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(pubblicato il 24.1.2014)

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L'articolo Il pareggio di bilancio nella nuova Governance economica europea proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 13.1.2014)

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L'articolo Il risarcimento dei danni nel settore degli appalti pubblici <br>(questioni specifiche alla luce della giurisprudenza amministrativa) proviene da Giustamm.

Roma, 25 novembre 2013 – T.A.R. del Lazio – Sede di Roma – Sala Conferenze

In data 25 novembre 2013 si è tenuto, presso la Sala Conferenze della sede romana del T.A.R. Lazio, il convegno dal titolo “Fuga dal Giudice Amministrativo?”.
Nel corso dell’incontro, organizzato dalla Camera Amministrativa Romana, sono state approfondite le problematiche riconducibili alla “fuga” dalla giurisdizione amministrativa, prospettata anche da parte della dottrina anche alla luce delle recenti soluzioni proposte da alcune voci del mondo politico.

Ha aperto il convegno l’intervento del Presidente del T.A.R. del Lazio Calogero Piscitello, il quale, interrogatosi anzitutto sull’opportunità di una “fuga” dalla giurisdizione amministrativa verso forme alternative di composizione delle controversie che insorgono tra cittadino ed amministrazione, non vede come questa soluzione potrebbe soddisfare le maggiori esigenze di tutela richieste dalle posizioni giuridiche soggettive che si relazionano alla pubblica amministrazione. La giurisdizione amministrativa ha sempre saputo rispondere in maniera efficace, dimostrandosi, anzi, in alcune circostanze, unico strumento di tutela efficace. In effetti gli interessi giuridici pretensivi, che oggi sono i più significativi e che hanno alle spalle posizioni di diritto soggettivo forte (quali ad esempio i diritti di libertà d’impresa, di iniziativa economica e di associazione), soltanto presso il giudice amministrativo possono trovare adeguata tutela. È proprio questo il motivo del successo del sistema di giustizia amministrativa registrato negli ultimi anni, alla luce del quale risulterebbe singolare e controproducente realizzare una “fuga” dal giudice amministrativo verso forme alternative di soluzione dei conflitti, proprio quando la giustizia amministrativa ha trovato il modo di consolidare in un Codice del Processo Amministrativo i traguardi raggiunti. Nell’ottica di queste considerazioni il Pres. Piscitello conclude che «una fuga dalla giurisdizione amministrativa rappresenterebbe oggi una fuga dalla realtà».

Successivamente ha preso parola l’Avv. Mario Sanino, Presidente della Camera Amministrativa Romana, il quale, dopo aver ricordato la grande attualità del tema discusso, tanto che alcune voci della politica lo hanno recentemente inserito tra i punti basilari del proprio programma elettorale, ha presentato i relatori invitati dall’associazione: il Presidente Emerito della Corte Costituzionale Alfonso Quaranta; il Prof. Romano Vaccarella, ordinario di diritto processuale civile presso La Sapienza – Università di Roma, definito “padre ideologico” della sentenza 204 del 2004 della Corte Costituzionale che «rappresenta la punta di diamante in materia di giurisdizione» e che, secondo la dottrina dominante, ha “salvato” il sistema di giustizia amministrativa; infine, il Prof. Guido Alpa, Presidente del Consiglio Nazionale Forense, massimo rappresentante del mondo professionale.

Il Pres. Alfonso Quaranta ha constatato come l’attacco cui oggi si assiste nei confronti degli istituti di giustizia amministrativa, dei quali in alcuni casi si chiede l’abbattimento tout court, nonostante venga presentato sotto la veste di un problema di ordine giuridico-istituzionale, sia in realtà un problema esclusivamente di natura politica. Dopo essersi interrogato sulla causa che origina tale attacco, il Pres. Quaranta individua una serie di motivazioni che vanno dall’esigenza di costruzione unitaria di un sistema di giustizia nel segno dell’unità della giurisdizione – progetto emerso nei lavori preparatori della Costituente e poi abbandonato – al sogno di una rivoluzione globale di tutte le istituzioni repubblicane. Nel pensiero del Pres. Quaranta, chi si fa portavoce di tale attacco lo fa senza una piena conoscenza degli istituti giuridici, ovvero nell’ottica di un raggiungimento di maggiori consensi elettorali. Inoltre il giudice amministrativo da mero giudice dei provvedimenti amministrativi è diventato “il giudice dell’economia pubblica”, impadronendosi dei contenziosi economici tra amministrazione e amministrato, precedentemente sforniti di un reale sistema di tutela giudiziale. Un’ulteriore motivazione a fondamento delle proposte di fuga dal giudice amministrativo potrebbe individuarsi nel crescente ampliamento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, visto da alcuni come mezzo per togliere attribuzioni in precedenza proprie della giurisdizione ordinaria. Tuttavia, quali che siano le motivazioni sottese, bisogna tenere in adeguata considerazione che la tutela prestata dal giudice amministrativo è estremamente rapida rispetto a quella offerta dal giudice ordinario, in ossequio al principio costituzionale di ragionevole durata del processo. Per altro verso, la concentrazione di tutto il sistema di giustizia di fronte al giudice ordinario «determinerebbe la scomparsa della giustizia amministrativa, non solo per l’inesistenza di un giudice per certe posizioni soggettive che non sono destinate a trovare tutela dinanzi al giudice ordinario, ma per tutto il sistema di giustizia della giurisdizione esclusiva che verrebbe sostanzialmente vanificato».

È seguito l’intervento del Prof. Romano Vaccarella, che ha in primis ricordato i temi trattati negli scritti della dottrina dai quali ha avuto origine il dibattimento oggetto del convegno, con particolare riferimento all’evocazione della giurisdizione unica e/o all’auspicio che, insieme al giudice amministrativo, dovesse sparire anche il tipo di attività svolta da quel giudice, col risultato di un ritorno alla situazione antecedente la legge Crispi del 1989. Giustifica questa impostazione la consapevolezza di un’eccessiva penetrazione del sindacato del giudice amministrativo, tale da comportare un intervento di tipo sostitutivo sulla pubblica amministrazione. Tale idea, ad avviso del Prof. Vaccarella, ha sì una sua ragion d’essere, ma in effetti risulta circoscritta al giudizio di ottemperanza, nel quale si assiste all’emanazione di provvedimenti sostitutivi dell’attività amministrativa. Secondo il relatore, quindi, non solo non sussistono i presupposti concreti per prospettare una “fuga” dalla giurisdizione amministrativa che riversi ogni questione alle cure del giudice ordinario, ma resta anche fermo che detta “fuga”, ove anche possa configurarsi, non rappresenterebbe comunque un approdo appetibile, alla luce del fatto che il legislatore negli ultimi anni è intervenuto in materia processuale esclusivamente per disincentivare il ricorso al giudice. Al contrario – ha suggerito il Prof. Vaccarella – per il giudice ordinario si dovrebbero adottare quegli accorgimenti che hanno determinato «la funzionalità del giudice amministrativo: un processo sostanzialmente documentale; un processo, quindi, nel quale quando il giudice si legge le carte è messo in condizione di poter decidere», a differenza di quanto accade nel processo civile. In conclusione, il Prof. Vaccarella ha voluto richiamare l’attenzione sul fatto che «un giudice come quello civile, oberato di lavoro, che lotta per averne di più, è un qualcosa che difficilmente gli operatori e i cittadini capiscono», e agli occhi di questi «i conflitti tra giudice ordinario e giudice amministrativo si presentano come meri conflitti di potere. Quest’immagine nuoce sia all’una che all’altra giurisdizione».

Nella relazione successiva, il Prof. Guido Alpa ha voluto, in prima analisi, ricordare due iniziative del Consiglio Nazionale Forense di cui è Presidente: anzitutto la prossima istituzione, a seguito della riforma della professione forense (1), dell’“Osservatorio permantente sull’esercizio della giurisdizione” presso il CNF, di cui faranno parte tutte le autorità, giurisdizionali e non, che si occupano di verificare o istituire modelli di giurisdizione, e che costituirà uno strumento essenziale per la conoscenza oggettiva delle condizioni nelle quali è esercitata la giurisdizione e potrà elaborare proposte migliorative per garantire la piena attuazione dei diritti dei cittadini, «obiettivo che finora è parso marginale nelle riforme sulla giustizia che si sono succedute». In secondo luogo ha posto in luce l’attività della Commissione che si occupa della giustizia civile, che sta verificando l’attuazione delle direttive proposte dal I Pres. di Cassazione con riguardo alla semplificazione e completezza dei ricorsi. Il Prof. Alpa ha poi messo in luce una novità di grande rilevanza per il sistema di giustizia amministrativa, rappresentata dal controllo amministrativo sulle clausole vessatorie dei contratti al consumatore: il c.d. decreto “Cresci Italia” (2) ha introdotto una nuova disposizione nel Codice del Consumo rubricata “Tutela amministrativa contro le clausole vessatorie”, che affida all’AGCM il compito di verificare se le clausole contenute nei contratti dei consumatori predisposti dalle imprese siano vessatorie e, in tal caso, è previsto che sia comminata una sanzione all’impresa che ha introdotto la clausola vessatoria, nonché un altro tipo di controllo, in bonam speciem, che consente alle imprese interessate «di interpellare preventivamente l’Autorità in merito alla vessatorietà delle clausole che intendono utilizzare nei rapporti commerciali» (3). Questo nuovo tipo di controllo, prospettato già negli anni ’90, è di grande rilievo tenuto conto che il provvedimento dell’AGCM (circa la vessatoriètà o impositivo della sanzione) si impugna presso il giudice amministrativo e quest’ultimo «dovrà tener conto non soltanto dell’orientamento del giudice ordinario in materia di vessatori età, ma anche di quello della giurisprudenza della Corte di Giustizia».

Dopo i relatori sono seguiti alcuni interventi.

L’Avv. Giovanni Pellegrino ha voluto porre in rilievo come le istanze che possono muovere alla “fuga” dal giudice amministrativo si sono già in passato rivelate, all’atto pratico, illusorie e controproducenti. In particolare ha portato l’esempio della sottrazione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie in materia di pubblico impiego, operata agli inizi degli anni 90’. Il risultato è che oggi il pubblico dipendente riceve una tutela minore rispetto a prima, tenuto conto che situazioni di interesse legittimo (tutelate in via esclusiva dal G.A.) gli sono riconosciute solo nella fase precedente alla stipula del contratto di lavoro e non più anche dopo tale momento, nonostante la struttura datoriale pubblica non sia ancora effettivamente e sostanzialmente analoga a quella privata. Possono quindi nascere situazioni di ingiustizia che sarebbero tutelabili solo come lesioni di diritti soggettivi, e che non trovano oggi alcuna forma di tutela.

Il Pres. Pasquale De Lise, per rispondere al quesito sull’opportunità di un “fuga” dal giudice amministrativo, ha affermato che occorre prendere le mosse dal rilievo imprescindibile che la giurisdizione amministrativa costituisce il completamento delle garanzie del cittadino nei confronti dell’amministrazione. Tale ultima considerazione dimostra la superficialità e infondatezza dei recenti attacchi al sistema di giustizia amministrativa, che denotano una «mancata conoscenza del precetto costituzionale che stabilisce l’indefettibilità della tutela giurisdizionale, principio elementare di civiltà giuridica». Il sistema di giustizia amministrativa è, nel pensiero del Pres. De Lise, sicuramente perfettibile, ma le cause del suo non perfetto funzionamento non vanno rintracciate nell’operato dei giudici, bensì in un momento precedente a esso, attenendo: alla legislazione sempre più imponente, a volte irragionevolmente dettagliata altre volte irragionevolmente lacunosa, che «finisce col produrre un diritto inconoscibile, un vulnus alla certezza del diritto»; all’amministrazione, che si evolve meno rapidamente di quanto dovrebbe e non è in grado di far fronte adeguatamente alle esigenze dei cittadini e del sistema produttivo; alla politica, la cui insofferenza al controllo del giudice (amministrativo, ordinario e costituzionale) che finisce per essere «un’insofferenza alla cultura della legalità, che tuttavia è fondamento dello stato di diritto». In risposta alle proposte di fuga dalla giurisdizione amministrativa, il Pres. De Lise ha ricordato, in conclusione, che nel nostro ordinamento «il giudice amministrativo è il giudice ordinario del pubblico potere» e la diversità dei giudici rappresenta un valore aggiunto e una ricchezza per il sistema di giustizia.

La successiva relazione del Pres. Vincenzo Carbone ha focalizzato l’attenzione del pubblico sulla circostanza che le recenti proposte di “fuga” dal giudice amministrativo verso forme alternative di giurisdizione rappresentano l’inevitabile conseguenza della costante crescita della tutela garantita dal giudice amministrativo. Diritto vivente ed evoluzione giurisprudenziale degli ultimi anni, in effetti, hanno accresciuto enormemente il campo d’intervento del giudice amministrativo, ma tale maggior tutela rappresenta un traguardo e non una aspetto da temere: si è infatti così raggiunta, ad avviso del Pres. Carbone, un’effettiva applicazione della piena tutela dei diritti e degli interessi legittimi sancita dall’art. 24 della Carta Costituzionale.

