Desidero dare il benvenuto ai presenti ospiti per la loro partecipazione all’odierno seminario svolto congiuntamente al Consiglio Nazionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, nonché, parimenti, desidero ringraziare gli illustri relatori che offriranno il loro qualificato contributo a questo seminario offrendo sia un quadro aggiornato sulla riforma della revisione legale dei conti sia un quadro comparato delle diverse esperienze in ambito privato e pubblico nonché in ambito nazionale ed internazionale.

Il tema dell’unificazione contabile, nel mondo societario, è di grande interesse oltre che per il raggiungimento dell’efficienza ma anche e soprattutto per il conseguimento della trasparenza dei mercati finanziari. Per taluni aspetti questa tematica si intreccia con il settore pubblico, quasi una esigenza di integrazione dei due settori, in un’ottica di efficienza del sistema paese.

La formazione di un unico mercato finanziario europeo, caratterizzato da una marcata integrazione geografica, da un’esigenza crescente di efficienza allocativa, ed il dilagare del fenomeno del multilisting -la quotazione contemporanea di singoli titoli in mercati di paesi diversi-, ha accentuato l’esigenza di dotarsi di un sistema univoco di redazione dei bilanci soprattutto per tutelare gli investitori.

Gia’ dai primi anni Settanta, la legislazione comunitaria in materia contabile, ha avvertito la necessità di attuare un processo di integrazione con lo scopo di realizzare l’armonizzazione in ambito europeo.

Lo strumento principale con il quale si opera, il Principio contabile, viene inteso come depositario di concetti di base, convenzioni, regole e prassi applicati dalla collettività delle imprese nella preparazione e nella presentazione del bilancio d’esercizio e consolidato.

L’interesse a standardizzare i criteri di formazione dei bilanci nasce da un’esigenza di comparabilità in ambito internazionale dei documenti informativi riguardanti le situazioni patrimoniale, economica e finanziaria delle imprese.

Dalla fine degli anni Ottanta, si è sviluppato un fenomeno di progressiva integrazione dei mercati (la c.d. Globalizzazione) che prevede la creazione di un unico grande centro di raccolta dei capitali, ove le informazioni necessarie agli investitori-finanziatori saranno rese pienamente disponibili, per abbattere le asimmetrie informative più appariscenti.

Questi requisiti si basano essenzialmente sulla completezza e sull’attendibilità delle informazioni fornite dalle emittenti di strumenti finanziari, e costituiscono condizione irrinunciabile affinché i prezzi possano formarsi in modo corretto eliminando il più possibile le asimmetrie informative.

Tuttavia per poter eliminare anche quelle asimmetrie più resistenti, è necessario attuare regole che possano portare alla creazione di una informativa sulle società con vocazione internazionale, trasparente e completa ma soprattutto comparabile per supportare a pieno il processo decisionale della miriade di soggetti componenti il mercato.

Il piano di riavvicinamento contabile dei Quindici affonda le proprie radici già dal 1995, ma è stato il Consiglio Europeo di Lisbona del 23 e 24 marzo del 2000 con le sue decisioni, a porre le basi per raggiungere l’importante obiettivo di migliorare la comparabilità dei bilanci societari.

Ed al regolamento CE n.1606/2002 che si è dovuto uno “stravolgimento” della funzione del bilancio delle società: da quella prettamente civilista sostanzialmente “organizzativa” della vita sociale e finalizzata alla conservazione del capitale a quella del bilancio IAS che ha una funzione prevalentemente “informativa” nei confronti delle varie categorie di utilizzatori, in particolare gli investitori nel capitale di rischio, il mercato finanziario.

2. Proprio in questo ultimo aspetto può trovarsi un punto di incontro tra le finalità da assolvere nel mondo privatistico e in quello pubblico.

Certamente ai caratteri comuni attiene il sindacato sulla legalità della gestione contabile e della attività alla stessa prodromica.

Non si può negare che situazioni critiche circa il controllo legale dei conti sono emerse in pari misura nel mondo societario come in quello pubblico: dall’archetipica fattispecie Enron, al caso della Parmalat, ai prodotti subprime, alla grave situazione di default della Grecia. E’ tutto un intrecciarsi di situazioni preoccupanti per l’economia globalizzata, tra le cui concause riveste ruolo primario il deficit dei controlli di legalità nella revisione dei conti.

In questo quadro storico in cui il valore delle economie nazionali viene misurato sommando la consistenza finanziaria e patrimoniale delle pubbliche amministrazioni con quella degli altri operatori economici e dei soggetti privati, si è appalesata la necessità di avere parametri di riferimento comuni per i bilanci pubblici e quelli privati, pur nella constatata impossibilità di una omologazione assoluta.

In tal senso va letta l’esperienza di istituzioni come l’IFAC, le quali hanno quale finalità la ricerca, sempre più perfezionata, di principi comuni per la redazione, la gestione e il controllo dei bilanci, indipendentemente dalla loro natura pubblica o privata.

L’emanazione dei principi contabili IAS, IPSAS e di quelli di revisione ISA rispondono proprio alla esigenza di uniformare redazione e controllo dei bilanci privati e pubblici nelle diverse realtà nazionali e transnazionali dell’economia globalizzata.

Peraltro, già da qualche anno il Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, conferisce alla elaborazione delle proprie regole deontologiche una dimensione sovranazionale, tenendo conto delle raccomandazioni emanate dall’IFAC, dalla FEE e dalla stessa Commissione europea.

In questa sede ci stiamo occupando del profilo della revisione ma è ben noto a tutti come il sindacato sulla corretta gestione dei bilanci sia strettamente correlato e condizionato dal riferimento ai principi di redazione e gestione degli stessi. Si tratta in sostanza, di due aspetti che involgono sulla stessa unica finalità.

Per questo motivo gli incontri – come quello odierno – sono particolarmente importanti per cogliere, attraverso un confronto tra gli attori nazionali ed internazionali del sindacato contabile, spunti e riflessioni utili ad orientare nel modo migliore, in un periodo di rapidi cambiamenti delle modalità con cui le risorse pubbliche vengono gestite.

Indipendentemente dalla situazione normativa italiana, connotato comune della revisione è la sua parametrazione funzionale a criteri di legalità contenuti in disposizioni normative di vario livello e produzione. Nella buona sostanza la gestione contabile deve essere prioritariamente conforme alle norme e regole che ne disciplinano le prassi e le attività che vi sono sottese.

Nell’ampio concetto di principio di legalità va oggi ricompresa anche la corretta tenuta dei conti e la loro conformità alla gestione degli affari rappresentata nella documentazione contabile.

Diverse sono le modalità con le quali la revisione legale contabile viene esercitata e soprattutto diversi sono i soggetti che la esercitano.

Nel mondo privato sono soprattutto i collegi sindacali e le società di revisione a svolgere la delicata funzione; nel mondo pubblico essa viene esercitata in modo più articolato.
Tuttavia gli archetipi sono essenzialmente due: quello di un controllore interno all’amministrazione e quello di organismi esterni.

Spesso – come avviene in Italia – le due forme convivono e sono anche funzionalmente collegate.

3. Il contesto storico nazionale ci mostra che negli anni più recenti, il nostro sistema istituzionale è stato interessato da due opposte tendenze: da una parte, il consolidarsi dell’assetto federalista, con il riconoscimento agli enti territoriali di un ambito costituzionalmente tutelato di autonomia finanziaria, ha dato luogo a rilevanti iniziative di decentramento, con conseguente complessità di definizione condivisa delle decisioni di bilancio; dall’altra parte, l’appartenenza all’Unione europea e l’esigenza di rispetto dei vincoli comunitari hanno determinato spinte verso più penetranti poteri di coordinamento dell’intera finanza pubblica.

In questa situazione, è emersa con vigore l’esigenza di un quadro regolatore unitario nella costruzione delle decisioni di finanza pubblica, in grado di coniugare i ruoli del Governo, responsabile del rispetto dei vincoli finanziari europei; del Parlamento, detentore, ai sensi dell’art. 81 della Costituzione, del “diritto al bilancio”, e degli enti territoriali, la cui autonomia finanziaria implica un loro più intenso coinvolgimento anche nella definizione degli obiettivi.

In questo più ampio panorama va ricondotta anche la legge 31 dicembre 2009, n.196, la quale disegna una riforma della contabilità e degli strumenti di governo della finanza pubblica, affidata alla legislazione delegata per alcuni temi particolarmente impegnativi, come l’adeguamento dei sistemi contabili, le procedure di spesa in conto capitale, il completamento della riforma del bilancio, il passaggio al bilancio di cassa, la revisione del sistema dei controlli.

Il nuovo assetto mira ad implementare il principio della responsabilità delle scelte, la disponibilità di conti trasparenti e di un sistema di controlli più rigoroso nell’intero comparto pubblico, strumenti indispensabili per conseguire efficacemente gli obiettivi del Patto di stabilità europeo e del risanamento della finanza pubblica.

Durante l’iter approvativo della legge 196/2009 la Corte ha fornito come sempre il suo apporto istituzionale, essendo stata chiamata dai rami parlamentari in specifiche Audizioni. Non da ultimo, infine, proprio lo scorso 15 dicembre la Corte è stata chiamata dalla Commissione del Bilancio del Senato ad esprimere le proprie valutazioni sull’Atto di Governo 290 in materia di passaggio dal bilancio di competenza al bilancio di cassa.

A questa Riforma della contabilità si accompagna una riforma organica e generale dell’assetto delle amministrazioni.

Fra i principali interventi realizzati o ancora in corso che si fa riferimento vanno citati: la Riforma sul Federalismo (l. n. 42 del 5 maggio 2009); il così detto Decreto Brunetta (d.lgs. n. 150 del 27 ottobre 2009); il ddl per la Carta delle Autonomie (e quanto di esso translato nel ddl anticorruzione), la riforma dei servizi pubblici locali (art. 23 bis del D.L. 112/08), l’Atto di Governo 292 in materia di federalismo fiscale municipale su cui proprio recentemente la Corte è stata ascoltata in Audizione dalla Commissione parlamentare sul federalismo.

Indubbiamente, tutte queste norme cercano di rispondere alla richiesta di una maggiore efficienza e trasparenza del sistema delle amministrazioni locali e centrali.

4. E proprio finalizzata al raggiungimento di questi obiettivi che deve essere intesa l’attività della revisione legale dei conti pubblici.

La revisione legale dei conti pubblici tutela interessi primari di diverso genere.

Come la revisione privata, quella pubblica è organica alla tutela della stabilità economica, alla certezza dei traffici, alla tutela e alla informazione dei proprietari, alla tutela degli investitori e dei portatori di interessi qualificati.

Oltre a questi profili ve ne sono altri più specifici come le verifiche sulla attuazione delle politiche pubbliche di settore, sul corretto impiego delle risorse acquisite attraverso il prelievo fiscale e contributivo, sull’impatto delle politiche di settore in ordine agli andamenti tendenziali della finanza pubblica, sulla corrispondenza dei costi e dei risultati ai programmi, in base ai quali la classe politica ha ottenuto l’investitura dell’elettorato.

L’esigenza, quindi, di costruire un quadro, quello dei monitoraggi e dei controlli, entro il quale tutto deve rispondere alla esigenza complessiva del buon andamento della Pubblica Amministrazione ed al miglioramento della qualità della vita dei cittadini.

A questo certo serve il controllo di regolarità contabile e amministrativa, perché la mole di informazioni e numeri della P.A., siano tradotti in dati certi e confrontabili da chi ne deve usufruire.

Soprattutto, è necessario rendere consapevole quel tipo di controllo democratico che è la verifica elettorale e, comunque, la valutazione dei cittadini, quale che sia il loro modo o l’occasione di esprimerla.

Il controllo sociale, se confortato dalla consapevolezza dei diritti e dei risultati, è il solo e vero potente strumento di “mercato” che il cittadino possiede. Il fatto che non lo possa esercitare pienamente toglie effettività al processo democratico e priva il sistema delle autonomie locali dell’unico vero motore di cambiamento di cui si potrebbe disporre.

5. E’ questo, appunto, il ruolo della revisione legale dei conti pubblici: verificare la regolare tenuta della contabilità, la corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture contabili, la rappresentazione in modo veritiero e corretto della situazione patrimoniale e finanziaria dell’ente, la regolarità dei fatti gestori rappresentati in bilancio.

Nel tempo, la Corte dei Conti ha cercato di guadagnare la “cabina di regia” in materia di audit contabile pubblico.

Le fonti normative principali della materia sono tuttora rinvenibili nei provvedimenti legislativi degli anni novanta:
• l’art. 3, comma 4, della legge 20/94 attribuisce alla Corte dei conti, contestualmente al controllo sulla gestione, il sindacato contabile sui conti delle amministrazioni pubbliche;
• gli artt. 1 e 2 del d.l.vo 286/99 demandano il controllo di regolarità amministrativo-contabile ad organi interni alla amministrazione. Nelle amministrazioni pubbliche, salvo eccezioni tassativamente previste dalla legge, il controllo interno di regolarità amministrativo e contabile è esercitato in modo distinto e separato dai cosiddetti controlli gestionali (controllo di gestione in senso stretto, valutazione del personale dirigente, controllo strategico).La Corte dei conti può, al contrario, esercitare il proprio controllo, integrando il sindacato sulla gestione con quello sui conti. Tuttavia, anche in questo ambito integrato, valutazioni e metodologie impiegate sono ben distinte. Un conto può essere qualificato regolare, sincero, corretto, veritiero, significativo, conforme agli atti di gestione; quest’ultima, oltre che a valutazioni di carattere legale, viene assoggettata anche a giudizi in ordine alla economicità, efficienza ed efficacia.

Le varie disposizioni di settore attuano poi in modo specifico questo principio nei diversi settori della amministrazione pubblica: così per gli enti c.d. parastatali, per gli enti locali, per le regioni, per le aziende del servizio sanitario regionale. L’art. 2 del citato decreto 286 precisa che alle amministrazioni pubbliche si applicano, in quanto compatibili, i principi della revisione privata.

Quest’ultima disposizione costituisce l’anello di congiunzione normativa tra pubblico e privato ma ciò che già a livello legislativo era stato affermato sul finire del secolo scorso si è andato rafforzando nei fatti del processo evolutivo della finanza pubblica: il diffondersi della contabilità economica nelle amministrazioni pubbliche e, più ancora, il proliferare delle società pubbliche parzialmente o totalmente partecipate, ha generato un’esigenza irreversibile di conciliare e consolidare i risultati di amministrazione caratterizzati da questa organizzazione policentrica e variegata.

Comunque il rinvio dell’art. 2 del decreto 286/99 consente di ritenere applicabili, in quanto compatibili, i principi di revisione approvati dai consigli nazionali dei dottori commercialisti e dei ragioneri e quelli contenuti nel recente decreto legislativo 39/10, il quale ha dato attuazione nell’ordinamento nazionale alla direttiva comunitaria 2006/43/CE in materia di revisione legale dei conti annuali e dei conti consolidati.

Va sottolineato che al di là del vigente assetto normativo nazionale, che meriterebbe ben più ampio approfondimento, non v’è dubbio che dai documenti, provenienti dal mondo delle professioni private, si colgono spunti ed enunciati generali, indispensabili per effettuare corretti riscontri sulla gestione contabile delle amministrazioni pubbliche.

La stessa Corte dei conti, non può prescindere dalla riflessione su alcune regole di base, le quali possono essere definite consustanziali al controllo legale dei conti, indipendentemente dalla natura e dalla posizione dell’organo che le utilizza.

Così bisogna anche guardare con interesse a quei principi di matrice internazionale di cui accennavo in apertura e che possono interessare sotto molteplici profili: alcuni inerenti all’esercizio diretto della funzione, altri in quanto esprimenti canoni deontologici idonei a determinare la gravità della colpa del revisore legale dei conti e quindi la sua eventuale sottoposizione alla giurisdizione di responsabilità amministrativo contabile.

6. Concludendo, proprio in questo contesto voglio ribadire che la Corte può svolgere un ruolo di primaria e centrale importanza.

Si presenta, infatti, l’opportunità di un insieme di regole, procedure e strumenti più idonei ad assicurare conti pubblici in equilibrio – quali ad esempio quelli che saranno affrontati oggi: riforma del sistema dei controlli negli enti locali e nelle società pubbliche, la revisione legale dei conti -, favorendo interventi di stabilizzazione e più efficiente allocazione delle risorse pubbliche.

Quell’efficienza che deve necessariamente costituire l’obiettivo centrale della corretta qualificazione della spesa dello Stato, negli anni che verranno, così da favorire la crescita e lo sviluppo del Paese e conseguire il risanamento dei conti pubblici nel rispetto dei vincoli dell’Unione europea e di quelli interni derivanti dall’attuazione del nuovo titolo V della costituzione.

In questo contesto risulta essenziale, giova ricordarlo, l’opera della Corte costituzionale, che ha ricondotto tra i principi di coordinamento il ruolo assegnato alla Corte dei conti, organo terzo e imparziale al servizio della Repubblica, la cui funzione si esplica – oltre che nei periodici referti, tra i quali assume rilievo quello specifico sul coordinamento, recentemente presentato al Parlamento – nello svolgimento del controllo di legittimità contabile (Corte cost. sentenza n. 179/2007).

Trattasi di funzione indicata quale principio di “armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica”, in quanto ne garantisce il rispetto dell’equilibrio unitario.

Risponde perciò pienamente alla logica del sistema che il controllo contabile della Corte possa abbracciare ogni centro di spesa o di entrata del comparto pubblico.

L’arricchimento che potrà venire è quello che deriva non solo dal rientrare la materia nella competenza istituzionale della Corte, ma dalla sua stessa articolazione a livello centrale e territoriale: un contributo potrà quindi essere alimentato dall’esame di differenziate realtà amministrative e nello stesso tempo da una unitaria ricomposizione di esse.

In base all’intero quadro normativo, la Corte si trova, infatti, al centro di un sistema di controllo sulle gestioni finanziarie pubbliche, articolato in moduli e procedure differenziate, anche in relazione alle diverse tipologie di soggetti e di attività considerate.

Come ho avuto già modo di affermare, si tratta di una missione che attende la Corte negli anni che verranno, una missione che la Corte dovrà portare a compimento con spirito di servizio, consapevole dell’importanza e della delicatezza dei poteri e delle funzioni ad essa affidati, ai fini della salvaguardia degli interessi primari della collettività.

Note

L'articolo AUDIT E CONTROLLI NEL QUADRO DEL PROCESSO FEDERALISTA proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 19.1.2011)

Note

L'articolo “Wanadoo” a bargain price? proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Le prestazioni sanitarie tra differenziazione ed uniformità; 2. Amministrazione multilivello, sistema delle conferenze e federalismo “collettivo”; 3. Diritto alla salute e bilanciamento; 4. Programmazione ed atti generali regionali; 5. Il diritto finanziariamente condizionato ed il valore di solidarietà ex art. 2 Cost.; 6. Interesse legittimo e contenuto essenziale del diritto al trattamento sanitario; 7. Livelli essenziali, uniformità degli standard e ruolo dello Stato; 8. Segue. Vincoli statali all‟uniformità di erogazione; 9. I vaccini tra differenziazione e concorrenza; 10. Tetti di spesa e garanzia dell‟equilibrio economico-finanziario.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

Note

L'articolo Diritto alla salute, interessi pubblici e ruolo delle Regioni proviene da Giustamm.

Sommario: 1. L’incompatibilità con il diritto comunitario di una normativa nazionale fondata sulla colpa. – 2. L’ambito di applicazione della responsabilità oggettiva delineata dalla Corte di giustizia. – 3. Il carattere eccezionale della responsabilità oggettiva. – 4. L’incerta natura della responsabilità comunitaria. – 5. Una interpretazione contro intuitiva della sentenza in esame. – 6. Colpa professionale e responsabilità da attività provvedimentale della p.A.

1. L’incompatibilità con il diritto comunitario di una normativa nazionale fondata sulla colpa.

L’interrogativo che dà il titolo alla presente nota sorge dopo aver letto la sentenza della Corte di giustizia del 30 settembre 2010, causa C-314/09[1]. In questa decisione il Giudice del Lussemburgo afferma a chiare lettere che il diritto comunitario[2] osta ad una normativa nazionale che nelle ipotesi di violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di una Amministrazione aggiudicatrice subordini il diritto ad ottenere il risarcimento dei danni al carattere colpevole di tale violazione, precisando che non sono ammesse né presunzioni di colpevolezza in capo all’Amministrazione né la possibilità di far valere un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata.
Questa sentenza si inserisce in un solco già tracciato dal Giudice del Lussemburgo, il quale da tempo è fermo nel ritenere che si pone in contrasto con il livello minimo di tutela comunitaria quella normativa nazionale che richiede come condizione di risarcibilità la prova di un comportamento colposo o doloso dell’agente[3]. Detto indirizzo giurisprudenziale è stato ribadito con fermezza nel 2004, e più di recente nel 2008[4]. Con riferimento alle controversie in tema di appalti pubblici, infatti, nell’ottobre 2004 la Corte di Giustizia ha affermato l’incompatibilità con il diritto europeo (segnatamente con la Dir. 89/665/CEE) della disciplina nazionale che subordina il risarcimento del danno alla prova da parte del danneggiato del dolo o della colpa «dei titolari degli organi o degli agenti amministrativi», poiché, in questo modo, il soggetto leso da un atto illegittimo rischia di essere privato della possibilità di essere risarcito per il pregiudizio causato dal provvedimento o di ottenerlo tardivamente a motivo del fatto che non è in grado di fornire la prova del dolo o della colpa[5].
I giudici italiani, e una parte della dottrina, hanno interpretato la sentenza del 2004 nel senso di ritenere compatibile con la responsabilità comunitaria l’utilizzo di presunzioni semplici, che ammettono la prova contraria[6]. La giurisprudenza nazionale, infatti, ha osservato che dal contesto della pronuncia del 2004 emerge «come il diritto comunitario vieti soltanto di condizionare il risarcimento ad una prova della colpevolezza eccessivamente difficoltosa per il danneggiato»[7], precisando che tale decisione del Giudice del Lussemburgo si riferisce all’onere della prova in relazione all’elemento soggettivo della responsabilità della p.A. e non alla esigenza di accertare la responsabilità prescindendo dalla colpa dell’Amministrazione[8]. Per i giudici amministrativi, quindi, la semplificazione dell’onere probatorio, attraverso l’utilizzo di presunzioni semplici, è in grado di rendere i ricorsi rapidi ed efficaci e perciò di superare le limitazioni poste a livello europeo con la Dir. 89/665/CEE, la quale esclude che nel settore degli appalti pubblici i ricorsi intentati dai danneggiati per ottenere il risarcimento dei pregiudizi subìti possano essere lenti e inefficaci.
Con la sentenza Graz Stadt del settembre 2010 che qui si annota, però, il Giudice del Lussemburgo è stato chiaro e perentorio nel precisare che si pone in contrasto con la normativa comunitaria anche l’utilizzo di presunzioni di colpevolezza in capo all’Amministrazione danneggiante.
Non solo, nella sentenza in commento, la Corte di giustizia puntualizza che l’Amministrazione non può far valere nemmeno «la mancanza di proprie capacità individuali e dunque un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata». In proposito, però, si deve osservare che, in linea generale, il concetto di imputabilità è richiesto per l’illecito della persona fisica, ma sembra di difficile applicazione nei confronti di una persona giuridica, come l’Amministrazione pubblica. Quest’ultima, infatti, non può eccepire la mancanza di proprie capacità individuali, essendo per definizione la p.A. e i suoi funzionari esperti nel settore in cui operano. Probabilmente, qui si fa riferimento ad una incapacità oggettiva della p.A., dovuta, ad esempio, ad una grave mancanza di personale. Se così è, ci si trova di fronte ad una indicazione che sembra escludere addirittura il ricorso a esimenti di responsabilità come il caso fortuito e la forza maggiore.

2. L’ambito di applicazione della responsabilità oggettiva delineata dalla Corte di giustizia.

Dalla lettura della sentenza della Corte di giustizia del 30 settembre 2010 emerge chiaramente che per il giudice comunitario la responsabilità della p.A. è una responsabilità senza colpa, e quindi una responsabilità oggettiva. In questa direzione si è subito orientato anche il nostro giudice amministrativo, il quale ha evidenziato come il requisito della colpa sia destinato a perdere consistenza proprio alla luce della sentenza della Corte di giustizia in esame[9].
Se questa è l’interpretazione che si ricava dalla sentenza in commento, conviene precisare subito però quale possa essere il suo ambito di applicazione.
Ebbene, considerato che il giudice comunitario riconosce in capo alla p.A. una responsabilità particolarmente grave (il massimo grado di responsabilità possibile, cioè una responsabilità oggettiva), essa dovrebbe applicarsi esclusivamente al settore disciplinato dalle direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE, vale a dire alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. Solo in questo campo, infatti, sembra che si possa giustificare una responsabilità aggravata in capo alla p.A., e questo perché, in detto settore, quello che viene tutelato dall’ordinamento comunitario è il mercato e l’interesse oggettivo alla concorrenza[10]. Come chiarito dal terzo considerando della Dir. 89/665/CEE, infatti, «l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza comunitaria rende necessario un aumento notevole delle garanzie di trasparenza e di non discriminazione», per questo occorre che esistano «mezzi di ricorso efficaci e rapidi in caso di violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici o delle norme che recepiscono tale diritto».
È poi lo stesso legislatore comunitario che, al secondo considerando della recente Dir. 2007/66/CE, si preoccupa di puntualizzare espressamente che le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE, e di conseguenza le garanzie e i principi relativi ai mezzi di ricorso ivi disciplinati, si applicano «unicamente alle procedure di aggiudicazione degli appalti disciplinate dalle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE»[11]. Quindi, i principi comunitari richiamati dalla Corte di giustizia dovrebbero applicarsi soltanto alle procedure di aggiudicazione dei contratti, dove maggiormente rileva la concorrenza, e non all’intero settore degli appalti pubblici. Anche se si deve notare che la concorrenza va assicurata sia nella fase di aggiudicazione del contratto, sia nella fase di esecuzione del contratto stesso[12].
Dunque, pur se invero l’interesse alla tutela della concorrenza si trova anche in altri settori, è l’importanza delle norme sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici e il considerevole impatto che la loro violazione comporta su interessi generali e particolari a giustificare una responsabilità oggettiva dell’Amministrazione aggiudicatrice, che non ammette l’utilizzo di presunzioni di colpevolezza (del resto, nelle ipotesi di responsabilità senza colpa ammettere presunzioni di colpevolezza non ha senso). In dette fattispecie, l’obiettivo è chiaramente quello di garantire l’effettività delle regole comunitarie sulla concorrenza attraverso ricorsi rapidi ed efficaci. Il rischio che si vuole evitare, cioè, è che l’offerente pregiudicato da una decisione illegittima di un’Amministrazione aggiudicatrice, che non vuole o non può più ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, sia privato del diritto di ottenere il risarcimento per il danno causato da tale decisione in tempi certi e rapidi.
Peraltro, si deve evidenziare che il risarcimento rimane un mero rimedio alternativo. La concorrenza, infatti, viene realizzata in pieno solo con l’aggiudicazione dell’appalto al soggetto che legittimamente ne aveva diritto. La stessa Dir. 2007/66/CE sottolinea che l’effettività di tutela è garantita soprattutto da misure dirette ad assicurare la tutela in forma specifica, per questo sono stati rafforzati i mezzi di ricorso volti a garantire l’aggiudicazione del contratto in luogo del risarcimento ed è stato introdotto il c.d. standstill period[13]. E proprio perché il rimedio risarcitorio costituisce una mera alternativa alle altre procedure di ricorso, la Corte di giustizia, nella sentenza in esame, rimarca come esso possa considerarsi compatibile con il principio di effettività soltanto se il risarcimento non sia subordinato – così come non lo sono gli altri mezzi di ricorso previsti dall’art. 2, n. 1, della Dir. 89/665/CEE – alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’Amministrazione aggiudicatrice.

3. Il carattere eccezionale della responsabilità oggettiva.

In definitiva, nel “microcosmo” degli appalti pubblici, o meglio delle procedure di aggiudicazione degli stessi, l’ordinamento comunitario è particolarmente attento nell’assicurare il principio di effettività e le esigenze di rapidità e di certezza del diritto, perché, per usare i termini della Dir. 89/665/CEE, l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza comunitaria rende necessario un aumento notevole delle garanzie.
Negli altri settori in cui opera l’Amministrazione pubblica, però, dove l’interesse alla concorrenza non si rinviene o non è così rilevante, e dove non sono così pressanti le esigenze di rapidità e di efficacia dei mezzi di ricorso, non sembra possibile ricondurre la responsabilità del soggetto pubblico nello schema della responsabilità senza colpa.
Infatti, sebbene siano sempre più numerose ed autorevoli le voci in dottrina che affermano la natura oggettiva della responsabilità da attività provvedimentale della p.A.[14], gli studiosi del diritto civile ci rammentano che lo schema generale di responsabilità che vige nel nostro ordinamento è quello della responsabilità per colpa[15]. Per cui, una nuova ipotesi di responsabilità oggettiva, pur non essendo impraticabile, sembra richiedere una espressa previsione legislativa[16]. Ed attualmente, nel nostro ordinamento, se si esclude il settore degli appalti, dove si può ipotizzare di trovare un riferimento normativo indiretto alla responsabilità oggettiva nel diritto comunitario, non esiste alcun aggancio normativo idoneo a giustificare in tema di responsabilità una differenziazione tra la posizione della pubblica Amministrazione e quella degli altri soggetti dell’ordinamento, di guisa che, anche con riferimento agli enti pubblici, non è dato prescindere dal requisito soggettivo della responsabilità[17].
Anzi, il recente legislatore ha previsto espressamente la necessità dell’elemento soggettivo nelle ipotesi di responsabilità di danno da ritardo, disciplinate dall’art. 2-bis della legge n. 241/1990[18].
Un ulteriore ostacolo ad accedere ad una responsabilità oggettiva, senza che vi sia un esplicito richiamo legislativo, si potrebbe rinvenire nel principio di eguaglianza, scolpito nell’art. 3 della nostra Costituzione[19].
Giova sottolineare, altresì, che sembra problematico pure attribuire una natura pubblicistica alla responsabilità della p.A., dal momento che l’art. 28 Cost., vale a dire l’unica disposizione della nostra Carta fondamentale che si occupa espressamente di responsabilità (segnatamente di quella dei dipendenti pubblici), contiene un esplicito richiamo al diritto civile. Com’è noto, infatti, la richiamata norma costituzionale dispone che i funzionari e i dipendenti pubblici sono chiamati a rispondere secondo le leggi «civili»[20] degli atti compiuti in violazione di diritti e statuisce che la loro «responsabilità civile» si estende allo Stato e agli enti pubblici. La formulazione dell’art. 28 Cost., pertanto, sembra legittimare l’applicazione della disciplina codicistica alla responsabilità dell’Amministrazione pubblica[21].
D’altra parte, i principi comuni in tema di responsabilità si applicano agli enti pubblici se non esistono leggi speciali che vi deroghino ovvero se non vi siano ragioni di incompatibilità[22].
E, con riguardo all’attività provvedimentale della p.A., non sembrano profilarsi particolari incompatibilità: il diritto comune deve essere meramente “adattato” all’Amministrazione, dovendosi necessariamente tener conto della particolare attività posta in essere dal soggetto pubblico e del fatto che esso deve perseguire le finalità di pubblico interesse tramite un’attività procedimentalizzata.
Quanto al limite costituito dalle leggi speciali, è proprio la scarna formulazione della disciplina legislativa che riconosce l’azione di condanna in capo al giudice amministrativo, prevista oggi dall’art. 30 del d.lgs. n. 104/2010 (codice del processo amministrativo) e prima dalle disposizioni legislative del biennio 1998-2000, a non legittimare l’interprete ad avventurarsi verso una nuova figura di responsabilità sui generis. Operazione che, viceversa, trova una sua giustificazione nel caso della responsabilità amministrativa e contabile, che può a ragione essere qualificata una responsabilità di diritto speciale[23], giacché essa trova nell’art. 1 della legge n. 20/1994 una dettagliata e peculiare disciplina[24].
Pertanto, come notato da tempo da un’attenta dottrina, non sussiste alcuna valida ragione per escludere che i principi generali posti dal codice civile in materia di obbligo di risarcimento per danno ingiusto si applichino anche alle Amministrazioni pubbliche, neppure quando il danno consegua ad una attività di diritto pubblico degli enti medesimi[25]. È il carattere unitario del nostro sistema positivo ad avvalorare siffatta tesi.
Senza dire poi che diversi sono gli inconvenienti di una responsabilità oggettiva: primo fra tutti un insostenibile esborso per le finanze pubbliche e un certo effetto di overdeterrence che rischierebbe di bloccare l’attività amministrativa, per non citarne altri. Oltretutto, se si passa da una responsabilità per colpa ad una responsabilità oggettiva, arrivando a far pagare alle Amministrazioni pubbliche tutti i danni connessi all’illegittimo esercizio del potere, ci si sposta dal concetto di «responsabilità» a quello di «solidarietà sociale»[26] o di «socializzazione del rischio»[27]. Sarebbe una scelta politica difficile da seguire e da attuare in un Paese, come il nostro, che ha un debito pubblico tra i più alti al mondo.
Le difficoltà di applicare rigorosamente un sistema oggettivo di responsabilità per le amministrazioni pubbliche emergono anche dall’esperienza spagnola, il Paese europeo dove tale tipo di responsabilità è espressamente previsto a livello legislativo. Ebbene, in Spagna la colpa, cacciata legislativamente dalla porta, rientra dalla finestra, grazie all’opera di una parte della giurisprudenza e della dottrina. Non di rado, infatti, attraverso l’elemento dell’antigiuridicità (e talvolta del nesso causale), una parte della giurisprudenza e della dottrina di quel Paese, pur rimanendo formalmente fedele al carattere oggettivo della responsabilità della p.A., di fatto finisce con l’avvicinarla ad uno schema di responsabilità per colpa[28].
In definitiva, pare ragionevole ritenere che nel nostro ordinamento la responsabilità della p.A. per i danni cagionati dall’illegittimo esercizio della funzione non possa che rimanere attratta nell’orbita civilistica, almeno fino a quando non ci sarà una espressa e compiuta disciplina legislativa che indichi e costruisca per le Amministrazioni pubbliche un regime diverso.
Di conseguenza, di responsabilità oggettiva della p.A. si può parlare oggi, dopo la sentenza della Corte di giustizia in esame, certamente con riferimento ai danni conseguenti alla violazione della normativa sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. Ma, al di fuori del “microcosmo” degli appalti, nel nostro ordinamento sembra difficile ricondurre la responsabilità della p.A. per i danni conseguenti all’illegittimo esercizio del potere ad uno schema di responsabilità senza colpa.

