertamento reale, che coinvolge la responsabilità del dirigente competente, sull’assenza di servizi o di professionalità, interne all’ente, che siano in grado di adempiere l’incarico”;
·         dalla circostanza – ben posta in rilievo dall’organo requirente – che all’epoca dei fatti, nel mese di febbraio 2009, l’Avvocatura Civica romana disponeva di ben ventiquattro avvocati in servizio permanente.
La grave carenza istruttoria rilevata milita, peraltro, nel senso che la nomina dei legali esterni sia stata frutto di scelta fiduciaria da parte dell’allora Sindaco Alemanno.
5.1 Non inficiano le conclusioni raggiunte le pur suggestive argomentazioni difensive volte ad evidenziare:
·         la estrema rilevanza ed importanza (anche economica) della questione, giacché tale aspetto non rende legittimo il conferimento dell’incarico effettuato in palese violazione di disposizioni legislative e regolamentari;
·         l’assenza di segnalazione da parte del Capo dell’Avvocatura in ordine a una possibile violazione procedimentale del conferimento dell’incarico che – pur valutabile in sede di quantificazione del danno erariale imputabile – non ha valenza esimente dalla responsabilità amministrativa in ragione della esigibilità di una condotta informata ai principi di diligenza da parte del “primo cittadino”, e declinabile nella vicenda in esame in termini di preliminare verifica in ordine alla legittimità delle modalità del conferimento di incarico che si intendeva effettuare;
·         l’assenza di danno erariale asserita affermando che il compenso professionale era correlato alla prestazione, in quanto siffatta tesi sovrappone impropriamente due piani, quello civilistico riguardante l’esecuzione dell’incarico e che vede come Parti l’Ente locale e i legali interessati, e quello contabile nel cui ambito si è consumata la illegittima procedura di conferimento e nel quale vengono in rilievo l’Ente nella veste di danneggiato e il dipendente in quella di presunto danneggiante;
·         l’assenza di danno erariale affermata – sotto diverso profilo – sull’assunto secondo cui l’Ente locale non avrebbe conseguito un risparmio ove l’incarico fosse stato svolto in via esclusiva dagli Avvocati interni dell’Ente, in quanto asserzione puramente ipotetica; 
·         l’interruzione di ogni nesso causale tra il presunto danno ed il comportamento tenuto dal convenuto che sarebbe stata determinata dall’adozione della delibera n. 64/2012, in quanto tale erronea tesi scaturisce dall’omessa distinzione tra la delibera di riconoscimento del debito fuori bilancio – che va a sanare un rapporto a contenuto patrimoniale tra l’Ente e un soggetto esterno- doverosa ex art. 191 del Tuel e la condotta illegittima e dannosa del convenuto foriera di responsabilità amministrativa;
·         l’impossibilità, da parte del sindaco, di essere a conoscenza del regolamento dell’Ente articolato e complesso disciplinante la materia, in quanto tale assunto – in astratto condivisibile – non tiene conto che – in concreto – nella fattispecie l’iniziativa per l’attribuzione dell’incarico era assunta dal sindaco con una ingerenza nell’attività gestionale e sul medesimo non poteva non gravare anche un onere di verifica della legittimità delle modalità con le quale si intendeva conferirlo;
·         l’autentica di firma apposta consiste nell’attestazione che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza da persona la cui identità è stata previamente accertata conferendo anche certezza alla data, ma non ha valenza di condivisione del contenuto dell’atto.
6. Diverso apprezzamento si ritiene debba esprimersi in ordine alla quantificazione del danno erariale – operata dall’organo requirente in euro 468.720,00 – che deve tener conto del contributo causale di altri soggetti non evocati in giudizio, sicché il danno risarcibile in favore dell’Ente locale viene rideterminato in euro 312.480,00, oltre alla rivalutazione monetaria dalla data (2.07.2013) dell’esborso.
7. Con riguardo all’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa si reputa che la condotte del convenuto sia stata connotata da colpa grave evincibile dalla violazione di disposizioni normative chiare, non connotate da complessità esegetiche in ordine al conferimento di incarichi esterni. 
8. Si reputano, inoltre, sussistenti, nella fattispecie in esame, anche gli altri elementi della responsabilità amministrativa, del rapporto di servizio – peraltro non contestato – e del nesso di causalità.
9. In conclusione, accertata l’esistenza di tutti i requisiti costitutivi della responsabilità amministrativa, la domanda della Procura va accolta per le ragioni da questa prospettate ma nella diversa misura dal Collegio determinata oltre a rivalutazione monetaria e interessi legali dalla data della sentenza al soddisfo.
10. Alla soccombenza segue anche l’obbligo del pagamento delle spese di giudizio.
P. Q. M.
La Corte dei Conti – Sezione Giurisdizionale per la Regione Lazio, definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza ed eccezione reiette
RESPINGE
l’istanza di integrazione del contraddittorio.
CONDANNA
per l’addebito di responsabilità amministrativa di cui all’atto di citazione in epigrafe, il signor Giovanni Alemanno al pagamento, in favore del comune di Roma Capitale, di complessivi euro 312.480,00, oltre alla rivalutazione monetaria dalla data del 2.07.2013.
Tale somma sarà gravate di interessi legali a far data dalla pubblicazione della presente sentenza all’effettivo soddisfo.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate in euro 370,73 (trecentosettanta/73).
Manda alla Segreteria per gli adempimenti conseguenti.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 23.03.2017.
    L’Estensore                Il Presidente
F.to Giuseppe Di Benedetto      F.to Piera Maggi
Depositata in Segreteria il 29 maggio 2017.
Il Dirigente
F.to Paola Lo Giudice
 

