Con l’ordinanza 23 dicembre 2008 n. 30254 le Sezioni Unite ribadiscono con forza la tesi contraria alla c.d. pregiudiziale amministrativa in occasione del ricorso proposto avverso la decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 22 ottobre 2007 n. 12.
Dirò subito che a mio avviso le energie profuse per dimostrare che si verte in tema di limiti esterni della giurisdizione non colgono minimamente nel segno.
Non posso in via preliminare comunque astenermi dal segnalare come l’Adunanza plenaria avesse ribadito l’orientamento già manifestato nella propria precedente decisione n. 5 del 2003, e condivisa quasi unanimemente dai Giudici amministrativi, in una vicenda nella quale in realtà la rilevanza della relativa problematica risultava quanto meno dubbia, giacché la questione da delibarsi concerneva la giurisdizione nell’ipotesi di decreto di espropriazione emesso dopo la scadenza del termine individuato dalla dichiarazione di pubblica utilità, vale a dire in una delle (poche) ipotesi che la Cassazione, qualificandola “usurpativa”, rivendica tuttora alla giurisdizione ordinaria (altro discorso è se nel frattempo si siano comunque verificati i presupposti per ritenere concretata una c.d. occupazione acquisitiva).
Sicché la lunga analisi svolta dalla Plenaria appare quasi un obiter dictum, ininfluente ai fini della decisione della controversia succitata, nella quale non era stata proposta alcuna azione risarcitoria con riferimento a danni riconducibili a provvedimenti inoppugnati, essendo stati gravati con successivi ricorsi al Tribunale amministrativo regionale competente tutti gli atti della procedura ablatoria.
Analoghe considerazioni sono suggerite tuttavia dalla lettura dell’arresto delle Sezioni Unite, che non manca di menzionare – e condividere – il richiamo della Plenaria all’irrilevanza della c.d. pregiudiziale amministrativa sul thema decidendum: di più, nella pronuncia in commento non ci si astiene dall’esaminare (per risolvere poi il dubbio negativamente, dichiarando infondati i motivi dedotti nel ricorso incidentale dell’ente espropriante) se comunque le considerazioni svolte dal Consiglio di Stato a tal proposito furono in grado di influire negativamente sulla domanda risarcitoria in concreto avanzata in connessione con quella di annullamento.
Ma poi, respinto in quanto dichiarato inammissibile il ricorso principale, proposto dal proprietario espropriato contro la pronuncia dell’Adunanza plenaria, le Sezioni Unite invocano l’art. 363 III comma del codice di procedura civile per non perdere la ghiotta occasione di enunciare un principio di diritto (“è viziata da violazione di norme sulla giurisdizione ed è soggetta a cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione la decisione del giudice amministrativo che nega la tutela risarcitoria degli interessi legittimi sul presupposto che l’illegittimità dell’atto debba essere precedentemente richiesta e dichiarata in sede di annullamento”) che dovrebbe costituire la pietra tombale della tesi contraria.
Dunque, anche le Sezioni Unite si occupano della c.d. pregiudiziale amministrativa dopo aver chiarito che nella specifica vicenda la questione non era rilevante.
Donde una serie di dubbi che confesso di essere allo stato solo in grado di prospettare.
Il primo: erano veramente inammissibili (nel senso voluto dall’art. 363 III comma c.p.c.) i motivi del ricorso principale, tenendo conto che in sede di commento di tale norma la dottrina sembra orientarsi in prevalenza a ritenere ammissibile il c.d. certioriari solo in presenza di provvedimenti non ricorribili e non altrimenti impugnabili, e non invece al cospetto di altre ragioni di inammissibilità (tardività, omessa precisazione dei quesiti, violazione del principio dell’autonomia del ricorso, ecc.)?
Il secondo: non pare dubbio che il principio di diritto affermato a mente della citata norma debba riguardare direttamente la disciplina della fattispecie decisa dal provvedimento giudiziale inammissibilmente gravato in Cassazione, non una fattispecie diversa.
Ebbene nel caso specifico entrambi i suddetti presupposti per invocare l’applicazione dell’articolo 363 III comma c.p.c. non sembra proprio che sussistessero.
Passando al “merito” delle tesi delle Sezioni Unite circa la riconducibilità ai limiti esterni della giurisdizione del tema in esame, lo sforzo argomentativo della pronuncia è sicuramente notevole, ma a mio parere altrettanto sfocato.
Nessuno intende negare che norma sulla giurisdizione possa risultare anche quella che individua le forme di tutela attraverso cui si estrinseca il potere giurisdizionale, né che debba darsi il dovuto risalto al principio di effettività della tutela giurisdizionale e neppure contestare che l’azione risarcitoria innanzi al giudice amministrativo possa esercitarsi in via autonoma.
Ma una volta di più ritengo di dover sottolineare come il problema della c.d. pregiudiziale amministrativa concerna la fondatezza della domanda risarcitoria, non un presupposto per l’esercizio del potere giurisdizionale, sicché il giudice amministrativo che si attiene a quel principio non rifiuta affatto la tutela risarcitoria dell’interesse legittimo ma semplicemente rigetta nello specifico caso la domanda per difetto di un elemento costitutivo del fatto illecito, fa cioè esattamente quello che le Sezioni Unite gli consentono, vale a dire rifiutare il risarcimento per una “determinante del caso concreto” e per null’affatto in base ad “un’interpretazione della norma attributiva del potere di condanna al risarcimento del danno, che approda ad una conformazione della giurisdizione da cui ne resta esclusa una possibile forma”.
Autonomia dell’azione di risarcimento non può significare fondatezza di un’azione infondata, sibbene proponibilità anche distintamente dall’azione di annullamento, cosa che nessuno nega (salvo accertare se la dedotta pretesa risarcitoria sia fondata). Né la scelta del mezzo di tutela può assurgere ad elemento costitutivo della fattispecie normativa del danno ingiusto, se detta ingiustizia è esclusa dall’esistenza di un provvedimento efficace.
Le Sezioni Unite spendono molte parole a sostegno della tesi della non pregiudizialità dell’annullamento dell’atto lesivo, ma si tratta nulla di più e di diverso di un’autorevole opinione, una volta escluso che tutto ciò attenga ai limiti esterni della giurisdizione.
Già altre volte ho manifestato la difficoltà di pervenire ad una soluzione al riparo da dubbi sul tema della c.d. pregiudiziale amministrativa. Ma i dubbi non sono certo fugati dalle Sezioni Unite (tra l’altro manca nella pronuncia in esame un reale approfondimento in ordine vuoi al provvedimento efficace come regola del caso concreto vuoi alla natura dell’accertamento del giudice circa l’invalidità del provvedimento stesso; che l’impugnativa della delibera societaria possa conseguire come risultato solo il risarcimento del danno non prova nulla, se non il contrario di quanto opina la pronuncia medesima, costretta poi a riconoscere che l’omessa contestazione in sede giudiziale del licenziamento impedisce al lavoratore di agire per il danno derivante dalla mancata percezione degli emolumenti; l’ipotesi delle opzioni consentite all’interessato in sede di risoluzione per inadempimento non sembra pertinente, dovendosi se mai scrutinare quella delle impugnative dei negozi annullabili; e si potrebbe continuare) .
Sul piano dei principi ribadisco la preoccupazione suscitata dalle pronunce della Cassazione, che si pongono in contrasto con precise norme costituzionali, vestendo da questioni di giurisdizione problematiche che tali non sono.
Che poi sia ben consentito avanzare perplessità sull’opportunità attuale di tali norme in base all’evoluzione della giurisdizione amministrativa nessuno intende mettere in discussione, ma è del pari sicura la criticabilità di certe fughe in avanti, pur se oggi valutare negativamente l’operato del legislatore (ordinario o costituente) e rivendicare forme alternative di modifica dell’ordinamento vigente (per spirito di servizio?) appare atteggiamento abbastanza comune.
Si è prospettata da più parti la possibilità che contro simili pronunciamenti della Corte di Cassazione si sollevi il conflitto di attribuzione innanzi alla Corte costituzionale.
Non so se tale percorso sia ammissibile e/o utile.
Sul piano pratico ritengo ci si avvii alla classica soluzione “all’italiana”: negazione della c.d. pregiudiziale amministrativa, ma rigetto della domanda a mente dell’art. 1227 cod. civ., come del resto le Sezioni Unite già nelle ordinanze del giugno 2006 suggerivano.
A ben vedere non si può esser soddisfatti della conclusione, se per pervenire alla soluzione corretta (negazione del risarcimento a chi non abbia impugnato in termini il provvedimento che lo riguarda e lo lede) si finisce per passare attraverso la violazione o la scorretta applicazione sia di norme pubblicistiche sia di articoli del Codice civile.
Insoddisfazione ancora più forte laddove sommi principi vengono invocati laddove talora è difficile non sospettare diverse, pur sempre rispettabili, motivazioni e preoccupazioni.

(pubblicato il 23.1.2009)

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1. Alcuni mesi fa, concludendo un gustoso (spero anche per i lettori) dibattito con un caro amico e valente studioso sull’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990[1], avevamo espresso la preoccupazione che la giurisprudenza utilizzasse tale disposizione come strumento per capovolgere il rapporto tra regola (annullabilità del provvedimento affetto dal vizio di omessa comunicazione di avvio del procedimento) ed eccezione (non annullabilità del provvedimento medesimo laddove l’amministrazione dimostri che la partecipazione sarebbe stata inutile), in particolare reintroducendo a carico del ricorrente quella probatio diabolica circa l’utilità della partecipazione che gli è stata impedita che, secondo l’ottimistica lettura del collega con cui discutevamo, la disposizione in discussione avrebbe, invece, trasferito in capo all’amministrazione procedente.
Non è nostra intenzione rinfocolare il dibattito, peraltro recentemente arricchito da nuovi contributi dottrinali[2], bensì segnalare una decisione, pubblicata un paio di mesi dopo l’uscita dei nostri scritti, che accresce la nostra preoccupazione, inducendo ad alcune riflessioni critiche intese ad evitare il ripetersi di distorte letture della norma che possono ritorcersi a danno del cittadino.
Questa la massima giurisprudenziale che ha stimolato le presenti riflessioni: «E’ vero che la norma di cui all’art. 21 octies, comma 2, l. n. 241 del 1990 pone in capo all’amministrazione (e non del privato) l’onere di dimostrare, in caso di mancata comunicazione dell’avvio, che l’esito del procedimento non poteva essere diverso. Tuttavia, onde evitare di gravare la p.a. di una probatio diabolica (quale sarebbe quella consistente nel dimostrare che ogni eventuale contributo partecipativo del privato non avrebbe mutato l’esito del procedimento), risulta preferibile interpretare la norma in esame nel senso che il privato non possa limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio, ma debba anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione. Solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione (che la norma implicitamente pone a suo carico), la p.a. sarà gravata del ben più consistente onere di dimostrare che anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato. Ne consegue che ove il privato si limiti a contestare la mancata comunicazione di avvio, senza nemmeno allegare le circostanze che intendeva sottoporre all’amministrazione, il motivo con cui si lamenta la mancata comunicazione deve intendersi inammissibile»[3].

2. Sono ormai passati quasi dieci anni da quando abbiamo criticato quella giurisprudenza che, interpretando in modo assai opinabile l’art. 7 della legge n. 241 del 1990, affermava che l’omessa comunicazione costituisce vizio soltanto nel caso in cui il soggetto non avvisato provi che, ove avesse potuto tempestivamente partecipare al procedimento, avrebbe potuto incidere sulla decisione finale: già allora ci era parso eccessivo l’onere probatorio che si voleva addossare sul cittadino – al quale sembrava richiedersi una sorta di probatio diabolica, in questi termini dovendosi qualificare la dimostrazione che, se egli fosse stato sentito, il procedimento avrebbe avuto un esito diverso – e ci era sembrato, quindi, più corretto ritenere che fosse l’amministrazione procedente a dover provare (ovvero il giudice amministrativo a dover accertare d’ufficio, con il rigore che un siffatto accertamento postula: si consideri che all’epoca ragionavamo in assenza dell’art. 21-octies, comma 2) che la partecipazione del privato pretermesso sarebbe risultata del tutto inidonea ad influire sulla decisione amministrativa[4].
Tre anni fa, avevamo poi notato come le prime interpretazioni del comma 2 dell’art. 21-octies (allora la casistica giurisprudenziale era assai meno cospicua di adesso) finissero per relegare l’omessa comunicazione di avvio del procedimento al rango di mero indizio di eccesso di potere: l’omissione risultava, infatti, priva di autonomo rilievo invalidante – o quantomeno inidonea, ex se, a comportare l’annullamento del provvedimento – nella misura in cui, dovendo essere accompagnata dall’allegazione di altri vizi sostanziali, era, in definitiva, assorbita e superata dall’accertamento che il giudice sarà preventivamente chiamato a svolgere su questi ultimi[5]. Risultava, così, apertamente sconfessato quell’orientamento giurisprudenziale che, prima della riforma del 2005, aveva escluso che l’anzidetta censura dovesse essere accompagnata dalla prova che la partecipazione al procedimento avrebbe determinato un diverso esito, «atteso che in tal modo si finirebbe per rendere irrilevante il motivo di ricorso, perchè il diverso esito del procedimento dipenderebbe unicamente dalla fondatezza degli ulteriori motivi di impugnazione, con conseguente impossibilità di accoglimento del ricorso per il solo vizio di omessa comunicazione»[6].
Ebbene, la surriportata recente decisione, constatata la difficoltà che l’amministrazione procedente spesso incontra nel fornire la prova dell’inutilità della partecipazione, talvolta vera e propria probatio diabolica, trasferisce il relativo onere sulle spalle del cittadino o quantomeno pone a suo carico l’onere di provare, ai fini dell’ammissibilità della censura, che la sua mancata partecipazione si è tradotta in un deficit istruttorio rilevante, tale da inficiare la decisione amministrativa. Il che non soltanto conferma, da un lato, che l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento continua ad essere considerata dai giudici amministrativi (fortunatamente non da tutti[7]) priva di autonomo rilievo invalidante dovendo essere la relativa censura accompagnata dall’allegazione di altri vizi sostanziali e, dall’altro, che troppo benevolmente era stato attribuito al legislatore riformista del 2005 il merito di avere sollevato il cittadino dall’onere di provare l’utilità della partecipazione[8], ma rimette anche in discussione alcune importanti affermazioni giurisprudenziali sul trattamento processuale dell’omessa comunicazione.
Si allude alle pronunce che, al fine di evitare che venga capovolto il rapporto tra regola (annullabilità del provvedimento affatto dal vizio di omessa comunicazione) ed eccezione (non annullabilità del provvedimento medesimo laddove l’amministrazione dimostri che la partecipazione sarebbe stata inutile), si sono mosse nel solco di un condivisibile rigore interpretativo, configurando l’onere probatorio dell’amministrazione procedente in termini di vera e propria eccezione processuale.
La prima (a quanto consta) decisione in tal senso si era limitata invero ad affermare che la dimostrazione dell’inutilità della partecipazione richiesta dall’art. 21-octies, comma 2, per evitare l’annullamento del provvedimento «postula una specifica domanda dell’amministrazione (da notificare alle altre parti costituite e da proporsi entro il termine di dieci giorni antecedenti alla pubblica udienza di trattazione della causa), domanda che investa il giudice della potestà di verificare in concreto, nel merito, il contenuto del provvedimento»[9]. L’assoggettamento dell’onere probatorio in discussione al principio della domanda ed al rispetto dei termini processuali previsti, nel processo amministrativo di primo grado, per la formulazione delle eccezioni non rilevabili d’ufficio[10] era già di per sè significativo indizio del fatto che la giurisprudenza più garantista tendeva ad escludere che l’inutilità della partecipazione potesse essere rilevata d’ufficio dal giudice, com’era stato sovente affermato prima della novella del 2005.
Successivamente, si era fatta strada in modo ancora più deciso la convinzione che ci si trovasse in presenza di una vera e propria eccezione processuale[11], con la conseguente inapplicabilità «della speciale sanatoria giurisprudenziale di cui all’art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, l. n. 241 del 1990, nel caso in cui l’amministrazione intimata non si sia costituita in giudizio per sollevare la relativa eccezione»[12].
Traendo le dovute conseguenze da tale impostazione, si era giunti, infine, ad affermare che, essendo una vera e propria eccezione, la prova dell’inutilità della partecipazione incontra il limite dell’art. 345, comma 2, c.p.c. e non può essere formulata per la prima volta in appello[13].
Se questa impostazione fosse corretta, peraltro, sull’amministrazione procedente graverebbe non soltanto l’onere di formulare tempestivamente l’anzidetta eccezione, ma anche quello di allegare tempestivamente i fatti a sostegno dell’eccezione stessa, che non potrebbero essere allegati per la prima volta in appello[14].
La recente decisione qui criticamente annotata pare, invece, azzerare queste preziose acquisizioni giurisprudenziali, subordinando gli anzidetti oneri di allegazione e prova incombenti sull’amministrazione resistente all’adempimento, da parte del ricorrente, di un onere di allegazione (degli «elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione») di cui nella norma, sinceramente, non v’è proprio traccia.
E’ proprio vero, allora, che, al contrario di quanto si è soliti affermare[15], «in claris … fit interpretatio»[16].