4. L’incerta natura della responsabilità comunitaria.

Quanto detto nel paragrafo precedente trova conferma nel fatto che anche in ambito comunitario la responsabilità è subordinata alla dimostrazione della violazione grave e manifesta[29].
Pertanto, e più in generale, ci si deve chiedere se la responsabilità voluta dall’ordinamento comunitario sia realmente una responsabilità oggettiva. Sicuramente la Corte di giustizia non subordina expressis verbis la responsabilità della p.A. alla prova dell’elemento soggettivo. Il che non significa, però, che per i giudici europei la colpa non rilevi affatto, posto che per il risarcimento del danno essi richiedono, come detto, il presupposto della violazione sufficientemente caratterizzata.
Non a caso, sul punto esiste un acceso dibattito dottrinale, che ricorda un po’ quello nostro interno sulla rilevanza o meno dell’elemento soggettivo nella responsabilità contrattuale: da un lato, c’è chi sostiene la tesi della responsabilità oggettiva[30]; dall’altro, c’è chi non esclude la rilevanza della colpa anche nella responsabilità comunitaria[31]. Tra le due posizioni si pone chi parla di sistema semi-oggettivo di responsabilità[32]; chi osserva che la sussistenza del dolo o della colpa non costituisce presupposto imprescindibile della responsabilità comunitaria[33]; chi ritiene che il giudizio sulla violazione grave e manifesta debba svolgersi alla luce del parametro oggettivo dell’obbligo di correttezza[34]; chi esclude che la colpa possa costituire un elemento ulteriore e aggiuntivo rispetto alla violazione grave e manifesta, ma non qualifica come obiettiva la responsabilità di cui si discorre assumendo che elementi soggettivi attinenti alla diligenza possano concorrere alla valutazione del carattere grave e manifesto della violazione[35]; e così via.
A ben vedere, la tesi della responsabilità oggettiva sembra essere implicitamente smentita dalla stessa Corte di giustizia, quando afferma che «determinati elementi obiettivi e subiettivi riconducibili alla nozione di colpa nell’ambito di un ordinamento giuridico nazionale sono pertinenti per valutare se una violazione del diritto comunitario sia o no manifesta e grave». Anche se subito dopo la Corte si affretta a precisare i confini dell’illecito comunitario, chiarendo che «l’obbligo di risarcire i danni cagionati ai singoli non può essere subordinato ad una condizione, ricavata dalla nozione di colpa imputabile per dolo o colpa, che vada oltre la nozione grave e manifesta»[36].
Dunque, per il Giudice del Lussemburgo non tutte le violazioni del diritto comunitario portano alla condanna dell’autorità, ma solo alcune di esse, quelle gravi e manifeste. E, sempre secondo il giudice comunitario, la violazione grave e manifesta può essere individuata attraverso indici non solo oggettivi, ma anche soggettivi, come il carattere intenzionale o involontario della trasgressione, l’errore scusabile, e così via[37]. Pertanto, non si può escludere la rilevanza della colpa, o di qualcosa di simile, anche nella responsabilità comunitaria.
Solo in alcune limitate fattispecie si può effettivamente parlare di responsabilità oggettiva: ad esempio, allorquando la violazione del diritto comunitario venga posta in essere nonostante ci sia una pronuncia di una sentenza o una giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia in materia[38]. Per il Giudice del Lussemburgo, infatti, la mancata osservanza dei precedenti giurisprudenziali costituisce in ogni caso una trasgressione sufficientemente caratterizzata. In questa eventualità si ha una presunzione assoluta di colpevolezza che non ammette la prova contraria e si può perciò a ragione parlare di responsabilità oggettiva.
Un’altra fattispecie di responsabilità oggettiva può rinvenirsi nella mancata attuazione entro i termini stabiliti di una direttiva che ingenera diritti a favore dei singoli il cui contenuto può essere identificato sulla base delle disposizioni della direttiva: per il giudice comunitario, difatti, la mancanza di qualsiasi provvedimento di attuazione di una direttiva per raggiungere il risultato prescritto da quest’ultima entro il termine a tal fine fissato costituisce di per sé una violazione grave e manifesta del diritto comunitario[39].
Anche nell’ipotesi di attività vincolata o dove la discrezionalità è molto ridotta, lo spazio per la colpa sembra non esserci: in questo caso, l’attività dell’autorità si avvicina molto ad un obligation de résultat. Ma, in tale ultima eventualità, l’esame della giurisprudenza ci porta ad escludere che ci si trovi di fronte ad una responsabilità oggettiva, dato che non di una presunzione assoluta di colpevolezza si tratta, ma di una presunzione relativa che ammette la prova contraria.
Dunque, al di fuori delle richiamate ipotesi in cui è relegata la responsabilità oggettiva, fattispecie che sono tra l’altro da ricondurre ad eventualità in cui il potere discrezionale dell’autorità è insussistente, nell’illecito comunitario sembra esservi spazio per la colpa: basti pensare che non sempre la violazione della normativa comunitaria comporta il diritto ad essere risarciti. Per la Corte di giustizia l’importante è che non si fuoriesca dal recinto della «violazione manifesta e grave» e che si aderisca ad una nozione «oggettiva» di colpa che non postuli alcuna indagine sulle intenzioni dell’autorità che ha violato la legalità comunitaria[40].
Con la sentenza Graz Stadt del settembre 2010, il giudice comunitario ha individuato una nuova fattispecie tipizzata di comportamento non corretto che realizza una violazione grave e manifesta, configurando così un ulteriore caso di responsabilità oggettiva, che scatta nelle ipotesi di violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’Amministrazione aggiudicatrice. L’inosservanza della normativa sulle procedure di aggiudicazione degli appalti, infatti, viene sempre considerata dal diritto europeo una violazione sufficientemente caratterizzata, che non ammette prova contraria: essa perciò va ricondotta nello schema della responsabilità senza colpa.
Questa precisazione della giurisprudenza comunitaria è importante per il nostro giudice nazionale, il quale, com’è noto, è tenuto ad applicare direttamente il paradigma di illecito individuato dalla Corte di giustizia nelle ipotesi di violazioni rilevanti per il diritto comunitario. L’autorità giurisdizionale domestica può applicare il diritto interno solo se la disciplina nazionale sulla responsabilità si pone al di sopra della soglia di tutela minima stabilita a livello comunitario[41]. Ma se lo standard richiesto dalla Corte di giustizia è quello della responsabilità oggettiva, non è possibile individuare forme di tutela che si pongano al di sopra di tale soglia. Nelle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici, pertanto, il modello di responsabilità dovrà prescindere dal requisito della colpevolezza. E ciò dovrà avvenire sicuramente nelle ipotesi di appalti sopra soglia comunitaria, ma è auspicabile e opportuno che lo stesso accada anche nei casi di appalti sotto soglia, per evitare che si formi nello stesso settore un sistema duale di responsabilità.
Tra l’altro, trattandosi di responsabilità oggettiva, non sembra nemmeno ipotizzabile la riconducibilità dei pregiudizi derivanti dalla violazione della normativa sugli appalti nello schema della responsabilità contrattuale, dove pure, secondo alcuni in dottrina, la colpa ha un qualche ruolo, soprattutto nelle obbligazioni di mezzi[42].
Nel campo delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici si potrebbe parlare di colpa probabilmente nelle ipotesi di responsabilità da atto legittimo, per violazione dei generali doveri di correttezza e buona fede nel corso delle trattative negoziali. Il giudice amministrativo, infatti, ha configurato una responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. in capo alla p.A. nei casi di revoca legittima dell’aggiudicazione definitiva, condannando l’Amministrazione per aver tenuto un comportamento contrario ai doveri di correttezza e buona fede (ad esempio, perché ha emanato l’atto di revoca in modo legittimo ma con colpevole ritardo)[43]. A ben vedere, però, in queste fattispecie non vi è una violazione della disciplina sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, visto che il provvedimento dell’Amministrazione è legittimo. L’illegittimità è riferibile al comportamento, ossia all’attività della p.A., che con ingiustificato ritardo assume una legittima determinazione in via di autotutela. Peraltro, al di là delle ipotesi di ritardo, nei casi di danni provocati da atto legittimo, quando il danno non è ingiusto perché non vi è illegittimità, è da ritenere che si debba far ricorso a forme di indennizzo, come previsto dall’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, piuttosto che al risarcimento del danno, almeno se si aderisce alla natura aquiliana della responsabilità da attività provvedimentale della p.A[44].
Ed ancora, il giudice amministrativo ha affermato la rilevanza della colpa dell’Amministrazione nella responsabilità per i danni derivanti dall’esecuzione di un appalto pubblico. Segnatamente, il Consiglio di Stato, facendo leva sulla c.d. culpa in eligendo (mancato controllo prima e nel corso dell’esecuzione dei lavori), ha ritenuto il committente (cioè l’Amministrazione pubblica) corresponsabile in via diretta con l’appaltatore per i danni derivati a terzi dall’esecuzione dell’appalto[45]. Anche in questo caso, però, si tratta, com’è di tutta evidenza, di una fattispecie diversa rispetto a quella presa in considerazione dalle direttive ricorsi. L’ipotesi in esame, infatti, non riguarda la fase dell’aggiudicazione bensì quella dell’esecuzione dell’appalto pubblico.

5. Una interpretazione contro intuitiva della sentenza in esame.

L’interpretazione sopra prospettata della decisione della Corte di giustizia del settembre 2010 – secondo cui l’inosservanza della normativa sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici configura sempre una violazione grave e manifesta – sembra essere quella più convincente ed intuitiva.
Si potrebbe però avanzare anche una lettura diversa, per così dire, contro intuitiva, della sentenza in commento: e cioè che anche nelle ipotesi in cui l’Amministrazione pubblica ponga in essere una violazione della normativa sugli appalti, per configurare la responsabilità della p.A. sia necessario dimostrare la sussistenza del presupposto della violazione sufficientemente caratterizzata. Si potrebbe ritenere, in altre parole, che la violazione grave e manifesta non si realizzi in re ipsa con la mera inosservanza della disciplina sulla aggiudicazione dei contratti, ma debba essere dimostrata caso per caso alla stregua dei criteri fissati dallo stesso giudice comunitario.
Se si seguisse quest’ultima via interpretativa, nel nostro ordinamento non si avrebbero grossi cambiamenti rispetto alla situazione attuale, dal momento che è proprio dal parametro della violazione sufficientemente caratterizzata che ha preso spunto il nostro giudice amministrativo nell’individuare gli indici dell’errore scusabile che escludono la responsabilità della p.A.
A tal proposito, giova ricordare che per il giudice europeo i criteri che rendono la violazione «manifesta e grave» sono «il grado di chiarezza e di precisione della norma violata, l’ampiezza del potere discrezionale che tale norma riserva alle autorità nazionali o comunitarie, il carattere intenzionale o involontario della trasgressione commessa o del danno causato, la scusabilità o l’inescusabilità di un eventuale errore di diritto, la circostanza che i comportamenti adottati da un’istituzione comunitaria abbiano potuto concorrere all’omissione, all’adozione o al mantenimento in vigore di provvedimenti o di prassi nazionali contrari al diritto comunitario»[46]. Nelle altre ipotesi di attività più complessa il giudice comunitario, invece, esclude la violazione grave e manifesta e quindi nega la responsabilità del soggetto pubblico. Così, ad esempio, la Corte di giustizia ha ritenuto che non integra gli estremi di una violazione grave e manifesta, l’erronea applicazione di una norma comunitaria ambigua[47].
Analogamente, i giudici amministrativi nazionali escludono la responsabilità della p.A., considerando «scusabile» il suo errore, nelle ipotesi di formulazione incerta delle norme applicate, di oscillazioni interpretative della giurisprudenza, di rilevante complessità del fatto, di novità delle questioni, di errore causato dal comportamento del privato[48].
In alcune sentenze, anzi, il nostro giudice amministrativo si richiama espressamente agli indici elaborati dalla Corte di giustizia europea, assumendo come indispensabile «accedere direttamente ad una nozione oggettiva di colpa, che tenga conto dei vizi che inficiano il provvedimento ed, in linea con le indicazioni della giurisprudenza comunitaria, della gravità della violazione commessa dall’Amministrazione, anche alla luce dell’ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all’organo, dei precedenti della giurisprudenza, delle condizioni concrete e dell’apporto eventualmente dato dai privati nel procedimento»[49].
Dunque, accedendo all’interpretazione da ultimo prospettata, e cioè ritenendo che anche nel settore degli appalti sia necessaria la verifica del presupposto della violazione sufficientemente caratterizzata per affermare la responsabilità dell’Amministrazione, si arriva giocoforza alla conclusione che il livello di responsabilità garantito attualmente dai giudici italiani attraverso l’utilizzo dell’istituto dell’errore scusabile sia già conforme allo standard richiesto dal giudice comunitario.
Questa linea interpretativa, però, non sembra che si possa seguire, perché, come visto, l’obiettivo dell’ordinamento comunitario, nel settore in esame, è chiaramente quello di garantire con certezza che il soggetto che ha subìto un danno dall’illegittima violazione delle norme sugli appalti sia risarcito in modo rapido ed efficace, ed è proprio la lunghezza dei tempi che possono rendersi necessari per un procedimento civile inteso ad accertare l’elemento soggettivo che preoccupa il giudice europeo. In altre parole, per la normativa comunitaria occorre evitare che dopo la conclusione del contratto successiva all’illegittima aggiudicazione dell’appalto pubblico ci sia una qualche limitazione alla concessione di un risarcimento. Per questo non è ammesso il ricorso a presunzioni, ma sembra che si debba escludere anche la possibilità che il risarcimento sia subordinato alla prova della sussistenza di una violazione sufficientemente caratterizzata. Non è consentito, di conseguenza, nemmeno l’utilizzo dell’istituto dell’errore scusabile, come si ricava dalla lettura della sentenza in commento, la quale, al punto 41, esclude il ricorso ad un meccanismo di presunzioni di colpevolezza che possa essere vinto invocando «il carattere scusabile dell’errore di diritto»; istituto a cui, com’è noto, spesso si aggrappa il giudice amministrativo italiano per escludere la responsabilità dell’amministrazione aggiudicatrice nelle ipotesi di complessità della normativa, di ambiguità delle clausole del bando di gara, e così via[50].
In definitiva, per l’ordinamento comunitario, secondo l’interpretazione fornita dalla Corte di giustizia, ogni violazione della normativa sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici è da considerare grave e manifesta. Siffatta violazione, pertanto, porta sempre alla condanna dell’Amministrazione aggiudicatrice, la quale può andare esente da responsabilità soltanto allorquando la decisione illegittima non sia dannosa, cioè non abbia arrecato un pregiudizio al soggetto ricorrente[51].
Sembra così che il risarcimento del danno stia diventando sempre più una sorta di sanzione nei confronti del soggetto pubblico che sbaglia, da utilizzare quando non si vuole o non è più possibile chiedere l’aggiudicazione del contratto[52].
Il pregiudizio subìto dall’illegittima aggiudicazione deve però essere provato in modo rigoroso dal privato danneggiato, anche perché l’art. 124 del d.lgs. n. 104 del 2010 (codice del processo amministrativo) prevede il risarcimento del danno “subito e provato”[53].
Quanto alla quantificazione del danno, si deve ricordare che la normativa italiana sulla responsabilità per violazione della disciplina sugli appalti pubblici prende in considerazione il fatto colposo e la diligenza del soggetto privato danneggiato: l’art. 124 del codice del processo amministrativo, infatti, richiama espressamente l’art. 1227 c.c.[54] Più in generale, il principio scolpito nell’art. 1227 c.c., secondo cui nella determinazione del danno è necessario valutare il comportamento delle parti e la diligenza del soggetto danneggiato, è richiamato dall’art. 30, co. 3, del d.lgs. n. 104/2010. Anche il giudice comunitario precisa che nella quantificazione del danno si deve tener conto della diligenza del danneggiato[55].
Emerge così un paradosso: nelle ipotesi di violazione della normativa sugli appalti pubblici rileva la colpa del privato danneggiato (pur se al fine della quantificazione del danno), ma non la colpa dell’Amministrazione danneggiante[56].

6. Colpa professionale e responsabilità da attività provvedimentale della p.A.

Dunque, seguendo la lettura qui preferita della sentenza in esame, si può così rispondere all’interrogativo iniziale: nelle illegittimità compiute nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, la colpa non rappresenta più un elemento essenziale della responsabilità da attività provvedimentale della p.A.; ma, negli altri casi di danni conseguenti alla violazione di interressi legittimi è ragionevole continuare a ritenere che ai fini del risarcimento del danno non si possa prescindere dal carattere colpevole della violazione posta in essere dal soggetto pubblico, attenuata attraverso l’utilizzo di una presunzione di colpevolezza in capo all’Amministrazione danneggiante, proprio per non rendere eccessivamente difficoltoso e lento il risarcimento.
Si introduce così un doppio binario di tutela tra le situazioni che hanno un rilievo comunitario e quelle interne. O meglio, tra quelle situazioni che riguardano le procedure di aggiudicazione degli appalti (anche quelle sotto soglia comunitaria) e gli altri campi di attività dell’Amministrazione pubblica.
Certo, in linea generale, è sicuramente preferibile che all’interno di un singolo ordinamento non si formi un sistema duale di responsabilità, uno comunitario e l’altro di matrice interna[57]. È auspicabile, cioè, che si eviti il ricorso al c.d. «principio di discriminazione alla rovescia», riconoscendo alle situazioni giuridiche soggettive che hanno un mero rilievo nazionale una tutela minore rispetto a quelle che invece hanno un rilievo comunitario[58]. Un argomento in tal senso si potrebbe trarre dall’art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990 (come novellato dalla l. n. 69/2009), che, richiamando il rispetto dei principi del diritto comunitario, sembra includere anche i principi in tema di responsabilità e, di conseguenza, pare implicare l’obbligo di rendere il risarcimento dei danni per violazione degli interessi legittimi conforme allo standard comunitario[59]. In questa direzione sembra andare anche l’art. 1 del d.lgs. n. 104/2010 (codice del processo amministrativo), che impone al giudice amministrativo di assicurare una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo.
Per evitare la formazione di un sistema duale, le strade che si possono percorrere sono fondamentalmente due: o si innalza la soglia di protezione delle situazioni giuridiche soggettive risarcibili al di sopra dello standard europeo, oppure si uniforma la responsabilità di diritto interno a quello comunitario, attraverso il c.d. effetto spill over, che – com’è noto – consiste nell’estendere volontariamente il trattamento previsto dal diritto comunitario anche a quelle situazioni di diritto interno per le quali esso non è obbligatorio, come, ad esempio, la risarcibilità per lesioni arrecate da una violazione del diritto interno e non di quello europeo[60].
Nel caso qui in esame, però, come s’è già detto, non è ipotizzabile un livello di tutela superiore rispetto allo standard comunitario, dal momento che quest’ultimo prevede espressamente una responsabilità di tipo oggettivo. Ma, non è auspicabile neppure fare ricorso all’effetto spill over, perché, come s’è visto, la responsabilità oggettiva trova una sua legittimazione nel settore degli appalti, dove è necessario tutelare l’oggettivo interesse alla concorrenza, ma non si giustifica negli altri settori in cui opera la p.A., se non attraverso una esplicita scelta del legislatore. E, d’altra parte, come s’è cercato di mettere in evidenza, anche nell’ordinamento comunitario questo sistema così rigoroso di responsabilità oggettiva è limitato «unicamente» alle procedure di aggiudicazione degli appalti disciplinate dalle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE.
Dunque, secondo la tesi qui seguita, al di fuori delle ipotesi di violazione della disciplina sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, la colpa continua ad essere uno strumento di imputazione della responsabilità alla pubblica Amministrazione per i danni conseguenti all’illegittimo esercizio del potere provvedimentale.
Come si è cercato di dimostrare in un altro lavoro, però, il modello di responsabilità utilizzato attualmente dal giudice amministrativo, che esclude la responsabilità dell’Amministrazione pubblica nelle ipotesi di errore scusabile, non è convincente, dato che esso è sì in linea con lo standard di tutela fissato a livello comunitario (dal quale mutua gli indici), ma non sembra conforme alla legislazione nazionale, perché finisce con l’innalzare la soglia di responsabilità della p.A. per l’illegittimo esercizio del potere alla colpa grave senza alcun aggancio normativo[61].
Per questo, nei casi di attività amministrativa complessa, sembra più corretto far ricorso alla colpa professionale ex art. 2236 c.c., piuttosto che all’istituto dell’errore scusabile. Come chiarito da un’attenta dottrina civilistica, la regola contenuta nell’art. 2236 c.c. può estendersi anche all’attività provvedimentale della p.A., la quale può sicuramente inquadrarsi tra le prestazioni d’opera intellettuale[62]. Sul punto, giova precisare che nell’art. 2236 c.c. il riferimento alla colpa grave non va inteso come uno scarto considerevole dal parametro di diligenza media, cioè come una colpa grave in senso proprio, bensì come una colpa speciale esigibile dal tipo di professionista convenuto, nel nostro caso l’amministratore o il funzionario pubblico: si tratta, pertanto, di una colpa che fa riferimento ad uno standard di comportamento particolarmente elevato e rigoroso[63].
Diversi sono i vantaggi che si possono conseguire accedendo ad una colpa speciale professionale.
Anzitutto si ha un modello di colpa maggiormente fedele al dato normativo nazionale[64].
In secondo luogo, si garantisce al privato una maggiore effettività di tutela delle situazioni giuridiche risarcibili anche rispetto allo standard di risarcibilità fissato a livello comunitario. Infatti, l’abbandono dell’errore scusabile e l’utilizzo della colpa professionale non fanno altro che rendere lo schema di responsabilità interno più rigoroso rispetto a quello comunitario, che si fonda, invece, come s’è visto, sulla «violazione sufficientemente caratterizzata», parametro ben più favorevole per l’Amministrazione e dal quale ha preso spunto il nostro giudice amministrativo nell’individuare gli indici dell’errore scusabile. Più in particolare, seguendo il modello di colpa comunitario, nelle ipotesi di violazione non grave e manifesta, la p.A. andrebbe sempre immune da responsabilità. Al contrario, facendo ricorso al parametro di colpa di cui all’art. 2236 c.c., nei casi di violazione non grave e manifesta (che sono poi quelle fattispecie nelle quali il nostro giudice amministrativo ritiene scusabile l’errore dell’Amministrazione), la responsabilità della p.A. non andrebbe sempre esclusa, ma dovrebbe essere vagliata caso per caso sulla base del parametro della colpa professionale. Tale soluzione, di conseguenza, è del tutto compatibile – perché migliorativa – con lo standard di risarcibilità individuato a livello europeo.
Ed infine, il ricorso all’art. 2236 c.c. attenuerebbe, se non eliminerebbe del tutto, le differenze in punto di elemento soggettivo che corrono tra le due principali tesi che si contendono il campo sulla natura da attribuire alla responsabilità da attività provvedimentale della p.A.: la tesi contrattuale e quella extracontrattuale[65]. L’art. 2236 c.c., infatti, nasce in ambito contrattuale ma può essere esportato, almeno secondo una parte della dottrina e della giurisprudenza civilistica, anche sul terreno dell’illecito extracontrattuale[66]. Questo significa che il ricorso alla colpa professionale è possibile sia che si riconduca la responsabilità da attività provvedimentale della p.A. nello schema contrattuale, sia che la si riconduca nello schema dell’illecito aquiliano. Si raggiungerebbe così l’importante risultato di avere in entrambi i casi lo stesso parametro di colpa. Non solo, si avrebbe un parametro di colpa che, come s’è già detto, rispetto al modello attuale di responsabilità fondato sull’istituto dell’errore scusabile, garantirebbe, da un lato, una maggiore aderenza al dato normativo e, dall’altro, una maggiore effettività di tutela al cittadino che subisce un danno dall’illegittimo esercizio del potere amministrativo.