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Pres. Frattini, est. Veltri

Inapplicabile la regola sul possesso continuativo dei requisiti in caso di interpello per lo scorrimento della graduatoria di gara

1.    Contratti della P.A.- Gara – Oneri di sicurezza aziendale – Obbligo dichiarativo – Condizioni 
2.    Contratti della P.A. – Gara – Qualificazione – Requisiti – Possesso continuativo – Obbligo
3.    Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione e stipula contratto – Successivo interpello per scorrimento graduatoria – Requisiti – Possesso continuativo – Obbligo – Non sussiste – Ragioni

Pubblicato il 06/03/2017
N. 01050/2017REG.PROV.COLL.

N. 07619/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7619 del 2016, proposto dalla Zeta Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Parisi (C.F.PRSNTN75B27F839F) e Marcello Russo (C.F. RSSMCL78D02F839V), con domicilio eletto presso lo Studio Legale Associato Avv. Giovanni Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento, 11; 
contro
Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro Ciro Menotti Scpa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Loffredo (C.F.LFFNTN70L23L259E), Francesco Vagnucci (C.F. VGNFNC71S12H501P) e Giampiero Manzo (C.F. MNZGPR71R31F839B), con domicilio eletto presso Francesco Vagnucci in Roma, piazza San Bernardo 101; 
nei confronti di
Azienda Sanitaria Locale Napoli 2 Nord, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Sciaudone (C.F. SCDMSM64S07F839X), con domicilio eletto presso Cesare Forte in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 112; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I, n. 4297/2016, resa tra le parti, concernente affidamento dei lavori di adeguamento finalizzati al rilascio della certificazione antincendio del presidio ospedaliero.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro Ciro Menotti Scpa e dell’Azienda Sanitaria Locale Napoli 2 Nord;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2017 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Rosa Pasquino su delega di Antonio Parisi, Francesco Vagnucci e Massimo Sciaudone;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
L’A.S.L. Napoli 2 Nord indiceva una procedura ristretta per l’affidamento dei lavori di adeguamento finalizzati al rilascio della certificazione antincendio del Presidio Ospedaliero “S. Maria delle Grazie” di Pozzuoli con importo base di euro 4.136.504,62 oltre IVA, al netto degli oneri per la sicurezza predeterminati dalla stazione appaltante, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Ai sensi del punto 3.3 del bando di gara, le lavorazioni erano così ripartite: categoria prevalente OG1 – classifica IV, categoria scorporabile OG11 – classifica III bis.
Con delibera n. 1190 dell’8 novembre 2013 la gara veniva aggiudicata alla prima graduata, associazione temporanea di imprese N.C. Impianti/Gioma s.r.l. con cui, in data 23 gennaio 2014, l’amministrazione stipulava il contratto d’appalto.
Tuttavia, qualche tempo dopo, l’amministrazione rilevava la carenza del requisito di qualificazione richiesto dalla lex specialis (attestazione SOA per la categoria prevalente OG1 – classifica IV) in capo alla società Alba 81 soc. coop. a r.l., ausiliaria della capogruppo N.C. Impianti di Napolano Castrese e subappaltatrice designata, sicchè, con deliberazione n. 28 del 19 gennaio 2016 l’amministrazione disponeva l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione disposta in favore dell’a.t.i. N.C. Impianti/Gioma s.r.l. con conseguente caducazione del contratto stipulato il 23 gennaio 2014.
All’esito dello scorrimento della graduatoria, aggiudicava l’appalto alla seconda classificata Zeta s.r.l. (già Zeta Quality Services s.r.l.).
Avverso tale nuova aggiudicazione insorgeva dinanzi al Tar Campania il Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro Ciro Menotti s.c.p.a. (di seguito Consorzio Ciro Menotti), collocatosi terzo in graduatoria dopo la Zeta s.r.l., e deduceva i seguenti profili di illegittimità: 1) la società aggiudicataria Zeta s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa per omessa specificazione, nella propria offerta, economica degli oneri per la sicurezza interni; 2) la stessa avrebbe dovuto essere estromessa per carenza del requisito di qualificazione afferente il possesso dell’attestazione SOA nella categoria OG11 – classifica III bis, per il quale l’aggiudicataria aveva fatto ricorso ad avvalimento, poiché l’impresa ausiliaria aveva asseritamente perso il requisito in data 5 ottobre 2015 e lo aveva riacquisito solo il successivo 29 ottobre 2015, quindi con soluzione di continuità; 3) ulteriore motivo per il quale la Zeta s.rl. avrebbe dovuto essere esclusa, sarebbe infine costituito dalla mancata dichiarazione, in sede di prequalifica, del direttore tecnico dell’impresa ausiliaria in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale.
