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(pubblicato il 14.1.2013)

Note

L'articolo La legge bancaria del 1936 proviene da Giustamm.

Presidente Gallo, Redattore Morelli

Lavoro – Attività sindacale – Art. 19, primo comma, lettera b), della legge 20 maggio 1970, n. 300 (Norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e dell’attività sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento) – Costituzione delle rappresentanze sindacali aziendali – Limitazione alle sole associazioni sindacali firmatarie di un contratto collettivo applicato nell’unità produttiva – Q.l.c. sollevata dai Tribunali di Modena, Vercelli e Torino – Asserita violazione degli artt. 3 e 39 Cost. – Illegittimità costituzionale parziale.

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 19, primo comma, lettera b), della legge 20 maggio 1970, n. 300 (Norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e dell’attività sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento), nella parte in cui non prevede che la rappresentanza sindacale aziendale possa essere costituita anche nell’ambito di associazioni sindacali che, pur non firmatarie dei contratti collettivi applicati nell’unità produttiva, abbiano comunque partecipato alla negoziazione relativa agli stessi contratti quali rappresentanti dei lavoratori dell’azienda.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

Presidente: Franco GALLO;

Giudici : Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Sergio MATTARELLA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’articolo 19, primo comma, lettera b), della legge 20 maggio 1970, n. 300 (Norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e dell’attività sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento), promossi dal Tribunale ordinario di Modena con ordinanza del 4 giugno 2012, dal Tribunale ordinario di Vercelli con ordinanza del 25 settembre 2012 e dal Tribunale ordinario di Torino con ordinanza del 12 dicembre 2012, rispettivamente iscritte ai nn. 202 e 287 del registro ordinanze 2012 e al n. 46 del registro ordinanze 2013, pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 40 e 51, prima serie speciale, dell’anno 2012 e n. 11, prima serie speciale, dell’anno 2013.

Visti gli atti di costituzione della FIOM – Federazione Impiegati Operai Metalmeccanici – Federazioni Provinciali di Modena, di Vercelli e Valsesia e di Torino, della Case New Holland Italia s.p.a., della Maserati s.p.a., della Ferrari s.p.a., della Fiat Group Automobiles s.p.a., e della Abarth & C. s.p.a. ed altri, nonché gli atti di intervento della CGIL – Confederazione Generale Italiana del Lavoro, Filcams-CGIL Federazione Italiana Lavoratori Commercio, Alberghi, Mense e Servizi e Filcams-CGIL di Milano e Provincia, della FNSI – Federazione nazionale della stampa italiana, della Unione Industriale della Provincia di Torino e del Presidente del Consiglio dei ministri (fuori termine nel giudizio iscritto al r.o. n. 287 del 2012);

udito nell’udienza pubblica del 2 luglio 2013 il Giudice relatore Mario Rosario Morelli;

uditi gli avvocati Franco Scarpelli e Amos Andreoni per la CGIL -Confederazione Generale Italiana del Lavoro, per la Filcams-Cgil – Federazione Italiana Lavoratori Commercio, Alberghi, Mense e Servizi, e per Filcams-CGIL di Milano e Provincia, Bruno Del Vecchio per la FNSI – Federazione nazionale della stampa italiana, Paolo Tosi per l’Unione Industriale della Provincia di Torino, Vittorio Angiolini, Piergiovanni Alleva e Franco Focareta per la FIOM – Federazione Impiegati Operai Metalmeccanici – Federazioni Provinciali di Modena, di Vercelli e Valsesia e di Torino, Roberto Nania, Raffaele De Luca Tamajo e Diego Dirutigliano per Case New Holland Italia s.p.a., Maserati s.p.a. e Ferrari s.p.a., per Fiat Group Automobiles s.p.a. e per Abarth & C. Italia s.p.a. ed altri e l’avvocato dello Stato Giustina Noviello per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1.– Nel corso di più giudizi civili riuniti, promossi ai sensi art. 28 della legge 20 maggio 1970, n. 300 (Norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e dell’attività sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento), di seguito anche Statuto dei lavoratori, nei confronti di società del Gruppo FIAT (Case New Holland Italia s.p.a., Maserati s.p.a. e Ferrari s.p.a.), su ricorso della FIOM (Federazione impiegati operai metalmeccanici) della Provincia di Modena – alla quale le resistenti avevano disconosciuto il diritto a costituire rappresentanze sindacali aziendali (e, conseguentemente, ad avvalersi delle prerogative di cui al Titolo III del predetto Statuto), in ragione della mancata sottoscrizione del contratto collettivo, applicato nelle rispettive unità produttive, da parte di essa ricorrente, che pure aveva attivamente partecipato alla correlativa negoziazione – l’adito Tribunale ordinario di Modena, dopo aver rilevato in premessa che i diritti in contestazione risultavano effettivamente riservati alle sole organizzazioni “firmatarie” dei contratti in questione, per testuale dettato dell’articolo 19, primo comma, lettera b), dello Statuto dei lavoratori, a suo avviso non suscettibile di interpretazione adeguatrice in senso estensivo, ha ritenuto, per ciò, rilevante e, in riferimento agli artt. 2, 3 e 39 Cost., non manifestamente infondata, ed ha quindi sollevato, con l’ordinanza in epigrafe (r.o. n. 202 del 2012), questione di legittimità costituzionale del predetto articolo 19.

Secondo il rimettente, il criterio selettivo ivi dettato – nella parte, appunto, in cui legittima l’esclusione dal godimento dei diritti in azienda di un sindacato, pur effettivamente rappresentativo, per il solo fatto che non abbia sottoscritto il contratto applicato in quella unità produttiva – si porrebbe, infatti, in contrasto con gli evocati parametri costituzionali:

– per l’irragionevolezza «nell’attuale condizione di rottura dell’unità sindacale» di una soluzione imperniata «sul dato formale della sottoscrizione del contratto applicato e sganciato da qualsiasi raccordo con la misura del consenso dei rappresentati»;

– per la negativa incidenza sulla decisione dell’associazione sindacale in ordine alla sottoscrizione del contratto collettivo, che ne risulta «condizionata non solo dalla finalità di tutela degli interessi dei lavoratori, secondo la funzione regolativa propria della contrattazione collettiva, bensì anche dalla prospettiva di ottenere (firmando) o perdere (non firmando) i diritti del Titolo III»;

– per la irragionevole difformità di trattamento, che ne consegue, «tra associazioni sindacali dotate tutte di pari capacità rappresentativa, e tutte partecipanti nella stessa misura alle trattative volte alla stipula del contratto collettivo, e che tuttavia non godono all’interno dell’azienda delle stesse prerogative a tutela degli interessi dei lavoratori da esse rappresentati solo in ragione del dissenso espresso avverso la stipula di contratti aziendali».

1.1.– Nel giudizio innanzi alla Corte si è costituita la FIOM-Federazione provinciale di Modena, sostenendo l’ammissibilità e la fondatezza nel merito della proposta questione, facendo proprie le argomentazioni addotte dal rimettente ed affermando, in particolare, che per rappresentare efficacemente i lavoratori, e proprio per volerne essere rappresentativo, il sindacato non deve solo firmare, ma talora astenersi dal sottoscrivere il contratto collettivo. Storicamente – aggiunge la FIOM – «ormai la contrattazione collettiva ha perso il carattere acquisitivo che ha avuto per molto tempo. Oggi, non solo negli accordi gestionali delle situazioni di crisi, ma anche nei rinnovi nazionali la stessa contrattazione collettiva ha sovente un prevalente contenuto ablativo, e la forza del sindacato si manifesta non tanto nella capacità di acquisire nuovi diritti ad ogni tornata contrattuale, come è avvenuto per tanto tempo, quanto nella capacità di resistere alle sempre più pressanti ed estese richieste di flessibilità avanzate dalle imprese».

1.2.– Si sono costituite anche Case New Holland Italia s.p.a., Maserati s.p.a. e Ferrari s.p.a., eccependo preliminarmente l’inammissibilità della proposta questione, sia sotto il profilo della riproposizione di questione identica a quella già decisa da questa Corte con la sentenza n. 244 del 1996, sia riguardo al profilo della «perplessità» e «indecifrabilità» della motivazione dell’ordinanza di rimessione; ed aggiungendo che, ove si tratti di richiesta demolitoria, la questione in oggetto sarebbe comunque inammissibile per difetto di rilevanza; e che «qualora poi il petitum sia di carattere additivo, l’ordinanza omette di indicare in maniera sufficientemente circostanziata il verso della pretesa addizione, ossia il contenuto normativo che sarebbe necessario aggiungere alla disposizione indubbiata».

Nel merito, le società costituite ne deducono, «in via del tutto subordinata», l’infondatezza, sia in relazione al prospettato vizio di ragionevolezza, sia in relazione al cosidetto cambiamento di scenario sindacale, in quanto «il dato costituzionale e quello giurisprudenziale convergono nel senso che la capacità rappresentativa del sindacato ai fini dell’attivazione della normativa di sostegno non è un fattore esclusivamente aprioristico, bensì una qualità che trova la sua compiuta realizzazione nella vicenda contrattuale. Ciò vuol dire che ai fini dell’utilizzo delle misure di sostegno in azienda non è sufficiente l’astratta testimonianza degli interessi dei lavoratori iscritti, ma anche l’assunzione di una concreta responsabilità contrattuale».

1.3.– È intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, con il patrocinio dell’Avvocatura generale dello Stato, eccependo preliminarmente la irrilevanza, e, quindi, la inammissibilità della questione, atteso che l’eventuale declaratoria di illegittimità dell’art. 19, primo comma, lettera b), dello Statuto dei lavoratori determinerebbe il venir meno del criterio della sottoscrizione dei contratti quale criterio selettivo per l’accesso ai diritti di cui al Titolo III dello Statuto ma, in assenza di un diverso criterio selettivo, non darebbe titolo all’associazione sindacale ricorrente di godere di quei diritti.

Nel merito, l’Autorità intervenuta ritiene infondata la questione.

Sostiene che «la previsione di particolari requisiti di rappresentatività ai fini del riconoscimento dei diritti sindacali di cui al Titolo III dello Statuto dei lavoratori, contenuta nelle lettere a) e b) del primo comma dell’art. 19, nella sua formulazione originaria, trovava la propria ratio nell’esigenza di selezionare – attraverso puntuali indici normativi – un sindacato che, per il fatto di essere più rappresentativo di un altro, risultava meritevole di una speciale tutela e, conseguentemente, risultava maggiormente titolato a vedersi riconoscere le prerogative di cui allo Statuto dei lavoratori. Come già evidenziato dalla sentenza della Corte costituzionale n. 492 del 4 dicembre 1995, tale esigenza permane anche dopo il referendum abrogativo e la finalità della norma nella sua nuova formulazione rimane quella di garantire la suddetta selezione da operarsi sulla base dell’unico parametro della sottoscrizione di contratti collettivi di lavoro applicati nell’unità produttiva. Tale parametro consente di valorizzare l’effettività dell’azione sindacale, desumibile dalla partecipazione alla formazione della disciplina contrattuale collettiva quale indicatore di maggiore rappresentatività direttamente conseguibile da ogni organizzazione sindacale in base ai propri atti concreti ed oggettivamente verificabili.».

1.4.– Hanno depositato memoria ad adiuvandum la CGIL, la Filcams-Cgil e le Filcams-Cgil di Milano e Provincia, argomentando la legittimità del proprio intervento e sostenendo la fondatezza dei proposti rilievi di costituzionalità.

1.5.– Con successiva memoria, la Case New Holland Italia s.p.a., la Maserati s.p.a. e la Ferrari s.p.a. hanno eccepito l’inammissibilità degli interventi ad adiuvandum di CGIL e Filcams, e ribadito, altresì, le eccezioni di inammissibilità della questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale ordinario di Modena; ulteriormente, infine, argomentandone la ritenuta infondatezza in relazione a ciascuno dei parametri evocati.

1.6.– Anche la FIOM di Modena ha depositato memoria, congiuntamente, per altro, alla FIOM di Vercelli ed a quella di Torino e relativa, quindi, anche ai giudizi di cui alle successive ordinanze dei Tribunale di Vercelli e di Torino.

In detto atto, le tre costituite Federazioni sottolineano, tra l’altro, come l’assetto imposto per la contrattazione collettiva dall’art. 8 del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148 – nel dare sostegno ad una contrattazione “separata”, per ciascuna singola azienda – aggravi i vizi di incostituzionalità denunciati dai rimettenti.

1.7.– Ulteriore memoria è stata depositata dalla CGIL e da Filcams nazionale e Filcams di Milano e provincia, per ribadire il rispettivo interesse al proprio intervento ad adiuvandum anche in ragione dei numerosi segnalati casi di organizzazioni, ad esse aderenti, che, pur essendo maggioritarie in azienda per numero di aderenti, vengono escluse dalla titolarità dei diritti sindacali sol perché non firmatarie dei contratti ivi applicati.

Con riguardo al recentissimo Accordo interconfederale del 31 maggio 2013 – che ha posto alla base, sia della titolarità dei diritti sindacali, sia dell’obbligo a trattare, la regola della democrazia bilanciando il criterio associativo con quello elettivo, esattamente al pari di quanto già realizzato da tempo nel settore pubblico (artt. 42 e 43 del d.lgs. n. 165 del 2001) – gli intervenienti hanno poi sottolineato come esso sia «tuttavia limitato al solo ordinamento intersindacale facente capo a CGIL-CISL-UIL-Confindustria, con (momentanea?) esclusione del terziario e degli altri settori (bancari, assicurativi, ecc.) e soprattutto con la conferma della inefficacia di tale Accordo nei confronti delle imprese dissenzienti non associate alla Confindustria come la FIAT».

2.– Ha dubitato della legittimità costituzionale dell’art. 19, primo comma, lettera b), della legge n. 300 del 1970 anche il Tribunale ordinario di Vercelli (ordinanza r.o. n. 287 del 2012), ravvisando il vulnus, ad opera della norma censurata, agli artt. 2, 3 e 39 Cost., con motivazioni sostanzialmente analoghe e, in parte, testualmente riproduttive di quelle svolte nella ordinanza del Tribunale ordinario di Modena, cui ha fatto adesivamente rinvio.

2.1.– Si è costituita nel relativo giudizio la Fiat Group Automobiles s.p.a. svolgendo le medesime argomentazioni di cui agli atti di costituzione delle società convenute nel giudizio dinanzi al Tribunale ordinario di Modena, sia con riferimento all’inammissibilità sia con riferimento all’infondatezza della questione in esame.

2.2.– Si è costituita anche la FIOM – Federazione provinciale di Vercelli e Valsesia, anch’essa facendo proprie le motivazioni del rimettente, in particolare mettendo in rilievo che il riservare il diritto alla rappresentanza aziendale dei lavoratori ai soli sindacati firmatari di contratti collettivi applicabili all’unità produttiva «può divenire un premio o un privilegio distribuito o negato a misura del solo interesse e degli scopi datoriali, e dunque privo di ogni ragionevole giustificazione di tutela collettiva, piuttosto che essere, come dovrebbe anche secondo lo spirito originario e la lettura sistematica dell’art. 19 entro la trama della l. n. 300 del 1970 data dalla giurisprudenza costituzionale, una funzione rappresentativa, la quale giovi ai lavoratori rappresentati».

2.3.– È intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, svolgendo le medesime argomentazioni di cui all’atto di intervento nel giudizio promosso dal Tribunale ordinario di Modena.

2.4.– Ha depositato «atto di intervento e deduzioni» la FNSI (Federazione nazionale della stampa italiana), che, dopo aver premesso di essere l’unico organismo nazionale rappresentativo dei giornalisti in Italia, con conseguente legittimità del suo intervento ad adiuvandum, ha fatto proprie le considerazioni del giudice rimettente.

2.5.– Con memoria depositata il 10 giugno 2013, FIAT Group s.p.a., premessa la inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum della FNSI, ha ulteriormente e diffusamente argomentato, in subordine alla eccepita inammissibilità delle questioni sollevate dal Tribunale ordinario di Vercelli, la non fondatezza delle stesse.

Nella prospettiva della norma di riferimento – ha, tra l’altro, sostenuto – «non è sufficiente il consenso come tale (peraltro scollegato dallo specifico processo negoziale, perché dedotto da indici storici e presuntivi); è anche indispensabile, beninteso al fine dell’accesso alle misure di sostegno, che il consenso venga bensì utilizzato per sollecitare le soluzioni contrattuali le più favorevoli possibili agli interessi dei quali si è portatori, ma senza sottrarsi alla dialettica con le altre parti ed al naturale esito compositivo cui è destinata a mettere capo. Allo stesso modo non può essere sufficiente la mera partecipazione alle trattative che non si saldi con un concreto ed effettivo risultato contrattuale».

2.6.– Anche la FIOM Vercelli ha depositato memoria, svolgendo argomentazioni analoghe a quelle svolte con riguardo al procedimento originato dalla ordinanza r.o. n. 202 del 2012.

3.– A sua volta, il Tribunale ordinario di Torino, con l’ordinanza di rimessione in data 12 dicembre 2012 (r.o. n. 46 del 2013), emessa, nel corso di più giudizi riuniti, tra la FIOM di Torino e varie società del Gruppo FIAT (Abarth & C. s.p.a. ed altre tredici), ha sollevato analoghe questioni di legittimità costituzionale, per contrasto con gli artt. 3 e 39 Cost., dell’art. 19, primo comma, lettera b), della legge n. 300 del 1970, nella parte in cui limita la costituzione delle rappresentanze sindacali aziendali alle sole associazioni firmatarie di contratti collettivi di lavoro applicati nell’unità produttiva.

Rileva anche detto giudice l’anacronismo del disposto in esame, sulla base sia del mutato contesto delle relazioni sindacali che dell’evoluzione del quadro normativo.

3.1.– Si è costituita la FIOM – Federazione provinciale di Torino, con argomentazioni adesive alla prospettazione del giudice a quo.

3.2.– Anche la Abarth & C. s.p.a. e le altre società convenute nel giudizio a quo si sono costituite, svolgendo, in punto di inammissibilità e con riferimento al merito, le medesime argomentazioni formulate dalle società resistenti nel giudizio promosso dal Tribunale ordinario di Modena.

3.3.– È intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, reiterando le eccezioni di inammissibilità e di infondatezza della questione già formulate in relazione alle precedenti ordinanze di rinvio.

