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(pubblicato il 14.1.2010)

Note

L'articolo Concorrenza per il mercato e regolazione dei servizi nei sistemi locali proviene da Giustamm.

L’art. 6, comma 1, lett. h), dello schema di DLgs n. 167 “recante attuazione della Direttiva  2007/66/CE dell’11 dicembre 2007, del Parlamento europeo e del Consiglio, che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio, per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici” prevede che il comma 12 dell’art. 241 del DLgs n. 163/2006 è sostituito dai seguenti:
“12. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro della giustizia, emanato entro il 30 giugno 2010 ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, sono stabiliti i criteri per la determinazione del valore dei giudizi arbitrali di cui al comma 2, le tariffe professionali applicabili agli stessi giudizi, nonché il compenso per onorari di difesa dovuto dalle stazioni appaltanti che siano amministrazioni aggiudicatrici ai propri difensori nel giudizio arbitrale. I compensi e le tariffe di cui al presente comma sono determinati in misura non inferiore al quaranta e non superiore al settanta per cento delle corrispondenti previsioni delle tariffe professionali vigenti e possono prevedere, altresì, l’esclusione o la limitazione degli incrementi dei compensi massimi legati alla particolare complessità delle questioni trattate, alle specifiche competenze utilizzate, all’effettivo lavoro svolto o a ogni altro motivo. I criteri di determinazione del valore della controversia possono tenere conto anche dell’entità della condanna contenuta nel lodo arbitrale. Il decreto di cui al presente comma è aggiornato entro sei mesi dall’entrata in vigore di nuove tariffe professionali. L’articolo 24 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, si interpreta come non applicabile a quanto disciplinato ai sensi del presente comma.
12-bis. Il valore della controversia ed il compenso degli arbitri sono determinati in applicazione dei criteri stabiliti dal decreto di cui al comma 12, dal collegio arbitrale nel lodo definitivo, ovvero con separata ordinanza. L’ordinanza di liquidazione del compenso e delle spese arbitrali, nonché del compenso e delle spese per la consulenza tecnica, costituisce titolo per l’ingiunzione di cui all’articolo 633 del codice di procedura civile”.
1. La disposizione richiamata contiene norme in materia di fissazione dei prezzi delle prestazioni professionali di avvocati e arbitri nei giudizi arbitrali che, seppur ispirate da una ratio di contenimento, presentano profili di contrasto sia con i principi costituzionali sia con quelli derivanti dal diritto comunitario. Per questi motivi si ritiene di dover brevemente svolgere alcune considerazioni che possano costituire da spunto di riflessione sul tema nella delineata prospettiva.
a) Sotto il profilo della compatibilità costituzionale, la disposizione non è prevista né nella Direttiva 2007/66/CE dell’11 dicembre 2007 del Parlamento europeo e del Consiglio il cui recepimento è effettuato dal decreto in commento, né dalla legge 7 luglio 2009 n. 88 recante “Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee – Legge comunitaria 2008” che delega il governo all’emanazione di decreti legislativi recanti le norme occorrenti per dare attuazione alle direttive comunitarie. La sua conferma configurerebbe una doppia ragione di illegittimità costituzionale per mancata previsione nella norma parametro e, comunque, per eccesso di delega. Nella stessa prospettiva, la disposizione appare in contrasto con l’art. 44 della Legge comunitaria 2008 che non prevede tra i principi e criteri direttivi al legislatore delegato alcuna norma che giustifichi un simile intervento legislativo.
b) Da un punto di vista sostanziale, la disposizione presenta sensibili criticità sotto il profilo della compatibilità con i principi che ispirano gli articoli 41 e 43 Cost. in quanto, attraverso un meccanismo eteronomo di determinazione dei prezzi delle tariffe professionali, instaura un regime di tariffazione amministrata che restringe sia la libertà di iniziativa economica sia la libertà di determinazione dei prezzi delle prestazioni.
In quest’ottica, risulta determinante la mancata previsione di un momento di partecipazione nel meccanismo di individuazione dei nuovi prezzi non solo dei professionisti interessati, ma persino degli organismi rappresentativi. La disposizione in commento appare pertanto in contrasto con gli artt. 3, 41, 117 Cost. in quanto lede l’autonomia riconosciuta ai professionisti e agli ordini e collegi professionali, del tutto pretermessi da qualsiasi possibilità di intervento nella specie.
c) Nella medesima prospettiva, si sottolinea l’assenza di una previsione in ordine alla possibilità di derogare convenzionalmente, sulla base di un accordo tra le parti, alla tariffazione prevista in via amministrativa, in linea con quanto previsto dal D.L. n. 223/2006 (cd. decreto Bersani). La mancata previsione di una derogabilità pattizia, peraltro, non risulta giustificata da nessun criterio ermeneutico, tantomeno in termini di ragionevolezza.
Un simile intervento di fissazione delle tariffe (da ridurre eteronomamente nella specie) appare quindi ispirato più che da plausibili e giustificati motivi di razionalizzazione e contenimento dei costi, da logiche di derivazione dirigistica, quanto meno poco sensibili alle esigenze sottese ai principi di sussidiarietà e di autonomia nelle decisioni economiche.
d) Sotto analogo profilo, anche in una prospettiva di definizione del riparto delle competenze, un intervento del genere meriterebbe una valutazione anche alla luce dell’art. 117 Cost. che assegna la materia delle “professioni” alla potestà legislativa concorrente dello Stato e delle Regioni, e della correlata norma parametro rappresentata dal DLgs n. 30/2006 recante “Ricognizione dei princìpi fondamentali in materia di professioni”, che ribadisce che l’esercizio delle professioni si lega proprio al principio di libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost.. Peraltro, atteso che sotto tale profilo i limiti previsti a tale libertà sono riferiti, all’utilità sociale, alle norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume e che tali limiti sono sembrano essere stati considerati nella specie, ne deriva un ulteriore profilo di criticità della norma in questione.
2) Anche dal punto di vista della compatibilità con l’ordinamento comunitario, la proposta in commento suscita perplessità sotto diversi aspetti.
a) Nel merito, deve essere evidenziato che le regolamentazioni restrittive nelle professioni liberali comprendono in genere restrizioni diversificate e, nella specie, in materia di fissazione di regole di comportamento attinenti alla fissazione dei prezzi. Tale ultima restrizione costituisce una delle principali categorie di regolamentazione restrittiva della concorrenza nella UE in materia di servizi professionali (assieme alle ulteriori seguenti aree: i) la raccomandazione dei prezzi, ii) la pubblicità, iii) i requisiti di accesso e i diritti esclusivi e iv) la struttura aziendale e le pratiche multidisciplinari)[1].
Sul punto, la decisione di cui si discute costituisce una restrizione ai sensi delle disposizioni del Trattato CE in materia di libertà fondamentali, in quanto si tratta di un provvedimento nazionale che senz’altro può “ostacolare o scoraggiare l’esercizio [di tali] libertà”[2] sotto diversi profili, quali, ad esempio, la presenza di costi aggiuntivi, la riduzione di margini di profitto o la perdita di competitività delle offerte dei servizi.
Come noto, le ragioni che giustificano, a livello comunitario, una certa forma o un certo grado di regolamentazione dei servizi professionali sono essenzialmente legate ai seguenti fattori i) alle asimmetrie informative e al carattere di credence goods dei servizi professionali; ii) al concetto di esternalità e all’impatto sui terzi della produzione del servizio; iii) al concetto di “beni pubblici” relativo alla produzione dei servizi professionali. È noto, poi, che in talune circostanze questi problemi possono determinare disfunzioni nel mercato (come la prestazione di servizi di qualità scadente).
Per la Commissione europea, quindi, “le regolamentazioni restrittive sono pertanto giustificate nella misura in cui sono volte a mantenere la qualità dei servizi professionali e a proteggere i consumatori da comportamenti scorretti”[3].
Nella maggior parte degli Stati membri gli onorari per i servizi professionali sono negoziati liberamente tra i professionisti e i clienti. Tuttavia in un numero ridotto di casi restano in vigore prezzi fissi e prezzi massimi e minimi che, ad avviso della Commissione, sono gli strumenti normativi atti ad avere gli effetti più dannosi sulla concorrenza, in quanto smantellano o riducono seriamente i vantaggi che i consumatori possono derivare dai mercati concorrenziali. Secondo alcuni, i prezzi fissi costituiscono un meccanismo per garantire prezzi bassi. Tuttavia la teoria economica suggerisce che, in un mercato per il resto concorrenziale, è improbabile che la regolamentazione dei prezzi garantisca prezzi inferiori ai livelli concorrenziali.
b) Anche alla luce delle precedenti considerazioni relative alla natura e alla qualità della scelta, la riduzione operata con la norma in commento, in assenza di altra giustificazione sul punto, appare costituire un incentivo a ridurre sia la qualità sia i costi dei servizi prestati. Si consideri, inoltre, che esiste una varietà di meccanismi meno restrittivi che consentono di mantenere la qualità e di proteggere i consumatori, come ad esempio, le misure intese a migliorare la disponibilità e la qualità delle informazioni sui servizi professionali, che sono suscettibili, diversamente, di aiutare utenti e consumatori a prendere decisioni di acquisto più informate.
Con riguardo segnatamente ai prezzi massimi, benché essi possano proteggere i consumatori da oneri eccessivi in mercati in cui vi sono elevate barriere all’accesso alla professione e manca una concorrenza effettiva, si sottolinea, come rilevato anche dalla Commissione, che “tuttavia non sembra essere questa la situazione della maggior parte delle professioni della UE” e, comunque, questa non è la situazione italiana, in cui il mercato è caratterizzato da un numero elevato di professionisti che possono svolgere tali prestazioni (avvocati, magistrati, ingegneri, architetti ecc.).
Inoltre, le imprese che procedono alla devoluzione in arbitri delle controversie e le pubbliche amministrazioni che fanno ricorso all’arbitrato sono operatori qualificati, generalmente in possesso di conoscenze e informazioni sufficienti per valutare la qualità e il prezzo delle prestazioni connesse, sicché, in questa prospettiva, le problematiche correlate alle asimmetrie informative non appaiono rilevanti[4].
c) La giurisprudenza della Corte di Giustizia e la prassi della Commissione impongono l’applicazione del principio di proporzionalità quando si esamina una regolamentazione professionale. Sulla scorta di tale principio, le regole da stabilire devono essere oggettivamente necessarie per raggiungere un obiettivo di interesse generale chiaramente articolato e legittimo e devono costituire il meccanismo meno restrittivo della concorrenza atto a raggiungere tale obiettivo.
Sul punto, attesa la circostanza che di norma il settore è oggetto di un’ampia regolamentazione, adottata o dai governi nazionali o dalle associazioni professionali sotto forma di regole di autoregolamentazione, si sottolinea che la sottrazione di tale disciplina all’autonomia dei professionisti può costituire una violazione oltre che del principio di proporzionalità, anche del principio di sussidiarietà orizzontale, che impone che la determinazione dei prezzi sia effettuata dal mercato e, quindi, dalla volontà delle parti, o per lo meno, delle relative organizzazioni rappresentative.
La regolamentazione, in genere, disciplina tra l’altro: il numero di accessi alla professione, gli onorari e i sistemi tariffari consentiti, la struttura organizzativa delle imprese di professionisti, le possibilità di pubblicizzare i servizi ed i compiti che sono riservati ai membri della professione. Ne deriva che un’incisione normativa sui prezzi senza una valutazione preventiva della possibilità di intervenire anche (o solo) sui descritti elementi rappresenta senz’altro una violazione del test di proporzionalità.
d) Per quanto concerne la regolamentazione statale, gli artt. 3, par. 1, lett. g), 10, par. 2, e 43, 49 e 81 CE vietano agli Stati membri di introdurre o mantenere in vigore misure, anche di natura legislativa o regolamentare, che potrebbero rendere inefficaci le regole in materia di libertà di stabilimento e circolazione e in materia di concorrenza applicabili agli operatori economici.
In questa prospettiva, la previsione legislativa di una tariffa introduce una restrizione in materia di definizione di regole di comportamento attinenti alla fissazione dei prezzi in grado di eliminare o limitare la concorrenza tra i prestatori di servizi e, pertanto, disincentivare i professionisti a lavorare in modo efficace sotto il profilo dei costi, a ridurre i prezzi, a migliorare la qualità e ad offrire servizi innovativi. È noto, infatti, che la regolamentazione dei prezzi (così come le restrizioni di pubblicità e le barriere all’accesso alla professione) può concorrere a mantenere i prezzi al di sopra dei livelli concorrenziali.
Sempre in quest’ottica, la Commissione europea ha rilevato che nella maggior parte degli Stati membri gli onorari per i servizi professionali sono negoziati liberamente tra i professionisti e i clienti. Tuttavia in un numero ridotto di casi restano in vigore prezzi fissi e prezzi massimi e minimi[5].
Prezzi fissi o prezzi minimi sono gli strumenti normativi atti ad avere gli effetti più dannosi sulla concorrenza, in quanto smantellano o riducono seriamente i vantaggi che i consumatori possono derivare dai mercati concorrenziali.
Le disposizioni in materia di tariffe obbligatorie, peraltro, costituiscono una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, in quanto rendono il mercato italiano dei servizi legali in materia di arbitrati meno attraente per i professionisti stranieri. Sul punto, da un lato, l’adattamento a un nuovo sistema di tariffazione comporta costi aggiuntivi che ostacolano l’esercizio delle libertà fondamentali, dall’altro, il limite massimo – peraltro ridotto nella specie – rappresenta un ulteriore freno alla libera circolazione dei servizi poiché impedisce che la qualità delle attività svolte da arbitri stabiliti in Stati membri diversi sia correttamente remunerata.
Sotto il profilo del rispetto del principio di proporzionalità, come anticipato, esiste una molteplicità di strumenti meno incisivi che consentono di perseguire i medesimi obiettivi e, quindi, di mantenere la qualità, di proteggere gli utenti e di non praticare prezzi eccessivamente onerosi, quali, ad esempio, le misure intese a migliorare la disponibilità e la qualità delle informazioni sui servizi.
e) Sotto diverso profilo, sulla scorta delle sentenze Wouters (C-309/99 del 19.02.2002) e Cipolla (C-94/04 del 5.12.2004) della Corte di giustizia delle Comunità europee risulta che la normativa nazionale in commento arreca pregiudizio alla concorrenza e può incidere negativamente sugli scambi intracomunitari.
Per quanto riguarda il pregiudizio alla concorrenza, occorre rilevare, innanzitutto, che la determinazione legislativa delle tariffe e degli onorari degli avvocati e degli arbitri produce una lesione del principio di libertà e di autodeterminazione dei prezzi da parte degli operatori, con incisione diretta sulla salvaguardia di un grado sufficiente di concorrenza sul mercato dei servizi legali (che può senz’altro essere garantita da provvedimenti meno estremi di una normativa quale quella in commento).
Quanto all’incidenza sugli scambi intracomunitari, è sufficiente ricordare che un provvedimento di tal genere si estende a tutto il territorio italiano, ostacolando così l’integrazione economica voluta dal Trattato.
Peraltro, le disposizioni in commento appaiono tanto più discriminatorie se si considera che non risultano giustificate alla luce di alcun obiettivo ragionevole, segnatamente connesso, nella specie, alla necessità di concepire norme in tema di organizzazione, di qualificazione, di deontologia, di controllo e di responsabilità, che forniscano la necessaria garanzia di integrità e di esperienza ai consumatori finali dei servizi legali e alla buona amministrazione della giustizia[6]. Né risulta che il legislatore abbia verificato che gli effetti restrittivi della concorrenza che ne derivano ineriscano al perseguimento di tali obiettivi.
f) Anche sotto il profilo dei servizi, è possibile osservare che l’art. 49 CE, da un lato, osta ad una disciplina che vieta in maniera assoluta di derogare convenzionalmente agli onorari determinati da una tariffa per prestazioni che sono al tempo stesso di natura latu sensu giudiziale e riservate ad alcune categorie di professionisti e, dall’altro, impone non solo l’eliminazione di qualsiasi discriminazione nei confronti del prestatore di servizi stabilito in un altro Stato membro in base alla sua cittadinanza, ma anche la soppressione di qualsiasi restrizione, anche qualora questa si applichi indistintamente ai prestatori nazionali e a quelli di altri Stati membri, quando sia tale da vietare o rendere più difficili le attività del prestatore stabilito in un altro Stato membro, ove fornisce legittimamente servizi analoghi[7]. Inoltre, sempre in quest’ottica, la Corte ha affermato che l’art. 49 CE osta all’applicazione di qualsiasi normativa nazionale che abbia l’effetto di rendere la prestazione di servizi tra Stati membri più difficile della prestazione di servizi puramente interna ad uno Stato membro[8].
Il divieto di derogare convenzionalmente alle tariffe, peraltro, può rendere più difficile sia l’accesso dei professionisti stabiliti in uno Stato membro diverso dalla Repubblica italiana al mercato italiano dei servizi connessi agli arbitrati, sia la possibilità per gli utenti italiani di avvalersi nel territorio italiano di operatori stranieri altrimenti vincolati alla tariffa nazionale, ed è in grado quindi di ostacolare l’esercizio delle loro attività di prestazione di servizi in quest’ultimo Stato membro. Tale divieto si rivela pertanto una restrizione ai sensi dell’art. 49 CE.
g) Nell’ottica delineata, un simile divieto può essere giustificato soltanto qualora risponda a ragioni imperative di interesse pubblico, purché sia idoneo a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non vada oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo[9].
La Corte di Giustizia ha osservato che “la tutela, da un lato, dei consumatori, in particolare dei destinatari dei servizi giudiziali forniti da professionisti operanti nel settore della giustizia, e, dall’altro, della buona amministrazione della giustizia sono obiettivi che rientrano tra quelli che possono essere ritenuti motivi imperativi di interesse pubblico in grado di giustificare una restrizione della libera prestazione dei servizi (v., in tal senso, sentenze 12 dicembre 1996, causa C‑3/95, Reisebüro Broede, Racc. pag. I‑6511, punto 31 e giurisprudenza ivi citata, nonché 21 settembre 1999, causa C‑124/97, Läärä e a., Racc. pag. I‑6067, punto 33), alla duplice condizione che il provvedimento nazionale sia idoneo a garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito e non vada oltre quanto necessario per raggiungere l’obiettivo medesimo”[10].
Ebbene la restrizione della libera prestazione dei servizi creata dalla normativa nazionale non sembra rispettare tali condizioni poiché non risulta che vi sia una relazione tra il livello degli onorari e la qualità delle prestazioni fornite dai professionisti e che la riduzione degli onorari costituisca un provvedimento adeguato per il raggiungimento degli obiettivi perseguiti, vale a dire, per ipotesi, la tutela dei consumatori e la buona amministrazione della giustizia.
Al contrario, la riduzione della tariffa spinge i professionisti migliori a non fornire il servizio e incentiva i membri della professione a fornire servizi di qualità mediocre, dovendosi escludere che vi sia un incremento della concorrenza che possa tradursi nell’offerta di prestazioni al ribasso, e, al contrario, con il rischio di un peggioramento della qualità dei servizi forniti.
Sempre alla luce del principio di proporzionalità, occorre verificare se le norme professionali relative agli operatori coinvolti (avvocati, ingegneri, architetti, e, sotto taluni profili, magistrati), in particolare norme di organizzazione, di qualificazione, di deontologia, di controllo e di responsabilità siano di per sé sufficienti per raggiungere gli obiettivi della tutela dei consumatori e della buona amministrazione della giustizia.
Ne deriva che la regolamentazione professionale in questione, in ragione degli effetti restrittivi della concorrenza ad essa inerenti, necessita di un vaglio alla stregua del principio di necessità per il corretto esercizio della professione, conformemente alle modalità organizzative dell’ordinamento giuridico nazionale.
A tal fine, lo si ripete, la Corte di Giustizia ha sottolineato la necessità di considerare diversi elementi prima di giungere a tale conclusione.
In primo luogo, è necessario valutare il “contesto globale in cui la decisione viene adottata e dispiega i suoi effetti”. Più in particolare, occorre tenere conto degli obiettivi, connessi nella specie alla necessità di concepire norme in tema di organizzazione, di qualificazione, di deontologia, di controllo e di responsabilità che forniscano la necessaria garanzia di integrità e di esperienza agli utenti finali dei servizi e al perseguimento di una finalità specifica di interesse generale.
In secondo luogo, occorre verificare se la restrizione della concorrenza che ne deriva inerisca al perseguimento di tali obiettivi e se sia necessaria alla garanzia del corretto esercizio dell’attività considerata conformemente alle modalità dello Stato membro interessato.
Infine, è necessario verificare che gli effetti restrittivi non vadano oltre quanto necessario al fine di garantire il corretto esercizio dell’attività (test di proporzionalità)[11].
Anche dalla giurisprudenza dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato[12] sembra potersi desumere che le ragioni che giustificano, in un’ottica comunitaria, le restrizioni alla concorrenza (quali ad es. la garanzia dell’interesse generale all’amministrazione della giustizia), possono trovare rassicurazione nei regimi di esclusiva, anch’essi ammissibili solo in via eccezionale per ragioni di rilievo costituzionale (quali il diritto di difesa) o di rilievo eminentemente tecnico (per una elevata complessità delle prestazioni che impedisce agli utenti di valutare la qualità del servizio e la congruità dei prezzi praticati) o per il rilievo dei costi esterni della misura dei prezzi[13]. Anche in una prospettiva nazionale, quindi, sono da ritenersi sufficienti i diritti esclusivi o la prestazione di attività in regime di riserva per determinate categorie professionali (avvocati, ingegneri, architetti), sicché la fissazione di prezzi o, al più, la loro riduzione de iure può porsi in contrasto con le esigenze connesse all’operare del principio di proporzionalità.
Non a caso, proprio sulla scorta delle argomentazioni richiamate, il 19 dicembre 2008[14], la Commissione europea ha presentato ricorso contro la Repubblica italiana (Causa C-565-08) volto a constatare che, con le disposizioni che impongono agli avvocati l’obbligo di rispettare tariffe massime, l’Italia è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi degli artt. 43 e 49 CE, in violazione sia della libertà di stabilimento sia della libertà di prestazione dei servizi, in quanto “la fissazione di tariffe massime obbligatorie per le attività giudiziali e stragiudiziali degli avvocati, da applicarsi indipendentemente dalla qualità dell’opera svolta, dal lavoro necessario a svolgerla, e dai costi sopportati per effettuarla, può rendere il mercato italiano dei servizi legali non attraente per i professionisti esteri”[15].
Alla luce delle sopra delineate considerazioni, sembrerebbe opportuno differire la emanazione di una norma siffatta, in assenza di un’approfondita analisi del mercato dei servizi connessi allo svolgimento degli arbitrati, con conseguente necessità di stralciare le disposizioni in commento dal testo del D.Lgs. al vaglio di Parlamento e Governo.

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[1] V. a tal proposito la Comunicazione della Commissione europea recante “Relazione sulla concorrenza nei servizi professionali” Com (2004) 83 def del 9.2.2004, che sottolinea come “un corpus significativo di ricerche empiriche dimostra gli effetti negativi che regolamentazioni restrittive eccessive o superate possono avere per i consumatori. Siffatte regolamentazioni possono eliminare o limitare la concorrenza tra i prestatori di servizi e pertanto disincentivare i professionisti a lavorare in modo efficace sotto il profilo dei costi, a ridurre i prezzi, a migliorare la qualità e ad offrire servizi innovativi”.
[2] Cfr. al riguardo, ex multis, CGCE, sentenza 30 novembre 1995, Causa C-55/94 Gebhard, Racc. pag. 1-4165, p. 35.
[3] Cfr., Com (2004) 83 def del 9.2.2004 cit.
[4]Cfr. Agcm, Indagine Conoscitiva IC 34 “Il settore degli ordini professionali”, in bollettino 9/2009, p.72, secondo cui “quanto alla necessarietà delle tariffe, l’Autorità ha precisato inoltre che la regolazione di un’attività economica tramite la fissazione di tariffe può essere giustificata solo se funzionale a sopperire a fallimenti del mercato oppure a colmare lacune informative dei fruitori dei servizi. In merito alle tariffe dei servizi professionali, tali esigenze non appaiono riscontrabili essendo oggi i principali utenti di servizi professionali le imprese che costituiscono certamente una clientela qualificata”.
[5] In via esemplificativa, per le categorie dei revisori contabili, consulenti fiscali, architetti, ingegneri, avvocati e notai, si riscontrano, rispettivamente, a) prezzi fissi in Grecia, Portogallo e Germania; b) prezzi minimi in Germania, Lussemburgo, Austria, Belgio, Francia, Spagna, Grecia e Italia; c) prezzi massimi in Italia, Germania, Austria, Belgio, Francia, Grecia, Paesi Bassi e Spagna.
[6] Cfr., in tal senso, CGCE, Sentenza 12 dicembre 1996, causa C-3/95, Reisebüro Broede, Racc. pag. I-6511, punto 38.
[7] Sul punto, CGCE, Sentenze 29 novembre 2001, causa C 17/00, De Coster, Racc. pag. I 9445, punto 29, nonché 8 settembre 2005, cause riunite C 544/03 e C 545/03, Mobistar e Belgacom Mobile, Racc. pag. I 7723, punto 29.
[8] Cfr. CGCE, De Coster, cit. punto 30, e giurisprudenza ivi citata, nonché Mobistar e Belgacom Mobile, punto 30).
[9] Cfr, CGCE, Sentenza 5 giugno 1997, causa C 398/95, SETTG, Racc. pag. I 3091, punto 21.
[10] CGCE, Wouters, cit.
[11] Wouters, cit., punto 97-110.
[12] Cfr. sul punto, AGCM, IC34 – Indagine conoscitiva riguardante il settore degli ordini professionali, Provvedimento n. 19435 del 15 gennaio 2009, in Bollettino n. 9/2009.
[13] Cfr. sul punto, A. Mari, La disciplina comunitaria delle tariffe nazionali per i servizi legali, Commento a Corte di Giustizia CE, grande sezione, sentenza 5 dicembre 2006, CC riunite C-94/04 e C-202/04, in Giornale di Diritto Amministrativo n. 1/2008, p. 17 ss.
[14] GUUE del 7.3.2009 C 55/12., 2009/C 55/19.
[15] Ricorso della Commissione cit., in GUUE del 7.3.2009 C 55/12., 2009/C 55/19. Anche la Commissione XIV del Senato della Repubblica (Politiche dell’Unione europea), nelle Osservazioni sullo schema di DLgs in commento, ha rilevato che l’art. 6, comma 1, lett. h), rischia di costituire una misura non proporzionata rispetto agli obiettivi perseguiti e incompatibile con la normativa europea, anche considerata la pendenza del ricorso della Commissione alla Corte di Giustizia C-565/08.

(pubblicato il 29.1.2010)

Note

L'articolo Brevi considerazioni critiche sulla compatibilità costituzionale e comunitaria della proposta di riforma delle tariffe relative agli arbitrati nel settore degli appalti pubblici proviene da Giustamm.

1. – Premessa. – Che vi sia una complementarità tra federalismo fiscale e politico è intuitivo. Attraverso l’elevazione delle imposte e le decisioni sulla redistribuzione del prelevato, lo Stato assume decisioni in grado d’incidere pesantemente sullo sviluppo della società. L’organizzazione delle dinamiche impositive secondo criteri che tengano conto del dato territoriale – del luogo ove le tasse vengono esatte – quale metro fondamentale per la redistribuzione comporta opzioni di carattere politico potenzialmente idonee a spiegare effetti di media e lunga durata anche molto incisivi.
La questione, nella vicenda della formazione storica del nostro Paese, è particolarmente sensibile. E’ noto che una causa non trascurabile dell’accenturarsi del divario tra il Mezzogiorno e le regioni del centro e nord Italia, deve vedersi proprio nella politica fiscale dello stato unitario. Un uso decisamente orientato delle politiche daziarie rendeva estremamente svantaggioso l’acquisto di manufatti da paesi esteri, con conseguenti ripercussioni ritorsive nei confronti dell’export delle derrate di cui il meridione era forte produttore. Questo emarginava il Sud e lo relegava ad un ruolo caudatario dell’economia settentrionale. La vicenda era ben nota e veniva di frequente denunciata dalla letteratura meridionalistica, in lavori molto documentati, dei quali Francesco Saverio Nitti fu tra i più noti esponenti. Antonio De Viti De Marco, noto economista talentino e deputato radicale, al cui pensiero più volte si richiamerà Luigi Einaudi, stigmatizzò il fenomeno con parole che vale la pena di ricordare: “la tariffa del 1887 obbliga di fatto il Mezzogiorno agricolo a comperare dal Nord gli articoli del suo consumo. E’ una forma attenuata dell’antico regime coloniale, per uscire dal quale […] occorre una forma attenuata di lotta per la propria indipendenza: la lotta politica”. E’ un’esperienza, quella del primo cinquantennio di vita unitaria, che val la pena di ricordare oggi che si progetta la realizzazione – in un Paese ancora segnato da potenzialità impari – d’un regime fiscale segmentarlo, nel quale l’opera di coordinamento e d’integrazione avrà spazi di manovra certamente più limitati che in passato.
E’ però necessario svolgere alcune premesse di carattere più generale, in modo che questa riconosciuta rilevanza della leva fiscale possa collocarsi su d’uno sfondo appropriato acché se ne colgano a pieno il significato e le implicazioni.
Di federalismo in generale, e di federalismo fiscale in particolare, si è parlato molto in Italia negli ultimi anni, parallelamente all’affermarsi sullo scenario politico di formazioni che hanno eletto il modello federale a principale obiettivo del loro programma. Proprio la segnalata rilevanza politica del sistema tributario ha attratto l’attenzione delle dirigenze e della stessa scienza giuridica sulle implicazioni che una svolta costituzionale in direzione federale reca sul piano del regime impositivo., Paradossalmente l’incremento del dibattito politico su tale tema si è accompagnato ad una prassi della politica nazionale orientata nella direzione opposta. Ne è risultato un forte scollamento tra realtà e dichiarazioni d’intenti, come di frequente accade quando dal piano della propaganda si passi a quello delle realizzazioni istituzionali. Le realizzazioni istituzionali, infatti, sono realizzazioni, appunto. Esse modificano le regole del gioco, spostano interessi, creano nuovi assetti di potere e valorizzano obiettivi, con relative funzioni, diversi dai precedenti. E chi da quelle posizioni trae vantaggi oppone resistenza, rallentando o impedendo il processo riformatore. Di qui lo scollamento, che peraltro non ha mancato di provocare un certo disorientamento anche nella riflessione scientifica.
La nozione di “intervento pubblico”, nelle scienze economiche, è in genere articolata in intervento di efficienza e intervento distributivo (con la conseguenziale distinzione fra ruolo allocativo e ruolo distributivo del settore pubblico). Il dibattito relativo all’opportunità di introduzione del federalismo fiscale è ruotato, fra gli economisti, principalmente intorno a ragioni di efficienza, cioè ad interventi di tipo allocativo. Viceversa, nel dibattito politico ed in quello politico-giuridico, la discussione sul federalismo fiscale si è concentrato soprattutto sugli aspetti distributivi. E così può riscontrarsi come gli argomenti addotti dagli studiosi di area economica a favore del (ma anche contro il) federalismo fiscale s’incentrino sul criterio dell’efficienza. Secondo tali opinioni, la maggiore capacità di rappresentanza degli interessi locali, la maggiore responsabilizzazione (accountability) dei politici locali, la maggiore possibilità di scelta (per gli operatori economici) fra i vari territori costituiscono i vantaggi apportati dal federalismo fiscale. Al contrario, la riflessione giuridica e politica ruota soprattutto intorno al problema della distribuzione delle risorse fra territori e cioè (con particolare riguardo al nostro Paese) fra il Sud e il Centro-Nord. Insomma, la scienza economica ha mostrato scarsa sensibilità per le ragioni dell’integrazione territoriale, privilegiando, quasi con esclusività, criteri legati alla redditualità degl’investimenti. La politica, secondata in ciò dal contributo dei giuristi – tradizionalmente più sensibili alla mediazione (loro tradizionale compito) che al rigido perseguimento della ricchezza – hanno dimostrato di voler tenere in maggior conto la necessità che, attraverso la chiave redistributiva siano perseguite politiche di riduzione delle distanze tra la parte più produttiva del Paese ed il Mezzogiorno d’Italia. Più precisamente, può dirsi che in questo secondo versante del dibattito, le esigenze politiche dell’armonizzazione territoriale valgono a temperare il rigore nella ricerca d’una assoluta efficienza nell’organizzazione della spesa.
Una tale diversità di ordini valoriali ha prodotto una sostanziale incomunicabilità che ha influenzato negativamente il dibattito nel nostro Paese.
A favore dell’introduzione del federalismo fiscale si afferma inoltre che il sistema delle autonomie locali, con il progressivo riconoscimento di sempre maggiori sfere di autonomia, ha condotto ad una più ampia deresponsabilizzazione sul versante della spesa, in ragione di un decentramento della spesa non accompagnato da un analogo processo sul lato delle entrate.
Un’altra argomentazione che frequentemente si legge, è l’esigenza del federalismo fiscale posta dalla necessità di una maggiore vicinanza delle istituzioni ai cittadini, con un più stretto controllo degli elettori sulle decisioni degli eletti riguardo all’utilizzo delle risorse pubbliche.
In realtà un federalismo fiscale correttamente inteso serve anche a garantire alle aree meno ricche di un paese i servizi essenziali altrimenti difficilmente finanziabili con risorse proprie. In Italia invece è diffusa nei dibattiti politici l’opinione secondo cui il federalismo fiscale riguardi essenzialmente il diritto di ciascuna Regione di fruire del gettito dei tributi in essa riscossi. A questo scopo, per misurare il grado di autosufficienza finanziaria viene fatto ricorso al concetto di “residuo fiscale”, cioè alla differenza fra quanto gli abitanti di una determinata Regione versano allo Stato mediante le imposte e quanto ricevono sotto le varie forme della spesa pubblica.
In realtà, la teoria del federalismo fiscale non si riferisce solo ai Paesi “federali”, giacché quasi tutti i sistemi fiscali presentano qualche caratteristica dei sistemi federali attraverso forme diverse di devoluzione del potere fiscale a livello decentrato.
Varie sono le argomentazioni addotte a favore della maggiore efficienza dei governi locali. E così si sostiene che questi, avendo maggiori informazioni circa le preferenze dei cittadini, possono essere più efficienti e maggiormente in grado di adeguare l’offerta di beni e di servizi ai bisogni e alle condizioni locali. Inoltre i cittadini, essendo più vicini ai processi decisionali, verrebbero a disporre di maggiori poteri di controllo sugli amministratori pubblici, con i quali possono interagire per ottenere migliori servizi pubblici. Il decentramento politico viene dunque ad essere uno strumento che consente di accrescere la concorrenza tra i governi locali a beneficio dei cittadini.
Le riflessioni scientifiche sulle politiche regionali del nostro Paese hanno dimostrato che la forte concentrazione nel governo centrale delle politiche finanziarie ha determinato la tendenza da parte delle amministrazioni locali a non sentirsi responsabili dei risultati delle scelte adottate a livello centrale; a consolidare tale atteggiamento non poco hanno contribuito i continui, anche recenti interventi di ripiano a carico della finanza statale, facendo così ricadere il peso di dissesti dovuti a responsabilità ben identificabili sull’intera comunità nazionale. E così contribuendo pure alla formazione d’un diffuso sentimento d’intolleranza delle parti più ricche del Paese nei confronti di quelle meno abbienti.
Del resto, ad una tale situazione è stata tutt’altro che estranea una più generale linea politica dell’età repubblicana che, anche attraverso lo strumento della corte costituzionale, ha tenuto a non fare crescere, sul piano della responsabilità politica, l’istituto regionale. Le competenze dell’ente locale maggiore, infatti, almeno sino alla riforma del titolo V della seconda parte della costituzione, sono state sempre tenute sotto l’occhiuto controllo del giudice dei conflitti e la regione è stata mantenuta in una condizione di pesante minorità. Tutto ciò non solo ha impedito il formarsi di una vera coscienza istituzionale intorno alla Regione, ma ha anche impedito la crescita d’un apparato funzionariale cosciente delle responsabilità connesse alla funzione della spesa e padrone dei principi che devono governare corrispondentemente l’entrata, con le conseguenze a tutti note in termini di vero dissesto dei bilanci di molte regioni italiane.
Viene quindi da domandarsi quali possano essere le implicazioni del regime federale per le Regioni arretrate. A questo riguardo deve evidenziarsi che le nuove forme di competizione territoriale mostrano che lo sviluppo economico regionale non è affatto uno sviluppo equilibrato su tutto il territorio nazionale, ma al tempo stesso queste forme di competizione possono favorire itinerari virtuosi anche in aree e regioni in precedenza prive di tali capacità. Il federalismo fiscale può dunque diventare un asse strategico di politica di sviluppo anche per il Mezzogiorno, a condizione che non si ponga in contrasto con gli obiettivi di sviluppo di una parte ampia del Paese ma che sia anche di aiuto al processo di riduzione dei divari nei tassi di crescita economica.
I rischi cui va incontro il federalismo fiscale o, altrimenti detto, l’incremento della discrezionalità in sede locale nella distribuzione del carico impositivo e nella successiva determinazione della spesa sono peraltro ben noti. Se è vero che il decentramento favorisce la conoscenza della situazioni sulle quali bisogna provvedere, è altresì vero che le contiguità sono particolarmente nefaste quando si verificano in ambienti socio-istituzionali scarsamente adusi al senso di responsabilità. L’etica della responsabilità, intesa come capacità d’intendere il senso della pubblica funzione, mantenendola esente dai condizionamenti particolari, è una dimensione autoregolativa che si sviluppa nel tempo, sicché bruschi mutamenti nell’assetto dei poteri non necessariamente indurranno comportamenti virtuosi ma potrebbero addirittura, ed almeno in una prima, non breve, fase, portare ad un accrescimento dei vizi tradizionali dell’amministrazione locale nel nostro paese. In ogni caso, le condizioni minimali che è necessario rispettare, sono:
– previsione di un federalismo fiscale come nuova organizzazione dello Stato e non come mera ripartizione delle funzioni. La riforma dovrebbe largamente incidere sull’attuale organizzazione delle istituzioni locali, in modo da favorire la formazione d’un’élite politica responsabile e non facilmente raggiungibile attraverso reti clientelari e personalismi;
– previsione di un federalismo fiscale di tipo cooperativo;
– affermazione netta dei principi di autonomia e di responsabilità.