La Prof.ssa Maria Alessandra Sandulli, dopo aver riconosciuto l’alto interesse e valore scientifico del tema oggetto del convegno, ha puntualizzato che la problematica non può ruotare attorno alla questione sulla necessità o meno della tutela contro gli atti della pubblica amministrazione, atteso che una sua totale esclusione (auspicata da alcuni) non è condivisibile né meritevole di essere presa in considerazione. Diversa è la domanda su quale sia il giudice che deve garantire tale tutela. Se a tale quesito si risponde in termini di “utilità”, ad avviso della Prof.ssa Sandulli, la questione si supera tenuto conto che la Carta costituzionale garantisce il ruolo del giudice amministrativo, la cui eliminazione non è, nella pratica, prospettabile neanche mediante un’ipotetica riforma costituzionale (come confermato dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004). La giurisdizione del giudice amministrativo è «patrimonio irrinunciabile» del nostro sistema di tutela giudiziaria, come è dimostrato dalla contraddittorietà delle stesse critiche mosse contro il giudice amministrativo: da una parte si contesta, infatti, l’eccessiva prudenza nel sindacato sulla discrezionalità; in senso opposto si critica il sovrabbondante ostacolo che le pronunce cautelari e di merito pongono al rapido corso dell’azione amministrativa. Il vantaggio della giurisdizione amministrativa – prosegue la Prof.ssa Sandulli – risiede non solo nei minori tempi nei quali riesce ad operare, ma anche e soprattutto nella maggiore attenzione ad allargare la tutela, nella maggior sensibilità dei giudici amministrativi i quali, grandi «conoscitori della macchina amministrativa dal suo interno», sono in grado al contempo di comprendere gli errori delle p.a., di giustificarne le scelte ove giustificabili, di individuare i sintomi dell’eccesso di potere, e nel potere-dovere di fermare l’operato della P.A. quando quest’ultima sbaglia.

Ha chiuso l’incontro l’intervento del Prof. Massimo Luciani che, anzitutto, ha ricordato che allo stato attuale non esiste alcuna forma di “fuga” dal giudice amministrativo, la cui proposta da parte di una porzione del mondo politico e dottrinario è dovuta alla costante espansione del G.A. negli ultimi anni, determinata dalla continua crescita della presenza della giurisdizione in generale nella vita del cittadino. La responsabilità di tale crescita è, da una parte, della politica che ha lasciato e lascia spazi liberi troppo ampi alla giurisdizione, e, dall’altra, dei giudici che hanno abusato di alcuni strumenti per espandere i confini del loro operato (ad es. mediante il reiterato ricorso all’interpretazione conforme a costituzione). Infine, per rispondere a quanti, nell’ottica di una ideale “fuga” dalla giurisdizione amministrativa, auspicano la necessità di una “giurisdizione unica”, il prof. Luciani ha precisato che nella Carta costituzionale l’“unità” della giurisdizione c’è; ciò che nella Costituzione manca è, semmai, una “unicità” della giurisdizione. In altre parole, secondo il dettato costituzionale (che, infatti, prevede chiaramente l’impiego di giudici speciali), la funzione giurisdizionale è unica, ma è esercitata nella piena pluralità delle singole giurisdizioni che la attuano.

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(1) L. 247/2013.
(2) D.Lgs. 1/2012.
(3) Art. 37-bis, Codice del Consumo.

(pubblicato il 13.1.2014)

Note

L'articolo Fuga dal giudice amministrativo? proviene da Giustamm.

1. Sono costretto a riprendere il succo di un mio intervento alla Tavola rotonda svoltasi il 14 dicembre 2012 a Palermo, sul tema «Il giusto processo amministrativo», in occasione di un saluto a Salvatore Raimondi che lasciava burocraticamente l’Università; ma non perché i relativi atti sono rimasti inediti né, tanto meno, perché quanto avevo esposto non meritasse il… silenzio stampa.
Lo faccio perché ho ancora la fortuna di appassionarmi ai temi di diritto amministrativo, soprattutto a quelli che sono veramente, obbiettivamente importanti e delicati; non solo, ma anche di arrabbiarmi di fronte al ripetersi, diabolico e non più umano, di certi errori e di dire ancora una volta: basta!
Quando l’infaticabile Maria Immordino mi rivolse l’ufficiale invito a partecipare alla Tavola rotonda, retoricamente mi chiesi se non si fosse verificato un errore di stampa od un’omissione nella locandina: manca, forse, un punto interrogativo? Cioè: abbiamo già un processo «giusto» o, solo, auspichiamo che l’attuale processo amministrativo divenga veramente tale?
Questo perché il giusto processo, almeno nella convinzione degli ideatori di quell’incontro, l’abbiamo già, esiste, lo pratichiamo, sicché era compito nostro di descriverlo, di illustrare i vari principi che lo reggono.
Il dubbio rimaneva, come – scusatemi – rimane ancora: almeno in chi scrive.
Mi chiedevo: lo stesso art. 1 del codice del processo amministrativo, quando dichiara che la «giustizia amministrativa» assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo, intende parlare di se stesso, del proprio contenuto oppure rappresenta una formula affermativa che oggettivamente riguarda quello che, in genere (senza alcun riferimento a se stesso), è il compito della giurisdizione amministrativa, di tutte le giurisdizioni amministrative del mondo, non specificamente di quella italiana, almeno di quella che lo stesso Codice dovrebbe realizzare? Anche qui un interrogativo.
Una sorta di prefazione, che avrebbe dovuto essere, invece, una post-fazione da scrivere dopo e mettere in coda al Codice, quasi a voler dire: ecco, questo Codice vi ha descritto, negli articoli che precedono, la giurisdizione amministrativa in Italia, quella che è già o quella che dovrà essere, che sarà.
Lo stesso dicasi per l’art. 2 del Codice, dopo quello di esordio che consacra il principio di effettività e contiene un generico rinvio «ai principi della Costituzione» (tutti?) «e del diritto europeo». Un articolo, il secondo, pomposamente e promettentemente intitolato «Giusto processo», ma di un contenuto francamente deludente perché, dopo la programmatica promessa di un’attuazione dei «principi della parità delle parti [e] del contraddittorio», quando passa al «giusto processo», precisa che questo è quello «previsto dall’articolo 111, primo comma della Costituzione». Primo comma soltanto, si badi.
Ma, dato questo ben preciso e limitato riferimento costituzionale, il processo amministrativo, così configurato nel Codice, attua veramente i principi del giusto processo?
Vogliamo rileggerlo questo primo comma dell’art. 111? Esso recita testualmente: «La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge», una disposizione, in certo senso, autoreferenziale, in quanto richiama se stessa, priva di reale contenuto sostanziale, che emerge solo nei commi successivi (nel secondo soprattutto). Il primo enuncia solamente che il giusto processo è quello «regolato dalla legge»: «dalla legge», perché non «dalla Costituzione»? Certo, anche la Costituzione è legge, ma è significativo che il nostro Codice non richiami il secondo comma, quello che dà un primo contenuto del processo, che è lo strumento d’attuazione della giurisdizione. E l’art. 111 solo nel secondo comma dice che il processo si svolge, fra l’altro, «davanti a giudice terzo e imparziale».
E’ pur vero che, negli articoli successivi al primo, il Codice menziona tanti altri connotati del giusto processo, che l’art. 111 sinteticamente enuncia.
A questo punto è da chiedersi: perché quel richiamo solo al primo comma dell’art. 111 quando sarebbe bastato richiamare l’art. 111 tout court?
Ma questo è un problema che riguarda la pessima tecnica adottata dai compilatori del Codice. Soltanto una questione di tecnica normativa, però?
Se ne è parlato in tanti: l’ha fatto soprattutto, e bene, Fabio Merusi; direi prima, durante e dopo la stesura del Codice. Rimane il fatto che il Codice non parla di terzietà e imparzialità del giudice amministrativo, quasi che questo fosse esentato dal dovere di garantirle.
Ripeto: perché, tra le tante cose dette, riprendendole dall’art. 111, il Codice non parla del «giudice terzo e imparziale» quando è proprio per il processo amministrativo, più che per quelli penale o civile, che occorre che sia garantito l’affidamento del giudizio ad un giudice che sia veramente terzo e veramente imparziale?
Come può un giudice realizzare la parità delle parti nel processo se, prima di ogni altra cosa, non è tenuto ad essere, non riesce ad essere, veramente terzo e veramente imparziale
E’ stata un’omissione da spiegare in termini freudiani?
Conosciamo bene – l’abbiamo seguita, subìta – la genesi del Codice (Merusi ne è stato vittima, certamente non complice). Sappiamo bene (l’hanno capito tutti e molti l’hanno pure detto) che sul piano formale ne è venuto fuori un testo «poco elegante» (l’eufemismo è sempre di Merusi); quanto meno sul punto del giusto processo e perché, sul piano sostanziale, il Codice appare formulato ad usum delphini, fatto su misura; ma non dei cittadini o di quelli, come noi avvocati, deputati a chiedere la tutela dei loro diritti.
Cosa potevamo, cosa possiamo sperare di ricavare, da un Codice siffatto, quanto alla parità di trattamento processuale delle parti, da un giudice che non necessariamente – l’omissione dell’inciso costituzionale diventa così densa di sinistro significato – dev’essere «terzo e imparziale»?
E’ pur vero che l’art. 2 parla espressamente di «parità delle parti», ma si riconosce (non da noi, bensì da certa dottrina «interna») che «non può essere negato come l’intervento correttivo del Governo abbia cercato in qualche modo di smussare l’importanza del principio di parità delle parti» (Roberto Chieppa, consigliere di Stato, con ammirevole onestà intellettuale). E sappiamo pure (anche questo Merusi l’ha detto) che questo c.d. Governo non era né Berlusconi (Codice e primo correttivo) né Monti (secondo correttivo).
Chiediamoci dunque, una buona volta: c’è davvero parità delle parti nel processo amministrativo? E questo anche se non può sottacersi già la stessa predisposizione psicologica che ha sempre dimostrato il giudice amministrativo verso le parti.

2. Gli esempi di ormai connaturata incapacità del giudice amministrativo di assicurare una costante terzietà come garanzia di effettiva parità processuale potrebbero essere innumerevoli.
In disparte, per usare un po’ il linguaggio cacofonico di certe sentenze, questa storia della designazione governativa di parte dei giudici del Consiglio di Stato, i quali, si dice, una volta nominati, tagliano per sempre il cordone ombelicale con l’amministrazione di provenienza. Anche se resta pur sempre l’abitudine di aver fatto parte per quasi un’intera vita di questa amministrazione, che hanno ben servito al punto di meritarsi la sua designazione?
Per non parlare dei giudici laici del C.G.A. della Regione siciliana, cui ha dedicato tanti apprezzati studi Raimondi (ma anche Franco Scoca, Fabio Saitta e Aristide Police): professori universitari in servizio chiamati a decidere anche ricorsi contro atenei siciliani oppure funzionari della Regione destinati a rientrare nei ruoli impiegatizi regionali, ma intanto chiamati a pronunciarsi anche su ricorsi avverso atti regionali?

3. Un breve florilegio potrebbe cominciare proprio dall’inizio del processo.
Siamo ormai abituati – da sempre, direi – ad un’interpretazione in senso sollecitatorio dei termini per la costituzione in giudizio dell’amministrazione, fatta su misura per i comodi dell’avvocatura erariale e pubblica in genere, autorizzata a depositare le difese scritte all’ultimo momento, in modo da impedire alle parti private (al ricorrente, soprattutto) di replicare con difese scritte (oggi, invero, abbiamo le repliche, ma si consente di utilizzarle anche per formulare osservazioni nuove).
Dicevamo, le parti private (cioè, soprattutto il ricorrente) costrette ad accontentarsi della c.d. discussione orale (sempre più… cosiddetta), salvo poi vedersi decidere la causa a distanza notevole dall’udienza, quando ormai delle loro parole, non riferite nei verbali di udienza, si è perduta ogni traccia anche mnemonica nel giudice estensore, che stilerà la sentenza dopo mesi o anni (record subìto da chi scrive: 3 anni e mezzo) dall’assunzione in decisione del ricorso.
Storia vecchia, lo so. Sarebbe bastato, però, affermare una volta per tutte la perentorietà del termine per la costituzione in giudizio delle parti resistenti per dare ordine al processo in termini di parità tra le parti.
Ora il problema appare attenuato per il fatto che sempre più frequentemente i ricorsi contengono una domanda cautelare, con la conseguente contrazione dei termini per il contraddittorio.

4. Poiché anche l’occhio vuole la sua parte. che dire della tradizione che prevedeva la riserva di uno scranno speciale, inserito strutturalmente in quello del giudice, all’avvocatura dello Stato nelle udienze pubbliche, mentre gli avvocati privati sono confusamente costretti a sgomitare l’un contro l’altro in piccoli spazi sovraffollati ed alienanti?