La società Zeta s.r.l. proponeva ricorso a sua volta ricorso incidentale avverso la mancata esclusione del Consorzio Ciro Menotti, rilevando i seguenti motivi di diritto: 1) il Consorzio Ciro Menotti avrebbe dovuto essere escluso per omessa indicazione degli oneri di sicurezza esterni, per aver incautamente ribassato anche la quota – parte degli oneri per la sicurezza esterni “intrinseci” (o diretti) e per aver appostato nella propria offerta economica oneri aziendali di valore simbolico (pari ad euro 3.350,00); 2) il Consorzio ricorrente non avrebbe dovuto essere ammesso alla procedura avendo illegittimamente fatto ricorso ad un meccanismo di designazione “a cascata”, individuando per l’esecuzione dell’appalto un proprio consorziato (Consorzio delle Tecnologie soc. coop.) che, a sua volta, aveva dichiarato di partecipare per una propria associata (Elci Impianti s.r.l.) esterna al Consorzio ricorrente.
Il TAR, ha dapprima esaminato l’incidentale e lo ha respinto. Ha poi esaminato il ricorso principale e lo ha accolto per due motivi: 1. mancata indicazione, in sede di offerta, degli oneri di sicurezza interni in ossequio a quanto statuito dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3/2015 e n. 9/2015; 2. perdita del requisito di qualificazione richiesto dalla disciplina di gara, atteso che l’impresa ausiliaria della società aggiudicataria (Consorzio Stabile AL.MA.), alla data del 5 ottobre 2015, risulta aver subito un decremento dell’attestazione SOA riferita alla categoria scorporabile OG11 (dalla classifica III bis alla II), per poi recuperare tale requisito solo in data 29 ottobre 2015, quindi con soluzione di continuità.
Avverso la sentenza ha proposto appello la Zeta srl. La medesima ha riproposto i motivi di ricorso incidentale censurando il capo della sentenza di prime cure che li ha respinti. Ha quindi censurato l’accoglimento dei due motivi del ricorso del consorzio Ciro Menotti, osservando, quanto al primo, che è ormai la questione è stata risolta dalla AP n.20/2016 (intervenuta nelle more della pubblicazione della sentenza di primo grado); quanto al secondo, che l’orientamento dell’A.P. n. 8/2015 non possa applicarsi anche al caso di scorrimento della graduatoria successivo all’annullamento in autotutela dell’originaria aggiudicazione.
La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 23 febbraio 2017.
Nel giudizio si sono costituiti il Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro Ciro Menotti Scpa e l’Azienda Sanitaria Locale Napoli 2 Nord. Il primo ha insistito per la reiezione del gravame. La seconda ha concluso invece per l’accoglimento, con conseguente reiezione del ricorso introduttivo di primo grado.
DIRITTO
1.Si tratta di gara relativa all’affidamento di lavori di adeguamento finalizzati al rilascio della certificazione antincendio del Presidio Ospedaliero.
2.Il primo giudice, dopo aver respinto il ricorso incidentale dell’aggiudicataria, ha accolto il ricorso principale del Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro Ciro Menotti s.c.p.a. per due ragioni: – la mancata previsione degli oneri di sicurezza aziendali (c.d. interni) nell’offerta di Zeta s.r.l., in applicazione dei principi stabiliti dall’Adunanza Plenaria nelle sentenze n. 3 e n. 9 del 2015; la perdita temporanea del possesso di uno dei requisiti, in quanto l’impresa ausiliaria della società aggiudicataria – Consorzio Stabile AL.MA. – alla data del 5 ottobre 2015 risulta aver subito un decremento dell’attestazione SOA riferita alla categoria scorporabile OG11 (dalla classifica IIIbis alla II) per recuperare, poi, tale requisito solo in data 29 ottobre 2015, in applicazione del principio sancito dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 8 del 2015 circa la necessaria continuità dei requisiti richiesti sino alla stipula del contratto.
3. Nessuna di tali ragioni, lette alla luce dell’analisi critica condotta dall’appellante, è tuttavia pienamente convincente.