———-

[1] La presente nota è in corso di pubblicazione sulla rivista Giurisprudenza Italiana, dove è anche possibile leggere la citata sentenza della Corte di giustizia CE, Sez. III, 30 settembre 2010, causa C-314/09, Graz Stadt c. Strabag AG ed altri.
[2] In particolare la Dir. 89/665/CEE, come modificata dalla Dir. 92/50/CEE, su cui vedi, per tutti, in dottrina, G. Morbidelli, Note introduttive sulla direttiva ricorsi, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 1991, 829 e ss. Com’è noto, la recente Dir. 2007/66/CE ha di nuovo modificato le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE, con l’intento di migliorare l’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici in modo da garantire l’effettiva applicazione delle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE. Sulla Dir. 2007/66/CE si veda il commento di A. Bartolini, S. Fantini, La nuova direttiva ricorsi, in Urb. e Appalti, 2008, 1093 e ss. Quest’ultima direttiva è stata recepita nel nostro ordinamento con il d.lgs. n. 53/2010, il cui contenuto è stato in parte riversato nel codice del processo amministrativo, approvato con il d.lgs. n. 104/2010. Per un commento al d.lgs. n. 53/2010 si vedano A. Bartolini, S. Fantini, F. Figorilli, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, in Urb. e Appalti., 2010, 638 e ss., e, con particolare attenzione alla tematica del risarcimento dei danni, M. Renna, Il risarcimento dei danni in materia di appalti pubblici dopo il recepimento della «direttiva ricorsi», in www.giustamm.it.
[3] Com’è noto, il giudice comunitario richiede per il risarcimento del danno la sussistenza di una violazione sufficientemente grave e manifesta di una norma del diritto comunitario preordinata a conferire diritti ai singoli, nonché un nesso causale tra tale violazione e il danno subìto dai singoli: in tal senso si vedano, ex multis, Corte giust. CE, 23 maggio 1996, causa C-5/1994, Hedley Lomas ltd, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 1996, 1003, con nota di R. Caranta, Illegittimo diniego di autorizzazione all’esportazione e responsabilità della pubblica Amministrazione alla luce del diritto comunitario; Id., 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 e C-48/93, Brasserie du Pêcheur e Factortame, in Foro Amm., 1997, 1 e ss., con nota di R. Caranta, Conferme e precisazioni in materia di responsabilità per violazioni del diritto comunitario (ivi, 59 e ss.).
[4] Il riferimento è a Corte giust. CE, 14 ottobre 2004, causa C-275/03, Commissione c. Repubblica Portoghese, in Urb. e Appalti, 2005, 36, con commento di M. Protto, Per il diritto europeo la responsabilità della p.A. non richiede la prova dell’elemento soggettivo; Id., 10 gennaio 2008, causa C-70/06, Commissione c. Repubblica Portoghese, in Foro Amm. CdS, 2008, 1.
[5] Corte giust. CE, 14 ottobre 2004, causa C-275/03, Commissione c. Repubblica Portoghese, cit. Nella stessa direzione va la sentenza che si annota.
[6] In giurisprudenza seguono questo indirizzo, ad esempio, Cons. Stato, Sez. VI, 9 marzo 2007, n. 1114, in Giur. It., 2008, 230; Id., Sez. VI, 9 novembre 2006, n. 6607, in Giur. It., 2007, 1275; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 14 marzo 2005, n. 328, in Foro Amm. TAR, 2005, 888. In dottrina si vedano, tra gli altri, M.A. Sandulli, Diritto europeo e processo amministrativo, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2008, 37 e ss., spec. par. 5; S. Cimini, La colpa nella responsabilità civile delle Amministrazioni pubbliche, Torino, 2008, 513 e ss. Secondo M. Protto, Per il diritto europeo la responsabilità della p.A. non richiede la prova dell’elemento soggettivo, cit., 36 e ss., invece, la richiamata sentenza della Corte di giustizia può costituire l’occasione per il definitivo affermarsi della tesi della responsabilità c.d. da «contatto amministrativo».
[7] Così T.A.R. Sardegna, Sez. I, 14 marzo 2005, n. 328, cit.
[8] Cons. Stato, Sez. VI, 9 marzo 2007, n. 1114, cit.; Id., Sez. VI, 9 novembre 2006, n. 6607, cit.
[9] T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 4 novembre 2010, n. 4552, in www.giustizia-amministrativa.it; Id., 19 novembre 2010, n. 4660, ibidem.
[10] In tema di concorrenza si vedano, indicativamente, R. Cavallo Perin, G.M. Racca, La concorrenza nell’esecuzione dei contratti pubblici, in Dir. Amm., 2010, 325 e ss.; F. Cintioli, Concorrenza, istituzioni e diritto pubblico, Milano, 2010; F. Fracchia, Ordinamento comunitario, mercato e contratti della pubblica Amministrazione, Napoli, 2010; Id., Il rito speciale sugli appalti e la sorte del contratto: un giudizio a geometria variabile e a oggetto necessario nel contesto della concorrenza, in www.giustamm.it; A. Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri. Profili di diritto amministrativo nella disciplina antitrust, Torino, 2007; G. della Cananea, Dalla concorrenza per il mercato alla concorrenza nel mercato: gli appalti pubblici nei servizi di comunicazioni elettroniche, in Atti del Convegno su Il partenariato pubblico-privato e il diritto europeo degli appalti e delle concessioni, Firenze, gennaio 2005, in www.iisa.it, 135 e ss.; M. D’Alberti, La tutela della concorrenza in un sistema a più livelli, in Dir. Amm., 2004, 705 e ss.
[11] Infatti, la recente Dir. 2007/66/CE, dopo aver chiarito, al primo considerando, che «le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE mirano a garantire l’effettiva applicazione delle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE», puntualizza, al secondo considerando, che le «direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE pertanto si applicano unicamente alle procedure di aggiudicazione degli appalti disciplinate dalle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, come interpretate dalla Corte di giustizia delle Comunità europee a prescindere dalla procedura di evidenza pubblica utilizzata e dai mezzi con cui si indice una gara, compresi i concorsi di progettazione, i sistemi di qualificazione e i sistemi dinamici di acquisizione».
[12] Secondo R. Cavallo Perin, G.M. Racca, La concorrenza nell’esecuzione dei contratti pubblici, cit., 330 e 332, la disciplina sulla concorrenza si è espressa per tradizione nella fase di scelta del contraente, ma empiricamente si è rilevato che la gara non sempre riesce ad assicurare un’effettiva concorrenza tra le imprese se l’offerta risultata vincente non sia stata correttamente adempiuta, poiché la ragione dell’aggiudicazione è tradita dall’inesatta o infedele esecuzione contrattuale.
[13] Sul punto si vedano A. Bartolini, S. Fantini, La nuova direttiva ricorsi, in Urb. e Appalti, 2008, 1093 e ss.; A. Bartolini, Commento sub art. 340 Trattato UE, in Codice dell’azione amministrativa e delle responsabilità, a cura di A. Bartolini, S. Fantini, G. Ferrari, Roma, 2010, 45 e s.
[14] In questa direzione, pur se con diverse ricostruzioni, si vedano: A. Zito, Il danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa. Riflessioni sulla tutela dell’interesse legittimo, Napoli 2003; L. Garofalo, Verso un modello autonomo di responsabilità dell’Amministrazione, in Urb. e Appalti, 2005, 1060 e ss.; Id., La responsabilità dell’Amministrazione: per l’autonomia degli schemi ricostruttivi in Dir. Amm. 2005, 1 ss.; E. Follieri, Il modello di responsabilità per lesione di interessi legittimi nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo: la responsabilità amministrativa di diritto pubblico, in Dir. Proc. Amm., 2006, 18 e ss.; S. Valaguzza, Percorsi verso una «responsabilità oggettiva» della pubblica Amministrazione, in Dir. Proc. Amm., 2009, 50 e ss.; G.D. Comporti, Il cittadino viandante tra insidie e trabocchetti: viaggio alla ricerca di una tutela risarcitoria praticabile, in Dir. Amm., 2009, 663 e ss.; si avvicina ad un’ipotesi di responsabilità oggettiva della p.A. anche E. Scotti, Appunti per una lettura della responsabilità dell’Amministrazione tra realtà e uguaglianza, in Dir. Amm., 2009, 580 e ss.
[15] In tal senso, indicativamente, L. Bigliazzi Geri-U. Breccia-F.D. Busnelli-U. Natoli, Diritto civile, vol. III, Obbligazioni e contratti, Torino, 1992, 684, secondo cui nel vigente sistema di responsabilità civile la «regola generale è imprescindibilmente fondata sul principio della colpa, assunta nel suo ruolo di criterio unico di imputazione della responsabilità per tutti i danni ingiusti derivanti da fatti che non trovano (né direttamente né indirettamente) la loro disciplina in una previsione normativa speciale».
[16] Sottolineano la tipizzazione delle ipotesi di responsabilità oggettiva, tra gli altri, D. Barbero, Sistema istituzionale del diritto privato italiano, II, Torino 1949, 736; P. Rescigno, Manuale del diritto privato italiano, Napoli 1992, 751; M. Carrà, L’esercizio illecito della funzione pubblica Fondamento, presupposti e regime, Torino, 2005, 89 e ss., spec. 96.
[17] In tal senso Cass., Sez. III, 9 febbraio 2004, n. 2424, in Giur. it., 2004, 1729. Ha ribadito la necessarietà della presenza della colpa anche Cass., Sez. III, 3 settembre 2007, n. 18511, in Danno e Resp., 2008, 761 e ss., con nota di F. Giazzi, Colpa della pubblica Amministrazione e responsabilità aquiliana. Da ultimo, riafferma la «necessità della prova specifica e dell’accertamento in concreto della colpa dell’agente in tema di risarcibilità del danno da interessi legittimi» Cass., Sez. III, 28 ottobre 2010, n. 22021, in www.lexitalia.it. Pure il giudice amministrativo ha avuto modo di puntualizzare che nell’assetto attuale non è possibile far ricorso a forme di imputazione oggettiva, ma occorre restare ancorati all’interno del sistema di responsabilità civile: si veda, ad esempio, Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2001, n. 4239, in Giur. It., 2001, 2163. E anche quando una giurisprudenza minoritaria ha aderito ad un modello di responsabilità di stampo pubblicistico, svincolandosi così dalle maglie del diritto privato, ha sempre ritenuto come indefettibile la presenza del requisito della colpevolezza: il riferimento è a Cons. Stato, Sez. VI, 14 marzo 2005, n. 1047, in Urb. e Appalti, 2005, 1060, con nota di L. Garofalo, Verso un modello autonomo di responsabilità dell’Amministrazione. Anche la Consulta, con riguardo all’illecito extracontrattuale delle p.A. da illegittima attività provvedimentale, ha affermato la necessità di accertare in concreto la sussistenza della colpa del soggetto pubblico: si veda Corte cost., ord., 7 aprile 2006, n. 149, in Giur. Cost., 2006, 1376.
[18] Articolo introdotto dall’articolo 7, comma 1, della legge n. 69 del 2009.
[19] Ritiene il principio di eguaglianza fondamento e misura della responsabilità della pubblica Amministrazione A. Cariola, La responsabilità della p.A. per lesione di interessi legittimi, in www.giustizia-amministrativa.it, § 3.
[20] L’art. 28 Cost., com’è ben noto, richiama anche le leggi penali e amministrative.
[21] Come notato da M. Carrà, L’esercizio illecito della funzione pubblica, cit., 127. In questo senso già G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, III ed., Torino 2006, 371, secondo cui, in virtù del richiamato rinvio, la responsabilità civile degli agenti pubblici e quella della p.A. sono, almeno tendenzialmente, disciplinate dalle stesse regole che valgono nei rapporti tra privati. Anche per L. Torchia, La responsabilità, in Istituzioni di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, Milano 2004, 365, con il richiamo alle leggi civili, l’art. 28 Cost. «conferma che la responsabilità della pubblica Amministrazione trova la sua base giuridica nel codice civile e conosce la stessa articolazione della responsabilità dei privati in responsabilità precontrattuale, contrattuale ed extracontrattuale». Attenta dottrina, però, configura la responsabilità da attività provvedimentale della p.A. come una responsabilità oggettiva di diritto pubblico slegata dai moduli civilistici: si vedano, pur se con argomentazioni diverse, A. Zito, Il danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa, cit., passim; Id., Il problema della colpa nella tutela risarcitoria degli interessi legittimi: spunti ricostruttivi, cit., 1381 e ss.; E. Follieri, Il modello di responsabilità per lesione di interessi legittimi nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo: la responsabilità amministrativa di diritto pubblico, cit., 18 e ss.; L. Garofalo, La responsabilità dell’Amministrazione: per l’autonomia degli schemi ricostruttivi, cit., 1 ss.
[22] Sottolinea questo aspetto M. Clarich, La responsabilità civile della pubblica Amministrazione nel diritto italiano, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1988, 1086 e ss. Perspicuamente G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, cit., 376, afferma che anche «se fra le leggi possono esservene alcune che riguardano specificamente la pubblica Amministrazione o singole Amministrazioni e che prevedono deroghe al diritto comune, è certo che il diritto comune è la regola: con la conseguenza che le eventuali deroghe devono trovare una giustificazione rispetto ai modelli, peraltro largamente differenziati, offerti dal codice civile».
[23] Come fa A. Police, La disciplina attuale della responsabilità amministrativa, in La responsabilità amministrativa e il suo processo, a cura di F.G. Scoca, Padova 1997, 61 e ss.
[24] Sul punto sia consentito rinviare a S. Cimini, La responsabilità amministrativa e contabile. Introduzione al tema ad un decennio dalla riforma, Milano, 2003.
[25] E. Casetta, L’illecito degli enti pubblici, Torino, 1953, 106 e s. Anche E. Cannada Bartoli, Introduzione alla responsabilità della pubblica Amministrazione in Italia, in La responsabilità della pubblica Amministrazione, a cura del medesimo Autore, Torino, 1976, 29, ritiene «che la responsabilità civile della p.A. dev’essere esaminata, dallo studioso e dal giudice, secondo la tecnica che si trae dalle norme comuni; salvo diversa disciplina». Nella medesima direzione, tra gli altri, M. Maggiolo, Responsabilità della pubblica Amministrazione per danni non patrimoniali?, in Studium Iuris, 2005, 736; A. Lamorgese, Interessi oppositivi e responsabilità «civile» della p.A., in Corriere Giur., 2005, 1222.
[26] In questo senso, pur se con riferimento agli incidenti medici, sembra andare J. Bell, La responsabilità del governo: alcune riflessioni comparate, in AA.VV., Verso un’Amministrazione responsabile, Milano, 2005, 34.
[27] Secondo il rapporto annuale 2005 del Conseil d’État francese, dal titolo Responsabilité et socialisation du risque, l’estensione della responsabilità sans faute partecipa al movimento di socializzazione del rischio e alla evoluzione generale verso una responsabilità allargata dei soggetti pubblici. Si è occupato del tema B. Delfino, Responsabilità e socializzazione del rischio, in www.giustamm.it, n. 2/2006, il quale, con riferimento alla «socializzazione del rischio», chiarisce che si tratta «di una locuzione che è espressione di una solidarietà allargata e che risponde all’idea che esistono certi rischi sociali il cui peso sarebbe ingiusto che fosse lasciato gravare soltanto sulle vittime senza ripartirlo sulla collettività, attesa l’impossibilità per queste ultime di premunirsi contro di esse». Sul punto non si può che rinviare a P. Trimarchi, Rischio e responsabilità oggettiva, Milano, 1961; nonché a G. Calabresi, Costo degli incidenti e responsabilità civile, Milano, 1975.
[28] In argomento si veda A. Avelino Blasco Esteve, La responsabilida de la Administración por actos administrativos, II ed., Madrid, 1985, 226 e ss. Fa rientrare la colpa in gioco per mezzo del nesso causale J. Leguina Villa, Prólogo a M. Beladiez Rojo, Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos, Madrid, 1997, secondo il quale se non vi è colpa non vi è, in definitiva, nesso causale. Su questi aspetti nonché per ulteriori indicazioni bibliografiche e giurisprudenziali si rinvia allo scritto di R. Briani, Problemi, tendenze e prospettive della responsabilità extracontrattuale della pubblica Amministrazione in Spagna, in Dir. pubbl., 2006, 278 e ss., la quale conclude la sua indagine osservando che l’attenzione e gli sforzi dell’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale in Spagna sono in larga parte tesi a ridimensionare od attenuare il carattere oggettivo della responsabilità pubblica (ivi, 285).
[29] Peraltro, da tempo la dottrina ha notato come la responsabilità delle istituzioni comunitarie sia intesa in maniera più attenuata rispetto a quella degli Stati: si veda, ad esempio, G. Morbidelli, La tutela giurisdizionale dei diritti nell’ordinamento comunitario, Milano, 2001, 63.
[30] Ad esempio F. Fines, Quelle obligation de rapar pour la violation du droit communautarie, in Rev. Trim. Droit Eur., 1997, 90; P. Senkovic, L’évolution de la responsabilité de l’Etat législateur sous l’influence du droit communautaire, Bruxelles, 2000, 142.
[31] In tal senso si veda, indicativamente, G.F. Cartei, La Corte di giustizia e la responsabilità dello Stato per violazione di norme comunitarie: una nuova pronuncia, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 1996, 741 e s. In questa direzione sembra andare anche G. Falcon, La tutela giurisdizionale, in Trattato di diritto amministrativo europeo, diretto da M.P. Chiti-G. Greco, Parte generale, Tomo II, II ed., Milano, 2007, 743. Rinviene nella violazione grave e manifesta il carattere colposo della responsabilità delle istituzioni comunitarie pure G. Venturini, Commento sub art. 288 CE, in Commentario breve ai trattati della Comunità e dell’Unione europea, a cura di F. Pocar, Milano, 2001, 975; nonché A. Di Majo, Responsabilità e danni nelle violazioni ad opera dello Stato, in Europa e dir. priv., 1998, II, 776; E. Calzolaio, L’illecito dello Stato tra diritto comunitario e diritto interno. Una prospettiva comparata, Milano, 2004, 54, secondo il quale «per la Corte di giustizia in realtà non è in discussione se la responsabilità si fondi sulla colpevolezza (la Corte sembra quasi presupporlo); si tratta invece di precisare quale contenuto rivesta tale nozione». Si veda, altresì, P.G. Ferri, La tutela risarcitoria del diritto comunitario degli appalti pubblici, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 1992, 1265, il quale dà risalto addirittura al dolo, ritenendo che c’è un allineamento della disciplina comunitaria «alla regola britannica, che ammette la responsabilità per danni della pubblica Amministrazione solo quando l’atto, oltre ad essere illegittimo, è anche arbitrario ed espressione di un animus nocendi del funzionario nei confronti dell’amministrato».
[32] A. Lazari, Modelli e paradigmi della responsabilità dello Stato, Torino, 2005, 279, il quale ritiene che ci sia «un sistema semi-oggettivo di responsabilità, che ruota attorno al concetto di violazione sufficientemente caratterizzata. La categoria della responsabilità oggettiva è rilegata solo a determinate fattispecie di violazione in re ipsa: per esempio la violazione di una direttiva».
[33] D. D’Orsogna, La tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo, in Processo amministrativo e diritto comunitario, a cura di E. Picozza, Padova, 2003, 636, per il quale la presenza dell’elemento soggettivo può integrare, in alternativa ad altri elementi (quali la minore ampiezza dei poteri riconosciuti all’autorità nazionale), il requisito della violazione grave e manifesta.
[34] A. Bartolini, Commento sub art. 340 Trattato UE, cit., 44.
[35] N. Pecchioli, La responsabilità pubblica comunitaria come sistema di diritto uniforme, in Dir. Unione Europea, 2001, 363.
[36] Il riferimento è a Corte giust. CE, 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 e C-48/93, Brasserie du Pêcheur e Factortame, cit, punti 78-79.
[37] Ritiene che il richiamo fatto dalla Corte di giustizia a questi caratteri psichici non costituisca un’adesione alla concezione soggettiva della responsabilità, ma unicamente «uno dei criteri di valutazione della gravità della violazione, accanto ad altri che rimangono oggettivi», M. Protto, L’effettività della tutela giurisdizionale nelle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti, Milano, 1997, 520 e s.
[38] È questa la conclusione cui perviene A. Bartolini, Il risarcimento del danno tra giudice comunitario e giudice amministrativo. La nuova tutela del c.d. interesse legittimo, Torino, 2005, 213.
[39] Questo principio si trova affermato in Corte giust. CE, 24 settembre 1998, causa C-319/96, Brinkmann Tabakfabriken, in Racc., 1998, 5255; Id., seduta plenaria, 8 ottobre 1996, in cause riunite C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 e C-190/94, Dillenkofer, in Giur. It., 1997, I, 1, 1009. Sul punto si vedano G. della Cananea, La Corte di giustizia e i rimedi contro le omissioni del legislatore, in Giornale Dir. Amm., 1997, 827, che sottolinea come sul legislatore nazionale incombano «obblighi di risultato assai stringenti, che ne restringono la discrezionalità, fin quasi ad escluderla del tutto»; E. Calzolaio, L’illecito dello Stato tra diritto comunitario e diritto interno, cit., 42.
[40] Come notato da L. Torchia, La responsabilità della pubblica Amministrazione, in Diritto amministrativo comparato, a cura di G. Napolitano, Milano, 2007, 279, «l’ordinamento comunitario tende a far prevalere un criterio di oggettivazione della colpa, corretto, però, mediante la condizione della violazione sufficientemente qualificata, con la necessità di verificare, volta per volta, le specifiche circostanze – ivi compreso l’elemento soggettivo – della situazione rilevante».
[41] Sul punto la giurisprudenza comunitaria è chiara: si veda Corte giust. CE, 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 e C-48/93, Brasserie du Pêcheur e Factortame, cit., punto 66, secondo cui le condizioni da essa individuate «sono necessarie e sufficienti per attribuire ai singoli un diritto al risarcimento, senza tuttavia escludere che la responsabilità dello Stato possa essere accertata, a condizioni meno restrittive, sulla base del diritto nazionale».
[42] Sul ruolo che la colpa svolge nella responsabilità contrattuale sia consentito rinviare a S. Cimini, La colpa nella responsabilità civile delle amministrazioni pubbliche, cit., 45 e ss., ivi i necessari riferimenti dottrinali. Si sofferma sul rapporto tra l’art. 1218 c.c. e la colpa anche F. Fracchia, Elemento soggettivo e illecito civile dell’Amministrazione pubblica, Napoli, 2009, 20 e ss.
[43] T.A.R. Lazio, Sez. III, 10 gennaio 2007, n. 76, in Foro Amm. TAR, 2007, 135 e ss., con nota di M.T.P. Caputi Jambrenghi, Assorbimento dell’indennizzo da revoca dell’aggiudicazione e responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione; T.A.R. Lombardia, Sez. II, 2 ottobre 2003, n. 4503, in Dir. Proc. Amm., 2004, 527, con nota di F. Cortese, Ancora sulla responsabilità precontrattuale della p.A.: prove tecniche di giudizio ed ipotesi ricostruttive, ivi, 544 e ss.; Cons. Stato, Sez. IV, 19 marzo 2003, n. 1457, in Urb. e Appalti, 2003, 943 s., con nota adesiva di G.M. Racca, Comportamento scorretto, atto legittimo e responsabilità della pubblica Amministrazione, ivi, 944 ss.
[44] Secondo F. Merusi, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico. Dagli anni «Trenta» all’«alternanza», Milano, 2001, 275, il provvedimento che legittimamente disattenda un affidamento è assimilabile ad un atto ablativo e può essere, perciò, indennizzabile. Osserva L. Torchia, La responsabilità, in Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo generale, a cura di S. Cassese, tomo II, Milano 2003, 1665, che di «responsabilità derivante da atti legittimi si parla con riguardo alla previsione di indennizzo a seguito di espropriazione: ma si tratta, per l’appunto, di un indennizzo e non di un risarcimento, secondo alcuni configurabile più come un onere per il legittimo esercizio del potere, che non come una misura riparatoria del danno provocato, qual è il risarcimento, in quanto viene a mancare, in questi casi, il carattere dell’ingiustizia del danno». Anche M. Immordino, Revoca degli atti amministrativi e tutela dell’affidamento, Torino 1999, 193 e passim, propone che nell’attività legittimità della p.A. (con particolare riferimento alla revoca) vi sia un indennizzo come tutela del danno da lesione del legittimo affidamento subito dal privato, non ritenendo possibile arrivare ad una soluzione, come quella adottata dall’ordinamento tedesco, ove si parla di risarcimento. Secondo questa Autrice il risarcimento «non avrebbe motivo di porsi in quanto il danno arrecato con la revoca non potrebbe mai qualificarsi come ingiusto a motivo del fatto che si tratta pur sempre di un’attività legittimamente posta in essere dalla pubblica Amministrazione» (ivi, 199). Di diverso avviso è L. Giani, Funzione amministrativa e obblighi di correttezza. Profili di tutela del privato, Napoli, 2005, 255 e ss., la quale ritiene che vi possa essere una tutela risarcitoria anche nelle ipotesi di attività legittima della p.A.
[45] L’affermazione di questo principio si trova in Cons. Stato, 28 ottobre 2010, n. 7635, in www.giustizia-amministrativa.it.
[46] Corte giust. CE, 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 e C-48/93, Brasserie du Pêcheur e Factortame, cit., punto 56.
[47] Corte giust. CE, 26 marzo 1996, in causa C-392/93, British Telecommunications, in Foro It., 1996, IV, 321, con nota di G. Catalano, Responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario: atto secondo.
[48] Per maggiori approfondimenti sul punto sia consentito rinviare a S. Cimini, La colpa nella responsabilità civile delle Amministrazioni pubbliche, cit., spec. 265 e ss., ivi numerosi riferimenti giurisprudenziali.
[49] Così, tra le prime decisioni, Cons. Stato, Sez. IV, 14 giugno 2001, n. 3169 in Giur. it., 2001, 2386.
[50] A titolo meramente esemplificativo si vedano Cons. Stato, Sez. VI, 4 novembre 2002, n. 6000, in Foro Amm. CdS, 2002, 2942; Id., Sez. V, 18 novembre 2002, n. 6393, ivi, 2918.
[51] Ipotesi peraltro difficile dal verificarsi, dal momento che il danno al privato spesso c’è ed è di solito anche ingente.
[52] Più in generale, è stato notato che in ambito comunitario la tutela della situazione soggettiva non sempre rileva come tale, quanto come strumento per garantire l’effettiva applicazione del diritto comunitario negli Stati membri: così G. Morbidelli, Corte costituzionale e Corti europee: la tutela dei diritti (dal punto di vista della Corte del Lussemburgo), in www.giustamm.it, 27 (anche in Dir. Proc. Amm., 2006, 285 e ss.), secondo cui «la responsabilità viene a configurarsi come una sanzione contro lo Stato che tiene un comportamento anticomunitario» (ivi, 28).
[53] In tal senso T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 19 novembre 2010, n. 4660, cit.
[54] Sull’art. 1227 c.c. e la responsabilità in materia di appalti pubblici si vedano le osservazioni di M. Renna, Il risarcimento dei danni in materia di appalti pubblici dopo il recepimento della «direttiva ricorsi», cit., spec. par. 3 e passim.
[55] Corte giust. CE, 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 e C-48/93, Brasserie du Pêcheur e Factortame, cit.
[56] Il che peraltro accade anche nelle ipotesi di responsabilità contrattuale, almeno se si aderisce alla tesi dottrinale che sostiene che in questo tipo di responsabilità non ha rilevanza l’elemento soggettivo.
[57] Sull’opportunità di evitare la formazione di «un doppio binario» della giustizia amministrativa quando esamina controversie che attengono al diritto comunitario o al diritto interno, si vedano, tra gli altri, E. Picozza, L’effettività della tutela nel processo amministrativo alla luce dei principi comunitari, in Jus, 1997, 206; S. Tarullo, Il giusto processo amministrativo. Studio sull’effettività della tutela giurisdizionale nella prospettiva europea, Milano, 2004, 375, Id., La colpa della pubblica Amministrazione nel nascente modello di responsabilità risarcitoria per lesione dell’interesse legittimo. Proposte e prospettive, in TAR, 2001, II, 206, il quale ritiene che il giudice amministrativo, pur non essendo obbligato ad applicare l’indirizzo giurisprudenziale della Corte di giustizia, cionondimeno «dovrebbe preoccuparsi di utilizzare la giurisprudenza comunitaria almeno come termine di paragone e parametro interpretativo delle soluzioni adottate».
[58] Situazione che purtroppo nel nostro Paese si è verificata per molti anni, se si considera che fino al 1999 gli unici interessi legittimi pretensivi risarcibili erano quelli relativi al settore degli appalti pubblici di rilevanza comunitaria. Facendo leva sul principio di eguaglianza, anche il Consiglio di Stato ha rimarcato la necessità di non introdurre sistemi duali di tutela: Cons. Stato, Ad. Plen., ord. 30 marzo 2000, n. 1, in Giur. It., 2000, 2177.
[59] In tal senso A. Bartolini, Commento sub art. 340 Trattato UE, cit., 45, secondo il quale «il rinvio operato ai principi del diritto comunitario da parte dell’art. 1, comma 1, attiene a tutti gli oggetti disciplinati dalla l. n. 241 del 1990, per cui anche al tema della responsabilità».
[60] Sul c.d. effetto spill over si vedano, indicativamente, R. Caranta, La «comunitarizzazione» del diritto amministrativo: il caso della tutela dell’affidamento, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 1996, 451; M. Protto, L’effettività della tutela giurisdizionale nelle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti, cit., 5.
[61] Sul punto sia consentito il rinvio a S. Cimini, La colpa nella responsabilità civile delle Amministrazioni pubbliche, cit., 436 e ss. Nella stessa direzione si veda anche F. Fracchia, Elemento soggettivo e illecito civile dell’Amministrazione pubblica, cit., 61.
[62] Il riferimento è a L.V. Moscarini, Risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi e nuovo riparto di giurisdizione, in Dir. Proc. Amm., 1998, 834. Anche una parte della giurisprudenza amministrativa applica alla responsabilità da attività provvedimentale della p.A. il criterio di cui all’art. 2236 c.c.: si vedano, indicativamente, Cons. Stato, Sez. V, 19 marzo 2007, n. 1300, in Foro Amm. CdS, 2007, 908; Id., Sez. IV, 6 luglio 2004, n. 5012, in Foro It., 2005, III, 247, con nota di A. Travi.
[63] Secondo F. Fracchia, Elemento soggettivo e illecito civile dell’Amministrazione pubblica, cit., 74 e s., l’art. 2236 c.c. rappresenta un meccanismo in grado di valorizzare le oggettive difficoltà dell’attività amministrativa e di tener conto della diligenza dell’Amministrazione. Per più ampie considerazioni sul punto sia consentito rinviare a S. Cimini, La colpa nella responsabilità civile delle Amministrazioni pubbliche, cit., spec. 237 e ss. e 248 e ss.
[64] Da ultimo, un richiamo alla colpa professionale sembra che sia contenuto nel comma 6-bis dell’art. 24 della l. 28 dicembre 2005, n. 262 (introdotto dall’art. 4 del d.lgs. n. 303/2006), il quale ha espressamente previsto che nell’esercizio delle proprie funzioni di controllo, talune Autorità indipendenti, i componenti dei loro organi e i loro dipendenti rispondono solamente dei danni cagionati da atti o comportamenti posti in essere con dolo o colpa grave. Come notato da attenta dottrina (A. Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri, cit., 155), la richiamata disposizione estende legislativamente ad alcune Autorità, in considerazione della natura e della complessità dell’attività svolta, il precetto di cui all’art. 2236 c.c.
[65] Differenze che spesso hanno spinto la giurisprudenza amministrativa ad aderire al modello contrattuale piuttosto che a quello extracontrattuale.
[66] Si segnalano, ex multis, Cass., 20 novembre 1998, n. 11743, in Danno e Resp., 1999, 344; Id., 17 marzo 1979, n. 116, in Resp. Civ. e Prev., 1979, 515; Id., Sez. un., 6 maggio 1971, n. 1282, in Giust. Civ., 1971, I, 1417. In dottrina si veda G. Alpa, La responsabilità civile, in Trattato di diritto civile, a cura del medesimo Autore, vol. IV, Milano, 1999, 246.

(pubblicato il 17.1.2011)

Note

L'articolo La colpa è ancora un elemento essenziale della responsabilità da attività provvedimentale della p.A.? proviene da Giustamm.

