Sommario. Premessa. 1. Le fonti comunitarie e il loro recepimento in diritto interno. 2. L’assimilazione del percorso formativo dei laureati in medicina e in farmacia ospedaliera. 3. La discordanza normativa. 3.1. Il riordino delle Scuole di specializzazione. 3.2. Le differenze rispetto al precedente percorso formativo. 3.3. La deduzione logica costituzionalmente orientata. 4. La contraddizione normativa. 5. Le iniziative (giudiziarie e politiche) della SIFO e del SINAFO volte a rimuoverle. 5.1. L’azione di accertamento del diritto al trattamento economico-normativo de jure condito. 5.2. Gli interventi parlamentari de jure condendo e l’enunciazione nel Piano Sanitario Nazionale. 6. Conclusioni.

1. La questione riguarda la disparità di trattamento economico-normativo dei laureati in farmacia che frequentano una Scuola di specializzazione dell’area sanitaria (area medica, area chirurgica ed area dei servizi clinici in cui è compresa Farmacia Ospedaliera) rispetto ai laureati in medicina che hanno un analogo percorso formativo e un medesimo sbocco professionale.
In ambito comunitario è previsto un contributo economico in favore della formazione medica post-laurea (Direttive 75/362 CE e 75/363 CE emendate dalle Direttive 82/76 CE e 93/16 CE) e viene fissato un trattamento economico-normativo ovvero una remunerazione in loro favore (articolo 13, Direttiva 82/76 CE e Allegato 1, Direttiva 93/16 CE). Tale normativa è stata recepita in diritto interno, sempre in riferimento alla formazione di laureati in medicina ammessi alle relative Scuole di specializzazione (Titolo VI, D.L.vo n. 368/1999) per quanto riguarda la programmazione del numero dei posti da assegnare (articolo 35, D.L.vo n. 368/1999) e la stipulazione di uno specifico “contratto di formazione” di ciascun specializzando (articolo 37, D.L.vo n. 368/1999), con predetermi-nazione delle risorse finanziarie da impiegare e del corrispettivo da corrispondere in ragione di Euro 26.000,00 per ciascun anno di specializzazione specialistica (DPCM 7 marzo 2007 e DPCM 6 luglio 2007, di concerto tra il Ministro dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, e il Ministro dell’Economia e delle Finanze, e del Ministro della Salute).
La programmazione delle Scuole di specializzazione prevista per i laureati in medicina è stata successivamente estesa in ambito nazionale ad una ampia categoria di laureati, tra cui i laureati in farmacia, con una ripartizione delle “borse di studio” nell’ambito di “risorse già previste” (art. 8, L. n. 401/2000).

2. L’assimilazione del percorso formativo dei laureati in medicina ed in farmacia nelle rispettive Scuole di specializzazione è stata poi data attraverso un provvedimento normativo regolamentare di natura secondaria (D.Min.Un. 1º agosto 2005), che postula un analogo percorso formativo, ma non pone in termini espressi la postulata equiparazione degli uni con gli altri agli effetti economici normativi.

3. Il testuale riferimento alla previsione normativa (sia di livello comunitario che di diritto interno) non comporta in termini espressi ed inequivoci il diritto dei laureati in farmacia ammessi ad una Scuola di specializzazione ad ottenere un trattamento economico-normativo del tutto analogo a quella dovuto ai laureati in medicina ammessi ad una parallela Scuola di specializzazione. Infatti, a dispetto della estensione della programmazione delle Scuole di specializzazione sanitarie anche ai laureati in farmacia (articolo 8, L. n. 401/2000) e, in particolare, dell’assimilazione del percorso formativo dei laureati in medicina ed in farmacia nelle rispettive Scuole di specializzazione (D.Min.Un. 1º agosto 2005), la pre-visione che estendeva ai laureati in farmacia un tale (analogo) trattamento economico-normativo è rimasta senza copertura finanziaria, in quanto, mentre per i laureati in medicina le risorse sono state stornate per effetto delle Direttive comunitarie e dell’articolo 46 del D.L.vo n. 368/1999, per i laureati in farmacia la rilevazione del fabbisogno non è mai stata attuata dal Ministero competente e nemmeno la relativa programmazione.
La tutela della posizione giuridica dei laureati in farmacia ammessi alle Scuole di specializzazione deve essere pertanto ricondotta al far valere la illegittimità della disparità di trattamento tra le due categorie di specializzandi della medesima area sanitaria, che hanno in comune l’accesso (per concorso) alle Scuole di specializzazione, un analogo percorso formativo (in termini di tempo pieno e di crediti formativi) ed un comune inserimento professionale (che richiede necessariamente il titolo di specializzazione) nel pluralismo organizzatorio del Servizio Sanitario Nazionale in cui ha sbocco l’attività professionale degli uni e degli altri (articolo 15, comma 3, D.L.vo n. 502/1992).

3.1. In questa prospettiva appare decisivo il riferimento alla normativa di Riordino delle Scuole di specializzazione di cui al D.Min.Un. 1º agosto 2005 che è stato attivato con D.Min.Un. 10 marzo 2009 a partire dall’anno accademico 2008/2009.
Tale riordino viene preso in considerazione come un presupposto per far valere l’illegittimità della lamentata disparità di trattamento economico-normativo nell’analogo percorso formativo e sbocco professionale delle due categorie di specializzandi della stessa area sanitaria, secondo una interpretazione costituzionalmente orientata alla mens della normativa di riordino, che è volta ad una razionalizzazione complessiva dell’offerta formativa in stretta connessione con le esigenze del Servizio Sanitario Nazionale in cui la posizione del farmacista ospedaliero è equiparata sul piano normativo e funzionale a quella del medico ospedaliero, quali “componenti del medesimo ruolo sanitario” nell’ambito di un medesimo “servizio di diagnosi e cura” (Cons. St., sez. IV, 2 settembre 1993 n. 84).
Ne è conseguita l’adozione di un unico provvedimento che disciplina in via parallela gli ordinamenti didattici delle Scuole di specializzazione dell’area sanitaria (medica e farmaceutica) che vengono finalizzati al conseguimento di una piena e autonoma capacità professionale dello specializzando (medico e farmacista) che è fondata su una solida base scientifica interdisciplinare.
Vien dato al riguardo un sintetico riferimento ai punti salienti della disciplina unitaria di cui al D.Min.Un. 1º agosto 2005.
a) Sono individuate le Scuole di specializzazione di area sanitaria, il relativo profilo specialistico, gli obiettivi formativi ed i percorsi didattici suddivisi in aree e classi (art. 1, comma 1).
b) Le Scuole di specializzazione di area sanitaria afferiscono a tre sottoinsiemi: area medica, area chirurgica e area di servizi clinici. L’area dei servizi clinici è suddivisa in due sottoaree: sottoarea dei servizi clinici diagnostici e terapeutici, sottoarea dei servizi clinici organizzativi e della sanità pubblica (art. 2, comma 1).
c) Per il conseguimento del titolo di specialista nelle tipologie di corsi di specializzazione compresi nelle classi dell’area medica, chirurgica e dei servizi clinici, lo specializzando in formazione deve acquisire 300 CFU (Crediti Formativi Universitari: id est la misura complessiva di apprendimento – compreso lo studio individuale – che viene richiesto allo specializzando già in possesso di un’adeguata preparazione iniziale per l’acquisizione di conoscenze nell’attività formativa prevista dagli ordinamenti didattici), che si articolano in 4 anni di corso (o 360 CFU per i percorsi formativi delle scuole articolate in 5 anni di corso). Per ciascuna tipologia di scuola è indicato il profilo specialistico e sono identificati gli obiettivi formativi ed i relativi percorsi didattici funzionali al conseguimento delle necessarie conoscenze culturali ed abilità professionali (art. 2, comma 2): gli specializzandi in Farmacia Ospedaliera devono acquisire 300 CFU complessivi, articolati in 4 anni e suddivisi in 60 CFU per anno (in quanto 60 CFU dei 300 complessivi vengono mutuati dal Corso di laurea) e più precisamente 1 CFU corrisponde a 25 ore di attività di tirocinio pratico professionale ovvero a 16 ore di attività di laboratorio ovvero a 8 ore di lezioni frontali.
d) La formazione nell’ambito della Scuola di specializzazione presso una Università degli Studi, ma con tirocinio presso gli Ospedali con questa accreditati (articolo 3, comma 1).
e) Le Scuole di specializzazione di area medica, chirurgica e dei servizi clinici afferiscono alle Facoltà di Medicina e Chirurgia e possono essere attivate anche con il concorso di altre Facoltà, fatte salve le classi delle specializzazioni in farmaceutica che afferisce alle Facoltà di Farmacia (articolo 3, comma 2): talora le facoltà sono unificate, come è il caso della Università di Roma “La Sapienza”, nella Facoltà di Farmacia e Medicina a seguito della modificazione del relativo Regolamento.
f) Ciascuna Scuola di specializzazione opera nell’ambito di una rete formativa dotata di risorse assistenziali e socioassistenziali adeguate allo svolgimento delle attività professionalizzanti, secondo gli standard individuati dall’Osservatorio nazionale della formazione specialistica (articolo 3, comma 3).

3.2. Tutto questo avviene con una sostanziale differenza rispetto al percorso formativo antecedente la riforma del 2005, così come disciplinato dal DPR 10 marzo 1982 n.162 e dal D.Min.Un. 6 settembre 1995 (articolo 4, numero 3) in cui: a) la durata del Corso di studio era triennale (articolo 2, comma 1), mentre l’attuale Corso di studio è quadriennale; b) l’impegno formativo dello specializzando nel trien-nio era inferiore alle 1000 ore annue (articolo 2), mentre l’attuale impegno formativo nel quadriennio è più che raddoppiato; c) era prevista solo un’attività complementare di didattica frontale e di tirocinio professionale guidato (articolo 5), mentre attualmente è esteso ad un impegno anche assisten-ziale che travalica la formazione e si pone come una autonoma prestazione sanitaria sine cura. Aggiungesi che il precedente ordinamento delle Scuole di specializzazione in Farmacia Ospedaliera prevedeva la possibilità di ciascuna Scuola di specializzazione di definire, a sua discrezione, il numero degli specializzandi (articolo 3), mentre l’attuale ordinamento dalla Scuole di specializzazione in Farmacia Ospedaliera prevede che il loro numero faccia riferimento alla potenzialità della rete formativa accreditata dalla Scuola di specializzazione ovvero ai requisiti assistenziali offerti dalle strutture accreditate secondo il D.Min.Un. 29 marzo 2006 che reca la Definizione degli standard e dei requisiti minimi delle Scuole di specializzazione.
È in atto un’evoluzione ulteriore del relativo ordinamento a seguito della presentazione, avvenuta il 28 luglio 2011, da parte del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca scientifica di concerto con il Ministero della Salute, di un progetto di riforma delle Scuole di specializzazione di area sanitaria, volto a rafforzare la formazione specialistica post laurea, accrescere la partecipazione degli specializzandi all’attività professionale a rendere più compatto il percorso formativo. I punti salienti di tale progetto riguardano: a) la riduzione (per allineamento allo standard europeo) di un anno della durata minima dei corsi di specializzazione di tutte le Scuole di specializzazione dell’area sanitaria (area medica, area chirurgica ed area dei servizi clinici in cui rimane compresa Farmacia Ospedaliera); b) la selezione delle sedi universitarie più qualificate per l’istituzionalizzazione delle Scuole di specializzazione; c) una maggior partecipazione degli specializzandi alla attività professionale attuata attraverso la divisione di ciascun anno del Corso di specializzazione in una prima metà di formazione teorica ed una seconda metà d’attività pratica degli specializzandi (cui è consentito, nell’ultimo anno del Corso di specializzazione, svolgere contemporaneamente il dottorato di ricerca). Viene ipotizzato un regime transitorio in cui gli specializzandi potranno aderire alla nuova disciplina aumentando la durata delle ore settimanali di formazione previste dall’attuale ordinamento. Si tratta di un semplice progetto di riforma che richiede più d’una riflessione prima di essere tradotto in un provvedimento normativo, ma che conferma la mens legis volta all’unitarietà dell’ordinamento di tutte e tre le aree delle Scuole di specializzazione dell’area sanitaria in funzione di uno stesso percorso formativo interdisciplinare e di un medesimo sbocco professionale degli specializzandi.

3.3. Le Scuole di specializzazione delle tre aree sanitarie (area medica, area chirurgica ed area dei servizi clinici) sono così integrate de jure condito e de jure condendo tra loro e lo specializzando in Farmacia Ospedaliera deve maturare conoscenze teoriche, scientifiche e professionali comparate nel campo della farmacia clinica, della farmacoterapia e dell’utilizzo delle tecnologie sanitarie, della farmacoeconomia nonché della legislazione sanitaria con particolare riferimento al settore farmaceutico.
Tali conoscenze sono ritenute necessarie all’espletamento della professione nell’ambito delle strutture farmaceutiche ospedaliere e territoriali del Servizio Sanitario Nazionale, così da operare al pari del medico in formazione specialistica, in una rete formativa ed assistenziale coordinata.
Questo giustifica in termini palmari (sul piano logico prima ancora che su quello giuridico) il diritto dello specializzando in Farmacia Ospedaliera ad avere un trattamento economico-normativo analogo a quello dello specializzando in Medicina Ospedaliera, in quanto entrambi sono destinati a svolgere funzioni complementari nel medesimo ruolo sanitario del Servizio Sanitario Nazionale nelle logiche del team multidisciplinare che vede la partecipazione del medico e del farmacista nei reparti ospedalieri.
Lo sbocco professionale si traduce per i farmacisti ospedalieri nella figura del farmacista clinico (recte: di dipartimento) che opera a vari livelli nelle attività: a) di informazione e documentazione sul farmaco; b) di monitoraggio e valutazione delle terapie; c) di gestione del Prontuario Terapeutico Ospedaliero; d) di sperimentazione clinica; e) di controllo ricorrente del paziente in termini di compliance sui percorsi diagnostici-terapeutici e sulle relative interazioni farmacologiche; f) di farmaeconomia: attività che va al di là della attività di: g) approvvigionamento, preparazione e conservazione e controllo dei farmaci e dei presidi dispositivi medici nell’ambito delle farmacie ospedaliere; h) di dispensazione dei farmaci e dei presidi/dispositivi medici ai reparti ed ai servizi in day hospital e in home care; i) di gestione della sicurezza nella manipolazione dei farmaci e dei dispositivi medici ad alto rischio.
L’evoluzione di questo sbocco professionale presuppone anzi impone un percorso formativo di elevato livello interdisciplinare a cui non può corrispondere un trattamento economico-normativo analogo a quello riservato ai medici che svolgono un analogo percorso formativo per avere, come più volte già detto, un analogo sbocco professionale.

4. In questa logica, partire dall’anno 2005, il Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca ha provveduto ad emanare i provvedimenti di riordino delle Scuole di specializzazione, tra le quali la Farmacia Ospedaliera, a cui è seguito il riassetto delle Scuole di specializzazione di area sanitaria con l’emanazione dei nuovi Ordinamenti didattici che prevedono, come s’è già detto, lo stesso numero di crediti per la formazione specialistica in Medicina e in Farmacia Ospedaliera con un impegno a tempo pieno di entrambe le categorie di specializzandi.
Il Ministero dell’Istruzione, della Università e della Ricerca scientifica non ha però preso in considerazione questa equiparazione degli specializzandi in Farmacia Ospedaliera agli specializzandi in Medicina Ospedaliera e con Nota 10 marzo 2009, n. 915, ha invitato gli Atenei ad avviare le procedure concorsuali per l’ammissione dei laureati in Farmacia per l’anno accademico 2008/09 senza prevedere né la programmazione degli iscritti di cui all’articolo 8 della legge n. 401/2000, né lo stanziamento delle risorse finanziarie per la loro remunerazione: questo ancorché il D.Min.Un. 1º agosto 2005, nel disporre il riassetto delle Scuole di specializzazione dell’area sanitaria, richiami espressamente la disciplina di cui all’articolo 8 della Legge n. 401/2000.
Ne consegue che ai laureati in farmacia, attualmente iscritti ad una Scuola di specializzazione in Farmacia Ospedaliera, la cui ammissione e frequenza prevede il percorso formativo di cui al D.Min.Un. 1º agosto 2005 attivato con il D.Min.Un. 10 marzo 2009 corrisponde la legittima aspettativa di una equiparazione ai laureati in medicina che hanno un analogo percorso formativo.

5. Per attualizzare una tale equiparazione sono in atto due iniziative: l’una di carattere giudiziario e l’altra di natura politica, entrambe patrocinate dalla SIFO e dal SINAFO quali enti esponenziali, rispettivamente sul piano professionale e sindacale, dei diritti e degli interessi (in atto ed in potenza) dei farmacisti specializzandi in farmacia ospedaliera.

5.1. L’azione giudiziaria è stata svolta da un gruppo di farmacisti iscritti alla Scuola di specializzazione in farmacia ospedaliera della Sapienza – Università di Roma attraverso una vocatio in jus attuata mediante citazione avanti l’Autorità giudiziaria ordinaria (e non amministrativa) in sede civile (ma non in funzione di Giudice del Lavoro) delle Amministrazioni dello Stato (individuate nella Presidenza del Consiglio dei Ministri e nei competenti Ministeri: il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, il Ministero della Salute) e dell’Università degli Studi di Roma “La sapienza”, quali litisconsorti, avanti il Foro di Roma, quale foro dell’Amministrazione dello Stato derivante dal cumulo soggettivo e quale Tribunale competente per il territorio in cui è ubicata l’Università degli Studi di Roma – “La Sapienza”.
Il petitum di tale azione è volto ad ottenere una pronuncia di accertamento del diritto dei laureati in farmacia, ammessi nell’anno accademico 2009/2010 alla Scuola di specializzazione in farmacia ospedaliera al trattamento economico-normativo previsto dagli artt. 37, 38, 39, 40 e 46 del D. L.vo 17 agosto 1999 n. 368 (nella misura indicata dai DPCM 7 marzo 2007 e far data dalla loro iscrizione al corso quadriennale di specializzazione) in analogia a quello previsto per i laureati in medicina: a) in via principale, secondo una interpretazione adeguatrice dell’art. 8 della L. n. 401/2000 rispetto agli artt. 3, 34, 35, 36, 97 e 117 della Costituzione; b) in via subordinata, previa dichiarazione della non manifesta infondatezza della questione di illegittimità costituzionale sopravvenuta dell’art. 8 della L. n. 401/2000 in riferimento agli articoli 3, 34, 35, 36, 97 e 117 della Costituzione e conseguente rimessione della relativa questione alla Corte Costituzionale affinché pronunci, con sentenza additiva, l’incostituzionalità sopravvenuta dell’art. 8 della L. n. 401/2000 nella parte in cui non prevede che ai laureati in farmacia iscritti alle Scuole di specializzazione in Farmacia Ospedaliera sia esteso il trattamento economico-giuridico previsto per i laureati in medicina dagli artt. 37, 38, 39, 40 e 46 del D. L.vo 17 agosto 1999 n. 368.
L’interesse giuridico ad una tale equiparazione non costituisce solo una posizione di diritto soggettivo dei farmacisti che hanno promosso il giudizio, ma è intimamente collegato agli interessi riflessi che possono ricadere dal giudicato sulla posizione giuridica di tutti i farmacisti ospedalieri di cui la SIFO e il SINAFO rivendicato la funzione di enti esponenziali di cui s’è detto: il che ha legittimato loro intervento ad adiuvandum (recte, adesivo dipendente) nel giudizio in cui non hanno fatto valere un proprio autonomo diritto, ma hanno sostenuto le ragioni delle parti attrici di cui non hanno preteso di ampliare il petitum ma di ribadire la causa petendi.

5.2. L’azione politica condotta in parallelo da parte della SIFO e dal SINAFO si è tradotta nella interrogazione parlamentare svolta dal Sen. L. D’Ambrosio Lettieri, vice Presidente della Federazione degli Ordini dei farmacisti italiani, il 16 giugno 2010: questi sulla scorta delle motivazioni di cui è stato dato fin qui conto, ha sottolineato come “risulta evidente ed incontrovertibile il principio di equiparazione delle tre aree relative ai percorsi didatti introdotto dal legislatore (e come) il mancato riconoscimento dei diritti previsti dal legislatore determina un grave vulnus per gli specializzandi in farmacia ospedaliera e lede i principi fondamentali della Carta costituzionale e del diritto comunitario” ed ha di conseguenza richiesto al Ministro dell’Istruzione, della Università e della Ricerca scientifica ed al Ministro della Salute di sapere “se e in quali modi intendano intervenire al fine di consentire l’effettivo riconoscimento agli specializzandi in farmacia ospedaliera della corresponsione del trattamento economico anno così come predisposto per i colleghi di medicina e chirurgia (e) se e in quali modi intendano intervenire, di concerto fra loro, al fine di predisporre uno schema di contratto di formazione specialistica dell’area dei servizi clinici sotto-area dei servizi clinici organizzativi e della sanità pubblica classe della farmaceutica, farmacia ospedaliera” (in Atti Senato XVI Legislatura, Seduta n. 397 del 16 giugno 2010).
A un tale intervento parlamentare è seguita una proposta di legge d’iniziativa dei deputati D’Anna, Vaccaro e Barani, presentata in Parlamento il 13 ottobre 2010 che ne estende la portata ad altri operatori sanitari prevedendo “l’equiparazione dello status giuridico ed economico dei laureati specializzandi medici e non medici che afferiscono alle scuole di specializzazione di area sanitaria” che viene finalizzata a “garantire, all’interno dell’ordinamento italiano, la piena, effettiva e organica equiparazione dello status giuridico e del trattamento contrattuale ed economico degli specializzandi appartenenti alle categorie dei biologi, veterinari, odontoiatri, farmacisti, chimici, fisici, psicologici, e comunque degli specializzandi medici, in materia di accesso e di frequenza post-laurea delle scuole di specializzazione di area sanitaria” (in Atti Camera dei deputati, XVI Legislatura, n. 3770/2010).
La medesima previsione è stata recepita nel Piano Sanitario Nazionale 2011-2013 che, nel rappresentare le “Risorse umane del Servizio Sanitario Nazionale” (Paragrafo 1.6.) e sottolineare come sia “indispensabile che nel medio termine venga considerata la possibilità di innalzare il numero dei contratti per la formazione specialistica dei medici”, precisa che “il reperimento di risorse finanziarie aggiuntive permetterebbe altresì di dare applicazione all’articolo 8 della legge n. 401 del 29 dicembre 2000, che prevede la corresponsione delle borse di studio anche a favore degli specializzandi laureati in medicina veterinaria, odontoiatria, farmacia, biologia, chimica, fisica e psicologia e ritiene la questione “d’interesse strategico per il Servizio Sanitario Nazionale” (Piano Sanitario Nazionale, testo del 18 novembre 2010).

6. Si può ragionevolmente ritenere che l’illegittimità della disparità di trattamento economico-normativo dei laureati in farmacia che frequentano una Scuola di specializzazione rispetto ai laureati in medicina che hanno un analogo percorso formativo a seguito del riordino della Scuola di specializzazione di cui ai D.MIUR 1º agosto 2005 e 10 marzo 2009 in funzione di un medesimo sbocco professionale appaia pacifica de jure condito alla luce della interpretazione normativa costituzionalmente orientata e possa essere accertato -attraverso una pronuncia giudiziale adeguatrice ovvero previa pronuncia additiva della Consulta sulla fondatezza della questione d’illegittimità costituzionale sopravvenuta dell’articolo 8 della Legge n.401/2000 agli articoli 3, 34,36,97 e 117 della Costituzione- il relativo diritto ad una tale equiparazione. Mentre a rimuovere una tale situazione si articolano le iniziative de jure condendo già in atto per dare una soluzione normativa a tale problematica d’interesse strategico per il Servizio Sanitario Nazionale.
Compendio normativo di riferimento: Direttiva comunitaria 75/362 CE; Direttiva comunitaria 75/363 CE; 82/76 CE; Direttiva comunitaria 93/16 CE; D.L.vo n.257/1991; D.L.vo n. 368/1999; DPCM 7 marzo 2007; DPCM 6 luglio 2007; DPR n. 162/1982; D.MIUR 6 settembre 1995; Legge n. 401/2000; D.MIUR 1 agosto 2005; D.MIUR 29 marzo 2006; D.MIUR 10 marzo 2009; DPCM 27 luglio 2009.

———-

* Relazione al XXXII Congresso della Società Italiana di Farmacia Ospedaliera (SIFO) – Firenze, Fortezza da Basso – Sezione del 18 ottobre 2011.

(pubblicato il 26.1.2012)

Note

L'articolo Il trattamento economico-normativo degli specializzandi in farmacia ospedaliera: aspetti legali e prospettive* proviene da Giustamm.

1.- Parto da un dato di fatto. Le Autorità Amministrative Indipendenti (d’ora in poi: A.A.I.) sono molte (qualcuno dice troppe), rispondono a esigenze diverse, dispongono di poteri e competenze multiple, che variano da Autorità ad Autorità. Risale al 1974 la nascita della CONSOB, quale prima A.A.I.; ma poi il fenomeno “erompe” agli inizi degli anni Novanta e si espande nel corso del decennio, con il varo legislativo di una decina di organismi dotati di «piena autonomia e indipendenza di giudizio e di valutazione». Con l’inizio del nuovo secolo, si accentua la necessità di svolgere un attento monitoraggio delle attività e, soprattutto, una riflessione critica sulle A.A.I., manifestatasi con indagini conoscitive da parte del Parlamento (ancora nella legislatura in corso, e già nella XII) con alcuni disegni di legge di riforma (come quello Amato-Letta nella XIII legislatura e quello Bersani nella XV) e una copiosa produzione della dottrina giuridica (da ultimo, recentissimo, un grosso e completo volume del “Trattato Santaniello” per la cura di G.P. Cirillo e R. Chieppa). Certo, la proliferazione delle A.A.I. è parallela a un processo di riduzione della gestione pubblica dei servizi e a uno sviluppo della concorrenza, mentre invece negli Usa si è verificato un processo diverso perché alla espansione dei compiti di intervento dello Stato è corrisposta l’espansione delle Autorità come articolazioni amministrative collegate al Congresso, dotate di poteri di coordinamento, programmazione e controllo su alcune strutture amministrative.
Al di là di alcune riflessioni di carattere generale, che testimoniano però come il problema delle A.A.I. non possa considerarsi definitivamente compiuto nelle sue forme e nei suoi equilibri all’interno dell’ordinamento, mio compito, assegnatomi dal direttivo della SISDIC, è quello di trattare del fondamento costituzionale delle A.A.I., che risulta essere assai incerto, come vengo a spiegare.
In via approssimativa, e comunque sulla base anche di un’esperienza personale diretta quale componente di una A.A.I. (“Commissione di garanzia per l’attuazione della legge sul diritto di sciopero”), anche perché la prassi più che la mera regolazione normativa incide sull’effettivo funzionamento, possiamo ritenere che le funzioni svolte dalle A.A.I. possono essere essenzialmente: a) “amministrativa”, diretta cioè alla realizzazione di interessi pubblici; b) “giurisdizionale”, implicante, al massimo, l’esercizio di una discrezionalità tecnica; e poi attraverso l’emanazione di sanzioni a seguito di un procedimento dal “tono” giurisdizionale (ma v. però il discutibile caso dell’art. 145 del cd. “codice della privacy”, che stabilisce che nel caso di lesione di diritti soggettivi, il ricorso al garante è alternativo rispetto al ricorso giurisdizionale); “legislativa”, dato che la regolazione presuppone una discrezionalità più ampia di quella amministrativa; e poi l’emanazione di delibere, circolari e provvedimenti vari, che assumono un “tono” legislativo, quantomeno senz’altro per i soggetti di settori a cui sono destinate.
Se questo è il quadro delle funzioni, allora è chiaro che siamo in presenza di una “deviazione” del principio della separazione dei poteri – anzi, paradossalmente le A.A.I. racchiudono in sé e concentrano i tre poteri classici – del principio di legalità e di quello democratico. Da qui, la domanda alla quale proverò a dare risposta in questa mia relazione, e cioè: le A.A.I. sono compatibili con il sistema costituzionale vigente? Ovvero, da dove traggono il loro fondamento costituzionale? E poi, è vero oppure no che non importa inserire le A.A.I. nella costituzione formale, quando sono a pieno titolo nella costituzione materiale?