2. – L’equità tributaria nei sistemi decentrati. – Nei sistemi tributari, “equità orizzontale” vuol dire essenzialmente che individui “eguali” dal punto di vista fiscale devono essere trattati dal fisco allo stesso modo. Le difficoltà insite nell’operazione volta a rendere concreto il concetto di “eguaglianza tributaria” hanno condotto la dottrina ad affermare che tale concetto è espressione del principio di “non discriminazione”, secondo cui il fisco non può operare (fra soggetti) differenziazioni di trattamento fiscale basate su caratteristiche degli stessi che non siano ritenute ammissibili secondo il diritto civile o costituzionale. E così, il fisco può differenziare il trattamento fiscale degli individui sulla base delle rispettive dotazioni di reddito o di patrimonio (ad esempio facendo ricorso ad aliquote diverse), ma non può differenziare ulteriormente tale trattamento sulla base di caratteristiche personali (quali, ad esempio, il sesso, l’età, la fede religiosa, il livello di istruzione, ecc.). Soggetti caratterizzati dalla stessa base imponibile devono infatti ricevere dal fisco identico trattamento.
A questo punto bisogna interrogarsi se il requisito della residenza possa costituire una caratteristica accettabile per l’introduzione da parte del settore pubblico di discipline fiscali differenziate. L’interrogativo ruota attorno alla questione se il settore pubblico nel suo complesso (locale e nazionale) possa trattare in modo diverso due individui “eguali” dal punto di vista fiscale, solo perché risiedono in due territori diversi dell’identico Stato.
Il principio di equità orizzontale (principio che si pone innanzitutto su un piano etico) pone dunque l’inammissibilità di aliquote territoriali differenziate all’interno di un medesimo contesto territoriale. Questo principio esige però che tale eguaglianza di trattamento debba essere estesa anche al lato della spesa e non solo a quello del prelievo. Pertanto due individui “identici” dal punto di vista fiscale, e sottoposti allo stesso prelievo, devono anche ricevere lo stesso paniere (in termini quantitativi e qualitativi) di servizi pubblici, locali e nazionali, indipendentemente dal luogo di residenza. La diversa dotazione fiscale dei territori (drammatica nel nostro Paese) determina, di fronte all’esigenza di una eguaglianza nella distribuzione delle risorse tra territori, che le risorse da mettere a disposizione del governo di un territorio dovrebbero essere totalmente sganciate dalla rispettiva base imponibile. Inoltre, sempre nella logica del rispetto rigoroso del principio di equità orizzontale, non basterebbe eguagliare le risorse fra territori, giacché qualunque discriminazione territoriale nelle tipologie d’offerta dei servizi, anche a parità di risorse impiegate, si rivela fortemente lesiva di tale principio.
E’ evidente che il principio di equità orizzontale, preso alla lettera, è incompatibile con qualunque forma di articolazione territoriale: l’unica soluzione istituzionale compatibile sarebbe quella della totale centralizzazione di ogni decisione. Ma è parimenti evidente che il principio così interpretato è troppo rigido per essere di qualunque utilità, sia sul piano prescrittivo che su quello descrittivo. In questa accezione estrema, esso sarebbe in realtà violato ovunque nel mondo giacché anche nei sistemi a maggiore tasso di centralismo esistono forme di articolazione territoriale dei governi con assegnazione di autonomia decisionale ai livelli locali. Inoltre i soggetti a competenza territoriale limitata (Stati federati, Laender, Regioni, ecc.) incidono sempre sull’organizzazione centrale dello Stato e sulla formazione dei relativi organi costituzionali.
L’indagine sul tipo di federalismo fiscale possibile si pone dunque assai più in termini di diritto positivo – soprattutto a livello di forma di Stato – che non di valutazioni assolute. A seconda dei margini di autonomia riservati a livello costituzionale ai poteri territoriali, si avranno spazi maggiori o minori per la differenziazione del cittadino rispetto al potere impositivo.
Resta però chiaro che un orientamento in senso federale dello Stato comporta quale conseguenza necessaria la possibilità di articolare diversamente sul piano territoriale il regime impositivo. Un appropriato margine da riservarsi al criterio di eguaglianza dei cittadini può riemergere valorizzando meccanismi compensativi e riconoscendo valore giustificativo di soluzioni diversificate al differente livello economico, sociale e culturale del Paese.

3. – I regimi fiscali negli Stati federali. Alcune riflessioni di diritto comparato.
Lo Stato unitario è caratterizzato dal fatto che alcune funzioni di governo possono essere delegate dal centro alle unità periferiche le quali però operano in sostanza quali meccanismi di trasmissione e di attuazione di decisioni assunte al livello del governo centrale e alla formazione delle quali non hanno il potere di partecipare (e ciò avviene naturalmente anche in materia di imposte e con riguardo alle risorse necessarie al funzionamento di tali enti). Lo Stato federale nasce invece da un accordo fra Stati costituenti, accordo che sancisce una divisione delle competenze fra il governo centrale ed i governi federati (o periferici). All’interno delle competenze rispettivamente attribuite i diversi livelli di governo agiscono autonomamente. La Costituzione statunitense del 1787 costituisce non solo il primo esempio di sistema federale, ma anche il prototipo federale dal punto di vista teorico. Secondo la teoria politica del tempo, il problema principale dei governi democratici consisteva nel riuscire a garantire contemporaneamente sia l’espressione della volontà popolare che i diritti delle minoranze contro lo strapotere della maggioranza. Il sistema federale diventa quindi non solo una soluzione al problema della democrazia, ma anche un mezzo per promuovere un concetto più ampio di democrazia (che oggi chiamiamo di tipo pluralista).
Il modello federale si è affermato in tutti i continenti in sistemi politico-istituzionali tra loro estremamente differenti. I più antichi sistemi federali (Usa, Svizzera, Canada e Australia) si sono formati attraverso un processo di integrazione tra unità periferiche precedentemente autonome. La creazione del sistema federale ha rappresentato in questi casi l’esito di un processo di accentramento o di unificazione di realtà in precedenza distaccate. Negli ultimi anni si assiste all’affermazione di un processo inverso (v., ad esempio, Belgio, Spagna, Gran Bretagna, Italia) in cui il richiamo a princìpi e ad istituti federali avviene in funzione di scelte normative e costituzionali volte ad assegnare, all’interno di uno Stato unitario, maggiori competenze ed autonomia ad enti interni allo Stato medesimo.
Un rapido esame delle discipline vigenti nei vari stati federali dimostra l’eterogeneità riscontrabile con riguardo ai vari regimi fiscali.
Dal punto di vista fiscale, nel modello statunitense (seguito in questo dal modello svizzero) la competenza appartiene congiuntamente al centro e alla periferia. Negli Stati Uniti si ha il tipico esempio di divisione verticale del potere. Infatti, ogni livello di governo ha proprie responsabilità e controlla le sue entrate avendo potere impositivo autonomo (tranne, come dettato dalla Costituzione, per le tasse sulle navi e sulle importazioni), ed accade pure che i diversi livelli di governo vadano ad incidere sulla stessa base imponibile e anche che vi siano sovrapposizioni nelle diverse attività pubbliche. Lo Stato Federale si occupa essenzialmente di interessi sul debito pubblico, difesa e assistenza sociale. Quattro princìpi costituzionali regolano, negli Stati Uniti, i rapporti tra i due livelli di governo riconosciuti: 1) la “supremacy clause”, secondo cui la legge federale prevale sulla legge statale negli ambiti di legislazione concorrente; 2) la “necessary and proper clause”, che concede libertà illimitata al Congresso nel salvaguardare interessi costituzionalmente garantiti; 3) l’assegnazione al Congresso del “taxing” e dello “spending power” necessario alla garanzia degli interessi costituzionali; 4) il “commerce power” che consente alla federazione di legiferare in ambiti di competenza statale se si tratta di tutelare i flussi commerciali interni alla federazione. Sfruttando tale ultima clausola, il governo federale interviene sotto molti ambiti di competenza statale. Riguardo l’ambito fiscale, ad esempio, l’imposta sui redditi delle società è affidata al governo federale e agli Stati, le imposte sulle proprietà sono riservate ai livelli statali e locali, mentre tutte le altre entrate, come l’imposta personale sul reddito delle persone fisiche, o l’imposta specifica sui carburanti, sono utilizzate da tutti i livelli di governo. Al Governo Federale, in via esclusiva, è riservato il prelievo fiscale sul commercio con l’estero. Gli Stati, pure effettuando circa il 40% della spesa stanno tuttavia perdendo il controllo sulla leva fiscale e sulla raccolta di risorse in modo indipendente dal Governo centrale. Il governo federale realizza soprattutto (circa il 95%) trasferimenti specifici in ambiti che ritiene prioritari, e i trasferimenti generali rappresentano solo una quota esigua. Non esiste un sistema di perequazione tra gli Stati mentre esistono sistemi di perequazione all’interno del singolo Stato per cercare di equalizzare le prestazioni di distretti scolastici vicini. Ogni Stato possiede e segue rigorosamente regole proprie. Quindi nel sistema federale americano vi è una netta distinzione tra l’ambito “statale” e l’ambito “federale”, così come manca un meccanismo di perequazione e di ripartizione di fondi tra i vari Stati. La netta distinzione tra la Federazione e gli Stati determina che i trasferimenti che vengono fatti in capo alla Federazione non vengono ripartiti fra i singoli Stati membri, ma restano in mano federale, mentre i trasferimenti fatti in capo ai singoli Stati vengono mantenuti all’interno del territorio statale.
In Germania, la Repubblica di Weimar aveva una costituzione di tipo federale, con divisione delle competenze fra Bund e Laender, ma anche con la clausola che, in caso di contrasto fra legislazione federale e legislazione del singolo Land, fosse la prima a prevalere. Il potere impositivo era però completamente centralizzato; la politica tributaria era assegnata interamente alla legislazione federale ed i poteri dei Laender in materia erano quasi nulli. La Costituzione tedesca del 1949 (Grundgesetz) accentua i caratteri federali, pur distinguendosi profondamente dal sistema federale statunitense. I Laender partecipano alla formazione delle decisioni in materia di politica fiscale mediante il Bundesrat (composto da delegati dei governi dei Laender). In Germania è presente, da anni, un sistema evoluto di federalismo fiscale, caratterizzato da una forte interdipendenza e collaborazione tra i diversi Länder, e tra questi e lo Stato centrale (Bund). Viene così a realizzarsi un modello altamente efficace di federalismo cooperativo. Intreccio fondamentale nel federalismo cooperativo tedesco è dato dalla compresenza di una cooperazione verticale (quella tra stato centrale e i vari Länder) e di una cooperazione orizzontale, ovvero l’autocoordinamento orizzontale tra i Länder, che si svolge in procedimenti informali o in forme istituzionalizzate, specie attraverso accordi, conferenze ed istituzioni comuni. La maggior parte dei tributi non sono di competenza esclusiva dei tre livelli di governo presenti in Germania (ovvero quello federale, quello dei Länder e quello comunale), ma sono di competenza comune tra i vari livelli di governo, e, il sistema di autocoordinamento verticale (tra i vari livelli di governo), ma anche orizzontale (tra i vari Länder), permette una certa forma di “Federalismo solidale” con una certa ripartizione di quote di tributi dallo Stato Federale ai Länder e da questi ai comuni, ma anche tra i vari Länder, cercando di andare incontro a quelli più economicamente disagiati. Vi è dunque un efficace sistema di ripartizione delle principali imposte che determina appunto una “ripartizione orizzontale” del gettito complessivo per quote tra i vari livelli di governo presenti. Interessante è anche il sistema dei meccanismi di redistribuzione perequativa del gettito delle imposte comuni presente in Germania, articolato su tre livelli. Sono definiti infatti equi criteri redistributivi di quote spettanti ai vari Länder, e della rispettiva quota di tali imposte che spetta ai comuni. Sistemi di perequazione finanziaria sono previsti attraverso trasferimenti infraregionali tra i vari Länder, attraverso la cosiddetta cooperazione orizzontale, ovvero tra gli stessi livelli di governo. Il sistema fiscale tedesco prevede altresì la possibilità di trasferimenti supplementari e di contributi specifici del Bund (stato federale) ai vari Länder.
Altro esempio che può essere citato è quello iberico. Secondo la Costituzione spagnola la Spagna si regge sul principio autonomistico. Il termine usato per il modello spagnolo è quello di federo-regionalismo. L’attuale sistema spagnolo è un sistema policentrico articolato sulla presenza di diciassette Comunità Autonome. Tale sistema è nato con caratteristiche prettamente regionali, ma si è evoluto progressivamente in un’articolazione federale (il c.d. “processo autonomico”). Nella costituzione spagnola, nei princìpi fondamentali, all’art. 2, è inserito il principio del “diritto all’autonomia”. Sotto molti punti di vista il federalismo spagnolo è un federalismo differenziato ed asimmetrico, in quanto il sistema prevede forme diversificate di autonomia, per cui ogni Comunità Autonoma che si senta pronta per esercitare da sola determinate competenze richiede al Governo centrale di esercitare lo spostamento di determinate materie dal centro alla periferia. Attualmente è prevista la cessione del 30% dell’IRPEF locale alle Comunità e il trasferimento delle relative competenze e la cessione del potere impositivo per alcuni tributi statali. Per esempio la Comunità Autonoma delle Euzkadi (Province Basche) trattiene il 95 % delle tasse pagate dai suoi abitanti.
L’art.156 della Costituzione spagnola sancisce il principio dell’autonomia finanziaria delle Comunità Autonome. L’art.157 suddivide le risorse delle Comunità in:
– imposte cedute dallo Stato, sovrimposte su imposte statali o altre partecipazioni alle entrate dello Stato;
– imposte, tasse o contributi speciali propri;
– trasferimenti da un fondo di compensazione interterritoriale ed altre assegnazioni a carico del bilancio dello Stato;
– utili derivanti dal proprio patrimonio ed entrate di diritto privato;
proventi di operazioni creditizie.
Quindi le risorse delle Comunità Autonome sono divise in base a canoni profondamente diversi di quelli previsti dalla legge tedesca, con un sistema misto di finanziamento, composto da un lato da trasferimenti statali e, dall’altro versante, da risorse proprie degli organismi regionali. Un meccanismo di perequazione finanziaria (Fondo di compensazione) è introdotto dall’art.158 comma 2 della Costituzione spagnola, per evitare squilibri eventuali e troppo elevati tra le varie Comunità Autonome. Il sistema di federalismo fiscale spagnolo rappresenta un valido modello di devoluzione di poteri, tra cui quello di imporre e riscuotere tributi. Il federalismo svizzero è articolato su soli due livelli, rappresentati dallo Stato e dai Cantoni. Entrambi i livelli sono autonomi, ma interdipendenti l’uno dall’altro. Un principio fondamentale nel sistema elvetico è quello di sussidiarietà che esalta e difende l’autonomia dei Cantoni e che si manifesta in maniera forte in moltissimi settori. Al tempo stesso altro aspetto fondamentale nel federalismo svizzero, e che determina le relazioni tra Stato federale e Cantoni, è il principio della solidarietà. Pur essendo presente una certa concorrenza fra i Cantoni (ad es. nell’ambito della politica fiscale), la perequazione fra Regioni e Cantoni più deboli o più forti è garantita da una serie di trasferimenti finanziari. E tale principio ha fondamento costituzionale. Anche l’autonomia dei Comuni (che è anche autonomia fiscale) è costituzionalmente garantita, giacché l’art. 50 della Costituzione prescrive che l’autonomia comunale è garantita nella misura prevista dal diritto cantonale. I Cantoni utilizzano i propri proventi in maniera autonoma. Al contrario dei sistemi federali basati su due livelli, il federalismo fiscale elvetico è basato su tre livelli: Comuni, Cantoni e Confederazione. Le risorse di cui ha bisogno la Confederazione vengono prelevate (tramite imposte indirette) nella misura del 61%, mentre il restante viene prelevato con imposte dirette (sui redditi sulle persone fisiche e sulle persone giuridiche). I Cantoni e i Comuni, invece, prelevano unicamente le imposte dirette. Ogni Cantone ha il suo sistema fiscale ben distinto. Alla legge federale spetta il compito della “armonizzazione fiscale”, ma ogni Cantone resta autonomo nel decidere quale tipo di sistema fiscale adottare, ed i Comuni fanno altrettanto. I Comuni infatti hanno potere di prelievo fiscale ed il calcolo dell’imposta avviene sulla base di un moltiplicatore, basato su una percentuale dell’imposta prelevata dal Cantone. Una delle conseguenze di questo particolare sistema fiscale è che i Cantoni vivono un regime di concorrenza. Il federalismo fiscale svizzero, infatti, è un sistema di federalismo fiscale competitivo. La concorrenza fiscale obbliga infatti gli amministratori comunali e cantonali ad utilizzare in maniera oculata ed efficiente le risorse finanziarie a disposizione. Questa concorrenza, sia a livello comunale che cantonale, spinge i Cantoni a divenire più attrattivi (per le imprese e i cittadini). Per calmierare le disparità di fiscalità, si è introdotto un meccanismo di perequazione finanziaria. L’art.135 della Costituzione prevede che la Confederazione promuove la perequazione finanziaria tra i Cantoni e che nel concedere i contributi federali essa prende in considerazione la capacità finanziaria dei Cantoni e delle Regioni di montagna. Due sono i livelli di perequazione: a livello della Confederazione e a livello dei Cantoni. A livello centrale c’è un Fondo, che viene ridistribuito a quei Cantoni che non hanno basi economico-finanziarie così solide come i Cantoni più progrediti, e vi sono criteri precisi per erogare questi fondi che servono a creare le infrastrutture di base e a migliorare le condizioni quadro dell’economia di un determinato Cantone. Tale modello è ripetuto anche nelle relazioni tra i Cantoni e i Comuni, poiché i Comuni ricchi di un Cantone versano soldi in un Fondo, che serve per finanziare quei Comuni più svantaggiati dello stesso Cantone. Il Federalismo Fiscale svizzero, quindi, è basato su un sistema che prevede più competizione tra i vari Cantoni, e meno meccanismi di solidarietà. Il meccanismo di perequazione finanziaria presente è meno efficace di quelli presenti in Germania ed in Spagna, anche perché gli squilibri interni tra i Cantoni sono meno vistosi che in Germania (tra i Länder dell’Est e quelli dell’Ovest) o in Spagna (tra le Comunità Autonome più ricche e quelle povere).
L’attuale assetto dell’ordinamento belga è emerso da un progressivo processo che ha trasformato il Belgio da Stato unitario altamente centralizzato, in un vero e proprio Stato federale. Lo Stato federale si compone di 3 Comunità (francese, fiamminga e tedesca), 3 Regioni (fiamminga, vallone e di Bruxelles-capitale), 10 Province e un elevato numero di Comuni. Le Comunità rispecchiano il criterio linguistico: francofona, fiamminga e germanofona. Il sistema di federalismo fiscale belga è caratterizzato da tre elementi fondamentali: 1) ampiezza dei mezzi finanziari devoluti alle Comunità e alle Regioni; 2) esistenza di una norma costituzionale, grazie a cui le fonti di finanziamento degli enti federati sono fissate con legge speciale; 3) riconoscimento del principio della responsabilità finanziaria degli enti federati. Per quanto riguarda le fonti di finanziamento, un ruolo di importanza crescente è attribuito al gettito di tributi propri e, soprattutto, a singole quote di imposte percepite in maniera uniforme su tutto il territorio nazionale e che in seguito vengono ripartite tra Regioni e Comunità in base a criteri di perequazione. Le Comunità e le Regioni hanno una competenza fiscale generale che le pone ad un livello di parità con l’autorità federale. Il caso belga evidenzia il ruolo delle tendenze secessioniste.

4. – Il sistema di federalismo fiscale introdotto in Italia. – Con la legge n. 42 del 2009 è stato introdotto nel nostro Paese il nuovo federalismo fiscale previsto dall’art. 119 Cost. (come novellato dalla legge cost. n. 3 del 2001).
Il testo vigente dell’art. 119 Cost. assegna “risorse autonome” a Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni, i quali, oltre a disporre di compartecipazioni al gettito di tributi erariali riferibile al loro territorio, “stabiliscono e applicano tributi ed entrate propri, in armonia con la Costituzione e secondo i principi di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario”. Tali risorse devono consentire a tali enti territoriali di “finanziare integralmente le funzioni pubbliche loro attribuite”. A questo scopo l’art. 119, terzo comma, Cost. assegna alla legge statale il compito di istituire un “fondo perequativo, senza vincoli di destinazione” destinato ai territori aventi minore capacità fiscale per abitante. Inoltre lo Stato ha il compito di destinare “risorse aggiuntive” o di effettuare “interventi speciali” in favore di determinati Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni, allo scopo di “promuovere lo sviluppo economico, la coesione e la solidarietà sociale, per rimuovere gli squilibri economici e sociali, per favorire l’effettivo esercizio dei diritti della persona, o per provvedere a scopi diversi dal normale esercizio delle loro funzioni” (art. 119, comma quinto, Cost.).
L’art. 119 Cost. delinea quindi un modello di federalismo fiscale connotato da trasferimenti perequativi di tipo verticale, in cui infatti l’attribuzione agli enti locali della possibilità di svolgere politiche fiscali si accompagna alla previsione di importanti interventi integratori del potere centrale.
I punti salienti della legge n. 42/2009 sul federalismo fiscale sono i seguenti:

1) Attuazione del principio della autonomia impositiva.
Viene prevista un’effettiva autonomia di entrata e di spesa di Regioni ed enti locali. Le amministrazioni regionali e locali potranno così determinare, nei limiti fissati dalla legge statale e regionale (che comunque deve rispettare l’autonomia propria dell’ente locale), i contenuti di propri tributi. È previsto il passaggio graduale dall’attuale sistema di finanza derivata, basata sul meccanismo della spesa storica, ad un sistema fondato sull’autonomia impositiva dell’ente locale e sul criterio dei costi standard. Pertanto, in luogo del finanziamento della spesa storica si farà riferimento ai costi corrispondenti ad una media buona amministrazione (costi standard). Le amministrazioni più efficienti, che si dimostrino capaci di contenere i costi a parità di servizi, potranno godere della misura premiante della possibilità di ridurre i propri tributi.
Per il finanziamento delle spese connesse ai livelli essenziali delle prestazioni (in particolare: sanità, istruzione, assistenza e trasporto pubblico locale) le Regioni disporranno:
– di tributi regionali da individuare in base al principio di correlazione tra il tipo di tributo ed il servizio erogato;
– di una aliquota o addizionale IRPEF;
– della compartecipazione regionale all’IVA;
– di quote specifiche del fondo perequativo.
In via transitoria, le spese verranno finanziate anche con il gettito dell’IRAP fino alla data della sostituzione di tale imposta con altri tributi. Per le altre tipologie di spesa le Regioni disporranno di tributi propri.
Gli enti locali disporranno di compartecipazioni al gettito di tributi erariali e regionali, a garanzia della stabilità dell’ente.
Per quanto riguarda i Comuni, questi disporranno di tributi propri derivanti da tributi già erariali. In particolare, per l’esercizio delle funzioni fondamentali è assegnata ai Comuni sia una compartecipazione all’IRPEF che la possibilità di addizionali IRPEF. Per i Comuni sarà possibile istituire anche tributi di scopo legati a specifiche problematiche, quali ad esempio i flussi turistici o la mobilità urbana.
Anche le Province disporranno di tributi propri e di tributi di scopo; in particolare è previsto che le funzioni fondamentali delle Province vengano finanziate mediante una compartecipazione all’IRPEF.
La legge prevede specifiche disposizioni per le aree metropolitane, la cui autonomia di entrata e di spesa viene commisurata alla complessità delle più ampie funzioni. Con specifico decreto legislativo sarà disciplinata l’attribuzione di specifiche risorse alla città di Roma (in quanto capitale della Repubblica) cui viene attribuito un proprio patrimonio. È inoltre previsto che ciascuna Regione e ciascun ente locale debba concorrere all’osservanza e al rispetto del patto di stabilità con l’introduzione di un sistema che deve essere premiante nei confronti degli enti virtuosi e sanzionatorio nei confronti di quelli non virtuosi.
Come si vede il nuovo regime riconosce alle amministrazioni locali, anche minori, un ampio potere impositivo, anche a carattere speciale. Una competenza delicata e che richiederà certamente forme di coordinamento tra le varie istituzioni locali, ad evitare il moltiplicarsi dei tributi e lo svilupparsi d’una selva di balzelli speciali che tornerebbe sicuramente in danno dei processi economici. Tutto questo avrebbe anche richiesto di poter contare su un apparato amministrativo di competenza elevata, mentre una tale opportunità, nella migliore delle ipotesi, potrà riscontrarsi negli enti di maggiore dimensione; sicché, almeno sotto il profilo burocratico, dovrebbe pensarsi a forme consortili di gestione della materia tributaria, di tal che l’organo politico possa contare effettivamente su strutture competenti, in grado di delineare attendibilmente gli scenari connessi alle opzioni possibili e rendere così le scelte non improvvisate o arbitrarie.

2) Perequazione
E’ assicurata l’integrale perequazione per gli enti aventi minore capacità fiscale per abitante con riguardo alle spese (calcolate sui costi standard) riconducibili ai livelli essenziali (per quanto riguarda le Regioni) ed alle funzioni fondamentali (per gli enti locali). La perequazione mira dunque a ridurre le differenze discendenti dalle diverse capacità fiscali.
Per quanto riguarda le Regioni, il fondo perequativo per i livelli essenziali delle prestazioni verrà alimentato da quote di compartecipazione all’IVA, mentre per le altre spese si ricorre all’addizionale regionale all’IRPEF. Alle Regioni spetta ridefinire la perequazione degli enti locali, secondo la normativa statale, d’intesa con gli enti medesimi. Dovrà essere garantita la trasparenza delle diverse capacità fiscali per abitante anteriormente e posteriormente agli interventi di perequazione, in modo da rendere evidenti i diversi flussi finanziari tra gli enti.

3) Commissione per l’attuazione del federalismo fiscale
Per la prima fase attuativa è istituita una Commissione paritetica per l’attuazione del federalismo fiscale, composta di rappresentanti dei diversi livelli istituzionali. La Commissione è incaricata, in un quadro di complessiva collaborazione e condivisione delle decisioni tra Stato, Regioni ed enti locali, di raccogliere ed elaborare i dati in funzione della predisposizione dei decreti legislativi da parte del Governo.
Sull’esempio di importanti paesi europei di ispirazione federale (quali la Spagna e la Germania) si prevede poi l’istituzione di una “cabina di regia”, denominata “Conferenza permanente per il coordinamento della finanza pubblica”, deputata ad essere la sede, condivisa da tutti gli attori istituzionali coinvolti, avente funzioni di verifica del funzionamento del nuovo sistema e del corretto utilizzo del fondo perequativo.

4) Risorse aggiuntive e interventi speciali
L’art.119, quinto comma, Cost. dispone che lo Stato debba destinare “risorse aggiuntive”, nonché effettuare “interventi speciali” in favore di determinati Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni allo scopo di promuovere lo sviluppo economico, la coesione e la solidarietà sociale, per rimuovere gli squilibri economici e sociali, per favorire l’effettivo esercizio dei diritti della persona, o per provvedere a scopi diversi dal normale esercizio delle funzioni assegnate a tali enti. A questo scopo la legge n. 42/2009 introduce anche una specifica disciplina per l’attribuzione di risorse aggiuntive e lo svolgimento di interventi speciali in favore di determinati enti locali e Regioni. Tali interventi sono finanziati con contributi speciali del bilancio dello Stato, con i finanziamenti dell’Unione europea e con i cofinanziamenti nazionali. È prevista anche la possibilità di forme di fiscalità di sviluppo.

5) Fase transitoria e criteri di salvaguardia
Al fine di assicurare la sostenibilità del passaggio dal vecchio sistema (basato sulla spesa storica) a quello nuovo (fondato sul criterio dei costi standard) da parte di tutti i soggetti istituzionali, la legge n. 42/2009 prevede la gradualità del passaggio medesimo e la congruità delle risorse a disposizione di ogni livello di governo.
Inoltre si è stabilito che l’attuazione della nuova disciplina avvenga in maniera compatibile con gli impegni finanziari assunti con il patto europeo di stabilità e crescita. Le maggiori risorse finanziarie che vengano eventualmente a rendersi disponibili a seguito della riduzione delle spese debbono essere utilizzate per una riduzione della pressione fiscale dei diversi livelli di governo. Il passaggio al nuovo sistema non può produrre aggravi del carico fiscale nei confronti dei cittadini: alla maggiore autonomia impositiva di Regioni e degli enti locali corrisponderà una pari riduzione dell’imposizione statale. La pressione fiscale complessiva è infatti indirizzata verso una riduzione e ad ogni trasferimento di funzioni dallo Stato alle autonomie devono corrispondere trasferimenti di personale, in modo da evitare duplicazioni di funzioni o costi aggiuntivi.
La legge sul federalismo fiscale si propone dunque di attuare l’art.119 Cost., assicurando autonomia di entrata e di spesa alle Regioni e agli Enti Locali e garantendo i princìpi di solidarietà e coesione sociale, in maniera da sostituire, per tutti i livelli di governo, il criterio fino ad ora applicato della spesa storica con quello dei costi standard e in maniera tale da garantire la massima responsabilizzazione degli eletti e l’effettività e la trasparenza del controllo democratico nei confronti dei medesimi. La legge pone i princìpi fondamentali del coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario. Il Governo, entro ventiquattro mesi dall’entrata in vigore della legge, è delegato ad adottare uno o più decreti legislativi aventi ad oggetto l’attuazione dell’art. 119 Cost. Tali decreti legislativi devono, però, essere uniformati ad una corposa lista di princìpi che vale la pena ricordare:
• princìpio dell’autonomia di entrata e di spesa e maggiore responsabilizzazione amministrativa, contabile e finanziaria per tutti i livelli di governo;
• princìpio di lealtà istituzionale tra tutti i livelli di governo e concorso di tutte le amministrazioni pubbliche al conseguimento degli obiettivi di finanza pubblica nazionale in coerenza con i vincoli posti dall’Unione Europea e dai trattati internazionali;
• princìpio di razionalità e coerenza dei tributi presi singolarmente, così come del sistema tributario nel suo complesso;
• princìpio di semplificazione del sistema tributario;
• princìpio dell’efficienza nell’amministrazione dei tributi;
• rispetto dei princìpi sancito dallo Statuto dei diritti del contribuente di cui alla legge n. 212/2000;
• princìpio del coinvolgimento dei diversi livelli istituzionali nell’attività di contrasto ad evasione ed elusione fiscale prevedendo meccanismi di premialità;
• princìpio di attribuzione di risorse autonome a Regioni, Province, Comuni e Città Metropolitane, in relazione alle rispettive competenze, rispettando anche i princìpi di territorialità, sussidiarietà, solidarietà, differenziazione ed adeguatezza, posto che le risorse derivanti dai tributi e dalle entrate proprie di Regioni ed Enti Locali, dalle compartecipazioni al gettito di tributi erariali e dal Fondo Perequativo consentono il finanziamento integrale del normale esercizio delle funzioni pubbliche attribuite;
• princìpio della determinazione del costo e del fabbisogno standard che, valorizzando efficacia ed efficienza, costituisce l’integratore rispetto al quale comparare e valutare l’azione pubblica, in sostituzione del precedente criterio della spesa storica;
• princìpio della definizione degli obiettivi di servizio cui le amministrazioni regionali e locali devono tendere nell’esercizio delle funzioni riconducibili ai livelli essenziali delle prestazioni o alle funzioni fondamentali di cui all’art.117, comma 2, lett. m) e p), Cost.;
• princìpio dell’adozione, nelle proprie politiche di bilancio da parte di Regioni ed Enti Locali, di regole coerenti con quelle derivanti dall’applicazione del Patto di stabilità e crescita;
• individuazione dei princìpi fondamentali di armonizzazione dei bilanci pubblici, così da assicurare la redazione dei bilanci di Regioni ed Enti Locali in base a criteri uniformi, concordati in sede di Conferenza Unificata, coerenti con quelli che disciplinano la redazione del bilancio dello Stato;
• princìpio secondo il quale la registrazione di poste attive e passive nei bilanci di Stato, Regioni ed Enti Locali deve essere eseguita in forme che consentano di ricondurre le medesime ai criteri di osservanza del Patto di stabilità e crescita;
• individuazione dei princìpi fondamentali per la redazione dei bilanci consolidati di Regioni ed Enti Locali;
• princìpio della previsione dell’obbligo di pubblicazione in siti web dei bilanci delle Regioni, delle Città Metropolitane, delle Province e dei Comuni, in modo da riportare in maniera semplificata le entrate e le spese pro capite secondo modelli uniformi concordati in sede di Conferenza Unificata;
• princìpio di salvaguardia dell’obiettivo di non alterare il criterio della progressività del sistema tributario;
• rispetto del princìpio della capacità contributiva ai fini del concorso alla spesa pubblica;
• princìpio del superamento graduale, per tutti i livelli istituzionali, del criterio della spesa storica in favore del criterio del fabbisogno standard e della perequazione della capacità fiscale per le altre funzioni;
• princìpio della ripartizione delle competenze legislative tra Stato e Regioni in tema di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario;
• princìpio dell’esclusione della doppia imposizione sul medesimo presupposto d’imposta, fatte salve le addizionali previste da leggi statali o regionali;
• princìpio della tendenziale correlazione tra prelievo fiscale e beneficio connesso alle funzioni esercitate sul territorio così da favorire la corrispondenza tra responsabilità finanziaria e amministrativa;
• princìpio di continenza e responsabilità nella riscossione dei tributi;
• assegnazione alla legge regionale del potere di istituire tributi regionali e locali, e determinare le variazioni delle aliquote o le agevolazioni che Regioni ed Enti Locali possono applicare nell’esercizio della propria autonomia con riferimento ai tributi locali (e con riguardo ai presupposti d’imposta non assoggettati ad imposizione da parte dello Stato);
• princìpio della previsione che la legge regionale possa, nel rispetto della normativa comunitaria e nel rispetto della legge statale, valutare la modulazione delle accise sulla benzina, sul gas di petrolio liquefatto, sul gasolio, utilizzati dai cittadini residenti e dalle imprese con sede legale o operativa nelle Regioni interessate dalle concessioni di coltivazione;
• princìpio della facoltà delle Regioni di istituire a favore degli Enti Locali compartecipazioni al gettito dei tributi e delle compartecipazioni regionali;
• princìpio dell’esclusione di interventi sulle basi imponibili e sulle aliquote dei tributi che non siano del proprio livello di governo (se tali interventi sono effettuati dallo Stato sulle basi imponibili e sulle aliquote riguardanti i tributi degli Enti Locali essi sono possibili solo se prevedono la contestuale adozione di misure per la completa compensazione tramite modifiche di aliquota o attribuzione di altri tributi e previa quantificazione finanziaria delle misure prese dalla Conferenza Permanente per il coordinamento della Finanza Pubblica, se invece tali interventi sono accompagnati da una riduzione di funzioni amministrative dei livelli di governo i cui tributi sono oggetto degli interventi medesimi, la compensazione è effettuata in misura corrispondente alla riduzione delle funzioni);
• princìpio della previsione di meccanismi e strumenti d’accertamento e riscossione che assicurino modalità efficienti di accreditamento diretto o di riversamento automatico del riscosso agli enti titolari del tributo;
• princìpio della previsione che i tributi erariali compartecipati abbiano integrale evidenza contabile nel bilancio statale;
• princìpio della definizione di modalità assicuranti a ciascun soggetto titolare del tributo l’accesso diretto alle anagrafi e a ogni banca dati utile alle attività di gestione tributaria, assicurando il rispetto della normativa a tutela della riservatezza dei dati personali;
• princìpio del meccanismo di premialità per comportamenti virtuosi ed efficienti nell’esercizio della potestà tributaria, nella gestione economica e finanziaria ed economica, e contestuale princìpio della presenza di meccanismi sanzionatori per enti che non rispettino gli equilibri economico-finanziari o non assicurano i livelli essenziali delle prestazioni previsti dall’art.117 Cost.;
• princìpio della previsione delle specifiche modalità attraverso cui il Governo, nel caso in cui la Regione o l’Ente Locale non assicuri i livelli essenziali delle prestazioni o non assicuri l’esercizio delle funzioni fondamentali, o qualora gli scostamenti dal patto di convergenza abbiano caratteristiche permanenti e sistematiche, adotta misure sanzionatorie, commisurate all’entità di tali scostamenti, e ciò può comportare l’applicazione di misure automatiche per l’incremento delle entrate tributarie ed extra-tributarie, e può esercitare nei casi più gravi il potere sostitutivo, secondo il princìpio di responsabilità finanziaria ed amministrativa;
• princìpio per il quale le sanzioni precedentemente menzionate a carico degli enti non adempienti si applichino anche nel caso di mancato rispetto dei criteri uniformi di redazione dei bilanci, o nel caso di mancata o tardiva comunicazione dei dati ai fini del coordinamento della finanza pubblica;
• princìpio della garanzia del mantenimento di un adeguato livello di flessibilità fiscale nella costituzione di insiemi di tributi e compartecipazioni, da attribuire alle Regioni ed agli Enti Locali, la cui composizione sia rappresentata in maniera rilevante da tributi manovrabili, con determinazione, per ogni livello di governo, di un adeguato grado di autonomia di entrata, derivante dai tributi;
• princìpio di previsione di una adeguata flessibilità fiscale articolata su più tributi con una stabile base imponibile e tendenzialmente distribuita su tutto il territorio nazionale, così da consentire a tutte le Regioni e a tutti gli Enti Locali di finanziare il livello di spesa non riconducibile ai livelli essenziali della prestazione;
• princìpio di trasparenza ed efficienza delle decisioni di entrata e di spesa, rivolte a garantire l’effettiva attuazione dei princìpi di efficienza, efficacia ed economicità;
• princìpio di riduzione dell’imposizione fiscale statale in misura corrispondente alla più ampia autonomia che viene data a Regioni ed Enti Locali calcolata ad aliquota standard e corrispondente riduzione delle risorse statali, sia strumentali che umane;
• princìpio di eliminazione dal bilancio statale delle previsioni di spesa relative a funzioni attribuite alle Regioni, alle Province, alle Città Metropolitane ed ai Comuni, con esclusione dei fondi perequativi;
• princìpio di definizione di una disciplina dei tributi locali;
• princìpio di territorialità dei tributi regionali e locali;
• princìpio di riferibilità al territorio delle compartecipazioni al gettito dei tributi erariali;
• princìpio della tendenziale corrispondenza tra autonomia impositiva e autonomia di gestione delle risorse umane e strumentali da parte del settore pubblico, con previsione di strumenti che consentano l’autonomia dei diversi livelli di governo;
• princìpio della certezza di risorse e della stabilità tendenziale del quadro di finanziamento;
• princìpio dell’individuazione, conformemente al diritto comunitario, di forme di fiscalità di sviluppo, con riguardo particolare alle creazione di nuove attività impresa nelle aree sottoutilizzate.
Le nuove norme disegnano dunque il sistema di federalismo fiscale previsto dall’art. 119 Cost., assicurando a Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni piena autonomia di spesa e di entrata, nel rispetto dei principi di solidarietà e di coesione sociale. Pur nel loro complesso snodarsi, i principi ai quali l’attuazione della riforma dovrebbe ispirarsi disegnano dunque un quadro normativo privo di preconcetti ideologismi ed ispirato alle logiche della moderna flessibilità nell’organizzazione. Esso mette in stretta correlazione gli obiettivi da raggiungere, le funzioni a tal uopo configurate e le strutture create per assolvervi. Un’ampia flessibilità dovrà caratterizzare l’intero sistema, in modo che esso possa efficacemente adattarsi alle particolarità locali ed alle esigenze volta per volta manifestatesi. Un asse altrettanto forte ripetutamente presente nell’articolato che precede è costituito dalla stretta correlazione tra responsabilità della funzione e potestà impositiva necessaria ad assolverla, nel convincimento che sia questo il naturale correttivo alla cattiva gestione finanziaria propria dei decenni precedenti.
Il Governo ha 24 mesi di tempo (dal maggio 2009) per realizzare la riforma, con l’emanazione di una serie di decreti legislativi a cui è affidato anche il compito di individuare le disposizioni incompatibili con il nuovo assetto fiscale. Come appare evidente, il novello regime si presenta molto articolato. Esso tende ad incardinare il potere impositivo in maniera diversificata in vari livelli istituzionali: regioni, comuni, province, città metropolitane, collegando strettamente la potestà fiscale alla competenza amministrativa. In sostanza, ogni ente dovrebbe esercitare le proprie funzioni, affrontandone i relativi costi prevalentemente mediante l’acquisizione di risorse fiscali autonomamente deliberate. Il legislatore intende così perseguire una strategia volta a limitare il prelievo mediante una razionalizzazione della spesa. La complessità dei compiti che graveranno su regioni, comuni e province a seguito dell’attuazione della riforma, richiede come si è detto una struttura politica e burocratica di spessore. Ciò appare già chiaro solo se si pensi a quale importanza assume la corretta programmazione delle spese e delle corrispondenti entrate affinché lo sviluppo economico sia effettivamente assecondato e non ostacolato dalle infrastrutture di governo. La programmazione è strumento di regolazione essenziale ma di difficile gestione e soprattutto sgradito. Ed è allora evidente che una corretta soluzione federalista dovrebbe necessariamente rivedere almeno le attuali ripartizioni territoriali, al fine di creare entità politicamente più solide ed anche più in grado d’incidere virtuosamente sui processi di evoluzione delle comunità. Gli attuali parlamenti regionali saranno il luogo in cui le scelte andranno soppesate e prese; ma gli attuali parlamenti regionali sono anche sede d’infinite deviazioni, privi come sono di spessore e di capacità di resistenza. Se alla riforma fiscale in senso federale non si accompagnerà una più vasta riforma istituzionale – anche nei rapporti tra assemblee elettive, organi di governo ed organi di controllo – difficilmente una riforma di questa portata potrà produrre esiti vantaggiosi.