E’ ormai esperienza diffusa che una protezione degli utenti dell’azione amministrativa e dei servizi pubblici lasciata alla mera tutela individuale non sia efficace in quanto i costi e i tempi dei procedimenti dissuadono spesso l’utente da ogni iniziativa. Con il D.Lgs. 20 dicembre 2009, n. 198, in attuazione dell’art. 4 della legge 4 marzo 2009, n. 15[1] è stato introdotto un nuovo mezzo di tutela azionabile nei confronti della pubblica amministrazione, la c.d. class action amministrativa. L’istituto in parola inevitabilmente incide sul tema della legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo e presenta alcuni profili problematici che meritano di essere affrontati.
La class action è un istituto fondamentale nel processo civile nordamericano tanto che non vi è manuale di civil procedure[2] che non dedichi a questa tematica un’ampia trattazione. Negli Stati Uniti infatti questo strumento è previsto sia a livello federale sia a livello statale ed il modello di procedura è fornito dalla Federa Rule of civil procedure 23, che è stata introdotta nel 1938 ma che è stata emendata in modo significativo con il passare degli anni in particolare nel 1966[3].
Recentemente anche in Italia, la dottrina[4] ha iniziato a mostrare un interesse sempre maggiore per l’istituto, come conseguenza dell’azione del legislatore che ha introdotto l’art. 140 bis nel codice del consumo attraverso l’art. 2 comma 446 della legge 24 dicembre 2007 e modificato successivamente dall’art. 49 della legge 23 luglio 2009 n. 99 e altresì grazie al decreto legislativo n. 289 al quale viene posta la dettagliata attenzione di questo capitolo. In passato infatti si trovavano riferimenti al tema esclusivamente nei manuali di diritto comparato[5] tuttavia essendo cresciuta l’attenzione per questo istituto anche nel nostro paese appare opportuno procedere con un’indagine ricostruttiva dell’evoluzione e dei precedenti storici.
Occorre precisare fin da subito che tendenzialmente si fa risalire la nascita dell’azione rappresentativa con l’esperienza inglese in particolare come se fosse una creazione ex nihilo delle corti di equità. Tuttavia da qualche anno alcuni autori[6] hanno iniziato a studiare una casistica precedente alle corti di equità mandando indietro nel tempo gli albori della class action. Le fattispecie studiate si riferivano ad un regime di responsabilità solidale alla quale erano legati gli appartenenti ad una medesima comunità contadina relativamente al pagamento di imposte sulla produzione. I creditori citavano in giudizio presso le manorial courts che erano delle giurisdizioni locali solo i debitori più facoltosi agendo per l’intero sul loro patrimonio e questi si rivalevano sugli altri membri con l’azione di regresso. Proprio perché gli studi relativi a questa casistica sono recenti non hanno influito sulla recensione della class action negli Stati Uniti[7] tuttavia gli studiosi del tema hanno rinvenuto quelli che sono tratti caratterizzanti essenziali che possono mostrare queste fattispecie come modelli ideali di azioni rappresentative. Questi elementi riguardano il profilo soggettivo in quanto sussiste un fattore di coesione interna alla classe che perdura anche dopo la conclusione del giudizio e nelle casistiche prese come esempio è il fatto di essere tutti appartenenti alla medesima comunità contadina. L’aspetto appena descritto non va sottovalutato in quanto anche nelle azioni rappresentative intervenute nei nostri tempi si può vedere come l’esperienza giudiziaria finisca addirittura per rafforzare i legami di appartenenza alla classe[8]. Altra caratteristica attiene la situazione giuridica dedotta in giudizio che concerne l’applicazione la costituzione o la modificazione di norme che regolano i rapporti continuativi del gruppo con la controparte ovvero stabilendo la misura delle prestazioni tributarie dovute dalla classe contadina.
Successivamente lo sviluppo delle tecniche produttive fece si che alcuni contadini riuscirono a dare inizio ad un’attività imprenditoriale ottenendo diritti sulle terre tramite la registrazione ottenuta dietro il pagamento di somme ingenti. La trascrizione di questi diritti nei registri portò ad una serie di controversie aggravate dal fatto che l’Europa viveva un momento di crisi economica per via dell’inflazione e di Enrico VIII che aveva intrapreso numerose spedizioni militari. Queste controversie furono affidate alla Chancery court ovvero l’autonoma giurisdizione del cancelliere che da organo amministrativo e ausiliare delle corti del re divenne organo giudiziario a sé stante restando comunque un organo vicino al monarca assoluto. Successive innovazioni di lavorazione aprirono la strada alla formazione di una vera e propria borghesia imprenditoriale agricola. Mutando questa situazione sociale il Chancellor che era un prelato esperto quindi prevalentemente di diritto canonico diede vita inconsapevolmente ai primi leading cases in tema di class action. Questi mutamenti nella struttura dell’organizzazione del potere successivamente alla caduta dell’assolutismo finirono con il creare mutamenti alla giurisdizione di Chancery in quanto si cercò per far riemergere la nobiltà locale e di rendere l’azione in equità generale e atipica a differenza di quella at law e ciò ha comportato l’inefficienza e l’incisività dell’azione. Ci si trovò infatti di fronte ad un tipo di tutela lenta e costosa spesso presa di mira dalla satira per via della scarsa efficacia. Gli ostacoli che maggiormente rilevano visto il tema trattato attengono all’istituto del litisconsorzio necessario che vide nell’azione di equity un’estesa applicazione giustificata per via dell’inammissibilità di qualsiasi tipo di litisconsorzio nelle cause at law. Ci si trovava di fronte ad una pluralità di parti e questo rappresentò un problema in quanto l’integrazione del contraddittorio poteva essere frenato dalla regola di territorialità della giurisdizione delle corti britanniche che non permettevano di citare chi si trovasse fuori dalle circoscrizioni di appartenenza. Questo aspetto non va sottovalutato in quanto non potendo chiamare in giudizio il litisconsorte necessario molte domande finirono per essere improcedibili. L’istituto dell’azione rappresentativa fu poi recepita nell’ordinamento degli Stati Uniti e veniva ammessa ogni qual volta vi fosse un numero elevato di parti.
Dell’esperienza statunitense ciò che è indispensabile citare è la rule 23 importante perché ha definito i requisiti fondamentali. Infatti si poteva procedere con la class action solo quando vi era l’impossibilità di riunione in un unico processo di tutte le parti, vi doveva essere una valutazione favorevole da parte del giudice sulla rappresentatività del rappresentante e sull’effettività dell’interesse in comune. La disciplina prevedeva tre distinti tipi di class action a seconda dei diversi gradi di “comunione di interessi”. Si aveva una true class action ovvero le azioni vere e proprie dove oggetto della class action era il medesimo diritto; una hybrid class action e per finire una spuriorius class action laddove vi fossero in comune questioni di diritto o di fatto. Notevoli furono le difficoltà nell’applicare l’una o l’altra categoria tanto che il legislatore pensò di modificare la rule 23 nel 1966. Il testo attuale dopo la riforma del 1966 appunto prevede che uno o più membri di una classe possono citare o possono essere citati in giudizio, come parti rappresentative di tutti gli altri solo se sussistono tutti i seguenti requisiti.
Numerosity: cioè il fatto che la classe è tanto numerosa che la riunione di tutti i membri in un unico processo è praticamente impossibile; commonality: ovvero devono sussistere questioni di diritto o di fatto comuni a tutta la classe; Typically: le domande o le eccezioni delle parti rappresentative devono essere configurabili come tipiche di tutti i membri della classe nel senso che la pretesa di colui che può essere definito attore rappresentativo deve consistere nella medesima di tutti gli altri membri della classe. Fair and Adequate rappresentation: quest’ultimo aspetto riguarda il fatto che le parti rappresentative devono essere in grado di proteggere in modo giusto ed adeguato gli interessi della classe. Se sussistono tutti questi requisiti il giudice dichiara l’ammissibilità dell’azione e definisce contestualmente sia la classe sia le relative pretese. L’esito della class action risulta essere vincolante per tutti i membri della classe tanto che è previsto un sistema di pubblicità per cui vengono informati dalla corte circa sia l’avvio e il contenuto dell’azione in modo da poter chiedere anche di essere esclusi dalla classe attraverso il cosiddetto opt out. La corte sceglie il class counsel e, se necessario, anche l’attore (plaintiff) meglio in grado di rappresentare la classe. Una volta certificata la classe, ogni transazione, rinuncia volontaria o compromesso che vincolerebbe tutti i membri della classe è sottoposto al vaglio della corte, che deve verificare, previa audizione, se l’esito sia equo, ragionevole e adeguato ovvero fair, reasonable and adequate. In caso di transazione può essere concessa ai componenti della classe un’ulteriore occasione per dissociarsi. Se l’azione giudiziaria sfocia in un processo, è previsto l’intervento di una giuria popolare. Per quanto riguarda l’onorario degli avvocati questo è calcolato in proporzione al risarcimento ottenuto oppure secondo una remunerazione oraria.
L’azione collettiva nei confronti della pubblica amministrazione è la conseguenza di un’idea di riforma che si basa sulla concezione dell’amministrazione di risultato caratterizzata dal principio del buon andamento.
Del resto come si evince dalla lettura dell’art. 97 della Costituzione, primo comma[9], la disciplina legislativa della pubblica amministrazione deve essere realizzata assicurando il buon andamento e l’imparzialità. Il rispetto del principio del buon andamento viene misurato attraverso il parametro dell’efficienza tanto che la legge n. 241 del 1990 all’art. 1 comma 1 menziona[10] esplicitamente i criteri di economicità ed efficacia che devono reggere l’attività amministrativa[11].
In questo contesto l’introduzione nell’ordinamento di un’azione collettiva nei confronti delle amministrazioni e dei concessionari dei servizi pubblici ben si concilia con quanto detto fin’ora poiché un siffatto strumento di pressione sugli apparati pubblici contribuisce a garantire l’efficienza del procedimento di produzione del servizio e rappresenta un valido mezzo di tutela in forma specifica per il cittadino e i suoi diritti fondamentali; diritti che si presentano come beni della vita dovuti a tutti e a ciascuno. Questa sembra essere l’idea portante ed innovativa dell’istituto, cioè far si che oltre alla eventuale soddisfazione della pretesa addotta da uno o più cittadini ci sia un controllo esterno di tipo giudiziale sul rispetto da parte delle pubbliche amministrazioni degli standard di qualità tempestività ed economicità loro imposti[12]. La legge n. 15 del 2009[13] all’art. 4 delegava al Governo proprio la necessità di prevedere mezzi di tutela giurisdizionale nei confronti delle amministrazioni e dei concessionari di pubblici servizi laddove questi si discostassero dagli standard qualitativi ed economici o degli obliqui contenuti nelle carte dei servizi laddove violassero le norme preposte al loro operato compreso l’omesso esercizio dei poteri di vigilanza di controllo e sanzionatori. Dunque il secondo comma dell’art. 4 elencava i principi e i criteri ai quali il governo si sarebbe dovuto attenere nell’esercitare la delega e consentire quindi ad ogni interessato di agire in giudizio nei confronti delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici per far fronte alla lesione di interessi giuridicamente rilevanti per una pluralità di utenti o consumatori, innanzitutto doveva essere consentita la proposizione dell’azione anche ad associazioni o a comitati a tutela degli interessi dei propri associati; secondo poi il giudizio andava devoluto alla giurisdizione esclusiva e di merito del giudice amministrativo; il decreto legislativo di attuazione del seguente articolo avrebbe dovuto prevedere una diffida rivolta all’amministrazione o al concessionario ad assumere le iniziative del caso entro un termine determinato; il giudizio in parola non doveva determinare un risarcimento del danno per il quale restava ferma la disciplina vigente, ma la sentenza definitiva avrebbe dovuto comunque comportare l’obbligo di accertare le eventuali responsabilità disciplinari o dirigenziali; e per concludere dovevano essere previste forme idonee di pubblicità sia del procedimento giurisdizionale sia della sua conclusione. Nel mese di marzo 2009 si è svolta una consultazione telematica sui contenuti della legge delega poc’anzi espressi. La consultazione aveva il fine di condividere e discutere con una platea ampia e competente circa le opzioni più significative elaborate dai gruppi di lavoro costituiti per la redazione del decreto legislativo. Gli interlocutori sono stati numerose categorie di operatori direttamente interessati come ad esempio i sindacati, dirigenti di pubblica amministrazione, consumatori, imprese nonché esponenti ed esperti del mondo delle istituzioni e dell’accademia e nello specifico esponenti della magistratura, avvocatura, università think thank. Hanno partecipato 2800 operatori e 70 esperti che hanno mostrato un diffuso consenso sulle linee portanti di questa riforma. A questa consultazione è seguita l’organizzazione di due seminari tenutesi nel mese di aprile 2009, il primo ha avuto un ruolo di brainstorning interno e quindi finalizzato a risolvere le problematiche che man mano si andavano ad incontrare e a proporre nuove soluzioni, il secondo seminario fu finalizzato alla presentazione dei risultati fino a quel momento ottenuti.
L’introduzione di questo istituto che viene comunemente e atecnicamente chiamato class action per la pubblica amministrazione era originariamente previsto nell’ambito della riforma organica della disciplina del rapporto di lavoro dei dipendenti della pubblica amministrazione ma come emerge da un comunicato del 15 maggio 2009 del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione, al fine di coordinare la disciplina della class action amministrativa con quella della class action ex art. 140 bis del codice del consumo, il Consiglio dei Ministri n. 50 ha deciso di trattare questo istituto in uno specifico decreto legislativo[14] non inserendolo più nel decreto legislativo generale sulla riforma del lavoro pubblico. Nello stesso comunicato è stato ritenuto opportuno acquisire preliminarmente il parere del Consiglio di Stato e dell’Avvocatura dello Stato circa gli sviluppi possibili che avrebbe avuto il processo amministrativo con l’introduzione di un siffatto tipo di azione. Il consiglio di stato del resto è definito dalla costituzione all’art. 100 organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nell’amministrazione e vede garantita sempre dal medesimo articolo ma al comma 3 l’assoluta indipendenza dell’istituto e dei suoi componenti di fronte al governo proprio per assicurare l’imparzialità necessaria all’esercizio dell’importante funzione di consulenza preventiva in materia di attività normativa del governo e delle amministrazioni statali che ne fanno richiesta. In taluni casi questa attività consultiva è di tipo obbligatorio dovendosi il consiglio di stato pronunciarsi sui regolamenti del governo o dei ministri, i testi unici, i ricorsi straordinari al presidente della repubblica nonché gli schemi generali dei contratti tipo e gli accordi o convenzioni predisposte da uno o più ministeri. Nel 1997 con la legge n. 127 recanti “misure urgenti per lo snellimento dell’attività amministrativa e dei procedimenti di decisione e di controllo” all’art. 17 comma 28 è stata istituita un ulteriore sezione consultiva del Consiglio di Stato 28. E’ istituita una sezione consultiva del Consiglio di Stato per l’esame degli schemi di atti normativi per i quali il parere del Consiglio di Stato è prescritto per legge o è comunque richiesto dall’amministrazione, sezione che esamina anche gli schemi di atti normativi dell’unione europea quando richiesto dal presidente del Consiglio dei ministri.
Il parere del Consiglio di Stato è sempre reso in adunanza generale per gli schemi di atti legislativi e di regolamenti vista la loro particolare importanza.
Il 26 maggio 2009 il Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione ha trasmesso al Consiglio di Stato, lo schema[15] di decreto legislativo di attuazione dell’art. 4 della legge 4 marzo 2009, n. 15 per acquisire il parere poc’anzi citato ed il Consiglio di Stato[16] con l’adunanza generale del 9 giugno 2009 si è pronunciata[17] dopo aver visionato gli atti e dopo aver udito il Relatore ed Estensore Cons. Francesco Bellomo. Una prima anomalia da sottolineare, evidenziata nel parere stesso, sta nel fatto che il testo su cui il Consiglio di Stato è stato chiamato ad esprimere il proprio parere aveva per oggetto una fonte primaria, sia pur delegata, che ha presentato problemi differenti rispetto a quelli generalmente posti all’attenzione del Consiglio di Stato nella sua funzione di consulenza normativa dovendo valutare anche la compatibilità con i principi costituzionali nonché la coerenza con il sistema in generale, tutto ciò rispetto al tradizionale compito di valutare la sola compatibilità con le norme di delega e con le fonti primarie che rilevano nella materia di volta in volta in esame. Ulteriore osservazione riportata in apertura del parere che è il n. 3831 è quella relativa alla formula “azione collettiva” che oltre a non figurare mai nello schema di decreto legislativo valutato dal Consiglio di Stato non è mai espressamente richiamato nel decreto legislativo entrato in vigore il 15 gennaio 2010. Viene infatti chiarito come l’azione collettiva non si identifica nella “class action” che è stata introdotta nel nostro ordinamento dall’art. 2 comma 446 della legge finanziaria del 2008[18] che ha inserito l’art. 140 bis nel codice del consumo[19] e che è rubricato proprio Azione collettiva risarcitoria. Le ragioni vanno individuate nel fatto che l’art. 140 bis riguarda le lesioni dei diritti dei consumatori e utenti in ambito contrattuale ed in alcuni casi anche extracontrattuale, mentre il decreto legislativo 198/2009 riguarda il rapporto tra cittadini e pubbliche amministrazioni ma anche e soprattutto perché l’azione collettiva contro le imprese private tutela il consumatore dallo squilibrio di posizioni che possono condizionare il mercato e gli effetti incidono sulla sola fase negoziale del contratto mentre nel discorso in esame si riproducono degli effetti che incidono direttamente sullo stesso processo di produzione del servizio. L’obiettivo sembra essere convergente tanto che in entrambi i casi si cerca di evitare di far ricadere i costi di un’eventuale inefficienza sugli utenti che indubbiamente sono la parte debole del rapporto ma questo fine è perseguito indirettamente laddove il produttore è privato in quanto questo agisce nell’esercizio della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 della costituzione, mentre relazionandosi con l’amministrazione pubblica o con un concessionario di un pubblico servizio l’ordinamento deve permettere di intervenire in modo diretto in quanto l’organizzazione amministrativa è per legge diretta a realizzare il bene pubblico. Altra differenza sostanziale sta nel fatto che nell’azione collettiva contro la pubblica amministrazione l’eventuale sentenza finale di accoglimento ordinerà di porre rimedio al disservizio e proprio per questo il giudizio deve essere preceduto da una diffida che è un istituto del tutto assente nel codice del consumo e la sentenza non prevede nulla circa il risarcimento del danno aspetto che caratterizza fortemente l’art. 140 bis del codice del consumo.
Quindi, una volta accertato dal giudice che il cittadino ha titolo al ripristino del corretto svolgimento della funzione, non vi è più spazio per un’ulteriore attività amministrativa che valuti la richiesta di ripristino perciò il giudice stesso “ordina” all’amministrazione di dar corso al corretto svolgimento della funzione o alla corretta erogazione del servizio. Si tratta, pertanto, di sentenza ordinatoria conformativa che darebbe luogo ad un’azione di adempimento specifico preordinato all’efficienza amministrativa.
Ciò implica anche una funzione giurisdizionale preventiva ed inibitoria, ad evitare disservizi ed illegittimità amministrative idonee a ledere la sfera giuridica dei cittadini.
Per concludere l’esame del parere del Consiglio di Stato occorre analizzare nello specifico le osservazioni tenendo presente che lo schema del decreto legislativo su cui si basa il parere del Consiglio di Stato si sostanziava di sette articoli dunque uno in meno rispetto al testo emanato poi dal Presidente della Repubblica il 20 dicembre 2009. Nel parere in questione il Consiglio di Stato mostrava l’opportunità di inserire all’art. 1 l’esercizio del diritto di azione da parte del cointeressato con riferimento al giudizio già instaurato e nello schema del decreto legislativo non veniva fatto riferimento a questo tipo di azione. L’azione del cointeressato rappresenta un intervento litisconsortile o adesivo autonomo, dunque il cointeressato che interviene ha facoltà analoghe a quelle del ricorrente e questa è una distinzione molto importante poiché nel processo amministrativo l’intervento tradizionalmente ammesso è quello ad adiuvandum o ad opponendum cioè l’intervento adesivo dipendente che permette l’accesso al giudizio di chi aderisce alle ragioni di una delle parti ricorrenti o nel secondo caso nell’ipotesi in cui si aderisce alla posizione della parte intimata o dei controinteressati[20]. L’intervento litisconsortile infatti potrebbe essere usato come strumento elusivo dei termini perentori che caratterizzano il processo amministrativo in quanto se chi aveva titolo per l’impugnazione principale non ha proposto ricorso, nell’appoggiare il ricorso altrui arginerebbe i termini di impugnazione; tuttavia questo tipo di azione, secondo il parere del Consiglio di Stato può essere introdotto in sede di giurisdizione esclusiva e di merito tanto che ha proposto l’inserimento di un nuova comma con esplicito riferimento a questo tipo azione. Tale proposta è stata poi recepita nel decreto legislativo 198/2009 nell’art. 1 comma 3 laddove si evince che “i soggetti che si trovano nella medesima situazione giuridica del ricorrente possono intervenire nel termine di venti giorni liberi prima dell’udienza di discussione del ricorso…”.
L’art. 1 del decreto legislativo in esame è incentrato prevalentemente sulla legittimazione attiva quindi il Consiglio di Stato, al fine di delimitare in modo implicito la legittimazione attiva ha pensato di aggiungere una disposizione relativa alla legittimazione passiva che ha finito con il trovar spazio all’art. 1 comma 1 ter dove si esclude la legittimazione passiva per le autorità amministrative indipendenti, gli organi giurisdizionali, le assemblee legislative, gli organi costituzionali e la Presidenza del Consiglio dei ministri.
Ulteriore riferimento alla legittimazione passiva viene fatta nel comma 5 del medesimo articolo in cui vengono indicati gli enti nei cui confronti può essere proposto ricorso e le precisazioni del caso verranno riportate nel paragrafo in cui verrà esposto in modo dettagliato il decreto legislativo che ha introdotto questo tipo di azione collettiva.
L’art. 3 prevede che il ricorrente notifichi preventivamente all’amministrazione o al concessionario una diffida. Il Consiglio di Stato precisa la natura di questa diffida che non va considerata come condizione di procedibilità del ricorso ma bensì come condizione di ammissibilità del ricorso stesso.
Per concludere l’esame del parere occorre precisare che relativamente all’art. 6 e 7 dello schema del decreto legislativo il Consiglio di Stato non ha mosso osservazioni a differenza di quanto avvenuto sull’art. 5 che “nel merito… la disposizione lascia perplessi”. L’art. 5 disciplina l’inottemperanza alla sentenza e lo schema prevedeva al secondo comma l’applicazione automatica della perdita della retribuzione di risultato a carico dei “soggetti per i quali la sentenza ha accertato il concorso a cagionare l’inefficienza o la carenza organizzativa”. Le ragioni della critica da parte del Consiglio di Stato vanno ravvisate nel fatto che mancava un accertamento di responsabilità in sede giudiziaria e ciò potrebbe essere sopperito prevedendo che gli eventuali interventi sanzionatori fossero effettuati solo dopo rigorose indagini da parte delle autorità sovra ordinate anche a questa osservazione il legislatore ha ritenuto opportuno dare ascolto tanto che nell’emendato art. 5 si fa un esplicito riferimento all’art. 13 e 14 del decreto legislativo 27 ottobre 2009 n. 150 che disciplinano una commissione per la valutazione, trasparenza e integrità della pubblica amministrazione e un organismo indipendente di valutazione delle performance che appunto svolgono le indagini del caso.
Il Consiglio di ministri n. 66 ha approvato il 15 ottobre 2009 un ulteriore schema di decreto legislativo che ha recepito quasi completamente i pareri del Consiglio di Stato e dalla lettura del comunicato stesso viene ribadito ancora una volta come questo tipo di azione si discosti dall’azione collettiva ex art. 140 bis. Ovviamente lo schema di decreto legislativo è stato trasmesso alla Presidenza del Senato il 23 ottobre 2009 allegando un’analisi tecnico normativa dove non sono state segnalate difformità sia con riferimento ad aspetti tecnico-normativo di diritto interno sia con riferimento al contesto normativo comunitario ed internazionale. Per quanto riguarda gli elementi di qualità sistematica e relazionale del testo nell’analisi tecnico normativa viene specificato che nel testo non sono introdotte nuove definizioni, infatti si fa riferimento a definizioni già correntemente utilizzate e che non si è fatto ricorso alla tecnica della novella visto il decreto legislativo trattava di un nuovo istituto di tutela giurisdizionale e la materia oggetto dell’intervento non era contemplata nell’ordinamento. Lo schema è stato poi assegnato il 28 ottobre 2009 ai lavori delle commissioni permanenti “affari costituzionali”, “bilancio” e “giustizia” per ricevere il relativo parere nonché alla conferenza unificata. Il 4 novembre 2009 la prima commissione permanente “affari costituzionali” nella seduta n. 139 ha iniziato ad affrontare lo studio e l’esame dello schema a loro assegnato che è stato illustrato dal relatore nella persona del Sen. Sarro.
Nella seduta n. 142 dell’11 novembre 2009 l’esame dello schema è stato ripreso e nel dibattito sono emersi alcuni aspetti controversi alcuni procedurali come ad esempio il fatto che la conferenza unificata in quella data non si fosse ancora pronunciata ed altre di merito come ad esempio perplessità sotto il profilo costituzionale nell’ipotesi dell’art. 2 comma 1 secondo la quale il ricorso non può essere proposto nel caso in cui si sia instaurato o ancora non sia stato definito un altro procedimento volto ad accertare le stesse condotte oggetto dell’azione; veniva così proposto di prevedere per queste ipotesi la sospensione del ricorso e non la non proponibilità dello stesso.
Ma l’aspetto maggiormente criticato non solo in questa sede ma anche dalla dottrina riguarda la mancata possibilità di ottenere il risarcimento del danno.
Per quanto riguarda le ragioni di una mancata previsione relativa al risarcimento del danno lo stesso art. 4 della legge n. 15 del 2009 che doveva dettare i criteri ai quali il governo si sarebbe dovuto attenere indicava, come del resto visto in precedenza, l’impossibilità di ottenere il risarcimento del danno per cui la mancata previsione va ricercata nell’esclusione da parte della delega stessa.
Il 12 novembre 2009 la conferenza unificata Stato e Regioni ha sancito l’intesa.
Il provvedimento che era stato inviato dal Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio dei ministri è stato iscritto all’ordine del giorno della seduta del 29 ottobre 2009 ma le regioni hanno chiesto un ragionevole rinvio per gli approfondimenti del caso. Il 3 novembre 2009 il rappresentante del ministero della pubblica amministrazione ed innovazione ha illustrato il provvedimento sottolineando l’importanza di raggiungere l’intesa in termini brevi in virtù del fatto che la delega sarebbe scaduta il 20 dicembre 2009.
Nella stessa riunione del 3 novembre le regioni hanno fatto presente la necessità di sottoporre al vaglio politico le osservazioni tecniche e che l’ANCI e l’UPI volevano redigere un documento congiunto.
Il 5 novembre 2009 le regioni hanno chiesto un ulteriore rinvio in virtù delle difficoltà incontrate nello studiare il testo per via del breve tempo avuto a disposizione.
L’11 novembre le regioni hanno consegnato un documento approvato dalla commissione affari istituzionali e generali che conteneva proposte emendative come ad esempio quella di istituire un albo aperto nel quale iscrivere le associazioni dotate di legittimazione a ricorrere così come avviene in materia ambientale ed evitare una lunga evoluzione giurisprudenziale nel quale si sarebbero specificati i soggetti legittimati a ricorrere.
Si sarebbe così garantito la certezza del diritto nell’accesso allo strumento di tutela giurisdizionale e si sarebbe scongiurato l’insorgere di contenziosi lunghi e costosi per tutte le parti in causa volti esclusivamente all’accertamento della legittimazione e ciò mal si concilierebbe con la ratio della riforma.
Tuttavia il ministero per la pubblica amministrazione e l’innovazione ha replicato come la proposta di inserire questo albo per l’iscrizione delle associazioni rappresentative di utenti e consumatori ai fini della legittimazione a ricorrere non può essere accolta in quanto sarebbe sia un eccesso di delega sia una palese violazione dell’art. 24 della costituzione dove tutti possono agire in giudizio a tutele dei propri diritti soggettivi ed interessi legittimi. Quindi non sarebbe opportuno limitare i soggetti legittimati anzi sarebbe opportuno estendere la legittimazione.
Il 16 dicembre 2009 la commissione permanente “affari costituzionali” nella seduta n. 150 ha approvato la proposta di parere favorevole ma con osservazioni che tengono conto dell’esigenza di assicurare un procedimento coerente con l’ordinamento processuale.
All’art. 1 si sottolineava l’esigenza di adeguarsi alla legge delega 15/2009 nella quale come presupposto dell’azione si considerava anche “l’omesso esercizio dei poteri di vigilanza, di controllo o sanzionatori” suggerendo quindi di inserire nel testo del decreto legislativo il riferimento all’appena citato parametro di valutazione dei comportamenti della pubblica amministrazione.
Così come viene ribadita la necessità di inserire, sempre in conformità da quanto previsto dalla legge delega la previsione che il ricorso è devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo riconoscendo la possibilità per il medesimo di conoscere anche il merito di tale vicenda amministrativa.
E sicuramente lascia perplessi il fatto che nel testo del decreto legislativo 198/2009 si faccia riferimento solo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo senza permettere a questo di entrare appunto nel merito.
L’art. 1 comma 2 prevede che del ricorso deve essere data notizia del sito istituzionale del ministero per la pubblica amministrazione e l’innovazione nonché all’amministrazione o al concessionario intimati.
Questa previsione si concilia con l’esigenza di individuare forme idonee di pubblicità del procedimento giurisdizionale come indicato dalla legge delega ma sembra andare oltre creando oneri suscettibili di creare complicazioni ulteriori ed aggravare quindi il procedimento.
Questo perché dalla data di pubblicazione era prevista anche la fissazione dell’udienza di discussione. E’ criticata proprio la scarsa facilità di applicazione della disposizione in quanto i tribunali amministrativi regionali dovrebbero, per fissare l’udienza di discussione ricercare la notizia del ricorso nei siti internet delle varie amministrazioni. Del resto la fissazione del ricorso giurisdizionale è un adempimento che prevede la partecipazione dei magistrati e del personale amministrativo e di conseguenza collegare la fissazione del ricorso alla pubblicazione del ricorso nel sito internet discosterebbe inevitabilmente dall’ordinamento del processo amministrativo. Anche perché un’eventuale mancata pubblicazione, che potrebbe avvenire per svariati motivi impedirebbe la fissazione del ricorso rendendo dunque inefficace la riforma.
Lo stesso Ministero della pubblica amministrazione dovrebbe attivare un sito internet per raccogliere le notizie di tutti i ricorsi che investono tutte le amministrazioni nazionali e locali, con il rischio di produrre un appesantimento burocratico certo non in linea con lo spirito della riforma che in linea di principio dovrebbe favorire l’efficienza della pubblica amministrazione.
In definitiva la data di fissazione della data di discussione del ricorso dovrebbe decorrere dal deposito del ricorso e non dalla pubblicazione dello stesso sul sito web della pubblica amministrazione.
Sempre con riferimento all’art. 1 al comma 4 si fa riferimento al fatto che il ricorso può essere proposto anche da associazioni o comitati chiaramente a tutela degli interessi dei propri associati non si fa chiarezza se le associazioni o i comitati legittimati combacino con quelli previsti dall’art. 139 del codice del consumo che con riferimento all’azione collettiva risarcitoria ex art. 140 bis sempre del codice del consumo individua i soggetti legittimati ad agire o se riguarda anche associazioni e comitati differenti. Sarebbe opportuno quindi specificare se i soggetti legittimati siano soggetti anche diversi rispetto a quelli poc’anzi indicati estendendo la possibilità di ricorrere a questo tipo di azione.
L’articolo 1 comma 5 prevede che gli enti intimati informino immediatamente della proposizione del ricorso il dirigente responsabile dell’ufficio coinvolto, il quale può intervenire in giudizio. In questo caso ciò che lascia perplessa è la mancata previsione delle modalità con cui il dirigente può intervenire in giudizio se ad esempio deve intervenire in proprio presentando memorie e documenti o se con il patrocinio di un difensore. L’ultimo aspetto da considerare con riferimento all’art. 1 è quello relativo al risarcimento del danno oltre alle già citate critiche presentate nella seduta dell’11 novembre l’osservazione mossa dalla commissione è letterale e quindi non di contenuto sostituendo l’espressione “a tal fine, restano fermi i rimedi ordinari” con una del seguente tenore “nulla è innovato rispetto alla vigente disciplina sul risarcimento del danno”.
L’art. 3 prende in considerazione la diffida rivolta all’amministrazione o al concessionario intesa come condizione di ammissibilità dell’azione. Entro 90 giorni infatti l’amministrazione o il concessionario dovrebbero prendere le misure necessarie a soddisfare le pretese degli interessati; la commissione suggerisce un termine differente di 30 giorni o comunque non superiore ai 60 e che tiene conto dell’art. 2 della legge 241/1990 che prevede la conclusione dei procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali entro 30 giorni concedendo altresì la possibilità per l’amministrazione di prevedere un diverso termine per la conclusione del procedimento comunque mai superiore ai 60 giorni, un lasso di tempo da ritenere più che ragionevole per riscontrare quanto richiesto nella diffida.
La diffida in esame è notificata all’organo di vertice dell’amministrazione o del concessionario, si sottolinea che la disposizione appare generica, non essendo stato chiarito per esempio come il ricorrente debba procedere per individuare tale organo se dunque si debba far riferimento all’organo politico o amministrativo dell’ente interessato.
La soluzione offerta dalla commissione nel parere è quella di ritenere come organo destinatario della diffida quello amministrativo perché quello competente alla predisposizione degli atti necessari al soddisfacimento dell’interesse del ricorrente.
L’articolo 4 riguarda la sentenza di condanna ad un ………. specifico di ripristino del buon andamento amministrativo che conclude il giudizio, che dovrebbe prevedere un termine perentorio per esempio 6 mesi dalla pubblicazione della sentenza per l’esecuzione dell’ordine del giudice questo perché in assenza di un termine perentorio le possibilità di vedere eseguite la sentenza potrebbero ridursi per via dell’eccezione, prevista dal medesimo comma, che si riferisce alle risorse strumentali, finanziarie e umane e degli oneri per la finanza pubblica che potrebbero limitare l’esecuzione della sentenza stessa, considerata poi la tendenza del giudice amministrativo a disporre la compensazione delle spese del giudizio, soprattutto nelle controversie di particolare complessità o nei casi di novità della questione, all’art. 4 potrebbe essere prevista ovviamente in caso di accoglimento del ricorso, la condanna della parte soccombente al pagamento delle spese del giudizio in modo da consentire ai ricorrenti di evitare di sostenere oneri patrimoniali in caso di accertata violazione degli obblighi da parte della Pubblica Amministrazione, ed allo stesso modo prevedere una rivalsa sui dirigenti responsabili da parte dell’amministrazione o del concessionario accentuando in questo modo il raggiungimento di una maggior efficienza dell’operato dell’amministrazione.
L’art. 6 è rubricato monitoraggio e il compito di monitorare all’attuazione delle disposizioni del presente decreto è attribuito alla Presidenza del Consiglio dei ministri; nel parere suggeriscono il coinvolgere in questo ruolo anche la commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 13 del decreto legislativo 27 ottobre 2009 n. 150.
L’art. 7 è la norma transitoria del decreto legislativo e l’attuale testo è stato in toto sostituito proprio dopo il parere della commissione che nel parere ha proposto questa disposizione. Vi è una stretta correlazione tra i due provvedimenti attuativi della delega di cui alla legge 4 marzo 2009, n. 15, ovvero il decreto legislativo n. 150 del 2009 e il decreto legislativo 198/2009, e ciò implica la necessità che la disciplina della class action per la pubblica amministrazione non possa essere applicata alle amministrazioni e ai concessionari di servizi pubblici prima della definizione degli standard stabiliti in conformità alle disposizioni contenute nel decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150.
E’ quindi necessario contemperare la concreta applicazione del decreto 198/2009 con la preventiva definizione degli obblighi contenuti nelle carte di servizi nonché degli standard qualitativi ed economici stabiliti, per i concessionari di servizi pubblici, dalle autorità preposte alla regolazione ed al controllo del settore e, per le pubbliche amministrazioni, definiti dalle stesse in conformità alle disposizioni in materia di performance contenute nel decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, coerentemente con le linee guida definite dalla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 13 del medesimo decreto e secondo le scadenze temporali definite dal decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150.