2.- Una tesi è quella riferita alle materie che le A.A.I. regolano, che è senz’altro materia costituzionale: la concorrenza per l’Antitrust (art. 41 Cost.); la comunicazione per l’AGCOM (art. 21 Cost.); lo sciopero per la Commissione di garanzia (art. 40 Cost.); la riservatezza per il Garante della Privacy (artt. 15 e 21 Cost.), e così via.
Tesi suggestiva ma debole. Infatti, anche se le materie oggetto di regolazione delle A.A.I. sono riconducibili a norme della costituzione, in quanto volte alla tutela e allo sviluppo di principi costituzionali, non può certo dirsi che la loro assenza determini un vulnus in organi costituzionali o di rilevanza costituzionale. Non è la funzione che assegna rilievo costituzionale all’organo: altrimenti andrebbe – paradossalmente – estesa tale dignità costituzionale all’INPS o all’INAIL, in quanto hanno lo scopo primario dell’assistenza e della previdenza ex art. 38 Cost. Certo, le A.A.I. hanno il carattere dell’indipendenza e pertanto, si sostiene, sono immediatamente sottordinate alla costituzione e questo ne determinerebbe l’elevazione stessa dal rango ordinario al rango costituzionale. Ammesso e non concesso, questo rilievo deve fare i conti con l’assenza di canonizzazione in sede costituzionale, sia dello status di indipendenza, sia delle funzioni di rilievo costituzionale. Che non può certo essere riempita in via interpretativa, piuttosto occorre una revisione della costituzione volta a dare riconoscimento alle A.A.I.
E’ questo il punto. La copertura costituzionale risulta necessaria anche per giustificare la deroga al principio della responsabilità ministeriale di cui all’art. 95 Cost. E poi, vorrà pur dire qualcosa se il legislatore della revisione costituzionale in due recenti tentativi di innovare la costituzione – e mi riferisco alla commissione bicamerale D’Alema e alla riforma costituzionale del 2006 poi cancellata dal voto referendario – ha previsto l’inserimento in costituzione delle A.A.I., evidentemente al fine così di colmare un vuoto e dare così esplicita legittimazione costituzionale. Prendiamo quanto prevedeva la riforma costituzionale del 2006, che introduceva l’art. 98 bis così concepito: «Per lo svolgimento di attività di garanzia o di vigilanza in materia di diritti di libertà garantiti dalla Costituzione e su materie di competenza dello Stato, ai sensi dell’art. 117 secondo comma, la legge approvata ai sensi dell’art. 70, terzo comma, può istituire apposite Autorità indipendenti, stabilendone la durata del mandato, i requisiti di eleggibilità e le condizioni di indipendenza. Le Autorità riferiscono alle Camere sui risultati delle attività svolte». E poi, il “nuovo” art. 87 Cost., attribuiva al Presidente della Repubblica la nomina dei Presidenti delle A.A.I., sentiti i Presidenti delle due Camere.
Formula costituzionale sia pure scarna ma essenziale nella sua finalità: costituzionalizzazione dell’autorità indipendente come schema organizzativo derogatorio al principio della responsabilità ministeriale e allo stesso principio del controllo parlamentare sull’amministrazione; attività di referto alle Camere, che fornisce elementi per la valutazione della condotta dell’amministrazione e offre suggerimenti per interventi legislativi; determinazione dell’indipendenza per il tramite dei criteri specificati, quali la durata del mandato, i requisiti di eleggibilità, la nomina dei Presidenti delle A.A.I.; infine, la determinazione dei fini attraverso lo svolgimento di attività di garanzia o di vigilanza in materia di diritti di libertà garantiti dalla Costituzione.

3.- Altra tesi relativa al presupposto fondamento costituzionale delle A.A.I. è quella comunitaria. Cioè che le A.A.I., che operano nel nostro ordinamento, si ricollegano a direttive o a specifici regolamenti della UE (fatta eccezione, però, per la Commissione di garanzia per l’attuazione della legge sul diritto di sciopero e l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori). Spostare, per così dire, il fondamento delle A.A.I. nel diritto comunitario, al punto come è stato scritto da Merusi, che le A.A.I. non sarebbero organi dello Stato ma piuttosto «enti autarchici delle federazione europea», ebbene, mi sembra che provi troppo. Primo, perché si assume la tesi che il diritto comunitario, e nello specifico i Trattati, abbiano modificato la costituzione nella parte relativa ai rapporti economici. Da qui l’idea che le A.A.I. potrebbero ben rappresentare il sintomo di una “transizione costituzionale” attuata mediante un processo di revisione tacita della costituzione. Il che potrebbe essere anche ritenuto esatto in punto di effettività ma non certo di legalità costituzionale; anche a volere forzare oltremodo l’art. 117, comma 1, Cost. Punto secondo, non esiste un “modello” generale comunitario di A.A.I., ma piuttosto diversi tipi, dai quali spetta all’interprete estrapolare le caratteristiche comuni, senza pretendere che siano essenziali e cogenti.
Si sostiene che quasi tutti i poteri regolatori nascono da atti comunitari, da regolamenti o direttive. D’accordo. Però, chiediamoci se il diritto comunitario può imporre sull’ordinamento interno un polo di produzione normativa sostanzialmente primario atipico, non previsto in costituzione e che viola l’art. 1 Cost., perché crea un punto di fuga della responsabilità politica e il principio democratico. Come ci dice da anni la Corte costituzionale, il diritto comunitario è sì prevalente nel nostro ordinamento ma non è una prevalenza assoluta perché è condizionata dal rispetto dei principi fondamentali (i cd. “controlimiti”).
Quindi, anche la tesi che le A.A.I. abbiano un fondamento costituzionale derivato dal diritto comunitario ci appare debole e non persuasiva.

4.- Le attribuzione delle A.A.I. sono sintetizzate nella formula legislativa: «operano in piena autonomia e indipendenza di giudizio e di valutazione». Neutralità e indipendenza sono le due caratteristiche principali delle A.A.I. Neutralità come indifferenza rispetto agli interessi in gioco; indipendenza intesa come comportamento senza discriminazioni arbitrarie nei confronti di tutti i soggetti dell’azione amministrativa. L’indipendenza deve essere nei confronti della politica così come delle imprese.
Certo, l’attribuzione di funzioni neutrali richiede il rispetto di tre condizioni generali, presenti negli ordinamenti di common law (ovvero i sistemi che hanno dato i natali alle A.A.I.), e cioè: a) il potere pubblico è attribuito solo se e nella misura in cui è strettamente necessario per garantire il pieno esercizio della libertà tutelata; b) il potere non consiste in una tutela di un interesse pubblico tradizionalmente inteso, bensì quale strumento di garanzia del bene comune, la quale risulta dalla composizione degli stessi interessi individuali; c) lo spazio di regolazione neutrale richiede che il contesto normativo in cui opera sia caratterizzato da un insieme di regole poche, flessibili, chiare e stabili.
L’indipendenza, poi, deve essere garantita dai criteri di nomina dei componenti delle A.A.I. Questo è un aspetto significativo. L’indipendenza dei componenti le A.A.I. è un elemento che deve essere valorizzato, perché molte nomine, diciamocelo francamente, non hanno affatto rispecchiato l’elemento della indipendenza, per tacere della professionalità aggirata con l’anodina formula legislativa dello ”esperto”. A ciò si aggiunga la schizofrenica assegnazione in capo a numerosi soggetti competenti per la nomina dei componenti delle varie A.A.I.: dai presidenti di Camera e Senato al Governo e al Parlamento previo parere vincolante delle commissioni parlamentari. L’indipendenza delle Autorità passa anche e soprattutto attraverso i suoi componenti, che provengono da esperienze politico parlamentari o da incerta qualificazione professionale. Fin tanto che si ritiene che le nomine siano un atto politico e non amministrativo, ciò comporta che anche i parametri di competenza e indipendenza hanno soltanto un valore indicativo e non vincolante in senso proprio. Sul punto, direi che c’è ancora da lavorare. Si potrebbe introdurre il metodo delle audizioni e della pubblicazione del curriculum del candidato. Sarebbe un significativo contributo alla trasparenza e a una scelta maggiormente responsabile.

5.- Dare un fondamento costituzionale alle A.A.I., e quindi inscriverle nel testo della costituzione indicando compiti e funzioni, mi sembra un intervento non più rinviabile. E l’obiezione che questo comporta un procedimento complesso e aggravato quale quello della revisione costituzionale non mi pare argomento decisivo. Primo, perché così ragionando non si farebbero mia riforme costituzionali; secondo, perché si potrebbe intervenire chirurgicamente, per così dire, mirando solo a una revisione costituzionale che preveda l’inserimento nella stessa delle A.A.I. e non a una “grande riforma” dall’esito assai incerto e all’interno della quale ci sarebbe anche la costituzionalizzazione delle A.A.I. Le riforme costituzionali possono ben essere fatte in maniera puntuale e non in maniera dilagante…
Insisto: le A.A.I. devono avere una loro legittimazione costituzionale. Non un’elencazione di tutte le A.A.I., ma piuttosto la costituzionalizzazione del principio, quindi porre in costituzione il minimo indispensabile anche al fine di bloccare la discrezionalità politica del legislatore e di lasciarla aperta sul se e quando istituire nuove A.A.I.
Un ultimo punto tutt’altro che secondario: elevare a livello costituzionale le A.A.I. vuol dire altresì farle assumere quali poteri dello Stato in grado, pertanto, di sollevare conflitto contro altri poteri dello Stato. Legittimazione questa che venne respinta all’allora Garante per la radiotelevisione in un decisione della Corte costituzionale emanata nel 1996. Si pensi anche ai non infrequenti casi di conflitti di competenza da Autorità ad Autorità, come per esempio quello che vede contrapposta l’Antitrust con l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, che non ha un luogo di soluzione, e che lo avrebbe nella Corte costituzionale laddove le A.A.I. fossero costituzionalizzate.
Il riconoscimento costituzionale delle A.A.I. offrirebbe a queste anche la possibilità di sollevare questioni di legittimità costituzionale, assumendosi quale giudice a quo nel processo costituzionale.

———-

* Testo della relazione tenuta al VI Convegno Nazionale della “Società Italiana degli Studiosi del Diritto Civile” (SISDiC), dedicato a Tutela dei diritti e “sistema” ordinamentale, e svoltosi a Capri il 31 marzo/1-2 aprile 2011.

(pubblicato il 27.1.2012)

Note

L'articolo Attribuzioni delle Autorità e fondamento costituzionale* proviene da Giustamm.

L’art. 113 comma 4 T.U.E.L. stabilisce che gli enti locali possano avvalersi, per la gestione diretta dei servizi pubblici locali attribuiti alla loro competenza, di società di capitali con partecipazione totalitaria di capitale pubblico (cd. in house pura), a condizione che gli enti pubblici titolari dell’intero pacchetto azionario esercitino, sulla società di capitali, un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società partecipata realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.
Il punto controverso della citata disposizione riguarda i tratti essenziali del «controllo analogo» e, nel silenzio della legge, è spettato ancora una volta alla giurisprudenza (comunitaria e nazionale) riempire di contenuti concreti la condizione di «controllo analogo», richiesta dal legislatore nazionale per legittimare l’affidamento di servizi pubblici locali in house a favore delle società a capitale interamente pubblico.
Sul tema, la prima rilevante pronuncia è quella della Corte di Giustizia 13 ottobre 2005, causa C-458/03.
Con la sentenza cd. “Parking Brixen”, infatti, i Giudici comunitari hanno approfondito il tema relativo all’affidamento diretto di pubblici servizi, pervenendo ad una più puntuale individuazione dei caratteri del controllo che l’ente deve poter esercitare sulla società affidataria del servizio pubblico.
Secondo la Corte di giustizia, il controllo esercitato dall’autorità pubblica concedente deve essere tale da consentire di influenzare le decisioni dell’ente concessionario: “(…) Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti (…)” (punto 65 sentenza cd. “Brixen”).
In altri termini, secondo l’orientamento comunitario consolidatosi nel tempo, per “controllo analogo” si intende un rapporto equivalente ad una relazione di subordinazione gerarchica; tale situazione si verifica, in particolare, quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell’ente pubblico sulla società. In questi casi, dal momento che la società non è soggetto terzo rispetto all’ente pubblico, risulta coerente con i principi comunitari l’affidamento diretto del servizio.
Si noti bene come i criteri europei non contengono riferimenti quantitativi; si guarda, infatti, all’effettività della partecipazione pubblica dominante, desumibile anche attraverso clausole statutarie o patti parasociali che assicurino preminenza della mano pubblica.
Chiarificatrice è, sul punto, la sentenza Stadt / Halle dell’11 gennaio 2005, causa C-26/03, con la quale la Corte di giustizia ha negato la possibilità dell’affidamento diretto in house ad una società che vedeva una minima partecipazione del privato, affermando testualmente che “(…) la partecipazione, anche minoritaria, di un impresa privata al capitale, alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice in questione, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi (…)”, e tanto, prosegue la Corte, per la fondamentale ragione che qualunque investimento privato in un’impresa obbedisce a considerazioni proprie degli interessi privati e persegue degli obbiettivi che non sono di interesse pubblico, laddove un rapporto tra un’autorità pubblica ed i suoi “servizi”, sottostà esclusivamente ad esigenze proprie del perseguimento di obbiettivi di interesse pubblico.
L’investimento privato è, dunque, incompatibile con il perseguimento degli interessi pubblici; e lo è anche quando sia minimale, cioè non in grado di incidere sulla guida della società, per il solo fatto di esserci.
Lo stesso principio, vale a dire l’esigenza che il capitale della società in house non sia aperto ad azionisti privati, è desumibile anche nella causa C-410/04, anch’essa portata al vaglio della Corte di giustizia e meglio conosciuta quale caso Mödling.
Si legge infatti nella sentenza del 6 aprile 2006: “(…) la partecipazione, ancorché minoritaria, di un’impresa privata nel capitale di una società alla quale partecipa pure l’autorità pubblica concedente esclude in ogni caso che la detta autorità pubblica possa esercitare su una tale società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. Quindi, se la società concessionaria è una società aperta, anche solo in parte, al capitale privato, tale circostanza impedisce di considerarla una struttura di gestione «interna» di un servizio pubblico nell’ambito dell’ente pubblico che la detiene (…)” (punti 31 e 32).
In quest’ultima pronuncia, l’arte maieutica della Corte si è spinta ancora oltre, richiedendo che la proprietà azionaria totalitaria in mano pubblica debba sussistere non solo nel momento genetico del rapporto, ma anche in quello funzionale, ossia durante l’intera vita societaria, e debba essere garantita da appositi e stabili strumenti giuridici (ad esempio, il divieto statutario di cedibilità delle azioni).
L’eventuale mutamento della compagine sociale della partecipata (con l’ingresso anche minoritario di privati) durante la vigenza di un contratto di gestione diretta del servizio pubblico locale, infatti, avrebbe come conseguenza l’affidamento di una concessione di servizi pubblici ad una società mista senza una procedura “aperta”, con evidente violazione degli obiettivi perseguiti dal diritto comunitario.
Simile orientamento risulta condiviso anche dal Consiglio di Stato che, con decisione plenaria n. 1/2008, ha precisato come: “(…) in mancanza di una stabile e certa incedibilità delle azioni, il rispetto delle regole della concorrenza sarebbe rimesso (come non è ragionevolmente consentito) alla costante vigilanza degli altri operatori del settore, i quali dovrebbero verificare, per tutta la durata del rapporto sorto per affidamento diretto, la permanenza in mano pubblica del capitale (…)”.
Individuati, in astratto, i tratti essenziali del controllo analogo appare necessario cercare di ricostruirne, nello specifico, il contenuto.
Partendo dall’assunto che: la partecipazione pubblica totalitaria non necessariamente assicura un potere diretto immediato sulle strategie e sugli indirizzi della società, occorre accertare in concreto gli strumenti operativi di «controllo strutturale» contenuti nell’atto costitutivo, nello statuto e/o nei patti parasociali della società in house.
La verifica operata dalla giurisprudenza sul «controllo analogo» è, infatti, rivolta più recentemente, alla ricerca di clausole o prerogative che conferiscano agli enti locali titolari di quote societarie reali capacità di controllo sull’attività decisionale dell’organismo societario, anche attraverso la vigilanza sugli organi societari (Assemblea dei soci e Consiglio di amministrazione).
Detto controllo, peraltro, va esercitato non soltanto in termini propulsivi o propositivi quanto, piuttosto e principalmente, in termini di esercizio di facoltà dirette a paralizzare le decisioni o le proposte che si pongano in contrapposizione con gli interessi pubblici degli enti locali nel cui ambito territoriale si esplica il servizio.
In merito, i Giudici di Palazzo Spada hanno precisato che: “(…) il controllo si sostanzia in un rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica; tale situazione si verifica quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell’ente pubblico sull’ente societario (…)” (Cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 25 gennaio 2005, n.168).
Gli elementi caratterizzanti il controllo si manifestano, allora, in quegli strumenti che materializzano l’esistenza di un controllo peculiare, sia sulle procedure formali di adozione delle decisioni inerenti alle obbligazioni contrattuali, sia sulle politiche e strategie industriali, per assicurare che non si sviluppino in contrasto con le effettive esigenze e necessità degli enti pubblici azionisti.
Avvalendoci della già richiamata pronuncia del Consiglio di Stato n. 1/2008, della quale si dirà, comunque, più diffusamente in seguito, possiamo riconoscere alcune delle condizioni e/o clausole pattizie idonee a garantire la sussistenza del controllo analogo:
a. la società concessionaria non deve essere aperta, neanche in parte, a capitali privati;
b. il socio pubblico deve avere il potere di nomina e revoca degli amministratori;
c. il consiglio di amministrazione della società partecipata non deve avere rilevanti poteri gestionali ed all’ente pubblico controllante deve essere data la possibilità di esercitare poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce normalmente alla maggioranza dei soci (cfr. già citato Consiglio di Stato, n. 1514/2007);
d. l’impresa non deve avere acquisito una vocazione commerciale tale da rendere incerto il controllo dell’ente pubblico. E’ sintomatico, al riguardo: l’ampliamento dell’oggetto sociale; l’apertura obbligatoria della società, a breve termine, ad altri capitali; l’espansione territoriale dell’attività della società (cfr. Corte di Giustizia C.E. 10 novembre 2005, C-29/04);
e. le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante[1];
f. l’ente pubblico proprietario, nel cui bilancio vanno poi a confluire i risultati economici, positivi e negativi, della partecipata, deve avere un penetrante controllo sul bilancio di quest’ultima, atteso che la mala gestio e/o il dissesto della società in house providing comporta, per un verso, la negazione dei principi di efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, per l’altro, lo sviamento di pubblico denaro dal fine primario del soddisfacimento dell’interesse collettivo;
g. l’ente pubblico proprietario deve avere il controllo sulla qualità del servizio erogato, approvando apposite carte di servizi vincolanti per il gestore;
h. l’ente pubblico proprietario deve disporre di poteri ispettivi diretti e concreti, tanto da poter visitare e /o controllare i “luoghi di produzione”;
i. l’ente pubblico proprietario deve avere totale autonomia decisionale in tema di strategie e politiche aziendali.
Non essendovi alcuna tassatività in merito ai patti parasociali idonei a garantire al socio pubblico quella forma di controllo richiesta dalla legge per poter procedere ad un affidamento diretto, la giurisprudenza amministrativa ha individuato ulteriori elementi sintomatici del controllo analogo:
• la presenza di un apposito Comitato di Controllo sulla gestione della società costituito dall’ente pubblico e “composto da cinque membri, presieduto dal Sindaco o dall’organo da questi delegato, dal direttore generale del comune se nominato o dal segretario comunale, dal dirigente del settore finanziario del comune ovvero dal dirigente del settore competente in relazione alla materia oggetto della decisione, indicato per ciascun caso in via discrezionale dal Sindaco, e da due consiglieri comunali individuati dal consiglio stesso in unica votazione. Ciascun consigliere comunale potrà esprimere una sola preferenza. Il Comitato assume le proprie decisioni in base a regolamento interno adottato dalla Giunta comunale ed è operativo fin dalla data di approvazione del presente statuto con la presenza dei tre membri di diritto” (cfr. T.A.R. Sardegna, Sezione I, sentenza 21 dicembre 2006, n. 2407);
• in caso di atti di straordinaria amministrazione, la preventiva comunicazione scritta ai soci pubblici dalla quale dovrà risultare con chiarezza l’argomento oggetto di decisione unitamente all’eventuale parere del Collegio Sindacale;
• in caso di atti di straordinaria amministrazione, la preventiva trasmissione di una relazione illustrativa al comitato di controllo sulla gestione costituito dai soci pubblici con l’attribuzione al medesimo comitato di un potere di veto o di avocazione della decisione all’assemblea dei soci;
• la determinazione dell’O.d.G. del Consiglio di amministrazione, il che garantisce esattamente il controllo dell’indirizzo strategico ed operativo della società;
• l’indicazione dei dirigenti da parte dei soci pubblici;
• l’elaborazione delle direttive sulla politica aziendale.
In conclusione, quindi, secondo una lettura conforme ai principi comunitari e nazionali, il problema del controllo analogo non può risolversi in termini astratti, dovendosi piuttosto verificare, caso per caso, l’esistenza di una relazione di tendenziale immedesimazione tra la società diretta affidataria e l’ente pubblico titolare della partecipazione totalitaria, tenendo conto sia della specifica articolazione organizzativa e gestionale della società sia, in presenza di più enti pubblici soci, della natura dei rapporti intercorrenti tra gli stessi e dei poteri loro spettanti in ordine alla gestione societaria (cfr. Consiglio di Stato,decisione del 9 marzo 2009, n. 1365).
Connesse al tema del controllo analogo sono le problematiche attinenti alla possibilità di individuare responsabilità contabili / amministrative, sottese alla gestione delle società in mano pubblica, sia in capo agli organi propri della stessa società sia, soprattutto, in capo ad amministratori e dirigenti dell’ente pubblico proprietario, nel cui bilancio, lo si ripete, vanno a confluire i risultati economici della partecipata.
Per quanto concerne l’ipotesi di responsabilità amministrativa degli enti pubblici affidanti la gestione del servizio pubblico a società in house providing, appare opportuno sintetizzare i risultati a cui è finora pervenuta la giurisprudenza la quale, già in una sentenza della Corte dei Conti, sez. giurisd. Lazio, del 10 settembre 1999, n.1015, ha ravvisato “(…) la responsabilità per culpa in vigilando a carico dei Sindaci di un Comune che nel corso del loro mandato avevano omesso di controllare il generale andamento della gestione di una S.p.A. (costituita per la gestione di un servizio sociale), tralasciando di esercitare l’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori di questa resisi responsabili di una gestione sprezzante delle regole di economicità, efficienza ed effi-cacia (…)”.
E, si badi, ciò anche in considerazione del fatto che l’ente proprietario era l’unico azionista della società, con il conseguente grave pregiudizio per la finanza pubblica dovuto ai sistematici finanziamenti che il Comune erogava al fine di coprire le costanti perdite generate dalla cattiva gestione della S.p.A.
Analogamente, la Corte dei Conti, sez. giurisd. per la Regione Marche che, nella sentenza del 12 luglio 2005, n.492, ha riconosciuto la responsabilità erariale nell’operato di un Comune che aveva provveduto alla ricapitalizzazione di una società partecipata dal medesimo ente, atteso che “(…) prima di assumere la decisione il Consiglio Comunale avrebbe dovuto valutare accuratamente le ragioni del dissesto e, soprattutto, accertare se esistevano le condizioni per ripianare la Società e renderla veramente operativa (…)”.
Dunque, pare logico e coerente con le premesse fin qui effettuate ammettere la possibilità di adire la Corte dei Conti per far valere la responsabilità di amministratori e dirigenti degli enti pubblici in caso di danno all’erario scaturente dal dissesto delle società in house, in quanto non solo essi hanno il dovere di vigilare sull’andamento della gestione finanziaria dei servizi pubblici “esternalizzati” ma, soprattutto, perché sono essi stessi i diretti responsabili delle scelte economiche da questa realizzate tanto che, si ripete, la giurisprudenza e la legislazione nazionale e comunitaria concordano nella possibilità di escludere l’applicabilità delle procedure di evidenza pubblica solo qualora il “controllo analogo” di cui all’art.113, comma 5, lett. c) si concreti in una sorta di veto della P.A. in ordine alle decisioni inerenti all’attività societaria.
In tal senso, si è espressa anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale, con la più volte citata decisione n. 1/2008, ha ribadito la necessità di una interpretazione restrittiva dei requisiti dell’in house providing, chiarendo che: “(…) la partecipazione pubblica totalitaria è necessaria ma non sufficiente, servendo maggiori strumenti di controllo da parte dell’ente rispetto a quelli previsti dal diritto civile. In particolare: a) lo statuto della società non deve consentire che una quota del capitale sociale, anche minoritaria, possa essere alienata a soggetti privati; b) il consiglio di amministrazione della società non deve avere rilevanti poteri gestionali e all’ente pubblico controllante deve essere consentito esercitare poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce normalmente alla maggioranza sociale; c) l’impresa non deve avere acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo dell’ente pubblico e che risulterebbe, tra l’altro: dall’ampliamento dell’oggetto sociale; dall’apertura obbligatoria della società, a breve termine, ad altri capitali; dall’espansione territoriale dell’attività della società a tutta l’Italia e all’estero; d) le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante. In sostanza si ritiene che il solo controllo societario totalitario non sia garanzia della ricorrenza dei presupposti dell’in house, occorrendo anche un’influenza determinante da parte del socio pubblico, sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti; ne consegue che l’in house esclude la terzietà, poiché l’affidamento avviene a favore di un soggetto il quale, pur dotato di autonoma personalità giuridica, si trova in condizioni di soggezione nei confronti dell’ente affidante che è in grado di determinarne le scelte, e l’impresa è anche sotto l’influenza dominante dell’ente. Da ultimo, sempre in aggiunta alla necessaria totale proprietà del capitale da parte del soggetto pubblico, si è ritenuto essenziale il concorso dei seguenti ulteriori fattori, tutti idonei a concretizzare una forma di controllo che sia effettiva, e non solo formale o apparente: a) il controllo del bilancio; b) il controllo sulla qualità della amministrazione; c) la spettanza di poteri ispettivi diretti e concreti; d) la totale dipendenza dell’affidatario diretto in tema di strategie e politiche aziendali (…)”.
Con riferimento alla responsabilità contabile degli amministratori delle società partecipate, va rilevato come la presenza di capitali pubblici nelle S.p.A. cosiddette “in mano pubblica” pone la questione relativa all’assoggettabilità dei suoi amministratori e/o funzionari alle norme proprie della responsabilità amministrativa.
La risoluzione del problema, tuttavia, non può prescindere dalla definizione, sia pur sommaria, di responsabilità contabile nonché dalla rivisitazione della sua evoluzione storica.
La giurisprudenza della Corte di Cassazione definisce la responsabilità contabile – amministrativa come quel particolare tipo di responsabilità per danno arrecato alle pubbliche amministrazioni da comportamenti illeciti, dolosi o colposi, di soggetti legati alle medesime amministrazioni da rapporti d’impiego o di servizio, di diritto o di fatto.
La responsabilità in esame, i cui riferimenti normativi si rinvengono nell’art. 52 R.D. 1214/’34 (Testo Unico delle leggi sulla Corte dei conti) e nell’art. 82 R.D. 2440/’23 (Legge sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato), trae diretto fondamento dal principio generale sancito all’art. 28 della Carta costituzionale, in base al quale i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti.
Essa è attratta alla giurisdizione esclusiva della Corte dei conti, rientrando specificamente nelle “materie di Contabilità Pubblica” di cui all’art. 103, comma 2, Cost.
Inizialmente limitato ai soli funzionari delle pubbliche amministrazioni nell’esercizio dei poteri autoritativi, l’ambito di applicazione della responsabilità amministrativa è stato successivamente esteso dapprima agli organi degli enti pubblici economici, poi anche agli amministratori delle società in partecipazione pubblica (totalitaria e/o mista).
Punto di partenza è stata la progressiva espansione del concetto di attività amministrativa.
Secondo la Corte di Cassazione, infatti, si esercita attività amministrativa non solo quando si svolgono pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando, nei limiti consentiti dall’ordinamento, si perseguono le finalità proprie dell’amministrazione pubblica mediante un’attività disciplinata in tutto o in parte dal diritto privato.
Da ciò si desume che, essendo gli enti pubblici economici allocati a pieno titolo tra i soggetti pubblici, anche quando operino in regime imprenditoriale con strumenti privatistici, non vi è dubbio che i loro organi, in quanto organi di organismi pubblici, possano incorrere nella responsabilità amministrativa in tutti i casi di mala gestio.
Alla stessa conclusione si addiviene anche per gli amministratori delle società in house pure (società a capitale interamente pubblico), data la natura sostanziale di amministrazione pubblica che va loro riconosciuta, nonostante l’abito formale di società per azioni che rivestono[2] (in giurisprudenza, infatti, per spiegare l’in house providing è stata finanche evocata la figura della delegazione interorganica).
Maggiormente articolato appare invece il discorso con riferimento alle società a capitale misto (pubblico e privato) per le quali, non perdendo le stesse la natura di enti privati per il solo fatto che il loro capitale sia alimentato anche da conferimenti provenienti dallo Stato o da altro ente pubblico, non si è potuta utilizzare la nozione per così dire “allargata” di attività pubblica.
Per radicare la responsabilità contabile anche in capo agli organi delle società in house spurie, la giurisprudenza ha quindi dovuto riscrivere il concetto di rapporto di servizio, facendolo prescindere dalla natura privatistica del soggetto esterno cui è affidata l’attività e/o dello strumento contrattuale con il quale si sia costituito il rapporto.
Secondo l’orientamento consolidato della Corte di cassazione, infatti, l’affidamento da parte di un ente pubblico, ad un soggetto esterno, della gestione di un servizio pubblico costituisce una relazione funzionale incentrata sull’inserimento del soggetto medesimo nell’organizzazione funzionale dell’ente pubblico con conseguente possibile configurabilità della responsabilità per danno erariale in capo ai suoi amministratori, a prescindere dalla natura giuridica dell’atto di investitura – provvedimento, convenzione, contratto – o da quella del soggetto che la riceve, sia essa una persona giuridica o fisica, privata o pubblica[3].
Ciò posto, tuttavia, non sempre gli organi della società mista possono incorrere nella responsabilità contabile, potendosi tale ipotesi configurare solo nei casi di mala gestio produttiva di danni diretti.
In particolare, proprio con riguardo alla gestione degli amministratori di società miste, la giurisprudenza recente distingue tra danno indiretto (responsabilità in cui gli organi sociali possono incorrere nei confronti della società) e danno diretto (responsabilità che essi possono assumere direttamente nei confronti di singoli soci o terzi).
La configurabilità della responsabilità contabile dell’amministratore o del componente di organi di controllo della società partecipata dall’ente pubblico non incontra particolari ostacoli nei casi di danni diretti, quando cioè l’ente pubblico sia stato direttamente danneggiato dall’azione illegittima.
La presenza dell’ente pubblico all’interno della compagine sociale ed il fatto che la sua partecipazione sia strumentale al perseguimento di finalità pubbliche ed abbia implicato l’impiego di pubbliche risorse non può sfuggire agli organi della società e non può comportare, per loro, una peculiare cura nell’evitare comportamenti tali da compromettere la ragione stessa di tale partecipazione sociale dell’ente pubblico o che possano comunque direttamente cagionare un pregiudizio al patrimonio di quest’ultimo[4].
Tipico esempio di responsabilità contabile è il danno all’immagine dell’ente pubblico che derivi da atti illegittimi posti in essere dagli organi della società partecipata[5].
Diversa è invece la conclusione da trarre ove il danno venga cagionato al patrimonio della società partecipata.
In tal caso, infatti, non sussiste un danno erariale inteso come pregiudizio direttamente arrecato al patrimonio dell’ente pubblico che è socio della società mista.
La ben nota distinzione tra la personalità giuridica della società di capitali e quella dei singoli soci e la piena autonomia patrimoniale dell’una rispetto agli altri non consentono di riferire al patrimonio del socio pubblico il danno che l’illegittimo comportamento degli organi sociali abbia eventualmente arrecato al patrimonio dell’ente: patrimonio che è e resta privato[6].
In conclusione, gli organi delle società miste sono assoggettabili alle norme proprie della responsabilità amministrativa solo nei casi in cui il loro comportamento abbia arrecato danni diretti nella sfera giuridico – patrimoniale del socio ente pubblico, non invece nelle ipotesi in cui il danno prodotto sia indiretto, cioè inferto al patrimonio sociale, per il qual caso la responsabilità rimane disciplinata dal codice civile.