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* Il presente scritto è una rielaborazione della relazione presentata al convegno di Varenna 24-25-26 settembre 2009 sul tema “Nuovi poteri e dialettica degli interessi” e sarà quindi pubblicata nei relativi atti, in corso di stampa.

(pubblicato il 29.1.2010)

Note

L'articolo I principi della legge n. 42 del 2009 sul federalismo fiscale ed alcune osservazioni di diritto comparato* proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Pluralità delle amministrazioni e diversità delle attività di vigilanza. – 2. Funzioni di Covip tra previsioni normative e rapporti con le altre autorità del mercato.– 3. Tendenze operative nella pratica della vigilanza sulla previdenza complementare. – 4. L’indipendenza qualificata di Covip come tratto rilevante per la definizione dei profili dell’attività di vigilanza. -5. Le direttrici d’indagine sui livello di indipendenza di Covip. – 6. Gli atti di regolazione di Covip. – 7. L’attività “collaborativa” e d’orientamento di Covip.

1.- Pluralità delle amministrazioni e diversità delle attività di vigilanza. L’individuazione delle linee della vigilanza sui prodotti previdenziali non è operazione semplice. La complessità sia del tema sostanziale che delle problematiche inerenti alla riforma del sistema pensionistico pubblico si riflettono anche sui profili dell’attività di regolazione[1] delle amministrazioni preposte a presidiare questo particolare settore del risparmio[2].
La molteplicità degli strumenti proposti al risparmiatore previdenziale[3] e la diversa natura di chi li “confeziona” fanno si che alla Commissione per la vigilanza sui fondi pensione (Covip) –amministrazione in principio deputata a presidiare il settore d’interesse (art. 18, comma 2, d. legis., 5 dicembre 2005, n. 252)[4] -si affianchino quelle autorità cui spetta la vigilanza prudenziale su intermediari mobiliari ed assicurazioni abilitati- oltre ai fondi pensione- a confezionare, distribuire o gestire le risorse raccolte con l’emissione di quelle particolari forme di immobilizzazioni di ricchezza.
La Commissione, cui spetta la più ampia e generale competenza in merito alla correttezza e trasparenza dei comportamenti, viene dunque ad operare parallelamente ad Isvap, che vigila sui profili di sana e prudente gestione delle imprese di assicurazione anche quando propongono polizze vita con funzioni “pensionistiche” ed a Banca d’Italia, cui competono le medesime attribuzioni sui soggetti abilitati alla prestazione di investimento, per lo specifico richiamo operato dall’art. 6, comma 4, lett, a), b), c), d. legis., 252/2005[5]

2.- Funzioni di Covip tra previsioni normative e rapporti con le altre autorità del mercato. La conservazione della vigilanza prudenziale su intermediari ed assicurazioni attivi nel settore previdenziale non scalfisce, peraltro, la centralità del ruolo di Covip, investita di un generale potere di regolazione del ciclo dell’investimento finalizzato alla precostituzione di risorse per far fronte alle necessità della vecchiaia o successive alla cessazione dell’attività lavorativa. Alla Commissione, infatti, spetta la definizione delle fondamentali regole di comportamento- a rilevanza esterna- degli operatori, quali quelle relative alla correttezza e trasparenza delle condotte dei gestori, alle modalità d’offerta dei prodotti previdenziali, alla struttura ed al livello di informazione degli investitori. Aspetti, si deve notare, che sono tutti rimessi alle determinazioni di Covip (art. 19, comma 2, d. legis. 252/2005) indipendentemente dalla natura del prodotto o del soggetto che lo distribuisce[6]. La specificità di questo impiego di ricchezza derivante dal suo porsi una relazione di complementarietà rispetto agli interventi a favore del lavoratore anziano (art. 38, comma 2, Cost.), spingono a derogare al criterio della distribuzione delle competenze per finalità per concentrarle in capo ad una sola[7]. Dunque, a Covip viene attribuita una vigilanza peculiare in ragione della finalità dell’investimento e quindi derogatoria rispetto a quelle delle altre amministrazioni ordinariamente incaricate della regolazione dell’informazione e della distribuzione di occasioni di investimento tradizionalmente speculative. Così i contratti di assicurazione che realizzano le c.d. forme pensionistiche individuali sono corredati da un regolamento redatto in base alle direttive impartite dalla Commissione (art. 13, comma 3, d. legis., 252/2005) mentre la proposta spersonalizzata di prodotti finanziari assicurativi, in principio disciplinata da Consob, viene ordinata dalle determinazioni della prima (art. 1, comma 1, lett. w bis, Tuf)[8].
La segnalata centralità della Commissione di vigilanza sui fondi pensione, emergente dalla trama del decreto 252/2005, risulta confermata dalle normativa dell’Unione. La direttiva del Parlamento europeo del 3 giugno 2003, n. 2003/31, relativa alla supervisione sugli enti pensionistici, mira a realizzare la massima concorrenza nel mercato previdenziale aprendolo ad una molteplicità di operatori e rendendo comparabili i loro prodotti tramite la previsione di adempimenti uniformi che, necessariamente, devono essere elaborati da un unico centro di regolazione. Invero, se un sistema di vigilanza a più autorità risulta compatibile per il profilo “prudenziale” non lo è invece per quello di trasparenza e correttezza, la cui disciplina richiede unità di azione e di valutazione anche per garantire, nella specie, l’effettivo esercizio di quel diritto di portabilità che rappresenta un presupposto per la realizzazione di quella concorrenza tra produttori di investimenti previdenziali[9].
La rilevata centralità di Covip per quanto riguarda i profili di trasparenza e correttezza non elimina, peraltro, la necessità dell’individuazione di forme di collaborazione ulteriori rispetto a quelle previste quali lo scambio di pareri obbligatori (art. 6, comma 10, art. 12 comma 3, art 19, comma 2, let. d, d. legis. 252/2005) e d’informazioni[10]. La ricerca di articolati momenti di contatto pare necessitata da almeno due ordini di ragioni. In primo luogo la complementarietà dell’azione delle diverse autorità impone la condivisione dei risultati e delle iniziative dell’una e dell’altra potendo emergere nel corso di specifici procedimenti o dall’esame delle determinazioni finali aspetti d’interesse per l’attività di un’amministrazione diversa dalla procedente[11]. In secondo luogo, la realizzazione di un sistema anche strutturato di collaborazione, in grado di dar corpo a forme di coordinamento[12], risponde al generale principio costituzionale di efficienza e buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.) ed è coerente con quella tensione del diritto Ue alla realizzazione di una regolazione equa ed efficace oltre che essere caldeggiata da due disposizioni esortative della legge sul risparmio. Come è noto, sia pur con norme criticate per la loro scarsa incisività[13], il legislatore con l’art. 20, l. 28 dicembre 2005, n. 262, ha esortato le autorità di mercato ad andar oltre il livello minimo di reciproca assistenza imposto anche dal generale principio di lealtà che deve orientare nello sviluppo delle loro relazioni. Le amministrazioni, sia pur nel rispetto della propria indipendenza, invero, devono individuare forme di coordinamento non solo tramite il periodico confronto in comitati, ma anche per mezzo di specifici accordi- i protocolli- apprezzati normativamente per la loro capacità di predefinire ed automatizzare le modalità di reciproco supporto.

3.- Tendenze operative nella pratica della vigilanza sulla previdenza complementare. Per quanto la necessità ed utilità di una stretta rete di relazioni con le altre autorità sia stata evidenziata dai vertici di Covip subito dopo l’adozione della c.d. legge sul risparmio[14] quell’affermazione s’è rivelata una dichiarazione d’intenti per non essere stata seguita da iniziative concrete. Anzi, per quanto il rapporto con i vigilati si svolga profittevolmente, la Commissione non pare abbia dato attuazione nel modo più sollecito alle indicazioni della l. 262/2005. A distanza di alcuni anni si è ancora in attesa del regolamento concernente i procedimenti per l’adozione degli atti normativi e generali,[15] previsto dall’art. 23, l. 262/2005; con l’eccezione della sottoscrizione del protocollo d’intesa per la collaborazione con il Corpo della guardia di finanza (art. 22, l. 262/2005) non sono stati definiti altri accordi utili per l’espletamento della proprie funzioni istituzionali o per la realizzazione di archivi dati d’interesse comune (art. 21, l. 262/2005), che ben potrebbero agevolare quel controllo sugli operatori sottoposti per altri profili alla vigilanza di diverse autorità come nel caso, ad esempio, delle assicurazioni presenti nel settore tramite l’offerta di apposite polizze vita (art. 13, comma 1, lett. b, d. legis. 252/2005)[16].
Dal punto di vista pratico, però, quella misurata adozione di atti vincolanti e formali è compensata da un’intensa attività collaborativa[17] e d’orientamento che si sostanzia nella produzione di diverse comunicazioni interpretative, risposte a quesiti tesi al superamento dei dubbi dei vigilati od ad indirizzarli verso condotte ritenute conformi al diritto positivo[18]. L’azione di Covip, dunque, può dirsi caratterizzata dal minimo uso della “leva” provvedimentale, prediligendosi la via del dialogo, cui seguono eventuali approfondimenti od indagini se il confronto spontaneo o l’esame di indicatori generali di rischio faccia sorgere il dubbio della correttezza delle condotte dell’interlocutore[19].
Il ricorso al “metodo” del confronto spontaneo, integrato da un misurato esercizio della c.d. vigilanza informativa, viene giudicato preferibile e per la sua economicità, in termini di impiego di risorse, e per la sua capacità di anticipare o prevenire eventuali interventi correttivi, limitando nei minimi termini l’adozione di strumenti coercitivi od invasivi –traumatici- quali l’acquisizione diretta di dati e notizie tramite ispezioni.
All’insegna dell’informalità sembrano poi improntate anche le relazioni con le altre amministrazioni e tra queste quelle con Isvap. Per quanto si ritenga che la competenza dell’Istituto non preclude a Covip l’esercizio nei confronti delle assicurazioni delle attribuzioni dirette a garantire la tutela del risparmio previdenziale e di assicurare l’omogeneità di tale protezione nell’intero settore previdenziale[20], le relative verifiche non vengono svolte direttamente dalla seconda ma sollecitate da questa alla prima che, spontaneamente vi da seguito per poi rimetterle i risultati degli accertamenti[21].

4.- L’indipendenza qualificata di Covip come tratto rilevante per la definizione dei profili dell’attività di vigilanza. Ricordata l’impostazione pratica dell’azione di Covip, ai fini della delineazione dei profili della sua vigilanza, deve verificarsi il livello di “libertà” ed autonomia di cui quella dispone nell’assunzione delle proprie determinazioni. Per un adeguato apprezzamento della sua azione appare, in altre parole, necessario appurare se gli atti dell’amministrazione siano genuina espressione di proprie scelte regolatorie e se queste o gli effetti dei primi possano essere in qualche modo, rispettivamente, orientati o corretti da altri centri decisionali.
Una ragione di completezza, se ben ci si avvede, impone di non limitare l’indagine alla ricognizione delle attribuzioni normative ed alle modalità del loro esercizio, volgendo anche l’attenzione al rapporto intercorrente tra Covip ed il potere ministeriale per appurare se le prerogative della prima possano essere condizionate esternamente dal secondo. Pur riconoscendo tutte le difficoltà di una distinzione[22], ci si deve chiedere, in altri termini, se l’azione della Commissione assuma una connotazione esclusivamente tecnica o risulti permeabile ad indicazioni politiche maturate in altre sedi. In sintesi, è possibile riconoscere alla nostra Commissione -contrariamente ad una diffusa opinione[23]- quella posizione di autonomia ed indipendenza rispetto alle altre amministrazioni, ed, in particolare, rispetto ai centri di decisione politica che si ritiene spetti a Consob, Isvap e Banca d’Italia? Esistono elementi che permettono di superare quella diffusa, ma non pacifica opinione[24], secondo cui Covip a differenza di Consob od Isvap, non sarebbe insensibile all’influenza del Governo in quanto espressamente sottoposta agli indirizzi generali del Ministro del lavoro assunti d’intesa con quello dell’Economia (art. 19, comma 2, d. legis., 252/2005)?
L’esame d’insieme delle funzioni di Covip e la sua stessa organizzazione, mi sembra, inducano ad una conclusione diversa da quella della dottrina richiamata, orientando al riconoscimento di quello stato di complessiva indipendenza che si ritiene proprio delle autorità dei mercati finanziari e ciò a prescindere dalla “parificazione” di Covip alle altre amministrazioni specialistiche operata dall’art. 20, l. 262/2005[25].
Sia pur con estrema cautela, tenendo presente la relatività del giudizio d’indipendenza[26], pare ragionevole escludere che la previsione dell’art. 18, comma 1, d. legis. 252/2005, contempli e legittimi una forma di condizionamento dell’azione di Covip da parte del potere governativo e quindi che la prima possa risentire od essere influenzata, da valutazioni di tipo politico. La disposizione, al più, ragionando in termini di complementarietà della previdenza privata, potrebbe indicare uno strumento per l’armonizzazione dei due diversi sistemi aventi finalità analoghe facenti capo a “vertici” distinti quali l’amministrazione specialistica l’uno e quella ministeriale l’altro.
Ulteriormente la direttiva, lungi dal rappresentare uno strumento di condizionamento, potrebbe essere impiegata come “canale” formale per l’attuazione di quel dialogo necessario e, secondo alcuni, insopprimibile[27], poiché in taluni casi pare inaccettabile una concezione d’indipendenza meramente negativa, intesa in termini di incomunicabilità. Come è stato ipotizzato per le amministrazioni impegnate nella regolazione delle public utilities[28], così per Covip, chiamata a presidiare il settore della previdenza complementare, sembra difficile immaginare che un’azione efficiente possa realizzarsi senza tener conto del “complessivo quadro delle politiche economiche e sociali” e quindi delle indicazioni del Governo.

5. Le direttrici d’indagine sul livello d’indipendenza. La verifica del tasso e della qualità dell’indipendenza di Covip deve svolgersi almeno lungo tre diverse direttrici di modo da poter appurare, se a fronte della rilevazione di indici sintomatici, corrisponda, in concreto, una insensibilità dell’amministrazione alle indicazioni od influenze del potere politico. Un’aspirazione di completezza induce a misurare l’effettività dell’indipendenza della Commissione tramite la considerazione del modello organizzativo, delle funzioni ed il suo concreto modo di operare.
Se si anticipano la trattazione sia della terza linea di indagine che le sue conclusioni si può ragionevolmente affermare che la Commissione gode effettivamente di una indipendenza di fatto, non essendo soggetta ad alcuna forma di etero determinazione delle proprie scelte o per non trovarsi in una posizione di soggezione rispetto a quel potere d’indirizzo-qualificato di alta vigilanza- espressamente attribuito dalla legge al Ministro del lavoro di concerto con quello dell’economia.
Le direttive in cui si sostanzia quella potestà sino ad oggi si sono dimostrate atti d’esercizio formale della prerogativa, scevri da qualunque pretesa d’imprimere una specifica direzione all’azione di Covip. Questa, quindi, rimane libera nell’individuazione dei modi con cui soddisfare e contemperare le finalità assegnatele dal legislatore primario.
La lettura della Direttiva CE, 28 aprile 2006[29], che ancora oggi reca rilevanti indicazioni di carattere generale, evidenzia, infatti, come i dicasteri concertanti, lungi dal fissare obbiettivi od indirizzi, si sono limitati a ripercorrere il quadro della normativa riformata dal decreto del 2005, offrendone una interpretazione sostanzialmente letterale, coordinata con le altre disposizioni della legge sul risparmio, cui si accompagnano alcune esortazioni. La ricognizione normativa è in più punti inframmezzata dall’invito rivolto alla Commissione al tempestivo esercizio dei suoi poteri, sollecitandola alla predisposizione delle più opportune forme di coordinamento con le altre autorità nonché all’adozione di procedure di semplificate, destinate a concludersi con il silenzio assenso. L’esercizio del potere di direttiva, quindi, si risolve nella conferma di quella delega, per molti in bianco, che la legislazione economica conferisce alla autorità di vigilanza[30].
Volendo ricercare un significato della direttiva, sembrerebbe che lo si possa ravvisare, a livello politico, nella più ampia adesione del Governo ad un’impostazione complessiva della vigilanza quanto più possibile aperta alle istanze pretensive dei “gestori di ricchezza previdenziale”.
Ragionevolmente anche le altre due linee di ricerca, che si possono svolgere osservando le caratteristiche organizzative e le funzioni di Covip, inducono a concludere per la sua indipendenza dal Governo.
Innanzitutto, il modello ricavabile dalla lettura dell’art. 18, d. legis., 252/2005 presenta quei caratteri che vengono considerati elementi distintivi della, sia pur relativa, categoria delle amministrazioni indipendenti. Quelli, peraltro, in più occasioni fissati tramite il rinvio a talune disposizioni istitutive della Consob, se letti alla luce delle specifiche finalità, formulate con una tecnica normativa identica a quella impiegata per la più antica Commissione per le società e la borsa, spingono a confermare le precedenti conclusioni e dunque l’indipendenza qualificata di Covip.
Quelle finalità di trasparenza e correttezza dei comportamenti e di sana e prudente gestione delle forme pensionistiche complementari, avendo riguardo alla tutela degli iscritti e dei beneficiari, sono affidate alla cura di un’amministrazione di settore che si caratterizza per essere: retta da un organo a struttura collegiale, i cui componenti sono designati per un periodo ragionevolmente lungo di tempo; i commissari sono scelti tra soggetti dotati di specifica competenza nel settore previdenziale; per tutta la durata della carica i commissari sono sottoposti ad una serie di rigorose incompatibilità, sanzionate con al decadenza dall’ufficio (art. 18, comma 3, d. legis. 252/2005). Ancora, la Commissione si avvale di proprio personale, di risorse finanziarie proprie e gode di autonomia normativa, in quanto solo i regolamenti di organizzazione e funzionamento sono sottoposti ad un controllo di legittimità del Ministro del lavoro di concerto con quello dell’economia (art. 18, comma 4, d. legis. 252/2005), al pari di quanto viene disposto per Consob.
Conferma finale dell’indipendenza di Covip dal Governo si trae dalla direttiva CE/2003/41 del 2003 relativa alla supervisione sugli enti pensionistici. L’atto di armonizzazione ancora rigidamente l’esercizio dei poteri di vigilanza a finalità specificamente individuate a livello europeo, rendendoli, in tal modo, tendenzialmente insensibili rispetto ai contingenti apprezzamenti politici domestici. I paesi membri rimangono liberi di strutturare nel modo più consono alle loro specificità le forme previdenziali ammesse nei rispettivi ordinamenti ma non possono interferire con l’attività c.d. di supervisione.
Le autorità incaricate della vigilanza, invece, devono svolgere la loro azione orientate rispettivamente dalle peculiarità del settore e dal particolare bisogno del risparmiatore previdenziale. In particolare, i singoli atti di esercizio dei poteri devono risultare ragionevoli e proporzionati rispetto a quegli obbiettivi fissati dalla direttiva le cui prescrizioni, espressamente “(…) sono intese sia a garantire un elevato livello di sicurezza per i futuri pensionati attraverso la prescrizione di norme prudenziali rigorose, sia a permettere una gestione efficiente degli schemi pensionistici aziendali e professionali” (sesto considerando)[31].

6.- Gli atti di regolazione di Covip. Covip, al pari di Isvap e Consob, regola, autorizza, impone, consiglia, inibisce e sanziona[32]. La lettura degli artt. 18-19, d. legis., 252/2005 evidenzia come la Commissione possa impiegare per l’espletamento delle proprie funzioni tutti gli strumenti di regolazione. È chiamata ad integrare tramite regolamenti od atti generali i precetti di principio posti nel decreto, secondo una tecnica ormai ricorrente della legislazione economica; addotta una ampia serie di provvedimenti ad incidenza puntuale con effetti ampliativi o restrittivi; infine, orienta le condotte dei soggetti sottoposti a vigilanza tramite l’elaborazione di determinazioni miranti a chiarire alla generalità il significato e la portata delle proprie disposizioni o ad indicare al singolo la regola di condotta da osservare nello specifico caso da questi sottoposto preventivamente al suo vaglio.
In punto di considerazione generale dei poteri di Covip, il confronto tra il d. legis. 252/2005 ed il Tuf od il codice delle assicurazioni fa emergere una non secondaria differenza di stile normativo. Difformemente dalle altre leggi economiche il decreto sulla previdenza complementare impiega in modo assolutamente moderato il termine regolamento. Con l’esclusione per le disposizioni di natura organizzativa quello viene utilizzato con la massima parsimonia rispettivamente nell’art. 3 e nell’art. 19 comma 2, lett, b, d. legis. 252/2005, per indicare lo strumento desinato a disciplinare uno specifico procedimento di autorizzazione e le condizioni per l’abilitazione all’esercizio dei fondi pensione.
Nelle altre parti del decreto 252/2005, e segnatamente all’inizio dell’art. 19, comma 2, non si dice quali tra le più determinazioni debbano assumere la forma del regolamento, limitandosi a prevedere che nell’esercizio dell’attività di vigilanza Covip “definisce” le modalità ed i criteri di redazione delle convenzioni per la gestione delle risorse dei fondi pensione (art. 19, comma 2, lett. d), “indica” criteri omogenei per la determinazione del valore del patrimonio delle forme pensionistiche (art. 19, comma 2, lett. f), “detta” disposizioni relative tenuta delle scritture contabili, alla trasparenza delle condotte, all’offerta al pubblico delle forme pensionistiche ed agli obblighi di rendicontazione (art. 19, comma 2, lett, e, g, h).
A quell’evanescenza normativa corrisponde una scelta “intermittente” della Commissione che a volte qualifica il proprio atto come regolamento a volte, invece, denomina istruzioni le proprie determinazioni a carattere generale, lasciando il dubbio sul tipo di potere esercitato e sulle sue conseguenze. È, infatti, immediato come l’eventuale natura normativa dell’atto risulta rilevante ai fini pratici; solo i regolamenti vincolano l’autorità emanante che, se può modificarli per il futuro, non è abilitata a disattenderli e ciò a tacere della maggior rilevanza delle disposizioni regolamentari che possono essere fatte valere con ricorso per cassazione, comunque, appliacandosi ad esse il broccardo, iura novit curia[33].
L’esame dei provvedimenti, dunque, evidenzia varietà di soluzioni. Nessun dubbio nasce nei confronti di atti, come la deliberazione 29 maggio 2008 concernente le “modalità di adesione alle forme pensionistiche complementari” espressamente denominata regolamento mentre non pochi interrogativi sorgono per quelle qualificate istruzioni quali, ad esempio, quella del 21 marzo 2007 relativa agli annunci pubblicitari od ancora per quella del 31 gennaio 2008 concernente “la redazione del progetto semplificativo: stima della pensione complementare.
A fronte di questi interrogativi, alimentati dal fatto che tutte quelle deliberazioni sono adottate sulla base della stessa norma attributiva di poteri, che si individua nell’art. 19, comma 2, lett. g, d. legis. 252/2005, dunque, si pone il problema dell’indentificazione della prerogativa esercitata. La soluzione sembra doversi ricercare nella qualificazione datagli dallo stesso regolatore non solo nel corpo dell’atto prescrittivo ma anche nella relazione accompagnatoria che ne integra la motivazione imposta dalla legge sul risparmio (art. 24, comma 1, l. 262/2005)[34] A fronte del silenzio del legislatore, venuta meno la capacità indiziante della pubblicazione sulla gazzetta ufficiale, per esserne oggetto tutti i provvedimenti diversi da quelli ad incidenza puntuale, non sembra rimanere altra strada per apprezzarne la portata.
Una volta accertata la “intenzione” dell’autorità ci si deve, però, interrogare in merito all’esistenza di una sua facoltà di scelta relativamente allo strumento di regolazione da impiegare. Covip può ritenersi libera di optare per un intervento tramite semplice determinazione amministrativa o per quello qualificato dalla forza normativa?
Sia pur con la prudenza del caso, sembra potersi dare una risposta negativa. Se l’art. 19, comma 2, pone una c.d. norma sulla formazione, a tutti gli atti ricordati dovrebbe riconoscersi natura normativa con tutte le relative conseguenze[35]. Dunque, indipendentemente dalla denominazione in termini di istruzioni, in sintonia con le scelte operate per Consob dal Tuf, le prescrizioni sugli annunci pubblicitari non potrebbero essere adottate, modificate o derogate, nel caso concreto, rispettivamente se non con regolamento e nei limiti in cui questo ammetta un potere di dispensa da esercitarsi con atto amministrativo. Soluzione normativa, ancora, coerente con quella scelta praticata dal Tuf che, in principio, ha individuato nel regolamento lo strumento per l’integrazione da parte delle autorità delle disposizioni legislative destinate ad ordinare i rapporti tra vigilati ed i risparmiatori investitori.

7.- Riflessione sulla regolazione di Covip tramite atti ad incidenza puntuale. La rilevata propensione collaborativa della Commissione la porta ad un ampio impiego dello strumento interpretativo. L’obiettiva complessità dell’opera di ricostruzione della regola di condotta, risultato della combinazione di atti di diverso livello, fa si che l’autorità, ora spontaneamente ora su impulso degli interessati, indichi come intendere i precetti e dunque definisca il comportamento reputato corretto ed aderente allo spirito degli atti di regolamentazione.
Covip, quindi, è impegnata in un’intensa opera d’orientamento che si sostanzia nell’elaborazione di comunicazioni e risposte a quesiti diretti a soddisfare, almeno in parte, quel bisogno di certezza dei vigilati che per porsi al riparo da possibili contestazioni sulla correttezza delle loro azioni, tendono a richiedere preventivamente un’interpretazione “qualificata” delle norme da parte della stessa autorità che è incaricata ad assicurarne il rispetto.
È da segnalare, però, come questo intenso dialogo e questa attività collaborativa abbia condotto all’adozione di determinazioni dubbie perché utilizzate quali strumenti “informali” per l’aggiustamento delle prescrizioni di natura regolamentare, cioè come mezzo di “correzione non procedimentalizzato” di precetti precedentemente definiti. Sia pur di recente, lo sviluppo del dialogo collaborativo ha, infatti, portato alla fissazione di esenzioni dal rispetto di norme subprimarie poste nell’interesse dei risparmiatori previdenziali e strumentali all’esercizio delle loro diritti.
Tanto si è verificato con l’adozione della deliberazione del 24 febbraio 2009, prot. 1272, intitolata Progetto esemplificativo: stima della pensione complementare. Indicazione sulla diffusione delle stime personalizzate, che ha integrato con una disposizione transitoria il precedente regime relativo agli obblighi comportamento dei vigilati.
La Commissione, sensibilizzata in merito all’esistenza di “problematiche operative” relative al rispetto dell’obbligo di invio dei prospetti semplificativi personalizzati agli iscritti, previsto dalle proprie istruzioni del 31 gennaio 2008[36]- preso atto delle difficoltà pratiche incontrate dagli operatori nel darne esecuzione- ne ha escluso, temporaneamente, la cogenza. Infatti, con la nota richiamata, tenuto conto del carattere innovativo delle prescrizioni, ha consentito a che l’invio delle stime personalizzate, in sede di prima applicazione, fosse inteso come adempimento facoltativo. Seguendo le indicazioni di tale determinazione l’operatore può, quindi, scegliere se dar corso o meno all’incombente, compensando tale omissione con un richiamo dell’attenzione dell’aderente “sull’importanza di acquisire consapevolezza sulla possibile evoluzione della propria posizione individuale”.
Ora se si confronta lo strumento di correzione con il suo oggetto ragionevolmente si è indotti ad un giudizio che si orienta in direzioni contrapposte. All’apprezzamento per la sensibilità e la tempestività della risposta della Commissione, infatti, si oppone una valutazione negativa del mezzo impiegato. Verosimilmente, infatti, la deroga doveva essere introdotta impiegando la stessa forma adottata per il precetto oggetto di modifica; dunque, si impone la sua approvazione con deliberazione collegiale, come prescritto per tutti gli atti di regolamentazione (art. 18, comma 4, d. legis. 252/2005). Ulteriormente, quella disposizione transitoria doveva essere adottata seguendo il procedimento di formazione degli atti ad effetti generali e, comunque, pubblicata in Gazzetta ufficiale (art. 18, comma 5, d. legis. 252/2005). Quindi, parrebbe che l’esenzione richiamata se da un lato, magari, renderà non sanzionabile l’omissione per essersi il “gestore” allineato ad una indicazione dell’autorità dall’altro- ragionevolmente- non varrà a sottrarlo ad una valutazione civilistica negativa della mancata informazione dell’aderente allo schema previdenziale. Non sarà, in altre parole, capace di far apprezzare il mancato rispetto della norma considerare in termini diversi dall’inadempimento ad una disposizione normativa diretta a circostanziare – tramite l’integrazione della legge da parte del regolamento – le modalità di attuazione del diritto d’informazione del “risparmiatore previdenziale”.