———-

[1] “Attuazione dell’articolo 4 della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici”. Sulla Class action amministrativa si veda G. Veltri, Class action pubblica: prime riflessioni in www.lexitalia.it, n. 2 e P.M. Vipiana Perpetua, Il procedimento amministrativo nella legge n. 241 del 1990 riformata dalla legge n. 69 del 2009, Padova 2010, pp. 86 e n… “Reca i principi e i criteri in materia di valutazione delle strutture e del personale delle amministrazioni pubbliche e di azione collettiva, oltre che disposizioni in materia di trasparenza nelle amministrazioni pubbliche”.
[2] James, Hazard, Leubsdorf civil procedure, Boston, Massachussetts 1992 IV ED pag. 555 ss.; Hazard, Tait, Fletcher “Pleading and procedure” Westbury, New York, 1994 VII ED pag. 848 ss.; Shreve, Raven, Hnasen “Understanding civil procedure”; New York, New York 1994 II ed pag. 265 ss.
[3] Per l’ordinamento statunitense la decisione giudiziaria ha effetti ultra partes per tutti i componenti presenti e futuri della “classe” di riferimento, senza necessità di una preventiva adesione. L’altro divario rispetto alle nostre Class action, riferita alla tutela dei consumatori (art. 2 commi 445-449 della L. 24 dicembre 2007 n. 244) attiene alla condanna dei cosiddetti “danni punitivi” (punitive damages) quale essenziale fattore di punizione e deterrenza, mentre il nostro ordinamento assegna alla responsabilità civile il mero ruolo di risarcire i danni subiti dalle vittime e, perciò, con mera funzione di restaurazione-riparazione della sfera giuridica lesa.
[4] Chinè, Miccolis “La nuova class action e la tutela collettiva dei consumatori” II Ed., nel diritto pubblicazioni, Roma, 2010 23 s.; Cesaro, Fernando Bocchini “Azione collettiva risarcitoria” Giuffré editore, Milano, 2008 pag. 10 ss.; Pier Filippo Giuglioli “La nuova azione collettiva risarcitoria – la class action italiana”, Cedam, Padova 2009 pag. 3 ss.
[5] Vigoriti “Interessi collettivi e processo: la legittimazione ad agire”, Padova 1979 pag. 3 ss.; Andrea Giussani “Studi sulle class action”, Padova, 1996 pag. 1 ss.
[6] Marcin “Searching for the origin of the class action” 23 Catholic U:L:R 1974 pag. 515 ss.; Yeazel “from medieval group litigation” pag. 38.
[7] Giussani “Studi sulle class action” Padova 1996, pag. 5.
[8] Garth “Toward a sociology of the class action” 57 Indiana L.j. 1982 pag. 371 ss.
[9] “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”.
[10] “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti”.
[11] Su queste basi lo strumento della cd. class action amministrativa sembra costituire un elemento imprescindibile di legame sostanziale tra il principio di legalità e l’Amministrazione di risultato quale amministrazione obbligata ad assicurare beni e/o servizi alle Comunità e alle persone e a farlo presto, bene ed economicamente, oltre che in modo trasparente. Ciò basta a trasformare la legalità da presidio giuridico dell’azione amministrativa in parametro di valutazione di tipo informale e sostanziale di connotati economico-aziendali. Di qui la tendenza precipua della class action amministrativa a ripristinare la qualità dei beni e dei servizi assicurati, in termini di rapporto costi-benefici anche al fine di evitare pregiudizi certi alla collettività.
[12] Emerge in tal modo la finalità della Class action che è quella di conformare l’attività del concessionario a guardare immediatamente ai beni della vita, diritti fondamentali coinvolti e a porre in essere in via attutiva tutte le iniziative necessarie a non causare e/o a rimuovere il pregiudizio, concesso alla loro sollevazione, distruzione, mancata attribuzione e mancata realizzazione. E’l’opinione espressa da L. Iannotta in Principi di legalità e amministrazione di risultato in AA.VV. Amministrazione e legalità, Fonti normative e Ordinamenti, Atti del Convegno, Macerata, 21 e 22 maggio 1999, a cura di Cesare Pinelli, Mi 2000, pp. 37 e ss.
[13] Art. 4 “Principi e criteri in materia di valutazione delle strutture e del personale delle amministrazioni pubbliche e di azione collettiva”, 4 marzo 2009 n. 15.
[14] D.lgs 20 dicembre 2009 n. 198 “Attuazione art. 4 della legge 4 marzo 2009 n. 15, in materia di ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari dei pubblici servizi”.
[15] La relazione protocollata è la n. 278/GAB-U.
[16] Si fa riferimento alla Sezione Consultiva per gli Atti Normativi.
[17] N. Sezione 1943/09.
[18] Il riferimento è alla legge n. 244 del 24 dicembre 2007 recante “Disposizioni per la formazione del Bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge finanziaria 2009)”.
[19] D.Lgs. 6 settembre2005 n. 206 “Codice del consumo, a norma dell’articolo 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229”
[20] Scoca, a cura di “Giustizia amministrativa”, Giappichelli Editore, Torino 2008, pag. 270 ss.; A. Travi, Lezioni di Giustizia Amministrativa, Ottava edizione, Torino, 2008, pp. 222 e ss.

(pubblicato il 31.1.2011)

Note

L'articolo Considerazioni sulla class action amministrativa nell’amministrazione di risultato proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La tesi delle ordinanze contingibili e urgenti come deroga al principio di legalità e la sottostante concezione idealistica del principio di legalità-tipicità. – 2. Il carattere derogatorio di norme primarie come tratto distintivo delle ordinanze e l’esistenza di un modello di giuridicità dell’azione amministrativa alternativo a quello fondato sul principio di legalità. – 3. La necessità come fonte di legittimazione del potere d’ordinanza. – 4. La trasformazione del potere d’ordinanza in sistema permanente. – 5. Le ordinanze come “terra di nessuno” tra il diritto pubblico e il fatto politico. – 6. Potere di ordinanza e principio di legalità tra normativismo e decisionismo.

1. Esistono due possibili prospettive per considerare la relazione sussistente tra il principio di legalità e le ordinanze di necessità e urgenza.
Da un lato, si può dare per presupposto il principio di legalità e domandarsi se, in che misura e a quali condizioni le ordinanze in questione siano compatibili con tale principio.
Questo rappresenta l’approccio più classico, cui si riporta tradizionalmente la riflessione giuridica in materia. Esso prende le mosse dall’assunto secondo cui le ordinanze rappresenterebbero una deroga al principio di legalità quale si esprime in particolare nel principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi: tali atti amministrativi, poiché non hanno né contenuto, né effetti predeterminati dal legislatore, ma possono avere contenuto ed effetti più vari, volta in volta stabiliti a discrezione dell’amministrazione emanante, costituiscono l’esempio più appariscente di violazione del principio di tipicità [1].
Nella considerazione dottrinale quest’assunto, com’è noto, svolge la funzione di restringere il più possibile l’ambito di applicabilità delle ordinanze, viste come un male necessario da contenere entro limiti ristrettissimi e rigidi.
Dall’altro, a quest’ordine di considerazioni si può e si deve aggiungere una diversa prospettiva, rivolta a domandarsi quale sia il significato del principio di legalità in un sistema di diritto amministrativo che ammette le ordinanze di necessità e urgenza.
Le ordinanze costituiscono infatti il caso-limite, l’eccezione a partire dal cui estremo si può comprendere più a fondo la normalità rappresentata dal principio di legalità.
Non solo la legittimità delle ordinanze pone in crisi la pretesa assolutezza o il preteso carattere fondamentale e irrinunciabile del principio di legalità, ma soprattutto la ragione stessa della legittimità delle ordinanze, in quanto fondata sulla necessità e non sulla legalità, rende manifesto che si è in presenza non di una semplice deroga al principio di legalità, ma di un diverso modello di giuridicità dell’azione amministrativa rispetto a quello fondato sul principio di legalità.
Considerare le ordinanze contingibili e urgenti come deroghe al principio di tipicità non è prospettiva totalmente appagante. Quest’assunto presuppone una concezione del principio di tipicità che non corrisponde affatto a quella effettivamente operante nella realtà dell’ordinamento giuridico.
La tipicità non impone uno schema identico per ogni atto amministrativo, non determina necessariamente una regolazione assoluta e completa della fattispecie, non reclama che tutti gli elementi fondamentali di un provvedimento debbano trovare una loro disciplina nella norma, ma è modulata in relazione alla specifica tipologia di potere amministrativo che viene in rilievo nel caso di specie. La constatazione della varietà delle norme attributive del potere porta a concludere che vi siano diverse condizioni di tipicità, perché il rapporto tra legge-amministrazione si atteggia in maniera peculiare in relazione ad ogni specifico potere amministrativo e ad ogni singolo tipo di atto [2].
Diventa allora facile replicare alla tesi tradizionale che il potere di ordinanza, in quanto destinato a spiegare la sua efficacia in situazioni imprevedibili per fare fronte alle esigenze più urgenti, non subisca una predeterminazione normativa degli effetti che è in grado di produrre, stante la funzione che deve assolvere e il suo carattere straordinario.
Come si osserva in giurisprudenza, le ordinanze contingibili e urgenti non sono legislativamente predeterminate nel contenuto proprio allo scopo di consentire all’autorità emanante quei margini di elasticità indispensabili per renderle adeguate ai casi di urgenza [3].
La concezione tradizionale del principio di legalità è troppo distante dalla realtà dell’ordinamento per sperare di far presa su un fenomeno che per la sua stessa ragion d’essere tende a sfuggire a qualsiasi inquadramento giuridico.
Tant’è che proprio la prospettiva della tipicità finisce paradossalmente per offrire la strada maestra a quella “pseudo legittimazione” in via legislativa del potere di ordinanza cui da qualche tempo si assiste.
Il legislatore, infatti, mentre in passato ammetteva francamente il carattere extra ordinem delle ordinanze, di recente tende a mascherarlo sotto un velo di apparente tipicità, formalmente ossequioso delle indicazioni fornite dalla Corte costituzionale [4], ma diretto a giustificare un’ingiustificabile normalizzazione del potere di ordinanza.
A partire dalla legge sul Servizio nazionale di protezione civile (artt. 2 ss. l. 4 febbraio 1992, n. 225), le norme attributive del potere di ordinanza individuano limiti procedurali, termini temporali di efficacia e modalità per l’esercizio del potere stesso, imponendo ad esempio l’acquisizione del parere di organi tecnici, mentre il contenuto delle ordinanze viene sottoposto a tentativi di “tipizzazione” mediante l’utilizzo di linee guida o di piani di emergenza [5].

2. Appare evidente che questo èscamotage esteriore non intacca minimamente il vero tratto caratterizzante delle ordinanze, in virtù del quale quest’ultime appaiono ancora oggi ai nostri occhi come l’espressione di un potere non semplicemente autoritativo, ma schiettamente autoritario e dispotico.
Le ordinanze sono manifestazione di un potere non solo straordinario, bensì anche e soprattutto derogatorio: esse posseggono una capacità di deroga a norme primarie e quindi il potere di ordinanza si pone come “potere derogatorio necessitato” [6].
Dispone infatti il legislatore che le ordinanze sono adottate anche in deroga ad ogni disposizione vigente. Valgano per tutti l’art. 5, 2° co., l. 225/1992, in tema di protezione civile, ma ancor prima l’art. 4 del d.l. 27 febbraio 1982, n. 57, conv. l. 29 aprile 1982, n. 187, originato dai terremoti in Campania e Basilicata, secondo cui gli atti amministrativi in questione “si considerano legittimi, anche se difformi dalle norme in vigore, incluse quelle che regolano la competenza o disciplinano le procedure” [7].
Questa capacità derogatoria è stata ampiamente considerata, analizzata, e, infine, circoscritta dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, chiamata fin da subito a pronunciarsi sulla possibile compressione dei diritti e delle libertà delle persone provocata dalle ordinanze in questione.
Come è noto, la risposta fornita dalla giurisprudenza costituzionale è stata e sta nell’individuare quale limite alla legittimità costituzionale delle ordinanze contingibili e urgenti il rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico [8].
Del resto già Cammeo aveva sostenuto che le ordinanze sindacali contingibili e urgenti non potevano discostarsi dai principi generali della nostra legislazione, né “mai sopprimere il diritto di proprietà o la libertà commerciale pur potendo regolarlo”, né “non conformarsi al principio di eguaglianza di tutti i cittadini dinanzi alla legge, con esenzioni indebite”, né “imporre per la vigilanza igienica l’obbligo di pagare tributi che assumano carattere di imposta” [9].
Attraverso il limite contenutistico dell’osservanza dei principi generali dell’ordinamento giuridico la Corte costituzionale ha inteso appunto limitare l’efficacia derogatoria del potere di ordinanza. Di conseguenza, ora quasi tutte le norme attributive del potere di ordinanza di necessità e urgenza specificano che le ordinanze sono emanate in deroga ad ogni disposizione vigente e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico (ad es. art. 5, co. 2°, legge 225/92).
Non si può dire tuttavia che questo limite abbia risolto il problema rappresentato dalla capacità derogatoria delle ordinanze. A parte la sua estrema indeterminatezza, che lo rende un vincolo quasi evanescente, resta il fatto che con esso lo strumento delle ordinanze viene legittimato soltanto in superficie, analogamente a quanto accade attraverso l’individuazione normativa di limiti procedurali all’esercizio del potere di ordinanza: il rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico significa in primo luogo per la Corte costituzionale il rispetto dei diritti costituzionalmente garantiti e questo consente di distinguere il potere di ordinanza dallo stato di eccezione vero e proprio, senza però ridurre minimamente il suo tasso di anomalia rispetto al modo ordinario di procedere alla cura degli interessi pubblici.
In definitiva, nonostante i tentativi della legislazione recente di ricondurre il potere di ordinanza a un’apparente tipicità e nonostante il limite dei principi generali apposto dalla Corte costituzionale, conserva ancora piena validità esplicativa quanto osservava Santi Romano, secondo cui l’elemento tipico di questa categoria di atti amministrativi non è la collisione tra diritto dello Stato e diritto dell’individuo [10], bensì la sostituzione di un ordinamento giuridico a un altro (“sostituzione, sia pure provvisoria e limitata, di un nuovo diritto obbiettivo al diritto obiettivo già esistente”). La restrizione delle libertà individuali costituisce un momento secondario che non arriva a contrassegnare tutta la situazione, essendo solo una conseguenza della modificazione avvenuta [11].
Ciò che viene in gioco è un modo di tutela degli interessi generali diverso e alternativo rispetto a quello dato dal binomio legge-provvedimento tipico. Le ordinanze di necessità e urgenza incarnano un modo di tutela degli interessi della collettività che si contrappone e si sostituisce a quello consegnatoci dal principio di legalità.
C’è una radice che accumuna le ordinanze di necessità e urgenza e i decreti legge e sta nel problematico rapporto tra diritto e potere, o, in altri termini, tra legge e governo oppure, ancora, tra regola e eccezione, tra norma fondamentale e decisione singolare [12].
In questa prospettiva lo scontro tra le ordinanze e il principio di legalità appare in una veste radicale, in alcun modo recuperabile: la presenza delle ordinanze all’interno dell’ordinamento contraddice l’assolutezza del principio di legalità, ne revoca in dubbio il carattere di principio fondamentale.
Detto in altri termini, se il principio di legalità è il principio fondamentale dello Stato di diritto, la presenza delle ordinanze di necessità e urgenza significa che l’azione amministrativa non si risolve integralmente nel modello dello Stato di diritto, essendo sempre presente un’eccedenza non integrabile entro lo schema di quella totale giuridicizzazione del potere che costituisce il fine ideale dello Stato di diritto.
Per questa ragione ogni riflessione giuridica sul potere di ordinanza deve assumere come punto di partenza la constatazione che questa manifestazione del potere amministrativo costituisce un fattore strutturale o endemico di crisi del principio di legalità.

3. Il primo compito della riflessione deve dunque essere quello di evitare ogni rimozione del carattere antigiuridico, cioè dispotico, delle ordinanze.
Le ordinanze non costituiscono una deroga al principio di legalità, ne rappresentano invece la negazione. Solo che la loro presenza nell’ordinamento è legittima e non può essere rimossa in nome di un’idealizzazione del primato della legge in senso formale.
Non sarebbe quindi produttivo attenuare la durezza delle considerazioni di Santi Romano sulla necessità come fonte del diritto e sull’esistenza di un conflitto de “l’ordinamento giuridico esistente con un altro, la cui instaurazione può essere perentoriamente richiesta da situazioni impellenti e urgenti” [13].
Santi Romano riteneva che nell’ordinamento fosse vigente il principio secondo cui “è legittimo tutto ciò e soltanto ciò che è necessario, senza pretendere di fissare in astratto ciò che può essere o può non essere necessario” e che fosse “un pregiudizio credere che la legge possa estendersi sino ad eliminare del tutto … la necessità”. Di conseguenza, “le aspirazioni verso la legalità sono, senza dubbio, salutari e conformi allo spirito del nostro diritto pubblico ma hanno un limite, per quanto semplice, inesorabile: quello del possibile” [14].
Lo stesso accento è presente nella teoria della necessità funzionalizzata di Miele. Per quest’ultimo Autore il conflitto che insorge non è tra ordinamenti giuridici, come per Santi Romano, ma fra il dovere di osservare la tipicità dei poteri e il dovere di ogni istituzione di perseguire i propri scopi, consentendosi l’atto non altrimenti previsto ove la necessità abbia selezionato uno e un solo mezzo [15].
“Per il potere legislativo l’attività normativa è un obbligo istituzionale, perché è la sua ragione d’esistenza; per il potere esecutivo è obbligo istituzionale il perseguimento dei fini tutti che concernono la collettività … Il compito del Governo non può limitarsi ad eseguire la legge” [16].
Non è dunque la necessità per se stessa a costituire il titolo giustificativo, legittimante l’eventuale infrazione al diritto oggettivo, ma “l’obbligo giuridico di adoperarsi per uno scopo indefettibile: la necessità rende concreto e attuale quest’obbligo, ma esso preesiste alla necessità” [17].
Analogamente, Giannini definiva le ordinanze come “una valvola, in tutti gli ordinamenti moderni, a disposizione dell’amministrazione, per sfuggire alla condizione rigidissima della legge”, una sorta di “valvola di sicurezza” dell’ordinamento necessaria per fronteggiare situazioni imprevedibili [18]. Così “le ordinanze possono fare quello che farebbe un legislatore”, esse sono “atti normativi creativi di jus singulare, hanno la figura formale di atti amministrativi, ma la loro sostanza è quella dell’atto normativo” [19].
Considerazioni del genere rivestono valore non in quanto forniscono una giustificazione al potere di ordinanza, ma in quanto aiutano a comprendere meglio la sua natura, mettendo in luce la contraddizione irrisolvibile che esso rappresenta per il modello dello Stato di diritto, trattandosi di potere costituito non dal diritto ma da una realtà di fatto, e cioè l’emergenza.
Con questo non si vuole disconoscere il ruolo e la rilevanza che nel nostro ordinamento assumono la Carta costituzionale e la “necessaria discontinuità” che essa pone [20], bensì solo sottolineare che lo strumento dell’ordinanza incarna un altro modo di tutelare gli interessi pubblici di fronte all’inidoneità della legge a governare l’emergenza.
Quando ricorrono situazioni d’urgenza l’unico limite della potestà autoritativa dell’amministrazione è quello dell’utilità pubblica: “il criterio funzionale” è abilitato a svolgere il ruolo di elemento da sé solo sufficiente a fissare i presupposti e i limiti dell’azione amministrativa quando si versi in condizioni eccezionali, a differenza di quanto avviene invece in condizioni normali e ordinarie [21].

4. Se le ordinanze sono strumenti di carattere eccezionale e straordinario, si giustifica il ricorso a esse solo quando il diritto vigente applicabile non sia idoneo a risolvere il caso concreto. La necessità non è solo il fondamento fattuale di legittimazione, ma anche il limite giuridico del potere di ordinanza.
Non a caso i presupposti delle ordinanze non sono previsti dalla legge, ma si ritengono impliciti in essa. Com’è noto tali presupposti, che costituiscono articolazioni del limite della necessità, sono: la contingibilità intesa come l’esistenza di un fatto imprevedibile che abbia durata provvisoria; la necessità in senso stretto e cioè l’impossibilità di affrontare questo fatto imprevedibile con gli ordinari strumenti giuridici appresati dall’ordinamento, il cui corollario è dato dalla necessaria temporaneità delle misure straordinarie; e, infine, l’urgenza, ossia la non rinviabilità dell’intervento in relazione alla ragionevole previsione di danno incombente [22].
L’analisi della vigenza del limite della necessità passa attraverso l’esame del controllo giurisprudenziale sulla sussistenza dei presupposti del potere di ordinanza, da cui si ricavano gli spunti più significativi per una comprensione della giuridicità sui generis di questa modalità dell’azione amministrativa eccedente rispetto allo schema dello Stato di diritto [23].
Ciò che emerge da quest’analisi è proprio la tendenza del potere di ordinanza a evadere dal limite dell’eccezionalità. E’ infatti consistente l’orientamento volto a configurare il potere di ordinanza come uno strumento ordinario di amministrazione, facendogli perdere il carattere dell’eccezionalità.
Nella logica dell’eccezione che diventa sistema le ordinanze rivelano pienamente la loro natura antagonista rispetto al principio di legalità. L’eccezione tende per sua natura a sostituirsi alla regola, avendo la pretesa di essere essa medesima la regola generale: da regola a se stessa tende a diventare il surrogato della regola di cui è l’eccezione.
Le articolazioni che assume il fenomeno di progressiva normalizzazione del potere di ordinanza sono molteplici e alla loro configurazione contribuiscono sia il legislatore sia la giurisprudenza amministrativa.
Anzitutto si assiste alla progressiva dilatazione della nozione di evento eccezionale, per cui le ordinanze sono adottate in presenza di fatti non sempre riconducibili all’emergenza in senso proprio, in quanto situazioni vuoi prevedibili vuoi permanenti.
L’art. 2, lett. c, della già menzionata legge n. 225/1992, che disciplina il servizio nazionale di protezione civile, individua quali presupposti per l’esercizio del potere di ordinanza di necessità e urgenza non solo “calamità naturali e catatrofi” ma anche “altri eventi, che, per intensità e estensione, debbano essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari”. L’ambito di applicazione della norma è molto vasto e vi rientrano fatti non riconducibili all’emergenza in senso proprio [24]. Prosegue su questa linea l’art. 5bis, co. 5°, d.l. n. 343/2001, convertito con modificazioni, dalla l. n. 401/2001, in base al quale i poteri straordinari si applicano “anche con riferimento alla dichiarazione dei grandi eventi … diversi da quelli per i quali si rende necessaria la delibera dello stato di emergenza” [25].
Anche la giurisprudenza ha concorso e concorre a trasformare il carattere dell’imprevedibilità e della contingibilità dell’evento: per essa non rileva che la situazione di pericolo esista da tempo, “in quanto il ritardo può accentuare anziché escludere la necessità e l’urgenza di fronteggiare il pericolo ancora esistente”. Di qui la legittimità delle ordinanze emesse in relazione ad una situazione di pericolo già in atto anche da decenni e quindi non finalizzate a regolare una situazione nuova e imprevedibile [26].
Pure la predeterminazione di specifici settori d’intervento entro cui le ordinanze in questione sono idonee a spiegare efficacia è progressivamente venuta meno [27]. In passato, a partire dagli All. A e E della legge abolitrice del contenzioso amministrativo sino all’art. 38, co. 2°, l. 8 giugno 1990, n. 142, passando attraverso l’art. 153 t.u. com.prov. del 1915 e l’art. 19, co. 3°, t.u.com.prov. del 1934, gli artt. 2 e 216 t.u.l.p.s., l’art. 32 della l. 23 dicembre 1978, n. 833, il campo elettivo di applicazione del potere d’ordinanza era individuato nelle materie d’igiene e sanità, edilizia e polizia locale, ordine e sicurezza pubblica. Così la giurisprudenza più risalente individuava un “doppio limite” al potere d’ordinanza dato sia dalla predeterminazione legislativa di precisi settori d’intervento, corrispondenti a categorie tipizzate di interessi pubblici, entro cui le ordinanze in parola potevano spiegare efficacia, sia dalla necessità della piena corrispondenza tra presupposti oggettivi e finalità specifiche (ad esempio, tra igiene e sanità e tutela dell’integrità fisica e della salute della generalità dei cittadini) a cui i detti provvedimenti dovevano essere preordinati [28].
In tempi più recenti, da un lato, si è fatto più tenue il limite della corrispondenza dei presupposti oggettivi con le finalità specifiche cui devono tendere le ordinanze, affermandosi che il potere di ordinanza si può svolgere con una relativa ampiezza, correlata alla possibilità di intendere la tutela dell’igiene e della salute pubblica in senso estensivo ed evolutivo a guisa di protezione dell’ambiente in tutte le sue componenti essenziali [29].
Dall’altro lato, gli artt. 50 e 54 del T.U. enti locali hanno abbandonato il riferimento alle materie, stabilendo semplicemente che il sindaco abbia il potere di adottare provvedimenti contingibili e urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini [30]. Ma è stata soprattutto la legge n. 225/1992 a portare a un radicale mutamento di prospettiva, configurando una materia, quella della protezione civile, suscettibile di allargare a dismisura il suo perimetro, come già sopra accennato; in particolare, il modello d’intervento così introdotto si presta a essere utilizzato vuoi per calamità naturali, vuoi per fatti di disfunzione amministrativa, come la gestione dei rifiuti, vuoi per fatti di amministrazione complessa, come i c.d. grandi eventi [31].
A quest’alterazione se ne lega strettamente un’altra: anche il requisito della necessità intesa come impossibilità di affrontare l’evento eccezionale con strumenti ordinari sta subendo una trasformazione. In base a tale requisito quando sono applicabili i poteri tipici e ordinari forniti alle amministrazioni non vi è spazio per le ordinanze di necessità e urgenza [32]. Ulteriore corollario è che l’ordinanze non siano impiegabili per conferire un assetto stabile e definitivo agli interessi coinvolti, assetto che deve essere perseguito unicamente con le procedure ordinarie [33].
Di contro si sta affermando la tendenza a riconoscere legittime le ordinanze in questione anche quando esiste una disciplina speciale che rende disponibili altri rimedi [34], oppure quando le ordinanze stesse, “per la peculiarità del caso concreto”, abbiano l’eccezionale attitudine a produrre conseguenze non provvisorie, essendo ciò del tutto coerente con le “regola dell’elasticità” del contenuto dell’atto. In quest’ultima ipotesi si afferma che l’ordinanza debba possedere, piuttosto che il carattere della provvisorietà, non previsto né implicito nella legge, il carattere dell’idoneità, nel senso che essa deve “prescrivere misure effettivamente atte a eliminare la situazione di pericolo che costituisce il presupposto per la sua emanazione”; tale misure potranno dunque avere anche non efficacia temporanea, bensì carattere definitivo, atteso che quello che rileva è l’idoneità della misura in relazione alla situazione da fronteggiare [35].
Dunque il potere di ordinanza, utilizzabile anche per fronteggiare esigenze prevedibili e permanenti, diventa pure idoneo a dare un assetto stabile e definitivo agli interessi coinvolti, dettando misure non necessariamente temporanee o provvisorie oppure misure continuamente prorogate.
Da ultimo il fenomeno di progressivo “sconfinamento” delle ordinanze è stato addirittura codificato nel nuovo testo dell’art. 54, co. 4°, del T.U.E.L., così come introdotto dall’art. 6 d.l. 23 maggio 2008, n. 92, convertito, con modificazioni, nella legge 24 luglio 2008, n. 125. Esso attribuisce al Sindaco, quale ufficiale del Governo, il potere di adottare con atto motivato provvedimenti, “anche contingibili ed urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana”. In questa maniera si rende solo eventuale il carattere contingibile e urgente delle ordinanze, il cui campo di applicazione risulta altresì indeterminato attraverso la trasformazione dell’incolumità dei cittadini in incolumità pubblica e sicurezza urbana [36].
La disposizione non ha mancato di suscitare numerosi dubbi di legittimità costituzionale, sia per l’indeterminatezza dei poteri riconosciuti al Sindaco, sia per l’assoluta libertà di scelta tra ordinanze senza ulteriori specificazioni e ordinanze contingibili e urgenti, sia, infine, con riferimento al riparto costituzionale delle competenze risultante dalla riforma del Titolo V [37]. E difatti è stata sollevata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 54, co. 4°, nella parte in cui ha inserito la congiunzione “anche” prima delle parole “contingibili e urgenti”, essendo stato così attribuito al Sindaco, “accanto al tradizionale potere di adottare provvedimenti contingibili e urgenti”, altresì il potere di adottare “ordinanze, a contenuto normativo, ad efficacia indeterminata nel tempo ed anche prive dei caratteri della contingibilità e della urgenza” [38].

5. Di fronte a questa sempre più marcata tendenza delle ordinanze a evadere dal limite dell’eccezionalità, per trasformarsi in strumenti ordinari di amministrazione di un’emergenza sempre più “normale”, la dottrina ha riproposto con forza il problema della loro costituzionalità, sottolineando specialmente che l’evoluzione delle ordinanze non ha rispettato i limiti che la stessa Corte costituzionale aveva sottolineato proprio nell’esame della legge in questione [39].
Si parla quindi, in un’accezione negativa, di creazione di “microsistemi” tutt’altro che temporanei [40], di una tecnica “sostitutiva” per l’attività pubblica [41], di un’amministrazione dell’emergenza “alternativa” a quella ordinaria [42], di un sistema di diritto amministrativo “parallelo” [43], sottolineando come vi siano un’incapacità e un’inefficacia endemiche dell’apparato amministrativo ordinario a risolvere i problemi normali della collettività (smaltimento dei rifiuti, approvvigionamento idrico, traffico), che conducono a una crisi delle istituzioni amministrative normali.
Questi rilievi, per quanto largamente condivisibili, si pongono unicamente nell’ottica della difesa di un sistema della legalità amministrativa il cui significato e il cui valore vengono dati per scontati.
Ma di fronte alla constatazione che le nuove ordinanze ormai vengono a configurare un vero e proprio sistema di diritto amministrativo parallelo a quello ordinario, non pare sufficiente, anche se doveroso, sollevare il problema della legittimità costituzionale e invocare l’intervento della Corte costituzionale.
Rispetto all’evidenza di uno sconfinamento delle ordinanze dal limite dell’eccezionalità non pare produttivo, almeno scientificamente, continuare ad alimentare l’illusione di un principio di legalità compiutamente realizzato, che tollererebbe unicamente eccezioni per così dire eccezionali.
Piuttosto si deve francamente riconoscere nell’evoluzione recente l’espressione di una tendenza intrinseca del potere extra ordinem non semplicemente a porsi “come una tecnica di governo e non come una misura eccezionale”, ma ben di più ad affermare “la sua natura di paradigma costitutivo dell’ordine giuridico” in alternativa – e quindi antagonisticamente in concorrenza – al sistema della legalità [44].
Le ordinanze – tutte le ordinanze, da quelle classiche a quelle della legge sulla protezione civile fino alle ordinanze cd. Maroni -, “vengono a trovarsi nella paradossale situazione di provvedimenti giuridici che non possono essere compresi sul piano del diritto” e “lo stato di eccezione si presenta come la forma legale di ciò che non può avere forma legale” [45].
Di fronte al dispiegamento del potere di ordinanza è un’illusione credere che l’ordinamento costituzionale abbia definitivamente superato la tesi di Santi Romano sulla necessità come fonte del diritto, perché “situazioni di fatto come lo stato di necessità non possono giammai costituire fonti di legittimazione dell’esercizio del potere al di fuori dei casi previsti dalla fonte normativa a ciò legittimata sul piano costituzionale” [46].
Per quanto previsto da norme di legge e formalmente ricondotto nel quadro dell’ordinamento costituzionale, il potere di ordinanza non abbandona la propria natura derogatoria e la propria tendenza a porsi come paradigma costitutivo di un ordine giuridico alternativo a quello legale.
Siccome le ordinanze occupano una “terra di nessuno fra il diritto pubblico e il fatto politico” [47], è dal punto di vista di questa terra di nessuno che il problema delle ordinanze suggerisce di considerare anche il principio di legalità, per approfondirne il senso di fronte alla sua stessa antitesi.
Come osserva Sordi, “il pensiero giuridico continentale ha portato a termine il cammino dall’amministrazione privilegiata all’amministrazione di garanzia” e “il secondo Novecento, messo convenientemente al riparo da una supremazia della Costituzione che per la prima volta s’imponeva allo stesso legislatore, non ha colato piombo nello stampo della legalità” … “eppure, le inquietudini, invece che assopirsi, si sono in qualche misura progressivamente amplificate” [48].
Nel tracciare il presente del principio di legalità Sordi delinea il quadro di una “evanescenza progressiva della volontà generale”, di un “venir meno della funzione ordinante del principio di legalità”, di una riduzione della legalità a “mero perimetro del lecito” e si chiede se non sia venuto il momento di “prendere atto che i valori garantistici che (il principio di legalità) racchiude al suo interno sono sempre più diafani e meno appaganti”, non potendosi escludere “che le funzioni di garanzia che il modello continentale ha, sin dalla fine del settecento, attribuito alla legge, non debbano tornare a rifluire, in misura più o meno ampia, verso la giustizia” [49].
Lungi dal risuonare come una liquidazione anticipata del principio di legalità, queste considerazioni spingono nella stessa direzione cui conduce la constatazione del dilagare del potere di ordinanza, cioè verso la ricerca di una prospettiva teorica a partire dalla quale il principio di legalità cessi di essere dato per scontato e per già acquisito e, anche a prezzo di una messa in discussione radicale, torni ad essere un valore da conquistare.
Il tema delle ordinanze offre uno spunto particolarmente utile in questa direzione, proprio perché, rendendo visibile una “terra di nessuno tra il diritto pubblico e il fatto politico”, riporta idealmente a un momento in cui il principio di legalità non ha ancora vinto, in cui l’alternativa tra l’oggettività del diritto e la soggettività della volontà politica non è stata ancora decisa in un senso o nell’altro e quindi appunto il principio di legalità può essere ancora concepito come un obiettivo da raggiungere.