3.4.– Ha depositato altresì «atto di intervento» l’Unione industriale della Provincia di Torino che, previamente motivato il proprio interesse alla soluzione della questione sollevata dal Tribunale di Torino, ne ha eccepito la inammissibilità e, in subordine, la non fondatezza, con prospettazione adesiva a quella delle società convenute nel giudizio a quo.

3.5.– In prossimità dell’udienza, hanno depositato memoria, oltre alla FIOM di Torino, che ha ribadito le argomentazioni svolte nel precedente giudizio, anche la Abarth & C. s.p.a. e le altre società costituite, anche in questo caso per ulteriormente illustrare le proprie già formulate eccezioni di inammissibilità e di non fondatezza della questione.

3.6.– Altra memoria è stata depositata dalla Unione industriale della Provincia di Torino. La quale ha, a sua volta, ribadito il proprio interesse rispetto alla sollevata questione di costituzionalità.

1.– Il Tribunale ordinario di Modena ha sollevato, in riferimento agli articoli 2, 3 e 39 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’articolo 19, primo comma, lettera b), della legge 20 maggio 1970, n. 300 (Norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e dell’attività sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento), nel testo risultante dall’abrogazione parziale disposta – in esito al referendum indetto con decreto del Presidente della Repubblica 5 aprile 1995, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 85 dell’11 aprile 1995 – dal d.P.R. 28 luglio 1995, n. 312 (Abrogazione, a seguito di referendum popolare, della lettera a e parzialmente della lettera b dell’art. 19, primo comma, della legge 20 maggio 1970, n. 300, sulla costituzione delle rappresentanze sindacali aziendali, nonché differimento dell’entrata in vigore dell’abrogazione medesima), nella parte in cui consente la costituzione di rappresentanze aziendali alle sole «associazioni sindacali che siano firmatarie di contratti collettivi applicati nell’unità produttiva», e non anche a quelle che abbiano comunque partecipato alla relativa negoziazione, pur non avendoli poi, per propria scelta, sottoscritti.

1.1.– La rilevanza della questione è motivata dal rimettente in ragione del fatto che, nei giudizi (riuniti) innanzi a lui pendenti, il sindacato ricorrente (FIOM) aveva denunciato il comportamento antisindacale delle controparti imprenditoriali (varie società del gruppo FIAT), le quali avevano disconosciuto la sua legittimazione a costituire rappresentanze sindacali, nelle rispettive unità produttive, in conseguenza, appunto, della mancata sottoscrizione del contratto collettivo, ivi applicato, da parte di esso sindacato, che pure aveva attivamente partecipato alle trattative che ne avevano preceduto la conclusione.

1.2.– In punto di non manifesta infondatezza del così proposto quesito, il Tribunale a quo, muovendo dalla considerazione che la partecipazione al negoziato è un dato che evidenzia l’effettiva forza contrattuale e, di riflesso, la capacità rappresentativa del sindacato, ne inferisce la «intrinseca irragionevolezza» del criterio selettivo della sottoscrizione del contratto, espresso dalla disposizione denunciata, «nel [l’attuale] momento in cui, applicato a fattispecie concrete, porta ad un risultato che contraddice il presupposto a dimostrazione del quale il criterio stesso era stato elaborato». Risultato cui, appunto, si perverrebbe nei processi a quibus, nei quali, alla luce di quel criterio, «dovrebbe riconoscersi maggior forza rappresentativa alle associazioni firmatarie del contratto […], anziché alla FIOM [che non lo ha sottoscritto], laddove in fatto è incontestato il contrario».

1.3.– La soluzione di una lettura estensiva della espressione “associazioni firmatarie”, nel senso della sua riferibilità anche ad organizzazioni che abbiano comunque partecipato al processo contrattuale – cui, in analoghe controversie, altri giudici di merito sono pervenuti, in funzione di una “interpretazione adeguatrice” al dettato costituzionale della disposizione in esame – non è, preliminarmente, ritenuta condivisibile dal Tribunale rimettente, per l’univocità del dato testuale che inevitabilmente vi si opporrebbe.

Da qui la conclusione che la reductio ad legitimitatem della norma denunciata, in quella delineata direzione estensiva, non possa altrimenti avvenire che attraverso un intervento (evidentemente additivo) di questa Corte.

1.4.– Non ignora, peraltro, il rimettente la sentenza n. 244 del 1996, e la ordinanza n. 345 del 1996, di questa Corte, che hanno, rispettivamente, escluso la fondatezza, e dichiarato poi la manifesta infondatezza, di identiche questioni di legittimità costituzionale dell’art. 19, primo comma, lettera b), dello Statuto dei lavoratori, in riferimento ai medesimi parametri (artt. 3 e 39 Cost.) ora nuovamente evocati. Ma ritiene che quelle pronunzie – legate ad un diverso contesto, connotato dalla unitarietà di azione dei sindacati e dalla unitaria sottoscrizione dei contratti collettivi applicati in azienda, nel quale «ragionevolmente quella sottoscrizione poteva essere assunta a criterio misuratore della forza del sindacato e della sua rappresentatività» – vadano ora «ripensate alla luce dei mutamenti intercorsi nelle relazioni sindacali degli ultimi anni», caratterizzate dalla rottura della unità di azione delle organizzazioni maggiormente rappresentative e dalla conclusione di contratti collettivi “separati”.

Lo scenario delle attuali relazioni sindacali risulterebbe, inoltre, ulteriormente, e profondamente, alterato dal nuovo sistema contrattuale, definito «autoconcluso ed autosufficiente», instaurato dalle società del Gruppo FIAT, le quali, uscite dal sistema confindustriale e recedute dal Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro per i metalmeccanici, hanno stipulato, nelle rispettive aziende, un separato contratto collettivo specifico di primo livello, sottoscritto appunto solo da associazioni sindacali diverse dalla ricorrente.

Sarebbe mutato anche il quadro normativo di riferimento, in ragione della copiosa legislazione che ha elevato la contrattazione collettiva a fonte integrativa, suppletiva o derogatoria, della propria disciplina, in correlazione, sempre, ad un parametro di effettiva, e comparativamente maggiore, rappresentatività dei sindacati stipulanti.

Ed, appunto, alla luce di tali nuovi dati di sistema e di contesto, il criterio selettivo di cui alla lettera b) del primo comma del denunciato art. 19 verrebbe ora a «tradire la ratio stessa della disposizione dello Statuto, volta ad attribuire una finalità promozionale e incentivante all’attività del sindacato quale portatore di interesse del maggior numero di lavoratori, che trova una diretta copertura costituzionale nel principio solidaristico espresso dall’art. 2 Cost., nonché nello stesso principio di uguaglianza sostanziale, di cui al secondo comma dell’art. 3 della Costituzione».

Si porrebbe, inoltre, quel criterio, in insanabile contrasto con il precetto dell’art. 39 Cost., incidendo negativamente sulla libertà di azione del sindacato, la cui decisione di sottoscrivere o no un contratto collettivo ne risulterebbe inevitabilmente «condizionata non solo dalla finalità di tutela degli interessi dei lavoratori, secondo la funzione regolativa propria della contrattazione collettiva, bensì anche dalla prospettiva di ottenere (firmando) o perdere (non firmando) i diritti del Titolo III, facenti capo direttamente all’associazione sindacale, potendo le due esigenze, come nella fattispecie in esame, entrare in conflitto, e dovendosi inoltre valutare la necessità, ai fini della sottoscrizione, del consenso e della collaborazione di parte datoriale». Con l’ulteriore conseguenza che, «in ipotesi estrema, ove la parte datoriale decidesse di non firmare alcun contratto collettivo, non vi sarebbe nell’unità produttiva alcuna rappresentanza sindacale».

2.– Sostanzialmente la stessa questione, con coincidenti argomentazioni, è stata sollevata anche dal Tribunale ordinario di Vercelli e dal Tribunale ordinario di Torino.

3.– I giudizi promossi da dette tre ordinanze, avendo il medesimo oggetto, vanno riuniti e decisi con unica sentenza.

4.– In via preliminare, deve essere confermata l’ordinanza adottata nel corso dell’udienza pubblica, ed allegata alla presente sentenza, con la quale sono stati dichiarati inammissibili gli interventi adesivi spiegati dalla CGIL, FILCAMS di Milano e Provincia e dalla Federazione nazionale della stampa italiana (FNSI) nei giudizi di cui, rispettivamente, all’ordinanza del Tribunale ordinario di Modena ed a quella del Tribunale ordinario di Vercelli, nonché l’intervento ad opponendum dell’Associazione Unione industriale della Provincia di Torino, nel giudizio relativo all’ordinanza del Tribunale di detta città.

5.– È ancora preliminare l’esame delle eccezioni di inammissibilità della questione formulate da tutte le società resistenti nei giudizi a quibus e dal Presidente del Consiglio.

5.1.– Ad avviso delle predette resistenti, l’odierna questione sarebbe, infatti, inammissibile perché identica a quella già decisa, nel senso della non fondatezza, con la sentenza di questa Corte n. 244 del 1996; ovvero per incertezza e perplessità del petitum che comunque, se additivo, «omette[rebbe] di indicare in maniera sufficientemente circostanziata il “verso” della pretesa addizione» e, se demolitorio, renderebbe la questione stessa priva di rilevanza.

Argomento, quest’ultimo, fatto valere anche dall’Avvocatura generale dello Stato, secondo la quale «l’eventuale declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 19, lettera b), dello Statuto dei lavoratori determinerebbe il venir meno del criterio della sottoscrizione dei contratti quale criterio selettivo per l’accesso ai diritti di cui al Titolo III dello Statuto ma, in assenza di un diverso criterio selettivo, non darebbe titolo all’associazione sindacale di godere di quei diritti».

Con riguardo, poi, alle sole ordinanze dei Tribunali ordinari di Vercelli e di Torino, le società resistenti nei rispettivi processi promossi ai sensi dell’art. 28 della citata legge n. 300 del 1970 hanno ulteriormente eccepito il «difetto di motivazione in punto di (pretesa) non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale sotto i profili enunciati», per essersi detti giudici limitati a motivare per relationem all’ordinanza del Tribunale ordinario di Modena.

5.2.– Nessuna delle prospettate eccezioni può essere accolta.

In primo luogo, non è esatto che l’esistenza di una precedente pronuncia di non fondatezza (ed anche di manifesta infondatezza) di una questione (ove pur) identica a quella riproposta dal giudice a quo sia, come si eccepisce, ostativa all’ammissibilità di quest’ultima, potendo un tal precedente unicamente, invece, rilevare nella successiva fase di esame del merito della questione stessa, alla luce degli eventuali nuovi profili argomentativi a suo supporto offerti dal rimettente.

Non è poi sostenibile che il petitum della odierna questione sia incerto o perplesso, poiché ciò che i giudici a quibus chiedono ora a questa Corte – in ragione della prospettata incostituzionalità dell’art. 19, primo comma, lettera b), della legge n. 300 del 1970 – non è una decisione demolitoria, che effettivamente darebbe luogo ad un vuoto normativo colmabile solo dal legislatore, bensì, inequivocabilmente, una pronuncia additiva che consenta (ciò che, appunto, altri giudici di merito hanno ritenuto di poter direttamente desumere in via di interpretazione sistematica, evolutiva o, comunque, costituzionalmente adeguata della norma stessa) di estendere la legittimazione alla costituzione di rappresentanze aziendali anche ai sindacati che abbiano attivamente partecipato alle trattative per la stipula di contratti collettivi applicati nell’unità produttiva, ancorché non li abbiano poi sottoscritti (per ritenuta loro non idoneità a soddisfare gli interessi dei lavoratori).

E, in tal senso, il “verso” della addictio richiesta – e che, in relazione ai parametri evocati, si prospetta come obbligata – si sottrae, evidentemente, anche alla eccezione di non sufficientemente circostanziata sua indicazione.

L’inammissibilità non può essere, infine, riferita neppure alle sole ordinanze dei Tribunali di Vercelli e di Torino. Le quali, lungi dall’essere motivate solo per relationem alla precedente ordinanza del Tribunale di Modena, nel condividerne il petitum, richiamano puntualmente, e sviluppano anche ulteriormente, le argomentazioni che lo sorreggono.

6.– Nel merito, le questioni sono fondate.

6.1.– L’articolo 19, primo comma, lettera b), dello Statuto dei lavoratori è stato ripetutamente sottoposto all’esame di questa Corte.

Le prime pronunce hanno riguardato la versione originaria di detto articolo, anteriore al referendum del 1995, ossia quella per la quale «Rappresentanze sindacali aziendali possono essere costituite ad iniziativa dei lavoratori in ogni unità produttiva, nell’ambito: a) delle associazioni aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale; b) delle associazioni sindacali, non affiliate alle predette confederazioni, che siano firmatarie di contratti collettivi nazionali o provinciali di lavoro applicati nell’unità produttiva».

I dubbi di legittimità costituzionale investivano, in quel contesto, la mancata attribuzione ad ogni associazione sindacale esistente nel luogo di lavoro della possibilità di costituire rappresentanze sindacali aziendali.

Nell’affermare la razionalità del disegno statutario, con i due livelli di protezione accordata alle organizzazioni sindacali (libertà di associazione, da un lato, e selezione dei soggetti collettivi fondata sul principio della loro effettiva rappresentatività, dall’altro), la Corte si è soffermata anche sul criterio della “maggiore rappresentatività”, che pur conducendo a privilegiare le confederazioni “storiche”, non precludeva rappresentanze aziendali nell’ambito delle associazioni sindacali non affiliate alle confederazioni maggiormente rappresentative, purché si dimostrassero capaci di esprimere, attraverso la firma di contratti collettivi nazionali o provinciali di lavoro applicati nell’unità produttiva, un grado di rappresentatività idoneo a tradursi in effettivo potere contrattuale a livello extra-aziendale (sentenze n. 334 del 1988 e n. 54 del 1974).

6.2.– A partire dalla seconda metà degli anni ottanta si è sviluppato, però, un dibattito critico in vista di una esigenza di revisione del meccanismo selettivo della “maggiore rappresentatività” previsto ai fini della costituzione delle rappresentanze nei luoghi di lavoro.

Ed è stata proprio questa Corte a segnalare, con un monito al legislatore, l’ormai ineludibile esigenza di elaborare nuove regole che conducessero a un ampliamento della cerchia dei soggetti chiamati ad avere accesso al sostegno privilegiato offerto dal Titolo III dello Statuto dei lavoratori, oltre ai sindacati maggiormente rappresentativi (sentenza n. 30 del 1990).

L’invito al legislatore è stato ribadito nella sentenza n. 1 del 1994, che ha dato ingresso ai due quesiti referendari che in quell’occasione la Corte era chiamata ad esaminare: il primo, “massimalista”, volto ad ottenere «l’abrogazione di tutti i criteri di maggiore rappresentatività adottati dall’art. 19, nelle lettere a e b», e il secondo, “minimalista”, mirante all’abrogazione dell’indice presuntivo di rappresentatività previsto dalla lettera a) e all’abbassamento al livello aziendale della soglia minima di verifica della rappresentatività effettiva prevista dalla lettera b).

In quella decisione, nella consapevolezza dei profili di criticità che avrebbero potuto annidarsi nel testo risultante dall’eventuale conformazione referendaria, nuovamente, questa Corte sottolineò che, comunque «il legislatore potrà intervenire dettando una disciplina sostanzialmente diversa da quella abrogata, improntata a modelli di rappresentatività sindacale compatibili con le norme costituzionali e in pari tempo consoni alle trasformazioni sopravvenute nel sistema produttivo e alle nuove spinte aggregative degli interessi collettivi dei lavoratori».

6.3.– Come è noto, in occasione del referendum indetto con decreto del Presidente della Repubblica 5 aprile 1995 e tenutosi l’11 giugno 1995, ottenne il quorum solo “il quesito minimalista”, dando luogo all’attuale art. 19, che attribuisce il potere di costituire rappresentanze aziendali alle sole associazioni sindacali firmatarie di contratti collettivi applicati nell’unità produttiva di qualunque livello essi siano, dunque anche di livello aziendale.

Nel commentare la normativa “di risulta”, non si mancò di sottolineare come questa – pur coerente con la ratio referendaria di allargare il più possibile le maglie dell’agere sindacale anche a soggetti nuovi che fossero realmente presenti ed attivi nel panorama sindacale – rischiasse, però, nella sua accezione letterale, di prestare il fianco ad una applicazione sbilanciata: per un verso, in eccesso, ove l’espressione «associazioni firmatarie» fosse intesa nel senso della sufficienza di una sottoscrizione, anche meramente adesiva, del contratto a fondare la titolarità dei diritti sindacali in azienda (con virtuale apertura a sindacati di comodo); e, per altro verso, in difetto, ove interpretata, quella espressione, come ostativa al riconoscimento dei diritti in questione nei confronti delle associazioni che, pur connotate da una azione sindacale sorretta da ampio consenso dei lavoratori, avessero ritenuto di non sottoscrivere il contratto applicato in azienda. E ciò con il risultato, nell’un caso e nell’altro, di una alterazione assiologica e funzionale della norma stessa, quanto al profilo del collegamento, non certamente rescisso dall’intervento referendario, tra titolarità dei diritti sindacali ed effettiva rappresentatività del soggetto che ne pretende l’attribuzione.

6.4.– Le pronunzie di questa Corte, nel quinquennio successivo al referendum – sentenza n. 244 del 1996, ordinanze n. 345 del 1996, n. 148 del 1997 e n. 76 del 1998 – hanno fornito indicazioni, per quanto in concreto sottoposto al suo esame, solo con riguardo al primo dei due sottolineati punti critici.

E, per questo aspetto, l’art. 19, «pur nella versione risultante dalla prova referendaria», ha superato il vaglio di costituzionalità sulla base di una esegesi costituzionalmente orientata, che ha condotto ad una sentenza interpretativa di rigetto. In virtù della quale, dalla premessa che «la rappresentatività del sindacato non deriva da un riconoscimento del datore di lavoro espresso in forma pattizia», bensì dalla «capacità del sindacato di imporsi al datore di lavoro come controparte contrattuale», la Corte ha inferito che «Non è perciò sufficiente la mera adesione formale a un contratto negoziato da altri sindacati, ma occorre una partecipazione attiva al processo di formazione del contratto», e che «nemmeno è sufficiente la stipulazione di un contratto qualsiasi, ma deve trattarsi di un contratto normativo che regoli in modo organico i rapporti di lavoro, almeno per un settore o un istituto importante della loro disciplina, anche in via integrativa, a livello aziendale di un contratto nazionale o provinciale già applicato nella stessa unità produttiva» (sentenza n. 244 del 1996).