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* Il presente scritto, con l’aggiunta di alcune note essenziali, riproduce il testo della relazione preparata per il convengo svoltosi a Cagliari, 25 settembre 2009.
[1] Intendendo il termine in senso ampio – secondo l’accezione proposta da L. Giani, Attività amministrativa e regolazione di sistema, Torino, 2002, p. 37- come comprensivo di “(…) qualsiasi attività pubblica che, indipendentemente dalla sua natura e dai suoi contenuti, va ad incidere in maniera unilaterale sul mercato”.
[2] Analogamente a quanto osservato dalla dottrina – M. Bessone, Norme di costituzione economica e previdenza privata. Le attività di mercato finanziario dei fondi pensione, p. 3 (2000), in www.giustamm.it- per la disciplina sostanziale non è avventato affermare che la complessità del fenomeno oggetto di regolazione non consente rappresentazioni di sintesi in cui, praticamente, si riduce l’opera di chi si propone di delineare il profilo di un oggetto d’osservazione.
[3] Su cui per tutti si vedano: G. Martina, Fondi pensione chiusi e gestione del rischio, Milano, 2008, p. 7 ss. e S. Landini, I soggetti gestori, modelli gestionali e strutture di controllo,di prossima pubblicazione nel Commentario al codice civile diretto da P. Schlesinger, che ho potuto leggere in anteprima per la cortesia dell’autrice.
[4] L. Annunziata, La disciplina del mercato mobiliare4, Torino, 2008, p. 254, nota 2 e G. Martina, competenza in materia, p. 517 ss. Per il punto di vista della Commissione invece si rinvia alla Relazione per l’anno 2007. Considerazioni del Presidente della Covip, Roma, 24 giugno 2008, p. 13, in www.covip.it.
[5] G. Martina, Competenza in materia di trasparenza delle condizioni contrattuali dei prodotti finanziari emessi dalle imprese di assicurazioni e dai fondi pensione, in A.a. V.v., La nuova tutela del risparmio nella riforma dell’ordinamento finanziario,a cura di L. De Angelis e N. Rondinone, Torino, 2008, p. 518- 520.
[6] G. Martina, ult. op. cit., p. 517.
[7] Opzione, peraltro, che dovrebbe essere superata nel caso di recupero dell’idea di riforma del sistema delle autorità c.d. indipendenti, da realizzare anche con la soppressione di Isvap e Covip e la distribuzione delle loro competenze tra Consob e Banca d’Italia, con affidamento alla prima della vigilanza su correttezza e trasparenza ed alla seconda di quella sulla stabilità. Si consideri, però, che le peculiarità dei prodotti della previdenza complementare sono state tenute presenti anche dall’ordinamento che per primo ha adottato il modello del “regolatore” unico. La riforma del sistema inglese, avviato nello scorcio del secolo scorso, ha portato ad una concentrazione delle competenze di supervisione del sistema finanziario in capo alla Financial Service Authority, con l’esclusione di quelle relative al settore di interesse. Infatti, le funzioni specifiche di vigilanza sulla previdenza complementare sono state attribuite allo Ocupational Pensions Regulatory Authority, soggetto che gode di separazione ed autonomia rispetto al potere esecutivo.
[8] Sulle specificità del risparmio previdenziale si veda oltre a G. Martina, ult. op. cit., p. 514 ss., anche F. Montaldi, Sub artt. 18- 19, in A.a., V.v., La nuova disciplina della previdenza complementare, Commentario sistematico a cura di A. Tursi, in Nuove leggi. civ. com., 2007, p. 828 ss.
[9] A. Finocchiaro, La previdenza complementare; riflessioni su assetto strutturale, concorrenza e comportamenti, p. 4 (2008), in www.covip.it.
[10] Reso, peraltro, effettivo dall’art. 20, comma 1, l. 28 dicembre 2005, n. 262, con la previsione dell’inopponibilità del segreto d’ufficio da parte di Consob, Isvap e Banca d’Italia anche nei confronti di Covip.
[11] Ad esempio, l’accertamento di più scorrettezze dello stesso genere nello svolgimento dei rapporti con i singoli investitori ben potrebbe essere sintomatica della capacità ed idoneità della struttura organizzativa dell’operatore ed in specie delle carenze del proprio sistema di controllo la cui verifica di adeguatezza compete all’autorità investita della vigilanza prudenziale.
[12] Sul rapporto tra collaborazione e coordinamento ed il suo sviluppo nella disciplina dei mercati finanziari è d’obbligo il rinvio a A. Amorosino, Regolazioni pubbliche mercati finanziari imprese, Torino 2008, p. 101 ss.
[13] È da segnalare, peraltro, come l’art. 20, l. 262/2005 abbia incontrato la critica della dottrina che ne ha stigmatizzato la scarsa forza innovativa sotto diversi profili. Per tutti si vedano: F. Merusi, Il coordinamento tra autorità, in A.a. V.v., Le nuove regole del mercato finanziario, a cura di F. Galgano e F. Roversi Monaco, Padova, 2009, p. 403 ss.; F. Belli, Sub artt. 20-21, in A.a. V.v., La tutela del risparmio, a cura di Nigro e Santoro, Torino, 2007, 421 ss.; A. Urbani, La rvisione dell’assetto organizzativo della supervisione pubblica nell’ordinamento finanziario, in A.a. V.v., La nuova tutela del risparmio, cit., p. 407.
[14] L. Scimia, I compiti della Covip nella riforma della previdenza complementare, p. 13 ss (2006), in www.covip.it.,
[15] Il 29 novembre 2009, è stata avviata la fase di consultazione sulla bozza di regolamento tramite la sua pubblicazione sul sito internet di Covip con l’invito alla generalità a far pervenire commenti e proposte.
[16] Come peraltro già auspicato da L. Scimia, op cit., p. 15.
[17] Cfr G. Mosco- G. Bruzzone, L’attività “collaborativa” delle Autorità indipendenti, in Analisi giur. dell’ec., 2002, p. 403 ss. e F. Merusi F. Passarro, op. cit., p. 100.
[18] Le comunicazioni a carattere generale sono strumenti di sempre più ampio impiego da parte delle autorità di vigilanza. Consob, in specie, nello svolgimento di a quell’attività di orientamento dei destinatari previste dal quarto livello dal c.d. metodo Lamfallussy. impiega questo “strumento”, per la diffusione delle linee interpretative e prassi comuni definite dai membri del CESER (Commitee of European Securities Regoletors) per indirizzare in modo uniforme le condotte dei soggetti operanti nei diversi paesi dell’Unione. Per un recente caso di impiego in ambito di recepimento della c.d. DirettivaMifid si veda la Comunicazione n. 9003258 del 14 gennaio 2009, in www.consob.it. La comunicazione interpretativa, se considerata nella più ampia prospettiva dell’evoluzione dei doveri che l’ordinamento comunitario pone alla pubblica amministrazione, può essere considerata anche strumento che concorre ad attuare quel principio di non aggravamento della posizione dei privati poiché tramite questa le autorità anticipano l’esegesi che sarà seguita nell’espletamento delle varie funzioni di vigilanza. L’esplicitazione preventiva delle prassi seguite dalle amministrazioni viene considerato elemento fondamentale per la realizzazione di un mercato comune effettivo e senza barriere dalla Direttiva CE, 12 dicembre 2006, n. 2006/123; l’atto di armonizzazione, che destinato a regolare la prestazione di servizi diversi da quelli finanziari ampiamente intesi (bancari, mobiliari ed assicurativi (diciottesimo considerando), rilevato che le procedure amministrative autorizzatorie per la loro lunghezza, incertezza e complessità spesso si risolvono in un fattore dissuasivo “all’accesso alle attività di servirsi e nel loro esercizio” invita gli stati membri all’elaborazione di misure di semplificazione (quarantatreesimo considerando), favorendo il facile accesso ad una serie di informazioni tramite siti web (cinquantesimo considerando) tra le quali si annoverano quelle relative a procedure e modalità nonché relative alla“(…) maniera in cui i requisiti sono normalmente interpretati o applicati” (cinquantunesimo considerando).
[19] Cfr Relazione per l’anno 2008. Considerazioni del Presidente di Covip, Roma, 18 giugno 2009, p. 15, in www.covip.it.
[20] L. Scimia, op cit., p. 14; F. Montaldi, op. cit., p. 842.
[21] Cfr Audizione del Presidente di Covip del 8 giugno 2008 innanzi alla Commissione VI- finanze e tesoro del Senato, p. 4, in www.covip.it.
[22] Sulla irriducibilità al profilo esclusivamente tecnico delle scelte regolatorie della autorità di vigilanza dei mercati si veda, A. Vallastro, Le autorità indipendenti in cerca di interlocutore, Napoli, 2008, p. 25 ss. e M. Manetti, Le autorità indipendenti, Bari, 2007, p. 8 ss.
[23] S. Amorosino, op. cit., p. 32; E. Salerno, La struttura della vigilanza, Milano, 2007, p. 167; M. Manetti, op. cit., p. 81 ; F. Merusi-Passarro, Le amministrazioni indipendenti, Bologna, 2003, p. 55.
[24] Per l’affermazione dell’indipendenza di Covip si veda N. Monfreda, La Covip: organizzazione e funzionamento, p. 2 ss, (2004), in www.giustamm.it.
[25] Diversamente si veda, F. Merusi, Il coordinamento, cit., p. 407 che ritiene che con l’art. 20, l. 262/2005 Covip -normalmente esclusa dalla categoria- sia stata “promossa” al rango di amministrazione indipendente.
[26] Su cui diffusamente oltre ai riferimenti delle note precedenti si veda, N. Longobardi, Autorità amministrative indipendenti e sistema giuridico istituzionale, Torino, 2004, p. 11 ss.
[27] A. Vallastro, op.cit., 59.
[28] A. Vallastro, op.cit., 60.
[29] Deliberazione 28 aprile 2006, concernente la Disciplina delle forme pensionistiche complementari attuative della delega di cui all’art. 1, comma 2, lett. h), della legge 23 agosto 2004, n. 243.
[30] Sollevando numerosi interrogativi sulla legittimazione/legittimazione democratica delle autorità, sul’individuazione delle forme di controllo e dei diversi profili di responsabilità, segnalati dalla dottrina specialistica, S. Amorosino, op. cit., p. 91. Questioni che hanno dato luogo ad un intenso dibattito, tuttora in corso, che un’autorevole e sempre più nutrita schiera di studiosi sembra risolvere valorizzando le garanzie procedimentali procedimentali ed il successivo controllo giudiziale delle determinazioni. In tal senso si veda M. Clarich, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, Bologna, 2005, p. 67. Analogamente, F. Caringella, Corso di diritto amministrativo5,I, Milano, 2009, p. 1028, ritiene che uno dei presupposti cui è subordinato il giudizio di compatibilità costituzionale del fenomeno delle autorità indipendenti sia individuabile nella previsione di garanzie procedimentali e per quanto concerne la rilevanza dei profili partecipativi, come compensazione della sottrazione del potere normativo al parlamento si veda M. Manetti, op. cit., p. 27 ss.
[31] Riproponendo per Covip quanto un ragionamento svolto per Isvap da un autorevole studioso- S. Amorosino, op. cit., p. 171 ss.- sembrerebbero esservi tutti i caratteri per escludere che l’azione dell’autorità di vigilanza possa essere considerata una variabile dipendente dall’azione del governo.
[32] Cfr. S. Amorosino, op. cit., p. 23 ss.
[33] S. Nicodemo, Gli atti normativi delle autorità indipendenti, Padova, 2002, pp. 95- 96.
[34] R. Villata- F. Goisis, Procedimenti per l’adozione di atti regolamentari e generali, in A.a. V.v., La nuova tutela del risparmio, cit., p.535, cui si rinvia per ulteriori riferimenti bibliografici.
[35] Nel senso della natura regolamentare delle Istruzioni sugli annunci pubblicitari, peraltro, depone la relazione accompagnatoria che qualifica le relative disposizioni come norme integrative degli art. 18 ss, del d. legis., 6 settembre 2005, n. 206.
[36] Istruzioni per la redazione del progetto semplificativo, in www.covip.it.

(pubblicato il 29.1.2010)

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(pubblicato il 14.1.2010)

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I – I servizi di interesse economico generale: una nozione europea 1. L’origine: solo un’eccezione alla concorrenza 2. L’evoluzione: grande enfasi sull’importanza dei SIEG e sul ruolo degli Stati 3. Coordinate della nozione di SIEG 3.1. ‘servizio’, ‘interesse economico’, ‘impresa’ 3.2. ‘interesse generale’ 3.3. ‘compiti’ e ‘missione’3.4. ‘limiti’ alle regole della concorrenza II. I servizi pubblici: una nozione domestica con legittimazione europea 4. Servizi di pubblica utilità e servizi pubblici nel diritto nazionale 5. Lessico e diritto nazionale e comunitario 6. SIEG, servizi pubblici e Costituzione italiana

Nell’ultimo decennio del secolo passato si era temuto oltralpe che stesse per giungere la fine del “service public à la française”, ormai prossimo ad essere spodestato dal “servizio d’interesse economico generale” del diritto comunitario[1], mentre oggi le preoccupazioni sembrano molto attenuate e di fronte al service public “à l’européenne” si comincia a sostenere che “les deux modèles ne sont pas si éloignés”[2]. Può essere utile dunque alla fine del primo decennio di questo secolo un riepilogo semplificato su che cosa può dirsi che debba intendersi oggi per “servizi d’interesse economico generale” (all’europea) e per “servizi pubblici” (all’italiana).

I – I servizi di interesse economico generale: una nozione europea
“Servizi di interesse economico generale” (SIEG) e “servizi pubblici” sono due locuzioni nate in ambienti ed epoche diverse, il cui senso è ancora in discussione dal momento che il significato della prima non è ancora stabilizzato ma ha comunque destabilizzato quello della seconda. Bisogna dunque prender le mosse dalla prima locuzione, a proposito dalla quale, peraltro, nella dottrina europea, c’è chi definisce quelle abitate dai SIEG “murky waters” che avrebbero bisogno di “light and transparency”[3].

1. L’origine: solo un’eccezione alla concorrenza
È già nel Trattato di Roma che si parla dei SIEG per affermare la possibilità, alle condizioni di cui diremo, di un’eccezione all’applicazione nei loro confronti delle norme del Trattato ed in particolare di quelle relative alla concorrenza (v. l’art. 90, divenuto poi l’art 86 ed ora l’art. 106 del Trattato di Lisbona sul funzionamento dell’Unione Europea – TFUE, in vigore dal 1° dicembre 2009).
Proprio in quanto considerata come un elemento della disciplina comunitaria della concorrenza (che è ora una “competenza esclusiva” dell’Unione Europea, secondo l’art. 3, §1 b del Trattato di Lisbona di riforma dell’Unione Europea – TUE), la nozione può essere considerata squisitamente europea, tanto che il Trattato prevede che la Commissione possa rivolgere agli Stati membri, ove occorra, «opportune direttive e decisioni» e le attribuisce comunque il compito della vigilanza sull’applicazione della relativa disciplina (art. 106, c. 3).

2. L’evoluzione: grande enfasi sull’importanza dei SIEG e sul ruolo degli Stati
Nelle successive modifiche dei Trattati, le norme iniziali sono state integrate in modo tale che, da un lato, è stata fortemente accentuata l’importanza dei SIEG, quasi a voler disconoscere la prospettiva iniziale di una loro ragion d’essere quale mera eccezione alla regola generale della concorrenza, e, dall’altro lato, è stata molto sottolineato il ruolo degli Stati membri nei loro confronti.
Nel 1997, nuove disposizioni del Trattato di Amsterdam (divenute l’art. 16), fatta salva l’applicazione degli artt. 73, 86 e 87, avevano sottolineato, da un lato , «l’importanza dei servizi di interesse economico generale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione, nonché [il] loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale» e previsto, dall’altro lato, che “la Comunità e gli Stati membri, secondo le rispettive competenze e nell’ambito del campo di applicazione del presente trattato, provvedono affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni che consentano loro di assolvere i loro compiti”.
Ora il Trattato di Lisbona torna ad occuparsi della materia[4]: l’art. 14 TFUE integra le disposizioni di cui sopra (oltre che con il richiamo anche dell’art 12) sottolineando la competenza degli Stati, mediante il riferimento all’art. 4 TUE (il cui primo comma afferma la competenza residuale degli Stati per ogni competenza non spettante all’Unione secondo il principio di attribuzione), e fa comunque espressamente salva la competenza degli Stati membri «di fornire, fare eseguire e finanziare tali servizi». Inoltre il Protocollo allegato n. 26, sui Servizi di interesse generale – SIG (cioè, servizi tanto «di interesse economico generale» che «di interesse generale non economico») contenente «disposizioni interpretative», statuisce (art. 1) che tra i valori comuni dell’Unione con riguardo al settore dei SIEG, ai sensi dell’articolo 14 TFUE, è compreso in particolare: «il ruolo essenziale e l’ampio potere discrezionale delle autorità nazionali, regionali e locali di fornire, commissionare e organizzare servizi di interesse economico generale il più vicini possibile alle esigenze degli utenti».
Il protagonismo degli Stati nella materia è confermato anche dal diritto derivato: la Dir. 2006/123/CE, relativa ai servizi nel mercato interno[5], «lascia impregiudicata la libertà, per gli Stati membri, di definire, in conformità del diritto comunitario, quali essi ritengano essere SIEG, in che modo tali servizi debbano essere organizzati e finanziati, in conformità delle regole sugli aiuti concessi dagli Stati, e a quali obblighi specifici essi debbano essere soggetti»( art. 1, § 3, c. 2).

3. Coordinate della nozione di SIEG
Dalle fonti ricordate[6] non emerge, e si comprende anche come forse non possa esistere, una definizione comunitaria dei SIEG che vada oltre una scarna essenzialità, sostanzialmente senza indicazione di contenuti [7]. Ne verrebbe altrimenti contraddetto lo spazio sempre più ampio che si sono riservati in argomento gli Stati membri, spiegabile non solo alla luce di ideologie duguiste, ma anche sulla base del principio di sussidiarietà verticale, cardine del sistema istituzionale comunitario multilivello, le cui ragioni di fondo richiedono nella materia di tener conto delle «differenze delle esigenze e preferenze degli utenti che possono discendere da situazioni geografiche, sociali e culturali diverse» (come ricorda il Protocollo citato)[8].
Rinunciando a reperirne una definizione, si possono però ricercare le coordinate della nozione dei SIEG, analizzando innanzitutto l’art. 106, § 2, TFUE (che resta fondamentale nella materia, anche se deve essere letto nel contesto dell’evoluzione sopradescritta) e tenendo conto precipuamente della giurisprudenza comunitaria[9]. A tal fine, seguendo la falsariga di una indicazione della dottrina[10], è opportuno soffermarsi in sequenza sulle questioni interpretative poste, in quel testo, in primo luogo, con riguardo al ‘servizio’, al suo ‘interesse economico’ ed all’ ‘impresa’, poi all’ ‘interesse generale’, quindi alla ‘missione’ e ai ‘compiti’ ed infine ai ‘limiti’ all’applicazione delle regole di concorrenza ed in generale delle norme dei Trattati.
3.1. ‘servizio’, ‘interesse economico’, ‘impresa’
Quanto alle prime questioni indicate, va segnalato preliminarmente che la Commissione, dato atto che viene sollevata spesso il problema di come distinguere tra servizi economici e non economici, non si è peritata di affermare che «a tale interrogativo non può essere data una risposta a priori; è infatti necessaria un’analisi caso per caso»[11]. Ma, messe da parte accorate riflessioni sul fatto che la necessaria flessibilità concettuale dei SIEG è foriera di inevitabili conseguenti incertezze[12], si può tentare ugualmente di evincere dai testi comunitari (ed in particolare dalla giurisprudenza) qualche indicazione generale.
In primo luogo, si può ricordare che, secondo l’art. 57 TFUE (già art. 50 TCE), per servizi si intende la fornitura di «prestazioni» (in particolare le attività di carattere industriale, commerciale, artigianale e delle libere professioni) «normalmente dietro retribuzione», intendendosi per retribuzione un corrispettivo economico per i servizi prestati.
D’altro canto, per quanto qui interessa, i servizi sono considerati in quanto oggetto di gestione di “imprese” ed impresa, nel diritto comunitario, è qualunque entità che eserciti attività economica,indipendentemente dalla forma giuridica e dal modo del suo finanziamento. A sua volta, l’attività economica consiste nell’offrire beni e servizi su di un determinato mercato (v. tra altre, FENIN, C-205/03 (2006) ed Enirisorse C-237/04 (2006)) e non osta a tale qualificazione il fatto che l’entità in questione svolga anche attività non economiche (v., per es., MOTOE, C-49/07 (2008).
La Commissione è dunque arrivata alla conclusione che «la stragrande maggioranza dei servizi può essere considerata “attività economica” ai sensi delle norme del trattato CE in materia di mercato interno (articoli 43 e 49)».
Sono però da tener presenti alcune precisazioni. Perché un servizio possa considerarsi fornito dietro retribuzione, non occorre necessariamente che sia pagato dai beneficiari. Ma comunquela caratteristica della retribuzione non può ritenersi presente «nelle attività svolte dallo Stato o per conto dello Stato senza corrispettivo economico nel quadro dei suoi doveri in ambito sociale, culturale, educativo e giudiziario, quali i corsi assicurati nel quadro del sistema nazionale di pubblica istruzione o la gestione di regimi di sicurezza sociale che non svolgono un’attività economica». Ciò può affermarsi anche in caso di pagamento da parte dei destinatari del servizio di una tassa per contribuire in parte alle spese di funzionamento di un sistema (come è il caso della tassa di iscrizione a scuole statali) (cons. 34 Dir. n. 123/2006/CE).
Ciò non significa affatto, però, che si debba escludere che ogni attività svolta da un ufficio pubblico possa considerarsi attività economica (v. infatti, a proposito di un ufficio pubblico di collocamento: Hoefner e Elser C-41/90 (1991)), mentre a questa conclusione si deve arrivare necessariamente quando l’attività consiste nell’ “esercizio dei pubblici poteri” (art 51, ex 45) (v.per es., a proposito del controllo aereo, Selex (Eurocontrol), C-113/07 (2009).
Per altro verso, un’ attività non deve essere necessariamente svolta da uffici pubblici per poterne escludere la natura economica. Non può considerarsi di tal natura infatti neppure un’attività che si svolga secondo il principio solidaristico (come la previdenza attuata a favore dei lavoratori a riposo con i contributi di quelli attivi: Poucet e Pistre, C-159/91 e C-160/91 (1993), mentre costituisce un’impresa, malgrado la mancanza di fini di lucro e il perseguimento di una finalità sociale, un fondo pensione incaricato della gestione di un regime pensionistico integrativo, con iscrizione obbligatoria, che funzioni in base al principio della capitalizzazione in concorrenza con le società assicurative (v. Albany, C-67/96 (1999), Brentjens’ Handelsonderneming BV, C-115 – 117/97 (1999)).

3.2. ‘interesse generale’
Quanto alla generalità dell’interesse, rilevante per i servizi in questione, nessuna indicazioneè desumibile dall’art. 106 e questo può spiegare di per sé l’assenza di tentativi di una sua individuazione in termini oggettivi. Pertanto, da un lato, si era soliti affermare un’ampia discrezionalità degli Stati membri nel perseguire i loro interessi mediante i SIEG (v., per es., Commiss. c Paesi Bassi, C-157/94, (1994)), mentre, da un altro lato, la questione era posta in termini procedurali, per esempio, esigendosi che in qualche modo risultasse dagli atti di causa che delle attività che si pretendeva fossero considerate di interesse economico generale avessero un carattere specifico rispetto a quello di altre attività della vita economica (come, in relazione ad operazioni portuali, non risultava che fosse avvenuto nel caso di Merci convenzionali Porto di Genova, c-179/90 (1991), mentre si è ritenuto applicabile l’allora art. 90 § 2 nel caso in cui uno Stato membro conferisca a delle imprese il diritto esclusivo di assicurare il servizio di ormeggio, per un prezzo che, oltre al costo effettivo delle prestazioni, comprende il supplemento che il mantenimento di un servizio universale di ormeggio con tariffe diverse per porti con caratteristiche diverse: Corsica Ferries, C-266/96 (1998)).
Le statuizioni sul ruolo degli Stati membri riguardante specificamente i SIEG, inserite alla fine degli anni 90 tra le disposizioni del diritto comunitario primario più indietro ricordate, hanno contribuito a rinsaldare l’approccio non ontologico alla questione, ancor più chiaramente esplicitato dalla Dir. 123/2006/CE sui servizi, là dove essa esclude la propria applicazione ai SIEG affermando (come si è già visto) di lasciare «impregiudicata la libertà, per gli Stati membri, di definire …. quali essi ritengano essere SIEG» (art 1, par 3, c. 2).
Secondo l’attuale leading case sull’argomento (sent. British United Provident Association (BUPA), T-289/03 (2008)), ciò che si richiede allo Stato è essenzialmente che indichi le ragioni per le quali ritiene che il servizio di cui trattasi meriti, per il suo carattere specifico, di essere qualificato come SIEG e distinto da altre attività economiche. Tuttavia l’ “errore manifesto” è stato considerato sindacabile dalla giurisprudenza (v. Fred Olson s.a., T-17/02 (2005) e la Commissione nella Decisione del 28 novembre 2005 (2005/842/CE), pur riconoscendo la discrezionalità statale in materia, aveva affermato la sindacabilità sotto questo profilo. E, invero, quella che dall’art. 14 TFUE risulta essere la ratio dell’attribuzione della discrezionalità degli Stati membri riguardo ai SIEG (cioè, la loro «importanza ….. nell’ambito dei valori comuni dell’Unione, nonché [il] loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale») ben può costituire il fondamento per sindacare almeno l’errore manifesto in questione.
Comunque, l’interesse generale di un’attività (a chiunque spetti l’apprezzamento e quale che sia l’ampiezza della relativa discrezionalità) oltre o invece che intrinseco ad essa pare spesso confondersi con gli scopi dell’intervento pubblico[13].

3.3. ‘compiti’ e ‘missione’
La differenza del regime giuridico ammessa dal diritto comunitario per le imprese che esercitano SIEG rispetto a quelle che esercitano altre attività economiche presuppone, secondo il disposto dell’art. 106, che esse siano state incaricate di tale gestione e che quest’ultima appaia come «la specifica missione loro affidata», della quale sarebbe contraddittorio consentire il fallimento a causa dell’applicazione dell’ordinario regime delle attività economiche (art. 106). Che l’Unione e agli Stati membri debbono provvedere «affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni … che consentano loro di assolvere i propri compiti», si è poi visto essere richiesto anche dall’art. 14.
In proposito, la giurisprudenza esige innanzitutto che i compiti in questione siano assegnati alle imprese con atti dei poteri pubblici[14] e siano chiaramente identificabili (v. Altmark, C-280/00, (2003)), senza che abbia rilevanza se gli atti in questione siano legislativi o amministrativi (ma, per esempio, la legge italiana n. 142/1990 non è stata considerata idonea al fine, anche perché non si è ritenuto che definisse in modo sufficientemente chiaro e preciso gli obblighi di servizio pubblico da osservare: v. T-189/03, ASM Brescia (2009).
La missione da svolgere si traduce in obblighi da osservare, spesso definiti «di servizio pubblico», con ciò intendendo però che essi possono riguardare non soltanto «la sicurezza dell’approvvigionamento, la regolarità, la qualità e il prezzo delle forniture» ma anche «la sicurezza …. nonché la tutela dell’ambiente, compresa l’efficienza energetica, l’energia da fonti rinnovabili e la protezione del clima» -traendo l’esempio da una delle Direttive più recenti, la 2009/72/CE sull’energia elettrica (art. 2, § 2) che richiama espressamente l’art. 86 TCE. Sono obblighi che possono essere imposti dagli Stati membri, ma questo non significa che non debba essere richiesta l’accettazione o che non si possa rinunciavi (v. Fred Olson s.a., T-17/02 (2005)) e la loro fonte può anche essere un contratto di servizio (come avviene nel settore dei trasporti con riguardo al quale si rinviene per l’unica volta nei Trattati la locuzione “pubblico servizio”[15]) .
L’altra nozione di grande importanza emergente dal diritto comunitario derivato (ma di ben più lontana origine, risalendo agli albori del servizio telefonico negli Stati Uniti) è quella di “servizio universale”. Per esempio, la stessa Direttiva sopra citata (art. 2, § 3) stabilisce che “gli Stati membri provvedono affinché tutti i clienti civili e, se gli Stati membri lo ritengono necessario, le piccole imprese … usufruiscano nel rispettivo territorio del servizio universale, vale a dire del diritto alla fornitura di energia elettrica di una qualità specifica a prezzi ragionevoli, facilmente e chiaramente comparabili, trasparenti e non discriminatori”[16].
Nella già ricordata Comunicazione della Commissione sui SIG del 2007[17] si spiega il concetto di servizio universale prevedendo che, quando una norma settoriale si fonda su quello, «essa deve stabilire il diritto di tutti ad accedere a determinati servizi[18] considerati essenziali e imporre ai prestatori l’obbligo di offrire precisi servizi alle condizioni specificate, tra cui la totale copertura territoriale e il prezzo abbordabile. Il servizio universale stabilisce un insieme minimo di diritti e obblighi, che di norma può essere elaborato ulteriormente a livello nazionale. Si tratta di un concetto dinamico, che occorre aggiornare periodicamente settore per settore».
La già ricordata sentenza BUPA del 2008 afferma peraltro che la qualificazione di un’attività come SIEG non significa che il servizio di cui trattasi deve costituire un servizio universale in senso stretto: gli obblighi di servizio di interesse economico generale possono avere un campo di applicazione territoriale o materiale solo ristretto o dei servizi può beneficiare solo un gruppo relativamente ristretto di utenti. Inoltre, il servizio può non essere gratuito o non deve essere necessariamente offerto senza tener conto della redditività economica e neppure il fatto che il prezzo del servizio erogato non sia regolamentato né soggetto a massimali incide sul suo carattere universale.
Una sintesi degli obbiettivi cui mira il diritto comunitario attuale autorizzando gli Stati anche ad imporre specifici obblighi alle imprese che svolgono attività ritenute dagli Stati stessi di interesse generale, nella prospettiva del c.d. servizio universale, la offre il già ricordato Protocollo allegato al Trattato di Lisbona, ove afferma, con riguardo ai SIEG, che i valori comuni cui fa riferimento l’art. 14 (già art. 16 TCE) comprendono in particolare «un alto livello di qualità, sicurezza e accessibilità economica, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utente».
Oltre all’aspetto contenustico, deve essere peraltro sottolineato anche il ruolo giocato dalla UE nel definire la ‘missione’ dell’impresa che gestisce un SIEG. Malgrado la ricordata evoluzione del diritto comunitario verso l’esaltazione del ruolo centrale degli Stati membri in materia, resta che l’art. 14 cit. contiene un riferimento anche alle competenze della Unione in materia, che possono invero trovare nel principio di sussidiarietà il loro fondamento ed il loro limite. Infatti, non solo le disposizioni comunitarie sopraricordate riguardano servizi operanti necessariamente ad un livello soprastatale (nei confronti dei quali erano state emanate Direttive di liberalizzazione), ma inoltre, almeno per quanto concerne il ‘servizio universale’, l’intento dichiarato è quello di definire soltanto «principi comuni a livello comunitario, lasciando agli Stati membri il compito di attuare tali principi» così, appunto, da potere «tener conto delle situazioni specifiche dei singoli paesi, in linea con il principio di sussidiarietà» (v. il Libro bianco 2004).

3.4. ‘limiti’ alle regole della concorrenza
L’art. 106, c. 2, pone limiti all’applicazione delle norme del Trattato ed in particolare alle regole della concorrenza ove, diversamente, la ‘missione’, ovvero i ‘compiti’ di cui all’art. 14, diventino irrealizzabili, risultando, cioè, impossibile l’adempimento degli obblighi imposti (senza che sia necessario che risulti un pericolo per la sopravvivenza stessa dell’impresa: v, per es., TNT Traco , C-340/99 (2001)).
È stato conseguentemente ammesso che le imprese che gestiscono SIEG possano godere di «diritti speciali» o «diritti esclusivi»[19] (quale, per esempio, il monopolio di alcuni servizi postali, sul quale v. la notissima sent. Corbeau C-320/91 (1993) oppure quello corrispondente all’obbligo di iscrizione a un fondo pensionistico: v. Albany, C-67/96 cit.), o che ad esse possano essere attribuiti sussidi incrociati, sovvenzioni pubbliche o comunque riconosciute ‘compensazioni’. L’art. 14 TFUE, nel testo risultante dalle integrazioni al testo originario dell’art. 16 TCE, sottolinea che per consentire ai SIEG di assolvere i propri compiti occorre stabilire adeguati “principi e condizioni, in particolare economiche e finanziarie” .
Queste deroghe al regime ordinario delle attività economiche trovano a loro volta, in primo luogo, i limiti generali riassumibili nel necessario rispetto del principio di proporzionalità[20], nel senso che devono consistere in misure necessarie ed idonee allo scopo. Si è talvolta richiesto anche che non ci fossero misure alternative meno limitative della concorrenza, ma il giudice ha escluso che ricada sullo Stato l’onere della prova che nessun altro provvedimento ipotetico immaginabile potrebbe garantire l’adempimento della missione alle stesse condizioni. (v., per es.,Comm. c. Italia, C-158/94 (1997)
L’ammissibilità di taluni tipi di deroghe è stata però sottoposta a condizioni più specifiche e stringenti.
Così non sono stati ritenuti ammissibili diritti esclusivi che consentano un abuso di posizione dominante, quale è quello che si determina quando un’impresa a cui è stato riservato un monopolio non sia in grado di soddisfare la domanda – come la Corte di giustizia ha ritenuto avvenire nel caso di certi uffici pubblici di collocamento (v. Job Center, C-55/96, (1997)) eper un servizio di trasporto malati (v. Ambulanz Glöckner, C-475/99 (2001)).
Quanto, poi, alle compensazioni finanziarie, la loro ammissibilità è espressamente dichiarata dai Trattati in materia di trasporti[21] mentre la Direttiva 2006/111/CE prende specificamente in considerazione, tra i diversi tipi di relazioni finanziarie intercorrenti tra i poteri pubblici e le imprese pubbliche, “la compensazione di oneri imposti dai poteri pubblici” (art. 3, lett. f), imponendo in proposito precisi obblighi di trasparenza[22].
Peraltro, è stata la Corte di Giustizia (con quella che è attualmente la sentenza di riferimento nella materia: Altmark, C-280/00, già ricordata, ma v. anche Enirisorse s.p.a., C-34/01 – C-38/01 (2003)), che ha indicato le condizioni necessarie perché delle compensazioni, versate come corrispettivo per lo svolgimento di obbligazioni di servizio pubblico, possano non essere considerate alla stregua di “aiuti di Stato” , che l’art. 107 TFUE (già 87 TCE) vieta in generale e considera ammissibili soltanto in determinate circostanze. Occorrerà, a tal fine, in primo luogo, che siano definiti chiaramente gli obblighi di servizio pubblico di cui è incaricata l’impresa, così come in modo trasparente, ed anche obbiettivo, debbono essere previamente definiti i parametri per il calcolo della compensazione, la quale comunque non potrà eccedere quanto necessario per coprire i costi originati dall’adempimento degli obblighi di servizio pubblico (tenendo conto dei relativi introiti) nonché di un margine di utile ragionevole per il suddetto adempimento[23].

II. I servizi pubblici: una nozione domestica con legittimazione europea
Passando a considerare i rapporti fra il diritto europeo ed il diritto nazionale nella materia, che riguardano anche aspetti lessicali e semantici, si deve ricordare innanzitutto che l’espressione “servizi pubblici” è usata nel nostro ordinamenti in contesti e con funzioni diverse, così che non necessariamente (anche se non è necessario l’inverso), quando se ne parla nel diritto penale o nel diritto processuale amministrativo o nel diritto del lavoro, si intende riferirsi alla stessa nozione funzionale al diritto dell’economia, della quale soltanto qui ci si occupa.