6. Sembra particolarmente utile a questi fini richiamare la Introduzione storica di Pietro Costa al volume curato con Danilo Zolo su Lo Stato di diritto [50].
Per aiutare a definire il senso del principio di legalità emergente dalla relazione antagonista con il potere di ordinanza, rilevano in particolare le considerazioni introduttive su L’orizzonte di senso dello Stato di diritto, là dove si osserva che “lo Stato di diritto si iscrive nell’esigenza di porre argini alla forza debordante e tendenzialmente incontrollabile del potere (un potere terribile e minaccioso, ma nello stesso tempo indispensabile per la fondazione e il mantenimento dell’ordine)”, in quanto “espressione della fiducia che gli individui, incalzati dalla forza numinosa e arcana del potere, ripongono nel diritto, nella norma oggettiva, come in una diga capace di frenare o comunque di regolare l’energia disordinata ed eccessiva della sovranità”.
L’orizzonte di senso dello Stato di diritto, puntualizza Costa, risiede nel rapporto tra “governo” e “legge”: “il ruolo della legge, la tensione fra il suo carattere generale e le manifestazioni sempre diverse della singolarità, la difficile, ma necessaria, composizione fra la decisione dispotica e il rispetto di un ordine normativo indisponibile” – sono le considerazioni chiave per affrontare utilmente il nostro tema sul piano scientifico [51].
Il principio di legalità non è risolvibile semplicemente in una regola relativa alla necessaria attribuzione legislativa del potere amministrativo, ma rappresenta una complessa, sempre mutevole e quindi sempre attuale (cioè mai definitivamente risolvibile) esigenza di equilibrio tra il governo e la legge, cioè tra la necessità di curare l’interesse pubblico che si presenta al momento (contingenza, emergenza, singolarità della situazione da governare) e l’ordine indisponibile (regolarità, generalità, predeterminazione dei criteri di governo da parte della legge) cui la cura concreta dell’interesse pubblico deve essere assoggettata al fine di evitare l’arbitrio nei confronti dei singoli.
L’ingombrante presenza nell’ordinamento del potere di ordinanza, con la sua inerente tendenza al superamento del limite dell’eccezionalità, richiama alla consapevolezza che necessità, contingenza e singolarità non sono semplici attributi di un potere speciale. Esse sono le caratteristiche idealtipiche del governo in quanto tale e sono quindi anche attributi dell’azione amministrativa in quanto strumento di governo, che tendono costantemente ad affermare una propria legittimità antagonista rispetto a quella assicurata dal principio di legalità.
Le inquietudini del principio di legalità non appartengono solo al nostro presente, ma sono una conseguenza strutturale dell’irrisolvibile rapporto tra il governo e la legge, nel senso che il governo (in quanto pretesa dispotica del potere politico) ha sempre cercato e cercherà sempre di mettere la legge in cattiva luce, di denunciarne le inefficienze, l’incapacità di risolvere problemi nuovi, la lentezza delle procedure, l’eccessiva astrattezza. Il governo tenderà sempre a screditare la legge, perché essa rappresenta quell’ordine indisponibile di cui il potere politico non sopporta per sua natura di non poter disporre.
E’ la nota obiezione di Carl Schmitt all’estremo normativismo di stampo kelseniano [52], è l’eterno conflitto tra sovranità della norma e crucialità della decisione.
Di fronte all’esigenza d’integrale giuridicizzazione del potere espressa da Kelsen, Schmitt afferma essere un’illusione l’idea stessa che il potere politico possa essere totalmente giuridicizzato, e cioè esercitato secondo le regole generali e neutrali del diritto, perché il potere è per sua natura “decisione”, e cioè discrezionalità, parzialità, particolarismo, eccezione [53].
Per una “filosofia della vita concreta” [54] l’eccezione fa parte della vita di un ordinamento giuridico proprio come ne fa parte la regola, perché, se quest’ultima rappresenta la possibilità della prevedibilità, la prima rappresenta la possibilità, ineliminabile, dell’imprevedibilità [55].
Secondo Schmitt ogni norma presuppone una situazione di normalità e perde di senso se questo stato di normalità cessa di esistere. L’eccezione non può essere sussunta in una norma: “non si può affermare con chiarezza incontrovertibile quando sussista un caso di emergenza, né si può descrivere dal punto di vista del contenuto che cosa possa accadere quando realmente si tratta del caso estremo di emergenza e del suo superamento. Tanto il presupposto quanto il contenuto della competenza sono qui necessariamente illimitati” [56]. Il caso limite, che è lo stato di eccezione, non ha e non può avere alcun limite, né dal punto di vista del contenuto, né da quello della ricorrenza, quanto alla decisione della sua sussistenza.
Pur senza accettare le implicazioni della dottrina della sovranità di Schmitt, resta vero che, se ci sono situazioni che rilevano immediatamente dove risiede il potere politico, quali le situazioni di emergenza, lo studio di tali situazioni offre preziose indicazioni su dove risieda realmente il potere politico anche nei periodi di normalità [57].
Le ordinanze dimostrano dunque che anche il giurista positivo deve tener conto dell’eccedenza del politico sul giuridico e soprattutto che questa eccedenza non possa essere circoscritta a un ambito eccezionale, ma debba essere scoperta e portata alla luce anche come tendenza immanente all’interno dell’azione amministrativa ordinaria.
In altri termini, l’operare dell’eccezione nel diritto amministrativo non va compresa teoricamente mediante un’opposizione tra la sfera del principio di legalità e la sfera del provvedere extra ordinem, ma al contrario mediante il riconoscimento che l’eccezione opera all’interno della sfera stessa del principio di legalità [58].
Di recente si è affermato che il diritto amministrativo è per sua natura “schmittiano” nel senso che esso contiene una “inevitabile” serie di buchi neri (black holes) e di buchi grigi (grey holes), parti integranti della sua struttura [59].
Importante è notare che queste affermazioni sono compiute con riferimento al diritto amministrativo nordamericano, in cui legislatori, presidenti, giudici e altri operatori hanno creato siffatta struttura senza avere mai sentito parlare delle teorie di Schmitt, denotando in questa maniera un approccio pragmaticamente “schmittiano” [60].
Se i buchi neri nascono quando vi è un vuoto normativo e cioè una zona franca del diritto (law-free zone), i buchi grigi ovvero i “buchi neri dissimulati” (disguised black holes) sorgono, ad esempio, quando il sindacato sull’azione amministrativa è più apparente che reale perché espresso in termini così deferenti da “rendere la legalità una finzione” (“make legality a pretense”) [61].
Quante volte la giurisprudenza ha riconosciuto la legittimità di poteri amministrativi sprovvisti di adeguato fondamento normativo sulla base della necessità di curare un certo interesse pubblico?
Insieme agli esempi eclatanti forniti dalla giurisprudenza recente sui poteri delle autorità di regolazione [62], sembra importante ricordare, per il suo valore emblematico, l’affermazione pur contenuta in una delle sentenza fondamentali della Corte costituzionale sul principio di legalità sostanziale, ove si precisava che “se è vero che nelle condizioni attuali più non sussistono … le ragioni che sollecitarono l’adozione del decreto legislativo impugnato, emanato nell’immediato dopoguerra e ispirato (come si legge nell’art. 1) alla necessità, allora impellente, di far fronte alle esigenze generali dell’alimentazione nazionale, ciò non è sufficiente a far considerare illegittima la conservazione per alcuni prodotti agricoli del regime di vincolo e di ammasso. Non può esser negata, infatti, la legittimità della conservazione in vita, per nuove esigenze di interesse generale (nella specie, di tutela della produzione di certe derrate), di una disciplina giuridica particolare, originariamente introdotta in funzione di esigenze diverse (nella specie, di assicurazione della alimentazione nazionale): ciò perché è da riconoscere al legislatore la possibilità di valutare (sempre che ciò non avvenga in modo arbitrario) se sopravvivano ragioni di interesse generale per la conservazione, nell’ordinamento, di istituti in esso presenti, indipendentemente dai motivi che dettero loro origine” [63].
Ma, ancora più in profondità, da sempre la giurisprudenza amministrativa esprime una marcata preferenza per la discrezionalità, interpretando le norme attributive del potere preferibilmente nel senso di attribuire spazi di discrezionalità in senso ampio all’amministrazione, sulla base dell’assunto che la legge non sia in grado, per la sua astrattezza, di curare adeguatamente l’interesse pubblico. L’interpretazione del potere antitrust fornita dal giudice amministrativo si riallaccia in questo senso a una tradizione ben radicata nella nostra più risalente giurisprudenza [64].
Travi concludeva il suo saggio del 1995 sul principio di legalità osservando che “accettare un’attuazione modulata del principio di legalità non può significare che si ammettano deroghe o sospensioni al principio stesso, o che si possa accettare che al criterio della legittimazione democratica del potere amministrativo si sostituiscano ‘valori’ che, talvolta, rischiano di essere solo il portato contingente di un modo di pensare dei giudici” [65].
Nella prospettiva suggerita dal potere di ordinanza a questa considerazione sembra di poter aggiungere che l’atteggiamento della giurisprudenza – assai più endemico e profondo rispetto a quanto emerge dalle deroghe lampanti al principio di legalità – deve essere compreso anche come espressione di realismo giuspolitico.
La necessità della cura degli interessi pubblici di per sé rafforza il governo a scapito della legge e quindi indebolisce fatalmente il principio di legalità, le cui esigenze garantistiche faticano a reggere l’urto di una necessità di provvedere costantemente alimentata dal potere politico.
Di fronte a ciò, la reazione di pura difesa normativistica del principio di legalità si rivela sterile, perché non tiene conto delle ragioni che alimentano lo stato d’eccezione, ragioni che non sono affatto eccezionali, perché si ricollegano all’inevitabile distanza tra il prevedere in astratto e il provvedere in concreto.
Questa distanza è ciò che precisamente legittima l’esorbitanza del potere di ordinanza, ma, al tempo stesso, erode costantemente dall’interno stesso del diritto amministrativo normale la vigenza del principio di legalità.
Di fronte a queste considerazioni la conclusione non può però essere pessimistica. Se è vero infatti che la necessità è destinata sempre a vincere sulla legalità, non è vero che la distanza tra la legge e la realtà non possa essere almeno ridotta con una legislazione migliore, cioè più aderente alla realtà perché prodotta sulla base dell’insegnamento dell’esperienza.
La difesa puramente normativistica del principio di legalità non può niente contro la forza dell’eccezione, perché dà per scontato che la legalità sia soddisfatta da una legge purchessia, mentre invece la legalità è soddisfatta solo da buone leggi, cioè da leggi che siano realmente e realisticamente rivolte a regolare la realtà.
Questo è l’insegnamento che si può trarre dalla considerazione del potere di ordinanza, cioè che il nostro legalismo rischia spesso di essere vuoto perché, come aveva buon gioco Schmitt di opporre a Kelsen, il nostro senso della giuridicità è tanto assorbito dalla prospettiva della validità da non prendere in considerazione il problema della effettività [66]
Se il problema dell’effettività è dai giuristi abbandonato alla pura fattualità, è giocoforza che dalla fattualità stessa emerga un paradigma ordinamentale basato sulla necessità, alternativo a quello basato su una legalità troppo astrattamente intesa.
In conclusione, le ordinanze indicano alla scienza del diritto amministrativo che il contributo più valido che essa può dare alla forza del principio di legalità è quello di ritornare a essere, com’era stata nel Settecento [67], una critica della legislazione, capace di assumere pienamente il problema dell’effettività all’interno della considerazione giuridica.
Ma per giungere a una consapevolezza della necessità di una nuova critica della legislazione, si devono prima mettere da parte le frequenti affermazioni circa la morte o per lo meno la privatizzazione del diritto amministrativo, riconoscendo invece ciò che davvero abbiamo davanti: un diritto amministrativo caratterizzato da atti dal forte contenuto autoritario in costante e continua espansione [68].

__________________________
(*) Il presente saggio è destinato agli Scritti in onore del Prof. Alberto Romano

[1] Per questo tradizionale inquadramento del fenomeno cfr. A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, XIV ed., Napoli, 1984, 73, 596; Giannini, Diritto amministrativo, II ed., Milano, 1993, 706; Falcon, Lezioni di diritto amministrativo, Padova, 2005, 41-42; Sorace, Diritto delle amministrazioni pubbliche, IV ed., Bologna, 2007, 83; Casetta, Manuale di diritto amministrativo, IX ed., Milano, 2007, 339; Cassese (a cura di), Istituzioni di diritto amministrativo, III ed., Milano, 2009, 299-300; Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, II ed., Torino, 2010, 299 ss.
[2] Giannini, Sulla tipicità degli atti amministrativi, in Scritti in memoria di Aldo Piras, Milano, 1996, 319 ss., 320-322, ora in Scritti, vol. IX, Milano, 2006, 453 ss.; Piscitelli, Sulla nozione di tipicità dell’atto amministrativo, Genova, 2003, 112 ss.; Marzuoli, Il diritto amministrativo dell’emergenza: fonti e poteri, in Annuario Associazione dei professori di diritto amministrativo 2005 Milano, 2006, 5 ss.
[3] In tal senso cfr. già Cons. St., sez. V, 7 dicembre 1973, n. 1601, in Cons.St., 1973, 1907; ma cfr. anche, per la particolare chiarezza, Cons. St., sez. IV, 13 ottobre 2003, n. 6168.
[4] Secondo cui si devono conferire poteri “ben definiti nel contenuto, nei tempi, nelle modalità di esercizio” (Corte cost., 14 aprile 1995, n. 127).
[5] Sul fenomeno di progressiva tipizzazione del potere di ordinanza cfr. Gnes, I limiti del potere d’urgenza, in Riv.trim.dir.pubbl., 2005, 641 ss.
[6] Così M.S. Giannini, Potere di ordinanza e atti necessitati, ora in Scritti, vol. II, Milano, 2002, 949 ss., 952, individua in questa capacità derogatoria l’elemento distintivo tra atti amministrativi necessitati e ordinanze, categorie entrambe fondate sul presupposto dell’urgenza: “i primi sono strumenti che l’ordinamento attribuisce alle autorità per provvedere a situazioni eccezionali in senso temporale … le seconde provvedono a situazioni eccezionali in senso giuridico, cioè che richiedono delle deroghe alle norme vigenti”.
[7] Pertanto, è ammissibile operare in deroga: alle norme che fissano limiti per il ricorso alla trattativa privata (Cons.St., sez. v, 10 aprile 2000, n. 2079); alla direttiva comunitaria sulla verifica in contraddittorio delle offerte anomale (Tar Puglia, Bari, sez. II, 25 febbraio 1997, n. 208, in Riv.trim.app., 1998, 43); alle disposizioni vigenti relative alle forme di gestione dei servizi pubblici locali (Cons.St., sez. V, 2 dicembre 2002, n. 6624); alle prescrizioni di legge per l’apertura di una discarica comunale (Cons. St., sez. V, 1 dicembre 1997, n. 1464). Inoltre, secondo costante giurisprudenza costituzionale, “situazioni di emergenza … che reclamano la massima concentrazione di energie umane e di mezzi materiali, possono anche giustificare interventi statali straordinari suscettibili anche di arrecare compressioni della sfera di autonomia regionale” (Corte cost., 28 dicembre 1995, n. 520; 14 aprile 1995, n. 127; 5 febbraio 2003, n. 39); in tema cfr. Bartole, La primarietà di valori costituzionali è giustificazione di interventi di emergenza?, in Le Regioni, 1986, 1284 ss.; Angiolini, Urgente necessità e emergenza: la Corte costituzionale ci ripensa?, ivi, 1987, 1571 ss.
[8] A partire dagli anni Cinquanta del secolo scorso si era discusso dell’incostituzionalità dell’art. 2 del r.d. n. 773 del 1931, fondativo di un potere di ordinanza prefettizia che aveva vietato lo strillonaggio in strada e la vendita a domicilio di giornali politici, per la violazione, tra l’altro, di alcuni diritti costituzionalmente garantiti, come la libertà di pensiero. La Corte costituzionale, con la sentenza 2 luglio 1956, n. 8, in Giur.cost., 1956, 602, ha riconosciuto la legittimità della norma, perché attribuiva un potere limitato nel tempo e “vincolato ai presupposti dell’ordinamento giuridico”. Sulla medesima scia, per via di successive raffinazioni argomentative, si collocano, tra le tante, Corte cost., 27 maggio 1961, n. 26, ivi, 1961, 525, secondo cui la norma attributiva del potere di ordinanza è costituzionalmente illegittima solo “nei limiti in cui attribuisce ai prefetti il potere di emettere ordinanze senza il rispetto dei principi dell’ordinamento giuridico”; Corte cost., 14 aprile 1995, n. 127, in Riv.giur.amb., 1997, 258, che riconosce la legittimità costituzionale solo di “deroghe temporalmente delimitate e non anche di abrogazione o di modifica delle norme vigenti”; sulla giurisprudenza costituzionale cfr., ampiamente, Cavallo Perin, Potere di ordinanza e principio di legalità, Giuffrè, Milano, 79 ss., il quale afferma poi la necessità che il potere di ordinanza in concreto si rifaccia a tipologie contenutistiche già in astratto previste dall’ordinamento giuridico; sostiene che il potere d’emergenza sia temperato dalla garanzie che l’ordinamento giuridico impone per il suo uso anche Fioritto, L’amministrazione dell’emergenza tra autorità e garanzie, Bologna, 2008, 191 ss.
[9] Cammeo, Sanità pubblica: fonti e organizzazione, in Orlando (a cura di), Primo Trattato completo di diritto amministrativo italiano, vol. IV, parte II, Milano, 1905, 213 ss., spec. 288; in senso analogo anche Lessona, Le ordinanze sanitarie d’urgenza, in Riv.dir.pubbl., 1919, 400, che parla di limiti contenuti “nel disposto di leggi che sanciscono principi fondamentali del viver civile”.
[10] Come invece sosteneva Ranelletti, Polizia di sicurezza, in Orlando (a cura di), Primo Trattato completo, cit., vol. IV, parte I, Milano, 1904, 254 ss., 1177 ss., 1184 ss.; Id., Principii di diritto amministrativo, vol. I, Napoli, 1912, 346 ss.
[11] “A torto si ripone l’essenziale caratteristica di tale figura nel conflitto che nasce fra il diritto dello Stato di mantenere la sua esistenza e il suo assetto politico e il diritto di libertà degli individui, che è necessario limitare o sacrificare in favore del primo. Questa collisione fra i due diritti non è e non può essere che un momento del tutto secondario, una semplice conseguenza rispetto ad un momento più generale e comprensivo” (Santi Romano, Sui decreti-legge e lo stato di assedio in occasione del terremoto di Messina e di Reggio-Calabria, in Riv.dir.pubbl., 1909, 251 ss.). Del medesimo Autore cfr. anche, nella medesima prospettiva, Osservazioni preliminari per una teoria sui limiti della funzione legislativa nel diritto italiano, in Arch.dir.pubbl., 1902, 301 ss.; L’instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e la sua legittimazione, in Arch.giur., 1902, 22 ss., ora in Scritti minori, vol. I, Milano, 1950, rispettivamente 195 ss. e 153 ss.
[12] Del resto, è comune l’origine delle ordinanze in questione e dei decreti leggi. Secondo Cammeo, Della manifestazione della volontà dello Stato nel campo del diritto amministrativo, in Orlando (a cura di), Primo Trattato completo, cit., vol. III, Milano, 1901, 110 ss., 194, essa deve essere ricercata nell’art. 63 della Costituzione prussiana secondo cui “solo nel caso in cui il mantenimento della sicurezza pubblica o una straordinaria necessità lo richieda urgentemente possono essere emanati decreti non contrari alla costituzione, i quali avranno forza di legge, sotto la responsabilità dell’intero Ministero, purchè le Camere non siano ancora riunite. Tali decreti debbono essere immediatamente presentati alle Camere nella loro prima seduta ancorché possano essere ratificati”.
[13] Santi Romano, Corso di diritto costituzionale, Padova, V ed., Padova, 1940, 307.
[14] Santi Romano, Sui decreti-legge, cit., 269-270.
[15] Miele, Le situazioni di necessità dello Stato, in Arch.giur., 1936, 377 ss.,
[16] Miele, op. cit., 425-426, che ritiene emblematica la Relazione ministeriale all’art. 7 della legge sul cont. amm. introduttivo di un potere di requisizione d’urgenza: “la facoltà che l’art. 7 concede all’autorità amministrativa potrebbe sembrare a prima vista esorbitante, se non si pensasse che, nel fatto, non solo l’Amministrazione ha questo potere discrezionale, ma tradirebbe il suo dovere se, quando incalza la necessità, non se lo prendesse” (op.cit., 430-431, nt. 3).
[17] Miele, op. cit., 434.
[18] Giannini, Lezioni di diritto amministrativo, Milano, 1950, 102; Id., Diritto amministrativo, cit., 267.
[19] Giannini, Potere di ordinanza, cit. 956-957; Atti necessitati e ordinanze di necessità in materia sanitaria, in Rass.amm.sanità, 1962, ora in Scritti, cit., 931 ss., 946-947. In senso analogo G.U Rescigno, voce Ordinanza e provvedimenti di necessità e urgenza, in Nss.dig.it., Torino, 1965, 93; Bartolomei, voce Ordinanza (dir.amm.), in Enc.dir., vol. XXX, Milano, 1986, 976; Romano Tassone, La normazione secondaria, in Mazzarolli, Pericu, Romano, Roversi Monaco, Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, 47 ss., 58-61.
[20] La giuridicità delle disposizioni costituzionali si risolve in “un dover essere di qualche cosa in una certa maniera e non in un’altra, che implica un valor precettivo, sia come azione o come limite, per la condotta degli uomini” (Amorth, Il contenuto giuridico della Costituzione (1946), ora in Scritti giuridici, vol. II, Milano, 1999, 801). Di “necessaria discontinuità” parla appunto il volume collettaneo La necessaria discontinuità. Immagini del diritto pubblico, Bologna, 1990.
[21] Così N. Bassi, Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti, Milano, 2001, 457.
[22] In tal senso già Orlando, Intorno ai provvedimenti d’urgenza secondo la legge comunale e provinciale , in Foro it., 1935, III, 150 ss., 151. Su tutti questi profili, emergenti da una consolidata giurisprudenza, cfr., ampiamente, Marzuoli, Il diritto amministrativo dell’emergenza, cit., 10 ss.; ritengono che la nozione d’urgenza si presenti nel diritto pubblico come “un concetto giuridico indeterminato” Gianniti e Stella Richter, voce Urgenza (diritto pubblico), in Enc.dir., vol. XLV, Milano, 1992, 902.
[23] Si ricordi poi che l’art. 27, n. 16, t.u. Cons. St., e l’art. 7, co. 2°, legge Tar configuravano un’ipotesi di giurisdizione di merito nel caso di ricorsi contro ordinanze sindacali contingibili e urgenti di sicurezza pubblica nelle materie di edilità, polizia locale e igiene pubblica, mentre ora l’art. 134 c.p.a. non comprende più le ordinanze in questione tra le materie di giurisdizione estesa anche al merito.
[24] Per un’elencazione di vari eventi “non emergenziali” per disciplinare i quali sono stati utilizzati i poteri d’ordinanza cfr. Gnes, I limiti, cit., 641 ss.; Morrone, Le ordinanze di necessità ed urgenza tra storia e diritto, in Vignudelli (a cura di), Istituzioni e dinamiche del diritto. I confini mobili della separazione dei poteri, Milano, 2009, 133 ss., spec. 166 ss.
[25] Ma cfr. Corte conti, sez.centr.contr.legitt.atti gov., delib. n. 5/2010, in www.corteconti.it, secondo cui “i grandi eventi” di cui all’art. 5bis d.l. n. 343/2001 “costituirebbero una partizione degli altri eventi già in precedenza disciplinati dall’articolo 2, comma 1, lett. c della legge 225/1992 … in altri termini, le ordinanze emanate in occasione di grandi eventi di cui all’art. 5bis del decreto legge 343/2001 non costituirebbero una fattispecie distinta rispetto a quelle attinenti ad eventi stricto sensu calamitosi di cui all’art. 5 della legge 225/1992, appartenendo entrambe le fattispecie ad un unico genus”.
[26] Cons. St., sez. V, 27 ottobre 1986, n. 568, in Cons.St., 1986, 1548; Cons. St., sez. V, 29 aprile 1991, n. 700, ivi, 1991, 741; Cons. St., sez. IV, 8 ottobre 1996, n. 1100; Cons. St., sez. V, 4 febbraio 2001, n. 1904; Cons. St., sez. IV, 25 settembre 2006, n. 5639.
[27] In tema cfr. Gnes, I limiti, cit.
[28] Tra le tante pronunce in tal senso orientate cfr. Cons. St., sez. VI, 23 marzo 1982, n. 136, in Foro it., 1982, III, 236 ss.
[29] In questo senso Cons. St., sez. V, 2 aprile 2001, n. 1904. In questo contesto è del resto intervenuto lo stesso legislatore configurando un ampio potere contingibile e urgente per emergenza ambientale (art. 8 legge 8 luglio 1986, n. 349; art. 8 legge 3 marzo 1987, n. 59) e per emergenze da rifiuti (art. 13 d. lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, e ora art. 191 d. lgs. 3 aprile 2006, n. 152).
[30] Sul punto cfr. Cavallo Perin, sub art. 54, in Cavallo Perin e Romano (a cura di), Commentario breve al testo unico sulle autonomie locali, Padova, 2006, 358 ss.; G. Razzano, Le ordinanze di necessità e di urgenza nell’attuale ordinamento costituzionale, in Scritti in onore di Michele Scudiero, Napoli, 2008, 1935 ss.; sulle recenti modifiche introdotte all’art. 54 TUEL cfr. infra, in questo stesso paragrafo.
[31] In questo senso Cerulli Irelli, Principio di legalità, cit., 176; più in generale, sul fenomeno cfr. De Leonardis, Il principio di precauzione nell’amministrazione del rischio, Milano, 2005, spec. 315 ss.; per una critica all’eccessivo uso del cd. principio di precauzione cfr. Sunstein, Laws of Fear. Beyond the Precautionary Principle, Cambridge, 2005, trad. it. Il diritto della paura. Oltre il principio di precauzione, Bologna, 2010.
[32] Cfr. Cons. St., sez. V, 13 luglio 1979, n. 515, in Foro amm., 1979, 1489; Tar Piemonte, sez. II, 13 febbraio 1995, n. 97, in Giur.it., 1995, III, 580, con nota di Sardo, Ordinanze contingibili e urgenti e poteri del sindaco.
[33] Cfr., tra le tante pronunce, Cons.St., sez. V, 30 marzo 1998, n. 377; Cons.St., sez. V, 13 marzo 2002, n. 1490.
[34] Ad esempio in materia d’inquinamento atmosferico o di rifiuti; cfr. Tar Campania, Napoli, sez. I, 27 maggio 2000, n. 813. In tema cfr. altresì Tar Puglia, Lecce, sez. I, 8 giugno 2006, n. 3340 e 24 gennaio 2006, n. 488; Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 2 aprile 2008, n. 715.
[35] Cons. St., sez. V, 29 luglio 1998, n. 1128; Cons.St., sez. V, 9 febbraio 2001, n. 580; Cons. St., sez. IV, 13 ottobre 2003, n. 6168; Cons. St., sez. IV, 22 giugno 2004, n. 4402; Cons. St., sez. V, 13 febbraio 2009, n. 828. Sottolinea infatti Cerulli Irelli, Principio di legalità, cit., 173-174, che settori di amministrazione “la cui gestione in sede ordinaria e con strumenti ordinari si presenta notevolmente complessa, vengono assoggettati alla gestione speciale straordinaria, diciamo pure al diritto speciale”.
[36] Per l’individuazione dell’ambito di applicazione di siffatto potere sindacale, “anche con riferimento alle definizioni relative alla incolumità pubblica e alla sicurezza urbana”, l’art. 54, comma 4bis, T.U.E.L. rinvia ad un decreto del Ministro dell’Interno (d.m. 5 agosto 2008). In tema cfr. Falcon, Il federalismo dei sindaci (e dei prefetti), in Le Regioni, 2009, 447 ss., secondo cui “si è formata una nuova materia intorno all’idea omnicomprensiva di sicurezza urbana, che largamente supera gli angusti confini della precedente, espandendosi potenzialmente in ogni direzione”.
[37] Morone, Le ordinanze, cit., 178-179; nonché l’intero fascicolo n. 1-2 de Le Regioni, 2010, e, in particolar modo, Bonetti, Considerazioni conclusive circa le ordinanze dei sindaci in materia di sicurezza urbana: profili costituzionali e prospettive, ivi, 2010, 429 ss.
[38] Tar Veneto, sez. III, ord. 22 marzo 2010, n. 40; Tar Lombardia, Brescia, sez. II, ord. 1 ottobre 2010, n. 700, in relazione agli artt. 2, 3, 5, 6, 8, 13, 16, 17, 18, 21, 23, 24, 41, 49, 70, 76, 77, 97, 113, 117 e 118 Cost.; la Corte costituzionale si è già pronunciata, con la sentenza 1 luglio 2009, n. 196, sul nuovo testo dell’art. 54 T.U.E.L. relativamente ad un conflitto di attribuzioni sollevato dalla Provincia autonoma di Bolzano, dichiarando non fondata la questione di legittimità costituzionale e precisando che “i poteri esercitabili dai Sindaci, ai sensi dei commi 1 e 4 dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, non possono che essere quelli finalizzati alla attività di prevenzione e repressione dei reati e non i poteri concernenti lo svolgimento di funzioni di polizia amministrativa nelle materie di competenza delle Regioni e delle Province autonome” (punto 10.2).
[39] Cfr. la già più volte citata Corte cost. n.127/1995, che ha sottolineato il carattere eccezionale dell’autorizzazione a derogare alla normativa primaria, con la conseguenza per cui “i poteri degli organi amministrativi siano ben definiti nel contenuto, nei tempi, nelle modalità di esercizio: il potere di ordinanza non può incidere su settori dell’ordinamento menzionati con approssimatività senza che sia specificato il nesso di strumentalità tra lo stato di emergenza e le norme di cui si consente la temporanea sospensione”.
[40] Modugno e Nocilla, Crisi della legge e sistema delle fonti, in Dir. e soc., 1989, 415 ss.
[41] Angiolini, Necessità ed emergenza nel diritto pubblico, Padova, 1986, 231 ss.
[42] Sorace, La buona amministrazione, in Ruotolo (a cura di), La Costituzione ha 60 anni: la qualità della vita sessant’anni dopo, Napoli, 2008, 119 ss.
[43] Cerulli Irelli, Principio di legalità, cit., 186; Pinelli, Un sistema parallelo. Decreti-leggi e ordinanze d’urgenza nell’esperienza italiana, in www.associazionedeicostituzionalisti.it.
[44] Così Agamben, Stato di eccezione, Torino, 2003, 16, secondo cui “lo stato di eccezione tende sempre più a presentarsi come il paradigma di governo dominante nella politica contemporanea (… ). Lo stato di eccezione si presenta anzi come una soglia di indeterminazione fra democrazia e assolutismo” (op.cit., 11).
[45] Ancora Agamben, op.cit., 10.
[46] In questo senso, invece, Cerulli Irelli, Principio di legalità, cit., 177.
[47] Agamben, Stato di eccezione, cit.,10.
[48] Sordi, Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia. La prospettiva storica, in Diritto amministrativo, 2008, 1 ss., 24.
[49] Ibid., 24-28.
[50] Costa, Lo Stato di diritto: un’introduzione storica, in Costa e Zolo (a cura di), Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica, Milano, 2002, 89 ss.
[51] Costa, op.cit., 91-92.
[52] Che predica una coincidenza assoluta tra Stato e ordinamento giuridico, con la conseguenza per cui la Stato non ha a che fare con il potere, ma con il diritto, anzi si risolve integralmente nel diritto, è un insieme di norme e di esso esprime l’unità; cfr. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, entwickelt aus der Lehre vom Rechtsatze, Tübingen, 1911, I ed., 1923, II ed., trad. it. in Problemi fondamentali della dottrina del diritto pubblico, Napoli, 1997; Id., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts. Beitrag zu einer Reinen Rechtslehre, Tübingen, 1920, trad it. in Il problema della sovranità e la teoria del diritto internazionale. Contributo per una dottrina pura del diritto, Milano, 1989.
[53] Per la critica schmittiana al normativismo kelseniano cfr. Schmitt, Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre der Souveränität, München-Leipzig, 1922, trad. it. in Teologia politica: quattro capitoli sulla dottrina della sovranità, in Le categorie del “politico”. Saggi di teoria politica, Bologna, 1972, 29 ss.; cfr. altresì Zolo, Teoria e critica dello Stato di diritto, in Costa e Zolo (a cura di), Lo Stato di diritto, cit., 17 ss., spec. 36 ss.
[54] Schmitt, Teologia politica, cit., 41.
[55] Campanale, L’eccezione come regola: paradosso di una identificazione, in www.juragentium.unifi.it, 2008, 2, la quale ricorda poi come la questione del caso di eccezione richiama, anche se solo per alcuni aspetti, la questione della lacuna nell’ordinamento giuridico, perché in entrambi i casi ci si trova di fronte ad un caso non previsto dall’ordinamento giuridico.
[56] Schmitt, Teologia politica, in Le categorie del politico, cit., 33. Di “sfida dell’eccezione” parla Schwab, The Challenge of the Execption, Berlin, 1970, trad. it. in Carl Schmitt. La sfida dell’eccezione, Roma-Bari, 1986. Sul punto cfr. altresì Nigro, Carl Schmitt fra diritto e politica, in Quad. fior., 1986, 691 ss.
[57] Neumann, Approaches to the Study of Political Power, in Political Science Quarterly, 65 (1950), 2, poi in The Democratic and the Authoritarian State, New York, 1957, trad. it. in Premesse a uno studio sul potere politico, in Lo Stato democratico e lo Stato autoritario, Bologna, 1973, 29-30.
[58] Si veda la prospettiva a tal proposito tracciata da Clavero Arévalo, Ensayo de una teoria de la urgencia en el derecho administrativo, in Rev. de admin. públ., 1953, 25 ss.
[59] “That black and grey holes are inevitably integral to administrative law … because their presence is inevitable, there is no point in condemning them. To do so in quixotic” (Vermeule, Our schmittian administrative law, in Harvard Law Review, 2009, 1095 ss., 1103.
[60] “The legislators, presidents, judges, and other actors who created the structure of American administrative law acted (jointly) as Schmittian lawmakers. Of course they did not know they were doing so, as such. Doubtless none or few of them had ever heard of Schmitt” (Vermeule, op.ult.cit., 1104). Per l’antetica posizione antischmittiana cfr. Dyzenhaus, The Constitution of Law: Legality in a Time of Emergency, 2006, 3 ss.
[61] Vermeule, op.cit., 1103 ss., 1118 ss.
[62] Su questo specifico punto ci si permette di rinviare a Ramajoli, Potere di regolazione e sindacato giurisdizionale, in Dir.proc.amm., 2006, 80 ss.
[63] Corte costituzionale, 14 febbraio 1962, n. 5, in Giur.cost., 1962, 40 ss., con osservazioni di Crisafulli e nota di Esposito, Gli artt. 3, 41 e 43 della Costituzione e le misure legislative e amministrative in materia economica.
[64] Ramajoli, Attività amministrativa e disciplina antitrust, Milano, 1998, 294 ss.
[65] Travi, Giurisprudenza amministrativa e principio di legalità, in Dir.pubbl., 1995, 91 ss., 121.
[66] In questo senso Schmitt, Teologia politica, cit., 44 ss.; Id., Dottrina della Costituzione (1928), a cura di Caracciolo, Milano, 1994, 22 ss.; Kelsen affermava infatti che “l’ordinamento giuridico come fatto reale della vita sociale … può essere rilevante per una considerazione sociologica …, ma non per una conoscenza giuridica, per la quale non è in questione l’effettività ma la validità dell’ordinamento giuridico”: Die Rechtswissenschaft als Norm- oder Kulturwissenschaft, 64 ss. così come citato da Carrino, L’ordine delle norme. Politica e diritto in Hans Kelsen, Napoli, 1984, 98. In tema cfr. altresì Di Marco, Thomas Hobbes nel decisionismo giuridico di Carl Schmitt, Napoli, 1999, 40 ss.; Zolo e Beninati, Luci ed ombre del pacifismo giuridico di Norberto Bobbio, in www.juragentium.unifi.it, 2010.
[67] Basti pensare alle riflessioni di Montesquieu, De l’esprit des lois (1748), tr. it. a cura di Cotta, Torino, 1952, su cui
Venturi, Utopia e riforma nell’illuminismo, Torino, 2001, 56 ss.
[68] Cfr., da ultimo, la nuova versione dell’art. 54, co. 9°, T.U.E.L., così come sostituito dall’art. 8 del d.l. n. 187/2010, ai sensi del quale “al fine di assicurare l’attuazione dei provvedimenti adottati dai sindaci … il prefetto dispone le misure ritenute necessarie per il concorso delle Forze di polizia… Il prefetto può altresì disporre ispezioni per accertare il regolare svolgimento dei compiti affidati, nonché per l’acquisizione di dati e notizie interessanti altri servizi di carattere generale”.

