Anticorruzione, controlli e trasparenza nella città

metropolitana e negli enti locali*

di

Luigi Giampaolino

Presidente Emerito della Corte dei Conti

1. Senza voler sminuire i gravissimi e delittuosi episodi di “venale tradimento dei pubblici uffici”, come l’antica dottrina penale[1] definiva la corruzione (e quanta più alta e profonda sensibilità morale ed istituzionale vi era in questa definizione, dal momento che il termine “tradimento” richiama il valore della fiducia), – il termine “corruzione”, nel linguaggio corrente, e nello stesso dibattito politico, ha assunto quasi la portata di una metafora, o, per meglio dire, di sinonimo di “malamministrazione”, a sua volta traduzione del termine inglese “maladministration”, sulla quale proprio un autorevole studioso di diritto amministrativo (S. Cassese)[2], non a caso rifacendosi a studi di diritto comparato riguardanti in modo particolare l’esperienza americana, sin dal 1992, si era soffermato per le sue peculiari morfologie, indicandone, sin da allora, possibili rimedi.

Certo è che si può parlare, e si parla, ormai, di una “nozione amministrativa” della corruzione, diversa da quella penalistica[3].

Ed è ad una tale forma di disfunzione delle pubbliche amministrazioni che l’ormai ben noto provvedimento legislativo, la legge n. 190/2012 (cd. legge “Severino”), ha riguardo, per la sua più preponderante, anche se meno eclatante, parte.

Nozione amministrativa della corruzione, dunque, diversa da quella penalistica e che contiene in sé condotte in parte penalmente irrilevanti, ma, comunque, riprovevoli per la coscienza sociale: lesive, diremmo noi, di valori etici e di principi costituzionali nei quali questi valori possono ritenersi da tempo sussunti e canonizzati (artt. 2, 3, 28, 54, 97 Cost.)[4].

Ed è a siffatta forma di corruzione che la citata legge n. 190 del 2012, com’è noto, ha inteso, in via preventiva, porre rimedi e creare anticorpi.

Si è trattato di una disciplina innovativa ed organica, quasi una mini riforma delle pubbliche amministrazioni, come, indulgendo all’ottimismo, già, in altre occasioni, si è detto[5].

Infatti, è stata la prima vota che, nel nostro ordinamento, le gravi disfunzioni che si sono dovute lamentare e, purtroppo, anche tutt’ora, si lamentano nel settore delle Pubbliche Amministrazioni – sino a quelle estreme della corruzione e degli altri reati contro la Pubblica Amministrazione – è stata affrontata con misure di carattere preventivo e di natura amministrativa.

Non così avvenne nella ormai lontana riforma dei reati contro la P.A. della fine degli anni ‘80, di cui, poi, alla legge 26 aprile 1990, n.86: si lamentò, in quell’occasione, un mancato approccio, sotto l’aspetto amministrativo, alla problematica che si voleva affrontare.

Si rilevò, già allora, una sostanziale assenza del mondo amministrativo nei lavori per la riforma dei reati contro la P.A., ed, in particolare, il mancato ricorso, ai fini di una loro più moderna ed

efficace valenza di contrasto agli avvenimenti, ai principi che, già costituzionalmente previsti, tanti nuovi significati assumevano, proprio in quel periodo, ad opera di un’allora giovane dottrina, propria penalistica, nell’organizzazione e nelle attività amministrative.

Il principio di legalità, di cui si avvertiva la necessità che fosse corroborato dai principi dell’efficienza e dell’effettività e che, però, proprio in quegli anni registrava il suo, primo, diffuso, rilevante, appannarsi; il principio del “buon andamento”, cui veniva attribuita portata ed efficacia giuridica, al di là della scienza o della tecnica dell’amministrazione; il principio dell’imparzialità, nutrito, da una perspicua dottrina (Allegretti), anche di contenuto sociale[6].

Al contrario, la riforma dei reati contro la Pubblica Amministrazione, in quell’epoca, si limitò ad un aggiustamento di figure già note (il c.d. delitto di malversazione a carico dello Stato; la estensione della punibilità anche agli incaricati di pubblici servizi; l’allora nuova disciplina della concussione, ecc.).



2. Diverso fu, invece, l’approccio allorché si dovette affrontare una delle prime stagioni di gravi scandali, riguardanti la materia degli appalti pubblici e che fu catalogata sotto il nome di “Tangentopoli” e di cui, purtroppo, ora, dobbiamo parlare non tanto come di un lontano, ed isolato precedente, ma, soltanto, come di una prima manifestazione di un male che ora si teme possa essere endemico, se non sistemico[7], come pure è stato detto. Quella volta, siamo nel 1994, si scelse (L. 11 febbraio 1994, n.109) di individuare il rimedio, più che nell’incremento dell’esercizio dell’azione penale, in una riforma organizzativa e funzionale del settore con l’obiettivo di ridare vigore e dignità, in quell’ambito, all’Amministrazione, ricostituendo le istanze e le misure che l’avrebbero resa capace di trovare al suo interno rimedi e sanzioni alle sue disfunzioni.

Si volle, cioè, realizzare “una riabilitazione della struttura amministrativa preposta all’esecuzione dei lavori pubblici”, seguendo, peraltro, le indicazioni che da tempo erano state formulate in varie sedi ed, allo scopo, si ritenne opportuno valorizzare, “a mezzo di apposita Autorità, la funzione di imparzialità della pubblica amministrazione insieme alle attività di vigilanza, di ispezione, e di verifica”.

Fu questa un’applicazione della teoria della P.A. come “ordinamento in sé concluso”: il proliferare, nella pratica giudiziaria, dei delitti contro la P.A. era ritenuta anche la conseguenza del venir meno della pubblica amministrazione come di un ordinamento che aveva, anzitutto, in se stesso gli accorgimenti ed i rimedi per prevenire devianze ed ovviare a disfunzioni[8].

Si configurò, così, rifacendosi ad esperienze già conosciute nel nostro ordinamento (si pensi al settore del credito), un ordinamento sezionale per gli appalti pubblici.

Ma, ahimè, quanta triste utopia, l’odierno, critico, interprete – per di più con il senno di poi – potrebbe rinvenire in un tale disegno.

L’utopia, però, com’è noto, in sé non è mai triste: essa persegue ideali ed è per questo valida e vive, per così dire, di vita propria. E’ necessario averla sempre avanti a sé, cercare di conformare sempre più, con tentativi, seppure ripetuti, la contraria realtà, specie se per più versi non si ritiene questa accettabile. E ciò affinché gli ideali siano, invece, raggiunti e realizzati.



3. Intanto, il nostro ordinamento conosceva un’altra esperienza, quella del D.lgs. 8 giugno 2001, n.231 che introdusse nella legislazione italiana la responsabilità “amministrativa” delle persone giuridiche, molto modellata, però, per l’aspetto comminatorio delle sanzioni, sul paradigma della fattispecie penale.

Com’è noto, per ricordare l’origine storica di questa legge, è necessario tornare alla seconda metà degli anni ’70, quando scoppiò lo scandalo delle tangenti Lockheed e, a seguito di quello scandalo, fu introdotto, negli Stati Uniti, il Foreign Corrupt Practices Act.

Gli Stati Uniti si impegnarono in una battaglia internazionale che sfociò nella Convenzione Ocse del 1997 nella quale, in primo luogo, si definì illegale la corruzione internazionale, e, in secondo luogo, si stabilì che gli Stati membri dell’Ocse avrebbero dovuto prevedere la responsabilità penale di quelle aziende che avessero commesso atti corruttivi: da qui la nascita del D.lgs. 231/01.

Al di là degli aspetti tecnici, la svolta consistè nell’innovazione che lo Stato chiedeva, esso, alle imprese stesse di fare attività di polizia interna e di dotarsi di strumenti di verifica, di prevenzione e disciplinari.

E’ per questo che, negli ultimi tempi, per i fenomeni corruttivi nel settore pubblico si è invocata una “231”, come è stato anche qui metaforicamente detto, per la Pubblica Amministrazione.

Ed invero, la già citata l. 190 del 2012 – con le sue figure organizzatorie (il “Responsabile della prevenzione della corruzione”), i suoi piani, le sue responsabilità e le sue sanzioni – non poco richiama l’intelaiatura della legge n. 231 dell’8 giugno 2001.



4. Ma, a questo punto, va ricordato che, per la lotta alla corruzione, specie a seguito del ripetersi e di una recrudescenza di gravi scandali, è stata invocata una disciplina diversa, configurante quasi un ordinamento penale speciale, un ordinamento simile a quello previsto per la lotta alla mafia: ordinamento penale speciale che, com’è noto, è contenuto in apposito codice, la legge 13 agosto 2010, n. 136.

Infatti, quasi contemporaneamente, questa evenienza, veniva profilandosi e sostenuta sia nel dibattito mediatico e politico, sia nelle sedi istituzionali preparatorie ed immediatamente pre-deliberative (si veda, all’uopo, la prima di queste normative, il D.L. 24 giugno 2014, n. 90, conv., poi, con modifiche, nella l. 11 agosto 2014, n. 114).

L’evenienza, cioè, che, a seguito del ripetersi di questi gravi scandali, altra soluzione non vi fosse che quella di estendere, al settore della pubblica amministrazione, gli istituti contemplati nell’ordinamento antimafia (la L. 13 agosto 2010, n. 136), un ordinamento penale speciale, come si è detto.

Di fronte ad una tale evenienza, l’uomo delle Istituzioni e l’addetto ai lavori del settore amministrativo, non poteva non rimanere perplesso e preoccupato.

Egli si augurava, a dire il vero, che, ad una tale evenienza, oppure soltanto ad una parte di essa, il nostro ordinamento non dovesse mai giungere.

Ne sarebbero rimasti – egli temeva – minati ed alterati, nell’intimo, nella loro stessa essenza, non solo il modo di essere e la vocazione della pubblica amministrazione, da un lato, e delle imprese, dall’altro, ma l’ordinamento stesso: non più complesso di regole – il meno numeroso possibile complesso di regole – volte a favorire il comune vivere civile, e, per gli aspetti economici, l’economia, e, quindi, il mercato – ma un insieme di misure repressive fortemente incidenti su diritti fondamentali e, nella specie, in particolare, sull’art. 41 Cost., mentre, un’offuscante ombra di azione prevalentemente criminologica di perniciosa intimidazione sulla parte sana dell’amministrazione, si sarebbe distesa sugli stessi principi e valori di cui all’art. 97 Cost..

Ma, tant’è; l’evenienza, per buona parte, si è verificata ed attuata, pur con ammirevole – dato il contesto – misura ed all’interprete non resta che prenderne atto.



5. Orbene, con questo Seminario, ci si riporta ad un disegno che, in rinovellate, più solide, e più articolate linee, ripropone il modello di una Pubblica Amministrazione che ritrovi in se stessa i suoi rimedi.

E questo, per di più, per un settore del nostro ordinamento, le Città Metropolitane e gli Enti Locali, così peculiare e, per così dire, di frontiera, del quale, inoltre, considera una delle più recenti e discusse innovazioni, la Città Metropolitana.



6. In verità, con riguardo alla valenza della legge dell’anticorruzione nei confronti degli enti locali, pur in presenza delle norme contenute nella l. 190, sono state espresse perplessità in ordine a quello che è stato chiamato “ il titolo competenziale”[9] della potestà legislativa statale, nella materia, nei confronti delle Regioni e degli enti locali, non apparendo sufficiente l’esplicito richiamo, contenuto nella legge, al principio costituzionale della imparzialità, che è, appunto, un principio e non una materia.

In ogni caso, in merito ad un tale problema, si è anche osservato che, con riguardo agli enti locali, una strategia complessiva contro la corruzione, attesa la necessità del loro coinvolgimento, avrebbe richiesta la configurazione di un sistema al contempo unitario, generale, partecipato e condiviso: sarebbe stato necessario, cioè, l’intervento coordinato di più soggetti.

Comunque, in quest’ottica di rivitalizzazione degli apparati amministrativi e nello stesso richiamo dello svolgimento delle funzioni dell’ANAC, non si può non ricordare che i controlli, ed, in particolare, i controlli sugli enti locali, che si estendono alle Città Metropolitane di recente istituzione, hanno subito un’evoluzione nel tempo che, da un lato, ha accompagnato il processo di espansione delle autonomie che è seguito alla riforma costituzionale del 2001, e, dall’altro, hanno risentito degli sviluppi legati alla introduzione della moneta unica ed alla crisi economica, iniziata sin dagli anni 2007 – 2008.

La maggiore autonomia ha implicato assunzione di responsabilità e la necessità di sottoporre l’operato a momenti di verifica che non fossero affidati esclusivamente al corpo elettorale.

Da qui la necessità che un organo tecnico e imparziale, nel nostro ordinamento, una Magistratura, potesse valutare, secondo una vasta serie di parametri che vanno dalla legalità dell’azione all’efficacia dei risultati, l’operato delle amministrazioni.

Il processo di integrazione europea – e poi la crisi economica – hanno, d’altro canto, richiesto, sempre più, il rispetto di standards di convergenza che sono diventati progressivamente più stringenti, sino alle ultime indicazioni per il conseguimento del pareggio di bilancio.

Si tratta di obblighi al cui rispetto è chiamato lo Stato, ma che non possono non incidere anche sulle autonomie territoriali che costituiscono una componente rilevante del conto consolidato delle pubbliche amministrazioni.

Tali processi fanno emergere direttrici non sempre congruenti, perché, da un lato, lo sviluppo autonomistico prevede controlli rispettosi dei margini di autodeterminazione assegnati ai decisori che rappresentano le comunità locali e, dall’altro, il rispetto di precisi standards richiede il conseguimento di risultati quantitativi, realizzabili attraverso la trasposizione dei vincoli imposti allo Stato nei confronti delle autonomie.

Anche lo sviluppo del sistema dei controlli ha risentito di questi fattori e le norme più recenti appaiono ispirate ad un evidente rafforzamento dei controlli sulla gestione finanziaria finalizzati alla verifica degli equilibri anche attraverso modalità che possono incidere sul processo di formazione delle scelte programmatiche e, quindi, della più concreta azione politica ed amministrativa.

In particolare, emerge un rafforzamento dei controlli interni che operano in stretta sinergia con le Sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti e il maggiore coinvolgimento, oltre che del collegio dei revisori, soprattutto del responsabile per i servizi finanziari e degli altri responsabili dei servizi vale a dire, delle strutture amministrative alle quali è necessaria, pertanto, riservare un’attenzione primaria.

Anzi, è questa un’avvertenza sulla quale non sarà mai sufficiente richiamare l’attenzione: la prima, più efficace, legge anticorruzione è quella che ricostruisce sempre più le pubbliche amministrazioni. Una riforma che ricostruisca dalle fondamenta le pubbliche amministrazioni: vale a dire sui pilastri della più rigorosa provvista del personale; della sempre più scrutinata e verificata professionalità; della sempre più stretta osservanza delle regole nell’azione amministrativa.

Molti controlli, inoltre, sono svolti in corso di procedimento e possono avere effetti diretti sulle attività amministrative dell’ente e sulle scelte responsabili del decidente politico.

Tra questi controlli, molto rilevante è quello del momento finanziario, la cui verifica è entrata, in tal modo, nel procedimento.

Quest’ultimo, com’è noto, è la forma dell’attività amministrativa che, a sua volta, consiste nella ponderazione, nella scelta e nell’attuazione degli interessi pubblici da perseguire, rispetto ai quali, pertanto, il momento finanziario, ed, in primis, la valutazione della copertura della spesa, per dirla con termine corrente, assume valenza propria e da contemperare insieme agli altri interessi e valori. Con non poche, anzi, talvolta, notevoli, difficoltà per il decidente.

Un altro sviluppo in atto, di assoluto rilievo, e con il quale occorrerà confrontarsi, è l’attuazione della riforma contabile avviata con il d.lgs n. 118 del 2011.

Questa riforma impone agli enti non solo impegni sotto il profilo organizzativo, ma anche nella programmazione di bilancio, in quanto i nuovi principi di imputazione, in molti casi, nel rendere maggiormente rappresentativi i dati di bilancio, possono fare emergere situazioni di disavanzo in precedenza non adeguatamente evidenziate.



7. Come vedesi, un non semplice impegno, una vera sfida, si presenta agli apparati amministrativi, e, specie tramite essi, alla classe politica degli enti locali.

Gli apparati amministrativi devono misurarsi con materie e strumentazioni nuove non prettamente, né strettamente o meramente giuridiche, ma attinenti, invece, alla vita stessa degli enti locali: vale a

dire, al sistema di misurazione della performance; al controllo strategico; all’approfondita trattazione del controllo di gestione ed ai suoi nuovi strumenti.

Trattasi di una materia alla quale il giurista, specie se di antica formazione, presta sovente poca attenzione: la ritiene più propria delle scienze aziendalistiche, avulsa, com’è, dalle regole e dai rigori del formalismo giuridico.

Ed, invece, trattasi di materia, di istituti, che attengono alle pulsioni più intime, alla realtà più propria, all’effettiva vita e alla complessa realtà degli Enti.

In conclusione, sembra che ora si voglia finalmente superare queste limitazioni.

Sembra, anzi, che si sia all’inizio di un nuovo modo dell’essere dell’ente locale, ed è di molto buono auspicio che esso avvenga dal nuovo ente, dalla Città Metropolitana, e, nel caso di specie, dalla Città Metropolitana di Napoli.



8. E con riguardo a questa Città, mi sia consentito di chiudere con un pensiero che sorge dal cuore più che sgorgare dalla mente.

Il pensiero è che, da questo nuovo approccio amministrativo, Napoli e quella che una volta era la sua provincia, trovino nuova linfa e nuovo slancio.

Molte delle considerazioni e dei valori che innanzi si sono richiamati si ritrovano nella cultura e nella tradizione non solo giuridica, economica, tecnica di questa città e di questa terra, ma nello stesso humus di civiltà di questa Città e di questa terra.

Anche in altra sede si è potuto far ricorso ad essi perché supportati, pur con tanti personali limiti, da quest’humus e dalla tradizione che lo ha coltivato.



Non occorre, pertanto, rivolgersi altrove per ritrovare valori, spinte ideali, strumentazioni adeguate: basta guardarsi dentro e ritrovare in noi stessi il mondo che ci fu trasmesso.





 

* Trattasi del testo predisposto per le conclusioni del Seminario organizzato dalla Città Metropolitana di Napoli con il Formez, nell’ambito del Progetto “Verso la costituzione delle Città Metropolitane e riorganizzazione delle Province” e tenutosi, a Napoli, il 27 novembre 2015.

Il testo è stato corredato da note per eventuali approfondimenti.

---

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Introduzione. 1. La rilevanza paesaggistica dell’intervento come criterio di proporzionalità della funzione autorizzativa e di definizione dell’oggetto del potere. 2. La nozione di rilevanza paesaggistica emergente dalle norme speciali di riferimento e la duplice natura del regolamento previsto dalla norma del 2014. 3. La preesistenza di un’area di libertà di uso del bene tutelato è coerente anche con la nozione di vincolo come dominio eminente pubblico. 4. L’idea di fondo che ispira e orienta la proposta teorica. 5. Un tentativo di (possibile) declinazione analitica del criterio ermeneutico di sintesi della irrilevanza paesaggistica. 6. La percepibilità (legata all’idea di paesaggio come forma visibile del territorio). 7. Le opere sotterranee e le opere interrate. 9. Uno sguardo (ulteriore) alla giurisprudenza.
 
         Introduzione.
 
         Il tema della semplificazione nella materia della tutela del patrimonio culturale (e, in particolare, nel settore della tutela del paesaggio) è sempre più avvertito e urgente. E’ un’esigenza in sé giusta e condivisibile. Merita invece un’attenta riflessione la scelta del modo e della misura di tale semplificazione. Si tratta di cercare un giusto punto di equilibrio. Si confrontano in materia due opposte visioni che, per sintesi, possiamo denominare “radicale” (l’una) e “moderata” (l’altra). La prima lavora con l’accetta e punta sul (solito) silenzio-assenso[1]. La seconda lavora di cesello e punta a distinguere gli interventi irrilevanti, di minima o di lieve entità, per i quali ammettere forme anche coraggiose di liberalizzazione (per le attività e gli interventi irrilevanti e per quelli minimi) o di semplificazione (per le attività e gli interventi di lieve entità), rispetto agli altri interventi, più impattanti sul paesaggio, per i quali mantenere ferma la necessità di un atto di controllo espresso e motivato che stabilisca ex ante la compatibilità dell’intervento con i valori paesaggistici tutelati. La prima visione (radicale), non distinguendo e, trattando allo stesso modo tutti gli interventi sottoposti ad autorizzazione paesaggistica, appare oggettivamente discutibile. La seconda (moderata), poggiando sui canoni di ragionevolezza e proporzionalità, appare più idonea a garantire la effettiva “primarietà” dell’interesse paesaggistico, in quanto valore “a valutazione necessaria”, richiedente una compiuta ed esplicita rappresentazione nei processi decisionali. La prima soluzione rischia di dequotare (di valore) e di depotenziare (di efficacia) l’intera tutela del patrimonio culturale. La seconda toglie di mezzo – sia dalle scrivanie dei funzionari, sia (e soprattutto) dal fardello burocratico sulle spalle dei cittadini e delle imprese – la metà (all’incirca) delle pratiche (la minutaglia).
La prima strada sembra esser stata imboccata dalla legge n. 124 del 2015, che ha esteso (art. 3, comma 3) in maniera indifferenziata il silenzio-assenso tra amministrazioni pubbliche (nuovo articolo 17-bis rubricato Silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici inserito nella legge 7 agosto 1990, n. 241) anche ai così detti “interessi sensibili” (Le disposizioni dei commi 1 e 2 si applicano anche ai casi in cui è prevista l’acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini, per l’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di amministrazioni pubbliche) [2].
         La seconda strada era stata invece seguita dal legislatore del 2014, in coerente prosecuzione (e affinamento) dell’impostazione già introdotta dal secondo decreto correttivo del codice dei beni culturali e del paesaggio (d.lgs. n. 63 del 2008), che aveva proposto per la prima volta la tematica della semplificazione degli interventi di lieve entità con una modifica inserita nel comma 11 dell’art. 146 del predetto codice (da cui era sortito il regolamento introdotto con il vigente d.P.R. n. 139 del 2010[3]).
         Già il decreto-legge n. 5 del 2012 (art. 44[4]) aveva provato a rendere più coraggiosa e incisiva la semplificazione (invero troppo timida e poco efficace) introdotta dal regolamento del 2010, ma lo schema di nuovo regolamento, elaborato da un apposito gruppo di lavoro misto (Ministero, Regioni, ANCI), era stato ritirato e non più approvato dal Governo Letta. Il decreto-legge n. 83 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 106 del 2014 (art. 12, comma 2, come modificato dall’art. 25, comma 2, del decreto-legge n. 133 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 164 del 2014), ha quindi impresso una nuova spinta (ancor più coraggiosa e marcata) in questa direzione. Ma il testo del nuovo regolamento, elaborato da un nuovo Gruppo di lavoro nell’estate del 2015, non ha visto ancora la luce.
         Appare quindi molto attuale la riflessione di recente condotta in occasione di un interessante Convegno organizzato dal Dipartimento di Diritto Pubblico, Internazionale e Comunitario dell’Università di Padova, svoltosi l’8 maggio 2015, di cui il testo che segue costituisce una rielaborazione della relazione ivi presentata[5].
         Il punto centrale che emerge è che, forse, l’errore che ha generato (o catalizzato e acuito) lo “scontro” tra “tutele differenziate”[6] e “semplificazione delle decisioni” è consistito nell’aver generalizzato il predicato della “primarietà” (e della “assolutezza”) della tutela del patrimonio culturale con riferimento a tutto indistintamente l’universo degli oggetti (possibili) di tutela, anziché – come logica avrebbe voluto – con riferimento selettivo a quella sola parte di tali oggetti (interventi, attività, tipologie di beni) significativamente “pericolosi” per la salvaguardia del bene protetto e pertanto richiedenti una necessaria valutazione ex ante (ossia gli interventi “maggiori”, discriminabili secondo un criterio effettuale di non rimuovibilità degli effetti e secondo un criterio formale di intrinseca difformità trasformativa rispetto alla “vita” fisiologica dell’oggetto di tutela). Ne è derivata un’altrettanto dannosa generalizzazione “contraria”, per cui potrebbero cadere nell’ordalia del silenzio-assenso sia gli uni che gli altri tipi di interventi, sia la sostituzione della canna fumaria, sia la costruzione dell’ennesimo centro commerciale in aperta campagna con abbondante e inutile consumo di suolo verde. Che dire? Un’alternativa possibile al “massimalismo” del “silenzio-assenso indifferenziato” poteva/potrebbe essere costituito da una (anche forte e coraggiosa) “liberalizzazione” e/o semplificazione dei soli “oggetti semplici” della tutela, distinguendo ciò che attiene alla gestione fisiologica del bene tutelato da ciò che ne può costituire uno stravolgimento. Ma generalizzare è facile, mentre è molto faticoso distinguere e selezionare.
Le ragioni giuridiche che militano a favore di questa seconda soluzione (“semplificazione moderata” o “ragionevole”) sono esposte nei seguenti paragrafi.
 
         1. La rilevanza paesaggistica dell’intervento come criterio di proporzionalità della funzione autorizzativa e di definizione dell’oggetto del potere.
 
         Il tema dell’interesse paesaggistico, in relazione ai procedimenti autorizzativi, conduce alla riflessione sull’oggetto della tutela paesaggistica, “gestito” dallo strumento autorizzativo, rispetto alla causa finale di tale strumento, ossia alle finalità di interesse pubblico generale perseguite tramite tale istituto.
Interrogarsi sull’interesse paesaggistico (ossia su quel “notevole interesse pubblico” attorno al quale è ordita l’intera trama normativa e amministrativa della Parte III del vigente codice di settore) significa interrogarsi non solo e non tanto su che cosa è “paesaggio” in generale, ma anche e soprattutto su quali sono gli oggetti (discreti), gli episodi di vita concreti, i rapporti specifici, gli interventi e le attività determinati, con i quali il potere funzionale autorizzativo si confronta in particolare (naturalmente, tra le due dimensioni – quella generale inerente il paesaggio e quella particolare inerente l’esercizio della funzione autorizzativa – opera un nesso dialettico, l’una essendo la sintesi della seconda, che ne costituisce l’analisi, un po’ come avviene, con le debite distinzioni e precisazioni, nel rapporto tra paesaggio e beni paesaggistici).
         “Interesse paesaggistico e procedimenti autorizzativi” è un tema che conduce (quindi) alla riflessione sulla linea di confine tra autorità e libertà, tra agere licere del privato e limiti e condizioni posti dalla legge a tutela dell’interesse generale all’effettivo esercizio di tale diritto, nello schema generale degli articoli 41 e 42 della Costituzione.
         Il richiamo sotteso ai principi generali dell’agire amministrativo democratico – di logicità, ragionevolezza e proporzionalità (minimo mezzo) – è ovvio ed è appena il caso che io ne faccia menzione in questa sede.
         Tutto è libero tranne quello che è vietato e la previsione di un previo controllo autorizzativo, quale condizione per l’effettivo esercizio di una libertà, reca naturalmente in sé il sottinteso “se e nella stretta misura in cui ciò sia necessario per la tutela dell’interesse pubblico”.
Tale limite di proporzionalità alla funzione di controllo preventivo si traduce, riguardo ai procedimenti di autorizzazione paesaggistica, nella subordinazione di tale funzione alla condizione generale di rilevanza paesaggistica della trasformazione antropica oggetto di controllo, ossia della sua attitudine, almeno in astratto, a incidere negativamente sull’interesse pubblico tutelato. Diversamente opinando si infrangerebbero i fondamentali principi ora richiamati e si perverrebbe a un’assoluta e pervasiva espropriazione di ogni libertà e di ogni facoltà insita nell’uti, frui della proprietà di una determinata area o immobile (sol perché e in quanto) sottoposti a tutela paesaggistica. Secondo il principio di legalità sostanziale, la cura dell’interesse generale (prevalente su quello particolare individuale) sorregge e giustifica il potere – e, con esso, il limite alla libertà – se e nella misura in cui è strettamente necessario al perseguimento e conseguimento di quegli obiettivi e di quelle finalità protettive del valore-bene-interesse pubblico valutato prevalente dalla legge e dalla legge selezionato come meritevole di una tale cura e tutela. Ma, per definizione, il potere – e la tutela dell’interesse generale – prendono in considerazione, valutano e conseguentemente regolano (secondo i precetti della logica modale del diritto, vietando o permettendo) esclusivamente quegli atti e quei fatti (o quegli stati delle cose o eventi) che assumono un rilievo di interesse generale, in quanto almeno in astratto potenzialmente incidenti in modo pregiudizievole sul valore-interesse-bene protetto. Tutto ciò che non assurge a questo livello e resta confinato in un ambito di rilevanza puramente privata, per definizione non ha rilevanza (pubblica) paesaggistica.
Emerge, dunque, la nozione, centrale ai fini del mio discorso, di rilevanza paesaggistica, che potremmo definire come ciò che fa sì che un atto o fatto umano incidente sulla porzione territoriale vincolata possa almeno in linea teorica o in astratto pregiudicare il (o incidere negativamente sul) valore-interesse-bene paesaggistico protetto.
         Secondo la teoria generale del diritto la rilevanza è la precondizione dell’efficacia[7]. Senza rilevanza, non vi è spazio per la sanzione (nemmeno per l’operatività del precetto). L’efficacia nel diritto è l’applicabilità di una regola a un fatto umano giuridicamente rilevante. E’ giuridicamente rilevante ciò che può almeno in astratto incidere negativamente sui rapporti intersoggettivi regolati dal diritto. Il diritto per definizione è “limite” che rende compatibili tra loro due o più sfere di libertà di soggetti che interagiscono in modo socialmente rilevante[8]. Ciò che è socialmente irrilevante è di regola giuridicamente irrilevante. La sfera introspettiva del soggetto è giuridicamente irrilevante. Rileva per il diritto e si rende da esso regolabile (tramite i suoi dispositivi di efficacia) ciò che investe (almeno) un rapporto intersoggettivo che assurga a una “dimensione” sociale tale da meritare l’impegno dell’ordinamento giuridico a regolarlo. Esiste tutta una vastissima area del pensiero e dell’azione dell’uomo, come dell’azione e della dinamica naturale delle cose e dell’ambiente, che non hanno significato per il diritto, non sono presi in alcun modo in considerazione dalla disciplina giuridica, non formano oggetto di interessi e di pretese in qualche modo tutelabili dal diritto, non sono suscettibili di generare conflitti intersoggettivi che richiedano l’intervento del diritto. Per essi il diritto non esiste e di essi il diritto non si occupa. E’ l’area dell’irrilevanza giuridica.
La nozione di rilevanza, già prima che in ambito giuridico, sul piano semantico del linguaggio ordinario segnala l’emersione di un fatto o di una cosa o di uno stato di cose al di sopra di una linea continua di non percepibilità, indica una discontinuità, il rendersi visibile di un qualcosa che esce dall’insieme di non distinguibilità in cui era immerso[9].
         Orbene, il nostro sforzo dovrà essere quello di indagare sui confini e sull’estensione di questa area di irrilevanza giuridica nella gestione autorizzatoria del vincolo paesaggistico, per stabilire se vi sono o vi possono essere dei criteri orientativi che ci guidino nel distinguere ciò che rileva per il paesaggio (e ha interesse generale-pubblico) e ciò che non rileva per il paesaggio (e presenta un interesse esclusivamente privato).
Con l’ovvia (ma comunque necessaria) precisazione che l’area della rilevanza giuridica è, nel diritto pubblico, rispetto al diritto privato, naturalmente e per forza di cose più ristretta e circoscritta, atteso che, per definizione, nel diritto privato rileva (può rilevare) anche il rapporto tra i due proprietari confinanti, mentre nel diritto pubblico, che cura per definizione un interesse generale, un siffatto rapporto di diritto privato (di regola) non basta in sé per determinare la rilevanza giuridica di diritto pubblico, occorrendo (sempre di regola) un’incidenza della fattispecie (almeno potenziale) su una pluralità di situazioni giuridiche soggettive e di beni-interessi riconducibili a singoli individui (o comunque persone giuridiche e centri di interesse giuridico).
         La particolare difficoltà del tema è data – nel diritto pubblico del paesaggio – dall’uso abbondante, da parte del legislatore, di concetti giuridici indeterminati, nel (tentativo di) definire sia l’interesse pubblico (qui paesaggistico), la cui cura costituisce il fine della funzione, sia (correlativamente) ciò che forma oggetto del potere autorizzativo, ossia i fatti e gli atti che rilevano a tali fini e si assoggettano pertanto a tale potere (e al connesso limite alla libertà, in termini di condizionamento dell’esercizio di talune facoltà, insite nella libertà e nella proprietà, che realizzino quelle condotte e/o quegli eventi ed effetti che rilevano a fini paesaggistici).
        
         2. La nozione di rilevanza paesaggistica emergente dalle norme speciali di riferimento e la duplice natura del regolamento previsto dalla norma del 2014.
 