In questi termini, la Corte ha ritenuto che l’indice selettivo di cui alla lettera b), del primo comma, dell’art. 19 dello Statuto dei lavoratori «si giustifica, in linea storico-sociologica e quindi di razionalità pratica, per la corrispondenza di tale criterio allo strumento di misurazione della forza di un sindacato, e, di riflesso, della sua rappresentatività, tipicamente proprio dell’ordinamento sindacale».

6.5.– Nell’attuale mutato scenario delle relazioni sindacali e delle strategie imprenditoriali, quale diffusamente descritto ed analizzato dai giudici a quibus, l’altro (speculare) profilo di contraddizione (per sbilanciamento in difetto) – teoricamente, per quanto detto, già presente nel sistema della lettera b) del primo comma, dell’art. 19, ma di fatto sin qui oscurato dalla esperienza pratica di una perdurante presenza in azienda dei sindacati confederali – viene invece ora compiutamente ad emersione. E si riflette nella concretezza di fattispecie in cui, come denunciato dai rimettenti, dalla mancata sottoscrizione del contratto collettivo è derivata la negazione di una rappresentatività che esiste, invece, nei fatti e nel consenso dei lavoratori addetti all’unità produttiva.

In questa nuova prospettiva si richiede, appunto, una rilettura dell’art. 19, primo comma, lettera b), dello Statuto dei lavoratori, che ne riallinei il contenuto precettivo alla ratio che lo sottende.

6.6.– L’aporia indotta dalla esclusione dal godimento dei diritti in azienda del sindacato non firmatario di alcun contratto collettivo, ma dotato dell’effettivo consenso da parte dei lavoratori, che ne permette e al tempo stesso rende non eludibile l’accesso alle trattative, era già stata del resto rilevata; e dalle riflessioni svolte in proposito era scaturita anche la sollecitazione ad una interpretazione adeguatrice della norma in questione, alla stregua della quale, superandosi lo scoglio del suo tenore letterale, che fa espresso riferimento ai sindacati “firmatari”, si ritenesse condizione necessaria e sufficiente, per soddisfare il requisito previsto dall’art. 19, quella di aver effettivamente partecipato alle trattative, indipendentemente dalla sottoscrizione del contratto. Interpretazione di cui si è sostenuta la coerenza con la richiamata giurisprudenza costituzionale in materia di irrilevanza, ai fini dell’art. 19, primo comma, lettera b), dello Statuto dei lavoratori, della mera sottoscrizione del contratto collettivo non preceduta dalla effettiva partecipazione alle trattative.

I Tribunali rimettenti, a differenza di quanto ritenuto da altri giudici di merito, hanno escluso, però, la possibilità della richiamata interpretazione adeguatrice, reputata incompatibile con il testo dell’art. 19, e perciò hanno sollevato le questioni di legittimità costituzionale all’odierno esame, al fine di conseguire, attraverso una pronuncia additiva, quel medesimo risultato di estensione della titolarità dei diritti sindacali, sulla base della nozione di “effettività dell’azione sindacale”, alle organizzazioni che abbiano partecipato alle trattative, ancorché non firmatarie del contratto.

7.– La Corte giudica corretta questa opzione ermeneutica, risultando effettivamente univoco e non suscettibile di una diversa lettura l’art. 19, tale, dunque, da non consentire l’applicazione di criteri estranei alla sua formulazione letterale.

Ma alla luce di una siffatta testuale interpretazione la disposizione in oggetto non sfugge alle censure sollevate dai rimettenti.

Infatti, nel momento in cui viene meno alla sua funzione di selezione dei soggetti in ragione della loro rappresentatività e, per una sorta di eterogenesi dei fini, si trasforma invece in meccanismo di esclusione di un soggetto maggiormente rappresentativo a livello aziendale o comunque significativamente rappresentativo, sì da non potersene giustificare la stessa esclusione dalle trattative, il criterio della sottoscrizione dell’accordo applicato in azienda viene inevitabilmente in collisione con i precetti di cui agli artt. 2, 3 e 39 Cost.

Risulta, in primo luogo, violato l’art. 3 Cost., sotto il duplice profilo della irragionevolezza intrinseca di quel criterio, e della disparità di trattamento che è suscettibile di ingenerare tra sindacati. Questi ultimi infatti nell’esercizio della loro funzione di autotutela dell’interesse collettivo – che, in quanto tale, reclama la garanzia di cui all’art. 2 Cost. – sarebbero privilegiati o discriminati sulla base non già del rapporto con i lavoratori, che rimanda al dato oggettivo (e valoriale) della loro rappresentatività e, quindi, giustifica la stessa partecipazione alla trattativa, bensì del rapporto con l’azienda, per il rilievo condizionante attribuito al dato contingente di avere prestato il proprio consenso alla conclusione di un contratto con la stessa.

E se, come appena dimostrato, il modello disegnato dall’art. 19, che prevede la stipulazione del contratto collettivo quale unica premessa per il conseguimento dei diritti sindacali, condiziona il beneficio esclusivamente ad un atteggiamento consonante con l’impresa, o quanto meno presupponente il suo assenso alla fruizione della partecipazione sindacale, risulta evidente anche il vulnus all’art. 39, primo e quarto comma, Cost., per il contrasto che, sul piano negoziale, ne deriva ai valori del pluralismo e della libertà di azione della organizzazione sindacale.

La quale, se trova, a monte, in ragione di una sua acquisita rappresentatività, la tutela dell’art. 28 dello Statuto nell’ipotesi di un eventuale, non giustificato, suo negato accesso al tavolo delle trattative, si scontra poi, a valle, con l’effetto legale di estromissione dalle prerogative sindacali che la disposizione denunciata automaticamente collega alla sua decisione di non sottoscrivere il contratto. Ciò che si traduce, per un verso, in una forma impropria di sanzione del dissenso, che innegabilmente incide, condizionandola, sulla libertà del sindacato in ordine alla scelta delle forme di tutela ritenute più appropriate per i suoi rappresentati; mentre, per l’altro verso, sconta il rischio di raggiungere un punto di equilibrio attraverso un illegittimo accordo ad excludendum.

8.– Va, pertanto, dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 19, primo comma, lettera b), della legge n. 300 del 1970, nella parte in cui non prevede che la rappresentanza sindacale aziendale possa essere costituita anche nell’ambito di associazioni sindacali che, pur non firmatarie dei contratti collettivi applicati nell’unità produttiva, abbiano comunque partecipato alla negoziazione relativa agli stessi contratti quali rappresentanti dei lavoratori dell’azienda.

9.– L’intervento additivo così operato dalla Corte, in coerenza con il petitum dei giudici a quibus e nei limiti di rilevanza della questione sollevata, non affronta il più generale problema della mancata attuazione complessiva dell’art. 39 Cost., né individua – e non potrebbe farlo – un criterio selettivo della rappresentatività sindacale ai fini del riconoscimento della tutela privilegiata di cui al Titolo III dello Statuto dei lavoratori in azienda nel caso di mancanza di un contratto collettivo applicato nell’unità produttiva per carenza di attività negoziale ovvero per impossibilità di pervenire ad un accordo aziendale.

Ad una tale evenienza può astrattamente darsi risposta attraverso una molteplicità di soluzioni. Queste potrebbero consistere, tra l’altro, nella valorizzazione dell’indice di rappresentatività costituito dal numero degli iscritti, o ancora nella introduzione di un obbligo a trattare con le organizzazioni sindacali che superino una determinata soglia di sbarramento, o nell’attribuzione al requisito previsto dall’art. 19 dello Statuto dei lavoratori del carattere di rinvio generale al sistema contrattuale e non al singolo contratto collettivo applicato nell’unità produttiva vigente, oppure al riconoscimento del diritto di ciascun lavoratore ad eleggere rappresentanze sindacali nei luoghi di lavoro. Compete al legislatore l’opzione tra queste od altre soluzioni.

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 19, primo comma, lettera b), della legge 20 maggio 1970, n. 300 (Norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e dell’attività sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento), nella parte in cui non prevede che la rappresentanza sindacale aziendale possa essere costituita anche nell’ambito di associazioni sindacali che, pur non firmatarie dei contratti collettivi applicati nell’unità produttiva, abbiano comunque partecipato alla negoziazione relativa agli stessi contratti quali rappresentanti dei lavoratori dell’azienda.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 3 luglio 2013.

F.to:

Franco GALLO, Presidente

Mario Rosario MORELLI, Redattore

Gabriella MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 23 luglio 2013.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 23/7/2013 n.231 proviene da Giustamm.

Dopo anni di pacifica giurisprudenza dei giudici amministrativi che hanno interpretato la normativa sulla giurisdizione esclusiva nel senso che tutte le controversie inerenti l’attività dei professori universitari di materie cliniche fossero comunque devolute alla cognizione del giudice amministrativo, è emerso un orientamento difforme, peraltro sostenuto anche da autorevolissime pronunce giurisprudenziali (cfr., recentemente, Cassaz. S.U., 15.5.2012, n. 7503), che, per quanto in particolare riguarda i docenti universitari medici c.d. “strutturati” (cioè quelli che svolgono attività assistenziale presso strutture ospedaliere o policlinici universitari nel quadro della programmazione regionale del S.S.N.), distinguono due differenti posizioni:
a) quando il professore universitario svolge attività istituzionali di didattica e ricerca scientifica, tutte le controversie inerenti tali attività restano devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in virtù del D.Lgs. 29/1993 e dell’art. 3 del D.Lgs.165/2001.
Per tale categoria di personale – così come per magistrati, diplomatici, militari e appartenenti alle forze di polizia – la giurisdizione del giudice amministrativo è stata ritenuta esclusiva nel senso più ampio dell’espressione, estesa, oltre che a tutte le vertenze “latu sensu” lavoristiche, anche ai diritti patrimoniali connessi (interessi legali, rivalutazione) e alle pretese risarcitorie.
Questo orientamento, aveva trovato esplicitazione anche in varie pronunce delle S.U. della Corte di Cassazione (ex multis, 11.3.2004, n. 5054) secondo cui si intendeva escludere la competenza del giudice ordinario in relazione alle controversie relative al rapporto di lavoro dei ricercatori e professori universitari in ragione della peculiarità della natura di persona giuridica pubblica dell’Università, avente un fine pubblico e un controllo stabile. Ciò in ragione dello status soggettivo del personale in questione;
b) all’orientamento testè ricordato è stato recentemente opposto quello, oggettivo, riferito agli aspetti fattuali della controversia. In altri termini, secondo tale orientamento il professore universitario resterebbe soggetto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se la controversia riguarda la sua attività accademica di didattica e di ricerca scientifica, mentre “passerebbe” alla giurisdizione del giudice ordinario se la controversia riguarda l’esercizio dell’attività assistenziale che egli svolge presso un’azienda ospedaliera o un policlinico universitario nel quadro della programmazione sanitaria regionale del SSN. Si argomenta, a tale riguardo, che nel momento in cui il professore universitario di materia cliniche esercita una attività propria aziendale e fruendo altresì di benefici economici contrattuali in ragione dell’esercizio di tale attività, “cessa”, in sostanza, dal rivestire la figura del docente – e come tale destinatario della giurisdizione esclusiva del G.A. – per assumere la veste dell’operatore assistenziale al pari del collega ospedaliero, quindi, soggetto alla giurisdizione del G.O. Ciò in virtù della disposizione contenuta nell’art. 5, commi 2 e 3 del D.Lgs.. 517/99. La norma, infatti, dispone che “ai professori e ricercatori universitari di cui al comma 1 (nota: quelli che svolgono attività assistenziale), fermo restando il loro stato giuridico, si applicano, per quanto attiene all’esercizio dell’attività assistenziale, al rapporto con le aziende e a quello con il direttore generale, le norme stabilite per il personale del Servizio Sanitario Nazionale …”.
Come puntualizzato in termini dal TAR Lazio, sez. III, sent. 6020/2012, le qualifiche di docente o ricercatore costituiscono il mero presupposto del rapporto di lavoro con l’Azienda sanitaria, nei cui fini istituzionali e nella cui organizzazione si inserisce l’attività di assistenza svolta dal personale universitario, caratterizzata:
a) dallo svolgimento in modo c.d. “strutturato” della prestazione lavorativa a favore dell’Azienda sanitaria;
b) da un titolo giuridico – il Contratto Collettivo Nazionale dell’area medica – che disciplina il rapporto economico tra Azienda sanitaria e prestatore di lavoro.
“La qualifica di docente universitario, astrattamente sufficiente a fondare la giurisdizione del giudice amministrativo in veste esclusiva sul relativo rapporto di lavoro, diviene, allora, per quanto rileva specificatamente ai fini della giurisdizione, solo il presupposto, remoto, che legittima allo svolgimento di una prestazione di lavoro a favore di un datore diverso dall’Università, nell’ambito di un rapporto in nulla diverso rispetto a quello dei medici o, in generale, a quello del personale sottratto alla giurisdizione amministrativa.”