Note

L'articolo Potere di ordinanza e Stato di diritto (*) proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 20.1.2011)

Note

L'articolo Termini vecchi e nuovi nel codice del processo amministrativo<br> <i>nota a T.A.R. Catania, 14 gennaio 2001, n. 57</i> proviene da Giustamm.

1.- L’azione autonoma di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, propugnata e pretesa con energia dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, è ormai diritto vigente da quando l’art. 30 c. 1 del nuovo codice del processo amministrativo ha disposto che “l’azione di condanna può essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma”. E siccome tra i casi indicati da tale articolo figura la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi nessun dubbio è più consentito sulla autonoma proponibilità di questa azione indipendentemente dall’annullamento del provvedimento lesivo. Traducendo in termini facilmente comprensibili il risultato di questa concordia di intenti fra il legislatore nazionale, la giurisprudenza (soprattutto della Corte suprema di Cassazione) e larga parte della dottrina la conclusione potrebbe essere correttamente espressa nella forma che altri ha già plasticamente prospettato: “sarebbe come dire che l’Amministrazione può fare quel che vuole, purché paghi” (così Greco, Che fine ha fatto la pregiudizialità amministrativa? in www.giustamm.it – dicembre 2010); una conclusione che, probabilmente, merita qualche riflessione.

2.- Riconoscere piena autonomia all’azione risarcitoria rispetto a quella di annullamento sembra comportare, a mio avviso, una chiara sproporzione fra l’illegittimità commessa ed il risarcimento previsto, nel senso che attraverso il mero risarcimento di una singola persona e la conseguente integrale soddisfazione della sua pretesa individuale non solo non si sanzionano, ma addirittura si consolidano i danni cagionati alla collettività da illegittime scelte amministrative. A seguito di un autonomo risarcimento individuale del danno parzialità, discriminazioni, violazioni della concorrenza e tutte le altre possibili illegittimità commesse dall’amministrazione in danno della collettività (o, se si preferisce, contro l’interesse pubblico) continueranno a produrre i loro effetti, in quanto quello che viene risarcito mediante l’azione di condanna è soltanto il pregiudizio arrecato al singolo ricorrente. In altre parole, recidendo il vincolo di subordinazione fra annullamento e risarcimento, ci si è preoccupati di curare gli interessi economici del cittadino singolarmente leso, trascurando di assicurare contestualmente la tutela effettuale di quell’interesse collettivo, cui era maggiormente sensibile la giurisprudenza amministrativa, il cui orientamento a favore di una necessaria pregiudizialità dell’annullamento del provvedimento illegittimo era confortato peraltro dalla Corte costituzionale, che con la sentenza n. 351/2008 aveva sottolineato come la mera riparazione economica non possa rappresentare nel settore pubblico uno strumento efficace di tutela degli interessi collettivi.
Mi riesce difficile, dunque, accettare un autonomo risarcimento del danno che proprio per questa sua autonomia finisce con il dare luogo ad una tutela esclusiva all’interesse legittimo del ricorrente (quello che Giacchetti, Problemi esistenziali della giurisdizione amministrativa, in www.giustizia-amministrativa.it aveva definito in forma colorita come “associato esterno all’interesse pubblico”), lasciando in tale modo privo di tutela per effetto del non necessario previo annullamento del provvedimento illegittimo l’interesse pubblico. Una scelta amministrativa illegittima produttiva di effetti lesivi nei confronti di tutti i componenti della collettività, ai quali non potrebbe certo imputarsi, per giustificarne l’omessa tutela, alcuna inattività in mancanza di un soggetto legittimato all’impugnazione del provvedimento illegittimo nell’interesse di tutti, verrebbe in tal modo salvaguardata mediante il risarcimento pecuniario di una sola situazione soggettiva lesa, rimasta inattiva sul piano dell’annullamento, benché legittimata all’impugnazione del provvedimento lesivo.
Inoltre è già stata fatta, ma vale la pena di ripeterla, questa ulteriore considerazione: concedere un autonomo risarcimento dei danni “significherebbe considerare illecita sia l’esecuzione, sia l’inesecuzione del provvedimento: il che è un assurdo che nessun ordinamento giuridico degno di tale nome potrebbe permettersi” (così G. Greco, Inoppugnabilità e disapplicazione dell’atto amministrativo nel quadro comunitario e nazionale (note a difesa della c. d. pregiudizialità amministrativa) in Riv. ital. dir. pubbl. comunitario, 2007, 529). Illecita l’esecuzione del provvedimento, tanto è vero che la si considera fonte di danno; ma illecita sarebbe anche la sua inesecuzione, perché il provvedimento non annullato ma illegittimo deve pur sempre continuare ad essere eseguito.
In sostanza il giudice amministrativo, chiamato a pronunciarsi solo su una domanda di risarcimento del danno, finirebbe con l’accertare l’illegittimità commessa senza eliminarla, divenendo giudice garante dell’interesse individuale e dimenticando l’originario e storico scopo della sua funzione. Ha ragione, dunque, Giacchetti di dire che “l’attenzione degli amministrativisti” (ma ora si deve dire piuttosto: del legislatore) “ha così finito col focalizzarsi sul modo migliore di soddisfare questo interesse privato” (op. et loc. cit.).

3.- Detto questo al fine di spiegare le ragioni che mi inducono a non condividere in linea di principio il riconoscimento dell’autonomia dell’azione di condanna al risarcimento dei danni conseguenti a lesione di interessi legittimi da quella di annullamento, resta il fatto che il legislatore ha fatto questa scelta, che non può ormai essere contestata, ma solo interpretata.
L’aspetto maggiormente problematico della nuova normativa, in rapporto alle considerazioni sopra svolte, ed il solo del quale in questa sede intendo occuparmi è costituito dall’art. 30 c. 3 del codice del processo amministrativo, laddove si dispone che nel determinare il risarcimento il giudice non solo deve valutare tutte le circostanze di fatto ed il comportamento complessivo delle parti, ma deve anche comunque escludere il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza “anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”. L’obbiettivo di questa norma è chiaro: se si prescinde dalla proposizione dell’azione di annullamento ciò si rifletterà sulla quantificazione del danno risarcibile. L’esame della correttezza di un principio di questo genere ha un evidente carattere preliminare rispetto ad ogni altra questione, sia che essa riguardi i termini per la proposizione della domanda, la loro decorrenza e la loro natura decadenziale ovvero l’individuazione degli strumenti di tutela di cui si avrebbe l’onere di avvalersi ovvero i danni che possano ritenersi conseguenti all’omesso esperimento di azioni giudiziarie (su queste questioni si veda Ballero, L’azione risarcitoria nel nuovo codice del processo amministrativo, in www.Giustamm.it – dicembre 2010).
A mio avviso la scelta del legislatore deve ritenersi corretta ed apprezzabile in quanto responsabilizza gli interessati che vengono in rapporto con una pubblica amministrazione facendo leva sul loro interesse personale al fine di rendere per essi preferibile una collaborazione attiva nella gestione corretta della cosa pubblica. Attribuire alla omessa impugnazione dei provvedimenti illegittimi un effetto riduttivo delle conseguenti pretese risarcitorie incoraggia la possibilità di un effettivo ripristino della legalità dell’azione amministrativa (nei limiti ovviamente di quanto sia ancora possibile recuperare) in quanto rende più conveniente la richiesta dell’annullamento del provvedimento illegittimo; tutto questo, comunque, senza escludere il danneggiato dalla possibilità di chiedere in ogni caso la tutela di tutti quei danni che siano indipendenti dalle sue scelte processuali, valendo per tutti gli altri la regola dell’imputet sibi.
Non mi sembra che una scelta di principio di questo genere possa sollevare dubbi di legittimità costituzionale, trattandosi in realtà, se si riesce a sollevare lo sguardo oltre gli interessi strettamente pecuniari di natura privatistica, di un ragionevole e razionale coinvolgimento del cittadino nel corretto funzionamento dell’amministrazione mediante un onere di impugnazione degli atti illegittimi che salvaguarda (almeno potenzialmente) sia l’azione amministrativa, sia i personali interessi del danneggiato. Concentrarsi invece sulla esclusiva tutela di questi ultimi sembra un indulgere a speculazioni di carattere strettamente individuale a tutto scapito del primario e generale interesse ad una corretta azione amministrativa, rispetto alla quale l’interesse privato ha carattere secondario e derivato. Se si considera poi che quando si configuri un danno che l’uso tempestivo degli strumenti di tutela apprestati dall’ordinamento non avrebbe potuto comunque evitare il sistema ha previsto la possibilità di esperire l’azione di risarcimento mi sembra fuori dubbio che in questo modo si sia completata quella necessaria tutela giurisdizionale che la nostra carta costituzionale prescrive. In conclusione, dunque, ritengo del tutto accettabile una regola che in sostanza responsabilizza e garantisce pienamente i cittadini veramente interessati a corrette scelte amministrative, mentre marginalizza le piccole o grandi speculazioni di chi è interessato soltanto a trarre profitto da azioni illegittime delle amministrazioni riguardanti la regolamentazione di situazioni di fatto concretamente estranee ai propri interessi.

4.- A conclusioni ugualmente favorevoli alla scelta legislativa in esame conduce anche il confronto della normativa in questione con le regole del diritto comunitario i tema di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture. Le norme del nuovo codice del processo amministrativo sopra esaminate appaiono infatti, a mio giudizio, ampiamente coerenti con la politica economica e legislativa della CEE. La necessità in materia di contratti pubblici, ed in particolare in materia di appalti, di tutelare adeguatamente sia gli interessi dei privati che intendano stabilire rapporti contrattuali con una pubblica amministrazione, sia gli interessi che costituiscono l’obbiettivo primario della legislazione comunitaria (tutela del mercato e della concorrenza) trova infatti nella nuova legislazione nazionale sul processo amministrativo una adeguata soddisfazione. Il rigoroso contenimento del risarcimento meramente pecuniario a tutto vantaggio della tutela di annullamento potenzia giustamente una tutela davvero effettiva a proposito della quale è stato correttamente detto che “l’imprenditore deve poter aspirare a chiudere i bilanci non con somme conseguenti a risarcimenti del danno, ma con utilità concrete rappresentate dalle attività effettivamente svolte per lavori effettuati”, tanto più che attraverso l’esecuzione della prestazione egli riesce “ad acquisire il know how conseguente, ad ottenere il riconoscimento delle opere realizzate anche ai fini della SOA e ad avvalersi, in futuro, di quell’appalto ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti tecnici che gli servono per acquisire nuove commesse” (Carullo, Gli appalti pubblici dopo l’entrata in vigore della Direttiva n. 2007/66/CE: gli aspetti processuali che incidono direttamente sull’amministrazione aggiudicatrice in Riv. trim. appalti 2010, pag. 287 e segg.). Dal punto di vista degli interessi comunitari, parafrasando queste affermazioni, mi sembra corretto aggiungere che le pubbliche amministrazioni, dal canto loro, realizzando i lavori programmati mediante una attività concretamente legittima, non solo non si sobbarcano inutili spese aggiuntive a titolo di risarcimento danni, ma riescono in questo modo, e solo in questo modo, a tutelare pienamente il mercato e la concorrenza, in aderenza alla loro funzione di portatrici dell’interesse generale sia nazionale, sia comunitario.

5.- Se si condividono le considerazioni fin qui esposte mi sembra allora che si possa dire che il titolo che ho voluto dare a questo scritto può essere in concreto considerato più accettabile di quanto non appaia ad una prima lettura. Rimane vero che l’amministrazione può fare quello che vuole, purché paghi, facendo leva, però, su di una normativa che si dà cura, nell’interesse dei cittadini e di quello obbiettivo dell’amministrazione stessa, di sollecitare i danneggiati in primo luogo al ripristino effettivo della legalità e successivamente, se lo vogliono, anche al conseguimento di un integrale risarcimento del danno patito. Tutto questo senza escludere, comunque, indipendentemente dal ripristino della legalità, un risarcimento sia pure depurato da tutti quei danni che risultino riconducibili a libere scelte personali, quali l’omesso utilizzo degli strumenti processuali di difesa. Ne esce potenziata una spinta concreta a favore della legalità dell’azione amministrativa rafforzata da quello che a mio avviso è un civile ed apprezzabile invito ad una concreta seppure interessata collaborazione civica, che è in verità un aspetto, sia pur marginale, dei doveri del cittadino.

(pubblicato il 14.1.2011)

Note

L'articolo L’amministrazione può fare quel che vuole, purché paghi proviene da Giustamm.

Il mio articolo sulla «specialità» della Giustizia Amministrativa ha suscitato consensi e obiezioni, che richiedono qualche precisazione. E’ evidente, per tutte le argomentazioni svolte in quello scritto, che con la definizione virgolettata della «specialità» della giurisdizione amministrativa abbia inteso sottolineare quella che è la «diversità» o «specificità» della giustizia amministrativa, che si riflette anche nel nuovo Codice del processo per l’ampiezza dagli spazi di decisione del giudice finalizzata all’effettività di tutela. Per dirla con le parole della Consulta la specialità del G.A. si fonda esclusivamente «sul fatto che questo sia chiamato ad assicurare la giustizia nell’amministrazione, e non mai sul mero fatto che parte in causa sia la pubblica amministrazione».
Occorre però intendersi su un dato. Dopo i ripetuti riconoscimenti della giurisprudenza della Corte Costituzionale appare difficilmente contestabile la “diversità” del Giudice amministrativo rispetto al Giudice ordinario ma nell’unità e nel pluralismo della funzione giurisdizionale. E si palesa anacronistica l’idea di una unità della giurisdizione in senso ordinamentale e non funzionale.
La sentenza n. 77 del 2007 sulla traslatio iudicii costituisce una pietra miliare in tal senso. Ancor più rilevante – a me sembra – la sentenza n. 140 del 2007, che, in un quadro costituzionale di tutela dei diritti fondamentali, ha riconosciuto la parità di efficacia di tutele tra giudice amministrativo e giudice ordinario ed al G.A. la capacità di muoversi e decidere all’interno di «procedure e provvedimenti» complessi, che coinvolgono più soggetti pubblici ed interessi e diritti contrapposti, anche di natura primaria. Trova così conferma quell’assunto, illustrato nel precedente scritto, che, in una visione solidaristica di una moderna società civile, non esistono diritti assoluti che non possano essere ponderati con altri interessi pubblici, così come si verificano conflitti intra-rights, cioè tra due identici diritti e conflitti inter-rights, tra interessi individuali non omogenei. Spetta al titolare della funzione pubblica, nell’esercizio del potere autoritativo, realizzare un giusto contemperamento ed equilibrio. E’ legittimo, quindi, nel quadro costituzionale vigente, che il legislatore attribuisca alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione della regolarità delle procedure e della congruità delle scelte per la capacità di quel giudice di garantire una piena tutela di tutte le posizioni giuridiche coinvolte, indipendentemente dalla loro definizione dommatica.
Questa diversità va però riempita di contenuti.
Nella relazione al Convegno di Varenna, il Presidente de Lise evidenziò due fondamentali profili: l’oggetto della giurisdizione amministrativa è costituito dall’esercizio del potere amministrativo e quindi dal controllo della «ponderazione degli interessi pubblici», che con il potere esercitato è stata realizzata dall’amministrazione. Ed ancora: la peculiarità della giurisdizione amministrativa consiste nel non limitarsi a risolvere controversie, ma nel «conformare» e orientare con le decisioni «l’azione dei pubblici poteri per il retto perseguimento degli interessi della collettività». Sicché, non coglie nel segno chi obietta – per sminuire la funzione della giurisdizione amministrativa – che nel codice del processo amministrativo non sarebbe disciplinata l’azione di accertamento. V’è infatti molto di più. Sia perché senza una formale tipizzazione la giurisprudenza amministrativa ha da tempo riconosciuto l’ammissibilità dell’azione di accertamento, superando il modello tradizionale di tutela attraverso il giudizio impugnatorio nei casi in cui la legittimazione del privato non derivi dal provvedimento, ma direttamente dalla legge. Sia perché la tutela di accertamento è formalmente riconosciuta nel giudizio sul silenzio e in quello sull’accesso; ed, infine, perché in ogni caso la tutela demolitoria offerta dal G.A. presuppone un accertamento, come verifica della spettanza del bene della vita, che vale sia nei riguardi del ricorrente, ma anche e soprattutto per l’agire della pubblica amministrazione.
Ecco, allora, una prima definizione contenutistica della diversità del processo amministrativo rispetto al processo civile, che è diretto solo a risolvere una controversia intersoggettiva. La giurisdizione amministrativa non definisce solo il rapporto controverso, ma assicura la «giustizia nell’amministrare», con l’indicazione alla P.A. delle regole per il futuro modus agendi. E questo è sicuramente un di più rispetto ai compiti della giurisdizione, con l’ulteriore corollario che mi sembra pienamente condivisibile l’autorevole proposta (Abbamonte), propugnata da tempo, di parlare della «giustizia sulla funzione pubblica», come definizione più idonea a ricomprendere la cognizione dei conflitti che vedono coinvolti tutti i settori della vita comunitaria. Rimane quindi incomprensibile l’affermazione apodittica (Paolantonio) secondo cui il giudice amministrativo italiano avrebbe costruito un sistema informato ad una salvaguardia delle prerogative del pubblico potere. E’ vero invece esattamente il contrario.
V’è poi una seconda riflessione, resa ancor più attuale a seguito della codificazione delle regole processuali nella giurisdizione amministrativa.
Il G. A. non si avvale di un codice di diritto sostanziale, ma è chiamato ad interpretare ed applicare «un insieme giuridico aperto, non gerarchizzato nelle fonti e fatto di intersezioni tra ordinamento nazionale ed ultrastatali» (M. D’Alberti). Da qui la creatività, ma altresì la particolare responsabilità nella iuris dictio del G.A., come evidenziato nel mio precedente scritto. Non va dimenticato che nell’esercizio del sindacato giurisdizionale sull’eccesso di potere il G.A. ha teorizzato come ipotesi sintomatiche il difetto di istruttoria, la deviazione da una prassi consolidata, la disparità di trattamento, la manifesta ingiustizia o la contraddittorietà, contribuendo all’affermazione di principi, come l’imparzialità, l’eguaglianza, la ragionevolezza e la proporzionalità. Principi questi, che sono poi diventate le regole del procedimento amministrativo.
Ma anche dopo questa evoluzione del «percorso emancipativo» del cittadino nei confronti dell’autorità, ovvero del passaggio dalla concezione dell’individuo come amministrato alla sua considerazione come cittadino, non è venuta meno la «specificità» della giurisdizione amministrativa: «il giudice amministrativo si differenzia dal giudice civile per il fatto che l’oggetto del suo giudizio è un diritto cangiante e flessibile relazionato ai fatti». In questi termini si può considerare tutt’ora attuale quell’articolo su «Il paradosso della giustizia amministrativa» (G. Romeo), pubblicato nel 2001, all’indomani della legge 205 del 2000, con una definizione contenutistica della «specificità» del G.A..
Non molto è cambiato, nell’attualità, con l’avvento del nuovo Codice del processo amministrativo, che, nel rispetto del ruolo che la Costituzione attribuisce al G.A., ha utilizzato i risultati già raggiunti dalla giustizia amministrativa, preoccupandosi di ampliare le forme ed i contenuti di tutela di tutte le parti del processo.
Come già osservato, nella giustizia amministrativa la codificazione delle regole processuali, delle azioni ammissibili e delle pronunce adottabili (con definizioni e contenuti abbastanza flessibili) non si accompagna con un codice delle leggi amministrative, comparabile con altri codici. Un codice di diritto amministrativo non v’è mai stato e non è immaginabile che possa esservi. Gli ostacoli sono molteplici: la complessità della società e degli interessi che in essa si rincorrono o che emergono come nuovi, molto spesso tra loro configgenti; la molteplicità ma anche caducità delle fonti normative, che supera il tradizionale concetto di legalità, sia con riferimento al luogo di produzione delle norme sia alla loro qualità con la perdita del carattere di generalità; i conflitti di competenza e di attribuzioni all’interno di un ordinamento istituzionale in fieri, che registra un pluralismo di centri decisionali, ma che non ha ancora raggiunto dopo centocinquanta anni un assetto definitivo e che ha come obiettivo un controverso federalismo, condizionato comunque da poteri ed istituzioni sovranazionali. Tutto questo fa sì che la legge non possa cristallizzare e selezionare con regole astratte l’ordine degli interessi e che l’azione amministrativa non abbia strumenti certi nella scelta degli interessi meritevoli di tutela e nelle risposte da dare alle istanze conflittuali, che provengono dalla comunità.
Si pensi, a titolo esemplificativo, a quello che sta accadendo in molte parti del Paese, soprattutto nel mezzogiorno, per la localizzazione di impianti di energia rinnovabile (eolico e fotovoltaico), espressione di uno straordinario sviluppo tecnologico e di una necessità irrinunciabile. I conflitti sono immanenti. Si rincorrono linee guida statali, norme regionali e regolamenti provinciali e comunali. Si confrontano e si scontrano interessi egualmente meritevoli di protezione dei proprietari terrieri, degli agricoltori, degli imprenditori, ma altresì della comunità preoccupata della salvaguardia di valori fondamentali come il paesaggio, l’ambiente, la pianificazione urbanistica in un confronto-competizione con coloro che aspirano ad uno sviluppo fondato su fonti energetiche alternative alle centrali a carbone, di tipo tradizionale o che respingono la ineluttabilità delle future centrali nucleari. L’Amministrazione deve scegliere con la difficoltà obiettiva di individuare le regole applicabili ai casi concreti e gli interessi da privilegiare. L’obiettivo di fondo che dovrebbe guidare una siffatta scelta è il perseguimento di quell’equilibrio tra interessi, che rappresenta la ragione di una convivenza costituzionale attraverso la salvaguardia dei diritti di ciascuno e l’adempimento dei doveri di solidarietà politica, economica e sociale (art. 2): in definitiva, quell’«ingombrante interesse pubblico», dal quale non si può prescindere. Trova quindi piena smentita nei fatti l’affermazione (Paolantonio) che «dove c’è il diritto non si fa questione di interesse pubblico». Ed invece una delle ragion d’essere e della essenzialità del controllo giurisdizionale nella funzione pubblica consiste nel giudicare la correttezza dei procedimenti amministrativi: cioè la identificazione del momento di confluenza e mediazione degli interessi pubblici e privati.
Questo non significa – si badi bene – il superamento del principio di legalità, senza il quale il diritto amministrativo non esisterebbe. Significa solo che a fronte di una disorganica e asincronica giustapposizione di leggi, o, in altri casi, del ritardo del legislatore a cogliere il nuovo, compete al giudice della funzione pubblica la ricerca della norma che tipizza il potere.
In questi termini è pienamente condivisibile l’assunto (Luisa Torchia) secondo cui il diritto giurisprudenziale, nella giurisdizione amministrativa, ha avuto ed ha una capacità ordinatrice superiore al diritto legislativo. Lo sforzo del G.A., molto spesso per necessità, è quello di ricercare la soluzione del conflitto degli interessi – che non è più solo tra il privato ed il potere pubblico, ma è sovente tra i poteri pubblici aventi tutti rilevanza costituzionale – utilizzando regole, desumibili dai principi generali e dai valori procedimentali, piuttosto che da specifiche disposizioni, difficilmente applicabili alle svariate fattispecie. In altri casi la norma applicabile al caso concreto va ricercata attraverso uno sforzo ermeneutico per colmare lacune di sistema. La regula iuris che ne deriva s’impone, non già in ragione dell’autorità, ma per l’autorità della ragione (A. La Torre).
Imponente ed inarrestabile, perché ancorata alla dinamica di una società in tumultuosa e disordinata evoluzione, la casistica delle decisioni del giudice amministrativo che hanno fatto legge: nel senso che elaborazioni ed interpretazioni maturate nella giurisdizione amministrativa per la soluzione delle singole controversie si sono tradotte, successivamente, in norme poste dal legislatore, che ha recepito la regula iuris, ritenuta idonea in sede contenziosa per la soluzione di un conflitto e per l’emersione dell’interesse meritevole di tutela. E ciò si è verificato sia sul piano strettamente processuale, in termini di ampliamento della legittimazione e dell’interesse a ricorrere, per l’attuazione del principio della parità delle parti e della terzietà del Giudice, anticipando i principi del «giusto processo», e, sia per l’affinamento degli strumenti idonei ad assicurare effettività di tutela con l’affermazione di regole di intervento funzionali a rendere concretamente coercibile l’ordine del Giudice; ma, altresì, sul piano del diritto sostanziale, sicchè, di volta in volta, il giudice amministrativo ha assunto un ruolo di arbitro nei conflitti tra i protagonisti della Repubblica, così come definiti nell’art. 114 Cost., nei rapporti sociali ed in quelli economici.
Ed è proprio il contributo della giurisprudenza amministrativa in materia di regole sulla concorrenza, sulla compatibilità del diritto d’impresa con l’interesse generale della società, sul rispetto delle regole del mercato a dimensione europea, che ha confermato la centralità del G.A. ed il suo riconoscimento di «giudice naturale dell’economia».
Tutto ciò a conferma di quella primazia di un diritto giurisprudenziale, che, rispetto a regole insufficienti, si sforza di dare risposte concrete ad una domanda di giustizia avendo come obiettivo la necessità che siano assicurate effettività e pienezza di protezione a tutte le posizioni soggettive. Ed è la riprova della diversità della giurisdizione amministrativa, che realizza l’organizzazione degli interessi, tutelando, insieme, diritti soggettivi, legalità ed interesse generale.
In questi termini, e con questo significato, non v’è ragione per disconoscere la peculiarità del G.A. nella unità della funzione giurisdizionale, senza alcuna «apologia», ma avendo ben presente la sua insostituibilità in una visione comunitaria e per il rispetto dei valori fondanti di una società democratica e pluralista.

(pubblicato il 14.1.2011)

Note

L'articolo Il diritto giurisprudenziale del giudice amministrativo e la sua specificità nell’ordinamento proviene da Giustamm.

1. Gli istituti dell’informativa e del parere di precontenzioso nel quadro delle altre ADR previste nel Codice dei contratti pubblici.