5. Sul piano dei mezzi istruttori, sopravvivono, anche dopo un codice, un primo ed un secondo correttivo, i «chiarimenti» (più o meno «documentati»), che vengono chiesti proprio ad una delle parti in causa e certamente non a quella privata.
Solo qualche avvocato, deontologicamente in regola, quando questo mezzo istruttorio era rivolto ad un’amministrazione da lui difesa, avvertiva ed avverte il dovere di astenersi dal redigere questi «documentati chiarimenti», lasciando che a rispondere alla richiesta del giudice sia, oggettivamente ed imparzialmente, l’amministrazione interpellata: ciò nella speranza che quest’ultima dimentichi di essere parte e risponda al giudice in termini di verità, ricordandosi che per essa, almeno in questa particolare occasione, vige il dovere di imparzialità enunciato dall’art. 97 Cost.
Per fortuna, sono state finalmente regolarizzate le «verificazioni», prima affidate alla stessa amministrazione.

6. Mi chiedo ancora: è espressione di parità delle armi nel processo, di imparzialità e di terzietà, che un ricorso non venga deciso allorchè, in camera di consiglio, il collegio si accorga che l’avvocatura erariale non si è costituita o magari si è limitata ad esibire un malloppo di documenti forniti dall’amministrazione chiamata in giudizio, accompagnandolo con una memorietta di stile?
Sentite cosa ha fatto in simili casi il giudice amministrativo… terzo e imparziale, ispirandosi alle regole del giusto processo: un anno e mezzo fa, il ‘t.a.r. guida’ del nostro sistema di giustizia amministrativa non ha assunto la decisione, che non avrebbe potuto che essere di accoglimento del ricorso, emettendo, invece, una pseudo-ordinanza istruttoria (di ben 25 pagine) di duplice contenuto: una richiesta di chiarimenti all’amministrazione intimata che non aveva «resistito» ed un espresso invito alla stessa amministrazione (ossia al suo difensore di Via dei Portoghesi n. 12) a depositare in giudizio – udite udite – «dettagliati chiarimenti sulla posizione giuridica di parte ricorrente e le necessarie controdeduzioni alle doglianze sollevate con il gravame» (T.a.r. Lazio-Roma, Sez. III bis, ord. 5 luglio 2012, n. 6090)!
Il bis (un vizio vero e proprio, dunque) in un altro giudizio di uguale provenienza: «Considerato che le amministrazioni si sono costituite in giudizio con memoria di stile; ritenuta la necessità che le medesime controdeducano puntualmente sulle censure dedotte in ricorso e, in particolare sulle note di udienza depositate in data 4 gennaio 2014 […]; P.Q.M., il TAR ordina ai legali rappresentanti delle amministrazioni resistenti di adempiere alla richiesta istruttoria (?!?) enunciata in premessa» (ord. 10 gennaio 2014, n. 283). E, via p.e.c., viene trasmessa cortesemente anche copia delle predette note d’udienza dei ricorrenti.
Incredibile! E chissà quante altre volte è accaduto altrettanto, dato che pronunce del genere non trovano pubblica ospitalità nelle nostre riviste (anche se, come quelle sopra citate, sono regolarmente rinvenibili nel sito istituzionale web della giustizia amministrativa).

7. Regime delle spese giudiziali. Fino al Codice, la soluzione più ricorrente era, in caso di accoglimento del ricorso, la sistematica compensazione, salvo qualche simbolico addossamento di spese: alla faccia della regola della soccombenza. Sulla materia aveva cercato di intervenire il Codice, statuendo quasi una sorta di doveroso rispetto di questa regola, salvo rare eccezioni debitamente giustificate da una congrua motivazione. Ma, dopo un brevissimo periodo iniziale di ossequio alla nuova regola scritta, è ripreso il vecchio andazzo, per cui si assiste all’ipocrita invenzione di tutta una serie di giustificazioni delle quali va ammirata la fantasiosa, sempre nuova, escogitazione di inverosimili formule compensatorie: si è persino riconosciuto un vero e proprio «errore scusabile», giustificativo della stessa illegittimità del provvedimento amministrativo impugnato, dichiarato illegittimo ed annullato, contemporaneamente, peraltro, ad un ulteriore irrigidimento, naturalmente in danno della parte privata, delle condizioni necessarie per il relativo riconoscimento.
Questo in pendent con il regime delle condanne al risarcimento del danno, ora di competenza anche del giudice amministrativo.
Abbiamo ormai definitivamente imparato la lezione impartitaci dalla giurisprudenza: non basta l’accertamento/dichiarazione dell’illegittimità del provvedimento impugnato; non basta che esso venga annullato; occorre anche che sussista e sia dimostrata la colpa, più o meno grave (se non il dolo), dell’amministrazione. Parità delle parti, qui? Quando, addirittura, negli ultimi anni, la giurisprudenza ha inventato l’errore scusabile anche in favore dell’amministrazione, che va perdonata se ha sbagliato: «E’ necessario verificare che non ricorrano le condizioni per il riconoscimento di un errore scusabile in cui l’amministrazione sia eventualmente incorsa a causa della “sussistenza di contrasti giudiziari, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento e per la complessità della situazione di fatto” (ex plurimis, Cons. Stato, Sez.V, 24 giugno 2011; Sez. III, 15 luglio 2011, n. 4333). Unica eccezione, per fortuna, per i pubblici appalti (ma solo grazie alla giurisprudenza comunitaria: cfr., da ultimo, E. Lubrano). Altrimenti, dalla presunzione iuris tantum di assenza di colpa, salva prova contraria con onere gravante sul privato, si era passati allo stesso tipo di presunzione, sia pure con onere probatorio invertito, ma non sino alla presunzione assoluta iuris et de iure senza possibilità di smentita.

8. Condanna alle spese, dopo il secondo «correttivo». Già con il «correttivo» del 2011, l’art. 26, comma 2, del Codice era stato integrato nel senso di prevedere una condanna aggiuntiva del ricorrente sino al quintuplo del contributo unificato (il quale, è bene ricordarlo, viene incamerato dalla stessa amministrazione: l’ha stigmatizzato Maria Alessandra Sandulli). La massa di critiche mosse a questo inammissibile strumento dissuasivo verso il cittadino aspirante ricorrente, ha lasciato il tempo che trova. In Francia, invece, come ci ha riferito Francesco Volpe, è stata di recente del tutto abolita la corrispondente tassa, anche se di modestissimo importo.
Con il secondo «correttivo» è stato integrato anche il comma 1 di questo famigerato art. 26, che oggi prevede che la liquidazione delle spese giudiziali «tenga conto del rispetto dei principi di chiarezza e sinteticità di cui all’art. 3 comma 2» (testuale!) . Un’autentica vergogna normativa, già anticipata ed applicata proprio dai giudici palermitani di secondo grado (C.G.A.R.S., 19 aprile 2012, n. 395).
Qual’è il commento della c.d. dottrina domestica, rappresentata nella specie da una portavoce della casa madre? Che il legislatore del 2012 aveva fatto poco: «si poteva fare di più» (parole testuali). Ma, si scherza!? Non si scherza con il tempo che noi avvocati facciamo perdere a queste persone, distraendole dalle loro impegnative occupazioni extraistituzionali (didattiche, scientifiche, editoriali, oltre che governative), costringendole a perdere tempo per la lettura delle nostre pagine.
Non a caso, nel mio «Sistema», ho scritto che, a parte il rischio, addirittura, di possibili punizioni corporali (non previste dal correttivo, ma forse prefigurate ed auspicate dall’illustre e pur brava commentatrice), con il processo telematico alle porte e con il sistema twitter di gran moda (anche il Papa, a quanto sembra, l’ha adottato), saremo costretti a limitarci alle 140 battute che è il limite massimo consentito agli utenti che… cinguettano. Processo amministrativo telematico in vista?
Tutto questo, mentre si dimentica che il dovere di chiarezza e sinteticità di cui all’art. 3, comma 2, del Codice grava anche sui giudici, sicché questa disposizione (l’ha scritto pure un magistrato) è norma squilibrata, senza sanzione per i giudici (che solo in via disciplinare – ma figurati! – potrebbero essere chiamati a rispondere).
C’è qualcuno che ha voglia di continuare?

(pubblicato il 20.1.2014)

Note

L'articolo Un giudice amministrativo veramente «terzo ed imparziale», quindi veramente «giusto»? proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 27.1.2014)

Note

L'articolo Prime osservazioni sul progetto di nuova direttiva appalti proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 27.1.2014)

Note

L'articolo Analogie e differenze tra nuova e vecchia disciplina dei settori classici proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 29.1.2014)

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L'articolo La sospensione degli effetti del contratto da parte del giudice amministrativo proviene da Giustamm.

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(pubblicato l’8.1.2014)

Note

L'articolo Evidenza pubblica: le procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara proviene da Giustamm.

Premessa; La sentenza della Corte di giustizia del 3 giugno 2013 (C-345/12) e l’inadempimento della Repubblica italiana; La normativa italiana riguardante l’attestato di prestazione energetica; Corte di giustizia e misure di semplificazione; Conclusioni.

Premessa

Il 3 giugno 2013, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, nella causa Commissione c. Repubblica italiana[1], si è pronunciata, dichiarando l’illegittimità della normativa italiana relativa al rendimento energetico nell’edilizia, per non completa trasposizione della direttiva 2002/91/CE[2].
Nelle more del giudizio, la normativa italiana è stata variamente oggetto di modifica in senso conforme alla decisione della Corte; ad ogni modo, questa sentenza fornisce l’occasione per fare delle riflessioni, da una parte, sul nuovo tema degli attestati di prestazione energetica, e dall’altra, sul tema più generale del rapporto fra la normativa europea e gli strumenti di semplificazione amministrativa previsti nell’ambito dei singoli Stati membri.

La sentenza della Corte di giustizia del 3 giugno 2013 e l’inadempimento della Repubblica italiana

A partire dal giugno 2010, la Commissione invia alla Repubblica italiana una serie di atti nei quali denuncia un recepimento scorretto degli articoli 7 (paragrafi 1 e 2) e 10, della direttiva 2002/91/CE[3] (modificata dalla direttiva 2010/31/UE[4]). A distanza di due anni, nell’aprile 2012, non ritenendo soddisfacente la risposta fornita, la Commissione presenta ricorso per inadempimento ai sensi dell’articolo 258[5] TFUE.
In primo luogo, la Commissione mette in evidenza che, ai sensi dei paragrafi 1 e 2 dell’art. 7 (della summenzionata direttiva), gli Stati membri devono provvedere a che, in fase di costruzione, compravendita o locazione di un edificio, l’attestato di certificazione energetica (a seguito dell’adozione della Direttiva 2010/31/UE, attestato di prestazione energetica) sia messo a disposizione del proprietario o che questi lo metta a disposizione del futuro acquirente o locatario, a seconda dei casi (….). L’attestato di certificazione energetica degli edifici deve comprendere dati di riferimento, quali i valori vigenti a norma di legge e i valori riferimento che consentano ai consumatori di valutare e raffrontare il rendimento energetico dell’edificio. L’attestato deve essere corredato di raccomandazioni per il miglioramento del rendimento energetico in termini di costi-benefici.
La Commissione, inoltre, sottolinea che, ai sensi dell’art. 10, gli Stati membri devono assicurare che la certificazione degli edifici e l’elaborazione delle raccomandazioni che la corredano (….) vengano effettuate in maniera indipendente da esperti qualificati e/o riconosciuti (….).
La normativa italiana in materia di certificazione energetica degli edifici, al momento dei fatti di causa, è contenuta principalmente nel Decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 192, recante le disposizioni di attuazione della direttiva 2002/91/CE sul rendimento energetico dell’edilizia, nonché nel Decreto Ministeriale Linee guida nazionali per la certificazione energetica degli edifici, del 26 giugno 2009.
L’articolo 6, comma 2 ter del Decreto legislativo n. 192 prevede che nei contratti di compravendita o di locazione di edifici o di singole unità immobiliari è inserita apposita clausola con la quale l’acquirente o il conduttore danno atto di aver ricevuto le informazioni e la documentazione in ordine alla certificazione energetica degli edifici. Ad ogni modo, nel caso di locazione, la disposizione si applica solo agli edifici ed alle unità immobiliari già dotate di attestato di certificazione energetica (…).
La normativa italiana del 2005, quindi, a parere della Commissione, prevede una deroga all’obbligo di consegnare una certificazione relativa al rendimento energetico, in caso in cui quest’ultima non sia stata ancora rilasciata per l’edificio dato in locazione al momento della firma del contratto di locazione. La deroga in oggetto sarebbe in contrasto, quindi, con l’art. 7, paragrafo 1, della direttiva 2002/91/CE che prevede, al contrario un obbligo generalizzato.
Ancora. la Commissione sottolinea come il paragrafo 9 dell’allegato A del D.M. del 26 giugno 2009, prevede la possibilità che il proprietario di edifici (di superfici inferiori od uguali ad un certa misura) mantenendo la garanzia di una corretta informazione dell’acquirente, consapevole della scadente qualità energetica dell’immobile, può scegliere di ottemperare agli obblighi di legge attraverso una sua dichiarazione sostitutiva in cui afferma che: l’edificio è di classe energetica G (ossia, la classe energetica più bassa ed in relazione alla quale i costi per la gestione energetica dell’edificio sono maggiormente elevati).
Secondo la Commissione, il sistema di autodichiarazione da parte del proprietario, contemplato dall’allegato A non è conforme all’articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 2002/91/CE, poiché esso introduce un’eccezione all’obbligo di comunicare un attestato relativo al rendimento energetico per gli edifici aventi un rendimento energetico assai basso, e in quanto detta autodichiarazione non permette al consumatore di raffrontare e di valutare appieno il rendimento energetico dell’edificio interessato, dato che le informazioni si limitano alla classe energetica più bassa e ai costi elevati.
La Commissione aggiunge, inoltre, che il sistema di autodichiarazione non è conforme all’articolo 7, paragrafo 2, della direttiva 2002/91/CE, che prevede l’obbligo di fornire raccomandazioni al nuovo acquirente o al conduttore per il miglioramento del rendimento energetico in termini di costi-benefici. A parere della Commissione, tali raccomandazioni costituiscono un elemento fondamentale per la realizzazione dell’obiettivo della direttiva, consistente nel miglioramento dell’efficienza energetica degli edifici.
Ancora, secondo la Commissione, il sistema di autodichiarazione da parte del proprietario dell’edificio, previsto al paragrafo 9 delle Linee guida nazionali, non sarebbe conforme all’obbligo contemplato da detto articolo 10 della direttiva, in base al quale la certificazione energetica degli edifici e l’elaborazione delle raccomandazioni che la corredano devono essere effettuate da esperti qualificati o riconosciuti e indipendenti.
La Corte di giustizia ritiene di dover accogliere le considerazioni della Commissione e il relativo ricorso e dichiara la Repubblica italiana inadempiente agli obblighi previsti dalla direttiva in materia di rendimento energetico.