***

Questo orientamento, pur sostenuto da autorevolissime pronunce e non certo privo di una intrinseca logica, soffre però, a nostro sommesso avviso, di alcuni aspetti “problematici”.
E’ evidente che il suesposto orientamento poggia, in termini sostanziali, sul presupposto che il professore universitario di materie cliniche intrattenga due (distinti) rapporti: uno con l’Università per quanto riguarda lo svolgimento dell’attività didattica e di ricerca scientifica, e un altro con l’Azienda Ospedaliera per quanto riguarda l’esercizio dell’attività assistenziale.
Un siffatto presupposto, per la verità, non sembra trovare esaustivo riscontro nè nella normativa vigente nè nelle pronunce della Corte Costituzionale sulla natura intrinseca dello status di tale personale.
Si sintetizzano, appresso, le perplessità che emergono rispetto al citato “innovativo” orientamento:
1) l’art. 1, co. 1, del D.Lgs. 517/1999, titolato “rapporti tra Servizio Sanitario Nazionale e Università”, stabilisce che “l’attività assistenziale necessaria per lo svolgimento dei compiti istituzionali delle università è determinata nel riquadro della programmazione nazionale e regionale in modo da assicurare la funzionalità e la coerenza con le esigenze della didattica e della ricerca…” L’enunciato è chiarissimo nell’escludere che l’attività assistenziale sia una cosa a sè stante, indipendente dall’attività didattica e dalla ricerca; anzi, almeno in linea di principio, ne è affermata la subordinazione finalistica rispetto alla funzione istituzionale della didattica e della ricerca scientifica. Che poi tale norma venga anche contraddetta dalla successiva evoluzione normativa, specie a livello locale attraverso i protocolli d’intesa Regione-Università, nel senso che di fatto può succedere che sia la didattica e la ricerca a doversi piegare alle esigenze dell’organizzazione assistenziale, nulla toglie all’enunciato del legislatore, che ha espresso un indirizzo di massima tuttora valido, non essendo mai stato oggetto di successive “correzioni”.
2) L’art. 1, co. 2, lett. d) del D.Lgs. 517/99 stabilisce che i protocolli d’intesa Regione-Università debbano “indicare i parametri per l’individuazione delle attività e delle strutture assistenziali complesse, funzionali alle esigenze di didattica e ricerca dei corsi di laurea della facoltà di medicina e chirurgia ….”
La successiva lett. c) del citato comma 2 precisa altresì di “indicare il volume ottimale di attività e il numero massimo di posti letto e di strutture assistenziali anche in rapporto al numero degli studenti iscritti ai corsi di laurea della facoltà di medicina e chirurgia ed alle esigenze della ricerca…”.
Anche nei testi riportati è più che evidente come il legislatore abbia “agganciato” l’assistenza alle (almeno sotto il profilo logico-giuridico) pregiudiziali esigenze della didattica e della ricerca, in tal modo individuando il momento “assistenziale” (si ripete: almeno sotto il profilo logico-giuridico ma è proprio di questo che si vuole discutere) come espressione, insieme alla didattica e alla ricerca, di un vero e proprio compito istituzionale del docente. Ciò risulta più chiaro ove si consideri che ai fini della docenza (e dei percorsi formativi degli studenti) una attività clinica oggettivamente di natura “assistenziale” è comunque indispensabile. Che poi questa attività di docenza, in quanto oggettivabile, nei suoi effetti, oltre che nella formazione degli studenti anche nella cura dei pazienti e sotto questo aspetto venga “utilizzata” dal SSN, ciò non vuol dire che tale “utilizzazione” ne trasformi intrinsecamente la natura.
3) In questo senso è stata più volte autorevolmente affermata dalla stessa Corte Costituzionale (sentenze nn. 134 del 16.5.1997, 126/1981, 103/1997 e, da ultimo, n. 71 del 16.3.2001) la “compenetrazione” tra l’attività sanitaria assistenziale e quella didattico-scientifica.
4) La stessa organizzazione dipartimentale rappresenta la conferma della “compenetrazione” affermata dalla Corte Costituzionale.
L’art. 3, co. 1, del D.Lgs. 517/99, infatti, stabilisce che “l’organizzazione dipartimentale è il modello ordinario di gestione operativa delle aziende … al fine di assicurare l’esercizio integrato delle attività assistenziali, didattiche e di ricerca…”.
Sembra ovvio che se il legislatore parla di “esercizio integrato”, ha inteso escludere che tale esercizio possa essere, per così dire, “scisso” in relazione al dato oggettivo della “utilizzazione finale” (per la didattica e la ricerca la formazione degli studenti e il progresso scientifico; per l’assistenza, la cura dei pazienti per conto del SSN). Ciò anche in considerazione della difficoltà, per non dire l’impossibilità, di separare i due aspetti della docenza e dell’assistenza, quando, ad esempio, il docente svolge, nell’ambito delle materie di studio del corso di laurea o di specializzazione, attività clinica dimostrativa, che nello stesso tempo è “docenza” nei confronti degli studenti e assistenza nei confronti del paziente assistito dal SSN.
5) Il rapporto di lavoro dei professori e ricercatori universitari intercorre, sotto il profilo giuridico, esclusivamente con l’Università, non potendosi evidentemente ipotizzare una duplicità di rapporto d’impiego. Ciò è tanto vero che la corresponsione degli emolumenti connessi con lo svolgimento degli incarichi assistenziali previsti dall’art. 6 del D.Lgs. 517/99 – così come l’indennità perequativa ex art. 31 DPR 761/79 – che sono a carico dell’Azienda Ospedaliera (o del Policlinico Universitario) su fondi regionali, spetta sempre all’Università quale (unico) datore di lavoro, indipendentemente dalla provvista, cioè dal trasferimento dall’Azienda all’Università dei relativi importi.
6) La stessa legge (ad es. art. 15 nonies D.Lgs. 502/92 e s.m.i.) riconosce, in linea di principio, la inscindibilità dell’assistenza rispetto alla didattica almeno nei limiti dell’indispensabilità.
Peraltro, il maggior impegno assistenziale rispetto a quello necessario e sufficiente per il corretto esercizio delle attività di didattica e di ricerca non è – agli effetti della specifica prestazione assistenziale a carico del SSN – qualitativamente diverso da quello espresso nell’ambito della stessa indispensabilità, per cui appare pressochè impossibile distinguere, nel complesso dell’impegno assistenziale, quale sia quello funzionale all’attività didattica e di ricerca (sulla cui ampiezza è evidentemente l’Università ad avere titolo a decidere, sia pure d’intesa con l’Azienda) e quale, invece, possa essere considerata assistenza “pura”.
7) Va inoltre rilevato che per l’attività assistenziale svolta dai medici universitari, peraltro con monte orario ridotto rispetto a quello previsto per i medici del S.S.N., è previsto (art. 6 D.Lgs 517/1999) solo un trattamento aggiuntivo, compensativo, appunto, dell’attività assistenziale, costituito dalla retribuzione di posizione e di risultato, oltre alla indennità di esclusività nel caso di tempo pieno. Va sottolineato, al riguardo che in alternativa al suddetto trattamento aggiuntivo e fino a quando le singole Amministrazioni non provvedano ad emanare l’atto aziendale quale presupposto per la graduazione delle funzioni, lo stesso art. 6 del D.Lgs 517/99 prevede la corresponsione dell’indennità perequativa ex art. 31 DPR 761/79, indennità che, essendo stabilita per legge nella misura occorrente per parificare il trattamento economico complessivo del docente universitario “strutturato” a quello del collega ospedaliero di pari anzianità e mansioni, non ha evidentemente alcun carattere contrattuale. Tale aspetto è rilevante perché in tal caso tutta la retribuzione percepita (stipendio universitario e indennità ex art. 31 DPR 761/79) risulterebbe comunque ad di fuori della contrattazione collettiva, con l’ovvia conseguenza di rendere ancor più dubbia una giurisdizione del G.O. Ciò anche perché sarebbe alquanto illogica una frammentazione della giurisdizione (dal G.A. al G.O.) fondata, in sostanza, solo sulla tempistica applicativa dell’art. 6 DPR 761/79 ancorchè riferita, oggettivamente, al medesimo titolo (adeguamento retributivo riferito allo svolgimento dell’attività assistenziale). Si deve altresì sottolineare che la richiesta dei professori universitari, avanzata in sede giurisdizionale, riguardante l’applicazione degli istituti retributivi previsti, a regime, dell’art. 6 del D.Lgs. 517/99 (con riferimento ai quali, in ragione della loro asserita “matrice” contrattualistica, si vuole assumere la giurisdizione del G.O.) in realtà è configurabile (anche) come richiesta di cessazione del regime perequativo transitorio, regime che, come sottolineato, è estraneo a qualsiasi matrice contrattualistica. Come tale, detta richiesta – così logicamente inquadrata – si riferirebbe comunque, sia pure per richiederne la trasformazione, ad un regime retributivo non contrattualizzato e pertanto pur sempre rientrante nella giurisdizione del G.A.
8) Come già ricordato, il D.Lgs. 29/93 e, poi, il D.Lgs. 165/2001 hanno disposto che restano disciplinati dai rispettivi ordinamenti i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli avvocati e procuratori dello Stato, il personale militare e delle Forze di Polizia di Stato, il personale della carriera diplomatica, e prefettizia, nonchè i professori e ricercatori universitari.
Rileva al riguardo F. Lattanzi nel suo commento all’art. 133 del Codice Amministrativo (“Codici del professionista” diretti da P. De Lise e R. Garofoli, “Nel diritto” Edit. Pag. 1801) che “la ragione di fondo per la quale le controversie individuali di magistrati (ordinari, amministrativi e contabili), diplomatici, docenti universitari, militari ed appartenenti alle forze di polizia e dipendenti di alcune autorità di garanzia sono mantenute in capo alla giurisdizione amministrativa va rinvenuta nella rilevante valenza pubblicistica delle attività espletate nei vari settori presi in considerazione (…..) per queste categorie di personale la giurisdizione del giudice amministrativo è esclusiva nel senso più ampio dell’espressione….”.
Se, come è stato evidenziato la ratio della “riserva” di giurisdizione per le categorie di personale sopra indicate è rinvenibile, per ciascuna categoria, nella valenza pubblicistica delle attività espletate, ci sembra una forzatura il voler “scorporare” dal complesso delle attività ad ognuna di esse riferibile, una parte di tale attività, sottraendola alla giurisdizione esclusiva del G.A.
Come è pacifico, il criterio idoneo ad incardinare la giurisdizione del giudice ordinario, per dottrina e giurisprudenza unanime e consolidata è dato dalla natura del rapporto, vale a dire dal fatto che si verta su controversia di rapporto di lavoro pubblico contrattualizzato. Il rapporto di lavoro che i professori universitari intrattengono (unicamente) con l’Ateneo, invece, non è contrattualizzato, essendo regolato dalla legge (si sottolinea – come “rapporto di lavoro”. Il problema si pone quanto i professori e ricercatori universitari svolgono attività assistenziale. Questa può configurare un rapporto di lavoro pubblico contrattualizzato? Riteniamo di no. A tale proposito, premesso che per rapporto di lavoro pubblico contrattualizzato si deve intendere il rapporto che il prestatore d’opera (mettiamo, un dipendente ospedaliero) intrattiene, sulla base di un atto costitutivo individuale di “assunzione”, con il datore di lavoro (alias Azienda ospedaliera) con il compito istituzionale di svolgere attività assistenziale, va, tuttavia, sottolineato che, come è noto, è consentito al medico ospedaliero di svolgere oltre all’attività assistenziale, anche attività di docenza, e tutoraggio (cfr. art. 6, c. 3, D.Lgs.. n. 517/99). Ebbene, dubitiamo fortemente che una eventuale controversia riguardante l’esercizio di attività didattiche da parte di un medico ospedaliero possa farsi rientrare, in virtù del criterio “oggettivo”, nella giurisdizione del G.A.
L’impiego del personale medico universitario nelle attività assistenziali nell’ambito organizzativo del SSN non avviene in virtù di un rapporto individuale idoneo ad attivare un contratto di lavoro anch’esso individuale, bensì sulla base di atti generali che – sulla base del tassativo divieto di carattere generale contenuto nel comma 2 dell’art. 5 del D.Lgs.. 517/99, secondo il quale, salvo i soli casi di aspettativa e congedo “non è altrimenti consentito al predetto personale recedere dall’attività assistenziale” – d’intesa tra Direttore Generale Aziendale e Rettore, individuano, nominativamente, il personale che viene, applicandosi i protocolli d’intesa, “convenzionati” con l’Azienda. Quindi non interviene alcun atto individuale costitutivo di un (nuovo e diverso) rapporto di lavoro.
E’ vero che l’art. 5 del D.Lgs.. 517/99 dispone che ai professori e ricercatori universitari si applicano le norme stabilite per il personale del S.S.N., ma “fermo restando il loro stato giuridico” e “per quanto attiene all’esercizio dell’attività assistenziale, al rapporto con le aziende e a quello con il direttore generale”. Vale a dire che l’estensione riguarda gli aspetti organizzativi, la disciplina operativa, in altri termini le modalità di svolgimento dell’attività assistenziale, ma non trasforma il connotato giuridico di un rapporto di lavoro, come del resto avviene nel caso di comando o distacco.

* * *

A nostro avviso, la recente pronuncia delle S.U. della Cassazione ha eccessivamente “semplificato” il tema delle varie attività svolte dai medici universitari considerando di fatto ciascuna delle tre attività: didattica, ricerca e assistenza ciascuna dotata di una propria autonomia funzionale. Solo così può avere senso l’orientamento delle S.U.
Ma non è così. Come si è visto, numerose e – riteniamo – non infondate sono le perplessità che emergono al riguardo, per cui parrebbe quanto mai opportuna una riconsiderazione della materia, auspicabilmente riportandole nel tradizionale alveo della giurisdizione amministrativa.

(pubblicato il 30.1.2013)

Note

L'articolo Le controversie inerenti l’attività dei Professori Universitari di materie cliniche sono devolute alla cognizione del Giudice Amministrativo: diverso avviso recente Cassazione S.U. ordinanza 15.5.2012 n. 7503 proviene da Giustamm.

1. – Gli standard urbanistici, la differenza con il contributo per gli oneri di urbanizzazione e la possibilità di monetizzazione.
L’art. 16 dpr 380/2001 subordina il rilascio del permesso di costruire alla corresponsione di un contributo commisurato in parte all’incidenza degli oneri di urbanizzazione ed in parte al costo di costruzione, avendo gli oneri di urbanizzazione lo scopo di redistribuire i costi sociali delle opere rese necessarie dall’aggravamento del carico urbanistico che il nuovo intervento determina e atteggiandosi il costo di costruzione come l’epressione dell’incremento di valore della proprietà immobiliare privata per effetto dell’utilizzazione edificatoria del territorio.
Il titolare può impegnarsi a realizzare in tutto o in parte le opere di urbanizzazione ed in tal caso i relativi oneri vengono proporzionalmente scomputati dal contributo dovuto. Gli oneri di urbanizzazione costituiscono un contributo per la realizzazione delle opere stesse, senza che insorga un vincolo di scopo in relazione alla zona in cui è inserita l’area interessata alla iminente trasformazione edilizia.
Diversa finalità ha invece la cessione degli standard che è preordinata al reperimento da parte del privato delle aree necessarie alla realizzazione delle opere di urbanizzazione secondaria all’interno della specifica zona di intervento e che può essere sostituita con la monetizzazione.
La richiesta dell’Amministrazione sia del la monetizzazione sia del contributo di urbanizzazione non costituisce pertanto una duplicazione del contributo concessorio, trattandosi di due obblighi diversi.(1)
La circostanza che generalmente gli standard siano previsti in caso di insediamenti realizzati con piani attuativi, non esclude che gli standard siano individuati direttamente nel PRG e che si imponga a tutti i proprietari la cessione di aree anche al di fuori della stesura di piani attuativi.
Questo avviene in particolar modo nel caso dei parcheggi ad uso pubblico che, all’interno di un moderno metodo di pianificazione, sono individuati come standard sul presupposto che i privati non devono unicamente sostenere il peso del collegamento della propria edificazione ai principali servizi, bensì farsi carico anche di parte del bisogno collettivo di aree da destinare ad attrezzature pubbliche.
In alcune leggi regionali (ad esempio legge urbanistica Lombardia) la norma sul cambio di destinazione d’uso impone ai comuni di indicare negli strumenti urbanistici la quantità di aree a standard necessarie per rendere possibile il cambio di destinazione degli immobili, prevedendo una gradazione di possibilità che va dalla cessione di aree in loco alla cessione di aree in altre zone del territorio ed alla monetizzazione.(2)
Naturalmente perché l’imposizione della monetizzazione o della cessione per standard sia legittima, è necessario che sia prevista in una norma di legge o di strumento urbanistico o che effettivamente si sia in presenza di un’area non completamente urbanizzata. Diversamente la sua applicazione verrebbe a tradursi in una duplicazione del contributo concessorio.
Il concetto di standard urbanistico non deve essere definito formalisticamente ma si estende a qualunque servizio di interesse pubblico e generale, sia esso gestito dall’amministrazione o dai privati. Gli standard urbanistici si distinguono dalle opere di urbanizzazione primaria in quanto rispetto all’infrastrutturazione di base sono qualcosa di aggiuntivo, che può essere considerato necessario solo in una visione urbanistica di qualità. Per alcuni standard urbanistici sono fissate dalla legge regionale le misure minime, tuttavia ogni comune è autonomo nella scelta della misura complessiva.
L’esigenza di accompagnare ogni edificazione con le necessarie opere di urbanizzazione costituisce una condizione fondamentale per la corretta trasformazione del suolo, onde la materiale impossibilità di reperire in loco le aree a tale scopo, non fa sorgere il diritto alla monetizzazione, ma impone piuttosto all’Amministrazione di esaminare sotto il profilo urbanistico la richiesta del privato di conversione di detto obbligo nel pagamento di una somma di denaro. La facoltà di accettare il controvalore degli standard rientra nella sfera di discrezionalità tecnico – amministrativa dell’Ente che nell’effettuare tale valutazione non deve perdere di vista la circostanza che la monetizzazione non ha lo scopo di permettere ai privati la realizzazione di interventi non diversamente eseguibili, nè di permettere all’Amministrazione di fare cassa. La monetizzazione deve ritenersi ammissibile soltanto nei caso in cui emerga che l’applicazione degli standard previsti non darebbe effettivamente luogo alla realizzazione di dotazioni territoriali in concreto utili alle esigenze urbanistiche dell’insediamento e si presenti conveniente destinare le corrispondenti risorse all’esecuzione delle opere di urbanizzazione in un’altra zona del territorio comunale.(3) Così la monetizzazione può essere legittimamente ammessa nei caso in cui l’Amministrazione valuti che l’acquisizione dell’area sia di scarsa utilità in ragione sia della sua dimensione che dell’ubicazione.(4)
Peraltro possono sussistere casi in cui in assenza di aree da destinare a standard, l’Amministrazione decida comunque di non concedere la monetizzazione, ritenendo preferibile la riduzione della superficie del fabbricato realizzando, diminuendo così il fabbisogno complessivo di standard urbanistici.(5)
Alcune leggi regionali provvedono direttamente a disciplinare la monetizzazione. Questo è il caso della legge Lombardia n. 12 del 11 marzo 2005 che all’art. 46 dispone che qualora l’acquisizione delle aree non risulti possibile o non sia ritenuta opportuna dal Comune in relazione alla loro estensione, conformazione e localizzazione, ovvero in relazione ai programmi comunali di intervento, la convenzione può prevedere la monetizzazione.
Generalmente la somma dovuta a titolo di monetizzazione è ragguagliata all’utilità economica conseguita per effetto della mancata cessione e comunque non inferiore al costo di acquisizione di altre aree. In altri termini la somma da corrispondere deve essere pari al valore di mercato delle aree che restano nella disponibilità del privato.(6)
Appare evidente che l’utilità economica conseguita per effetto della mancata cessione può essere la più varia, in funzione non solo della zona omogenea, ma anche dell’indice di densità edilizia, delle destinazioni e delle tipologie ammesse, dell’ubicazione, della distanza dai servizi essenziali, della presenza di servitù ecc. Ma se questo è vero, non potrà essere stabilito un prezzo, unico e invariabile, per tutti i comparti, anche se ricadenti nella stessa zona omogenea. Ne consegue che, di fronte ad una molteplicità di fattispecie (in pratica una per ogni comparto soggetto a piano attuativo) che richiedono una “somma” ogni volta variabile, sarebbe palesemente illegittima una deliberazione che determinasse in via generale l’entità di tale somma.
Il trascorrere del tempo introduce un’ulteriore variabile economica che non trova considerazione se non marginalmente in deliberazioni genericamente periodiche.
La sola distinzione dei prezzi delle monetizzazioni per zone omogenee non è idonea a soddisfare i criteri sopra esaminati, dovendosi invece effettuare una stima in occasione dell’adozione di ogni singolo piano attuativo.
Nel caso in cui le parti concordemente modifichino una convenzione scegliendo di monetizzare tutti i metri quadri non reperiti all’interno del perimetro della lottizzazione anziché soltanto una parte, dovranno applicare le tariffe vigenti al momento della sottoscrizione della variante. Infatti così come l’obbligazione di pagamento dei contributi per oneri di concessione sorge all’atto del rilascio del permesso edilizio, per cui l’entità va individuata al momento in cui viene rilasciato il permesso, analogamente avviene per la l’obbligazione relativa alla monetizzazione che sorge al momento della sottoscrizione dell’atto in variante.(7)

2. – I termini prescrizionali per richiedere l’adempimento delle convenzioni urbanistiche ed i casi in cui tale adempimento può essere richiesto.
Le convenzioni di lottizzazione sono state qualificate come accordi sostitutivi di provvedimenti ai sensi dell’art. 11 l. 241/1990 e s.m.i.. Pertanto in caso di inadempimento della parte lottizzante dell’obbligo di eseguire le prescritte opere di urbanizzazione primaria e secondaria, l’Amministrazione deve potere contare sui rimedi riconosciuti dall’ordinamento al privato creditore per potere realizzare coattivamente il proprio intresse, e quindi anche dell’azione di esecuzione specifica ex art. 2932 c.c. da esperire innanzi al Giudice Amministrativo.(8)
Poiché generalmente le convenzioni urbanistiche prevedono un termine di dieci anni per realizzare le opere di urbanizzazione, decorso tale termine senza che il lottizzante abbia eseguito le opere, si concretizza il definitivo inadempimento della convenzione che legittima l’Amministrazione a richiedere la cessione delle aree e ad esercitare il diritto all’adempimento forzoso o alla risoluzione contrattuale per inadempimento dello stesso.
Il termine prescrizionale decennale per richiedere la cessione delle aree o per agire in giudizio inizia a decorrere dal termine di scadenza della convenzione.(9)
Peraltro se nel termine decennale gli edifici previsti non risultano realizzati, viene meno la causa giustificativa degli atti di cessione dei terreni o della monetizzazione da parte del lottizzante. Se infatti le costruzioni previste non sono state eseguite, i terreni ceduti non possono essere utilizzati per l’assolvimento della funzione cui erano destinati e cioè realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria a servizio del nuovo insediamento e dovranno essere restituiti all’originario titolare.
In tale ipotesi il Comune non può nemmeno incamerare la fideiussione. Ai sensi dell’art. 28 comma 5° della legge n. 1150 del 1942, il lottizzante è tenuto a prestare “congrue garanzie per l’adempimento degli obblighi derivanti dalla convenzione”. Gli obblighi assunti con la stipulazione della convenzione di lottizzazione attengono in modo particolare alla realizzazione delle opere di urbanizzazione previste dal piano di lottizzazione.
Detta obbligazione attiene sia all’aspetto quantitativo, ossia alle realizzazione di tutte le opere di urbanizzazione, ma anche all’aspetto qualitativo, ossia alla esecuzione a regola d’arte delle opere medesime.
L’incameramento della fideiussione consente al Comune di poter realizzare le opere nell’eventualità che le stesse non siano state realizzate dal lottizzante o presentino dei difetti per non essere state realizzate a regola d’arte, al fine di evitare che gli insediamenti eventualmente sorti non siano serviti dalle necessarie urbanizzazioni. Peraltro qualora nei termini di efficacia del piano non sia realizzato alcun fabbricato, la garanzia prestata perde la propria causa giustificativa. Inoltre qualora l’Amministrazione abbia già acquisito aree a standard e percepito oneri di urbanizzazione, sarà tenuta a restituirli.
La mancata attuazione della convenzione, anche per fatto imputabile al lottizzante, comporta, come effetto sanzionatorio, la scadenza del piano di lottizzazione e la sua sopravvenuta inefficacia, ma non può comportare ex se anche la perdita della proprietà delle aree oggetto della cessione giacché ciò realizzerebbe un trasferimento senza giusta causa della proprietà di tali beni.(10)
Diverso il caso in cui gli edifici previsti nel piano siano stati in parte realizzati anche se non completati. I privati non potranno opporre che la mancata abitabilità degli edifici esclude la necessità di infrastrutture non essendovi alcun carico urbanistico. In tal caso, infatti, il privato ha ottenuto i permessi edilizi e ha di fatto iniziato l’edificazione delle abitazioni, mentre l’Amministrazione si troverebbe non soltanto a non avere raggiunto gli obiettivi di interesse pubblico cui è preordinata la lottizzazione, ma a vedere compromesso il territorio con inutile consumo del suolo.(11)