Le norme che vengono in rilievo sono quelle contenute nel combinato disposto degli articoli 146, commi 1 e 2, e 149 del codice di settore del 2004 (che devono necessariamente essere lette insieme, in combinato disposto).
         Secondo l’art. 146, comma 1, i proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo di immobili ed aree di interesse paesaggistico, tutelati dalla legge, a termini dell’articolo 142, o in base alla legge, a termini degli articoli 136, 143, comma 1, lettera d), e 157, non possono distruggerli, né introdurvi modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione. Secondo il comma 2 I soggetti di cui al comma 1 hanno l’obbligo di presentare alle amministrazioni competenti il progetto degli interventi che intendano intraprendere, corredato della prescritta documentazione, ed astenersi dall’avviare i lavori fino a quando non ne abbiano ottenuta l’autorizzazione. Precisa il comma 3 che La documentazione a corredo del progetto è preordinata alla verifica della compatibilità fra interesse paesaggistico tutelato ed intervento progettato.
         Già ad una prima lettura di queste disposizioni risulta evidente la stretta connessione tra il comma 1 e il comma 2: l’obbligo di chiedere la preventiva autorizzazione opera se e solo se il “progetto degli interventi” e i “lavori” da avviare (così si esprime il comma 2) possano almeno in astratto “introdurvi” (negli immobili ed aree di interesse paesaggistico tutelati) “modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione”[10]. E’ vero che il comma 2 è distinto dal comma 1 e che nel comma 2 non viene ripetuta tale limitazione. Ma è altrettanto vero che il fine cui è preordinato l’istituto autorizzatorio introdotto dal comma 2 è e resta pur sempre quello di impedire che i proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo di immobili ed aree di interesse paesaggistico tutelati possano introdurvi modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione. Se è vero – come è vero – il principio di proporzionalità e di minimo mezzo, allora è vero anche che il limite alla proprietà non deve eccedere il fine perseguito dalla legge che lo ha istituito.
         Secondo l’articolo 149 (Interventi non soggetti ad autorizzazione) 1.  . . .  non è comunque richiesta l’autorizzazione prescritta dall’articolo 146, dall’articolo 147 e dall’articolo 159: a)  per gli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, di consolidamento statico e di restauro conservativo che non alterino lo stato dei luoghi e l’aspetto esteriore degli edifici; b)  per gli interventi inerenti l’esercizio dell’attività agro-silvo-pastorale che non comportino alterazione permanente dello stato dei luoghi con costruzioni edilizie ed altre opere civili, e sempre che si tratti di attività ed opere che non alterino l’assetto idrogeologico del territorio; c)  per il taglio colturale, la forestazione, la riforestazione, le opere di bonifica, antincendio e di conservazione da eseguirsi nei boschi e nelle foreste indicati dall’ articolo 142 , comma 1, lettera g), purché previsti ed autorizzati in base alla normativa in materia.
         Deve essere richiamata subito la simmetria, di grande rilievo ai fini di una corretta interpretazione, tra le qualificazioni giuridiche connotative contenute nell’art. 146 e quelle contenute nell’art. 149: alla idoneità delle modificazioni a recare pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione prevista dall’art. 146 come condizione per l’assoggettabilità ad autorizzazione, fa da pendant, nell’art. 149, la inidoneità degli interventi manutentivi sottratti alla previa autorizzazione ad alterare lo stato dei luoghi e l’aspetto esteriore degli edifici. La somma di queste due connotazioni qualificanti i fatti e gli atti assoggettabili a previo controllo autorizzativo definisce la nozione di (ir)rilevanza paesaggistica, quale presupposto comune e generale di sottoposizione di atti e comportamenti al potere di controllo preventivo.
         Si è posta la questione della natura tassativa o solo esemplificativa delle tipologie di interventi liberi contenuti nell’art. 149[11]. Ritengo che l’elenco non sia tassativo. Indice univoco di tale carattere elencativo e non esaustivo è l’uso dell’avverbio “comunque”, che sta a significare – in stretto legame logico con le disposizioni dell’art. 146 richiamate sopra – che gli interventi elencati nell’art. 149 sono in sostanza esclusi dall’autorizzazione paesaggistica non già perché “esonerati” da essa con norma eccezionale, bensì perché irrilevanti sul piano paesaggistico, in quanto insuscettibili anche in astratto di arrecare pregiudizio ai valori paesaggistici protetti. Ne consegue che tale elenco non esaurisce la serie degli atti e degli interventi che non rilevano sul piano paesaggistico in quanto insuscettibili anche in astratto di arrecare pregiudizio ai valori paesaggistici protetti. La norma dell’art. 149, in tal senso, assume natura di norma descrittiva di “chiusura” logica del sistema, rispetto ai primi due commi dell’art. 146, piuttosto che di norma costitutiva di eccezioni tassative.
         Non si può tuttavia sottacere la astratta sostenibilità, in base a un’interpretazione più letterale delle disposizioni e meno logica e teleologica del sistema, di una lettura di segno diverso, improntata alla tassatività dell’elenco e all’idea che tutti gli interventi debbano sempre e comunque essere sottoposti a preventiva autorizzazione. E’ infatti possibile, come già accennato sopra, separare i primi due commi dell’art. 146 e rilevare come il limite di rilevanza delle modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione sia posto solo nel primo comma che definisce il divieto, mentre tale limite non compare nel comma 2, che definisce ciò che deve sottostare alla previa autorizzazione, sicché quel limite contenuto nel primo comma non sarebbe predicabile nel secondo (e perciò l’autorizzazione paesaggistica sarebbe sempre necessaria, anche per gli interventi che non possono introdurvi modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione). Così come, alla stessa stregua, è possibile sostenere che il limite della non alterazione dello stato dei luoghi e dell’aspetto esteriore degli edifici è predicato nell’art. 149 all’interno della sola lettera a), relativa agli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, di consolidamento statico e di restauro conservativo, mentre non è riferito e non sarebbe dunque predicabile per l’intero art. 149, ossia come criterio generale di guida nella definizione dell’ambito applicativo dell’esenzione. Non aiuta, deve infine aggiungersi, la lettera della disposizione penale contenuta nell’art. 181 del codice di settore (Opere eseguite in assenza di autorizzazione o in difformità da essa), a termini della quale “Chiunque, senza la prescritta autorizzazione o in difformità di essa, esegue lavori di qualsiasi genere su beni paesaggistici è punito . . . ”, dove la locuzione lavori di qualsiasi genere, al netto dell’enfasi propria della comminatoria penale, sembrerebbe deporre per una nozione onnicomprensiva e totalizzante degli interventi, di cui all’art. 146, sottoposti ad autorizzazione paesaggistica (e, di conseguenza, per una nozione restrittiva e tassativa dell’elenco contenuto nell’art. 149)[12].
Una simile interpretazione, tuttavia, si paleserebbe incostituzionale (oltre che irrazionale), poiché finirebbe per condurre all’assurdo di assoggettare ad autorizzazione paesaggistica pressoché tutto (quanto presupponga un qualche progetto e richieda anche un minimo di lavori attuativi), e dunque anche la collocazione della cuccia del cane nel giardino, o la statua del santo, o la voliera per gli uccelli, o la catasta di legno, o (esempio “classico” che circola spesso nelle riunioni di lavoro sul tema) le statuette di Biancaneve e dei sette nani. Essa, inoltre, implica una sovversione del principio di libertà, poiché postula che, in area paesaggistica o su immobile paesaggistico, tutto è vietato salvo ciò che sia espressamente consentito dall’autorità, il che pare oggettivamente eccessivo e fuori dal sistema (anche a voler assumere, come vedremo nel par. 3, la nozione più spintamente pubblicistica di bene paesaggistico).
         Sulla nozione di rilevanza paesaggistica pone l’accento il legislatore del 2014. L’art. 12, comma 2, del decreto-legge 31 maggio 2014, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2014, n. 106, come modificato dall’art. 25, comma 2, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 2014, n. 164, ha stabilito quanto segue: 2.  Con regolamento da emanare ai sensi dell’ articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, su proposta del Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo, d’intesa con la Conferenza unificata, ai sensi dell’ articolo 3 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, sono dettate disposizioni modificative e integrative al regolamento di cui all’articolo 146, comma 9, quarto periodo, del Codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo n. 42 del 2004, e successive modificazioni, al fine di ampliare e precisare le ipotesi di interventi di lieve entità, nonché allo scopo di operare ulteriori semplificazioni procedimentali, ferme, comunque, le esclusioni di cui agli articoli 19, comma 1, e 20, comma 4, della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni. Con il medesimo regolamento sono altresì individuate: a)  le tipologie di interventi per i quali l’autorizzazione paesaggistica non è richiesta, ai sensi dell’articolo 149 del medesimo Codice dei beni culturali e del paesaggio, sia nell’ambito degli interventi di lieve entità già compresi nell’allegato 1 al suddetto regolamento di cui all’articolo 146, comma 9, quarto periodo, del Codice dei beni culturali e del paesaggio, sia mediante definizione di ulteriori interventi minori privi di rilevanza paesaggistica; b)  le tipologie di intervento di lieve entità che possano essere regolate anche tramite accordi di collaborazione tra il Ministero, le Regioni e gli enti locali, ai sensi dell’ articolo 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, con specifico riguardo alle materie che coinvolgono competenze proprie delle autonomie territoriali.
         Ora, occorre in primo luogo porsi il problema se quest’ultima disposizione abbia delegificato o meno l’art. 149 del codice. La risposta è, sul piano formale, affermativa, poiché il legislatore ordinario ha autorizzato il Governo, con regolamento di delegificazione (art. 17, comma 2, della legge n. 400 del 1988), a definire gli interventi non sottoposti ad autorizzazione paesaggistica. Sul piano formale, dunque, anche chi volesse comunque leggere l’art. 149 come contenente un elenco “chiuso” e tassativo di interventi non soggetti ad autorizzazione, non potrebbe eccepire alcunché alla redazione, in via regolamentare, di un elenco più ampio, contenente altri e diversi tipi di intervento, rispetto a quelli già contenuti nel ripetuto art. 149. Tuttavia, sul piano sostanziale, a ben vedere, la norma primaria del 2014 non richiede sempre e non impone la delegificazione, poiché essa ha, sì, autorizzato il Governo a definire gli interventi non sottoposti ad autorizzazione paesaggistica mediante regolamento di delegificazione (art. 17, comma 2, della legge n. 400 del 1988), ma con la fondamentale precisazione di formare questo elenco tipologico di interventi ai sensi dell’articolo 149, il che significa in base al (e nei limiti del) significato logico-giuridico inscritto nell’art. 149, con esclusione del (e limite al) potere del Governo di “esonerare” dall’autorizzazione paesaggistica interventi invece logicamente (prima ancora che giuridicamente) ad essi necessariamente assoggettati in quanto potenzialmente pregiudizievoli per i valori paesaggistici protetti. Si tratta, dunque, di una delegificazione più formale che sostanziale, affatto particolare, perché inscritta nella e delimitata dalla logica e dal senso (ai sensi del) della norma primaria cui si riferisce la previsione regolamentare. In altri e più chiari termini: l’autorizzazione di delegificazione al Governo (e cioè il suo potere di andare oltre l’elenco non tassativo dell’art. 149) non è libera (il Governo non può inserire quello che vuole nel nuovo elenco degli interventi liberi), ma è legata alla logica del sistema, che trova il suo perno centrale nella nozione di irrilevanza paesaggistica dell’intervento (pur con l’elasticità insista nel carattere indeterminato e generico di tale concetto giuridico nella discrezionalità propria dell’atto di normazione). In definitiva, la norma del 2014 deve essere letta nel senso (peraltro fatto palese dal significato letterale delle parole adoperate) che è demandato al Governo il compito (in ciò tipico del regolamento, anche di sola attuazione e non di delegificazione) di sviluppare ed esplicitare, per quanto possibile, per ragioni di semplificazione e di certezza del diritto, secondo il fondamentale criterio dell’irrilevanza paesaggistica, l’elenco degli interventi non assoggettati ad autorizzazione paesaggistica già ricavabile da una corretta interpretazione logico-sistematica e finalistica del combinato disposto degli artt. 146 e 149 del codice di settore. In questo senso, dunque, la norma del 2014 non ha “sostanzialmente” delegificato l’art. 149 (pur essendo una norma formalmente di delegificazione). Sul piano giuridico-formale, tuttavia, la nuova disposizione può operare una parziale delegificazione dell’elenco degli interventi liberi anche oltre la lettera dell’art. 149, perché il legislatore ha attribuito al Governo lo strumento ad hoc del regolamento autorizzato a derogare alla legge. L’elenco degli interventi “non soggetti ad autorizzazione paesaggistica” che verrà inserito nel d.P.R. n. 139 del 2010 (o che sarà contenuto nel nuovo regolamento, in caso di scelta, da parte del Governo, del sistema di formazione sostitutiva e non emendativa del vigente regolamento di delegificazione) dovrà dunque contenere in primo luogo non già interventi esonerati dalla previa autorizzazione, bensì interventi (ontologicamente) già liberi, perché paesaggisticamente irrilevanti. Potrà tuttavia contenere anche interventi da esonerare dall’autorizzazione preventiva, che vi erano invece in precedenza assoggettati, e ciò nella misura in cui, nel bilanciamento degli interessi, insisto nella discrezionalità del normatore, il Governo riterrà utile e necessario usare il potere di delegificazione.
         In ogni caso la “larghezza” della delega conferita dal legislatore al Governo, che ben potrebbe per certi versi (ove ve ne fosse bisogno) “allargare” il significato dell’art. 149, è comprovata e certificata da due elementi normativi contenuti nella disposizione speciale del 2014: in primo luogo la norma specifica che le tipologie di interventi per i quali l’autorizzazione paesaggistica non è richiesta possono essere rinvenuti “sia nell’ambito degli interventi di lieve entità già compresi nell’allegato 1 al suddetto regolamento di cui all’articolo 146, comma 9, quarto periodo, del Codice dei beni culturali e del paesaggio, sia mediante definizione di ulteriori interventi minori privi di rilevanza paesaggistica”, il che significa chiaramente – stante la tipologia degli interventi di lieve entità già compresi nel d.P.R. n. 139 del 2010 – che possono essere ritenuti liberi “ai sensi dell’art. 149” anche interventi sicuramente “altri” e diversi da quelli contenuti nell’attuale elenco del predetto art. 149; in secondo luogo la disposizione dell’art. 12 del d.l. n. 83 del 2014, come modificata dal d.l. n. 133 del 2014, parla esplicitamente e inequivocabilmente di ulteriori (rispetto all’allegato I al d.P.R. n. 139 del 2010) interventi minori privi di rilevanza paesaggistica, non solo “consacrando” formalmente la nozione di “rilevanza paesaggistica” quale architrave logico-giuridico cui ancorare e su cui fondare l’elenco degli interventi liberi, quale criterio guida fondamentale per distinguere ciò che è libero da ciò che è vietato senza previa autorizzazione, ma anche palesemente dando apertura semantica più ampia di denotazione all’elenco redigendo in sede regolamentare, ben oltre e al di là di ciò che oggi sta scritto nell’art.149.
         In conclusione, sistematizzando le precedenti considerazione alla stregua della lettera della legge, la nuova norma primaria del 2014 è chiara nel dare la seguente indicazione al Governo: da un lato, “esplodere” in forma esplicita, in un apposito elenco, i casi “naturalmente liberi”, ai sensi dell’art. 149, ossia tali in base alla logica, sopra esaminata, del sistema, evincibile dal combinato disposto degli artt. 146, commi 1 e 2, e 149, in quanto privi di rilevanza paesaggistica (e in tale parte il regolamento adottando non sarà di delegificazione); dall’altro lato, selezionare, nell’ambito degli interventi di lieve entità già compresi nell’allegato 1 al d.P.R. n. 139 del 2010, quegli interventi di lieve entità “minori”, che siano ritenuti “esonerabili” dalla previa autorizzazione, in un’ottica di maggiore semplificazione e nel bilanciamento con altri valori-interessi di pari “peso” costituzionale (e in tale parte il regolamento adottando sarà di delegificazione, rispetto all’art. 149). La prima parte dell’elenco poggia sulla seconda e ultima parte della lettera a) del comma 2 dell’art. 12 del decreto-legge 31 maggio 2014, n. 83 (sia mediante definizione di ulteriori interventi minori privi di rilevanza paesaggistica); la seconda parte dell’elenco poggia sulla prima parte della lettera a) del comma predetto (sia nell’ambito degli interventi di lieve entità già compresi nell’allegato 1 al suddetto regolamento di cui all’articolo 146, comma 9, quarto periodo, del Codice dei beni culturali e del paesaggio). Si tratta di casi emersi nella recente pratica, che interferiscono con funzioni proprie di programmazione e di pianificazione di attività e di settori di diretta competenza dei Comuni, e che implicano di regola interventi di carattere seriale e ripetitivo: si pensi, ad esempio, al commercio su aree pubbliche, alle strutture esterne a servizio di esercizi di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande (dehors, tendoni, tavolini, etc.), alle strutture smontabili per la balneazione, alla cartellonistica pubblicitaria, alla strumentazione urbanistica attuativa già vagliata dalla soprintendenza in base alla legge n. 1150 del 1942, etc. (tutte tipologie di opere e interventi ripetitivi e seriali soggetti a specifici strumenti di pianificazione e programmazione comunale, per i quali evidenti ragioni di semplificazione e di certezza del diritto, in termini di prevedibilità delle decisioni e di razionalizzazione delle scelte tecnico-discrezionali, impongono strumenti di accordo preventivo tra amministrazioni titolari di competenze parallele).
La norma del 2014, inoltre, autorizza (anche qui in potenziale delegificazione) l’individuazione di un’ulteriore serie di interventi non “liberi”, ma da esonerare dalla previa autorizzazione, in forza della speciale previsione contenuta nella lettera b) del comma 2 dell’art. 12, mediante un innovativo strumento giuridico di regolazione pattizia interistituzionale – i cui contorni dogmatici sono tutti da studiare e da definire – costituito dagli accordi di collaborazione tra il Ministero, le Regioni e gli enti locali, ai sensi dell’articolo 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241, per le tipologie di intervento di lieve entità che coinvolgono competenze proprie delle autonomie territoriali.
         In ogni caso – e conclusivamente – tra due interpretazioni alternative, la prima inutile perché vincolata all’elenco, ritenuto tassativo, dell’art. 149, degli interventi esonerati dall’autorizzazione paesaggistica, la seconda capace invece di un effetto utile e innovativo dell’ordinamento giuridico, in quanto aperta verso un ampliamento delle tipologie di interventi liberi, siccome non vincolata a una pretesa (insussistente) tassatività dell’elenco degli interventi contenuto nell’art. 149, elenco ritenuto invece “aperto”, dovrà, secondo il noto canone di interpretazione che preferisce la soluzione ermeneutica capace di effetto utile-innovativo della norma, optarsi senz’altro per la seconda tesi.
 
         3. La preesistenza di un’area di libertà di uso del bene tutelato è coerente anche con la nozione di vincolo come dominio eminente pubblico.
 
Occorre poi svolgere un affinamento dogmatico sulla natura dei vincoli paesaggistici e – correlativamente – dello stesso bene paesaggistico. Chi scrive ha sostenuto in altra sede[13] (riprendendo ben più illustre e risalente Dottrina) la tesi del vincolo culturale non già come limite “esterno” condizionante il diritto soggettivo, ma come carattere intrinseco del bene connotato ab origine dalla “convivenza” di un interesse utile particolare e di un interesse etico-culturale generale e, quindi, caratterizzato dalla coesistenza di un dominio utile del proprietario privato con un dominio eminente pubblico. Con la derivazione consequenziale, sul piano della gestione (amministrativa) del vincolo, che il controllo autorizzatorio si atteggerebbe, nel caso del vincolo culturale, a differenza di quanto accade di regola in altri settori e ambiti del diritto amministrativo (come il diritto di polizia di prevenzione, o il diritto ambientale), non già come (nello schema classico) rimozione di un limite legale all’esercizio di un diritto soggettivo condizionato o in attesa di espansione, bensì come atto di esercizio del suddetto “condominio”, come manifestazione di volontà necessaria per la gestione del bene, che – come è tipico delle situazioni di comunione dei beni – richiede sempre, per definizione, la doppia (o plurima) volontà convergente dei comproprietari (manifestazione di volontà che deve di regola essere espressa ex ante, in via preventiva, salvi taluni casi, che rappresentano però delle eccezioni, in cui può intervenire ex post, a ratifica). Tale impostazione, che io intendo qui confermare, potrebbe apparire incompatibile con l’idea, qui sviluppata, di un’area – piuttosto ampia (ed anche eterogenea per natura degli elementi che la compongono e che in essa ricadrebbero) – di attività “libere” del proprietario (privato) del bene paesaggistico.
         In realtà tale apparente contrasto non sussiste per due, convergenti, anche se distinti, ordini di motivi: da un lato (e in primo luogo) il bene paesaggistico, pur nell’identità di struttura logico-formale rispetto al bene archeologico o storico e artistico, si differenzia da questi ultimi, sul piano dimensionale e naturale, in modo abbastanza sensibile da far sì che tale differenza abbia ricadute anche sul regime e sulla natura del vincolo; da un altro lato (e in secondo luogo) il bene paesaggistico – come, in ciò, anche il bene archeologico o quello storico e artistico – ben può consentire e ammettere un’area di uti-frui “libero” del titolare del dominio utile, rispetto al titolare (pubblico) del dominio eminente, poiché è nella logica stessa di un siffatto “condominio” che “chi abita” il bene, per così dire l’usuario più diretto di esso, possa e debba (nell’interesse della pronta ed efficace manutenzione e conservazione del bene stesso) poter esercitare senza previo consenso del titolare del dominio eminente taluni interventi “minori” manutentivi o di diretta e normale utilizzazione del bene che sono come tali connaturati al dominio per l’appunto utile facente capo al proprietario privato. Al titolare del dominio eminente interessa la conservazione corretta del bene, che esso sia destinato al suo uso naturale e che tale uso non trasmodi in trasformazione irreversibile o in alterazione sensibile dei tratti connotativi e caratteristici del bene stesso. Ma non interessa in alcun modo impedire e/o condizionare qualsivoglia uso lecito e ordinario del bene.
 
4. L’idea di fondo che ispira e orienta la proposta teorica.
 
La soluzione interpretativa adottata deve infine essere vagliata alla stregua di un criterio – più fine e importante – di “tenuta” logica complessiva e di qualità epistemica. L’idea ispiratrice di fondo che anima e orienta la riforma è in sintesi quella di restituire alla loro naturale libertà, eliminando in tal modo “il troppo e il vano” dall’ambito del controllo preventivo di tipo autorizzativo, tutte quelle attività minute, irrilevanti sul piano paesaggistico, che attengono alla vita organica fisiologica dell’organismo edilizio-paesaggistico e che, se ed in quanto poste in essere nel rispetto del DNA di quell’organismo, devono essere considerate non già trasformazioni (potenzialmente pregiudizievoli) da sottoporre a controllo condizionante ex ante, bensì metabolismi fisiologici della sua vita ordinaria, controllabili anche solo ex post (come tutti gli usi ordinari e comuni che causano solo normale usura, tutte le manutenzioni, ordinarie o straordinarie, e gli interventi conservativi in realtà necessari per la conservazione del bene, o comunque attinenti alla sua vita ordinaria: impianti di climatizzazione, efficientamenti energetici, irrobustimenti antisismici, superamento delle barriere architettoniche, approvvigionamenti energetici alternativi, se integrati alla struttura edilizia, etc.).
 
5. Un tentativo di (possibile) declinazione analitica del criterio ermeneutico di sintesi della irrilevanza paesaggistica.
 
Declinando sul piano tipologico analitico tale criterio logico orientativo sintetico, è possibile, ad esempio, ritenere ricadenti nell’ambito della sfera di libertà paesaggisticamente irrilevante tutti gli usi ordinari del bene, che ne possono determinare fisiologica usura, ma non alterazione permanente (l’area, dunque, del normale dominio utile del proprietario).
In prima approssimazione può dunque aggiungersi che il concetto di base, quello di irrilevanza paesaggistica, su cui poggia l’elenco degli interventi “liberi”, si articola al suo interno (almeno) in tre profili distinti (gradualisticamente ordinati): la non percepibilità esterna o (alternativamente) la insuscettibilità dell’intervento di arrecare pregiudizio al (ossia di incidere negativamente sul) bene paesaggistico protetto, ossia (alternativamente o cumulativamente al secondo punto) la facile amovibilità/sicura temporaneità del manufatto, tale da escludere che esso costituisca trasformazione stabile e permanente (o, almeno, duratura) del territorio.
Rispetto a questi criteri e alle conseguenti ipotesi applicative, si pongono sulla linea di confine e appaiono più problematiche alcune tipologie di interventi, quali l’apertura di nuove finestre (capaci di cambiare definitivamente il “volto” dell’immobile) o l’installazione di pannelli solari sui tetti (anche se in perfetta aderenza), o, ancora, le unità esterne degli impianti di climatizzazione, i micro-impianti FER e le installazioni per il superamento delle barriere architettoniche, che possono apparire in parte disallineati rispetto al criterio sopra indicato, trattandosi di interventi chiaramente percepibili e potenzialmente capaci di incidere negativamente in via duratura sulla facies visibile del bene protetto. Per tali tipologie di interventi, ove non si opti per la conservazione del titolo autorizzativo paesaggistico ex ante, ancorché in forma semplificata, appare possibile fare ricorso agli strumenti di manovra della proporzionalità e della ragionevolezza (ossia della graduazione delle misure di tutela in coerenza con la diversificata valenza paesaggistica connessa alle diverse tipologie del bene protetto), facendo ricorso al criterio della esclusione della liberalizzazione per quei beni più vulnerabili e sensibili [tipicamente, le bellezze individue e i centri storici e nuclei storici vincolati come tali ai sensi della lettera c) dell’art. 136 del codice]. Le tipologie di interventi, del tipo di quelli ora richiamati, che paiono sfuggire al triplice criterio di declinazione della irrilevanza paesaggistica (non percepibilità esterna, innocuità, intesa come inidoneità anche in astratto ad alterare negativamente i valori paesaggistici protetti, immediata amobivibilità e/o temporaneità e non permanenza dell’alterazione), rientrano, in definitiva, in un ambito di bilanciamento, proprio della discrezionalità normativa, tra valori potenzialmente equiordinati alla tutela paesaggistica, quali la tutela della salute (nel caso degli impianti di climatizzazione, anche esterni, purché integrati nel contesto strutturale e architettonico dell’immobile, quando non vi siano alternative ragionevoli ed essi siano necessari per la tutela della salute degli abitanti), le esigenze ambientali di favore per le fonti di produzione di energia rinnovabile alternative a quelle tradizionali climalteranti (nel caso dei microimpianti eolici o dei pannelli solari sui tetti), le esigenze di integrazione dei soggetti diversamente abili (nel caso delle rampe e degli altri impianti per il superamento delle barriere architettoniche). In questi casi la “forzatura” rispetto alla logica interna dell’art. 149 si fonda sulla forza di delegificazione del decreto attuativo. Non deve tuttavia sottacersi o sottovalutarsi la possibilità che molte di queste tipologie di impianti, che appaiono più difficilmente riconducibili all’interno della nozione di irrilevanza paesaggistica, come sopra declinata, potrebbero invece agevolmente rientrarvi se correttamente intese come interventi in senso lato manutentivi o conservativi del bene, in quanto consistono nell’inserimento di elementi accessori, richiesti dalle esigenze di un corretto uso del bene, al fine di assicurarne la funzionalità (come ad es. rilevato da una pronuncia della Corte di cassazione del 1994, che verrà richiamata nell’ultimo paragrafo, dedicato alla giurisprudenza: cfr. sub nota 22 del par. 7).
Vi sono poi una pluralità di interventi che possono essere considerati liberi ancorché “visibili” all’esterno, in quanto o “innocui”, ossia di regola insuscettibili di introdurre elementi di disturbo nella normale percezione paesaggistica (ad es. i pali e i tralicci in legno strumentali all’attività agricola, o gli abbeveratoi e i muretti a secco, etc.), oppure di immediata amovibilità, non costituendo, a ben vedere, sotto questo profilo, “trasformazioni” stabili e permanenti del territorio (le tende da sole, le installazioni temporanee, etc.).
 
         6. La percepibilità (legata all’idea di paesaggio come forma visibile del territorio).
 
         Il primo dei tre profili in cui può in prima approssimazione articolarsi e declinarsi la nozione di irrilevanza paesaggistica si incentra, come detto, sulla non percepibilità esterna dell’intervento (o, meglio, della trasformazione da esso prodotta). Tale profilo sottrae all’autorizzazione paesaggistica, come è ovvio, tutti gli interventi puramente interni, in alcun modo visibili all’esterno. Tale primo ambito di attività paesaggisticamente libere è già insito nella logica degli artt. 146 e 149 del codice di settore. La enunciazione ed enucleazione esplicita di tali interventi, nell’elenco degli interventi liberi, dunque, non delegifica l’art. 149, ma si limita ad esplicitarne i contenuti.
         Vi è tuttavia un’area, anche abbastanza ampia, di interventi che si pongono sulla linea di confine della percepibilità esterna, o che in senso stretto sono visibili, ma restano paesaggisticamente irrilevanti.
Occorre in primo luogo precisare la nozione di “percepibilità” (paesaggistica) esterna. Il tema, nella prassi, è stato posto e affrontato spesso, nell’esame di piccole variazioni tecniche al progetto ritualmente assentito o nel caso di minimi interventi non autorizzati, non già – come sarebbe stato corretto e coerente – rispetto all’ambito applicativo dell’art. 149, bensì rispetto all’ambito applicativo della verifica postuma di compatibilità di paesaggistica di cui all’art. 167, comma 4, del codice di settore (che fa eccezione alla regola del divieto di sanatoria paesaggistica sancito dall’art. 146, comma 4, del codice e che pone stringenti limiti, escludendo la stessa ammissibilità della domanda di sanatoria allorquando risultino realizzati superfici utili o volumi non previsti).
         In un recente caso esaminato in altra sede, ho avuto modo di sostenere che una piccola variazione intervenuta in occasione di un lavoro di efficientemente energetico, non percepibile se non sulla base di misurazioni e di dati tecnici, non dovesse essere trattata giuridicamente entro l’alveo della procedura di sanatoria, retta dall’art. 167 del codice di settore, ma nel quadro dell’art. 149, in quanto attività affatto priva di rilevanza paesaggistica. Già in un precedente parere reso all’ANCI (nota prot. n. 16721 del 13 settembre 2010), facendo leva su una pluralità di indici normativi, tutti conducenti verso una nozione di paesaggio imperniata sull’elemento della percezione della porzione di territorio considerata, si era pervenuti alla conclusione secondo cui la percepibilità della modificazione dell’aspetto esteriore del bene protetto, percepibilità da valutare in concreto secondo un criterio di media estimazione sociale, costituisse un prerequisito di rilevanza paesaggistica del fatto. Con il più recente parere n. prot. 6416 del 20 marzo 2015, nel confermare questo assunto interpretativo, si è avuto modo di chiarire ulteriormente che la percepibilità della trasformazione del territorio paesaggisticamente rilevante deve essere considerata in termini di visibilità concreta, ad occhio nudo, senza ricorso a strumenti e ausili tecnici, ponendosi dal punto di vista del normale osservatore che guardi i luoghi protetti prestando un normale e usuale grado di attenzione (senza dunque specifico esame diretto del singolo particolare architettonico o del dettaglio costruttivo), assumendo come punto di osservazione i normali e usuali punti di vista di pubblico accesso, quali le pubbliche piazze, vie, strade e altri spazi aperti urbani ed extraurbani, o i normali punti panoramici accessibili al pubblico, dai quali possa godersi una veduta d’insieme dell’area o degli immobili vincolati. Con la precisazione che il livello di dettaglio della rilevanza paesaggistica del singolo particolare architettonico e costruttivo dell’immobile cui si riferisce la modifica varia a seconda se si tratti di immobile sottoposto a vincolo di bellezza individua [lettere a) e b) dell’art. 136 del codice di settore], nel qual caso il grado di dettaglio sarà naturalmente maggiore, potendo rilevare anche la trasformazione del piccolo particolare tecnico (ad es., la diversa foggia della grondaia sostituita), o se si tratti, invece, di bellezza d’insieme o di area sottoposta a vincolo ex lege Galasso, nel qual caso il grado di dettaglio sarà naturalmente minore (prevalendo, per definizione, l’aspetto complessivo del bene protetto)[14].
 
         7. Le opere sotterranee e le opere interrate.
 
Un’altra area “di confine”, dove è spesso difficile distinguere ciò che rileva sul piano paesaggistico (perché idoneo almeno potenzialmente e in astratto a introdurre trasformazioni negative e durature dei valori paesaggistici protetti) e ciò che non rileva sul piano paesaggistico (perché non percepibile all’esterno, o innocuo o solo temporaneo) è quella delle opere sotterranee e delle opere interrate (per “opere sotterranee” intendendosi quelle che si realizzano nel sottosuolo mediante strumenti di escavazione sotterranea senza una diretta fuoriuscita e interferenza visibile sulla superficie vincolata, quali le perforazioni eseguite in profondità, senza che emergano corpi d’opera o vengano realizzati scavi e/o sbancamenti né definitivi, né legati alla fase di cantiere; per “opere interrate” dovendosi invece intendere quelle che implicano uno scavo diretto nella superficie vincolata e una successiva ricomposizione dello status quo ante, quali quelle realizzate attraverso scavi e/o sbancamenti che, anche solo in fase di cantiere, comportano inevitabilmente una modifica dello stato dei luoghi).
Il tema del regime autorizzatorio paesaggistico dei lavori e delle opere sotterranei e/o interrati è tuttora oggetto di discussione, in relazione all’idea, oggi dominante o, comunque, ampiamente condivisa, per cui il paesaggio è la forma visibile del territorio e presenta una valenza (metagiuridica e giuridica) soprattutto percettiva, sicché, in linea di prima approssimazione, sembrerebbe possibile sostenere che ciò che non è visibile alla percezione umana media non avrebbe rilevanza sul piano della tutela paesaggistica (ricadendo nell’ambito delle attività libere, non sottoposte a previa autorizzazione).
Affatto particolare – deve sottolinearsi – è la problematica relativa alle opere pubbliche, di regola di notevole entità, sotterranee e interrate, relative alla realizzazione di infrastrutture lineari (ferrovie, gasdotti, interramento di linee elettriche). Per esse occorre rilevare immediatamente che nessun dubbio può affacciarsi riguardo alla necessità dell’autorizzazione paesaggistica per tutti i lavori e le opere, anche solo temporanei (scavo, movimento di terre, abbattimento di alberature, etc.), che fuoriescano dal sottosuolo e comportino un’alterazione percettibile del territorio vincolato. Fondamento solido per una risposta affermativa della necessità dell’autorizzazione paesaggistica è il rilievo, molto semplice, per cui la tutela paesaggistica di un’area o di un immobile, sia che si tratti di immobili e aree sottoposti a tutela come bellezza individua o come bellezza d’insieme, ai sensi dell’art. 136 del codice di settore, sia che si tratti di aree sottoposte a tutela ex lege “Galasso” (vincoli di legge ex art. 142 del codice), si sostanzia, in primo luogo ed essenzialmente, nella conoscenza, nella protezione e nella conservazione della cosa materiale che ne costituisce l’oggetto. Il che implica l’ovvia conseguenza che, in primo luogo e soprattutto, il controllo autorizzativo preventivo di un intervento riguardante un bene paesaggistico risulta ed è da ritenersi necessario ogni qual volta sia anche solo possibile (e non necessariamente probabile), anche secondo il noto principio di precauzione (che afferisce alla materia ambientale intesa in senso lato), che l’intervento possa, non solo immediatamente e direttamente, ma anche solo indirettamente e nel medio periodo, determinare un’alterazione percepibile dello stato dei luoghi. Tale giudizio prognostico dovrà essere svolto secondo i principi di ragionevolezza e proporzionalità, usando il metro della media diligenza tecnica esigibile dall’operatore professionale, pubblico o privato, che intende eseguire i lavori e le opere (e, in parallelo, esigibile nei confronti della stessa amministrazione tecnico-scientifica comunale e statale preposta alla funzione di tutela), nonché alla stregua dei parimenti noti principi della causalità giuridica (in base ai quali, in estrema sintesi, la prognosi deve esaminare la cause prossime, non quelle remote, e deve coordinarsi sul canone della regolarità causale media prevedibile secondo la migliore scienza ed esperienza umane disponibili al momento della valutazione).
Alla stregua di questo semplice criterio fondamentale è evidente che tutti i lavori e le opere sotterranei e/o interrati che siano potenzialmente capaci – secondo una valutazione prognostica logica, ragionevole e proporzionata – di cagionare un danno o, comunque, di alterare in modo apprezzabile e visibile, anche se non immediatamente, ma solo in un secondo momento, l’immobile o l’area sottoposta a protezione, dovranno per ciò solo essere sottoposti a preventiva autorizzazione paesaggistica.
A nulla rilevano in contrario, ovviamente, il fatto che l’intervento sia realizzato nel sottosuolo, né l’idea che l’oggetto materiale di protezione paesaggistica sarebbe solo l’aspetto visibile e dunque la superficie dell’immobile o dell’area tutelata. Il vincolo, come è evidente, copre, sì, normalmente (e salvo diversa, espressa previsione nel suo dispositivo), la superficie esterna visibile del bene paesaggistico, ma la sua protezione si estende naturalmente al sostrato fisico intrinseco, che costituisce la base materiale e il presupposto del valore paesaggistico espresso dalla porzione territoriale vincolata. Ed invero, per evidenti ragioni logiche, prima che giuridiche, la protezione dell’aspetto esteriore di un immobile implica e contiene la protezione dell’integrità delle matrici ambientali che lo costituiscono sul piano fisico, chimico e biologico. Il primo “passo” obbligato e pregiudiziale della tutela del bene paesaggistico è dunque, per definizione, la conservazione del suo sostrato materiale (che il fiume non si prosciughi, che il ghiacciaio – se possibile – non si sciolga, che il bosco non sia dato alle fiamme, che i palazzi storici che formano l’oggetto di un vincolo ex lettera c) dell’art. 136 – se possibile – non crollino, etc.).
La locuzione adoperata dall’art. 146 del codice di riferimento – per cui sono assoggettati a previa autorizzazione gli interventi che introducano modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione – deve invero essere interpretata in senso logico in modo da comprendere nel suo ampio raggio d’azione non solo le trasformazioni e le alterazioni immediate e dirette, ma anche quelle ragionevolmente prevedibili alla stregua degli indicati parametri e criteri, in un futuro prossimo, di medio periodo. In tal senso, volendo fare un esempio, non v’è dubbio che debba essere sottoposta a previo controllo paesaggistico la realizzazione di un parcheggio interrato, e ciò non solo per i lavori di sventramento e di escavazione temporanee di cantiere e per le strutture fisse emergenti stabilmente dal sottosuolo (svincoli di ingresso e di uscita, varchi di accesso, aeratori, finestrature, etc.), ma anche, con specifico riferimento alle opere sotterranee, per i loro potenziali effetti sulla stabilità e sulla conformazione del profilo esterno dell’area interessata, anche per quanto attiene alla conservazione e protezione del manto arboreo, e ciò sia con riguardo agli effetti immediati e diretti (espianto di alberi, decorticazione del manto erboso), sia con riguardo agli effetti attesi di medio periodo, secondo un criterio di regolarità causale media.
Nel senso della normale rilevanza paesaggistica e del conseguente assoggettamento a preventiva autorizzazione ex art. 146 degli interventi sotterranei e/o interrati è del resto chiaramente orientata la giurisprudenza, sia penale, sia amministrativa. Il Consiglio di Stato, ad esempio, in una recente pronuncia (sez. VI, 13 settembre 2012, n. 4875, cui adde, Id, 24 settembre 2012, n. 5066), andando in diverso avviso rispetto al Giudice di primo grado (Tar Campania, Napoli, sez. VI, 5 maggio 2011, n. 2491), ha ritenuto sottoposta a controllo paesaggistico la realizzazione di un garage interamente interrato nell’isola di Capri (ancorché, in quella fattispecie, venisse in rilievo un divieto espresso contenuto nel piano paesaggistico, art. 12 del P.T.P. dell’isola di Capri). La posizione è stata quindi recepita e ribadita dal Giudice territoriale (Tar Campania, Napoli, sez. VI, 23 ottobre 2012, n. 4202). Posizione analoga è espressa dal Consiglio di Stato riguardo alla realizzazione di piscine interrate (Cons. Stato, sez, VI, 12 gennaio 2011, n. 110; 19 gennaio 2011, nn. 366 e 371; 2 marzo 2011, nn. 1300 e 1306). Per parte sua il Giudice penale sanziona come reato paesaggistico (art. 181 del codice di settore) la realizzazione di opere interrate senza autorizzazione sulla base della massima tradizionale secondo cui (Cass. pen, sez. III, 25 settembre 2009, n. 37610) “Il reato paesaggistico è un reato formale e di pericolo, che si perfeziona mediante l’esecuzione di interventi (anche non edilizi) potenzialmente idonei ad arrecare nocumento alle zone vincolate in assenza di preventiva autorizzazione e senza che sia necessario l’accertamento della intervenuta alterazione, danneggiamento o deturpamento del paesaggio, in quanto, per la sua configurabilità, è sufficiente che l’agente faccia del bene protetto dal vincolo un uso diverso da quello cui è destinato, atteso che il vincolo è prodromico al governo del territorio”, sicché “sono sanzionati tutti gli interventi idonei a determinare una compromissione dei valori ambientali anche in caso di assenza di nuove volumetrie (demolizione e ricostruzione, interventi di cambio di destinazione d’uso) o in caso di opere non visibili dall’esterno (ad esempio interrate)”[15].
 
8. Uno sguardo (ulteriore) alla giurisprudenza.
 
Al di là della tematica, esaminata poc’anzi, relativa alle opere sotterranee e interrate, la giurisprudenza amministrativa si è occupata della linea di confine, in ambito paesaggistico, tra libertà e autorità (ossia tra interventi liberi e interventi assoggettati a previo controllo autorizzativo), più che trattando in modo diretto e specifico dell’art. 149 del codice di settore, trattando del diverso (anche se confinante) tema dell’ammissibilità a sanatoria ex art. 167 stesso codice di piccoli “abusi” e di interventi della cui assoggettabilità al regime autorizzativo è lecito dubitare. Come in quasi tutti i campi di materia, anche qui la giurisprudenza appare divisa, tra posizioni rigoriste e posizioni più “aperte” e meno severe. Ma, nell’uno come nell’altro caso, tutta la giurisprudenza appare orientarsi, nel distinguere tra ciò che è sanabile e ciò che non lo è neppure in astratto, lungo una linea logica molto vicina a quella, percorsa in questo contributo, incentrata intorno a una nozione di rilevanza paesaggistica dell’intervento, come sua astratta suscettibilità di arrecare un qualche pregiudizio apprezzabile ai valori paesaggistici tutelati.
Secondo un orientamento più “largo”, la realizzazione di meri volumi tecnici, irrilevanti dal punto di vista urbanistico, non precluderebbe l’accesso alla procedura di accertamento di compatibilità paesaggistica[16].
Secondo altro orientamento, invece, la nozione di “volume” ai fini paesaggistici è da ritenere distinta e autonoma rispetto a quella rilevante ai fini urbanistici, in quanto anche opere che non determinano un incremento del carico urbanistico possono risultare astrattamente idonee a ledere l’interesse paesaggistico, in relazione alla loro percepibilità visiva[17]. Si perviene, per questa via, ad escludere la possibilità di accertare la compatibilità paesaggistica dei c.d. “volumi tecnici”[18] o almeno di quelli che diano vita a manufatti che presentino un’autonoma rilevanza dal punto di vista funzionale, anche potenziale, rispetto alla costruzione principale assentita (in questo senso, è stata ritenuta in ogni caso non sanabile dal punto di vista paesaggistico la realizzazione di un torrino scale, in quanto opera comunque non qualificabile come volume tecnico irrilevante ai fini dell’articolo 167, comma 4 del d.lgs. n. 42 del 2004)[19]. In ogni caso, sia pur “tra le righe” delle diverse pronunce intervenute in questo campo, anche in quelle più severe e stringenti, emerge comunque, come criterio guida orientativo, quello della astratta potenzialità dell’intervento a ledere i valori paesaggistici protetti, in linea, dunque, con l’impostazione data in questo contributo, riguardo alla nozione di irrilevanza paesaggistica dell’intervento[20].
Particolarmente interessante, perché più direttamente inerente la tematica dell’art. 149, appare una recente pronuncia del TAR Lombardia[21], che ha ritenuto non preclusa la valutazione in concreto della compatibilità paesaggistica con riferimento a un incremento dell’ingombro complessivo dell’edificio, senza aumento della superficie lorda di pavimento rilevante ai fini urbanistici, dovuto alla realizzazione di un intervento di efficientamento energetico (comportante l’ispessimento dei muri perimetrali e l’innalzamento di una parte della copertura, nonché il “recupero” all’interno dei vani, secondo quanto previsto dalla disciplina relativa a questo tipo di interventi, del maggior spessore realizzato).
Anche nella giurisprudenza penale è possibile rinvenire un uso sagace del criterio di ragionevolezza e proporzionalità, legato all’idea di un’irrilevanza paesaggistica degli interventi che neppure in astratto appaiono suscettibili di arrecare un qualche pregiudizio apprezzabile ai valori paesaggistici protetti. Si è, ad esempio, sostenuto, in una non recentissima pronuncia della Cassazione[22], che «i lavori di sistemazione di una recinzione di un cancello e di taluni pali per la collocazione di una tenda rientrano tra gli interventi di restauro e risanamento conservativo, in quanto consistono nell’inserimento di elementi accessori, richiesti dalle esigenze di un corretto uso del bene, al fine di assicurarne la funzionalità. Essi non comportano neppure astrattamente una possibilità di alterazione dello stato dei luoghi, essendo tale nozione collegata con quella di stravolgimento integrale della situazione pregressa certamente insussistente di fronte all’assoluta modestia dalle strutture. Ne deriva che per la loro realizzazione non occorre autorizzazione paesistica, in base all’art. 1, comma 12 (nonché quinquies), legge 8 agosto 1985, n. 431».
 