La normativa italiana riguardante l’attestato di prestazione energetica

La normativa in materia di certificazione energetica degli edifici è contenuta nel Decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 192, recante le disposizioni di attuazione della direttiva 2002/91/CE sul rendimento energetico dell’edilizia, recentemente modificato ad opera del D.L. n. 63, del 04 giugno 2013[6].
Prima delle modifiche del 2013, l’art. 6 del decreto stabiliva che gli edifici di nuova costruzione dovessero essere dotati, al termine della costruzione medesima ed a cura del costruttore, di un attestato di certificazione energetica. Inoltre, prevedeva che nel caso di compravendita dell’intero immobile o della singola unità immobiliare, l’attestato di certificazione energetica dovesse essere allegato all’atto di compravendita, in originale o copia autenticata. L’attestato di certificazione energetica doveva comprendere i dati relativi all’efficienza energetica propri dell’edificio, i valori vigenti a norma di legge e valori di riferimento, che consentono ai cittadini di valutare e confrontare la prestazione energetica dell’edificio. L’attestato doveva poi essere corredato da suggerimenti in merito agli interventi più significativi ed economicamente convenienti per il miglioramento della predetta prestazione.
Il D.L. n. 63 del 2013 trasforma la vecchia certificazione energetica (ossia il documento attestante la prestazione energetica ed eventualmente alcuni parametri energetici caratteristici dell’edificio)[7] nell’attestato di prestazione energetica, che non solo deve attestare il consumo energetico di un edificio, attraverso l’utilizzo di specifici descrittori, ma deve anche fornire (cioè deve contenere obbligatoriamente, a differenza della certificazione energetica) raccomandazioni per il miglioramento dell’efficienza energetica (art.6).
Più nello specifico, l’art. 6 del D.L. 63 ancora chiarisce che l’attestato di prestazione energetica deve essere rilasciato per gli edifici o le unità immobiliari costruiti, venduti o locati ad un nuovo locatario e per gli edifici utilizzati da pubbliche amministrazioni e aperti al pubblico con superficie utile totale superiore ad una certa dimensione[8]. Nel caso di edifici di nuova costruzione e di quelli sottoposti a ristrutturazioni importanti, gli stessi devono essere dotati di un attestato di prestazione energetica al termine dei lavori. Nel caso di nuovo edificio, l’attestato deve essere prodotto a cura del costruttore, nel caso invece di attestazione della prestazione degli edifici esistenti, l’attestato deve essere prodotto a cura del proprietario dell’immobile. Inoltre, ed in linea con quanto sostenuto dalla Commissione e dalla Corte, viene chiarito che nel caso di vendita o di nuova locazione di edifici o unità immobiliari, ove l’edificio o l’unità non ne sia già dotato, il proprietario è tenuto a produrre l’attestato di prestazione energetica.
La normativa italiana prevede, poi, il Decreto Ministeriale Linee guida nazionali per la certificazione energetica degli edifici, del 26 giugno 2009. Come già ricordato, il paragrafo 9 dell’allegato A del D.M., prevedeva la possibilità che il proprietario di edifici di superfici inferiori od uguali ad un certa misura potesse produrre un’autocertificazione sostitutiva della certificazione energetica. Questa possibilità è stata abolita con il D.M. del 22 novembre 2012, che ha abrogato il paragrafo 9 dell’allegato A del D.M. 26 giugno 2009.
I criteri generali, le metodologie di calcolo e i requisiti minimi per la prestazione energetica degli edifici sono fissati dal D.P.R. n. 59, del 2 aprile 2009, Regolamento di attuazione dell’art. 4 c. 1 lett. a) e b) del D.lgs 192/2005, che rimane in vigore a norma della Circolare MISE, Dipartimento per l’Energia, n. 12976, del 25 giugno 2013, Chiarimenti in merito all’applicazione delle disposizioni di cui al decreto legge del 4 giugno 2013, n.63 in materia di attestazione della prestazione energetica degli edifici, in attesa dell’adozione di una nuova normativa ai sensi dell’art. 4 , comma 1, del decreto legge 4 giugno 2013, n.63, secondo cui la metodologia di calcolo della prestazione energetica sarà definita con uno o più decreti del Ministro dello sviluppo economico.
Una specifica disciplina riguardante i soggetti abilitati al rilascio dell’attestato di prestazione energetica è dettata dal D.P.R. n. 75, del 16 aprile 2013, Regolamento recante disciplina dei criteri di accreditamento per assicurare la qualificazione e l’indipendenza degli esperti e degli organismi a cui affidare la certificazione energetica degli edifici, a norma dell’art. 4, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 19 agosto 2005, n.192.
L’art. 2[9] del DPR 75 prevede che: sono abilitati ai fini dell’attività di certificazione energetica, e quindi riconosciuti come soggetti certificatori:
a)  i tecnici abilitati (ossia[10], tecnici operanti sia in veste di dipendenti di enti e organismi pubblici o di società di servizi pubbliche o private, comprese le società di ingegneria, che di professionisti liberi od associati, rispondenti ad alcuni requisiti di (…)[11];
b)  gli enti pubblici e gli organismi di diritto pubblico operanti nel settore dell’energia e dell’edilizia, che esplicano l’attività con un tecnico, o con un gruppo di tecnici abilitati;
c)  gli organismi pubblici e privati qualificati ad effettuare attività di ispezione nel settore delle costruzioni edili, opere di ingegneria civile in generale ed impiantistica connessa, accreditati presso l’organismo nazionale italiano di accreditamento[12] o altro soggetto equivalente in ambito europeo (….);
d)  le società di servizi energetici (ESCO) (ossia ogni persona fisica o giuridica che fornisce servizi energetici ovvero altre misure di miglioramento dell’efficienza energetica nelle installazioni o nei locali dell’utente e, ciò facendo, accetta un margine di rischio finanziario (….).
In conclusione, deve rilevarsi che, oltre alla normativa statale, devono aggiungersi anche le leggi regionali adottate in base all’art. 117, comma 3, della Costituzione, secondo cui la materia riguardante l’energia, o più precisamente, la produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia rientra fra le materie di legislazione concorrente fra Stato e Regioni.
Peraltro, lo stesso d.lgs. 192/2005, all’art. 17, rubricato Clausola di cedevolezza, stabilisce che in relazione a quanto disposto dall’articolo 117, quinto comma, della Costituzione (…) le norme del presente decreto e dei decreti ministeriali applicativi nelle materie di legislazione concorrente si applicano per le Regioni e Province autonome che non abbiano ancora provveduto al recepimento della direttiva 2002/91/CE fino alla data di entrata in vigore della normativa di attuazione adottata da ciascuna Regione e Provincia autonoma. Nel dettare la normativa di attuazione le Regioni e le Province autonome sono tenute al rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dei principi fondamentali desumibili dal presente decreto e dalla stessa direttiva 2002/91/CE.

Corte di giustizia e misure di semplificazione

La Corte di giustizia, con costante giurisprudenza, ha testimoniato un generale favor per i meccanismi di semplificazione amministrativa, che possono contribuire a conciliare, da una parte, le esigenze di tutela di specifici interessi pubblici e, dall’altra, le esigenze dell’integrazione europea[13].
Più nello specifico, la semplificazione delle procedure concorre alla legittimità comunitaria dello strumento autorizzatorio (o più in generale di un meccanismo amministrativo di controllo del mercato)[14]. In questo senso, il procedimento di adozione deve essere accessibile, tale da garantire agli interessati che la loro domanda sarà trattata entro un termine ragionevole ed in modo oggettivo ed imparziale[15]; inoltre, il relativo rilascio non deve dipendere dal pagamento di diritti amministrativi particolarmente elevati[16], ovvero deve essere semplificato attraverso l’utilizzo, per esempio, del silenzio assenso.
Nell’ambito della Causa Santos Palhota[17], la Corte è chiamata a valutare la compatibilità con il Trattato (ed in particolare con la libera prestazione dei servizi) di una normativa nazionale (belga) volta a controllare la regolarità della circolazione intracomunitaria di lavoratori. In concreto, si sollevano dubbi circa la legittimità di un sistema che prevede: in primo luogo, l’obbligo incombente al datore di lavoro di trasmettere all’amministrazione belga del lavoro una dichiarazione di distacco; secondariamente, l’obbligo in capo all’amministrazione di certificare la ricezione e la regolarità della detta dichiarazione entro cinque giorni lavorativi dal giorno in cui la ha ricevuta, e di rilasciare un numero di registrazione, notificandolo al datore di lavoro; in terzo luogo, il divieto in capo al datore di lavoro di iniziare la prestazione di servizi prima che sia assegnato e notificato il numero di registrazione della sua dichiarazione.
L’Avvocato generale Cruz Villalòn, nelle sue Conclusioni, presentate il 5 maggio 2010, mette in evidenza come, il rispetto del termine di cinque giorni di cui dispongono le autorità belghe per confermare la ricezione e rilasciare un numero di registrazione, può ostacolare la libera prestazione dei servizi, in casi come quello in oggetto in cui si richiede un distacco quasi immediato dei lavoratori. Secondo l’Avvocato Generale, un regime di silenzio assenso, in virtù del quale si presuma la concessione del numero, qualora l’autorità non dia una risposta entro il termine previsto, potrebbe essere una misura tale da rendere il meccanismo amministrativo previsto, proporzionato all’obiettivo da raggiungere[18].
Dobbiamo inoltre rilevare che, in altre sentenze, l’intervento della Corte è ancora più incisivo e, ad essere messa in discussione è la scelta stessa della tipologia di controllo amministrativo. Su questa linea, la Corte impone di sostituire dei meccanismi di controllo ex ante (autorizzazioni amministrative) con dei meccanismi di controllo ex post (dichiarazione di inizio di attività) [19].
I giudici, chiamati a valutare la compatibilità con la normativa in materia di libera circolazione delle merci, di misure pubbliche di autorizzazione alla commercializzazione di un determinato prodotto, ne affermano l’illegittimità per contrasto con il principio del mutuo riconoscimento. Nella sentenza Commissione c. Repubblica italiana (5 febbraio 2004, C-270/02) viene ritenuta illegittima una normativa nazionale che subordina all’obbligo di richiedere un’autorizzazione preventiva (e di pagare le spese amministrative ad essa collegate) la commercializzazione di prodotti alimentari per sportivi, legalmente fabbricati e commercializzati in altri Stati membri. Questo meccanismo amministrativo di controllo costituisce una forma di discriminazione indiretta, poiché rende la commercializzazione in Italia di un prodotto legalmente fabbricato e commercializzato in un altro Stato membro più difficile e costosa. Sicché, un obbligo come quello in oggetto può essere giustificato solo in relazione alla tutela di un’esigenza imperativa a carattere generale e, a condizione, che lo stesso sia necessario e proporzionato alla stessa tutela. Nel caso di specie, l’esigenza fatta valere è la tutela dei consumatori. Tuttavia, un meccanismo che prevede un’autorizzazione preventiva anche per i prodotti legalmente commercializzati in altri Stati membri è sproporzionato rispetto al fine perseguito; lo stesso risultato di tutela del consumatore può essere raggiunto, infatti, imponendo al fabbricante o al distributore del prodotto di notificare all’autorità competente l’inizio dell’attività di commercializzazione. L’autorità competente può, quindi, esercitare un controllo immediatamente successivo all’immissione al mercato. Per facilitare questo controllo, la notifica deve essere accompagnata da una copia dell’etichetta; inoltre, l’operatore economico deve avere l’obbligo di fornire, in caso di dubbio, la prova della veridicità sostanziale dei dati di fatto menzionati nell’etichetta stessa.
Come abbiamo visto, quindi, sono molte le ipotesi in cui la Corte ha manifestato un forte favor per i meccanismi di semplificazione amministrativa. Ciò nonostante, la stessa Corte non ha mancato di sottolineare, almeno con riguardo al meccanismo del silenzio assenso, i potenziali effetti elusivi dell’applicazione della normativa considerata, legati alla formazione in via tacita del provvedimento amministrativo.
Nella sentenza Commissione c. Repubblica italiana (28 febbraio 1991, C- 360/87), la Corte è chiamata a valutare la legittimità della legge italiana del 10 maggio 1976, n. 319 (Norme per la tutela delle acque dall’inquinamento), alla luce dei principi dettati dalla direttiva del 17 dicembre 1979, n. 80/68/CEE, concernente la protezione delle acque sotterranee dall’inquinamento provocato da certe sostanza pericolose.
In particolare, viene posto in discussione il meccanismo che contempla la formazione in via tacita del provvedimento autorizzatorio allo scarico di acque reflue nelle falde sotterranee. La conclusione a cui si perviene è che un’ autorizzazione tacita non può considerarsi compatibile con le prescrizioni della direttiva, (….) una siffatta autorizzazione non consente la realizzazione di indagini, preliminari, né di indagini successive e di controlli. Ne viene che la normativa nazionale non attua la direttiva con la precisione e la chiarezza prescritte per conformarsi pienamente al principio della certezza del diritto.
In altre parole, ci sono delle ipotesi in cui per assicurare effettività di previsioni comunitarie è indispensabile che la valutazione amministrativa sia espressa, soprattutto una valutazione di tipo tecnico[20].
In questo senso, ancora. le sentenze Commissione c. Repubblica federale di Germania (28 febbraio 1991, C-131/88); e Commissione c. Regno del Belgio ( C-230/00, 14 giugno 2001), in cui la Corte di giustizia ha censurato atti legislativi degli Stati membri che introducevano nel recepimento di direttive in materia ambientale delle ipotesi di silenzio assenso e silenzio diniego in relazione a delle procedure autorizzatorie.
Si noti, comunque, che la Corte si pronuncia in termini negativi sul meccanismo del silenzio significativo, nella misura in cui il provvedimento amministrativo in questione sia frutto, non di una scelta nazionale, ma di un’esigenza espressa a livello di disciplina comunitaria. In altre parole, in questo caso, il provvedimento non è un meccanismo amministrativo di controllo scelto dal singolo Stato membro in deroga alle regole del mercato, lo stesso invece è uno strumento di controllo di un interesse pubblico la cui rilevanza, i cui strumenti e limiti di tutela sono individuati a livello comunitario.