4. Servizi di pubblica utilità e servizi pubblici nel diritto nazionale
Senza considerare per il momento le norme costituzionali sull’argomento (sulle quali si tornerà in conclusione), si deve innanzitutto prender atto che il diritto domestico dell’economia conosce ormai non soltanto i “servizi pubblici” ma anche i “servizi di pubblica utilità” (espressione talvolta sostituita da “servizi di preminente interesse generale”[24].
In estrema sintesi (e quindi senza analizzare le diverse situazioni settoriali) si può dire che quest’ultima espressione, nata in connessione con la eliminazione dei monopoli legali pubblici (e quindi, da un lato, con privatizzazioni e, dall’altro, con liberalizzazioni di monopoli statali) ed introdotta nel linguaggio legislativo con la legge n. 481/1995 (originariamente riguardante i settori dell’energia elettrica, del gas e delle telecomunicazioni), indica un modello per il quale la qualificazione in termini di ‘pubblicità’ dell’utilità derivante dai servizi ha riferimento al pubblico che può fruire dei servizi. La stessa qualificazione ha invece ambiguità di significato nell’espressione tradizionale (servizi pubblici), ove si riferisce non solo alla pubblica fruizione ma anche al soggetto cui è imputabile la fornitura dei servizi.
Ciò significa non che nel modello dei “servizi di pubblica utilità” non abbiano alcun ruolo i poteri pubblici ma che ad essi (del resto in conformità alle disposizioni del diritto comunitario che hanno imposto la liberalizzazione dei settori interessati) la legge attribuisce funzioni di regolazione dell’attività in questione (svolte talvolta anche attraverso “autorità indipendenti). In tal modo i pubblici poteri impongono a chi svolge l’attività qualificata come servizio di pubblica utilità, da un lato, di rispettare le regole della concorrenza (oppure regole dirette a promuovere la concorrenza o a simularla), dall’altro, di perseguire obbiettivi politico-sociali, talvolta espressamente definiti in termini di “servizio universale”, ma comunque descritti (v., per esempio, l’art. 1, lett. ll, del codice delle comunicazioni elettroniche, d. lgs. n. 253/2003), o descrivibili, in modo analogo al significato comunitario di quest’ultimo. In tal modo si può dire che si operi la conformazione di un particolare tipo di impresa economica che i soggetti interessati sono liberi di svolgere o meno.
D’altro canto, nel modello del “servizio pubblico” la funzione attribuita ai poteri pubblici è invece quella di provvedere all’attività qualificata come servizio pubblico (come avviene ormai soprattutto nei servizi locali), o istituendo rapporti contrattuali con un’impresa che si assume l’obbligazione di svolgere il servizio (contratti di servizio) o provvedendo direttamente con una adeguata organizzazione propria (ma non manca, nel settore dei servizi nazionali, l’attribuzione ad una impresa determinata, da parte della legge, del compito di assicurare lo svolgimento del servizio universale, attribuendole, oltre ad eventuali compensazioni, la riserva dello svolgimento di attività del settore non comprese fra quelle qualificate come servizio universale: v., per esempio, per il servizio postale, il disposto dell’art. 4, d. lgs. n. 261/1999).
I due modelli non sono reciprocamente incompatibili, nel senso che, nell’ambito di settori dei servizi di pubblica utilità, i poteri pubblici non si limitano a regolare ma assicurano spesso anche lo svolgimento di attività (come avviene, per esempio, nel caso della distribuzione del gas).

5. Lessico e diritto nazionale e comunitario
Ci si deve ora domandare se il diritto statale della materia, nelle grandi linee sopra indicate, è coerente con il diritto comunitario.
A tal fine, si deve preliminarmente prender atto delle principali divergenze lessicali e semantiche che si rinvengono nei due linguaggi giuridici e valutarne il rilievo.
Si può quindi notare, in primo luogo, che il “servizio universale” del diritto comunitario è espressione non tradizionalmente usata nel nostro linguaggio giuridico, del quale però appare un arricchimento (tanto che, come si è visto, vi è già stata accolta) , dal momento che (soprattutto con le precisazioni portate dal Tribunale di primo grado con la ricordata sentenza BUPA) può dirsi che designi, esplicitamente ed obbiettivamente, gli scopi per i quali, generalmente, i poteri pubblici ritengono che certe attività debbano essere sottoposte ad un particolare regime.
In secondo luogo, l’espressione “servizi di pubblica utilità” di recente inserimento nel linguaggio giuridico nazionale, se utilizzata in generale e non con riferimento soltanto a certi specifici settori, sembra poter corrispondere a “servizi di interesse economico generale”, sempre che quest’ultima, a sua volta, sia considerata evocativa di un regime complessivo di certe attività, in definitiva connotato dalla preminenza attribuita al raggiungimento immediato di obbiettivi “politici” (cioè, indicati come da perseguire in un determinato settore dai poteri politici, sebbene con quei caratteri obbiettivi corrispondenti alla ‘universalità’ di cui sopra) anche a costo delle indispensabili deroghe alla osservanza ordinaria delle regole “economiche” (intese essenzialmente come regole di un mercato concorrenziale).
Infine, è evidente la differenza di significato nei due linguaggi della locuzione “servizio pubblico”. Nell’uso fattone dal diritto comunitario per qualificare gli obblighi di certe imprese, comprendendovi quelli attinenti alla sicurezza ed alla tutela dell’ambiente che sono estranei all’ambito semantico della espressione italiana, essa appare corrispondente piuttosto all’espressione “di pubblico interesse” del diritto domestico. D’altro canto, in quest’ultimo linguaggio, una volta che il suo lessico è stato arricchito nel modo sopra visto, “servizio pubblico” appare espressione sempre più adatta a designare specificamente un servizio connotato (anche) dal ruolo di fornitore diretto o indiretto assunto da un pubblico potere (salvo restando quanto si dirà oltre in relazione allo specifico contesto in cui l’espressione è usata nella Costituzione).
Sembra possibile, in conclusione, costruire una sorta di tavola delle corrispondenze relativamente alle principali espressioni dei due linguaggi giuridici del settore che interessa, anche se si deve notare che alle espressioni proprie del diritto comunitario viene dato un significato che esprime una preoccupazione per la qualità dei servizi in questione che non viene in evidenza nelle espressioni corrispondenti del diritto nazionale[25].
Al di là dei profili linguistici, si può anche dire che le linee del modello giuridico-istituzionale italiano relativo alla materia della quale ci si sta occupando, quali emergono dall’esperienza concreta attuale, non sono intrinsecamente incompatibili con il modello europeo (naturalmente senza tener conto di specifiche difformità e mettendo ancora per un momento da parte i profili costituzionali).
Sembra questa una conclusione indubitabile se si ricorda l’enfatizzazione. già più indietro sottolineata, del ruolo degli Stati operata dai testi comunitari più recenti. La Direttiva sui servizi, non mette in discussione la loro libertà di stabilire quali siano i SIEG a quali obblighi specifici debbano essere assoggettati e come debbano essere organizzati e finanziati. (art 1, § 3, c. 2, Dir 123/2006). A sua volta, il Protocollo sui SIG del Trattato di Lisbona richiede che sia considerato uno dei valori comuni dell’Unione il fatto che le autorità nazionali, regionali e locali debbano svolgere un ruolo essenziale, accompagnato da un ampio potere nel fornire, commissionare e organizzare SIEG» (art. 1, 1° trattino). E la Comunicazione del 2007 della Commissione, dopo avere già recisamente asserito che «spetta fondamentalmente alle autorità pubbliche, al pertinente livello, decidere sulla natura e sulla portata di un servizio d’interesse generale, riconosce il loro potere di decidere se erogare esse stesse i servizi oppure se affidarli ad altri soggetti, pubblici o privati, senza che rilevi se agiscono a scopo di lucro oppure no».
Naturalmente, se il modello del “servizio pubblico” all’italiana, cioè anche in senso soggettivo, risulta da quanto sopra non solo non in contrasto con il diritto comunitario, ma anzi da quest’ultimo legittimato, ciò non significa però che i poteri pubblici nazionali, nel ruolo non solo di definitori del regime giuridico delle attività consistenti in servizi di pubblica utilità (o di interesse economico generale) ma anche di fornitori, diretti o indiretti, di tali servizi, possano sottrarsi alle regole, più indietro ricordate, dettate dall’art. 106 TFUE per le imprese sia private che pubbliche (nell’ampia accezione vista) «incaricate della gestione di SIEG»[26].

6. SIEG, servizi pubblici e Costituzione italiana
Per concludere, si deve far cenno alla questione fin qui posposta circa la rilevanza della Costituzione italiana rispetto alla tematica che si sta trattando.
Fino alla riforma costituzionale portata dalla l. cost. n. 3 del 2001, le disposizioni costituzionali specificamente rilevanti per l’argomento erano contenute negli articoli 41 e 43.
L’art. 43 è quello che appare immediatamente il più pertinente rispetto al fenomeno dei servizi soggettivamente pubblici, visto che consente, in determinate circostanze, di riservare, anche originariamente,allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti singole imprese o intere categorie di queste. Le circostanze giustificative di simili operazioni vi vengono indicate, oltre che nei «fini di utilità generale», anche in ciò che le imprese in questione abbiano «carattere di preminente interesse generale» e si riferiscano, in alternativa, a «servizi pubblici essenziali[27] o a fonti di energia o a situazioni di monopolio».
La monopolizzazione pubblica (o da parte di comunità) delle imprese veniva correntemente prospettata come la punta estrema dell’intervento statale, il cui fondamento, con i relativi limiti, si trovava nell’art. 41. Quest’articolo sanciva innanzitutto, in termini generali, la libertà dell’iniziativa economica privata, la quale però era dichiarata passibile di limitazioni ove il suo esercizio risultasse incompatibile con «l’utilità sociale» o potesse risolversi in danni arrecati «alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana». Lo stesso articolo inoltre, contemplando anche la possibilità che l’attività economica, fosse svolta tanto da soggetti privati che pubblici, ammetteva che essa fosse «indirizzata e coordinata a fini sociali».
Invero, come osservava Enzo Cheli nel 1977, in una ricostruzione degli orientamenti della giurisprudenza costituzionale in tema di ‘monopoli pubblici’[28], interventi del tipo previsto dall’art. 43 erano stati messi in opera dopo la Costituzione soltanto per imporre una riserva di coltivazione di giacimenti petroliferi in una certa area geografica e per la nazionalizzazione dell’energia elettrica. Per il resto, le norme dettate in quell’articolo erano servite per verificare la legittimità di leggi precostituzionali (a cominciare da quella sulle Centrali del latte[29]) e soprattutto erano state e sarebbero state ancora più volte chiamate in causa per mettere in discussione vari aspetti del monopolio radio-televisivo. Il fatto è, osservava l’autore, che non era stata attuata quella costituzione economica che, imperniata sulla programmazione, avrebbe dovuto raccordare gli artt. 3, 41 e 43, cioè eguaglianza, controllo dell’economia e socializzazione. D’altro canto, il sindacato della Corte costituzionale sui presupposti per l’applicazione dell’art. 43 non era stato particolarmente penetrante, se è vero che dalla giurisprudenza esaminata “non emerge[va] alcun approfondimento particolare in ordine alla nozione di ‘servizio pubblico essenziale’ ”mentre, per quanto attiene all’ “interesse generale”, si “tende[va] per lo più a conservare a questa nozione la naturale carica d’indeterminatezza e di elasticità”.
Analogamente, del resto, dalla ricognizione operata dalla stessa Corte costituzionale (nella sentenza n. 63/1991) della propria giurisprudenza relativa all’art. 41, emergeva che il sindacato sulla «utilità sociale alla quale la Costituzione condiziona la possibilità di incidere sui diritti dell’iniziativa economica privata concerne solo la rilevabilità di un intento legislativo di perseguire quel fine e la generica idoneità dei mezzi predisposti per raggiungerlo». Per esemplificare, nell’occasione la Corte ricordava, come, in relazione ad una legge relativa al prezzo del pane, «l’interesse pubblico primario, che tale disciplina speciale mira a soddisfare, è costituito dall’esigenza di salvaguardare l’equilibrio locale di mercato tra domanda ed offerta, equilibrio che in tale particolarissimo settore merceologico è stato ritenuto dal legislatore del 1956 fare aggio sulla contrapposta esigenza di tutelare il libero ed incondizionato estrinsecarsi dell’iniziativa economica privata in ragione della natura di alimento di base che rivestiva il pane».
Peraltro, la disciplina costituzionale dell’economia dettata con gli articoli 41 e 43 Cost. appare assai meno radicalmente incompatibile con la disciplina comunitaria dei SIEG di quanto sembra essere opinione diffusa.
Come si è visto, infatti, anche le norme comunitarie non soltanto ammettono ma sembrano esigere limitazioni alla concorrenza e deroghe ad altre norme comunitarie primarie, fino al punto da consentire che siano riconosciuti alle imprese “diritti speciali o esclusivi” (cioè, riserve di attività) e non trovino applicazione i divieti di “aiuti di Stato”, purché si tratti di limitazioni, proporzionate, in mancanza delle quali non sarebbe possibile l’adempimento della missione del SIEG rilevante (al quale peraltro non si richiede di essere caratterizzato da ‘essenzialità’).
Piuttosto, la compatibilità con il diritto comunitario non sarebbe certamente predicabile per quanto riguarda l’art. 43 Cost., se il suo primo comma dovesse essere inteso nel senso di rendere legittima una riserva, pubblica o comunitaria, di un’impresa o di una categoria di imprese per il solo fatto che, oltre ad avere “carattere di preminente interesse generale”,svolgano un servizio pubblico essenzialeo operino in relazione a fonti di energia o siano in situazioni di monopolio (e cioè senza che sia necessario dimostrare che solo con la riserva le imprese in questione possano adempiere la missione ad esse affidate).
Peraltro, la interpretazione delle disposizioni degli articoli 41 e 43 Cost., dopo la riforma del 2001, deve tener conto non soltanto della esplicita menzione costituzionale (nell’art. 117) della “tutela della concorrenza” (che non sembra incidere sulle conclusioni raggiunte semplicemente sulla base degli artt. 41 e 43, se non forse per giustificare un sindacato particolarmente incisivo delle deroghe alla libertà di iniziativa economica), ma soprattutto del principio della sussidiarietà c.d. orizzontale che ora è espressamente richiamato da una disposizione costituzionale (l’art. 118, c. 4, Cost.). Invero, l’applicazione di questo principio potrebbe avere effetti per la libertà d’iniziativa economica privata più favorevoli di quelli derivanti dal diritto comunitario. Quest’ultimo, infatti, pone sullo stesso piano iniziativa economica pubblica e privata e vuole soltanto che la concorrenza non sia impedita senza neppure vietare i “diritti esclusivi”, preoccupandosi solo del fatto che non vi siano abusi di posizioni dominanti. Il principio di sussidiarietà rigorosamente inteso (come era stato sostenuto in dottrina già all’inizio degli anni novanta del secolo scorso[30]) potrebbe invece portare nell’ordinamento nazionale ad esigere una giustificazione specifica non soltanto per l’imposizione della riserva di certe attività alla mano pubblica ma anche solo per ammettere da parte di imprese pubbliche lo svolgimento di attività economiche, che potrebbe ritenersi condizionato all’ipotesi che le imprese private risultino insufficienti a soddisfare le domande (ovvero, se si preferisce dirlo così, all’ipotesi di una market failure).

NOTA BIBLIOGRAFICA
Dell’argomento sinteticamente trattato in questo scritto sono stati dedicati molti altri lavori, oltre quelli cui si è fatto specifico riferimento e che sono citati nelle note. Fra i tanti e limitatatamente a quelli pubblicati nell’ultimo decennio (salvo, quelli sugli artt. 41 e 42 della Costituzione italiana), si possono ricordare:

R. Villata, Pubblici servizi: discussioni e problemi, 5° ed. Milano, 2008
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F. Bestagno, L. G. Radicati di Brozolo (a cura di), Il mercato unico dei servizi, Milano, 2007
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G. Napolitano, Regole e mercato nei servizi pubblici, Bologna, 2005
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M. Cammelli, Concorrenza, mercato e servizi pubblici: le due riforme, in Riv. Trim. App., 2003, 514
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F. Galgano, Rapporti economici, in Commentario della Costituzione, a cura di G. Branca, tomo II, artt. 41-44, Bologna 1982
E. Cheli, Corte costituzionale e iniziativa economica privata, in La Corte costituzionale fra norma giuridica e realtà sociale, a cura di N. Occhiocupo, Bologna 1978, 295 ss.
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C. Esposito, Gli artt. 3, 41 e 43 della costituzione e le misure legislative e amministrative in materia economica, in Giur. Cost. 1962, 33 ss.
E. Cheli, Libertà e limiti dell’iniziativa economica private nella giurisprudenza della Corte costituzionale e nella dottrina, in Rass. Dir. Pubbl. 1960, 260 ss.

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* Questo scritto ha origine in una relazione al Convegno del CESIFIN – La regolazione dei servizi d’interesse economico generale, tenutosi a Firenze il 6 novembre 2009
[1] Per riferimenti a questo e ad altri aspetti del dibattito dell’epoca, con i relativi riferimenti bibliografici, sia consentito rinviare al nostro Servizi pubblici e servizi (economici) di pubblica utilità, in Dir. Pubbl., 1999, 371 ss. Per il decennio successivo, oltre ai riferimenti in alcune delle note che seguono, v. le indicazioni bibliografiche finali.
[2] C. Vannini, “Service d’intérêt économique général, obligation de service public, service universel: où en est le droit communautaire?”, Questions d’Europe, 2007/71, consultabile sul sito http://www.robert-schuman.org/.
[3] M. Ross, A healthy approach to services of general economic interest?. The “BUPA”judgment of the Court of First Instance, in (2009) 34 E. L. Rev., 127
[4] Va anche ricordato l’art. 36 della «Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea del 7 dicembre 2000, adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei Trattati» (art. 6, TFUE) il quale recita: «Accesso ai servizi d’interesse economico generale. – Al fine di promuovere la coesione sociale e territoriale dell’Unione, questa riconosce e rispetta l’accesso ai servizi d’interesse economico generale quale previsto dalle legislazioni e prassi nazionali, conformemente ai Trattati».
[5] Che «non riguarda la liberalizzazione dei servizi d’interesse economico generale riservati a enti pubblici o privati, né la privatizzazione di enti pubblici che forniscono servizi» (art 1, § 2).
[6] Tra le quali non si possono annoverare quelle contemplate, come si è visto sopra, dal § 3 dell’art. 106, perché mai venute alla luce. Una proposta di Direttiva della Commissione relativa ai servizi nel mercato interno era stata elaborata (COM(2004) 2 del 13.1.2004) ma la Commissione ha ritenuto opportuno allo stato attuale non presentarla e riesaminare la questione in una fase successiva.
[7] Quale, per esempio, quella della Comunicazione della Commissione del 12 maggio 2004, Libro bianco sui servizi di interesse generale (Com (2004) 374 def.) secondo cui nella Comunità c’è “un ampio consenso sul fatto che il termine si riferisce a servizi di natura economica che gli Stati membri o la Comunità europea assoggettano a specifiche obbligazioni di pubblico servizio in base ad un criterio di interesse generale”.
[8] Senza dire della fluidità di un simile concetto necessariamente derivante dai cambiamenti tecnologici, economici e sociali, come osservato dalla Comunicazione della Commissione del 21 maggio 2003, Libro verde sui servizi di interesse generale (Com. (2003) 270 def., 14).
[9] Sulla cui base è stata prevalentemente redatta anche la Comunicazione della Commissione del 20 novembre 2007 (COM (2007) 725 def.): I servizi di interesse generale, compresi i servizi sociali di interesse generale: un nuovo impegno europeo.
[10] Trimarchi Banfi F., I servizi pubblici nel diritto comunitario: nozione e principi, in R.I.D.P.C., 2008, 1063.
[11] V. COM (2007) 725 def., 5.
[12] M. Krajewski, Providing Legal Clarity and Securing Policy Space for Public Services through a Legal Framework for Services of General Economic Interest: Squaring the Circle?, in (2008) 14/3 E. P.L., 384
[13] V., per es. il seguente passo delle Conclusioni dell’Avvocato generale (20 ott. 2009) nella c. C-265/08 Federutility: «… la finalità di evitare aumenti indesiderati e sproporzionati dei prezzi che penalizzino i consumatori costituisce un motivo di “interesse economico generale” che, quando concorrano le restanti condizioni della direttiva, legittimerebbe un intervento pubblico nelle tariffe di fornitura del gas naturale.
[14] V. anche il cons. 70, della Dir. 2006/123/CE. Per poteri pubblici si intendono “tutte le autorità pubbliche, compresi lo Stato, le amministrazioni regionali e locali e tutti gli altri enti territoriali”: art. 1, lett. b, Dir 111/2006/CE relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie tra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche.
[15] V l’art. 93 TFUE, già art. 73 TCE, ove si parla di «servitù inerenti alla nozione di pubblico servizio» .
[16] Ma si possono vedere, per esempio, anche la Dir. 2002/22CE relativa al servizio universale ed ai diritti degli utenti concernenti le reti e i servizi di comunicazione elettronica o la Dir. 2002/39/CE sullo sviluppo del mercato interno dei servizi postali.
[17] Ma i caratteri del “servizio universale” erano stati già precedentemente tratteggiati: v., per es., la Comunicazione della Commissione CE dell’11 settembre 1996 (COM (96) 443) su “I servizi d’interesse generale in Europa”
[18] Che evidentemente corrisponde all’obbligo per il prestatore del servizio a contrattare a condizioni costanti, senza potere escludere alcuna parte contraente, obbligo la cui imposizione equivale all’attribuzione di una missione di SIEG.
[19] Per «diritti esclusivi» si intendono «i diritti riconosciuti da uno Stato membro ad un’impresa mediante qualsiasi disposizione legislativa, regolamentare o amministrativa che riservi alla stessa, con riferimento ad una determinata area geografica, la facoltà di prestare un servizio o esercitare un’attività»; per «diritti speciali», «i diritti riconosciuti da uno Stato membro ad un numero limitato di imprese mediante qualsiasi disposizione legislativa, regolamentare o amministrativa che, con riferimento ad una determinata area geografica: i) limiti a due o più, senza osservare criteri di oggettività, proporzionalità e non discriminazione, il numero delle imprese autorizzate a prestare un dato servizio o una data attività; o ii) designi, senza osservare detti criteri, varie imprese concorrenti come soggetti autorizzati a prestare un dato servizio o esercitare una data attività; o iii) conferisca ad una o più imprese, senza osservare detti criteri, determinati vantaggi, previsti da leggi o regolamenti, che pregiudichino in modo sostanziale la capacità di ogni altra impresa di prestare il medesimo servizio o esercitare la medesima attività nella stessa area geografica a condizioni sostanzialmente equivalenti» : art. 2, lett. f e g, Dir. n. 2006/111/CE.
[20]Per la cui consistenza nei tre elementi di cui oltre nel testo, v. anche l’art. 15, § 3, lett. c), Dir. 2006/123/CE.
[21] Il Tr (art. 93 ex 73) dichiara «compatibili con i trattati gli aiuti … corrispondenti al rimborso di talune servitù inerenti alla nozione di pubblico servizio».
[22] Art 1, Dir. 2006/111/CE: «1. Gli Stati membri assicurano, nei modi previsti dalla presente direttiva, la trasparenza delle relazioni finanziarie tra i poteri pubblici e le imprese pubbliche facendo risultare quanto segue:a) le assegnazioni di risorse pubbliche operate dai poteri pubblici direttamente alle imprese pubbliche interessate;b) le assegnazioni di risorse pubbliche effettuate da parte dei poteri pubblici tramite imprese pubbliche o enti finanziari;c) l’utilizzazione effettiva di tali risorse pubbliche».
[23] La sentenza indica anche i criteri da applicare quando la scelta dell’impresa da incaricare dell’adempimento di obblighi di servizio pubblico nei trasporti non è effettuata nell’ambito di una procedura di appalto pubblico.
[24] V. L’art.1 del dlg. n. 261 1999, che definisce così «la fornitura dei servizi relativi alla raccolta, allo smistamento, al trasporto ed alla distribuzione degli invii postali nonché la realizzazione e l’esercizio della rete postale pubblica». [25] Nel Libro bianco del 2004 si afferma che il dibattito sul Libro Verde avrebbe confermato l’esistenza di una nozione comune di servizi di interesse generale nell’UE che, più approssimativamente, si baserebbe “su una serie di elementi comuni, tra cui: servizio universale, continuità, qualità del servizio, prezzi accessibili e tutela degli utenti e dei consumatori” (2.1).
[26] Peraltro, l’art. 106 richiede espressamente il «rispetto dei Trattati» e la Dir. n. 123/2006 la «conformità [a]lle regole sugli aiuti concessi dagli Stati».
[27] È in riferimento a questo dato normativo che si è sviluppato in Italia, a partire dal libro di U. Pototschnig, I pubblici servizi, Padova, 1964, un dibattito sulla natura oggettiva o soggettiva di servizio pubblico. L’esistenza di una nozione oggettiva, in vero, non sembra contestabile in relazione ad una disposizione che subordina la riserva o l’attribuzione di un’impresa alla mano pubblica alla preesistenza dell’esercizio da parte di quella di un servizio pubblico. Più aperta la soluzione del problema se siano necessari dei dati oggettivi o sia sufficiente un intervento di regolazione per caratterizzare un’attività come un servizio pubblico in senso oggettivo. Questione peraltro simile a quella che si è visto porsi nel diritto comunitario a proposito dei caratteri del SIEG e della distinguibilità di tali caratteri oggettivi dalla prefigurazione degli obiettivi stabiliti per lo svolgimento di un certo servizio.
[28] Orientamenti della giurisprudenza costituzionale in tema di “monopoli pubblici”, in Aspetti e tendenze del diritto costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati, Milano 1977, 302 ss.
[29] Sulla quale la Corte costituzionale si era pronunciata con la sentenza n. 11/1960, commentata da E. Cheli, Le centrali del latte, profili costituzionali, in Giur. Cost., 1960, I, 92 ss.
[30] Da chi scrive: Note sui «servizi pubblici locali» dalla prospettiva della libertà di iniziativa, economica e non, dei privati, in Studi in onore di Vittorio Ottaviano, vol. II, Milano 1983, 1141.

(pubblicato il 7.1.2010)

Note

L'articolo I servizi “pubblici” economici nell’ordinamento nazionale ed europeo, alla fine degli anni zero del XXI secolo proviene da Giustamm.

1. La legge 20 novembre 2009 n. 166 ha convertito con modifiche l’art. 15 del D.L. 25 settembre 2009 n. 135, rimuovendo alcune delle criticità evidenziate dagli operatori subito dopo l’emanazione del citato art. 15. Si procede ad un primo esame della nuova normativa, tenendo conto dell’art 23 bis D.L. 112/08 (articolo quest’ultimo inserito dalla legge di conversione 6 agosto 2008 n. 133) e degli artt. 113 e 113 bis D. Lgs. 267/00 a cui la novella si correla direttamente.
Innanzitutto , circa l’ambito, va precisato che l’art 23 bis non si applica ai servizi pubblici non economici.
Questi ultimi potranno essere affidati ai sensi dell’art 113 bis D. Lgs 267/00; quindi, salve le disposizioni previste per i singoli settori, i servizi pubblici locali privi di rilevanza economica sono gestiti mediante affidamento diretto a:
a) istituzioni;
b) aziende speciali, anche consortili;
c) società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano;
E’ tuttora ammessa la gestione in economia quando, per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio, non sia opportuno procedere ad affidamento ai soggetti di cui alle precedenti lettere.
Resta fermo che gli enti locali possono procedere all’affidamento diretto dei servizi culturali e del tempo libero anche ad associazioni e fondazioni da loro costituite o partecipate.
Tornendo al regime dei servizi pubblici economici, sono e restano esclusi dall’art 23 bis i servizi pubblici relativi alla distribuzione del gas ( D. Lgs. 164/00), alla distribuzione della energia elettrica (D. Lgs. 79/99 e L. 239/04), al trasporto ferroviario regionale (D. Lgs. 422/97) e alla gestione alle farmacie comunali ( legge 475/68; esclusione questa aggiunta dalla novella legge 166) .
Non rientra nell’ambito della disciplina dell’art 23 bis e della novella il regime della proprietà delle reti; tuttora la proprietà potrà essere trasferita a società a totale capitale pubblico; vige in materia la disciplina dell’art 113 D. Lgs 267/00, senz’altro non abrogata dall’art 23 bis, che ha un ambito diverso, concernendo appunto la gestione dei servizi pubblici economici e non la proprietà delle reti.

2. La nuova normativa conferma che il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria:
a) a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità;
b) a società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi (la parola in grassetto è stata introdotta dalla legge 166/09) connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento.

3. Si conferma l’ammissibilità dell’affidamento domestico o c.d. in house, ma in via del tutto eccezionale.
Più in particolare si stabilisce (art 23 bis, comma terzo) che , in deroga alle modalità di affidamento ordinario di cui alle precedenti lettere a) e b), per situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l’affidamento può avvenire a favore di società a capitale interamente pubblico, partecipata dall’ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per la gestione cosiddetta “in house” e, comunque, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell’attività svolta dalla stessa con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.
La predetta configurazione della gestione in house in termini di modulo eccezionale e derogatorio rispetto alle modalità di affidamento ordinario (ossia rispetto agli affidamenti disposti mediante gara in favore di soggetti terzi, ivi comprese le società miste ex comma 2 lettera b dell’art 23 bis) appare eccessivamente rigorosa e non del tutto giustificabile nella prospettiva comunitaria.
L’istituto dell’ in house concretizza, in realtà, una modalità di svolgimento di prestazioni direttamente da parte dell’apparato pubblico (la società in house opera, deve operare per essere tale, alla stregua di un ufficio dell’Ente socio di riferimento; il punto è pacifico), sicché il ricorso ad esso è alternativo e, comunque, non derogatorio rispetto all’affidamento a terzi.
Non è, inoltre, eccezionale nella prospettiva dei principi dell’ordinamento comunitario cui la novella dichiara di conformarsi.
In effetti, la stessa Corte di Giustizia CE ha più volte ribadito che un’Autorità pubblica può adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi e che può farlo, altresì, in collaborazione con altre Autorità amministrative, anche costituendo soggetti ad hoc, controllati secondo il paradigma della nota sentenza Teckal [1].
Risulta, quindi,forte l’incisione della facoltà – garantita anche dalla Carta Costituzionale – di autoorganizzazione dell’ente locale, attese le implicazioni correlate al rispetto del presupposto della eccezionalità dell’intervento in house, all’obbligo di acquisire preventivamente il parere dell’AGCM ed alla sostanziale predeterminazione legislativa dei parametri necessari per rendere ammissibile l’intervento diretto dell’ente stesso (“peculiari caratteristiche economico, sociali, ambientali …”)
Comunque, non si registrano, allo stato, puntuali e significative novità sul versante delle attività sussumibili ad oggetto di pubblico servizio. Inoltre, appare incerto il quadro delle attività in gestione esclusiva, poiché l’art. 23 bis, da un lato, sembra imporre già nell’attualità un obbligo (invero non ben delineato) di ricorrere in via preferenziale al mercato (in tal senso la disposizione del comma 3: “…per situazioni eccezionali, che a causa di peculiari caratteristiche……..non permettono un efficace e utile ricorso al mercato..”); d’altro, rinvia, invece, decisamente ad un successivo intervento del Governo per limitare, secondo criteri di proporzionalità, sussidiarietà orizzontale e razionalità economica, i casi di gestione in regime di esclusiva dei servizi pubblici locali (comma 8, lettera g dell’art. 23 bis).

3.1 Per quanto concerne i parametri comunitari sulla gestione in house, il legislatore interno ha giustamente preferito un rinvio dinamico all’orientamento comunitario in luogo della menzione puntuale di quelle che sono, allo stato, le condizioni inderogabili enucleate sulla materia dalle sentenze della Corte di Giustizia CE, ciò verosimilmente nel convincimento che possa esserci una evoluzione soprattutto sul concetto di dominio esercitato sulla società strumentale[2].
Comunque, allo stato i parametri comunitari sono: partecipazione totalitaria nella società strumentale (un solo soggetto pubblico o più soggetti pubblici; è inammissibile la partecipazione del privato); controllo sulla società partecipata analogo a quello che si esercita su un proprio ufficio; la società deve operare in via quasi esclusiva con l’ente di riferimento.
Per poter proceder alla gestione in house occorre richiedere un parere all’AGCM (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato), la quale deve esprimersi entro 60 giorni, intendendosi il parere non reso nel prescritto terminecome parere favorevole.
La legge 166/09 ha stabilito che con l’emanando regolamento saranno determinate le soglie sotto le quali non occorre richiedere il parere (in precedenza, la normativa conferiva siffatto potere in capo alla AGCM).

4. La legge 166/09, di conversione dell’art. 15 D.L.135/09, ha modificato sensibilmente il regime transitorio degli affidamenti in house non incardinati anche sulle peculiari condizioni di mercato di cui al comma 3 dell’art 23 bis.
La originaria formula dell’art 15 cit. destava qualche perplessità sia in ordine al regime applicabile a tale modulo , sia in ordine alla effettiva possibilità di convertire la gestione in house in gestione a società mista, cedendo ai privati una quota pari al 40%, ciò al fine di non far decadere le gestioni in corso alle scadenze “brevi” fissate dal legislatore .

4.1 Giova accennare al dibattito sorto sull’originario art 15 per apprezzare la portata delle intervenute variazioni normative. In merito, nelle more della emanazione della legge di conversione, abbiamo rilevato quanto segue: «Non lineare risulta il regime transitorio per gli affidamenti in house pendenti alla data di entrata in vigore dell’art. 23 bis.
Il comma 8 dell’articolo 23 bis, nella versione successiva al D.L. 135/09, ma precedente alla legge di conversione n. 166/09, in questione stabilisce: “ Il regime transitorio degli affidamenti non conformi a quanto previsto ai commi 2 e 3 è il seguente: a)le gestioni in essere alla data del 22 agosto 2008 affidate conformemente ai principi comunitari in materia cosiddetta in house cessano, improrogabilmente, e senza necessita di deliberazione da parte dell’ente affidante , alla data del 31 dicembre 2011………(omissis)”.
In base all’incipit risulterebbero fatti salvi, e non soggetti alle scadenze previste dal comma 8, gli affidamenti pendenti conformi al comma 2 (affidamenti con gara effettuati a imprese/società esclusivamente in mano privata e/o a società miste), nonché quelli conformi alle regole del cd in house, sempreché , nel caso di quest’ultimi , si tratti di gestioni radicate sulle ulteriori condizioni del comma 3 e, in particolare, sulla impossibilità di ricorrere utilmente al mercato (correttamente non è richiamato il comma 4, perché, nel mentre è possibile che i rapporti pendenti risultino di fatto allineati al comma 3 ancor prima della emanazione dell’art 23 bis, gli stessi, invece, non possono oggettivamente risultare conformi, se precedenti alla data del 22 agosto 2008, all’obbligo della preventiva acquisizione del parere dell’AGCM, in effetti, non previsto, né imposto prima di quella data).
Ma , analizzando le fattispecie descritte nelle lettere a), b), c), d) ed e) del comma 8 sembra che esse contemplino anche i casi “conformi” o, comunque, ritenuti sostanzialmente conformi ed in quanto tali esclusi dall’applicazione delle scadenze imposte improrogabilmente dall’art 23 bis.
Così sembra accadere per la lettera c): l’ipotesi ivi contemplata è e rimane soggetta alla sua scadenza naturale (convenzionale), verosimilmente sul presupposto inespresso che essa è ritenuta sostanzialmente riconducibile al modulo della lettera b) del comma 2, da cui diverge solo perché non è imposta una quota minima di partecipazione da parte del privato.
Forse, pure con riferimento alla lettera b) del comma 8 può configurarsi un caso riconducibile ad una delle fattispecie “conformi” enucleate nell’incipit del comma 8 e segnatamente a quella relativa al comma 3, anche se in ragione della circostanza che la predetta lettera b) è centrata – stando alla lettera della norma – sulla sola sussistenza delle condizioni dell’in house secco si potrebbe, invece, affermare che essa enuclei un modulo del tutto autonomo,distinto da quello del comma 3, il quale ultimo delinea gli affidamenti che oltre ad essere rispettosi delle condizioni dell’in house sono, nel contempo, ancorati su peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali che non consentono un utile ricorso al mercato.
E allora quid iuris?
Soffermandoci sulle gestioni in house (e tralasciando il regime peculiare delle società quotate), diverse appaiono le soluzioni ermeneutiche adottabili:
il legislatore con l’incipit ha letteralmente riprodotto qualcosa di più quello (o, comunque, diverso da quello) che voleva dire, dovendosi, invece, considerare sempre fondamentale ed assorbente la portata delle successive prescrizioni del medesimo comma 8; in tale prospettiva, tutti gli affidamenti pendenti (anche quelli “conformi al comma 3”) andrebbero incasellati in una delle fattispecie descritte nelle lettere a), b),c),d) ed e) del ridetto comma 8. In particolare, nel caso di gestione caratterizzata dalla sussistenza di tutte le condizioni del comma 3 sarebbe rilevante , in via di interpretazione estensiva[3] , la fattispecie della lettera a) e non già quella residuale della successiva lettera e), non essendo plausibile che le gestioni che oltre all’in house in senso stretto abbiano rispettato le ulteriori condizioni del comma 3 cessino il 31 dicembre 2010 e ciò prima di quelle incardinate solo sul c.d in house secco, oggetto della ridetta lettera a), che fissa la scadenza al 31 dicembre 2011 [4];
il legislatore ha effettivamente inteso escludere dalle scadenze imposte dal comma 8 gli affidamenti in essere conformi al comma 3; in tale ultimo caso sembrano plausibili due interpretazioni tra di loro alternative; segnatamente :
b1) sono senz’altro fuori dal regime transitorio ( e non sono soggette alle scadenze legali indicate nelle predette lettere del comma 8) le sole gestioni pendenti conformi a tutte le condizioni del comma 3; in sostanza, le gestioni incardinate sul mero in house secco, sono e restano soggette al regime transitorio, segnatamente a quello previsto dalla lettera a);
b2) non vi è alcuna diversificazione sostanziale tra gestioni ex comma 3 e gestioni in house secco, tutte fatte salve e non soggette alle scadenze legali previste nel ridetto comma 8; in sostanza, secondo tale opzioni, la lettera a) del comma 8 conterrebbe un refuso, volendosi dire “non affidate conformemente…” in luogo di “affidate conformemente…”.