3.1.Quanto alla prima, anzitutto, occorre tenere presenti i principi di recente affermati dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 20 del 27 luglio 2016 a mente delle quale, per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.
3.2. Più complessa è la seconda questione. Il primo giudice ha richiamato l’autorevole orientamento dell’Adunanza Plenaria per il quale le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 8/2015), ritenendo di non poter dare rilievo all’obiezione della Zeta s.r.l. per la quale l’avvenuta conclusione del procedimento di gara con l’aggiudicazione in favore della prima classificata (a.t.i. N.C. Impianti) dispenserebbe le altre imprese partecipanti dall’onere di conservare i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva in vista di un possibile scorrimento.
3.3.In proposito ha affermato che “lo scorrimento attuato dalla stazione appaltante dopo l’annullamento dell’aggiudicazione in favore della prima graduata non costituisce una nuova gara, ma si presenta quale ulteriore segmento della originaria procedura di affidamento, della quale assorbe tutti gli atti e gli adempimenti presupposti: difatti, non vi è alcuna modifica delle condizioni di gara né formulazione di nuove offerte ma solo utilizzo della medesima graduatoria in luogo della indizione di una nuova selezione concorsuale”.
4.La tesi non persuade il Collegio.
4.1. Nella pronuncia citata, l’Adunanza Plenaria chiarisce che il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e speciale per contrattare con la P.A.
4.2.Il presupposto perché un simile requisito possa porsi a base di un giudizio di affidabilità così pregno di rilevanza ed effetto, risiede nell’esistenza di un rapporto fra impresa ed amministrazione, dapprima caratterizzato da un momento procedimentale in cui l’impresa formula l’offerta e si impegna a mantenerla ferma nei suoi requisiti oggettivi e soggettivi, per tutta la durata della gara, e poi da un momento contrattuale in cui l’impegno si traduce in concrete obbligazioni reciproche.
4.3.Quando, tuttavia, la gara è aggiudicata ed il contratto stipulato, deve differenziarsi la posizione dell’aggiudicatario da quella delle imprese concorrenti collocatesi in posizione non utile. Mentre per il primo, il momento contrattuale costituisce l’appendice negoziale e realizzativa della procedura ed impone il mantenimento, giusto quanto chiarito dalla Plenaria, dei requisiti richiesti e dichiarati in sede di partecipazione, per le seconde la procedura è da considerarsi terminata: l’offerta formulata non è più vincolante nei confronti dell’amministrazione e cessa quel rapporto che si era instaurato con la domanda di partecipazione.
4.4.E’ pur vero che nelle ipotesi in cui l’amministrazione decida legittimamente di scorrere la graduatoria non vi è l’indizione di una nuova selezione concorsuale, né formulazione di nuove offerte, ma ciò non vale ad elidere l’oggettiva circostanza che tra l’evento terminale della procedura di evidenza pubblica, i.e. l’aggiudicazione, e la riapertura a seguito dell’interpello per lo scorrimento, c’è una netta cesura, determinata dall’efficacia temporale delle offerte (che la legge limita nel tempo), tant’è che la stesse devono essere “confermate” in sede di interpello.
4.5.In ogni caso sarebbe irragionevole pretendere (non già il possesso dei requisiti, ma) la continuità del possesso per un periodo indefinito, durante il quale non c’è alcuna competizione, alcuna attività valutativa dell’amministrazione e, per giunta, alcun impegno vincolante nei confronti dell’amministrazione.
5. Ciò conduce all’accoglimento dell’appello e per l’effetto alla reiezione del ricorso introduttivo proposto dal Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro Ciro Menotti s.c.p.a.
6. Statuizioni – quelle appena indicate – che rendono ultroneo l’esame dei motivi d’appello attraverso i quali Zeta s.r.l. ripropone, in sostanza, il suo ricorso incidentale escludente in primo grado.
7. Avuto riguardo all’evoluzione della giurisprudenza ed alla complessità delle questione appare equo compensare le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie. Per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso introduttivo in primo grado.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini,    Presidente
Francesco Bellomo,    Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia,    Consigliere
Giulio Veltri,    Consigliere, Estensore
Sergio Fina,    Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
Giulio Veltri        Franco Frattini
         