3. – Le modifiche al Sue apportate dal dl 22 giugno 2012 n. 83, convertito dalla l. 7 agosto 2012 n. 134.
Lo Sportello Unico per l’edilizia (Sue) è stato istituito con il dpr 6 giugno 2001 n. 380.
Il Sue aveva lo scopo di curare i rapporti tra Amministrazione e cittadino al fine di orientare quest’ultimo nella giungla della burocrazia e di porsi come interfaccia dell’Amministrazione.
Il Sue si occupava di ricevere le domande per il rilascio dei permessi edilizia e le denunce di inizio attività e rilasciava i provvedimenti relativi, compresi i certificati di agibilità, nonché le certificazioni attestanti le prescrizioni normative e le determinazioni provvedimentali a carattere urbanistico, paesaggistico ambientale, edilizio e di qualsiasi altro tipo comunque rilevanti ai fini degli interventi di trasformazione edilizia del territorio.
L’ufficio era anche competente ad acquisire, mediante conferenza di servizi, gli atti di assenso, comunque denominati, necessari ai fini della realizzazione dell’intervento edilizio, ma questo non impediva né esonerava il privato dalla necessità di attivarsi in proprio per provvedere all’ottenimento.
In tal senso la giurisprudenza(12) era orientata nel ritenere che il procedimento per il rilascio del permesso di costruire e quello per il nulla osta di compatibilità paesaggistica dell’intervento, ancorché connessi, restassero due procedimenti ontologicamente e logicamente distinti, avendo ad oggetto la tutela di beni diversi ed essendo articolati sulla base di competenze diverse. Pertanto l’art. 5 dpr. 380/2001 nella parte in cui assegnava al Sue l’acquisizione di tutti gli atti di assenso necessari al fine della realizzazione dell’intervento edilizio, veniva inteso riferito a tutti i pareri e nulla osta endoprocedimentali finalizzati al rilascio del permesso di costruire, ma non anche esteso ad autorizzazioni diverse ed esterne rispetto a tale procedimento, come nel caso dell’autorizzazione paesaggistica di competenza del Sovrintendente ai Beni Culturali.
La conseguenza era che il diniego di permesso di costruire o della sanatoria da parte del Comune era ritenuto legittimo qualora il privato non provvedeva a consegnare al Sue l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla Sovrintendenza, senza che fosse invece compito del Sue provvedere a tale richiesta.
Il dl 22 giugno 2012 n. 83, convertito dalla l. 7 agosto 2012 n. 134, ha modificato il ruolo del Sue, trasformarlo nell’unico interlocutore con il privato, non soltanto con riguardo al permesso di costruire ma anche con riguardo alle autorizzazioni diverse, quali quelle rilasciate dalla Sovrintendenza. Infatti il Sue acquisisce anche gli atti di assenso previsti per gli interventi edilizi sui beni vincolati ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio.
Qualora il privato decida di depositare le istanza e le domande avanti alle amministrazioni pubbliche diverse dal Comune, interessate dal procedimento, queste sono tenute a rigirare le istanze al Sue, dandone comunicazione al richiedente. Parimenti le varie amministrazioni non possono trasmettere nulla osta né atti di diniego al soggetto interessato, ma devono inviarle direttamente al Sue.
La normativa non indica quale sia la conseguenza qualora un’amministrazione diversa da quella comunale trasmetta il proprio nulla osta direttamente al privato anziché al Sue. Ragioni di semplificazioni vorrebbero che al privato fosse data la facoltà di provvedere al deposito al Sue ma invece, nella logica della legge, è probabile che il nulla osta sia considerato tamquam non esset e che l’Amministrazione sia tenuta a provvedere ad un nuovo inoltro al Sue, dovendosi considerare diversamente come assenso mancante.
Se da un lato accorpare tutte le competenze in capo al Sue può semplificare il procedimento, dall’altro vi possono essere dei casi in cui ciò non si verifica. Per il privato in diversi casi potrebbe essere più utile rivolgersi direttamente nei confronti dell’amministrazione competente onde comprendere se il progetto così presentato abbia o meno possibilità di accoglimento favorevole o se invece siano opportune modifiche. La mancanza di tale passaggio rischia di ritardare tutto il procedimento. Infatti il mancato contatto tra soggetto interessato e amministrazione competente al rilascio del nulla osta, impedendo di apportare subito le modifiche del caso, comporta un successivo parere negativo e nella migliore ipotesi, l’indizione della conferenza di servizi con la successiva emanazione di un provvedimento condizionato, a seguito del quale riparte il procedimento.
Nel caso in cui le varie amministrazioni non provvedono al rilascio dei pareri e nulla osta di loro competenza, il Sue indice una conferenza di servizi.
Tale ipotesi è espressamente disciplinata dall’art. 20 dpr 380/2001 per i permessi di costruire. Infatti qualora entro il termine di sessanta giorni dalla presentazione dell’istanza, non pervengano al Sue i nulla osta e gli assensi delle altre amministrazioni pubbliche, o intervenga un dissenso non fondato sulla assoluta incompatibilità dell’intervento, il responsabile dello sportello unico indice la conferenza di servizi. Le amministrazioni che esprimono parere positivo possono non intervenire alla conferenza di servizi e trasmettere i relativi atti di assenso.
Qualora sia indetta la conferenza di servizi, la determinazione motivata di conclusione del procedimento e’ titolo per la realizzazione dell’intervento.
Decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso.
Se l’intervento è sottoposto ad un vincolo relativamente al quale sia competente l’amministrazione comunale, qualora l’atto non sia favorevole, decorsi i termini sulla domanda di permesso di costruire si forma il silenzio – rifiuto.
Ove competente al rilascio dell’autorizzazione sia un’altra amministrazione, l’assenso viene rilasciato in conferenza di servizi ed in caso di esito non favorevole, sulla domanda si forma il silenzio-rifiuto.
In entrambe le ipotesi sopra indicate la norma non è particolarmente chiara. Infatti è presumibile che sia il responsabile del procedimento che non emette un provvedimento di diniego malgrado l’atto negativo del Comune o della conferenza di servizi, in quanto diversamente dovrebbe parlarsi semplicemente di provvedimento di rigetto dell’istanza e non di silenzio rifiuto.
La norma nulla dispone per il caso in cui l’amministrazione competente non provveda ad esprimersi neppure in seno alla conferenza di servizi. In tal caso troverà quindi applicazione l’art. 14 ter, comma 7, l. 241/1990 per il quale la mancata espressione della volontà si considera manifestazione di assenso.

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1) Cons. Stato, IV, 16 febbraio 2011, n. 1013; Cons. Stato, IV, 28 dicembre 2012, n.6708; Tar Emilia Romagna, Parma, I, 8 novembre 2011, n. 380.
2) Tar Lombardia, Brescia, 13 luglio 2005, n. 749.
3) Tar Campania, Salerno, II, 16 gennaio 2007, n. 29; Tar Emilia Romagna, Parma, I, 14 gennaio 2009, n. 3.
4) Cons. Stato, IV, 7 febbraio 2011, n. 824.
5) Tar Lombardia, Brescia, II, 9 ottobre 2012, n. 1676.
6) Tar Lombardia, Milano, II, 30 luglio 2010, n. 3280; Tar Lombardia, Milano, II, 7 ottobre 2005, n. 3775.
7) Tar Lombardia, Milano, II, 26 novembre 2009, n. 5171.
8) Cons. Stato, Ad.Plen., 20 luglio 2012, n. 28.
9) Tar Toscana, Firenze, I, 16 settembre 2009, n. 1446; Tar Veneto, Venezia, II, 1 dicembre 2010, n. 6321.
10) Tar Sardegna, Cagliari, II, 31 marzo 2011, n. 294.
11) Tar Puglia, III, 28 marzo 2012, n. 617.
12) Cons. Stato, IV, 30 luglio 2012, n. 4312.

(pubblicato il 31.1.2013)

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(pubblicato il 2.1.2013)

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Sommario: 1. Introduzione. 2. La normativa applicabile subito dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012. 3. L’art. 3-bis del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011. 4. La nuova normativa di cui all’art. 34 del d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221: a) comma 20. 5. Segue: b) comma 21. 6. Segue: c) comma 22. 7. Segue: d) comma 23. 8. Segue: e) comma 24. 9. Segue: f) comma 25. 10. Segue: g) comma 26. 11. Segue: h) comma 27. 12. Gli adempimenti e il ruolo degli enti affidanti. 13. Conclusioni.

1. Introduzione.
La Corte Costituzionale, con la sentenza 20 luglio 2012, n. 199[1], ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 del d.l. 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 settembre 2011, n. 148, e successive modificazioni (dal titolo “Adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare e alla normativa dall’Unione europea”), per violazione dell’art. 75 della Cost.. Di seguito i passi di rilievo della sentenza:
– “La normativa all’esame costituisce ripristino della normativa abrogata, considerato che essa introduce una nuova disciplina della materia, «senza modificare né i principi ispiratori della complessiva disciplina normativa preesistente né i contenuti normativi essenziali dei singoli precetti», in palese contrasto, quindi, con l’intento perseguito mediante il referendum abrogativo. Né può ritenersi che sussistano le condizioni tali da giustificare il superamento del predetto divieto di ripristino, tenuto conto del brevissimo lasso di tempo intercorso fra la pubblicazione dell’esito della consultazione referendaria e l’adozione della nuova normativa (23 giorni), ora oggetto di giudizio, nel quale peraltro non si è verificato nessun mutamento idoneo a legittimare la reintroduzione della disciplina abrogata”;
– la “normativa comunitaria,…consente, anche se non impone (sentenza n. 325 del 2010), la gestione diretta del servizio pubblico da parte dell’ente locale, allorquando l’applicazione delle regole di concorrenza ostacoli, in diritto o in fatto, la «speciale missione» dell’ente pubblico (art. 106 TFUE), alle sole condizioni del capitale totalmente pubblico della società affidataria, del cosiddetto controllo “analogo” (il controllo esercitato dall’aggiudicante sull’affidatario deve essere di “contenuto analogo” a quello esercitato dall’aggiudicante sui propri uffici) ed infine dello svolgimento della parte più importante dell’attività dell’affidatario in favore dell’aggiudicante”;
– “Le poche novità introdotte dall’art. 4 accentuano, infatti, la drastica riduzione delle ipotesi di affidamenti diretti dei servizi pubblici locali che la consultazione referendaria aveva inteso escludere”.
Così, la Corte Costituzionale, mentre ha salvato in gran parte – con la sentenza n. 200 emessa nella stessa data del 20 luglio 2012[2] – il principio di liberalizzazione delle attività economiche affermato nell’art. 3 del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011, con la sentenza n. 199/2012 ha azzerato la normativa in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica di cui all’art. 4 del medesimo decreto legge.
La Corte ha inteso salvaguardare il risultato referendario del giugno 2011. La sentenza n. 199/2012 è, infatti, conseguenza diretta della sentenza della medesima Corte 26 gennaio 2011, n. 24[3], che aveva ammesso il referendum sull’intero testo dell’art. 23-bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla l. 6 agosto 2008, n. 133, e successive modificazioni ; ma non è del tutto in linea con la sentenza 17 novembre 2010, n. 325[4] che aveva riconosciuto la conformità costituzionale dell’art. 23-bis.
Subito dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012, accertata la mancanza di “una disciplina di taglio generale sull’affidamento dei servizi locali a rilevanza economica”, si era ritenuto, “in attesa che il legislatore rielabori una nuova, organica e coerente normativa”, che la materia fosse “direttamente soggetta alle regole ed ai principi europei, che sono invero piuttosto definiti ed in grado di orientare immediatamente – oltre alle scelte della politica nazionale – il comportamento delle amministrazioni e le decisioni dei giudici”[5].
Si era così venuta a creare una situazione identica a quella immediatamente successiva al referendum abrogativo del citato art. 23-bis[6]. Per effetto del cui esito era stato emanato il d.P.R. 18 luglio 2011, n. 113 che aveva abrogato, con efficacia ex nunc, l’art. 23-bis e comportato la caducazione del regolamento attuativo, approvato con d.P.R. 7 settembre 2010, n. 168.
La Corte Costituzionale, invero, con la sentenza n. 24/2011[7], aveva ritenuto che “…all’abrogazione dell’art. 23-bis, da un lato, non conseguirebbe alcuna reviviscenza delle norme abrogate da tale articolo (reviviscenza, del resto, costantemente esclusa in simili ipotesi sia dalla giurisprudenza di questa Corte – sentenze n. 31 del 2000 e n. 40 del 1997 -, sia da quella della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato); dall’altro, conseguirebbe l’applicazione immediata nell’ordinamento italiano della normativa comunitaria (come si è visto, meno restrittiva rispetto a quella oggetto di referendum) relativa alle regole concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di servizi pubblici di rilevanza economica”.
Si era così arrestato quel “dinamismo normativo” che negli ultimi anni aveva caratterizzato la materia dei servizi pubblici locali di rilevanza economica[8].

2. La normativa applicabile subito dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012.
All’azzeramento della normativa contenuta nell’art. 4 del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011, ad opera della sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012, consegue un effetto di semplificazione; con la conseguente applicazione, nella materia dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, oltre che della disciplina di settore non toccata dalla detta sentenza, della normativa e dei principi generali dell’ordinamento europeo, nonché di quelli affermati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia e di quella nazionale. Mentre non si applica il codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163[9].
Rimangono le tre modalità di organizzazione dei servizi pubblici, o meglio di scelta del soggetto gestore e/o affidatario:
a) ricorso al mercato;
b) partenariato pubblico-privato istituzionalizzato (cosiddetto PPPI);
c) affidamento in house.
La prima è il modello della così detta evidenza pubblica, ossia della scelta del soggetto affidatario previa gara, rispettosa del regime comunitario di libera concorrenza.
La seconda è il fenomeno delle società miste (che a livello comunitario è conosciuto come quello del PPPI), il quale si realizza attraverso la cosiddetta gara a doppio oggetto (riguardante sia la qualità di socio che la gestione del servizio), in cui la società viene costituita per una specifica missione in base a una gara che ha ad oggetto la scelta del socio e l’affidamento della missione medesima (ipotesi che fa da contraltare a quella, diversa e non consentita, in cui si intendono affidare direttamente ulteriori appalti a una società mista già costituita). Il modello è stato ammesso dalla Corte di Giustizia U.E.[10]; la quale, a sua volta, ha aderito alla comunicazione interpretativa della Commissione europea in data 5 febbraio 2008 “sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI)”[11].
Quindi ammissibilità dell’affidamento a una società mista previa gara a doppio oggetto e senza alcuna previsione di percentuali minime di partecipazione (pubblica o privata).
La terza è il cosiddetto in house[12] che consente l’affidamento diretto, senza previa gara, a un soggetto solo formalmente, e non sostanzialmente, diverso dall’ente affidante. Il che è consentito dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’U.E. in presenza di tre condizioni: a) totale partecipazione pubblica; b) controllo analogo sulla società affidataria a quello che l’ente o gli enti affidanti esercitano sui propri servizi; c) realizzazione, da parte della società affidataria, della parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti che la controllano.
Quindi ammissibilità dell’affidamento in house senza deroghe e senza eccezioni[13].