 
ABSTRACT
 
La società avverte sempre più la funzione di tutela del patrimonio culturale come un freno alla crescita e come un inutile appesantimento burocratico, piuttosto che come una risorsa e una garanzia per uno sviluppo di qualità del Paese. La semplificazione si impone pertanto come la principale risposta ragionevole e ragionata da opporre alle spinte riduzioniste ed eliminativiste. Togliere “il troppo e il vano” dalla funzione autorizzatoria, restituire alla naturale area della libertà tutta una serie di piccoli interventi innocui per il paesaggio, semplificare e accelerare le procedure per un’altra serie di interventi minori, di lieve entità, così da dimezzare i carichi degli uffici e consentire loro di concentrare le risorse scarse nell’esame approfondito e serio (e se possibile anche tempestivo) degli interventi capaci di un effettivo impatto negativo sui beni tutelati: questa è la via per “salvare” la funzione di controllo preventivo di tutela paesaggistica rispetto alle attuali prospettive normative intese a “smantellare” il sistema vigente.
La nozione di rilevanza paesaggistica dell’intervento si offre come criterio guida per operare questa riconduzione all’area della libertà di una pluralità di interventi non incidenti sui valori tutelati, in applicazione del principio di proporzionalità della funzione autorizzativa. La nozione di rilevanza paesaggistica emergente dalle norme speciali di riferimento si esplicita come potenzialità dell’intervento, almeno in linea teorica o in astratto, di pregiudicare il (o di incidere negativamente sul) valore-interesse-bene paesaggistico protetto.
Alla domanda se le nuove norme del 2014 abbiano o meno delegificato l’elenco degli interveti liberi già contenuto nell’art. 149 del codice (elenco non tassativo, ma esemplificativo), la risposta è duplice e complessa: sul piano formale, sì (si tratta di un regolamento di delegificazione); sul piano sostanziale, no, perché l’elenco degli intereventi “liberi” può, sì, andare oltre quello già contenuto nell’art. 149, ma solo nei limiti del significato logico-giuridico insisto nel sistema (dato dal combinato disposto degli artt. 146, commi 1 e 2, e 149; “ai sensi dell’art. 149”, recita la disposizione del 2014). La legge del 2014 distingue due serie di tipologie di interventi “liberalizzabili”: una prima serie, costituita dagli interventi già naturalmente liberi, che devono essere esplicitati (sia mediante definizione di ulteriori interventi minori privi di rilevanza paesaggistica); una seconda serie costituita dagli interventi, attualmente sottoposti ad autorizzazione in forma semplificata, che possono essere liberalizzati nel bilanciamento con altri valori-interessi di pari rango costituzionale (sia nell’ambito degli interventi di lieve entità già compresi nell’allegato 1 al suddetto regolamento di cui all’articolo 146, comma 9, quarto periodo, del Codice dei beni culturali e del paesaggio). Per la prima parte, il regolamento costituisce delegificazione parziale dell’art 149; per la seconda parte no.
Il criterio della rilevanza paesaggistica si articola in tre profili: la non percepibilità esterna, la innocuità dell’intervento come sua insuscettibilità di arrecare anche in astratto pregiudizio al (ossia di incidere negativamente sul) bene paesaggistico protetto, la facile amovibilità o la sicura temporaneità del manufatto, tale da escludere che esso costituisca trasformazione stabile e permanente (o, almeno, duratura) del territorio. Talune tipologie di interventi minori, pur non pienamente riconducibili a tale declinazione della nozione di irrilevanza paesaggistica, siccome percepibili all’esterno, in astratto suscettibili di arrecare un qualche pregiudizio e non temporanei, ma duraturi (ad es., gli impianti di climatizzazione esterni, i microimpianti eolici e i pannelli solari sui tetti, le rampe e gli altri impianti per il superamento delle barriere architettoniche), sono considerati meritevoli di “esonero” dalla previa autorizzazione paesaggistica facendo leva sulla forza delegificante del regolamento e nell’esercizio della discrezionalità normativa di bilanciamento tra valori potenzialmente equiordinati alla tutela paesaggistica, quali quelli di tutela della salute, di tutela dell’ambiente-ecosfera mediante la promozione delle fonti di produzione di energia rinnovabile alternative a quelle tradizionali climalteranti, di tutela dei soggetti diversamente abili.
L’ispirazione di fondo che orienta questa riforma – ancorata al significato logico-giuridico degli artt. 146 e 149 del codice – si compendia nell’idea che è libero tutto ciò che attiene alla fisiologia ordinaria della dinamica vitale dell’organismo (edilizio o naturale) che costituisce l’oggetto della tutela paesaggistica, poiché rientrano nell’area naturale della libertà e della proprietà quegli utilizzi e quegli interventi (con finalità prevalentemente conservative o di adeguamento) che, da un lato, consentono all’organismo paesaggistico di “vivere” (di conservarsi e di adattarsi), dall’altro lato rientrano nel dominio utile del proprietario privato e sono insuscettibili di ledere il dominio eminente pubblico inerente al bene e oggetto di interesse generale.
La percepibilità della trasformazione del territorio paesaggisticamente rilevante deve essere considerata secondo un criterio di media estimazione sociale in termini di visibilità concreta, ad occhio nudo, senza ricorso a strumenti e ausili tecnici, ponendosi dal punto di vista del normale osservatore che guardi i luoghi protetti prestando un normale e usuale grado di attenzione (senza dunque specifico esame diretto del singolo particolare architettonico o del dettaglio costruttivo), assumendo come punto di osservazione i normali e usuali punti di vista di pubblico accesso, quali le pubbliche piazze, vie, strade e altri spazi aperti urbani ed extraurbani, o i normali punti panoramici accessibili al pubblico, dai quali possa godersi una veduta d’insieme dell’area o degli immobili vincolati.
Le opere sotterranee e quelle interrate devono considerate con particolare attenzione, anche con riferimento alla dimensione degli interventi. Possono essere considerati liberi solo quelli di minima consistenza, neppure in astratto suscettibili di arrecare un qualche pregiudizio nel medio-lungo periodo alla superficie visibile sovrastante l’intervento.
La giurisprudenza, pronunciandosi soprattutto nell’abito della questione – diversa, anche se di confine – dell’ammissibilità a sanatoria, ai sensi dell’art. 167, comma 4, del codice, di interventi “abusivi”, posti in essere senza la preventiva autorizzazione paesaggistica, appare oscillante, tra posizioni più rigide e rigoriste e posizioni più elastiche di buon senso.
 

[1] Introdotto nella materia dei beni culturali dalla legge così detta “Bassanini 2”, (legge n. 127 del 1997, art. 12, commi 5 e 6), recepito nel testo unico di settore n. 490 del 1999, art. 24, ma poi espunto dal codice dei beni culturali e del paesaggio del 2004, che aveva abrogato le norme sul silenzio-assenso (ricomparso, nella forma della “assenza-assenso”, nella conferenza di servizi come riformata dall’art. 49, comma 2, lett. b), del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122).

[2] Sull’art. 3 della legge n.124 del 2015 si vedano, tra i primi commenti, F. De Leonardis, Il silenzio assenso in materia ambientale: considerazioni critiche sull’art. 17bis introdotto dalla cd. riforma Madia, in Federalismi.it., al sito http://www.federalismi.it/, 20 ottobre 2015; M. A. Sandulli, Gli effetti diretti della L. 7 agosto 2015 n. 124 sulle attività economiche: le novità in tema di s.c.i.a., silenzio-assenso e autotutela, ivi, 16 settembre 2015; G. Sciullo, Legge Madia e amministrazione del patrimonio culturale: una prima lettura, in Aedon, Rivista di arti e diritto on line, al sito http://www.aedon.mulino.it/archivio/2015/3/sciullo.htm, 3/2015; D. La Monica, Gli errori del Ddl Madia, in Il Giornale dell’Arte, n. 356, settembre 2015, 4. Sui problemi interpretativi e sul (reale) ambito applicativo della nuova norma nel campo dei beni culturali e paesaggistici potrebbero formularsi numerosi rilievi e osservazioni, che non possono tuttavia essere svolti in questa sede (alcune considerazioni critiche, condivisibili, sono svolte in P. Marzaro, Certezze e incertezze sul silenzio assenso tra amministrazioni, in Giust.Amm., n. 12/2015, al sito https://www.giustamm.it/bd/dottrina/5268).

[3] Su cui cfr. S. Amorosino, P. Carpentieri, Il regolamento di semplificazione delle autorizzazioni paesaggistiche per gli interventi di lieve entità, in Urb. e app., 2010, n. 12, 1381 ss.

[4] Il decreto legislativo attuativo della delega contenuta nell’art. 21 della stessa legge n. 124 del 2015, diretto ad abrogare le norme primarie “superate” e non più attuabili, già approvato in esame definitivo dal Governo il 15 gennaio scorso, di prossima emanazione, conterrà coerentemente una previsione abrogativa di tale art. 44.

[5] La relazione è stata pubblicata nella Riv. giur. urb., n. 2 del 2015, 219 ss. Il testo qui proposto ne costituisce una parziale rielaborazione, con l’aggiunta, in particolare, dell’Introduzione. Si ringrazia la Rivista per il consenso all’utilizzo del documento.

[6] Sul complesso rapporto tra urbanistica e tutele differenziate cfr., da ultimo, l’ampio studio di P. Chirulli, Urbanistica e interessi differenziati: dalle tutele parallele alla pianificazione integrata, in Dir. amm., 1/2015, 51 ss.

[7] A. Falzea, voce Efficacia (teoria generale) in Enc. Dir., XIV, Milano, 479 ss.; V. Scalisi, voce Inefficacia (dir. priv.), ivi, XXI, Milano, 1971, 322 ss.; Id., Invalidità e inefficacia. Modalità assiologiche della negozialità, in Riv. dir. civ., 2, 2003, 214 ss. N. Irti, Rilevanza giuridica, in Jus, 1967, fasc. III, 55 ss.; L. Ferrajoli, Principia juris. Teoria del diritto e della democrazia. I. Teoria del diritto, Roma-Bari, 2007, 281. L. De Lucia, Procedimento amministrativo e interessi materiali, in Dir. Amm., 1/2005, 114 ss. (secondo questa importante impostazione, richiamando Falzea, l’interesse legittimo pretensivo altro non sarebbe che una fattispecie rilevante, ma non ancora completa ed efficace, poiché subordinata alla verifica di conformità all’ordinamento che si compie nel procedimento amministrativo partecipato e al suo completamento per il tramite del provvedimento amministrativo). “Funzione del procedimento – che è il luogo della rilevanza dell’interesse – è di valutare la rilevanza dell’interesse – sia pubblico che privato – ai fini della sua realizzazione (id est della produzione dell’effetto materiale)”. Su un piano più generale, la rilevanza giuridica è legata alla oggettività epistemica del mondo sociale costituito da atti linguistici (performativi) che creano fatti istituzionali basati sull’intenzionalità collettiva (J. R. Searle, Creare il mondo sociale, Milano, 2010).

[8] E’ proprio di tutta l’esperienza giuridica stabilire le condizioni coercitive “per mezzo delle quali l’arbitrio dell’uno può accordarsi con l’arbitrio di un altro secondo una legge universale di libertà” (I. Kant, La metafisica dei costumi, trad. it. di G. Vidari, a cura di N. Merker, Roma-Bari, 1991, III, 34-35).

[9] Rilevare deriva dal latino relevare (lat. relĕvare «sollevare, rialzare», comp. di re- e levare). Da qui il significato di rialzare, sporgere in alto, in fuori. Il vocabolario online della lingua italiana della Treccani (http://www.treccani.it/vocabolario/rilevanza/) focalizza il significato del termine “rilevanza” anche (e proprio) sul piano giuridico, come il fatto di essere preso in considerazione dall’ordinamento giuridico (rilevanza s. f. [der. di rilevante]. – Il fatto, la caratteristica di essere rilevante, cioè di notevole importanza o anche gravità, soprattutto riguardo a determinati fini: il fatto assume r. solo se si considerano i suoi effetti; la r. politica di un discorso, di un incontro internazionale; avere, non avere r. giuridica, di cose che sono, o non sono, prese in considerazione dall’ordinamento giuridico). Sotto altro profilo rilevare può presentarsi in termini di grado di significatività o di pertinenza di un evento rispetto ad un contesto di riferimento. M. Cortellazzo, P. Zolli, Dizionario etimologico della lingua italiana, Zanichelli, Bologna, 1985 richiama “rilevànte, part. pres. e agg. ‘importante, considerevole’ (1598, Florio: per ‘prominente’), rilevànza, s.f. raro ‘rilievo’ (1872 TB), ‘importanza’ (1812, Bernardoni).

[10] M. R. Spasiano, sub art. 146, in M.A. Sandulli (a cura di), Il codice dei beni culturali e del paesaggio, Milano, II, 2012, 1119, osserva condivisibilmente che L’art. 146 assoggetta a controllo preventivo tutte quelle attività antropiche  . . il cui risultato sia potenzialmente in grado di produrre un’alterazione dello stato dei luoghi o dei beni tale da pregiudicare quei valori, naturali, estetici e storico-culturali che rappresentino percepibili manifestazioni di “identità” del paesaggio.

[11] R. Lombardi, sub art. 149, in M.A. Sandulli (a cura di), Il codice dei beni culturali e del paesaggio, Milano, II, 2012, 1157, ammette un’interpretazione estensiva richiamando Tar Napoli, sez. VII, 5 maggio 2011, n. 2463 e 7 settembre 2010, n. 17336. A. Pagano, sub art. 149, in G. Leone, A.L. Tarasco (a cura di), Commentario al codice dei beni culturali e del paesaggio, Padova, 2006, 924, nota 2, osserva condivisibilmente che “va tuttavia rilevato che l’incidenza dell’attività sullo stato dei luoghi nel senso della sua “alterazione” costituisce un vero e proprio limite ontologico all’esercizio del potere di autorizzazione a tutela dei valori paesaggistici, e, in mancanza, non giustifica i limiti imposti al diritto di proprietà (Corte cost. 29 dicembre 1995, n. 529”). P. Ungari, sub art. 149, in AA.VV., Codice dei beni culturali e del paesaggio, Commentario a cura di G. Trotta, G. Caia e N. Aicardi, in Le Nuove Leggi Civili Commentate, Cedam, Padova, n. 1 del 2006, pur non affrontando direttamente la questione della tassatività/esemplificatività dell’elenco, sottolinea la valenza di principio del riferimento alla “non alterazione …” e alla non modifica dell’ “aspetto esteriore degli edifici”, quali indici normativi utili a chiarire la potenziale rilevanza di tutte le modificazioni esteticamente percepibili dall’esterno degli immobili tutelati e la ricomprensione degli interventi che si praticano sugli spazi liberi da edificato, principio, questo, suscettibile di essere interpretato dalla giurisprudenza distinguendo caso per caso con riferimento ad una ideale soglia di rilevanza quali-quantitativa. Sul punto non si espime D. Sandroni, sub art. 149, in AA.VV., Il Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio, commento coordinato da R. Tamiozzo, Giuffré, Milano, 2005. Di segno opposto la posizione di L. Passeri, sub art. 149, in M. Cammelli (a cura di), Il codice dei beni culturali e del paesaggio, Bologna, 2004, 610, secondo il quale “l’obbligatoria sussistenza di entrambi i predetti requisiti porta alla conseguenza che la realizzazione di un intervento non riconducibile ad una delle categorie di opere di cui sopra, ancorché non alteri lo stato dei luoghi, dovrebbe comunque essere condizionato al previo rilascio della relativa autorizzazione paesistica”, e di A. Angiuli, sub art. 149, in A. Angiuli e V. Caputi Jambrenghi (a cura di), Commentario al codice dei beni culturali e del paesaggio, Torino, 2000, 398, che fa riferimento alla giurisprudenza della Cassazione penale (su cui cfr, qui di seguito, par. 8) che impone l’autorizzazione paesaggistica anche per le opere interrate non visibili.

[12] Ma si veda l’interpretazione, non univoca sul punto, fornita dal giudice penale, riportata più avanti, sub par. 8 e in nota 8 (che pur tuttavia àncora, come si porrà in luce, la propria ricostruzione al criterio della offensività almeno in astratto della condotta punibile).

[13] La riforma dell’art. 41 della Costituzione e la tutela del patrimonio culturale, nella rivista on line Giust.Amm.it (al sito http://www.giustamm.it), 26 marzo 2011. Ivi anche richiami alla più recente teorica sui beni comuni (cui adde S. Settis, Azione popolare, Torino, 2012, 64 ss., con ampi richiami, nonché, da ultimo, L. Casini, «Todo es peregrino y raro . . . ». Massimo Severo Giannini e i beni culturali, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 3 – 2015, 987 ss. e G. Severini, L’immateriale economico nei beni culturali, in Aedon, Rivista di arti e diritto on line, al sito http://www.aedon.mulino.it/archivio/2015/3n. 3 del 2015, nonché Id., in Commento all’art. 1, in Codice dei beni culturali e del paesaggio, (a cura di) M.A. Sandulli, II ed., Milano, 2012, 26.

[14] Nel parere si è fatto altresì riferimento, quale indice normativo anch’esso rilevante in questo discorso, alle recenti novità intervenute in campo penale, quale ulteriore dato normativo diretto a escludere rilevanza giuridica (come illeciti e, dunque, sotto il conseguente profilo sanzionatorio) di fatti e atti di lieve entità o di particolare tenuità (legge n. 67 del 2014 di delega al Governo per la revisione del sistema sanzionatorio in materia di pene detentive non carcerarie e depenalizzazione che, tra i criteri direttivi, prevede l’esclusione della “punibilità di condotte sanzionate con la sola pena pecuniaria o con pene detentive non superiori nel massimo a cinque anni, quando risulti la particolare tenuità dell’offesa e la non abitualità del comportamento”, cui ha dato attuazione il decreto legislativo 16 marzo 2015, n. 28, cha prevede a sua volta, all’art. 1, che aggiunge l’art. 131-bis al codice penale, che “Nei reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena, la punibilità è esclusa quando, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’articolo 133, primo comma, l’offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale”).

[15] In senso conforme si veda anche Cass. pen., sez. III, 30 marzo 2006, n. 11128, di cui appare utile riportare qui di seguito un ampio stralcio per la compiuta analisi svolta: “L’art. 181 del D. L.vo n. 42/2004 vieta l’esecuzione di lavori “di qualsiasi genere” su beni paesaggistici senza la prescritta autorizzazione o in difformità di essa. Devono ritenersi, pertanto, vietati ai sensi della disposizione citata anche i lavori eseguiti nel sottosuolo delle aree qualificate quali beni paesaggistici, ai sensi dell’art. 134 e seguenti del D. L.vo n. 42/2004. Non appare dubbio, invero, alla luce della individuazione dei beni paesaggistici contenuta negli art. 136 e seguenti del decreto legislativo citato, che con il termine paesaggio il legislatore ha inteso designare una determinata parte del territorio che, per le sue caratteristiche naturali e/o indotte dalla presenza dell’uomo, è ritenuta meritevole di particolare tutela, che non può ritenersi limitata al mero aspetto esteriore o immediatamente visibile dell’area vincolata, sicché ogni modificazione dell’assetto del territorio, attuata attraverso qualsiasi opera non soltanto edilizia ma di qualsiasi genere, è soggetta al rilascio della prescritta autorizzazione. Peraltro, tale nozione di paesaggio coincide con la definizione contenuta nella Convenzione europea sul paesaggio, fatta a Firenze il 20 ottobre 2000 e ratificata con la recentissima legge 9.1.2006 n. 14, secondo la quale il termine “Paesaggio” “designa una determinata parte del territorio, così come percepita dalle popolazioni, il cui carattere deriva dall’azione di fattori naturali e/o umani e dalle loro interrelazioni”. Questa Corte, peraltro, non ignora l’indirizzo interpretativo citato dal ricorrente che, sulla scia della sentenza della Corte Costituzionale n. 247 del 18.7.1997, secondo la quale anche per i reati di pericolo presunto deve essere accertata in concreto l’offensività specifica della singola condotta, con la conseguenza che deve essere esclusa la rilevanza penale di condotte del tutto inoffensive, ha affermato che devono escludersi dal novero delle condotte penalmente rilevanti quelle che si prospettano inidonee, pure in astratto, a compromettere i valori del paesaggio e l’aspetto esteriore degli edifici (di recente sez. III, 10.5.2005 n. 33297, Palazzi; conf. sez. III, 28.3.2003 n. 14461, Carparelli; sez. III, 29.4.2003 n. 19761; 28.9.2004 n. 38051). Tale indirizzo interpretativo non contrasta, però, con quanto affermato dalla Corte nel caso di cui ci si occupa, riferendosi le massime citate a comportamenti ritenuti del tutto inidonei a compromettere l’interesse tutelato dalla norma, che, per quanto precisato, non deve essere riferito al solo aspetto esteriore del paesaggio e, quindi, a ciò che è immediatamente percepibile visivamente, ma al complesso ambientale della parte di territorio soggetta a tutela, dato che anche interventi non immediatamente percepibili possono produrre effetti devastanti. Orbene, non appare dubbio che la realizzazione di una struttura edilizia interrata, che nel caso in esame risulta essere di rilevanti dimensioni, seppure non percepibile dall’esterno, si palesa idonea a compromettere i valori ambientali della parte di territorio soggetta al vincolo paesaggistico nella quale venga realizzata”. Tuttavia, analogamente a Cass. pen, sez. III, 25 settembre 2009, n. 37610, richiamata nel testo, e diversamente da quanto sembra ricavabile dalla motivazione poc’anzi riportata, anche Cass. Pen., sez. III, 13 gennaio 2012, n. 889, sembra porre l’accento sulla idoneità degli interventi realizzati a determinare una compromissione ambientale (ai fini della sanatoria di cui all’art. 181, comma 1-ter, del codice dei beni culturali e del paesaggio, la nozione di superficie utile va “individuata, in mancanza di specifica definizione, con riferimento alla finalità della disposizione che la contempla e, per quanto riguarda la disciplina paesaggistica, deve ritenersi che tale concetto vada individuato prescindendo anche dai criteri applicabili per la disciplina urbanistica, che ha oggettività giuridica diversa (e che la lettera a) del comma 1ter non richiama espressamente, diversamente da quanto avviene per quelli di cui alla successiva lettera c)) ed in senso ampio, considerando l’impatto dell’intervento sull’originario assetto paesaggistico del territorio, cosicché dovrà escludersi la speciale sanatoria stabilita dall’articolo 181 in tutti quei casi in cui la creazione di superfici utili o volumi o l’aumento di quelli legittimamente realizzati siano idonei a determinare una compromissione ambientale.”

[16] TAR Abruzzo, Pescara, sez. I, 5 novembre 2013, n. 515; TAR Lazio, Roma, sez. I-ter, 15 luglio 2013, n. 6997; TAR Puglia, Bari, sez. III, 11 gennaio 2013, n. 35; Id., 30 ottobre 2012, n. 1859; TAR. Campania, Napoli, sez. III, 9 dicembre 2014, n. 6431; Id., sez. VII, 10 maggio 2012, n. 2173; Id., 15 dicembre 2010, n. 27380; Id. 3 aprile 2009, n. 1748; T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 16 febbraio 2009, n. 1309.

[17] Cons. Stato, sez. VI, 24 settembre 2012, n. 5066.

[18] Cons. Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3074; Id., sez. VI, 26 marzo 2013, n. 1671; Id, sez. VI, 20 giugno 2012, n. 3578; TAR Umbria, sez. I, 29 novembre 2011, n. 388; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 17 febbraio 2010 , n. 963.

[19] Cons. Stato, sez. VI, 31 marzo 2014, n. 1512, che conferma TAR Campania, Napoli, sez. III, 25 maggio 2010, n. 8748.

[20] Ad es., anche TAR Piemonte, sez. I, 11 dicembre 2012, n. 1321, nell’affermare che “La nozione di volume rilevante a fini paesaggistici non può distinguere tra volumi esterni e volumi interrati, essendo anche questi ultimi idonei a determinare una modificazione del territorio e dell’assetto edilizio esistente”, precisa che ciò accade “in quanto lo stesso volume che a fini edilizi, per le sue caratteristiche, può non essere considerato rilevante e non essere oggetto di computo fra le volumetrie assentibili, ad esempio perché ritenuto volume tecnico, ai fini paesaggistici può assumere una diversa rilevanza, laddove si ritenga che determini una possibile alterazione dello stato dei luoghi salvaguardato dalle apposite norme di tutela (corsivo nostro), le quali, al preordinato fine di conservare la sostanziale integrità di determinati ambiti territoriali, ben possono vietare anche la realizzazione di un volume edilizio tecnico od interrato, quand’anche irrilevante secondo le norme che regolano l’attività edilizia. Nello stesso senso TAR Umbria, sez. I, 29 novembre 2011, n. 388, a proposito della “sanabilità” ex art. 167, comma 4, dei volumi tecnici, richiamata la giurisprudenza amministrativa favorevole (“T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 3 novembre 2009, n. 6827; sez. IV, 21 settembre 2010, n. 17491; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 15 settembre 2010, n. 435)”, opina in senso opposto (negativo), ma chiarendo che “La nozione di “volume” ed, ancora di più, quella di “superficie utile” non appartengono alla tutela paesaggistica, che fa perno, piuttosto, sulla “percettibilità visiva”. Interessante in questa direzione appare anche la sentenza di T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 5 novembre 2013, n. 515, che ha rilevato come i “volumi irrilevanti urbanisticamente (c.d. volumi tecnici) presentano un rischio minore di lesione del bene paesaggistico. Se è ben vero che anche un volume irrilevante urbanisticamente (es. perché è un volume tecnico) può astrattamente incidere in modo pregiudizievole sul paesaggio (la cui maggior esigenza di tutela ha impedito al legislatore di esportare in materia con analoga ampiezza l’istituto della sanatoria a regime ex articolo 36 del D.P.R. n. 380 del 2001), e che la normativa paesaggistica ha una sua autonomia rispetto a quella edilizia ed urbanistica, nondimeno il Collegio condivide quella giurisprudenza che per ragioni di coerenza sistematica non ritiene condivisibile un’interpretazione letterale del divieto di cui all’articolo 167, comma 5 del d.lgs. n. 42 del 2004 (cfr. Tar Napoli, sentenza n. 1748 del 2009). Difatti, il rischio di lesione per il bene paesaggistico è comunque minore in caso di volumi irrilevanti urbanisticamente, atteso il loro intrinseco carattere di accessorietà (che quindi presuppone un precedente intervento già valutato ed autorizzato), e considerato che la sottoponibilità dell’intervento al parere della Soprintendenza non comporta automaticamente il giudizio di compatibilità, che viene rilasciato solo quando la sua incidenza sul paesaggio non è tale da compromettere il bene protetto (cfr. Tar Roma 15 luglio 2013, n. 6997).

[21] T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 27 agosto 2014, n. 2263.

[22] Cass., sez. III, 31 marzo 1994, n. 6189.
 

Sommario: 1. Premessa: la disciplina degli organi del Dipartimento tra autonomia statutaria e riserva di legge. – 2. Il problema della natura della riserva di legge in materia universitaria disposta dall’art. 33, co. 6, Cost. e le diverse teorie elaborate al riguardo: la tesi della riserva “relativa” e quella che ravvisa nel comma in esame una riserva “assoluta”. – 3. (Segue) Il superamento delle classificazioni tradizionali attraverso un modello più esteso di autonomia universitaria, basato su un criterio di ripartizione delle competenze tra legge e statuti. La sentenza Corte cost., n. 383/1998 e la riserva di legge “aperta”. – 4. Alcuni modelli europei di organizzazione interna delle Università: la permanenza degli assetti tradizionali nel sistema universitario francese ed in quello tedesco; l’esperienza spagnola, ove emerge un concetto “forte” di autonomia universitaria, come diritto fondamentale costituzionalmente garantito. – 5. (Segue) … e quella britannica, ove gli assetti istituzionali sono informati a una coerente logica organizzativa fondata sulla chiara attribuzione di responsabilità e sulla “managerializzazione” degli organi di vertice. – 6. Il ruolo dello statuto in rapporto alla particolare natura giuridica delle Università italiane. Le materie oggetto di riserva statutaria e le possibili interferenze tra fonte primaria e fonte di autonomia. I limiti alla “auto-normazione” universitaria: la lex principii; lo jus superveniens; il rinvio a leggi presupposte e precedenti alla l. n. 240 del 2010. – 7. La potestà statutaria in materia di elettorato attivo. Le questioni concernenti l’elettorato passivo e la loro riconducibilità alla disciplina dello “stato giuridico del personale docente, ricercatore e non docente”, di cui al d.P.R. n. 382 del 1980. – 8. La tesi che afferma l’illegittimità delle disposizioni statutarie sui limiti dei mandati del Direttore di Dipartimento e la critica dei presupposti da cui muove. L’inconferente richiamo all’art. 51 Cost. e l’applicabilità di tale disposizione solo alle elezioni parlamentari, regionali e locali. – 9. (Segue) L’introduzione di particolari cause di ineleggibilità ed incompatibilità delle cariche elettive da parte di normative non riguardanti gli impedimenti elettorali. La diversità di status tra organi accademici e cariche elettive pubbliche. – 10. (Segue) Riconducibilità delle disposizioni sull’elezione e nomina degli organi del Dipartimento alla categoria delle norme di autorganizzazione. – 11. Considerazioni conclusive: l’applicabilità ai nuovi Dipartimenti della normativa, in quanto compatibile con la legge di riforma, contenuta nel d.P.R. n. 382 del 1980. Coerenza delle disposizioni statutarie che, in linea con l’art. 84, comma 5, d.P.R. n. 382 del 1980, disciplinano dettagliatamente le cause di ineleggibilità degli organi del Dipartimento. Prevalenza, nel contrasto tra norme statutarie e d.P.R. n. 382 del 1980, di quest’ultimo, in quanto corpus normativo che tuttora disciplina espressamente lo status della docenza universitaria. – 12. (Segue) Conciliabilità delle disposizioni statutarie sui limiti del mandato dei Direttori di Dipartimento con la disciplina relativa alla durata in carica del Senato accademico di cui all’art. 2, co. 1, lett. g), l. 30 dicembre 2010, n. 240.   
 
 
1.Premessa: la disciplina degli organi del Dipartimento tra autonomia statutaria e riserva di legge.
 
Le questioni concernenti l’elettorato attivo e passivo del personale docente e dei ricercatori universitari ha sollevato, fin dalla prima importante riforma dell’ordinamento universitario del 1980 ([1]), un ampio contenzioso amministrativo, in un primo momento circoscritto al tema dell’afferenza o meno allo stato giuridico dei docenti universitari ([2]).
In tempi più recenti, soprattutto a seguito della riforma “Gelmini” ([3]), e dell’approvazione dei nuovi statuti, tale contenzioso ha assunto una nuova connotazione, venendo a coinvolgere temi di alto rilievo, nel rapporto tra principi costituzionali ed autonomia ([4]) universitaria ([5]).
Il problema si pone soprattutto per gli organi del Dipartimento, in ordine ai quali la l. n. 240 del 2010 nulla dispone quanto alle modalità della loro composizione. Ci si domanda se gli statuti universitari, che hanno disciplinato la materia, inserendo nei propri atti organizzativi specifiche norme al riguardo, relative, ad es., alle cause di ineleggibilità o alla durata delle cariche, siano illegittime, trattandosi di materia coperta da riserva di legge ex art. 51 Cost. ([6]) ovvero se si tratti di previsioni del tutto in linea con la l. n. 240 del 2010, che, tra l’altro, pone precisi limiti alla reiterabilità dei mandati degli organi di governo dell’Ateneo.
Il problema non è di poco conto, laddove si consideri la portata stessa di pronunce giurisdizionali che incidano su norme statutarie dell’Università, a fronte della generale diffusione di analoghe disposizioni in moltissime Università italiane e del loro rilievo centrale per l’organizzazione degli Atenei.
I temi coinvolti, come detto, attengono non solo all’ampiezza dell’autonomia statutaria, ma anche ai possibili nessi tra il moderno e sempre più preponderante concetto di “delegificazione” e il concetto (più tradizionale ma non meno criptico) di autonomia universitaria, fino ad estendersi al  problematico rapporto tra fonti statali e fonti di autonomia ([7]).
Si tratta, in realtà di questioni risalenti, che si sono poste in passato per le Facoltà (già prima della l. 9 maggio 1989, n. 168) e che si ripropongono, in termini più stringenti, nei confronti dei nuovi Dipartimenti ([8]), cui la legge di riforma ha attribuito il contestuale esercizio delle funzioni finalizzate allo svolgimento delle attività didattiche, formative e di ricerca scientifica ([9]).
Scopo di questo studio è allora quello di rappresentare con sufficiente chiarezza gli spazi dell’autonomia universitaria in rapporto alla nuova disciplina degli organi del Dipartimento ex lege n. 240 del 2010 – argomento non ancora molto indagato dalla dottrina ([10]) – evidenziandone lo stato dell’arte alla luce dei provvedimenti normativi fin qui intervenuti e delle pronunce giurisprudenziali più significative; proponendo, altresì, alcune personali conclusioni su un aspetto centrale e problematico della materia qual è, appunto, la questione dei limiti del mandato del Direttore del Dipartimento.
Preliminare al tema in trattazione risulta essere, da un lato, il rapporto tra autonomia universitaria e riserva di legge, con particolare riferimento alle norme in materia di elezioni di cariche accademiche; dall’altro, il processo di “dipartimentalizzazione” ([11]), avviato negli Atenei a seguito dell’entrata in vigore della legge Gelmini.
 
 
2.Il problema della natura della riserva di legge in materia universitaria disposta dall’art. 33, co. 6, Cost. e le diverse teorie elaborate al riguardo: la tesi della riserva “relativa” e quella che ravvisa nel comma in esame una riserva “assoluta”.
 
L’autonomia riconosciuta dalla Costituzione alle Università ha sempre suscitato numerose incertezze interpretative, con particolare riguardo alla natura (assoluta o relativa) della riserva di legge disposta dall’art. 33, co. 6, Cost. ([12]) e dall’art. 6, co. 2, l. 9 maggio 1989, n. 168 ([13]), cui si è, infine, aggiunto l’art. 1, l. n. 240 del 2010 ([14]); tanto da indurre taluni autori a parlare di “fitta nebbia e spinosissima questione” ([15]). 
Il dibattito, sviluppatosi subito dopo l’emanazione della l. n. 168 del 1989 (nota come legge Ruberti o “legge dell’autonomia”), si è mantenuto costantemente vivo fino ai nostri giorni ([16]), e, anzi, ha ricevuto nuova linfa proprio dalla riforma Gelmini, che, paradossalmente, sembrerebbe aver “limitato l’autonomia delle Università per consentire loro di adeguarsi alla stagione dell’autonomia” ([17]).
Su un piano più generale, va subito ricordato che l’“Università” non rientra tra le materie espressamente indicate nell’art. 117, commi 2 e 3, Cost. ([18]), pur dovendosi escludere che essa ricada tra quelle di esclusiva competenza regionale ai sensi del comma 4 dello stesso art. 117, non solo stante il tenore dell’art. 33, u.c., Cost., il quale dispone che “Le istituzioni di alta cultura, università ed accademie, hanno il diritto di darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato”; ma anche alla luce del costante orientamento della giurisprudenza costituzionale ([19]).
Va, infatti, sottolineato che il Giudice delle leggi, a più riprese e anche dopo la riforma del Titolo V ([20]), ha sottolineato il principio dell’incompetenza regionale nella disciplina del sistema universitario e dell’ordinamento delle singole Università, essendo la materia demandata (ai sensi dell’art. 33, u.c., Cost.) all’autonomia degli Atenei, da esercitarsi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato ([21]).
Quanto alla natura della riserva di legge, si sono sviluppate negli anni tesi differenti.
È noto, infatti, come la riserva di legge prevista dall’art. 33, u.c., Cost. sia da taluni considerata relativa ([22]); mentre altri hanno ravvisato nel comma in esame una riserva “assoluta”, inserita nella Costituzione per offrire alle Università una maggiore garanzia costituzionale ([23]).

3. (Segue) Il superamento delle classificazioni tradizionali attraverso un modello più esteso di autonomia universitaria, basato su un criterio di ripartizione delle competenze tra legge e statuti. La sentenza Corte cost., n. 383/1998 e la riserva di legge “aperta”.
 
Successivamente, invece, tale riserva è stata ritenuta ad un tempo relativa ed assoluta: assoluta nei confronti dell’esecutivo, essendo la disciplina dei limiti apposti all’autonomia delle Università un’esclusiva prerogativa della legge, o dell’atto ad essa equiparato, e conseguentemente sottratta alle fonti regolamentari; relativa nei confronti delle fonti di autonomia (statuti e regolamenti), non potendo la legge dello Stato dettare una disciplina così penetrante e dettagliata da espropriare la potestà normativa delle Università di apprezzabili spazi di autodeterminazione ([24]). In questa prospettiva, il legislatore costituente avrebbe codificato una doppia riserva: una riserva di legge, nel senso che solo lo strumento legislativo può fissare limiti all’autonomia universitaria e una riserva di normazione interna perché la locuzione “ordinamenti autonomi” ([25]) non può che significare che è la stessa legge a precludersi la disciplina di materie che vengono, invece, espressamente riservate all’ambito di azione dello statuto ([26]).
La Corte costituzionale, con sentenza 27 novembre 1998, n. 383 ([27]), travalicando le classificazioni tradizionali, ha, invece, parlato di riserva di legge “aperta”, sostenendo che essa “non è tale da esigere che l’intera disciplina della materia sia contenuta in legge”, ma dovendosi ammettere che “un’attività normativa secondaria possa essere chiamata dalla legge stessa ad integrare e svolgerne in concreto i contenuti essenziali” ([28]). Con particolare riguardo alla legittimità del c.d. numero chiuso delle iscrizioni, essa ha ritenuto che l’attività normativa secondaria possa, nel caso di specie, legittimamente essere prevista dalla legge con la funzione di integrarne e svolgerne in concreto i contenuti sostanziali per quegli aspetti della materia, che richiedano determinazioni unitarie, non rientranti nella responsabilità dei singoli Atenei. In questo senso la riserva di legge non è più assoluta, ma “aperta”, in quanto la disciplina può essere posta con qualsiasi fonte normativa: oltre alla legge, il regolamento governativo e l’atto amministrativo generale ([29]).
La concreta definizione dell’autonomia universitaria prevista dalla Costituzione, quindi, nonostante gli sforzi compiuti dalla dottrina e dalla giurisprudenza costituzionale ed amministrativa, continua ad oscillare tra due poli, tra loro notevolmente distanti: un modello più esteso ed uno più ristretto di autonomia ([30]).
Il modello più esteso tende ad un superamento dell’impostazione tradizionale, sempre un po’ fuorviante, in termini di riserva assoluta o relativa per aderire, invece, ad una concezione che attribuisca alla legge, e ad essa sola, il compito di tracciare i limiti dell’autonomia ordinamentale e i contenuti del diritto allo studio, ferma restando la possibilità di consentire, non già a fonti secondarie dell’esecutivo, ma alle stesse fonti di autonomia, di derogare a disposizioni legislative la cui “cedevolezza” di fronte alle manifestazioni normative dell’autonomia sia stata chiaramente determinata dalla legge statale ([31]). Sulla base di tale ricostruzione, l’art. 33 Cost. sarebbe foriero di tre corollari: in primo luogo, la legge che dispone i limiti all’autogoverno universitario dovrebbe considerarsi una legge di principi, ovvero una legge generica e priva di contenuti puntuali e stringenti; in secondo luogo, si tratterebbe di una riserva di legge assoluta, nel senso che i suddetti limiti non possono essere stabiliti da atti normativi non legislativi, ad es. i regolamenti ([32]); infine, il meccanismo regolatore dei rapporti tra la fonte legislativa e le fonti di autonomia non sarebbe il criterio gerarchico, bensì quello della competenza ([33]).
Il modello più ristretto, che trae conferma dalle tesi più tradizionali ([34]), prevede, invece, un’interpretazione di gran lunga meno estesa dei confini dell’autonomia universitaria, dalla quale sembra emergere una visione ridotta dell’autonomia, i cui limiti superiori sono concepiti come “confini” entro cui occorre restare; limiti orientati verso il contenimento e la restrizione della autodeterminazione delle Università.
Il modello esteso di autonomia, appare, al contrario, più aderente al dettato costituzionale ([35]) nonché alla l. n. 240 del 2010, che, come già ricordato, pone, tra i principi guida della riforma, quelli di “autonomia e responsabilità” ([36]), prevedendo, del resto, dei mirati rinvii alle diverse fonti di autonomia, in primo luogo gli statuti, per i quali la stessa riforma ha, altresì, previsto un apposito procedimento di revisione e adeguamento alla nuova disciplina organizzativa (art. 2).
 