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[1] Il dibattito traeva spunto da un interessante saggio di L. Ferrara (La partecipazione tra «illegittimità» e «illegalità». Considerazioni sulla disciplina dell’annullamento non pronunciabile, in Dir. amm. 2008, 103 ss.), che aveva stimolato alcune nostre brevi riflessioni (F. Saitta, Annullamento non pronunciabile o (inopportuna) preclusione all’autonoma deducibilità del vizio? (Discutendo con Leonardo Ferrara dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990), in questa Rivista, n. 5/2008). Erano poi seguite una replica (L. Ferrara, Novità legislative e peso della tradizione (replicando a Fabio Saitta a proposito dell’art. 21 octies, comma 2 della legge n. 241 del 1990, ibidem) ed una controreplica (F. Saitta, Art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990: ecco perché si finisce per “rimpiangere il passato” (discussione con Leonardo Ferrara, atto quarto), ibidem), al termine della quale avevamo espresso la preoccupazione riportata nel testo.
[2] Va segnalato, in particolare, l’ulteriore dibattito tra F. Volpe (La non annullabilità dei provvedimenti amministrativi illegittimi, in Dir. proc. amm. 2008, 319 ss.; Il diritto amministrativo tra forma e buon senso (discutendo con il Prof. Stella Richter sull’art. 21 octies della L. 241/90), in questa Rivista, n. 11/2008) e P. Stella Richter [L’inoppugnabilità (Intervento al Convegno su: «Lo statuto del provvedimento amministrativo» – Spoleto, 13-14 giugno 2008), ivi, n. 10/2008].
[3] Cons. St., Sez. VI, 29 luglio 2008, n. 3786, in Foro amm.: CdS 2008, 2146.
[4] F. Saitta, L’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento: profili sostanziali e processuali, in Dir. amm. 2000, 449 ss., spec. 475-482.
[5] F. Saitta, Nuove riflessioni sul trattamento processuale dell’omessa comunicazione di avvio del procedimento: gli artt. 8, ultimo comma, e 21-octies, secondo comma, della legge n. 241 del 1990 a confronto, in Foro amm.: TAR 2006, 2295 ss. e in Studi in onore di L. Mazzarolli, Padova 2007, IV, 381 ss.
[6] Così, del tutto condivisibilmente, Cons. St., Sez. VI, 25 marzo 2004, n. 1626 e 14 gennaio 2003, n. 119, in Cons. Stato 2004, I, 686 e 2003, I, 53; T.A.R. Lazio-Latina, 9 novembre 2004, n. 1155, in Foro amm.: TAR 2004, 3386.
[7] Cfr., ad es., Cons. Giust. Amm. Reg. sic., 26 luglio 2006, n. 440, in Rass. amm. sic. 2006, 1170, secondo cui, «alla luce del ruolo di principio fondamentale che la partecipazione procedimentale svolge nel presente sistema di c.d. “amministrazione partecipata” […] è palese che la dimostrazione che l’Amministrazione è onerata di fornire in giudizio circa il fatto che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato non può essere intesa come limitata alla mera illegittimità dell’atto emanato, ma dovrebbe spingersi a dimostrare che in nessun caso sarebbe stato materialmente possibile adottare un atto di contenuto diverso. Sicchè la previsione del comma 2 va ritenuta applicabile – se non si voglia stravolgere il sistema, per come testè ricostruito – solo in relazione ad attività interamente vincolate, per motivi di fatto o di diritto, ma non anche a quelle che presentino, comunque, margini di variabilità ex ante delle scelte possibili».
[8] Sul punto, F. Saitta, Annullamento non pronunciabile, cit., § 5.
[9] T.A.R. Lazio-Latina, 10 giugno 2005, n. 534, in Guida al diritto 2005, n. 27, 93, con commento di O. Forlenza. La decisione ci pare, invero, condivisibile solo in relazione all’individuazione del termine entro cui va formulata l’eccezione, non anche laddove afferma che a tal fine occorre un atto notificato.
[10] In argomento, sia consentito rinviare, anche per i relativi riferimenti giurisprudenziali, a F. Saitta, Il regime delle preclusioni nel processo amministrativo tra ricerca della verità materiale e garanzia della ragionevole durata del giudizio, in DPA 2008, 731 ss., spec. 738-741.
[11] T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. I, 8 febbraio 2008, n. 226 e 11 gennaio 2006, n. 14, in Foro amm.: TAR 2008, 613 e in Dir. & Giust. 2006, n. 12, 86; T.A.R. Liguria, Sez. II, 6 febbraio 2006, n. 93, in Foro amm.: TAR 2006, 533. In dottrina, per tutti, V. Berlingò, Note sul ricorso straordinario e l’art. 21-octies L. 15 del 2005 (ovvero sul potere di ‘eccepire’ dell’amministrazione, tra tutela amministrativa e processo), ivi 2005, 2238 ss.. Per maggiori approfondimenti sul punto, cfr., se vuoi, F. Saitta, I nova nell’appello amministrativo, in corso di ultimazione, cap. IV, § 8.
[12] Così T.A.R. Liguria, Sez. I, 22 agosto 2008, n. 1623, in Foro amm.: TAR 2008, 1990.
[13] Cons. Giust. Amm. Reg. sic., 13 febbraio 2007, n. 33, in Rass. amm. sic. 2007, 53.
[14] Nell’ambito della dottrina e della giurisprudenza processualcivilistiche, si dubita addirittura della possibilità o meno, per le parti, di allegare nuovi fatti a sostegno delle eccezioni in senso lato: più precise indicazioni in F. Saitta, I nova, cit., cap. II, § 8.
[15] Si legga, ad es., T.A.R. Puglia-Bari, Sez. II, 9 ottobre 2003, n. 6788, in Trib. amm. reg. 2003, I, 4776, che afferma che, «nel caso in cui la lettera del precetto legislativo è chiara ed univoca, non è consentito al giudice, nell’interpretare la norma, sostituire a quel significato un altro contrario e diverso solo perché lo ritenga rispondente alla supposta finalità della legge stessa».
[16] In altri termini, nemmeno la lettera chiara ed univoca del precetto legislativo costituisce un limite insuperabile per l’interpretazione giudiziale [anche se, commentando l’art. 12 disp. prel. c.c., S. Pugliatti, I fatti giuridici (1945), rist. rivista ed aggiornata da A. Falzea, Milano 1996, 177, affermava che l’interprete deve identificare la volontà (intenzione) che si è concretata nella norma, ma non può liberamente indagare risalendo all’elemento soggettivo, «poiché vi è un limite obbiettivo, che è quello risultante dalla parola»], nella misura in cui non può comunque impedirsi al giudice di ritenere non chiara né inequivoca la lettera della norma [a tal proposito, si veda M. D’Auria, Il principio del gradualismo tra attività e risultato interpretativo: profili critici, in Giur. it. 2004, 1843 ss., il quale, con riguardo appunto al noto principio «in claris non fit interpretatio», nota che «l’arrestarsi al significato letterale non può costituire un risultato finale, ma una conclusione parziale, che diviene definitiva soltanto se si accerti l’inesistenza d’indizi ermeneutici tali da revocare in dubbio o correggere il significato letterale»; sulla necessità di rispettare il principio del gradualismo, secondo il quale deve farsi ricorso ai criteri interpretativi sussidiari solo quando i criteri principali (significato letterale e collegamento tra le varie clausole contrattuali) siano insufficienti all’individuazione della comune intenzione stessa, v., però, Cass. civ., Sez. II, 3 dicembre 2004, n. 22781, in Guida al diritto 2005, n. 2, 70]. Sul ruolo «creativo» del giudice (in particolare, di quello amministrativo), sull’esigenza di salvaguardarlo e sui suoi limiti, v., se vuoi, F. Saitta, Valore del precedente giudiziale e certezza del diritto nel processo amministrativo del terzo millennio, in Dir. amm. 2005, 585 ss., spec. 631-645.

(pubblicato il 19.1.2009)

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(pubblicato il 22.1.2009)

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ANTONIO ROMANO TASSONE

1. Alla domanda è certo lecito rispondere di sì (ed il ricordo di Danzica potrebbe anzi far ritenere che, tutto sommato, ne valga la pena).
La recente pronuncia delle Sezioni Unite n. 30245/2008 mostra del resto, a mio avviso, che il pericolo è reale e, forse, incombente: più ancora che gli argomenti addotti contro la pregiudiziale, quel che in essa (mi) colpisce è infatti lo sviluppo e l’approfondimento delle tesi, già prospettate nelle note ordinanze del 2006, che avevano inquadrato la questione tra quelle attinenti alla giurisdizione.
Se la Cassazione dovesse muovere anche solo qualche altro passo su questa strada, ne seguirebbe, con evidenza, l’assoggettamento della giurisdizione amministrativa ad un controllo così penetrante, da svuotarne di fatto la specialità, ben oltre i timori dei paladini della pregiudiziale.
Non so quindi quanto sia saggio offrire ai giudici di Piazza Cavour ulteriori occasioni per riflessioni di questo tipo, ribadendo la netta opposizione all’autonomia dell’azione risarcitoria da quella di annullamento.
L’eventuale ricorso per conflitto di attribuzioni, d’altronde, presenta molte incognite, ed il suo rigetto da parte della Consulta potrebbe facilmente avere l’effetto di favorire nuovi interventi della Suprema Corte.
La strada dello scontro ad oltranza mi pare, quindi, poco produttiva per il giudice amministrativo.

2. Alla domanda, personalmente, penso si debba rispondere di no, non solo per quanto ho appena osservato, ma anche (e soprattutto) per le ragioni che proverò a riassumere.
La prima, è che la “pregiudiziale amministrativa” è soltanto uno dei congegni che possono garantire, già de jure condito, la innegabile specialità del regime di responsabilità civile dell’amministrazione.
Dubito che sia il migliore, ma – anche se così fosse – non è certo il solo; attestarsi a difesa della pregiudiziale, quasi si trattasse dell’ultimo baluardo dell’interesse collettivo, mi parrebbe, quindi, francamente fuori luogo.

3. La seconda, è che l’affermazione della regola della pregiudiziale, in mancanza di una norma di diritto obiettivo che chiaramente la imponga, porta (non inevitabilmente, ma tendenzialmente sì) a ribadire il carattere oggettivo della giurisdizione amministrativa, la cui immagine complessiva viene quindi ancora una volta restituita (e, soprattutto, rischia di esser percepita dall’opinione pubblica) in chiave di tutrice dei privilegi dell’autorità piuttosto che dei diritti del cittadino.
Si tratta di un’impressione non rispondente al vero, ma non per questo facile da dissipare, e che sembra anzi confermata dalla ripresa, a sostegno della pregiudiziale, di una serie di figure di incerta consistenza dogmatica, ma di sicuro stampo autoritativo (dalla “presunzione di legittimità” alla Rechtskraft del provvedimento illegittimo).
La riproposizione di questa immagine (si badi: di nobili, ma ormai datate ascendenze) può forse apparire, nel breve periodo, funzionale a consolidare una specialità altrimenti traballante, ma temo che, a medio termine, essa risulti invece, a questo stesso fine, addirittura controproducente.

4. La terza, è che il vero problema sottostante alla disputa sulla pregiudiziale, mi sembra sia proprio quello della ricerca delle ragioni della specialità della giurisdizione amministrativa, ragioni che si sono via via venute illanguidendo ed offuscando con la sua trasformazione (peraltro non ancora compiuta) in senso pienamente soggettivo.
Orbene, ritengo che questo non facile compito vada affrontato ex professo, e che sia comunque improprio legarne strettamente gli esiti ad una questione di consistenza sistematica molto minore, quale appunto quella della pregiudiziale – che (come le stesse Sezioni Unite riconoscono) potrebbe tranquillamente essere imposta dal legislatore, senza che ciò incida di necessità sulla fisionomia del giudice amministrativo.

5. Il punto, a mio avviso, è proprio questo, ed è forse opportuno che, in chiusura, lo espliciti, anche a costo di ripetermi: mentre l’espressa introduzione normativa della pregiudiziale non porterebbe affatto a dover nuovamente ricostruire la giurisdizione amministrativa (per tacere dell’interesse legittimo) in termini obiettivi, lo sforzo di dedurre la regola della pregiudiziale dal sistema oggi in vigore comporta invece – quanto meno tendenzialmente – un attardamento (se non addirittura un ritorno) su queste posizioni, ormai non sostenibili sul piano del diritto positivo (di matrice interna e ancor di più comunitaria), e che, soprattutto, non promettono un grande futuro al giudice speciale.
Il chè mi sembra dimostri che la riaffermazione della pregiudiziale è un obiettivo non soltanto minore, ma anche pericoloso, perseguendo il quale si rischia di perdere di vista l’obiettivo principale, e soprattutto di non comprendere più quale sia la via migliore per raggiungerlo.
In poche parole (e per insistere con le metafore belliche), il mio timore è che le sorti della grande battaglia vengano decise da una scaramuccia locale, e che vadano sprecate nella conquista di una posizione di scarso peso strategico forze che andrebbero invece opportunamente gettate nel vivo della mischia.
Ecco perché ritengo che la difesa ad oltranza della pregiudiziale non sia necessaria, o comunque che essa vada adeguatamente predisposta con la piena consapevolezza del limitato valore che essa presenta, evitando quindi che vi restino coinvolte – e ne vengano infine compromesse- questioni di ben più ampia portata.

(pubblicato il 29.1.2009)

Note

L'articolo Morire per la “pregiudiziale amministrativa”? proviene da Giustamm.

1. La sentenza che si annota suscita la viva attenzione del lettore per una serie di ragioni. La prima è certamente la ricchezza e la complessità della motivazione: è un autentico trattato, che spazia dal riparto delle giurisdizioni nel caso di controversie relative a comportamenti della pub¬blica amministrazione, all’esercizio o non esercizio della giurisdizione ed alla sua sindacabilità.
La seconda è la parvità di materia cui tanto sforzo è stato dedicato: addi¬rittura, se ben abbiamo capito, superando le esigenze specifiche poste alla Cassazione dai quesiti. Si tratta di nuovo della c.d. pregiudizialità. Da alcuni anni le Sezioni Unite dicono che la mancata impugna¬zione del provvedimento lesivo non preclude l’azione di risarcimento del danno, per¬ché la sua illegittimità può essere accertata incidentalmente. Con la sentenza che si annota si sono spinte oltre; hanno affermato che se il giudice amministrativo si ferma di fronte a questa questione pregiudiziale, la sua sentenza può essere impugnata per mancato esercizio della giurisdizione.
La terza è l’arcaicità degli strumenti utilizzati per sviluppare il ragionamento e la decisione. La sentenza utilizza ancora quelle esau¬ste dee, che sono le situazioni giuridiche soggettive, come se da esse, e non dall’esigenza di rendere giustizia ai cittadini in termini semplici, rapidi ed efficaci, dipendesse il re¬golamento della giurisdizione.
Quarta, ed ultima, ma in realtà fondamentale ragione per cui questa sentenza suscita l’attenzione del lettore è la prospettiva in cui si colloca. Chiude un percorso o ne apre uno, completamente nuovo?