A nostro avviso, le gestioni pendenti conformi alle condizioni del comma 3 ( requisiti dell’in house accompagnati dalla sussistenza di situazioni eccezionali che non rendono efficace ed utile il ricorso al mercato) devono intendersi senz’altro fatte salve e non soggette alle scadenze fissate nelle più volte citate lettere del comma 8; esse gestioni non passano al vaglio dell’AGCM e proseguono senza soluzione di sorta, anche dopo il 31 dicembre 2011.
Il regime delle gestioni che poggiano solo sull’in house secco appare più incerto. A nostro avviso, dovrebbe risultare più logico e coerente concludere nel senso di escludere anche per esse l’applicazione della scadenza legale del 31 dicembre 2011 (e delle altre scadenze imposte dal comma 8) e di garantire la loro prosecuzione senza soluzione di continuità. Quanto precede, al fine di evitare anomalie nella gestione, anche in ragione della tutela dei diritti già sorti e dell’ esigenza di dare certezza all’esecuzione dei contratti posti in essere dalla società domestica con i terzi , soprattutto nel caso di terzi titolari di contratti in corso di esecuzione i quali abbiano valutato il sinallagma e l’alea confidando negli assetti istituzionali della società domestica all’epoca del perfezionamento dei relativi accordi.
Un vuoto normativo sembra registrarsi per il caso in cui l’ente socio totalitario di riferimento della società “in house” decida di allocare sul mercato, in vista della scadenza del 31/12/2011, il 40% (o percentuali maggiori) delle azioni/quote possedute, al fine di passare al modulo delle società miste ex comma 2 lettera b), evenienza che, invero, appare molto plausibile e, comunque, ammissibile(sia perché non sussistono divieti di sorta, sia perché l’opzione implica pur sempre il ricorso ad un modulo, quello delle società miste ex comma 2 lettera b), ormai considerato “ordinario” ad ogni effetto di legge». [5]

4.2 Rassegnata nei termini che precedono la questione sul diritto transitorio relativo al c.d. in house secco (ossia, ripetesi, quello non ancorato anche alle condizioni del comma 3 dell’art 23 bis, ma ai soli presupposti determinati dalla giurisprudenza comunitaria) va ribadito che la recente legge 166/09 ha integrato l’originaria previsione normativa proprio per consentire il passaggio dalla società in house alla società mista.
In particolare, il comma 8 lettera a)dell’art 23 bis , secondo la versione introdotta dalla legge di conversione n. 166/09, nel confermare che le gestioni basate sull’in house “secco” cessano il 31 dicembre 2011, aggiunge che esse cessano alla scadenza prevista dal contratto di servizio a condizione che entro il 31 dicembre 2011 le amministrazioni cedano almeno il 40% del capitale attraverso le procedure di evidenza pubblica di cui alla lettera b) del comma 2 dell’art 23 bis.
Per tale via è , dunque, possibile evitare l’applicazione della scadenza “breve” fissata dal legislatore a scadenza secca, dando stabilità e certezza ai rapporti in essere.
A nostro avviso, con la predetta procedura ad evidenza pubblica per la cessione ai privati delle azioni/quote nella misura non inferiore a quella stabilita dalla norma, si potrebbe anche stabilire una nuova e maggiore durata della gestione del servizio (rispetto a quella originariamente prevista), posto che siffatta procedura si inquadrerebbe pur sempre nel modulo delle società miste ex art 23 bis , comma 2, lettera b) che, a regime, è modulo ordinario.
Nulla stabilisce la norma per il caso in cui la procedura di vendita delle azioni/quote dovesse andare deserta o, comunque, dovesse chiudersi non positivamente.
Se non saranno in discussione profili di anomalia correlati alla non congruità del prezzo stabilito per la vendita (ipotesi di difficile configurazione qualora si proceda – come forse dovrà necessariamente procedersi – ad acquisire una perizia per determinare il valore dei titoli venduti), una soluzione potrebbe essere quella di ritenere che l’esito non utile della procedura di vendita costituisca un forte presupposto per deliberare il ricorso alla gestione in house e per ottenere il parere favorevole dalla AGCM . Il prospettato esito della vendita potrebbe, del resto, concretizzare un fatto sintomatico di una situazione che non permette un efficace ed utile ricorso al mercato.

5. Si è sopra detto del regime transitorio per quanto concerne le società in house non caratterizzati dalla sussistenza delle peculiari condizioni di mercato di cui al comma 3 dell’art 23 bis (caratteristiche economiche, sociali, ambientali…etc etc ).
Completano il quadro del regime transitorio, con riferimento agli altri moduli gestionali, le seguenti previsioni:
– le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a) del comma 2 dell’art 23 bis, le quali non abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, alla data del 31 dicembre 2011;
– le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a) del comma 2, le quali abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio;
– gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1° ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione pubblica si riduca anche progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica, ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 40 per cento entro il 3° giugno 2013 e non superiore al 30% entro il 31 dicembre 2015; ove siffatte condizioni non si verifichino , gli affidamenti cessano improrogabilmente e senza necessita di apposita delibera da parte dell’ente affidante rispettivamente alle date del 30 giugno 2013 e 31 dicembre 2015;
– le gestioni affidate che non rientrano nelle precedenti fattispecie o in quella più sopra esaminata relativa all’in house, i casi di cui alle lettere da a) a d) cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2010, senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante

6. Il privato che acquista il 40% , o più, della società mista, a seguito di procedura di evidenza pubblica, è destinato ad assumere, verosimilmente , il ruolo di socio operativo o industriale.
Per quanto concernele implicazioni gestionali correlate alla scelta del socio si osserva quanto segue.
Sembra che il socio stesso oltre ad avere poteri manageriali forti nella gestione societaria (si ricorre alle società miste per avvalersi della perizia del socio privato, all’uopo selezionato ) possa eseguire direttamente (se in possesso dei prescritti requisiti di idoneità) le attività affidate alla società, senza che il passaggio società-socio configuri appalto o subappalto.
D’altro canto, le prestazioni eseguibili devono risultare oggetto specifico e puntuale della gara diretta ad individuare il socio (la legge si riferisce espressamente alla indicazione di “.specifici compiti operativi connessi alla gestionedel servizio…”), sicché tutti gli operatori sono posti nella condizione di apprezzare, in trasparenza, i benefici che conseguono alla scelta del socio privato.
Tuttavia, la carenza di un’espressa previsione analoga a quella riscontrabile per le società di progetto ex art 156 Codice Contratti Pubblici e la portata applicativa che viene nella prassi conferita al divieto di cessione del contratto contenuto nell’ art 118 Codice potrebbero generare perplessità operative ,. considerato, peraltro, che analoghe difficoltà interpretative sono sorte pure in relazione alla disposizione dell’art 32, comma 3, lettera c) D. Lgs 163/06, anche se tale ultima norma sembra ancor più chiara in ordine alla esecuzione diretta da parte del socio privato (si richiede, infatti, che questi abbia i requisiti e si prevede una generale facoltà di eseguire il 70% delle prestazioni, previsione questa che ha un senso se riferita al socio industriale, atteso che le società di nuova costituzione non hanno in proprio i requisiti).

7 Il comma 9 dell’art 23 bis prevede, tra l’altro, che le società, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, anche non appartenenti a Stati membri dell’Unione europea, che, in Italia o all’estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica ovvero ai sensi del comma 2, lettera b) dell’art 23 bis, nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall’attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare; il divieto opera per tutta la durata della gestione e non si applica alle società quotate in mercati regolamentati.
In merito si ribadisce che la società mista ex comma 2 lettera b) dell’art 23 bisconcretizza un modulo ordinario, essa dovrebbe – quindi – operare con le stesse modalità dell’impresa interamente in mano di soggetti privati e in concorrenza con quest’ultima .
In tale prospettiva , non appare condivisibile la estensione dei predetti divieti anche alle società miste in questione, tenuto conto che il socio è scelto con gara, il servizio è affidato con gara, la gara indica puntualmente le attività operative assegnate..
Peraltro, l’attività extra moenia o l’acquisizione di servizi ulterioripuò rappresentare uno strumento per ottenere economie di scala e, comunque, per assicurare gli equilibri nella gestione finanziaria della società stessa.
A nostro avviso, la giusta esigenza di non sganciare l’attività della società mista dalla collettività di riferimento potrebbe, d’altro canto, essere assicura più ragionevolmente in concreto, valorizzando il criterio del rapporto funzionale, anche in dipendenza della effettiva quota di partecipazione pubblica al capitale della società mista.
In ogni caso, va dato atto che con la legge 166/09 si è riconosciuto espressamente che i divieti e le limitazioni in parola non riguardano il socio selezionato con gara.
Va , infine, evidenziato, che la novella, sempre nel contesto del comma 9 dell’art 23 bis, ribadisce e precisa ulteriormente che i soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica , avente ad oggetto i servizi da essa forniti.

8. Il comma 10 dell’art 23 bis stabilisce, tra l’altro, che l’emanando regolamento dovrà definire l’osservanza da parte delle società a partecipazione mista delle procedure ad evidenza pubblica per l’acquisto di beni e servizi..
La norma opera un generico riferimento alle società miste; non menziona specificamente, come pure viene fatto in altre disposizioni dell’art 23 bis, le società miste ex comma 2, lettera b), dell’art 23 bis.
A nostro avviso, si potrà riconoscere ampia liberta a tale specifica categoria di società miste, posto che la procedura di evidenza pubblica è stata, comunque, svolta in sede di scelta del socio (è da intendere salva la verifica sulla configurabilità in concreto della società in termini di organismo di diritto pubblico, con le correlate conseguenze in ordine al ruolo di Stazione Appaltante in relazione agli affidamenti a valle).
In ogni caso, non può ragionevolmente essere messo in discussione il principio dell’autoesecuzione da parte della società mista, tenuto – in particolare – conto che a monte si svolge una gara per la scelta del socio e per la contestuale attribuzione di specifici compiti operativi connessi al servizio.
L’autoesecuzione in proprio da parte della societàdovrebbe essere consentita anche se la società fosse in concreto da qualificare quale organismo di diritto pubblico, perché l’autoesecuzione è manifestazione della autonomia del soggetto.

In materia di servizio idrico, si stabilisce (comma 1 ter art 15 cit.) tra l’altro che tutte le forme di affidamento della gestione del servizio idrico integrato di cui all’art 23 bis devono avvenire nel rispetto dei principi di autonomia gestionale del soggetto gestore e di piena ed esclusiva proprietà pubblica delle risorse idriche , il cui governo spetta esclusivamente alle istituzioni pubbliche , ferma la garanzia della universalità ed accessibilità del servizio.

* Si pubblica per gentile concessione della  NOMOS Appalti srl , con sede in Roma, via di Val Fiorita n.90.

______________________________________________
[1] Cfr., da ultimo: Corte di Giustizia CE 13 novembre 2008, causa C 324/07; ID., 9 giugno 2009, causa C 480/06.

[2] Sottolineata favorevolmente la scelta effettuata dal legislatore d’urgenza in ordine al rinvio dinamico alla giurisprudenza comunitaria sul “controllo analogo” anche S. Tarullo, Il restyling nella gestione dei servizi pubblici locali: osservazioni minime sull’art 23 bis del D. L. 112/08, come riformato dal D.L. 135/09, in Giust. Amm, sett.2009

[3] Tale inquadramento avverrebbe, come già evidenziato, in via di interpretazione estensiva in quanto la fattispecie della lettera a) concerne letteralmente il cd. in house secco , senza rilievo delle altre condizioni del comma 3

[4] Le disposizioni delle lettere b) e c) del comma 8 dell’art 23 bis non rilevano, ai fini della questione all’esame, in quanto si occupano delle società miste; quella della lettera d) in quanto concerne il peculiare caso delle società quotate non oggetto della presente analisi.

[5] Così, G. Fischione, Brevi riflessioni sulla riforma “in corso” dei servizi pubblici locali (art. 15 D. L. 135/09), in Giust Amm, ottobre 2009.

Note

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(pubblicato il 18.1.2010)

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Sommario: 1. Una riforma possibile. – 2. Una riforma necessaria. – 3. I contenuti possibili della riforma: la monocratizzazione (parziale) del rito. – 4. Segue. Il regime monocratico ‘temperato’. – 5. La tutela cautelare ed i poteri del Giudice dell’ottemperanza. – 6. Giudizio di ottemperanza e decreto decisorio del ricorso straordinario al Capo dello Stato. – 7. Conclusioni.

1. Una riforma possibile.

La “Delega al Governo per il riassetto della disciplina del processo amministrativo” prevista dall’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 (“Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile”) sembra poter suffragare anche una rivisitazione della disciplina del giudizio di ottemperanza, che trova attualmente il suo fondamento nell’art. 27, n. 4 del R.D. n. 1054/24, recante il T.U. del Consiglio di Stato.
A supporto di tale convincimento può osservarsi che la delega legislativa:
a – è conferita al Governo perché proceda al “riassetto del processo avanti ai tribunali amministrativi regionali e al Consiglio di Stato” (art. 44, comma 1);
b – vincola l’Esecutivo a procedere “alla revisione e razionalizzazione dei riti speciali, e delle materie cui essi si applicano” (art. 44, comma 2, lett. c);
c – obbliga il Governo a “disciplinare le azioni e le funzioni del giudice”, in particolare “riordinando i casi di giurisdizione estesa al merito, anche mediante soppressione delle fattispecie non più coerenti con l’ordinamento vigente” (art. 44, comma 2, lett. b), n. 2).
Da tali pur frammentarie indicazioni normative, come si accennava, può ragionevolmente ricavarsi che al futuro decreto legislativo non è precluso incidere sul processo di ottemperanza. Ed infatti:
– la locuzione “processo” di cui all’art. 44, comma 1, sembra riferirsi a qualsiasi rito processuale, inglobando pertanto nell’esigenza di complessivo “riassetto” anche il processo avente finalità attuativa del giudicato e dei provvedimenti comunque esecutivi pronunciati dal giudice amministrativo (ad esempio, ordinanze cautelari);
– il giudizio di ottemperanza è da qualificarsi alla stregua di “rito speciale”, come tale ricadente nella previsione di “revisione e razionalizzazione” di cui all’art. 44, comma 2, lett. c);
– il giudizio di ottemperanza si ascrive pacificamente all’area giurisdizione di merito (ne è forse l’esempio più classico ed immediato)[1], potendo quindi la sua disciplina ricondursi anche alla formulazione del ricordato art. 44, comma 2, lett. b), n. 2 ed alla ivi contemplata direttiva di “riordino”.

2. Una riforma necessaria.

La riforma del giudizio di ottemperanza appare, dunque, astrattamente consentita dalla legge delega[2].
V’è però da chiedersi se essa sia altresì opportuna, o se sia viceversa preferibile mantenere invariate le disposizioni esistenti.
Ad avviso di chi scrive la strada della revisione legislativa appare senz’altro da percorrere, e molti sarebbero gli ambiti da ritoccare[3]. Tuttavia emergono principalmente due profili legati rispettivamente:
– all’ormai indilazionabile adeguamento dei meccanismi procedurali alla garanzia del contraddittorio;
– all’esigenza di dettare una regolamentazione dotata di solida copertura a livello di fonte primaria.
Sul primo versante, va ricordato che la fase di incardinamento del giudizio di ottemperanza risponde a regole differenti rispetto a quelle che informano il rito impugnatorio ordinario; mentre quest’ultimo prende le mosse dalla notificazione del ricorso seguita dal suo deposito presso la Segreteria del competente ufficio giudiziario, per il ricorso in ottemperanza è invece stabilito, come noto, un iter del tutto particolare, scandito dagli artt. 90 e 91 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642, recante il Regolamento di procedura del Consiglio di Stato.
Ai sensi, infatti, dell’art. 90 del Regolamento “I ricorsi, nei casi di cui all’art. 23, n. 5 [oggi 27, n. 4] della legge, si propongono con domanda diretta al Presidente della quinta sezione” (così il comma primo; ovviamente il riferimento alla Quinta Sezione è oggi desueto, poiché con il R.D. 20 dicembre 1923 n. 2840 è venuta meno la separazione di competenza tra le Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato). Il comma secondo, introducendo l’obbligo di previa diffida, precisa che tali ricorsi “possono essere proposti finché duri l’azione di giudicato, ma non prima di trenta giorni da quello in cui l’autorità amministrativa sia stata messa in mora di provvedere”, onde consentire uno spatium deliberandi opportuno (che dovrebbe come tale essere conservato anche nella prospettiva della riforma in argomento).
Il successivo art. 91, al comma primo, dispone che “Il ricorso è depositato nella segreteria della quinta sezione con la copia del giudicato” (anche qui il riferimento alla Quinta Sezione è da considerarsi superato). Il comma secondo prescrive che “Il segretario ne dà immediata comunicazione al Ministero competente, il quale, entro venti giorni dalla ricevuta comunicazione, può trasmettere le sue osservazioni alla segreteria”. A mente del comma terzo, infine, “Spirato il termine, il Presidente, in fine del ricorso, destina il consigliere per farne relazione alla sezione, nel giorno che all’uopo designa”.
Riassumendo i contenuti degli artt. 90 e 91 ora riportati, almeno “sulla carta” il procedimento di ottemperanza presenta le seguenti, salienti caratteristiche:
1 – il ricorso, preceduto dalla prescritta diffida, si deposita direttamente nella segreteria del Giudice dell’ottemperanza;
2 – è omessa la fase della previa notifica del ricorso con onere della parte interessata, poiché la Segreteria stessa dà comunicazione alla p.a. inottemperante della pendenza processuale, ponendola in condizione, entro i successivi 20 giorni, di far pervenire le sue osservazioni;
3 – si celebra infine l’adunanza camerale, previa designazione del magistrato relatore, e si perviene alla decisione.
Si è detto poc’anzi che quello ora descritto è il procedimento previsto “sulla carta”. Il rilievo è particolarmente importante, poiché la sequenza procedurale ora vista, come gli addetti ai lavori ben sanno, risulta disattesa nella prassi dei Tar e del Consiglio di Stato.
Infatti la giurisprudenza, a partire dal 2000[4] ammette, ed anzi impone, che il ricorso in ottemperanza sia prima notificato, poi depositato secondo l’ “ordinario” percorso di incardinamento che è proprio del rito ordinario impugnatorio.
Né tale orientamento dei giudici amministrativi appare criticabile, stante la finalità, ad esso sottesa, di apprestare un’adeguata garanzia alla posizione dei controinteressati[5].
Al riguardo non si può sottacere che l’art. 91 del Reg. Proc. 642/1907 postula una forma minimale ed insufficiente di contraddittorio, limitato a due soli soggetti: la parte vittoriosa (interessata all’attuazione delle statuizioni rese in sentenza) e l’amministrazione inadempiente al giudicato; sicché i controinteressati, benché coinvolti (e soccombenti) nell’originario giudizio esitato nella decisione di accoglimento del ricorso, si trovano del tutto esclusi da ogni forma di interlocuzione rispetto alla decisione del giudice dell’ottemperanza e, di riflesso, rispetto alla direzione impressa al successivo flusso dell’attività amministrativa.
Questa ‘compressione’ normativa del contraddittorio ha una ragione storica, derivante dalla primitiva configurazione del ruolo proprio di quel giudice. Si riteneva, infatti, in origine che questi fosse incaricato non tanto del compito di decidere una controversia, quanto piuttosto della funzione, assai più modesta, di assicurare la realizzazione (in termini di adeguamento del fatto al diritto) di un giudicato scaturente da una controversia già definita (essa sì, nel compiuto contraddittorio delle parti)[6].
Nella sua evoluzione, tuttavia, la giurisprudenza ha avuto modo di riconoscere al giudizio di ottemperanza il carattere della controvertibilità, identificando nel relativo iter decisionale una componente cognitoria quale presupposto indispensabile per determinare la portata sostanziale del giudicato e gli appropriati atti ad esso conseguenti, da qualificarsi alla stregua di atti “attuativi”, più che “esecutivi” (interpretazione della sentenza, integrazione dei suoi precetti, determinazione delle modalità attuative, ecc.)[7]. Quando, con il naturale affermarsi di tale impostazione, è iniziata ad affiorare la “natura eclettica” del giudizio di ottemperanza[8], è divenuto inevitabile normalizzare il regime del contraddittorio armonizzandolo con le previsioni contenute nell’art. 21, commi 1 e 2, della l. 1034/71; di qui l’estensione della lite a tutte le parti i cui interessi fossero coinvolti, e suscettibili di incisione, nel contesto processuale.
Come dunque si vede, per via eminentemente giurisprudenziale è stato operato uno stravolgimento delle pur precise disposizioni regolamentari dettate in relazione all’incardinamento del giudizio, imponendosi al ricorrente l’obbligo della notificazione dell’atto introduttivo sia alla pubblica amministrazione inadempiente che ai (rectius, ad almeno uno dei) controinteressati, identificabili nei soggetti che, in forza dell’attuazione del giudicato, potessero veder pregiudicata la propria sfera giuridica.
Gli esiti di questa tendenza appaiono oggi assai stabili e, comunque, difficilmente contestabili anche sul piano dogmatico, ove si rifletta che la garanzia del pieno ed effettivo contraddittorio tra le parti, già ricavabile dall’art. 24, comma 2, Cost., è stata espressamente enunciata quale principio cardinale del giusto processo dall’art. 111, comma 2, Cost., come novellato dalla legge costituzionale 23 novembre 1999 n. 2.
Sennonché, la situazione che si è venuta a creare, come appare evidente, ci pone di fronte ad un quadro disorganico, connotato da una prassi processuale difforme dal tenore testuale del Regolamento di procedura del Consiglio di Stato. Il che costituisce già di per sé fonte di incertezza per quanti hanno necessità di rivolgersi alla giustizia amministrativa[9].
Appare perciò sommamente utile, anche in ragione del principio della certezza del diritto che impone la predeterminazione di regole, anche processuali, chiare e conoscibili, che l’Esecutivo, approfittando dell’occasione offerta dalla delega di cui all’art. 44 della l. 69/2009, metta mano alla disciplina del giudizio di ottemperanza al fine di conformarla in modo esplicito e definitivo alla sequenza di incardinamento che connota il giudizio di cognizione in base alla legge 1034/71. In tale direzione dovrebbe, segnatamente, essere previsto che il ricorso sia dapprima notificato alla p.a. resistente e ad almeno uno dei controinteressati (salva la successiva integrazione del contraddittorio), e poi depositato presso la segreteria dell’Ufficio giudiziario investito della controversia.
Peraltro, a rafforzare la percorribilità di una simile soluzione in seno al predisponendo decreto delegato, accanto alla ricordata esaltazione costituzionale del contraddittorio processuale, concorrono due importanti indicazioni evincibili dalla legge delega n. 69/2009:
– quella contenuta nell’art. 44 comma 1, là dove si obbliga il Governo ad “adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori”;
– quella riveniente dall’art. 44, comma 2, lett. c), là dove sì demanda al Governo il compito di “procedere alla revisione e razionalizzazione dei riti speciali”.
Sotto il primo profilo, senza voler disconoscere alcune perplessità di ordine generale circa l’esatto significato dell’espressione normativa[10], non è però discutibile che è stata appunto la giurisprudenza “superiore” del Consiglio di Stato a riformulare i meccanismi di incardinamento del rito di ottemperanza, superando la pur vigente littera legis del Regolamento di procedura. Sotto il secondo profilo, la prospettiva che si intende qui sostenere implica, a ben vedere, una vera e propria “razionalizzazione”, sia perché punta a garantire la posizione dei controinteressati equiordinandola a quella dei litisconsorti passivi nel rito ordinario, sia perché, in definitiva, orienta il rito dell’ottemperanza verso una decisa semplificazione attraverso l’uniformazione alle regole generali della piena e completa dialettica processuale.
A quanto sopra va soggiunto – e riprendiamo qui quanto più sopra anticipato – che una riforma mediante fonte di rango legislativo del giudizio di ottemperanza è comunque consigliabile, quali che ne siano i contenuti.
Come già accennato, infatti, la disciplina del giudizio di ottemperanza è ancora oggi contenuta in una fonte che (pur con qualche perplessità recentemente emersa) sembra avere rango regolamentare, vale a dire il più volte nominato Reg. Proc. n. 642/1907, artt. 90 e 91[11]. Ma tale assetto normativo appare in contrasto con l’art. 111, comma 1, Cost., che assoggetta la disciplina processuale ad una riserva di legge assoluta (“La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge”). Riserva peraltro dotata di un’assai solida ratio garantistica: se fosse consentito al Governo di emanare regolamenti (cioè fonti secondarie) per disciplinare il processo, esso potrebbe introdurre norme di favore per la p.a. parte in causa; con i rischi per la parità delle parti che, specialmente nel processo amministrativo, sarebbe agevole immaginare.
Si potrebbe, in teoria, negare il contrasto del Reg. Proc. del 1907 con la riserva di legge ora ricordata, ravvisando nell’art. 19 l. 1034/71 un’implicita “legificazione” del R.D. 642/1907 (si ricordi, al riguardo, che a mente dell’art. 19, comma 1, l. 1034/71 “Nei giudizi davanti ai TAR, fino a quando non verrà emanata apposita legge sulla procedura, si osservano le norme di procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del CdS, in quanto non contrastanti con la presente legge”. Ovvero, sulla scorta dell’art. 24 Cost., si potrebbero addirittura ritenere “abrogate le disposizioni del regio decreto n. 642 del 1907, nella parte in cui prevedevano che non occorreva la notifica del ricorso introduttivo del giudizio di ottemperanza”[12].
Tuttavia, proprio la varietà di opinioni riscontrabile dimostra che i tempi appaiono oggi maturi per porre fine alla querelle, sancendo un effettivo allineamento della disciplina processuale alla Costituzione. E dunque la chance fornita dalla legge delega n. 69/2009 non va, neppure in questo senso, sprecata.

3. I contenuti possibili della riforma: la monocratizzazione (parziale) del rito.

Abbiamo sin qui raggiunto alcune conclusioni:
a) si avverte l’esigenza di riformare il giudizio di ottemperanza (per adeguarlo al principio costituzionale del contraddittorio ed eliminare ogni perplessità circa l’osservanza della riserva di legge in materia processuale ex art. 111, comma 1, Cost.);
b) il legislatore delegato appare, nell’attuale quadro normativo, autorizzato ad operare la suddetta riforma, facendo leva su svariate previsioni dell’art. 44 della legge delega 69/2009.
Rimane da stabilire il “come”, vale a dire i contenuti, dell’ipotizzata riforma.
Una strada proficua, soprattutto nella prospettiva dello snellimento processuale, sembra quella incentrata sulla devoluzione della competenza a giudicare in capo al magistrato monocratico.
Occorre tuttavia chiedersi, in primo luogo, se l’introduzione di un giudizio di ottemperanza monocratico possa dirsi rispettosa dei criteri stabiliti dalla legge delega n. 69/2009.
La risposta al quesito non si presenta semplice, in quanto l’unico passaggio dell’art. 44 in cui compare un riferimento alla “monocraticità” è contenuto nel comma 2, lett. a), ove si assegna al governo il compito di “assicurare (…) l’estensione delle funzioni istruttorie esercitate in forma monocratica (…)”.
Dunque l’ampliamento delle competenze del giudice monocratico non è riguardato, dal legislatore delegante, come un valore da perseguire in linea di principio nei diversi riti processuali, né viene elevato ad obiettivo valido per tutti i “segmenti” del giudizio, essendo esso richiamato esclusivamente per le decisioni istruttorie.
Questa notazione sembrerebbe a prima vista precludere al legislatore delegato l’introduzione di un giudizio di ottemperanza monocratico. In contrario si osserva, tuttavia, che nell’espressione ora citata potrebbe rinvenirsi un mero intento di specificazione normativa, come tale inidoneo a svuotare la libertà/discrezionalità del legislatore delegato di prevedere ulteriori forme di competenza monocratica, anche al di fuori dell’ambito istruttorio, ove appropriate rispetto ad altri criteri della delega.
In questa direzione sembra doversi valorizzare la prima parte dell’art. 44, comma 2, lett. a), della legge n. 69/2009, che impone al Governo di “assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela, anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo”. Non può infatti sfuggire che l’incremento delle competenze giurisdizionali monocratiche rappresenti uno strumento cardinale per assicurare la concentrazione e la speditezza del giudizio, ossia finalità oggi riconducibili al valore costituzionale della ragionevole durata del processo di cui all’art. 111, comma 2, Cost.
Ed allora, volendo aderire alla delineata prospettiva ricostruttiva, quale dovrebbe essere l’ambito di operatività della competenza monocratica in sede di ottemperanza?
E’ noto che nel rito dell’ottemperanza confluiscono questioni di vario genere, che in sintesi potremmo ridurre a due gruppi.
Un primo gruppo attiene ai giudizi di ottemperanza volti a contestare l’operato dell’amministrazione, in quanto fondati sulla violazione o elusione del giudicato[13], ovvero promossi avverso l’inerzia della p.a. o, ancora, a seguito di un’espressa dichiarazione di questa di non volersi adeguare.
Un secondo gruppo di questioni investe i “reclami” proposti avverso i provvedimenti del Commissario ad acta, in quanto essi stessi ritenuti difformi dal giudicato.
Per entrambi i gruppi ora ricordati il giudizio di ottemperanza potrebbe, in astratto, configurarsi come rito monocratico, e tale soluzione consentirebbe di raggiungere due fondamentali obiettivi: 1) accelerare il giudizio (nell’ottica dell’effettività/tempestività della tutela ed in corrispondenza al ricordato art. 44, comma 2, lett. a), della legge delega)[14]; 2) liberare altre risorse (Magistrati) da destinare ad altri processi (prospettiva utile ai fini dell’ottimizzazione delle risorse magistratuali, a sua volta pur sempre strumentale alla velocizzazione dei percorsi processuali)[15].
Tuttavia occorre rifuggire da soluzioni semplicistiche, posto che un eccessivo svilimento della collegialità potrebbe seriamente mettere a repentaglio altre rilevanti finalità che, specialmente in un ambito di giurisdizione di merito, il processo amministrativo dovrebbe preoccuparsi di salvaguardare. Non può, in altre parole, disconoscersi come la conservazione del carattere della collegialità valga ad assicurare che in sede processuale abbia luogo un’attenta ponderazione ed un approfondito vaglio delle questioni costituenti il thema decidendum. Fattore, questo, che non può restare pregiudizialmente dequotato ove si rifletta che la delicata attività giudiziale dell’ottemperanza, spingendosi oltre la mera esecuzione (ossia, l’adeguamento del fatto al diritto) ed abbracciando anche la componente cognitoria, consiste non soltanto nell’interpretare, ma altresì nell’integrare, dettagliare e specificare i precetti conformativi contenuti nella sentenza inottemperata[16].
E’, d’altro canto, esperienza comune che nella grande maggioranza dei casi il giudice dell’ottemperanza perviene a fissare nuovi ed autonomi precetti dell’agere amministrativo che trovano nel giudicato rimasto inadempiuto un semplice punto di riferimento storico e che tendono comunque ad armonizzarsi con la considerazione dell’interesse pubblico, com’è tipico di ogni giurisdizione di merito.
In questo scenario, la maggiore brevità del giudizio garantita dalla monocraticità potrebbe assumersi, in una diversa logica, come finalità recessiva rispetto alla tensione verso la più elevata “qualità” della decisione, viceversa favorita dallo scambio di opinioni e dalla dialettica interna tra i vari giudici del collegio. Ciò tanto più considerando che la “qualità” della decisione è, in fin dei conti, essa stessa una componente rilevante del “giusto processo” nella sua proiezione di effettività/adeguatezza della tutela, dovendo il giudizio puntare ad un esito che non sacrifichi alla rapidità l’aderenza della decisione agli effettivi interessi delle parti, ivi compreso quello (pubblico) di cui è portatrice l’amministrazione resistente.
Né va sottaciuto, su un piano generale, che le sentenze di bassa “qualità” prestano più facilmente il fianco alle impugnazioni, ciò rifluendo – paradossalmente – proprio in una maggiore durata del processo nei vari gradi.