3. L’art. 3-bis del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011.
Pur dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012 continua ad applicarsi l’art. 3-bis del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011, dal titolo “Ambiti territoriali e criteri di organizzazione dello svolgimento dei servizi pubblici locali”[14]. La relativa disciplina è la seguente:
A) Con riguardo solo ai servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica:
– Comma 1:
a) “le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano organizzano lo svolgimento dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica definendo il perimetro degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei tali da consentire economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l’efficienza del servizio e istituendo o designando gli enti di governo degli stessi, entro il termine del 30 giugno 2012”;
b) “La dimensione degli ambiti o bacini territoriali ottimali di norma deve essere non inferiore almeno a quella del territorio provinciale”;
c) “le regioni possono individuare specifici bacini territoriali di dimensione diversa da quella provinciale, motivando la scelta in base a criteri di differenziazione territoriale e socio-economica e in base a principi di proporzionalità, adeguatezza ed efficienza rispetto alle caratteristiche del servizio, anche su proposta dei comuni presentata entro il 31 maggio 2012 previa lettera di adesione dei sindaci interessati o delibera di un organismo associato e già costituito ai sensi dell’articolo 30 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267”;
d) “fermo restando il termine di cui al primo periodo del presente comma che opera anche in deroga a disposizioni esistenti in ordine ai tempi previsti per la riorganizzazione del servizio in ambiti, è fatta salva l’organizzazione di servizi pubblici locali di settore in ambiti o bacini territoriali ottimali già prevista in attuazione di specifiche direttive europee nonché ai sensi delle discipline di settore vigenti o, infine, delle disposizioni regionali che abbiano già avviato la costituzione di ambiti o bacini territoriali in coerenza con le previsioni indicate nel presente comma”;
e) “decorso inutilmente il termine indicato, il Consiglio dei Ministri, a tutela dell’unità giuridica ed economica, esercita i poteri sostitutivi di cui all’articolo 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131, per organizzare lo svolgimento dei servizi pubblici locali in ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei, comunque tali da consentire economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l’efficienza del servizio”.
B) Con riguardo a tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica:
a) incentivi alle gare:
– comma 2: “In sede di affidamento del servizio mediante procedura ad evidenza pubblica, l’adozione di strumenti di tutela dell’occupazione costituisce elemento di valutazione dell’offerta”. E’ la cosiddetta clausola sociale;
– comma 3: “A decorrere dal 2013, l’applicazione di procedura di affidamento dei servizi a evidenza pubblica da parte di regioni, province e comuni o degli enti di governo locali dell’ambito o del bacino costituisce elemento di valutazione della virtuosità degli stessi ai sensi dell’articolo 20, comma 2, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111”;
– comma 4: “Fatti salvi i finanziamenti ai progetti relativi ai servizi pubblici locali di rilevanza economica cofinanziati con fondi europei, i finanziamenti a qualsiasi titolo concessi a valere su risorse pubbliche statali ai sensi dell’articolo 119, quinto comma, della Costituzione sono prioritariamente attribuiti agli enti di governo degli ambiti o dei bacini territoriali ottimali ovvero ai relativi gestori del servizio selezionati tramite procedura ad evidenza pubblica o di cui comunque l’Autorità di regolazione competente abbia verificato l’efficienza gestionale e la qualità del servizio reso sulla base dei parametri stabiliti dall’Autorità stessa”;
b) vincoli in capo ai soggetti affidatari in house:
– commi 5 e 6: “5. Le società affidatarie in house sono assoggettate al patto di stabilità interno secondo le modalità definite dal decreto ministeriale previsto dall’articolo 18, comma 2-bis, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, e successive modificazioni. L’ente locale o l’ente di governo locale dell’ambito o del bacino vigila sull’osservanza da parte delle società di cui al periodo precedente dei vincoli derivanti dal patto di stabilità interno.
6. Le società affidatarie in house sono tenute all’acquisto di beni e servizi secondo le disposizioni di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni. Le medesime società adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell’articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nonché delle disposizioni che stabiliscono a carico degli enti locali divieti o limitazioni alle assunzioni di personale, contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitarie e per le consulenze anche degli amministratori”.
La legittimità della previsione di vincoli in capo ai soggetti affidatari in house non pare possa essere messa in dubbio dall’intervento della sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012, seguendo logiche diverse che conseguono alla sostanziale assimilazione delle società in house alla pubblica amministrazione.

4. La nuova normativa di cui all’art. 34 del d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221: a) comma 20.
Il d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221, dal titolo “Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese”, all’art. 34 (“Misure urgenti per le attività produttive, le infrastrutture e i trasporti locali, la valorizzazione dei beni culturali ed i comuni”) contiene in otto commi – dal 20 al 27 – la nuova disciplina in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica. Sei erano invece i commi (dal 13 al 18) contenuti nell’originario art. 34 del d.l. n. 179/2012.
Innanzitutto, nel titolo dell’art. 34 in sede di conversione è scomparso il termine servizi pubblici locali, che era nel titolo dell’articolo del decreto legge. E’ una prima stranezza della norma. Anche se in sede di conversione viene aggiunto “locali” a trasporti, è evidente che la nuova normativa non si applica solo ai trasporti locali, ma anche ad altri servizi pubblici, quali i rifiuti e quelli innominati (tra cui il servizio di illuminazione votiva, espressamente disciplinato).
Il citato art. 34, al comma 20, prevede che “Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l’economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste”.
La norma, del tutto eguale a quella di cui al comma 13 dell’art. 34 del d.l. n. 179/2012, prevede la necessità, ai fini dell’affidamento del servizio, della redazione e della pubblicazione di una relazione, con duplice contenuto:
a) indicazione delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta;
b) definizione dei contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste.
Ossia, si “istituzionalizza” l’obbligo di motivare, e pubblicizzare, il ricorso all’affidamento diretto o all’affidamento tramite gara.
Una prima domanda consegue: la norma ha comportato l’equiordinazione dei modelli di affidamento? Ossia, una volta che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 199/2012, ha ritenuto che l’in house non possa essere un modello derogatorio ed eccezionale, in contrasto con la volontà scaturita dall’esito referendario sul più volte citato art. 23-bis, l’in house è diventato modello alternativo alla gara e posto sullo stesso piano della stessa?
Al riguardo va precisato che:
a) l’art. 106, comma 2, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) prevede che “Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”; ossia, nella materia, il principio di concorrenza può essere derogato solo se esso ostacoli l’adempimento della specifica missione – costituita dalla soddisfazione dell’interesse generale – loro affidata;
b) è vero che il diritto europeo è neutro rispetto alle scelte operate dalle amministrazioni sulla modalità di gestione dei servizi di interesse economico generale; scelte che rientrano nella libertà e nel potere (di autorganizzazione) delle stesse. Tuttavia, se è vero che la scelta di non trasferire ad un soggetto terzo la funzione amministrativa idonea a soddisfare la domanda relativa ad un pubblico servizio costituisce per la pubblica amministrazione una facoltà legittima, ciò non esclude che comunque la decisione di ricorrere ad una società in house anziché ad un soggetto terzo debba essere effettuata previa valutazione comparativa dei rispettivi servizi offerti[15];
c) l’affidamento in house senza gara costituisce pur sempre un’eccezione alle direttive comunitarie che vanno interpretate restrittivamente[16]
Ne consegue che alla domanda andrebbe data risposta negativa, dato che la gara costituisce pur sempre la modalità principale di scelta del soggetto a cui affidare la gestione del servizio. Tra l’altro, la disciplina comunitaria consente ma non impone agli Stati membri di prevedere con determinate cautele la gestione diretta del servizio pubblico da parte dell’ente locale[17]. Ma allora se così è, che bisogno c’è di motivare sul ricorso all’evidenza pubblica – previa gara normale o gara a doppio oggetto (per la costituzione di un società mista) – rispetto all’affidamento in house?
E’ vero semmai il contrario. Ma si tratta di una delle stranezze della nuova normativa.

5. Segue: b) comma 21.
L’art. 34 del d.l. n. 179/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 221/2012, al comma 21, così dispone: “Gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea devono essere adeguati entro il termine del 31 dicembre 2013 pubblicando, entro la stessa data, la relazione prevista al comma 20. Per gli affidamenti in cui non è prevista una data di scadenza gli enti competenti provvedono contestualmente ad inserire nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un termine di scadenza dell’affidamento. Il mancato adempimento degli obblighi previsti nel presente comma determina la cessazione dell’affidamento alla data del 31 dicembre 2013”.
La norma, in parte diversa da quella contenuta nell’art. 34, comma 14, del d.l. n. 179/2012, riguarda gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del d.l. n. 179/2012 ed ha un contenuto duplice.
La prima parte riguarda gli affidamenti “non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea”; i quali vanno adeguati entro il 31 dicembre 2013 “pubblicando, entro la stessa data, la relazione prevista al comma 20”.
Il che comporta che gli affidamenti non conformi alla normativa europea (ed esempio un in house nel quale manca la totale partecipazione pubblica, il controllo analogo o la prevalenza dell’attività, oppure una società mista costituita a seguito di gara che ha avuto ad oggetto solo la qualità di socio e non anche l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio) devono essere oggetto di autoannullamento da parte dell’amministrazione affidante; che dovrà provvedere ad affidare il medesimo servizio con modalità conformi al diritto europeo e sulla base dell’apposita relazione di cui al comma 20.
La seconda parte riguarda tutti gli affidamenti, sempreché conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea, nei quali non è prevista una data di scadenza. Gli enti competenti devono provvedere ad inserire nel contratto di servizio, o negli altri atti che regolano il rapporto, un termine di scadenza dell’affidamento.
In entrambe le fattispecie, in caso contrario – ossia qualora entro il 31 dicembre 2013 non si provveda a far cessare l’affidamento non conforme al diritto europeo e, per gli affidamenti conformi ma senza scadenza, non si inserisca il termine di scadenza – è prevista la cessazione ex lege dell’affidamento in essere alla data del 31 dicembre 2013.
La norma non fissa alcun limite sul termine di scadenza da prevedere. Così che qualunque termine fissato, indipendentemente dalla sua lunghezza, evita l’effetto della cessazione ex lege al 31 dicembre 2013. Ma la fissazione del termine, da disporre comunque con un provvedimento, potrà essere contestata con riguardo alla sua congruità mediante gli ordinari strumenti di tutela esperibili innanzi al giudice amministrativo.

6. Segue: c) comma 22.
L’art. 34 del d.l. n. 179/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 221/2012, al comma 22, così dispone: “Gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1° ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data, e a quelle da esse controllate ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto; gli affidamenti che non prevedono una data di scadenza cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, il 31 dicembre 2020”.
La norma, del tutto eguale a quella di cui al comma 15 dell’art. 34 del d.l. n. 179/2012, fissa la disciplina transitoria degli affidamenti diretti alle società quotate; affidamenti che, effettuati direttamente (senza gara) a società miste (quali sono le società quotate in borsa) e quindi non in house – di conseguenza non conformi al diritto europeo – trovano una nuova copertura legislativa una volta venuta meno quella costituita dall’art. 4, comma 32, lett. d), del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011.
Si prevedono due sole alternative di cessazione:
a) alla scadenza prevista nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto;
b) al 31 dicembre 2020, per gli affidamenti che non prevedono una data di scadenza.
La conformità comunitaria della norma è tutta da dimostrare. Ma si sa che, in ipotesi di diritto transitorio, ovvero di norme disposte per assicurare il graduale passaggio da un vecchio a un nuovo regime, la Corte di Giustizia della U.E. è di maglie larghe. E’ evidente però che la scadenza del 2020 potrebbe essere ritenuta eccessivamente lunga da parte dei competenti organi dell’Unione (quella precedentemente fissata si fermava al 2015).

7. Segue: d) comma 23.
L’art. 34 del d.l. n. 179/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 221/2012, al comma 23, inserisce un nuovo comma (1-bis) dopo il comma 1 dell’art. 3-bis del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011, e successive modificazioni, del seguente tenore:
“Le funzioni di organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, compresi quelli appartenenti al settore dei rifiuti urbani, di scelta della forma di gestione, di determinazione delle tariffe all’utenza per quanto di competenza, di affidamento della gestione e relativo controllo sono esercitate unicamente dagli enti di governo degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei istituiti o designati ai sensi del comma 1 del presente articolo”.
L’originaria norma, contenuta nel comma 16 del d.l. n. 179/2012, riprendeva quasi pedissequamente il comma 35-bis dell’art. 4 del citato d.l. n. 138/2011.
L’attuale norma di cui al comma 23 è in parte cambiata e si riferisce solo ai servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, compresi quelli appartenenti al settore dei rifiuti urbani.
Essa integra la disciplina di cui all’art. 3-bis del d.l. n. 138/2011 prevedendo che l’esercizio delle diverse funzioni in materia (organizzazione dei servizi, scelta della forma di gestione, determinazione delle tariffe, affidamento della gestione e controllo sulla stessa) avvenga solo da parte degli enti di governo degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei di cui (e in conformità) al comma 1 del medesimo articolo

8. Segue: e) comma 24.
L’art. 34 del d.l. n. 179/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 221/2012, al comma 24, abroga la lett. b) all’art. 53, comma 1, del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla l. 7 agosto 2012, n. 134.
La norma, del medesimo tenore di quella di cui al comma 17 dell’art. 34 del d.l. n. 179/2012, compie un’operazione di drafting normativo, dato che vengono eliminate le modifiche apportate all’art. 4 del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011, dichiarato incostituzionale dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 199/2012; modifiche che erano state apportate da una legge di alcuni giorni successiva alla sentenza stessa che aveva dichiarato incostituzionale l’articolo modificato. Sembra un paradosso ma nel nostro ordinamento accade anche questo!

9. Segue: f) comma 25.
L’art. 34 del d.l. n. 179/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 221/2012, al comma 25, prescrive che “I commi da 20 a 22 non si applicano al servizio di distribuzione di gas naturale, di cui al decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, al servizio di distribuzione di energia elettrica, di cui al decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79, e alla legge 23 agosto 2004, n. 239, nonché alla gestione delle farmacie comunali, di cui alla legge 2 aprile 1968, n. 475. Restano inoltre ferme le disposizioni di cui all’articolo 37 del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 134”.
La norma è eguale a quella di cui al comma 18 dell’art. 34 del d.l. n. 179/2012.
Si tratta delle così dette esclusioni di settori che, essendo oggetto di normativa specifica, erano rimasti al di fuori del campo di applicazione sia dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 133/2008, che dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011, nonché della salvezza di altre disposizioni in tema sempre di settori esclusi.

10. Segue: g) comma 26.
L’art. 34 del d.l. n. 179/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 221/2012, al comma 26, così dispone: “Al fine di aumentare la concorrenza nell’ambito delle procedure di affidamento in concessione del servizio di illuminazione votiva, all’articolo unico del decreto del Ministro dell’interno 31 dicembre 1983, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 16 del 17 gennaio 1984, al numero 18) sono soppresse le seguenti parole: «e illuminazioni votive». Conseguentemente i comuni, per l’affidamento del servizio di illuminazione votiva, applicano le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006, e in particolare l’articolo 30 e, qualora ne ricorrano le condizioni, l’articolo 125”.
La norma, inserita ex novo dalla legge di conversione, riguarda il servizio di illuminazione votiva e lo considera espressamente oggetto di “affidamento in concessione”.
In primo luogo si modifica l’articolo unico del d.m. dell’interno 31 dicembre 1983, ad oggetto “Individuazione delle categorie dei servizi pubblici locali a domanda individuale”, eliminando dall’elenco delle “categorie dei servizi pubblici a domanda individuale” le “illuminazioni votive”. Ciò al dichiarato fine di “aumentare la concorrenza” nell’ambito delle relative procedure di affidamento in concessione.
Il che vorrebbe dire che il servizio di illuminazione votiva non è più considerato dalla legge un servizio pubblico bensì un appalto pubblico di servizi. Ma, contraddittoriamente, la legge continua a parlare del relativo servizio come oggetto di concessione; istituto che esiste solo nell’ambito dei servizi pubblici e dei beni pubblici, mentre nella materia degli appalti pubblici è prevista unicamente la concessione di costruzione e gestione relativamente ai lavori.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato, al riguardo, ha inquadrato il servizio di illuminazione votiva nell’ambito dei servizi pubblici a rilevanza economica[18]. Ritenendo, conseguentemente, l’applicazione della relativa normativa (art. 113 del d.lgs. n. 267/2000, art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 133/2008 e art. 4 del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011) e dell’art. 30 del d.lgs. n. 163/2006 in tema di concessione di servizi, nonché l’impossibilità, per l’ente locale, di gestire il medesimo servizio in economia.
Quanto affermato dal Consiglio di Stato[19], secondo cui nessuna norma obbliga i Comuni ad affidare all’esterno determinati servizi (illuminazione pubblica, centri assistenziali, case di accoglienza, case di riposo, case famiglia, assistenza domiciliare per anziani e handicappati, asili nido, mense scolastiche, scuola-bus, biblioteche, impianti sportivi), ove preferiscano amministrarli in via diretta e magari in economia, è stato di recente ridimensionato dal medesimo Consiglio di Stato[20]; il quale ha ritenuto che la precedente statuizione si riferisse ad attività di modesto impegno finanziario e, quindi, a ipotesi di servizi pubblici privi di rilevanza economica.
Da quanto prescritto nel primo periodo del comma 26 dell’art. 34 in commento se ne fa derivare, come conseguenza, il disposto del secondo periodo, prevedendo che i Comuni, per l’affidamento del servizio di illuminazione votiva, devono applicare le norme di cui al d.lgs. n. 163/2006, ossia del codice sui contratti pubblici, e in particolare l’art. 30 (dal titolo “Concessione di servizi”) e, qualora ne ricorrano le condizioni, l’art. 125 (dal titolo “Lavori, servizi e forniture in economia”).
Una certa confusione ne consegue.
Se l’intenzione del legislatore, intervenendo sull’elenco del d.m. 31 dicembre 1983, è quella di non considerare più il servizio di illuminazione votiva come un servizio pubblico bensì come un appalto pubblico di servizi e, conseguentemente, di applicare la normativa e le procedure del d.lgs. n. 163/2006, compresa la possibilità della gestione in economia alle condizioni e nei limiti di importo previsti dal medesimo decreto legislativo, è incomprensibile il richiamo all’applicazione dell’art. 30 di quest’ultimo; il quale disciplina un settore escluso dall’operatività del codice, quale quello dei servizi pubblici, per i quali si prevede solo il rispetto dei principi del TFUE e dei principi generali relativi ai contratti pubblici, nonché l’applicazione della parte IV (sul contenzioso) e, in quanto compatibile, dell’art. 143, comma 7[21].
E allora delle due l’una. O si applicano le norme e le procedure del codice dei contratti pubblici, soprattutto in ambito di procedure da seguire per la scelta del contraente, formalmente e dettagliatamente disciplinate dallo stesso, o si applica solo l’art. 30 del codice, nel quale la procedura di evidenza pubblica non è formalizzata ma deve rispettare solo i principi enunciati.
La norma, così come formulata, e data anche la sua premessa, non può che comportare l’applicazione – al servizio di illuminazione votiva – dell’intera disciplina fissata per gli appalti pubblici di servizi e, in particolare, delle procedure di gara. Mentre quanto previsto dall’art. 30 del codice è alternativo alle rimanenti disposizioni dello stesso (il comma 1, infatti, prevede che, “Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi”).