2. Sembra in verità difficile condividere l’idea che respingere una domanda di risarcimento del danno perché il provvedimento lesivo non era stato impugnato ed annullato costituisca diniego di esercizio della giurisdizione. La sentenza ricorda una serie di casi, propri del diritto civile, in cui la domanda di risarcimento del danno sarebbe ammissibile anche senza l’impugnazione dell’atto lesivo. Ma questa è una questione di merito, come ognun vede. Se si dicesse il contrario si potrebbe discutere della correttezza di quest’altra soluzione; ma si tratterebbe sempre del merito. Per il modo in cui le S.U. hanno impostato il problema del danno recato con un provvedimento amministrativo il problema di giurisdizione si pone, solo perché competente non è il giudice ordinario, ma il giudice amministrativo, il quale, rigettando la domanda di risarcimento disancorata da quella di annullamento, non eserciterebbe la propria giurisdizione: in sostanza, non procederebbe all’accertamento incidentale dell’illegittimità.
Chi, come i cittadini italiani, per oltre un secolo ha sentito ripetere per migliaia di volte l’affermazione che gli interessi legittimi sono irrisarcibili; ed a garanzia di questo principio ha visto ergere il difetto di giurisdizione del giudice ordinario su domande di risarcimento di tal genere; incontra difficoltà a cogliere la coerenza storica della posizione attuale delle S.U. che, sulla stessa questione, introducono una forma di abuso di giurisdizione del giudice amministrativo che non conceda il risarcimento, se non è rispettata una regola fondamentale del suo processo, il termine di decadenza per l’impugnazione.
Oggi però hoc iure utimur; se anche non si condivide un dettaglio tecnico, è mille volte meglio rilevare una disarmonia che vivere in un regime di irresponsabilità generale dell’amministrazione per i suoi atti autoritari.

3. Il problema vero è un altro. Che cosa accade se un giudice speciale anziché abusare in negativo della sua giurisdizione – come nel caso della pregiudizialità – ne abusa in positivo? Il riferimento obbligato è chiaramente alla Corte dei conti. Essa ha giurisdizione per i danni recati dai pubblici dipendenti ad un’amministrazione (non solo quella da cui dipendono) con “colpa grave”. Questo genere di colpa è dunque al tempo stesso presupposto della giurisdizione e fondamento della responsabilità.
Dall’entrata in vigore della legge con cui è stato introdotto il limite della “colpa grave” perché i pubblici dipendenti possano essere condannati a risarcire il danno recato all’amministrazione (il c.d. danno erariale), le S.U. hanno detto più volte che tale colpa è un limite “interno” alla giurisdizione contabile e non un limite “esterno” ad essa, sindacabile in sede di regolamento di giurisdizione. Condividere in generale questa affermazione è impossibile, perché la Corte dei conti è un giudice speciale, i confini della cui giurisdizione sono segnati secondo un certo criterio: non è dato comprendere perché le S.U. abbiano rifiutato di sindacare il suo ricorrere, con lo stesso rigore con cui sindacavano l’esistenza di un “diritto soggettivo” o di un “interesse legittimo” ai fini dell’attribuzione della giurisdizione nel giudizio per il risarcimento del danno.
Ma oggi, dopo la sentenza n. 30254/2008, i termini giuridici di riferimento per il regolamento di giurisdizione sono cambiati. Il termine di decadenza è certamente un limite interno, storico, della giurisdizione amministrativa. Le S.U. non solo hanno detto più volte che questo è irrilevante se la domanda principale proposta è di risarcimento del danno, ma hanno addirittura affermato che il rigetto di questa domanda, per mancato rispetto della pregiudizialità, è sindacabile per abuso (negativo) di giurisdizione.
Che differenza c’è con l’affermazione che una data colpa è “grave”? Certo, bene avrebbe fatto il legislatore del 1994 ad utilizzare lo strumento della “colpa grave”anche per definire esplicitamente i termini della giurisdizione della Corte (come aveva fatto anni prima con il danno ambientale, sottrattole completamente). Altrettanto certo è che oggi, dopo la sentenza che si annota, le S.U. possono entrare nel merito dell’ esercizio delle giurisdizioni speciali, per accertare se un principio fondamentale è stato rispettato. È toccato al risarcimento del danno ed alla c.d. pregiudizialità amministrativa, fatta cadere, e resa oggetto di sindacato sulla giurisdizione; il prossimo passo non potrà che essere il sindacato sulla sussistenza della “colpa grave”, quale limite esterno alla giurisdizione contabile.
Attendiamo con fiducia. In un ordinamento che abbia a cuore non l’unità, ma l’ organicità e la coesione delle giurisdizioni, si deve fare tutto il possibile per ricondurre sotto un mantello comune ciò che, anche nelle giurisdizioni speciali, è comune: come una condanna al risarcimento del danno, venga essa dal giudice ordinario, dal giudice amministrativo o da quello contabile. Sub specie iurisdictionis, le S.U. della Cassazione sono l’unico giudice che può garantire questo grandissimo bene.

(pubblicato il 29.1.2009)

Note

L'articolo <i>Quid novi</i> dopo la sentenza n. 30254/2008 delle Sezioni Unite? proviene da Giustamm.

1. In un recente articolo apparso su questa Rivista, veniva mossa una condivisibile critica alla recente giurisprudenza della Corte di cassazione che tende a dichiarare spesso inammissibili i ricorsi per ragioni meramente formali[1].
Pare che, purtroppo, il Consiglio di Stato, sovente aduso a prendere le distanze dai giudici civili di legittimità, si sia adeguato al loro orientamento proprio con riguardo ad una questione che, invece, sarebbe stato opportuno decidere diversamente.
La vicenda è la seguente.
Con ricorso straordinario, successivamente trasposto in sede giurisdizionale, venivano impugnati gli atti di un procedimento espropriativo e veniva chiesto il risarcimento dei danni dagli stessi causati.
Il ricorso veniva dichiarato irricevibile dal T.A.R., che ometteva, quindi, del tutto di pronunciarsi nel merito delle censure dedotte.
Avverso la sentenza di primo grado veniva proposto appello, nel quale, dopo aver integralmente trascritto il ricorso introduttivo, si confutava con dovizia di argomentazioni la statuizione di irricevibilità del ricorso medesimo e si chiedeva al Consiglio di Stato, in riforma della sentenza appellata, di accoglierlo.
Con la decisione annotata, i Giudici di Palazzo Spada, considerato che «l’appellante contesta analiticamente la pronuncia meramente processuale del primo Giudice in ordine alla ritualità del ricorso, ma omette del tutto di riproporre in appello i motivi di primo grado, così violando l’onere di specificazione dei motivi di appello», hanno dichiarato l’appello stesso inammissibile.

2. Com’è noto, la non chiarissima formula dell’art. 342 c.p.c.[2] ha costretto dottrina e giurisprudenza a chiedersi fino a dove si spinga l’onere di specificità dei motivi d’appello e quali conseguenze determini la sua violazione.
Fino a qualche anno fa, la dottrina processualcivilistica era stata sempre incline a ritenere che l’atto d’appello abbia pienamente raggiunto il suo scopo ogni qual volta sia certo il quantum appellatum: i motivi d’appello servirebbero, dunque, solo ad individuare le parti della sentenza oggetto del gravame[3] – da un lato, manifestando la volontà d’impugnare, dall’altro identificando l’oggetto dell’impugnazione – in quanto, innanzi al giudice d’appello, riemergerebbe poi tutto il materiale di cognizione inerente ai capi appellati[4]. Secondo questa impostazione, i motivi specifici non svolgerebbero, dunque, alcun ruolo esplicativo circa le ragioni dell’impugnazione, atteso che, una volta manifestata la volontà di impugnare e circoscritto l’ambito dell’impugnazione, sarebbe del tutto superfluo enunciarne il perché, ossia il vizio – in iudicando o in procedendo – eventualmente commesso dal primo giudice[5].
La giurisprudenza ha per lungo tempo condiviso tale ricostruzione, affermando che la struttura sostitutiva dell’appello rende superflua qualsiasi specifica doglianza contro la sentenza di primo grado[6].
Gradualmente, però, si è andato facendo strada un orientamento giurisprudenziale più restrittivo, basato su una più rigorosa esegesi dell’art. 342, comma 1, c.p.c., secondo cui i motivi svolgerebbero anche la funzione di individuare le ragioni della doglianza, id est gli asseriti errori di giudizio o di procedura commessi dal primo giudice[7].
Quando il contrasto giurisprudenziale ha assunto proporzioni significative, la questione è stata rimessa, ex art. 374, comma 2, c.p.c., alle Sezioni unite della Corte di cassazione, che hanno dato il loro primo avallo alla tesi restrittiva[8], trovando elementi a suo conforto sia nel dato testuale della legge (i riferimenti, contenuti nell’art. 342 c.p.c., al precedente art. 163, commi 3 e 4, ed alla specificità dei motivi), sia nella ritenuta funzione di revisio prioris instantiae dell’appello, la quale implica «combattimento» della sentenza di primo grado, ergo illustrazione delle ragioni che inducono a ritenerla ingiusta, dimostrazione dell’inaccettabilità del ragionamento che la sorregge[9].
Nonostante le prevalenti critiche della dottrina, la giurisprudenza successiva si è allineata per lo più su tale posizione restrittiva e solo di rado si sono registrate decisioni difformi[10].
Ancorchè sia chiaro che il carattere di specificità dei motivi d’appello non possa essere definito in via generale ed assoluta, dovendo essere correlato con la motivazione della sentenza impugnata[11], l’affermazione secondo cui «nel giudizio di appello – che non è iudicium novum, ma revisio prioris instantiae – la cognizione del giudice resta circoscritta alle questioni dedotte dall’appellante attraverso l’enunciazione di specifici motivi» pare consolidata nella successiva giurisprudenza di legittimità[12]. In altri termini, secondo le sentenze più recenti, il requisito della specificità dei motivi d’appello implica la necessità che l’esposizione dell’appellante consenta di individuare con chiarezza non soltanto le statuizioni investite del gravame, ma anche le specifiche critiche ad esse indirizzate[13]. Non basta, dunque, riproporre la domanda e/o eccezione decisa in senso sfavorevole dal giudice di primo grado, ma, anche nel caso in cui la sentenza sia censurata nella sua interezza[14], occorre indicare, seppure sommariamente, le ragioni per le quali la si ritiene erronea[15].

3. Di fronte a tale evoluzione giurisprudenziale nell’ambito della Corte di cassazione, il Consiglio di Stato, pur dopo analoghe oscillazioni, sembrava aver finalmente assunto una posizione equilibrata.
Circa un anno fa, in una decisione molto ben argomentata, che dà conto dei vari orientamenti giurisprudenziali e dottrinali in argomento, era stato, infatti, affermato che «[i]l ricorso in appello è ammissibile anche se basato sulla mera riproduzione dei motivi di gravame articolati in primo grado qualora emerga con sufficiente chiarezza la volontà di ripresentare tutte le doglianze articolate in primo grado, contestando in radice le argomentazioni sviluppate nella sentenza impugnata»[16].
E’, d’altronde, di tutta evidenza che un’articolata critica della decisione appellata può essere ragionevolmente pretesa – in quanto concretamente possibile – «solo allorquando la sentenza impugnata poggi, a sua volta, su un adeguato percorso argomentativo, contenente una puntuale confutazione dialettica di tutte le tesi rilevanti patrocinate dalla parte ricorrente o resistente; al contrario, laddove le statuizioni della decisione presentino la consistenza di affermazioni apodittiche, tali da non lasciare trasparire quale iter decisorio abbia condotto effettivamente alla reiezione delle primitive censure, allora la formulazione dei motivi d’appello ben può constare anche nella sola protesta di erroneità e di ingiustizia della sentenza impugnata, accompagnata dalla riproposizione della doglianza non accolta; tanto basta infatti all’eccitazione del potere del secondo giudice, potere implicato dal fenomeno devolutivo, di completare la motivazione della decisione gravata, qualora parzialmente omessa od insufficientemente sviluppata»[17].
Se si conviene su tutto ciò, riesce davvero difficile comprendere il senso della decisione annotata, considerato che – come riferito – i Giudici d’appello erano chiamati a pronunciarsi su una sentenza di primo grado che aveva dichiarato il gravame introduttivo, sic et simpliciter, tardivo, conseguentemente omettendo di prendere in esame i singoli motivi.
Ed infatti, se è pacifico che, in caso d’appello di una sentenza che abbia accertato il difetto di un presupposto processuale, conseguentemente dichiarando l’inammissibilità del ricorso, «la mera proposizione dei motivi di primo grado senza specifiche censure rivolte all’autonoma pronuncia di inammissibilità non costituisce impugnazione della parte della sentenza stessa e non impedisce la formazione del giudicato sul punto»[18], è altrettanto evidente che non può certo pervenirsi ad analoga conclusione in presenza di un appello che, come nella specie, contiene, invece – come affermato nella stessa decisione annotata – un’analitica contestazione della statuizione d’irricevibilità dei primi giudici.
Quale altra pronuncia avrebbe dovuto formare oggetto di specifiche doglianze se su null’altro si era pronunciato il T.A.R.?
E cos’altro avrebbe dovuto aggiungere l’appellante alla richiesta di totale riforma della sentenza appellata e di conseguente accoglimento del ricorso introduttivo per stimolare sufficientemente il potere cognitorio dei Giudici d’appello? In altri termini, come può seriamente sostenersi che tale richiesta non bastasse ad individuare il thema decidendum che s’intendeva sottoporre al Consiglio di Stato?
E perché mai, ai fini dell’assolvimento dell’onere di riproposizione delle censure non esaminate (si badi bene, non già respinte) dal T.A.R. non sarebbe sufficiente la loro semplice riscrittura (ancorché nelle premesse dell’appello), tenuto conto che – ripetesi – nei confronti di tali censure non era stata assunta alcuna statuizione che si potesse e dovesse contestare innanzi ai Giudici di secondo grado?
Quale interesse, infine, avrebbe mai potuto giustificare la proposizione dell’appello se non quello di ottenere, una volta eliminata la statuizione d’irricevibilità, una pronuncia nel merito delle doglianze dedotte nel ricorso introduttivo?
In definitiva, si ha la sensazione, di certo non incoraggiante per chi ancora crede nell’effettività della giustizia, di trovarsi di fronte ad una sentenza improntata ad un esasperato formalismo e basata, più che su un attento esame del dato positivo, su una malcelata volontà di deflazionare il contenzioso mediante uno strumento – l’onere di specificazione dei motivi – arbitrariamente piegato a finalità diversa da quella per cui è stato previsto dal legislatore.