 
4. Alcuni modelli europei di organizzazione interna delle Università: la permanenza degli assetti tradizionali nel sistema universitario francese ed in quello tedesco; l’esperienza spagnola, ove emerge un concetto “forte” di autonomia universitaria, come diritto fondamentale costituzionalmente garantito.
 
Una tale visione risulta, inoltre, maggiormente in linea con il processo di autonomia già sperimentato in diversi Paesi europei, sia pure in forme differenziate, che dipendono in larga misura dalle specificità dei contesti politico-istituzionali nazionali e dalle caratteristiche organizzative degli apparati universitari consolidatesi nel corso del tempo.
Dall’analisi comparata delle legislazioni in materia universitaria dei quattro maggiori Paesi dell’Europa occidentale, emerge, infatti, che l’autonomia costituisce uno dei passaggi centrali del dibattito sulle Università, il cui contenuto muta da un Paese all’altro in funzione delle diverse esperienze maturate nel corso del tempo ([37]).
Così, ad es., nell’ordinamento tedesco, è largamente condivisa l’opinione che lo Stato non possa intervenire con propri regolamenti in materia universitaria, potendo soltanto ratificare gli statuti universitari (Satzungen) ed emanare leggi specifiche in materia ([38]). In particolare, la Costituzione tedesca (Grundgesetz) disciplina il c.d. “federalismo culturale”, attribuendo la potestà legislativa e le relative funzioni amministrative nell’intero settore della cultura, compresa l’istruzione e quindi anche l’Università, ai Länder e non allo Stato centrale ([39]). Le forme di organizzazione interna degli Atenei tedeschi sono tra loro differenti non solo sulla base delle diverse ed indipendenti legislazioni dei Länder, ma anche perché, a prescindere dal quadro legislativo, esiste una certa libertà di amministrazione e di scelta per ciascuna singola istituzione ([40]).
L’essenza dell’autonomia universitaria in Germania si concretizza, dunque, nelle strutture che tutelano ed utilizzano “il diritto all’autonomia dell’amministrazione” ([41]). Non manca, tuttavia, la voce discorde di chi ritiene che l’Università sia priva di una vera autonomia statutaria perché lo statuto sarebbe espressione di un potere statale ([42]). Merita, infine, di essere segnalata l’opinione secondo cui, caduto il monopolio legislativo di un organo centrale dello Stato, perderebbe fondamento anche il potere di rendere efficaci gli statuti universitari, per cui sarebbe ammissibile, al più, un controllo successivo ([43]).
Questa tendenziale adesione ad assetti istituzionali storicamente “sedimentati” si rispecchia anche nell’organizzazione interna degli Atenei tedeschi, che, nonostante alcuni tentativi di “managerializzazione” degli organi di coordinamento (Presidi), restano legati al modello tradizionale di aggregazione del consenso e di filtro verso l’alto delle domande che provengono dai docenti afferenti alle diverse strutture di base (dipartimenti, scuole, istituti, laboratori). In Germania, infatti, le strutture intermedie sono strutture di coordinamento debole e l’ufficio di Presidenza (che tipicamente comprende, oltre al Preside, anche un vice-Preside, un delegato alla didattica e, in taluni casi, un delegato alla ricerca) svolge un ruolo di intermediazione e di cerniera fra le strutture di base e il vertice dell’Ateneo.
In particolare, nelle Università di Kassel e di Monaco, le risorse ricevute dal Ministero vengono allocate alle Facoltà mediante un processo di negoziazione con i Presidi e da questi distribuite agli istituti e ai centri di ricerca. In tale quadro, il Preside può chiedere le risorse necessarie per attivare un nuovo corso di studi direttamente al Rettore e sono gli stessi uffici di Presidenza a fornire alla leadership centrale gli indicatori di performance necessari per allocare la quota di budget basata sulla valutazione ([44]): in tal modo si stabilisce un rapporto diretto fra cariche monocratiche che porta allo “svuotamento” degli organi collegiali, chiamati a formalizzare accordi già raggiunti ([45]).
Rispetto alla struttura esistente nell’ordinamento tedesco (in cui le competenze fondamentali in materia universitaria spettano ai Länder e non allo Stato centrale), nel sistema universitario spagnolo, le Università non dipendono totalmente né dallo Stato né dalle Comunità autonome e, sotto tale profilo, esse appaiono dotate di maggiore autonomia rispetto alle Università tedesche ([46]). A tale proposito, va evidenziato, come dato storico della massima importanza, che il momento in cui si sono gettate le basi dell’attuale ordinamento universitario coincide con l’attuazione politico-istituzionale delle autonomie regionali, previste dalla Costituzione del 1978: il riconoscimento e la regolamentazione dell’autonomia universitaria è, dunque, coevo alle discussioni relative alla divisione tra le competenze statali e quelle delle Comunità autonome sulle Università. In particolare, nell’ordinamento spagnolo, l’autonomia universitaria viene considerata come il potere dell’Università di costituire i propri organi, di nominare i membri del corpo docente ([47]), nonché i propri collaboratori scientifici, tecnici ed amministrativi, di organizzare l’insegnamento e la ricerca, di emanare propri regolamenti, di amministrare le risorse e i crediti che ad essa vengono accordati ([48]). Secondo l’impostazione accolta dal Tribunal Constitucional de España, essa viene concepita non come una garanzia istituzionale, ma come un diritto fondamentale, che può essere fatto valere davanti al medesimo Tribunale con ricorso diretto (recurso de amparo) nel caso di una lesione della stessa da parte dei pubblici poteri ([49]).       
Nel panorama europeo fin qui delineato, la Francia occupa una posizione del tutto particolare, rappresentando addirittura un caso limite: quello dell’autonomia più ridotta e conquistata più tardi ([50]).
L’autonomia rimane, infatti, ancora oggi, contenuta in tutte le sue forme ed assoggettata ad una serie di limitazioni, che riguardano, sostanzialmente, tre aspetti: anzitutto, le risorse che provengono per la quasi totalità dallo Stato; quindi, il collegamento dei docenti alla funzione pubblica, che ha l’effetto di annullare il potere delle Università e dei loro responsabili sul relativo personale; infine, il carattere nazionale dei diplomi rilasciati dalle Università.
Altra caratteristica del sistema francese è la presenza di due sistemi distinti, concernenti, l’uno, la ricerca scientifica e tecnica, l’altro, l’insegnamento. In particolare, la legge 10 agosto 2007, n. 1199, sulle libertà e responsabilità delle Università (LRU) ([51]), intesa a rilanciare le Università francesi, attribuendo loro una maggiore autonomia, fissa le regole generali, sull’organizzazione didattica e scientifica degli Atenei.
La legge citata, definisce genericamente la Facoltà come unità di insegnamento e di ricerca (UFR), che associa Dipartimenti di formazione, laboratori o centri di ricerca, e considera gli stessi laboratori di ricerca sia come strutture fondamentali dell’Ateneo sia come componenti di una UFR. I Dipartimenti di formazione, dal canto loro, assumono un ruolo centrale nella progettazione e gestione dei corsi di studio e costituiscono le strutture a cui afferiscono i docenti universitari ([52]). In tale quadro, la Facoltà appare, dunque, come un aggregato di laboratori e di Dipartimenti di formazione, la cui funzione principale è ridistribuire le risorse allocate alle unità di base. Ad aumentare la complessità del modello francese si aggiunge il fatto che gran parte dei laboratori in cui si svolge la ricerca sono unità organizzative costituite tra le Università, il CNRS e altri enti di ricerca. In particolare, questi laboratori o Unità Miste di Ricerca (UMR), rappresentano delle organizzazioni autonome (finanziate sia dalle Università sia dagli enti partner come il CNRS) che contribuiscono anche alla didattica universitaria, sia attraverso l’inquadramento dei dottorandi, sia con l’impegno di docenti non universitari nella didattica universitaria, in particolare al livello di Master di ricerca ([53]).      
Il dualismo fra le strutture di base, che ha caratterizzato a lungo il sistema italiano, non appare, dunque, affatto superato in quello francese. In particolare, il docente universitario afferisce, come avveniva in Italia prima della l. n. 240 del 2010, a due strutture: una didattica (départment) e una di ricerca (laboratoire). L’importanza del laboratorio rispetto al Dipartimento, nel lavoro dei ricercatori francesi, è strettamente legato al tipo di disciplina; in tale quadro, la Facoltà, che costituisce, di fatto, una confederazione di Dipartimenti, rappresenta un cruciale luogo di mediazione fra di essi.         
 
 
5. (Segue) … e quella britannica, ove gli assetti istituzionali sono informati a una coerente logica organizzativa fondata sulla chiara attribuzione di responsabilità e sulla “managerializzazione” degli organi di vertice.
 
Un sistema binario pare caratterizzare anche il modello britannico, il quale prevede, da una parte, le Università; dall’altra, i c.d. enti del settore pubblico, i politecnici ed i collegi di istruzione superiore.
Rispetto ai sistemi precedenti, le Università britanniche sono, però, assai più libere dal controllo dello Stato. In questa prospettiva, la disciplina e il funzionamento degli organi di governo di una Università sono stabiliti nel suo statuto costitutivo, che la rende un ente dotato di ampi poteri di autogoverno, sebbene il Privy Council, che garantisce gli statuti, richieda che i medesimi organi di governo (Chancellor, Senate, Court, Council) di tutte le Università, salvo quelle di Oxford e Cambridge, abbiano una maggioranza di membri esterni in rappresentanza dell’intera comunità ([54]).
Con particolare riguardo all’organizzazione interna, nel Regno Unito, le Facoltà, variamente denominate, sono ampie strutture di coordinamento e di governo delle strutture di base, definite schools oppure departments, nelle quali sono incardinati i docenti di una specifica area disciplinare e di ricerca e alle quali compete l’offerta dei corsi di studio. Analogamente al sistema spagnolo, anche nel Regno Unito l’autonomia universitaria si intende come libertà dell’Università di selezionare i propri studenti ed il proprio staff accademico, come libertà di determinare i propri standard, di definire i propri curricula, di decidere come utilizzare le sovvenzioni sia pubbliche sia private ([55]).
Va, peraltro, ricordato che la situazione attuale è l’esito di una riduzione del numero di Facoltà e di un’enfasi sulla ricerca interdisciplinare, condotta da centri autonomi dalle Facoltà. In molte Università, infatti, l’integrazione delle strutture di base mediante la gerarchizzazione delle loro competenze è diventata più netta con il processo di aggregazione dei Dipartimenti in Facoltà (ridenominate Colleges), avvenuta recentemente. Si è, così, creato un livello intermedio con responsabilità finanziarie, che ha il compito di aggregare le richieste di budget dei Dipartimenti e delle scuole che fanno parte del College, e di riferire poi agli organi di governo centrali ([56]). Tale processo di riorganizzazione della governance universitaria è stato incentivato dalla volontà di ridurre i costi e di aumentare la gestibilità del rapporto tra organi centrali, da un lato, e Dipartimenti e scuole, dall’altro: l’integrazione di tali strutture intermedie con i Colleges con compiti di coordinamento complessivo ha, infatti, consentito di diminuire i costi di transazione.
Nell’ambito dell’organizzazione universitaria inglese, un ruolo di primo piano è svolto dai deans (letteralmente “decani”), i quali costituiscono, di fatto, “manager per conto dell’ateneo”, incaricati di gestire i processi formativi e di coordinare le attività di supporto e gestione della ricerca. Si tratta di un processo di “managerializzazione” del ruolo dei presidi che naturalmente non elimina l’esigenza di mediazioni e di negoziati con i diversi interessi che essi devono rappresentare ([57]).
Da questi brevi cenni comparatistici sembra emergere, in ambito europeo, pur a fronte dei diversi percorsi istituzionali e culturali, una concezione di autonomia universitaria, caratterizzata da un tratto comune, che si estrinseca nella libertà e unità della ricerca e dell’insegnamento ([58]). Sotto tale profilo, l’esperienza più rilevante, anche in relazione alle scelte che gli statuti delle Università italiane devono compiere in attuazione della l. n. 240 del 2010, appare l’esperienza del Regno Unito, in cui gli assetti istituzionali e le dinamiche concrete sono informati a una coerente logica organizzativa fondata sulla chiara attribuzione di responsabilità e sulla “managerializzazione” degli organi di vertice (emblematico è, ad es., il fatto che i deans non siano eletti ma designati dal Consiglio di Amministrazione o dal Rettore). Per contro, in Francia e in Germania, dove pure l’organizzazione interna degli Atenei è stata riformata dalla legge, come si è visto, permangono strutture caratterizzate dalla persistenza di modelli istituzionali storicamente sedimentati.  
 
 
6. Il ruolo dello statuto in rapporto alla particolare natura giuridica delle Università italiane. Le materie oggetto di riserva statutaria e le possibili interferenze tra fonte primaria e fonte di autonomia. I limiti alla “auto-normazione” universitaria: la lex principii; lo jus superveniens; il rinvio a leggi presupposte e precedenti alla l. n. 240 del 2010.
 
Alla luce di questa disamina sul concetto di autonomia universitaria in Italia e in Europa appare ora possibile delineare sufficientemente gli ambiti della fonte legislativa e della fonte di autonomia, anche in considerazione della particolare natura giuridica delle Università italiane.
Dall’analisi dell’ente in rapporto al modello organizzativo, alla qualificazione delle attività e delle funzioni svolte e, in particolare, alla relazione intercorrente con lo Stato, l’Università viene a configurarsi, nell’ordinamento giuridico italiano, come un ente pubblico autonomo ed esponenziale della comunità scientifica di riferimento ([59]); dunque, un ente non più ausiliare dello Stato, ma dotato di autonomia funzionale ([60]), capace di emanare norme primarie (statuti) e norme secondarie (regolamenti) ([61]). Gli statuti, in particolare, rappresentano i principali strumenti mediante i quali gli Atenei esercitano l’autonomia normativa loro riconosciuta ossia la possibilità di emanare autonomamente norme destinate ad entrare direttamente nell’ordinamento giuridico (come statuito anche dall’art. 6, co. 1, l. n. 168 del 1989). Dunque, lo statuto ([62]) può essere considerato una fonte a contenuto plurimo e differenziato, in quanto innova l’ordinamento giuridico in relazione allo spazio normativo garantito dalla Costituzione e fissato dai limiti previsti dalla legislazione statale: in questo senso, esso può contenere norme che si collocano in modo diverso nel sistema della gerarchia delle fonti (primarie, subprimarie e secondarie), a seconda dello spazio che il sistema stesso gli concede ([63]).
In senso metaforico, il ruolo svolto dallo statuto è ben evidenziato da quella dottrina che, molto efficacemente, lo ha paragonato ad una clessidra in quanto rappresenta il passaggio obbligatorio tra ordinamento generale ed ordinamento interno di ciascun Ateneo in un duplice senso: da un lato, esso svolge, infatti, una funzione d’intermediazione necessaria ([64]) tra la legislazione statale (che pone i principi fondamentali) e i regolamenti interni degli Atenei; dall’altro, lo statuto diviene parametro di legittimità cui le normative interne (regolamenti) devono conformarsi. 
Ciò chiarito in ordine alla esatta collocazione dello statuto nel sistema delle fonti, occorre porsi i seguenti interrogativi: quali sono le materie oggetto di riserva statutaria ? Quid juris in caso di eventuale interferenza e contrasto tra legge e statuto ? E, in quest’ultimo caso, qual è il ruolo del d.P.R. n. 382 del 1980, corpus normativo fondante e basilare per la vita universitaria fino al varo della l. n. 240 del 2010 ([65])?
In ordine al primo quesito, un primo distinguo viene effettuato dalla l. n. 168 del 1989 ([66]), anche se, come già sottolineato, dovranno essere gli stessi statuti, modificati ai sensi dell’art. 2, l. n. 240 del 2010, a perimetrare la riserva statutaria e quindi ad ultimare l’attuazione dell’art. 33 Cost., anche attraverso i successivi regolamenti che, in ambiti disparati, dovranno dare attuazione alle disposizioni della suddetta legge n. 240 ([67]); con l’incognita di dovere ricavare, di volta in volta, un congruo spazio d’azione nelle sue strette maglie e in quelle di non pochi atti normativi secondari, come si evince dai principi ispiratori, di cui all’art. 1, co. 4, della l. n. 240, cit., secondo cui il Ministero dell’istruzione, dell’Università e della Ricerca, “nel rispetto della libertà di insegnamento e dell’autonomia delle Università, indica obiettivi e indirizzi strategici per il sistema e le sue componenti” ([68]).
Riguardo al secondo quesito, occorre preliminarmente osservare che, secondo la giurisprudenza amministrativa, non vi è dubbio che il legislatore ha voluto ripartire le competenze normative in materia universitaria tra fonte statale primaria e fonti di autonomia (statuti e regolamenti), nel senso che la legge statale, fissando i limiti dell’autonomia universitaria è tenuta anche ad individuare un’area normativa riservata alla competenza statutaria che prevale sulle altre norme di rango primario, salvo che queste non intendano espressamente disciplinare la specifica materia universitaria ([69]). E non vi è, altresì, dubbio che una volta fissati i limiti alla autonomia universitaria – limiti che, alla stregua dell’art. 33 Cost., non possono che essere sanciti dalla legge statale – e divenuti operanti i criteri di riparto di competenza tra le due fonti normative (quella statale e quella universitaria), la legge statale finisce per produrre anche una delegificazione, in quanto è essa stessa che esclude la possibilità che in caso di antinomie tra norme legislative e norme statutarie su materie riservate a queste ultime, siano sempre le prime a prevalere ([70]). Ad ulteriore conferma del quadro fin qui tratteggiato, giova, inoltre, ricordare che, secondo lo stesso orientamento giurisprudenziale appena citato, l’autonomia delle Università, per quanto ampia possa essere, non può mai oltrepassare i confini che la legge statale ha inteso porre alla sua esplicazione e che sono o direttamente contenuti nella legge n. 240 del 2010 o individuati mediante rinvio a leggi presupposte, che, ovviamente, si occupano specificatamente della materia universitaria ([71]); ciò sta a significare che, nel contrasto tra lo statuto e una legge che genericamente regola una materia oggetto di riserva di statuto, prevale lo statuto, fatta salva l’ipotesi di una lex expressa de universitate ([72]). 
Costituendo, quindi, la lex principii il limite della autonormazione universitaria, lo statuto giammai potrebbe contraddire tali principi (ove emanati) di matrice legislativa: di conseguenza, lo statuto prevarrebbe sulla fonte di rango primario che dovesse regolare in senso generico, per tutte le amministrazioni pubbliche (quindi non una legge per le università), una materia oggetto di riserva statutaria, mentre la legge prevarrebbe sullo statuto qualora esso regoli materie oggetto di riserva legislativa ([73]).
Ecco che allora la delegificazione insita nella autonomia normativa degli Atenei è delegificazione debole, perché il sistema testé delineato postula una “riserva statutaria mobile” ([74]) – mentre altri hanno parlato, a questo proposito, di “autonomia al guinzaglio” ([75]) – in ragione del possibile ritorno del legislatore, cosa che, da una parte, costituisce un evidente limite di effettività per la delegificazione descritta, dall’altra, rende le regolamentazioni interne dei “mondi giuridici senza pace” ([76]) . 
Circa la funzione oggi rivestita dal d.P.R. n. 382 del 1980, l’orientamento ormai pacifico della giurisprudenza amministrativa ([77]) è foriero della regula juris secondo cui non solo lo jus superveniens universitario prevale sugli statuti, ambiti riservati compresi, ma che funge da limite all’autonomia statutaria anche il rinvio a leggi presupposte e precedenti alla l. n. 240 del 2010, purché si occupino specificatamente della materia universitaria (come, appunto, le norme sullo statuto giuridico della docenza, da cui deriva la persistente capacità di deroga agli statuti universitari da parte del d.P.R. n. 382 del 1980) ([78]).
 
 
7. La potestà statutaria in materia di elettorato attivo. Le questioni concernenti l’elettorato passivo e la loro riconducibilità alla disciplina dello “stato giuridico del personale docente, ricercatore e non docente”, di cui al d.P.R. n. 382 del 1980.
 
Precisato in tal modo entro quali limiti può parlarsi di delegificazione in favore della fonte statutaria, tornando al tema specifico qui in esame, occorre, ora, verificare se gli statuti di diverse Università italiane, disciplinando nel dettaglio gli organi del Dipartimento (Consiglio, Giunta, Direttore) e ponendo precise regole per  l’elezione e nomina di questi (come ad es., il divieto del terzo mandato per il Direttore) ([79]) si siano o meno mantenuti entro i limiti espressamente fissati dalla fonte statale di rango primario.
Il tema si interseca con le questioni concernenti l’elettorato attivo e passivo delle cariche accademiche.
Fin dagli anni ’80, l’argomento ha sollevato un estenuante dibattito dottrinale e un vasto contenzioso amministrativo, il cui esito ha comportato l’adozione del d.l. 7 febbraio 2002, n. 8, conv. in l. 7 febbraio 2002, n. 56 (c.d. “norma salva statuti”) ([80]), che ha ricondotto la materia dell’elettorato attivo alla potestà statutaria, permettendo, altresì, l’estensione dell’elettorato passivo alla seconda fascia, per l’accesso alla carica di Direttore di Dipartimento ([81]).
Ha, invece, suscitato da sempre, notevoli perplessità la disciplina dell’elettorato passivo, che – almeno stando alle costanti acquisizioni giurisprudenziali – continua ad essere riservato alle fonti di rango primario e non ha formato oggetto di delegificazione e rimessione all’autonomia statutaria universitaria ([82]).
Va, invero, sottolineato che molti statuti, sia antecedenti sia successivi alla riforma Gelmini, si sono variamente discostati dalla disciplina positiva con riferimento all’elettorato passivo di talune cariche (per es., Direttore di Dipartimento e Presidente di corso di laurea), per le quali la legge ([83]) attribuisce una preferenza assoluta ai professori di prima fascia. In molti casi, infatti, gli statuti non hanno tenuto conto della diversità di qualifica funzionale tra professori ordinari e professori associati per quanto attiene alla capacità – connessa con il diritto di elettorato passivo e, quindi, con il differenziato status dei docenti ([84]) – di accedere ad alcuni uffici accademici. Così, ad es., in passato, appariva ingiustificata la scelta di alcuni statuti di conferire l’ufficio di Direttore di Dipartimento ad un professore associato. In un primo momento, nel contrasto tra legge e statuto, aveva prevalso la prima, avendo la Corte costituzionale ritenuto costituzionalmente legittime le norme di legge che riservano ai professori ordinari le cariche di Rettore e Preside di Facoltà, nonché la direzione dei Dipartimenti e dei Corsi di laurea, il coordinamento dei dottorati e dei gruppi di ricerca e, normalmente, anche la direzione degli istituti delle scuole di perfezionamento e specializzazione e delle scuole dirette a fini speciali (art. 16, d.P.R. n. 382 del 1980) ([85]). Il problema è stato poi risolto normativamente con l’adozione del citato art. 4, co. 2, l. n. 56 del 2002 (che ha, appunto, esteso l’elettorato passivo per l’accesso alla carica di Direttore di dipartimento ai professori di seconda fascia, nel caso di indisponibilità di professori di ruolo di prima fascia).
In altri casi, il giudice amministrativo è stato chiamato a pronunciarsi sulla legittimità di norme statutarie restrittive della sfera giuridica dei docenti universitari ([86]); ma anche in merito a norme che viceversa ampliavano lo status degli appartenenti ad altre categorie, prevedendo, ad es., la rappresentanza dei ricercatori nei Consigli di Facoltà e di Corso di laurea ([87]), o quella degli studenti nel Consiglio di Dipartimento ([88]), oltre i limiti previsti dalla legge.
In una particolare occasione è stato chiamato a “dirimere” il contrasto tra l’art. 84, co. 4, d.P.R. n. 382 del 1980, secondo cui il Direttore del Dipartimento è eletto a maggioranza assoluta dei votanti nella prima votazione ed a maggioranza relativa nelle successive (id est: a partire dalla seconda) e la disposizione dello statuto di autonomia di un’Università che, in difformità dal citato art. 84, prescriveva, per l’elezione dei Direttori di Dipartimento, la maggioranza assoluta, anziché quella relativa, anche nella seconda votazione (e, dopo quest’ultima, un’eventuale votazione di ballottaggio) ([89]).
In tutti i casi citati, il giudice amministrativo ha ritenuto che le disposizioni statutarie difformi dalle pertinenti norme del d.P.R. n. 382 del 1980, fossero illegittime in quanto lesive dell’art. 16, co. 4, lett. d), l. n. 168 del 1989, secondo cui gli statuti sono tenuti alla “osservanza delle norme sullo stato giuridico del personale docente, ricercatore e non docente” ([90]); ribadendo, quindi, il principio generale sulla gerarchia delle fonti, secondo cui, “nel conflitto tra due norme diverse, occorre dare preminenza a quella legislativa, di livello superiore rispetto alla disposizione regolamentare, ogni volta che violi un diritto soggettivo” ([91]).
 
 
8. La tesi che afferma l’illegittimità delle disposizioni statutarie sui limiti dei mandati del Direttore di Dipartimento e la critica dei presupposti da cui muove: l’inconferente richiamo all’art. 51 Cost. e l’applicabilità di tale disposizione solo alle elezioni parlamentari, regionali e locali.
 
Più recentemente, come accennato all’inizio del presente lavoro, il problema si è posto con riguardo a quelle disposizioni statutarie, che stabiliscono il limite del doppio mandato di Direttore di Dipartimento e dettano precise disposizioni sul criterio di calcolo dei mandati ai fini dell’assunzione della suddetta carica ([92]).     
Secondo una certa linea interpretativa, tali norme statutarie, stabilendo un limite al numero di mandati che possono essere svolti dalle medesime persone come Direttori dei Dipartimenti e definendo come devono essere computati gli incarichi precedenti all’entrata in vigore dello statuto, introdurrebbero una causa di ineleggibilità non prevista dalla l. n. 240 del 2010; sempre secondo la prospettazione appena riferita, mancando una legge che preveda la causa di ineleggibilità de qua, le suddette disposizioni sarebbero illegittime per violazione dell’art. 51 Cost. sul diritto di elettorato passivo. Tale impostazione – che trae conferma da qualche isolata pronuncia del giudice amministrativo di primo grado, peraltro riferita a fattispecie diverse ([93]) – non appare condivisibile, apparendo errato il presupposto da cui muove: nella fattispecie, non sono, invero, in discussione le norme statutarie che disciplinano i requisiti per accedere alla carica o per partecipare alle votazioni, quanto piuttosto l’organizzazione interna dei Dipartimenti (cui si connette la disciplina del numero dei mandati del Direttore).
Il discorso, in realtà, va posto su un piano più generale, apparendo inconferente il riferimento all’art. 51 Cost. e all’accesso alle cariche elettive ivi disciplinato.
Preliminare al riguardo è la comprensione della portata dell’art. 51 Cost., dovendosi definire a quali cariche e a quali elezioni la norma si riferisca.
In proposito, è stato affermato da Autorevole dottrina ([94]) che le elezioni “appaiono come quegli atti giuridici, consistenti in una scelta o serie di scelte, attraverso cui il popolo, raccolto collegialmente nell’universalità dei suoi componenti, esercita la sua potestà d’investitura a cariche supreme e ad tempus dell’organizzazione dello Stato, della regione, della provincia e del comune e, perciò, sono più brevemente definibili come atti elettivi collegiali con funzione d’investitura” . Queste ultime si distinguono, dunque, in elezioni politiche, regionali ed amministrative. “Elezioni politiche” ed “elezioni amministrative” sono locuzioni meramente convenzionali e tradizionali, anche se non trovano riscontro nel linguaggio del legislatore, mediante le quali si individuano le consultazioni popolari che hanno per oggetto la formazione dei supremi organi deliberanti, rispettivamente dello Stato, delle Province e dei Comuni. Tra le une e le altre si inseriscono oggi le “elezioni regionali”, variamente indicate nei testi normativi ([95]).
Appare, quindi, possibile suddividere la normativa in materia in una parte generale, comprendente le disposizioni, di rango costituzionale e legislativo, comuni a tutte le elezioni politiche, regionali ed amministrative (come ad es. l’art. 48 Cost.) ([96]), ed in più parti speciali, che regolano le diverse tipologie di elezioni previste nel nostro ordinamento ([97]). A queste ultime appaiono riconducibili gli articoli della Costituzione che disciplinano le elezioni politiche – ad es., gli artt. 66; 65, co. 2; 104, co. 2; 122, co. 2 e 135, co. 5 ([98]) – nonché la normativa speciale sull’elezione degli organi di governo degli enti territoriali: Regioni ([99]), Province, Comuni ([100]), ecc. Non sono rare, peraltro, le pronunce, anche di giudici supremi, le quali lasciano intendere o sottintendere che una cosa è il diritto elettorale politico, altra cosa il diritto elettorale amministrativo ([101]), cosicché “diritto elettorale politico e diritto elettorale amministrativo, anziché rami di un unico tronco, vivificati dalla medesima linfa, sarebbero, tutt’al più, come parallele percorse da forze distinte e partenti da punti distinti; sarebbero, cioè, normative destinate a mai incontrarsi, a mai integrarsi e, quindi, a mai comporsi in un superiore e più ampio sistema, comune a tutte” ([102]). Ne deriva che la trattazione unitaria dell’istituto trova un limite nella diversità degli organi nei confronti dei quali essa è disposta, sicché altre sono le cause di ineleggibilità al Parlamento nazionale rispetto a quelle dettate per gli organi elettivi regionali e locali. Diverse sono anche le procedure di accertamento della sussistenza di una causa di ineleggibilità, sia essa antecedente o susseguente all’elezione, e gli organi deputati a dichiarare, nella varietà delle ipotesi, la decadenza dall’ufficio elettivo ([103]).
In tale contesto, il diritto di elettorato passivo, che l’art. 51 Cost. riconosce ai cittadini costituisce principio di portata generale e – in quanto tale – riferibile alle elezioni parlamentari, regionali e locali: in questo senso, la Corte costituzionale ha, da tempo, chiarito che “la norma riguarda indubbiamente i rapporti politici in senso ampio; comprende, cioé, non solo l’elezione a membro dei due rami del Parlamento ma anche l’elezione agli organi elettivi previsti nel nostro ordinamento, regionali, provinciali e locali, tutti considerati costituenti il tessuto connettivo dell’ordinamento statuale e tutti rilevanti per attuare gli interessi generali, onde rimanga assicurato il pieno svolgimento della vita democratica del Paese” ([104]).
 
 
9.   L’introduzione di particolare cause di ineleggibilità ed incompatibilità delle cariche elettive da parte di normative non riguardanti gli impedimenti elettorali.    La diversità di status tra organi accademici e cariche elettive pubbliche.                  
 
Lo stesso art. 51, pur contenendo l’affermazione, come precetto costituzionale, della uguaglianza di tutti i cittadini nell’esercizio dell’elettorato passivo, contiene anche un rinvio alla legge ordinaria; riconosce, cioè, al legislatore la facoltà di disciplinare in concreto l’esercizio dei diritti garantiti; di fissare, cioè, le relative modalità, a condizione, però, che non risultino menomati i diritti riconosciuti ([105]). In sintesi, egli ha, cioè, il potere di disciplinare in modo diverso situazioni che ritiene abbiano carattere di particolarità ([106]), a condizione, però, che la diversità di trattamento si ispiri a criteri di razionalità ([107]) e risultino prese in considerazione intere categorie e non singoli cittadini ([108]).
Di conseguenza, anche normative non direttamente riguardanti gli impedimenti elettorali possono introdurre incompatibilità che interessano cariche elettive, così come accade con il d.P.R. n. 382 del 1980, sulla docenza universitaria, il cui art. 13 è stato oggetto di un controllo di legittimità da parte della sentenza Corte cost., n. 158/1980, più sopra citata ([109]).
Con la medesima pronuncia n. 158/1985, la Corte Costituzionale ha anche delineato una chiara distinzione tra organi universitari e cariche politiche e amministrative. Da tale pronuncia emerge, in modo evidente, la diversità di status – e del relativo regime giuridico – tra l’organo accademico e le cariche elettive pubbliche (politiche e amministrative), alle quali soltanto si applica l’art. 51 Cost. sul diritto di elettorato passivo e la riserva di legge ivi prevista ([110]).
 
 
10. (Segue) Riconducibilità delle disposizioni sull’elezione e nomina degli organi del Dipartimento alla categoria delle norme di autorganizzazione.   
 
Tali considerazioni valgono senza dubbio per la disciplina dell’elezione e nomina del Direttore di Dipartimento, che l’art. 2, l. n. 240 del 2010 non annovera neppure tra gli organi di governo delle Università; e non essendo espressamente prevista dalla legge neppure l’elezione di tale organo, si potrebbe addirittura ipotizzare che il Direttore di Dipartimento possa essere designato dal Rettore, dal Senato e finanche dal Consiglio di amministrazione, prescindendo, dunque, dal previo espletamento di una procedura elettorale ([111]).
Dal fatto che la l. n. 240 del 2010 considera il Dipartimento una struttura essenziale per svolgimento delle attività di ricerca, didattiche e formative (cfr. art, 2, co. 2, lett. a), l. n. 240 del 2010) deve, invero, desumersi che il Direttore, il Consiglio e la Giunta di Dipartimento non sono organi politici o dotati di rappresentatività generale, ma organi universitari, espressione di una struttura organizzativa, il Dipartimento, che, oggi, ai sensi dell’art. 2, l. n. 240 del 2010, costituisce un’articolazione necessaria dell’Ateneo, parallela a (anche se non collimante con) quella tradizionale delle Facoltà ([112]).   
Nel caso di specie, non viene quindi in rilievo il diritto di elettorato passivo di cui all’art. 51 Cost. perché le norme statutarie di cui si discute – ripetesi –  attengono a questioni inerenti alla composizione e al funzionamento dei Dipartimenti, rientrando nella categoria delle norme di autorganizzazione (che – come già ricordato – per le Università è oggetto di un diritto costituzionalmente garantito ai sensi dell’art. 33, ultimo comma, Cost.).
Dunque, nel caso in esame, la riserva di legge di cui all’art. 33, cit., non appare violata (come sostiene una esigua parte della giurisprudenza amministrativa) ([113]) né con riguardo all’art. 51 Cost., considerata la sua applicabilità solo alle elezioni parlamentari, regionali e locali; né con riguardo alla normativa di settore, perché, ferma restando la piena autonomia in ambito di riorganizzazione ([114]), appaiono rispettati sia il d.P.R. n. 382 del 1980 (in particolare, il principio generale di diritto in materia di individuazione del numero di mandati) sia la l. n. 240 del 2010 (sotto il profilo dell’ulteriore conferma della generale limitazione degli incarichi cumulabili o rinnovabili) ([115]). 
 
 
11. Considerazioni conclusive: l’applicabilità ai nuovi Dipartimenti della normativa, in quanto compatibile con la legge di riforma, contenuta nel d.P.R. n. 382 del 1980. Coerenza delle disposizioni statutarie che, in linea con l’art. 84, comma 5, d.P.R. n. 382 del 1980 disciplinano dettagliatamente le cause di ineleggibilità degli organi del Dipartimento. Prevalenza, nel contrasto tra norme statutarie e d.P.R. n. 382 del 1980, di quest’ultimo, in quanto corpus normativo che tuttora disciplina espressamente lo status della docenza universitaria.
 