11. Segue: h) comma 27.
L’art. 34 del d.l. n. 179/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 221/2012, al comma 27, sopprime, all’art. 4, comma 8, del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla l. 7 agosto 2012, n. 135, le parole: “e a condizione che il valore economico del servizio o dei beni oggetto dell’affidamento sia complessivamente pari o inferiore a 200.000 euro annui”.
La norma, novità della legge di conversione, elimina le restrizioni all’in house che erano state previste dall’art. 4, comma 8, del d.l. n. 95/2012 (spending review), secondo cui “A decorrere dal 1° gennaio 2014 l’affidamento diretto può avvenire solo a favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house e a condizione che il valore economico del servizio o dei beni oggetto dell’affidamento sia complessivamente pari o inferiore a 200.000 euro annui”.
La disposizione, che si applicava anche ai servizi pubblici locali – siccome l’esclusione nei riguardi delle società che svolgono servizi di interesse generale, anche aventi rilevanza economica, disposta dal comma 3 del citato art. 4, riguarda solo le disposizioni di cui al comma 1 del medesimo articolo – non era più conforme ai contenuti della sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012 che aveva ritenuto illegittime le limitazioni quantitative al ricorso all’in house.
In mancanza dell’intervenuta soppressione normativa non si sarebbe potuto che seguire un’interpretazione costituzionalmente orientata, nel senso di escludere l’applicazione del limite dei 200.00 euro all’in house quanto meno per i servizi pubblici locali di rilevanza economica.

12. Gli adempimenti e il ruolo degli enti affidanti.
I conseguenti adempimenti a carico degli enti affidanti a seguito della nuova normativa in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica risultano semplificati rispetto a quelli che derivavano dall’art. 4 del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011. Si tratta, in sostanza, della redazione e della pubblicazione della relazione – in entrambe le ipotesi previste dai commi 20 e 21 dell’art. 34 del d.l. n. 179/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 221/2012 – nonché della previsione di un termine di scadenza degli affidamenti conformi al diritto europeo qualora non sia stata stabilita una data di scadenza.
Il ruolo degli enti locali rimane centrale, dato che l’“organizzazione dei servizi pubblici di interesse generale di ambito comunale, ivi compresi i servizi di trasporto pubblico comunale” rientra tra le funzioni fondamentali dei comuni, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lett. p), della Cost.[22]. Norma derogata solo per i servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, le cui funzioni di organizzazione sono esercitate dagli enti di governo degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei (art. 3-bis, comma 1-bis, del citato d.l. n. 138/2011).
La scelta sulle modalità di affidamento e di gestione viene, come sempre, rimessa agli enti affidanti, che eserciteranno un potere discrezionale, ma nel doveroso rispetto:
a) dei principi europei: di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi;
b) dell’obbligo di motivazione;
c) dei principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa.
Principi, questi ultimi, che inducono a favore non solo della scelta meno onerosa o più vantaggiosa per l’amministrazione, ma anche di quella più idonea a soddisfare gli interessi degli appartenenti alla comunità di riferimento, in quanto soggetti utenti dei servizi.
Il che corrobora l’idea che il ricorso all’in house non sia “liberalizzato” ed equiordinato agli altri modelli di gestione, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012; dovendosi, invece, ai fini dell’affidamento, necessariamente valutare, e conseguentemente motivare, sulla convenienza, soprattutto economica e finanziaria, rispetto al modello dell’evidenza pubblica (gara semplice o a doppio oggetto). Tanto più che il ricorso all’in house non consente all’ente affidante di usufruire degli incentivi (anche economici) previsti in caso di procedura ad evidenza pubblica (art. 3-bis, commi 3 e 4, del d.l. n. 138/2011). E questo, in un momento un cui la spending review diviene uno dei principali obiettivi da perseguire nelle politiche di governo, non è di poco conto.
Alcuni contenuti dell’art. 4 del citato d.l. n. 138/2011 continuano a mantenere validità.
Si tratta dei principi che devono essere rispettati nelle procedure di evidenza pubblica indette per la scelta del soggetto affidatario del servizio (comma 8). Si applicano data la loro derivazione europea e comunque si trovano pur sempre enunciati nell’art. 30 del d.lgs. n. 163/2006.
Gli enti affidanti, poi, nell’indizione delle gare, ben possono inserire, nei contenuti dei bandi o delle lettere di invito, quanto era previsto nel comma 11 e, specificamente per le gare a doppio oggetto, nelle lettere a), b) e c) del comma 12 dell’art. 4 del citato d.l. n. 138/2011.
I relativi provvedimenti degli enti affidanti sono poi pur sempre soggetti al potere di impugnativa dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ai sensi dell’art. 21-bis della l. 10 ottobre 1990, n. 287[23], sia con riguardo alle scelte relative alle modalità di affidamento che ai contenuti dei bandi; potere che si aggiunge a quello ordinario di impugnazione innanzi al giudice amministrativo da parte dei soggetti lesi.
Anche l’interesse al corretto funzionamento del mercato dei servizi pubblici locali di rilevanza economica viene tutelato siccome interesse giuridicamente rilevante, che ha ad oggetto il bene della vita della concorrenza. E nel caso del citato art. 21-bis la posizione differenziata viene per legge riconosciuta al soggetto pubblico istituzionalmente chiamato a tutelare la concorrenza, ossia l’Autorità garante della concorrenza e del mercato.
Rimangono due domande in tema di servizi pubblici locali di rilevanza economica.
E’ possibile la gestione diretta o in economia e il ricorso all’azienda speciale?
Quanto alla gestione diretta o in economia la questione, risolta in modo affermativo dalla legge solo con riguardo al servizio di illuminazione votiva, nel silenzio normativo andrebbe esclusa per gli altri servizi pubblici locali; anche in conformità a quanto recentemente affermato dal Consiglio di Stato[24] (si rimanda al paragrafo 10). Dovendosi applicare la normativa europea, l’unica possibilità di gestione diretta è quella a favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house.
Relativamente all’azienda speciale, l’art. 114, comma 5-bis, del d.lgs. n. 267/2000, aggiunto dall’art. 25 del d.l. n. 1/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 27/2012, ha assoggettato le aziende speciali e le istituzioni, a decorrere dall’anno 2013, al patto di stabilità interno e ha previsto, nei loro confronti, l’applicazione delle disposizioni del codice sui contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), nonché di quelle che stabiliscono, a carico degli enti locali: divieto o limitazioni alle assunzioni di personale; contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitaria e per consulenza anche degli amministratori; obblighi e limiti alla partecipazione societaria degli enti locali[25]; così sottoponendo le aziende speciali agli stessi limiti e condizioni previsti per le società affidatarie in house dall’art. 3-bis del citato d.l. n. 138/2011.
Il che non vuol dire però che la legge abbia (implicitamente) consentito l’affidamento diretto ad un’azienda speciale di un servizio pubblico locale di rilevanza economica. Nel silenzio della legge, trattandosi di ente pubblico economico strumentale dell’ente locale con autonomia imprenditoriale[26], il relativo affidamento, qualora rientri nei limiti e nelle condizioni dell’in house (controllo analogo e prevalenza dell’attività), sarà tendenzialmente ammissibile. Il diritto europeo, infatti, non sembra imporre l’affidamento in house solo a favore di un soggetto societario.

13. Conclusioni.
In uno scritto in materia di circa sei mesi fa[27], di pochi giorni precedente alla sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012, così si concludeva: “…una sola certezza rimane; ed è quella del prossimo intervento legislativo in materia di servizi pubblici locali”.
Non si immaginava certo l’azzeramento della normativa da parte della Corte Costituzionale. Tuttavia la certezza ipotizzata si è avverata già tre mesi dopo (con il d.l. n. 179/2012).
Dalle ceneri create dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012 i servizi pubblici locali sono risorti, quasi come un nuovo effetto “Lazzaro”[28]. Ma non si tratta di vera resurrezione; il nuovo soggetto è trasfigurato rispetto al precedente.
La “nuova normativa”[29] è del tutto semplificata, più leggera e de minimis. Le modalità di gestione non sono più disciplinate, rimettendosi all’applicazione della normativa europea, e gli adempimenti a carico dei soggetti affidanti sono ridotti a poche e circoscritte incombenze.
Certo è finita la spinta alla liberalizzazione dei servizi pubblici locali, che aveva costituito la filosofia di base dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011. E non ci sono più le regole sulle incompatibilità – le quali nascevano dalla più che legittima e sempre attuale esigenza di tenere separata, nella materia, le funzioni di affidamento, di regolazione e di controllo del servizio da quelle di gestione ed erogazione – e quelle sulle procedure ad evidenza pubblica.
La sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012 e la conseguente preoccupazione di riprodurre normativa contenuta nell’art. 4 del citato d.l. n. 138/2011, o contigua alla stessa, hanno frenato il legislatore. Il che è oggettivamente apprezzabile se può servire a ridurre il “dinamismo normativo” – che ha caratterizzato la materia negli ultimi anni – a favore di esigenze di certezza del diritto e delle situazioni giuridiche soggettive.
Se ciò sia sufficiente a realizzare le varie esigenze di efficienza, economicità ed efficacia dei servizi pubblici locali di rilevanza economica oltre che di tutela della concorrenza, nell’interesse sia degli utenti che degli operatori, lo potrà dire solo l’applicazione pratica. L’impressione, tuttavia, è che, nel settore, la strada per avvicinare l’Italia ai migliori standard europei sia ancora lunga e irta di ostacoli. Con la conseguenza che – e non solo a livello legislativo – ci sia ancora molto da fare (e da disfare).

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[1] In www.giustamm.it, n. 7/2012. La sentenza è commentata da E. Furno, Le tortuose vie dei servizi pubblici locali di rilevanza economica tra legislatore, referendum e Corte costituzionale: «palla al centro?», in www.giustamm.it, n. 10/2012 e da G. Cocimano, L’illegittimità costituzionale dei limiti all’in house nei servizi pubblici locali, in Urbanistica e appalti, 2012, 1141. Sulle conseguenze della dichiarazione di incostituzionalità in materia di gestione dei rifiuti, si veda A. Tricarico, La gestione integrata dei rifiuti. Dall’entrata in vigore del Codice dell’ambiente alla bocciatura della cd. seconda liberalizzazione, in www.giustamm.it, n. 9/2012.
[2] In www.cortecostituzionale.it.
[3] In Foro it., 2011, 3, 671.
[4] In Foro it., 2011, 5, 130.
[5] F. Luciani, «Pubblico» e «privato» nella gestione dei servizi economici locali in forma societaria, in ww.giustamm.it, n. 10/2012.
[6] Si rimanda, al riguardo, a C. Volpe, Appalti pubblici e servizi pubblici. Dall’art. 23-bis al decreto legge manovra di agosto 2011 attraverso il referendum: l’attuale quadro normativo, in www.giustamm.it, n. 10/2011.
[7] Citata alla nota 3.
[8] C. Volpe, Servizi pubblici locali e legge di stabilità 2012. Il dinamismo normativo continua, in www.giustamm.it, n. 12/2011.
[9] Si veda in particolare l’art. 30, secondo cui:
“1. Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi.
2. Nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio. Il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico – finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare.
3. La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.
4. Sono fatte salve discipline specifiche che prevedono forme più ampie di tutela della concorrenza.
5. Restano ferme, purché conformi ai principi dell’ordinamento comunitario le discipline specifiche che prevedono, in luogo delle concessione di servizi a terzi, l’affidamento di servizi a soggetti che sono a loro volta amministrazioni aggiudicatrici.
6. Se un’amministrazione aggiudicatrice concede ad un soggetto che non è un’amministrazione aggiudicatrice diritti speciali o esclusivi di esercitare un’attività di servizio pubblico, l’atto di concessione prevede che, per gli appalti di forniture conclusi con terzi nell’ambito di tale attività, detto soggetto rispetti il principio di non discriminazione in base alla nazionalità.
7. Si applicano le disposizioni della parte IV. Si applica, inoltre, in quanto compatibile l’articolo 143, comma 7.”
[10] Corte Giust. U.E., sez. III, 15 ottobre 2009, procedimento C-196/08, Acoset s.p.a., in Foro amm. CDS, 2009, 10, 2211. Va rilevato che la decisione della Corte di Giustizia è stata anticipata dal legislatore italiano che, con il d.l. 25 settembre 2009, n. 135 – convertito, con modificazioni, dalla l. 20 novembre 2009, n. 166 – ha previsto per la prima volta il modello della cosiddetta gara a doppio oggetto.
[11] Pubblicata nella G.U.C.E. 12 aprile 2008, C91/4. Il modello della gara a doppio oggetto ha avuto anche l’avallo iniziale della giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. VI, 16 marzo 2009, n. 1555, in Urbanistica e appalti, 2009, 705, commentata da G. Fraccastoro e F. Colapinto, I servizi pubblici fra società mista e in house providing; sez. V, 13 febbraio 2009, n. 824, in Giurisd. amm., 2009, I, 214; sez. II, 18 aprile 2007, n. 456, in Foro it., 2007, 12, 611).
[12] In tema di in house si veda, da ultimo: V. Parisio, Forma privatistica e sostanza pubblicistica: modello societario e gestione dei servizi pubblici locali, in www.giustamm.it, n. 12/2012 e Corte di Giustizia U.E., sez. III, 29 novembre 2012 (cause nn. C-183/11 e C-183/1), in www.giustamm.it, n. 12/2012, con commento di G. Guzzo, Nota a sentenza della Corte di Giustizia, Sezione III, del 29.11.2012 (C – 183/11).
[13] L’art. 4, comma 13, del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011, e successive modificazioni, consentiva l’affidamento in house solo “se il valore economico del servizio oggetto dell’affidamento è pari o inferiore alla somma complessiva di 200.000 euro annui”.
[14] Inserito dall’art. 25 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla l. 24 marzo 2012, n. 27 e poi modificato, con riguardo al comma 1, dall’art. 53 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla l. 7 agosto 2012, n. 134.
[15] TAR Liguria, sez. II, 1 febbraio 2012, n. 225, in www.giustizia-amministrativa.it.
[16] Cons. Stato, ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1, in Foro it., 2008, 4, III, 161.
[17] In tal senso Corte Cost. n. 325/2010, citata alla nota 4.
[18] Da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 23 ottobre 2012, n. 5409, in www.lexitalia.it, n. 10/2012. Si veda anche la giurisprudenza citata nella sentenza (Cons. Stato, sez. V: 29 marzo 2010, n.1790; 5 dicembre 2008, n. 6049; 14 aprile 2008, n.1600; tutte in www.giustizia-amministrativa.it).
[19] Cons. Stato, sez. V, 26 gennaio 2011, n. 552, in www.giustizia-amministrativa.it.
[20] Cons. Stato, sez. V, 23 ottobre 2012, n. 5409, in www.lexitalia.it, n. 10/2012.
[21] Secondo cui “L’offerta e il contratto devono contenere il piano economico – finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l’arco temporale prescelto e devono prevedere la specificazione del valore residuo al netto degli ammortamenti annuali, nonché l’eventuale valore residuo dell’investimento non ammortizzato al termine della concessione, anche prevedendo un corrispettivo per tale valore residuo. Le offerte devono dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto”.
[22] Ex art. 14, comma 27, del d.l. 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla l. 30 luglio 2010, n. 122, come modificato dall’art. 19 del d.l. n. 95/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 135/2012.
[23] Aggiunto dall’art. 35, comma 1, del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla l. 22 dicembre 2011, n. 214. Ai sensi del citato art. 21-bis:
“1. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato.
2. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, se ritiene che una pubblica amministrazione abbia emanato un atto in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, emette, entro sessanta giorni, un parere motivato, nel quale indica gli specifici profili delle violazioni riscontrate. Se la pubblica amministrazione non si conforma nei sessanta giorni successivi alla comunicazione del parere, l’Autorità può presentare, tramite l’Avvocatura dello Stato, il ricorso, entro i successivi trenta giorni.
3. Ai giudizi instaurati ai sensi del comma 1 si applica la disciplina di cui al Libro IV, Titolo V, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104”.
[24] Cons. Stato, sez. V, 23 ottobre 2012, n. 5409, in www.lexitalia.it, n. 10/2012.
[25] Sono però espressamente escluse dall’applicazione delle disposizioni di cui al citato art. 114, comma 5-bis, le aziende speciali e le istituzioni che gestiscono servizi socio-assistenziali ed educativi, culturali e farmacie.
[26] Secondo l’art. 114, comma 1, del d.lgs. n. 267/2000 “L’azienda speciale è ente strumentale dell’ente locale dotato di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto, approvato dal consiglio comunale o provinciale”.
[27] C. Volpe, Servizi pubblici locali e liberalizzazioni. Dall’art. 23-bis al decreto legge “crescita”: la produzione normativa non ha mai fine, in www.giustamm.it, n. 7/2012.
[28] Il riferimento è a Lazzaro di Betania che secondo i vangeli venne resuscitato da Gesù a distanza di quattro giorni dalla sepoltura.
[29] L’aggettivo è in senso relativo.

(pubblicato il 14.1.2013)

Note

L'articolo La “nuova normativa” sui servizi pubblici locali di rilevanza economica. Dalle ceneri ad un nuovo effetto “Lazzaro”. Ma è vera resurrezione? proviene da Giustamm.