Conclusioni

E’ nell’ambito di questo contesto giurisprudenziale che si inserisce lo sfavore manifestato dalle istituzioni comunitarie e dalla Corte in riferimento alla procedura di autodichiarazione prevista dalla normativa italiana.
Ad ogni modo, forse, in questo caso, sarebbe stata auspicabile una maggiore flessibilità. In effetti, la ragione sostanziale per cui si afferma la non legittimità dell’autocertificazione è che l’attestato di prestazione energetica deve essere redatto da esperti indipendenti, i quali non devono solo limitarsi a certificare lo status quo, ma devono anche fornire delle raccomandazioni per il miglioramento della prestazione energetica dell’immobile.
Si rileva però, che nella misura in cui il proprietario è certo del fatto che il suo immobile appartenga alla classe G, l’intervento certificativo di un esperto non ha nessun effetto pratico. Con riguardo alle raccomandazioni per il miglioramento energetico, se l’immobile è messo in vendita, il proprietario potrebbe non avere interesse a migliorare la prestazione energetica dell’edifico, interesse che potrebbe invece essere dell’acquirente, anche per aumentare il valore dell’immobile stesso. Peraltro, è evidente come negli edifici ad uso abitativo, a parte situazioni particolari e marginali, il miglioramento è ottenuto, essenzialmente, con l’impianto di pannelli solari, o con l’utilizzo di infissi o di elettrodomestici di ultima generazione e di lampadine a basso consumo (come facilmente desumibile secondo la logica del buon padre di famiglia).
In conclusione, se l’intento della normativa è quello di sensibilizzare i proprietari degli immobili al miglioramento dell’efficienza energetica e di favorire lo stesso miglioramento con una certificazione che aumenti il valore degli immobili in caso in cui appartengano ad una classe energetica più alta, lo stesso risultato potrebbe essere raggiunto con l’autodichiarazione prevista dalla normativa italiana, mentendo quindi la possibilità di autocertificare la classe G, ed evitando di fatto una nuova tassa a carico del proprietario (venditore).

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[1] C 345/12.
[2] Direttiva 2002/91/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 2002, sul rendimento energetico nell’edilizia, GU L 001 del 04/01/2003.
[3] La Direttiva Europea 2002/91/CE ha come scopo quello di promuovere il miglioramento del rendimento energetico degli edifici nella Comunità, tenendo conto delle condizioni locali e climatiche esterne. Il rendimento energetico di un edificio viene definito come: la quantità di energia effettivamente consumata o che si prevede possa essere necessaria per soddisfare i vari bisogni connessi ad un uso standard dell’edificio, compresi, tra gli altri, il riscaldamento, il riscaldamento dell’acqua, il raffreddamento, la ventilazione e l’illuminazione.
[4] 2010/31/UE sulla prestazione energetica negli edifici, che ha abrogato la precedente Direttiva 2002/91/CE.
[5] La Commissione, quando reputi che uno Stato membro abbia mancato a uno degli obblighi a lui incombenti in virtù dei trattati, emette un parere motivato al riguardo, dopo aver posto lo Stato in condizioni di presentare le sue osservazioni. Qualora lo Stato in causa non si conformi a tale parere nel termine fissato dalla Commissione, questa può adire la Corte di giustizia dell’Unione europea.
[6] Disposizioni urgenti per il recepimento della Direttiva 2010/31/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 19 maggio 2010, sulla prestazione energetica dell’edilizia per la definizione delle procedure d’infrazione avviate dalla Commissione europea, nonché altre disposizioni in materia di coesione sociale. Convertito dalla L. 3 agosto 2013, n. 90.
[7] Art. 1, d, d.lgs. 19 agosto 2005, n. 192.
[8] Indicati al comma 6.
[9] Riconoscimento e disciplina dei requisiti dei soggetti abilitati alla certificazione energetica degli edifici.
[10] comma 2, lettera b.
[11] Indicati ai commi ai commi 3 e 4 dello stesso articolo.
[12] Di cui all’articolo 4, comma 2, della legge 23 luglio 2009, n. 99.
[13] Commissione c. Repubblica italiana, 5 febbraio 2004, C-270/02, Commissione c. Repubblica d’Austria, 23 gennaio 2003, C-221/00.
[14] In svariate sentenze, si è messo in evidenza come la legittimità del meccanismo sia legata anche al fatto che l’operatore economico possa disporre di un rimedio giurisdizionale, Analir, 20 febbraio 2001, C- 205/99, punto 38; Dynamic Medien, 14 febbraio 2008, C-244/06.
[15] BSM Smits, 12 luglio 2001, C-157/99.
[16] Kraus, 31 marzo 1993, C- 19/92.
[17] C 515/08.
[18] Si deve rilevare che la Corte, nella sentenza del 7 ottobre 2010, andrà oltre il suggerimento dell’Avvocato Generale, decretando per se contraria agli artt. 56 e 57 del Trattato FUE una normativa di uno Stato membro che preveda, per un datore di lavoro avente sede in un altro Stato membro che distacca lavoratori sul territorio del primo Stato, l’invio di una previa dichiarazione di distacco, in quanto l’inizio del distacco previsto sia subordinato alla notifica, a detto datore di lavoro, di un numero di registrazione di tale dichiarazione e le autorità nazionali del primo Stato dispongano di un termine di cinque giorni lavorativi a partire dalla ricezione di essa per effettuare la notifica in parola.
[19] Bordessa, 23 febbraio 1995, cause riunite C-358 e 416/93.
[20] In argomento M.P. Chiti, I signori del diritto comunitario, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1991, 815.

(pubblicato il 27.1.2014)

Note

L'articolo L’attestato di prestazione energetica degli edifici: alcune riflessioni proviene da Giustamm.

Corte europea dei diritti dell’uomo, Deuxième Section, Affaire Cusan e Fazzo c. Italie, Requete n. 77/07.

1. La questione sottoposta alla Corte EDU – 2. Evoluzione storica e sviluppo della funzione attribuita al nome – 3. La composizione del nome – 4. Attribuzione del cognome – 5. Attribuzione del matronimico – 6. La vicenda oggetto del giudizio CEDU – 7. Osservazioni a seguito della pronuncia della Corte di Strasburgo

1. Con la pronuncia in esame la Corte EDU ha preso posizione su una tematica particolarmente attuale e dalla notevole rilevanza giuridica.
La Corte di Strasburgo, infatti, ha condannato lo Stato italiano per aver violato i diritti di cui agli articoli 8 (che assicura il diritto al rispetto della vita privata e familiare) e 14 (che sancisce il divieto di ogni forma di discriminazione) della Convenzione europea dei diritti dell’uomo per non aver riconosciuto la possibilità di attribuire il solo matronimico alla figlia di una coppia di coniugi italiani. Secondo la Corte, infatti, la mancata possibilità di esercitare tale diritto discende da una grave mancanza del diritto di famiglia italiano, il quale non prevede deroghe all’automatica attribuzione del cognome paterno, in disparte alla volontà dei genitori.
Evidenziata tale carenza, la Corte Edu ha condannato lo Stato italiano a provvedere quanto prima ad intervenire al fine di rendere il diritto interno compatibile ai principi comunitari.
Il caso concreto che ha portato alla pronuncia in esame trae origine dalla vicenda di due genitori italiani i quali, nel 1999, dopo la nascita della prima figlia, avevano chiesto congiuntamente e di comune accordo di trascrivere il solo cognome materno al momento della registrazione all’anagrafe della stessa.
Al termine di un lungo percorso giudiziario che ha visto respingere in tutti e tre i gradi di giudizio le richieste dei coniugi avverso la preclusione nell’assegnazione al figlio del solo cognome materno, gli stessi sono ricorsi alla Corte EDU.
Per poter meglio analizzare la questione concreta che ha portato alla pronuncia della Corte di Strasburgo occorre brevemente soffermarsi sul riconoscimento che il nostro ordinamento offre al diritto al nome. Questo al fine di percepire appieno la rilevanza ricoperta dal nome quale diritto all’identità personale, diritto della personalità, annoverato fra i diritti fondamentali nel nostro ordinamento.