Alle medesime conclusioni è possibile giungere anche sulla base di una analisi sistematica della attuale disciplina della governance degli Atenei e delle loro strutture di base, i Dipartimenti.
Va, in proposito, ricordato che i Dipartimenti sono stati istituiti dal d.P.R. n. 382 del1980, che – nell’ambito della sperimentazione organizzativa e didattica – ha, appunto, consentito alle Università di costituire Dipartimenti “intesi come organizzazione di uno o più settori di ricerca omogenei per fini o per metodo e dei relativi insegnamenti anche afferenti a più facoltà o più corsi di laurea della stessa facoltà”. In particolare, l’art. 84 del d.P.R. n. 382 del 1980 ha disposto che sono organi del Dipartimento il Direttore, il Consiglio e la Giunta, prevedendo altresì – per quel che qui rileva – che il Direttore resti in carica tre anni accademici e che non possa essere rieletto consecutivamente più di una volta.
La disciplina del d.P.R. n. 382 del 1980 è stata poi sviluppata dalla l. n. 240 del 2010, che all’art. 2, co. 2, prescrive la semplificazione dell’articolazione interna delle Università, “con contestuale attribuzione al Dipartimento delle funzioni finalizzate allo svolgimento della ricerca scientifica, delle attività didattiche e formative, nonché delle attività rivolte all’esterno ad esse correlate o accessorie”. Con la introduzione dei nuovi Dipartimenti, si è, dunque, completata la fase di trasformazione dei vecchi Istituti e il Dipartimento, dotato di autonomia finanziaria ed amministrativa, viene individuato come l’unico soggetto deputato alle funzioni didattiche e di ricerca, così cumulando nel medesimo organo sia le funzioni delle “vecchie” Facoltà sia quelle dei “vecchi” Dipartimenti ([116]). Tuttavia, il legislatore, pur mirando ad una semplificazione e snellimento della struttura, si è concentrato nel dettare criteri e principi, senza soffermarsi sulle modalità attraverso le quali superare la dualità Facoltà/Dipartimento per approdare al “nuovo” Dipartimento, lasciando così all’autonomia statutaria il compito di definire la normativa di dettaglio ([117]).
Invero, la legge n. 240 del 2010 non disciplina espressamente l’organizzazione interna dei Dipartimenti: e, solo indirettamente, dall’art. 2, co. 2, lett. f), si deduce l’esistenza della figura del Direttore del Dipartimento e dei Consigli di Dipartimento; mentre l’unica previsione esplicita riguarda la presenza obbligatoria di una rappresentanza elettiva degli studenti ([118]) e la necessaria creazione in ogni Dipartimento di una commissione paritetica docenti-studenti, competente a svolgere attività di monitoraggio dell’offerta formativa e della qualità della didattica nonché dell’attività di servizio agli studenti da parte dei professori e dei ricercatori ([119]).
In tale contesto normativo, quindi, del tutto correttamente, diverse Università italiane ([120]) hanno posto, nelle disposizioni statutarie e di regolamento generale di Ateneo, una propria disciplina organizzativa del tutto coerente con quella, posta dal d.P.R. n. 382 del 1980.
Né potrebbe sostenersi che l’art. 84, co. 5, d.P.R. n. 382 del 1980 sia stato implicitamente abrogato dall’art. 2, l. n. 240 del 2010, non contenendo la stessa legge di riforma una integrale e dettagliata disciplina delle cause di ineleggibilità degli organi accademici.
Invero, la l. n. 240 del 2010 disciplina dettagliatamente solo la procedura di formazione (elettiva o per nomina), la durata in carica e la reiterabilità del mandato degli organi di governo dell’Ateneo – vale a dire, gli organi generali di governo (il Rettore, il Senato Accademico, il C.d.A.) ([121]), il Collegio dei Revisori dei conti, il nucleo di valutazione e il Direttore Generale – ma nulla dispone in ordine agli organi del Dipartimento.
Se le disposizioni di cui all’art. 83 e ss. del d.P.R. n. 382 del 1980 non fossero ad oggi vigenti, i Dipartimenti, almeno stando alle disposizioni della legge n. 240 del 2010, che – ripetesi – nulla dice al riguardo, non sarebbero in alcun modo strutturati, né tanto meno avrebbero organi propri (quali il Direttore, la Giunta di Dipartimento, il Consiglio di Dipartimento).
In tale situazione, è ben evidente che l’art. 84 del d.P.R. n. 382 del 1980 non può in alcun modo essere considerato implicitamente abrogato dalla l. n. 240 del 2010, non regolando affatto quest’ultima l’“intera materia” già disciplinata dal d.P.R. n. 382 del 1980.
Le considerazioni appena esposte trovano, inoltre, riscontro nelle costanti acquisizioni della dottrina, che ha sottolineato “l’applicabilità ai nuovi Dipartimenti della disciplina, in quanto compatibile con la legge di riforma, contenuta nel d.P.R. n. 382 del 1980: è, quindi, alla tradizionale regolazione, con alcune integrazioni (quali la necessaria presenza di una rappresentanza studentesca, prima facoltativa) frutto della l. n. 240 del 2010, che occorrerà fare riferimento per risolvere questioni quali quelle della composizione del Consiglio di Dipartimento, dell’elettorato attivo e passivo, del diritto del singolo docente di optare tra più strutture” ([122]).
Pertanto – per rispondere all’ultimo quesito che ci eravamo posti all’inizio ([123]) – il contrasto tra disposizioni statutarie e disposizioni del d.P.R. n. 382 del 1980 in materia di elettorato passivo vede ancora il prevalere di quest’ultima, in quanto legge che tuttora disciplina espressamente lo status della docenza universitaria, nonché ulteriori profili, organizzativi e funzionali (piano di sviluppo, dotazione organica, fasce di formazione, doveri didattici, sperimentazione organizzativa e didattica, ecc.).
Né la soluzione potrebbe apparire precaria, in ragione del fatto che il primato della fonte statale su quella statutaria comporta, in questo caso, l’applicazione di disposizioni di oltre trent’anni fa.
A questa possibile obiezione è agevole replicare che la latitanza del legislatore ha evidentemente costretto gli Atenei a parametrare – forse oltre modo – gli statuti su disposizioni delle leggi del ’33 e dell’80 non sempre al passo con i tempi e con l’evoluzione dell’ordinamento, rinunziando per di più anche a quegli spazi di autonomia consentita dalla Costituzione, quasi a volere mantenere per “pigrizia culturale” una sorta di eteronomia. L’assenza persistente di una legge sui principi, in grado di definire i rapporti tra la fonte statale e la fonte di autonomia nella materia de qua, comporta, come da riscontri giurisprudenziali, il mantenimento di un effetto di vincolo del d.P.R. n. 382 del 80 e del Testo Unico delle Leggi sull’Istruzione Superiore (T.U.L.I.S.) n. 1592 del 1933, nel senso che i suddetti corpi normativi costituiscono parametri di legittimità per gli statuti universitari segnatamente nelle materie che non sono oggetto di riserva statutaria ([124]).
 
 
12. (Segue) Conciliabilità delle disposizioni statutarie sui limiti del mandato dei Direttori di Dipartimento con la disciplina relativa alla durata in carica del Senato accademico di cui all’art. 2, co. 1, lett. g), l. n. 240 del 2010.
 
Va, poi, ribadito che, sul punto in questione, il d.P.R. n. 382 del 1980 pone la regola dei due mandati per il Direttore di Dipartimento; e tale regola risulta del tutto in linea con le disposizioni di cui alla l. n. 240 del 2010, che pongono precisi limiti alla reiterabilità dei mandati degli organi di governo dell’Ateneo. È noto, infatti, che la volontà della legge di riforma è di imporre un modello che dovrebbe correggere gli effetti di “introflessione e autoreferenzialità” ([125]) derivanti dalla indiscriminata applicazione del principio in base al quale i titolari degli organi di governo sono eletti dalla comunità accademica fra i membri di essa ([126]). Di qui l’esigenza, accolta nel modello Gelmini, di evitare il rischio di mandati elettivi caratterizzati da una sorta di perpetuazione soggettiva, e a questa finalità certo ben risponde la disposizione dell’art. 84 del d.P.R. n. 382 del 1980.
Sotto altro profilo, deve del resto rilevarsi che le norme in esame, relative al numero dei mandati dei Direttori di Dipartimento, sono pienamente coerenti e raccordate con la disciplina relativa alla durata in carica del Senato accademico. Dispone, infatti, l’art. 2, co. 1, lett. g), della l. n. 240 del 2010, che il Senato Accademico sia composto per almeno due terzi con docenti di ruolo, almeno un terzo dei quali Direttori di Dipartimento, prevedendo la durata in carica del Senato Accademico per un massimo di quattro anni e “la rinnovabilità del mandato per una sola volta”; la regola, peraltro, applicabile anche al mandato di componenti del Consiglio di amministrazione, “mostra dunque chiaramente che il legislatore ha inteso il tetto massimo di otto anni quale valore assoluto, fissato nel contesto di una scelta politica chiaramente orientata a garantire l’avvicendamento delle persone preposte agli organi di vertice delle Università e delle idee che a tale avvicendamento consegue” ([127]).
Se, dunque, fosse possibile l’elezione ad un terzo mandato dei Direttori di Dipartimento si determinerebbe la possibilità che un Direttore di Dipartimento, confermato per la terza volta, si ritrovi escluso “a priori” da componente del Senato accademico (con il conseguente “cortocircuito” dell’intero sistema di governance previsto dalla l. n. 240 del 2010). E ciò a prescindere dal fatto che, essendo il Dipartimento una struttura per lo svolgimento delle funzioni didattiche e di ricerca, l’organizzazione endodipartimentale rientra nell’ambito dell’autonomia statutaria delle Università, in relazione alla quale l’art. 6, l. n. 168 del 1989 riconosce ampi margini di autonomia in materia di struttura organizzativa, nel pieno rispetto dell’art. 33 Cost. che, all’ultimo comma, stabilisce che: “Le istituzioni di alta cultura, università ed accademie, hanno il diritto di darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato”.
In definitiva, pare di poter concludere che, nella fattispecie in esame, due siano i fondamenti legislativi che confermano la legittimità delle disposizioni statutarie che prevedono limiti alla durata in carica degli organi del Dipartimento: la legge n. 240 del 2010, che ha inquadrato in una cornice chiara ed inequivocabile il condiviso orientamento incline a stabilire un numero massimo di cariche elettorali per le posizioni di vertice degli organi fondamentali, e il d.P.R. n. 382 del 1980, il quale, nel fissare il numero di mandati cumulabili, ha, comunque, individuato un principio di riferimento, da declinare alla luce del mutato contesto legislativo del 2010, idoneo a rendere pienamente rispondente al dettato costituzionale le suddette norme statutarie. 
Senza dire che la governance degli Atenei, così come la loro articolazione interna, nelle c.d. strutture di base, non è interamente predeterminata dalla legge, ma potrà trovare fecondi sviluppi negli statuti, in grado anche di creare organi ulteriori, non preconizzati dalla legge ([128]) e quindi insuscettibili di vedersi assegnate le competenze degli organi di cui si è fin qui detto ([129]), valorizzando non poco, se le Università lo vorranno, anche il principio costituzionale che riconosce agli Atenei di potersi dare ordinamenti autonomi, sul quale si è insistito nella prima parte del lavoro ([130]).
 
 
([1]) Ci si riferisce al d.P.R. 11 luglio 1980, n. 382, avente ad oggetto: “Riordinamento della docenza universitaria, relativa fascia di formazione nonché sperimentazione organizzativa e didattica”.

([2]) Si veda, in proposito, il § 7 e la giurisprudenza ivi citata.

([3]) Si tratta della l. 30 dicembre 2010, n. 240, cit., che, come è noto, ha introdotto una delle più significative riforme della governance delle Università italiane, che queste ultime, dalla legge Casati in poi, abbiano conosciuto. Per un’analisi della cd. “riforma Gelmini”, si vedano P. Marsocci, Il sistema dell’Università e dell’alta formazione dopo l’entrata in vigore della legge n. 240/2010, in Rivista Aic, n. 3/2010; S. Battini, La nuova Governance delle Università, in Riv. trim. dir. pubbl., 2011, 359 ss.; E. Carloni, P. Forte, C. Marzuoli, G. Vesperini, Il sistema universitario in trasformazione, Napoli, 2011 nonché i singoli contributi raccolti in “La riforma dell’Università”, in Giorn. dir. amm., 2011 (F. Merloni, La nuova governance, 353; C. Marzuoli, Lo stato giuridico e il reclutamento: innovazioni necessarie, ma sufficienti?, 360; E. Carloni, L’organizzazione della didattica e della ricerca, 366; A. Brancasi, La finanza, 371; A. Natalini, La valutazione, 376); V. Zeno Zencovich, Ci vuole poco per fare un’università migliore, Fognano, 2011; A. Arcari, G. Grasso (a cura di), Ripensare l’Università – Un contributo interdisciplinare sulla legge n. 240 del 2010, Milano, 2011; G. Grasso, L’autonomia normativa delle Università nel disegno di legge “Norme in materia di organizzazione delle Università, di personale accademico e reclutamento, nonché delega al Governo per incentivare la qualità e l’efficienza del sistema universitario”. Prime annotazioni, in Scritti in onore di Franco Modugno, Napoli, 2011; M. Regini, Intervento, in Quale assetto organizzativo nella cornice dei nuovi statuti?, Seminario della CRUI, Roma, 23 febbraio 2011; A. Sandulli, M. Cocconi, Istruzione. Riforma universitaria, in Libro dell’Anno del Diritto 2012, Istituto della Enciclopedia Italiana G. Treccani, Roma, 2012; M. Brollo, R. De Luca Tamajo (a cura di), La riforma dell’Università tra legge e Statuti. Analisi interdisciplinare della legge n. 240/2010, Milano, 2011; R. Calvano, La legge e l’Università pubblica. I principi costituzionali e il riassetto dell’Università italiana, in E. Picozza, A. Police (a cura di), Competizione e governance del sistema universitario, Torino, 2013, 61 ss. Si vedano, inoltre, le relazioni di E. Picozza, Il sistema o i sistemi di aggregazione delle Università italiane  e A. Police, Quale legittimità per la nuova Governance Universitaria?, al Convegno La mutation de la gouvernance des universites en France et en Italie (trad. L’evoluzione  della governance delle Università in Francia e in Italia), Vannes, 13 maggio 2013, pubblicate in Competizione e governance del sistema universitario, cit., Torino, 2013. Prima dell’entrata in vigore della legge n. 240 del 2010, ma comunque nella prospettiva della riforma del sistema, cfr. G. Della Cananea, C. Franchini, Concorrenza e merito nelle università. Problemi, prospettive e proposte, Torino, 2009; F. Capriglione Luci e ombre della riforma universitaria (Governance, meritocrazia e baronie) (a cura di), Bari, 2010; G. Valditara, Relazione della 7^ Commissione permanente del Senato della Repubblica sul disegno di legge n. 1905, comunicata alla Presidenza il 1° giugno 2010.

([4]) Sul concetto di autonomia (che non sempre esprime un valore giuridico), si veda, in particolare, M.S. Giannini, Saggio sul concetto di autonomia, in  Riv. trim. dir. pubbl., 1951, 851 ss.; Id., Autonomia (teoria generale e diritto pubblico), in Enc. dir., Milano, 1959, vol. IV, ad vocem., il quale osservava che “non deve, comunque, essere considerata come una situazione in sé, ma è una situazione all’interno di un rapporto, di una relazione. Infatti, si è sostenuto che non esiste un concetto di autonomia, ma esistono più concetti e nozioni, di contenuto e funzioni notevolmente diversi tra loro e quasi mai coincidenti che ricevono qualificazione da un aggettivo apposto al termine”.  

([5]) Sull’autonomia universitaria in relazione alle previsioni costituzionali, più in generale,  cfr. A. Barettoni Arleri,Università e autonomia, in Riv. giur. scuola, 1978, 632; S. Fois, Università e libertà, in Dir. e soc., 1978, 360; F. Modugno, Riserva di legge e autonomia universitaria, ivi, 1978, 758 ss.; L. Mazzarolli, L’autonomia delle università e delle accademie nella costituzione italiana, ivi, 1981, 282 ss.; G. Correale Libertà della scienza e limiti all’ordinamento universitario, in Dir. e soc., 1988, 423 e ss; L. Paladin, Stato e prospettive dell’autonomia universitaria, in Quad. cost., 1988, 161; S. Cassese, Storia e prospettive dell’ordinamento universitario, in Riv. trim. dir. e proc. civ., in 1989, 819 ss.; Id., Discussioni sull’autonomia universitaria, in Foro it., 1990, V, 205 ss.; Id., L’autonomia delle università nel rinnovamento delle istituzioni, ivi, 1993, V, 82 ss.; Id., L’autonomia e il testo unico sulle università, in Giorn. dir. amm., 2001, 515 ss.; M. Mazziotti di Celso, L’Autonomia delle università e degli enti di ricerca, in Foro it., 1989, V, 403 ss.; A. Saccomanno, Autonomia universitaria e costituzione. L’autonomia universitaria nello stato liberale, Torino, 1989, 115 ss.; F. Merloni, Autonomie e libertà nel sistema della ricerca scientifica; Milano, 1990, spec. 127 ss.; N. Occhiocupo, Costituzione e autonomia universitaria, in Foro it, 1990, 252 ss.; P. Grossi, Alcuni abbagli e un luminoso punto fermo in tema di autonomia universitaria, con particolare riguardo alla posizione delle facoltà e dei dipartimenti, in Giur. cost., 1991, 2967 ss.; F. Fenucci, Autonomia universitaria e libertà culturali, Milano 1991; A. De Tura, L’Autonomia delle università statali, Padova 1992; A. Corpaci, Ambito e contenuti dell’autonomia universitaria alla luce della recente legislazione di riforma, in Foro it., 1993, V, 102 ss.; A. Mari, Lo statuto universitario nel sistema delle fonti, in Riv. Trim. Dir. pubb., 1993, 1063 ss.; M. Cammelli, Autonomia universitaria. Ovvero: il caso e la necessità, in Dir. Pubbl., 1995, 161; A. D’Atena, Un’autonomia sotto tutela ministeriale: il caso dell’Università, in Giur. cost., 1998, 3332; Id., Lezioni di diritto costituzionale, 2001, 109 ss.; R. Balduzzi, L’autonomia universitaria dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, relazione al Convegno “Autonomia dell’istruzione ed autonomia regionale dopo la riforma del Titolo V della Costituzione”, Università degli studi di Trento, 14 novembre 2003, in Le istituzioni del federalismo, 2004, 263 ss.; G. Silvestri, L’autonomia universitaria tra nuovi e vecchi centralismi, in Quaderni cost., 2002, II, 335 ss.; G. Fontana, Commento sub art. 33 Cost., in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (a cura di), Commentario alla Costituzione, 2006, 694 ss.; S. Morettini, Gli Statuti, in G. Gentile, S. Morettini (a cura di), L’ordinamento universitario – L’autonomia universitaria, in Giorn. dir. amm.-Quaderni diretti da Sabino Cassese, 2006, 1-15; M. Sepe, Le Università non statali e le Università telematiche nella riforma Gelmini, in F. Capriglione (a cura di), op. cit., 43-49; G. Grasso, Governance e autonomia del sistema universitario: problemi e prospettive, in A. Arcari, G. Grasso (a cura di),  op. cit., 1 ss.; R. Calvano, I soggetti della riforma universitaria e la Costituzione. Nuovi profili problematici, cit., 61 ss.      

([6]) Su tale aspetto ci si sofferma nei § 8 e ss.                                        

([7]) Su cui si vedano, infra, i §§ 2 e 3.

([8]) In generale, sul ruolo del Dipartimento, ante riforma, cfr. L. Capogrossi Colognesi, V. Cerulli Irelli, Introduzione  alla riforma universitaria (d.p.r. n. 382 dell’11 luglio 1980), Milano, 1981; A. Caracciolo La Grotteria, Considerazioni sulla figura organizzatoria del Dipartimento nella pubblica amministrazione, in Cons. Stato, 1983, II, 275 e 288-290;  Id., Il dipartimento (dir. amm.), (ad vocem), in Enc. giur. Treccani, Roma, 1989; G. Luzzato, Il dipartimento e l’insegnamento, in P. Pombeni (a cura di), Il dipartimento per lo sviluppo dell’autonomia universitaria, Atti del Convegno promosso dal Collegio dei Direttori di Dipartimento dell’Università di Bologna, 19-20 ottobre 1987, Bologna, 1988; P. Pombeni, Il dipartimento e lo sviluppo del governo delle autonomie universitarie, in P. Pombeni (a cura di), Il dipartimento per lo sviluppo dell’autonomia universitaria, cit.; D. Di Rago, Il Dipartimento universitario in Italia, in Riv. giur. scuola, 1989, 505 ss.; R. Casella, La figura del Dipartimento nell’evoluzione organizzativa dell’amministrazione centrale dello Stato, in Riv. trim. dir. pubbl., 1995, 111 ss.; S. Gherardi, A. Strati, Il tessuto organizzativo di un dipartimento universitario, in M. Strassoldo (a cura di), L’azienda università, Torino, 2001, 226 ss.; F. Midiri, L’istruzione universitaria tra servizio pubblico e autonomia funzionale, Torino, 2004, 150 ss.; F. Naro, E. Toscano, Il riordino dei dipartimenti universitari. La sfida della nuova governance, in www.fisiologiaitaliana.org, 2009; G. Vesperini, Per uno studio delle tendenze di riforma del sistema universitario, in Giorn. dir. amm., 2009, 197 ss.           

([9]) Come è noto, la l. n. 240 del 2010 ha determinato l’abbandono delle Facoltà come strutture necessarie dell’Università (come già nel r.d. 31 agosto 1933, n. 1592), in favore di un nuovo modello di articolazione interna basato sul Dipartimento, che da struttura soltanto “eventuale” diviene struttura necessaria per lo svolgimento non solo delle attività didattiche ma anche di quelle di ricerca, precedentemente e tradizionalmente esercitate dalle Facoltà. A queste ultime – sempre stando alle previsioni della legge Gelmini – possono succedere eventuali “strutture di raccordo” interdipartimentali, cui verrebbero comunque affidate solo “funzioni di coordinamento e razionalizzazione dell’attività didattica”: art. 2, co. 2, lett. c). Come rilevato da M. Cosulich, Profili giuridici dell’articolazione interna degli Atenei, in A. Arcari, G. Grasso (a cura di), op. cit., 66, il deciso ridimensionamento del ruolo delle attuali Facoltà emerge inequivocabilmente dal testo dell’art. 2, co. 2, lett. c), appena citato, “a partire dal dato lessicale, laddove si abbandona la tradizionale denominazione di Facoltà (ancora prevista, in alternativa a quella di scuola, dal testo originario del disegno di legge 25 novembre 2009, n. 1905, modificato nell’iter parlamentare e approvato definitivamente nel dicembre 2010 come l. n. 240) a favore di un’anonima indicazione che ricorre alla generica locuzione ‘struttura di raccordo’ e si limita così semplicemente a riassumere il ruolo della struttura stessa; continuando per il carattere eventuale delle strutture di raccordo, che si contrappone al passato carattere delle Facoltà, articolazioni interne necessarie degli Atenei (art. 20, r.d. 31 agosto 1933, n. 1592); fino alle citate limitate funzioni eventualmente attribuibili alle strutture di raccordo e all’istituzione al loro interno di un organo collegiale formato, sul versante della docenza, soltanto da componenti che ne fanno parte ratione officii, vale a dire dai direttori dei dipartimenti raggruppati nella struttura e da docenti scelti, con modalità definite negli statuti, tra i componenti delle giunte dei dipartimenti, ovvero tra i coordinatori di corsi di studio o di dottorato ovvero tra i responsabili delle attività assistenziali di competenza della struttura, ove previste (art. 2, co. 2, lett. f)”.       

([10]) Tra i non numerosi scritti in argomento, cfr. P. Collini, Il modello organizzativo proposto dalla legge n. 240/2010 e gli spazi di innovazione organizzativa a disposizione degli atenei, in M. Brollo, R. De Luca Tamajo (a cura di), op. cit., Milano, 2011, 71 ss.; E. Carloni, L’organizzazione della didattica e della ricerca, cit., 366 ss.; M. Cosulich, op. cit., 65 ss.; A. Di Giovanni, L’organizzazione interna delle Università: tra dipartimenti e strutture di raccordo, in E. Picozza, A. Police (a cura di), Competizione e governance del sistema universitario, cit., 121 ss.      

([11]) L’espressione, comune in dottrina, riassume il passaggio da una situazione “facoltà-centrica” ad una “dipartimento-centrica”: così, ad es., A. Arcari, La riorganizzazione interna degli Atenei statali, in A. Arcari, G. Grasso (a cura di), Ripensare l’Università – Un contributo interdisciplinare sulla legge n. 240 del 2010, cit., 79 ss. e M. Cosulich, op. cit., 65 ss., secondo cui la “dipartimentalizzazione degli Atenei” porta con sé “la defacoltizzazione degli stessi”; di “destrutturazione delle facoltà” parla E. Carloni, L’organizzazione della didattica e della ricerca, cit., 366 ss.  

([12]) A norma del quale “le istituzioni di alta cultura, Università e accademie, hanno diritto di darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato”.

([13]) La disposizione citata stabilisce che “nel rispetto dei principi di autonomia stabiliti dall’art. 33 della Costituzione e specificati dalla legge, le Università sono disciplinate, oltre che dai rispettivi statuti e regolamenti, esclusivamente da norme legislative che vi operino espresso riferimento. È esclusa l’applicabilità di disposizioni emanate con circolare”.  

([14]) Tra i principi guida della riforma “Gelmini”, elencati nell’art. 1, cit., spiccano, ai fini della successiva analisi delle disposizioni in tema di organizzazione e di organi di governo (art. 2, co. 1), la previsione che fa delle Università la “sede primaria di libera ricerca e di libera formazione nell’ambito dei rispettivi ordinamenti” e quella secondo cui “in attuazione delle disposizioni di cui all’art. 33 […] della Costituzione, ciascuna Università opera ispirandosi a principi di autonomia e responsabilità”. 

([15]) Così R. Romboli, A. Ruggeri, Devolution e drafting: a oscuro testo non fare chiara glossa, in A. Ruggeri, Itinerari di una ricerca sulle fonti. VI, 1. Studi dell’anno 2002, Torino, 163 ss.

([16]) Le ragioni della persistenza del dibattito su questi temi, secondo S. Morettini, Gli statuti, in G. Gentile, S. Morettini (a cura di), L’ordinamento universitario – L’autonomia universitaria, in Giorn. dir. amm. – Quaderni, 2006, 1-2, sarebbero due: “la prima collegata alla lunga e problematica fase di elaborazione ed adozione dei nuovi statuti e regolamenti da parte delle Università; la seconda derivante dalla numerosa normazione in seguito emanata in materia, spesso rivelatasi contraddittoria e claudicante”.     

([17]) In tal senso espressamente, S. Battini, La nuova governance delle Università, in Riv. trim. dir. pubbl., 2011, 359, il quale rileva opportunamente (v., in particolare, il § 4), che la riforma Gelmini, pur avendo inteso “adeguare il modello di governance delle università al mutato contesto giuridico-istituzionale fondato, da un lato, sulla autonomia degli Atenei e, dall’altro lato, sulla loro responsabilità per i risultati dell’attività didattica e di ricerca”, dall’altro, ha, però, “limitato l’autonomia di ciascun ateneo nella definizione della propria struttura organizzativa di vertice”.

([18]) È noto che l’art. 117 Cost., co. 3, si limita ad annoverare, tra le materie di legislazione concorrente, “[…] l’istruzione, salva l’autonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e della formazione professionale”. Dunque, a prescidere se nell’“istruzione” de qua debba intendersi ricompresa anche quella “universitaria”, resta salvo il principio di autonomia riconosciuto alle istituzioni universitarie dall’art. 33 Cost.: si veda, in proposito, M. Sepe, Le Università non statali e le Università telematiche nella riforma Gelmini, cit., 44.  

([19]) Tra le più significative pronunce in tal senso, cfr., ad es., Corte cost., 2 febbraio 2007, n. 21, in Foro it., 2007, I, 1035, ove si afferma il principio secondo cui l’accreditamento delle Università ed il loro coinvolgimento nel sistema dei servizi per il lavoro disciplinato da una legge regionale costituisce esplicazione dell’autonomia delle stesse, e non può essere configurato dalla legge regionale come adempimento di un obbligo, ma come mera Facoltà di partecipazione a detto sistema; nel medesimo senso, cfr. Corte cost., 17 marzo 2006, n. 102, ivi, 2007, I, 2681, con cui è stato dichiarato incostituzionale l’art. 2, co. 2, lett. b), l.r. Campania 20 dicembre 2004, n. 13, nella parte in cui prevedeva l’istituzione di nuovi corsi di studio universitario nonché Corte cost., 16 giugno 2006, n. 233, in Giur. it., 2007, 10, 2161, che ha dichiarato incostituzionale l’art. 24, l.r. Calabria 17 agosto 2005, n. 13, con riferimento al procedimento di nomina del dirigente di un’azienda ospedaliero-universitaria, procedimento da definirsi in uno specifico protocollo tra gli enti interessati, non potendo la legge regionale disciplinare autonomamente ed unilateralmente il procedimento medesimo, in spregio al principio di autonomia universitaria garantito dall’art. 33 Cost. Con riferimento alle regioni a statuto speciale può ricordarsi Corte cost., 26 maggio 1966, n. 51, in www.giurcost.it, che ha dichiarato incostituzionale la legge approvata dall’Assemblea regionale nella seduta del 20 ottobre 1965, con la quale veniva istituito un centro di puericoltura presso la Facoltà di medicina e chirurgia dell’Università di Palermo, in quanto le attribuzioni riconosciute alla Sicilia in materia di istruzione universitaria dall’art. 17, lett. d), r.d.lgs. 15 maggio 1946, n. 455, debbono esercitarsi “entro i limiti dei principi e degli interessi generali cui si informa la legislazione dello Stato” (al tempo, gli artt. 17 e 18, r.d. 31 agosto 1933, n. 1592, che rimettevano alle Università la determinazione delle Facoltà, Scuole, Corsi e Seminari).     

([20]) Sui rapporti tra Titolo V e struttura delle riserve contenute nella Costituzione, v., ad es., R. Balduzzi, F. Sorrentino, voce Riserva di legge, in Enc. dir., vol. XL, Milano, 1989, 1213 ss.; S. Mangiameli, Università e Costituzione (considerazioni sulla recente evoluzione dell’ordinamento), in Riv. dir. cost., 2000, 214 ss.  

([21]) Per tale ragione – almeno stando alla dottrina più accreditata – il richiamo al Titolo V della Costituzione contenuto nell’art. 1, co. 2, l. n. 240 del 2010 “salvo ritenerlo pleonasticamente riferito anche al rispetto dei ‘vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali’ (art. 117, comma 1, Cost.) o, più in generale, ai principi di ‘sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza’, che dovrebbero caratterizzare l’azione amministrativa statale anche nel settore universitario (art. 118 comma 1) – si deve ritenere effettuato con esclusivo riferimento alla prevista revisione della normativa di principio in materia di ‘diritto allo studio’ e contestuale ‘definizione dei livelli essenziali delle prestazioni (LEP) destinati a rimuovere gli ostacoli i ordine economico e sociale che limitano l’accesso all’istruzione superiore” (cfr. art. 5, comma 1, lett. d) e comma 6 del d.d.l.)”: così M. Sepe, Le Università non statali e le Università telematiche nella riforma Gelmini, cit., 44-45.  S. Mangiameli, Università e Costituzione (considerazioni sulla recente evoluzione dell’ordinamento), cit., 214 ss.  

([22]) Cfr. F. Modugno, Riserva di legge e autonomia universitaria, cit., 758 ss., il quale ritiene che i regolamenti di delegificazione possono invece prevedere i limiti di cui all’art. 33 Cost., finanche dubitando che si tratti di riserva di legge. Nega, invece, decisamente la natura di riserva di legge F. Fenucci, Autonomia universitaria e libertà culturali, Milano, 1991, spec. 30 ss. e 95 ss.

([23]) Cfr. S. FOIS, Intervento, in L’autonomia universitaria, Atti del Convegno dell’Associazione italiana dei costituzionalisti (Bologna, 25-26 novembre 1988), Padova, 1990, 67 ss. In generale, sul punto, fra gli altri, G. Lombardi, Autonomia universitaria e riserva di legge, in Studi sassaresi, Milano, 1968, 823 ss.; D. Sorace, A. BRANCASI, Profili giuridici dell’amministrazione universitaria, Rass. sulla sperimentazione organizzativa e didattica nelle Università, 1985, 40 ss.; A. Corpaci, Ambito e contenuti dell’autonomia universitaria alla luce della recente legislazione di riforma, cit., 106 ss.; A. DE TURA, L’autonomia delle Università statali, Padova, 1992, 30 ss.; R. Balduzzi, F. Sorrentino, Riserva di legge, cit., 1213 ss. nonché R. Balduzzi, L’autonomia universitaria dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, cit., 263 ss., secondo cui “Accanto all’argomento letterale (‘dalle leggi dello Stato’, non ‘in base alle leggi’ o ‘secondo disposizioni di legge’), l’assolutezza della riserva trova fondamento nella circostanza per cui le leggi statali in materia hanno la funzione di definire la cornice entro cui si esercita, da un lato, l’autonomia universitaria, dall’altro, il diritto allo studio ai sensi dell’art. 34 Cost. Questo appare l’oggetto della riserva di legge, la cui ratio sembra tranquillamente potersi rinvenire nell’esigenza di impedire che l’autonomia dell’ordinamento universitario, non assimilabile ai pubblici uffici di cui all’art. 97 Cost. (per i quali la legge deve limitarsi a porre le regole necessarie per assicurare imparzialità e buon andamento, il resto potendo essere demandato alla potestà regolamentare), si trasformi in separatezza”. Lo stesso Autore tratteggia un interessante raffronto con l’art. 5, co. 3, Grundgesetz, secondo cui “la libertà di insegnamento non esenta dalla fedeltà alla Costituzione (von der Treue zur Verfassung)”, evidenziando particolarmente “la distinzione tra osservanza (art. 54, comma 1, Cost.) e fedeltà (prevista, nella Costituzione italiana, soltanto per la Repubblica e non per la Costituzione): quest’ultima richiede la Gesinnung, cioè un determinato atteggiamento interiore, la prima si limita a esigere dai cittadini il rispetto esterno, non l’adesione intima. Sotto questo profilo, l’art. 33, u.c., costituisce uno degli esempi più netti della scelta di una offene Demokratie e non di una streitbare Demokratie che il nostro Costituente ha fatto (e come tale va letto in stretta relazione con gli artt. 18, 21, 48 e 49 Cost.)”. Illuminante anche il raffronto con l’art. 13 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, laddove si evidenzia nell’art. 33 Cost. un’accentuazione più significativa rispetto alla formula della Carta di Nizza (“la libertà accademica è rispettata”), nonché il parallelismo con l’assetto costituzionale della magistratura, che, tuttavia, viene ritenuto dall’Autore, “non […] sempre indolore, ponendo in luce diversa sia il problema del ‘prestigio’ dell’università e delle modalità e risorse con le quali assicurarlo, sia quello del potere disciplinare e delle garanzie di forma e di sostanza rispetto al suo esercizio”. Spunti in tal senso anche in M. Mazziotti Di Celso, L’autonomia universitaria nella Costituzione, in Dir. e soc., 1980, 233 ss.; v. anche P. Grossi, Pagina introduttiva (con una “lettera aperta” al ministro Berlinguer sulla autonomia universitaria), in Quaderni fiorentini, 1996, vol. 25, 7 ss. 

([24]) Cfr. A. D’Atena, Profili costituzionali dell’autonomia universitaria, in Giur. cost., 1991, 2978. 

([25]) Ha da tempo sottolineato l’importanza del termine “ordinamenti” (si confronti anche l’art. 52, co. 3, Cost.) F. Modugno, Riserva di legge e autonomia universitaria, cit., 758 ss.

([26]) Si veda, sul punto, A. D’Atena, Profili costituzionali dell’autonomia universitaria, cit., 2978 ss. 

([27]) In Foro it., 1999, I, 32 ss., con note di E. Castorina, Diritto allo studio e limiti di accesso all’istruzione universitaria (rileggendo l’art. 33 cost.) e di A. D’Aloia, Riserva di legge e normativa comunitaria nella regolamentazione degli accessi limitati agli studi universitari: osservazioni a margine di Corte cost. n. 383/98.    

([28]) In senso critico su tale pronuncia, v., però, A. D’Atena, Un’autonomia sotto tutela ministeriale: il caso dell’Università, in Giur. cost., 1998, 3332 ss. 

([29]) Tale orientamento appare confermato anche da altre pronunce giurisprudenziali conformi,  tra cui v., ad es., Corte cost., 14 maggio 1985, n. 145, in Giur. cost., 1985, 1027 ss., ove si afferma che il diritto delle Università di darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato non configura “una autonomia piena ed assoluta, ma una autonomia che lo Stato può accordare in termini più o meno larghi, sulla base di un suo apprezzamento discrezionale, che, tuttavia, non sia irrazionale”. 

([30]) Si veda, in tal senso, M. Cammelli, Autonomia universitaria. Ovvero: il caso e la necessità, in Dir. pubbl., 1995, 162 ss.

([31]) Cfr. A. D’Atena, op. ult. cit., 1998, 3317 ss.; F. Sorrentino, Le fonti del diritto amministrativo, in Trattato di diritto amministrativo diretto da G. Santaniello, vol. XXXV, Padova, 2004, 265-266; R. Balduzzi, L’autonomia universitaria dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, cit., 268-269, secondo cui, in specie, l’art. 6, co. 2, l. n. 168 del 1989, cit., rivela la volontà di rovesciare l’impostazione sino ad allora seguita. In particolare, l’Autore osserva che: “la legge ha il compito di ‘specificare’ i principi di autonomia stabiliti dall’art. 33; le università sono disciplinate, oltre che dai rispettivi Statuti e regolamenti (che appaiono come le fonti ordinarie e generali), ‘esclusivamente’ da norme legislative, per di più che vi operino ‘espresso riferimento’; è espressamente esclusa l’applicabilità di disposizioni emanate con circolare (dunque, non sono vietate circolari, ma sono ricondotte alla loro funzione di norme ‘interne’ all’amministrazione centrale, non applicabili agli enti di autonomia)”.  

([32]) Diversamente ossequioso della tesi tradizionale è invece A. Saccomanno, L’Autonomia universitaria tra principi costituzionali e riforme in itinere, in Politica del diritto, 1991, 137.

([33]) Soprattutto questo ultimo rilievo consente di comprendere come la riserva di statuto rationae materiae costituisca, lato sensu e in chiave atecnica, una sorta di vera e propria delegificazione; cfr., in tal senso, C. Amiconi, in www.giust.it., § 1. Sulla tesi che delinea i rapporti tra legge e statuto in termini di competenza piuttosto che di gerarchia, v. F. Merloni, Autonomie e libertà nel sistema della ricerca scientifica, cit., 139 ss.; A. Mari, Lo Statuto universitario nel sistema delle fonti, cit., 1993, 1067 ss.; W. Gasparri, Università degli studi, in Dig. disc. pubbl., vol. IV, Torino, 2000, 610-703. 

([34]) Su cui, si veda il § 2.

([35]) Così S. Morettini, Gli statuti, cit., 5.

([36]) Non sembra inutile ricordare, con riguardo al principio di “responsabilità”, citato nell’art. 1, co. 2, l. n. 240 del 2010, che esso risulta sconosciuto al dettato costituzionale, seppure rigore morale ed intellettuale impongono di ritenerlo implicito, un corollario al pure richiamato principio di autonomia: “non vi può essere infatti autonomia, né libertà disgiuntamente dal principio di responsabilità delle azioni attraverso le quali l’autonomia si esplica”. Di questo avviso è anche M. Sepe, Le Università non statali e le Università telematiche nella riforma Gelmini, cit., 45, il quale sottolinea come nella disposizione in esame (art. 1, co. 2, l. n. 240 del 2010), il rapporto tra autonomia e responsabilità venga rovesciato, poiché la prima non rappresenta più il “principio” dal quale consegue la seconda, quanto piuttosto il “premio” che viene riconosciuto dallo Stato a quelle istituzioni universitarie che si sono dimostrate “responsabili”; il che – secondo l’Autore – “solleva dubbi di compatibilità con l’art. 33 u.c. della Cost.”, in specie, laddove si prevede (all’art. 1, co. 2) che “sulla base di accordi di programma con il Ministero […] le università che hanno conseguito la stabilità e sostenibilità del bilancio, nonché risultati di elevato livello nel campo della didattica e della ricerca, possono sperimentare propri modelli funzionali e organizzativi, ivi comprese diverse modalità di composizione e costituzione degli organi di governo”.         

([37]) Per un esame comparato dei modelli di organizzazione interna degli Atenei, in ambito europeo, cfr., ad es., G. Gentile, I modelli di autonomia in Europa, in G. Gentile, S. Morettini (a cura di), op. cit., 51 ss.; M. Regini, I modelli di organizzazione interna degli Atenei: il quadro comparato, in M. Brollo, R. De Luca Tamajo (a cura di), op. cit., 51 ss.; sempre in chiave comparatistica, ma con particolare riguardo al sistema di valutazione del “mercato accademico”, cfr. A. Diurni, Competitività sotto il profilo comparatistico: Francia, Germania e Spagna, in E. Picozza, A. Police (a cura di), op. cit., 317 ss.

([38]) Cfr., sul punto, G. Di Genio, Università e alta cultura in Germania, Napoli, 1993, 137 ss. 

([39]) Cfr. E. Denninger, Autonomia universitaria e libertà della scienza nella Repubblica federale di Germania, in L’autonomia universitaria (Atti del Convegno dell’Associazione Italiana dei Costituzionalisti, Bologna, 25-26 novembre 1988), Padova, 1990, 117 ss. 