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[1] M. Colarizi, Il formalismo come rimedio alla proliferazione dei processi civili di legittimità?, in www.giustamm.it, n. 7/2008.
[2] Laddove, al comma 1, dispone: «L’appello si propone con citazione contenente l’esposizione sommaria dei fatti ed i motivi specifici dell’impugnazione, nonché le indicazioni prescritte nell’articolo 163».
[3] In tal senso, ad es., F.P. Luiso, Appello nel diritto processuale civile, in Dig. disc. priv., Sez. civ., I, Torino, 1987, 367; A. Proto Pisani, Note sulla struttura dell’appello civile e sui suoi riflessi sulla cassazione, in Foro it., 1991, I, 107 ss.; più di recente, M. De Cristofaro, Motivi d’appello ed effetto devolutivo, in Corr. giur., 1997, 197.
[4] Come rilevato da M.A. Gregorio, Mera irregolarità dell’atto d’appello per omessa specificazione dei motivi, in Giur. it., 1989, I, 1, 1240, «l’appello è un mezzo che assicura il riesame immediato della causa, e non un semplice controllo della sentenza impugnata secondo le doglianze della parte; il giudice deve giudicare sull’intero rapporto controverso, arrivando ad una pronuncia sul diritto fatto valere con la domanda originaria». Come notava A. Attardi, Note sull’effetto devolutivo dell’appello, ivi, 1961, IV, 145 ss., «basta, conseguentemente, per conoscere qual è l’oggetto del giudizio d’appello, sapere quale sia la domanda su cui pronunciò la sentenza appellata».
[5] Così A. Cerino Canova, Le impugnazioni, in Riv. dir. proc., 1978, 590; F.P. Luiso, Appello, cit., 367.
[6] Ampie indicazioni in Alb. A. Romano, Profili applicativi e dogmatici dei motivi specifici di impugnazione nel giudizio d’appello civile, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2000, 1210-1211, nota 10; R. Mancuso, I motivi specifici dell’atto di appello, in Giust. civ., 2006, I, 879. Entrambi gli AA. distinguono, poi, la copiosa giurisprudenza in tal senso con riguardo alle differenti opzioni applicative.
[7] Per le relative indicazioni si rinvia ancora a Alb. A. Romano, op. cit., 1213-1216.
[8] Si tratta della notissima sentenza 6 giugno 1987, n. 4991, in Foro it., 1987, I, 3037, con osservazioni critiche di G. Balena; in Giur. it., 1988, I, 1, 1820, con nota adesiva di G. Monteleone, La funzione dei motivi ed i limiti dell’effetto devolutivo nell’appello civile secondo le Sez. un. della Corte di cassazione; ivi, 1989, I, 1, 1324, con nota di M.A. Gregorio, op. cit.; in Giust. civ., 1988, I, 474, con nota di M. Bove, Breve riflessione sui motivi specifici dell’appello e sull’art. 346 c.p.c.; in Riv. dir. proc., 1989, 602, con nota di C. Besso, Note in tema di specificità dei motivi di appello.
[9] Alb. A. Romano, op. cit., 1217.
[10] Ampie indicazioni in Alb. A. Romano, op. cit., 1217-1218, nota 31.
[11] Ex plurimis, Cass., Sez. I, 19 settembre 2006, n. 20261, in Guida al diritto, 2006, n. 44, 44.
[12] Così R. Poli, La devoluzione di domande e questioni in appello nell’interesse della parte vittoriosa nel merito (nota a Cass, Sez. I, 19 aprile 2002, n. 5721), in www.judicium.it, § 4, nota 41, cui si rimanda per i relativi riferimenti giurisprudenziali.
[13] In tal senso, ex multis, Cass., Sez. un., 23 dicembre 2005, n. 28498, in Foro it., 2006, I, 1433, con note di G. Balena e R. Oriani; Sez. lav., 7 giugno 2005, n. 11781, in Giust. civ., 2006, I, 873, con nota di R. Mancuso, op. cit..
[14] Cass., Sez. III, 21 maggio 2008, n. 13080, in Guida al diritto, 2008, n. 33, 71.
[15] Cass., Sez. II, 8 maggio 2008, n. 11406, in Guida al diritto, 2008, n. 33, 71; Sez. III, 18 luglio 2007, n. 15733, ivi, 2007, n. 42, 76.
[16] Sez. V, 21 novembre 2007, n. 5926, in Giur. amm., 2007, I, 1707, cui si rinvia per un dettagliato excursus della giurisprudenza amministrativa in materia.
[17] Cons. St., Sez. V, 22 novembre 2005, n. 6496, in www.giustizia-amministrativa.it.
[18] Ex multis, Cons. St., Sez. IV, 8 luglio 2003, n. 4043, in Foro amm.: CdS, 2003, 2181.

(pubblicato il 7.1.2009)

Note

L'articolo L’onere di specificazione dei motivi d’appello: il Consiglio di Stato ritorna sui propri passi, ma, purtroppo, nella direzione sbagliata<br> (nota a Cons. St., Sez. IV, 18 dicembre 2008, n. 6369) proviene da Giustamm.

I. Il problema del’effettività della tutela

L’istituto della D.I.A., come innovato dall’art. 3 del d.l. 14 marzo 2005 n. 35, convertito con modifiche nella legge 14 maggio 2005 n. 80, continua a stimolare vivaci discussioni sia in ordine alla natura giuridica, sia in ordine al suo più rilevante risvolto pratico rappresentato dall’individuazione delle modalità di tutela per il terzo.
Pare inevitabile premettere alle considerazioni di seguito espresse che è solo con la legge n. 241/1990 che i tradizionali modelli procedimentali di autorizzazione, basati sull’emanazione di provvedimenti espressi, iniziano ad essere sostituiti in larga misura da nuovi schemi ispirati alla liberalizzazione delle attività economiche private: la denuncia in luogo di autorizzazione ed il silenzio-assenso.
Con la denuncia in luogo dell’autorizzazione si assiste, in particolare, alla sottrazione di un settore al regime amministrativo, con contestuale riconoscimento della libertà di iniziativa privata. Ne consegue che il diritto del privato alla realizzazione ed all’espletamento della propria attività non è più subordinato all’intervento di un apposito provvedimento autorizzatorio, ma risulta pienamente esercitabile.
Accanto a questa forma di liberalizzazione, che si concretizza nel recesso integrale dello Stato, viene poi introdotta una liberalizzazione in senso lato, la quale si concretizza, invece, nella sostituzione del provvedimento amministrativo espresso con un titolo abilitativo tacito, che si perfeziona a seguito del decorso di un determinato lasso temporale dalla presentazione dell’istanza.
In questo caso si parla più propriamente di silenzio-assenso, originariamente limitato ad ipotesi applicative ristrette e successivamente adottato in sempre più numerose e rilevanti materie, fino a diventare, con la legge n. 80/2005, un istituto di applicazione generalizzata ad ogni procedimento amministrativo.
L’art. 19 della legge n. 241/1990, prevedendo la sostituzione del regime delle autorizzazioni amministrative concernenti l’esercizio di attività economiche private con apposite dichiarazioni sostitutive da parte dei soggetti interessati, fa trasparire un modo di concepire la cura dell’interesse pubblico in chiave generale di riduzione della presenza amministrativa in settori nei quali precedentemente essa era saldamente radicata, ispirato a principi in materia di rapporti tra libertà ed autorità che trascendono l’ambito specifico del procedimento amministrativo stesso, ed anche, probabilmente, del diritto amministrativo stesso, essendo propri del campo di studio inerente la portata e la valenza dell’intervento pubblico nei settori economici.
Non a caso, invero, agli artt. 19 e 20, comma 1, è stata riconosciuta la natura di norme generali, ovvero di norme capaci, in quanto tali, di esprimere principi di portata generale[1].
Per la prima volta, probabilmente, nell’evoluzione dell’esperienza giuridica nazionale, il sistema in esame esprime un deciso ripiegamento dell’intervento pubblico, in contrasto con la sua tradizionale tendenza espansiva, tant’è che da più parti[2] ed anche dalla giurisprudenza[3], è stato richiamato il concetto di “deregulation” o di “liberalizzazione”[4] di attività economiche private.
Finché la D.I.A. risultava ascritta ad uno schema tipicamente bilaterale, rispetto al quale, dunque, i terzi erano assolutamente indifferenti, potenziale oggetto di contestazione era unicamente individuabile nel provvedimento con cui l’Amministrazione intimava all’interessato di non dare corso all’attività ovvero di rimuoverne gli effetti: la vertenza si svolgeva, pertanto, nei termini di una comune azione impugnatoria[5].
Con l’estensione del modello della D.I.A., invece, a situazioni caratterizzate precedentemente da provvedimenti con effetti multilaterali (si pensi al permesso di costruire o all’autorizzazione commerciale), naturale conseguenza è stata l’accentuazione dell’aspetto della tutela del terzo, ormai evidenziato come profilo critico in tutte le attuali riflessioni sull’istituto.
Siffatto aspetto ha goduto di particolare rilievo in materia edilizia in seguito all’estensione della portata della D.I.A. oltre l’ambito della cd. edilizia minore, consentendone così l’utilizzo anche per opere di maggiore impatto urbanistico, quali ampliamenti e nuove costruzioni, col rischio però di una più gravosa incisione sugli interessi di terzi.
La sostituzione della D.I.A. al modello autorizzatorio è risultata un’innovazione positiva, anche se, da parte di molti, sembra insuperabile l’attenuazione della possibilità di tutela del terzo che ne deriva e che parrebbe, invece, avere una sua garanzia “ontologica” a prescindere dalla disciplina sostanziale della materia. Conseguentemente, qualsiasi considerazione a riguardo finisce inevitabilmente col confrontarsi con il principio dell’effettività della tutela, giacché la tutela del terzo, controinteressato rispetto a chi presenta la dichiarazione, deve comunque ammettersi[6].
I principali orientamenti venutisi a formare in merito sono riconducibili a due prospettive di fondo legate alla natura giuridica di atto amministrativo ovvero di atto del privato che alla dichiarazione si riconosca.
Alle diverse prospettive corrispondono, chiaramente, altrettanti diversi strumenti processuali a disposizione del terzo.
Nel primo caso non muta, rispetto al regime precedente, il modello impugnatorio del giudizio amministrativo; nel secondo caso, invece, rispetto all’assenza di un provvedimento contro il quale proporre ricorso, la tutela del terzo dovrà assumere forme differenti, anche dinanzi a giurisdizioni diverse.

1. Premessa
L’orientamento secondo cui la dichiarazione di inizio attività andrebbe configurata come atto amministrativo si scinde in due distinte tesi.
La prima, di derivazione giurisprudenziale, secondo cui la D.I.A. avrebbe natura di atto oggettivamente e soggettivamente amministrativo, dovendosi considerare alla stregua di un “provvedimento tacitamente formatosi”[7], ossia di un’ipotesi di silenzio dell’Amministrazione con significato positivo di assenso all’attività del privato.
La seconda, di formazione strettamente dottrinale, secondo cui la dichiarazione avrebbe natura oggettivamente amministrativa, pur rimanendo atto del privato sotto il profilo soggettivo; atto che diversi autori hanno, pertanto, in vario modo configurato parlando di esercizio di un munus publicus da parte dell’autore della dichiarazione, di titolo abilitativo a copertura amministrativa o ancora di atto di “autoamministrazione” del privato, in ogni caso direttamente impugnabile innanzi al giudice amministrativo alla stregua di un qualsiasi provvedimento della Pubblica Amministrazione[8].
Entrambe le tesi, nell’esame della tutela prospettabile al terzo, muovono, più che dall’analisi dell’istituto in esame e del ruolo dello stesso nell’ordinamento, dalla finalità di assicurare l’effettività del soddisfacimento degli interessi dei terzi, individuata, per definizione, nel giudizio di annullamento dell’atto, unico in grado di garantire il risultato dell’automatica inibizione dell’attività, assistito dalle consuete misure cautelari[9].

2. La dichiarazione con valore di silenzio – assenso
Secondo varie pronunce del giudice amministrativo la D.I.A. non sarebbe un mero atto del privato, bensì un titolo provvedimentale tacito formatosi a seguito del decorso del termine di trenta giorni fissato dal legislatore per l’esercizio del potere di verifica da parte dell’Amministrazione.
Coerentemente a questa impostazione, la dichiarazione di inizio attività è configurabile come istanza idonea ad originare un provvedimento per silentium della Pubblica Amministrazione che, nei trenta giorni successivi alla sua presentazione, non inibisca l’inizio dell’attività, con la possibilità per il terzo danneggiato di ricorrere avverso il tacito assenso dell’Amministrazione[10].
A tale corrente deve ascriversi la sentenza 5 aprile 2007 n. 1550, confermata da parte della giurisprudenza successiva, con la quale la VI Sezione del Consiglio di Stato afferma che “nel caso della D.I.A., con il decorso del termine, si forma un’autorizzazione implicita di natura provvedimentale, che può essere contestata dal terzo entro l’ordinario termine di decadenza di sessanta giorni, decorrenti dalla comunicazione al terzo del perfezionamento della D.I.A. o dall’avvenuta conoscenza del consenso (implicito) all’intervento oggetto di D.I.A. Il ricorso ovvero il titolo abilitativo formatosi a seguito di D.I.A. ha, quindi, ad oggetto non il mancato esercizio dei poteri sanzionatori o di autotutela dell’Amministrazione, ma direttamente l’assentibilità o meno dell’intervento.”[11].
Il titolo abilitativo non è costituito perciò dalla D.I.A., che non è assimilabile ad un provvedimento amministrativo, ma è dato dal silenzio-assenso dell’Amministrazione formatosi in seguito alla presentazione della stessa dichiarazione ed al decorso del termine assegnato alla Pubblica Amministrazione.
Per il vero la tesi che afferma la natura di provvedimento implicito o silenzioso della D.I.A. trae indiscutibile conforto dall’argomento letterale del nuovo art. 19, comma 3 della legge 241/1990 (come novellato dall’art. 3 del d.l. 14 marzo 2005 n. 35, convertito dalla legge 14 maggio 2005 n.80), là dove, contemplando e recependo in norma il generale potere di intervento repressivo della Pubblica Amministrazione prima riconosciuto dalla giurisprudenza ed esercitabile oltre il termine decadenziale , fa espressamenzionedel potere dell’Amministrazione “di assumere determinazioni in via di autotutela ai sensi degli artt. 21 quinquies e 21 nonies” .
È di sicura efficacia, al riguardo, l’argomento esegetico secondo cui la previsione di un potere di autotutela nella specifica forma dell’annullamento o della revoca intanto è configurabile in quanto si ammetta che l’atto su cui lo stesso intervenga sia un provvedimento.
Ed è sulla base di tale considerazione e dell’incidenza del nuovo dettato normativo che la VI Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza citata, ha sostenuto la tesi della natura provvedimentale del titolo abilitativo che viene ad esistenza, in forma tacita, in seguito alla presentazione della D.I.A. . In particolare, si osserva che “un sostegno in favore della diretta impugnazione della D.I.A. è stato fornito dal legislatore, che ha modificato l’art. 19 della L. 241/1990, prevedendo in relazione alla D.I.A. il potere dell’Amministrazione competente ad assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli artt. 21 quinquies e 21 nonies . Se è ammesso l’annullamento di ufficio, parimenti, e tanto più, deve essere consentita l’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo”[12]. Del resto la Sezione VI ritiene che il legislatore del 2005 non abbia attribuito al procedimento una nuova connotazione, ma abbia semplicemente consolidato quella natura pubblicistica che già possedeva, specie in materia edilizia, nel vigore della precedente disciplina.
Sebbene avallata dalla legge 80/2005, dunque, la tesi in oggetto è stata criticamente rivisitata da gran parte della dottrina[13], che non la ritiene, in particolare, condivisibile con le argomentazione di seguito riportate.
Si sostiene, infatti, che l’istituto della D.I.A. liberalizza l’accesso alle attività cui è applicabile, sicché per queste non sussiste la subordinazione ad un provvedimento amministrativo, in quanto le attività stesse sono legittimate direttamente dalla legge[14].
In altri termini, caratteristica fondamentale della dichiarazione di inizio attività è proprio il venir meno di un titolo provvedimentale di legittimazione, lasciando in capo all’Amministrazione solo un potere di controllo a carattere inibitorio che deve essere esercitato nel termine prescritto dalla legge; ed il decorso di tale termine non ha come effetto la formazione di un provvedimento tacito di assenso, il quale, pur se implicito, si porrebbe, sul piano sistematico, in netto contrasto con la natura e le finalità stesse del nuovo istituto.
Alla stregua del generale modello introdotto dall’articolo 19 della legge n. 241/1990 anche l’attività economica ritenuta minore o vincolata è stata “liberalizzata”[15], ed è quindi la legge che conferisce direttamente al privato la titolarità del diritto che lo legittima ad intraprendere autonomamente tale attività senza l’intermediazione di titoli ulteriori.
In realtà l’Amministrazione non è chiamata in alcun modo ad intervenire sul processo di produzione della posizione soggettiva del dichiarante (la quale trova la sua fonte unicamente nella legge), ma è tenuta ad esercitare una mera funzione di controllo, al fine di inibire l’intrapresa di attività che, in quanto non conformi al parametro normativo, risultino illecite e quindi lesive degli interessi pubblici di settore. Non può ritenersi, coerentemente al modulo legislativo, che il silenzio tenuto dall’Amministrazione nel periodo di tempo assegnatole per controllare la validità della dichiarazione presentata dall’interessato acquisti un suo specifico valore provvedimentale, concretandosi in un atto di assenso a fronte del quale siano esperibili gli ordinari mezzi giurisdizionali; ciò con la conseguenza della privazione al terzo del suo principale tipico mezzo di tutela, ossia l’impugnazione dell’atto innanzi al giudice amministrativo[16].
Giova rilevare che, per poter attribuire al silenzio tenuto dall’Amministrazione un significato provvedimentale implicito, è necessaria un’espressa previsione normativa in tal senso, restando escluso che le ipotesi di silenzio significativo siano configurabili o estendibili a piacere. Una siffatta configurazione della D.I.A. si forma, dunque, in contrasto con il principio di tassatività delle ipotesi di silenzio-assenso, in quanto eccezioni al generale dovere di provvedere in modo espresso che sussiste in capo all’Amministrazione, oggi codificato dall’articolo 2 della legge sul procedimento amministrativo.
Tale dovere costituisce principio dell’ordinamento amministrativo, ricavabile dallo stesso articolo 97 della Costituzione, in quanto espressione della generale doverosità dell’esercizio della funzione in capo all’Amministrazione, per cui, si ritiene che, tutte le volte in cui si introduce un’eccezione a queste regole, ciò debba avvenire sulla base di una disposizione esplicita, dalla quale sia possibile ricavare senza equivoci la volontà della norma di attribuire un significato provvedimentale all’inerzia della Pubblica Amministrazione[17]. E la normativa in questione non contiene minimamente siffatta previsione[18].
Inoltre è da sottolineare, sul piano sistematico, che la legge 241/1990 delinea in due articoli differenti, il 19 ed il 20, la D.I.A. e il silenzio-assenso, mostrando chiaramente di voler tenere distinti i due istituti.
L’Amministrazione non rilascia, invece, nessun atto di assenso dovendo solo verificare la sussistenza dei prescritti requisiti affinché l’interessato possa autonomamente intraprendere la preannunciata attività quale espressione del suo diritto come legislativamente prefigurato[19].