2. Il nome[1] costituisce l’elemento formale che caratterizza, distingue ed identifica il soggetto di diritto, sia esso persona fisica o giuridica, dal momento della sua venuta ad esistenza. L’essenza stessa del nome risponde a due differenti interessi propri e connaturati al soggetto giuridico, quello all’identificazione personale e quello all’identificazione sociale. Al nome è, infatti, strettamente collegata l’identità della persona, costituendone il presupposto, l’elemento principale, che permette ad un soggetto giuridico di identificarsi.
Il nome rappresenta, pertanto, il primo segno distintivo che una persona possiede fin dalla nascita e rappresenta ciò che permette effettivamente di distinguere un soggetto da un altro[2].
La notevole importanza individuale, sociale e giuridica ricoperta dall’istituto del nome trova riconoscimento nelle numerose fonti normative che riconoscono e tutelano il diritto al nome e all’identità personale sia per le persone fisiche che per quelle giuridiche. Diverse le fonti internazionali che colgono lo stretto legame intercorrente fra nome ed identità personale. La Convenzione di Ginevra del 1949 percepisce la rilevante importanza dell’istituto del nome – soprattutto in situazioni estreme come quelle connesse alla gestione dei prigionieri di guerra – apprestando una tutela diretta a salvaguardare l’integrità fisica del prigioniero e la sua dignità. È previsto, per l’appunto, dall’articolo 18 della Convenzione di Ginevra il diritto del prigioniero di guerra a conservare la propria identità. L’articolo 7 della Convenzione di New York dei diritti del fanciullo dichiara che il primo diritto del bambino venuto alla vita sia quello di essere registrato, in questo mondo venendo ad esistere per il mondo giuridico, e quello di ottenere l’assegnazione di un nome che lo identifichi da ogni altro, evidenziando come il nome sia la premessa necessaria per distinguere fra la massa il singolo individuo.
Nel nostro ordinamento il primo riconoscimento espresso del diritto al nome è stato introdotto dal Codice Civile agli artt. 6, 7 e 8 che ne regolano la relativa disciplina. Prevede il primo comma dell’articolo 6 c.c. che “ogni persona ha diritto al nome che per legge gli è attribuito”. La Carta costituzionale, poi, si riferisce al diritto al nome all’art. 22 evidenziando come lo stesso sia funzionale alla persona e proprio per questo costituisca un bene irrinunciabile ed indisponibile dell’individuo.
Pertanto, fino al 1942, la disciplina del diritto al nome e la sua tutela, nonostante la rilevanza dell’istituto, era affidata alle consuetudini o a minori riferimenti normativi.
Strettamente connessa all’evoluzione sostanziale della nozione dell’istituto in esame è quella storica, in quanto le varie tappe del percorso normativo hanno inciso sulla natura e sul fondamento stesso da riconoscere all’istituto del nome, scandendo il passaggio da mero strumento di individuazione nella società a diritto soggettivo personale cui attengono i caratteri dei diritti della personalità.
Sin dai tempi della Repubblica Romana e durante il corso del medioevo la funzione connessa al nome era limitata alla mera individuazione del soggetto nell’ambito della società e in relazione al gruppo familiare, circoscrivendone la tutela ai casi in cui la contestazione o l’uso indebito da parte di terzi potesse diminuirla.
Nell’antica Roma al nome proprio di persona veniva affiancato il nomen che serviva ad indicare la gens di appartenenza a cui poteva, a volte, aggiungersi un soprannome comune agli altri membri della famiglia, il prenome.
Con l’avvento del Medioevo venne abbandonato il ricorso al nome della famiglia di origine con l’imposizione di un unico nome. Sia nel sistema onomastico germanico che in quello tardo romano, il nome venne affiancato da aggiunte esterne dirette a fornire una maggiore identificazione o riguardante la nazione di provenienza del soggetto o a fornire maggiori informazioni qualificanti il soggetto.
La cristallizzazione di questi vari aggiunti in cognomi è avvenuta in tempi diversi secondo le varie regioni, ma solo con il Rinascimento prevalse definitivamente la formula identificativa inscindibile di nome e prenome.
Solo con il codice civile del 1942 si è giunti ad un espresso riconoscimento del diritto al nome.
Attualmente[3], la dottrina dominante è giunta ad riconoscere e ricorre a definizioni del diritto al nome che ne evidenziano la natura di diritto della persona, così “il cognome, come parte del nome, è sempre meno strumento di ordine pubblico e sempre più bene morale della persona, rappresentando elemento costitutivo dell’identità personale e quindi oggetto di un vero e proprio diritto tutelato a livello costituzionale”[4].
In tal modo, considerando il nome come un diritto personale, vengono allo stesso attribuiti i caratteri dei diritti della personalità, quali: l’essenzialità; l’indisponibilità; l’irrinunziabilità; l’intrasmissibilità ed imprescrittibilità. Tali tendenze dottrinarie sono giunte a rileggere il diritto al nome nella sua più ampia accezione di diritto all’identità personale, di cui il nome ne costituirebbe solo un elemento. Da tale assunto deriva l’estensione della tutela, oltre i casi di contestazione ed usurpazione, a tutte quelle ipotesi in cui il nome viene leso non come mezzo di identificazione, ma come “attribuzione tipica ed esclusiva della personalità”[5].
L’evoluzione del diritto al nome, nel nostro ordinamento, è stata resa possibile, non tanto da interventi legislativi, quanto dall’intervento della Corte Costituzionale che sempre più di frequente negli ultimi anni, mediante il ricorso a sentenze additive, ha consentito alle norme codicistiche di recepire istanze evolutive, non ancora emerse all’epoca di emanazione del codice civile del 1942. Ruolo fondamentale è stato svolto dall’interpretazione dell’articolo 2 della Costituzione come norma cardine, posta a fondamento di diritti della persona intesa in un’accezione ampia che ricomprenda altresì soggetti di versi dalle persone fisiche[6].
La protezione della persona umana assurge a principio informatore del nostro sistema ed è la Carta Costituzionale che riconosce la persona come soggetto di diritti e di posizioni giuridiche assolute e fondanti l’intero assetto istituzionale. In tale contesto, il diritto al nome assurge a diritto costituzionalmente protetto e come tale assoluto, inalienabile, imprescrittibile e personalissimo. L’articolo 2 della Costituzione rappresenta la prima e fondamentale fonte di tutela del diritto al nome, in virtù della riconosciuta lettura allargata dei diritti della personalità diretta verso una visione omnicomprensiva degli aspetti essenziali del rispetto e dell’affermazione della dignità personale.

3. Posto che funzione primaria del nome sia quella di identificazione sociale[7], dall’analisi dell’articolo 6 del codice civile emerge come siano due gli elementi che concorrono necessariamente ad adempiere la funzione identificatrice ad esso attribuita.
L’articolo 6 del codice civile determina la composizione del diritto al nome e statuisce che “nel nome si comprendono il prenome ed il nome”.
Il codice non fornisce una definizione dei due elementi, ma, si può affermare che il prenome rappresenti una modalità di designazione speciale della persona, alla quale viene anche ricondotta l’indicazione del sesso del soggetto, nel contesto familiare. Il cognome, invece, riconduce un soggetto alla famiglia di appartenenza[8].
Essendo la funzione di individuazione normalmente compiuta dal concorso di entrambi i componenti, “il nome, oggetto di tutela giuridica in quanto segno di individuazione, deve considerarsi inscindibilmente composto dal prenome e dal cognome”[9].

4. Il cognome, oltre a rivestire un ruolo identificativo della persona, al tempo stesso svolge anche la funzione di collegare il soggetto alla propria comunità di appartenenza. In Italia non esiste alcuna norma esplicita che disciplini le regole per l’attribuzione del cognome. Per diritto consuetudinario, il bambino nato da un’unione legittima assume il cognome del padre e tale regola scaturisce dal combinarsi di varie fonti del sistema normativo, quali l’art. 29 della Costituzione; gli articoli 72 e 73 del r. d. 9.7. 1939 n. 1238; gli articoli 237 e 262 del codice civile.
Il cognome rappresenta una delle due articolazioni del diritto al nome e la sua funzione è quella di radicare e collegare l’individuo con la propria comunità familiare di appartenenza. Come evidenziato in precedenza anche il cognome assume un ruolo fondamentale per garantire la certezza della propria identità personale nell’ambito del gruppo familiare di rilevanza sociale[10], pertanto il diritto al cognome è considerato, anch’esso come il nome, diritto costituzionale della persona quale diritto all’identità personale e in quanto diritto alla personalità è inviolabile ai sensi dell’articolo 2 della Costituzione[11].
In Italia, come in Francia ed in Grecia, il figlio assume fin dai tempi più antichi un nome che lo riconduca al padre, nei paesi musulmani viene aggiunto al nome quello del genitore e la provenienza geografica o l’appartenenza a una scuola di pensiero, nei paesi di lingua spagnola si aggiunge al nome il cognome materno e paterno. Stretto appare il legame che viene rappresentato dal cognome con la società di appartenenza per le diverse culture del mondo.
L’art. 262 c.c. dispone che il figlio naturale assuma il cognome del genitore che per primo lo ha riconosciuto e se viene riconosciuto da entrambi viene ad assumere il cognome del padre. Per il figlio legittimo non esiste una norma analoga, pertanto, la Corte di Cassazione è giunta ad affermare che la consuetudine dell’attribuzione del cognome paterno operi anche in questo caso. A seguito, poi, della riforma della filiazione, introdotta dalla legge 10.12.2012, n. 219, i figli “naturali” sono stati definitivamente equiparati ai figli “legittimi”, riconoscendo a tutti i figli lo stesso identico stato giuridico.