La disciplina contenuta nel codice dei contratti pubblici (D. Lgs. n. 163/2006), come noto, risulta da una stratificazione di interventi normativi, di correzione ed integrazione del testo originariamente adottato, che hanno interessato anche la parte dedicata ai mezzi alternativi alla risoluzione giurisdizionale delle controversie (c.d. ADR, alternative dispute resolution)[1].
Poiché, più in generale, si tratta di istituti che nel diritto globale sono sempre più applicati e sviluppati, la dottrina di diritto internazionale, comunitaria e nazionale ha negli ultimi tempi dedicato di conseguenza molta attenzione a tale problematica, che si è imposta sia per l’impellente necessità di deflazionare il contenzioso, soprattutto civile, non più sostenibile da parte degli organi giurisdizionali competenti, specialmente in Italia; sia come applicazione di quella tendenza al “diritto mite”[2] e per l’importanza assunta dal concetto di mediazione sulla base di presupposti anche dogmatici, che tendono ad una collaborazione delle parti allo scopo di prevenire, contenere e comunque risolvere senza esasperazioni controversie di notevole rilievo economico e sociale e di impatto anche politico sulle collettività locali.
In questo contesto un particolare interesse rivestono l’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale ex art. 243 bis e il parere di precontenzioso rimesso all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici ex art. 6, co. 7 lett. n), non solo poiché si tratta di strumenti di recente istituzione, ma ancor di più perché svolgono una funzione non solo deflattiva, ma addirittura preventiva del contenzioso in una specifica materia[3], quella degli appalti pubblici.
Infatti nonostante non si tratti degli unici mezzi di risoluzione alternativa delle controversie previsti dal Codice dei contratti pubblici, dal momento che proprio i primi articoli della parte IV, dedicata al contenzioso, disciplinano la transazione (art. 239), l’accordo bonario (art. 240) e l’arbitrato (artt. 241-243), è proprio l’ambito di applicazione dell’informativa e del parere di precontenzioso a risultare per un verso più esteso, per altro verso più ristretto rispetto a quello delle altre forme di ADR richiamate.
In particolare, gli istituti in esame diversamente dagli altri strumenti extragiudiziali di tutela configurati dal codice non sono limitati alla risoluzione di controversie vertenti su diritti soggettivi, come nel caso della transazione e dell’arbitrato, né sono esperibili in ipotesi determinate e circoscritte, come accade per le riserve in materia di lavori pubblici nel caso di accordo bonario.
Per altro verso, l’ambito oggettivo di applicazione dell’informativa e del parere di precontenzioso appare più ristretto, dal momento che agli stessi può ricorrersi solo in materia di appalti pubblici; si noti infatti come la transazione abbia un ambito di applicazione generalizzato, dal momento che da tempo risalente se ne consente l’esperibilità non circoscritta a determinate materie, sia pure nei limiti delle controversie aventi ad oggetto diritti soggettivi, e più recentemente se ne è prevista l’applicazione in materia ambientale[4]. Anche l’accordo bonario, del resto, conosce un’ampia utilizzazione nella materia dell’espropriazione per pubblica utilità disciplinata dal D. Lgs. n. 327 del 2001. Quanto all’arbitrato, infine, è noto come l’art. 6, co. 2, della legge n. 205/2000 abbia introdotto nel processo amministrativo una disposizione, la quale apre al giudizio arbitrale (rituale di diritto) per le controversie su diritti soggettivi che rientrino nella giurisdizione del giudice amministrativo; disposizione ora peraltro abrogata dall’art. 4 dell’all. 4 del d. lgs. n. 104 del 4 luglio 2010, con il quale è stato adottato il Codice del processo amministrativo, in quanto sostituita dall’art. 12 c.p.a., ai sensi del quale “le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto”.
La circostanza che l’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale (art. 243 bis Cod. contr.) e il parere di precontenzioso (art. 6, co. 7, lett. n Cod. Contr.) siano applicabili solamente nel settore degli appalti pubblici di cui al D. lgs. n. 163/2006 consente di comprendere le peculiarità della relativa disciplina, che appare più di altre modellata sulle peculiarità della materia.
L’ambito di applicazione dei due istituti, peraltro, non coincide: infatti, la prima è prevista per le controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di contratti pubblici (art. 244, co. 1 Cod. contr. e art. 133 co. 1, lett. e), n. 1, c.p.a.); il secondo, invece, può intervenire su questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara (art. 6, co. 7, lett. n Cod. Contr.) e, quindi, nell’ambito della fase pubblicistica antecedente alla stipulazione del contratto, non anche su quelle relative alla sorte del contratto dopo l’annullamento dell’aggiudicazione (art. 244 Cod. contr., ora art. 133, co. 1, lett. e), n. 1, c.p.a.), né più in generale a quelle successive concernenti l’esecuzione degli obblighi negoziali.

2. L’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso ex art. 243 bis D. Lgs. n. 163/2006

L’art. 243 bis Cod. contr., introdotto dall’art. 6 del D.lgs. n. 53/2010 (decreto di recepimento della Direttiva ricorsi 2007/66/CE), disciplina un istituto destinato a ridurre il carico di controversie spettanti al giudice amministrativo, in quanto finalizzato ad instaurare un contraddittorio pregiurisdizionale, quindi deflattivo del contenzioso, tra la stazione appaltante e i soggetti che intendono proporre un ricorso giurisdizionale nei confronti delle stesse.
Che si tratti di un vero e proprio mezzo alternativo di risoluzione delle controversie, quantomeno nelle intenzioni dello stesso legislatore, non può ragionevolmente dubitarsi, anche in considerazione della circostanza che l’art. 243 bis topograficamente chiudeva proprio il Titolo I della parte IV rubricato “strumenti di risoluzione delle liti diversi dal processo giurisdizionale”, titolo previsto unitamente al successivo titolo II (Giurisdizione e norme processuali) nello schema di decreto di recepimento della direttiva ricorsi, ripartizione venuta meno nella versione definitiva dello schema suddetto.
L’articolo citato dispone che i soggetti che intendono proporre un ricorso giurisdizionale informano le stazioni appaltanti della presunta violazione e della intenzione di proporre un ricorso giurisdizionale. L’utilizzo del verbo all’indicativo presente appalesa, secondo i normali canoni ermeneutici, la doverosità dell’azione descritta dal legislatore.
Diversamente, dunque, da altre forme alternative di risoluzione delle controversie in materia di appalti pubblici, ed in particolare del parere di precontenzioso affidato all’Autorità di vigilanza di settore, l’istituto in esame deve essere obbligatoriamente attivato da chi intenda procedere in via giurisdizionale. Per altro verso l’obbligatorietà risulta più apparente che reale: difatti, da un lato, l’art. 243 bis co. 2 dispone che “la comunicazione può essere presentata fino a quando l’interessato non abbia notificato un ricorso giurisdizionale”; dall’altro, al co. 5 dell’articolo citato si prevede che l’inosservanza di tale obbligo costituisca comportamento valutabile “ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile” (concorso del fatto colposo del creditore). In altre parole, non preclude l’accesso alla via giurisdizionale, ma incide in sede di determinazione dell’an e del quantum del risarcimento del danno.
Tuttavia il contenuto dell’informativa, puntualmente previsto all’art. 243 bis, co. 2, evidenzia come si tratti di una mera formalità procedurale, destinata a non adempiere in concreto alla funzione deflattiva e a non condizionare nella sostanza la difesa degli interessi, che la parte ponga in essere successivamente dinnanzi al giudice amministrativo. Difatti, accanto alla forma scritta della comunicazione[5], che deve essere sottoscritta dall’interessato o da un suo rappresentante, si dispone che la stessa rechi “una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimità e dei motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio, salva in ogni caso la facoltà di proporre in giudizio motivi diversi o ulteriori”. La parte, che può anche avvalersi dell’assistenza di un difensore, non è vincolata alle doglianze avanzate in tale sede, né è tenuta a prospettarle in modo organico ed esauriente. Del resto, una diversa soluzione avrebbe esposto la disciplina in esame a dubbi di legittimità costituzionale, per violazione del diritto di azione e di difesa costituzionalmente riconosciuto e tutelato all’art. 24 Cost. In altre parole, già questo profilo evidenzia una genetica (e per certi versi ineludibile) incapacità deflattiva dell’istituto.
Destinatario dell’informativa è il responsabile del procedimento, cioè l’organo per mezzo del quale ai sensi del successivo co. 4 la stazione appaltante, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’informativa, comunica le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall’interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela. Sembrerebbe, dunque, che la legge preveda un’ipotesi particolare di ricorso amministrativo, qualificabile in opposizione, in quanto diretto alla stessa autorità agente, ma non avente necessariamente ad oggetto il provvedimento amministrativo conclusivo del procedimento (nel caso di specie l’aggiudicazione), dal momento che deve essere esperito quante volte si intenda lamentare l’illegittimità di qualunque altro atto della procedura avente autonomia funzionale, vale a dire autonomamente lesivo della sfera giuridica dell’interessato (si pensi all’ipotesi classica dell’atto di esclusione dalla gara).
La norma non prevede in modo esplicito le conseguenze dell’esercizio di questa facoltà, ma deve ritenersi che, ove positivamente esercitata e satisfattiva degli interessi del ricorrente, produca un preclusione processuale totale o parziale.
L’art. 243 bis disciplina, l’ipotesi in cui il procedimento instaurato con l’informativa abbia esito negativo: nel caso di inerzia, il silenzio della stazione appaltante ha il significato di provvedimento negativo (diniego di autotutela, co. 4); più in generale, il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all’atto cui si riferisce, ovvero, se quest’ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti (co. 6).
Quanto alle ulteriori conseguenze dell’inerzia, occorre osservare come la posizione della stazione appaltante sia parificata a quella di colui che non adempie all’obbligo di informativa; infatti, si tratta, sempre ai sensi del co. 5, di comportamento valutabile, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile.
Quanto all’impugnazione del diniego con motivi aggiunti, occorre tenere presente come la disciplina di quest’ultimo istituto sia stata rielaborato dall’art. 43 c.p.a.[6] e che in questi casi non è dovuto il pagamento del contributo unificato.
Infine, la legge prevede una sorta di “indifferenza” giuridica tra l’informativa e il procedimento di gara, da una parte, ed il ricorso giurisdizionale, dall’altra. Infatti, il comma 4 stabilisce che non ne risultano impediti né il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, nè il decorso del termine previsto per agire in sede giurisdizionale. Anche questo profilo stempera notevolmente il carattere obbligatorio dell’istituto.

3. Il parere dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici per la soluzione extragiudiziale delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006.

Ai sensi dell’art. 6, comma 7, lett. n), del codice, l’Autorità di vigilanza, oltre a svolgere i compiti espressamente previsti da altre norme, “su iniziativa della stazione appaltante e di una o più delle altre parti, esprime parere non vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara eventualmente formulando una ipotesi di soluzione”. La disciplina di dettaglio di tale procedura è stata adottata nel regolamento dell’Autorità[7].
La normativa dettata dall’art. 6, comma 7, lett. n), pur nella sua sinteticità, offre indicazioni essenziali quanto agli elementi costitutivi di questa forma alternativa di risoluzione delle controversie[8].
Sotto il profilo soggettivo, la legittimazione ad adire l’Autorità di vigilanza spetta – parrebbe con il necessario consenso dell’ente aggiudicatore – a tutte le parti coinvolte dalla procedura ad evidenza pubblica, poiché l’iniziativa può essere presa dalla “stazione appaltante e da una o più delle altre parti”. Il regolamento dell’Autorità che disciplina tale procedura, però, sembra andare di contrario avviso, dal momento che all’art. 2 prevede che la stazione appaltante, una parte interessata ovvero più parti interessate possono, singolarmente o congiuntamente, rivolgere all’Autorità istanza di parere, non richiedendo il consenso della stazione appaltante.
Quali siano queste “altre parti”, invero, si può dedurre dall’ambito oggettivo di applicazione dell’istituto, che si identifica con le “questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara”. L’art. 2 del regolamento prevede altresì che possano presentare istanza di parere i soggetti portatori di interessi pubblici o privati, nonché portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, in persona del soggetto legittimato ad esprimere all’esterno la volontà del richiedente, in tal modo esplicitando in termini estensivi l’ambito della legittimazione soggettiva previsto dal codice.
Per altro verso, il rimedio in esame risulta temporalmente circoscritto alla fase (pubblicistica) antecedente alla stipulazione del contratto e, a fortiori, risulta esclusa la sua operatività in sede di esecuzione degli obblighi negoziali. Tale conclusione è confortata dalla previsione dell’art. 3 del regolamento, ai sensi del quale sono inammissibili le istanze presentate su una questione riguardante la fase successiva al provvedimento di aggiudicazione definitiva.
L’Autorità si esprime adottando un “parere non vincolante” ed, eventualmente, “formulando un’ipotesi di soluzione”, anch’essa – così pare doversi ritenere nella logica dell’istituto – non vincolante per le parti.
Quanto alla natura giuridica dell’atto adottato al termine di questo procedimento precontenzioso, lascia nondimeno perplessi la disposizione dell’art. 7, comma 5, a mente del quale “la decisione sulla questione oggetto della controversia è denominata parere ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera n), del Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”, poiché sembra risolvere in termini meramente nominalistici la questione.
Quanto al carattere non vincolante di tale atto, sembra costituire un bilanciamento dell’ambito di applicazione dell’istituto, che risulta più esteso, nei limiti sopra evidenziati, rispetto agli altri strumenti extragiudiziali di tutela configurati dal codice, in special modo la transazione (art. 239), l’accordo bonario (art. 240) e l’arbitrato (art. 241).
Quanto ai tempi, poiché tale rimedio si deve accordare con i termini previsti per i riti acceleratori operanti nel settore degli appalti pubblici, il regolamento scandisce la procedura nel volgere di pochi giorni.
Quando ai modi, poiché le formalità sono ridotte al minimo, occorre che l’istanza, contenente una succinta descrizione della questione, sia presentata a mezzo di apposito formulario. Nella stessa prospettiva si privilegia l’utilizzo di procedure telematiche soprattutto nella fase di iniziativa (trasmissione dell’istanza a mezzo di posta elettronica certificata, oltre che fax, raccomandata per servizio postale, ai sensi dell’art. 4 del regolamento).
Non è prevista una vera e propria tutela cautelare, tuttavia, la medesima funzione è svolta dalle previsioni contenute nell’art. 4, comma 5, del regolamento: “quando l’istanza è formulata dalla stazione appaltante, la stessa deve contenere l’impegno della medesima a non porre in essere atti pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione, fino alla definizione della stessa da parte dell’Autorità. Quando, invece, l’istanza è presentata da una parte diversa dalla stazione appaltante, con la comunicazione di avvio del procedimento l’Autorità formula alla stazione appaltante l’invito a non porre in essere atti pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione, fino alla risoluzione della stessa da parte dell’Autorità”.
Del resto, il procedimento in oggetto si caratterizza, come già rilevato, per i termini alquanto ridotti: i) entro cinque giorni dal ricevimento dell’istanza l’ufficio del precontenzioso apre l’istruttoria e rende noto l’avvio del procedimento (art. 5, comma 1); ii) entro dieci giorni dal ricevimento della comunicazione le parti, ove loro richiesto, presentano ulteriori informazioni e deduzioni sulla questione (art. 5, comma 3); iii) entro dieci giorni dalla data di avvio del procedimento istruttorio è effettuata l’audizione (eventuale) delle parti (art. 6, comma 4); iv) nel termine di dieci giorni dalla data di ultimazione dell’istruttoria il responsabile dell’ufficio del precontenzioso trasmette alla commissione la relazione istruttoria finale e lo schema di parere (art. 6, comma 8); v) l’ufficio del precontenzioso trasmette tempestivamente alle parti interessate la decisione della Commissione (art. 7, comma 6).
La partecipazione degli interessati al procedimento è soltanto eventuale, dal momento che spetta all’ufficio del precontenzioso valutare, sulla base della documentazione e delle informazioni acquisite, la necessità di procedere alla audizione delle parti (art. 6, comma 1). La mancata partecipazione al contraddittorio orale e/o documentale comporta che l’Autorità valuterà la questione sulla base degli elementi di fatto in suo possesso (art. 6, comma 6).
Il potere decisorio spetta al Consiglio dell’Autorità; infatti, la commissione, alla prima udienza utile, presenta a quest’ultimo lo schema di parere, che le è stato trasmesso dall’ufficio del precontenzioso, ai fini della relativa approvazione (art. 7, comma 3). Tuttavia, qualora non concordi con la soluzione individuata dalla commissione, il Consiglio adotta il proprio parere per la soluzione della controversia (art. 7, comma 4).
Da ultimo e in via generale, si deve rilevare come si tratti di un rimedio in rapporto di preclusione con quello giurisdizionale: infatti, l’art. 3 del regolamento prevede che non sono ammissibili le istanze presentate nel caso in cui per la fattispecie che ne è oggetto sia già stato presentato ricorso innanzi all’autorità giudiziaria; mentre ai sensi dell’art. 6, comma 7, se nel corso dell’istruttoria viene presentato ricorso innanzi all’autorità giudiziaria, il procedimento viene dichiarato non procedibile.
Si tratta di uno strumento deflattivo del contenzioso che, in ragione della sua natura facoltativa, quanto all’attivazione, e non vincolante, quanto alla decisione, nonché del carattere particolarmente autorevole del soggetto investito della questione, fonda la propria effettività nella volontaria adesione delle parti. In altre parole, la funzione che l’art. 6, comma 7, lett. n) affida all’Autorità di vigilanza non assurge ad un ruolo paragiurisdizionale[9], bensì pregiurisdizionale ed evidenzia come la funzione consultiva si presti, al pari di quella giurisdizionale, talora a dirimere, come nel caso del parere reso dal Consiglio di Stato in sede di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, talaltra, come nel caso in esame, a prevenire l’insorgere di controversie giudiziali.
Con riferimento a quest’ultimo profilo, occorre nondimeno precisare che non possono essere portate all’attenzione dell’Autorità solo questioni teoriche o ipotetiche, poiché l’art. 3 del regolamento prevede quale causa di inammissibilità dell’istanza l’assenza di una controversia insorta tra le parti interessate.
Per le parti, l’intervento dell’Autorità ha il vantaggio di offrire, con sensibile riduzione di costi e tempi, elementi utili al fine di un’adeguata ponderazione dell’opportunità di adire un organo giurisdizionale a tutela delle situazioni giuridiche che si assumono lese alla stregua della ricostruzione giuridica della questione ad opera di un soggetto dotato di particolare autorevolezza in materia di appalti pubblici. Per altro verso, l’Autorità viene sollecitata ad un confronto costante con le problematiche nascenti dall’interpretazione e dall’applicazione della disciplina dettata dal codice.

4. La prospettiva dell’analisi economica del diritto: brevi riflessioni

Nella prospettiva dell’analisi economica del diritto[10] non vi è dubbio che, in generale, la corretta applicazione degli istituti analizzati possa consentire una notevole riduzione di costi e il conseguimento di benefici speculari non altrimenti realizzabili in sede giurisdizionale.
Quanto ai costi, la riduzione non riguarda solamente quelli economici, naturalmente collegati all’instaurazione, allo svolgimento e alla conclusione di un giudizio, ma anche quelli temporali, in considerazione della durata dei processi, specialmente di quelli pendenti dinnanzi al giudice ordinario. Difatti, l’alea che, sia pure in misura variabile, è connaturata a qualsiasi giudizio, porta con sé effetti negativi anche e soprattutto per il tempo che decorre dal momento in cui il giudice viene adito a quello conclusivo del procedimento giurisdizionale, con la pronuncia della sentenza. A ciò si aggiunga l’ulteriore estensione temporale, conseguente ad eventuali impugnazioni della pronuncia.
Il ricorso ai mezzi alternativi di risoluzione delle controversie analizzati riflette, allora, in pieno, l’imperativo dell’economicità dell’azione.
Di conseguenza, le parti conseguono il beneficio di raggiungere una definizione di liti potenziali in modo celere e consensuale, quindi in linea generale maggiormente satisfattivo delle ragioni vantate , rispetto a quanto potrebbero realizzare con l’intervento di un soggetto terzo ed imparziale, cui viene affidato il compito di offrire un assetto di interessi fondato su una soluzione imperniata alla logica bipolare del torto e della ragione.
Questa considerazione appare tanto più rispondente alla realtà con riferimento alla materia degli appalti pubblici, fortemente caratterizzata dall’elemento economico: infatti, non vengono in considerazione- quantomeno non in via principale o esclusiva- beni immateriali quali l’ambiente[11], la salute[12] ovvero la cultura[13], che in quanto public goods[14] comportano un’intrinseca limitazione al ricorso delle ADR, specialmente nei casi in cui la soluzione del conflitto si realizzi attraverso la monetarizzazione della cura e della protezione dell’interesse sotteso al bene.
Tuttavia se si passa dal piano dell’astratta previsione a quello della concreta praticabilità, le considerazioni che precedono trovano uno scarso riscontro specialmente per quanto riguarda l’istituto dell’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso ex art. 243 bis D. Lgs. n. 163/2006, il quale per le ragioni sopra evidenziate presenta, nonostante l’obbligatorietà dell’iniziativa, una limitata attitudine a proporsi come una valida alternativa allo strumento giurisdizionale e agli altri mezzi di risoluzione stragiudiziale delle controversie.
Diverso il discorso per il parere di precontenzioso affidato all’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici, il quale, proprio perché incentrato sulla libertà di iniziativa, sul consenso e sulla spontanea adesione del destinatario, si inserisce un quadro generale in cui il rapporto tra autorità (in senso lato) e consociati va evolvendosi verso forme condivise di regolazione di interessi[15] improntate alla persuasività delle soluzioni prospettate[16].

____________________________________

* Serena Oggianu, Prof. Aggr., Facoltà di giurisprudenza, Università di Brescia; ricercatrice di diritto amministrativo, Facoltà di giurisprudenza, Università di Roma Tor Vergata.

[1] In argomento, AA.VV., Arbitrato, ADR, conciliazione, Rubino-Sammartano (diretto da), Torino, 2009; AA.VV., Transazione, arbitrato e risoluzione alternativa delle controversie, Torino, 2006; Buonfrate- Giovannucci Orlandi (a cura di), Codice degli arbitrati, delle conciliazioni e di altre adr, Torino, 2006; in particolare quanto alle transazioni con la p.a., Greco, Transazioni e pubblica amministrazione (problemi teorici e pratici), in Chiti-Mastragostino (a cura di), Forme alternative di risoluzione delle controversie con la pubblica amministrazione ed effettività della tutela, Bologna, 2009, 93 ss.; S. Sticchi Damiani, Sistemi alternativi alla giurisdizione (Adr) nel diritto dell’Unione europea. L’incidenza del network europeo di Adr sull’organizzazione amministrativa degli Stati membri ed il recente sviluppo delle “Adr amministrative”, Milano, 2004; Caringella-De Nictolis-Poli, Le Adr (alternative dispute resolutions). Accordo bonario, arbitrato, conciliazione, transazione, Roma, 2008.

[2] Zagrebelsky, Il diritto mite: leggi, diritti, giustizia, Torino, 1992.

[3] Sulla distinzione tra controversia in senso preventivo (quando la lite è potenziale, quindi extragiudiziale) ed in senso successivo (quando la lite è attuale, quindi giudiziale), Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 2006, 1265-1266.

[4] Il riferimento è alla fattispecie delle transazioni globali disciplinata dall’art. 2 del D.L. n. 208/2008, sulle quali sia consentito rinviare a Oggianu, ADR in materia ambientale: le transazioni globali (art. 2 d.l. n. 208/2008), in http://www.unisi.it/ianus/ .

[5] Ai sensi del citato art. 243 bis, co. 2 la forma scritta può essere soddisfatta anche qualora la comunicazione prevista dal presente comma effettuata oralmente nel corso di una seduta pubblica della commissione di gara sia inserita nel verbale della seduta e comunicata immediatamente al responsabile del procedimento a cura della commissione di gara.

[6] Art. 43, co. 1 c.p.a.: “1. I ricorrenti, principale e incidentale, possono introdurre con motivi aggiunti nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte, ovvero domande nuove purché connesse a quelle già proposte. Ai motivi aggiunti si applica la disciplina prevista per il ricorso, ivi compresa quella relativa ai termini”.

[7] Si tratta del regolamento del 10 ottobre 2006, per un breve commento del quale De Nictolis (a cura di), La riforma del Codice appalti, in Urb. e app., 2007, 3, 270 ss., da ultimo modificato e pubblicato nella G.U. 28 gennaio 2008, n. 23, 48-49; può essere consultato sul sito dell’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici www.avep.it, dove sono anche pubblicati i parere resi dal Consiglio dell’Autorità in materia di precontenzioso.

[8] Si interroga sulla possibilità di annoverare i compiti di precontenzioso affidati all’Autorità di vigilanza tra le c.d. Alternative Dispute Resolution Giampaolino, Il ruolo dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, in Dir. proc. amm., 2009, 1, 101 ss. e spec. 105 ss., offrendo una risposta articolata (109): “sotto alcuni profili, la risposta può essere positiva: la finalità della norma è certamente quella di evitare il ricorso al giudice. La parte interessata o addirittura entrambe le parti coinvolte possono rivolgersi all’Autorità per chiedere una “pronuncia” sulla controversia (sorta o potenziale). (…) Per quanto riguarda, però, la natura della pronuncia dell’Autorità, non v’è dubbio che essa non possa assumere alcuna connotazione di decisione – vincolante o non – per le parti. (…) Quindi, lo strumento in esame non sembra potersi configurare come procedura alternativa in senso tecnico rispetto alla lite giudiziaria (o arbitrale), ma come un’opportunità ulteriore alle parti coinvolte nella controversia”.

[9] Si noti che il riconoscimento di una funzione paragiurisdizionale è stato escluso dallo stesso Consiglio di Stato, in sede di parere n. 355/06 sullo schema del codice dei contratti: “pur comprendendo la ratio che giustifica una tale disposizione, tendente ad introdurre un meccanismo precontenzioso, si osserva che si tratta dell’attribuzione all’Autorità di una funzione precontenziosa, non prevista nei criteri fissati dalla legge delega”.

[10] Sulle origini, il metodo e i più recenti sviluppi dell’analisi economica del diritto, Napolitano-Abrescia, Analisi economica del diritto pubblico, Bologna, 2009; Franzoni, Introduzione all’economia del diritto, Bologna, 2003; Denozza, Norme efficienti. L’analisi economica delle regole giuridiche, Milano, 2002; Napolitano, Analisi economica del diritto, in Cassese (diretto da), Dizionario di diritto pubblico, , vol. I, Milano, 2006, 299 ss.; Arcuri-Pardolesi, Analisi economica del diritto, in Aggiorn., vol. VI, Milano, 2002, 7 ss.; Parisi, Scuole e metodologie dell’analisi economica del diritto, in Riv. cr. dir. priv., 2005, 377 ss.; Merusi, Analisi economica del diritto e diritto amministrativo, in Dir. amm., 2007, 427 ss.; A. Romano Tassone, Analisi economica del diritto e “amministrazione di risultato”, in Dir. amm., 2007, 63 ss.; AA.VV., Annuario AIPDA, Analisi economica e diritto amministrativo, Atti del convegno annuale, Venezia, Fondazione Cini, 28-29 settembre 2006, Milano, 2007. Per un approfondimento della dottrina anglo-americana, in cui le riflessioni sull’analisi economica del diritto hanno avuto origine, Shavell, Economic Analysis of Accident Law, Harvard University Press, 1987; Id., Foundations of Economic Analysis of Law, Harvard University Press, 2004, trad.ital a cura di Porrini, Fondamenti dell’analisi economica del diritto, Torino, 2005; Friedman, L’ordine del diritto. Perchè l’analisi economica può servire al diritto, trad. ital. di Abrescia, Bologna, 2004; Polinsky, An Introduction to Law and Economics, Little, Boston, 1989; Posner, Economic Analisys of Law, NewYor, 2003; Cooter-Ulen, Law and Ecomics, III ed., Reading, 2000.

[11] Per un’applicazione della teoria dell’analisi economica del diritto ad alcuni profili del diritto ambientale, Gambaro-Pozzo, La responsabilità civile per i danni all’ambiente nella recente legislazione italiana: alcune note di comparazione giuridica e analisi economica, in Mattei-Pulitini (a cura di), Consumatore ambiente concorrenza. Analisi economica del diritto, Milano, 1994, 47 ss.

[12] Spunti di riflessione sulla teoria dell’analisi economica del diritto al diritto alla salute, con particolare riguardo alla disciplina privatistica delle immissioni in Alpa, Bessone, Fusaro, Poteri dei privati e statuto della proprietà, Roma, 2001, vol. I, 149 ss.

[13] In argomento, Cella, Valotti, L’“istituzione” per la gestione dei musei. Un profilo di analisi economico-aziendale, in www.aedon. mulino.it, 1998, n. 2; Picozza, La formazione e l’educazione per lo spettacolo dal vivo, ivi, 2007, n. 3

[14] Napolitano, Analisi economica del diritto pubblico, op. cit., 86 ss., il quale rileva quali caratteristiche essenziali dei beni pubblici (public goods) in senso economico, che li differenziano dai beni privati (private goods) in senso economico: a) la non rivalità, nel senso che l’uso da parte di un soggetto del bene pubblico non impedisce il contemporaneo uso da parte di altro soggetto; b) la non escludibilità, nel senso che nessun soggetto può essere escluso dal godimento del bene. Sono definiti beni pubblici puri, quelli nei quali le due caratteristiche relative al consumo ricorrono in forma perfetta.

[15] Si pensi all’importanza che ha assunto nel corso del tempo l’istituto degli accordi non solo tra pubbliche amministrazioni, ma anche tra amministrazioni e privati, soprattutto dopo le modifiche apportate all’art. 11 della l. n. 241/1990 dalla l. n. 15/2005. In argomento, Pensabene Lionti, Gli accordi con la pubblica amministrazione nell’esperienza del diritto vivente, Torino, 2007; Grauso, Gli accordi della pubblica amministrazione con i privati, Milano, 2007 ed ivi bibliografia di riferimento.Sull’istituto dell’accordo, anche a seguito delle modifiche apportate dalla l. n. 15/2005, appaiono tuttora in larga misura valide le riflessioni di Greco, Accordi amministrativi tra provvedimento e contratto, Torino, 2003 e di Maviglia, Accordi con l’amministrazione pubblica e disciplina del rapporto, Milano, 2002.Per un approfondimento del tema della partecipazione della società civile alle decisioni adottate dai pubblici poteri, Cassese, La partecipazione dei privati alle decisioni pubbliche. Saggio di diritto comparato, in Riv. Trim. dir. Pubbl., 2007, n. 1, 3 ss.

[16] Si tratta di un fenomeno che trova piena conferma anche nell’ordinamento europeo, anche per ciò che attiene alle fonti normative, la cui adozione non si fonda sul principio di legittimazione politica, ma piuttosto sulla condivisione di valori, La distinzione tra fonti “culturali” e fonti “politiche”, come noto, è di Pizzorusso, Fonti ‘politiche’ e ‘fonti culturali’ del diritto, in Studi in onore di E.T. Liebman, Milano, 1979, vol. I, 327 ss. Per un approfondimento nella prospettiva del diritto comunitario, Picozza, Diritto amministrativo e diritto comunitario, Torino, 2004, 41-42: “senza negare la ‘politicità’ delle fonti del diritto comunitario, sembra indubitabile affermare l’importanza della loro classificazione come ‘fonti culturali’. (…)in effetti, il precedente, l’analisi razionale e lo scambio dell’esperienza legislativa tra i vari Paesi membri, sono alla base della formazione delle fonti di diritto comunitario. Inoltre il processo culturale-giuridico è circolare in quanto si svolge sia in fase ascendente, nella formazione degli atti comunitari generali, sia nella fase discendente, dato il particolare potere applicativo e interpretativo di cui dispone la Corte di giustizia. Quanto alla categoria delle fonti ‘politiche’, essa è indubbiamente applicabile anche al diritto comunitario, ma presenta tratti interessanti di specificità. Se, in particolare, è applicabile il principio che si deve prestare obbedienza all’autorità politica, è peraltro anche vero che il corrispondente criterio di legittimazione delle fonti non è del tutto corrispondente al grado di investitura democratica di cui le autorità comunitarie sono dotate”.

Note

L'articolo La composizione stragiudiziale e deflattiva del contenzioso in materia di appalti pubblici: l’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso ex art. 243 bis D. Lgs. n. 163/2006 e il parere dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici per la soluzione extragiudiziale delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006. proviene da Giustamm.