———-

[1] Cfr. Consiglio di Stato, decisione n. 5/2008, con la quale la V Sezione, confermando la sentenza emessa in primo grado dal T.A.R. per la Lombardia, ha ritenuto insussistente il controllo analogo esercitato su una società in house il cui oggetto sociale era la gestione di tutto il ciclo della nettezza urbana, sul presupposto che l’ente pubblico non esercitava alcun controllo sugli organi societari ed il Consiglio di amministrazione aveva poteri limitati soltanto da quelli dell’Assemblea dei soci.
[2] Cfr. Corte di Cass. S.U., n. 27092/’09.
[3] Cfr. Corte di Cass., S.U. n. 26806/’09.
[4] Cfr. già citata Corte di Cass., S.U. n. 26806/’09.
[5] Cfr. Corte di Cass. S.U., n. 14297/’07.
[6] Cfr. già citata Corte di Cass., S.U. n. 26806/’09.

(pubblicato il 5.1.2012)

Note

L'articolo Brevi note sul concetto di controllo analogo proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 4.1.2012)

Note

L'articolo Il principio di effettività della tutela nel codice del processo amministrativo proviene da Giustamm.

1. Le due sentenze del Consiglio di Stato oggetto di esame; 2. La massima di diritto romano ed il c.p.c. del 1865; 3. Il codice di procedura civile del 1940 e successive modificazioni: orientamenti oscillanti della Corte di Cassazione; 4. Presa di posizione della Cassazione a sezioni unite; 5. Auspicio per un riesame della problematica da parte del Consiglio di Stato.

1. Le due sentenze del Consiglio di Stato oggetto di esame.

Il Consiglio di Stato si è recentemente pronunciato in due occasioni sul problema dell’appellabilità con unico atto di due o più sentenze di primo grado ed è pervenuto alla conclusione dell’inammissibilità dell’appello cumulativo, per il semplice fatto che erano state impugnate due sentenze distinte senza valutare in alcun modo l’identità o meno delle parti e del contenuto della controversia[1]
L’inammissibilità è stata desunta dal principio secondo cui spetterebbe solo al giudice di appello il potere discrezionale di riunire i ricorsi connessi avverso più sentenze di primo grado in funzione dell’economicità e della speditezza dei giudizi e al fine di prevenire la possibilità di contrasto tra i giudicati, mentre l’iniziativa delle parti di un appello unico avverso più sentenze verrebbe a sottrarre al giudice il governo dei giudizi e porrebbe le premesse per la creazione di situazioni processuali confuse o inestricabili. Tale tesi è stata corroborata con il richiamo di disposizioni del vigente codice di procedura civile e del Codice del processo amministrativo, approvato con decreto legislativo 2 luglio 2010 n.104[2] .

2. La massima di diritto romano ed il c.p.c. del 1865.

Si Tratta di “vexata quaestio” che affonda le sue radici nel processo di diritto romano, che è sintetizzata nella seguente massima:”ubi duplex fertur sententia, ibi duplex appellatio est necessaria”[3].
Da questa massima il c.p.c. del 1865 si discostò espressamente in due ipotesi: istanza di revocazione con un solo atto di due o più sentenze pronunciate nello stesso giudizio (art.500) e ricorso per cassazione con un solo atto avverso più sentenze pronunciate nello stesso giudizio (art.521, ultimo comma che richiama le disposizioni dell’art. 500).
Autorevole dottrina dell’epoca ritenne di poter ammettere anche l’appellabilità con un unico atto di due o più sentenze tra loro connesse in virtù del principio di libertà delle forme, salvo il potere del giudice di appello di ordinare la separazione delle cause per le quali fossero insussistenti i presupposti per una trattazione unitaria della controversia[4]

3. Il codice di procedura civile del 1940 e successive modificazioni: orientamenti oscillanti della Corte di Cassazione.

La problematica si è riproposta anche con il codice di procedura civile del 1940 il quale, innovando rispetto all’art. 481 c.p.c. del 1865 che ammetteva l’impugnazione immediata di qualsiasi sentenza di primo grado salvo quelle dichiarate inappellabili dalla legge, aveva introdotto originariamente la disposizione di cui all’art. 339, 2° comma[5], in base alla quale “le sentenze parziali possono essere impugnate soltanto insieme alla sentenza definitiva“. Per cui la Corte Cassazione aveva immediatamente ritenuto ammissibile l’impugnazione cumulativa della sentenza parziale insieme alla sentenza definitiva[6]
Ma poi la Corte di Cassazione, sia pur con alcune incertezze, si era prevalentemente orientata ad escludere l’ammissibilità dell’impugnazione con unico atto di più sentenze emesse in procedimenti formalmente e sostanzialmente distinti[7] L’inammissibilità non rappresenterebbe, tuttavia, un principio assoluto, dovendosi tener conto dei casi di impugnativa cumulativa espressamente previsti dalla legge e di limitate eccezioni, che secondo un indirizzo più rigoroso, si risolverebbero nell’esistenza di una unitarietà del rapporto processuale. Ciò significherebbe ammettere l’impugnazione cumulativa allorchè si tratti di sentenze pronunciate tra le stesse parti e nell’ambito di un unico procedimento, sia pure in diverse fasi e gradi, come nel caso di sentenza e relativa ordinanza di correzione[8]; di sentenza non definitiva oggetto di riserva di impugnazione e di successiva sentenza definitiva; della sentenza revocanda e di quella conclusiva del giudizio di revocazione; della sentenza di rinvio e di quella di rigetto della istanza di revocazione, allorché le due impugnazioni siano rivolte contro capi identici o almeno connessi delle due pronunzie; di sentenze di grado diverso pronunciate nella medesima causa che investano l’una il merito e l’altra una questione pregiudiziale.
La ragione di detta inammissibilità consisterebbe nel fatto che fuori di detti casi non rientra nei poteri della parte dar luogo inizialmente ad un unico giudizio in sede di impugnazione con sovvertimento dell’ordinario corso dei giudizi, ed il giudice non ha il potere di disporre la separazione dei giudizi illegittimamente riuniti[9].
Ma accanto all’indirizzo esegetico di carattere restrittivo sopra descritto, si è venuto formando anche un orientamento che si potrebbe definire più “aperto” cui ha contribuito un consistente numero di pronunce, soprattutto in materia tributaria.
E’ stato inizialmente osservato che, applicandosi ai sensi dell’art. 359 c.p.c. al giudizio di appello le norme del processo di primo grado se non incompatibili., il rapporto di connessione tra le sentenze consentirebbe alle parti di promuovere un’unica impugnazione , salva la facoltà del giudice di appello di separare le cause ai sensi dell’art. 103, 2° comma, c.p.c.[10]
Inoltre, è stato precisato che in presenza di un’impugnazione cumulativa inammissibile va valutato, in applicazione del principio di conservazione degli atti, l’unico ricorso che possa ritenersi ammissibile[11].
Si è gradualmente pervenuto ad una decisa individuazione degli elementi necessari per l’impugnazione cumulativa, consistenti essenzialmente nella identità delle parti e delle questioni trattate nelle sentenze impugnate cumulativamente, nella espressa indicazione delle più sentenze impugnate nell’unico atto di impugnazione cumulativa e nella manifestazione non equivoca della volontà di impugnarle tutte[12].
Peraltro, altre decisioni della Suprema Corte che sembrerebbero voler escludere l’ammissibilità dell’impugnazione cumulativa, in effetti confermano “a contrario” la posizione sopra espressa, in quanto l’inammissibilità viene dichiarata avendo cura di precisare che le sentenze contestate riguardano parti diverse[13] o distinte controversie[14] venendo, quindi, a mancare l’elemento dell’identità delle parti e/o delle questioni trattate.
Per cui , se si valuta attentamente il complesso panorama di eccezioni alla regola generale dell’inammissibilità dell’impugnazione cumulativa, appare evidente come la casistica ruoti sostanzialmente intorno alla circostanza che tra le due (o più) controversie decise con una pluralità di sentenze (cumulativamente impugnate) sussistano (soprattutto con riferimento all’identità dei soggetti coinvolti e delle questioni trattate) ragioni di connessione tali che ne avrebbero giustificato la trattazione unitaria fin dall’inizio.

4. Presa di posizione della Cassazione a sezioni unite.

Nel 2009 è stata specificamente portata all’attenzione delle Sezioni unite della Corte di Cassazione l’ammissibilità dell’unico ricorso proposto contro quattro sentenze riguardanti le stesse parti e la stessa controversia sia pure per diverse annualità di ICI[15].
La suprema Corte, dopo aver preso atto della presenza di un triplice indirizzo giurisprudenziale in materia di impugnazione cumulativa (inammissibilità salvo l’esistenza di numerose eccezioni di cui alcune pacifiche; ammissibilità o inammissibilità in ipotesi di sentenze diverse emesse tra le stesse parti e sulla base della medesima ratio ma in procedimenti formalmente distinti) è pervenuta per quanto concerne il presupposto dell’identità della controversia all’enunciazione del seguente principio di diritto:
“In aggiunta alle ragioni di economia processuale che sorreggono la (pacifica) ammissibilità del ricorso uno actu avverso più sentenze emesse nel medesimo procedimento, l’impugnazione cumulativa va ammessa anche nel caso in cui i diversi procedimenti non solo attengono al medesimo rapporto giuridico di imposta, pur riguardando situazioni giuridiche formalmente distinte in quanto si riferiscono a diverse annualità, ma soprattutto dipendono per intero dalla soluzione (che è uguale in tutte le sentenze) di una identica questione di diritto comune a tutte le cause ed in ipotesi suscettibile -secondo la stessa giurisprudenza di legittimità (Sezioni unite n.1391 del 2006).- di dare vita ad un giudicato rilevabile d’ufficio in tutte le cause relative al medesimo rapporto di imposta, fermi restando gli eventuali obblighi tributari del ricorrente in relazione al numero di sentenze impugnate”.
Quest’ultimo orientamento delle Cassazione a sezioni unite è stato successivamente confermato, atteso che nel richiamare espressamente il principio di cui alla sentenza n, 3692/2009 l’impugnazione cumulativa è stata esclusa in un primo caso in cui le parti delle sentenze erano diverse[16] e ed in un secondo caso in cui la struttura argomentativa di ciascuna sentenza era differente[17].

5. Auspicio per un riesame della problematica da parte del Consiglio di Stato.

La ritenuta inammissibilità in linea di principio dell’appello cumulativo nel processo amministrativo potrebbe essere rimeditata dal Consiglio di Stato in quanto non trova ormai corrispondenza nell’orientamento attuale della Corte di Cassazione, che richiede un’attenta valutazione della controversia al fine di stabilire la presenza o meno dei presupposti necessari per un’impugnazione cumulativa delle due o più sentenze contestate.
D’altra parte le norme del c.p.c. debbono trovare applicazione anche nel processo amministrativo in quanto espressione di principi generali[18], in cui rientra certamente l’esigenza di concentrazione delle impugnazioni attuata mediante l’appello cumulativo di più sentenze intercorrenti tra le stesse parti e relative alla medesima controversia.
Tanto più che recentemente l’impugnazione cumulativa è stata ammessa anche dalla Corte di Cassazione in sede penale[19] e dal Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana[20].
Né vi sono ostacoli nella normativa del Codice del processo amministrativo in quanto:
– si ispira al principio della concentrazione del giudizio davanti allo stesso giudice[21];
– l’art. 32 consente in generale il cumulo di domande connesse, facoltà che deve ritenersi estesa anche al giudizio di appello il cui svolgimento è disciplinato secondo le stesse regole del giudizio di primo grado salvo espresse deroghe, ai sensi del’art. 38 del Codice;
– il riferimento nell’art. 40 del Codice all’atto o provvedimento impugnato nel giudizio di primo grado ed estensibile al giudizio di appello non intende in alcun modo circoscrive l’impugnazione ad un singolo atto o provvedimento, trattandosi di espressione generica e non vincolante;
– il giudice amministrativo di appello può senz’altro procedere alla separazione delle cause in applicazione dell’art. 103, 2°, comma c.p.c. e può pronunciare, ai sensi dell’art. 36 del Codice, sentenza parziale quando decide alcune delle questioni e perciò ha in corso di causa il potere di scindere l’impugnazione cumulativa avanzata dalle parti, nel caso che ritenga in concreto insussistenti i presupposti per emettere un’unica sentenza.

———-

[1] Sez. V, 18 ottobre 2011, n. 554, e Sez. IV , 18 novembre 2011, n.6102: riguardanti ciascun appello due sentenze di primo grado relative alle stesse parti e alla medesima controversia, ad avviso dello scrivente.
[2] Sez. V, n.554/2011, citata.
[3] L. De Mauri, Regulae juris, 1936, pag. 24.
[4] L. Mattirolo, Trattato di diritto giudiziario civile italiano, Vol, IV, 1896, pag. 479, che cita come conformi alla sua opinione Cass. Torino, 13 agosto 1883 e 10 agosto 1892.
[5] Con la modifica introdotta con l’art. 35 della legge 14 luglio 1950 n. 581, che ha sostituito gli originari artt.339 e 340 del c.p.c. , è stato soppresso l’obbligo di impugnare cumulativamente la sentenza parziale e quella definitiva ed è stata prevista la riserva facoltativa di appello contro le sentenze parziali.
[6] Cass. Sez,III, 21.12.1948 n. 1933 e Sez. II, 15 aprile 1950, n. 991.
[7]Cass. S.U., 28 aprile 1975, n. 1616; e 9 ottobre 1979, n. 5215.
[8]Cass.Sez. 1°,13 maggio 1954, n. 1504.
[9]Cass. S.U., 15 dicembre 1998, n. 12562.
[10] Cass. Sez.2°, 1° dicembre 1977, n.5228.
[11] Cass. Sez. 1°, 6 giugno 1994, n. 5472.
[12]Cass. Sez. 1°, 23 settembre 2002 n.13831; Cass. Sez. 5°, 15 aprile 2004,. n.7191, 11 gennaio 2006, n. 309 e 24 gennaio 2007, n.1542.
[13] Cass. Sez. 2°, 13 marzo 1970 n. 648.
[14] Cass. Sez. 5°, n.1542/2007, già citata.
[15] Cass. S. U, 16 febbraio 2009, n. 3692.
[16] Cass. Sez. 5°, 30 aprile 2010, n.10578.
[17] Cass. Sez. 5°, 30 giugno 2010, n.15582.
[18] Cons. St. A. P., 14 settembre 1982, n.15; principio ora consacrato dall’art. 39 del Codice del processo amministrativo.
[19]Cass. pen. Sez. 2°, 22 novembre 2011, n. 42997.
[20] C.si , 29 marzo 2010, n.412.
[21] Cons. St. A.P. , ordinanza 16 novembre 2011, n.20.

(pubblicato il 4.1.2012)

Note

L'articolo Sulla pretesa inammissibilità dell’appello cumulativo nel processo amministrativo proviene da Giustamm.