3. La dichiarazione come atto di amministrazione in senso oggettivo
Parte della dottrina, allo scopo di superare le difficoltà connesse alla tesi della dichiarazione di inizio attività con valore di silenzio-assenso, ma nella convinzione che l’effettività della tutela del terzo sia soddisfatta solo dal giudizio impugnatorio dinanzi al giudice amministrativo, ha cercato di fornire una risposta a quest’esigenza concentrandosi prevalentemente sulla natura dell’istituto in esame e giungendo a configurarla come atto amministrativo dal punto di vista oggettivo.
Si è, così, sostenuto che, stante l’inerzia dell’Amministrazione e trascorso il termine per l’esercizio dei poteri inibitori, la D.I.A. “si trasformi in titolo abilitativo che pur non essendo formalmente un provvedimento amministrativo, si veda, comunque, garantita una sorta di copertura amministrativa”. “A questo punto – si afferma – il terzo non impugnerebbe la semplice DIA, come atto privato, ma la DIA rivestita di forma amministrativa per effetto del comportamento inerte della Pubblica Amministrazione. Oggetto diretto del giudizio (…) sarebbe, infatti, la DIA, così come integrata, nella propria efficacia, dal comportamento dell’Amministrazione”[20].
Ancora, si è definita la D.I.A. “atto oggettivamente amministrativo” in quanto costituirebbe il titolo legittimante ope legis l’esecuzione dell’attività, in sostituzione di un atto di assenso dell’Amministrazione[21], ovvero si è ritenuto che “il valore provvedimentale della denuncia di inizio attività discenda direttamente dalla legge e non, viceversa, dal silenzio (valutabile in termini di assenso) serbato dall’Amministrazione”[22].
Significativa appare l’opinione del CORTESI[23], secondo cui la D.I.A. costituirebbe un atto posto in essere dal privato, ma nell’esercizio di un munus publicus e dunque le andrebbe riconosciuta natura amministrativa dal punto di vista oggettivo. Sul presupposto, cioè, che l’introduzione della D.I.A. (in campo edilizio, nella specie) non abbia fatto venir meno il ruolo centrale della verifica preventiva della compatibilità dell’intervento con gli strumenti urbanistici, l’autore ritiene che ne sia stato spostato l’asse, dalla Pubblica Amministrazione “al cittadino interessato ed al tecnico asseverante che, sotto la sua responsabilità, ne certifica i risultati”. Non pare allora del tutto inesatto, secondo la suddetta opinione, “configurare la D.I.A. come frutto di un’attività oggettivamente amministrativa proveniente da un privato che svolge un munus publicus (…) soddisfacendo con un’attività un proprio interesse diverso per natura ma coincidente nei fini ultimi con quello dello Stato o di altri Enti Pubblici”[24].
Sembra aderire a tale impostazione la sentenza 1 settembre 2005 n. 494 con la quale il T.A.R. Abruzzo – Pescara recupera una lettura provvedimentale della D.I.A., ancorché integrata dal rilievo assegnato al decorso del termine principale per l’intervento inibitorio dell’Amministrazione, oscillante tra la tesi che considera la D.I.A. come un atto di amministrazione in quanto tale, assimilabile ad un provvedimento, e la tesi che invece equipara la situazione al silenzio-assenso. Le innovazioni legislative, ammettendo nei confronti della D.I.A. “determinazioni in via di autotutela” nelle forme della revoca o dell’annullamento d’ufficio, avrebbero assegnato valore provvedimentale alla D.I.A. o al decorso del termine per l’esercizio del potere inibitorio, intervenendo, prima ancora che sulla disciplina degli istituti, sulla loro qualificazione. In questo modo il TAR prospetta anche una soluzione ad alcuni problemi pratici. L’intervento repressivo dell’Amministrazione dovrebbe essere preceduto dall’esercizio dell’autotutela sul titolo provvedimentale (con ogni conseguenza in termini di tutela dell’affidamento del privato che abbia presentato la D.I.A. senza ricevere obiezioni dall’Amministrazione) e la tutela del terzo recupererebbe la stessa ampiezza ammessa nei confronti di un provvedimento che abilita un privato allo svolgimento di un’attività. In particolare, il TAR Pescara sottolinea che solo in questo modo può essere riconosciuta, innanzi al giudice amministrativo, una tutela del terzo che consenta anche di porre in discussione gli atti generali (come i piani urbanistici) regolamentari illegittimi su cui sia basata eventualmente la dichiarazione di inizio attività. Non ammettere la contestazione di questi atti significherebbe non ammettere, in molti casi, neppure l’esercizio del potere sanzionatorio: si pensi al caso di un’attività svolta in base ad una D.I.A. che sia conforme ad un piano urbanistico, a sua volta però illegittimo. Anche a queste diverse opinioni si oppone lo stesso argomento che costituisce il principale ostacolo all’accoglimento della tesi della dichiarazione come silenzio-assenso. Ed infatti gli autori cercano di affrontare il problema calando la loro attenzione sulla natura della dichiarazione, perché solo dimostrandone un’essenza “pubblicistica” ne potrebbero sostenere l’impugnabilità innanzi al giudice amministrativo. Tuttavia, anche tali tesi, che si rifanno alla cd. autoamministrazione dei privati, non sembrano compatibili con il modello di D.I.A. delineato dall’ordinamento.
Al di là del fatto che la cd. autoamministrazione potrebbe apparire come una vera e propria “contraddizione in termini se con ciò si intendesse una situazione nella quale il privato assume verso se stesso compiti di amministrazione pubblica”[25], si tratta comunque dell’espressione di una concezione estremamente pervasiva della nozione di Amministrazione Pubblica, in realtà ancora una volta estranea al modello della dichiarazione di inizio attività, nel quale rimangono ben distinte le posizioni del privato e della Pubblica Amministrazione, l’uno abilitato ad esercitare il proprio diritto in presenza di una fattispecie determinata dalla legge, l’altra chiamata a svolgere una verifica sull’esistenza in concreto di tale fattispecie.
Ciò porta, quindi, a respingere tali tesi, in qualche modo accomunate da un preteso esercizio di funzioni pubbliche rimesso al privato attraverso l’istituto in esame[26].

III. La dichiarazione di inizio attività come atto del privato

1. La sentenza 22 febbraio 2007 n. 948 della V Sezione del Consiglio di Stato.
Questo secondo orientamento nasce tenendo conto dell’intento del legislatore di introdurre, con l’articolo 19, un istituto effettivamente alternativo alla precedente autorizzazione, argomentando l’esclusione della natura provvedimentale, espressa o tacita, principalmente sul rilevo che la D.I.A. non promana da una Pubblica Amministrazione e neppure costituisce esplicazione di una potestà pubblicistica.
Prevale l’idea che la legittimazione all’esercizio dell’attività non deriva direttamente dalla dichiarazione e neppure dall’inerzia dell’Amministrazione, bensì dalla legge.
La giurisprudenza prevalente ha aderito a tale impostazione[27] escludendo anch’essa che la D.I.A. del privato possa dare origine ad un provvedimento amministrativo tacito decorsi trenta giorni dalla sua presentazione in assenza di un intervento inibitorio dell’Amministrazione competente.
La configurazione in questi termini della dichiarazione di inizio attività pone, ovviamente, l’esigenza di individuare forme di tutela dei terzi danneggiati dall’attività intrapresa tramite dichiarazione, necessariamente diverse da quelle legate all’impugnazione del provvedimento abilitativo dinanzi al giudice amministrativo.
Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, a riguardo, “una volta decorso il termine senza l’esercizio del potere inibitorio (…) colui che si oppone (all’esercizio dell’attività intrapresa a seguito di D.I.A.) sarà legittimato a chiedere al Comune di porre in essere i provvedimenti sanzionatori previsti, facendo ricorso, in caso di inerzia, alla procedura del silenzio[28], che pertanto non avrà, né potrebbe avere, come riferimento il potere inibitorio dell’amministrazione bensì il generale potere sanzionatorio dell’amministrazione”[29].
A tale pronuncia, da cui attinge ampi passi dell’iter argomentativo e delle conclusioni, si allinea la sentenza n. 948/2007 della Sezione V di Palazzo Spada[30] da ascriversi, pertanto, al predetto orientamento. Punto di attacco per la soluzione del tema concernente i rimedi a disposizione del terzo controinteressato è, ad avviso del Consiglio, la distinzione tra due rapporti che vengono in rilievo nella fattispecie della D.I.A.: quello fra Amministrazione e dichiarante e quello fra Amministrazione e terzo.
Tali rapporti, pur attenendo ad una medesima vicenda sostanziale, possono – ad avviso della pronuncia – “essere tenuti distinti sul piano della tutela, anche in considerazione della diversità dei poteri di cui dispone l’Amministrazione”. L’unico collegamento è dato dalla circostanza che le relative controversie rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo, per effetto dell’esercizio dei poteri pubblicistici, venendo in rilievo posizioni di interesse legittimo dei soggetti coinvolti.
Dunque due distinti rapporti cui corrispondono due differenti tipi di poteri amministrativi.
Nel rapporto tra Amministrazione e dichiarante, la D.I.A. si pone “come atto di parte…che consente al privato di intraprendere un’attività in correlazione all’inutile decorso di un termine, cui è legato, a pena di decadenza, il potere dell’Amministrazione correttamente definito inibitorio dell’attività”. Sul piano pratico, aggiunge la pronuncia, poco ha importanza se con la scadenza del termine la fattispecie dia luogo “ad un titolo abilitativo tacito o al consolidarsi, per volontà legislativa, degli effetti di un atto di iniziativa di parte”: in altre parole, che il privato risulti abilitato a costruire “ex lege o ex actu non rileva”. A contare sono due elementi: la possibilità per il denunciante di contestare, se del caso, l’esercizio del potere inibitorio, ma, soprattutto, l’estraneità rispetto a tale potere del controinteressato, “perché la norma sulla denuncia di inizio attività prende (ancora) formalmente in considerazione la sua posizione per qualificarla in senso legittimante”, con la conseguenza che egli, “in definitiva, non può opporsi, in sede giurisdizionale amministrativa, all’attività del privato”.
Una volta decorso il termine senza l’esercizio del potere inibitorio, assume rilievo giuridico il secondo rapporto. Nella “persistenza, generalmente ritenuta, del generale potere repressivo degli abusi” il terzo potrà chiedere all’Amministrazione di porre in essere i provvedimenti sanzionatori previsti e, in caso di inerzia, ricorrere alla procedura del silenzio[31].
La pronuncia ha cura di sottolineare che l’azione del terzo non ha né potrebbe avere a riferimento il potere inibitorio dell’Amministrazione – non fosse altro perché il giudice non può costringere l’Amministrazione ad esercitare un potere da cui è decaduta con il decorso del termine – ma si rapporta a quello sanzionatorio previsto in tema di abusi edilizi.
A specificazione dell’iter argomentativo seguito, la pronuncia rileva che la tesi prospettata, da un lato consente di “attenuare i profili critici di ordine generale cui conduce l’utilizzazione normativa della denuncia di inizio attività in termini di semplificazione procedimentale anzi che di supporto ad attività liberalizzate”, dall’altro permette di “assicurare la tutela dei terzi in termini ragionevoli”.
Precisa, inoltre, che non possono essere condivise né la tesi dell’impugnabilità degli effetti della D.I.A., né quella della D.I.A. come provvedimento amministrativo tacito: il principio di legalità e di conseguente tipicità dei provvedimenti “esclude che possano essere inseriti nella sequenza procedimentale provvedimenti non espressione di poteri tipici previsti dalla legge”.
Non può, infine, non rilevarsi che il riferimento ad un provvedimento tacito originato dalla D.I.A. non sembra del tutto appropriato, poiché il silenzio-assenso è, per sua natura, un rimedio all’inerzia dell’Amministrazione chiamata a provvedere con un atto formale sull’istanza del privato, mentre a fronte della dichiarazione di inizio attività l’Amministrazione ricevente non possiede un potere di autorizzazione esplicita e quindi neppure è gravata dal corrispondente dovere[32].
Ilrichiamo degli articoli21 quinquiese 21 nonies della leggesul procedimento si tradurrebbe nell’indicazione dei rimedi attraverso i quali può estrinsecarsi l’intervento in autotutela, il quale, mentre nella sostanza conterrà sempre il divieto di ulteriore prosecuzione dell’attività contra legem, nella forma potrà assumere unicamente la veste della revoca o dell’annullamento, ed è attuabile solo nel rispetto dei principi e delle norme regolanti l’esercizio di tale potere, vale a dire solo in presenza di un interesse pubblico prevalente, entro un termine ragionevole e previa ponderazione dell’interesse pubblico con quello del destinatario e dei controinteressati[33].