§1. La sentenza delle Sezioni Unite 19 dicembre 2012, n. 23464. – §2. La revisione legislativa dell’istituto e la piena realizzazione della “funzione giurisdizionale” insita nella decisione del ricorso straordinario. – §3. Il superamento dei rilievi di costituzionalità. – §4 Le deroghe all’utilizzo del ricorso straordinario, come alternativa al ricorso ordinario

1. La sentenza delle Sezioni Unite 19 dicembre 2012, n. 23464.
Lo abbiamo sostenuto commentando in reiterati contributi gli interventi del legislatore e gli arresti giurisprudenziali del Giudice nazionale e comunitario: deve ritenersi ormai acquisito il processo di giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario (1).
Una conferma pressocchè definitiva di tale assunto viene dalla sentenza di fine anno delle Sezioni Unite della Cassazione (2), che, decidendo un ricorso per motivi di giurisdizione ex art. 111 Cost., hanno affermato il seguente principio di diritto: il decreto del Presidente della Repubblica che decide il ricorso straordinario in conformità del parere obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato (ex art. 14 D.P.R. n. 1199/1971, come novellato dall’art. 69, secondo comma legge 18 giugno 2009, n. 69) è una decisione di giustizia, ammessa dal c.p.a. unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa, come tale impugnabile con ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 362, primo comma c.p.c., solo per motivi attinenti alla giurisdizione.
La novità della sentenza delle Sezioni Unite consiste non solo nella puntuale ricostruzione della storia «antica» dell’istituto e della sua evoluzione, dopo l’avvento della Costituzione repubblicana, attraverso le modifiche legislative e le interpretazioni giurisprudenziali, talvolta, di segno contrastante, ma altresì nella puntuale ricognizione delle questioni tutt’ora «aperte» circa la compatibilità costituzionale del nuovo assetto dell’istituto, e nelle risposte positive alle obiezioni di parte della dottrina e di alcuni precedenti giurisprudenziali.
Particolarmente significativo in tal senso è il richiamo delle Sezioni Unite alla propria precedente decisione (18 dicembre 2001, n. 159878), che aveva escluso il ricorso al giudizio di ottemperanza per le decisioni sul ricorso straordinario «atteso che il decreto con il quale è deciso il ricorso straordinario non può essere assimilato alle sentenze passate in giudicato, le uniche suscettibili di esecuzione mediante il giudizio di ottemperanza».
Da quel tempo numerose le novità legislative, alcune delle quali non solo a carattere innovativo, ma soprattutto come presa d’atto della necessità di rivitalizzare la capacità dell’istituto di rispondere, come strumento alternativo, ad una domanda di giustizia con la salvaguardia dei principi e caratteri enucleati altresì dalla Corte di Giustizia: «Il Consiglio di Stato, quando emette un parere nell’ambito di un ricorso straordinario, costituisce una giurisdizione ai sensi dell’art. 177 del trattato».
Sono queste le motivazioni per le quali in un precedente contributo (3) auspicavamo che il Codice del processo amministrativo, pur nei limiti della delega riferita al processo innanzi al TAR ed al Consiglio di Stato, ma includente l’obbligo di adeguamento agli arresti giurisprudenziali e finalizzato ad una effettività di giustizia secondo i principi del diritto europeo, fornisse una «parola chiarificatrice» sul destino del ricorso straordinario al Capo dello Stato, anche in relazione ai principi sanciti dagli artt. 6 e 13 della CEDU.
Bisogna però ricordare che, di fronte alla «prudenza» del c.p.a. nell’affrontare la natura delle decisioni sul ricorso straordinario, e ancor prima della sentenza di cui in commento, le stesse Sezioni Unite, all’inizio dello scorso anno avevano affrontato e risolto la questione dell’esperibilità del ricorso d’ottemperanza per le decisioni sul ricorso straordinario, sul presupposto riconosciuto della assimilazione ad una decisione giurisdizionale.
E l’A.P. del Consiglio di Stato, accogliendo un ricorso in ottemperanza, aveva espresso piena adesione al dictum della Corte di Cassazione, ricostruendo l’evoluzione normativa dell’istituto, ed affermando come non sia più dubitabile che il petitum proposto in sede di ricorso straordinario sia perfettamente equiparabile (e produca lo stesso effetto) ad una «domanda giustiziale». Con la conseguenza che «costituirebbe inammissibile antinomia ed aporia, un principio che negasse la possibilità di esperire il rito dell’ottemperanza per ottenere che l’amministrazione si conformi a detto decisum» . «Il ricorso per l’ottemperanza dei decreti di accoglimento di ricorsi straordinari al Capo dello Stato – è stato altresì precisato dal G.A. – deve essere proposto, ai sensi degli artt. 12, comma 2, lett. b e 113, comma 1, c.p.a. dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica il «giudice che ha emesso il provvedimento della cui esecuzione si tratta» (4)
Il Consiglio di Stato, in quella occasione, aveva sottolineato che una diversa interpretazione circa l’azionabilità con il giudizio di ottemperanza delle decisioni sul ricorso straordinario colliderebbe con tutte le disposizioni legislative succedutesi nel tempo e consacrate nella interpolazione dell’art. 13 del D.P.R. n. 1199 del 1971, attraverso l’art. 69 della legge n. 69 del 2009. «Ciò comporterebbe – concludeva il Consiglio di Stato – il presupposto per la erosione e scomparsa dell’istituto, contrariamente alla ribadita permanente operatività del medesimo».

2. La revisione legislativa dell’istituto e la piena realizzazione della “funzione giurisdizionale” insita nella decisione del ricorso straordinario.
In questa logica le Sezioni Unite, nella sentenza in esame, ricostruiscono con straordinaria puntigliosità – che ricorda lo studio monografico del Presidente Maruotti – (5) l’evoluzione storico-giuridica dell’istituto, a far tempo dalle sue origini all’epoca della monarchia assoluta e dello Stato unitario, sino alla Costituzione repubblicana.
In questa ricostruzione viene ricordato come più volte la Corte Costituzionale abbia affermato che il ricorso straordinario «è un istituto singolare, anomalo, che unisce a spiccati caratteri amministrativi un procedimento contenzioso sui generis finalizzato alla risoluzione non giurisdizionale di un conflitto concernente la legittimità di atti amministrativi definitivi». Ed è per questo – ricordano le Sezioni Unite – che la Corte ha dichiarato inammissibili le questioni di legittimità costituzionale sollevate dal Consiglio di Stato in sede di parere su ricorso straordinario al Capo dello Stato, in ragione del fatto che la questione era stata sollevata da un organo non giurisdizionale (6). Successivamente – sottolineano Sezioni Unite -, il quadro normativo è mutato rispetto alla disciplina dell’istituto, quale risultante dal D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199.
E, forse, non era necessario attendere le più recenti ed incisive innovazioni legislative per recuperare la piena giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario, che aveva in nuce le caratteristiche di uno strumento di giustizia.
Di particolare rilievo, quindi, l’art. 3 della legge 205/2000, che introduce la sospensiva in una fase cautelare nell’ambito del procedimento del ricorso straordinario, decisa su «conforme» parere del Consiglio di Stato. Ma, altresì, l’art. 245 del Codice dei contratti pubblici che prevedeva tra gli «strumenti di tutela» nelle procedure concorsuali di affidamento di lavori e servizi, in alternativa al ricorso ordinario, il ricorso straordinario al Presidente, della Repubblica.
Con la legge 69 del 18 giugno 2009, che ha sancito la vincolatività del parere reso dal Consiglio di Stato e la conformità del decreto del Presidente, si è rimossa ogni riserva sulla natura giurisdizionale dell’intervento del Consiglio di Stato. Sicchè assume un carattere consequenziale la possibilità per il Consiglio di Stato, in quella sede consultiva, di sollevare anche questioni incidentali di legittimità costituzionale.
In questa ricostruzione la sentenza delle Sezioni Unite sottolinea la novità desumibile dal nuovo Codice del processo amministrativo, che pure ha inteso limitare la piena simmetria tra i rimedi giurisdizionali in determinate materie, caratterizzate da procedure accelerate e termini ridotti.
Viene in considerazione l’art. 48, che disciplina il procedimento di trasposizione del ricorso straordinario a seguito di opposizione ex art. 8 del DPR 1199/1971, ma la cui formulazione introduce specificazioni che accentuano il parallelismo tra il ricorso straordinario ed il ricorso ordinario.
La disposizione codicistica riconosce la facoltà di opposizione a tutte le parti e non solo ai controinteressati secondo la logica della normativa del 1971. Con ciò viene assicurato il pieno rispetto del contraddittorio e viene recuperato quel principio di parità delle parti e quella garanzia di tutela giurisdizionale, che è valida innanzi a qualsiasi giurisdizione.
Inoltre, l’art. 48 del c.p.a., nel prevedere la restituzione del fascicolo, in caso di inammissibilità dell’opposizione, ha evidenziato come il giudizio «prosegue» in sede straordinaria. Con ciò sottolineando la piena equiparazione dei due giudizi.

3. Il superamento dei rilievi di costituzionalità.
L’aspetto più innovativo della sentenza delle Sezioni Unite consiste però in un puntuale approfondimento in merito ai «dubbi» che una parte della dottrina ha ritenuto non risolti dalle novità legislative e giurisprudenziali.
Le questioni non sopite in dottrina ed in qualche decisione di TAR (7) riguardano in particolar modo la compatibilità della giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario con l’art. 102, secondo comma, Cost., che non consente l’istituzione di nuovi giudici speciali, salva la revisione degli organi speciali di giurisdizione esistenti al momento dell’entrata in vigore della Costituzione e ferma restando la giurisdizione amministrativa del Consiglio di Stato e degli altri «organi di giustizia amministrativa».
Si è quindi obiettato che, avuto riguardo al carattere innovativo delle modifiche introdotte con la legge 69 alla disciplina del ricorso straordinario, con l’attribuzione ex nunc di una funzione giurisdizionale non insita nell’ordinamento, si sarebbe violato l’art. 102 Cost.
La risposta delle Sezioni Unite è netta: ancor prima della evoluzione normativa, la decisione del ricorso straordinario si caratterizzava, nel suo nucleo essenziale, come una decisione di giustizia, anche se non poteva parlarsi di «funzione giurisdizionale» pienamente realizzata. «Ma – proseguono le Sezioni Unite – una volta che il legislatore ordinario ne ha operato la revisione, depurando il procedimento di ciò che non era compatibile con la «funzione giurisdizionale», la decisione del ricorso straordinario nella parte in cui prende come contenuti il parere del Consiglio di Stato, rientra a pieno titolo nella garanzia costituzionale del primo comma dell’art. 103 Cost. che fa salvi, come giudici speciali, il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa».
A conferma di una siffatta ricostruzione interpretativa, le Sezioni Unite hanno sottolineato come la giurisprudenza costituzionale, nello specifico, «rifugge da un approccio formalistico e guarda alla sostanza delle cose». Il riferimento è alla vicenda, per molti versi analoga, delle commissioni tributarie.
Lo abbiamo ricordato in un nostro precedente intervento (8). In tema di contenzioso tributario con sentenza n. 287 del 1974 la Corte Costituzionale riconobbe il carattere giurisdizionale delle commissioni tributarie, innovando una precedente univoca giurisprudenza che le considerava amministrative.
A tale conclusione la Corte pervenne interpretando come una revisione la riforma legislativa del 1972 che istituiva le nuove commissioni tributarie, ma nel contempo offriva criteri interpretativi in chiave retrospettiva anche sulle vecchie Commissioni. Non solo. Il Giudice delle leggi segnalò altresì la necessità di un adeguamento normativo sul rito del contenzioso, «salvando» la natura giurisdizionale originaria delle Commissioni (sentenza 9 luglio 1983, n. 212; ord. 31 marzo 1988 n. 378). Di fronte all’inerzia del legislatore, con sentenza n. 50/1989, la Corte dichiarò l’illegittimità costituzionale dell’art. 39, primo comma, del D.P.R. 636, nella parte in cui escludeva l’applicabilità dell’art. 128 c.p.c. ai giudizi innanzi alle Commissioni tributarie. La pronuncia fece però salvi gli atti pregressi ed i provvedimenti emessi anteriormente alla data di pubblicazione della sentenza, limitandone gli effetti «a decorrere dal giorno successivo alla pubblicazione di questa sentenza».
Attraverso il richiamo a questo precedente storico, le Sezioni Unite hanno ancor più evidenziato – con ciò rispondendo ad altre obiezioni di segno contrario – che eventuali lacune della procedura del ricorso straordinario, non pienamente compatibili con l’art. 24 Cost. e con il principio del giusto processo, non assumono un carattere ostativo perché potranno trovare soluzione con adeguamenti correttivi della giurisprudenza, e, se necessario, del legislatore.
Ad avviso di chi scrive, ed a titolo esemplificativo, non sembra che sussistano impedimenti giuridici perché la prassi giurisprudenziale possa prevedere, da subito, la fissazione di una udienza pubblica per la discussione delle parti.
Se quindi la riforma legislativa del ricorso straordinario ne ha operato la revisione, «depurando il procedimento da ciò che non era compatibile con la «funzione giurisdizionale», appare coerente la disciplina dell’art. 69 che ha previsto per il Consiglio di Stato, in sede di parere per la decisione sul ricorso straordinario, la potestà di sollevare questione incidentale di legittimità costituzionale. La norma – affermano le Sezioni Unite – non viola la riserva di legge costituzionale perché il legislatore ordinario non ha innovato le condizioni e le forme di proponibilità dei giudizi di legittimità costituzionale, ma, riconoscendo la intrinseca natura giurisdizionale del ricorso straordinario ha ammesso che anche in quel giudizio la questione di costituzionalità può essere rilevata d’ufficio o sollevata dalle parti.
Le Sezioni Unite si fanno carico altresì della piena compatibilità della decisione del ricorso straordinario in un unico grado con il principio del doppio grado di giurisdizione. Si tratta di un principio che, come affermato dal giudice delle leggi, non ha copertura costituzionale, salvo il limite dell’art. 125, che si riferisce ai tribunali amministrativi regionali, che non possono avere competenza in unico grado. L’argomento più probante è peraltro il riferimento alla generalizzata facoltà di opposizione riconosciuta a tutte le parti, con la possibilità di trasferire il contenzioso in sede ordinaria con le garanzie, quindi, del doppio grado di giurisdizione. La qual cosa non limita in alcun modo la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi lesi, ma consente una libera scelta di convenienza sull’accesso diretto per saltum al Consiglio di Stato.
L’ulteriore e definitiva conclusione cui pervengono le Sezioni Unite è che in presenza di una decisione di giustizia, che presuppone la giurisdizione del giudice amministrativo, deve essere ammesso il sindacato delle Sezioni Unite, limitatamente ai motivi di giurisdizione ex art. 111 Cost., «in quanto riferibile in unico grado, per il contenuto recato nella decisione stessa, al Consiglio di Stato»

4. Le deroghe all’utilizzo del ricorso straordinario, come alternativa al ricorso ordinario.
A questo punto del lungo e travagliato dibattito che ha caratterizzato la definizione del «nuovo ricorso straordinario al Presidente della Repubblica» non può sfuggire una intrinseca contraddittorietà.
Nello stesso momento in cui viene rivitalizzata la funzione del ricorso straordinario tra i rimedi del sistema giudiziario, come una «valvola di sfogo» che dovrebbe permettere di avere una risposta di giustizia con eguale efficacia e con minori oneri, le norme applicative dell’istituto finiscono per limitarne notevolmente l’accesso.
Vi sono innanzitutto le esclusioni per materie, supportate da obiettive esigenze di celerità, che impongono il ricorso ai riti speciali o riti abbreviati: il diniego di accesso ai documenti amministrativi; la materia delle operazioni elettorali (art. 128 c.p.a.); le materie devolute alla competenza del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche; il complesso settore dei contratti pubblici con riferimento alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture. La stessa esclusione vale per i connessi provvedimenti dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, impugnabili solo mediante ricorso al Tribunale amministrativo regionale (art. 120, D. Lg.vo 2 luglio 2010 n. 104).
Le deroghe funzionali incidono non poco sulla utilizzabilità in via generale del ricorso straordinario, che, per definizione del c.p.a., è ammesso solo per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa. Ed invero, le materie escluse, per la loro rilevanza economico-sociale, rappresentano una parte cospicua se non preponderante del contenzioso innanzi al Giudice amministrativo.
Ma ciò che è destinato ad incidere non poco sulla fruibilità del ricorso straordinario è la sua accresciuta onerosità. Nella storia dell’istituto si rimarcava come fosse sufficiente un foglio, senza l’assistenza tecnica legale e con modica spesa perché il cittadino potesse inoltrare un ricorso straordinario avverso un provvedimento definitivo della P.A.. Oggi non è più possibile. Il legislatore, con una delle tante manovre economiche, si è ricordato del ricorso straordinario dopo l’intervento riformatore della legge 69 del 2009. Con l’art. 33, comma sei, della legge 111 del 2011, ha espressamente annoverato il ricorso straordinario tra i rimedi del «sistema giudiziario», quale ricorso proponibile (in unico grado) al Consiglio di Stato. Ed in virtù di tale inquadramento lo ha sottoposto, al pari dei ricorsi al TAR ed al Consiglio di Stato, alla disciplina del «contributo unificato nel processo civile, amministrativo e tributario». In virtù dell’art. 6 bis, il contributo per il ricorso straordinario ammonta a 600 euro, al pari di quello dovuto per gli altri ricorsi giurisdizionali.
Sicchè, se, da un lato, il legislatore ha impresso il sigillo sulla piena equiparazione dei rimedi giurisdizionali ha finito con il depotenziare, sotto il profilo della convenienza economica, l’accessibilità al ricorso straordinario, la cui utilizzazione potrà residuare per il ricorrente solo in funzione del termine più ampio per la sua proposizione rispetto a quello breve del ricorso al TAR. In definitiva, si tratta di un magro risultato per l’antico istituto, dopo tanta storia, il notevole impegno per la sua rivitalizzazione e per il suo rilancio come strumento alternativo, con finalità deflazionistica, rispetto al sistema dei ricorsi ordinari.
Di certo, non era quello di cui aveva bisogno il cittadino, utente del servizio giustizia.

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(1) Mi sia consentito richiamare: P. Quinto “Consiglio di Stato e Cassazione, d’accordo, rilanciano il ricorso straordinario”, in giustizia-amministrativa 14/6/2011; “Il Codice e la giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario” in Giust-Amm, 2010
(2) Cass. Civ. Sez. Unite, 19 dicembre 2012, n. 23464
(3) P. Quinto “L’onerosità del ricorso straordinario: il prezzo per la giurisdizionalizzazione”, in giustizia-amministrativa, 15/9/2011
(4) Cons. Stato, Ad. Plen. 5 giugno 2012, n. 18; Cass. Sez. Un. 28 gennaio 2011, n. 2065
(5) L. Maruotti: “Il Consiglio di Stato: 180 anni di storia”, a cura di G. Coraggio, Zanichelli, 2011
(6) Corte Costituzionale, sentenza n. 254 del 2004; ordinanze n.ri 357 e 392 del 2004. Sentenze n. 282 del 2005
(7) F. Freni: “Sulla persistente compatibilità costituzionale del «nuovo» ricorso straordinario” in Foro Amministrativo – TAR, 2010; TAR Lazio, Sez. I, 16 marzo 2010, n. 4104
(8) P. Quinto: “Le Sezioni Unite: la giurisdizionalità del ricorso straordinario”, in Giust-Amm, dicembre 2011

(pubblicato il 2.1.2013)

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(pubblicato il 18.1.2013)

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(pubblicato il 9.1.2013)

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