([40]) Solo per fare qualche esempio, l’Università di Heidelberg è governata da un organo collegiale, il “Rettorato”, composto dal Rettore, da due pro-Rettori e dal Cancelliere; mentre nella vicina Università di Tubinga, situata anch’essa nel Land del Baden-Wüttemberg, si è preferita la struttura presidenziale. Si veda, sul punto, G. Gentile, I modelli di autonomia in Europa, in G. Gentile, S. Morettini (a cura di), op. cit., 89-91, che si sofferma anche sulla composizione dei singoli organi di governo delle Università tedesche. 

([41]) In questo senso espressamente G. Gentile, op. ult. cit., 90.

([42]) Cfr., in argomento, H. Peters, Rechtliche Möglichkeiten und Grenzen einer Hochschulreform, Köln, 1964, 30 ss. 

([43]) In questo senso H. Klein, Gedanken über neuere Entwicklungen im Hochschulrecht, in AÖR, 1965, 145 ss. 

([44])  Sul ranking della ricerca in Germania, si veda M. Seibl LL.M., Ranking delle Università in Germania metodi e critica, in E. Picozza, A. Police (a cura di), 381 ss.

([45]) Va, però, ricordato che il Preside svolge anche un ruolo di selezione delle domande, ovvero di filtro verso l’alto, quando deve stendere il piano di sviluppo, nel quale alcune linee di ricerca sono accolte, mentre altre vengono escluse. Cfr., al riguardo, M. Regini, I modelli di organizzazione interna degli Atenei: il quadro comparato, cit., spec. 61-62, il quale sottolinea, inoltre, che il potenziale conflitto, che potrebbe derivare dalla particolare funzione di intermediazione rivestita dal Preside, risulta attenuato da due fattori: “in primo luogo, per stendere il piano di sviluppo il preside deve far ricorso alle competenze dei singoli professori e quindi cooperare strettamente con loro; in secondo luogo, professori e preside hanno interesse a far fronte comune verso l’esterno, perché quando si manifestano dissensi nella Facoltà si aprono spazi per interventi discrezionali da parte del vertice dell’ateneo”.    

([46]) Pur essendo assoggettate ad un meccanismo di coordinamento, che risulta necessario per la pianificazione generale della docenza e della ricerca, e che è affidato al Consiglio Universitario, che è un organismo presieduto dal Ministro dell’educazione e della scienza ed è costituito dai Consiglieri o Ministri regionali competenti in materia universitaria, dai Rettori di tutte le Università, da alcuni membri eletti direttamente dalle Camere legislative dello Stato e da altri membri designati dal Governo: cfr. G. Gentile,  op. ult. cit., 92.  

([47]) Sul sistema di reclutamento dei docenti universitari in Spagna, cfr., in particolare, J. Tarabal Bosch, El sistema español de acceso y promoción del personal docente e investigador: procedimiento y criterios de evaluación, in E. Picozza, A. Police (a cura di),  op. cit., 331 ss.  

([48]) Cfr. T. Font, L’autonomia dell’Università in Spagna, in Atti del Convegno Internazionale “La struttura dell’Università in Europa”, 1993, 103 ss. 

([49]) Si noti che, quando il Tribunale costituzionale ha respinto la tesi della garanzia costituzionale, l’immediata conseguenza è stata la forte limitazione dell’ambito di competenza del legislatore, dato che ogni intervento normativo deve rispettare il contenuto speciale dell’autonomia universitaria, riconosciuta come diritto fondamentale. Si veda, ad es., la sentenza 23 febbraio 1989, n. 55, in www.tribunalconstitucional.es, con cui il Tribunale costituzionale si è pronunciato in merito ad un recurso de amparo proposto da una Università spagnola contro un atto di una Comunità autonoma per violazione del suo diritto fondamentale all’autonomia: in tale occasione, il Tribunale ha rilevato, da un lato, che determinate questioni, relative all’organizzazione interna dell’Università fanno parte del contenuto essenziale del suo diritto all’autonomia; dall’altro, che sono gli Statuti ed i regolamenti universitari che statuiscono sull’argomento, cosicché tali materie sono sottratte alla competenza normativa sia dello Stato che delle Comunità autonome.   

([50]) Va in proposito ricordato che la peculiarità del sistema universitario francese deriva dalla combinazione di due dati storici: la scomparsa prolungata delle Università e la centralizzazione che caratterizza lo stesso sistema universitario francese; si veda, sul punto, R. Remond, L’autonomia universitaria, in L’autonomia universitaria, Padova, 1990, 149 ss.; P.L. Frier, Les Universités en France, in Riv. trim. dir. pubbl., 1990, 186 ss.; M. Crozier, L’évaluation des performances pédagogiques des établissementes universitaires, in La documentation française, 1990, 13 ss.     

([51]) Gli scopi preminenti della riforma (rinvenibili in http://www.nouvelleuniversite.gouv.fr/) sono essenzialmente tre: 1) portare il 50% dei giovani a un diploma d’istruzione superiore e conferire loro una formazione qualificante a garanzia di un avvenire professionale; 2) uscire dalla paralisi dell’attuale governance delle Università; 3) garantire la visibilità internazionale della ricerca scientifica;  per più ampi approfondimenti al riguardo, v. P.S. Marcato, La riforma universitaria in Francia. Argomenti per discutere sulle autonomie degli atenei, in www.universitastrends.info.

([52]) Cfr. F. Dreyfus, L’autonomia dell’Università in Francia. In particolare, l’assetto amministrativo-gestionale, in Atti del Convegno Internazionale “La struttura dell’Università in Europa”, 1993, 78 ss. 

([53]) Sul piano più strettamente amministrativo, la legge del 2007 realizza una “centralizzazione” della governance degli Atenei accentuando il peso del Presidente dell’Università e degli organismi centrali, in particolare del Consiglio di amministrazione. Il che comporta una rottura del tradizionale legame diretto tra Facoltà e Ministero, che comporta, dunque, una dipendenza delle Facoltà dal CdA e dagli organismi centrali sia da un punto di vista finanziario sia per quanto riguarda la definizione degli obiettivi strategici: cfr., sul punto, M. Regini, I modelli di organizzazione interna degli Atenei: il quadro comparato, in M. Brollo, R. De Luca Tamajo (a cura di), op. cit., 64.

([54]) Si veda, in questo senso, G. Gentile, I modelli di autonomia in Europa, in G. Gentile, S. Morettini, L’ordinamento universitario – L’autonomia universitaria, cit., 92, il quale osserva “Dal momento che gli statuti sono garantiti dal Privy Council, un dipartimento governativo, solo dopo relazioni a Ministri od altri dipartimenti ed al Parlamento vi è spazio per imporre opinioni governative sul sistema di governo dell’Università”. 

([55]) Cfr. G. Zellick, Università e Stato in Gran Bretagna, in L’autonomia universitaria, Padova, 1990, 214 ss. 

([56]) Tale è l’impostazione seguita nell’Università di Leicester, ove, per aumentare il grado di integrazione formale, i direttori dei quattro Colleges sono anche prorettori e hanno, quindi, sia responsabilità periferiche che centrali. 

([57]) Un esempio molto chiaro di ciò è il processo decisionale relativo all’organizzazione dei corsi di studio e all’allocazione dei compiti didattici nella Facoltà di Scienze umane di Manchester: qui il processo negoziale su questi temi è attivato dalle singole aree disciplinari, che avanzano proposte sugli insegnamenti da offrire e sulle modalità delle coperture. Le decisioni relative vengono prese a livello di school e, successivamente, di Facoltà, dal Preside coadiuvato dal suo vice. Va tuttavia sotto lineato che questo tradizionale processo negoziale si rivela faticoso in una Facoltà molto grande, con 22 schools e centinaia di gruppi disciplinari al suo interno, che non ha stabilito in modo preciso le sue priorità: anche per questo motivo, si discute attualmente su quale sia il modo per rafforzare il potere e gli strumenti di coordinamento del Preside e del suo vice; cfr. M. Regini, I modelli di organizzazione interna degli Atenei: il quadro comparato, in M. Brollo, R. De Luca Tamajo (a cura di), op. cit., 61-62.     

([58]) Nel medesimo senso G. Gentile, op. ult. cit., 89.

([59]) Per una ricostruzione, anche storica, del processo di “entificazione” delle Università, cfr. G. Correale, L’autonomia universitaria, Napoli, 1979, 15 ss.; G. Rossi, Gli enti pubblici, Bologna, 1991, 210, il quale sottolinea il rilievo dell’articolazione delle Università in distinte unità organizzative; S. Cassese, L’autonomia e il Testo unico sulle Università, cit., 515 ss.; nonché i più risalenti scritti di: A.M. Sandulli, L’autonomia delle Università statali (1948), ora in Scritti giuridici, IV, Diritto amministrativo, Napoli, 1990, 447 ss.; V. Crisafulli, Autonomia e libertà nella scuola, in Riv. trim. dir. pubbl., 1956, 23 ss.; O. Sepe, Note sulla natura giuridica delle Università statali, in Riv. amm., 1960, 236 ss.; S. Carbonaro, Considerazioni sulla natura giuridica delle università statali, Firenze, 1961, 220 ss.; C.L. Ragghianti, L’autonomia costituzionale delle Università, in Aa. Vv., Democrazia e autonomia della scuola, Torino, 1961, 36 ss.; U. Pototschnig, L’Università come società, in Riv. giur. scuola, 1976, 270 ss.; F. Modugno, Riserva di legge e autonomia universitaria, cit., 758 ss.; M. Mazziotti di Celso, L’autonomia universitaria nella Costituzione, cit., 229 ss. Per l’esclusione che la personalità giuridica sia da considerare indefettibile condizione dell’autonomia, cfr. A. Loiodice, Intervento, in L’autonomia universitaria, Atti del Convegno dell’Associazione italiana dei costituzionalisti (Bologna, 25-26 novembre 1988), Padova, 1990, 88 ss.; L. Paladin, Stato e prospettive della autonomia universitaria, cit., 177 ss.   

([60]) Cfr., in argomento, G.M. Lombardi, Autonomia universitaria e riserva di legge, cit., Milano, 1968, 840-841, che definisce l’Università come formazione sociale ove “si svolge e si completa la persona umana”, in cui l’istruzione assume il suo valore reale di “promozione e liberazione” dell’uomo, che “può rappresentare una di quelle occasioni nuove e vitali, per recuperare uno spazio politico”. Nel medesimo senso A. Loiodice, L’autonomia universitaria, in P. Giocoli Nacci, A. Loiodice (a cura di), Studi di diritto costituzionale, Bari, 1995, 88-89; S. Morettini, Gli statuti, cit., 5 e, con particolare riguardo al concetto di autonomia funzionale, A. Poggi, Le autonomie funzionali “tra” sussidiarietà verticale e sussidiarietà orizzontale, Milano, 2001, spec. 125 ss.; 165 ss.; 258 ss. Va, peraltro, ricordato che è la stessa l. 15 marzo 1997, n. 59 ad assegnare tale tipo di autonomia alle Università, estendendo la medesima disciplina anche alle Camere di commercio, industria, artigianato ed agricoltura.

([61]) Nell’economia di un breve approfondimento non è il caso di scendere troppo nel dettaglio né di soffermarsi oltre sul tema della natura giuridica delle Università. Ci si limita a ricordare che sul concetto di autonomia “funzionale” si sono sviluppate, nel tempo, quattro diverse teorie. Una prima impostazione definì l’autonomia funzionale quale complesso di situazioni giuridiche riconosciute dall’ordinamento ad una determinata comunità non territoriale intorno a funzioni delimitate, allo scopo i garantire l’indipendenza di quella comunità (nella forma dell’autoamministrazione) ed un migliore esercizio della funzione: cfr., in tal senso, F.BENVENUTI, L’ordinamento repubblicano Padova, 1961, 71, il quale distingue tra “enti comunitari” costituiti per il raggiungimento di una serie aperta di compiti, ed “enti funzionali”, “cioè costituiti ad hoc per il soddisfacimento di compiti determinati e situati in un rapporto vario di dipendenza rispetto allo Stato e agli enti territoriali”; distinzione ribadita in Disegno dell’amministrazione italiana. Linee positive e prospettive, Padova, 1996, 115-116 (per una acuta ricostruzione di questa teoria, cfr. A. Poggi, L’autonomia funzionale degli enti, relazione tenuta al III° Congresso di aggiornamento professionale forense svoltosi a Roma il 3-5 aprile 2008, in www.altalex.com, § 3, secondo cui tale impostazione “consente di sottrarre tali enti, sia dalla sfera degli enti strumentali, sia dall’ambito degli enti privati curatori di interessi pubblici e […] può contribuire a superare, anche giuridicamente, l’ormai vetusta (ma assai salda) alternativa tra Ente dipendente dallo Stato (o da altri Enti territoriali) ed Ente privato; tra Ente completamente assoggettato alla volontà di un altro Ente ed Ente completamente libero”; nonché V. Cerulli Irelli, Ente pubblico: problemi di identificazione e disciplina applicabile, in V. Cerulli Irelli, G. Morbidelli (a cura di), Ente pubblico ed enti pubblici, Torino, 1994, 86-87). Una diversa tesi spostò, invece, il discorso sulla connotazione soggettiva di determinati enti pubblici e, in particolare, su quelli caratterizzati dall’essere esponenziali di collettività particolari: in questo senso, le autonomie funzionali costituirono, sotto vari e diversificati profili, l’esito di quello che venne definito il passaggio dallo Stato-soggetto allo Stato-funzione: cfr. S. D’Albergo, Pubblico e privato nella trasformazione dell’organizzazione amministrativa, in Studi in onore di Feliciano Benvenuti, II, Modena, 1996, 591 ss.; G. De Rita, Cresce uno Stato nuovo con le autonomie funzionali, in Impresa e Stato, 1996, 30 ss.;  C.E. Gallo, A. Poggi (a cura di), Le autonomie funzionali tra sistema amministrativo e ordinamento costituzionale, Milano, 2002, 31 ss. Una terza ricostruzione si fondava sul convincimento che le autonomie funzionali costituissero una spia sintomatica di una delle “idee forti del costituzionalismo del nostro tempo: il principio di sussidiarietà” (in tal senso A. D’Atena, Forma Stato. Dalla piramide all’arcipelago, in Impresa e Stato, 1996, 47 ss.). Infine, una quarta ricostruzione, differenziandosi nettamente dalle altre, revocò in dubbio la stessa possibilità di “entificare” in una categoria astratta e generale le autonomie funzionali, sostenendo che la formula in oggetto non designasse particolari soggetti, bensì configurasse un modus operandi di determinati enti pubblici, che si inseriva nell’ambito di una “rottura, non solo organizzativa, dello Stato” (così F. Merloni, Autonomie e libertà nel sistema della ricerca scientifica, cit., 109).          

([62]) In generale, su questi temi, cfr. E. Picozza, A. Police, Competizione e governance del sistema universitario, Torino, 2013, 252, secondo cui lo Statuto universitario rappresenta “la naturale modalità di realizzazione del diritto costituzionalmente riconosciuto di darsi ordinamenti autonomi e costituisce l’atto normativo necessario attraverso cui sono specificati i contenuti dell’autonomia assicurata dalla Costituzione”; e, in senso analogo, D. Sorace, L’autonomia universitaria degli anni novanta: problemi e prospettive, in Dir. pubbl., 1996, 150 ss. Sullo statuto come “elemento necessario” per la specificazione dei contenuti dell’autonomia, v., ad es., M. Cammelli, Autonomia universitaria. Ovvero: il caso e la necessità, cit., 167-170; A. Poggi, Il caso dell’autonomia universitaria: la costruzione di un effettivo modello di autonomia di un soggetto pubblico, in A. Bardusco, F. Pizzetti (a cura di), L’effettività tra sistema delle fonti e controlli. Alcuni casi emblematici, Milano, 1998, 153 ss.      

([63]) Si vedano, sul punto, oltre allo scritto di S. Morettini, Gli statuti, cit., 5-6; D. Sorace, L’autonomia universitaria degli anni novanta. Problemi e prospettive, in Dir. pubbl., 1996, 139 ss.; A. Mari, I limiti della potestà statutaria delle Università, in Giorn. dir. amm., 1998, 1121 ss.; R. Finocchi, L. Fiorentino, A. Mari (a cura di), Gli statuti delle università, Milano, 2000, 5 ss.

([64]) Al riguardo A. Mari, I limiti della potestà statutaria delle Università, cit., 1121 ss. parla di “azione filtrante, diretta o indiretta, dello statuto”.

([65]) Analoghi interrogativi, sia pure in una diversa prospettiva, si pone C. Amiconi, op. cit., § 1.

([66]) Infatti, l’art. 16, co. 4, l. n. 168 del 1989 enuncia le materie che ex necesse lo statuto deve disciplinare.

([67]) Come è noto, l’art. 2, l. n. 240 del 2010 disciplina, nel dettaglio, il procedimento di adozione delle modifiche statutarie, attribuendone la competenza ad un organo all’uopo legislativamente previsto e prevalentemente espressivo degli organi di vertice dell’Università (comma 5). V., in argomento, M. Cosulich, op. cit., 75, il quale rileva, però che tale procedimento “risulta assai meno rispettoso del principio di autonomia universitaria di quanto non fosse [quello] previsto dalla l. n. 168 del 1989, al quale la l. n. 240 deroga ‘in prima applicazione’ (art. 2, c. 5)”; nel medesimo senso G. Grasso, Governance e autonomia del sistema universitario: problemi e prospettive, cit., 1 ss.       

([68]) Cfr. G. Grasso, Governance e autonomia del sistema universitario: problemi e prospettive, cit., 1 ss.

([69]) Così TAR Calabria, Reggio Calabria, 17 gennaio 2007, n. 25, in Foro amm. -TAR 2007, 276; ma in tale senso già Cons. St., sez. VI, 23 settembre 1998, n. 1269, in Foro it., 1999, III, 365. 

([70])  In tal senso Cons. St., sez. VI, n. 1269/1998, cit.

([71]) Cfr. Cons. St., sez. VI, n. 1269/1998, cit., ove si afferma che “l’area normativa riservata alla competenza statutaria prevale sulle altre norme di rango primario, salvo che queste non disciplinino espressamente la materia”. Nello stesso senso Cons. St., sez. VI, 26 gennaio 1999, n. 59, in Foro amm.- CDS, 1999, 111; Id., sez. IV, 8 luglio 2003, n. 4051, ivi, 2003, 2184 ss. (in tema di rapporti tra norme di legge e regolamenti); conformi Tar Lazio, Roma, sez. III, 3 aprile 2002, n. 2684; Id., sez. III, 14 luglio 2005, n. 2744, entrambe reperibili in www.giustizia-amministrativa.it.  

([72]) Basti pensare, ad es., alla nomina e al rapporto di lavoro del Direttore amministrativo di Ateneo, fattispecie disciplinata, dapprima dall’art 17, co. 110, l. 15 maggio 1997, n. 127, cd. “Bassanini 2” e poi dalla l. 19 ottobre 1999, n. 370; orbene, tali norme prevalgono sulle disposizioni statutarie contrastanti, le quali, peraltro, non potendo essere disapplicate sic et simpliciter dalle Università, dovrebbero essere oggetto di autoannullamento.

([73]) Analoghe le conclusioni di C. Amiconi, op. cit., spec. § 1. Anche la giurisprudenza si è espressa sul punto affermando che “in materia di istruzione universitaria, i principi e i criteri direttivi posti dall’art. 2, l. n. 240 del 2010, devono intendersi quali limiti all’esercizio dell’autonomia organizzativa delle Università, in conformità al disposto di cui all’art. 33 ult. co. Cost.”: così Tar Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 16 gennaio 2013, n. 31, in Foro amm.- TAR, 2013, 296. 

([74]) Cfr. V. Italia nella sua prolusione sui regolamenti locali, Convegno di Brescia, 2 aprile 1998, su “ La semplificazione dell’azione amministrativa e procedimento amministrativo alla luce della L. 17 maggio 1997 n. 127.

([75]) La felice espressione è di F. Merusi, Legge e autonomia nelle Università, spec. 19, relazione tenuta al Convegno permanente dei Direttori amministrativi e dei dirigenti delle Università italiane, svoltosi il 31 ottobre 2008 presso la Scuola Normale Superiore di Pisa, reperibile in www.codau.it.

([76]) Cfr. G. Gentile, S. Morettini, Conclusioni, cit., 106, secondo cui la scelta di un siffatto modello di c.d. “autonomia controllata” risulterebbe inevitabile per il legislatore. Tuttavia, ad avviso degli Autori citati, “il problema di questo modello intermedio è quello della individuazione della forma, del contenuto e della natura dei limiti posti a livello centrale all’autonomia universitaria ed i margini lasciati ad essa dalla normativa di rango primario”. In generale, per una disamina dei problemi che investono l’attuale configurazione organizzativa delle istituzioni universitarie, anche in rapporto alla riforma complessiva degli organi di governo degli Atenei, e al procedimento di revisione statutaria di cui all’art. 2, l. n. 240 del 2010, v. G. Grasso, Governance e autonomia del sistema universitario: problemi e prospettive, in A. Arcari, G. Grasso (a cura di), Ripensare l’Università – Un contributo interdisciplinare sulla legge n. 240 del 2010, cit., 1 ss.; S. Battini, op. cit., 359 ss.         

([77]) Ci si riferisce, in particolare, alla giurisprudenza che trae origine dalla decisione Cons. St., sez. VI, n. 1269/1998, cit.  

([78]) Sotto tale aspetto su cui si veda, in particolare, il § 11, appaiono convincenti le conclusioni di C. Amiconi, op. cit., spec. § 1.  

([79]) In particolare, tale regola è rinvenibile – solo per citare alcuni esempi – negli statuti delle Università di Bari  (art. 50, co. 4), Firenze (art. 27, co. 6), Milano-Statale ( 38, co. 5), Napoli [art. 29, co. 16, lett. c)], Padova (art. 46, co. 9), Palermo (art. 30, co. 2), Roma-La Sapienza (art. 11, co. 3, lett. b) e art. 4, co. 8, Regolamento tipo dei Dipartimenti), Udine (art. 29, co. 3), Venezia (32, co. 4). Altre Università, oltre ad affermare, in generale, il divieto del terzo mandato, precisano che la rielezione dopo due mandati consecutivi è consentita solo nel caso in cui sia trascorso un periodo almeno pari alla durata di un intero mandato: v., ad es., gli statuti delle Università di: Bologna (art. 17, co. 4); Genova (art. 70); Milano-Statale (62, co. 4); Milano-Bicocca (55, co. 3); Torino (v. art. 3, co. 10, Regolamento per l’elezione del Direttore e delle rappresentanze negli organi di Dipartimento approvato con d. rett. 15 maggio 2012, n. 2952). Deve rimarcarsi al riguardo che l’art. 84, co. 5, d.P.R. n. 382, cit., nel prescrivere che il Direttore del Dipartimento non possa essere rieletto consecutivamente più di una volta, ha inteso stabilire il principio di un limite al numero di mandati esercitati dalla stessa persona, senza poter comprimere l’autonomia organizzativa universitaria oltre i contenuti di tale principio: infatti, la possibilità di disciplinare l’ambito attinente la gestione delle proprie strutture decentrate appare essere perfettamente sovrapponibile all’autonomia riconosciuta dalla Costituzione, a meno di voler sovvertire il rapporto tra legge ed autonomia stessa delle Università (su cui, supra, §§ 2 e 3). Ed in questa prospettiva, le disposizioni statutarie citate appaiono pienamente rispettose del suddetto principio.       

([80]) Cfr. l’art. 4, co. 2, d.l. n. 8 del 2002, cit., secondo cui: “Gli statuti delle Università disciplinano l’elettorato attivo per le cariche accademiche e la composizione degli organi collegiali. Nel caso di indisponibilità di professori di ruolo di prima fascia, l’elettorato passivo per la carica di direttore di dipartimento è esteso ai professori di seconda fascia. L’elettorato passivo è altresì esteso ai professori di seconda fascia nel caso di mancato raggiungimento per due votazioni del quorum previsto per la predetta elezione”. Su tale disposizione, v., ad es., G. Silvestri, Questioni vecchie e nuove sull’autonomia universitaria, C.R.U.I., Roma, 2002, 10 ss.; S. Raimondi, Lo stato giuridico dei professori universitari tra legge, autonomia statutaria e spinte corporative, in Dir. amm., 2002, 209 ss.; Id., Considerazioni sulle proposte di riforma dello stato giuridico dei professori e ricercatori universitari, in www.diritto.it, 2002; P. Pozzani, I confini dello stato giuridico dei professori universitari (nota a Cons. St., sez. VI, 25 marzo 2011, n. 1834), in Foro amm.-CDS, 2011, 3517 ss.; e, più recentemente, in giurisprudenza, Cons. St., sez. VI, 15 aprile 2015, n. 1929, in Foro amm., 2015, 1113, ove si afferma espressamente che la potestà normativa statutaria delle Università in materia di elettorato attivo trova il suo fondamento legislativo nell’art. 4, co. 2, d.l. n. 8 del 2002, cit.      

([81]) In passato la questione si era posta in giurisprudenza: cfr., ad es., Tar Umbria, 3 novembre 1997, n. 543, in Foro amm., 1998, 2181; Tar Lazio, sez. III, 18 luglio 2000, n. 5975, in Foro it., 2000, III, 585.

([82]) Tra le più recenti sentenze in argomento, cfr. Cons. St., sez. VI, 15 aprile 2015, n. 1929, cit., in Foro amm.- CDS, 2011, 3517 ss., che, peraltro, contiene delle interessanti considerazioni con riguardo al rapporto tra riserva di legge e norme statutarie in materia di elettorato attivo per l’elezione degli organi universitari. Secondo la pronuncia citata, “Non pertinente è, al riguardo, il richiamo all’art. 48 Cost., relativo alla disciplina dell’elettorato attivo nelle elezioni politiche al parlamento nazionale – funzionale all’esercizio del diritto di voto per la costituzione del supremo organo legislativo, qualificato come dovere civico ed assolvente ad una fondamentale funzione di interesse pubblico, in quanto attinente all’esercizio della sovranità, che l’art. 1 Cost. dichiara appartenere al popolo, con la conseguente rilevanza costituzionale delle forme e dei limiti di quell’esercizio –, non applicabile, per diversità di rango e funzione, all’ordinamento settoriale delle università degli studi”.   

([83]) Ci si riferisce all’art. 16, d.P.R. n. 382 del 1980. 

([84]) Per quanto attiene ai docenti universitari, il concetto di status risulta comprensivo di molteplici rapporti e situazioni: il diritto di fruire della libertà di ricerca e di insegnamento, di partecipare ad alcuni organi collegiali di governo delle strutture accademiche, di eleggere gli organi rappresentativi, l’aspettativa a divenire titolari di uffici individuali, secondo i requisiti di legge o ad essere designato componente di commissioni giudicatrici. Per più ampi approfondimenti al riguardo, cfr. U. Pototschnig, Insegnare all’Università: un mestiere diverso, in Studi in onore di A. Amorth, Milano, 1982, 495 ss. (ora in Scritti scelti, Padova, 1999, 835 ss.); G. Correale, Professori universitari, in Enc. dir., XXIV, Roma, 1991; L. Mazzarolli, Professori universitari, Università e garanzia costituzionale dell’autonomia universitaria, in Quad. cost., 1997, 77 ss.; Id., Elogio e necrologio del professore universitario, in Dir. amm., 1998, 141 ss.; M. Stipo, Le Università degli studi ed il regime giuridico dei docenti di ruolo: aspetti e problemi, in Studi in onore di G. Guarino, III, Padova, 1998, 765 ss.; C. Mignone, L’osservanza delle norme di stato giuridico come limite all’autonomia statutaria, in Dir. amm., 1994, 83 ss.; W. Gasparri, Università degli studi, cit., 610 ss.; G. Paruto, Gli statuti dell’autonomia universitaria, Bari, 2001. Sulla riconducibilità della materia dell’elettorato (attivo e passivo) a cariche accademiche nelle Università allo stato giuridico dei docenti universitari, v., ad es., Cons. St., sez. VI, 23 settembre 1998 n. 1269, cit., in Foro it., 1999, III, 365; Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 14 ottobre 1999 n. 564, in Cons. Stato, 1999, I, 1772; Tar Lazio, Roma, sez. III, 14 aprile 2005, n. 2744, in Foro amm.- TAR, 2005, 1089; Id., sez. III, 2 gennaio 2014, n. 29, ivi, 2014,  279 ss.  

([85]) Cfr., in tal senso, la sentenza Corte cost., 25 ottobre 1988, n. 990, in Giur. cost., I, 1988, 4653 ss. In un’altra occasione, la Corte costituzionale ha ritenuto conformi agli artt. 3, 33, 51 e 97 Cost., l’art. 4, co. 1, lett. b), l. 21 febbraio 1980, n. 28 e l’art. 11, co. 4, lett. a), d.P.R. n. 382 del 1980, nella parte in cui, stabilendo l’incompatibilità del regime di impegno a tempo definito dei professori universitari di prima fascia con la funzione di Preside di Facoltà, riservano ai professori a tempo pieno di prima fascia la capacità di assumere l’ufficio predetto: così Corte cost., 14 maggio 1985, n. 145, in Giur. cost., 1985, 1022 ss. Nel medesimo senso, la giurisprudenza amministrativa: Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 16 settembre 1998, n. 506, in Foro it., 1999, III, 367; Tar Umbria, 3 novembre 1997, n. 543, in Foro amm., 1998, 2181; Tar Lazio, Roma, sez. III, 18 luglio 2000, n. 5975, in Foro it., 2000, III, 585.  

([86]) Come, ad es., quelle che escludono il diritto di elettorato attivo per i docenti che risultino anche parzialmente inattivi nell’attività di ricerca o che abbiano conseguito un giudizio negativo nello svolgimento dell’attività didattica: cfr., in tal senso, ad es., Cons. St., sez. VI, 15 aprile 2015, n. 1929, in Foro amm., 2015, 1113; Tar Lazio, Roma, sez. III, 2 gennaio 2014, n. 29, ivi, 2014,  279 ss.  

([87]) V., ad es., Cons. St., 20 giugno 2001, n. 3296, in Foro amm., 2001, 6; Tar Lazio, Roma, sez. III, 18 luglio 2000, n. 5975, in Foro it., 2000, III, 585 nonché Id., 24 ottobre 2000, n. 8547, in Foro amm., 2001, 973.  

([88]) V., ad es., Tar Lazio, Roma, sez. III, 18 luglio 2000, n. 5975, citata nella nota precedente.

([89]) Ci si riferisce alla sentenza Tar Calabria, 17 gennaio 2007, in Foro amm.- TAR, 2007, 276 ss. Nel caso di specie, si poneva, quindi, il problema se la diversità del quorum previsto dalla norma statutaria per l’elezione del Direttore di Dipartimento, in occasione della seconda votazione e la previsione di un eventuale successivo ballottaggio, incidessero o meno sul diritto di elettorato passivo dei professori aspiranti e, conseguentemente, sul loro stato giuridico. Al riguardo, l’Avvocatura dello Stato sosteneva che le norme statutarie sui quorum richiesti per l’elezione a Direttore di Dipartimento non avessero ripercussioni – perlomeno dirette – sul diritto di elettorato passivo della ricorrente. Il Collegio ha ritenuto, al contrario, che il diverso quorum previsto per l’elezione in seconda votazione dalla disposizione statutaria rispetto a quella di legge incida direttamente sul diritto di elettorato passivo, e dunque sullo stato giuridico, dei professori aspiranti alla funzione di Direttore di Dipartimento. In questo senso il Tar Lazio ha affermato che “Siffatta conclusione trova conferma proprio nel caso di specie, in cui la disposizione statutaria in parola si oppone, illegittimamente, ad un’elezione a maggioranza relativa della ricorrente, da ritenersi, invece, avvenuta in base alla disposizione primaria dettata dall’art. 84 del d.P.R. n. 382 del 1980. Ne discende l’illegittimità, in parte qua, della impugnata disposizione dello Statuto di autonomia […], in quanto lesiva dello stato giuridico dei professori aspiranti alla funzione di Direttore di Dipartimento, nella parte in cui, in contrasto con l’art. 84, comma 4, d.P.R. n. 382 del 1980 prescrive la maggioranza assoluta, anziché quella relativa, per l’elezione in seconda votazione e, dopo quest’ultima, un’eventuale votazione di ballottaggio”.   

([90]) Cfr. le sentenze citate nelle note 86, 87, 88 e 89.

([91]) Cfr., tra le numerose pronunce in tal senso,  Cons. St., sez. VI, 26 gennaio 1999, n. 59, in Foro amm., 1999, 111; Id., sez. VI, 8 aprile 2002, n. 1904, in Foro amm.- CDS, 2002, 963;  Id., sez. IV, 8 luglio 2003, n. 4051, ivi, 2003, 2184; Id., sez. V, 28 maggio 2004, n. 3472, ivi, 2004, 1438; Id., sez. VI, 29 maggio 2008, n. 2536, ivi, 2008, 1558; Id., sez. IV, 22 maggio 2012, n. 2988, ivi, 2012, 1192; Tar Lazio, Roma, sez. III, 14 luglio 2005, n. 2744, in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Sicilia, Palermo, sez. I, 13 settembre 2007, n. 2017, in Foro amm.- TAR 2007, 9, 2888; Tar Liguria, 26 marzo 2010 n. 1235, ivi, 2010, 857; Tar Campania, Napoli, sez. VII, 10 giugno 2011, n. 3074, ivi, 2011, 2068; Tar Lombardia, Milano, sez. I, 11 febbraio 2014, in Foro amm., 2014, 573.

([92]) Cfr. le ordinanze Tar Veneto, sez. unite, 10 settembre 2015, nn. 400 e 401, entrambe reperibili in www.giustizia-amministrativa.it.

([93]) Cfr., ad es., Tar Lazio, Roma, sez. III, 2 aprile 2008, n. 5912, in www.giustizia-amministrativa.it. e TAR Lazio, Roma, Sez. III, 14 aprile 2005, n. 2744, in Foro amm.- TAR, 2005, 1089, pronunciate con riguardo a norme statutarie che escludevano il diritto di elettorato passivo dei professori collocati fuori ruolo per limiti di età.

([94]) Cfr. E. Ferrari, Elezioni (teoria generale), in Enc. dir., vol. XIV Milano, 607 ss., spec. 619.

([95]) In realtà l’aggettivo prevale nel linguaggio comune, la specificazione in quello normativo, che ignora, per lo più, le espressioni “elezioni politiche, regionali, amministrative”; ed adopera, invece, le seguenti locuzioni: “elezioni della Camera dei deputati, dei consigli regionali, comunali, ecc.”. Va, inoltre, precisato che, nel linguaggio corrente, il plurale viene di solito adoperato con riferimento all’investitura dei membri di organi collegiali (essendo più idoneo a designare l’indeterminato, cioè l’intera categoria), mentre il singolare sembra essere preferito quando si voglia indicare una elezione determinata, anche se, in definitiva, il termine riceve determinatezza solo dall’aggettivo o specificazione, che lo integrano e precisano: v., in tal senso, E. Ferrari, op. cit., 609.

([96]) L’art. 48 Cost., cit., proclama il suffragio universale nella sua effettiva e più lata applicazione, affermando che l’esercizio del voto costituisce dovere civico ed enunciando i principi ad esso relativi, in primis l’illimitabilità del diritto di voto come regola generale, alla quale può derogarsi solo nel rispetto della riserva di legge e del principio di giustiziabilità (di cui agli artt. 24 e 113 Cost.). Parimenti comune a tutte le elezioni politiche, regionali ed amministrative è la disciplina dell’elettorato attivo, contenuta nella l. 7 ottobre 1947, n. 1058, modificata con la successiva l. 23 marzo 1956, n. 137, nonché quella sulla propaganda elettorale, emanata con la l. 4 aprile 1956, n. 212. Su tali disposizioni cfr. E. Ferrari, op. cit., 612-613.

([97]) Sull’esistenza di un diritto elettorale generale, cfr. E. Ferrari, op. cit., 613 ss., secondo cui “Prima che le normative particolari per le elezioni delle assemblee legislative statali, dei consigli regionali, provinciali e comunali, esiste il diritto elettorale generale, che governa la materia nella sua disciplina di fondo ed in tutto quello che essa ha di indifferenziato”. Lo stesso Autore richiama, però, anche il contrario indirizzo (su cui infra, nota 101), che distingue tra la disciplina delle elezioni politiche e quella concernente le elezioni amministrative.  

([98]) Alle disposizioni citate, comuni ad entrambi i rami del Parlamento, si aggiungono quelle concernenti specificatamente la Camera dei deputati (art. 56, co. 1, e 60, co. 1, Cost., nel testo modificato con gli artt. 1 e 3 l. cost. 9 febbraio 1963, n. 2; e t.u. approvato con d.P.R. 30 marzo 1957, n. 361) e quelle relative al Senato della Repubblica (cui la Costituzione dedica gli artt. 57 e 60, co. 1); mentre le elezioni sono disciplinate ancora – fino al 2016, anno in cui entrerà in vigore la l. 6 maggio 2015 (c.d. “Italicum”) – dalla l. 21 dicembre 2005, n. 270 (c.d. “Porcellum”), che prevede un sistema elettorale di tipo proporzionale corretto con premio di maggioranza.

([99]) Come è noto, il sistema elettorale delle Regioni italiane a statuto ordinario – per lungo tempo regolato dalla l. 17 febbraio 1968, n. 108 (che prevedeva un sistema proporzionale) – è stato profondamente modificato dalla l. del 23 febbraio 1995, n. 43, c.d. Tatarellum (dal nome dal suo primo firmatario, il deputato di Alleanza Nazionale e già ministro Pinuccio Tatarella), ideata per imprimere una svolta in senso maggioritario e presidenziale al sistema di governo regionale in Italia. Il quadro disegnato dalla legge in oggetto, fu successivamente completato mediante la revisione del dettato costituzionale, ad opera della l. costituzionale 22 novembre 1999, n. 1, che ha, peraltro, modificato il testo della Carta prevedendo l’elezione diretta dei Presidenti delle Regioni a statuto ordinario. Per quanto riguarda le Regioni autonome, la nuova normativa fu introdotta dalla l. costituzionale 31 gennaio 2001, n. 2, che estese in pratica tutte le suddette regole, sia in tema di elezione diretta dei Presidenti, sia il meccanismo elettorale previsto dal Tatarellum, alla Sicilia, alla Sardegna e al Friuli Venezia Giulia. Per ciò che concerne invece il Trentino – Alto Adige, la revisione in oggetto ridusse di fatto l’ente ad una confederazione fra le due Province autonome di Trento e Bolzano, ove il Consiglio regionale è costituito dall’unione dei due Consigli provinciali e la carica di Presidente è ricoperta a turno dai Presidenti delle due province: in entrambi i territori le consultazioni elettorali sono disciplinate da un sistema proporzionale con voti di preferenza, corretto con un premio di maggioranza in Trentino; sono previsti inoltre alcuni accorgimenti volti a garantire la rappresentanza del gruppo linguistico ladino (l. prov. aut. Trento, 5 marzo 2003, n. 2 e l. prov. aut. Bolzano 8 maggio 2013, n. 5).