5. Negli ultimi anni, in specie dalla riforma del diritto di famiglia, sempre maggiore dottrina e giurisprudenza si interroga sulla possibilità di interpretare l’ordinamento interno in modo da riconoscere l’attribuzione del cognome materno o sulla necessità di un intervento legislativo in tal senso. Diversi sono gli interessi coinvolti da tale questione, oltre alla uguaglianza fra i coniugi vi sono, infatti, gli interessi primari del figlio che devono essere principalmente tutelati.
Con l’intento di ovviare alla necessità di attuare pienamente l’uguaglianza fra sessi, negli ultimi anni si sono venuti a creare veri e propri movimenti di opinione, consolidati in associazioni con lo scopo precipuo di modificare l’impianto normativo al fine di riconoscere l’attribuzione del matronimico.
In Francia una proposta di legge in tal senso è stata presentata espressamente come il risultato finale di un “processo di liberazione femminista e liberale”. Tale proposta prevede la possibilità di scelta da parte delle coppie di uno dei due cognomi dei genitori o del doppio cognome. Nel caso in cui non si giunga ad un accordo in merito, verranno assegnati tutti e due i cognomi disposti secondo l’ordine alfabetico e solo il primo dei due verrà trasmesso alle generazioni successive.
Nell’attuale legislatura italiana sono stati proposti sei disegni di legge[12] che prospettano differenti soluzioni per disciplinare la questione dell’attribuzione del cognome alla nascita dei figli legittimi[13]. Dal canto suo la giurisprudenza oscilla fra differenti posizioni.
La Corte Costituzionale ha negato in più di una occasione (ordinanze n. 176 e 586 del 1988) la possibilità di trasmettere un cognome differente da quello paterno sulla base della necessità di garantire la tutela dell’unitarietà della famiglia legittima ai sensi dell’art. 29 della Costituzione. Tale diritto verrebbe, infatti, pregiudicato se il cognome dei figli nati dal matrimonio non fosse prestabilito fin dal momento dell’atto costitutivo della famiglia.
Tale lettura interpretativa da parte della Corte Costituzionale si è sfocata negli anni, arrivando ad affermare che “l’attuale sistema di attribuzione del cognome è retaggio di una concezione patriarcale della famiglia, la quale affonda le proprie radici nel diritto di famiglia romanistico, e di una tramontata potestà maritale, non più coerente con i principi dell’ordinamento e con il valore costituzionale dell’eguaglianza tra uomo e donna”[14].
Nonostante tali osservazioni, la Consulta ha continuato a ritenere non coerente con il sistema giuridico attuale la possibilità di conferire il matronimico.
Nel giudizio incidentale sollevato proprio nel corso del giudizio in Cassazione in cui erano parte in causa i due coniugi ricorrenti alla Corte EDU, la Consulta ha affermato come “è inammissibile la questione di legittimità costituzionale degli articoli 143 bis, 236, 237 comma 2, 262, 299 comma 3 c.c., e degli art. 33 e 34 d. P.R. 3 novembre 2000 n. 396, censurati, in riferimento agli art. 2,3 e 29 comma 2 Cost., nella parte in cui prevedono che il figlio legittimo acquisti automaticamente il cognome del padre, anche quando vi sia in proposito una diversa volontà dei coniugi, legittimamente manifestata. L’intervento che si invoca con l’ordinanza di rimessione, infatti, richiede una operazione manipolativa esorbitante dei poteri della Corte Costituzionale, dal momento che, nonostante il petitum sia stato attentamente circoscritto, viene comunque lasciata aperta una serie di opzioni, (…), che non potendosi, peraltro, trascurare il vuoto di regole che determinerebbe una caducazione della disciplina denunciata, non è ipotizzabile neppure una pronuncia che, accogliendo la questione di costituzionalità, demandi ad un futuro intervento del legislatore la successiva regolamentazione organica della materia”[15].
Differenti sono le posizioni che sono state assunte dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione che aveva investito la Consulta della questione di legittimità.
Le pronunce della Corte di Cassazione favorevoli alla possibilità di assegnare al figlio legittimo il cognome materno ritengono che la norma consuetudinaria che assegna il cognome paterno ai figli sarebbe in contrasto con i principi alla base della riforma del diritto di famiglia del 1975, creando un indebita disparità di genera fra genitori. Il nuovo modello di famiglia viene delineato dal legislatore su basi paritarie in relazione ai principi costituzionali di riferimento e, secondo la giurisprudenza della Cassazione, pertanto, la norma consuetudinaria in esame sarebbe suscettibile di disapplicazione diretta da parte del giudice poiché l’indagine sulla legittimità delle norme consuetudinarie, alla stregua dei precetti costituzionali e dei principi generali dell’ordinamento, spetta all’autorità giudiziaria che sia chiamata a farne applicazione, non rientrando dette norme tra le leggi o gli atti aventi forza di legge per i quali è devoluto il giudizio di legittimità alla Corte Costituzionale.
La Corte di Cassazione, nel rimettere la questione alla Corte Costituzionale, rilegge l’art. 29 comma 2 della Costituzione, su cui si erano fondate le pronunce di inammissibilità della Consulta precedenti, alla luce di una interpretazione completamente differente, “(…) forte è il contrasto con l’art. 29, comma 2, Cost., atteso che il principio di eguaglianza sul quale il matrimonio è ordinato costituisce esplicazione del principio fondamentale posto dall’art. 3 della Costituzione. Peraltro il necessario bilanciamento tra l’esigenza di tutela dell’unità familiare, cui è riconosciuta copertura costituzionale, e la piena realizzazione del principio di eguaglianza non appare correttamente perseguibile attraverso una disposizione così marcatamente discriminatoria, tenuto conto che – come la Corte Costituzionale ha avuto occasione di affermare già nella remota sentenza n. 133 del 1970, con riferimento ai rapporti patrimoniali fra coniugi – è proprio la diseguaglianza a mettere in pericolo l’unità familiare, che al contrario si rafforza nella misura in cui i rapporti fra coniugi siano governati dalla solidarietà e dalla parità. Appare pertanto da rifiutare una lettura dell’art. 29, comma 2, Cost. tesa a contrapporre l’esigenza di tutela dell’unità familiare alla piena espansione del principio di eguaglianza tra i coniugi: in quanto funzionale alla realizzazione dell’unità della famiglia, tale principio non può connotarsi esclusivamente in chiave negativa, come divieto di ogni discriminazione fondata sul sesso, ma implica anche il riconoscimento di un’eguale responsabilità dei coniugi nello svolgimento in concreto dei rapporti familiari, nel quadro di una reciproca solidarietà. Sembra al Collegio che il limite all’eguaglianza dei coniugi a tutela dell’unità della famiglia possa trovare giustificazione costituzionale solo in presenza di particolari situazioni che rendano indispensabile una specifica previsione normativa, e che comunque in ipotesi siffatte la soluzione legislativa che privilegi uno dei coniugi rispetto all’altro non possa essere mai ancorata al criterio del sesso di appartenenza del coniuge designato, non tollerando il principio di cui all’art. 3 cost., né le varie convenzioni internazionali sui diritti umani cui l’Italia ha aderito, discriminazioni basate sul genere”[16].
Conforme, invece, a quanto statuito dalla Corte Costituzionale nel 2006 è altra giurisprudenza della Corte di Cassazione 14.7.2006 n. 16093, la quale ritiene necessario l’intervento del legislatore finalizzato a ridisegnare in senso costituzionalmente adeguato l’insieme delle disposizioni destinate a regolare il sistema di attribuzione del cognome.
Recentemente, dato il contrasto giurisprudenziale e la divergenza con i principi costituzionali e sovranazionali, la Corte di Cassazione ha emesso un’ordinanza interlocutoria secondo la quale dovrebbero essere rimessi al primo presidente della Corte di Cassazione, affinchè valuti l’opportunità dell’assegnazione alle Sezioni Unite, gli atti del ricorso sulla questione se possa disporsi la rettificazione dell’atto di nascita nella parte in cui abbia attribuito al figlio minore legittimo il cognome del padre, invece che quello materno, come invece congiuntamente richiesto dai coniugi. La Cassazione, infatti si è posta la seguente questione, “se alla luce dei postulati costituzionali, dell’incipiente contrasto giurisprudenziale, dell’evoluzione della coscienza sociale e del costume, della normativa comunitaria ed internazionale e del cd. diritto vivente, urge ormai la cogente necessità di acclarare se sia ancora attuale e legittima la norma consuetudinaria a termini della quale al figlio nato da matrimonio va imposto il cognome del padre anche quando entrambi i suoi genitori avanzino concorde richiesta di attribuire il cognome materno. (…) Il Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007, sottoscritto dai paesi membri dell’Unione Europea, ha ribadito il principio di parità tra uomini e donne e la lotta alla discriminazione. Con l’ordinanza 176/1988 la Corte Costituzionale ha affermato che “sarebbe possibile, e probabilmente consentaneo all’evoluzione della coscienza sociale, sostituire la regola vigente in ordine alla determinazione del nome distintivo dei membri della famiglia costituita dal matrimonio con un criterio diverso, più rispettoso dell’autonomia dei coniugi, il quale concilii i due principi sanciti dall’art. 29 Cost., anziché avvalersi dell’autorizzazione a limitare l’uno in funzione dell’altro” e con la sentenza n. 61/2006 la stessa Corte (lo) ha ribadito ancora più nettamente (…). In entrambi i casi la Corte ha implicitamente sollecitato un intervento del legislatore che, pur avendo affrontato il tema da oramai quasi un trentennio (proposta di l. 30 ottobre 1979 n.832), non è ancora pervenuto a soluzioni concrete. Sulla base di queste considerazioni è apparso opportuno alla S.C. trasmettere gli atti al Primo Presidente ai fini della eventuale rimessione alle Sezioni Unite, per valutare se, alla luce della mutata situazione della giurisprudenza costituzionale e del probabile mutamento delle norme comunitarie, possa essere adottata un’interpretazione della norma di sistema costituzionalmente orientata ovvero, se tale soluzione sia ritenuta esorbitante dai limiti dell’attività interpretativa, la questione possa essere rimessa nuovamente alla Corte Costituzionale”[17].
Il Consiglio di Stato, dal canto suo, ha riconosciuto ed ammesso in più di un caso la possibilità dell’attribuzione del matronimico[18].
A fronte di una non omogeneità di posizioni è emersa una tendenza di alcuni soggetti ad aggirare la questione attraverso il ricorso alla procedura della rettificazione del cognome attribuito con l’atto di nascita dall’ufficiale di Stato Civile.
Evidenti sono quindi le numerose questioni da risolvere e disciplinare connesse alla questione dell’attribuzione del matronimico, dalla scelta del regime legale (doppio cognome, solo il paterno, solo il materno, in basse alla scelta di quali soggetti) alla disciplina del disaccordo . Sempre maggiori sono, inoltre, le spinte sovranazionali che esortano lo Stato Italiano ad adeguarsi ai principi comunitari. La completa uguaglianza dei genitori in tema di scelta del cognome viene promossa dalla risoluzione n. 37 del 1978, dalle raccomandazioni del Consiglio d’Europa n.1272 del 1995 e n. 1362 del 1998, relative alla piena realizzazione dell’uguaglianza tra madre e padre nell’attribuzione del cognome ai figli.
Diverse sono, inoltre, le pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo relative alla piena realizzazione della uguaglianza fra padre e madre nell’attribuzione del cognome ai figli (C.E.D.U. 16.2.2005, Unal Teseli c. Turquie; 24.10.1994, Stjerna c. Finlande; 24.1.1994, Burghartz c. Suisse).
La Convenzione sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna, adottata a New York il 18 dicembre 1979, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 14 marzo 1985 n. 4, all’articolo 16 indica il principio secondo il quale “gli Stati parte prendono tutte le misure adeguate per eliminare la discriminazione nei confronti della donna in tutte le questioni derivanti dal matrimonio e nei rapporti familiari e, in particolare, assicurano in condizioni di parità con gli uomini gli stessi diritti personali al marito e alla moglie, compresa la scelta del cognome, di una professione, di una occupazione”.
Da ultimo è stata depositata una denuncia di infrazione alla Commissione europea, protocollata 10.6.2011 n. CHAP (2011)03594, e presentata contro lo Stato Italiano in merito alle norme relative alla trasmissione del cognome ai figli, perché contrarie al diritto della madre a vedere imposto il cognome ai figli legittimi
In tale contesto normativo e giurisprudenziale si inserisce la pronuncia della Corte EDU in esame, la quale obbliga esplicitamente lo Stato Italiano a provvedere ad adottare misure generali e, quindi, procedere a un’immediata modifica legislativa in materia, al fine di offrire e garantire un’unitaria disciplina della questione in modo da rispettare i principi fondamentali dei diritti dell’uomo.

6. La vicenda giuridica sorta nel 1999 ha trovato il proprio esito solo con la pronuncia della CEDU in esame.
I due coniugi, infatti, hanno esperito tutte le vie legali interne possibili al fine di vedere riconosciuto il proprio diritto ad attribuire il solo cognome materno ai propri figli.
La vicenda ha ricoperto un ampio arco temporale, nel corso del quale si sono pronunciati dagli Uffici dello stato civile, a giudici di primo, secondo e terzo grado, nonché, altresì la Corte Costituzionale con la pronuncia del 16.02.2006, n. 61[19].
Nel 2001 i coniugi ricorrevano presso il Tribunale di Milano avverso il rigetto da parte dell’Ufficiale di stato civile di registrare la loro primogenita con il solo cognome materno. Il loro ricorso si fondava sul fatto che non esistesse alcuna norma dell’ordinamento italiano che vietava tale eventualità.
Il giudice di primo grado rigettando il ricorso osservava come : “sebbene nessuna disposizione legale richieda di registrare un bambino nato da una coppia sposata con il nome di suo padre, questa regola corrisponde ad un principio ben radicato nella coscienza sociale e nella storia italiana”[20]. Il Tribunale di Milano ha ritenuto, quindi, questione superflua l’esistenza o meno di una disposizione giuridica esplicita in tal senso.
A seguito di tale pronuncia i coniugi ricorrono in appello nel 2002 ed anche in tale caso vedono rigettare il loro ricorso.
Nelle sue motivazioni, la Corte d’Appello ha osservato come la Corte Costituzionale abbia ripetutamente affermato (Ordinanza nn. 176 e 586 28 gennaio 1988, 11 Maggio 1988), che la mancata previsione della possibilità per la madre di trasmettere il suo cognome ai “figli legittimi” non abbia violato l’articolo 29[21] o l’articolo 3[22] della Costituzione. La Corte d’Appello osservava, altresì, come, la Consulta avesse affermato in diverse occasioni come dovesse appartenere al legislatore la scelta di introdurre un differente sistema di attribuzione del cognome e come fossero presenti, ai tempi del giudizio, sei diversi disegni di legge che prospettavano differenti soluzioni per disciplinare la questione dell’attribuzione del cognome alla nascita dei figli legittimi. Secondo il giudice d’Appello, pertanto, l’omessa attuazione di alcuna normativa in materia rendeva ancora valide le regole in vigore.
A seguito di tale giudizio i coniugi sono ricorsi in Cassazione nel 2004. Nel corso del giudizio la Corte ha ritenuto di dover sollevare una questione di legittimità costituzionale in merito all’interpretazione degli articoli del codice civile dai quali si desume la disciplina per l’attribuzione del cognome ai figli legittimi.
La corte Costituzionale, nel 2006, ha affermato quanto precedentemente evidenziato , limitandosi ad invocare “un futuro intervento del legislatore” per ottenere una regolamentazione organica della materia.
La Corte di Cassazione, pertanto, preso atto di quanto affermato dalla Consulta, nel 2006 si è pronunciata in senso contrario alla richiesta avanzata dai coniugi.
I coniugi, pertanto, ricorrevano alla Corte Edu lamentandosi, sia del fatto che non gli fosse stato riconosciuto il diritto di assegnare alla figlia il solo cognome materno, che del fatto che la normativa italiana, come interpretata dal momento dei fatti, imponesse l’assegnazione automatica e senza eccezioni del cognome del padre ai “figli legittimi”.
I due ricorrenti affermano nel loro ricorso come “ nella società moderna, l’unità della famiglia non possa dipendere dalla trasmissione del nome del padre, e la tutela degli interessi del bambino, inoltre, non possa giustificare la discriminazione in questione”. Essi sottolineano che la prassi vigente in Italia configuri una discriminazione basata sul sesso. Essi non contestano le disposizioni relative alla determinazione del nome in particolare per quanto riguarda la tutela del nucleo familiare e la capacità di identificare le persone in riferimento alle loro origini. Tuttavia, essi ritengono che l’attribuzione automatica e obbligatoria del cognome paterno non sia idonea a perseguire e tutelare l’essenza stessa del diritto all’identità personale e dell’unità familiare.
La Corte EDU, prima di tutto, ha respinto le eccezioni del Governo italiano secondo il quale il ricorso doveva essere dichiarato irricevibile in base all’articolo 35, par. 3, lett. b), mancando un pregiudizio importante. La Corte europea ha invece ritenuto che la qualificazione dell’importanza del pregiudizio non potesse essere condotta solo sulla base di un eventuale pregiudizio economico, ma deve essere considerata caso per caso alla luce delle questioni in gioco. L’importanza del caso e, quindi, la presenza di un pregiudizio importante risulta evidente anche tenendo conto del fatto che la sentenza può fornire una guida per le giurisdizioni nazionali, trattandosi, per di più, del primo caso italiano. Respinte le eccezioni di irricevibilità, la Corte ha letto la questione oggetto del giudizio alla luce degli articoli 8 e 14 della Convenzione.
In merito all’applicazione dell’art. 8 della Convenzione la Corte ha affermato come, nonostante l’art. 8 non contenga alcuna disposizione esplicita in merito al nome, quest’ultimo, in quanto mezzo idoneo a determinare l’identificazione personale e la connessione ad una famiglia non può non trovare tutela e fondamento nell’art. 8 stesso, il quale prevede espressamente come “Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare”. Nel caso di specie, pertanto, i ricorrenti, in quanto genitori della minore, sono titolari di un diritto personale a poter aver voce in capitolo nella determinazione del cognome da attribuire alla propria prole.
In merito all’applicazione dell’art. 14 della Convenzione, invece, la Corte ha specificato come per discriminazione si intenda il “trattare in maniera differente, senza delle oggettive e ragionevoli giustificazioni, persone che si trovino in situazioni simili e comparabili”[23]. Il trattamento differente di situazioni simili, prosegue la Corte, non comporta automaticamente la violazione dell’art. 14 della Convenzione, ma occorre che persone poste in situazione simili ed analoghe gioiscano di trattamenti preferenziali e discriminatori.
Secondo la Corte EDU, la prassi italiana dell’attribuzione automatica del cognome paterno al momento della registrazione all’anagrafe dei figli non risulta essere sorretta da una giustificazione oggettiva e ragionevole. La Corte ribadisce, infatti, che se una politica generale o una disposizione normativa produce degli effetti pregiudizievoli in modo sproporzionato su un gruppo di persone, la possibilità che la stessa venga considerata discriminatoria non può essere esclusa, per il fatto che gli effetti prodotti non siano non siano stati dettati da uno specifico intento e non siano stati predisposti nei confronti del gruppo di persone coinvolto. Applicando tali principi al caso di specie, la Corte ha evidenziato come consentire unicamente la trasmissione del cognome paterno, addirittura nei casi in cui la coppia sia favorevole a indicare solo quello materno,  determini un effetto discriminatorio su persone che si trovano nella stessa situazione svolgendo entrambi il ruolo di genitori. Discriminazione che, precisa la Corte, non è sanata neanche con la limitata concessione di aggiungere a quello paterno il cognome materno.
Al termine di un lungo ragionamento logico giuridico, che ha avuto ad oggetto la normativa italiana ed i principi CEDU la Corte ha concluso che la prassi italiana dell’attribuzione automatica del patronimico configuri una violazione dell’art. 14 letto in combinato disposto con l’art. 8 della Convenzione.
Accertata, quindi, la violazione, la Corte ha chiesto allo Stato italiano, in base all’articolo 46, l’adozione di misure di carattere generale costituite dall’approvazione di una normativa conforme al quadro convenzionale.