Con la decisione n. 6850 del 27.12.2011, in fattispecie riguardante la decadenza dagli studi universitari, il Consiglio di Stato ha ritenuto scusabile la mancata proposizione dell’appello nel termine di sei mesi dalla pubblicazione della sentenza del TAR e, quindi, ricevibile l’impugnazione tardiva, per la circostanza che l’Università appellante non aveva ricevuto – per errore da parte della Segreteria del primo Giudice – l’avviso del deposito della sentenza né l’avviso della data dell’udienza di discussione nel merito del ricorso.
In particolare, la comunicazione del deposito della sentenza non risultava essere stata mai effettuata non essendovene traccia nel fascicolo del giudizio davanti al TAR. La conoscenza della sentenza di primo grado era, in effetti, avvenuta soltanto in seguito alla sua notificazione da parte del ricorrente vittorioso, intervenuta dopo oltre un anno dalla pubblicazione.
Prima ancora, né il difensore regolarmente costituito in primo grado né l’Ateneo avevano avuto notizia della data dell’udienza di trattazione perché la comunicazione del decreto di fissazione era stata spedita presso altro sconosciuto avvocato dl tutto estraneo al giudizio cui non era stato conferito alcun mandato.
La decisione in commento si discosta in parte dalla consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione secondo cui la mancata comunicazione dell’avvenuta pubblicazione della sentenza non può impedire la decadenza dall’impugnazione. Tale regola si fonda su due considerazioni.
La prima, che muove dal dato positivo, è che il termine lungo di impugnazione decorre dalla pubblicazione della sentenza mediante deposito in cancelleria e non invece dalla comunicazione da parte dell’Ufficio del Giudice[1]; la seconda considerazione è che l’ampiezza del termine consente al soccombente di informarsi tempestivamente della decisione che lo riguarda sicché la negligenza della parte non può privare di efficacia la regola di ordine pubblico del passaggio in giudicato delle pronunzie giudiziali[2].
In altri termini, secondo la Corte di Cassazione, grava sulla parte l’onere di controllare periodicamente lo stato del giudizio facendo uso della opportuna diligenza in rebus suis, a nulla rilevando le comunicazioni dell’ufficio.
Secondo la decisione in commento, invece, tale regola generale non può trovare applicazione nell’ipotesi in cui la parte alla quale non sia pervenuto l’avviso del deposito della sentenza non abbia neppure ricevuto la comunicazione del decreto di fissazione dell’udienza di discussione nel merito del ricorso prevista dal comma 3 dell’art. 23, L. Tar (oggi art. 71, comma 5, cod. proc. amm.). Tale circostanza, infatti, secondo il Consiglio di Stato, ingenera nella parte “il ragionevole affidamento sul permanere della pendenza del giudizio” così che si rende “non esigibile” ogni controllo sullo stato del processo “e, segnatamente, sul deposito e sulla pubblicazione della sentenza che lo ha definito nel merito”.
Le considerazioni che hanno indotto il Consiglio di Stato a discostarsi parzialmente dall’orientamento della Corte di Cassazione sono da ritenere condivisibili e trovano fondamento nelle peculiarità del rito amministrativo rispetto a quello civile.
Nel processo amministrativo, infatti, la fissazione dell’udienza di trattazione, come noto, segue all’impulso delle parti dietro apposita istanza e pertanto fin quando la data dell’udienza stessa non è comunicata a cura della segreteria, la parte che non ha dato impulso al processo è ragionevolmente indotta a ritenere che il giudizio sia senz’altro ancora pendente; diversamente accade nel giudizio civile, ove le date delle udienze sono fissate dal Giudice nell’esercizio dei suoi poteri ordinatori rendendosi perciò quanto mai opportuna, anzi necessaria, la diligenza delle parti nell’acquisire contezza dello stato della causa.
In altre parole mentre nel processo civile le udienze, presto o tardi, vengono comunque sicuramente fissate dal Giudice, il che impone alle parti una diligente vigilanza circa l’eventuale fissazione, nel giudizio amministrativo, invece, ben può accadere che in difetto di esplicita domanda di fissazione dell’udienza di trattazione, questa non venga affatto fissata e il giudizio resti dormiente fino alla definitiva perenzione così che, in assenza di comunicazione ufficiale, non si rendono necessari controlli sul suo stato. Per quel che riguarda, in particolare, il controllo sul deposito della sentenza (nella specie neanche comunicato dal TAR), è perciò comprensibile che esso non sia effettuato da chi non abbia ricevuto l’avviso di fissazione dell’udienza di trattazione, restando così convinto, in perfetta buona fede, della pendenza del ricorso. Non a caso, e del tutto coerentemente, il Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, ha definito “non esigibile” ogni controllo sullo stato del giudizio. Quanto testé riferito vale ancor più per l’Amministrazione che non ha, evidentemente, alcun interesse a dare impulso al giudizio ma solamente, come nella specie, a resistere ad esso. Opportunamente, dunque, il Consiglio di Stato ha ritenuto nella specie sussistenti i presupposti dell’art. 37 cod. proc. amm. per qualificare scusabile l’inosservanza del termine di sei mesi per la proposizione dell’appello[3].
E’ a questo punto da rilevare che il Consiglio di Stato, dopo aver ritenuto ricevibile l’appello, ha definito nel merito il ricorso anche se l’errore di spedizione del decreto di fissazione dell’udienza da parte degli uffici di segreteria del TAR aveva impedito all’amministrazione resistente di difendersi nel giudizio di primo grado, ove si era costituita soltanto formalmente. L’amministrazione era stata, cioè, sostanzialmente privata di un grado di giudizio.
Ci si domanda, allora, se il Consiglio di Stato, una volta dichiarato ricevibile l’appello, a fronte della mancata partecipazione dell’Ateneo al giudizio davanti al TAR, non avrebbe dovuto rimettere il giudizio al primo giudice piuttosto che aprire la fase rescissoria dell’impugnazione.
La risposta impone qualche considerazione circa l’istituto della rimessione del giudizio.
Il codice di procedura civile prevede ipotesi tassativamente determinate di rimessione in primo grado da parte del Giudice d’appello. Si tratta, dunque, di verificare se una tale tassatività riguardi anche il processo amministrativo.
L’opportunità della tassatività o meno dei casi di rimessione al primo giudice dipende dall’esigenza di contemperamento di due canoni che riguardano la materia delle impugnazioni e segnatamente: da un lato, l’esigenza di assicurare che ogni questione venga esaminata in modo compiuto da tutti i giudici competenti, per legge, a conoscerla (doppio grado di giurisdizione) la cui stretta osservanza imporrebbe al Giudice di appello di disporre la riproposizione al primo giudice di ogni domanda su cui dovesse ritenere viziato il percorso decisionale; dall’altro lato, l’esigenza che le cause giungano in tempi congrui ad una decisione (ragionevole durata del processo) la cui rigida applicazione imporrebbe al Giudice di appello di ridurre al minimo le ipotesi di rinvio in prima istanza e a conoscere, in nome della celerità, anche le questioni su cui in primo grado non si è avuta una corretta pronuncia.
A sostegno della preminenza di quest’ultimo canone – e della connessa tassatività dei casi di retrocessione – milita la circostanza dell’assenza di una tutela costituzionale della regola del doppio grado di giudizio[4] a fronte della espressa menzione del principio della ragionevole durata tra quelli che regolano il giusto processo ai sensi dell’art. 111 Cost.
E invero, il nostro sistema processuale civile è orientato nel senso della circoscrizione dei casi di rimessione al primo Giudice, concepita come extrema ratio e soltanto allorché il vizio si configuri di gravità tale da impedire che una decisione possa passare in giudicato senza che sulla domanda si siano pronunciati entrambi i giudici.
I motivi i cui agli artt. 353 e 354 cod. proc. civ., infatti, che determinano il rinvio della causa al Giudice inferiore, sono tassativi, con la conseguenza che in tutti i casi non espressamente contemplati deve essere l’organo di giustizia di grado superiore a decidere[5].
Per quel che concerne il processo amministrativo, prima dell’entrata in vigore del codice, la materia trovava disciplina nell’art. 35 della Legge Tar che riproduceva, in sostanza, le fattispecie di cui agli artt. 353 e 354 c.p.c., sicché la giurisprudenza era fermamente orientata nel senso che la rimessione della causa al primo Giudice fosse ammissibile soltanto ove ricorrenti le circoscritte ipotesi ivi contemplate.
Orbene, con il nuovo codice del processo amministrativo la materia trova, oggi, specifica e puntuale disciplina nell’art. 105 cod. proc. amm. rubricato “Rimessione al primo Giudice”. La norma ripropone i motivi di cui al previgente art. 35 L. Tar ma, al primo comma, ha introdotto la previsione che impone al Consiglio di Stato la retrocessione della causa allorché “… riconosce che è mancato il contraddittorio oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti”.
Secondo la nuova disposizione, dunque, l’istituto della rimessione si pone esplicitamente a tutela dei principi della difesa e del contraddittorio, costituzionalmente protetti: la regola del doppio grado di cognizione – di cui l’istituto della rimessione al primo giudice costituisce la più concreta espressione – assurge, cioè, a vero e proprio corollario di tali principi fondamentali. Di talché, ogni qual volta il Consiglio di Stato dovesse riconoscerne la lesione, sarebbe tenuto, si ritiene, a demandare nuovamente alla cognizione del TAR l’intera materia litigiosa.
Per tali considerazioni, nella particolare fattispecie in esame, il Consiglio di Stato ben avrebbe dovuto, in applicazione del novello comma 1 dell’art. 105 cod. proc. amm., disporre la rimessione della causa, atteso che l’amministrazione resistente non era stata messa in condizione di partecipare al giudizio davanti al TAR. Era così venuto a mancare del tutto il contraddittorio in primo grado, con palese menomazione del diritto di difesa[6].
Il caso di specie rappresenta un esempio di come il Consiglio di Stato possa, oggi, integrare i casi di rimessione ove dovesse considerare compromesso il contraddittorio o il diritto di difesa (si pensi anche al caso di omissione della notificazione del ricorso al TAR ad una parte necessaria) posto che, nell’ambito del processo amministrativo, il principio del doppio grado di giudizio ha acquistato, per effetto della nuova previsione di cui al ripetuto art. 105, comma 1, cod. proc. amm., pari dignità rispetto al principio della ragionevole durata.
Ciò si traduce, evidentemente, nell’abbandono del criterio della tassatività delle ipotesi di retrocessione di cui agli artt. 353 e 354 cod. proc. civ., giacché la norma del codice del processo amministrativo, con l’introduzione dell’ulteriore ampia ipotesi di retrocessione citata, lascia al Giudice superiore ampio margine di apprezzamento dei presupposti della rimessione intesa a garantire l’effettività del doppio grado del giudizio quando fossero da ritenere lesi i generali principi del contradditorio e del diritto di difesa.

———-

[1] Così dispone tanto l’art. 327 c.p.c., cui faceva implicito rinvio l’art. 38 L. Tar, quanto l’art. 92, comma terzo, c.p.a.
[2] Cfr. Cassazione Civile, Sez. 6^, 29.7.2010, n. 17704 e Cassazione Civile, Sez. Lav., 7.8.2003, n. 11910.
[3] Al riguardo si aggiunga che oggi il novellato art. 153, secondo comma, del codice di procedura civile, applicabile anche al processo amministrativo, ha introdotto la rimessione in termini quale istituto di carattere generale ove si dimostri che l’essere incorsi in decadenze dipenda, come nella specie, da causa non imputabile alla parte.
[4] cfr. Corte Cost. 14 gennaio 1988, n.80 e 14 dicembre 1989, n. 543. Sulla opportunità della previsione costituzionale del principio del doppio grado di giudizio nel processo amministrativo cfr. G. Carlotti – M. Fratini, L’appello al Consiglio di Stato, Milano, 2008.
[5] Cfr. N. Picardi, Manuale del processo civile, Giuffré, 2010, § 182; cfr. G. Balena, Il sistema delle impugnazioni civili nella disciplina vigente e nell’esperienza applicativa: problemi e prospettive, in Foro it. 2001, V.
[6] Prima dell’entrata in vigore del nuovo codice, non mancavano arresti giurisprudenziali del Consiglio di Stato in tal senso. In proposito: “La mancata comunicazione della data dell’udienza costituisce del diritto di difesa e del principio del contraddittorio in violazione dell’art. 23 l. n. 1034/1971 e dell’art. 170 c.p.c. il che impone l’annullamento della sentenza appellata con rinvio al medesimo Tar” (Consiglio Stato, sez. VI, 03/05/2010, n. 2522; cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. 5^, 29 dicembre 2009, n.9004 dove si legge che la mancata comunicazione del biglietto di segreteria costituisce difetto di procedura che determina nullità della sentenza).

(pubblicato il 13.1.2012)

Note

L'articolo L’omesso invio da parte della Segreteria del TAR dell’avviso di pubblicazione della sentenza e, ancor prima, dell’avviso di fissazione dell’udienza di trattazione, ‘scusa’ la proposizione dell’appello oltre il termine di decadenza: riflessioni in tema di retrocessione del giudizio secondo il nuovo codice del processo amministrativo proviene da Giustamm.

1.– Molto si è già scritto sul codice del processo amministrativo, nonostante il breve tempo trascorso dalla sua entrata in vigore.
Le sue maggiori novità e lo stesso impianto sistematico vanno ascritti a merito della Commissione, composta di magistrati amministrativi ed avvocati, insediatasi presso il Consiglio di Stato sotto l’accorta regia dell’attuale Presidente Pasquale De Lise, nella sua veste, all’epoca, di Presidente aggiunto.
Prima che il testo fosse licenziato, probabilmente sarebbe stato utile un passaggio ulteriore, vale a dire che da parte del Governo fosse acquisito anche il parere dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato, che certamente si sarebbe tradotto in un proficuo contributo. Tenuto conto della indiscussa esperienza professionale dei suoi componenti, esso sarebbe stato in grado di dare maggior peso alle scelte operate e di rendere più ardue le discutibili modifiche introdotte nel corso del successivo iter legislativo.
Tutto ciò è storia passata, che non vale tuttavia a diminuire l’importanza dell’opera di codificazione che è stata realizzata.
Essa ha un duplice significato, per l’ordinamento di settore da un lato, e per il rapporto tra Stato amministrativo e cittadino dall’altro.
Sotto il primo profilo, il testo legislativo dà per presupposto e per realizzato il lento, per certi versi contrastato, processo di unificazione che ha accompagnato la nascita dei Tribunali amministrativi, e che consente oggi di considerarli un tutt’uno con il giudice d’appello, nella comune condivisione dei valori fondanti dello Stato repubblicano e di quello comunitario, che, con avvertita consapevolezza, entrambi quotidianamente sono chiamati a tutelare . L’articolo 1, sul quale torneremo in seguito, ne costituisce eloquente riprova.
D’altro canto, non va dimenticato che il codice da poco emanato segna il punto di arrivo dell’altrettanto profondo mutamento istituzionale, iniziato con l’attuazione del precetto costituzionale che prevedeva l’istituzione del giudice amministrativo in sede regionale, e che ha trovato poi nella legge sul procedimento amministrativo un successivo, fondamentale snodo di ordine sostanziale .
Fummo tra i primi a segnalare la funzione sistemica dela legge n.241 del ‘90, convintidella sua importanza e dell’ influenza che essa avrebbe esercitato sull’apparato amministrativo nel suo complesso, tanto da rendere necessario ridisegnare su nuove basi, anche sotto il profilo teorico, la posizione del cittadino nei confronti dei pubblici poteri e, di riflesso, nel rapporto tra amministrazione e giudice amministrativo, cui veniva demandato il compito di tutelare le nuove situazioni pretensive che venivano da essa disciplinate.
Per apprezzare tali profondi mutamenti è sufficiente in questa sede richiamare la disciplina che, via via, è stata dettata in materia di silenzio della pubblica amministrazione nei confronti della richiesta del privato di accesso agli atti, fondata su una motivata esigenza personale di conoscenza della produzione documentale in possesso dell’ amministrazione.
Tale previsione già di per sé è servita ad introdurre un cambiamento profondo nel rapporto con il singolo utente, al quale, in questo modo, veniva riconosciuta una posizione pretensiva, volta a superare la tradizionale separatezza dell’apparato pubblico, frutto di una superata concezione autoritaria. Ad essa si è andato gradualmente sostituendo il riconoscimento di un ruolo prevalentemente servente delle amministrazioni pubbliche rispetto ai bisogni di una collettività non più intesa in modo astratto, ma formata da individui in carne ed ossa, che formulano motivate istanze, cui è doveroso fornire risposte altrettanto adeguate.
Il giudice amministrativo ha svolto in proposito un ruolo fondamentale per dare incisività e concretezza a tali disposizioni, che, altrimenti, in molti casi sarebbero restati un flatum vocis a causa della frequente ignavia delle amministrazioni, specie quelle locali, nell’ uniformarsi al nuovo che avanza.
Le modifiche nel tempo introdotte dal legislatore in questa materia sono emblematiche dei mutamenti in progress che, frattanto, sono andati maturando nella vita sociale e in quella istituzionale, e che hanno reso sempre più impellente restringere la discrezionalità dell’amministrazione al riguardo.
A tale risultato si è pervenuti tipizzando in modo sempre più stringente le ipotesi in cui la tutela della pretesa riservatezza del controinteressato è destinata a prevalere, rispetto all’esigenza di informazione e di conoscenza del terzo, che agisce a tutela della sua posizione soggettiva.
A sua volta, tale tutela ha acquisito effettività mediante l’accrescimento del potere del giudice amministrativo, il cui compito non è più circoscritto all’accertamento del solo obbligo di provvedere, ma può avere ad oggetto anche il provvedimento che l’amministrazione avrebbe dovuto adottare, sempre che, in proposito, non residui una discrezionalità a suo favore, sindacabile in sede giurisdizionale solo in presenza di una determinazione puntuale, che di tale potere sia a sua volta espressione.

2.– Anche il più succinto résumé delle maggiori novità che hanno preceduto l’elaborazione del testo legislativo di cui ci occupiamo non può fare a meno di richiamare la legge n. 205/2000, che segna un punto di svolta nella configurazione del ruolo riconosciuto al giudice amministrativo nella nuova realtà socio-economica frattanto andata a maturazione, anche per merito e in conseguenza della compiuta integrazione comunitaria attuata mediante il riconoscimento della libera circolazione, all’interno dello spazio comune, delle merci, dei servizi e dei capitali e della influenza dispiegata a questo proposito sull’ordinamento interno dalle direttive e dai regolamenti comunitari.
Un chiaro segno anticipatore di tale accresciuta presenza è stata l’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva sugli atti dell’Autorità della concorrenza, vale a dire in un settore centrale per l’ordinato sviluppo delle attività economiche, che ha mutato sensibilmente la natura stessa del suo precedente ruolo.
Come è stato di recente ricordato in occasione del ventennale dell’entrata in vigore della omonima legge, la scelta processuale maturò nelle stanze dell’allora Ministero dell’Industria, anche per l’apporto, ci si passi l’immodestia, di chi scrive, e riuscì a prevalere rispetto a quella contenuta nel disegno di legge del senatore Guido Rossi, appoggiata dall’opposizione, che intendeva demandare alla Corte d’Appello di Roma la giurisdizione sugli atti e/o provvedimenti dell’Autorità, dando così luogo ad un controllo di merito del suo operato, che avrebbe, tra l’altro, depotenziato fortemente la sua stessa mission e la relativa indipendenza,
Tale disegno legislativo si è andato completando man mano che sono state istituite le altre Autorità , in particolare quelle rispettivamente preposte alla regolamentazione del settore energetico, dei lavori pubblici, delle telecomunicazioni.
Il giudice amministrativo è divenuto il giudice preposto alla tutela delle libertà economiche, della libera iniziativa privata, non nei soli casi in cui essa si infrange contro il potere costituito, ma anche allorché trova un ostacolo, nella sua libera esplicazione, nel potere monopolistico od oligopolistico dei privati o, più, in generale nell’attività anticoncorrenziale di costoro. Gli orientamenti formulati in sede giurisprudenziale concorrono in maniera determinante alla concretizzazione normativa delle clausole generali contenute nelle rispettive leggi istitutive di tali apparati indipendenti, sottoposti al solo controllo giurisdizionale .
Si comprende in questo modo che il suo mutato ruolo è conseguenza della diversa configurazione che i diritti soggettivi dei privati hanno nel tempo assunto nello Stato sociale. Diritti da tempo non più concepibili e da disciplinare in termini di astratta tipizzazione legislativa, ma, in casi sempre più numerosi, bisognosi, nelle loro concrete modalità di esercizio, di essere sottoposti al potere conformativo dell’amministrazione, a tutela dei molteplici interessi della collettività, suscettibili di rimanere altrimenti gravemente compromessi.
Mediante tale richiamo il discorso tende necessariamente ad allargarsi, perché il diverso ruolo che, nel tempo, il giudice amministrativo è andato assumendo trova la sua ragion d’essere in un mutamento più profondo che ha interessato l’appartenenza ai privati dei beni materiali ritenuti, dal relativo titolare, utili e necessari per la soddisfazione delle sue necessità .
La visione d’insieme di tali beni materiali, maturata a livello collettivo, per merito della crescita culturale della collettività, dell’interiorizzazione, a partire dagli anni trenta del secolo scorso, da parte degli strati più sensibili di essa, dei valori storico- artistici e paesaggistici prima, ambientali e di altra natura dagli anni settanta in poi, ha comportato la nascita, nel tempo, di altrettanti beni immateriali, alcuni di rilevanza costituzionale, come appunto l’urbanistica, il paesaggio, l’ ambiente, la concorrenza , e con grande anticipo il risparmio, che coesistono con gli interessi di cui sono portatoti i titolari delle attività che hanno, nei corrispondenti beni materiali, il loro referente esterno, la cui tutela è affidata, com’è noto, dal legislatore ad appositi apparati amministrativi.
Di qui la nascita del potere conformativo attribuito alle singole amministrazioni, di volta in volta chiamate a contemperare la tutela di tali interessi collettivi con le esigenze di sfruttamento o, più in generale, di utilizzazione del bene materiale, manifestate dal suo titolare, o dal titolare dell’attività economica che su di esso dovrà dispiegarsi.
La contestuale presenza, in relazione al medesimo bene di titolarità del privato, di interessi di portata pubblicistica, la cui tutela spetta all’apparato amministrativo, all’uopo appositamente creato, ha influito sulla struttura stessa del diritto di proprietà o di iniziativa economica di origine civilistica, nel senso che, talune delle facoltà che concorrono a formarne il relativo contenuto, quelle cioè suscettibili, mediante il loro esercizio, di compromettere in tutto o in parte i contrapposti interessi facenti capo alla collettività, subiscono, per merito del legislatore, un affievolimento e residuano in capo al relativo titolare sotto forma di semplici chance, rilevano cioè in termini di c.d. interesse legittimo, nel senso che il loro esercizio è subordinato alla preventiva valutazione di conformità con l’interesse pubblico che coesiste sullo stesso bene di appartenenza del privato.
La dottrina più antica parlava in questo caso di affievolimento del diritto soggettivo, sovrapponendo in questo modo il tutto alla parte che subisce tale processo di trasformazione,
Infatti l’affievolimento riguarda non la titolarità del diritto e, quindi, il diritto soggettivo in sé, ma solo le facoltà di godimento il cui esercizio il legislatore ritiene necessario che sia sottoposto al preventivo placet dell’amministrazione, al fine di verificarne la compatibilità con l’interesse pubblico che con esso, nel caso concreto, è destinato a confrontarsi.
Il giudice amministrativo è così chiamato a valutare sub species juris la composizione operata dall’amministrazione, le cui scelte sono influenzate dalla diversa incidenza che essa intende attribuire alla tutela dell’interesse pubblico nello specifico: scelta che, a sua volta, risente degli orientamenti e delle finalità istituzionali che legittimamente la singola amministrazione intende perseguire e realizzare in un’ottica di più generale respiro politico.
Il ruolo del giudice amministrativo assume in questo modo una portata sempre più incisiva, perché presuppone la necessità di elaborare parametri di composizione degli interessi di portata generale, cui l’amministrazione deve tener conto nell’esercizio delle sue funzioni.
Tale inevitabile contiguità e la conseguente possibilità di sovrapporsi al potere pubblico, che ha una legittimazione democratica che manca al potere giudiziario, resta uno dei temi di maggiore attualità e di possibile frizione, il cui corretto componimento, tuttavia, è in prevalenza affidato alla sensibilità istituzionale dei singoli Collegi giudicanti. Le sue devianze possono essere corrette solo mediante il ricorso agli strumenti processuali apprestati dal legislatore a tale riguardo, per rimediare ad errate interpretazioni della disciplina positiva.

3.– Il richiamo che si è inteso fare alle soluzioni normative contenute nella legge n.205/200 sarebbe gravemente lacunoso ove si trascurasse di ricordare la significativa svolta impressa alle tutela delle facoltà del privato, affievolite a livello di semplice chance, una volta che si sia accertato che la sua mancata espansione o la sua successiva ingiustificata compressione è imputabile al comportamento colposo e, quindi, illecito della p.a..
La tutela risarcitoria del c.d. interesse legittimo rappresenta la svolta di più significativa portata, operata dal legislatore per la tutela del privato nei confronti della pubblica amministrazione. Non a caso la sua introduzione, a lungo osteggiata dalle Sezioni Unite della Cassazione, è avvenuta quasi di soppiatto, a seguito della necessità di adeguarsi al regime comunitario in materia di appalti pubblici, allo stesso modo di quanto, in precedenza, era avvenuto con l’approvazione della legge a tutela della concorrenza. Anche in questo secondo caso le resistenze furono superate facendo leva sull’entrata in vigore del regolamento comunitario in materia di concentrazioni d’imprese e della necessità di dare attuazione, nell’ordinamento interno, all’obbligo comunitario di istituire l’ Autorità prevista per lo svolgimento di tale specifico compito. Le forze politiche che, sino a quel momento, avevano opposto una strisciante resistenza al riguardo, furono costrette a prendere atto che la normativa in materia di concentrazioni d‘imprese presupponeva una disciplina generale sulla concorrenza.na .
La legge n.205/2000 ha, a sua volta, avuto il merito di dettare una disciplina della tutela risarcitoria di portata generale, che ancora un volta ha costretto il giudice amministrativo a cambiare pelle, a doversi adattare allo svolgimento di un compito certamente nuovo, che mal si conciliava con la sua visione solo demolitoria dell’atto amministrativo illegittimo. Di qui una lunga stagione di contrasti giurisprudenziali con le Sezioni Unite, dovuti, in prevalenza, al diverso background culturale del giudice ordinario, abituato a concepire l’azione risarcitoria come una tutela autonoma della situazione soggettiva protetta, succedanea alla lesione da essa subita, ma di contenuto profondamente diverso, rappresentato dal danno patrimoniale derivato al suo titolare per effetto di tale lesione.
Il contrasto ha trovato la sua soluzione nel codice, mediante una disciplina del termine per impugnare e della c.d. pregiudizialità, che, tuttavia, ci sembra che non risolva tutte le incertezze interpretative precedenti, posto che la salvaguardia che, in questo modo, ricevono i diritti soggettivi innanzi al giudice amministrativo, attraverso l’apposito richiamo al riguardo alla giurisdizione esclusiva, si presta ad una lettura che potrà risultare disomogenea rispetto alle situazioni soggettive qualificate come interessi legittimi.
Come si è cercato in precedenza di evidenziare, e come è stato autorevolmente sottolineato dalla Corte Costituzionale, la natura del diritto soggettivo, la cui tutela è affidata al giudice amministrativo, è profondamente diversa, nella sua struttura, da quella propria della analoga situazione soggettiva disciplinata dal solo codice civile e non anche dalle leggi speciali, appositamente dettate per la tutela dei beni immateriali facenti capo ai competenti apparati amministrativi.
Il diritto soggettivo di cui conosce il giudice amministrativo è, infatti, una situazione soggettiva sottoposta all’esercizio del medesimo potere conformativo cui è sottoposto l’interesse legittimo, perché esso null’altro rappresenta che l’altra faccia della medaglia, vale a dire, la sua titolarità trova la sua fonte nell’atto di natura privatistica, ma l’esercizio delle facoltà che interferiscono con il bene immateriale pubblico presuppone, da parte del potere amministrativo, l’adozione del provvedimento che accerta il suo grado di compatibilità con tale interesse. Nasce cioè dall’ implementazione, per merito del provvedimento amministrativo, della relativa facoltà o chance, che dir si voglia, astrattamente prevista dalla normativa positiva
Non si comprende allora quale differenza può esservi, sul piano della tutela risarcitoria, tra il provvedimento in autotutela dell’amministrazione, che riporta alla precedente fase di quiescenza il diritto soggettivo di cui era divenuto titolare il privato, dalle ipotesi in cui l’ amministrazione impedisce che la chance ( rectius: interesse legittimo ) di cui è titolare il privato si trasformi nel concreto esercizio della facoltà astrattamente ricompresa dalla norma nel relativo diritto soggettivo.
Non si comprende, in altri termini, quale differenza, ad esempio, ci sia tra l’annullamento in autotutela del permesso di costruire e, quindi dell’affievolimento della corrispondente facoltà di edificare, posta in essere in un momento successivo alla parziale o completa realizzazione del manufatto, o la revoca della licenza già concessa al titolare di un centro commerciale in esercizio, e le ipotesi in cui la medesima amministrazione preclude illegittimamente che l’originaria chance si trasformi in diritto di costruire o di procedere all’attivazione di un centro commerciale di eguale portata.
Introdurre delle differenziazioni fondate solo sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e della conseguente diversa natura della situazione soggettiva del privato è un falso problema, perché la giurisdizione esclusiva e quella generale di legittimità sono due momenti del medesimo controllo cui è sottoposto l’esercizio, da parte dell’amministrazione, del suo potere conformativo, a seconda che esso intervenga prima o dopo che la relativo funzione sia stata esercitata.
Ciò che in questi casi può variare è l’eventuale danno patrimoniale da risarcire, ma il termine per impugnare non può essere sottoposto a modalità temporali diverse, a seconda che trattasi di situazioni soggettive rientranti nella giurisdizione esclusiva o in quella generale di legittimità del giudice amministrativo, in quanto, in questi casi, non si è in presenza di un diritto soggettivo di matrice civilistica in senso stretto, ma di una semplice facoltà che di esso fa parte, il cui esercizio, con le modalità previste nel provvedimento conformativo, è stato ritenuto dall’amministrazione compatibile con l’interesse pubblico di settore con il quale interferisce.