         
         
         
         
IL SEGRETARIO

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 6/3/2017 n.1050 proviene da Giustamm.

Pres. Avoli/ est. Fava

Sulla applicabilità al giudizio contabile, secondo il Codice di Giustizia contabile, dei principi della “ragione più liquida” e “di utilità” in materia di rinuncia agli atti e sull’irrilevanza dell’opposizione del P.G.

1.Processo – Giustizia contabile – Rinuncia agli atti  – Accettazione – Conseguenze – Principio della “ragione più liquida”- Applicabilità al giudizio contabile

2.Rinuncia agli atti – Accettazione della parte che ne ha interesse – Interesse – Definizione – “Principio di utilità”

3. Rinuncia agli atti – Mancata accettazione – Estinzione del processo – Caso

4.Rinuncia agli atti accettata – Procura generale – Parte necessaria interveniente – Opposizione alla rinuncia – Non ammessa – Ragioni
 
 

1.In base all’art. 110 del codice di giustizia contabile (d.lgs. n. 174 del 2016), sulla scorta del principio della c.d. “ragione più liquida” consolidato in altre corti italiane, la rinuncia agli atti, ove accettata dalla controparte che abbia un interesse alla prosecuzione del giudizio, impone al giudice di arrestarsi sia per evidenti ragioni di economia processuale (principio del giusto processo di ragionevole durata) che per garantire il rispetto della volontà delle parti (principio dispositivo). Ne consegue che la rinunzia agli atti proposta dalla parte attrice deve essere valutata con precedenza rispetto alla eccezione di inammissibilità per tardività.
 
2.Per la rinunzia agli atti del giudizio è necessaria l’accettazione della parte nei cui confronti la rinuncia è fatta quando essa abbia interesse alla prosecuzione del processo, interesse che deve concretarsi nella possibilità di conseguire un risultato utile e giuridicamente apprezzabile che presuppone la proposizione da parte sua di richieste il cui integrale accoglimento procurerebbe ad essa una utilità maggiore di quella che conseguirebbe all’estinzione del processo (c.d.principio di utilità”).
 
3.Anche in mancanza di accettazione, la rinuncia agli atti può determinare una declaratoria di estinzione d’ufficio quando la parte menzionata non abbia interesse alla prosecuzione del giudizio ovvero non abbia la possibilità di conseguire una utilità maggiore di quella che conseguirebbe dall’estinzione del processo
 
4.Ai sensi degli articoli 123-129 c.g.c, il Procuratore generale, in quanto “parte necessaria interveniente”, può depositare memorie conclusionali e formulare conclusioni orali, a presidio dell’interesse pubblico complessivo, quale espressione di una funzione sovraindividuale volta ad assicurare l’effettiva e la corretta applicazione delle norme di coordinamento della finanza pubblica.
Tuttavia, la Procura intervenendo in un processo e subito dalle parti titolari della res controversa, non può superare – attraverso l’opposizione alla rinuncia – la volontà concorde dell’attore di rinunciare agli atti e del convenuto di accettare tale rinuncia. Infatti, la Procura, parte necessaria interveniente, pur potendo proporre tutte le eccezioni utili all’interesse erariale perseguito, non può dispiegare quelle incidenti sul rapporto processuale in quanto tale.
 

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