7. La pronuncia della Corte di Strasburgo ha posto al centro dell’attenzione una evidente carenza all’interno della disciplina del nostro diritto di famiglia, soprattutto alla luce degli ultimi interventi normativi diretti[24], sempre di più, ad evitare ogni sorte di discriminazione familiare. La possibilità, infatti, che si possa in una fase successiva alla registrazione dell’atto di nascita modificare il proprio cognome aggiungendo quello materno, non può rappresentare un’efficacie soluzione al problema[25]. Indipendentemente dal fatto che la legge stessa che prevede tale possibilità sia stata recentemente modificata, apportando effettive semplificazioni alla procedura[26].
La questione di diritto si colloca, inoltre, in un più ampio quadro riguardante l’evoluzione della società, del nucleo familiare e delle relazioni al suo interno.
Si auspica che una pronta risposta in materia non si presenti, come sta accadendo sempre più frequentemente negli ultimi anni, come il tipico intervento legislativo d’urgenza, posto in essere per sedare momentaneamente gli interessi coinvolti senza un’adeguata analisi del caso.
Il problema in esame, infatti, vede coinvolti più dei due soggetti padre e madre. In primo luogo sono i figli i protagonisti della questione, in virtù del fatto che il diritto al nome è un diritto fondamentale di ogni singola persona umana. È evidente, pertanto, che ci si debba interrogare sulla qualificazione giuridica della posizione dei genitori, i quali più che essere titolari di un diritto, si trovano a dover esercitare una potestà genitoriale, che contempli diritti e doveri esercitati nell’unico interesse del figlio in quanto soggetto di diritto[27].
La riforma del sistema di attribuzione del cognome, pertanto, dovrebbe fare in modo di tutelare adeguatamente i diritti di tutti i soggetti coinvolti, non potendo far passare in secondo piano i diritti del minore[28].

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[1] “Nomen est quod unicuique personae datur, quo suo quaeque proprio et certo vocabolo appellatur”, Cicerone, De Inventione.
[2] Già la giurisprudenza dello scorso secolo aveva individuato la rilevanza ricoperta dall’istituto in esame: “senza dubbio il nome è cosa pregiatissima, che fa parte del patrimonio morale di colui che onoratamente lo porta, e costituisce una proprietà sacrosanta e inviolabile, al pari, e più ancora di qualunque altra proprietà di cose materiali. Il nome patronimico richiama alla memoria i vincoli e gli affetti di un’intera famiglia: un nome solo rappresenta talvolta una lunga serie di generose imprese; talvolta narra la storia degli studi, del lavoro e dei sacrifici di parecchie generazioni. Il nome è sempre fonte inesauribile di purissime soddisfazioni, può spargere un’aureola gloriosa su di un’intera prosapia, e può essere occasione di onesti guadagni. È quindi facile a comprendersi come ciascuno si faccia una gelosa cura di conservare il proprio nome, e di difenderlo da chiunque s’attenti di oscuralo o usurparlo” Cass. Civ., 07.08.1883, in Foro it., 1881, I, 1050, 1052.
[3] In passato, infatti, si contrapponevano due differenti teorie in merito alla natura dell’istituto. Una, rispondeva ad una logica proprietaria che teorizzava un vero e proprio diritto di proprietà al nome, imprescrittibile, inalienabile, reale ed inviolabile. L’altra, considerando inadeguata tale ricostruzione dell’istituto, tentava, invece, di attribuire al nome carattere meramente pubblicistico.
[4] Cass. Civ., Sez. I, 5.2.2008, n. 2751, in R. G., 2008.
[5] La giurisprudenza, dal canto suo, non si è discostata da tali assunti ritenendo anch’essa come: “il diritto al cognome completo si converte nell’esercizio del collaterale diritto all’identità personale, siccome primaria espressione di quei diritti della personalità che la Costituzione ha riconosciuto e che trovano tutela di disposizioni di cui agli artt. 6 ss. c.c.” App. Milano, 1.2.2000, in Dir. Ecc. II, 378; “Il diritto all’identità personale, momento di sintesi dei segni distintivi di una persona, così comprendendo dati da sempre rilevanti, nel campo del diritto (nome, immagine, pseudonimo), come richiamando e dando valore, secondo più ampia prospettiva, ad una serie di elementi che concorrono a formare la personalità dell’individuo (esperienza passata, convinzioni ideologiche, scelte politiche e morali, condizione presente) trova specifico fondamento nel combinato disposto degli art. 2 e 3 cost. posti a garanzia dei diritti fondamentali della persona” Pretura Varese, 27 gennaio 1986, in Resp. civ. e prev. 1986, 732.
[6] Afferma, infatti, la giurisprudenza come: “I diritti della personalità, trai quali rientra anche il diritto al nome, trovano il loro fondamento positivo nell’articolo 2 della Costituzione, che garantisce al singolo la libertà di autodeterminazione nello svolgimento della propria vita individuale e sociale e non possono subire restrizione alcuna se non in relazione dei principi di analogo rango costituzionale. È sussistente un diritto assoluto di personalità dei soggetti individuato dall’art. 2 Cost., ed inteso come diritto alla libertà di autodeterminazione nello svolgimento della personalità del singolo, nel quale si inseriscono, senza esaurirlo, le particolari situazioni disciplinate dalle norme volte alla tutela del nome, dell’immagine, della segretezza della corrispondenza e così via”, T.A.R. Lazio sez. I, 16.12.1988, n. 1801, in Giur. It., 1991, III, 1, 159.
[7] “Il diritto al nome (art. 6 c.c.) è riconosciuto in quanto il nome è segno legale distintivo della personalità e tale funzione adempiono i suoi componenti in corrispondenza all’idoneità di ciascuno alla funzione di individuazione nella vita sociale e nel commercio giuridico: il cognome, col designare l’appartenenza alla famiglia ed il prenome, col completare tale designazione nell’ambito familiare. Se, per questa idoneità dei componenti, la funzione di individuazione è di ordinario adempiuta con il concorso di entrambi, in quanto normalmente ne sussiste l’esigenza, può anche avvenire che l’uno o l’altro, da soli, siano sufficienti in singole fattispecie”, Cass. Civ. 1.2.1962, n. 201, in Riv. Giur. Civ., 1962, 2526.
[8] “Il diritto al nome è riconosciuto in quanto il nome è segno legale distintivo della personalità e tale funzione adempiono i suoi componenti in corrispondenza all’idoneità di ciascuno alla funzione di individuazione nella vita sociale e nel commercio giuridico: il cognome, col designare l’appartenenza alla famiglia ed il prenome, col completare tale designazione nell’ambito familiare”, Cass. Civ., Sez. II, 1.2.1962, n. 201, in R. G. C., 1962, 2526.
[9] App. Milano, 14.3.1953, in Foro It., 1953, I, 1621.
[10] Il diritto del figlio alla conservazione del proprio status familiare ed alla salvaguardia della propria identità, quale principio fondamentale dell’individuo, recentemente sta ottenendo sempre maggiori riconoscimenti dalla giurisprudenza.
Il Tribunale di Roma, il 7 ottobre 2012, ha respinto la domanda di un padre che aveva impugnato, per difetto di veridicità, il riconoscimento di una bambina che egli stesso aveva compiuto quarant’anni prima, con la piena consapevolezza che la figlia non era sua. Il Tribunale di Roma, in tale pronuncia, ha ritenuto di riconoscere massima tutela e dare prevalenza al diritto della bambina, oramai donna, a non essere privata dello stato di figlia legittima, ponendo in secondo piano nel bilanciamento degli interessi in gioco il principio di favor veritatis rispetto al favor legimitatis.
La famiglia degli affetti in cui si forma la personalità dell’individuo viene ad assumere primaria importanza rispetto alla famiglia biologica, “sempre meno rilievo assume il dato formale del rapporto familiare legato sul legame meramente biologico. (…) la famiglia assume sempre di più la connotazione della prima comunità nella quale effettivamente si svolge e si sviluppa la personalità del singolo e si fonda la sua identità”, Trib. Roma, sez. I, 7.10.2012, n. 19572, in Redazione Giuffrè 2012.
[11] Il diritto al cognome completo si traduce e si converte nell’esercizio del collaterale diritto all’identità personale, siccome primaria espressione di quei diritti della personalità che la Costituzione ha riconosciuto e che trovano tutela per il tramite delle disposizioni di cui agli art. 6 ss. c.c., Corte App. Milano, 15.2.200, in Dir. Eccl., 2000, II, 378.
[12] Atto Camera n. 1712 presentato dall’On. Rosy Bindi il 29.09.2008; Atto Camera n. 1699, presentato dall’On. Laura Garavini il 24.09.2008; Atto Camera n. 1053, presentato dall’On. Jole Santelli, il 15.05.2008; Atto Camera n. 960, presentato dall’On. Francesco Colucci il 12.05.2008; Atto Senato n. 86, presentato da Vittoria Franco il 29.04.2008; Atto Senato n. 130, presentato da Donatella Poretti il 29.04.2008.
[13] Secondo F. De Scrilli, Il cognome del figlio legittimo, in Tratt. Zatti II, Milano, 2012, 537, “anche se si dovessero condividere i sospetti di legittimità costituzionale circa il sistema di attribuzione del cognome alla prole legittima, pare però indubbio che i metodi alternativi sinora elaborati, spesso farraginosi, falliscano anch’essi – e non solo sulla carta – nell’impresa di garantire piena uguaglianza ai coniugi”.
[14] Corte Cost. 16.2.2006, n. 61, in Dir. Famiglia, 2009, 3, 1074.
[15] Corte Cost., 16.2.2006, n. 61, in Giur. Cost., 2006, 6, 1124.
[16] Cass. Civ., Sez. I, 17.7.2004, n. 13298, in Dir. fam., 2005, 23.
[17] Cass. Civ., Sez. I, 22.9.2008, n.23934, in Dir. Fam., 2008, 4, 1931.
[18] “è possibile sostituire il cognome paterno con quello materno senza compromettere i valori della famiglia e senza alterare in alcun modo lo status di figlio legittimo”, Cons. Stato, Sez. I, 17.3.2004, n. 515, in Dir. e Giust., 2004, n. 41, 48.
[19] In Giur. Cost. 2006, 6, 1124.
[20] Punto 8 in fatto, sentenza CEDU 07.01.2014, 07/2007.
[21] Art. 29, comma 2, Cost. “Il matrimonio è ordinato sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare”.
[22] Art. 3, comma 1, Cost. “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali”.
[23] Willis c. Royaume – Uni, n. 36042/97.
[24] Legge 10.12.2012, n. 219.
[25] Come prevede, infatti, il Ministero dell’Interno stesso “I provvedimenti di cambiamento o modificazione del nome o del cognome rivestono carattere eccezionale e possono essere ammessi solo ed esclusivamente in presenza di situazioni oggettivamente rilevanti, supportate da adeguata e pregnante documentazione e da solide e significative motivazioni”.
[26] Lo strumento a disposizione di coloro che intendano aggiungere il cognome materno è il procedimento descritto nel DPR 3.11.2000, N. 396, così come è stato modificato dal DPR 24/02/2012.
[27] Nel caso di attribuzione giudiziale del cognome, ai sensi del terzo comma dell’art. 262 c.c., il giudice è investito del potere – dovere di prendere in considerazione ognuna delle soluzioni in detta disposizione previste avendo riguardo all’unico criterio di riferimento dell’interesse del minore e con esclusione di qualsiasi automaticità nell’attribuzione del cognome.
[28] Si evidenzia come, seguito dell’obbligo imposto dalla Corte di Strasburgo, il Consiglio dei Ministri abbia già previsto un disegno di legge, composto da 4 articoli, diretto a modificare l’articolo 143-bis del Codice civile, valido anche per i figli nati fuori dal matrimonio o adottati. Attualmente la proposta, sottoposta in data 10.01.2014 al vaglio del Consiglio dei Ministri, prevede che venga inserito nel testo del codice civile all’art. 143 bis come il figlio “assume il cognome del padre ovvero, in caso di accordo tra i genitori risultante dalla dichiarazione di nascita, quello della madre o quello di entrambi i genitori“.

(pubblicato il 13.1.2014)

Note

L'articolo L’intervento della Corte EDU sull’attribuzione esclusiva del matronimico. <br>Considerazioni a margine della sentenza 7 gennaio 2014 CEDU proviene da Giustamm.