2. La sentenza 26 novembre 2008 n. 5811 della IV Sezione del Consiglio di Stato.
A sostegno della natura privatistica si è recentemente pronunciata anche la IV Sezione del Consiglio di Stato che, nell’ambito di un’analisi a 360 gradi sulla D.I.A. in materia edilizia, con la sentenza n. 5811/2008 ha optato per una qualificazione della stessa in termini di atto di iniziativa privata, costituente autocertificazione della sussistenza delle condizioni stabilite dalla legge per la realizzazione dell’intervento, sulla quale l’Amministrazione svolge un’attività di controllo, prodromica e funzionale al formarsi, successivamente al mero decorso del tempo, del titolo implicito necessario per il lecito dispiegarsi dell’attività del privato.
Il Consiglio di Stato specifica , altresì, che i terzi che intendano agire a tutela della propria posizione giuridica soggettiva lesa dall’attività intrapresa a seguito di D.I.A., nonché dal silenzio serbato dall’Amministrazione a fronte della presentazione della stessa, devono proporre ricorso non avverso il silenzio, bensì “nelle forme dell’ordinario giudizio di impugnazione avverso il titolo che rende possibile il dispiegarsi dell’attività del privato e che si configura come fattispecie provvedimentale a formazione implicita”[34].
Siffatta decisione, inserendosi in un quadro giurisprudenziale e dottrinale tutt’altro che univoco, sembrerebbe incrementare il dibattito incardinato in ordine alla natura giuridica della dichiarazione di inizio attività ed ai mezzi di tutela a disposizione del terzo controinteressato, senza però pervenire ad affermazioni particolarmente persuasive.
Anche in questo caso, infatti, il Consiglio di Stato non elude le contraddizioni ormai da tempo radicate nella giurisprudenza attinente e tanto più evidenti laddove si afferma, da un lato, che “va escluso che dalla D.I.A. possa nascere un atto amministrativo” e che essa costituisce comunicazione di un’attività direttamente conformata dalla legge che non necessita di titoli provvedimentali, e dall’altro, che la D.I.A. “si traduce (…) nell’autorizzazione implicita all’effettuazione dell’attività edilizia” di modo che i terzi possono agire per chiedere l’annullamento del “titolo abilitativo formatosi per il decorso del termine entro cui l’amministrazione può impedire gli effetti della D.I.A.”.
Affermazione, quest’ultima, che, rispondendo alla necessità di ascrivere la tutela del terzo allo schema tipico della giurisdizione di legittimità e del giudizio impugnatorio, spiega in realtà perché si vacilli tra l’individuazione di un provvedimento autorizzatorio implicito, nonostante le palesi contraddizioni, ovvero l’individuazione della tutela avverso il silenzio inadempimento dell’Amministrazione, sollecitata all’esercizio dei poteri repressivi.
È bene ricordare, a riguardo, le previsioni di cui all’articolo 19, quinto comma, della legge 241/1990 con cui il legislatore ha sancito la devoluzione di tutte le controversie in materia di D.I.A. alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; giurisdizione cui, l’articolo 34, devolve anche le controversie in materia di atti e provvedimenti afferenti l’edilizia e l’urbanistica.
Come da più parti sostenuto, allora, punto saldo a fronte delle varie incongruenze, andrà individuato nel fatto che la dichiarazione di inizio attività non è una domanda e, quindi, non dà luogo ad un procedimento ad istanza di parte, ma rappresenta, piuttosto, un’informativa cui è subordinato l’esercizio di un diritto previsto dal legislatore e sottoposto ai controlli preventivi stabiliti dalla legge; in quest’ottica, il terzo che agisce a tutela della propria sfera giuridica soggettiva, chiederà al giudice di accertare l’insussistenza di quel determinato ius e, dunque, l’illiceità dell’attività intrapresa a seguito di D.I.A., evitando così il rigoroso rispetto dei termini decadenziali che, in tal caso, si tradurrebbero in una restrizione della tutela giurisdizionale[35].

Sul punto la giurisprudenza si è a lungo dibattuta[36], specie a seguito della decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 9 gennaio 2002, n. 1, secondo la quale il giudice, nell’ambito del giudizio avverso il silenzio dell’Amministrazione, può solo accertare l’obbligo della stessa di provvedere, senza poter valutare la fondatezza della questione sostanziale sottesa[37].
Detta questione sembra essere definitivamente superata a seguito della previsione del decreto legge n. 35/2005, convertito dalla legge n. 80/2005, che, modificando l’art. 2 della legge sul procedimento amministrativo[38], dispone al quinto comma, in materia di ricorsi avverso il silenzio, che “il Giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza”[39].
La menzionata disposizione, indubbio deterrente per l’Amministrazione inadempiente[40], si riferisce, ovviamente, alle attività di tipo vincolato, dunque a quelle oggetto di D.I.A., e va letta nel senso che il giudice può – e non “deve” – conoscere della fondatezza dell’istanza qualora abbia elementi certi e chiari per farlo[41].
In sede di riforma organica della legge sul procedimento amministrativo[42], peraltro il legislatore ha provveduto ad eliminare un incombente a carico del soggetto che intendeva avvalersi della procedura del silenzio-rifiuto, come prevista dalla previgente disciplina.
Al medesimo comma quinto dell’art. 2 della legge n. 241/1990, come novellato, è stabilito, infatti, che “(…) il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione, ai sensi dell’art. 21bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai predetti commi 2 e 3”[43].

La tutela del terzo incontra i limiti legati, per un verso, all’assenza di uno specifico provvedimento da impugnare (non potendosi riconoscere valenza provvedimentale alla denuncia) e, per un altro, all’estinzione del potere inibitorio dell’Amministrazione decorso il termine perentorio di 30 giorni previsti dall’art. 19 della legge n. 241/1990, nonché, per la D.I.A. edilizia, dall’art. 23, comma 6, T.U. edilizia.
Ciò considerato, una parte della dottrina sostiene che la tutela del terzo possa svolgersi unicamente come tutela del suo diritto, nella logica delle ordinarie vertenze tra privati, davanti al giudice ordinario[44].
Ed invero, in assenza di un provvedimento e con la consumazione del potere, verrebbe anche meno la possibilità di rivolgersi al giudice amministrativo, stante la sostanziale inutilità di una pronuncia che obblighi l’Amministrazione a riesercitare una funzione che non le appartiene più in quanto ormai esaurita.
La tesi che limita la tutela del terzo alla possibilità di instaurare una causa innanzi al giudice civile contro il privato che abbia intrapreso illegittimamente l’attività non è apparsa tuttavia appagante. Si è evidenziato, in particolare, che, per quanto possa dilatarsi la tutela di un diritto, la legittimazione in caso di diritto non ha la stessa ampiezza riconosciuta, invece, in caso di interesse legittimo. Si fa l’esempio delle attività edilizie: i soggetti che possono pretendere la tutela del loro diritto ai sensi dell’art. 872 c.c. sono soltanto i proprietari vicini, ossia una categoria molto più limitata di quanti in astratto potrebbero impugnare una concessione edilizia (permesso di costruire)[45].
Parte della dottrina ha, allora, sostenuto la possibilità di una tutela risarcitoria del terzo danneggiato dall’attività da altri illegittimamente eseguita in base alla D.I.A., non solo nei confronti del privato denunciante (dichiarante), ma anche nei confronti dell’Amministrazione che abbia omesso di esercitare il suo potere di vigilanza[46].
In quest’ottica, si tratterebbe di stabilire se la posizione soggettiva vantata dal terzo nei confronti dell’Amministrazione debba essere qualificata in termini di interesse legittimo (al corretto esercizio del potere di inibizione da parte della P.A.) o, come pure si è sostenuto[47], in termini di diritto soggettivo all’integrità del patrimonio.
Quale che sia la tesi che si accolga, non pare possa esservi dubbio sul fatto che la domanda per il risarcimento dei danni contro la Pubblica Amministrazione sia da proporre innanzi al giudice amministrativo, giusta la previsione dell’art. 19, comma 5, legge n. 241/1990 che, nella versione introdotta dalla legge n. 80/2005, prevede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Va opportunamente segnalata, in proposito ed in linea generale, la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 29 gennaio 2008, n. 248, secondo cui “la controversia nella quale il danno lamentato deriva, in tesi, dal mancato esercizio di un potere autoritativo nei tempi prefigurati dalla legge rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo. Ciò in quanto, in tale ipotesi, non rileva la circostanza che, oltre il detto termine, sia intervenuto un provvedimento espresso (di accoglimento dell’istanza o di diniego) ovvero che l’Amministrazione continui a serbare un comportamento inerte (mero ritardo), poiché, ai fini della giurisdizione, rileva piuttosto l’inerenza ad un potere di natura autoritativa della mancata emanazione del provvedimento nei tempi prefissati, cioè un ritardo che assume giuridica rilevanza perché derivante da mancato tempestivo esercizio del predetto potere”.
In materia edilizia, potrebbe ritenersi che il mancato intervento inibitorio da parte dell’Amministrazione nel termine di trenta giorni precluda la possibilità di mettere in discussione la D.I.A. sotto il profilo della sua regolarità edilizia ed urbanistica, ma non dà alcuna certezza in ordine alla legittimità dell’intervento sotto il profilo dei rapporti interprivati[48].
Ciò consentirebbe di ridimensionare, almeno in parte, la responsabilità risarcitoria dell’Amministrazione, avvalorando la tesi che limita la tutela del terzo alla possibilità di agire davanti al giudice civile contro il dichiarante[49].

Quanto al profilo della tutela del terzo che si ritiene leso dalla D.I.A. le divergenze tra Sezioni del Consiglio di Stato[50], oltre a lasciare aperta la questione teorica della natura della D.I.A., ripropongono la nota dicotomia tra la teoria della necessità di una formale istanza all’Amministrazione con impugnazione dell’eventuale silenzio-rifiuto su di essa formatosi, e quella della diretta impugnabilità della D.I.A.
L’esame della casistica giurisprudenziale evidenzia che il problema della tutela del terzo nasce da un evidente deficit di controllo preventivo da parte della Pubblica Amministrazione. Questa, infatti, non partecipa alla formazione della dichiarazione di inizio di attività, ma la riceve già elaborata dal privato e deve esaminarla entro un ristretto limite temporale, spesso insufficiente in relazione alle risorse degli uffici amministrativi. Questi limiti all’attività di controllo preventivo dell’Amministrazione trovano un naturale contrappeso nella maggiore responsabilizzazione del progettista asseverante (nel caso di D.I.A. edilizia) e del privato autore della D.I.A., i quali sono garanti “a monte” della regolarità dell’attività da intraprendere[51].
Tale equilibrio viene messo in crisi quando si pretende che l’Amministrazione garantisca “a monte” la legittimità di un titolo abilitativo alla cui formazione, come detto, essa non ha, però, in alcun modo concorso.
Si vorrebbe che della regolarità di tale titolo non rispondesse tanto il privato che l’ha approntato, asseverandone la regolarità, quanto piuttosto l’Amministrazione che l’ha ricevuto.
Parte della giurisprudenza tenta di pervenire a tale risultato sulla base delle modifiche normative, prospettando la trasformazione della D.I.A. da atto privato a provvedimento amministrativo tacito. In tal modo si finisce, però, per depotenziare la stessa D.I.A. e ridurla ad un’autorizzazione, privandola di un’identità realmente alternativa rispetto al provvedimento amministrativo.
Certo, conservando la sua natura originaria, la D.I.A. comporta un inevitabile ridimensionamento dei poteri dell’Amministrazione ed una conseguente limitazione delle possibilità di tutela del terzo controinteressato rispetto a quelle legate al rilascio di un vero e proprio provvedimento amministrativo. La tutela piena del terzo richiederebbe, al contrario, la restaurazione di tutti i poteri abilitativi della Pubblica Amministrazione, in forma tacita o espressa, e il conseguente sacrificio delle istanze di liberalizzazione che avevano ispirato il legislatore del 1990 e che appaiono come uno stadio molto progredito dei rapporti tra cittadino e Pubblica Amministrazione.
In tal modo si disperderebbe il valore “di un modello percepito in netta contrapposizione rispetto a quello tradizionale, che invece considerava come punto di snodo irrinunciabile il provvedimento amministrativo e che dalla necessità del provvedimento ricavava un diritto amministrativo incentrato sulla infungibilità e sulla superiorità dell’intervento dell’Amministrazione”[52].
Come da più parti evidenziato, il legislatore con la novella del 2005 ha perso un’occasione per fare chiarezza e valorizzare quegli aspetti dell’istituto che ne favoriscono l’utilizzo.
Poste le considerazioni ivi sostenute in merito alla querelle sulla natura giuridica della D.I.A. e, conseguentemente, sulla tutela giurisdizionale del terzo, appare evidente che, ai fini dell’individuazione di una soluzione, gli aspetti da bilanciare siano vari e tra loro contrastanti.
Laddove si intenda privilegiare la ratio della novella legislativa, è palese che debba riconoscersi alla dichiarazione natura privatistica, con la triste conseguenza di una più ristretta e articolata possibilità di tutela per il terzo controinteressato cui, a garanzia dei propri interessi, non restava che sollecitare l’esercizio del potere repressivo dell’Amministrazione, facendo ricorso, in caso di inerzia, alla procedura del silenzio; terzo che, come più recentemente sostenuto[53] in materia edilizia, potrà ricorrere, nelle forme dell’ordinario giudizio di impugnazione, avverso il titolo provvedimentale implicitamente formatosi.
Laddove, invece, si voglia riconoscere come maggiormente pregnante l’esigenza di garantire al terzo una più rapida ed efficace tutela degli interessi lesi, la D.I.A. andrà inevitabilmente configurata come atto amministrativo, consentendone, così, la diretta impugnazione.
Non può però non osservarsi, a parere di chi scrive, che sembra irragionevole, oltre che lesivo del principio dell’effettività della tutela, ritenere che il controinteressato incontri limiti di tutela diversi a seconda della qualificazione del titolo lesivo dei propri interessi.
È necessario, cioè, che il terzo che intenda tutelare la propria sfera giuridica agisca, come già accennato, non già tramite l’impugnazione tesa all’annullamento di un provvedimento amministrativo, tacito o espresso che sia, bensì più semplicemente richiedendo l’accertamento dell’insussistenza dello ius in capo al soggetto agente. Così configurandosi il rapporto tra dichiarante, Amministrazione e terzo controinteressato, la contestazione della presentazione della D.I.A. da parte del terzo in sede giurisdizionale attiverebbe un giudizio di cognizione volto all’accertamento della corrispondenza, o meno, di quanto dichiarato dall’interessato rispetto ai canoni stabiliti dalla legge[54].
Non resta, pertanto, che attendere un’ulteriore e definitiva pronuncia del Consiglio di Stato con l’auspicio che sia rispettato l’intento del legislatore di introdurre, col nuovo articolo 19, un istituto effettivamente alternativo alla precedente autorizzazione e al tempo stesso l’esigenza di riconoscere al terzo adeguati strumenti a garanzia di una piena e soddisfacente tutela.