4.– Non mancano altri istituti per i quali l’approfondimento che sarà richiesto in sede giurisdizionale presupporrà una rilettura di precedenti orientamenti giurisprudenziali nella medesima materia.
Il pensiero va all’opposizione di terzo, che ha finalmente trovato una sua esaustiva disciplina nel nuovo codice, del cui compiuto esame dovrà tuttavia farsi ora carico l’interprete.
Infatti, ci sembra meritevole anzitutto di revisione l’orientamento giurisprudenziale, anche di recente ribadito, con il quale, nonostante la mancata indicazione di un termine decadenziale per proporre tale tipo di ricorso contro la sentenza pronunziata nei confronti di altre parti processuali, si continua a ritenere che sussiste un onere a carico del terzo di proporre l’impugnazione dal momento in cui ne viene a conoscenza.
In questo modo, si introduce un termine decadenziale non previsto dalla legge, che confligge, peraltro, con quelli dettati dallo stesso codice per le sentenze emesse dal giudice amministrativo. Esse sono, infatti, impugnabili solo dalla loro pubblicazione, di cui viene data comunicazione alle parti costituite, o dalla loro notificazione. In mancanza di tali formalità non si comprende perché il terzo, contro il quale il giudicato non produce effetti ( 2009 cod.civ.), sia tenuto obbligatoriamente a gravarsi prim’ancora che una delle parti agisca nei suoi confronti a tutela della pretesa che in essa trova titolo. Configurare in questi un onere di impugnativa il cui termine inizia a decorrere dalla conoscenza della sentenza, estendendo ad essa la disciplina prevista per gli atti amministrativi. ci sembra contrario alle più elementari regole processuali, oltre che apertamente in contrasto con l’espressa previsione legislativa contenuta nell’art. 92 dello stesso codice, che prevede un termine per impugnare per le sole ipotesi previste nel secondo comma del successivo art 108. Negli altri casi, alla stessa stregua di quanto previsto dall’art 404 del c. p. c., il terzo è legittimato ad agire solo se ritiene che la sentenza lede i suoi interessi.
La lesione che giustifica la proposizione del ricorso da parte del terzo non deriva dalla sola pronunzia, in quanto , è opportuno ripeterlo, essa non fa stato nei suoi confronti, ma dall’eventuale sua esecuzione a suo danno. Da questo momento nasce a suo carico l’onere di impugnativa.
L’errore prospettico che si compie allorché si estende la disciplina dettata per gli atti amministrativi al ricorso per opposizione di terzo è dato dal fatto che, nel primo caso, la lesione lamentata dal ricorrente deriva direttamente dal provvedimento amministrativo, mentre nella diversa ipotesi della impugnativa della sentenza giurisdizionale, essa diventa lesiva, per chi non è stato parte del relativo giudizio, solo dal momento in cui si pretende di far valere il relativo comando giurisdizionale anche nei suoi confronti.
Il legislatore non ha previsto termini decadenziali al riguardo, perché ha inteso in tal modo sottolineare implicitamente il richiamo allo stesso principio espressamente enunciato dall’art.404 cod. proc. civ., vale a dire che l’opposizione va proposta nel momento in cui si determina la lesione dell’interesse del terzo. Circostanza questa che non necessariamente coincide con la conoscenza della pronunzia giurisdizionale.
Genera, perciò, forti perplessità ritenere che l’interprete possa da solo introdurre un termine di decadenza in una materia così delicata, qual è quella relativa al termine per impugnare la sentenza giurisdizionale, in mancanza di precise statuizioni del legislatore, che, nel contesto della disciplina appositamente dettata, dimostrano l’esatto contrario.
Tra l’altro, una facoltà accordata al privato di impugnare una sentenza che egli ritiene pregiudichi i suoi interessi viene trasformata in un onere processuale, anche quando nessuna delle parti indicate nella sentenza che il terzo, si ritiene, debba impugnare, prim’ancora che essa sia stata fatta valere nei suoi confronti, A nostro avviso, solo quando ciò accade, la facoltà si trasforma in un onere processuale, ove il terzo voglia contrastare la pretesa a suo avvio illegittima.

5.– Ma al di là di tali dubbi interpretativi, l’exursus sinora svolto dovrebbe essere servito a comprendere che erano ormai maturi i tempi per dare un’organica sistemazione alle profonde trasformazioni intervenute sul piano, sia processuale, che sostanziale, a tutela delle situazioni soggettive facenti capo al privato, a partire dalla legge sulla istituzione dei Tribunali amministrativi.
Una lacuna mi sembra che vada, perciò, individuata nel mancato richiamo dell’interesse diffuso, il cui riconoscimento, quale situazione soggettiva la cui lesione è in grado di giustificare la sottoposizione al vaglio del giudice amministrativo della legittimità del provvedimento amministrativo. Tale orientamento, maturato in sede giurisdizionale sulla falsariga di analoghi orientamenti dottrinari , ha rivoluzionato il ruolo del giudice , mediante l’introduzione di un controllo diffuso dell’operato delle pubbliche amministrazioni affidato ai corpi intermedi, normalmente portatori di valori non economicistici, conformati sulla base del principio costituzionale di sussidiarietà. Problemi questi affrontati in altre occasioni, alle cui soluzioni, in questa sede, per brevità può farsi solo rinvio.
Al di là di tali rilievi, il codice è una chiara riprova che il compito è stato assolto in modo soddisfacente dal legislatore, anche mediante il ricorso ad efficaci previsioni processuali, in grado di assicurare una piena rispondenza tra il dato normativo di ordine sostanziale e la relativa tutela in sede giudiziaria.
Al riguardo è sufficiente richiamare, ancora una volta, la norma di apertura, con la quale il legislatore ha affidato al giudice amministrativo il compito di assicurare ” una tutela piena ed effettiva” secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo. Ciò significa che la tipizzazione dei provvedimenti giurisdizionali previsti dal legislatore vanno modellati, nel concreto, in modo da perseguire l’effettività della tutela, che per tanti anni , in passato, ha rappresentato la nota dolente di questo tipo di giurisdizione, relegata, per effetto di una visione autoritaria dell’apparato pubblico, in una posizione ancillare, del tutto asfittica, per quanto riguarda la tutela dei diritti del cittadino di rilevanza pubblicistica, cui, in ultima analisi, fa riferimento la generica nozione di interesse legittimo. Situazionisoggettive queste che ormai è tempo di chiamare con il loro vero nome, per uniformarli a quelli che trovano la loro disciplina nel recepimento della normativa di origine comunitaria.
Il baluardo per evitare di confonderli con il diritto soggettivo di origine quiritaria, soggetto alla giurisdizione del giudice civile, è rappresentato dal discrimen , in proposito evidenziato dalla Corte Costituzionale, tra diritti soggettivi di rilevanza pubblicistica, sottoposti dal legislatore al potere conformativo dell’amministrazione, la cui tutela rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, e diritti soggettivi rispetto ai quali l’amministrazione si trova in posizione paritaria con il privato, la cui tutela è invece affidata alla giurisdizione del giudice ordinario.

(pubblicato il 4.1.2012)

Note

L'articolo Il ruolo del giudice nel nuovo codice del processo amministrativo proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Il nuovo art. 21 bis ed altre novità nell’ordinamento processuale; 2. La giurisdizione amministrativa e c.d. la giurisdizione di diritto oggettivo; 3. L’idea di inserire il pubblico ministero nel processo amministrativo; 4. Metodo di interpretazione ed art. 21 bis; 5. Il parere preventivo di AGCM e l’autotutela decisoria; 6. L’archiviazione di AGCM; 7. Interesse ad agire e giurisdizione oggettiva; 8. Irricevibilità, rinuncia al ricorso, cessata materia del contendere ed improcedibilità; 9. Il contenuto del ricorso. La violazione delle norme del TFUE sulla concorrenza; 10. Segue. La violazione di norme di promozione della concorrenza e di regolazione. Il caso degli affidamenti in house e le norme sulla privatizzazione; 11. Segue. La violazione delle norme sulla liberalizzazione di settori economici; 12. Segue. La impugnazione dei bandi di gara; 13. Approccio economico, metodo giuridico e legittimazione ad agire di AGCM.

1. La legislazione dell’emergenza o, per dir meglio, la legislazione delle manovre che si è sviluppata, non senza accenti di drammaticità, nel corso dell’ultimo anno, ha prodotto un frutto decisamente originale e destinato, se verrà conservato nell’ordinamento, ad avere un impatto pratico considerevole e ad incidere non poco sui caratteri del nostro processo amministrativo.
L’art. 35 del d.l. n. 201 del 2011, decreto denominato Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici e più noto alle cronache come “decreto salvaItalia”, è intitolato al Potenziamento dell’Antitrust. Esso ha introdotto nella l. n. 287 del 1990 il nuovo art. 21 bis, a sua volta intitolato ai Poteri dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato sugli atti amministrativi che determinano distorsioni della concorrenza.
L’art. 21 bis affida ad AGCM la legittimazione “ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato”.
Il comma 2 detta una peculiare sequenza procedimentale che l’Autorità è tenuta ad osservare. Essa, quando “ritiene che una pubblica amministrazione abbia emanato un atto in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, emette un parere motivato, nel quale indica gli specifici profili delle violazioni riscontrate”. Quando l’amministrazione non si conforma nei 60 giorni successivi a tale comunicazione, l’Autorità ha 30 giorni di tempo per proporre il ricorso, con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato.
Il comma 3 dell’art. 21 bis sottopone questo giudizio all’applicazione della disciplina concernente i riti abbreviati, di cui all’art. 119 c.p.a.
Che ad un ente pubblico e ad una amministrazione, quale sicuramente l’AGCM è, il legislatore abbia assegnato una legittimazione ad impugnare gli atti amministrativi così ampia è, come si intuisce da subito, una novità dirompente nel processo. A guardare ancor più da vicino l’istituto, ci si convince che il suo impatto è ancor più significativo, nonostante la sua apparente limitazione al tema della concorrenza.
In primo luogo, si deve registrare un dato più generale il quale ci offre un contesto storico ed una linea di tendenza del legislatore meritevoli di una attenta sottolineatura.
Nel corso di questi ultimi anni il processo amministrativo ha registrato l’ingresso di alcune nuove funzioni attribuite al giudice.
La prima è quella della c.d. azione di classe nei confronti della p.a., che mira a sollecitare, tramite l’iniziativa diffusa tra i singoli interessati, un controllo giudiziale sui livelli di efficienza dell’amministrazione (L’istituto è disciplinato dal d. lgs. 20 dicembre 2009, n. 198, con la denominazione di ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici). L’attore utilizza una posizione individuale che sembra (pur con qualche incertezza interpretativa di cui dobbiamo tener conto) sganciarsi dalla solida consistenza giuridica dell’interesse legittimo e del diritto soggettivo e che perciò lambisce l’interesse di mero fatto, vale a dire quello che appartiene ad ogni singolo cittadino, che si riassume nell’interesse pubblico generale al buon andamento dell’azione amministrativa e che, proprio per questo, resta innominato e indefinito e, di regola, insufficiente a fondare la legittimazione processuale.
La seconda è quella delle c.d. sanzioni alternative di cui all’art. 123 c.p.a. Si tratta di quelle sanzioni consistenti o nella riduzione della durata del contratto o in una sanzione pecuniaria, che vengono comminate, anche ex officio, dal g.a. quando egli, pur avendo identificato alcune violazioni gravi commesse dalla stazione appaltante, abbia ritenuto di conservare l’efficacia del contratto per tutelare imperative esigenze di interesse generale.
La terza è quella che si prende qui in esame, ultima in ordine di tempo. Delle tre è forse la più rilevante, se non altro perché, diversamente dalle prime due, si potrebbe prestare, sol che lo voglia l’Autorità, ad una applicazione ben più frequente rispetto a quella che si è potuta registrare fino adesso per le altre due.
Tra questi istituti esiste un evidente filo conduttore. Tutti e tre vengono ad introdurre delle forme di giurisdizione che, se non vi appartengono a pieno titolo, quantomeno sono molto vicine alla nozione di giurisdizione di diritto oggettivo.

2. La giurisdizione amministrativa è, come sappiamo, giurisdizione di diritto soggettivo, perché è una funzione che tutela situazioni giuridiche soggettive individuali, si tratti di interessi legittimi o di diritti soggettivi.
Essa è dominata dal principio dispositivo, il quale opera sia sul fronte della domanda sia sul fronte della formazione della prova.
Sotto il primo profilo, abbiamo che il processo è nella disponibilità del ricorrente, sicché il g.a. si pronuncia unicamente sulla base dei motivi che dal primo siano stati dedotti e sempre il ricorrente ha il potere di impedire al giudice di pronunciarsi, mediante rinuncia al ricorso (e al suo diritto di azione).
Sotto il secondo profilo, abbiamo che il g.a. deve comporre il quadro probatorio anzitutto tenendo conto delle istanze delle parti, salvo quel peculiare temperamento che consiste nel metodo acquisitivo e che, nonostante i mutamenti intervenuti di recente, può dirsi appartenga ancora al nostro processo amministrativo dopo il codice del 2010.
La nozione di giurisdizione di diritto oggettivo risale soprattutto al dibattito dottrinale che si sviluppò all’indomani della legge Crispi, la quale istituì nel 1889 la prima Sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato.
A fronte di coloro che avevano sostenuto che non si potesse definire come giurisdizionale una tale funzione, perché non mirata alla tutela di diritti soggettivi (a quel tempo la serie delle situazioni soggettive tutelabili era incentrata nel diritto soggettivo), vi era chi aveva obiettato prontamente che la funzione giurisdizionale è più ampia e che essa poteva anche svilupparsi nella tutela di un interesse alla legalità o comunque nella tutela di un interesse pubblico, procurando una protezione soltanto indiretta e mediata dei cittadini. Si menzionava in proposito la giurisdizione penale: in essa si tutela un interesse generale dell’ordinamento e nondimeno essa è certamente una autentica funzione di giurisdizione.
Sennonché il processo amministrativo (al di là di una disputa che comunque aveva anche talora una dimensione solo nominalistica) è stato, sin da principio, guidato lungo il sentiero della giurisdizione di diritto soggettivo. La scelta fondamentale del legislatore era infatti di delimitare il sindacato del Consiglio di Stato ai motivi proposti dal ricorrente, al quale spettava, su tutti, quel potere di rinuncia al ricorso che costituiva il più illuminante esempio del principio dispositivo. Proprio questo tratto ha consentito di segnare una netta distinzione tra funzione giurisdizionale e funzione di controllo.
La Costituzione, all’art. 103, ha poi stabilito che il Consiglio di Stato e gli altri organi della giurisdizione amministrativa hanno giurisdizione per la tutela di concreti e individuali interessi legittimi o diritti soggettivi. Sicché la giurisdizione amministrativa è stata sino ad oggi quell’istituto e quella istituzione che ha il compito di tutelare i cittadini che siano titolari di situazioni giuridiche soggettive vere e proprie, si è ispirata al principio dispositivo ed è proprio grazie a questo dato di partenza che essa si è sviluppata in modo da raggiungere una tutela effettiva di dette situazioni.
A ben vedere, il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui agli artt. 24 e 113 Cost., le cui declamazioni sono tanto giuste quanto abbondanti in dottrina e giurisprudenza, si spiega sul piano e strutturale e funzionale solo se (e sempre che) si parta dal presupposto che il processo serva a proteggere i singoli anziché ad attuare la legalità in termini generali e assoluti. Tutela l’intera situazione soggettiva in modo pieno, ma solo quella, per dirla con Chiovenda. E questa evoluzione, sia consentito dirlo, è avvenuta al di là delle questioni interpretative che si sono continuate ad agitare circa il valore dell’espressione costituzionale che parla di giustizia nell’amministrazione.
L’importanza del principio dispositivo e del suo connubio con il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale va colta allora nei termini di una vera architrave dello Stato liberale di diritto. Il principio dispositivo, infatti, è garanzia di una funzione giurisdizionale che, senza confondersi con l’amministrazione, si pronunci solo sulle situazioni soggettive individuali. E’ garanzia di un giudice che non venga ad espandersi sino a farsi interprete delle esigenze della legalità al di là della domanda di giustizia, o della buona amministrazione, o di un interesse pubblico indefinito. Impedisce che il giudice possa eventualmente dimenticarsi di essere solo chiamato ad esercitare una funzione anziché essere investito di una missione.
L’equilibrio tra autorità e libertà nel rapporto tra p.a. e cittadino è un risultato che la giurisdizione amministrativa deve saper assicurare. Proprio per questo, però, il giudice dà ingresso solo a pretese individuali che siano effettivamente tali, senza ammettere doglianze che si allarghino sino a reclamare la cura dell’interesse della legge; e sempre per questo il giudice evita di farsi autorità e di farsi soggetto che venga a declinare le proprie visioni dell’interesse generale al di fuori di una domanda di parte e soprattutto al di fuori di una situazione giuridica soggettiva da tutelare e attuare nell’ordinamento.
La giurisdizione di diritto oggettivo è allora sostanzialmente scomparsa dal processo amministrativo italiano. E’ sopravvissuta solo in casi davvero marginali, come quello del processo nei confronti dei regolamenti, perché il g.a. ha mantenuto fermo il principio per cui l’accoglimento del ricorso provoca l’annullamento del regolamento con effetti erga omnes; e questo con la giustificazione che, altrimenti, visti i limiti del controllo svolto dalla Corte costituzionale solo sulle leggi, i regolamenti sarebbero andati esenti da ogni sindacato giurisdizionale di legittimità. Ma non è casuale che, proprio per poter mantenere l’unitarietà della funzione di giurisdizione soggettiva, più di un autore abbia proposto nella fase più recente di congegnare il processo amministrativo sui regolamenti in termini diversi, prevedendo la mera disapplicazione del regolamento e l’annullamento del provvedimento lesivo nei confronti del (solo) ricorrente e con un giudicato dagli effetti ad esso (solo) circoscritti.
Pur essendo fortemente consolidata come giurisdizione di diritto soggettivo la giurisdizione amministrativa italiana e pur essendosi dichiaratamente ispirato il nuovo codice del processo amministrativo (il frutto più recente di un corso storico ultracentenario) al principio di effettività della tutela di diritti e interessi, colpisce allora che il processo amministrativo abbia registrato tre scostamenti così visibili ed in un lasso di tempo così breve.

3. Detto questo, cerchiamo di spiegare meglio il perché tali novità legislative evochino la giurisdizione di diritto oggettivo.
Essa, quando si afferma con pienezza, possiamo dire che presenterà i seguenti caratteri: (i) il primo e più importante sta nel fatto che il giudice non tutela unicamente situazioni soggettive individuali, bensì un interesse generale, ad esempio quello alla legalità, o al buon andamento e all’imparzialità dell’azione amministrativa, ovvero, per restare vicini al nostro tema, quello alla tutela della concorrenza; in altri termini, non viene più in gioco un interesse legittimo, bensì è come se rilevasse un interesse di mero fatto, ossia proprio quell’interesse del quivis de populo, disseminato tra tutti i cittadini, alla realizzazione di un interesse pubblico generale, che sappiamo essere ammesso invece eccezionalmente nei soli casi tassativi di azione popolare e pressoché esclusivamente nel caso del contenzioso elettorale; (ii) il giudice non si pronuncia necessariamente solo sullo specifico vizio-motivo dedotto dal ricorrente, ma spazia sino a ponderare l’interesse generale che viene in gioco secondo la volontà dell’ordinamento; (iii) la sentenza del giudice non produce un effetto che si limiti alla sfera giuridica del ricorrente, perché si espande anche verso i terzi.
Il caso della class action amministrativa rispecchia il primo carattere ed in qualche misura anche il secondo. Il caso delle sanzioni alternative il primo ed il secondo carattere. Quello che esaminiamo in questo scritto attua certamente il primo carattere, indirettamente anche il secondo, perché esso è imperniato sulla tutela della concorrenza come interesse generale, ed eventualmente anche il terzo, lì dove l’oggetto della impugnazione sia un regolamento o un atto amministrativo generale (categorie che ci permettono certamente di attrarre il fenomeno, ad esse sovente trasversale, della c.d. regolazione dei mercati).
Il conferimento ad AGCM della legittimazione ad agire davanti al TAR trova, in verità, dei precedenti in alcune iniziative legislative, non approdate all’esito conclusivo, con le quali era stata prevista e inserita la figura del pubblico ministero nel processo amministrativo. E’ infatti ragionevole, per spirito della legge e per contenuti normativi, assimilare proprio a questi casi ed a questo ricorrente dibattito la nostra novità.
Potremo allora ricordare che nel corso della XI legislatura era stato discusso presso la prima Commissione del Senato un disegno di legge governativo che conferiva al Prefetto, di ufficio o su denuncia, il potere di proporre ricorso al TAR competente per l’annullamento di un atto illegittimo, sempre che l’ente locale, preventivamente diffidato, non avesse provveduto a revocare o modificare l’atto e sussistesse un interesse pubblico alla rimozione dell’atto stesso. Inoltre il d.l. 8 marzo 1993, n. 54, art. 3, poi non convertito in parte qua, ha attribuito al procuratore regionale della Corte dei conti il potere in via autonoma di proporre ricorso davanti al TAR avverso atti e provvedimenti delle p.a., in vista dell’interesse generale al buon andamento e all’imparzialità di esse, a tutela della legittimità dell’azione amministrativa e che potesse altresì resistere e intervenire nei giudizi pendenti davanti a questo Tribunale, nonché a proporre appello nei confronti delle sentenze di primo grado.
Queste iniziative avevano suscitato un coro di critiche. In particolare, contro la seconda iniziativa, che sembrava addirittura sganciare il ricorso del procuratore presso la Corte dei conti dalla deduzione di puntuali motivi di ricorso, si opponeva che la giurisdizione amministrativa non può espandersi ad un sindacato pieno che valga per interessi generali anziché per specifiche situazioni soggettive e che varchi persino la griglia necessaria dei motivi puntualmente dedotti. Questa giurisdizione piena e sindacatoria sarebbe stata assimilabile ad una funzione di controllo e suscettibile persino di sconfinare nel merito dell’azione amministrativa, con violazione dei limiti esterni della giurisdizione e con compromissione dei criteri generali di divisione dei poteri e della riserva di amministrazione rispetto alla giurisdizione. Sicché vi sarebbe stata una violazione dell’art. 103 Cost., lì dove quest’ultimo assegna alla giurisdizione il compito di tutelare unicamente situazioni soggettive, siano esse diritti soggettivi o interessi legittimi. Si aggiungeva che il diritto di azione si sostanziava, in un caso del genere, quale vero e proprio obbligo, con la conseguenza che, per un verso, avremmo avuto l’annullamento di atti amministrativi sì viziati ma se del caso anche vantaggiosi per la collettività e, per altro verso, avremmo creato un enorme flusso di ricorsi con un pericoloso intasamento nelle aule della giustizia amministrativa.
E’ da dire che il contesto storico di quegli anni contribuisce a spiegare il perché di simili iniziative. La crisi del sistema politico dei primi anni ’90 e la tendenza ad assegnare ad organi indipendenti e non responsabili politicamente compiti di tutela dell’interesse pubblico sono due fattori che creavano un clima culturale indubbiamente propenso ad innovazioni di tal fatta.
Dal canto suo il dibattito non aveva soltanto ospitato critiche a queste idee ed il panorama era abbastanza ampio al riguardo. Così vi era anche chi aveva invece esplicitamente auspicato che fosse istituita, appunto, la figura del p.m. presso il giudice amministrativo. Questo avrebbe accentuato il connotato sociale della giustizia amministrativa. Vale a dire che il g.a. avrebbe così ancor meglio esercitato anche una sorta di funzione sociale, a tutela dell’interesse generale, garantendo il corretto esercizio del potere pubblico; un potere che, per sua definizione, non interessa unicamente il singolo cittadino il quale decidesse eventualmente di intraprendere la via del ricorso, ma l’intera collettività. Il g.a. avrebbe così coperto una serie di illegittimità altrimenti non rilevabili, garantendo una correzione del potere pubblico nella sua accezione meta-individuale nonché una esigenza di giustizia che le vicende di vita avrebbero reso sempre più evidente. Il fondamento costituzionale di siffatta proposta era rinvenuto nell’art. 108, il quale impone che la legge assicuri l’indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali e del pubblico ministero presso di esse.
Questa tesi trovava poi una correzione (ed una giustificazione) quando rilevava che una simile innovazione sarebbe stata utile anche a causa della limitata prospettiva di indagine che continuava a caratterizzare il processo amministrativo (di quel tempo) come processo sull’atto. A questo proposito, sappiamo invece quanti passi avanti siano stati fatti e sappiamo che, perlomeno dalla l. n. 205 del 200, è stata conclamato nell’ordinamento il principio e la regola di fondo per cui il processo amministrativo non è unicamente processo sull’atto, ma è anche processo di spettanza, che guarda alla fondatezza della pretesa sostanziale.
Detto questo, unendoci alle critiche mosse contro questi tentativi di introdurre un p.m. nel processo amministrativo, deve obiettarsi che questa proiezione del sindacato giudiziale amministrativo verso traguardi di socialità è esattamente quel che al giudice amministrativo deve ritenersi inibito. Ed è, siffatta accezione sociale, quel che il principio dispositivo, nella sua genuina origine liberale, rifiuta. La giurisdizione amministrativa non serve tout court ad orientare l’azione amministrativa verso la legalità, né serve ad assicurare l’attuazione in termini generali dei principi di imparzialità e di buon andamento. La giurisdizione amministrativa non può sindacare l’azione amministrativa utilizzando parametri così sfumati e generali (recte: generici) al di fuori di una concreta vicenda di vita e di una lesione altrettanto concreta ad una situazione soggettiva tutelata. Se lo facesse, tra l’altro, sarebbe anche inevitabile il passaggio al sindacato del merito puro dell’attività amministrativa. Il compito immediato della giustizia amministrativa non è, insomma, quello di assicurare obiettivi generali di giustizia, legalità o miglior cura dell’interesse generale (si scelga l’espressione che si preferisce) in modo assoluto, capillare, totalizzante. Il suo compito è invece quello di assicurare la protezione dei diritti ed interessi dei singoli, quando tali interessi abbiano raggiunto la soglia della situazione soggettiva tutelabile e quando, dunque, abbiano quei connotati giuridici cui è ancorata la legittimazione. Che possa residuare aliunde una fetta (anche purtroppo vasta) di azione amministrativa illegittima è nella natura delle cose e sono altri i rimedi cui l’ordinamento si affida per porvi rimedio, nella consapevolezza che l’obiettivo della legittimità in senso assoluto è una utopia; una utopia che, coltivata con eccesso di convinzione, aprirebbe le porte persino ad accenti autoritari nella concezione ed attuazione della funzione di giurisdizione.
Questo ragionamento, sia concesso precisarlo, non vuole negare ed anzi è in simbiosi con quella linea di pensiero che ammette che nella giurisdizione amministrativa permanga una connotazione parzialmente oggettivistica della tutela. Questo perché l’interesse legittimo, essendo quella situazione soggettiva che dialoga con il potere pubblico e con esso si confronta, si misura con un effetto giuridico (quello che si connette appunto al potere pubblico) che per sua natura ha pur sempre una portata generale e meta-individuale. Come è stato detto in dottrina, è pur sempre il potere amministrativo che funge da ineliminabile fattore di collegamento tra la lesione dell’interesse individuale e la violazione delle norme di azione.

4. Il confronto con questi precedenti può essere utile per un primo inquadramento dei nuovi poteri assegnati ad AGCM. Per alcuni aspetti si possono riscontrare evidenti similitudini; per altri aspetti rilevanti diversità.
Così come in alcune delle iniziative legislative del passato, l’impugnazione è qui preceduta da una fase che potremmo definire procedimentale e che si sostanzia nell’emanazione del parere motivato nel quale vengono individuati in maniera specifica i vizi riscontrati. Si tratta di una sollecitazione all’autotutela amministrativa, come si dirà, la quale raggiungerà il suo scopo allorquando l’amministrazione si conforma al parere.
Rispetto alle previsioni di quel decreto legge del 1993 che aveva affidato la legittimazione ad agire alla procura contabile, il nuovo art. 21 bis segna invece una decisa restrizione dei contenuti che l’impugnazione può avere. Non si tratta più di una formula generale come quella che pone l’accento sul mancato rispetto dell’interesse generale all’imparzialità ed al buon andamento dell’azione amministrativa, né si può fare a meno della deduzione di un apposito vizio-motivo. Per la precisione, vi sono nell’art. 21 bis almeno tre profili di specificità che meritano di esser sottolineati: (i) è necessario, ai fini dell’ammissibilità del ricorso, dedurre un motivo e non è possibile invece richiamare un generico interesse alla tutela della concorrenza; (ii) il vizio deve consistere nella violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato; (iii) il ricorso, anziché buono alla tutela di qualsivoglia interesse pubblico, è fondato sulla rilevanza e sulla constatazione della lesione di un ben determinato interesse di ordine generale assunto dall’ordinamento, ossia quello che corrisponde alla tutela della concorrenza e del mercato.
Questi elementi di specificità, tuttavia, non escludono il carattere di giurisdizione di diritto oggettivo, né i problemi di coerenza con il principio costituzionale di cui all’art. 103, secondo il quale la giurisdizione amministrativa è funzionale alla tutela di situazioni soggettive individuali e non di interessi generali, per quanto essi siano di contenuto delimitato. L’interprete non potrà non tener conto di questo dato. Così come non potrà dimenticare le obiezioni da sempre sollevate contro l’idea di inserire un p.m. nel processo amministrativo.
Tale premessa ci consente allora di suggerire una interpretazione della norma che sia costituzionalmente orientata. Essa pertanto dovrà sottolineare che la giurisdizione di diritto oggettivo resta una eccezione e che, per altro verso, quegli elementi di specificità presenti nell’art. 21 bis vanno certamente valorizzati, soprattutto lì dove possono giustificare un sia pur parziale richiamo al principio della domanda.