([100]) La normativa concernente l’elezione dei consigli comunali e provinciali è distribuita in diversi testi legislativi, avendo subito, nel tempo, una notevole evoluzione, senza che il relativo percorso possa dirsi oggi del tutto concluso: i testi di riferimento sono oggi rappresentati dal t.u. enti locali approvato con d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (che disciplina, in specie, le cause di ineleggibilità ed incompatibilità) e dalla l. 25 marzo 1993, n. 81 (oggi trasfusa nello stesso t.u.e.l.), che ha modificato, in senso maggioritario, i meccanismi elettorali precedentemente in vigore per l’elezione delle assemblee elettive comunali e provinciali, ispirati anch’essi al principio proporzionalistico, introducendo per la prima volta l’elezione diretta del Sindaco e del Presidente della Provincia, con lo scopo, di rendere più stabili e, quindi, almeno sulla carta, più efficienti i governi locali. Infine, quanto al sistema elettorale delle Province, ulteriori novità sono state introdotte, dalla legge 7 aprile 2014, n. 56 (c.d. legge Delrio), che sembrerebbe aver trasformato le Province in “enti a rappresentanza indiretta”, avendo, ad es., previsto che il Consiglio provinciale (di consistenza diversa a seconda della popolazione residente della Provincia: da 10 a 12 a 16 membri) sia eletto dai Sindaci e dai consiglieri comunali della Provincia. Cfr., su tali aspetti, P. Caretti, U. De Siervo, Diritto costituzionale e pubblico, Torino, 2014, 412-415. Merita, inoltre, segnalare, fra i diversi commenti e raccolte di saggi dedicati alla legge Delrio, L. Vandelli, Città metropolitane, province, unioni e fusioni di comuni, con la collaborazione di P. Barrera, T. Tessaro, C. Tubertini, Santarcangelo di Romagna (RM), 2014; A. Sterpa (a cura di), Il nuovo governo dell’area vasta. Commento alla legge 7 aprile 2014 n. 56, Napoli, 2014; F. Fabrizi, G.M. Salerno (a cura di), La riforma delle autonomie territoriali nella legge Delrio, Napoli, 2014; F. Staderini, P. Caretti, P. Milazzo, Diritto degli enti locali, XIV ed., Padova 2014, 103; F. Pizzetti, La riforma degli enti territoriali, città metropolitane, nuove province e unioni di comuni, Milano, 2015, ove si rinviene un commento della l. n. 56 del 2014, aggiornato fino ad aprile 2015, e le circolari e i testi relativi all’Accordo sancito in Conferenza unificata l’11 settembre 2014 nonché il testo della sentenza Corte cost., 26 marzo 2015, n. 50, in Guida al diritto, 2015, fasc. n. 17, 86 ss., con nota di D. Ponte, Valorizzare le finalità di semplificazione ordinamentale. Si vedano, altresì, gli articoli di M. Cecchetti, Sui  più  evidenti  profili  di  possibile illegittimità costituzionale del d.d.l. AS 1212 (Disposizioni sulle città metropolitane, sulle province, sulle unioni e fusioni di comuni), in Federalismi.it, n. 3/2014, 17, 18, nonché G.C. De Martin, Le autonomie locali: problemi e prospettive, in Amministrazioneincammino.luiss.it, 18 febbraio 2014, 5; M. Gorlani, La “nuova” Provincia: l’avvio di una rivoluzione nell’assetto territoriale italiano, in Forum di Quaderni costituzionali, 31 agosto 2014, 7, nota 30; P. Bilancia, Regioni, enti locali e riordino del sistema delle funzioni pubbliche territoriali, in Rivistaaic.it, n. 4/2014, 11; A. Lucarelli, Le Città metropolitane. Tipi di Stato e trasformazioni territoriali, in Federalismi.it, n. 21/2014; D. Mone, Città metropolitane, area, procedure, organizzazione del potere, distribuzione delle funzioni, in Federalismi.it, n. 8/2014, 9 aprile 2014; R. Nobile, Assegnazione delle competenze residuali e possibile reviviscenza delle giunte: due problemi posti dalla legge 7 aprile 2014, n. 56, in lexitalia.it, settembre 2014; A. Patroni Griffi, Città  metropolitana:  per  un  nuovo  governo  del  territorio, in Confronticostituzionali.eu, 2014; F. Pizzetti, Città metropolitane e nuove province. La riforma e la sua attuazione, in Astrid-Rassegna, n. 13/2014, 14  luglio  2014,  3; Id., La  complessa  architettura  della l. n. 56  e  i  problemi  relativi  alla  sua  prima  attuazione:  differenze  e somiglianze tra città metropolitane e province, ivi, n. 11/2014; A. Poggi, Sul disallineamento tra il DDL Delrio ed il disegno costituzionale attuale, in Federalismi.it, n. 1/2014, 8 gennaio 2014; Id., Il problematico contesto istituzionale e costituzionale in cui si colloca  la  legge  56/2014  (legge Delrio) in  relazione  alle  diverse  competenze  legislative  Stato-Regioni sull’attribuzione di funzioni amministrative e sulla definizione delle forme di esercizio “obbligato” delle stesse, in Confronticostituzionali.eu, 14 luglio 2014; C. Tubertini, Area vasta e non solo: il sistema locale alla prova delle riforme, in Le istituzioni del federalismo, n. 2/2014, 197 ss.; S. Staiano, Il DDL Delrio: considerazioni sul merito e sul metodo, in Federalismi.it, n. 1/2014, 8 gennaio 2014, e Id., Le autonomie locali in tempi di recessione: emergenza e lacerazione del sistema, ivi, n. 17/2012, 12 settembre 2012; E. Furno, Il nuovo Governo dell’area vasta: Province e Città metropolitane alla luce della c.d. legge Delrio nelle more della riforma costituzionale degli enti locali, ivi, n. 1/2015, 21 gennaio 2015; nonché sul dibattito antecedente alla riforma, R. Bin, Il  nodo  delle  Province, in Le  Regioni,  n. 5-6/2012, 899 ss.; S. Mangiameli, La Provincia, l’area vasta e il governo delle funzioni del territorio. Dal processo storico di formazione alla ristrutturazione istituzionale, in Issirfa.cnr.it, ottobre  2012, e Id., Brevi note sulle garanzie delle autonomie locali e sui limiti alla potestà legislativa statale, in Astrid Rassegna, n. 19/2013, 11  novembre  2013; V. Onida, Parere  sui  profili  di  legittimità  costituzionale dell’art.17 del d.l. n. 95 del 2012, in Federalismi.it, n. 17/2012, 25 settembre 2012, 2 ss.; G. Boggero, La conformità della riforma delle Province alla Carta europea dell’autonomia locale, ivi, n. 20/2012; F. Bassanini, Sulla  riforma  delle  istituzioni  locali  e  sulla  legittimità costituzionale  della  elezione  in  secondo  grado  degli  organi  delle  nuove  Province, in Astrid-Rassegna, n. 19/2013, 11 novembre 2013, 4 ss.; P. Caretti, Sui rilievi di incostituzionalità dell’introduzione di meccanismi di elezione indiretta degli organi di governo locale, ivi, n. 19/2013, 11 novembre 2013; G. Di  Cosimo, Come non si deve usare il decreto legge, in Le Regioni, 2013, 1163 ss.; E.  Grosso, Possono  gli  organi di governo delle province essere designati mediante elezioni “di secondo grado”, a Costituzione vigente?, in Astrid-Rassegna, n. 19/2013, 11 novembre 2013, 6 ss.; N. Maccabiani, Limiti logici (ancor prima che giuridici) alla decretazione d’urgenza nella sentenza della Corte costituzionale n. 220 del 2013 e G. Saputelli, Quando non è solo una “questione di principio”. I dubbi di legittimità non risolti della “riforma delle Province”, note a Corte cost., 19 luglio 2013, n. 220, in Giur. cost., 2013, 3157 ss.; M. Massa, Come non si devono riformare le Province, in Le Regioni, 2013, 1168 ss.; C. Padula, Quale futuro per le Province? Riflessioni sui vincoli costituzionali in materia di Province, ivi, 2013, 361 ss.; F. Pizzetti, La  riforma  Delrio  tra  superabili  problemi  di  costituzionalità  e  concreti  obbiettivi  di modernizzazione  e  flessibilizzazione  del  sistema  degli  enti  territoriali,  in Astrid  Rassegna,  n. 19/2013,  11  novembre 2013, 12 ss.; A. Severini, La riforma delle Province, con decreto legge, “non s’ha da fare”, in Rivistaaic.it, luglio  2013.  

([101]) Sulla differente natura delle norme concernenti l’ineleggibilità a deputato rispetto a quelle sulla ineleggibilità a consigliere comunale v., ad es., già Cass., sez. I, 10 giugno 1958, n. 1918, in Foro it., 1958, I, 1099, su cui E. Ferrari, op. cit., 614, secondo cui l’orientamento citato, incline a tenere distinta la disciplina delle elezioni politiche da quella concernente le elezioni amministrative trova origine nella giurisprudenza francese: cfr. J. Salomon, Les opérations préparant les élections devant le juge del’excés de pouvoir, in Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger, tome 73, 1957, 605 ss. e spec. 661, ove si legge che la “distinction des élections politiques et des élections non politiques contitue, au contraire, la summa divisio à laquelle se rèfére la jurisprudence”. 

([102]) Così, ancora, E. Ferrari, op. cit., p. 614.

([103]) Tale disparità di trattamento è stata ritenuta non irragionevole dalla Corte costituzionale, che, con sentenza 29 ottobre 1992, n. 407, in Foro it., 1993, I, 2411 ha rigettato la questione di legittimità costituzionale, proposta avverso l’art. 15, commi 4 bis e 4 ter, l. 19 marzo 1990, n. 55, che prevede l’immediata sospensione, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, dalla carica di Presidente di Giunta, assessore e consigliere regionale, in determinate situazioni previste dalla legge. Tale disposizione era assunta come lesiva del principio di uguaglianza sancito dall’art. 3 Cost., dal momento che analogo strumento non è previsto nei confronti dei parlamentari e del governo. La sentenza di rigetto è stata principalmente fondata sulla constatazione, derivante da “dati di esperienza oggettiva”, che il radicamento locale dei fenomeni di criminalità organizzata giustifichi la previsione di correlate cause di ineleggibilità non introdotte a livello di Parlamento nazionale. L’occasione nella quale la pronuncia è stata resa ha, dunque, permesso alla Corte di enunciare un più generale principio di non raffrontabilità tra la posizione dei titolari di cariche elettive nelle Regioni e negli enti locali rispetto a quella dei membri del parlamento e del governo. “Può rimanere, tuttavia, l’impressione che la ragionevolezza del diverso regime dell’ineleggibilità sia piuttosto ritenuta in re ipsa che supportata da adeguate giustificazioni: ci si può chiedere infatti se gli stessi motivi di ordine pubblico che suggeriscono l’esclusione di determinate categorie di soggetti dalle cariche elettive regionali e locali non possano valere anche nei confronti dei parlamentari proprio perché svolgono funzioni di rango superiore a quelle dei consiglieri, salvo che l’omaggio alla volontà popolare, espressa nella più compiuta estensione nell’elezione delle Assemblee nazionali, non valga a sanare in quella sede anche eventuali distorsioni”: in questo senso espressamente A. Bianco, I limiti all’elettorato passivo nella giurisprudenza costituzionale, in Giur. cost., 2000, 1959 ss., il quale rileva, peraltro, che “Pure l’assunto del maggior radicamento nel territorio dei consiglieri regionali e degli enti locali è messo ora a dura prova con l’introduzione, ad opera della l. n. 43 del 1995, di un sistema elettorale tendenzialmente maggioritario e la conseguente formazione di collegi elettorali molto ridotti, nei quali il rapporto tra candidato/eletto ed elettori risulta molto più prossimo”.

([104]) Cfr. Corte cost., 23 maggio 1985, n. 158, in Foro it., 1986, I, 361, nonché in Giur. it. 1986, I, 651 e in Rass. avv. Stato, 1985, I, 355.

([105]) Va, infatti, osservato che le restrizioni all’elettorato passivo sono valutate con particolare rigore in quanto concernono un diritto politico fondamentale, riconosciuto e garantito a tutti i cittadini in condizioni di uguaglianza, e annoverabile fra i diritti inviolabili: cfr. Corte cost., 3 marzo 1988, n. 235, in Giur. it., 1989, I, 12; Id., 22 dicembre 1989, n. 571, in Giust. civ., 1990, I, 600; Id., 14 dicembre 1990, n. 539, in Foro it.,  1991, I, 1672; Cass. civ., sez. I, 28 dicembre 2000, ivi, 2001, I, 1601; Cons. St., sez. V, 16 dicembre 2004, n. 8096, in Foro amm.- CDS, 2004, 3573.

([107]) In particolare, le restrizioni: a) devono rispettare il principio di uguaglianza – ragionevolezza (Corte cost., 31 ottobre 2000, n. 450, in Foro it., 2001, I, 789 e Id., 25 luglio 2000, n. 350, in Giur. cost. 2000, 2553); b) devono essere giustificate dall’esigenza di salvaguardare altri beni o interessi parimenti tutelati dalla Costituzione (Corte cost., 3 marzo 1988, n. 235, in Giur. it., 1989, I, 12; Id., 22 dicembre 1989, n. 571, in Giust. civ., 1990, I,600; Id., 6 maggio 1996, n. 141, in Foro amm., 1997, 73 ); c) devono essere contenute nei limiti di una stretta strumentalità rispetto all’obiettivo perseguito, e, dunque, devono essere interpretate restrittivamente, secondo il principio per cui “l’eleggibilità è la rgola, l’ineleggibilità l’eccezione” (Corte cost., 26 marzo 1969, n. 46, in www.cortecostituzionale.it; Id., 24 maggio 1985, n. 162, in Foro it., 1986, I, 357; Id., 17 febbraio 1987, n. 43, in Giur. it. 1988, I, 542; Id., 3 marzo 1988, n. 235, ivi, 1989, I, 12; Id., 9 novembre 1988, n. 1020, in Giust. civ., 1990, I, 312; Id., 30 novembre 1989, n. 510, in Foro it., 1990, I, 375; Id., 2 febbraio 1990, n. 53, in Quaderni regionali, 1990, 1005; Id., 17 ottobre 1991, n. 388, in Giust. civ. 1992, I, 867; Id., 28 luglio 1993, n. 344, in Quaderni regionali, 1994, 913; Id., 6 maggio 1996, n. 141, in Foro amm. 1997, 73; Id., 15 maggio 2001, n. 132, in Foro it., 2002, I, 942; Id., 3 ottobre 2003, n. 306, in Giur. cost., 2003, 5). Sono, quindi, illegittime esclusioni fondate su elementi estranei alla persona del candidato (Corte cost., 31 marzo 1994, n. 108, in Foro it., 1996, I, 87 e Id., 28 luglio 2000, n. 391, in Foro it., 2002, I, 349). Inoltre, la riserva di legge esclude che l’accesso agli uffici e l’elettorato passivo possano essere rimessi a valutazioni discrezionali dell’Amministrazione (Corte cost., n. 46/1969, cit.) e impone che le cause di esclusione siano determinate con sufficiente precisione in sede legislativa (Corte cost., 28 novembre 1972, n. 166, in www.cortecostituzionale.it; Id., 28 maggio 1975, n. 129, ivi; Id., 17 giugno 1992, n. 280, con nota di A. Police, Ancora una pronuncia in tema di ineleggibilità ed incompatibilità alle cariche elettive degli enti locali, in Giur. it., 1994, I, 524; Id., 30 ottobre 1996, n. 364, in Giust. civ., 1997, I, 345; Id., 3 ottobre 2003, n. 306, in Giur. cost., 2003, 5). È stato, però, osservato, in dottrina (M. Midiri, La riforma dell’immunità parlamentare, in Giur. cost.,  1992, 3183), come, in taluni casi, la Corte abbia riconosciuto un certo spazio alla discrezionalità del legislatore, ammettendo che fossero sanzionate con la ineleggibilità situazioni che avrebbero potuto dar luogo anche a semplice incompatibilità (Corte cost., 25 luglio 1997, n. 276, con nota di G.E. Vigevano, Potestà legislativa esclusiva della Regione Sicilia e diritto di elettorato passivo dei membri del Parlamento: l’ineleggibilità è ancora l’eccezione?, in Le Regioni, 1998, 126 e Id., 30 luglio 1997, n. 287, in Foro it., 1997, I, 2734). Su tali profili, in dottrina M. Cuniberti, Commento all’art. 51, in S. Bartole, R. Bin (a cura di), Commentario breve alla Costituzione, Padova, 2008, 518-519. 

([108]) In questa prospettiva vanno, ad. es., lette le preclusioni relative agli uffici militari, nei confronti dei quali la regola sancita dall’art. 51 Cost. non può applicarsi, anche in virtù dell’art. 52 Cost., che consente di configurare l’ordinamento militare come ordinamento speciale: così L. Paladin, Il principio costituzionale d’eguaglianza, Milano, 1965, 254 ss.

([109]) V. la nota 104.

([110]) Nello specifico, il caso esaminato dalla citata sentenza aveva ad oggetto l’art. 13, co. 1, d.P.R. n. 382 del 1980, che prevede il collocamento in aspettativa di ufficio del docente universitario “nominato ad elevate cariche amministrative, politiche o giornalistiche” (tra cui la Presidenza del Consiglio Regionale ex art. 13, co 1, n. 7, cit.) salva la possibilità di svolgere, nell’Università presso cui è titolare, cicli di conferenze, attività seminariali ed attività di ricerca, anche applicativa. Tale disposizione – come rilevato nella suddetta pronuncia – trova giustificazione proprio nella considerazione, fondata, “dell’impossibilità del contemporaneo svolgimento, in modo adeguato, dell’attività di docente universitario nei compiti nuovi e complessi derivanti dalla riforma dell’ordinamento universitario e dei compiti di notevole impegno connessi alla carica pubblica cui si è eletti nonché nella natura stessa della carica, che esige piena autonomia ed imparzialità”. La norma citata, altresì si ispira anche “a criteri di opportunità pratica suggeriti, oltre che dalla considerazione dei compiti e del lavoro che impegnano le suddette cariche pubbliche, anche dall’esigenza di assicurare il buon andamento dell’amministrazione. […] Risulta altresì rispettata la ratio della legge di riforma della docenza universitaria che esige il massimo impegno del docente universitario nello svolgimento dell’attività didattica di insegnamento e di ricerca, non potendo, il docente universitario, svolgere ed attuare i suoi compiti contemporaneamente alle altre funzioni di così notevole importanza e di così notevole impegno”.

([111]) In questo senso espressamente P. Collini, op. cit., 86, il quale, inoltre, sottolinea che “non ci sono obblighi in relazione alla creazione di organi assembleari (che anzi sono esplicitamente esclusi nel caso delle ‘strutture di raccordo’) e nulla sembra impedire che la gestione dei Dipartimenti sia affidata ad organismi diversi da quelli previsti dal d.P.R. n. 382/80 […]. Si tratterebbe di innovazioni di grande portata che, in presenza di un Rettore non rieleggibile, potrebbero modificare radicalmente il significato delle relazioni verticali all’interno dell’organizzazione”.      

([112]) In ordine al processo di “dipartimentalizzazione”, si vedano le considerazioni svolte, in particolare, nella nota 9.

([113]) Si vedano le sentenze citate nella nota 93.

([114]) Si vedano al riguardo, supra, i §§ 2 e 3.

([115]) Si veda, infra, il § 12.

([116]) Non sembra inutile ricordare che la nascita dei Dipartimenti, prevista come obbligatoria ai sensi dell’art. 82, u. co., d.P.R. n. 382 del 1980 per le Università di nuova istituzione, si è innestata su preesistenti figure – quali gli Istituti – ponendo problemi di compatibilità e di coordinamento con l’attività svolta da questi ultimi. L’art. 88, co. 7, d.P.R. n. 382, cit., prevedeva, inoltre, che, in caso di coincidenza di area disciplinare tra Istituti e Dipartimenti eventualmente istituiti, gli Istituti dovessero essere disattivati in presenza del parere favorevole della maggioranza dei professori di ruolo dell’Istituto interessato, oppure qualora il numero dei professori dell’Istituto si riducesse di oltre la metà rispetto a quelli in servizio alla data di entrata in vigore del d.P.R. n. 382 del 1980. Non va, peraltro, dimenticato che, nell’ultimo comma dell’art. 83, d.P.R. n. 382 del 1980 era previsto che “I dipartimenti concorrono alle attività didattiche nei modi stabiliti dagli articoli successivi”; così riconoscendo un ruolo del Dipartimento nella didattica, che, in parte, andava a sovrapporsi alla funzione didattica che veniva assolta dai vecchi Istituti, in parte, svolgeva una funzione strumentale all’attività di organizzazione e di ricerca. Per approfondimenti sul ruolo dei Dipartimenti ante riforma cfr. A. Di Giovanni, op. cit., 125; si veda, inoltre, la dottrina già citata nella nota 8. 

([117]) La riforma, infatti, sul punto, si limita a prevedere una attribuzione contestuale delle diverse funzioni finalizzate allo svolgimento della ricerca scientifica, delle attività didattiche e formative, lasciando, dunque, agli statuti il compito di individuare le modalità attraverso le quali svolgere le differenti funzioni accorpate. L’unico vincolo imposto dal legislatore riguarda la dimensione minima dei nuovi dipartimenti, trentacinque docenti di settori scientifico-disciplinari omogenei, che nelle università con un numero di unità superiore a mille, possono arrivare a quaranta: cfr., sul punto, A. Di Giovanni, op. cit., 126-127.  

([118]) Cfr. l’art. 2, co. 2, lett. h), l. n. 240 del 2010.

([119]) Cfr. l’art. 2, co. 2, lett. g), l. n. 240, cit.

([120]) Si veda, sul punto, la nota 79.

([121]) Per un approfondimento sul tema si rinvia al contributo di M.V. Ferroni, Gli organi di governance delle università: il Rettore, il Consiglio di Amministrazione ed il Senato accademico dopo la legge 30 dicembre 2010, n. 240, in E. Picozza, A. Police (a cura di), Competizione e governance del sistema universitario, cit., 103 ss.    

([122]) Cfr., in tal senso E. Carloni, L’organizzazione della didattica e della ricerca, cit., 369 ss.; e, in senso analogo, M. Cosulich, op. cit., 65 ss., ove si legge: “ai fini della valorizzazione del dipartimento perseguita dalla l. n. 240 del 2010, nella vigente legislazione l’unico organo espressivo del principio della partecipazione di tutti i docenti è il consiglio di dipartimento, composto dall’insieme degli afferenti al dipartimento stesso, ai sensi dell’art. 84, co. 7, d.P.R. 11 luglio 1980, n. 382, sul quale la l. n. 240 non è intervenuta” nonché A. Di Giovanni, op. cit., 127, secondo la quale “Per quanto attiene all’organizzazione interna dei dipartimenti, in assenza di una abrogazione specifica, pertanto, sembrerebbe applicarsi il d.P.R. n. 382 del 1980 in quanto compatibile con il ruolo dei ‘nuovi’ dipartimenti”.  

([123]) Si veda, supra, il § 6.

([124]) In questo senso espressamente, C. Amiconi, op. cit., spec. § 1, il quale ritiene, peraltro, auspicabile un pronto varo della legge sull’autonomia universitaria che similmente alla l. 3 agosto 1999, n. 265 sugli enti locali si occupi del sempre più controverso problema del rapporto tra legge e statuti. 

([125]) A questo specifico obiettivo corrisponde anche la costituzione dell’Agenzia nazionale di valutazione del sistema universitario, ANVUR (v. art. 36, d.l. 3 ottobre 2006, n. 262), che – almeno nelle intenzioni del legislatore – rappresenta un decisivo passo in avanti verso un sistema non autoreferenziale e sempre più orientato agli utenti: cfr., sul punto, M. Cammelli, F. Merloni (a cura di), Università e sistema della ricerca. Proposte per cambiare, Bologna, 2006, 125 ss.; G. Gentile, S. Morettin, Conclusioni, cit., 108; C. Barbati, Il sistema di valutazione della ricerca, in M. Brollo, R. De Luca Tamajo (a cura di), op. cit., 309 ss.; R. Calvano, I soggetti della riforma universitaria e la Costituzione. Nuovi profili problematici, cit., spec. 73-75; G. Della Cananea, Competizione tra atenei e valutazione della ricerca: una introduzione, in E. Picozza, A. Police (a cura di), op. cit., 31-33; F. Kostoris, Appunto sugli obiettivi dell’ANVUR: una tassonomia interpretativa, in M. Brollo, R. De Luca Tamajo (a cura di), op. cit., 323 ss. nonché, in una prospettiva sociologica, D. Borrelli, Contro l’ideologia della valutazione. L’Anvur e l’arte della rottamazione dell’università, Roma, 2015. Si vedano, inoltre, in argomento, R. Calvano, I soggetti della riforma universitaria e la Costituzione. Nuovi profili problematici, in E. Picozza, A. Police (a cura di), Competizione e governance del sistema universitario, cit., spec. 73-75.

([126]) La riforma Gelmini ha inteso dunque adeguare il modello di governance delle Università al mutato contesto giuridico-istituzionale fondato, da un lato, sulla autonomia degli Atenei e, dall’altro lato, sulla loro responsabilità per i risultati dell’attività didattica e di ricerca. Di qui l’esigenza, accolta nel modello Gelmini, di separare più chiaramente le funzioni di governo degli Atenei rispetto alle altre e di assegnarle ad organi in cui la legittimazione rappresentativa sia bilanciata da un tipo di legittimazione concorrente, fondata sulla professionalità e indipendenza del titolare della carica. Questa scelta, che in certa misura introduce nella governance universitaria l’idea di un equilibrio fra legittimazioni diverse e concorrenti, può essere certamente discussa sul piano dell’opportunità. Essa è stata tuttavia discussa anche sul piano della legittimità costituzionale: v., ad es., S. Battini, op. cit., § 4 (in specie, nota 28), il quale solleva alcune perplessità  in ordine al tentativo della l. n. 240 di porre dei limiti “interni” ed “esterni” al potere statutario, attraverso una puntuale predeterminazione del contenuto della futura disciplina statutaria. Ad avviso dell’Autore, tale “riappropriazione di potere normativo” rappresenterebbe un “evidente arretramento del diritto di darsi ordinamenti autonomi rispetto al livello garantito dalla legge n. 168 del 1989”. Nella medesima prospettiva, cfr. G. Gentile, S. Morettin, Conclusioni, cit., 106, i quali sottolineano come le riforme legislative più recenti in materia universitaria “manifestano l’intenzione di accentrare e di limitare in modo incisivo l’autonomia universitaria, proponendo una rigida pianificazione centralizzata in materia universitaria ed un modello lesivo del principio costituzionalmente garantito dell’autonomia universitaria”.

([127]) Come rilevato da Tar Piemonte, 9 ottobre 2013, n. 1049, in Foro amm.- TAR, 2013, 2961.

([128]) Il modello di riferimento potrebbe essere quello del Department, che contraddistingue l’organizzazione interna delle Università statunitensi, cui la legge n. 240 del 2010 sembra guardare con disinvoltura, nonostante risulti geograficamente e culturalmente lontano dal nostro Paese. Tale modello, è peraltro riscontrabile anche nel sistema universitario britannico, ove il Department corrisponde ad una determinata area disciplinare ed in tale area si occupa sia della didattica che della ricerca; i vari Departments confluiscono poi in Colleges o Schools (sostanzialmente corrispondenti alle ex Facoltà italiane): v., in argomento, L. Marrucci, L’Università negli Stati Uniti d’America in una prospettiva comparata con l’Italia, in http://people.na.infn.it; A. Arcari, La riorganizzazione interna degli Atenei statali, cit., 82-84; M. Regini, La riforma universitaria nel quadro dei sistemi di governance europei, Firenze, 2014, 13 ss., oltre alla bibliografia citata nel § 5.

([129]) Si ricordi, infatti, che ai sensi dell’art. 1, co. 2, l. n. 240 del 2010, “sulla base di accordi di programma con il Ministero […] le università che hanno conseguito la stabilità e sostenibilità del bilancio, nonché risultati di elevato livello nel campo della didattica e della ricerca, possono sperimentare propri modelli funzionali e organizzativi, ivi comprese diverse modalità di composizione e costituzione degli organi di governo”. Si tratta del modello c.d. “libero”, che consente agli Atenei che soddisfano requisiti di equilibrio finanziario e di performance precisati con apposito decreto, di natura non regolamentare, di derogare alle indicazioni della stessa legge per quanto attiene all’organizzazione interna: si veda, al riguardo, P. Collini, Il modello organizzativo proposto dalla legge n. 240/2010 e gli spazi di innovazione organizzativa a disposizione degli atenei, in M. Brollo, R. De Luca Tamajo, La riforma dell’università tra legge e statuti – Analisi interdisciplinare della legge n. 240/2010, cit., 76.               

([130]) In questa prospettiva, ad es., è stata auspicata una completa delegificazione della struttura interna delle Università, nel rispetto dei principi di responsabilità, di sussidiarietà e di unitarietà: cfr., in tal senso, G. Gentile, S. Morettini, Conclusioni, in G. Gentile, S. Morettini (a cura di), L’ordinamento universitario – L’autonomia universitaria, cit., 107, i quali sottolineano, inoltre, come sia “fondamentale che tutti gli statuti individuino forme di rapporto con gli enti territoriali, prima fra tutti la Giunta regionale, che garantiscano, pur nella reciproca autonomia, stabilità, trasparenza e continuità di intese per le molte scelte strategiche ed operative che sono di interesse comune”.  Nella medesima direzione è stato osservato (S. Battini, op. cit., spec. § 4), che “sotto il profilo qualitativo, le scelte che la riforma rimette agli statuti non appaiono «interstiziali». Al contrario, la circostanza che la disciplina di riforma abbia superato il riferimento, ancora previsto nella legge del 1989, ad una composizione del consiglio di amministrazione diretta ad assicurare «la rappresentanza delle diverse componenti previste dalla normativa vigente», potrebbe persino incoraggiare le fonti di autonomia a sperimentare soluzioni organizzative mai previste in passato, dando luogo ad una più significativa diversificazione dei sistemi di governance degli Atenei italiani, in ragione della differente misura concreta dell’equilibrio fra la legittimazione elettivo-rappresentativa del corpo accademico e quella professionale-indipendente. Si pensi, a solo titolo esemplificativo, al rilievo strategico di decisioni quali la definizione del numero di componenti esterni del consiglio di amministrazione e delle modalità della loro designazione: l’autonomia statutaria potrebbe spaziare da forme di governo con consiglio di amministrazione designato dal rettore e composto in maggioranza da esterni, fino a forme di governo che, all’opposto, affidino al senato accademico il potere di scegliere i componenti del consiglio di amministrazione in prevalenza fra membri della comunità accademica”.
   
 

Sommario: 1. Quale regolazione per i mercati finanziari e del credito; 2. Un difficile trade off; 3. L’attenzione al consumatore; 4. Eccessi di regolazione e qualità della regolazione; 5. Incertezza regolatoria e poteri del regolatore. Una ipotesi di fondo; 6. Profili della regolazione delle banche; 7. Profili della regolazione di Consob; 8. Profili della regolazione di AGCM.

 

---

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

L’accertamento di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa non richiede la prova della intervenuta “occupazione” mafiosa dell’azienda, né presuppone l’accertamento di responsabilità penali in capo ai titolari dell’impresa sospettata, essendo sufficiente che dalle informazioni acquisite si evinca un quadro indiziario sintomatico del pericolo di collegamento tra l’impresa e la criminalità organizzata. Allo stesso modo, l’attualità degli elementi indizianti, da cui trarre la sussistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa, permane fino all’intervento di fatti nuovi, ulteriori rispetto ad una precedente valutazione di presenza di tentativi siffatti, che evidenzino il venir meno della situazione di pericolo, sicché il rischio di inquinamento mafioso si può considerare superato non tanto per il trascorrere di un considerevole lasso di tempo dall’ultima verifica effettuata, senza che sia emersa alcuna evenienza negativa, quanto per il sopraggiungere di specifici fatti positivi, idonei a dar conto di un nuovo e consolidato operare dei soggetti cui è stato ricollegato il pericolo e che persuasivamente e fattivamente dimostri l’inattendibilità della situazione rilevata in precedenza. Al contrario, le misure incidenti sul solo assetto societario, che attengono alla posizione e al ruolo di un singolo socio e che siano meramente provvisorie o non rilevanti ai fini della gestione aziendale, non intaccano gli elementi indiziari relativi alla posizione del Presidente della società, che mantiene un ruolo determinate nella gestione dell’azienda e al quale sono riferibili elementi indiziari consistenti in rapporti diretti ed indiretti con esponenti della criminalità organizzata. Nel contempo la presenza di elementi di fatto significativi dell’esistenza di un collegamento tra l’impresa e la criminalità organizzata non presuppone la riferibilità di specifici reati al soggetto dotato dei poteri gestionali, il quale ben potrebbe trovarsi in una situazione di contiguità di fatto subita, non provocata, ma comunque esistente, sicché il riferimento al fatto che il Presidente della società colpita da interdittiva si sia costituito parte civile nel processo penale a carico di imputati ritenuti appartenenti alla criminalità organizzata e che un socio risulti persona offesa in tale giudizio, costituisce un dato neutro ai fini dell’accertamento dei presupposti dell’interdittiva antimafia. 

N. 00346/2016 REG.PROV.CAU.
N. 01914/2015 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia:

P.Q.M.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

DOTTORATO DI RICERCA
IN
DIRITTO PUBBLICO COMPARATO E INTERNAZIONALE
– Curriculum Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente –

Prof. Gian Franco Cartei
(Professore di diritto amministrativo presso l’Università degli Studi di Firenze, Dipartimento di scienze giuridiche)