4. Segue. Il regime monocratico ‘temperato’.

Ma allora, stanti le coordinate che precedono, a quale valore dovrà ispirarsi il giudizio di ottemperanza: a quello della collegialità, volto a favorire una più intensa ponderazione decisionale, o a quello della monocraticità, funzionale all’accrescimento della speditezza processuale?
Venendo in rilievo esigenze entrambe ascrivibili alla moderna concezione del “giusto processo”, appare preferibile ricercare una soluzione che sia di mediazione.
Essa sembra potersi così compendiare: i due gruppi di questioni dianzi descritti dovrebbero essere decisi in prima battuta dal giudice monocratico ed in seconda battuta dal collegio, ma solo a seguito di apposito reclamo di parte fondato su ragioni obiettivamente apprezzabili (ad esempio, equivocità delle normae agendi rese in sede di ottemperanza, deviazione di queste dalla normativa o dai precetti posti nella sentenza ineseguita, ecc.).
Si dovrebbe, in tal modo, pervenire ad edificare un regime monocratico ‘temperato’; nel quale cioè, pur privilegiandosi inizialmente l’esigenza di celerità processuale, il vaglio collegiale non verrebbe del tutto eliminato, ma semplicemente ricondotto nell’alveo dell’impulso di parte.
Va da sé che, per evitare abusi e strumentalizzazioni dilatorie, il collegio adito in sede di reclamo dovrebbe essere investito di un autonomo potere di condanna alle spese nei riguardi del reclamante soccombente, analogamente a quanto prescritto in sede cautelare dall’art. 21, comma 11, l. 1034/71.
Al di là di tale accorgimento, comunque, v’è da chiedersi se il meccanismo sopra delineato non rischi di generare un’ingiustificata moltiplicazione delle valutazioni collegiali (quella operata in sede di reclamo da parte del Tar e quella operata in sede di appello da parte del Consiglio di Stato) sulle questioni oggetto del giudizio di ottemperanza.
Al riguardo, è in primo luogo evidente che l’area del problema va rigorosamente circoscritta, venendo in evidenza i soli casi in cui la competenza per il giudizio di ottemperanza sia da riconoscere in capo al Tar anziché in capo al Consiglio di Stato (e come noto è competente per l’ottemperanza il Consiglio in tutti i casi in cui tale organo abbia annullato la sentenza di primo grado, ovvero l’abbia riconfermata sulla scorta di motivazioni diverse).
Ma anche in questo più ristretto ambito va ricordato che, se si eccettuano le ipotesi – basate su elementari ragioni di garanzia – in cui l’appello deve sempre ammettersi per far valere vizi di procedura del giudizio di ottemperanza, la proponibilità del gravame è già oggi fortemente limitata. Per costante giurisprudenza sono inappellabili le sentenze meramente esecutive del giudicato, mentre restano soggette ad impugnativa innanzi al Consiglio di Stato le sole sentenze contenenti statuizioni estranee alla funzione del giudizio di ottemperanza (c.d. statuizioni esorbitanti).
Ebbene, occorre prendere atto che siffatte ultime sentenze rompono la linea di continuità che le dovrebbe saldare alle pronunce originarie (inottemperate) finendo per distorcere la ratio propria di un processo che è pur sempre destinato a realizzare un meccanismo di giudicato a formazione progressiva. Per tale ragione non sembra affatto improprio né eccessivo salvaguardare al massimo grado la collegialità, sia garantendo il vaglio collegiale sull’operato del magistrato monocratico appartenente allo stesso ufficio giudiziario, sia ‘duplicando’ tale controllo mediante un accesso al Consiglio di Stato, qualora non si sia intervenuta un’autocorrezione del Tar in sede di reclamo.
Per quanto attiene alle sentenze meramente esecutive, per le quali è escluso l’appello, potrà riflettersi circa l’opportunità di ancorare il reclamo a motivi specifici, configurandolo come una sorta di rimedio a critica vincolata; ad un primo approccio sembra però più opportuno, in ragione degli apprezzamenti di interesse pubblico coinvolti, consentire un reclamo ‘esteso’, che possa cioè consentire di vagliare funditus, nella dialettica propria della composizione collegiale e fermi i confini segnati dalle argomentazioni addotte dal reclamante, l’operato del giudice monocratico.
A questo punto occorre però esaminare, per completezza del discorso, alcune ulteriori eventualità.
Nella prassi può accadere che il Commissario ad acta, di fronte ad eventuali dubbi su come eseguire la sentenza di ottemperanza, rivolga specifici quesiti al giudice dell’ottemperanza, per riceverne direttive (ed a quel punto, secondo una prassi che la legge di forma potrebbe istituzionalizzare, il Collegio fissa un’apposita camera di consiglio in cui affronta i quesiti nel contraddittorio delle parti)[17]. Nulla sembra ostare a che anche in tale sede possa valere quanto poc’anzi detto circa la competenza monocratica della prima fase di giudizio, salvo reclamo al Collegio in caso di direttive o istruzioni “carenti”, contraddittorie, illogiche o addirittura illegittime, ovvero disancorate (o contrastanti) rispetto al contenuto della sentenza inseguita.
Del pari, coerenza vorrebbe che il regime della monocraticità ‘temperata’ sopra delineato vada ad abbracciare tutte le ipotesi riconducibili alla c.d. ottemperanza anomala, vale a dire:
– il giudizio di esecuzione delle sentenze non sospese dal Consiglio di Stato (art. 33, comma 5, l. 1034/71, introdotto dall’art. 10 l. 205/2000);
– il giudizio di esecuzione delle sentenze sul silenzio-inadempimento (art. 21-bis l. 1034/71, introdotto dall’art. 2 l. 205/2000);
– il giudizio per l’esecuzione della misura cautelare (art. 21, comma 14, l. 1034/71, introdotto dall’art. 3 l. 205/2000);
– il giudizio con cui “può essere chiesta la determinazione della somma dovuta” a seguito della sentenza sui criteri di risarcimento del danno di cui all’art. 35, comma 2, del D.Lgs. 80/1998.
Peraltro in relazione a queste particolari ipotesi di accesso al giudice amministrativo il legislatore delegato, al di là delle questioni teorico-classificatorie[18], dovrebbe preoccuparsi di sciogliere alcuni nodi interpretativi ancora attuali, tra i quali spicca quello imperniato sulla necessità o meno, nei singoli casi, di esperire una diffida preventiva rispetto al ricorso[19].
La migliore soluzione, funzionale nel medesimo tempo all’uniformità ed alla speditezza processuale, sembra quella negativa per tutte le evenienze sopra richiamate.
Ma tale opzione si impone, in particolare, relativamente al ricorso per l’esecuzione della misura cautelare, là dove l’obbligo di predisporre ed inoltrare la previa diffida e l’ulteriore tempo di attesa che ne scaturisce rischierebbero di determinare una dilazione della risposta giurisdizionale inconciliabile con il valore della effettività/tempestività della tutela, soprattutto considerando il profilo del periculum in mora cui la misura interinale, per definizione, dovrebbe sopperire.
In merito, poi, all’esecuzione delle sentenze non sospese dal Consiglio di Stato si potrebbe cogliere l’occasione offerta dalla legge delega per svolgere qualche utile precisazione sui presupposti processuali del rito. Si dovrebbe in particolare chiarire se questo sia proponibile nelle sole eventualità in cui l’appello sia stato esperito, ma la relativa istanza cautelare sia stata rigettata dal Consiglio di Stato; o anche nei casi in cui la misura cautelare non sia stata affatto richiesta dall’appellante; ovvero anche nei casi in cui l’appello non sia stato neppure incardinato. Il carattere esecutivo (o esecutorio) della sentenza “non sospesa”, la cui negazione relegherebbe questa al rango di mera petizione di principio, dovrebbe spingere per l’adesione alla tesi più permissiva, rimanendone viceversa infirmata proprio la forza imperativa della pronuncia giurisdizionale.
Sempre soffermandoci sul rimedio ora detto, occorre anche avvertire che non poche incertezze si addensano attorno ai contenuti concreti della statuizione giudiziale; essa, infatti, dovrebbe assicurare l’esecuzione della prima sentenza solo in via interinale e precaria, ossia evitando il prodursi di conseguenze irreversibili sulla situazione giuridica soggettiva oggetto di controversia. Il punctum dolens della diatriba è, del resto, ben noto: l’esecuzione delle sentenze in argomento, proprio per l’assenza di un giudicato formale, interviene in una situazione di fatto e di diritto non “stabile” ed ancora fluida, suscettibile cioè di rovesciamento ad opera della decisione di secondo grado e della stessa misura cautelare richiesta dall’appellante, ove accordata[20].
Com’è dunque evidente, si tratta qui di trovare un delicato equilibrio tra la realizzazione degli effetti di un provvedimento giurisdizionale per legge esecutivo e la conservazione di un adeguato margine di utilitas in capo alle pronunce del Consiglio di Stato, che potrebbero ancora ribaltare l’esito processuale e – conseguentemente – l’assetto degli interessi in controversia.
Ciò detto, la multiforme e variegata casistica delle fattispecie immaginabili non sembra contenibile in parametri davvero stringenti e dettagliati; perciò l’unico – ed alquanto scontato – criterio che il legislatore delegato sembra poter sensatamente introdurre è quello fondato sul divieto di pregiudicare l’effettività delle statuizioni spettanti al Consiglio di Stato. In ultima analisi, non appare possibile né opportuno che il legislatore detti un regime rigido e vincolante in materia di esecuzione delle sentenze “non sospese”, rimanendo preferibile rimettere al prudente apprezzamento del giudice di primo grado la individuazione della misura che, volta a volta, preservi gli interessi della parte vittoriosa senza provocare effetti irreversibili, o comunque tali da privare di utilità il processo ed il pronunciamento di appello.

5. La tutela cautelare ed i poteri del Giudice dell’ottemperanza.

Nell’ambito del giudizio di ottemperanza può sorgere la necessità di invocare la tutela cautelare, sostanzialmente per due ordini di ragioni:
a) o perché il ricorrente punta a conseguire la sospensione del provvedimento amministrativo violativo o elusivo del giudicato (o della sentenza comunque esecutiva);
b) o perché o il ricorrente ha interesse ad ottenere la sospensione del provvedimento del commissario ad acta nominato dal giudice, ritenendolo non conforme all’originario dictum giudiziale o alle normae agendi fissate dal giudice stesso[21].
Anche i profili ora detti, ampiamente arati dalla dottrina[22], paiono suscettibili di rielaborazione ad opera della futura riforma.
In proposito va ricordato che in tema di tutela cautelare esiste un’apposita previsione della legge delega, ossia l’art. 44, comma 2, lett. f), ove si demanda al Governo il compito di “riordinare la tutela cautelare, anche generalizzando quella ante causam (…)”.
Si deve perciò ritenere che anche in sede di ottemperanza dovrà rendersi fruibile il modello della tutela ante causam, sussistendone i presupposti[23]. Il che significa che si imporrà, nel medesimo tempo, anche una tutela monocratica, posto che tale è allo stato, e tale sembra destinato a rimanere, il regime della tutela cautelare ante causam erogabile nel giudizio amministrativo secondo la disciplina dettata dal Codice degli appalti (D.Lgs. 163/06) nell’art. 245, commi 3 e 4[24].
Fatta questa premessa, si deve ora spendere qualche più generale considerazione, sempre proiettata verso il futuro assetto normativo, circa l’ambito dei poteri esercitabili dal giudice amministrativo in sede di ottemperanza.
A parere di chi scrive tale ambito meriterebbe di essere ampliato, almeno nel senso di abilitare esplicitamente il giudice amministrativo ad adottare “ogni altra misura riparatoria” concernente l’attuazione del giudicato; sarebbe così consentito al soggetto ricorrente in sede di ottemperanza di introdurre contestualmente l’azione per il risarcimento del danno generato dalla mancata, ritardata o incompleta esecuzione della sentenza. Occorre però avvertire che una simile novellazione, per quanto apparentemente conforme ai canoni della effettività/completezza della tutela e della ragionevole durata del processo, potrebbe incontrare alcune resistenze legate all’ancora incompiuta evoluzione giurisprudenziale sul tema[25].
Va registrato, infatti, il recente arresto negativo operato dal Consiglio di Stato, Sez. V, con la decisione n. 3269/2009[26] ove, richiamando un precedente del 2001[27], si è ha statuito che “In sede di giudizio di ottemperanza (…) secondo principi consolidati nella giurisprudenza amministrativa, non possono essere proposte domande che non siano state già proposte e decise dalla sentenza da eseguire, in quanto solo il “decisum” è oggetto di esecuzione”.
Sennonché, deve considerarsi che nell’ipotesi qui divisata l’azione risarcitoria non è legata alla capacità lesiva del provvedimento amministrativo originariamente impugnato (ove così fosse sarebbe plausibile la preclusione ad un petitum risarcitorio direttamente esperito in sede di ottemperanza), bensì alla non percorribilità di modalità alternative e maggiormente satisfattive di attuazione del giudicato. Deve perciò valutarsi con favore l’indirizzo espresso dalla Sezione V del Consiglio di Stato dapprima nella decisione n. 3690/2006, ove si è ammessa la concentrazione nel giudizio di ottemperanza della fase cognitoria e della fase esecutiva “per quelle ipotesi di danno che si siano verificate successivamente alla formazione del giudicato e proprio a causa del ritardo nella esecuzione della pronuncia irretrattabile”[28]; e successivamente nella decisione n. 2360/2008[29], ove si è ritenuto che già a legislazione vigente il giudice di primo grado, “accertata l’impossibilità della reintegrazione per fatto dell’Amministrazione”, sia dotato del potere di “liquidare direttamente il danno subito dalla ricorrente, data l’alternatività del risarcimento per equivalente alla reintegrazione, costantemente riconosciuta dalla giurisprudenza (Cons. Stato, IV, 19 luglio 2004, n. 5196; V, 13 maggio 2002, n. 2579; V, 30 giugno 2003, n. 3871)”.
In sostanza, secondo tale convincente impostazione, già l’attuale quadro normativo avallerebbe l’esercizio del potere risarcitorio in sede di ottemperanza ogniqualvolta il decisum ineseguito contenga – così come nel caso allora delibato conteneva – “un accertamento univoco della illegittimità della procedura di gara e l’obbligo di rinnovo delle operazioni illegittimamente svolte, dalle quali discendeva la reintegrazione in forma specifica”. Pare quindi condivisibile, proprio in virtù del collegamento logico tra ristoro economico ed inottemperanza al giudicato, l’assunto conclusivo secondo il quale, per ottenere il risarcimento del danno per equivalente, il ricorrente vittorioso non è tenuto ad avviare un autonomo giudizio per l’accertamento di quanto gli sia dovuto, potendo viceversa avanzare la domanda di risarcimento del danno nello stesso ricorso per ottemperanza al giudicato, che in tal guisa svolgerebbe appieno e sino in fondo la propria funzione riparatoria[30].
Se così è, recependo simili cautele e precisazioni, la contestualità tra azione risarcitoria ed azione di ottemperanza potrebbe ammettersi espressamente da parte del legislatore delegato, a definitivo scioglimento delle residue riserve legate, peraltro, proprio all’apparente perentorietà del dato positivo oggi vigente[31].
Questi brevi cenni sui poteri da ascrivere al giudice dell’ottemperanza non potrebbero tuttavia concludersi senza dedicare qualche rapida osservazione anche ad un’altra nota e controversa questione: quella inerente alla sussistenza o meno di un potere del giudice dell’ottemperanza di “superare” il contratto stipulato fra le parti in epoca antecedente all’annullamento dell’aggiudicazione[32].
Appare del tutto evidente che il legislatore delegato non potrà fare a meno di prendere posizione sullo spinoso argomento, e che l’obiettivo prioritario da perseguire sarà quello dell’armonizzazione della disciplina con la legge di recepimento della direttiva 66/2007 e con i principi espressi dalla legge delega; si noti del resto che l’art. 44, comma 3, lett. c), della legge (comunitaria 2008) n. 88 del 7 luglio 2009 impone espressamente il “coordinamento con il vigente sistema processuale”.
Tanto premesso, la direttrice di marcia tracciata chiaramente dall’art. 44 della legge delega n. 69/2009 va nel senso dell’assimilazione normativa della giurisprudenza formatasi presso le giurisdizioni superiori. Non sembra dunque possibile disinteressarsi dell’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato reso con la decisione n. 9/2008[33], là dove si è stabilito (a complemento dell’orientamento della Cassazione e senza formale contrasto con questo) che “anche nell’emanare i provvedimenti ulteriori che conseguono all’effetto caducatorio dell’annullamento dell’aggiudicazione della gara, l’amministrazione deve tenere conto dei principi enunciati nella sentenza di annullamento e delle conseguenze giuridiche determinate dal suo contenuto ed orientare conseguentemente la sua ulteriore azione. Rispetto a tali provvedimenti, il sindacato del giudice amministrativo è pieno e completo, investendo situazioni che restano esclusivamente nel campo del diritto pubblico e che non si intersecano mai con il piano dei diritti soggettivi sorti dal vincolo contrattuale imperniato sull’aggiudicazione annullata”; aggiungendosi che, “ove (…) l’amministrazione non si conformi puntualmente ai principi contenuti nella sentenza oppure non constati le conseguenze giuridiche che da essa discendono, ovvero ancora nel caso di successiva sua inerzia, l’interessato può instaurare il giudizio di ottemperanza, nel quale il giudice amministrativo – nell’esercizio della sua giurisdizione di merito – ben può sindacare in modo pieno e completo (e satisfattivo per il ricorrente) l’attività posta in essere dall’amministrazione o anche il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure (direttamente o per il tramite di un commissario) necessarie ed opportune per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo”.
A fronte di una così precisa ed autorevole presa di posizione, si rende certamente opportuno, anche al fine di evitare ulteriori oscillazioni giurisprudenziali, legificare nel decreto di riforma le riferite indicazioni dell’Adunanza Plenaria, preferibilmente integrandole con la puntualizzazione che l’accertamento del giudice dell’ottemperanza sul contratto ha luogo in via incidentale e perciò senza efficacia di giudicato.
Potrebbe risultare altresì utile, nel medesimo contesto, chiarire la portata dell’art. 295 c.p.c., là dove prescrive la sospensione necessaria del processo nelle evenienze in cui il giudice della causa o altro giudice si trovi a dover risolvere una controversia qualificabile come pregiudiziale in senso tecnico (sicché dalla definizione di questa seconda dipenda la decisione della causa sub iudice). Com’è ovvio, quella ora accennata costituisce una problematica di carattere generale; è tuttavia di palmare evidenza che essa investe particolarmente la materia dei contratti la quale, attesa la sua elevata rilevanza pratica dal punto di vista economico-sociale e, sul piano dogmatico, la necessità, consustanziale al sistema ma qui più vivamente avvertita, di evitare la pronuncia di decisioni contrastanti (a prescindere dal formarsi di un giudicato), esige di essere sottratta agli altalenanti apprezzamenti della giurisprudenza.
In tale quadro, una soluzione equilibrata potrebbe consistere nel disporre esplicitamente che, fermo il potere del giudice amministrativo di “superare” in sede di ottemperanza il vincolo contrattuale medio tempore insorto, questi sia tenuto a sospendere il processo ogniqualvolta venga a conoscenza della pendenza, innanzi al giudice ordinario, di una controversia attinente alla validità o efficacia del negozio. Del resto nella stessa direzione cospira anche l’art. 34 c.p.c., che sembra esprimere un favor per la definizione delle controversie con efficacia di giudicato, rendendo recessiva l’ipotesi dell’accertamento incidentale che è, in quanto tale, privo di siffatta vocazione[34].

6. Giudizio di ottemperanza e decreto decisorio del ricorso straordinario al Capo dello Stato.

Altra tematica di estremo rilievo è quella concernente l’azionabilità del giudizio di ottemperanza a fronte dell’inadempimento della p.a. ad un decreto decisorio del Capo dello Stato emesso all’esito del ricorso straordinario.
I termini della questione, sul piano teorico e ricostruttivo, sono noti[35].
Quanto al versante giurisprudenziale, giova ricordare che, dopo un’apertura favorevole del Consiglio di Stato[36], è prevalso un orientamento di segno negativo, fondato sul rilievo che il decreto presidenziale, pur ponendosi al di fuori dell’ordine gerarchico della pubblica amministrazione e su un piano alternativo rispetto alla tutela giurisdizionale, avrebbe natura amministrativa; di qui la conclusione, sposata dalla Corte di Cassazione, che il decreto decisorio non potrebbe assimilarsi ai provvedimenti per i quali, ove rimasti ineseguiti, è consentito proporre ricorso giurisdizionale in sede di ottemperanza[37].
In altra occasione si è rimarcato che il vuoto di tutela così creatosi potrebbe essere colmato ammettendo il soggetto interessato a promuovere il rito del silenzio disciplinato dall’art. 21-bis della legge 1034/71[38]. Tuttavia il dibattito non pare perciò solo sopito, sia perché il rito del silenzio sembra da escludere laddove la controversia definita in sede straordinaria concerna diritti soggettivi (si pensi al pubblico impiego privatizzato)[39], restando così il ricorrente, ancorché vittorioso, completamente privo di strumenti atti a rendere effettiva la decisione ottenuta[40]; sia perché appare di preoccupante evidenza, in termini di efficienza e funzionalità rimediale, la differenza intercorrente tra la proposizione del giudizio di ottemperanza, rito camerale pacificamente ascrivibile all’area della giurisdizione di merito, e l’esperimento di un giudizio – quello sul silenzio-inadempimento – anch’esso camerale e celere, ma sfociante nel meno intenso potere di ordinare all’amministrazione di provvedere in conformità del D.P.R. decisorio (salva la nomina di un commissario ad acta in caso di persistente indempimento). Potere oltretutto restrittivamente esercitato dai giudici amministrativi a dispetto del compito, pur loro affidato, di conoscere, ove possibile, della fondatezza dell’istanza (art. 2, comma 8, l. 241/90 e s.m.i.)[41].
Oggi la legge n. 69/2009 ripropone con prepotenza al dibattito dottrinale il cennato problema, peraltro in tempi recenti solo inasprito, e non risolto, dall’ambigua formulazione dell’art. 245 del D.Lgs. 163/2006[42]. Ed infatti tale legge da un lato rende vincolante il parere del Consiglio di Stato, non più passibile di essere disatteso dal Consiglio dei Ministri con propria deliberazione collegiale (art. 69, comma 1, l. 69/09, modificativo dell’art. 14 del d.P.R. 1199/71); dall’altro ammette il Consiglio di Stato adito in sede consultiva a sollevare la questione incidentale di legittimità costituzionale (art. 69, comma 1, l. 69/09, additivo rispetto all’art. 13, comma 1, del d.P.R. 1199/71), così sgomberando il campo dalle tante perplessità sorte in passato a proposito della razionalità di una simile preclusione[43].
Appare in tale contesto fondata l’opinione che ravvisa nella virata del legislatore del 2009 la tendenza verso una netta giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario[44]; sicchè riaffiora inevitabilmente, e fondatamente, il convincimento che con tale impostazione ben sarebbe coerente l’azionabilità del rimedio dell’ottemperanza a fronte del d.P.R. decisorio non (ancora) eseguito.
In una prospettiva di riforma, il rimedio potrebbe anzi scindersi in due sottotipi assimilabili rispettivamente al ricorso per l’esecuzione delle sentenze di primo grado non sospese ed al ricorso di ottemperanza vero e proprio, imperniato sulle decisioni passate in giudicato; il primo, mirato ad un’esecuzione solo interinale e provvisoria, attivabile prima della decorrenza del termine di impugnativa del d.P.R. da parte degli altri soggetti coinvolti in sede procedimentale; il secondo, funzionale alla determinazione di un assetto di interessi definitivo e stabilmente aderente al provvedimento decisorio reso in sede straordinaria, esperibile dopo lo spirare del termine suddetto.

7. Conclusioni.

Indubbiamente la riforma qui prospettata (v. in part. i parr. 3 e 4) può definirsi “ardita”. Tuttavia l’art. 44 della L n. 69/09 non vincola il legislatore delegato a rimanere nei confini di un mero adattamento agli orientamenti delle giurisdizioni superiori e della Consulta. Al contrario, nella legge delega si può cogliere un invito, neppure troppo sommesso, a “sperimentare” anche in direzioni innovative e prive di precise linee-guida di provenienza giurisprudenziale, ove lo richieda la finalità di concentrazione delle tutele; finalità, si noti, che la formulazione dell’art. 44, comma 1, significativamente affianca a (e non assorbe in) quella del recepimento degli insegnamenti giurisprudenziali.
Né d’altro canto potrebbe opinarsi diversamente, considerato che si esige dal Governo un’opera assai incisiva, votata tra l’altro al “riassetto del processo” (art. 44, comma 1), alla “revisione e razionalizzazione dei riti speciali” (art. 44, comma 2, lett. c), nonché al rimaneggiamento della disciplina delle “azioni” e delle “funzioni del giudice” (art. 44, comma 2, lett. b), n. 2).
Va infine ricordato che l’art. 44, comma 4, prevede, conformemente ad una prassi legislativa oramai radicata, che “Entro due anni dalla data di entrata in vigore dei decreti legislativi di cui al comma 1, possono ad essi essere apportate le correzioni e integrazioni che l’applicazione pratica renda necessarie od opportune, con lo stesso procedimento e in base ai medesimi princìpi e criteri direttivi previsti per l’emanazione degli originari decreti”.
Anche questa disposizione fornisce un’utile chiave di lettura per ben interpretare il percorso e gli obiettivi che una virtuosa riforma dovrebbe prefiggersi: il legislatore delegato, pur quando prescelga il regime della disciplina “a maglie larghe” da più parti auspicato[45], è chiamato ad “osare”; si potrà sempre correggere il tiro, in un secondo momento, a fronte di problemi, incoerenze o anomalie emerse in fase di prima applicazione delle nuove norme.

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[1] Secondo alcuni, anzi, l’operato del giudice amministrativo in sede di ottemperanza sarebbe da considerare propriamente “politico”: così P. De Leonardis, L’ottemperanza nell’amministrazione. Tra imparzialità e Commissario ad acta, Torino, 1995, 34 – 35.
[2] Per un’analoga conclusione C.E. Gallo, Il contraddittorio nel giudizio di ottemperanza: un problema aperto, in Foro amm.-Cons. Stato, 2009, 1266.
[3] Esigenze di pervasiva riforma dell’ “azione di esecuzione delle sentenza (amministrativa) che sembra avere (…) connotati diversi da quella di esecuzione del giudicato” esprime L. Mazzarolli, Quali regole per il processo di esecuzione delle sentenze amministrative?, in Dir. e proc. amm., 2007, 568, per il quale occorrerebbe regolare “i tempi e modi per investire della questione il giudice, il contenuto e la forma del ricorso in esecuzione, il ruolo delle parti, la competenza del giudice, la forma delle decisioni, il contenuto delle stesse in relazione alle diverse tipologie di sentenze, la appellabilità delle decisioni di esecuzione o degli atti del commissario”. Tra questi temi, particolarmente rilevante appare quello del ruolo delle parti e segnatamente della legittimazione attiva, noto essendo l’orientamento del Consiglio di Stato che, in passato, ha ammesso alla proposizione del giudizio di ottemperanza soggetti terzi rimasti estranei al giudizio esitato nell’emanazione della sentenza passata in giudicato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9 aprile 1994 n. 276, in Foro amm., 1994, 793). Questa opinione meriterebbe un approfondimento e forse una riflessione critica da parte del legislatore, poiché se è vero che rispetto ai terzi la sentenza rileva alla stregua di un qualsiasi fatto produttivo di annullamento, e che per tale motivo si determina la cessazione degli effetti dell’atto amministrativo, è per altro verso innegabile che l’accertamento contenuto in sentenza vincola unicamente le parti in lite, rispetto alle quali sole esso fa stato (così A. Travi, Il giudicato amministrativo, in Dir. proc. amm., 2006, 932).
[4] Cons. Stato, Sez. V, 22 febbraio 2000 n. 938, in Cons. Stato, 2000, I, 357; Id., 2 marzo 2000 n. 1069, in Cons. Stato, 2000, I, 477. In precedenza v. contra C.G.A., 28 marzo 1997 n. 6, in Cons. Stato, 1997, I, 415. Per una soluzione di compromesso v. Cons. Stato, Sez. V, 26 novembre 1994 n. 1402, in Cons. Stato, 1994, I, 1599, per il quale, se l’osservanza della procedura semplificata (ma non esclusiva) degli art. 90 e 91 r.d. 642/1907 vale a scongiurare l’inammissibilità del ricorso per il mancato rispetto delle regole generali di incardinamento, la sua inosservanza non può determinarne l’inammissibilità, quando sia rispettata la procedura ordinaria (sequenza notifica – deposito), tesa alla maggior salvaguardia del contraddittorio e dei diritti della difesa.
[5] La Corte costituzionale, nella sentenza 9 dicembre 2005 n. 441, in Foro it., 2006, I, 647, ha invece ritenuto che già a legislazione vigente sia sufficientemente garantita la posizione della p.a., in quanto la comunicazione, “al pari della notificazione, costituisce senz’altro mezzo idoneo ad assicurare quelle garanzie di conoscenza e di ufficialità necessarie per il rispetto dei principî della difesa in giudizio ex art. 24, secondo comma, Cost. e del contraddittorio, quale presupposto del “giusto processo” ex art. 111, secondo comma, Cost., a condizione che la stessa assicuri una informazione completa e tempestiva del ricorso che ne forma oggetto”.
[6] In tale impostazione ha probabilmente un suo peso la circostanza che il giudizio di ottemperanza sia stato introdotto dal Legislatore del 1889 per l’esecuzione delle sole sentenze del giudice ordinario: cfr. M. Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 1976, 402. Come noto, è stata poi la “normazione giurisdizionale”, definita addirittura “bruta” dall’illustre Maestro (ibid.), ad estendere il rimedio alle sentenze del giudice amministrativo.
[7] Sull’esatta delimitazione della nozione di “giudicato” nel processo amministrativo non sembrano ancora rinvenibili punti fermi. Si pensi alla sentenza in rito recante la dichiarazione di cessazione della materia del contendere: essa contiene certamente un giudizio riguardante questioni di merito (F. Francario, Sentenze di rito e giudizio di ottemperanza, in Dir. proc. amm., 2007, 56 – 57) in quanto incentrato sulla conformità delle ragioni dell’annullamento rispetto alle ragioni del ricorrente; basti considerare che l’atto emanato dalla p.a. in costanza di processo, per dare luogo alla suddetta sentenza, deve essere satisfattivo per il ricorrente stesso. Il pronunciamento in parola, pertanto, crea giudicato in senso sostanziale (E. Cannada Bartoli, La cessazione della materia del contendere nella legge istitutiva dei tribunali amministrativi regionali, in Riv. dir. proc., 1974, 683 ss.; A. Romano, Cessazione della materia del contendere, in Enc. giur., VI, Roma, 1988) e può aprire la strada al giudizio di ottemperanza laddove la p.a. non adegui il fatto al diritto, ovvero emani atti implicanti una valutazione (di non satisfattività) incompatibile con quella (di satisfattività) sancita dal giudicato. Anche riguardo ad altre sentenze in rito possono avanzarsi analoghe considerazioni. Si esamini la sentenza che dichiari inammissibile il ricorso per carenza di interesse negando efficacia esterna lesiva all’atto impugnato; o quella che abbia dichiarato il difetto di legittimazione del ricorrente escludendo la sua qualità di destinatario dell’atto stesso. In tali ipotesi (sulle quali v. ancora F. Francario, Sentenze di rito, cit., 84 – 85) si può certamente immaginare un giudizio misto cognitorio-esecutivo, e funzionale all’accertamento della violazione o elusione del giudicato, ogniqualvolta l’amministrazione emani atti intesi a portare ad esecuzione l’atto originario nei confronti del ricorrente.
[8] V. da ultimo, inequivocabilmente, Cass., Sez. I, 23 gennaio 2009 n. 1732, in Giurisdiz. amm., 2009, III, 40. Solo per scrupolo, si evidenzia che tale “eclettismo” è eventuale; ed infatti se, nel giudizio di ottemperanza, l’attività di esecuzione v’è sempre, quella di cognizione può viceversa mancare: sul punto, con rinvio al pensiero di Mario. Nigro, si veda D.F.G. Trebastoni, Il giudizio di ottemperanza: difficoltà pratiche e proposte di riforma, in www.giustizia-amministrativa.it.
[9] In un’ottica più generale, può rilevarsi come siano state la giurisprudenza e la dottrina, sulla base di una normativa minimale, a creare “un sistema di ottemperanza non scritto che con difficoltà si riesce a decifrare” e che implica “non infrequenti dubbi e ripensamenti”: così A. Mantero, Nullità ed elusione del giudicato sospesi tra giudizio di legittimità e giudizio di ottemperanza: l’art. 21-septies della L. 241/1990, in Dir. proc. amm., 2007, 1208. Questa giusta riflessione ancor più dovrebbe spingere per una revisione normativa finalmente sistematica e completa del rito speciale in questione.
[10] Cfr. C. Cacciavillani, Commento all’art. 44 della l. n. 69/2009 (delega al Governo per il riassetto della disciplina del processo amministrativo), in www.giustamm.it, ove si evidenzia la dubbia operatività della disposizione nei casi in cui si rinvenga un contrasto giurisprudenziale tra le giurisdizioni superiori.
[11] Sulla natura regolamentare del R.D. 642/1907 v., con dovizia di argomenti, Corte cost. 28 novembre 1968 n. 118, in www.cortecotituzionale.it. Si afferma nella pronuncia che l’art. 16, comma 1, della legge n. 62 del 7 marzo 1907, sulla cui scorta il Regolamento di procedura era stato adottato, aveva esso stesso attestato la natura regolamentare dell’atto (poi effettivamente rispecchiata nell’intitolazione del regio decreto in questione), in quanto aveva conferito al Governo il potere di stabilire le modificazioni da apportarsi, fra l’altro, al “regolamento” per la procedura davanti alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato. Nella medesima sentenza il Giudice delle leggi ha peraltro negato, in assenza di “elementi obiettivi, certi ed inequivoci”, che potesse configurarsi di una delega legislativa (“Nel caso in esame (…) nulla contraddice alla corrispondenza fra la qualifica risultante dal testo della legge e la natura del decreto emesso in forza di questa”), aggiungendo che il Regolamento del 1907 era stato emanato previo parere del Consiglio di Stato, e perciò conformemente ad un procedimento tipico dei regolamenti. Opposto l’orientamento manifestato dalla Consulta nella citata sentenza 9 dicembre 2005 n. 441, la quale (con richiamo ad alcuni precedenti, ossia la sent. 406/98 e l’ord. 359/98, ma senza l’approfondimento che la questione avrebbe forse richiesto) sostiene la possibilità di scrutinare le disposizioni regolamentari in sede di giudizio di costituzionalità (conformemente v. anche ord. 10 marzo 2006 n. 100, in www.cortecostituzionale.it).
[12] Così Cons. Stato, Sez. VI, 29 maggio 2009 n. 3356, in Foro amm.-Cons. Stato, 2009, 1263, con nota di C.E. Gallo, Il contraddittorio nel giudizio di ottemperanza, cit.
[13] Per i quali si pone il connesso problema (che forse il legislatore delegato dovrebbe affrontare) di ammettere, nell’ambito cognitorio della valutazione giudiziale, una statuizione dichiarativa della nullità, in forza dell’art. 21-septies L. 241/90. Sul punto sia consentito rinviare a S. Tarullo, Esecuzione ed ottemperanza (del giudicato), in La giustizia amministrativa, a cura di F.G. Scoca, Torino, 2009, 539 ss. Ma cfr. anche A. Mantero, Nullità ed elusione del giudicato, cit., 1217 – 1218, il quale sposa una lettura ‘ampliativa’ dei poteri assegnati al giudice dell’ottemperanza, sostenendo che questi, con cognizione esclusiva e di merito, continuerebbe oggi a giudicare della violazione ed elusione di giudicato a prescindere dalla natura della situazione giuridica soggettiva (diritto soggettivo o interesse legittimo) incisa dall’azione amministrativa. E’ comunque lo stesso A. ad auspicare, sul punto, un chiarimento legislativo (ibid., 1218); tanto più che, anche nella prospettiva ora detta, resta da comprendere se il citato art. 21-septies si applichi o meno ai provvedimenti del Commissario ad acta, come sembra essere opinione maggioritaria (A. Corsaro, Giudizio di ottemperanza ed effettività della tutela, Foro amm.-Cons. Stato, 2007, 1062). Resta comunque ferma l’esigenza – che il legislatore delegato potrebbe opportunamente tradurre in prescrizioni puntuali – di contenere entro precisi limiti la nozione di “elusione” del giudicato, al fine di evitare che quello esercitato dal giudice amministrativo, esondando dai confini della sentenza ineseguita, divenga un “inammissibile generale potere di controllo diffuso sull’attività della pubblica amministrazione”: così Cons. Stato, Sez. IV, 25 novembre 2003 n. 7778, in Giust. civ., 2004, I, 2511, con nota di R. Agnoletto, Spunti di riflessione in tema di limiti all’esperibilità del giudizio di ottemperanza.
[14] La dottrina ha da tempo posto l’accento sulla progressiva maturazione della coscienza civile, sempre meno accondiscendente verso le inerzie e le perdite di efficienza della macchina amministrativa (cfr. M. Clarich, L’effettivita` della tutela nell’esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 1998, 550). Se così è, anche il rimedio dell’ottemperanza, anzi soprattutto questo, sussistendo a monte un processo già concluso ed un giudicato già formato, dovrebbe coerentemente evolvere verso schemi processuali intesi a velocizzare la risposta giurisdizionale.
[15] Come condivisibilmente rileva M. Balloriani, Legge Pinto, arretrato e problemi organizzativi, in www.giustizia-amministratuva.it, il giudice monocratico, potendo organizzare da solo il proprio lavoro, può lavorare di più e meglio, senza incidere sul lavoro dei collegi giudicanti.
[16] Ex plurimis Cons. Stato, Sez. VI, 16 ottobre 2007 n. 5409, in Urb. e appalti, 2008, 180, con il commento di M. Fratini, Giudizio di ottemperanza: natura ed effetti. Analogamente A. Corsaro, Giudizio di ottemperanza, cit., 1057 – 1058.
[17] V. esemplificativamente Cons. Stato, Sez. IV, 6 marzo 2002 n. 1336, in www.giustizia-amministrativa.it.
[18] V’è infatti da rilevare che, almeno in alcuni di questi casi, la natura propriamente cognitoria dell’attività giudiziale parrebbe incompatibile con i caratteri del processo di ottemperanza. Ad esempio, tale conclusione sembra inevitabile relativamente al giudizio di determinazione della somma dovuta a seguito della sentenza sui criteri di risarcimento: cfr. L. Ferrara, Dal giudizio di ottemperanza al processo di cognizione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa, Milano, 2003, 240.
[19] Sul punto N. Paolantonio, Risarcimento del danno e giudizio di ottemperanza, in www.giustamm.it. In giurisprudenza, nel senso che la diffida debba precedere l’instaurazione del rito di cui all’art. 35, comma 2, D.Lgs. 80/1998, Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 2004 n. 126, in Giorn. dir. amm., 2004, 619, con il commento di M. Macchia, Il rito della c.d. ottemperanza “anomala”.
[20] Analoga problematica si pone, peraltro, anche in merito alle sentenze di appello non ancora passate in giudicato, per le quali il carattere dell’esecutorietà spinge comunque ad ammettere, nelle more, l’esperibilità di un rimedio esecutivo (cfr. E. Picozza, Il processo amministrativo, Milano, 2008, 388).
[21] Analogo potere di impugnazione deve riconoscersi in capo alla stessa Amministrazione ‘sostituita’: cfr. S. Giacchetti, Il giudizio d’ottemperanza nella giurisprudenza del Consiglio di giustizia amministrativa, in www.giustamm.it.
[22] Non mette conto, in questa sede, analizzare il complesso dibattito scientifico sul tema. Sia però consentito ricordare come secondo una parte della dottrina, dissenziente peraltro dall’opinione corrente secondo la quale l’ordinanza cautelare non può produrre utilità maggiori di quelle riferibili alla futura sentenza, già nel pronunciare la misura cautelare il giudice potrebbe provvedere in merito alla sua esecuzione. Da ciò la conclusione che “l’esercizio dei poteri inerenti al giudizio di ottemperanza trova spazio soltanto nel caso in cui, in sede di misura cautelare, non siano state adottate disposizioni per la sua esecuzione, ovvero esse siano rimaste inattuate”: così S. Raimondi, Profili processuali ed effetti sostanziali della tutela cautelare tra giudizio di merito e giudizio di ottemperanza, in Dir. proc. amm., 2007, 625. In realtà, ferma l’esattezza delle conclusioni ora sintetizzate, in una prospettiva della conservazione del rapporto di strumentalità/continenza della pronuncia cautelare rispetto a quella di merito, il fenomeno descritto potrebbe essere ricostruito come semplice anticipazione alla fase cautelare dell’effetto conformativo tipico della sentenza, pur nella connotazione di provvisorietà del rapporto così (interinalmente) definito. E’ significativo, peraltro, della difficoltà di delineare un assetto di interessi coercibile (mediante l’ottemperanza cautelare) ma allo stesso tempo non stabile (in quanto originato da una pronuncia cautelare) il fatto che acuti commentatori siano stati indotti a valorizzare l’istituto della cauzione quale strumento di esecuzione indiretta; in tal senso v, F. Cintioli, L’esecuzione cautelare tra effettività della tutela e giudicato amministrativo, in Dir. proc. amm., 2002, 88.
[23] Non che questo modello sia esente da incertezze, come acutamente messo in evidenza da N. Paolantonio, Spunti di riflessione sulla tutela cautelare secondo la legge di delega per la codificazione del processo amministrativo, in www.giustamm.it. Basti osservare, in consonanza con quanto si legge nel saggio ora citato, che la legge delega nulla dice circa il coordinamento tra il sistema (che si vorrebbe “generalizzare”) della tutela cautelare ante causam ed i termini di decadenza entro i quali esperire l’azione di impugnazione del provvedimento lesivo.
[24] E’ invece da ritenersi post causam, e quindi fuori dal richiamo “generalizzante” della legge delega anche in virtù della sua portata già oggi generale, la tutela cautelare disciplinata dall’art. 21, comma 9, della l. 1034/71. In argomento sia consentito rinviare a S. Tarullo, Riflessioni sulla nuova tutela cautelare ante causam nelle controversie in materia di appalti pubblici, in Riv. trim. app., 2006, 541 ss.
[25] Per una sintesi della giurisprudenza v. A. Iannotta, Rassegna di giurisprudenza sul giudizio di ottemperanza e giudizio da pretesa al risarcimento, in Foro amm.-T.A.R., 2006, 2289 ss.
[26] Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2009 n. 3269, in www.giustizia-amministrativa.it.
[27] Cons. Stato, Sez. IV, 9 gennaio 2001 n. 49, in Foro amm., 2001, 25.
[28] Cons. Stato, Sez. V, 21 giugno 2006 n. 3690, in Giur. it., 2007, 1009. Cfr. anche Cons. Stato, Sez. VI, 8 marzo 2004 n. 1080, in Urb e appalti, 2004, 671.
[29] Cons. Stato, Sez. V, 20 maggio 2008 n. 2360, in Ammin. it., 2008, 1562.
[30] Cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 7 aprile 2004 n. 1980, in Foro amm. – Cons. Stato, 2004, 1116.
[31] Si v. sul punto l’autorevole impostazione di C.E. Gallo, Condanna generica e giudizio di ottemperanza per il risarcimento dei danni nel processo amministrativo, in Urb. e appalti, 2006, 835, il quale fonda sul disposto dell’art. 35 del D.Lgs. 80/1998 l’opinione che il legislatore avrebbe nettamente ricondotto il giudizio risarcitorio all’alveo del processo di cognizione, stante la necessità di definire nel contesto del rito ordinario gli elementi costitutivi dell’illecito (iniuria, colpa, imputabilità ed esistenza del danno).
[32] Trattandosi di vexata quaestio, ci si astiene da riferimenti dottrinali che, inevitabilmente, risulterebbero incompleti. Per un ricostruzione dei termini del dibattito sia consentito rinviare a S. Tarullo, L’azione di risarcimento del danno per lesione dell’interesse legittimo alla ricerca di una identità tra autonomia e pregiudizialità amministrativa, parte I, in Giustizia amministrativa, 2004, 84 ss; parte II, ivi, 334 ss. Più recentemente v. F. Cintioli, Il processo amministrativo risarcitorio senza la pregiudizialità, in www.giustamm.it.
[33] Cons. Stato, Ad. Plen., 30 luglio 2008 n. 9, in Foro it., 2008, III, 549.
[34] Cfr. F. Cintioli, Il caso Alitalia-Volare: ancora su invalidità del contratto e giudizio di ottemperanza, in www.giustamm.it.
[35] Per tutti v. F. Salvia, Il ricorso al Capo dello Stato e l’effettività della tutela (rilievi critici all’approccio), in Foro amm. – Cons. Stato, 2009, 1605, il quale pone giustamente in luce l’irrazionalità di un sistema che lascia ad “armi spuntate” il ricorso straordinario “proprio nel momento più delicato della esecuzione delle relative decisioni”; irrazionalità tanto più evidente in considerazione dell’alternatività (allo stato, invero, non rigida) del rimedio in questione rispetto all’azione giurisdizionale.
[36] Cons. Stato, Sez. IV, 15 dicembre 2000 n. 6695, in Foro amm., 2000, 3861. Si sostiene nell’articolata pronuncia che il parere reso dal Consiglio di Stato, cui è riconosciuta natura giurisdizionale, presenta un contenuto intangibile ed è idoneo ad acquisire forza di giudicato. Il provvedimento del Presidente della Repubblica è perciò qualificato alla stregua di mera “esternazione” finale di una decisone già assunta “al di fuori della fase amministrativa della procedura”.
[37] Cass., SS.UU., 18 dicembre 2001 n. 15978, in Cons. Stato, 2002, II, 1301, con nota di R.M. Ianigro, G. Mescia, L’inottemperanza ai decreti del Capo dello Stato decisori dei ricorsi straordinari; ma v. anche Cons. Stato, Sez. IV, 5 luglio 2002 n. 3699, in Foro amm.-Cons. Stato, 2002, 1640. E’ rimasto invece ancorato all’originario ed opposto indirizzo del Consiglio di Stato C.G.A., Sez. giurisdiz., 19 ottobre 2005 n. 695, in Foro it., 2005, III, 689. L’alta Corte siciliana ha mantenuto ferma questa posizione anche in tempi recenti: v. C.G.A., 28 aprile 2008 n. 379, in Foro amm.-Cons. Stato, 2008, 1271, nonché 18 maggio 2009 n. 415, in www.giustizia-amministrativa.it. Per un esame di quest’ultima decisione A. Mari, Vecchi e nuovi presupposti per il giudizio di ottemperanza, in Giorn. dir, amm., 2009, 1187. Sul contrasto tra C.G.A. e Consiglio di Stato v. recentemente L. D’Ottavi, Ricorsi straordinari: in Sicilia via libera all’ottemperanza, in Dir. prat. amm. de Il Sole 24 Ore, 7-8/2009, 83 ss.
[38] S. Tarullo, Il giudizio di ottemperanza: profili ricostruttivi alla luce della legge n. 15 del 2005, in www.giustamm.it. Conf. Cons. Stato, Sez. VI, 27 luglio 2007, n. 4156, in Foro amm.-Cons. Stato, 2007, 2256.
[39] Ed infatti la giurisprudenza (per tutte Cons. Stato, Sez. VI, 25 gennaio 2008 n. 215, in Foro amm.-Cons. Stato, 2008, 155), nega l’attivabilità del rimedio ex art. 21-bis l. 1034/71 relativamente ad istanze aventi ad oggetto diritti patrimoniali del dipendente pubblico, non riscontrando in tali evenienze la necessaria lesione ad un interesse legittimo provocata dal mancato esercizio del potere amministrativo.
[40] Salvo ovviamente, non voler incardinare un nuovo giudizio in sede civile nel quale produrre il favorevole decreto presidenziale emanato in sede straordinaria, unitamente al parere conforme del Consiglio di Stato.
[41] Tar Campania, Sez. II Napoli, 9 gennaio 2006 n. 112, in www.giustamm.it; Cons. Stato, Sez. V, 14 aprile 2009 n. 2291, ibid.; Id., 4 febbraio 2004 n. 376, ibid.; Id., 14 febbraio 2003 n. 808, ibid.
[42] L’art. 245, comma 2, del Codice degli appalti si presta ad una lettura favorevole ad ammettere in via generalizzata il rimedio dell’ottemperanza (la norma si riferisce testualmente agli “strumenti di esecuzione”) per tutte le ipotesi contemplate nel comma 1; difatti a mente di tale comma “Gli atti delle procedure di affidamento, nonché degli incarichi e dei concorsi di progettazione, relativi a lavori, servizi e forniture previsti dal presente codice, nonché i provvedimenti dell’Autorità, sono impugnabili, alternativamente, mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente o mediante ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (…)”. Pur ammettendo che tale disposizione possa essere interpretata nel senso anzidetto, va da sé che la specialità ratione materiae della previsione del comma 1 introduce un ulteriore elemento di complicazione e di incertezza nel sistema, tale da rendere comunque raccomandabile l’intervennto chiarificatore del legislatore.
[43] In generale sulla novellazione del 2009, ma con cenni anche al problema del’ottemperanza, v. L. Bertonazzi, Recenti novità normative in tema di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Urb. e appalti, 2009, 1285 ss.
[44] Cfr. N. Pignatelli, Sulla “natura” del ricorso straordinario: la scelta del legislatore (art. 69 l. 69/2009), in www.giustizia-amminitrativa.it, il quale, pur auspicando un ripensamento della giurisprudenza della Cassazione in tema di giudizio di ottemperanza, rileva alcuni elementi “dissonanti rispetto alla natura giurisdizionale” del ricorso straordinario, quale ad esempio “la insussistenza di un contraddittorio orale dinanzi al Consiglio di Stato”. In questo senso v. anche G. Martini, Il ‘ricorso straordinario’ al Capo dello Stato dopo la riforma introdotta con legge n. 69/2009, in corso di pubblicazione, p. 25 del dattiloscritto, il quale evidenzia “la ‘distanza’ dal processo giurisdizionale, nell’ambito del quale la garanzia della discussione orale (…) è uno degli elementi che connota il cd. giusto processo”.
[45] F. Saitta, Se codice dev’essere, che si occupi anche di … procedura amministrativa (Brevi riflessioni sulla delega per il riordino del sistema delle impugnazioni amministrative), in www.giustamm.it.