5. Se, dunque, non sarà possibile circoscrivere in capo ad AGCM una situazione soggettiva in senso proprio, perché questo significherebbe concedere tanto alla nozione da renderla del tutto evanescente e priva di rilevanza classificatoria, si dovrà nondimeno verificare in qual misura le indicazioni della norma potranno reagire sulla configurazione di questo modello processuale. Seguono, dunque, alcune considerazioni, le quali, essendo fatte a prima lettura, non hanno ovviamente ancora scontato le prime verifiche della giurisprudenza.
In primo luogo, il parere serve a stimolare l’esercizio del potere con cui la p.a. potrebbe conformarsi alle indicazioni di AGCM. Benché non vi sia una esplicita indicazione testuale, parrebbe che tale potere sia quello di autotutela, per necessità di ordine sistemico e di coerenza con i principi generali.
Avremo, perciò, che tra le due figure previste, rispettivamente, dagli artt. 21 quinquies e 21 nonies della l. n. 241 del 1990, sarà la seconda a venire in rilievo. Sicché l’amministrazione dovrà appurare, al di là della sollecitazione proveniente dall’Autorità, se esistono oppure no i requisiti prescritti dalla legge per un legittimo esercizio dei poteri di annullamento d’ufficio. La norma, come sappiamo, allude a circostanze attinenti alla data di emanazione dell’atto, agli effetti che abbia prodotto, al coinvolgimento delle posizioni soggettive di terzi, all’affidamento che sia stato eventualmente ingenerato, all’interesse pubblico in gioco; in sintesi, quell’insieme di valutazioni, guidate sul sentiero della ragionevolezza, che possono essere ancor oggi sintetizzate nella formula tradizionale della necessaria ponderazione dell’interesse pubblico attuale e concreto ad annullare. Se i requisiti non sussistono, la p.a. non si conformerà, salvo l’obbligo di pronunciarsi motivatamente; obbligo di provvedere il quale di solito (si noti) non si accompagna alle istanze volta a stimolare l’autotutela e che però in questo caso sembra potersi fondare eccezionalmente sulla legge.
Quando la p.a. non si sia conformata, AGCM potrà agire. Ci si deve chiedere, però, se il ricorso possa essere accolto anche quando la valutazione della p.a. circa la sussistenza dei requisiti previsti dall’art. 21 nonies sia stata negativa, appositamente motivata e soprattutto fondata. La risposta che sembra preferibile è che in tal caso il ricorso non possa trovare accoglimento, quand’anche vi sia stata, a suo tempo, una violazione delle predette norme. Se infatti classifichiamo il conformarsi dell’amministrazione destinataria del parere di AGCM come un fenomeno di autotutela decisoria, avremo che, una volta accertato che non esistono i presupposti di legge per il suo esercizio, anche il potere di ricorso di AGCM dovrà arrestarsi di fronte a questo dato. Altrimenti, avremmo riconosciuto alla speciale legittimazione dell’Autorità una forza che nessun’altra forma di ricorso possiede e che oltretutto sarebbe in evidente distonia con irrinunciabili esigenze di interpretazione sistematica. Pertanto, quando la p.a. decida di non conformarsi e lo faccia con una motivazione nella quale ponga in rilievo la carenza dei presupposti ex art. 21 nonies, l’Autorità potrà evidentemente agire, ma il giudice, quando ritenga fondata una tale valutazione amministrativa dovrà rigettare il ricorso.
E’ chiaro in proposito che l’interesse pubblico attuale e concreto che l’amministrazione avesse posto a base della sua decisione ben potrebbe essere (e molto probabilmente sarà) diverso da quella alla tutela della concorrenza. Ma questa circostanza non smentisce affatto il ragionamento, a meno di accettare l’originale idea che l’ordinamento voglia dare a tale ultimo interesse una sorta di inedito primato su tutti gli altri interessi generali nel sistema. Gli interessi pubblici, quelli di portata generale, così come i corrispondenti valori costituzionali, vanno invece tutti nel contempo attuati e, quando nasce un problema di reciproca frizione, vanno tra di loro contemperati, negando la possibilità che uno di essi sia invece suscettibile di una sorta di protezione assoluta.
Questa limitazione al potere-dovere di conformarsi dell’amministrazione e la corrispondente limitazione della chance di agire con successo davanti al giudice amministrativo è confortata altresì dalla considerazione che l’art. 21 bis confeziona per il ricorso di AGCM un termine di decadenza ad hoc: trenta giorni dalla scadenza dei sessanta dalla comunicazione del parere. In linea di principio questo sistema potrebbe spostare il termine di decadenza anche molto in avanti a beneficio di AGCM, la cui facoltà di attivarsi inviando un parere motivato non è a sua volta subordinata ad un termine ad hoc. A quanto pare non varrebbe per questo speciale ricorso il termine che vale invece per tutti gli altri soggetti che intendessero agire. A ben vedere, il richiamo all’art. 21 nonies ed alla ragionevolezza del termine entro cui l’annullamento d’ufficio può intervenire ben potrebbe essere un rimedio ad una anomalia altrimenti troppo dirompente, atteso che il termine processuale di decadenza salvaguarda una fondamentale esigenza di certezza che deve assistere le determinazioni della p.a., nell’interesse generale dell’ordinamento ed oltretutto in coerenza con altrettante indicazioni del diritto comunitario. Sicché, seguendo questo ragionamento, quando AGCM si attivasse troppo tardi nel tempo con il suo parere, l’amministrazione potrebbe (e dovrebbe) obiettare che è ormai decorso il termine ragionevole di cui parla l’art. 21 nonies.
In definitiva, il ricorso al regime dell’annullamento d’ufficio consentirebbe di sostituire il predetto termine ragionevole al termine di decadenza processuale e per questa via si troverebbe una comunque indispensabile armonia sistematica.
L’unica alternativa sarebbe forse quella di ritenere che, nonostante il silenzio del legislatore ed il riferimento espresso dell’art. 21 bis ad un termine di trenta giorni, il termine orinario di decadenza decorrente dalla conoscenza del provvedimento debba in ogni caso applicarsi ad AGCM in via di interpretazione integrativa.
Il ragionamento testé svolto è altresì confermato dal fatto che non è descritto nella previsione dell’art. 21 bis l. n. 287 del 1990 un automatismo tra mancata conformazione al parere ed azione di AGCM. Si scrive che l’Autorità può presentare il ricorso. Sicché l’Autorità potrà anche condividere le considerazioni della p.a. circa l’assenza dei requisiti del citato art. 21 nonies e determinarsi a non agire.
Parimenti, il verbo potere lascia pensare che il legislatore, anche al di fuori della disciplina sull’annullamento d’ufficio, abbia inteso lasciare alla p.a. uno spazio di valutazione sul merito della contestazione ed una corrispondente facoltà di rifiuto che sia motivato mediante argomentata replica alle obiezioni dell’Autorità. In altre parole, la p.a. potrebbe ritenere che non vi sia la violazione delle norme sulla concorrenza, che la posizione assunta nel parere non sia fondata e che quindi non ci si debba conformare ad essa. Di fronte a siffatta valutazione, AGCM dovrà effettuare una scelta. Potrà decidere di agire, ma potrà anche ritenere di modificare la propria posizione. A parte il caso, indubbiamente difficile a verificarsi, in cui AGCM venga convinta dall’amministrazione e voglia così modificare la posizione assunta già nel parere, potrebbero emergere elementi di fatto ed acquisizioni istruttorie nuovi e tali da poter indurre l’Autorità a modificare il proprio avviso.
Il fatto che dal parere di AGCM nasca, come detto, in capo alla p.a. un obbligo di provvedere e quindi di aprire un procedimento amministrativo volto a decidere sulla possibilità di pronunciare un annullamento d’ufficio, è una circostanza inedita. Proprio per questo deve escludersi che il privato possa, magari accostando la sua iniziativa a quella dell’Autorità, anch’egli denunciare la violazione di norme sulla concorrenza provocando l’obbligo di pronunciarsi della p.a. e magari per questa via garantirsi una impropria riapertura del termine di impugnazione che fosse già scaduto, imbastendo una azione contro il silenzio. L’obbligo riguarda perciò solo il rapporto tra p.a. ed AGCM, la quale potrà allora dirsi, per questo limitato profilo, titolare di una pretesa tutelata a che la prima si esprima sulla vicenda.

6. L’Autorità non può comunque agire senza attivare la fase procedimentale preliminare. Qualora non vi ottemperasse, il relativo ricorso sarebbe inammissibile, per carenza di un vero e proprio presupposto processuale.
Si deve adesso spostare l’attenzione sulla posizione dell’Autorità rispetto alla violazione delle norme sulla concorrenza che essa abbia occasione di rilevare, d’ufficio o anche su segnalazione di un interessato.
La norma parrebbe compatibile con un vero e proprio obbligo di attivarsi (emette un parere motivato), il che toglierebbe discrezionalità all’Autorità. Sicché quando la violazione si ritenga sussistente, non si potrà far altro che emanare il parere. Questa interpretazione sembra plausibile, anche se va raccordata con l’esigenza di evitare prassi che abbiano ricadute gravi sul funzionamento e sull’operato di una istituzione che ha molti altri e rilevanti missioni da portare a compimento. Vale anche per questa norma quindi l’evocazione dei rischi di intasamento che si faceva, qualche decennio fa, a commento delle disposizioni che volevano introdurre il p.m. nel processo amministrativo; un rischio che, questa volta, sembra materializzabile non solo per il giudice ma anche per l’autorità indipendente.
E’ comunque consuetudine di AGCM dare seguito alle segnalazioni che abbia ricevuto, se del caso mediante una lettera di archiviazione. E’ pensabile che questo varrà anche per questo genere di atti.
Quando, su sollecitazione di un privato, l’Autorità fosse posta a conoscenza di una possibile violazione delle norme sulla concorrenza ed il mercato e si decidesse di archiviare, si porrebbe poi l’ulteriore questione se una tale archiviazione sia, a sua volta, impugnabile da tale privato. A parte i problemi che riguardano la necessaria configurazione di una ordinaria legittimazione ad agire del singolo e la previa e necessaria configurazione di una posizione soggettiva nella sua titolarità, sembra davvero difficile riconoscere gli spazi per una simile iniziativa giurisdizionale: il privato, con ogni probabilità, sarà verosimilmente un soggetto già leso dall’atto che si assume abbia violato norme sulla concorrenza e sul mercato. Sicché delle due l’una: o egli potrà ancora agire direttamente, impugnando personalmente e per violazione di legge un tale atto amministrativo davanti al TAR e questo renderà superflua ogni iniziativa contro l’archiviazione; oppure avrà omesso di farlo nel termine di decadenza ed allora l’ordinamento non potrà consentirgli una impropria rimessione in termini mediante l’impugnazione dell’archiviazione dell’Autorità e col fine di rimettere in moto, per volontà del giudice, tutto il meccanismo di cui all’art. 21 bis; se poi si trattasse di un atto amministrativo generale o di un regolamento non ancora lesivo per la mancanza di un atto applicativo, allora il privato interessato potrebbe serenamente attendere l’atto applicativo di segno negativo ed impugnare, a quel tempo, quest’ultimo insieme all’atto generale e/o alla norma di regolamento che lo presupponga.

7. La natura oggettiva di questa giurisdizione è destinata a riflettersi sull’assestamento di una serie di istituti processuali.
Perché un ricorso possa dirsi ammissibile contro un provvedimento amministrativo sono richiesti: (i) una posizione differenziata e la corrispondente legittimazione ad agire; (ii) un interesse ad agire quale ulteriore condizione dell’azione; (iii) un interesse legittimo, quale posizione soggettiva sostanziale.
Ebbene, nel nostro caso il primo requisito è sostituito dalla volontà della legge, che conferisce all’Autorità la legittimazione ad impugnare. Resta da accertare se nella nostra vicenda siano richiesti e se quindi debbano essere verificati gli altri due requisiti.
La risposta dev’essere negativa. Non è possibile ritenere che l’Autorità, in quanto tale, sia titolare di un interesse legittimo in senso proprio, potendo (e dovendo) attivarsi per la tutela e realizzazione di un interesse generale alla concorrenza che, per un verso, finisce per coincidere con una sommatoria di interessi di mero fatto ascrivibili alla collettività e, per altro verso, restando così generico, non soddisfa di certo i caratteri di una situazione soggettiva imputabile ad un soggetto di diritto.
Nel contempo, quasi come una conseguenza inevitabile, sfuma nel rapporto processuale che contraddistingue questo peculiare diritto di azione di AGCM anche l’interesse ad agire. L’interesse ad agire è personale, attuale e concreto. Sono, questi, caratteri che non si addicono all’azione di un ente pubblico che sia chiamato all’attuazione della legge (le norme a tutela della concorrenza) anziché alla realizzazione di propri interessi. AGCM agisce, appunto, come una sorta di p.m. e per la realizzazione dell’interesse generale alla concorrenza.
Se nascesse la tentazione di sostenere che in questo modello è pur sempre presente l’interesse legittimo, personificato in capo ad AGCM quale ente collettivo (sulla falsariga della costruzione che dato ingresso agli interessi diffusi nel processo amministrativo), probabilmente avremmo concesso così tanto alla nozione da privarla di qualsiasi contenuto giuridicamente rilevante. AGCM non è parte del rapporto con l’amministrazione. AGCM non fa valere situazioni soggettive proprie. Per concludere in questo senso basta il riferimento, da una parte, alle previsioni della norma ed ai lavori preparatori, e, dall’altra parte, alla nozione di situazione soggettiva e di interesse legittimo. Non vi è neppure bisogno, allora, di allargare il discorso, sino a ricordare, ad esempio, che le autorità indipendenti, in quanto ricomprese nello Stato-comunità anziché nello Stato-apparato, non possono vantare la suitas di un interesse pubblico dato né possono corrispondentemente sostenere una peculiare e individuale posizione di interesse.
Una volta accettata questa premessa, avremo che l’azione può dispiegarsi senza che sussista l’interesse al ricorso quale sua condizione. Ne segue ulteriormente che la tradizionale analisi sulla lesività dell’atto amministrativo non dovrà neppure essere esercitata. Questa circostanza potrebbe produrre rilevanti effetti nel caso di impugnazione di regolamenti o di atti amministrativi generali. Per essi, infatti, vale la regola per cui l’impugnazione potrà essere immediata a diretta solo quando (e nei rari casi in cui) abbiano i caratteri della volizione-azione, ossia manifestino una speciale attitudine, per via del loro contenuto, ad incidere immediatamente nella sfera giuridica di un determinato soggetto. Quando invece si tratti di volizione-preliminare, l’impugnazione dovrà esser rivolta di necessità contro l’atto applicativo del regolamento o dell’atto generale, unitamente a quest’ultimo. Ebbene, questa distinzione, nel nostro caso, sembra non doversi più applicare, sicché tutti gli atti generali acquistano, rispetto ad AGCM, i tratti della volizione-azione e diventano suscettibili di impugnazione.
Questa affermazione potrebbe produrre conseguenze rilevanti nella prassi, soprattutto per il caso dei bandi di gara e lettere-invito (e quindi per la lex specialis di gara) nei procedimenti di affidamento di contratti pubblici. E’ noto che, secondo la giurisprudenza, le clausole del bando sono immediatamente impugnabili solo quando hanno un effetto escludente per il partecipante, mentre per tutte le altre il ricorso è proponibile solo rispetto all’atto che chiude la successiva fase procedimentale e sempre che effettivamente esso abbia segno negativo per il singolo soggetto interessato. Viceversa, AGCM potrebbe impugnare, da subito, tutte le clausole del bando. Questo, perlomeno, vale dal punto di vista dell’analisi dell’interesse ad agire e della c.d. lesività del provvedimento. Altro discorso è, invece quello che attiene al vizio-motivo ed alla effettiva ricorrenza di una violazione delle norme poste a tutela della concorrenza. Per tale profilo si rinvia ai prossimi paragrafi (infra, sub. 12).
Deve aggiungersi che l’irrilevanza dell’interesse ad agire potrebbe condizionare notevolmente l’eventuale domanda cautelare che AGCM intendesse proporre davanti al TAR. Infatti il requisito del periculum in mora si gioca e si apprezza soprattutto in funzione del concreto interesse al ricorso. L’Autorità si potrebbe trovare allora nella condizione di non poter facilmente dimostrare di avere integrato questo requisito. Potrebbe venire, forse, in rilievo il pericolo di danno alla struttura del mercato concorrenziale intesa in senso oggettivo, che già rileva quale presupposto per l’adozione di misure cautelari (amministrative) antitrust da parte dell’Autorità ex art. 14 bis della l. n. 287 del 1990. Anche tale requisito però è di incerta consistenza (v. infra par. 13) e di non agevole prova in sede processuale.

8. Se, dunque, non sembra possibile una pronuncia giudiziale di inammissibilità per originario difetto di interesse ad agire, è plausibile, invece, una dichiarazione di irricevibilità, dato che il termine di 30 giorni prescritto dall’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 21 bis sembra avere i caratteri della decadenza processuale.
Il ricorso, poi, dovrebbe essere rinunciabile da parte di AGCM. Posto che il recupero possibile (e parziale ovviamente) dei connotati della giurisdizione di diritto soggettivo è sempre da auspicare, non si vede perché debba considerarsi irretrattabile la decisione di AGCM di proporre il ricorso. Potrebbe l’Autorità, teoricamente, tornare sui suoi passi e ritenere che, a ben vedere, l’ipotizzata violazione delle norme sulla concorrenza non si sia integrata.
Il ricorso potrebbe essere poi dichiarato inammissibile qualora l’Autorità formulasse un vizio motivo che non corrisponde alla violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato. Infatti, la legittimazione di AGCM, proprio perché ha carattere eccezionale, non può estendersi al di fuori dei casi espressamente previsti dalla norma in esame. Non stiamo alludendo al caso della infondatezza del vizio-motivo, che provoca una decisione di rigetto, bensì alla deduzione di un vizio-motivo diverso da quello ammesso dalla legge. Posto che la legittimazione ad agire oggettiva attribuita ad AGCM ha sicuramente carattere eccezionale, quando fosse esercitata oltre i confini segnati dalla norma, il giudice dovrebbe arrestarsi ad una pronuncia di inammissibilità del ricorso per carenza della legitimatio ad causam.
Del pari, potrebbe inserirsi tra gli sbocchi di un tale processo la dichiarazione di cessata materia del contendere, per l’eventualità che la p.a. emanasse un nuovo atto che sia satisfattivo dell’interesse generale fatto valere da AGCM. Quest’ultimo, infatti, elimina la violazione, dando luogo al conformarsi dell’amministrazione, sia pur tardivo, all’orientamento espresso dall’Autorità.
Più difficile è stabilire se sia altresì configurabile una sentenza che dichiari la improcedibilità del ricorso per via dell’emanazione di un nuovo provvedimento amministrativo che genera la medesima violazione della concorrenza che già aveva indotto AGCM ad agire contro il primo atto. Se accettiamo l’idea che l’interesse ad agire sia al di fuori del campo di osservazione dell’interprete e quindi estraneo alle condizioni dell’azione (le quali, diversamente dai presupposti processuali, si ricorda che devono sussistere lungo tutta la durata del processo), allora potremmo avere difficoltà a configurare una simile dichiarazione di improcedibilità. Infatti, si potrebbe obiettare che la circostanza che sopravvenga una nuova violazione non elimina l’interesse ad agire contro la precedente, poiché esso non è richiesto come tale e poiché residuerebbe lo scopo di favorire una pronuncia che, nell’interesse generale alla concorrenza, accerti comunque che quel provvedimento è stato posto in violazione di certe norme e che per questo vada annullato.
Tuttavia, quando la violazione delle norme sulla concorrenza sia sostanzialmente identica alla prima e sia commessa dalla medesima amministrazione con un proprio atto (ad esempio l’emanazione di un nuovo regolamento o di un bando, sostitutivo del precedente, che reitera la violazione de qua), potrebbe forse sostenersi che il modello della improcedibilità possa essere replicato. Benché il concetto di interesse ad agire sia qui solo virtuale, per le ragioni anzidette, si potrebbe configurare un onere di AGCM di impugnare anche il secondo atto amministrativo, pena la improcedibilità del ricorso proposto contro il precedente. L’interesse ad una tempestiva impugnativa contro gli atti della p.a. permane anche rispetto ad AGCM, com’è ovvio e com’è confermato dal medesimo art. 21 bis, così come permane l’istituto della inoppugnabilità degli atti amministrativi. Sicché potrebbe tentarsi di configurare i margini per lasciar vivere l’istituto della improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse nei termini così delineati. Come già sostenuto nei paragrafi precedenti, la giurisdizione di tipo oggettivo è eccezionale ed è, anzi, un vulnus rispetto all’armonia del sistema ed ai principi di fondo disegnati in Costituzione, per cui è da favorire un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 21 bis, la quale, quando possibile, sciolga i nodi e chiarisca i dubbi in modo da conservare gli istituti tipici del processo amministrativo (e che testimoniano la sua natura prettamente soggettiva).
Infine, la legittimazione ad impugnare implica anche una legittimazione ad appellare. Più delicato è stabilire se la norma abbia voluto concedere ad AGCM anche una legittimazione a proporre appello contro una sentenza di primo grado che sia stata pronunciata in un processo cui l’Autorità sia rimasta estranea. Da un certo punto di vista, la mancanza di un dies a quo severo nell’art. 21 bis e l’apparente possibilità di agire anche dopo un cospicuo periodo di tempo dall’emanazione dell’atto lasciano pensare che una tale strada sia percorribile. Da un altro punto di vita, però, l’eccezionalità della norma, il suo tenore testuale e la difficoltà di incrociare il complesso congegno procedimentale dell’art. 21 bis con un processo già pendente fanno propendere per la soluzione negativa.

9. E’ adesso il momento di concentrare l’attenzione sul contenuto del ricorso. La legittimazione dell’Autorità è infatti circoscritta, sotto pena di inammissibilità come si è detto, alla possibilità di dedurre una ben precisa categoria di vizio-motivo, consistente nella violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato.
Anzitutto, parrebbe che esso corrisponda ad un sottotipo di uno dei tre generali vizi di legittimità, ossia ad un sottotipo della violazione di legge. Sicché sarebbe estraneo all’impugnazione in questione quel particolare vizio che consiste nell’eccesso di potere.
Tuttavia, nell’ambito del concetto di legge sono compresi anche i principi generali, parte integrante del diritto positivo. Ne segue che anche la loro violazione, quando possa nel contempo qualificarsi alla stregua della violazione di norme a tutela della concorrenza e del mercato, dovrebbe poter esser ricompresa nel vizio-motivo a disposizione dell’Autorità. Questo assunto finisce, a ben vedere, per avvicinare potenzialmente questo tipo di doglianza all’eccesso di potere. Questo è anche conseguenza della progressiva erosione della linea di discrimine tra i due vizi di legittimità, in atto da molto tempo, e soprattutto della tendenziale assimilazione dell’eccesso di potere al vizio consistente nella violazione dei parametri generali di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa. In breve, nonostante la puntualizzazione legislativa, per la via dei principi generali il sindacato richiesto da AGCM potrebbe anche finire per lambire la sfera del merito e sovrapporsi a profili che tradizionalmente appartengono alla figura dell’eccesso di potere. Questa circostanza induce a considerare con ancora maggior cautela i confini del concetto di violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, confini sui quali dobbiamo ora soffermarci.
In verità, il problema interpretativo è serio e non facile da risolvere. Non esistono dati univoci che ci consentano di dire quando una siffatta violazione sia stata effettivamente maturata. In attesa di verificare quali saranno le scelte della giurisprudenza, possiamo intrattenerci su alcune possibili e plausibili soluzioni.
La prima possibilità è di guardare agli artt. 101 e 102 del Trattato sul funzionamento UE, i quali, disciplinando rispettivamente l’intesa anticoncorrenziale e l’abuso di posizione dominante, rappresentano le principali direttive dell’azione antitrust in ambito europeo.
Sennonché queste disposizioni possono costituire solo un elemento di orientamento e non possono esaurire la ricerca delle norme a tutela della concorrenza e del mercato. Infatti, la loro violazione (recte: la commissione di quei comportamenti che esse considerano come illeciti) è già presidiata da un autonomo sistema di reazioni disciplinate puntualmente dall’ordinamento, e comunitario e nazionale. Sul piano dei rapporti contrattuali e dell’illecito civile è prevista la giurisdizione del g.o. dall’art. 33 l. n. 287 del 1990. Sul piano del public enforcement, invece, l’Autorità è chiamata, nel quadro del network disciplinato dal regolamento n. 1 del 2003, ad attivare i suoi poteri di accertamento e sanzionatori, sicché non v’è spazio per inserirvi una simile impugnazione.
Nondimeno, come si dirà tra un attimo, gli artt. 101 e 102 e soprattutto l’insieme di principi ed interpretazioni che su di essi si sono formate costituiscono un punto di riferimento che ben potrebbe guidare l’interprete, se non altro per delineare la tipologia di violazioni e di comportamenti che sono rilevanti per l’interesse generale alla concorrenza.
Piuttosto, è da chiedersi se, con una espressione così ampia, il legislatore non abbia voluto affidare ad AGCM il potere di impugnare atti amministrativi che si pongano in contrasto con il divieto di aiuti di Stato di cui all’art. 107 e ss. del Trattato.
Il tema è complesso e richiederebbe una trattazione a sé stante. Si deve comunque ricordare che una comunicazione della Commissione del 2009 (Comunicazione relativa all’applicazione delle norme sugli aiuti di Stato da parte dei giudici nazionali, in G.U. n. C 85 del 9 aprile 2009, 1) intende stimolare ed accrescere l’attenzione dei giudici nazionali per l’applicazione nei rapporti tra privati della disciplina sugli aiuti di Stato; in modo particolare per quel che concerne le azioni risarcitorie proposte dai terzi che si ritengano lesi da aiuti di Stato illegittimi e le azioni di recupero degli aiuti dichiarati illegittimi. Nel nostro caso, si potrebbe verificare appunto se non si sia voluto anche ampliare le competenze dell’Autorità sino ad attivare davanti al g.a. nazionale una controversia volta ad ottenere l’annullamento di provvedimenti che siano in contrasto con la disciplina sugli aiuti.
Esiste però un ostacolo di fondo, che deriva dal fatto che la competenza volta a stabilire se un aiuto sia compatibile con la libera concorrenza e con le regole di buon funzionamento del mercato interno è saldamente ancorata in capo alla Commissione e non è previsto per gli aiuti un sistema di decentramento delle competenze come quello disciplinato dal regolamento n. 1 del 2003 a proposito degli illeciti antitrust. Questo dato potrebbe ostacolare una simile interpretazione estensiva. Resterebbe da verificare se essa, però, non possa esser riproposta per quelle fattispecie nelle quali l’accertamento di illegittimità dell’aiuto sia stato già effettuato dalla Commissione e siano successivamente adottati atti amministrativi con esso contrastanti; si pensi, in particolare, al tema del recupero dell’aiuto.