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[1] A. PAJNO, 1994, Gli articoli 19 e 20 della legge n. 241 prima e dopo la legge 24 dicembre 1993 n. 537, in RTDA, 1994, p. 43.
[2] A. PAJNO, op cit., p. 30; I. FRANCO, Il nuovo procedimento amministrativo commentato, CEDAM, Padova, 2001, p. 79; F. CARINGELLA, Il procedimento amministrativo, SIMONE, Napoli, 2002, p. 196.
[3] Cons. Stato, A.G., 6.2.1992 n. 27, in F.I. 1992, III, p. 200.
[4] Per T. MARTINES, Diritto Costituzionale, Giuffrè, Milano, 1992, p. 73, la “deregulation” consiste nella riduzione dell’intervento dei poteri pubblici nelle attività economiche, nel presupposto che tale intervento, giustificato dalla necessità di porre riparo al c.d. “fallimento di mercato”, non è riuscito a migliorare (ed, alle volte, ha anzi peggiorato) l’allocazione delle risorse e la distribuzione del reddito. Per M. S. GIANNINI, 1988, Diritto amministrativo, “deregulation” è il termine con cui, dagli anni 70, si indicano, negli Stati Uniti d’America, due vicende che si possono rendere con le nozioni di deregolamentazione (soppressione di leggi che disciplinano un dato settore e la restrizione del medesimo nell’ambito decisionale puramente privato) e di delegificazione (passaggio di certe materie dalla competenza amministrativa a quella regolamentare).
[5] Per una lettura fondata, invece, sulla qualificazione della posizione del cittadino come diritto soggettivo, si veda L. FERRARA, Diritti soggettivi ad accertamento amministrativo, autonomia ricognitiva, denuncia sostitutiva e modi di produzione degli effetti, Padova, 1996.
[6] A. TRAVI, Sulla denuncia di inizio attività e la tutela del terzo, in Urb. e App., 5/2003, p. 591; l’autore ritiene che “La tutela del terzo deve sempre ammettersi; di conseguenza, se non si riesce ad ammetterla, bisogna piegare ad essa gli istituti della giustizia amministrativa”.
[7] Cfr. TAR Veneto, II, 20 giugno 2003, n. 3405.
[8] Così, A.D. CORTESI, La perentorietà del termine per la verifica della D.I.A., nota a TAR Lombardia Brescia, 13 aprile 2002, n. 686, in Urb. e App., 2002, 1467 ss.
[9] Così, P. MARZARO GAMBA, La denuncia di inizio di attività edilizia. Profili sistematici, sostanziali e processuali, Giuffrè, 2005, p. 218.
[10] In giurisprudenza, TAR Veneto, 30 giugno 2003, n. 3405; TAR Lombardia, Brescia, 1 giugno 2001, n. 397; TAR Campania, Napoli, II, 9 aprile 2004, n. 4532; TAR Emilia Romagna, Bologna, II, ord. 28 maggio 1999, n. 179.In dottrina, M. FILIPPI, La nuova DIA e gli incerti confini con il silenzio-assenso, in www.Giustamm.it, 2006, pone in evidenza che la Corte Costituzionale (sent. 1 ottobre 2003, n. 303), pur non avendo affrontato direttamente il tema della natura di tale istituto, pronunciandosi sul riparto di competenza tra Stato e Regioni in materia urbanistico – edilizia, si è riferita alla D.I.A. come ad un titolo abilitativo tacito; A. MORBIDELLI, In tema di DIA vecchia e DIA nuova, in www.Giustamm.it , 8/2005. Ritiene che la D.I.A. “è oggi né più che un mero silenzio-assenso a formazione più rapida, e per di più senza alternativa, nel senso che, a differenza di quello che avviene nel silenzio-assenso, non è mai ammesso un provvedimento espresso positivo”.
[11] Cons. Stato, VI, 5 aprile 2007, n. 1550, in Giornale di Diritto Amministrativo, 9/2007, p. 976.
[12] In termini, TAR Abruzzo, Pescara, 1 settembre 2005, n. 494, secondo cui “…da tale previsione normativa, sembra, in realtà al Collegio che il legislatore abbia assunto una specifica posizione in ordine alla natura della D.I.A.: ipotizzando, invero, l’adozione di provvedimenti di secondo grado, il legislatore ha inteso la D.I.A. come un atto abilitativo tacito formatosi a seguito della denuncia ( oggi dichiarazione ) del privato e del conseguente comportamento inerte dell’Amministrazione”.
[13] Cfr. A. TRAVI, Ancora sulla denuncia di inizio di attività e la tutela dei terzi, in Urb. e App., 5/2003, p. 581 ss., si ritiene che le tesi che ammettono una tutela sul presupposto che la D.I.A. determini un silenzio-assenso “confondano istituti diversi e perciò non meritino qui particolare attenzione”; E. BOSCOLO, Sulla (non) impugnabilità della denuncia di inizio attività, in Urb. e App. ., 2003, 216, secondo il quale”questa tesi non è coerente con la struttura del modello della denuncia”. Critici anche R. DE NICTOLIS, Natura giuridica della denuncia di inizio attività in materia edilizia e tutela del terzo, in Urb. e App., 2003, 1376; F. LIGUORI, Denuncia di inizio attività, in Testo Unico dell’edilizia, p. 278, secondo cui “la denuncia di inizio attività ed il silenzio-assenso presentano ben pochi caratteri comuni e molte differenze sostanziali”; M. MACCHIA, La denuncia di inizio attività e la tutela del terzo, in Giornale di diritto amministrativo, 2004, p. 50 ss.
[14] Cfr. TAR Campania Napoli, I, 6 dicembre 2001, n. 5272.
[15] Cfr. Cons. Stato, VI, 5 aprile 2007, n. 1550, secondo cui “la DIA non è strumento di liberalizzazione dell’attività, come da molti sostenuto, ma rappresenta una semplificazione procedimentale, che consente al privato di conseguire un titolo abilitativo a seguito del decorso del termine (30 giorni) dalla presentazione della denuncia”.
[16] Cfr. in giurisprudenza, Cons. Stato, V, 22 febbraio 2007, n. 948; Cons. Stato, IV, 22 luglio 2005, n. 3916; Cons. Stato, VI, 4 settembre 2002, n. 4453; Cons. Stato, VI, 17 marzo 2003, n. 841; TAR Liguria, 22 gennaio 2003, n. 113; TAR Abruzzo, Pescara, 23 gennaio 2003, n.197; TAR Lazio, IIter, 25 marzo 2000, n. 2202; TAR Lazio, II ter, 22 maggio 2002, n. 4549. In dottrina, A. PAJNO, Gli artt. 19 e 20 della legge n. 241 prima e dopo la legge 24 dicembre 1993 n. 537. Intrapresa dell’attività privata e silenzio dell’amministrazione, in Dir. Proc. A mm., 1/1994, p. 22; F. PATRONI GRIFFI, Delegificazione e semplificazione dei procedimenti amministrativi, in “Consiglio di Stato”, 1998, II, p. 1711.
[17] Cfr. sul punto, F. G. SCOCA, Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del suo nuovo trattamento processuale, in Dir. proc. amm., 2002, p. 244 ss., secondo il quale “l’attribuzione all’amministrazione (della cura) di interessi pubblici e dei poteri giuridici per portarli unilateralmente a soddisfazione fa sì che la formazione di fattispecie che abbiano un contenuto precettivo, ossia che dettino le regole concrete per la cura dell’interesse pubblico e dei collegati interessi privati, sia centrata sul comportamento attivo dell’amministrazione” per cui l’intervento della Pubblica Amministrazione ”non può essere eliminato, se non in virtù di una espressa disposizione di legge che colleghi effetti provvedimentali a meri accadimenti materiali, come si verifica nelle ipotesi di silenzio cd. significativo”.
[18] Va rilevato che in proposito è intervenuta anche la Corte di Giustizia Europea con sentenza 28 febbraio 1991 in causa 360/1987 affermando, al di là della fattispecie concreta, principi tesi ad escludere il criterio di prevedere il silenzio-assenso quale possibile mezzo di conclusione di procedimenti in cui siano presenti interessi pubblici.
[19] R. DE NICTOLIS, Natura giuridica della denuncia di inizio di attività in materia edilizia e tutela del terzo, in Urb. e App., 12/2003, p. 1374 ss.
[20] Così, G. PAGLIARI, Corso di diritto urbanistico, Milano, 2002, p. 482.
Cfr. pure G. ACQUARONE, La denuncia di inizio attività, profili teorici, Milano, 2000, p. 240.
[21] Così P. FALCONE, Urbanistica e Appalti nella giurisprudenza, a cura di Falcone e Mele, I, Torino, 2001, p. 603.
[22] In tal senso, F. MANFREDA, La qualificazione giuridica della denuncia di inizio attività: provvedimento amministrativo o atto del privato?, in Foro amm., TAR, 2003, p. 603.
[23] A.D. CORTESI, La perentorietà del termine per la verifica della DIA, in Urb. e App., 2002, p. 1467 s.
[24] Cfr. A.D. CORTESI, La perentorietà del termine per la verifica della D.I.A., op. cit., p.1460, rileva, tra l’altro, che senza disconoscere la forte carica innovativa connessa alla adozione del modello della D.I.A., l’impasse evidenziata dalla dottrina e dalla giurisprudenza trova la sua causa efficiente in una disciplina caotica stratificatasi negli anni, la cui formulazione letterale non esprime in modo inequivoco la scelta politica di fondo tra i diversi interessi in gioco: l’interesse del privato a svolgere l’attività, l’interesse pubblico alla conformazione di tale iniziativa, l’interesse dei terzi a non venire pregiudicati dalla stessa.
[25] Così G. FALCON, L’autoamministrazione dei privati, in Procedimenti e accordi nell’amministrazione locale, Milano, 1997, il quale aggiunge che “il privato ha, tra i suoi diritti e libertà fondamentali, quella di rimanere privato, nella misura in cui doveri pubblici non gli vengono addossati da norme di rango costituzionale”.
[26] In tal senso, P. MARZARO GAMBA, “La denuncia di inizio di attività edilizia: profili sistematici, sostanziali e processuali”, Giuffrè, 2005, p.226.
[27] Cons. Stato, V, 22 febbraio 2007, n. 948; Cons. Stato, IV, 22 luglio 2005, n. 3916; Cons. Stato, VI, 4 settembre 2002, n. 4453.
[28] Di cui all’art. 2 della legge 21 luglio 2000, n. 205, che ha introdotto di seguito all’art. 21 della legge TAR (legge 6 dicembre 1971, n.1034), l’art. 21bis che consente all’interessato di reagire all’inerzia dell’Amministrazione proponendo, previa diffida ad adempiere, ricorso al giudice amministrativo, il quale, entro trenta giorni dalla scadenza del termine della proposizione ovvero dalla data fissata per gli adempimenti istruttori – ove disposti dal Collegio – decide in Camera di Consiglio, uditi i difensori delle parti che ne facciano richiesta. La sentenza è appellabile entro trenta giorni dalla notifica della decisione ovvero entro novanta giorni dalla comunicazione della sua pubblicazione.
[29] Cons. Stato, IV, 22 luglio 2005, n. 3916, in www.giustizia-amministrativa.it .
[30] Cons. Stato, V, 22 febbraio 2007, n. 948, in Giornale di diritto amministrativo, 9/2007, p. 975. Tale decisione si occupa di casi di applicazione della D.I.A. edilizia; li affronta secondo il quadro normativo non ancora inciso dal d.l. n. 35/2005, conv. dalla L. n. 80/2005, ma, riconsiderando l’istituto in modo complessivo, finisce con il fornire preziose indicazioni per la lettura dell’attuale regime della D.I.A. edilizia e della D.I.A. “generale”.
[31] Così come ribadito recentemente dal Consiglio di Stato, IV, 19 settembre 2008, n. 4513, secondo cui è impugnabile il silenzio inadempimento serbato dall’Amministrazione comunale sull’istanza intesa a provocare un intervento repressivo su lavori asseritamente abusivi eseguiti da proprietari confinanti a seguito di presentazione di D.I.A., ancorché l’inerzia dell’Amministrazione in questo caso sia da qualificarsi alla stregua di un fatto, anziché di un atto implicito o tacito.
[32] Cfr. R. GIOVAGNOLI, D.I.A. e silenzio-assenso dopo la legge 80/2005, in Urb. e App., 2005, p. 1005; G. SCIULLO, Modelli ricostruttivi di D.I.A. e tutela del controinteressato, in Giornale di diritto amministrativo, 2007, p. 985; E. BOSCOLO, I diritti soggettivi a regime amministrativo, Padova, 2001, 216. L’ a. configura la D.I.A. come un atto privato e vi individua “un diritto soggettivo a regime amministrativo”; E. BOSCOLO, La denuncia di inizio attività “riformata”: il diritto soggettivo (a regime amministrativo) tra silenzio-assenso e autotutela, in Urb. e App., 2006, p. 840; R. DE NICTOLIS, Natura giuridica della denuncia di inizio attività in materia edilizia e tutela del terzo, in Urb. e App., 2003, p. 1377. W. GIULIETTI, Nuove norme in tema di dichiarazione di inizio attività, ovvero la continuità di un istituto in trasformazione, in La Pubblica Amministrazione e la sua azione, a cura di N. Paolantonio, A. Police, A. Zito, Torino, 2005; l’ a. ritiene che “…nella D.I.A. l’Amministrazione svolge una funzione di verifica della sussistenza della situazione legittimante l’esercizio di un diritto, di pertinenza esclusiva del privato, ed interviene, in senso essenzialmente negativo, solo laddove la realtà materiale non sia conforme all’ordinamento (…). Le fattispecie di silenzio-assenso riguardano provvedimenti discrezionali in cui l’eventuale inerzia della P.A. assume carattere significativo. Nelle ipotesi di D.I.A. la regola è, invece, quella dell’inerzia dell’Amministrazione priva di alcun carattere significativo, mentre l’eccezione è costituita da un intervento provvedimentale”.
[33] A. GRAZIANO, La D.I.A. nelle prime pronunce sulla L. 80/2005. Natura giuridica dell’istituto e tutela giurisdizionale del contro interessato, in Urb. e App., 2006, P. 1095 ss.; G. SCIULLO, Modelli ricostruttivi di D.I.A. e tutela del contro interessato, in Giornale di Diritto Amministrativo n. 9/2007, 975 ss. .
[34] Cons. Stato, IV, 26 novembre 2008, n. 58111.
[35] Sul punto, O. FORLENZA, in Guida al Diritto – Il Sole 24 ore, n. 3, p. 98 ss, il quale conclude sostenendo che “occorre chiedersi perché si insiste nella difficile costruzione di un provvedimento impugnabile e quindi sul giudizio impugnatorio e sulla giurisdizione di legittimità, quando il giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva sulle controversie afferenti a Dia. E la risposta è se non vi sia il dubbio circa l’illegittimità costituzionale della previsione di giurisdizione esclusiva per ipotesi in cui non vi è esercizio di potere”.
[36] Una parte dei giudici amministrativi riteneva che il giudice amministrativo avesse solamente il potere di accertare l’inerzia della Pubblica Amministrazione, rimettendo a quest’ultima la determinazione del contenuto del provvedimento da adottare. Da tale interpretazione consegue che il giudicato si formava solo sull’obbligo di provvedere, cui avrebbe dovuto adempiere la Pubblica Amministrazione o, in caso di ulteriore inerzia, il commissario ad acta nominato dal giudice amministrativo. Altra parte della giurisprudenza amministrativa, invece, sosteneva che rientrasse nei poteri del giudice amministrativo accertare la fondatezza o meno della pretesa sostanziale del privato e, dunque, indicare le modalità in base alle quali la Pubblica Amministrazione dovesse successivamente agire in modo da emanare un provvedimento favorevole al privato.
[37] Cons. Stato, Ad. Plen., 9 gennaio 2002, n. 1, in www.giutizia-amministrativa.it. Il Consiglio di Stato accoglieva l’interpretazione più rigorosa della norma, sostenendo che l’art. 21bis della legge n. 1034/1971 indica quale oggetto del ricorso il solo silenzio e dunque, il solo comportamento inerte della Pubblica Amministrazione e non la pretesa sostanziale addotta dal privato a fondamento della sua istanza.
[38] Comma 6bis dell’art. 3 del decreto legge n. 35/2005, introdotto dalla legge di conversione n. 80/2005.
[39] Previsione che ha suscitato notevoli critiche in dottrina.
[40] Soprattutto perché apre la strada alla possibile condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno da ritardo, ammesso dalla recente giurisprudenza.
[41] Secondo l’interpretazione data dalla giurisprudenza, deve ritenersi che, essendo la cognizione della fondatezza dell’istanza rimessa all’apprezzamento del giudice, in relazione alla natura della pretesa dedotta in giudizio, il giudice amministrativo non deve necessariamente pronunciarsi anche sulla pretesa sostanziale avanzata nel caso in cui tale pretesa richieda una valutazione discrezionale della Pubblica Amministrazione; cfr. TAR Calabria, Catanzaro, I, 21 luglio 2005, n. 1356, in www.giustizia-amministrativa.it.
[42] Cfr. legge n. 15/2005.
[43] Sulla modifica della disciplina del silenzio-rifiuto, cfr. M. OCCHIENA, Riforma della l. 241/1990 e “nuovo” silenzio -rifiuto: del diritto v’è certezza, in www.Giustamm.it; L. BUSCIO, Silenzio – rifiuto e legge n. 15/2005, www.Lexitalia.it, 4/2005; M. GIARDETTI, Il silenzio della P.A. come novellato dal d.l. 35/2005, www.Giustamm.it.
[44] Cfr. A. DE ROBERTO, Silenzio – assenso e legittimazione ex lege nella legge Nicolazzi, in Dir. soc., 1983, p. 163 ss. L’autore contrappone il silenzio-assenso (introdotto in materia edilizia dal d.l. n. 9/1982) al modello della legittimazione ex lege, ossia di una legittimazione derivante direttamente dalla legge senza la mediazione di un titolo provvedimentale.
[45] Cfr. A. TRAVI, Silenzio-assenso, denuncia di inizio di attività e tutela dei terzi controinteressati, in Dir. Proc. Amm., 2002,p. 21.
[46] Sul tema, cfr. da ultimo, R. GIOVAGNOLI, Il rapporto di causalità, in F. Caringella, M. Proto (opera diretta da), La responsabilità civile della P.A., Bologna, 2005, p. 259 ss..
[47] Cfr. A. TRAVI, Silenzio-assenso, denuncia di inizio di attività e tutela dei terzi controinteressati, in Dir. Proc. Amm., 2002, p. 27-28.
[48] In questi termini, F. MANDARANO, La D.I.A. nel T.U. edilizia e nella legge obiettivo, in Urb. e App., 2/2002, p. 150.
[49] Cfr. F. MANDARANO, op. loc. cit., p. 28; P. MARZARO GAMBA, La nuova disciplina della dichiarazione di inizio di attività, in www.giustamm.it, 2005. L’autore dopo aver esaminato la ratio della devoluzione delle controversie alla giurisdizione esclusiva, ritiene che le controversie fra terzo leso dall’inizio dell’attività e privato dichiarante continuano a trovare il loro giudice naturale nel giudice ordinario, non potendo certo essere spostate innanzi al giudice amministrativo in forza della previsione della giurisdizione esclusiva.Parimenti, Cons. Stato, V, 22 febbraio 2007, n. 948, cit., esclude dalla giurisdizione del giudice amministrativo le “ipotesi di concorrenti azioni tra privati sulla base delle norme del codice civile sui rapporti di vicinato”.
[50] In particolare, Cons. Stato, V, 22 febbraio 2007, n. 948; Cons. Stato, VI, 5 aprile 2007, n. 1550.
[51] Cfr. S. ANTONIAZZI, La tutela del legittimo affidamento del privato nei confronti della Pubblica Amministrazione, Torino, 2005.
[52] A. TRAVI, La denuncia di inizio di attività fra modelli generali e problemi pratici, in Urb. e App., 2002, p. 382.
[53] Cfr. Cons. Stato, IV, 26 novembre 2008, n. 5811.
[54] Da ultimo, TAR Trentino Alto Adige Trento, 14 maggio 2008, n.111.