Il consumo di suolo

L’incontro di studi tenutosi il 3 dicembre nella sede dell’Università “Sapienza” di Roma (Dipartimento di Scienze Politiche) ha ospitato la relazione del PROF. GIAN FRANCO CARTEI  sul tema “Il consumo di suolo”.
L’intervento si è sviluppato su quattro direttrici principali: la rilevanza sociale del suolo, il carattere multi-livello e la prospettiva europea, la rilevanza del tema nell’ordinamento interno, lo statuto giuridico del suolo.
Lo svolgimento dell’analisi del problema del consumo di suolo quale manifestazione della pressione antropica sulle risorse naturali non può che principiare dal piano empirico, rappresentato dal dato fattuale del progressivo ed irreversibile processo di urbanizzazione che investe l’intero continente europeo. I dati più accreditati registrano su scala giornaliera una nuova superficie urbanizzata corrispondente a cento ettari di suolo.
La gravità del fenomeno, con conseguenze e costi inevitabili sul piano sociale, ambientale ed economico, risulta acuita dall’arretratezza ed in alcuni casi dall’assenza sul piano giuridico di strumenti idonei ad offrire una concreta soluzione del problema.
A livello europeo l’interesse mostrato per la tematica in commento è tuttavia risalente. Punto di partenza è la Carta europea del suolo del 1972, primo documento dell’Unione Europea che, seppur di natura soft law e quindi privo della forza impegnativa di un trattato internazionale, fornisce chiare indicazioni in merito all’importanza del suolo, inteso non come territorio ma come ciò che si situa al di sotto di esso. Le affermazioni maggiormente rilevanti sono contenute rispettivamente nel punto n. 2 per cui “il suolo è una risorsa limitata che si distrugge facilmente” e nel punto n. 3 per cui “qualsiasi politica di pianificazione territoriale deve essere concepita in funzione delle proprietà dei suoli e dei bisogni della società di oggi e di domani”.
I due enunciati hanno espresso nel tempo una forza dimostrativa tale da influenzare anche la successiva produzione documentale della Commissione Europea sulla tematica in esame.
A distanza di anni, il tema del problema giuridico del consumo di suolo ha una matrice piuttosto chiara. L’origine del fenomeno è infatti riconducibile a due crisi, entrambe malamente gestite tanto a livello nazionale quanto a livello sovranazionale: una crisi dell’assetto urbano ed una concomitante crisi dell’assetto ambientale.
Una sequenza di documenti comunitari ha visto la Commissione Europea nel ruolo di “regista” dell’operazione, in modo alquanto sorprendente. L’ordinamento europeo, infatti, si muove per definizione all’interno di una cornice eminentemente economica, nelle differenti declinazioni del principio di concorrenza.
Cionondimeno, dal 2002 la Commissione ha prodotto una documentazione in materia di suolo molto puntale e raffinata, decisamente incisiva non solo per il dato conoscitivo offerto, ma ancor più rilevante per l’elemento propositivo, tutt’altro che scontato, di costruzione o ricostruzione del problema. Il concetto di protezione del suolo, secondo l’opzione accolta dalla Commissione, dovrebbe dunque essere posto al centro dell’agenda degli ordinamenti nazionali.
Facendo precedere alle ragioni giuridiche le ragioni di fatto, il dato conoscitivo offerto dal livello europeo mostra la necessaria centralità del suolo per vari ordini di motivi. Innanzitutto il suolo rappresenta un volano di funzioni o servizi eco-sistemici rilevanti, costituisce un presidio di sicurezza per la salute alimentare dell’uomo, nonchè elemento fondamentale per il mantenimento dell’equilibrio ecologico dei singoli Paesi e di quello continentale.
Tali documentazioni si focalizzano pertanto sulle problematiche legate alla impermeabilizzazione del suolo, id est tutti quei processi relativi al suolo, in larga misura addebitabili alla costruzione di edifici, di ferrovie e di strade, che importano non solo una manifestazione esterna nel senso di modificazioni di ciò che si situa sopra il suolo, ma ben più rilevanti implicazioni a livello di sottosuolo.
I termini più ricorrenti nella descrizione del fenomeno di consumo di suolo, o più propriamente della impermeabilizzazione del suolo, sono quelli di “soil sealing” e di “land take”.
Le tappe fondamentali di tale produzione documentale si individuano rispettivamente nella comunicazione della Commissione del 2002 in cui il suolo viene definito quale “risorsa essenzialmente non rinnovabile caratterizzata da velocità di degrado potenzialmente rapide e processi di formazione e rigenerazione estremamente lenti”, e nella comunicazione “Strategia tematica per la protezione del suolo” del 2006 in cui si sottolinea l’insufficienza delle politiche comunitarie, in ragione della eterogeneità delle misure dei singoli Paesi membri, e la necessità di una strategia concertata e condivisa da declinare secondo i principi di prevenzione, preservazione, recupero e ripristino della funzionalità del suolo.
Del 2006 è anche la proposta di direttiva-quadro in materia di consumo di suolo. Non più un documento di persuasione e di sollecitazione, ma per la prima volta si tratta di un atto fonte normativo idoneo ex se ad incidere sui singoli ordinamenti nazionali. Fondamento della proposta di direttiva si rinviene nel principio di integrazione ex art. 11 TFUE, espressivo della esigenza di compendiare e consolidare un rapporto di connessione tra gli usi del suolo e tutti gli altri possibili usi. La direttiva in questione ha anche una ricaduta immediata sull’assetto delle competenze degli enti territoriali, postulando una centralità della competenza statale, con l’Unione Europea in funzione di controllo, ed una compressione in materia delle competenze dei livelli di amministrazione sub-statale. Infine, tale direttiva merita una segnalazione anche per il profilo relativo alla informazione ed al coinvolgimento delle comunità locali, in conformità con gli obblighi partecipativi ed informativi previsti dalla convenzione di Aarhus.
Ad un approccio più operativo si ispirano gli “Orientamenti in materia di buone pratiche per limitare, mitigare e compensare l’impermeabilizzazione del suolo” del 2012. Si tratta di un documento di importanza rilevante che, ponendo al centro la panificazione territoriale di tutti gli ordinamenti statali, indica come elementi di analisi e di riflessione un approccio il più possibile integrato in punto di pianificazione, la presa in considerazione delle risorse malamente utilizzate o rimaste inutilizzate, la riduzione di sussidi incentivanti nuova occupazione di suolo.
Al fine del contenimento del fenomeno nella sua dimensione territoriale, la Commissione segnala alcune misure, tra cui quelle relative al miglioramento delle condizioni di vita dei centri urbani, potenziamento del mezzo di trasporto pubblico, nonché introduzione di tasse e restrizioni sulle seconde case. In via ulteriore ed in subordine sono proposte azioni di mitigazione attraverso l’estensione delle valutazioni ambientali strategiche e la previsione di progettazioni “verdi”, nonché  misure di compensazione ambientale, da intendersi nel preciso vincolo temporale imposto dalla contestualità del momento della distruzione e della ricostruzione di suolo in altri luoghi. In questo senso si raccomanda anche il riuso del suolo utilizzato o compromesso in ogni opera di nuova edificazione.
Sul piano che interessa più direttamente la legislazione nazionale, le distanze dalla comprensione del problema sono state ben maggiori in ragione dell’arretratezza di una legislazione statale ancora ispirata ai postulati della L. 1150/1942.
Nella prospettiva nazionale, infatti, la pianificazione è stata in primo luogo concepita prevalentemente in termini espansivi, non avendo quasi mai scoraggiato l’uso di nuovo suolo. Progressiva è stata la trasformazione delle aree a verde in aree edificabili, con pressoché assenza di fenomeni di segno contrario.
Ulteriore problema sul piano interno è quello rappresentato dalla proliferazione dei livelli politici di governo. L’aver suddiviso senza un vero e proprio criterio tra programmazione ed attuazione sulle competenze in tema di governo del territorio ha finito per lasciare quest’ultimo concetto non perimetrabile in una puntuale definizione legislativa, bensì definibile soltanto ex post attraverso i criteri forniti in via pretoria dal Consiglio di Stato.
Altro elemento centrale e conferente al tema oggetto di indagine è relativo alla disciplina tributaria. Non sembrano esservi dubbi sulla funzione catalizzatrice svolta da una bassa tassazione dell’immobiliare sulla espansione urbana e sulle conseguenti esternalità negative. All’assenza di una forma di tassazione posta a tutela dell’integrità del suolo si è invece contrapposto un distorsivo e surrettizio utilizzo della leva tributaria in funzione del soddisfacimento del fabbisogno della finanza locale attraverso i contributi connessi al rilascio dei permessi di costruzione. Tale dinamica ha subito un’accelerazione con l’abrogazione dell’art. 12 della L. n. 10 del 28 gennaio 1977 che ha permesso la destinazione alle spese correnti, e non più alla spesa per investimenti, degli oneri di urbanizzazione.
Elemento interagente con i precedenti è quello relativo al regime giuridico della proprietà fondiaria. L’interpretazione fornita dalla Corte Costituzionale dell’art. 42 Cost. (dalla sent. n. 5 del 1980 sulla c.d. legge Bucalossi), ormai consolidatasi nel diritto vivente, ha portato a ritenere lo ius aedificandi facoltà pertinente al diritto dominicale. Una tale opzione ermeneutica non era di certo l’unica possibile. In dottrina, infatti, M.S. GIANNINI ed A. PREDIERI avevano già rilevato come, alla luce dell’art 42 Cost., sia la legge a determinare i limiti ed i vincoli della proprietà, non avendo per natura il regime giuridico dell’istituto un contenuto indipendente dalla definizione e conformazione legislativa.
Per inferenza, in accoglimento dell’indirizzo ermeneutico prevalente, ciò ha portato a postulare un contenuto minimo ed essenziale del diritto reale di proprietà ed a riconoscere così in via indiretta una tutela della rendita fondiaria.
Logico corollario di tale assunto è quello del carattere fruttifero dell’investimento nella terra.
In tale prospettiva le risposte offerte dall’ordinamento sono state generiche e frammentarie. La  L. n. 10 del 14 gennaio 2013 (“Disciplina sugli spazi verdi urbani”) ha dedicato al tema specifico del consumo di suolo essenzialmente due previsioni.
Indicando espressamente i Comuni come centri di imputazione della potestà di  “prevedere particolari misure di vantaggio volte a favorire il riuso e la riorganizzazione degli insediamenti residenziali e produttivi esistenti” ed in secondo luogo “prevedere opportuni strumenti ed interventi per la conservazione ed il ripristino del paesaggio rurale”, il legislatore si limita alla fissazione di obiettivi tendenziali, senza la previsione di sanzioni o poteri sostitutivi da attivare nel caso di inerzia o inadempimento.
A ciò si aggiunge, inoltre, l’assenza di misure di incentivazione. Nell’ attuale condizione finanziaria degli enti locali risulta, infatti, impensabile qualsiasi forma di intervento a questi affidata in via esclusiva ed autonoma, priva del necessario sostegno finanziario dello Stato centrale.
Un testo legislativo, dunque, in cui il consumo di suolo assume una dimensione sussidiaria o residuale, la disposizione relativa al risparmio del suolo non risulta di immediata applicazione e la discrezionalità dei poteri conferiti si dimostra inefficace.
Da ultimo, il D.d.l. licenziato congiuntamente dalle Commissioni Ambiente e Agricoltura della Camera dei deputati (“Contenimento del consumo di suolo e riuso del suolo edificato”) offre per la prima volta una definizione di consumo di suolo inteso quale “incremento annuale netto della superficie agricola naturale e semi-naturale soggetta ad interventi di impermeabilizzazione”.
L’elemento che merita particolare sottolineatura è l’obiettivo vincolante rappresentato dalla riduzione progressiva in termini quantitativi di consumo di suolo a livello nazionale. Ciascuna Regione avrebbe, in adempimento di tale prescrizione, la sua quota-parte di consumo di suolo da non consumare o da consumare a seconda della prospettiva.
Nonostante le carenze emerse a livello statale in punto di determinatezza ed efficacia delle misure, a livello regionale si registrano segnali positivi ed incoraggianti.
La regione Toscana ha, ad esempio, mostrato da sempre sul piano urbanistico una certa sensibilità. La L. n. 65 del 2014 nella parte dedicata alla disciplina urbanistica enuncia principi molto innovativi che in parte riprendono ed in parte sviluppano quelli contenuti nella precedente legge del 2005.
Cambia, infatti, il concetto di urbanistica o di governo del territorio. Se l’urbanistica è sempre stata declinata per tradizione come sviluppo dei centri urbani, al contrario in questa legge il concetto centrale è il patrimonio territoriale definito come “bene comune” e “bene comune identitario della comunità toscana”. Si tratta, dunque, di un atto legislativo che introietta concetti non propri del governo del territorio, ma concetti eminentemente ambientali.
Da un punto di vista pratico pone poi un principio molto chiaro, per cui si esclude la possibilità di costruire o ri-costruire al di fuori del perimetro urbano, salvo espressa e puntuale motivazione dell’intervento da realizzarsi in zona extra-urbana. Tale impostazione risulta espressione del principio della non rinnovabilità delle risorse ambientali e quindi del bisogno della loro difesa.
In parallelo, la suddetta legge promuove altresì lo strumento pianificatorio sovra-comunale. La promozione di una forma di pianificazione territoriale di area vasta risponde alla esigenza di una necessaria valutazione di interessi pubblici non più ristretti unicamente alla sfera locale, ma da rivolgersi necessariamente ad un perimetro territoriale di scala più vasta.
Anche la regione Lombardia ha prodotto di recente una legge sicuramente interessante, in quanto si muove in un’ottica di contenimento di consumo di suolo.
Peraltro, tale intervento del legislatore lombardo sembra limitare il consumo di suolo all’interno delle aree censite come rurali. Ciò importa che le aree non censite come tali e non ancora edificate soffrirebbero il rischio di possibili interventi di urbanizzazione. Ulteriore vulnus viene individuato dai critici nella disciplina del regime transitorio, che tiene ferma la disciplina previgente per un arco temporale piuttosto ampio.
In via conclusiva, ci si è interrogati circa l’individuazione del riferimento logico-concettuale cui ricondurre il problema del consumo di suolo.
Tra le varie letture offerte, la ricostruzione che sembra più accreditata è quella che si muove proprio nella prospettiva tematica ed argomentativa prescelta dalla Commissione Europea.
Il dato esegetico cui doversi muovere è quello di cui all’art. 191 TFUE che tra gli obiettivi della politica europea dell’ambiente indica “l’utilizzazione accorta e razionale delle risorse naturali”. Al contempo, l’art. 11 TFUE prevede un principio di integrazione delle politiche, e quindi anche degli interessi, ribadito dall’art. 37 CDFUE. Da ultimo, sempre a livello europeo, rileva il principio di coesione, da declinare non solo in senso economico e sociale, ma da intendersi anche in senso territoriale.
A livello nazionale risulta l’assenza di un riferimento costituzionale chiaramente ispirato alla tutela del suolo.
Un invito ad una concezione più idonea potrebbe però provenire da una disposizione della Costituzione, storicamente riferita ai soli rapporti di lavoro: l’art. 44 Cost. Questa, nell’originaria ottica produttivistica, fa infatti riferimento al razionale sfruttamento del suolo ed agli obblighi e vincoli della proprietà terriera privata. Coniugati i principi di derivazione europea con quelli costituzionali di cui all’art. 44 Cost., anche nell’ottica  non secondaria degli sviluppi della politica agricola comune recante una forte valenza ambientale e non solo meramente produttivistica, la protezione del suolo sembra assumere una valenza giuridica immediata.
Tale rilettura dell’art. 44 Cost., già da tempo patrocinata da studiosi come GIOVANNI GALLONI, si muove proprio nell’ottica di una sintonizzazione della diposizione costituzionale con i principi di derivazione europea.
De iure condito, l’unico strumento di immediato uso per agire sul tema, e che forse potrebbe fare le veci di un programma sul consumo di suolo, sembra quello del piano paesaggistico. Tale figura pianificatoria, prevista dagli artt. 135 e 143 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, non è più limitata alle bellezze naturali, ma ha ormai assunto una forte vocazione territoriale a carattere generale.
Non si tratta di un piano di settore, ma ha un evidente contenuto multi-funzionale al cui interno trovano spazio il riuso, cioè il ripristino, il perseguimento di obiettivi di qualità ed il rapporto con l’urbanistica. A livello nazionale, dunque, il primo riferimento normativo, ancorchè indiretto, al consumo di suolo è proprio il piano paesaggistico.
In attesa del riconoscimento di uno statuto del suolo, il problema è  rappresentato dalla natura parziale di detto piano. Questo, infatti, interessa quella parte di territorio ascrivibile al paesaggio, laddove il consumo di suolo va ad incidere su quella parte di territorio che non è paesaggio.
Occorre, dunque, scindere in modo chiaro tra territorio e suolo, superare la tricotomia tradizionale che distingue ambiente-paesaggio-territorio per muovere, di conseguenza, verso un ripensamento di uno statuto del suolo attraverso una legge fondamentale che ne protegga le vocazioni, gli interessi e gli equilibri.

1. Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato interviene sul delicato tema del tipo di funzione attribuita all’Ufficio Centrale per il Referendum – costituito presso la Corte di Cassazione – che esamina le richieste di referendum abrogativo per giudicarne la conformità a legge.
La Sezione, confermando la decisione di primo grado (Tar Lazio-Roma n. 4059/2015) di difetto assoluto di giurisdizione, riconduce la funzione di controllo dell’Ufficio Centrale per il Referendum, che concorre nel procedimento legislativo rectius referendario, tra quelle “funzioni pubbliche neutrali” e definisce l’Ufficio quale “organo neutrale“.
La pronuncia, pur non soffermandosi sulla natura dell’atto adottato dall’Ufficio che dichiari non legittima la richiesta di referendum abrogativo, offre l’occasione di richiamare una particolare categoria di atti, “esenti da giurisdizione”, che ha visto in giurisprudenza un’applicazione sempre più residuale.
2. Il termine “atti esenti da giurisdizione” riecheggia la categoria, ben nota, dei cc. dd. atti politici.
Si tratta di atti il cui fondamento si rinveniva nella L. 31.3.1889, n. 5992, istitutiva della IV sezione del Consiglio di Stato per la giustizia amministrativa, che nel riconoscere, all’art. 3, comma 1, la giurisdizione del giudice amministrativo su atti o provvedimenti “che abbiano per oggetto un interesse d’individui o di enti morali giuridici“, non attribuiti alla giurisdizione ordinaria, al comma 2, statuiva: “Il ricorso non è ammesso se trattasi di atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico“. Tali disposizioni confluivano successivamente nel T.U. delle leggi del Consiglio di Stato, R.D. 26.6.1924, n. 1054, agli artt. 26 e 31[1].
A distanza di quasi cento anni la disposizione secondo la quale “Non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico” è riportata anche all’ultimo periodo del comma 1, art. 7, d.lgs. 2.7.2010, n. 104 (c.p.a.).
Può essere, in primis, osservato che nelle disposizioni normative citate, l’aggettivo “politico” si accosta al  “potere“[2], più che alla tipologia di atto. Sicché, la dottrina ha definito in modo non univoco la categoria degli atti politici e sembra persistere la tesi che vi possano essere atti, esplicazione di un potere politico, esenti da giurisdizione. In questo contesto, sia in giurisprudenza che in dottrina, si è vista un’applicazione restrittiva della norma di cui all’art. 7 c. 1 c.p.a. – attraverso l’interpretazione costituzionalmente e comunitariamente orientata – per l’esigenza di rispetto dei principi costituzionali ed europei sulla pienezza ed effettività della tutela (artt. 24 e 113 Cost. e art. 6 CEDU)[3]. In tal senso, le ipotesi di atti politici sarebbero sempre più residuali nel nostro ordinamento[4].
Quanto alla delimitazione della categoria di atto politico, giova richiamare le ricostruzioni dottrinali del Guicciardi e del Sandulli.
Per il Guicciardi, gli atti politici non formerebbero una categoria a parte rispetto agli atti amministrativi, ma si caratterizzerebbero per la presenza di due presupposti l’uno soggettivo, quale atto adottato da un organo di vertice dell’amministrazione e l’altro oggettivo, quale atto libero nel fine, adottato in base a scelte politiche, non apprezzabili dal punto di vista giuridico[5].
Pertanto, si tratterebbe di atti adottati da organi come il Governo che esercitano, non solo poteri politici, ma anche poteri amministrativi e che, solo nell’esercizio dei primi, non soggiacciono al controllo sugli atti amministrativi.
Secondo il Sandulli, atti politici sono invece quelli  “in cui si estrinsecano l’attività di direzione suprema della cosa pubblica e l’attività di coordinamento e di controllo delle singole manifestazioni in cui la direzione stessa si estrinseca[6]“. Di talché rientrano nella categoria anche atti di forza giuridica diversa: di legislazione (decreti leggi e legislativi); con forza giurisdizionale (pronunce della Corte Costituzionale); di carattere atipico che si distinguono unicamente per il regime giuridico di cui godono rectius essere sottratti al regime proprio degli atti amministrativi.
In tal senso, possono essere considerati atti politici, anche gli atti adottati da organi che non dispongono di poteri amministrativi; aderendo a questa ricostruzione, si potrebbe preferire la dizione più generica di “atti esenti da giurisdizione”. In realtà, l’esistenza di quest’ultima categoria, postulerebbe un’interpretazione analogica dell’art. 7, c. 1, ult. per., c.p.a., almeno limitatamente all’inciso “dal Governo” o addirittura abrogatrice proprio con riguardo a tale locuzione. La norma, infatti, stricto sensu dispone la non impugnabilità solo degli atti adottati dal Governo nell’esercizio del potere politico; sicché una ricostruzione più ampia che estende tale regime di “immunità giurisdizionale” anche ad atti di altri organi, in base al collegamento con l’esercizio del potere politico, potrebbe accentuare i problemi di compatibilità con i principi costituzionali di pienezza di tutela sopra citati – tenuto anche conto che il concetto “potere politico” sfugge ad una precisa delimitazione – ovvero non essere ammissibile, in quanto contra legem[7].
3. Ciò premesso, occorre analizzare la pronuncia del Consiglio di Stato che, tenuto conto della delicata materia, non ha rinviato né al concetto di potere politico, né al termine “atto esente da giurisdizione” o atto politico. Ciò non toglie che, per declinare in via assoluta la giurisdizione ha implicitamente ricondotto l’atto dell’Ufficio centrale per il Referendum di diniego della richiesta di referendum abrogativo nella categoria degli “atti esenti da giurisdizione”.
Il ruolo dell’Ufficio Centrale per il Referendum si svolge nell’ambito della funzione legislativa cd. negativa in forma di democrazia diretta (ovvero procedimento di referendum abrogativo) che, come ricorda la Sezione, non è “funzionale alla cura di un interesse pubblico concreto e specifico“, ma volta all’abrogazione di una legge. L’Ufficio, quale organo costituito presso la Corte di Cassazione, è controllore esterno, secondo quanto previsto dalla L. 352/1970, della conformità della richiesta di referendum alle norme della Costituzione e alla legge[8].
La Sezione ritiene che l’Ufficio identifichi un “organo rigorosamente neutrale” e non un organo amministrativo a composizione mista; altresì sostiene che la funzione di controllo dell’Ufficio concorre nel procedimento referendario “partecipandone della natura” e conferma “l’esistenza di un corpo di funzioni pubbliche neutrali” dove il termine neutrale è utilizzato per indicare il “carattere intermedio tra l’amministrazione e la giurisdizione“. Sicché pur se l’inciso “partecipandone della natura” potrebbe destare confusione, la Sezione pare, più che altro, ritenere che la funzione di controllo, inserita nel procedimento legislativo, rientri tra quelle funzioni pubbliche neutrali[9].
Sui dati terminologici riportati appaiono utili alcune precisazioni.
Il termine ufficio, nel disegno organizzatorio degli enti pubblici, è utilizzato per riferirsi ad un’unità organizzativa dell’ente, che ha rilievo meramente interno; diversificandosi da una peculiare categoria di uffici,  cd. organo[10], che invece rileva sotto il profilo della soggettività giuridica, impegnando l’ente di riferimento.
L’Ufficio centrale per il referendum, seppure costituito all’interno della Corte di Cassazione, presenta delle peculiarità: da un lato, svolgerebbe una funzione che ha rilievo esterno, adottando atti aventi rilevanza nel procedimento legislativo di tipo negativo, sicché dovrebbe essere qualificato più che quale ufficio, come organo; dall’altro, non manifesterebbe la volontà della Corte di Cassazione, né potrebbe definirsi organo propriamente giurisdizionale, svolgendo attività di controllo, di rilievo autonomo, nell’ambito del procedimento legislativo negativo. In tal senso, potrebbe essere ricondotto a quelle eccezionali ipotesi di organi aventi una propria soggettività nell’ordinamento generale[11].
La natura neutrale dell’organo non potrebbe essere messa in discussione dalla composizione dell’Ufficio[12] nelle operazioni di verifica che si può avvalere di personale amministrativo ex. art. 2, d.l. 67/1995[13] , anche se la norma fa riferimento a “personale delegato dal Presidente dell’Ufficio“. Ciò, secondo il Consiglio di Stato, non può dimostrare l’avvenuta delega (trasferimento) di funzioni, con la conseguente imputazione delle operazioni di verifica al personale amministrativo e adozione di atti sostanzialmente amministrativi. Infatti, nella disposizione assume rilievo preminente il termine “si avvale” che testimonierebbe un mero utilizzo di personale[14] (legato a carenze strutturali dell’organo avvalente), rimanendo l’Ufficio l’organo “neutrale” titolare della funzione di verifica.
Così anche detta funzione di verifica non potrebbe qualificarsi come funzione amministrativa[15], ma come “funzione pubblica neutrale“. Al riguardo, può aggiungersi che per qualificare la funzione di controllo come amministrativa, occorrerebbe che sia preordinata alla cura di un interesse pubblico specifico, individuato dalla legge, conformemente allo schema, noto nel diritto amministrativo, norma-funzione-interesse[16]. Tuttavia, la legge n. 352/1970 nel disporre le attribuzioni dell’Ufficio ne determina la funzione di controllo nell’ambito del procedimento referendario ex art. 75 Cost., attribuendogli la titolarità di una funzione pubblica costituzionalmente rilevante e garantita che non è preordinata alla cura di un interesse pubblico particolare e specifico, ma ad un interesse obiettivo, nella prospettiva della tutela dell’ordinamento generale ovvero della collettività complessivamente considerata.
Ciò non toglie che il termine funzione neutrale può non essere particolarmente efficace ai fini della conseguenza, di tipo processuale, che la Sezione ne fa discendere rectius il difetto assoluto di giurisdizione. Infatti il termine, rievoca altri poteri che pur se considerati neutri[17], come quelli dell’Autorità indipendenti, sono pur sempre propri di enti pubblici istituiti per la tutela di interessi pubblici e comportano su alcuni atti la giurisdizione del giudice amministrativo.
La declinatoria assoluta di giurisdizione del Consiglio di Stato, per cui nessun giudice potrebbe ritenersi fornito della giurisdizione, postulando pertanto il disconoscimento della sussistenza di una situazione giuridica soggettiva tutelabile, presupporrebbe proprio l’esercizio di un potere politico.
4. Quid iuris? La Sezione sembra pertanto avere fatto applicazione dell’art. 7, c. 1, ult. per., c.p.a. che consente, in presenza dei presupposti ivi statuiti, la declinatoria assoluta di giurisdizione.
L’atto dell’Ufficio centrale del Referendum di diniego della richiesta sembrerebbe dunque appartenere agli “atti esenti da giurisdizione” o atti politici atipici: atti adottati sì nell’ambito del procedimento legislativo di tipo negativo, ma da organo inserito nella magistratura, con funzione di controllo a tutela dell’ordinamento generale e che non postulano l’esistenza di situazioni giuridiche soggettive (di interesse legittimo o di diritto soggettivo).
In tale ottica però si riproporrebbero i problemi di stretta legalità – nell’interpretazione della norma di cui all’art. 7, c.1, ult. per., c.p.a. – e di effettività della tutela, accennati in precedenza.
Contro tali atti, non altrimenti impugnabili[18], l’ordinamento offre un controllo di tipo politico (e residuale) quale quello dei conflitti di attribuzione tra i Poteri dello Stato[19]ex art. 134 Cost., davanti alla Corte Costituzionale. Tuttavia, nel caso di specie, il rimedio non appare satisfattivo, essendo l’atto oggetto del potenziale conflitto tra i poteri dello Stato proprio quello necessario per la legittimazione dei promotori a sollevare il conflitto[20]. Infatti, le richieste vengono dichiarate non legittime per il mancato raggiungimento del numero minimo di sottoscrizioni valide e regolari e potrebbe prospettarsi un’eventuale eccezione di difetto di legittimazione.
6. In conclusione, la sentenza del Consiglio di Stato, che appare lineare nel declinare in via assoluta la giurisdizione in una controversia relativa ad atti dell’Ufficio Centrale per il Referendum, cela una serie di problematiche che attengono al rispetto del principio sostanziale di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale e alla possibilità che, nel nostro ordinamento, esistano atti esenti da giurisdizione adottati da soggetti diversi dal “Governo“.

---

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Sommario:  1. L’art. 73, comma 3, c.p.a.  2. La sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 7 dicembre 2015, n. 5570. La vicenda fattuale   3. …..e il principio di diritto. 4. Il potere di riqualificazione giudiziale del provvedimento gravato: osservazioni.

1. L’art. 73, comma 3, c.p.a.
Come si rileva dalla Relazione del Governo sullo schema del Codice del processo amministrativo (approvato poi con  decreto legislativo n. 104/2010)[1], il comma 3 dell’art. 73 costituisce una innovazione avente la finalità di evitare che la causa sia decisa in virtù di una questione non discussa nel contraddittorio tra le parti. In capo al giudice si configura l’obbligo di segnalare alle parti la questione rilevabile d’ufficio (difetto di giurisdizione, inammissibilità, improcedibilità), al fine di assicurare sulla stessa un contraddittorio, orale o scritto: l’indicazione a verbale della questione rilevata d’ufficio in udienza realizza formalmente il contraddittorio nei confronti di tutte le parti, comprese quelle che abbiano scelto di non presenziare all’udienza.
La dottrina[2] si domanda se tale obbligo sussista anche quando la questione, ancorché rilevabile d’ufficio, sia stata in concreto prospettata da una delle parti (in tal caso, non potrebbe sostenersi che l’altra parte non abbia avuto modo di sviluppare le sue difese anche in relazione alla questione prospettata).
Il dato normativo è stato poi specificato dalla giurisprudenza, la quale ha stabilito che nel processo amministrativo, ai sensi dell’art. 73 comma 3, c.p.a., le parti sono legittimate a depositare in giudizio memoria e successiva memoria di replica, senza che la produzione di quest’ultima sia subordinata al deposito della prima, dal momento che in sede di replica si esercita il diritto al contraddittorio avverso le difese presentate dalle parti avverse[3]. La facoltà ex art. 73, comma 3, c.p.a. non può certo costituire un espediente per eludere le preclusioni previste dal primo comma della medesima disposizione, che costituiscono espressione di un precetto di ordine pubblico processuale posto a presidio del contraddittorio e dell’ordinario lavoro del giudice[4].
Ha altresì precisato che la suddetta norma è immediatamente applicabile ai processi pendenti alla data di entrata in vigore del codice e risponde alla chiara finalità di contrastare, in ossequio al fondamentale principio del contraddittorio enunciato dall’art. 2 comma 1, c.p.a., il fenomeno delle cd. decisioni a sorpresa. Di conseguenza, la violazione di detto obbligo trova sanzione endoprocessuale nell’art. 105, comma 1, c.p.a., secondo cui il giudice di appello è tenuto a rimettere la causa al primo grado[5].
Pertanto, il dovere del giudice amministrativo di venire in soccorso alle parti ex art. 73, comma 3, c.p.a.  è posto a garanzia del contraddittorio e non di un inesistente diritto delle parti di essere previamente informate su come il giudice valuterà, in termini di qualificazione giuridica, i fatti portati alla sua attenzione[6]. La ratio della disposizione è quella di offrire ai difensori delle parti, in piena attuazione del diritto di difesa ex art. 24 Cost., la possibilità di controdedurre, alla quale, non presenziando in udienza ovvero in camera di consiglio, il procuratore, di fatto, rinuncia[7].
Inoltre, tale disposizione normativa è applicabile anche in sede cautelare, trattandosi di prescrizione dettata a tutela del diritto di difesa e del contraddittorio tra le parti, ogni qual volta il giudice deve adottare una decisione, nonché manifestazione del principio del giusto processo[8].

2. La sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 7 dicembre 2015, n. 5570. La vicenda fattuale.
La vicenda fattuale presa in esame dalla IV sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 5570 del 2015[9], concernente un intervento di demolizione e ricostruzione di fabbricato, si snoda in un contenzioso complesso e frastagliato, corredato da una pluralità di motivi aggiunti, dei quali si riportano solo i passaggi più rilevanti al fine del giusto inquadramento dello scopo del presente lavoro.
La IV sezione riforma la sentenza del Tar Puglia, sez. III, n. 368/2015[10], con cui era stata dichiarata l’inammissibilità del ricorso principale, perché volto ad impugnare atti endoprocedimentali, e venivano respinti il primo e il secondo ricorso per motivi aggiunti e dichiarato improcedibile il terzo.
Alla richiesta di accertare se si fosse formato il silenzio sull’istanza di permesso per costruire per lo scadere del termine a provvedere decorrente da una nota qualificata dal Comune come comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza stessa, il Tar escludeva tale eventualità, precisando che, a dispetto del nomen iuris, la nota fosse in realtà un motivato diniego, il quale, ai sensi dell’art. 20 comma 8 del d.P.R. 380/01, aveva impedito la formazione del silenzio significativo (in quanto già preceduto da due preavvisi di rigetto).
Nell’atto di appello è stato evidenziato come il Tar, arbitrariamente e senza procedere al contraddittorio ex art. 73 c.p.a., abbia riqualificato la nota recante preavviso di rigetto quale atto di definitivo diniego. Il potere di riqualificazione riguarderà anche altri atti gravati.
Il Comune, parte appellata, ha chiesto la reiezione del mezzo, poiché il potere di qualificazione dei provvedimenti amministrativi, a dispetto del nomen iuris, era immanente in  capo al Giudice e non necessitava degli incombenti ex art. 73 c.p.a.

3. …..e il principio di diritto.
La Quarta sezione del Consiglio di Stato riconosce la sussistenza del vizio di violazione del contraddittorio ex art. 73, ultimo comma, c.p.a., con conseguente rimessione della causa al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 105 c.p.a.
Costituisce ius receptum il principio di diritto in virtù del quale rappresenta violazione del diritto di difesa, rilevabile d’ufficio ex art. 73, comma 3, c.p.a., porre a fondamento della sentenza di primo grado una questione rilevata d’ufficio, senza la previa indicazione in udienza o l’assegnazione di un termine per controdedurre  al riguardo, con conseguente obbligo per il giudice di appello di annullamento della sentenza stessa e rimessione della causa al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a[11].
La giurisprudenza è pacifica nel sostenere che il nomen iuris attribuito dall’Amministrazione ad un proprio atto o ad un proprio provvedimento non vincola il Giudice adito, che può riqualificarlo. Laddove la riqualificazione riguardi atti regolarmente gravati, v’è onere di provocare il contraddittorio, quale esigenza immanente alla garanzia costituzionale del giusto processo ex art. 111 della Costituzione. Operando diversamente, l’attività riqualificativa si sostanzia in una lesione del diritto di difesa della parte, che aveva gravato i relativi atti confidando nel nomen iuris dato dall’Amministrazione. Di sicuro, gli atti non possono essere gravati “a tutto campo”, formulando censure sdoganate dal contenuto del provvedimento e dal nomen dato, nella paventata possibilità che il giudice riqualifichi gli stessi.
Pertanto, secondo la sentenza in questione, “il contemperamento tra potere riqualificativo giudiziale e diritto di difesa non può avvenire che in sede processuale e ivi il giudice deve assicurare che la sua attività non si risolva in una lesione del diritto di difesa, producendo conseguenze che impediscono al ricorrente di articolare compiutamente tutte le censure che avrebbe potuto formulare laddove ab origine il provvedimento gravato fosse stato qualificato armonicamente a quanto ritenutosi in sede giudiziale.”

4. Il potere di riqualificazione giudiziale del provvedimento gravato: osservazioni.
Con la sentenza de qua la IV sezione del Consiglio di Stato arricchisce di un nuovo capitolo la materia della riqualificazione del fatto o atto da parte del giudice (civile, penale e amministrativo), oggetto di articolato dibattito, soprattutto a seguito delle vicende comunitarie intervenute negli ultimi anni.
Nel 2007, con la sentenza Drassich, la Corte europea dei diritti dell’uomo, nel condannare il nostro Paese, ha ribadito il consolidato principio secondo il quale, in ipotesi di modifica della qualificazione giuridica del fatto, all’imputato debba essere garantito il diritto al contraddittorio[12]. E’ pacifica la necessità di garantire il contraddittorio sulla qualificazione giuridica in ossequio alle direttrici convenzionali e, ancor prima, in attuazione dei valori accolti dalla Carta costituzionale, poiché la questione non acquista rilevanza esclusivamente in relazione al diritto di difesa dell’imputato, ma assume una connotazione più rilevante e oggettiva[13]. Infatti, nell’ambito penale, ogni modifica del nomen iuris, ancorché si risolva in una derubricazione, rileva con riguardo alla prova di tutte le parti ed alla necessaria attuazione del contraddittorio nell’ottica del miglior accertamento del fatto[14].
In virtù del principio iura novit curia, la sussunzione del fatto all’interno della fattispecie giuridica è prerogativa del giudice. Sebbene sarebbe superfluo sottolineare che il mutamento della qualificazione giuridica possa comportare una modifica dei profili di rilevanza degli elementi fattuali, solo negli ultimi tempi la giurisprudenza, soprattutto comunitaria, ha dedicato attenzione alla tematica. A tal riguardo, si richiama l’analogo orientamento della Corte di Giustizia secondo il quale il giudice comunitario non può, pena la violazione del principio del contraddittorio ex art. 6 Cedu, fondare la propria decisione su un motivo di diritto rilevato d’ufficio, senza che le parti siano prima state invitate a presentare le proprie osservazioni in merito[15].
La giurisprudenza italiana è concorde nell’affermare che spetta al giudice la qualificazione giuridica dell’azione, potendo egli attribuire al rapporto giuridico dedotto in giudizio un nomen iuris diverso da quello indicato dalle parti, purché non venga sostituita la domanda giudiziale, modificandone i fatti o fondandosi su una realtà fattuale diversa da quella allegata in giudizio[16].
Tale principio trova applicazione anche nel processo amministrativo, con la precisazione che in tale sede il potere del giudice deve essere esercitato nell’ambito e nei limiti dei motivi di censura sollevati dal ricorrente, principale ed eventualmente incidentale[17].
Nel maggio 2013 la Cassazione[18] ha specificato che il potere qualificativo è consentito solo al giudice di primo grado, così che l’impugnazione di un provvedimento giurisdizionale deve essere proposta nelle forme previste dalla legge per la domanda come è stata qualificata dal giudice, a prescindere dalla correttezza o meno di tale qualificazione, e non come le parti ritengano che debba essere qualificata (salvo il potere delle parti di censurare l’errore di giudizio relativo alla qualificazione della domanda con apposito motivo di gravame).
Di recente, il Tar Sicilia[19], nel ribadire che, al di là del nomen iuris contenuto del testo del provvedimento,  la sua qualificazione giuridica spetta al giudice, analogamente a quanto avviene nel processo civile in punto di qualificazione del tipo negoziale entro cui vanno sussunti gli atti di autonomia privata, ha affermato che “la riconducibilità delle due tipologie provvedimentali dell’annullamento e della revoca – fondate su presupposti diversi quanto alle ragioni (illegittimità od opportunità) che giustificano la rimozione di un provvedimento amministrativo – nell’unitaria categoria degli atti di ritiro, consente di pervenire all’affermazione che la qualificazione come revoca di un provvedimento di autotutela motivato in relazione non già all’opportunità, ma all’illegittimità (per violazione della norma regolante l’esercizio del potere) configura una imprecisione emendabile e non invalidante.”
Dalla disamina della giurisprudenza e del principio di diritto enucleato nella sentenza de qua, acquistano maggior rilievo le considerazioni della dottrina, per la quale il giudice amministrativo deve cogliere le deviazioni dell’azione amministrativa esplorando fatto e norme, che si illuminano vicendevolmente[20]. Il giudice esercita il suo ruolo di garante di legalità e giustizia nell’Amministrazione ricostruendo il fatto nei suoi presupposti, elementi e fini. Egli può, e deve, andare oltre lo schermo dell’atto che sovente offusca le ragioni vere dell’azione amministrativa[21], affinché l’eventuale eccesso di potere,  applicazione ipocrita della legge[22], venga scovato e represso[23]. Tale obiettivo è raggiunto anche mediante l’attività di riqualificazione giudiziale dell’atto che, però, non deve risolversi in una lesione del diritto di difesa “producendo conseguenze che impediscono al ricorrente di articolare compiutamente tutte le censure che avrebbe potuto formulare laddove ab origine il provvedimento gravato fosse stato qualificato armonicamente a quanto ritenutosi in sede giudiziale.[24]”
[1] Estratto dalla relazione del Governo del 16 giugno 2010 sullo schema di decreto legislativo in G. Leone, L. Maruotti, C. Saltelli, Codice del processo amministrativo, commentato e annotato con la giurisprudenza, Cedam, 2010, 628.

[2] Passarelli di Napoli, in G. Leone, L. Maruotti, C. Saltelli, Codice del processo amministrativo, cit., 628 e ss.

[3] Cons. Stato, sez. V, 31 agosto 2015, n. 4031, in Redazione Giuffrè amm. 2015.

[4] Tar Campania, Napoli, sez. II, 7 giugno 2013, n. 3028, in Foro amm. Tar, 2013, 6, 2025.

[5] Cons. Stato, sez. IV, 26 agosto 2015, n. 3992, in Redazione Giuffrè amm. 2015.

[6] Cons. Stato, sez. IV, 7 luglio 2015, n. 3364, in Redazione Giuffrè amm. 2015.

[7] Tar Lazio, Roma, sez, II, 6 luglio 2015, n. 9003, in Redazione Giuffrè amm. 2015.

[8] Cons. Stato, sez. V, 11 dicembre 2013, n. 5956, in Foro amm., 2013, 12, 3453.

[9] Cons. Stato, sez. IV, 7 dicembre 2015, n. 5570, in www.giustizia-amministrativa.it

[10] Tar Puglia, Bari, sez. III, 26 febbraio 2015, n. 368, in www.giustizia-amministrativa.it

[11] Cons. Stato, sez. V, 27 agosto 2014, n. 4383, in Foro amm., 2014, 7-8, 2016; Cons. Stato, sez. V, 24 luglio 2013, n. 3957, in Foro amm., 2013, 7-8, 2085.

[12] Ex multis: C. Conti, Mutamento della qualificazione giuridica del fatto, in www.treccani.it

[13] Ibid.

[14] Ibid.

[15] Corte Giust. Ce, grande sez., 2 dicembre 2009, in proc. C89/08 Commissione contro Irlanda, in www.curia.europa.eu

[16] Ex multis: Cass. Civ, sez. III, 3 agosto 2012, n. 13945, in Guida al dir., 2012, 44, 72; Cass. civ., sez. I, 14 novembre 2011, n. 23794, in www.dejure.it ; Cass. civ, sez. II, 10 febbraio 2010, n. 3012, in Gius. Civ. mass., 2010, 2, 181.

[17] Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2014, n. 2078, in www.giustizia-amministrativa.it

[18] Cass. civ., sez. III, 14 maggio 2013, n. 11542 in Guida al dir., 2013, 32, 43.

[19] Tar Sicilia, Catania, sez. I, 4 novembre 2015, n. 2552, in www.giustizia-amministrativa.it

[20] Relazione del Presidente del Tar Lazio, Latina, Franco Bianchi, anno 2005, Il giudice amministrativo, garante di legalità e di giustizia nell’amministrazione, in www.giustizia-amministrativa.it; G. Abbamonte, Attualità e prospettive di riforma del processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2004, 315.

[21] Relazione del Presidente del Tar Lazio, Latina, Franco Bianchi, anno 2005, cit.: “Il Giudice Amministrativo, forte del potere istruttorio, che oggi la Legge gli riserva, non esercita a pieno il ruolo – come vuole la Costituzione- di garante di legalità e di giustizia (nell’Amministrazione), se non ricostruisce il fatto nei suoi presupposti, elementi e nei fini che hanno dato i contenuti alla funzione amministrativa esercitata e finita sotto accertamento giudiziale. Il G.A., fermo sull’atto, stante il tipo di processo impugnatorio, deve, però, andare oltre lo schermo dell’atto, che sovente offusca le ragioni vere dell’azione amministrativa. Lo sappiamo tutti cosa si nasconde, spesso, dietro gli atti dell’Amministrazione.”

[22] G. Abbamonte, op. loc. cit.

[23] Relazione del Presidente del Tar Lazio, Latina, Franco Bianchi, anno 2005, cit.

[24] Cons. Stato, sez. IV, 7 dicembre 2015, n. 5570, cit.

 

---

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Legge regionale 29 gennaio 2016, n. 3

Disposizioni per la tutela delle acque dall’inquinamento. Modifiche alla l.r. 20/2006 in attuazione della l.r. 22/2015.
Bollettino Ufficiale n. 2, parte prima, del 29 gennaio 2016