10. Una volta che si escluda che le norme generali del TFUE sulla concorrenza possano essere la puntuale (ed esclusiva) cornice della violazione che AGCM è oggi legittimata a dedurre davanti al giudice amministrativo, è necessario allargare il quadro di analisi. E così interrogarsi sul se il concetto di tutela della concorrenza debba essere interpretato in modo restrittivo, sì da vincolarlo nel solco di quella attività che si sostanzia nella vigilanza ex post su fatti lesivi della libertà di concorrenza e da escludere dal suo bacino l’amplissima gamma degli interventi di promozione della concorrenza, i quali operano secondo una logica ex ante. Il primo settore coincide perlopiù con la disciplina antitrust intesa in senso proprio; il secondo settore invece abbraccia l’intero spettro della disciplina regolatoria volta a promuovere e ad instaurare la concorrenza rispetto a mercati e/o situazioni concrete nelle quali la libertà di competizione non possa dirsi davvero affermata.
Benché l’auspicio già formulato in questo scritto sia (ove possibile) nel segno di una interpretazione restrittiva della disposizione dell’art. 21 bis, non sembra plausibile circoscriverne l’applicazione ai soli casi in cui la violazione attenga a norme volte a tutelare la concorrenza secondo una logica ex post. In primo luogo, questa serie di norme corrisponde proprio agli artt. 101 e 102 citati (e, nel campo nazionale, agli artt. 2 e 3 della l. n. 287 del 1990), sicché valgono le considerazioni testé svolte circa la loro non diretta e specifica rilevanza nella vicenda che si sta qui trattando. In secondo luogo, l’art. 21 bis menziona non soltanto le norme a tutela della concorrenza, bensì anche quelle a tutela del mercato, dal che può evincersi una portata applicativa più ampia. In terzo luogo, l’espansione verso la violazione di norme di regolazione e di promozione della concorrenza è un obiettivo dichiarato nei lavori preparatori e nel dibattito che ha accompagnato questa novità legislativa.
A quest’ultimo proposito, può essere ricordato che il potere di impugnazione di AGCM parrebbe esser stato introdotto anche per favorire l’impugnazione di quegli atti con i quali gli enti locali, disattendendo gli indirizzi del legislatore nazionale, confermino gli affidamenti diretti a società in house providing delle concessioni per la gestione di servizi pubblici di rilevanza economica. L’Autorità ha visto nel corso degli ultimi anni a sé assegnato un potere di vigilanza che si esprimeva nell’emanazione di un parere (obbligatorio ma non vincolante, ex art. 23 bis del d.l. n. 112 del 2008 e s.m.i.), con la conseguenza che, qualora l’ente locale avesse, nonostante un parere contrario, confermato la propria decisione circa l’affidamento in house e qualora in tali contingenze non vi fossero stati dei soggetti specificamente interessati a proporre un ricorso davanti al g.a., avremmo avuto che un tale affidamento si sarebbe comunque consolidato. L’art. 21 bis verrebbe, in certo qual modo, a colmare questa lacuna e consentirebbe ad AGCM di agire direttamente per ottenere l’annullamento dell’affidamento contrastante con i requisiti tassativamente imposti dalla legge nazionale.
In concreto, poi, un intervento di tal fatta (mirato ad impugnare un affidamento compiuto in via diretta senza celebrare una gara) dovrebbe oggi ben coordinarsi con il parere che ai sensi dell’art. 4, commi 3 e 4, del d.l. n. 138 del 2011, novellato dall’art. 25 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, AGCM è chiamata a dare sulle delibere di verifica delle condizioni del singolo servizio pubblico locale da parte degli enti competenti. Si tratta di un coordinamento non facile, che probabilmente dovrebbe comunque prevedere in prima battuta il parere ex art. 4 citato e, solo dopo l’eventuale insistenza dell’amministrazione, il secondo parere ex art. 21 bis preordinato all’impugnazione. I casi concreti dimostreranno se, ed in qual misura, risulterà possibile concentrare i due pareri in una determinazione unitaria.
Al di là di tali profili di specie, il capitolo in questione è di estremo interesse per chi voglia comprendere quale sia la portata applicativa della disposizione che esaminiamo. Infatti, affermare che il settore degli affidamenti in house possa esservi attratto presuppone, a ben vedere, due scelte di fondo, entrambe nel segno di una interpretazione piuttosto ampia della disposizione: (i) la prima è quella, di cui si è detto poc’anzi, a favore della impugnazione di norme che siano oltre che di tutela anche di promozione della concorrenza e di regolazione pro-concorrenziale; (ii) la seconda è quella che addirittura postula l’applicazione del 21 bis in costanza della violazione di norme che non siano volte in senso proprio a favorire la liberalizzazione e quindi la concorrenza, bensì la mera privatizzazione di settori dell’economia. L’ostilità espressa in questi ultimi anni dal legislatore nazionale verso gli affidamenti in house dei servizi pubblici locali non è il frutto di una politica di liberalizzazione tout court, ma di una spinta verso la loro privatizzazione. Le politiche di privatizzazione dei servizi pubblici locali (perlomeno sino all’art. 4 del d.l. n. 138 del 2011) hanno assecondato un modello che non vede necessariamente la competizione tra più operatori, perché mantiene delle condizioni di monopolio legale nella gestione in esclusiva del servizio, pur imponendo la selezione imparziale e mediante gara di un privato per la loro gestione.
Le norme che sospingono i processi di privatizzazione non sono, in senso proprio, norme a tutela della concorrenza e non sono (o non sono sempre) norme di liberalizzazione; o meglio, esse possono ridondare in una ricaduta pro-concorrenziale nella parte in cui introducono il congegno della gara e della concorrenza per il mercato nella selezione del privato od essere strumentali alla futura apertura dei determinati mercati e quindi alla effettiva loro liberalizzazione, sì da evitare che il portato della loro efficacia sia unicamente la sostituzione di un monopolista pubblico con uno privato. Ma la distinzione di fondo rimane ben scolpita.
L’espansione a tutti questi casi del potere di impugnazione è indubbiamente un passo interpretativo di rilievo, specie se torniamo alla eccezionalità del potere conferito ad AGCM. Tuttavia, sia il dato letterale sia (e soprattutto) i lavori preparatori e l’insieme del dibattito che ha ispirato il legislatore inducono a ritenere che una tale espansione sia possibile. Sicché la violazione di norme sulla privatizzazione obbligatoria di un certo mercato è sufficiente ad integrare quel vizio-motivo che l’Autorità potrà dedurre nel proprio ricorso.

11. Accanto alle norme che si limitano, perlomeno in prima battuta, ad imporre la privatizzazione di dati mercati, ne esistono altre che invece ne impongono effettivamente pure la liberalizzazione. Questo è stato, ad esempio, da ultimo previsto come passo avanti proprio per il caso dei servizi pubblici locali dall’art. 4 del d.l. n. 138 del 2011, il quale ha richiesto che, prima di optare per la gestione in esclusiva di un servizio, l’ente locale debba accertare se non vi sia la possibilità di una gestione in concorrenza da parte di più operatori. Il che condurrebbe a sostituire allo strumento dell’affidamento della concessione al monopolista quello del rilascio di una pluralità di autorizzazioni, se del caso sempre a seguito di un confronto competitivo quando le autorizzazioni debbano essere contingentate e gli aspiranti siano in numero superiore. Che tali disposizioni possano esser considerate norme a tutela della concorrenza e del mercato ai fini dell’art. 21 bis sembra, a questo punto del ragionamento, scontato. Sicché, quando l’amministrazione abbia posto in essere un atto generale o regolamentare ovvero anche un provvedimento puntuale che siano in contrasto con siffatte norme, sarà possibile che AGCM agisca davanti al TAR, e questa volta come guardiano della liberalizzazione e non soltanto della privatizzazione.
Si sono fatti da ultimo esempi che riguardano attività che potrebbero rientrare pur sempre nella nozione di servizio di interesse economico generale e che quindi gravitano nel tradizionale ambito del servizio pubblico.
Andando al di là di esso, però, vi sono quelle norme che abbiano previsto per attività (e corrispondenti mercati) in precedenza gestiti mediante atti di concessione od autorizzazione la completa esenzione da forme di previa vigilanza amministrativa e quindi la destinazione senza limiti al mercato libero. Ebbene, anche questo scenario merita attenzione. Dei provvedimenti che, in distonia con queste premesse, reintroducessero vincoli amministrativi tali da restringere la competizione, introdurre improprie barriere all’ingresso ovvero imporre oneri economici, sarebbero infatti tutti atti contrastanti con la tutela del mercato; e questo perché determinerebbero una estensione della mano pubblica che impedisce alle logiche di mercato di muoversi secondo le loro naturali dinamiche. Gli esempi potrebbero essere molteplici e spesso essi sono stati oggetto di interventi dell’Autorità nell’esercizio delle sue funzioni consultive e di proposta: per fare qualche esempio concreto, vanno dal trasporto cittadino su bus turistici, che è aperto alla competizione libera e non confondibile col servizio pubblico di trasporto locale, sino alla attività di recupero della gestione dei rifiuti, che non è sottoposta al regime di privativa che contraddistingue le fasi precedenti del servizio integrato di gestione dei rifiuti urbani.
Si potrebbe obiettare che, in questo modo, ci si muove su una linea di eccessivo ampliamento della nozione e che il fine della norma sia invece quello di tutelare la concorrenza e non il libero mercato tout court. Insomma, si potrebbe osservare che l’unica violazione che può interessare AGCM è quella che incide con nesso causale diretto sulla competizione e non anche quella che, senza alterarla, venisse a porre oneri amministrativi od anche economici che finissero per gravare su tutti i competitors. Questo ordine di idee collegherebbe il potere di ricorso solo a quelle determinazioni amministrative che fossero effettivamente in grado di alterare la par condicio tra i concorrenti. Se invece non si provocasse una vera discriminazione, il nesso causale verrebbe meno e non vi sarebbe più il fondamento di tale legittimazione ad agire.
Ma se davvero l’art. 21 bis dovesse funzionare solo per quegli atti che avessero la capacità di incidere direttamente sulla competizione in un dato luogo di mercato, allora dovrebbe derivarne una forte limitazione del suo spettro di applicazione. Anche le vicende del c.d. in house providing non darebbero luogo a provvedimenti che incidono sulla competizione tra più operatori alterandone il suo naturale corso. Sicché il punto cruciale è quello di stabilire se una certa qual espansione della legittimazione ad agire in questione sia ammissibile o se debba esser confinata entro limiti molto ristretti. Chi abbia a cuore la giurisdizione di diritto soggettivo e consideri, inevitabilmente, questa novità come una eccezione alla regola, potrebbe guardare con interesse ad interpretazioni restrittive dell’art. 21 bis. Tuttavia, il tenore letterale e soprattutto la ratio legis desumibile dai lavori preparatori, come già sottolineato, non mi pare che consenta una prospettiva così ristretta. Potremmo, se del caso, aprire un dibattito circa l’opportunità di assegnare ad AGCM compiti che non siano strettamente coerenti con la sua principale missione istituzionale; ma si tratterebbe di compiere valutazioni di politica legislativa, che non possono interferire con il ruolo dell’interprete, l’unico rilevante per l’approccio in questo scritto. Quindi i provvedimenti che imponessero oneri “amministrativi” o barriere su mercati liberalizzati potrebbero dirsi posti in violazione di norme a tutela della concorrenza e del mercato.

12. Una considerazione a sé è dovuta ancora al caso dei bandi di gara ed alla facoltà di impugnarne le clausole che possano essere considerate in violazione delle norme sulla concorrenza e il mercato.
E’ sempre più frequente l’osservazione che collega alla tutela della concorrenza pressoché tutte le norme che disciplinano la selezione del contraente delle amministrazioni e degli enti ad esse assimilati.
Il codice dei contratti pubblici (d. lgs. n. 163 del 2006) è sovente definito come un testo di legge che si occupa di tutelare la concorrenza.
Questo è accaduto almeno per tre motivi.
Il primo consiste nel fatto che la disciplina comunitaria si è molto ampliata nel corso dell’ultimo ventennio, come sappiamo, diventando il principale parametro di riferimento di quella nazionale per ciò che concerne il fenomeno procedimentale di cui discutiamo. Dal momento che la radice primaria della normativa comunitaria riguarda la tutela della libertà di concorrenza, di libera circolazione e di stabilimento nel mercato interno, si tende ad assorbire (e semplificare) il profilo teleologico delle norme nazionali, concludendo che, esse, ormai, tutelano anzitutto la concorrenza prima ancora che altri valori, come l’imparzialità ed il buon andamento dell’azione amministrativa, se non addirittura in esclusiva la concorrenza come valore assoluto.
Il secondo motivo è al primo strettamente connesso: si tratta dell’osservazione, anch’essa molto diffusa, secondo cui le norme de quibus sono lontane dall’impostazione tradizionale della disciplina contabilistica degli anni ’20, che tutelava in primo luogo l’interesse dell’amministrazione, e guardano ormai alla protezione di tutti i soggetti che prendono parte a questi procedimenti e, quindi, anzitutto dei privati partecipanti in competizione tra di loro.
Il terzo motivo nasce da una contingenza tutta peculiare all’ordinamento italiano. Si tratta del “disordine” nell’allocazione delle materie di competenza legislativa di Stato e Regioni apertosi dopo il 2001 e la novella dell’art. 117 Cost. La Corte costituzionale (sent. n. 401 del 2007), chiamata a stabilire se la disciplina statale sui procedimenti di selezione del contraente nei contratti pubblici contenuta nel predetto codice avesse provocato una invasione nelle materie di legislazione regionale, ha risolto il problema facendo appello alla materia statale della tutela della concorrenza. Più precisamente ha rinvenuto la radice di questa competenza statale nell’ambito dell’art. 117, comma 2, lett. e), in quella materia testualmente riferita alla tutela della concorrenza ed intesa così (ai soli fini dell’art. 117, si noti) secondo una accezione molto ampia.
Queste tendenze interpretative, una volta trapiantate nella nostra fattispecie, potrebbero portare ad un allargamento davvero sorprendente dell’art. 21 bis.
Nutriamo però, al riguardo, più di una perplessità.
La qualificazione di ogni norma che riguardi il fenomeno della c.d. evidenza pubblica esterna nei termini di norma che tutela la concorrenza è accettabile solo se ad essa non si facciano seguire conseguenze interpretative così stringenti. Infatti, dire che la disciplina sulla selezione dei contraenti è improntata alla tutela della concorrenza significa incorrere, inevitabilmente, in una semplificazione concettuale. Le norme in discussione hanno uno spetto teleologico ben più vasto. Resta in primo piano la tutela dell’imparzialità dell’azione amministrativa, nonché del buon andamento in tutte le sue accezioni, così come sono in primo piano i suoi numerosi sottoprincipi, non ultimo, specie ai nostri giorni, quello della economicità e parsimoniosa utilizzazione delle risorse pubbliche. Assume rilevanza persino la tutela dell’ambiente e la realizzazione di fini di rilievo sociale. La tutela della concorrenza in questa materia, lungi dal presentarsi come valore assoluto o presuntivamente primario, è destinato allora a combinarsi e ad essere contemperato con tutti gli altri che l’ordinamento prende in considerazione, in sintonia con una tradizione antica e però ancora attualissima. E questa ampiezza di contenuti, si noti, non è propria unicamente dell’ordinamento nazionale, ma è anzi consolidata proprio nell’ordinamento comunitario (basti guardare al contenuto del Libro verde sulla modernizzazione della politica dell’UE in materia di appalti pubblici, Commissione UE 27 gennaio 2011, COM 2011, 15 def.).
Si aggiunga che il settore di cui discutiamo è un tassello rilevante e delicato dell’economia nazionale (e comunitaria, evidentemente). E’ frequente nel dibattito pubblico e di politica legislativa la doglianza circa il (vero o presunto) effetto limitativo dell’azione pubblica, specie nella realizzazione di infrastrutture, provocato dal contenzioso amministrativo. Del pari, l’ultima riforma del processo sui contratti pubblici, al di là delle esigenze di recepimento della direttiva 66/2007, ha inteso con evidenza disincentivare il processo, con misure di estremo rigore, come la prescrizione di severissimi termini di decadenza. Ebbene, in tale contesto parrebbe quantomeno originale che il legislatore avesse inteso affidare ad AGCM il potere di ricorrere contro tutte le clausole dei bandi di gara (e magari contro tutti gli altri provvedimenti posti in essere dall’amministrazione in tali procedimenti) e per la violazione di tutte le norme di legge (ed i relativi principi) vigenti in materia. Saremmo di fronte ad un potere di azione oltretutto sterminato, se consideriamo il numero di stazioni appaltanti ed il numero di contratti pubblici. Per non dire del fatto che esiste in quest’ambito già l’attività regolatoria dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture e che si rischierebbero duplicità di interventi ed inopportune interferenze. Il tutto con una espansione della sfera pubblica davvero rimarchevole.
Sembra inevitabile allora auspicare un’interpretazione restrittiva.
Essa potrebbe anzitutto suggerire di distinguere tra norma e norma, per stabilire e definire quale possa effettivamente dirsi posta a tutela della concorrenza.
In secondo luogo, si potrebbe a questo fine accertare quando una di esse presenti un profilo comune a norme che siano quantomeno definibili a tutela del mercato e quindi connesse alla disciplina che fosse stata emanata a sostegno della privatizzazione o liberalizzazione di settori economici. Valga ancora il riferimento già fatto al settore dei servizi pubblici locali.

13. La problematica da ultimo presa in considerazione va anche esaminata sotto un diverso profilo.
Si tratta di aprire una parentesi e di allargare il discorso ad alcuni temi e ad altrettante contrapposizioni teoriche che hanno contraddistinto il diritto antitrust comunitario nel corso di questi ultimi anni, per domandarci se possano avere una rilevanza nell’interpretazione dell’art. 21 bis.
Il diritto antitrust è sempre vissuto nel solco di un sottile equilibrio tra per se rule e rule of reason. Ossia nell’equilibrio tra una interpretazione che fa del principio di tipicità la chiave principale del public enforcement ed una interpretazione che invece si alimenta direttamente al criterio di ragionevolezza e che si munisce perciò di altrettante valvole flessibili per la distinzione tra ciò che è permesso e ciò che è vietato.
L’ultima fase di questa dialettica è l’acceso confronto, emerso sia in termini generali e metodologici sia in relazione a singole fattispecie, che ha contrapposto in dottrina un approccio economico-sostanziale ad un metodo giuridico-formale.
Il primo, per poter dire definitivamente che un dato comportamento è lesivo della libertà di concorrenza e che perciò merita una valutazione negativa da parte dell’ordinamento, postula che debba esser dimostrato, prima ancora ed oltre che la violazione della norma in senso formale, un effetto sostanziale negativo. Tale effetto sostanziale corrisponde alla lesione del c.d. consumer welfare. Il diritto antitrust tutela il benessere del consumatore, sicché solo quando sia dato registrare grazie all’analisi economica una simile lesione sarà possibile concludere che un illecito sia stato configurato. Questa visione sottolinea anche che le discipline economiche hanno avuto, da sempre, un ruolo cruciale nell’orientare il diritto della concorrenza. Esse, allora, costituirebbero il grimaldello per poter appurare quando si sia sconfinato nel campo dell’illegalità.
Queste tendenze hanno trovato spazio sia nella normativa comunitaria sia negli orientamenti della Commissione, anche se la Corte di giustizia si è mostrata ancora piuttosto diffidente verso di essi. Bastino qui tre esempi: (i) il regolamento del 2004 sulle concentrazioni di livello comunitario, che ha iniziato ad unire al test formale della dominanza nel mercato (quale indice negativo per il rilascio dell’autorizzazione) la considerazione empirica della Substantial Lessening of Competition (la sostanziale riduzione della concorrenza); (ii) gli orientamenti della Commissione del dicembre 2008 sugli abusi escludenti, i quali, pur tra molte incertezze applicative, tendono comunque ad assicurare che vengano sanzionate come abuso di posizione dominante solo quelle condotte che, al di là della cornice giuridico-formale, si possano dire davvero, e in concreto, dannose per la concorrenza e i consumatori; (iii) le linee guida diramate dalla Commissione sugli accordi di cooperazione orizzontale e pubblicate nel gennaio del 2011, le quali hanno iniziato a mettere in discussione che una intesa anticoncorrenziale solo “per l’oggetto” possa esser sanzionata senza alcun concreto accertamento degli ulteriori “effetti” anticoncorrenziali e lesivi per il benessere dei consumatori.
Il secondo orientamente, invece, ribadisce l’importanza della cornice legale di riferimento. Pur riconoscendo il fondamentale ruolo che l’analisi economica svolge in questo settore del diritto, nega che il consumer welfare possa avere un valore sostitutivo del dato positivo. Questo lo si afferma ricordando, nel contempo, che il diritto positivo va letto e ricostruito in linea con i risultati più recenti che lo stesso ordinamento ha offerto: non tanto come mero dato formale della norma, quanto come regola e/o principio ricostruito nel segno delle interpretazioni che della norma sono state proposte dalla amministrazione (in tal caso dalla Commissione) e dai giudici, comunitari e nazionali. La logica dello stare decisis in questo campo si salda con la (limitata) forza esplicativa della norma e produce un illecito che potremmo continuare a considerare perciò tipico e tipizzato. In breve, secondo tale approccio l’illecito sussiste quando è stata violata la legge e non quando (e solo quando) sia stato procurato un danno al consumer welfare.
A sostegno di questo secondo orientamento si denuncia il rischio che l’approccio sostanzialista possa condurci nello spazio sconfinato (e gravemente insicuro) del diritto libero, con un vulnus ai principi dello Stato liberale di diritto: si consentirebbe di stabilire volta per volta la soglia di punibilità di un certo comportamento e la linea di discrimine verrebbe stabilita dalle personali convinzioni di un’autorità amministrativa, o dalle convinzioni della scienza economica, soggetta peraltro a mutevoli orientamenti.
Vi è una seconda obiezione alla base di questa linea di pensiero; forse la più spinosa e certamente quella più interessante ai fini dell’art. 21 bis.
Secondo essa, in realtà, il consumer welfare non esiste: è una fictio, dai contorni così mutevoli e oscillanti da non poter costituire il parametro di funzionamento di una norma sanzionatoria. Da un lato, dal momento che qui stiamo discutendo di una valutazione sostanziale di effetti sostanziali, non possiamo certamente legare un ragionamento di questo tipo ad un consumer welfare inteso come l’idea media, o il valore medio, o la tendenza del consumatore medio, del bonus pater familias. Dall’altro lato, non possiamo ragionare come se esistesse una categoria omogenea di soggetti che esprimono tutti insieme dei valori comuni e che formano, quindi, quel terreno d’analisi che ci dà poi il consumer welfare. In realtà, nel mercato ci sono interessi divergenti, ci sono interessi conflittuali, perché – per fare un esempio anche banale, ma forse efficace – se sanzioniamo una grande impresa, probabilmente faremmo il benessere di alcuni consumatori, ma certamente danneggeremmo gli interessi degli azionisti e degli obbligazionisti di quella grande impresa, che potrebbero anche risentire di conseguenze molto gravi dall’applicazione di una sanzione antitrust alla società di cui loro sono stakeholders. E se è vero che nel mercato, in realtà, non esiste un benessere del consumatore in quanto tale, ontologicamente ricostruito, e se esistono invece interessi sparsi, in conflitto tra di loro, la decisione dell’autorità nazionale di concorrenza allora incide su un conflitto, e quindi non fa altro che compiere comunque un bilanciamento degli interessi in gioco, componendo tali conflitti secondo l’una o l’altra logica possibile.
Ma, ancora, se così è, se non esiste il consumer welfare in quanto tale, se esiste invece una pluralità di interessi che sono in contrapposizione tra di loro, se è vero che la decisione interviene su questi interessi in conflitto assestandoli, componendoli, bilanciandoli secondo una certa idea che, poi, è quella che alimenta l’accertamento del disvalore del comportamento; se tutto ciò è vero, noi non possiamo accettare la tesi che la soglia di discriminazione tra il lecito e l’illecito, nella decisione dell’autorità amministrativa, sia l’incremento o la reductio di un consumer welfare che è intangibile e impalpabile, perché avremmo l’enunciazione formale di un dato sostanziale impercettibile, che verrebbe paradossalmente addirittura a nascondere, ad occultare il vero fine ed il vero intendimento dell’autorità. Perché l’autorità, in realtà, incidendo sui conflitti di interessi, dietro quell’apparente enunciazione della tutela del benessere del consumatore, non fa altro che utilizzare un’espressione di sintesi che cela dietro sé un certo modo di comporre il conflitto tra gli interessi che stanno sul mercato; ma se non si dichiara che, a ben vedere, si sta effettuando quella composizione e si afferma, invece, che si sta tutelando il benessere del consumatore, si rischia di non rendere trasparente la ragione del decidere, di non rendere percettibile nel dibattito pubblico il perché è stata adottata una certa scelta piuttosto che un’altra e, nell’ambito della scelta adottata, perché è stato effettuato un certo tipo di dosaggio rispetto a date componenti della decisione piuttosto che non altre.
Ebbene, una volta chiusa la parentesi, ci chiediamo: perché richiamare questo dibattito ai nostri fini? Quale attinenza può mai avere con l’azione affidata dall’art. 21 bis ad AGCM?
In primo luogo, la risposta sta nella stessa disposizione, dato che essa fonda siffatta legittimazione sulla violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato. Si tratta perciò di stabilire il confine di cosa sia una violazione (effettiva) della concorrenza e di decidere se, per poterla definire, sia sufficiente guardare alla norma ed al modo in cui il diritto vivente ne ha contornato i tratti o se invece si debba anche registrare una lesione effettiva al consumer welfare.
Inoltre, dato che la legittimazione è conferita ad AGCM nelle forme di una giurisdizione oggettiva e per realizzare l’interesse generale alla concorrenza, si devono definire i confini di tale ultimo interesse, allo scopo di stabilire se esso possa esser letto come ispirato in termini sostanziali alla realizzazione del consumer welfare.
Personalmente, riterrei di dover dare una risposta unitaria ai due quesiti, pur sottolineando le differenti conseguenze che ne derivano circa la portata della norma.
Quando ci chiediamo se la violazione deducibile davanti al TAR sia quella caratterizzata dalla lesione del benessere del consumatore, risponderemo che questo elemento aggiuntivo non è né previsto né richiesto dalla norma. La violazione della norma resta qualificata dalla relativa cornice giuridica e dalle sue interpretazioni nel diritto vivente. Oltretutto, rispetto a questo dato riscontriamo la diversità tra i due problemi interpretativi (un conto è definire i limiti della speciale legittimazione a ricorrere, altro conto appurare i presupposti dell’illecito antitrust ex artt. 101 e 102 TFUE) e torniamo a sottolineare il peso che per l’art. 21 bis hanno e il tenore letterale e i lavori preparatori.
L’effetto di tale risposta è quello di espandere la portata applicativa della norma: basterà rinviare a quanto si è detto a proposito delle norme sulla promozione della concorrenza e sul sostegno alla privatizzazione, la cui violazione può dar luogo alla speciale legittimazione ad agire.
Quando, poi, ci interroghiamo sul fondamento di questa legittimazione speciale, dovremo dire che l’interesse generale alla concorrenza quale fondamento ispiratore di questa eccezionale legittimazione processuale di AGCM deve essere interpretato e soppesato in sintonia con quel che l’ordinamento positivo prevede con le sue norme sulla tutela della concorrenza e del mercato, senza aggiungervi accenti sostanzialistici che alludano ad una funzione ulteriore di tutela del consumer welfare.
Questa risposta segna, diversamente dalla precedente, una spinta verso l’applicazione restrittiva della norma, perché impedisce che l’allargamento del concetto di violazione di norme della concorrenza perda il contatto con la cornice giuridica e sconfini in ambiti imprevedibili e dominati da valutazioni prevalentemente non giuridiche ed economico-sostanziali.
Quest’ultima considerazione è importante, non soltanto perché si riannoda al già rimarcato carattere eccezionale della norma e quindi ne favorisce una applicazione “meditata”, ma anche perché ci mette al riparo da alcuni rischi.
L’amministrazione rimane un soggetto molto particolare nell’ordinamento, la cui azione presuppone alcune regole altrettanto peculiari ed un regime speciale.
Sicché, ammonendo sulla “giuridicità” dell’interesse alla tutela della concorrenza e del mercato, si evita il rischio che sotto l’egida del consumer welfare il giudice amministrativo, su impulso dell’Autorità, vada a sconfinare nelle “praterie” del merito amministrativo. Il tema della riserva di amministrazione verso la giurisdizione, quanto alla sfera del merito, parrebbe non toccato dalla vicenda qui in esame. Sennonché occorre molta cautela, perché la giurisdizione di diritto oggettivo, specie se collegata ad interessi generali non sempre puntualmente definibili, rischia di determinare proprio questo tipo di interferenze.
Ricordando che l’interesse generale alla concorrenza che guida l’azione di AGCM è agganciato a dati giuridico-formali, si evita altresì il rischio che l’imprevedibilità e l’imprecisione di tale concetto finisca per rendere imprevedibile anche l’illegittimità amministrativa, creando per l’amministrazione e per i cittadini nei loro reciproci rapporti un velo di incertezza difficilmente sopportabile. Il bene della certezza nella relazioni giuridiche è anch’esso parimenti (e quanto mai) prezioso. Ancor più lo è quando è in gioco l’azione amministrativa. Proprio la concorrenza e il mercato principalmente se ne nutrono, sicché è necessario che se ne tenga adeguatamente conto.