(pubblicato il 14.1.2009)

Note

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Per evitare che inizi un dialogo tra sordi, a commento della pregevole sentenza delle SS.UU. sulla c.d. pregiudizialità amministrativa, sarebbe opportuno che ciascuno chiarisca il postulato che è fondamento della sua analisiIn parole povere che ciascuno chiarisca di cosa sta parlando.
La necessità di tale precisazione mi è apparsa necessaria leggendo un approfondito lavoro di un noto civilista sulla pregiudizialità amministrativa, nel quale l’argomento di maggior peso per difendere tale tesi mi è sembrato quello secondo cui una volta che sia trascorso infruttuosamente il termine decadenziale per l’impugnativa del provvedimento lesivo, tale interesse degrada a interesse di mero fatto , e quindi non più suscettibile di tutela neppure sotto il profilo risarcitorio.
Questa affermazione, a prima vista tranchant , dà adito a notevoli dubbi se si considera, secondo quanto da tempo dimostrato dalla più accreditata dottrina civilistica, che l’azione risarcitoria è a tutela sì dell’interesse primario, ma ciò è possibile in virtù della nascita di un diritto succedaneo , il diritto al risarcimento del danno, il cui titolo costitutivo è rappresentato dall’agire illecito dell’autore dell’atto e/o comportamento che dir si voglia che abbia arrecato un ingiusto pregiudizio al terzo.
Quando il risarcimento è in forma specifica siamo perciò in presenza non della esecuzione dell’atto originario, ma di una esecuzione ad essa equivalente, nel senso che essa, a differenza del risarcimento per equivalente, è di natura sì ontologicamente identica a quella pretesa con il provvedimento che la p.a. avrebbe dovuto emanare, ma giuridicamente, vale a dire sul piano formale, che è l’unico realmente rilevante, è del tutto distinta e diversa da questa, perché collegata alla nascita del nuovo diritto che il legislatore riconosce a colui che abbia subito un danno ingiusto, tanto è vero che è lo stesso legislatore a subordinarne l’ammissibilità al fatto che tale tipo di tutela sia possibile e non sia eccessivamente gravosa per il debitore ( art.2058 cod.civ.
Ancora una volta sono questi gli indiscutibili pregi del paradigma sintattico attraverso cui l’ordinamento giuridico rielabora e riformula la mancata osservanza della normativa positiva, cui pone rimedio con la previsione della nascita di un nuovo diritto, che, sul piano formale, assume una funzione compensativa in grado di contrastare il danno ingiusto subito dal privato per effetto della lesione del suo originario interesse sostanziale, di cui l’interesse legittimo è il referente normativo.
Per poter giustificare la fondatezza della preclusione collegata alla c.d. pregiudizialità amministrativa non è dunque appagante limitarsi ad affermare che l’interesse legittimo, trascorso infruttuosamente il termine di decadenza, degrada ad interesse di mero fatto, dal momento che, nelle more, il ricorrente che si ritiene danneggiato dall’operato della p. a. assume la nascita a suo favore di un nuovo distinto diritto soggettivo, per giunta non di natura conformativa, ma paritetica, che trova la sua genesi non nell’ esistenza dell’interesse legittimo, ma nella sua lesione , vale a dire in una fattispecie complessa nella quale la parte preponderante è rappresentata dall’agire illecito della p .a .. La pretesa risarcitoria, se contrastata dall’obbligato, obbliga l’avente diritto ad agire in sede giurisdizionale per il suo riconoscimento, in quanto resta nell’apprezzamento di merito del giudicante accertare sia la fondatezza della pretesa, che l’esatto ammontare della misura riparatrice.
Riassumendo, si ha che si determina in questi casi una particolare situazione, in virtù della quale la causa petendi è costituita dalla lesione di un interesse legittimo, di qui dunque la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere l’asserita illiceità dell’atto autoritativo causativo del danno, mentre il petitum ha ad oggetto il riconoscimento del diritto al suo risarcimento e alla conseguente condanna dell’amministrazione.
Resta perciò non chiarita da parte della giurisprudenza e della dottrina favorevoli alla c.d. pregiudizialità amministrativa, la ragione per la quale il danneggiato illecitamente dall’operato della p.a dovrebbe ricevere un trattamento deteriore rispetto a quello riservato a coloro che subiscono danni da parte dell’amministrazione allorché agisce jure privatorum, nonostante che in entrambi i casi il diritto fatto valere è di natura paritetica e, come tale, soggetto a prescrizione e non al termine di decadenza previsto per l’azione di annullamento, sempre che una soluzione diversa possa giustificarsi sul piano costituzionale. In mancanza di un’esplicita previsione legislativa, la disciplina positiva dettata per illecito non può essere ignorata dall’interprete in nome del superiore interesse pubblico, di cui il legislatore non risulta che allo stato non si sia fatto in alcun modo carico.
L’unico argomento di maggiore peso che viene, infatti, addotto è quello dell’interesse superiore dell’amministrazione a non veder contestato il suo operato oltre il termine decadenziale dettato dal legislatore per l’impugnativa del provvedimento.
Tale limitazione vale nei ristretti termini in cui è formulata dal legislatore, vale a dire solo allorché si agisce per la caducazione del provvedimento, per la sua eliminazione dal mondo del diritto, non già quando il privato persegue l’interesse succedaneo, di natura compensativa, che il legislatore gli riconosce, rispetto al quale la conoscenza dell’atto illegittimo s’inserisce in una sequenza più complessa. In essa hanno rilievo infatti gli elementi che concorrono a formare la fattispecie della responsabilità necessari per accertare la sussistenza del fatto illecito. In questo caso perciò l’illegittimità del provvedimento rileva solo incidenter tantum, vale a dire unitamente a tutti gli altri requisiti necessari per il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno in conseguenza dell’accertata esistenza dell’illiceità del provvedimento.
D’altronde, è lo stesso legislatore a rifuggire da una visione idolatrice del principio di legalità, cui sembra ispirarsi la soluzione opposta, perchè rimette alla discrezionalità dell’amministrazione di apprezzare, entro ragionevoli margini di tempo e in presenza di un riconosciuto interesse pubblico, se escludere dall’ordinamento l’atto illegittimo in via d’autotutela. Trascorso tale lasso di tempo infruttuosamente, la discrasia si consolida e il privato che ha tratto vantaggio dall’atto illegittimo è posto al riparo dell’ inerzia dell’amministrazione, con buona pace di chi grida allo scandalo se, frattanto, si tenta di porre riparo almeno alle conseguenze nefaste legate alla illiceità del provvedimento autoritativo.
Nel caso d’atto illecito la situazione è infatti più complessa, perché può accadere che, accanto al vantaggio conseguito dal destinatario del provvedimento illegittimo, v’è l’ingiusto pregiudizio subito dal danneggiato. In questo caso l’autonomia dell’azione risarcitoria, rispetto a quella d’annullamento, in ragione del fatto che vengono fatte valere situazioni soggettive tra loro diverse, consente almeno di eliminare la discrasia più grave, lasciando impregiudicato l’illegittimo vantaggio del destinatario dell’atto, ma nel contempo provvedendo almeno a salvaguardare il diritto acquisito dal terzo d’ ottenere un giusto ristoro per il torto subito. E’ ciò che del resto accade nel caso di dolo incidente, dove il contraente in mala fede risponde dei danni causati alla controparte, nonostante che il contratto è espressamente ritenuto valido dal legislatore ( art.1440 cod.civ ).
D’altronde, può accadere che un sano pragmatismo è talvolta in grado di tutelare meglio la stessa amministrazione. Basta pensare agli effetti devastanti, sul piano finanziario, che derivano dall’azzeramento delle procedure pubblicistiche per realizzazione di fondamentali opere infrastrutturali, che sarebbe possibile in qualche caso evitare con un modesto risarcimento a favore del controinteressato, il cui terreno ad esempio, è stato interessato dal provvedimento ritenuto illecito e che, frattanto, è stato sospeso dal giudice amministrativo.
In una recente indagine del Sole 24ore era detto che il costo per la realizzazione delle opere pubbliche subisce un aumento medio del 30% a causa del contenzioso giudiziario e dei ritardi che in tal modo si accumulano. La previsione della legge obiettivo, in base alla quale il partecipante alla gara può ottenere il solo risarcimento per equivalente e non quello in forma specifica, si ispira a considerazioni pratiche che assumono una valenza non trascurabile, in quanto la previsione di procedure pubblicistiche, ivi comprese quelle giudiziarie, estremamente defaticanti, com’è noto, scoraggiano gli investimenti ed ostacolano l’afflusso di capitali esteri, producendo effetti anticompetitivi per il sistema Paese nel suo complesso.
Validità e invalidità, legittimità ed illegittimità, al pari della liceità e dell’illiceità non sono categorie dello spirito, ma espressioni formali del pensiero logico, che il legislatore utilizza in modo differenziato, in ragione della composizione di interessi che intende privilegiare, e che costituisce il dato ontologico che promuove e giustifica la continua manipolazione e riformulazione di tali segni linguistici. La mancanza di volontà non dà luogo alla nullità assoluta del contratto , quando è il frutto di un errore sulla dichiarazione, dando luogo al c.d. errore ostativo ( art 1433 cod. civ. ). Il non essere è infatti proprio ed esclusivo del pensiero formale e riceve all’interno della realtà giuridica trattamenti differenziati in ragione della incidenza che la regola giuridica è chiamata a svolgere nella realtà esterna.
La triste vicenda della c.d. occupazione acquisitiva e dei connessi sofismi che ad essa fanno da sfondo dovrebbe pure servire al legislatore interno per trarre qualche utile insegnamento dalle pronunzie della Corte europea dei diritti dell’uomo, e per poter resistere alle probabili pressioni dottrinarie dei fans della pregiudizialità amministrativa, che, come le prime avvisaglie lasciano presagire, si accingono a proseguire la loro crociata nel tentativo di trasferire a livello legislativo il pregiudizio ideologico che anima la loro tesi. Con l’ulteriore, grave rischio di far rifluire l’acquisita posizione di terzietà del giudice amministrativo nuovamente nell’alveo originario della “ giustizia nell’amministrazione”.
Va anche rilevato che tutto ciò nasce talvolta anche da un indubbio sbilanciamento a favore dell’amministrazione del giudice amministrativo, che dovrebbe recitare il mea culpa allorché afferma che il termine di decadenza per la impugnazione decorre per il solo fatto della conoscenza del provvedimento ritenuto lesivo, anche se a quel momento si ignorano i vizi che ne inficiano la legittimità. Secondo tale orientamento giurisprudenziale il ricorso giurisdizionale deve in questi casi essere proposto “ al buio “, salva la possibilità di formulare motivi aggiunti quando i vizi saranno conosciuti. Il che comporta, da un lato, che il ricorrente si deve inventare qualche motivo di doglianza, altrimenti il ricorso è inammissibile per altro verso, vale a dire, secondo un altro orientamento giurisprudenziale, per la mancata proposizione dei motivi che inficiano il provvedimento, e, dall’altro, che in tal modo risulta stravolta la stessa nozione di “ motivi aggiunti “, dove l’aggettivo intanto ha un senso se sta a significare che deve trattarsi di ulteriori illegittimità conosciute nel corso del giudizio, e non di quelle che debbono indurre il privato a proporre il gravame. Forse Pirandello nella sua famosa novella non avrebbe saputo fare di meglio.
D’altronde, pensare di imporre al privato una frequentazione giornaliera degli uffici amministrativi, previa presentazione d’apposita istanza di accesso, per conoscere gli atti che possono riguardarlo, sarebbe non solo estremamente vessatorio, perchè trasformerebbe un suo diritto in un non previsto onere processuale, ma dannosoper la speditezza della stessa attività dell’amministrazione.
Ritornando al punto di partenza, mi sembra, perciò, che un succinto ripasso di nozioni da tempo acquisite in materia di illecito, e che fungono da implicito postulato
al principio di diritto affermato dalla SS. UU . della Cassazione, sia la premessa necessaria per verificare se le conclusioni espresse possano essere contestate sotto il profilo teorico. Tutto ciò presuppone una completa rivisitazione non delle sole conclusioni espresse, come è dato constatare nei primi commenti scritti e orali della sentenza in esame, ma del postulato dal quale essa correttamente trae fondamento.

(pubblicato il 19.1.2009)

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(pubblicato il 30.1.2009)

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