(pubblicato il 5.1.2010)

Note

L'articolo L’art. 44 della L. 69/2009 ed il giudizio di ottemperanza: il “se”, il “perché” ed il “come” di una riforma proviene da Giustamm.

Sono molto lieto di partecipare a questo importante Convegno che intende proseguire la tradizione di altri incontri di studio svoltisi, negli anni passati, nella bella città di Saint-Vincent, in questa prestigiosa sede del Grand Hotel Billia.
Desidero quindi esprimere il più vivo compiacimento al Presidente del TAR della Valle d’Aosta, l’amico Paolo Turco, per aver promosso questa iniziativa, con l’adesione e il supporto delle autorità locali, a partire dal presidente della Regione autonoma e dal Sindaco di Saint-Vincent, la cui presenza qui, oggi, vale a testimoniare l’attenzione di tali autorità per l’attività di questo importante organo di giustizia.
E’ infatti, unanimemente riconosciuto il valore del contributo che il Tribunale amministrativo regionale della Valle d’Aosta ha dato – e costantemente dà – all’interpretazione non solo delle norme regionali e provinciali ma anche di quelle statali, con indirizzi che sono a volte anticipatori della giurisprudenza del Consiglio di Stato.

Nella mia ormai quasi quarantennale permanenza nella magistratura amministrativa, ho avuto modo di intervenire a numerosi convegni promossi dai Tribunali amministrativi regionali e dall’ANMA (l’Associazione dei magistrati di TAR), nella veste di consigliere di Stato e di presidente dell’Associazione dei magistrati del Consiglio di Stato. Poi è iniziata per me l’esperienza – che non esito a definire entusiasmante – di presidente del TAR del Lazio. Lì ho incontrato persone straordinarie, magistrati e personale amministrativo, e – sono felice di riconoscerlo – ho avuto modo di rivedere alcune mie precedenti posizioni sui Tribunali Amministrativi.
Poi anche quella esperienza si è compiuta e mi trovo ora in un ruolo ancora diverso, che mi induce a guardare con equidistanza alle differenti posizioni, privilegiando lo sguardo d’insieme alla Giustizia amministrativa nel suo complesso, una giustizia che va considerata come un unicum inscindibile, come il frutto dell’indispensabile lavoro di entrambi i plessi.
La funzione unitaria della giustizia amministrativa trova ulteriori ragioni di essere ove si consideri il raccordo sempre più stretto con la magistratura ordinaria, sulla base di una “visione unificante” delle norme costituzionali in materia di tutela giurisdizionale, in un sistema che prevede un’unica funzione giurisdizionale distribuita tra distinti organi, che concedono in ogni caso una tutela “piena” alle diverse posizioni del diritto soggettivo e dell’interesse legittimo.
In un sistema di democrazia avanzata la nostra giustizia si trasforma da “potere” in “servizio”, un servizio indispensabile, da erogare ai cittadini in tempi compatibili con le esigenze dei singoli e dell’intera società.
Tale ottica ha fatto evolvere la tutela del privato da un concetto di “tutela effettiva” (portando ai massimi livelli di efficacia, soprattutto in sede di esecuzione, una tutela prima esclusivamente demolitoria) a un concetto di “tutela piena” (in cui si riconosce che l’interesse legittimo va protetto con tutti gli strumenti messi a disposizione dall’ordinamento, in primis quello risarcitorio). Questa evoluzione deve ora raggiungere – come ho detto in più occasioni – l’ulteriore obiettivo di una “tutela satisfattiva”, in cui l’effetto delle pronunce di accoglimento del giudice amministrativo non sia più soltanto quello di “dare torto” alla pubblica amministrazione ma quello, ben più ampio, di “dare ragione” al privato, di fargli conseguire il bene della vita cui aspira, ovviamente nei limiti e con le garanzie delle tecniche processuali.
La giurisprudenza amministrativa ha colto questa evoluzione e ha contribuito a spingere, a poco a poco, con discrezione ma progressivamente, l’oggetto del processo dall’atto all’assetto di interessi sottostante e, in definitiva, al rapporto. Ha rafforzato il suo intervento nell’azione dell’amministrazione, ricercando nuovi strumenti processuali a tutela delle parti e raffinando quelli già a disposizione.
Oggi, comunque, non sarebbe possibile immaginare il sistema di giustizia amministrativa che avevamo prima, privo del pilastro fondamentale di tutela costituito dai TAR, che rappresentano al tempo stesso il primo contatto con i cittadini, l’elemento di diffusione e di radicamento nel territorio, il fattore di inventiva coraggiosa nelle soluzioni e negli strumenti di tutela.

Dopo avere confermato il più sincero apprezzamento per tutti gli operatori della giustizia amministrativa, debbo rilevare che le questioni su cui confrontarci per migliorare ancora il nostro “servizio” non mancano di certo.
Una questione molto attuale oggi attiene all’esigenza di dotare anche la giustizia amministrativa di un codice del processo.
Come ho detto in altre occasioni, dovrà trattarsi di un codice particolare, leggero, ”a maglie larghe”, adatto a una giurisdizione che, a differenza di quella civile e di quella penale, è stata sinora priva di un codice di rito.
Una giurisdizione che con la sua giurisprudenza da sempre coglie – e in vari casi anticipa pretoriamente – le innovazioni che si producono nel diritto amministrativo; che elabora, e talvolta crea, istituti giuridici che accrescono le garanzie del cittadino nei confronti dell’amministrazione.
Accelerare i tempi del processo anche oltre i riti speciali dell’art. 23-bis, stimolare il percorso verso una tutela realmente satisfattiva, rafforzare il principio di concentrazione processuale, avvicinare ulteriormente la giustizia ai cittadini, consolidare alcune aperture giurisprudenziali ancora instabili, riordinare i diversi termini processuali moltiplicati da troppe norme speciali, prevedere una tutela più incisiva in materia di contenzioso elettorale, anche politico: non sono che alcune delle esigenze che un codice può soddisfare in termini più certi e in tempi più rapidi della nostra pur sempre evolutiva giurisprudenza.
Occorre, pertanto, mettere a frutto le elaborazioni giurisprudenziali, codificandole in un testo che da un lato valga a risolvere problemi che vanno al di là di quanto consentito agli interventi giurisprudenziali (e a questo riguardo il pensiero va inevitabilmente alla questione della pregiudiziale) e, dall’altro, fornisca una base solida, ma al contempo flessibile e aperta, per ulteriori conquiste della giurisprudenza.
La redazione del codice processuale costituisce, inoltre, una ulteriore occasione per stimolare un dibattito ampio e corale all’interno della nostra Magistratura, fra i colleghi dei TAR e del Consiglio di Stato, nonché un confronto tra noi e il mondo circostante, in primis la Magistratura ordinaria, l’Accademia e il Foro.
Proprio a tal fine, secondo quanto previsto dalla delega, è stata affidata la redazione dello schema di decreto delegato (che è pressoché pronto) ad una Commissione speciale del Consiglio di Stato, con la partecipazione di appartenenti alla predette categorie, che io sento di dover sentitamente ringraziare per la loro preziosa attività, tendente a far sì che la giustizia amministrativa possa fruire di una disciplina normativa che le consenta di svolgere la sua funzione garantistica in modo sempre più moderno, più tempestivo, più efficiente.

Tengo però a ribadire che si tratta di un intervento rilevante ma puramente tecnico-processuale, che non implica la soluzione di questioni di tipo ordinamentale (salvo che per le c.d. sezioni stralcio presso i TAR per lo smaltimento dell’arretrato, previste nel codice), sulle quali piuttosto dovrà al più presto concentrarsi il coinvolgimento delle Associazioni di magistratura.
A questo riguardo vorrei richiamare quello che in altra occasione ho chiamato lo “spazio fuori dal codice”, che va colmato in via normativa con appositi provvedimenti, separati dal codice ma che debbono fornirgli il necessario supporto.
Per consentire al codice di “vivere” sono necessarie risorse umane e finanziarie e si debbono risolvere problemi organizzativi e ordinamentali relativi, in particolare, ai Tribunali amministrativi regionali, per troppo tempo lasciati insoluti.
Mi riferisco, innanzitutto, a quello del riconoscimento di anzianità ai magistrati dei TAR che transitano al Consiglio di Stato, e poi alla possibilità di istituire la figura del Presidente aggiunto dei TAR (almeno per quelli più importanti) e delle sezioni staccate (con più sezioni interne), alla creazione delle c.d. sezioni sottili, in modo da moltiplicare i collegi decidenti e aumentare il numero dei ricorsi trattati, misure per i colleghi più giovani (c.d. “due più due” o simili), e così via, rappresentando, al riguardo, la mia ferma convinzione, che queste riforme debbano vedere la luce in tempi brevi, possibilmente in concomitanza con l’emanazione del codice.

Vorrei svolgere ora qualche considerazione sull’oggetto del Convegno che, se pure riferito specificamente alla Regione autonoma della Valle d’Aosta, ha una capacità di espansione a tutto il sistema regionale, tanto che il Convegno, tenuto anche conto degli aspetti trattati dalle altre relazioni, avrebbe potuto essere denominato “Giustizia amministrativa e federalismo”.
Va lodata la lungimiranza degli organizzatori, che hanno superato il facile argomento della appartenenza della materia della giustizia amministrativa a quelle di competenza esclusiva dello Stato di cui all’art. 117, secondo comma, lett. l), Cost., e hanno messo in luce l’importanza dell’evoluzione avviata dalla riforma del Titolo V, che sarà accentuata con il federalismo fiscale e con le altre riforme in senso federalista programmate dal Governo.
Se la giustizia amministrativa deve restare al passo con i tempi, se non addirittura precorrerli, quella di favorire una riflessione sul federalismo da parte dei giudici amministrativi è certamente una eccellente idea, poiché la devoluzione di poteri e funzioni alle Regioni e alle Autonomie locali incide sul nostro lavoro quotidiano molto di più che su quello del giudice civile o penale.
L’esperienza differenziata di Stati certamente qualificabili come federali dimostra che la scelta a favore del federalismo/regionalismo è indifferente rispetto ai criteri di organizzazione della giustizia.
Da una parte, c’è il “federalismo giurisdizionale” degli Stati Uniti: la costituzione americana, come è noto, delinea un assetto che vede la presenza di giudici federali e di giudici statali, anche se non delinea un rigido criterio di riparto delle competenze.
Diversa è la via seguita da Stati federali e regionali europei. Tanto l’Austria che il Belgio sono privi di “federalismo giurisdizionale”, mentre in Svizzera, dove esso esiste, si registra l’attivismo del Tribunale federale nel garantire l’uniformità nell’applicazione del diritto. Quanto alla Germania, la cui Costituzione prevede una forma di “federalismo giurisdizionale”, si è registrata una forte spinta a rafforzare il ruolo del giudice federale.
La diversità delle soluzioni perseguite in materia di giustizia e l’impossibilità di ricondurle come conseguenza logicamente necessaria alla forma di Stato giustificano la possibilità di soluzioni organizzative diverse anche per lo Stato regionale/federale italiano. Ciò al fine di assicurare sempre più, anche nel nuovo sistema costituzionale, quella immediatezza e quella continuità tra esercizio dei pubblici poteri e sindacato giurisdizionale che fu alla base dell’intuizione del Costituente di istituire organi “locali” di giustizia amministrativa quale “prima” e, appunto, immediata garanzia dei cittadini, ma anche, come avvertiva M.S. Giannini, nell’interesse delle stesse pubbliche amministrazioni, chiamate a confrontarsi quotidianamente con istanze e pressioni di una società multilivello, che esprime interessi variegati, e talvolta divergenti, che occorre comporre.
Il sistema della giustizia amministrativa nell’assetto federale può assicurare ai nuovi livelli di competenza quell’equilibrato rapporto tra tutela del cittadino e autonoma responsabilità delle istituzioni democratiche nelle scelte politiche e di merito; mi sembra comunque che possa affermarsi che il nuovo assetto comporta il rafforzamento del giudice locale nell’interesse sia delle amministrazioni che dei privati.
È un dibattito nuovo, al quale non siamo ancora abituati, ma che è certamente importante compiere. Per stimolarlo, provo a lanciare qualche suggestione su alcune tematiche, che potranno essere raccolte nel corso dei lavori.
Va fatta preliminarmente una precisazione.
La mia esposizione fa riferimento alla Costituzione vigente, alla stregua della quale le indicazioni che ritengo di fornire potrebbero dar luogo, qualora dovessero essere attuate, a delicati problemi sul piano della legittimità costituzionale.
Se, peraltro, le riforme istituzionali, da molte parti auspicate, dovessero essere avviate, è chiaro che alcune di tali indicazioni potrebbero essere oggetto di previsione costituzionale che varrebbe a dare la necessaria (o opportuna) copertura alle relative disposizioni normative statali e/o regionali, sì da porle al riparo da eventuali dubbi di costituzionalità.

Federalismo e contenuti della tutela
Si pone, in primo luogo, il problema di valutare gli effetti del federalismo sul tipo di tutela del giudice amministrativo e sui suoi contenuti.
Sotto tale profilo, segnalo l’esigenza di assicurare protezione – in primis nelle pronunce dei nostri Tribunali amministrativi ma anche in quelle del Consiglio di Stato – al principio di differenza e, soprattutto, ai principi di sussidiarietà e di adeguatezza, che impongono di allocare ciascuna funzione pubblica al livello di governo più efficace, privilegiando la formazione di “regole autonome”, a seconda delle Regioni. Il giudice amministrativo deve entrare nell’ottica secondo cui tali regole possono introdurre diritti e doveri nuovi nei confronti della pubblica amministrazione locale, e possono quindi dar luogo a “giurisprudenze differenziate” per le diverse aree del Paese.
Il giudice amministrativo, benché sempre statale, dovrà allora avere la saggezza di adeguarsi al nuovo sistema costituzionale, favorendo i diritti delle autonomie, ma assicurando comunque la salvaguardia dei diritti di cittadinanza comuni, delle libertà individuali e dei diritti sociali essenziali.
Sotto questo aspetto va posto in luce il ruolo importante dei Magistrati dei TAR e del Consiglio di Stato, che dovranno riuscire a evolversi rispetto alla loro formazione tradizionale e a farsi interpreti e tutori delle regole, dei diritti e dei doveri del sistema delle autonomie, avendo, al contempo, ben presente il loro ruolo di elemento unificante previsto dalla Costituzione.

Federalismo e assetti generali della giustizia amministrativa
Un secondo tipo di problematiche si pone in relazione all’assetto generale della giustizia amministrativa, in quanto, pur in presenza della statualità della funzione giurisdizionale, è possibile ipotizzare – con tutte le riserve di approfondimento che la delicatezza della materia comporta – talune aperture del sistema della giustizia amministrativa in senso regionalista.
Da più parti si parla di possibili “Corti amministrative d’appello”, con circoscrizioni “macro-regionali”: io non sarei contrario alla diffusione sul territorio delle istanze di secondo grado per le questioni più strettamente legate ai poteri delle autonomie.
Dovrebbe escludersi, però, la eventualità di istituire un terzo grado di giurisdizione, soprattutto per evitare l’allungamento dei tempi del processo.
Semmai, si potrebbe valutare – ma anche qui la riflessione è tutta da compiere, sui modi e sui modelli – la costruzione di “circuiti giurisdizionali” differenziati (TAR-Corti d’appello e TAR-Consiglio di Stato), prevedendo non più di due gradi di giudizio per ciascun circuito: nel circuito regionale, le sentenze avverso i provvedimenti locali potrebbero essere appellabili soltanto in sede macro-regionale, avvicinando la sede della tutela di ultima istanza al territorio dove essa viene chiesta; nel circuito nazionale classico TAR-Consiglio di Stato, potrebbe invece essere concentrata la tutela avverso gli atti con effetti esorbitanti dall’ambito di una singola Regione, ovvero avverso alcune particolari categorie di atti (ad esempio, in ragione del loro rilievo socio-economico o perché afferenti a diritti essenziali o fondamentali).
E’ chiaro, peraltro, che la previsione di una sede di appello “macro-regionale” non coincide con la costituzione di sezioni regionali del Consiglio di Stato: tale ultima eventualità a mio avviso va senz’altro esclusa, anche perché potrebbe comportare non poche complicazioni di tipo ordinamentale.

Federalismo e funzioni consultive dei TAR
Sotto un altro profilo l’assetto federale apre nuove prospettive anche per le funzioni consultive, che oggi la Costituzione conferisce al Consiglio di Stato accanto a quelle giurisdizionali.
La riforma del Titolo V rende più forte l’esigenza che l’esercizio delle funzioni regionali abbia un sostegno tecnico, neutrale e istituzionale, obiettivo e disinteressato, in grado di assicurare la legittimità dell’esercizio dei poteri autonomi ma anche di favorire la necessaria coerenza del sistema.
Questa prospettiva, in passato, non è stata accolta con favore almeno da una parte dei Magistrati dei TAR, sul rilievo che la commistione tra funzioni consultive e giurisdizionali comprometterebbe la terzietà e l’indipendenza del giudice.
L’argomento non mi è mai parso convincente. Al riguardo va richiamata la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, la quale si è occupata in più occasioni di tale questione.
Con la decisione sul caso Procola del 1995, relativamente al Consiglio di Stato del Lussemburgo, la Corte ha affermato il difetto di imparzialità in quanto quattro membri su cinque del collegio giudicante avevano partecipato all’attività consultiva in ordine al provvedimento oggetto della controversia; con la decisione Kleyn del 2003, concernente il Consiglio di Stato olandese, si è limitata a rilevare la non coincidenza delle questioni sottoposte al Consiglio rispettivamente in sede consultiva e giurisdizionale; infine, con la decisione Sacilor Lormines, del 2006, ha escluso che il Conseil d’Etat francese non sia un giudice indipendente e imparziale, sia quanto allo “statuto” dei magistrati (in particolare per la nomina “esterna” di una parte di essi) che per il cumulo di funzioni giurisdizionali con funzioni amministrative in un unico organo.
Tenuto conto della motivazione delle decisioni, deve escludersi che la Corte ritenga illegittimo, in via generale, il cumulo di funzioni, consultive e giurisdizionali, in capo al medesimo organo e deve ritenersi che essa consideri, piuttosto, configurabile un vizio di carattere strutturale, in relazione alla composizione del collegio giudicante in particolari fattispecie.
Le conclusioni cui è pervenuta la Corte di Strasburgo sono coerenti con la consolidata tradizione del nostro Paese – come di altri Paesi europei – che individua nel Consiglio di Stato la massima espressione della legalità dell’azione amministrativa, attuata non solo mediante l’esercizio della funzione giurisdizionale ma anche attraverso l’apporto dell’attività consultiva, come solennemente affermato nell’art. 100, primo comma, della Costituzione.
Pertanto, l’attribuzione di funzioni consultive ai TAR non sarebbe in contrasto con alcuna norma o principio dell’ordinamento costituzionale, per cui nulla dovrebbe opporsi a configurare per i TAR un ordinamento analogo a quello del Consiglio di Stato, per il quale la funzione consultiva è originaria ed espressamente prevista a livello costituzionale.
Ciò in ragione della natura comune delle due funzioni, consultiva e giurisdizionale, poiché l’attività consultiva è anch’essa un’attività neutrale di garanzia svolta, come quella giurisdizionale, secondo canoni di assoluta autonomia e indipendenza. Ma anche per una ragione di complementarietà tra di esse, tipica dei sistemi dotati di una giustizia amministrativa autonoma da quella ordinaria. Difatti, le funzioni consultive, esercitate “nell’interesse pubblico” e non “nell’interesse della pubblica amministrazione”, svolgono fisiologicamente una funzione di prevenzione del contenzioso che giova alla giurisdizione e ad essa è strettamente connessa.
Perché dunque, in tempi di dibattito sul federalismo, precludersi questa possibilità che porterebbe, grazie ai TAR, al radicamento sul territorio di una funzione tradizionalmente importante nell’assetto istituzionale del Paese?

L’attribuzione della funzione consultiva ai TAR potrebbe avvenire in alcuni casi con legge statale, mentre in altri sarebbe necessaria una legge regionale.
Innanzitutto, si potrebbe immaginare l’introduzione di un ricorso straordinario al Presidente della Regione (come già avviene, fin dal 1948, per la Regione Siciliana), sul quale la sezione consultiva del TAR potrebbe esprimere il proprio parere come fa il Consiglio di Stato per i ricorsi straordinari al Capo dello Stato. La gratuità e la celerità che da sempre contraddistinguono questo tipo di ricorso – ormai quasi del tutto omogeneizzato a quello giurisdizionale – potrebbe fornire l’occasione per il suo radicamento sul territorio.
La potestà legislativa statale in ordine alla previsione di questo rimedio giustiziale potrebbe fondarsi sulla sua natura alternativa con il ricorso giurisdizionale, giacchè esso costituisce una vera e propria alternative dispute resolution, fortemente incoraggiata a livello europeo, mentre per le Regioni a statuto speciale si potrebbe intervenire con lo strumento delle norme di attuazione.

In secondo luogo, l’attività consultiva dei TAR potrebbe essere esercitata in ordine alle funzioni normative delle Regioni, come già avviene – ad opera della Sezione consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato e della Sezione consultiva del Consiglio di giustizia amministrativa – per i regolamenti dello Stato e per quelli della Regione Siciliana.
La previsione di un organo consultivo locale potrebbe indurre le Regioni a cogliere l’occasione per usufruire – con apposita normativa dalle stesse emanata – di un organismo squisitamente “terzo”, con funzione di prevenire il contenzioso costituzionale e amministrativo.
Infine, potrebbe essere prevista una consultazione facoltativa, a richiesta delle Regioni, relativa all’esercizio delle funzioni amministrative di loro competenza.

Federalismo e provvista dei giudici
L’ultimo ordine di questioni cui vorrei accennare si rivolge, più specificamente, all’oggetto del Convegno, con riguardo ai possibili effetti di un sistema di giustizia “federalista” sul modello organizzativo e sull’ordinamento del personale di magistratura. Poiché l’esigenza di un rafforzamento della tutela capillare sul territorio fornita dai TAR può condurre anche a interessanti conseguenze sulla provvista dei magistrati.
Si potrebbe immaginare che le sezioni consultive dei TAR (ma – io riterrei – anche quelle giurisdizionali) siano integrate da magistrati di nomina regionale, come già avviene, con ottimi risultati, nelle Province autonome di Trento e Bolzano per le funzioni giurisdizionali e come avviene da oltre sessanta anni in Sicilia per le funzioni sia giurisdizionali che consultive (va ricordato che la Corte costituzionale per il Consiglio di giustizia e, in più occasioni, il Consiglio di Stato per il Tribunale regionale di giustizia amministrativa del Trentino-Alto Adige hanno ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale delle disposizioni che prevedono la nomina di magistrati di tali organi su designazione della Regione Siciliana e dei Consigli provinciali di Trento e di Bolzano; analogamente va escluso che le disposizioni stesse possano considerarsi in contrasto con l’art. 6, par. 1, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo).
I meccanismi normativi per far luogo ad una riforma siffatta sono tutti da studiare: per la competenza (statale e/o regionale), per le procedure, per i contenuti.
Anche a questo riguardo (come ho detto prima per l’attribuzione della funzione consultiva ai TAR) per le Regioni autonome si potrebbe provvedere mediante le norme di attuazione, mentre per le Regioni a statuto ordinario occorrerebbe una forma di collaborazione tra Stato e Regioni; quanto ai contenuti – procedura di nomina, durata, acquisizione dello status magistratuale, incompatibilità, ed altro – potrebbe, a mio avviso, costituire una utile guida il D. Lgs. 24 dicembre 2003, n. 373, recante le nuove norme di attuazione dello Statuto speciale della Regione siciliana concernenti l’esercizio nella regione delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato, emanato sulla base di un approfondito parere dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato, espresso su preavviso della Sezione consultiva per gli atti normativi, all’epoca da me presieduta.

Vorrei concludere riprendendo un concetto che ho espresso all’inizio: quello della giustizia come “servizio”.
E’ necessario che non si perda mai di vista il servizio reso dalla Giustizia amministrativa; un servizio che i giudici, nei Tribunali Amministrativi Regionali e nel Consiglio di Stato, cercano giorno dopo giorno di rendere sistema, con grande sacrificio personale, in un quadro normativo certo non lineare e in condizioni logistiche spesso non facili.
Grazie a questo lavoro, il sistema della Giustizia amministrativa, negli anni, ha compiuto molti passi in avanti e ciò anche per il contributo – costante, incisivo, sostanziale – fornito dal Consiglio di Presidenza.
L’ulteriore evoluzione del sistema della nostra Giustizia richiede il dialogo, la dialettica, talvolta anche il dibattito – acceso ma costruttivo – tra i giudici amministrativi.
Sempre che ciò avvenga secondo logiche non corporative bensì ordinamentali, che considerino la diversità dei “modelli” del Consiglio di Stato e dei T.A.R. non in maniera antagonista, ma come fattore di pluralismo che arricchisce il sistema complessivo, con le uniche finalità della tutela dei cittadini e del buon andamento della pubblica amministrazione, e che tengano conto che le funzioni esercitate dagli appartenenti alla Magistratura amministrativa ormai non possono che essere riguardate in un’ottica unitaria pur nella salvaguardia delle loro specificità. Si deve avere ben presente, a mio avviso, che Consiglio di Stato e TAR costituiscono entrambi risorse del complessivo sistema di giustizia amministrativa, per cui rafforzandosi l’uno si rafforzeranno gli altri, e viceversa.
Anche se talvolta si continua a parlare di diverse “anime”, nell’ambito della magistratura amministrativa, e addirittura di diverse “componenti” all’interno sia del Consiglio di Stato che dei TAR, la mia sensazione – guardando alle nostre conquiste giurisprudenziali e al nostro ruolo istituzionale nel Paese, ma anche considerando la mia ormai lunghissima esperienza “sul campo” – è che la Giustizia amministrativa si muove sempre di più come un sistema coerente. Un sistema in cui le voci dei Tribunali e del Consiglio si esprimono, pur nella loro diversità e nella necessaria autonomia, senza dissonanze ma anzi in un’armonia di fondo, dovuta alla condivisione dei nuovi valori della tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, una tutela che tutti sentiamo il dovere di rafforzare, anche sul piano organizzativo, al fine di renderla sempre più effettiva, più rapida, più piena, più satisfattiva, sì da costituire uno strumento di giustizia e di libertà, alla luce dei principi della nostra Carta costituzionale.

(pubblicato il 22.1.2010)

Note

L'articolo Funzione consultiva e giudici laici per il T.A.R. della Valle d’Aosta: un rilancio della specialità regionale<br> Relazione introduttiva proviene da Giustamm.