(pubblicato il 30.1.2012)

Note

L'articolo Osservazioni sul ricorso giurisdizionale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato <br> (art. 21 <i>bis</i> della legge n. 287 del 1990) proviene da Giustamm.

La materia degli appalti pubblici taglia trasversalmente diversi settori dell’ordinamento giuridico e si presta in tal senso ad essere banco di prova dell’operatività di istituti giuridici che hanno origine in altri settori del diritto.
E’ questo il caso del falso innocuo, figura di matrice penalistica invocata, nello specifico comparto del diritto amministrativo degli appalti, al fine di impedire l’esclusione dalle procedure di gara dei soggetti, tenuti a dimostrare il possesso dei requisiti di moralità ex art. 38 co. 2 D.lgs.163/06, i quali rendano dichiarazioni, pur mendaci o incomplete, inidonee ad alterare lo svolgimento e gli esiti della gara.
Per fare un po’ di storia su tale figura, può ricordarsi come la stessa sia originata da quell’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale che, nel settore dei reati contro la fede pubblica ha riscontrato, in modo più evidente che in altri settori del diritto penale, una “spiccata disarmonia delle tecniche di tipizzazione prescelte con i principi chiave del nostro diritto penale” (FABIO), in particolare con il principio di offensività da intendersi, dopo la pronuncia della Corte Costituzionale n. 265/2005, nella duplice accezione di offensività in astratto, quale precetto rivolto al Legislatore al fine di prevedere fattispecie che esprimano in astratto un contenuto lesivo o comunque la messa in pericolo di un bene, e offensività in concreto, quale criterio interpretativo-applicativo affidato al giudice, tenuto ad accertare che il fatto reato abbia effettivamente leso o messo in pericolo il bene o l’interesse tutelato.
Questa disarmonia in materia di falso è stata ravvisata in quanto in essa il disvalore viene ricollegato al mero dato formalistico dell’immutatio veri indipendentemente dalla concreta offensività della condotta. In siffatta ottica, sono state ritagliate nell’ambito delle condotte falsificatorie quelle che, ancorchè astrattamente conformi alla fattispecie astratta di reato, risultino, ciononostante, concretamente inoffensive.
Si parla di falso inoffensivo (falsitas quae nemini nocet non punitur) a proposito del falso grossolano, del falso inutile e, per quel che ci interessa precipuamente, del falso innocuo[1].
La figura del falso inoffensivo postula l’adesione alla teoria secondo cui l’oggetto giuridico delle varie ipotesi di reato di cui al titolo VII del libro II non è costituita solo dalla fede pubblica (quale fiducia riposta dai consociati in oggetti, segni e forme esteriori cui l’ordinamento attribuisce un valore importante, secondo la definizione della Relazione al codice penale) ma anche dai singoli interessi di volta in volta posti in pericolo dall’uso di documenti falsi e, pertanto, garantiti dalla veridicità di detti documenti quali mezzi di prova delle situazioni giuridiche rilevanti.
Questa teoria (che deve la sua elaborazione all’ANTOLISEI), protesa a riconoscere la natura plurioffensiva dei reati di falso, muove dalla considerazione della natura strumentale del falso, il quale non sarebbe mai o quasi mai fine a se stesso, ma sarebbe il mezzo per conseguire un risultato che sta al di là della falsificazione: in tal senso, il falsario non agirebbe mai al fine specifico di offendere la fede pubblica, ma la offenderebbe per un fine ulteriore che sarebbe il vero obiettivo della sua attività criminosa.
La teoria de qua si contrappone a quella tenacemente ancorata alla natura monoffensiva dei reati di falso (CATELANI) e alla valenza pubblicistica della tutela ad essi collegata, con esclusivo riferimento alla fede pubblica come bene immateriale a carattere collettivo facente capo all’intera collettività non personificata ovvero a tutti i cittadini e a ciascuno di essi non uti singuli ma uti cives: nell’ottica dianzi esposta, il danno sociale del falso si concreterebbe e si manifesterebbe esclusivamente nell’ immutatio veri mentre nessun rilievo, ai fini della sua illiceità avrebbe l’interesse del soggetto danneggiato in concreto dal falso il quale, non essendo titolare dell’interesse protetto dalla norma incriminatrice, non sarebbe persona offesa dal reato e pertanto non sarebbe legittimato a proporre opposizione alla richiesta di archiviazione.
Sul contrasto interpretativo, come sopra delineato, sono intervenute, in giurisprudenza (nella quale si è ravvisata una spaccatura analoga a quella della dottrina) le Sezioni Unite della Corte di Cassazione le quali, con la sentenza n. 46982 del 2007, hanno risolto la questione della legittimazione della persona offesa a proporre opposizione alla richiesta di archiviazione aderendo alla tesi della natura plurioffensiva dei reati di falso.
Due gli argomenti a sostegno della tesi: quanto ai profili di natura sostanziale, che precipuamente ci interessano, le S.U. hanno fatto leva sulla penale irrilevanza del falso innocuo, ovverossia di quel falso astrattamente idoneo ad ingannare il pubblico ma in concreto privo di qualsiasi incidenza sulla sfera giuridica di chicchessia; quanto ai profili processuali le S.U. hanno fatto leva sulla previsione (ad opera della legge 689/81) del regime di procedibilità a querela, sancito dall’art. 493 bis c.p. per una serie di fattispecie di reato tassativamente elencate, regime che avrebbe fatto emergere dall’oggettività giuridica dei reati di falso la lesività degli interessi privatistici sottostanti ai documenti falsificati.
Questa posizione interpretativa, pur accolta dalle S.U., non è andata esente da critiche: in particolare si è osservato che gli interessi ulteriori pregiudicati dalle condotte falsificatorie non sono determinabili ex ante ma sono enucleabili solo ex post sicchè la loro inclusione nella fattispecie incriminatrice come elemento costitutivo della stessa si porrebbe in contrasto con il principio di legalità, sub specie di tassatività.
La critica di cui sopra spiega il rigore interpretativo manifestato in giurisprudenza nei confronti del falso innocuo, ravvisato nei soli casi in cui il falso si riveli in concreto inidoneo a ledere l’interesse tutelato dalla genuinità dei documenti e cioè quando non abbia la capacità di conseguire uno scopo antigiuridico, nel senso che l’infedele attestazione o la compiuta alterazione appaiono irrilevanti ai fini del significato dell’atto e del suo valore probatorio e pertanto inidonee al conseguimento delle finalità che con l’atto falso si intendevano raggiungere: in altre parole, l’innocuità viene correlata alla funzione documentale che l’atto è chiamato a svolgere e non all’uso che dell’atto falso venga fatto (PITTARO)[2].
Il rigore interpretativo appena illustrato è stato poi traslato anche nel campo amministrativo, ma lo vedremo a breve, dove l’istituto penalistico in questione viene invocato per escludere la rilevanza della falsa dichiarazione o omissione inidonea ad alterare gli esiti della procedura di gara.
La giurisprudenza amministrativa ha, infatti, ritenuto di dover accedere ad una valutazione sostanzialistica delle cause di esclusione nella considerazione che il primo comma dell’art. 38 D.Lgs. 163/06 s.m.i. ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi di mancata o non perspicua dichiarazione.
Ne deriva che l’effetto espulsivo opera automaticamente solo quando non sussistono in concreto le cause di esclusione previste dall’art. 38 mentre allorchè il concorrente sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione a seguito della mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle prescrizioni da fornire, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma ricorrendo un’ipotesi di falso innocuo.
In senso conforme alla prospettata soluzione si pongono, a livello europeo, l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE che fa conseguire l’esclusione dalla gara alle sole ipotesi di grave colpevolezza e di false dichiarazioni nel fornire informazioni, non rinvenibile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi, essendo in possesso di tutti i requisiti previsti (Consiglio Stato, Sez. VI, 22 febbraio 2010, n. 1017) e, in ambito nazionale, dopo le modifiche apportate dal D.L. n. 70 del 2011 al Codice dei contratti pubblici, il comma 1ter dell’art. 38 laddove prevede che “in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza e della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 lett. h, per un periodo di un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”.
Mette conto di rilevare come il D.L. 70/11 abbia definitivamente posto fine in via normativa ad una querelle interpretativa, che aveva costituito terreno fertile per l’istituto penalistico del falso innocuo: il riferimento è all’annosa querelle relativa alle condanne dichiarabili in sede di gara.
Come noto, infatti, si discuteva se dovessero essere dichiarate tutte le condanne o soltanto quelle ritenute incidenti sui requisiti di moralità e ancora se dovessero dichiararsi le sentenze patteggiate e i decreti penali per i quali fosse intervenuta l’estinzione (ma non la dichiarazione di estinzione) del reato per decorso del periodo di esperimento normativamente previsto dall’art. 445 e 460 c.p.p. o potessero non dichiararsi soltanto le sentenze patteggiate e i decreti penali per i quali fosse intervenuta la dichiarazione giudiziale di estinzione per decorso del suddetto periodo.
Oggi il D.L. 70/11 chiude il dibattito prevedendo che (art. 38 comma 2) “il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1 lett. c il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione”.
Lo stesso D.L. (“Ai fini del comma 1 lett. c il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati…”) avalla l’opzione interpretativa del Consiglio di Stato volta a considerare falso innocuo l’omessa dichiarazione relativa ad una condanna riguardante una fattispecie non più contemplata dalla legge come reato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 24.3.2011 n. 1795; conf. Tar Lazio, Roma, 7 ottobre 2011, n. 7788).
Rimane attuale invece l’operatività del falso innocuo relativamente alla questione della falsa attestazione dell’inesistenza dei soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente (oggi nell’anno precedente) laddove dalla documentazione emerga la loro presenza ma gli stessi siano di fatto in possesso dei requisiti di moralità perché privi di condanne penali.
In tal senso si era espresso il Consiglio di Stato con la sentenza n. 829/2009 e di recente il Tar Lombardia, Milano, Sez. III, 1 marzo 2011, n. 599 “…è falso innocuo l’omessa menzione degli amministratori o direttori cessati dalla carica qualora tali soggetti risultino penalmente incensurati e, pertanto, la loro indicazione nella dichiarazione resa alla stazione appaltante non avrebbe in alcun modo potuto incidere sull’esito del giudizio sull’ammissibilità dell’offerta…”.
La stessa linea interpretativa è stata seguita da ultimo anche in un caso in cui era stato proposto ricorso contro il provvedimento di esclusione dalla procedura indetta da un Comune per l’affidamento della progettazione ed esecuzione dei lavori di completamento e recupero tecnico funzionale dell’ex mattatoio comunale, nell’assunto che tutti progettisti indicati dalla società esclusa per l’attività di progettazione non avevano reso per proprio conto la dichiarazione di assoggettamento all’obbligo di cui alla legge 68/1999, come prescritto dal disciplinare di gara e dai relativi modelli allegati.
Il Consiglio di Stato (sentenza n.6240/2011) aderendo all’impostazione sostanzialistica, di cui sopra, ha statuito che la dichiarazione resa dai progettisti era pienamente idonea ad attestare il possesso della regolarità in ordine alla normativa di assunzione dei disabili, atteso che ognuno di essi aveva dichiarato nel modello B (nel quale, in relazione alla disciplina sulle assunzioni obbligatorie, venivano offerte due scelte: in caso di concorrente che occupasse non più di 15 dipendenti, ovvero da 15 a 35 – senza aver effettuato nuove assunzioni dopo il 18 gennaio 2000 -, si doveva dichiarare “di non essere assoggettato agli obblighi di assunzione obbligatoria di cui alla Legge 12 marzom1999 n. 68”, nonché “l’ottemperanza agli obblighi ed il rispetto sostanziale di tutte le vigenti norme concernenti il collocamento obbligatorio dei disabili”) di avere alle proprie dipendenze un numero di dipendenti inferiore a quello di almeno quindici, comportante l’assunzione di lavoratori diversamente abili. Sicchè a fronte di tali dichiarazioni la stazione appaltante aveva piena contezza dell’insussistenza in capo a detti progettisti dell’obbligo di assunzione di soggetti diversamente abili, non sussistendo alcun obbligo di verifica al riguardo, e comunque avrebbe potuto chiedere chiarimenti ex art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, essendo stato fornito quanto meno un principio di prova al riguardo.
Questa opzione, intesa a riconoscere rilievo alle sole falsità o incompletezze rilevanti per la partecipazione, non già anche al falso privo di attitudine offensiva rispetto ai reali interessi protetti dalle regole di gara, non viene condivisa da un diverso e più rigoroso orientamento secondo cui, a prescindere dalla sussistenza o meno dei requisiti, la dichiarazione ex art. 38 deve essere comunque resa perché essa è diretta a fornire alla stazione appaltante “ tutti gli elementi necessari per compiere le pertinenti valutazioni, anche e soprattutto in una prospettiva di economicità dell’azione amministrativa, sì da evitare il rischio di dovere attendere a verifiche e controlli successivi” (in tal senso CdS 4927/09)
La tesi va incontro, tuttavia, ad una facile obiezione: è chiaro infatti che l’esigenza di non aggravamento del procedimento amministrativo non può essere soddisfatta attraverso l’omissione dei controlli che la stazione appaltante deve comunque e di volta in volta compiere.
Il vero è che la rilevanza del falso innocuo, come tale non stigmatizzabile con la sanzione dell’esclusione, non può essere disconosciuta anche nello specifico comparto del diritto amministrativo degli appalti in quanto non esiste una norma che attribuisca autonoma rilevanza alla dichiarazione non perspicua.
Mette conto di precisare, tuttavia, che l’inidoneità offensiva di tale dichiarazione deve ravvisarsi ex ante (Consiglio di Stato, Sezione Sesta, n.4436 del 2010, Tar Lombardia 599/11) ovvero quando il falso non sia neanche potenzialmente in grado di incidere sulle determinazioni dell’Amministrazione.
Ed invero, partendo dal presupposto che i candidati alla stipula di un contratto (o ad altra utilità) potrebbero rendere, nel corso del procedimento, dichiarazioni non veritiere con la possibilità di disconoscerle una volta accertata la inutilità delle stesse allo scopo di conseguire il risultato sperato, ove il falso fosse rilevante ex post comporterebbe un evidente nocumento per la parità di condizione fra i partecipanti alla gara.
Il falso quindi non deve essere neanche potenzialmente in grado di incidere sul procedimento, e non può essere considerato innocuo il falso potenzialmente in grado di incidere sulle determinazioni dell’Amministrazione.

———-

[1] In particolare viene qualificato falso grossolano quel falso che, per la sua immediata riconoscibilità, non è idoneo a trarre in inganno alcuno integrando un’ipotesi di reato impossibile per assoluta inidoneità offensiva degli atti posti in essere; falso inutile, quello che attiene ad un documento inesistente, come tale integrante un’ipotesi di falso impossibile per inesistenza dell’oggetto; falso innocuo, quello relativo ad un documento privo di valenza probatoria, come tale integrante un’ipotesi di reato impossibile per inidoneità dell’azione.
[2] Nel solco di tale impostazione si sono collocate da ultimo le S.U. della Corte di Cassazione chiamate a pronunciarsi in ordine alla sussistenza o meno del reato di falsità di cui all’art. 95 T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia (DPR 115/02) nell’ipotesi in cui la dichiarazione sostitutiva della situazione reddituale del richiedente il gratuito patrocinio sia affetta da falsità o omissioni, anche quando il reddito accertato non superi la soglia minima prevista dalla legge per l’ammissione al beneficio: l’interpretazione effettuata dalla Suprema Corte è stata quella di ritenere ravvisabile il reato in caso di falsa attestazione anche se il reddito realmente percepito avrebbe ugualmente consentito l’ammissione del soggetto beneficiario al gratuito patrocinio.

(pubblicato il 18.1.2012)

Note

L'articolo Dal settore penale a quello amministrativo: la rilevanza del falso innocuo nell’ordinamento giuridico proviene da Giustamm.

Con una recente sentenza (n. 197/2012) che ha inaugurato il nuovo anno il TAR Lazio, Sezione Prima Ter, si discosta dall’Adunanza Plenaria n. 4/2011 affermando che in una controversia riguardante un appalto di servizi con due concorrenti, pur in presenza di un ricorso incidentale escludente, il giudice ha il dovere di esaminare anche la domanda del ricorso principale. Ciò in virtù del principio di parità delle parti e della rilevanza, comunque, dell’interesse strumentale, di cui è portatore il ricorrente principale alla rinnovazione della gara.
«E’ vero -si legge nella sentenza del TAR Lazio- quanto affermato dall’A.P. n. 4/2011 circa il fatto che “la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva”. Ma, tale conclusione non può riguardare il caso in cui, oltre ad avere interesse agli “esiti della procedura selettiva”, il ricorrente principale abbia l’ulteriore interesse alla rinnovazione della gara».
La tesi svolta nella sentenza è quindi incentrata essenzialmente sulla persistenza di un interesse alla decisione di merito, interesse che non verrebbe mai meno sul piano processuale per effetto del ricorso incidentale escludente. Nell’occasione viene innanzitutto in rilievo la peculiare disciplina codicistica, che riconosce al giudice di primo grado la potestà di decidere una controversia discostandosi dal principio di diritto enunciato nella medesima fattispecie dell’Adunanza Plenaria, nel mentre la Sezione del Consiglio di Stato in grado di appello, se non lo condivide, deve rimettere all’A.P. la decisione del ricorso.
A parte ciò, ad avviso di chi scrive non sembra che con siffatta motivazione la statuizione del TAR Lazio possa resistere al vaglio del Consiglio di Stato o, comunque, provocare una revisione dell’arresto innovativo dell’A.P. n. 4/2011, che, sul punto, ha dichiaratamente inteso superare il precedente orientamento della Plenaria n. 11/2008 che faceva espresso riferimento al principio della parità delle parti ed all’interesse strumentale del ricorrente principale.
È ben noto, infatti, che la riconsiderazione della fattispecie da parte dell’A.P. n. 4/2011 è stata fondata essenzialmente in termini di legittimazione delle parti nel processo ed il Giudice ha disconosciuto che il ricorrente principale, inciso dal ricorso incidentale sotto il profilo della sua legittimazione a ricorrere, possa in ogni caso far valere un suo interesse alla rinnovazione del procedimento concorsuale.
Molto sommessamente, alla luce del dibattito dottrinario sviluppatosi successivamente alla revisione operata dall’A.P. n. 4/2011 ed alle novità legislative sopravvenute, una riconsiderazione di quell’orientamento poteva (o potrebbe) scaturire approfondendo con maggiore attenzione la differente posizione del concorrente ad una gara, ancorchè illegittimamente ammesso, rispetto all’impresa di settore non partecipante. In termini fattuali, oltre che sotto l’aspetto giuridico, non sembra possa affermarsi una identità di tali posizioni. Con l’ulteriore conseguenza che dovrebbe essere riconosciuto in ogni caso un titolo di legittimazione al concorrente che impugna l’aggiudicazione, ancorchè destinatario di una domanda escludente da parte dell’aggiudicatario. Si consideri che il ricorrente principale, comunque graduato, che aggredisca l’aggiudicatario, per effetto del favorevole esame del ricorso incidentale escludente non viene estromesso dalla graduatoria e conserva la posizione comunque acquisita.
In quest’ottica rimane irrisolto, altresì, il tema della equiordinazione delle domande tra ricorrente principale e ricorrente incidentale. Se il ricorso incidentale è una domanda (come tale definita e disciplinata dal C.P.A.) appare evidente come la stessa sia sottoposta ai medesimi canoni di valutazione quanto ai presupposti dell’azione e quindi della legittimazione, con la sola differenza connessa al momento della insorgenza dell’interesse. Si vuole cioè dire che nel processo la verifica delle condizioni e dei presupposti legittimanti la formulazione della domanda devono valere in egual modo sia per il ricorrente principale che per il ricorrente incidentale. Se quindi il ricorrente principale e quello incidentale impugnano le rispettive ammissioni e quindi reciprocamente gli atti che conferiscono la legittimazione a proporre le impugnazioni medesime è evidente che anche per il ricorrente incidentale deve valere il preventivo accertamento della sua legittimazione. Nelle contrapposte contestazioni sulla ammissione al procedimento concorsuale consegue che anche il ricorrente incidentale sia carente della legittimazione ad introdurre la contestazione dell’altrui ammissione. A ben vedere in questo consiste la parità delle parti in un giusto processo.

*********

Ma, in disparte siffatte considerazioni, che possono annoverarsi nell’alveo del dibattito non sopito sulla congruità della soluzione adottata dall’A.P. n. 4/2011, l’occasione fornita dalla sentenza del TAR Lazio di un riesame del tema potrà forse consentire al Giudice di Palazzo Spada di verificare se nell’economia complessiva della disciplina processuale possa assumere una decisiva rilevanza la sopravvenienza dell’art. 35 del decreto Monti, così come convertito con la Legge n. 214 del 22 dicembre 2011.
Se un’Autorità indipendente (Antitrust) può adire il G.A. per contestare atti a contenuto generale, ma altresì provvedimenti della P.A. incidenti sulle regole della concorrenza; se tra gli atti amministrativi dello Stato e degli Enti Locali lesivi della concorrenza possono essere annoverati –come sembra a chi scrive- i bandi ed i procedimenti che non rispettino le regole sostanziali sulla concorrenza, che contengano limitazioni alla partecipazione, non assicurino correttezza e trasparenza nella scelta del contraente, non garantiscano economicità ed efficienza nella esecuzione dei contratti, appare davvero anacronistico che in una controversia tra operatori economici ed operatori e Pubblica Amministrazione per la tutela della concorrenza e del mercato, il G.A. possa arrestare la sua cognizione al momento meramente processuale senza affrontare comunque il merito e quindi la legittimità del procedimento.
Si potrebbe cioè arrivare all’assurdo che una medesima fattispecie se promossa dal singolo operatore venga decisa dal giudice sotto il profilo della legittimazione, per poi dover essere riesaminata e decisa nel merito dallo stesso giudice su ricorso dell’Autorità indipendente a cui il legislatore ha attribuito una legittimazione straordinaria, che lo assimila ad una sorta di Pubblico Ministero nel processo amministrativo. Certo, il risultato del controllo si ottiene comunque, ma non sembra che in tal guisa vi sia una coerenza di sistema, così come non appare convincente una interpretazione in termini processuali secondo cui in una pubblica gara con più partecipanti, ciascuno dei quali ha fatto registrare irregolarità e deficienze nella fase di ammissione, se la stazione appaltante ammette illegittimamente uno dei partecipanti, nessun altro concorrente abbia legittimazione per insorgere e consentire al G.A. di esercitare il suo ruolo di «giudice della funzione pubblica» o, come si suol dire, di «giudice regolatore del mercato».
Infine, è notizia di questi giorni che l’Antitrust, unica Authority investita della speciale legittimazione processuale, e l’Autorità dei contratti pubblici stiano predisponendo – come si auspicava – un protocollo d’intesa per le interconnessioni di competenze, funzioni e procedure per il rispetto delle regole della concorrenza e del diritto comunitario. Non bisogna peraltro dimenticare che in sede di redazione del Codice, la Commissione Affari costituzionali del Senato, in una osservazione non recepita, aveva proposto l’attribuzione della legittimazione processuale all’Autorità dei contratti pubblici.
Una riflessione si impone quindi anche per il Giudice amministrativo al fine di verificare le implicazioni dell’art. 35 del decreto Monti nel contesto della normativa del c.p.a. e dei suoi principi informatori.

(pubblicato il 23.1.2011)

Note

L'articolo A.P. n. 4/2011, sentenza TAR Lazio n. 197/2012, art. 35 decreto Monti: quali prospettive? proviene da Giustamm.